KOHTUJURISTI ETTEPANEK

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

esitatud 14. novembril 2019 ( 1 )

Kohtuasi C‑328/18 P

Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO)

versus

Equivalenza Manufactory SL

Apellatsioonkaebus – Euroopa Liidu kaubamärk – Määrus (EÜ) nr 207/2009 – Kujutismärgi BLACK LABEL BY EQUIVALENZA taotlus – Vastulausemenetlus – Varasem kujutismärk LABELL – Artikli 8 lõike 1 punkt b – Segiajamise tõenäosus – Tähiste sarnasus – Tähiste võrdlemise meetod – Vastandatud kahe tähise keskmise foneetilise sarnasuse tuvastamine – Kohustus hinnata segiajamise tõenäosust igakülgselt

I. Sissejuhatus

1. Käesoleva apellatsioonkaebuse on esitanud Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO) Euroopa Liidu Üldkohtu 7. märtsi 2018. aasta kohtuotsuse Equivalenza Manufactory vs. EUIPO – ITM Entreprises (BLACK LABEL BY EQUIVALENZA) (T‑6/17, ei avaldata, edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus“, EU:T:2018:119) peale, millega Üldkohus tühistas EUIPO teise apellatsioonikoja 11. oktoobri 2016. aasta otsuse vastulausemenetluse kohta ITM Entreprises SASi ja Equivalenza Manufactory SL (edaspidi „Equivalenza“) vahel (asi nr R 690/2016‑2, edaspidi „vaidlusalune otsus“).

2. Apellatsioonkaebus tõstatab mitu õiguslikku küsimust, mis käsitlevad määruse (EÜ) nr 207/2009 ( 2 ) artikli 8 lõike 1 punktis b nimetatud tähise Euroopa Liidu kaubamärgina registreerimisest keeldumise põhjuse, nimelt avalikkuse hulgas segiajamise tõenäosuse analüüsimist. Konkreetselt palub EUIPO Euroopa Kohtul täpsustada tähiste võrdlemise meetodit ja asjaolusid, mis peavad esinema, et Üldkohus saaks asuda seisukohale, et kaks tähist ei vasta selles õigusnormis ette nähtud sarnasuse tingimusele.

3. Nagu ma käesolevas ettepanekus selgitan, ei ole erinevates otsustes, mille Üldkohus on selles valdkonnas teinud, mitte alati järgitud sama lähenemist nendele erinevatele küsimustele. Tegelikult on need otsused olnud nii lahknevad, et on tekkinud kaks eraldi kohtupraktika suunda, mis eksisteerivad praegu kõrvuti, ilma et Euroopa Kohus oleks võtnud seisukohta, kumba ta pooldab. Käesolev kohtuasi annab talle võimaluse seda teha.

II. Õiguslik raamistik

4. Määrus nr 207/2009 tunnistati kehtetuks ja asendati alates 1. oktoobrist 2017 määrusega (EL) 2017/1001 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta ( 3 ). Võttes aga arvesse põhikohtuasjas käsitletava registreerimistaotluse esitamise kuupäeva, milleks on 16. detsember 2014 ja mis on kohaldatava materiaalõiguse kindlakstegemisel määrava tähtsusega, reguleerivad seda vaidlust nimetatud esimeses määruses sätestatud materiaalõigusnormid.

5. Määruse nr 207/2009 põhjenduses 8 on märgitud: „[Euroopa Liidu] kaubamärgi eesmärk on eelkõige tagada kaubamärk kui päritolutähis ning sellega antav kaitse peaks olema absoluutne, kui märk ja tähis ning kaubad või teenused on identsed. Kaitse peaks kehtima ka siis, kui märk ja tähis ja kaubad või teenused on sarnased. Segiajamise tõenäosuse tõttu tuleks määratleda sarnasuse põhimõte. Sellise kaitse eritingimus peaks olema tõenäoline segiajamine, mille hindamine sõltub mitmest asjaolust ja eelkõige kaubamärgi tuntusest turul, seostest, mis võivad tekkida kasutatava või registreeritud tähisega, ning kaubamärgi ja tähise ja identifitseeritud kaupade või teenuste vahelise sarnasuse ulatusest.“

6. Selle määruse artikkel 8 „Suhtelised keeldumispõhjused“ sätestab: „1. Varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral ei registreerita taotletavat kaubamärki […]: […] b) kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada; segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärki seostatakse varasema kaubamärgiga. […] 5. Lõike 2 tähenduses ei registreerita varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral taotletavat kaubamärki, kui see on identne või sarnane varasema kaubamärgiga ning seda tahetakse registreerida kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nendega, mille jaoks on registreeritud varasem kaubamärk, kui varasema ühenduse kaubamärgi olemasolul on see omandanud ühenduses maine ja varasema siseriikliku kaubamärgi olemasolul on see omandanud maine asjaomases liikmesriigis ning kui taotletava kaubamärgi kasutamine ilma tungiva põhjuseta tähendaks varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist.“

III. Vaidluse taust

7. Vaidluse tasuta on kirjeldatud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 1–10. Käesoleva apellatsioonkaebuse jaoks võib selle kokku võtta järgmiselt.

8. Equivalenza esitas 16. detsembril 2014 EUIPO‑le määruse nr 207/2009 alusel järgmise kujutismärgi Euroopa Liidu kaubamärgina registreerimise taotluse:

9. Kaubad, mille jaoks registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 3 ning vastavad järgmisele kirjeldusele: „parfüümid, lõhnaõlid“.

10. ITM Entreprises esitas 18. märtsil 2015 määruse nr 207/2009 artikli 41 alusel vastulause taotletava kaubamärgi registreerimisele eelmises punktis nimetatud kaupadega seoses sel põhjusel, et esineb segiajamise tõenäosus kõnealuse määruse artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses.

11. Vastulause põhineb konkreetselt allpool toodud varasemal kujutismärgil, mis on Austrias, Belgias, Bulgaarias, Eestis, Horvaatias, Kreekas, Leedus, Luksemburgis, Madalmaades, Poolas, Portugalis, Rumeenias, Slovakkias, Sloveenias, Taanis, Tšehhis ja Ungaris kaitstud 1. aprillil 2011 registreeritud rahvusvahelise registreeringu nr 1079410 ese, ning see hõlmab kaupu „odekolonnid, deodorandid isiklikuks kasutamiseks (parfümeeria), parfüümid“:

12. Vastulauseosakond rahuldas 2. märtsi 2016. aasta otsusega vastulause seoses kõigi kaupadega, mille kohta see esitati, sest Tšehhis, Ungaris, Poolas ja Sloveenias esineb asjaomase avalikkuse seas segiajamise tõenäosus.

13. EUIPO teine apellatsioonikoda jättis vaidlusaluse otsusega rahuldamata kaebuse, mille Equivalenza vastulauseosakonna otsuse peale esitas. Apellatsioonikoda tuvastas, et asjaomaseks avalikkuseks on kõnesoleva nelja liikmesriigi lai avalikkus, kes on keskmiselt tähelepanelik, ja asjaomased kaubad on identsed. Vastandatud tähiste võrdluse osas leidis ta, et need on visuaalselt ja foneetiliselt keskmiselt sarnased ning kontseptuaalselt erinevad. Ta järeldas sellest, et üldiselt on need sarnased. Apellatsioonikoda järeldas, et asjaomase avalikkuse seas esineb määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses segiajamise tõenäosus.

IV. Menetlus Üldkohtus ja vaidlustatud kohtuotsus

14. Equivalenza esitas 4. jaanuaril 2017 Üldkohtu kantseleisse saabunud hagiavaldusega hagi, milles palus vaidlusaluse otsuse tühistada. Ta põhjendas oma hagi ainult ühe väitega, mille kohaselt oli rikutud määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b.

15. Selle väite analüüsimisel tugines Üldkohus EUIPO apellatsioonikoja poolt tuvastatule, millele vastu ei vaieldud ning mille kohaselt esiteks koosneb asjaomane avalikkus Tšehhi, Ungari, Poola ja Sloveenia laiemast avalikkusest ning on keskmiselt tähelepanelik ning teiseks on vastandatud tähistega tähistatud kaubad identsed (vaidlustatud kohtuotsuse punktid 17 ja 18).

16. Mis puudutab vastandatud tähiste sarnasust, siis Üldkohus võrdles kõigepealt neid visuaalsest, foneetilisest ja kontseptuaalsest küljest. Seejuures leidis ta, et visuaalselt jätavad need tähised erineva tervikmulje (vaidlustatud kohtuotsuse punktid 29–33), on foneetiliselt keskmiselt sarnased (selle kohtuotsuse punktid 34–39) ja kontseptuaalselt erinevad (selle kohtuotsuse punktid 40–45).

17. Teiseks hindas Üldkohus igakülgselt vastandatud tähiste sarnasust. Ta märkis seejuures, et võttes arvesse, et kõnesolevaid kaupu, nimelt parfüüme müüakse tavaliselt kas selve‑ või parfümeeriakauplustes, on nende tähiste visuaalne aspekt nende tervikmulje seisukohast olulisem kui foneetiline või kontseptuaalne. Üldkohus kordas oma seisukohta, et need tähised on visuaalselt erinevad. Ta meenutas ka, et tähised on kontseptuaalselt erinevad. Üldkohus järeldas, et tervikmulje poolest ei ole vastandatud tähised määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses sarnased (vaidlustatud kohtuotsuse punktid 48 ja 51–55).

18. Kuna üks kumulatiivsetest tingimustest, mis peab olema selle sätte kohaldamiseks täidetud, ei olnud täidetud, otsustas Üldkohus, et apellatsioonikoda rikkus õigusnormi, kui leidis, et esineb segiajamise tõenäosus selle sätte tähenduses (vaidlustatud kohtuotsuse punkt 56). Ta nõustus seega Equivalenza ainsa väitega ja tühistas vaidlusaluse otsuse.

V. Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded

19. Käesolev apellatsioonkaebus esitati 17. mail 2018.

20. EUIPO palub oma apellatsioonkaebuses Euroopa Kohtul: – tühistada vaidlustatud kohtuotsus ja – mõista kohtukulud välja Equivalenzalt.

21. Equivalenza palub oma vastuses Euroopa Kohtul: – jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja – mõista kohtukulud välja EUIPO-lt.

VI. Apellatsioonkaebus

22. EUIPO põhjendab oma apellatsioonkaebust ainult ühe väitega, mis on jagatud nelja ossa ja mille kohaselt on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b. Vastavalt Euroopa Kohtu palvele piirdun oma ettepanekus selle ainsa väite kolmanda ja neljanda osa analüüsimisega.

