Kohtuasi T‑304/16

bet365 Group Ltd

versus

Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet

Euroopa Liidu kaubamärk – Kehtetuks tunnistamise menetlus – Euroopa Liidu sõnamärk BET 365 – Absoluutne keeldumispõhjus – Kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime – Tõend – Kaubamärgi kasutamine mitmel otstarbel – Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 7 lõige 3 ja artikli 52 lõige 2 (nüüd määruse (EL) 2017/1001 artikli 7 lõige 3 ja artikli 59 lõige 2)

Kokkuvõte – Üldkohtu (üheksas koda) 14. detsembri 2017. aasta otsus

Määruse nr 207/2009 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta artikli 52 lõike 2 kohaselt ei või kaubamärki, mis iseenesest on kirjeldav, mitte eristav ning mille registreerimisel on rikutud määruse nr 207/2009 artiklit 7, siiski kehtetuks tunnistada, kui kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime seoses nende kaupade või teenustega, mille jaoks see on registreeritud. Nagu 28. septembri 2016. aasta kohtuotsuses European Food vs. EUIPO – Société des produits Nestlé (FITNESS), T‑476/15, on sisuliselt rõhutatud, viitab määruse nr 207/2009 artiklis 52 ette nähtud absoluutsetel põhjustel kehtetuks tunnistamise menetlus nimelt otseselt nii sama määruse artiklis 7 ette nähtud absoluutsetele keeldumispõhjustele kui ka neid pehmendavale kasutamise käigus omandatud eristusvõime erandile, ja ainus võimalik sisuline erinevus nende kahe menetluse vahel puudutab aega, mille seisuga tuleb eristusvõime omandamist hinnata. Sellega seoses kinnitas Üldkohus 15. detsembri 2016. aasta kohtuotsuses Mondelez UK Holdings & Services vs. EUIPO – Société des produits Nestlé (Šokolaaditahvli kuju), T‑112/13, et absoluutsetel keeldumispõhjustel põhinevas kehtetuks tunnistamise menetluses võib vaidlustatud kaubamärgi omanik tõendada, et see on kasutamise käigus omandanud eristusvõime enne registreerimist, või tõendada, et tähis on omandanud eristusvõime registreerimise ja kehtetuks tunnistamise taotluse esitamise vahele jäänud ajal. (vt punkt 23)

Mis puutub territooriumisse, millega seoses peab kasutamise käigus omandatud eristusvõime olema tõendatud, et kohaldatavad oleksid määruse nr 207/2009 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta artikli 7 lõikes 3 ja artikli 52 lõikes 2 nimetatud erandid, siis tuleb meenutada, et vastavalt määruse artikli 1 lõikele 2 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 1 lõige 2) on ELi kaubamärk ühtne, mis tähendab, et selle mõju on kogu liidus ühetaoline. Selle tulemusel, et ELi kaubamärk on ühtne, saab tähise kaubamärgina registreerida siis, kui tähisel on eristusvõime kogu liidus. Seega tuleb vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 7 lõikele 2 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 7 lõige 2) keelduda kaubamärgi registreerimisest, kui kaubamärgil puudub liidu teatavas osas eristusvõime. Seetõttu on vaja teha kindlaks eristusvõime omandamine kasutamise käigus kogu territooriumil, millel asjaomasel kaubamärgil algul puudus selline võime, kusjuures selline territoorium võib olenevalt asjaoludest koosneda ühestainsast liikmesriigist. Siiski on leitud, et liigne oleks nõuda tõendit eristusvõime omandamise kohta iga liikmesriigi kohta eraldi. Teatavates liikmesriikides kasutamise käigus omandatud eristusvõime ülekandmist muudele liikmesriikidele ei saa välistada, kui objektiivne ja usaldusväärne teave annab alust järeldada, et need turud on selle poolest, kuidas asjaomane avalikkus vaidlusalust kaubamärki tajub, sarnased. (vt punkt 26)