A. Poolte argumendid

23. Oma ainsa väite kolmandas osas märgib EUIPO, et Üldkohus on rikkunud määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b vale meetodi valikuga, sest ta analüüsis asjaomaste kaupade turustamise tingimusi ja asjaomase avalikkuse ostuharjumusi tähiste võrdlemise etapis. Vastavalt kohtuotsusele Lloyd Schuhfabrik Meyer ( 4 ) tuli neid aga võrrelda objektiivselt, võtmata arvesse niisuguseid tegureid, mis puudutavad kaubamärkide kasutamist. Alles siis, kui on tehtud kindlaks, et esineb teatav sarnasus visuaalses, foneetilises või kontseptuaalses plaanis, analüüsitakse segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise etapis neid tegureid, et hinnata, missugune tähtsus on sellel sarnasuse astmel igakülgse hindamise raames. ( 5 )

24. Equivalenza nõustub EUIPO selgitustega analüüsimeetodi kohta, mis tuleneb kohtuotsusest Lloyd Schuhfabrik Meyer. Ta leiab siiski, et Üldkohus järgis vaidlustatud kohtuotsuses seda meetodit. Viimane hindas nimelt esiteks eraldi vastandatud tähiste visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse astet ning seejärel hindas igakülgselt nende sarnasust ehk analüüsis segiajamise tõenäosust, võttes selles etapis arvesse asjaomase avalikkuse ostuharjumusi. Seega kuigi vaidlustatud kohtuotsus ei ole jaotatud osadeks vastavalt Üldkohtu analüüsi erinevatele etappidele, on sellel kindel ja mõistetav ülesehitus ning see analüüs vastab määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktis b sätestatud nõuetele.

25. Oma ainsa väite neljandas osas heidab EUIPO Üldkohtule ette, et viimane on rikkunud määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b, pannes toime mitu õigusnormi rikkumist, mis mõjutavad hinnangut vastandatud tähiste sarnasusele.

26. Esiteks vaidlustab EUIPO Üldkohtu kasutatud meetodi, sest viimane ei võtnud tervikmulje hindamisel arvesse kõiki vastandatud tähiste sarnaseid ja erinevaid elemente. Näiteks vaidlustatud kohtuotsuse punktis 28 ( 6 )„neutraliseeris“ Üldkohus ennatlikult kõik visuaalse sarnasuse elemendid visuaalsete erinevuste tõttu nende tähiste esmase tervikmulje hindamise raames. Seejärel kasutas ta selle kohtuotsuse punktis 55 samu visuaalseid erinevusi vastandatud tähiste teise tervikmulje hindamise raames, et „neutraliseerida“ nende keskmine foneetiline sarnasus. See kahekordne „neutraliseerimine“ samade erinevuste ja tervikmulje põhjal kujutab endast õigusnormi rikkumist ja sellega moonutati kohtupraktikas tähiste võrdlemise alal välja kujunenud põhimõtteid.

27. Teiseks on EUIPO arvamusel, et Üldkohus eiras kohtupraktikat ja kasutas vale meetodit, „neutraliseerides“ vastandatud tähiste keskmise foneetilise sarnasuse tähiste võrdlemise etapis ja loobudes nii ennatlikult igasugusest segiajamise tõenäosuse igakülgsest hindamisest. Esiteks peaks visuaalse ja/või foneetilise sarnasuse „neutraliseerimine“ kontseptuaalsete erinevuste tõttu aset leidma segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise etapis, ( 7 ) mis viiakse läbi kõikide esialgu tuvastatud sarnasuste ja erinevuste põhjal. „Neutraliseerimisega“ ei minda nii kaugele, et eiratakse varem tuvastatud sarnasusi, ning see ei võimalda teha järeldust, et tähised ei ole üldse sarnased. Teiseks toob selle tuvastamine, et tähiste vahel on olemas – kas või väike – sarnasuse aste, mis puudutab nende visuaalset, foneetilist või kontseptuaalset aspekti, kaasa kohustuse hinnata segiajamise tõenäosust igakülgselt. ( 8 )

28. Equivalenza väidab esimesena vastuseks EUIPO argumentidele, mis on kokkuvõtlikult ära toodud käesolevas ettepaneku punktis 26 ning mis on ebaselged ja segased, et meetodiga, mida Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuses kasutas, ei ole rikutud ühtegi õigusnormi. Üldkohus viis nimelt läbi kaks eraldi hindamist, leides kõigepealt, et vastandatud tähised jätavad visuaalses plaanis erineva tervikmulje, võttes arvesse nende visuaalseid sarnasusi ja erinevusi, ning seejärel sarnasuse igakülgse hindamise etapis, et need on tervikuna erinevad, võttes arvesse nende märkimisväärseid erinevusi visuaalses ja kontseptuaalses plaanis ning foneetilise aspekti vähest mõju kõnesoleva kaubakategooria puhul. Elemendid, mida võeti arvesse, et välistada igasugune visuaalne sarnasus, ning elemendid, mida kasutati tähiste igakülgsel hindamisel selle kindlaks tegemiseks, et segiajamise tõenäosust ei ole, on seega erinevad.

29. Seejuures rõhutab Equivalenza veel, et vastandatud tähiste sarnasuse astme hindamisel võib olla asjakohane hinnata tähtsust, mis on nende visuaalsel, foneetilisel ja kontseptuaalsel aspektil, võttes arvesse kõnesolevate kaupade kategooriat ja nende turustamise tingimusi. ( 9 ) Kaupu, millega on käsitletaval juhul tegemist, nimelt parfüüme, vaadatakse alati enne ostmist, nagu Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 51 õigesti meenutas. Vastandatud tähiste visuaalsel aspektil on seega vastandatud tähiste sarnasuse igakülgselt hindamisel ehk segiajamise tõenäosuse hindamisel seega suurem tähtsus.

30. Equivalenza avaldab arvamust teisena vastuseks EUIPO argumentidele, mis on kokkuvõtlikult ära toodud käesoleva ettepaneku punktis 27, et vaidlustatud kohtuotsuse punkti 46 jj lugemisel ja nende teleoloogilisest tõlgendusest ilmneb, et Üldkohus hindas küll segiajamise tõenäosust igakülgselt. Igal juhul oleks Üldkohus jõudnud samale järeldusele, kui ta oleks vastandatud tähiste väheseid sarnasusi arvesse võtnud selle tõenäosuse igakülgse hindamise etapis.

B. Õiguslik analüüs

31. Kõigepealt tuleb meenutada, et määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktis b on nähtud ette tähise Euroopa Liidu kaubamärgina registreerimisest keeldumise põhjus, mis põhineb potentsiaalsel lahkhelil selle tähise ja ühe või mitme varasema kaubamärgi vahel. ( 10 )

32. Vastavalt sellele sättele ei registreerita varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral taotletavat kaubamärki, „kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada“.

33. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt ( 11 ) vastab selles sättes silmas peetud segiajamise tõenäosus ohule, et avalikkus võib arvata, et asjaomased kaubad ja teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt ( 12 ).

34. Selle kohtupraktika kohaselt tuleb segiajamise tõenäosuse esinemist hinnata igakülgselt, võttes arvesse juhtumi kõiki asjakohaseid tegureid. Nende tegurite hulgas on eelkõige varasema kaubamärgi eristusvõime, asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste, varasema kaubamärgi ja taotletava kaubamärgi sarnasuse aste ning nende kaubamärkidega tähistatud kaupade või teenuste sarnasuse aste. ( 13 )

35. Segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine eeldab asjaomaste tegurite vastastikust sõltuvust ning eelkõige vastandatud tähiste ning asjaomaste kaupade ja teenuste sarnasust ning nii võib tähistatavate kaupade või teenuste vähese sarnasuse kompenseerida kaubamärkide suur sarnasus ja vastupidi. ( 14 )

36. See loogika, mida tavaliselt nimetatakse „vastastikuse sõltuvuse“ põhimõtteks, ei ole siiski absoluutne. Nagu ilmneb määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b sõnastusest endast, mis on toodud ära käesoleva ettepaneku punktis 32, eeldab segiajamise tõenäosus esiteks tähiste identsust või sarnasust ja asjaomaste kaupade või teenuste identsust või sarnasust. ( 15 ) Need kaks tegurit kujutavad Euroopa Kohtu praktikas endast seega viidatud sätte kohaldamise kumulatiivseid tingimusi.

37. Sellest järeldub, et selle artikli 8 lõike 1 punkt b ei ole ilmselgelt kohaldatav eelkõige siis, kui vastandatud tähised ei ole sarnased. Sellel sättel põhinev vastulause tuleb niisugusel juhul algusest peale tagasi lükata: muud segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel asjakohased tegurid ei saa ühelgi juhul seda erinevust tasakaalustada ega leevendada ning seega ei ole neid vaja analüüsida. ( 16 )

38. Üldkohus järeldas vaidlustatud kohtuotsuses, et vastandatud tähised ei ole sarnased selle artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses, ning kohaldas seega eelmises punktis meenutatud kohtupraktikat. ( 17 ) EUIPO on siiski arvamusel, et see kohtupraktika ei ole käsitletaval juhul kohaldatav. Selle ameti kohaselt ei oleks Üldkohus tohtinud teha pärast nende tähiste võrdlemist niisugust järeldust. Tema ainsa väite kolmandas ja neljandas osas – mida tuleb minu arvates analüüsida koos – on pandud kahtluse alla meetod, mida Üldkohus selle võrdlemise käigus kohaldas.

39. Selles küsimuses täpsustan, et Üldkohus meenutas vaidlustatud kohtuotsuses kõigepealt mõningaid põhimõtteid, mis tulenevad kohtuotsustest SABEL ( 18 ) ja Lloyd Schuhfabrik Meyer, milles määrati kindlaks segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise alused. Esiteks „peab see igakülgne hindamine asjaomaste kaubamärkide visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse osas rajanema neist jäävale tervikmuljele, arvestades iseäranis nende eristavaid ja domineerivaid osi“ ( 19 ); teiseks „[tuleb] asjaomaste kaubamärkide sarnasuse astme hindamiseks […] määrata kindlaks nende visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse aste ning vajaduse korral hinnata, millist kaalu need erinevad osad omavad, võttes arvesse asjaomaste kaupade ja teenuste liiki ning nende turustustingimusi“ ( 20 ).

40. Seejärel võrdles esiteks Üldkohus vastandatud tähiseid neid väiteid rakendades kordamööda visuaalsest, foneetilisest ja kontseptuaalsest küljest. Seejuures leidis ta kõigepealt, et hoolimata sarnasustest, mille tõttu ei saanud apellatsioonikoda järeldada, et igasugune sarnasus puudub, loovad need tähised paljude oluliste erinevuste tõttu visuaalselt erineva tervikmulje. Seejärel leidis Üldkohus, et need tähised on foneetiliselt keskmisel määral sarnased. Lõpuks tuvastas ta, et vastandatud tähised on kontseptuaalselt erinevad. ( 21 )

41. Teiseks otsustas Üldkohus, et tuleb „analüüsida, kas nende tähiste visuaalsed ja kontseptuaalsed erinevused on niisugused, mis välistavad nende tähiste igasuguse sarnasuse või tasakaalustab neid sarnasusi nende tähiste keskmine foneetiline sarnasus“. Üldkohtu sõnul „tuleb vastandatud tähiste visuaalset, foneetilist ja kontseptuaalset sarnasust hinnata igakülgselt ja võimalik foneetiline sarnasus on seejuures ainult üks asjakohane tegur“. ( 22 )

42. Selles teises „sarnasuse igakülgse hindamise“ etapis märkis Üldkohus, et vastandatud tähiste visuaalsel, foneetilisel või kontseptuaalsel küljel ei ole alati sama osatähtsus ning et selles osas tuleb arvesse võtta asjaomaste kaupade turustamise tingimusi. Parfüümide puhul, mida tavaliselt müüakse kas selvekauplustes või parfümeeriapoodides, kus tarbija saab tavaliselt soovitud toote ise valida või seda vähemalt enne ostmist näha, on visuaalsel aspektil tervikmulje seisukohast suurem osatähtsus kui foneetilisel ja kontseptuaalsel aspektil. Seejuures kordas Üldkohus oma seisukohta, et vastandatud tähised ei ole nende paljude oluliste erinevuste tõttu visuaalselt sarnased. Lisaks kordas ta, et need tähised on kontseptuaalselt erinevad, sest vaidlustatud tähises esinevad elemendid „black“ ja „by equivalenza“. Selle arutluskäigu tulemusena järeldas Üldkohus, et „vastandatud tähiste erinevuste tõttu ja hoolimata nende keskmisest foneetilisest sarnasusest ei ole vastandatud tähised tervikmulje põhjal määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses sarnased“. ( 23 )

43. EUIPO sõnul pidi Üldkohus seepärast, et ta tuvastas vastandatud tähiste keskmise foneetilise sarnasuse, hindama segiajamise tõenäosust igakülgselt. EUIPO heidab Üldkohtule ette, et viimane „neutraliseeris“ selle sarnasuse tähiste võrdlemise etapis ja loobus seejuures ennatlikult selle tõenäosuse igakülgsest hindamisest. Kõnesolevate kaupade turustamise tingimusi ning seda, kas foneetilise sarnasuse võivad „neutraliseerida“ visuaalsed ja kontseptuaalsed erinevused, oleks tulnud analüüsida selle igakülgse hindamise etapis, võttes arvesse neid muid asjakohaseid tegureid. ( 24 )

44. EUIPO argumendid tõstatavad seega terve rea õiguslikke küsimusi. ( 25 ) Sisuliselt peab Euroopa Kohus täpsustama, kas sellest, kui visuaalsest, foneetilisest või kontseptuaalsest küljest on tuvastatud tähiste teatav sarnasuse aste, piisab järelduseks, et need tähised on määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses sarnased, või võib (ja isegi tuleb) „sarnasuse igakülgse hindamise“ etapis kaaluda, kumb on ülekaalus, kas see sarnasuse aste või teiste aspektide osas täheldatud erinevused. Otseses seoses selle küsimusega on vaja täpsustada etappi (tähiste võrdlemine või segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine), mille käigus tuleb asjaomaste kaupade turustamise tingimusi arvesse võtta ja analüüsida, kas tähiste sarnasused võib nende erinevuste tõttu „neutraliseerida“.

45. Nagu ma käesoleva ettepaneku sissejuhatuses märkisin, valitsevad Üldkohtu praktikas nendes erinevates küsimustes lahknevad suunad (1. jagu). Nende lahknevuste tõttu peab Euroopa Kohus võtma seisukoha (2. jagu), mis on hädavajalik, et vastata EUIPO ainsa väite kolmandale ja neljandale osale (3. jagu).

1. Tähiste võrdlemist käsitleva kohtupraktika ülevaade

46. Üldkohtu praktika esimese suuna kohaselt – mida ma nimetan „rangeks“ ja millele tugineb EUIPO oma apellatsioonkaebuses ( 26 ) – tuleb tähiste võrdlemise etapis piirduda nende võrdlemisega kordamööda visuaalsest, foneetilisest ja kontseptuaalsest küljest. Kui tuvastatakse vähenegi sarnasus (vähemalt) ühes aspektis, on segiajamise tõenäosust vaja hinnata igakülgselt. ( 27 ) Teiste sõnadega tuleb tähiseid niisugusel juhul pidada määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses sarnaseks. ( 28 ) Kohtuotsustes, mis esindavad seda kohtupraktika suunda ja mida minu otsingute põhjal on rohkem ( 29 ), ei eksisteeri seega niisugust „sarnasuse igakülgse hindamise“ täiendavat analüüsi, nagu Üldkohus viis vaidlustatud kohtuotsuses läbi.

47. Seevastu teise kohtupraktika suuna kohaselt, mida ma nimetan „paindlikuks“, tuleb pärast seda, kui on ükshaaval analüüsitud vastandatud tähiste visuaalset, foneetilist ja kontseptuaalset aspekti ning tuvastatud (vähemalt) teatav sarnasuse aste ühes nendest aspektidest, see täiendav analüüs läbi viia, et teha kindlaks „tervikmulje“, mis nendest tähistest jääb. Kui Üldkohus leiab, et tähised jätavad erineva tervikmulje, järeldab ta nagu vaidlustatud kohtuotsuses, et tähised ei ole määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses sarnased, hoolimata sarnasuse astmest, mis ühes või mitmes plaanis tuvastati.

48. See kohtupraktika suund on siiski veidi läbipaistmatu, mis puudutab viisi, kuidas Üldkohus seda „sarnasuse igakülgset hindamist“ läbi viib. Mõnes kohtuotsuses piirdub Üldkohus sellega, et võtab tähiste sarnasuse astme kohta igas sarnasuse aspektis tuvastatu üle ning järeldab ilma konkreetse põhjenduseta, et tähised on „igakülgselt sarnased“ või vastupidi „igakülgselt erinevad“. ( 30 ) Teistes kohtuotsustes põhjendab Üldkohus oma järeldust asjaomaste kaupade turustamise tingimuste või eelnevalt tuvastatud sarnasuste võimaliku „neutraliseerimisega“. ( 31 )

49. Ka Euroopa Kohtu praktika tähiste sarnasuse hindamise kohta on mitmeti mõistetav. Ühelt poolt võib mõnest tema otsusest leida juhiseid, mis sarnanevad Üldkohtu praktika „rangele“ suunale. Euroopa Kohus otsustab korrapäraselt, et ei saa välistada, et ainuüksi vastandatud kaubamärkide foneetiline sarnasus või ka nende kontseptuaalne sarnasus võib tekitada segiajamise tõenäosuse, kuid niisuguse tõenäosuse esinemine tuleb siiski tuvastada selle tõenäosuse igakülgse hindamise raames, mille puhul on see sarnasus ainult üks asjakohane tegur. ( 32 ) Tervikmuljet, mille tähised jätavad seoses nende võimalike visuaalsete, foneetiliste ja kontseptuaalsete sarnasustega, tuleb seega hinnata selle igakülgse hindamise raames. ( 33 ) Sellest arutluskäigust tuleneb kaudselt, kuid kahtlemata, et teatavast sarnasuse astmest tähiste ühes aspektis piisab, et asuda seisukohale, et need tähised on sarnased määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses, ning see eeldab igakülgse hindamise läbiviimist.

50. Pealegi ilmneb kohtuotsusest Ferrero vs. Siseturu Ühtlustamise Amet ( 34 ), et segiajamise tõenäosust tuleb hinnata igakülgselt, kui vastandatud tähised „on teataval, kas või vähesel määral sarnased“. Kuigi see seisukoht ei võimalda käesolevas kohtuasjas tekkinud küsimust küll lahendada täie kindlusega, näitab see vähemalt soovi käesoleva ettepaneku punktis 37 meenutatud kohtupraktika kohaldamist rangelt piiritleda.

51. Teisest küljest on Euroopa Kohtu praktikas ka teatav hulk juhuseid, mis kõnelevad Üldkohtu praktika „paindliku“ suuna kasuks. Konkreetselt kinnitas Euroopa Kohus samas kohtuotsuses Ferrero vs. Siseturu Ühtlustamise Amet ( 35 ) – ehkki veidi mitmeti mõistetavalt –, et „asjaomaste tähiste visuaalseid, foneetilisi ja kontseptuaalseid sarnasusi [tuleb] hinnata igakülgselt, kusjuures foneetilise sarnasuse hindamine on vaid üks asjakohane tegur“. Lisaks otsustas Euroopa Kohus otsuses Wolf Oil vs. EUIPO ( 36 ), et tuleb „eristada vastandatud tähiste kontseptuaalsete erinevuste hindamist ja nende sarnasuste igakülgset hindamist, mis on segiajamise tõenäosuse igakülgse analüüsi erinevad etapid, esimene eelneb teisele“, ( 37 ) mistõttu tundub, et ta tunnistas selle täiendava analüüsietapi olemasolu.

52. Samasuguseid lahknevusi võib Üldkohtu praktikast leida selle etapi küsimuses, milles tuleb võtta arvesse asjaomaste kaupade või teenuste turustamise tingimusi ja tuleb analüüsida tähiste sarnasuste võimalikku „neutraliseerimist“.

53. Esimesena märgin asjaomaste kaupade või teenuste turustamise tingimuste kohta, et „ranget“ kohtupraktika suunda esindavate kohtuotsuste kohaselt kujutavad need endast segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel asjakohast tegurit. ( 38 ) See tegur eeldab, et kui asjaomaseid kaupu või teenuseid müüakse näiteks tavaliselt selvekauplustes ja tarbija puutub vastandatud tähistega kokku eelkõige visuaalselt, peab Üldkohus tähtsamaks sarnasusi ning vastupidisel juhul nende visuaalse aspekti osas tuvastatud erinevusi, jätmata siiski arvesse võtmata muid aspekte ja kõiki segiajamise tõenäosuse hindamisel asjakohaseid tegureid. ( 39 )

54. Seevastu teistes kohtuotsustes, mis esindavad kohtupraktika „paindlikku“ suunda, analüüsitakse asjaomaste kaupade või teenuste turustamise tingimusi tähiste võrdlemise etapis. Kui neid kaupu või teenuseid turustatakse nii, et nende visuaalne aspekt on tarbijale olulisem, ning Üldkohus ei ole tuvastanud selles aspektis sarnasust, otsustab ta, et need tähised ei ole määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses sarnased, hoolimata võimalikust sarnasuse astmest tähiste muudes aspektides, ning analüüsimata muid segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel asjakohaseid tegureid.

55. Ka siin ei ole Euroopa Kohus küsimust selgelt lahendanud, otsustades ühe või teise lähenemise kasuks. Euroopa Kohtu mõned otsused kalduvad näitama, et asjaomaste kaupade või teenuste turustamise tingimused kujutavad endast asjakohast tegurit tähiste sarnasuse hindamisel. ( 40 ) Seevastu kohtuotsusest Il Ponte Finanziaria vs. Siseturu Ühtlustamise Amet ( 41 ) ilmneb, et tegemist on teguriga, mis on asjakohane segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel ( 42 ).