Selle tuvastamine, et kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, eeldab, et tänu kaubamärgile identifitseerib vähemalt teatav märkimisväärne osa asjaomasest avalikkusest asjaomased kaubad või teenused konkreetselt ettevõtjalt pärinevana. Siiski ei või kasutamise käigus omandatud eristusvõime tingimuse täitmist tõendavad asjaolud põhineda üksnes üldisel või abstraktsel teabel. Arvestada tuleb selliste teguritega nagu kaubamärgi turuosa, kaubamärgi kasutamise intensiivsus, geograafiline ulatus ja kestus, ettevõtja poolt kaubamärgi tutvustamiseks tehtud investeeringute maht, suhteline osa asjaomasest avalikkusest, kes kaubamärgi põhjal identifitseerivad kaupa ühelt kindlalt ettevõtjalt pärinevana ning kaubandus- ja tööstuskodade ja teiste erialaliitude seisukohad. Samuti tuleb meenutada, et kohtupraktika kohaselt tuleb kaubamärgi eristusvõimet, sealhulgas kasutamise käigus omandatud eristusvõimet, hinnata lähtuvalt kaupadest või teenustest, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse või mille jaoks see on registreeritud, võttes arvesse seda, kuidas asjaomast liiki kaupade või teenuste keskmine tarbija, kes on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas, eeldatavalt seda kaubamärki tajub. Kohtupraktikast nähtub samuti, et kasutamise käigus omandatud eristusvõimet ei saa tõendada eraldiseisvate tõenditega nagu üksnes asjaomaste kaupade või teenuste müügimahtu puudutava teabe või reklaammaterjali esitamine. Samuti ei piisa ainuüksi asjaolust, et tähist on liidu territooriumil teatavat aega kasutatud, selle tõendamiseks, et avalikkus, kellele asjaomased kaubad või teenused on suunatud, tajub seda kui kaubandusliku päritolu tähist. Sellega seoses tuleb eristusvõime omandamist kasutamise käigus tõendada „kaubamärgi kaubamärgina kasutamise“ tõendamise kaudu, see tähendab tõendada, et sihtrühm identifitseerib kaubamärgiga hõlmatud kaupu või teenuseid seda kaubamärki kasutavalt ettevõtjalt pärinevana. (vt punktid 27–30)

Vt otsuse tekst. (vt punktid 31–77)

Kasutamise käigus eristusvõime omandamine ei eelda tingimata, et kaubamärki on kasutatud iseseisvalt, vaid see võib tuleneda selle kasutamisest muu registreeritud kaubamärgi osana või selle kasutamisest koos muu registreeritud kaubamärgiga, tingimusel et mõlemal juhul on nende kasutamine tinginud selle, et sihtrühm tajub kaupu ja teenuseid, mida tähistab üksnes analüüsitav kaubamärk, pärinevana teatavalt kindlalt ettevõtjalt, kes kasutab seda muu kaubamärgi osana või koos muu kaubamärgiga. (vt punkt 39)

Kaubamärgi kasutamine domeeninimena võib vastata kaubamärgi kasutamisele kaubamärgina. Tegelikult sõltub kõik selle kohta esitatud dokumentidest ja teabest ning nendest nähtuvate asjaolude mõjust hinnangule selle kohta, mida asjaomane avalikkus tajub, kui ta näeb või kasutab internetti kasutades asjaomast kaubamärki. Seega selline teave nagu omaniku veebisaidiga loodud ühenduste arv, tema koht veebisaitide külastatavuse järjestuses eri riikides või vaidlusaluse kaubamärgi või sellest tuletatud kaubamärkide veebiotsingumootoritesse sisestamise arv andmed, mis muu hulgas tõendavad, et vaidlusalune kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime. Sama võib kehtida omanikule kuuluvate või muude eri keeltes veebisaitide väljavõtete kohta, millel on esitatud vaidlusalune kaubamärk või sellest tuletatud kaubamärgid niivõrd, kuivõrd osutatud asjaolude ulatus võib tõendada vaidlusaluse kaubamärgi märkimisväärset kasutamist kaubamärgina. (vt punktid 43 ja 46)