56. Mis teisena puudutab vastandatud tähiste sarnasuste „neutraliseerimise“ küsimust, siis Euroopa Kohtu ja Üldkohtu praktikas on selge, et tähistevahelised kontseptuaalsed erinevused võivad visuaalse ja foneetilise sarnasuse teatavatel juhtudel „neutraliseerida“. Selliseks „neutraliseerimiseks“ on vaja, et vähemalt ühel vaadeldavatest märkidest oleks asjaomase avalikkuse silmis selge ja kindlaksmääratud tähendus, mistõttu avalikkus seda kohe tajuks. ( 43 )

57. Ka siin ei ole küsimusele, missuguses etapis tuleb niisugust „neutraliseerimist“ analüüsida, Üldkohtu praktikas ühest vastust. Mõnes kohtuotsuses analüüsitakse võimalikku „neutraliseerivat mõju“ segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise etapis. ( 44 ) Teistes arutab Üldkohus seda võimalust kontseptuaalse sarnasuse analüüsimise raames ( 45 ) või otsekohe pärast tähiste võrdlemist igast küljest „sarnasuse igakülgse hindamise“ raames ( 46 ).

58. Lisaks on tagajärjed „neutraliseeriva mõju“ tuvastamise korral erinevad. Mõnel juhul hindab Üldkohus ikkagi igakülgselt segiajamise tõenäosust, analüüsides muid asjakohaseid tegureid. ( 47 ) Teistel juhtudel järeldab Üldkohus, et tähised ei ole sarnased, ning lükkab nimetatud muid tegureid käsitlevad argumendid kohe tagasi. ( 48 )

59. Ka siin on Euroopa Kohtu praktika mitmeti mõistetav. Mitu kohtuotsust kalduvad näitama, et sarnasuste „neutraliseerimine“ peab toimuma segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise käigus ega vabasta Üldkohust muude selle igakülgse hindamise raames asjakohaste tegurite analüüsimisest. ( 49 ) Lisaks selgitas Euroopa Kohus kohtuotsuses Mülhens vs. Siseturu Ühtlustamise Amet ( 50 ), et „neutraliseerimise teooria“ on sündinud just sellest, et segiajamise tõenäosust hinnatakse igakülgselt, ning vastastikuse sõltuvuse põhimõttest, millest „tuleneb, et kahe kaubamärgi kontseptuaalsed ja visuaalsed erinevused võivad neutraliseerida nende foneetilised sarnasused“.

60. Seevastu kohtuotsusest Siseturu Ühtlustamise Amet vs. riha WeserGold Getränke ( 51 ) ilmneb vastupidine lähenemine. Kohtuotsuses, mille peale oli selles kohtuasjas esitatud apellatsioonkaebus, olid esiteks asjaomaste tähiste visuaalsed ja foneetilised sarnasused tähiste võrdlemise etapis „neutraliseeritud“ nende kontseptuaalse erinevuse tõttu ning sellest järeldati, et tähised on „igakülgselt võttes erinevad“. ( 52 ) Üldkohus oli siiski otsustanud, et apellatsioonikoda oli rikkunud õigusnormi, kui ei analüüsinud varasema kaubamärgi eristusvõimet – tegurit, mis on – meenutan – asjakohane mitte tähiste sarnasuse analüüsimisel, vaid segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel. Euroopa Kohus tühistas aga kõnesoleva kohtuotsuse. Ta leidis, et kuna Üldkohus oli järeldanud, et vastandatud tähised on „igakülgselt võttes erinevad“, ei olnud varasema kaubamärgi eristusvõimet vaja analüüsida. ( 53 ) Sellest järeldub, et Üldkohus võis „neutraliseerida“ tähiste visuaalse ja foneetilise sarnasuse nende võrdlemise etapis ning et „neutraliseeriv mõju“ kohustas järeldama, et vastandatud tähised ei ole sarnased määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses – järeldus, mis lõpetab käesoleva ettepaneku punktis 37 viidatud kohtupraktika alusel kohe vastulause arutamise.

61. Kohtuotsuses Wolf Oil vs. EUIPO ( 54 ) kinnitas Euroopa Kohus veel sõnaselgemalt, et „vastandatud tähiste visuaalsete ja foneetiliste sarnasuste neutraliseerimist nende kontseptuaalsete erinevustega analüüsitakse tähiste sarnasuse igakülgse hindamise raames“. ( 55 ) Lisaks nõustus Euroopa Kohus selles kohtuotsuses Üldkohtu lähenemisega, mis seisnes järelduses, et tähised ei ole sarnased, kuna on tuvastatud „neutraliseeriv mõju“. ( 56 )

2. Süntees ja seisukohavõtt

62. Kokkuvõttes eksisteerib Üldkohtu ja Euroopa Kohtu praktikas tähiste sarnasuse küsimuses koos kaks meetodit. Esiteks on „range“meetod, mille kohaselt peab Üldkohus tähiste võrdlemise etapis piirduma sellega, et võrdleb neid visuaalselt, foneetiliselt ja kontseptuaalselt. Kui ta tuvastab sarnasuse astme (vähemalt) ühes plaanis, peab ta järeldama, et tähised on määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses sarnased. Kui sarnased on ka asjaomased kaubad või teenused, peab Üldkohus hindama igakülgselt segiajamise tõenäosust. Nende kaupade või teenuste turustamise tingimusi ja tähiste tuvastatud sarnasuste võimalikku „neutraliseerimist“ nende kontseptuaalse erinevuse tõttu tuleb analüüsida selle igakülgse hindamise raames kõikide asjakohaste tegurite hulgas.

63. Teiseks on „paindlik“meetod, mille kohaselt peab Üldkohus mitte üksnes võrdlema tähiseid visuaalses, foneetilises ja kontseptuaalses plaanis, vaid kaaluma, kummad on ülekaalus, kas sarnasuse astmed või kõikides plaanides tuvastatud erinevused, ning seda „sarnasuse igakülgse hindamise etapis“, võttes vajaduse korral arvesse turustamistingimusi ja võimalikku „neutraliseerivat mõju“. Eeldusel, et Üldkohtu arvates on erinevused sarnasuste üle ülekaalus, peab ta asuma seisukohale, et tähised ei ole selle artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses (igakülgselt võttes) sarnased, ning jätma segiajamise tõenäosuse igakülgselt hindamata.

64. Kohe alguses märgin, et Euroopa Kohus peab käesolevas kohtuasjas võtma seisukoha, kumb meetod on õigem. Ta peab ühtlustama kaubamärgiõigust käsitleva kohtupraktika ning määrama selles valdkonnas kindlaks selge ja ühtlase suuna.

65. Tuleb märkida, et vastupidi Equivalenza väitele ( 57 ) ei ole käesolevas kohtuasjas vaja lahendada üksnes esitamise küsimust. Küsimuse all on selle analüüsi ulatus, mille Üldkohus peab läbi viima, kui ta arutab määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktil b rajanevat vastulausemenetlust puudutavat hagi. On vaja teha kindlaks, missugustes piirides võib Üldkohus kohaldada käesoleva ettepaneku punktis 37 viidatud kohtupraktikat, mis vabastab teda segiajamise tõenäosuse igakülgsest hindamisest. „Paindliku“ meetodi valimine hõlbustaks selle kohtupraktika kohaldamist seal, kus „range“ meetod vähendaks vastupidi selle kasutamise võimalust.

66. Mõistan, et ühe või teise meetodi valimine ei ole kergete killast ülesanne, kuid olen kõike arvesse võttes arvamusel, et Üldkohus ja Euroopa Kohus peaksid valima käesoleva ettepaneku punktis 62 kirjeldatud „range“ meetodi.

67. Esimesena näib mulle, et see esimene meetod on rohkem kooskõlas määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b süsteemiga.

68. Selles küsimuses märgin, et viidatud sätte sõnastusest tuleneb kaks küsimust, mis on siiski eraldi küsimused ja puudutavad vastandatud tähiste sarnasust: esiteks kas niisuguse sarnasus on olemas? Teiseks kas sellest sarnasusest piisab, et tuua kaasa segiajamise tõenäosuse avalikkuse hulgas? On täiesti loogiline, et selles õigusnormis nimetatud tähiste sarnasuse tingimust tuleb lugeda täidetuks, kui esimesele küsimusele vastatakse jaatavalt, ja seda olenemata vastusest teisele küsimusele.

69. Arvan nagu EUIPOgi ( 58 ), et esimesele küsimusele vastamiseks on vaja ainult võrrelda vastandatud tähiseid ja teha kindlaks, kas neil on visuaalseid, foneetilisi ja kontseptuaalseid sarnasusi ( 59 ). Tähiste niisugusel esmasel analüüsil on piiratud eesmärk. Selle eesmärk on üksnes teha kindlaks nende vormiline suhe. Alles järgneva analüüsi etapis, ( 60 ) milleks on igakülgne hindamine eesmärgiga vastata teisele küsimusele, mis on segiajamise tõenäosuse põhiküsimus, tuleb teha kindlaks, kas nendest sarnasustest kõiki asjakohaseid tegureid arvestades piisab, et esineks niisugune tõenäosus ( 61 ).

70. Mõistagi ei saa tähiste võrdlemine olla puhtalt abstraktne tegevus. Seda tuleb alati teha sellest vaatevinklist, kuidas keskmine tarbija (eeldatavasti) asjaomaste kaupade või teenuste kategooriat tajub. ( 62 ) See võrdlus peab niisiis rajanema „tervikmuljel“, mille need tähised tarbija mälus ja ebatäieliku mulje põhimõtte kohaselt jätavad. ( 63 ) Sellega seoses tuleb märkida, et kui Üldkohus võrdleb vastandatud tähiseid visuaalses, foneetilises ja kontseptuaalses plaanis ning hindab sarnasust igas plaanis, peab ta tingimata kaaluma, kummad on ülekaalus, kas sarnasused või erinevused (esimesed võivad olla selles tervikmuljes teiste suhtes ülekaalus või vastupidi) ning võimalik sarnasuse aste (väike, keskmine või suur), mis tähiste igas aspektis leitakse nende vahel olevat, on tegelikult ainult samast võrdlusest tulenevate nüansside lihtsustus. ( 64 )

71. Minu arvates on siiski üks asi kaaluda vastandatud tähiste visuaalse, foneetilise või kontseptuaalse aspekti võrdlemisel, kummad on ülekaalus, kas vastandatud tähiste sarnasused või erinevused, et hinnata sarnasuse astet selles aspektis. Teine asi on kaaluda erinevates aspektides tuvastatud sarnasuste ja erinevuste astmeid.

72. Nagu väidab sisuliselt EUIPO, ( 65 ) toob see, kui viiakse läbi kaks järjestikust kaalumist (esimese käigus kaalutakse, kummad on ülekaalus, kas tähiste ühes aspektis tuvastatud sarnasused või erinevused, et otsustada, kas selles aspektis esineb sarnasuse aste; teise raames kaalutakse, kummad on ülekaalus, kas tähiste erinevates aspektides tuvastatud sarnasused või erinevused, et otsustada, kas need on „igakülgselt võttes sarnased“), kaasa nende sarnasuse liigse lihtsustamise ohu, mis jätab varju asjaolud, mis oleksid juhtumi kõikide asjaolude arvesse võtmise korral näidanud, et esineb segiajamise tõenäosus. Selles küsimuses meenutan, et ei saa välistada, et ainuüksi foneetiline sarnasus kahe tähise vahel või ka ainult nende kontseptuaalne sarnasus võib teatavatel juhtudel selle tõenäosuse kaasa tuua. ( 66 )

73. Nii ajavad tähiste võrdlemise „paindlik“ meetod ja „sarnasuse igakülgse hindamise“ etapp minu arvates need kaks käesoleva ettepaneku punktis 69 kirjeldatud analüüsi segi ja ületavad tähiste võrdlemise eesmärki. Selle meetodi järgimine eeldab, et selle võrdlemise etapis otsustatakse juba ette ära, kas segiajamise tõenäosus on olemas.

74. Pean siin rõhutama, et seda, kas vastandatud tähiste sarnasusest piisab, et esineks segiajamise tõenäosus, ei saa hinnata nii, et selle tõenäosuse igakülgsel hindamisel ei võeta üldse arvesse muid asjakohaseid tegureid ja vastastikuse sõltuvuse põhimõtet, mille eesmärk on siduda see hindamine võimalikult tihedalt asjaomase avalikkuse tegeliku tajupildiga nendest tähistest. ( 67 ) Niisugused tegurid nagu eelkõige avalikkuse tähelepanelikkuse aste ja varasema kaubamärgi eristusvõime on seejuures määrava tähtsusega. Tähelepanelik tarbija tajub erinevusi, mida tähelepanematu tarbija ei märka. Samuti ei omista avalikkus väga suure eristusvõimega, st originaalsetest elementidest koosneva kaubamärgiga kokku puutudes eriti suurt tähtsust vastandatud tähiste erinevustele, samas kui kokku puutudes kaubamärgiga, mille eristusvõime on väike, sest see koosneb kirjeldavatest, seoseid tekitavatest või ühistest elementidest, omistab ta nende erinevustele suuremat tähtsust. ( 68 )

75. Lisaks arvan – nagu ka EUIPO ( 69 ) –, et ei asjaomaste kaupade või teenuste turustamise tingimused ega võimalik „neutraliseeriv mõju“ ei peaks võimaldama Üldkohtul „kaotada“ kohe alguses tähiste võrdlemise etapis nende ühes aspektis tuvastatud sarnasuse astet (ammugi veel siis, kui tegemist on – nagu käsitletaval juhul – foneetilise sarnasuse keskmise astmega).

76. Esiteks tuleb asjaomaste kaupade või teenuste turustamise tingimusi nende laadi tõttu arvesse võtta siis, kui analüüsitakse prognoosivalt vastandatud tähiste potentsiaalset kasutamist turul, mis on osa segiajamise tõenäosuse igakülgsest hindamisest. ( 70 ) Enam ei võrrelda tähiseid, et selgitada välja nende sarnasused ja erinevused, vaid tehakse kindlaks, mil määral aitavad tuvastatud sarnasused sellele tõenäosusele kaasa. Kui näiteks tooteid müüakse nii, et tarbija puutub vastandatud tähistega kokku eelkõige visuaalselt, järeldub sellest minu arvates ainult, et on vähem tõenäoline, et nende foneetiline sarnasus toob kaasa selle tõenäosuse. Niisugust võimalust ei saa aga siiski välistada ja see sõltub igakülgse hindamise teguritest. Järelikult ei tohi Üldkohus piirduda sellega, et eirab niisugust sarnasust tähiste võrdlemise etapis.

77. Teistsugust tõlgendust ei tulene minu arvates ka kohtuotsusest Lloyd Schuhfabrik Meyer ( 71 ). Mina saan sellest kohtuotsusest – nagu ka EUIPO ( 72 ) – aru nii, et segiajamise tõenäosuse väljaselgitamiseks tuleb eelkõige võrrelda vastandatud tähiseid erinevast küljest ja eeldusel, et seejuures tuvastatakse ühes plaanis sarnasuse aste, „hinnata“ tuvastatu „olulisust“ segiajamise tõenäosuse seisukohast, võttes konkreetselt arvesse asjaomaste kaupade või teenuste turustamise tingimusi. Teiste sõnadega soovis Euroopa Kohus ainult täpsustada, mil määral näitab tähiste sarnasuse astme tuvastamine ühes plaanis (selles kohtuasjas oli tegemist foneetilise sarnasusega), et esineb segiajamise tõenäosus, ilma et see piiraks teiste asjakohaste tegurite arvesse võtmist. ( 73 )

78. Teiseks kuulub ka „neutraliseerimise teooria“ oma laadilt segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise hulka. See teooria õpetab ainult, et kontseptuaalsed erinevused kahe vastandatud tähise vahel vähendavad ohtu, et tarbija ajab asjaomaste kaupade või teenuste päritolu nende tähiste visuaalsest ja/või foneetilisest sarnasusest hoolimata segi. Niisugusel juhul „väheneb oluliselt“ nende sarnasuste „mõju“ sellele, kuidas tarbija tähiseid tajub. ( 74 ) Ikkagi ei saa aga välistada, et sellest hoolimata toovad sarnasused teatavatel juhtudel kaasa segiajamise tõenäosuse. ( 75 ) Võimaliku „neutraliseerimise“ tuvastamine ei saa minu arvates viia selleni, et Üldkohtul on lubatud samad sarnasused tähiste võrdlemise etapis kõrvale jätta ega vabasta teda teiste segiajamise tõenäosuse hindamisel asjakohaste tegurite analüüsimisest. ( 76 )

79. Teisena näib mulle ka, et „range“ meetod on enam kooskõlas määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b eesmärgiga. Selles küsimuses meenutan, et viidatud sätte eesmärk on peamiselt kaitsta ettevõtjate konkurentsihuve, tagades selle, et tähiseid, mis võivad neile kuuluvate kaubamärkide algset otstarvet kahjustada, niisugusena ei registreeritaks. ( 77 )

80. Seda eesmärki arvestades peaks kaubamärgi omanikul, kes on tähise registreerimise vastu, minu arvates tõesti olema võimalus tõendada segiajamise tõenäosust ja kaitse vajadust. Eelkõige peaks tal olema võimalus tõendada, et näiteks ainuüksi kontseptuaalsest või foneetilisest sarnasusest tähiste vahel piisab kõiki asjaolusid arvestades, et esineks niisugune tõenäosus. ( 78 ) Seejuures peaks tähiste sarnasuse tingimus jääma selle kaitse minimaalseks eeltingimuseks ning see tingimus ei tohiks – v.a tõesti ilmselge mittejärgimise korral – igasugust arutelu selle tõenäosuse teemal järsult lõpetada. ( 79 ) Käesoleva ettepaneku punktis 37 viidatud kohtupraktikat tuleks seega kohaldada ettevaatlikult.

81. Mulle näib ka, et „range“ meetod ei lähe kaugemale sellest, mida nõuab määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktiga b taotletav kaitse eesmärk.

82. Kohustus hinnata igakülgselt segiajamise tõenäosust, kui tuvastatakse sarnasuse aste vastandatud tähise ühes aspektis, ei tähenda, et selle tõenäosuse esinemist tuleb automaatselt (ja seega ülemääragi palju) tunnistada, ning seda isegi juhul, kui asjaomased kaubad või teenused on identsed. ( 80 )

83. Segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine peab aitama teha igal konkreetsel juhtumil kindlaks, kas varasem kaubamärk, millel vastulause põhineb, väärib kaitset vastavalt eesmärgile, mida määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktiga b taotletakse. Ainuüksi vastandatud tähiste ja asjaomaste kaupade või teenuste sarnasus ei saa seega viia selle hindamise tulemuseni. Konkreetselt tuleb seejuures tunnistada, et määrava tähtsusega on selle varasema kaubamärgi eristusvõime. Kui vastavalt Euroopa Kohtu praktikale on segiajamise tõenäosus seda suurem, mida tugevam on varasema kaubamärgi eristusvõime, ( 81 ) on ka vastupidine õige. Mis puudutab kaubamärki, mille eristusvõime on väike ja mis identifitseerib seega kaupu või teenuseid, mille jaoks see on registreeritud, teatava ettevõtja kaupade või teenustena seega vähe, siis tähiste sarnasuse aste peab olema suur, et tekiks segiajamise tõenäosus, vastasel korral on oht, et sellele kaubamärgile või selle omanikule tagatakse ülemäärane kaitse. ( 82 )

84. Mõnes kohtuotsuses võib täheldada sellest kõrvalekaldumist. Üldkohus on näiteks mõnikord otsustanud, et ainuüksi selle tuvastamisest, et tegemist on identsete kaupade ja tähiste teatava sarnasugusega – mis võib olla isegi väike –, piisab igal juhul, et esineks segiajamise tõenäosus, hoolimata sellest, et varasema kaubamärgi eristusvõime on väike. ( 83 ) Nendes kohtuotsustes on kaugenetud eesmärgist, mida määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktiga b taotletakse, ning tekitatud nõrkade kaubamärkide „ülemäärase kaitse“ probleem, mida on palju kommenteeritud. ( 84 )

85. Kuigi see probleem on tõesti olemas, ei arva ma siiski, et lahendus peituks tähiste võrdlemise „paindlikus“ meetodis. Tegelikult on lahenduseks selle kaalu ümberhindamine, mis tuleb varasema kaubamärgi eristusvõimele segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel anda.

86. Kolmandana kõnelevad niisuguse „paindliku“ meetodi vastu minu arvates õiguskindluse kaalutlused. Minu meelest eeldab see põhimõte eelkõige, et võimaluse korral peavad arutluskäigud olema läbipaistvad ja otsused ettenähtavad. „Sarnasuse igakülgse hindamise“ etapp on Üldkohtu otsustes aga sageli veidi läbipaistmatu ( 85 ) ning kahekordne tähiste sarnasuste ja erinevuste kaalumine, mida see eeldab, mõjutab minu arvates nende võrdluse tulemuse ettenähtavust ( 86 ). Ja vastupidi, „range“ meetodi korral on minu meelest võimalik selge arutluskäik selles küsimuses.

87. Viimasena tuleb märkida, et „paindliku“ meetodi eelistamine tekitaks paratamatult vastuolu kohtupraktikaga, mis käsitleb määruse nr 207/2009 artikli 8 lõiget 5. ( 87 ) Selles küsimuses meenutan, et viimase sätte raames on Euroopa Kohus eelistanud „ranget“ lähenemist: kui Üldkohus tuvastab vastandatud tähiste teatava – kas või väikese – sarnasuse ühes, kas visuaalses, foneetilises või kontseptuaalses aspektis, peab ta igakülgselt hindama asjakohaseid tegureid, et teha kindlaks oht, et asjaomane avalikkus loob nende tähiste vahel seose. ( 88 ) Vastuolu on seda teravam, et põhimõtteliselt tuleb tähiste sarnasuse tingimust, mis on ühine selle määruse artikli 8 lõike 1 punktile b ja artikli 8 lõikele 5, nii ühe kui teise õigusnormi raames hinnata samamoodi. ( 89 )

3. Vastus EUIPO ainsa väite kolmandale ja neljandale osale

88. Eelnevate arutluskäikude põhjal olen arvamusel, et EUIPO apellatsioonkaebuses esitatud ainsa väite kolmas ja neljas väide on põhjendatud. Viies vaidlustatud kohtuotsuse punktides 46–54 läbi „sarnasuse igakülgse hindamise“, võttes seejuures selle kohtuotsuse punktides 48, 51 ja 53 arvesse asjaomaste kaupade turustamise tingimusi ning selle kohtuotsuse punktis 54 tähiste erinevust kontseptuaalses plaanis ning järeldades lõpuks selle kohtuotsuse punktis 55, et „hoolimata nende keskmisest sarnasusest foneetilises plaanis, ei ole vastandatud tähised tervikmuljelt määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses“ sarnased, on Üldkohus minu arvates seda õigusnormi rikkunud.

89. Leian, et need õigusnormi rikkumised seavad vaidlustatud kohtuotsuse resolutsiooni õiguspärasuse kahtluse alla. Üldkohus ei oleks tohtinud tühistada selle resolutsiooni punktiga 1 vaidlusalust otsust, milles tuvastati segiajamise tõenäosus, hindamata eelnevalt vastavalt käesoleva ettepaneku punktis 62 kirjeldatud meetodile seda tõenäosust igakülgselt. Teen Euroopa Kohtule niisiis ettepaneku see kohtuotsus tühistada, ilma et see piiraks vastust ainsa väite esimesele ja teisele osale.

VII. Ettepanek

90. Kõikide eelnevate kaalutluste põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku tühistada Euroopa Liidu Üldkohtu 7. märtsi 2018. aasta kohtuotsus Equivalenza Manufactory vs. EUIPO – ITM Entreprises (BLACK LABEL BY EQUIVALENZA) (T‑6/17, ei avaldata, EU:T:2018:119).

( 1 ) Algkeel: prantsuse.

( 2 ) Nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrus Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1).

( 3 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. juuni 2017. aasta määrus (ELT 2017, L 154, lk 1). Vt selle määruse artiklid 211 ja 212.

( 4 ) 22. juuni 1999. aasta kohtuotsus (C‑342/97, edaspidi „kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer, EU:C:1999:323, punkt 27).

( 5 ) Vt 12. juuni 2007. aasta kohtuotsus Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Shaker (C‑334/05 P, EU:C:2007:333, punkt 36).

( 6 ) Nagu märgib Equivalenza, näib EUIPO siin tegelikult silmas pidavat vaidlustatud kohtuotsuse punkti 32.

( 7 ) Vt 12. jaanuari 2006. aasta kohtuotsus Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑361/04 P, EU:C:2006:25, punktid 20, 21 ja 25) ning 23. märtsi 2006. aasta kohtuotsus Mülhens vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑206/04 P, EU:C:2006:194, punktid 21 ja 36).

( 8 ) Vt 24. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Ferrero vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑552/09 P, EU:C:2011:177, punkt 66) ning 2. detsembri 2009. aasta kohtuotsus Volvo Trademark vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Grebenshikova (SOLVO) (T‑434/07, EU:T:2009:480, punkt 50).

( 9 ) Vt kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer (punkt 27).

( 10 ) Vt määruse nr 207/2009 põhjendused 7 ja 8.

( 11 ) Rõhutan, et määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b langeb kokku Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiivi 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (ELT 2008, L 299, lk 25) artikli 4 lõike 1 punktiga b. Seda esimest sätet käsitlev kohtupraktika on seega üle kantav teisele ja vastupidi. Lisaks on nendesse kahte õigusnormi vastavalt üle võetud nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) ja nõukogu 21. detsembri 1988. aasta direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92) identsed sätted, mida need asendavad. Seega on neid endisi artikleid käsitlev kohtupraktika üle kantav uutele (vt selle kohta 20. märtsi 2003. aasta kohtuotsus LTJ Diffusion (C‑291/00, EU:C:2003:169, punktid 41 ja 43) ning 10. detsembri 2015. aasta kohtuotsus El Corte Inglés vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑603/14 P, EU:C:2015:807, punkt 37)). Viitan käesolevas ettepanekus seega vahet tegemata segiajamise tõenäosust käsitletavatele kohtuotsustele, mis on tehtud nendest sätetest ühe kohta.

( 12 ) Vt eelkõige 29. septembri 1998. aasta kohtuotsus Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442, punktid 26, 27 ja 29), 12. juuni 2007. aasta kohtuotsus Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Shaker (C‑334/05 P, EU:C:2007:333, punkt 33) ning 24. juuni 2010. aasta kohtuotsus Becker vs. Harman International Industries (C‑51/09 P, EU:C:2010:368, punkt 31).

( 13 ) Vt määruse nr 207/2009 põhjendus 8 ning 11. novembri 1997. aasta kohtuotsus SABEL (C‑251/95, EU:C:1997:528, punkt 22), 12. jaanuari 2006. aasta kohtuotsus Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑361/04 P, EU:C:2006:25, punkt 18) ning 12. juuni 2019. aasta kohtuotsus Hansson (C‑705/17, EU:C:2019:481, punkt 41).

( 14 ) Vt eelkõige 29. septembri 1998. aasta kohtuotsus Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442, punkt 17), kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer (punkt 19) ja 12. juuni 2019. aasta kohtuotsus Hansson (C‑705/17, EU:C:2019:481, punkt 43).

( 15 ) Vt eelkõige 29. septembri 1998. aasta kohtuotsus Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442, punkt 22), 11. detsembri 2008. aasta kohtuotsus Gateway vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑57/08 P, ei avaldata, EU:C:2008:718, punktid 45 ja 52) ning 20. septembri 2017. aasta kohtuotsus The Tea Board vs. EUIPO (C‑673/15 P–C‑676/15 P, EU:C:2017:702, punkt 47).

( 16 ) Vt eelkõige 12. oktoobri 2004. aasta kohtuotsus Vedial vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑106/03 P, EU:C:2004:611, punkt 54), 11. detsembri 2008. aasta kohtuotsus Gateway vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑57/08 P, ei avaldata, EU:C:2008:718, punktid 56 ja 57) ning 24. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Ferrero vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑552/09 P, EU:C:2011:177, punktid 65, 66 ja 68).

( 17 ) Vt vaidlustatud kohtuotsuse punktid 55 ja 56.

( 18 ) 11. novembri 1997. aasta kohtuotsus (C‑251/95, EU:C:1997:528).

( 19 ) Vt eelkõige 11. novembri 1997. aasta kohtuotsus SABEL (C‑251/95, EU:C:1997:528, punkt 23) ning 12. jaanuari 2006. aasta kohtuotsus Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑361/04 P, EU:C:2006:25, punkt 19). Vt vaidlustatud kohtuotsuse punkt 19.

( 20 ) Vt eelkõige kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer (punkt 27), 12. juuni 2007. aasta kohtuotsus Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Shaker (C‑334/05 P, EU:C:2007:333, punkt 36) ja 24. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Ferrero vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑552/09 P, EU:C:2011:177, punkt 85). Vt vaidlustatud kohtuotsuse punkt 20.

( 21 ) Vt vaidlustatud kohtuotsuse punktid 26–45.

( 22 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 46 ja 47.

( 23 ) Vt vaidlustatud kohtuotsuse punktid 48 ja 51–55.

( 24 ) Vt käesoleva ettepaneku punktid 23, 26 ja 27.

( 25 ) Selles küsimuses tuleb märkida, et kuigi tähiste sarnasuste ja erinevuste hindamine on faktiliste asjaolude analüüsimine, mida ei saa – v.a juhul kui asjaolusid on moonutatud – Euroopa Kohus apellatsiooniastmes kontrollida (vt eelkõige 2. septembri 2010. aasta kohtuotsus Calvin Klein Trademark Trust vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑254/09 P, EU:C:2010:488, punkt 50)), on küsimus, kas Üldkohus on eiranud nende sarnasuse hindamise suhtes kohaldatavaid õiguspõhimõtteid või kasutanud vale meetodit, õiguslik küsimus (vt eelkõige 4. juuli 2019. aasta kohtuotsus FTI Touristik vs. EUIPO (C‑99/18 P, EU:C:2019:565, punkt 25)).

( 26 ) EUIPO on lisaks kohustunud järgima oma otsuste tegemise praktikas seda kohtupraktika suunda. Vt EUIPO, Euroopa Liidu kaubamärkide kontrolli suunised, C osa, 2. jaotis, 4. peatükk, punkt 1.4 „Võrdlemise võimalik tulemus“.

( 27 ) Vt eelkõige 2. detsembri 2009. aasta kohtuotsus SOLVO (T‑434/07, EU:T:2009:480, punkt 50).

( 28 ) Vt selle kohta ka väide Üldkohtu praktikas, st et „kaks kaubamärki [on] sarnased, kui need on asjaomase avalikkuse silmis ühe või mitme visuaalse, foneetilise või kontseptuaalse aspekti osas vähemalt osaliselt identsed“ (vt eelkõige 23. oktoobri 2002. aasta kohtuotsus Matratzen Concord vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Hukla Germany (MATRATZEN) (T‑6/01, EU:T:2002:261, punkt 30), 20. aprilli 2005. aasta kohtuotsus Faber Chimica vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Industrias Quimicas Naber (Faber) (T‑211/03, EU:T:2005:135, punkt 26) ja 15. detsembri 2010. aasta kohtuotsus Novartis vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN) (T‑331/09, EU:T:2010:520, punkt 43)).

( 29 ) Vt eelkõige 3. juuli 2003. aasta kohtuotsus Alejandro vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Anheuser-Busch (BUDMEN) (T‑129/01, EU:T:2003:184, punkt 54 jj), 3. märtsi 2004. aasta kohtuotsus Mülhens vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Zirh International (ZIRH) (T‑355/02, EU:T:2004:62, punkt 47 jj), 6. oktoobri 2004. aasta kohtuotsus New Look vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE ja NLCollection) (T‑117/03–T‑119/03 ja T‑171/03, EU:T:2004:293, punkt 40 jj), 12. jaanuari 2006. aasta kohtuotsus Devinlec vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – TIME ART (QUANTUM) (T‑147/03, EU:T:2006:10, punkt 92 jj), 16. septembri 2013. aasta kohtuotsus Golden Balls vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Intra-Presse (GOLDEN BALLS) (T‑448/11, ei avaldata, EU:T:2013:456, punktid 51 ja 52), 16. oktoobri 2013. aasta kohtuotsus Zoo Sport vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – K-2 (ZOOSPORT) (T‑453/12, ei avaldata, EU:T:2013:532, punkt 87 jj), 13. mai 2015. aasta kohtuotsus Harper Hygienics vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Clinique Laboratories (CLEANIC Kindii) (T‑364/12, ei avaldata, EU:T:2015:277, punkt 63 jj), 13. mai 2015. aasta kohtuotsus Ferring vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Kora (Koragel) (T‑169/14, ei avaldata, EU:T:2015:280, punkt 69 jj), 3. juuni 2015. aasta kohtuotsus Giovanni Cosmetics vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Vasconcelos & Gonçalves (GIOVANNI GALLI) (T‑559/13, EU:T:2015:353, punkt 99 jj) ning 13. märtsi 2018. aasta kohtuotsus Hotelbeds Spain vs. EUIPO – Guidigo Europe (Guidego what to do next) (T‑346/17, ei avaldata, EU:T:2018:134, punkt 59 jj). Teatavatel juhtudel leiab Üldkohus kategooriliselt, et tähised on sarnased, kui ta on tuvastanud sarnasuse (vähemalt) ühes aspektis (vt eelkõige 16. septembri 2009. aasta kohtuotsus Dominio de la Vega vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Ambrosio Velasco (DOMINIO DE LA VEGA) (T‑458/07, ei avaldata, EU:T:2009:337, punkt 44)). Teistel juhtudel hakkab Üldkohus kohe igakülgselt hindama segiajamise tõenäosust (vt näiteks 24. märtsi 2011. aasta kohtuotsus XXXLutz Marken vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Natura Selection (Linea Natura Natur hat immer Stil) (T‑54/09, ei avaldata, EU:T:2011:118, punkt 67 jj) ning 29. jaanuari 2013. aasta kohtuotsus Fon Wireless vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – nfon (nfon) (T‑283/11, ei avaldata, EU:T:2013:41, punkt 62 jj)).

( 30 ) Vt eelkõige 15. jaanuari 2008. aasta kohtuotsus Hoya vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Indo (AMPLITUDE) (T‑9/05, ei avaldata, EU:T:2008:8, punkt 59), 23. septembri 2009. aasta kohtuotsus Arcandor vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – dm drogerie markt (S-HE) (T‑391/06, ei avaldata, EU:T:2009:348, punkt 54), 15. detsembri 2010. aasta kohtuotsus TOLPOSAN (T‑331/09, EU:T:2010:520, punktid 54–56), 10. mai 2011. aasta kohtuotsus Emram vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Guccio Gucci (G) (T‑187/10, ei avaldata, EU:T:2011:202, punkt 68), 15. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Cadila Healthcare vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Novartis (ZYDUS) (T‑288/08, ei avaldata, EU:T:2012:124, punkt 57), 15. oktoobri 2014. aasta kohtuotsus El Corte Inglés vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – English Cut (The English Cut) (T‑515/12, ei avaldata, EU:T:2014:882, punkt 33) ning 26. aprilli 2018. aasta kohtuotsus Messi Cuccittini vs. EUIPO – J-M.-E.V. e hijos (MESSI) (T‑554/14, ei avaldata, EU:T:2018:230, punkt 64). Nendest kohtuotsustest näib ilmnevat, et tähised on „igakülgselt sarnased“, kui neil on teatav visuaalse ja foneetilise sarnasuse aste, hoolimata kontseptuaalsest erinevusest. Seevastu visuaalselt ja foneetiliselt erinevaid tähiseid peetakse „igakülgselt erinevaks“ hoolimata teatavast kontseptuaalsest sarnasusest. Huvitaval kombel on täiendav etapp mõnikord viinud Üldkohtu otsuseni, et tähised, millest ta leidis, et need on igas plaanis erinevad, on „igakülgselt sarnased“ (vt eelkõige 31. jaanuari 2012. aasta kohtuotsus Spar vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Spa Group Europe (SPA GROUP) (T‑378/09, ei avaldata, EU:T:2012:34, punktid 38, 47, 53 ja 54)).

( 31 ) Vt eelkõige 2. detsembri 2008. aasta kohtuotsus Ebro Puleva vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Berenguel (BRILLO’S) (T‑275/07, ei avaldata, EU:T:2008:545, punktid 24 ja 28), 15. veebruari 2011. aasta kohtuotsus Yorma’s vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Norma Lebensmittelfilialbetrieb (YORMA’S) (T‑213/09, ei avaldata, EU:T:2011:37, punkt 86), 21. veebruari 2013. aasta kohtuotsus Esge vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – De’Longhi Benelux (KMIX) (T‑444/10, ei avaldata, EU:T:2013:89, punktid 35–42) ning 11. detsembri 2014. aasta kohtuotsus Coca-Cola vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Mitico (Master) (T‑480/12, EU:T:2014:1062, punktid 66–71).

( 32 ) Vt foneetilise sarnasuse kohta kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer (punkt 28) ja 23. märtsi 2006. aasta kohtuotsus Mülhens vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑206/04 P, EU:C:2006:194, punkt 21). Vt kontseptuaalse sarnasuse kohta 11. novembri 1997. aasta kohtuotsus SABEL (C‑251/95, EU:C:1997:528, punkt 24).

( 33 ) Vt 23. märtsi 2006. aasta kohtuotsus Mülhens vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑206/04 P, EU:C:2006:194, punktid 21 ja 23), 13. septembri 2007. aasta kohtuotsus Il Ponte Finanziaria vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑234/06 P, EU:C:2007:514, punkt 35) ning 25. juuni 2015. aasta kohtuotsus Loutfi Management Propriété intellectuelle (C‑147/14, EU:C:2015:420, punktid 24 ja 25).

( 34 ) 24. märtsi 2011. aasta kohtuotsus (C‑552/09 P, EU:C:2011:177, punkt 66).

( 35 ) 24. märtsi 2011. aasta kohtuotsus (C‑552/09 P, EU:C:2011:177, punkt 86). Mitmeti mõistetav on eelkõige see, et Euroopa Kohus tugineb siin oma tõlgenduse põhjendamiseks 23. märtsi 2006. aasta kohtuotsuse Mülhens vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑206/04 P, EU:C:2006:194) punktile 21, milles on mainitud vajadust kaaluda seda, kummad on ülekaalus, kas tähiste sarnasused või erinevused visuaalses, foneetilises ja kontseptuaalses plaanis, segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise raames (ja mitte sarnasuse igakülgse hindamise raames).

( 36 ) 5. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus (C‑437/16 P, ei avaldata, EU:C:2017:737).

( 37 ) 5. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus Wolf Oil vs. EUIPO (C‑437/16 P, ei avaldata, EU:C:2017:737, punkt 45). Ka 15. jaanuari 2010. aasta kohtumääruses Messer Group vs. Air Products and Chemicals (C‑579/08 P, ei avaldata, EU:C:2010:18, punkt 50) nõustus Euroopa Kohus Üldkohtu lähenemisega, mis seisnes asjaomaste tähise võrdlemises selle kindlaks tegemiseks, kas need on sarnased „visuaalselt, foneetiliselt ja kontseptuaalselt ning igakülgselt“ (kohtujuristi kursiiv).

( 38 ) Vt eelkõige 6. oktoobri 2004. aasta kohtuotsus NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE ja NLCollection (T‑117/03–T‑119/03 ja T‑171/03, EU:T:2004:293, punkt 49), 23. veebruari 2006. aasta kohtuotsus Il Ponte Finanziaria vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE) (T‑194/03, EU:T:2006:65, punkt 116), 12. septembri 2007. aasta kohtuotsus Koipe vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Aceites del Sur (La Española) (T‑363/04, EU:T:2007:264, punktid 109–111), 15. märtsi 2012. aasta kohtuotsus ZYDUS (T‑288/08, ei avaldata, EU:T:2012:124, punktid 63–66), 15. detsembri 2010. aasta kohtuotsus TOLPOSAN (T‑331/09, EU:T:2010:520, punktid 61 ja 62), 27. veebruari 2014. aasta kohtuotsus Pêra-Grave vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Fundação Eugénio de Almeida (QTA S. JOSÉ DE PERAMANCA) (T‑602/11, ei avaldata, EU:T:2014:97, punktid 57–59), 28. aprilli 2014. aasta kohtuotsus Longevity Health Products vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Weleda Trademark (MENOCHRON) (T‑473/11, ei avaldata, EU:T:2014:229, punktid 48 ja 49), 13. mai 2015. aasta kohtuotsus Koragel (T‑169/14, ei avaldata, EU:T:2015:280, punktid 79–83), 3. juuni 2015. aasta kohtuotsus GIOVANNI GALLI (T‑559/13, EU:T:2015:353, punktid 128–130), 24. novembri 2016. aasta kohtuotsus CG vs. EUIPO – Perry Ellis International Group (P PRO PLAYER) (T‑349/15, ei avaldata, EU:T:2016:677, punktid 74 ja 75) ning 10. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus Cofra vs. EUIPO – Armand Thiery (1841) (T‑233/15, ei avaldata, EU:T:2017:714, punkt 119).

( 39 ) Konkreetselt suurendab vastandatud tähiste sarnasus „olulisemas“ aspektis selle kohtuotsuse kohaselt tõenäosust, et tarbija ajab nende kaupade või teenuste päritolu segi, samas kui vastupidisel juhul vähendab erinevus selles aspektis seda tõenäosust. EUIPO on kohustunud seda lähenemist oma otsuste tegemise praktikas järgima (EUIPO, Euroopa Liidu kaubamärkide kontrolli suunised, C osa, 2. jaotis, 7. peatükk, punkt 4 „Kaupade ja teenuste ostmise viisi mõju“).

( 40 ) Vt eelkõige 17. oktoobri 2013. aasta kohtuotsus Isdin vs. Bial-Portela (C‑597/12 P, EU:C:2013:672, punktid 20 ja 22) ning 14. novembri 2013. aasta kohtumäärus TeamBank Nürnberg vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑524/12 P, ei avaldata, EU:C:2013:874, punkt 61).

( 41 ) 13. septembri 2007. aasta kohtuotsus (C‑234/06 P, EU:C:2007:514).

( 42 ) Vt 13. septembri 2007. aasta kohtuotsus Il Ponte Finanziaria vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑234/06 P, EU:C:2007:514, punktid 36 ja 37). Vt ka võimaliku sama mõtte kohta 20. jaanuari 2015. aasta kohtumäärus Longevity Health Products vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑311/14 P, ei avaldata, EU:C:2015:23, punktid 41–45) ning 7. aprilli 2016. aasta kohtuotsus Harper Hygienics vs. EUIPO (C‑475/15 P, ei avaldata, EU:C:2016:264, punktid 70–73).

( 43 ) Vt eelkõige 12. jaanuari 2006. aasta kohtuotsus Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑361/04 P, EU:C:2006:25, punkt 20), 9. juuli 2015. aasta kohtuotsus Pêra-Grave vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑249/14 P, ei avaldata, EU:C:2015:459, punktid 40–44), 14. oktoobri 2003. aasta kohtuotsus Phillips-Van Heusen vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS) (T‑292/01, EU:T:2003:264, punkt 54) ning 22. juuni 2004. aasta kohtuotsus Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – DaimlerChrysler (PICARO) (T‑185/02, EU:T:2004:189, punktid 54–58). Õigusteoorias aktsepteeritud ja kohtupraktikas kasutatud väljend „neutraliseerimise teooria“ tähendab stricto sensu ainult visuaalsete ja/või foneetiliste sarnasuste neutraliseerimist täheldatud kontseptuaalsete erinevustega.

( 44 ) Vt eelkõige 3. märtsi 2004. aasta kohtuotsus ZIRH (T‑355/02, EU:T:2004:62, punktid 49 ja 50), 12. jaanuari 2006. aasta kohtuotsus QUANTUM (T‑147/03, EU:T:2006:10, punktid 98–100), 13. märtsi 2018. aasta kohtuotsus Guidego what to do next (T‑346/17, ei avaldata, EU:T:2018:134, punktid 64 ja 65) ning 26. aprilli 2018. aasta kohtuotsus MESSI (T‑554/14, ei avaldata, EU:T:2018:230, punktid 73–76). EUIPO on kohustunud seda lähenemist oma otsuste tegemise praktikas järgima (vt EUIPO, Euroopa Liidu kaubamärkide kontrolli suunised, C osa, 2. jaotis, 7. peatükk, punkt 5 „Tähiste mõistelise sarnasuse mõju segiajamise tõenäosusele“).

( 45 ) Vt eelkõige 17. märtsi 2004. aasta kohtuotsus El Corte Inglés vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – González Cabello ja Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR) (T‑183/02 ja T‑184/02, EU:T:2004:79, punkt 93), 31. jaanuari 2012. aasta kohtuotsus SPA GROUP (T‑378/09, ei avaldata, EU:T:2012:34, punktid 48–53) ning 13. mai 2015. aasta kohtuotsus Koragel (T‑169/14, ei avaldata, EU:T:2015:280, punktid 67–69).

( 46 ) Vt 22. juuni 2004. aasta kohtuotsus PICARO (T‑185/02, EU:T:2004:189, punktid 56 ja 58), 22. märtsi 2007. aasta kohtuotsus Brinkmann vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Terra Networks (Terranus) (T‑322/05, ei avaldata, EU:T:2007:94, punkt 40), 3. juuni 2015. aasta kohtuotsus GIOVANNI GALLI (T‑559/13, EU:T:2015:353, punktid 94–98), 1. juuni 2016. aasta kohtuotsus Wolf Oil vs. EUIPO – SCT Lubricants (CHEMPIOIL) (T‑34/15, ei avaldata, EU:T:2016:330, punktid 46–48) ning 10. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus 1841 (T‑233/15, ei avaldata, EU:T:2017:714, punktid 110–112).

( 47 ) Vt eelkõige 14. oktoobri 2003. aasta kohtuotsus BASS (T‑292/01, EU:T:2003:264, punktid 54–57) ja 22. juuni 2004. aasta kohtuotsus PICARO (T‑185/02, EU:T:2004:189, punkt 56).

( 48 ) Vt eelkõige 27. oktoobri 2005. aasta kohtuotsus Éditions Albert René vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Orange (MOBILIX) (T‑336/03, EU:T:2005:379, punktid 81, 83 ja 84) ning 1. juuni 2016. aasta kohtuotsus CHEMPIOIL (T‑34/15, ei avaldata, EU:T:2016:330, punktid 53 ja 54).

( 49 ) Konkreetselt 12. jaanuari 2006. aasta kohtuotsuses Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑361/04 P, EU:C:2006:25, punktid 21–25) nõustus Euroopa Kohus Üldkohtu arutluskäiguga; viimane märkis esiteks, et tähiste visuaalsetele ja foneetilistele sarnastustele avaldavad „neutraliseerivat mõju“ nende tuvastatud kontseptuaalsed erinevused, ning teiseks võttis arvesse asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse astet ja varasema kaubamärgi eristusvõimet. Selles küsimuses kaldus Euroopa Kohus kõrvale kohtujurist Ruiz-Jarabo Colomeri ettepanekust kohtuasjas Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑361/04 P, EU:C:2005:531, punkt 38). Viimane leidis nimelt, et neutraliseerimist arvestades ei ole vastandatud tähised sarnased ning seega ei ole segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel vaja analüüsida muid asjakohased tegureid.

( 50 ) 23. märtsi 2006. aasta kohtuotsus (C‑206/04 P, EU:C:2006:194, punktid 35 ja 36), mis tehti apellatsioonkaebuse kohta, mis esitati 3. märtsi 2004. aasta kohtuotsuse ZIRH (T‑355/02, EU:T:2004:62) peale. Vt ka 15. märtsi 2007. aasta kohtuotsus T.I.M.E. ART vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑171/06 P, ei avaldata, EU:C:2007:171, punkt 48) ja 9. juuli 2015. aasta kohtuotsus Pêra-Grave vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑249/14 P, ei avaldata, EU:C:2015:459, punkt 39).

( 51 ) 23. jaanuari 2014. aasta kohtuotsus (C‑558/12 P, EU:C:2014:22).

( 52 ) Vt 21. septembri 2012. aasta kohtuotsus Wesergold Getränkeindustrie vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Lidl Stiftung (WESTERN GOLD) (T‑278/10, EU:T:2012:459, punkt 58).

( 53 ) Vt 23. jaanuari 2014. aasta kohtuotsus Siseturu Ühtlustamise Amet vs. riha WeserGold Getränke (C‑558/12 P, EU:C:2014:22, punktid 47 ja 48). Vt selle kohta ka 18. detsembri 2008. aasta kohtuotsus Les Éditions Albert René vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑16/06 P, EU:C:2008:739, punkt 97).

( 54 ) 5. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus (C‑437/16 P, ei avaldata, EU:C:2017:737).

( 55 ) 5. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus Wolf Oil vs. EUIPO (C‑437/16 P, ei avaldata, EU:C:2017:737, punkt 44).

( 56 ) Vt 5. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus Wolf Oil vs. EUIPO (C‑437/16 P, ei avaldata, EU:C:2017:737, punktid 54 ja 55).

( 57 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 24.

( 58 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 23.

( 59 ) Vt 23. oktoobri 2003. aasta kohtuotsus Adidas-Salomon ja Adidas Benelux (C‑408/01, EU:C:2003:582, punkt 28) ning 24. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Ferrero vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑552/09 P, EU:C:2011:177, punkt 52).

( 60 ) Nende kahe analüüsi erinev laad õigustab seda, et arutluskäigu loetavuse huvides viiakse need läbi kahes eraldi etapis. Nõustun siiski, et niisugune eraldamine on alati veidi kunstlik, sest võib juhtuda, et tähiste sarnasusi ja erinevusi arutatakse kaks korda (esimene kord siis, kui tuvastatakse nende olemasolu, teine kord selleks, et teha kindlaks, kas need toovad kaasa segiajamise tõenäosuse). Paljudes Üldkohtu otsustes on seega olemas ainult segiajamise tõenäosuse analüüsi üks etapp (vt eelkõige 14. oktoobri 2003. aasta kohtuotsus BASS (T‑292/01, EU:T:2003:264, punkt 45 jj), 3. märtsi 2004. aasta kohtuotsus ZIRH (T‑355/02, EU:T:2004:62, punkt 43 jj) ning 22. juuni 2004. aasta kohtuotsus PICARO (T‑185/02, EU:T:2004:189, punkt 53 jj)).

( 61 ) Vt analoogia alusel kohtupraktika, mis käsitleb asjaomaste kaupade või teenuste sarnasust. Selles küsimuses on Euroopa Kohus otsustanud, et määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaldamisel tuleb tõendada teatavat sarnasust asjaomaste kaupade või teenuste vahel. Seejuures tuleb arvesse võtta kõiki „nendevahelisi seoseid iseloomustavaid asjasse puutuvaid tegureid“, sh „nende olemus, otstarve, kasutusviis ning see, kas need on konkureerivad või üksteist täiendavad kaubad“. Kui teatav sarnasus asjaomaste kaupade või teenuste vahel on kindlaks tehtud, tuleb analüüsida kõiki tegureid, et hinnata, kas sellest sarnasusest segiajamise tõenäosuse tekkimiseks piisab, hinnates seda tõenäosust igakülgselt. Vt eelkõige 29. septembri 1998. aasta kohtuotsus Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442, punktid 22–24) ning 7. mai 2009. aasta kohtuotsus Waterford Wedgwood vs. Assembled Investments (Proprietary) (C‑398/07 P, ei avaldata, EU:C:2009:288, punktid 34 ja 35).

( 62 ) Ka siin on võimalik analoogia asjaomaste kaupade või teenuste sarnasusega. Selle sarnasuse kindlaks tegemisel tuleb asjakohaseid tegureid hinnata, lähtudes sellest, kuidas tarbijad neid tajuvad. Kaubad või teenused on sarnased, kui tarbijad võivad arvata, et nende tootmise või tarnimise eest vastutab sama ettevõtja või vastutavad majanduslikult seotud ettevõtjad. Vt eelkõige 15. veebruari 2011. aasta kohtuotsus YORMA’S (T‑213/09, ei avaldata, EU:T:2011:37, punkt 36).

( 63 ) Vt 11. novembri 1997. aasta kohtuotsus SABEL (C‑251/95, EU:C:1997:528, punkt 23), kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer (punkt 26) ning 12. jaanuari 2006. aasta kohtuotsus Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑361/04 P, EU:C:2006:25, punkt 19).

( 64 ) Vt selle kohta 26. juuli 2017. aasta kohtuotsus Continental Reifen Deutschland vs. Compagnie générale des établissements Michelin (C‑84/16 P, ei avaldata, EU:C:2017:596, punkt 70) ja 22. oktoobri 2014. aasta kohtumäärus Repsol YPF vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑466/13 P, ei avaldata, EU:C:2014:2331, punktid 48–51). Niisugune kaalumine eeldab peamiselt faktilist hinnangut, mida Euroopa Kohus ei saa apellatsiooniastmes kontrollida. Üldkohtul on seega teatav kaalutlusõigus vastandatud tähiste visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse astme hindamisel.

( 65 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 27.

( 66 ) Vt käesoleva ettepaneku 32. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika.

( 67 ) Vt 12. juuni 2019. aasta kohtuotsus Hansson (C‑705/17, EU:C:2019:481, punkt 47).

( 68 ) Vt Davis, R., St Quintin, T., Tritton, G., Tritton on Intellectual Property in Europe, Sweet and Maxwell, London, 5th ed., 2018, lk 378.

( 69 ) Vt käesoleva ettepaneku punktid 23 ja 27.

( 70 ) Vt Davis, R., St Quintin, T., Tritton, G., op. cit., lk 365–366. Asjaolu, et segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine rajaneb prognoosil, tähendab, et selle hindamise juures tuleb arvesse võtta asjaomaste kaupade või teenuste tavapärast turustamise viisi, st mida võib sellesse kategooriasse kuuluvate kaupade või teenuste puhul harilikult oodata, mitte varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade konkreetset turustamisviisi, sest see võib ajas ja olenevalt kaubamärgi omaniku tahtest muutuda. Vt 15. märtsi 2007. aasta kohtuotsus T.I.M.E. ART vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑171/06 P, ei avaldata, EU:C:2007:171, punkt 59) ja 12. jaanuari 2006. aasta kohtuotsus QUANTUM (T‑147/03, EU:T:2006:10, punktid 103–107).

( 71 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 39.

( 72 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 23.

( 73 ) Seda tõlgendust kinnitab kohtujurist Jacobsi ettepanek kohtuasjas Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, EU:C:1998:522, punkt 18): „[S]egiajamise tõenäosust tuleb hinnata igakülgselt, võttes arvesse kõiki asjakohaseid asjaolusid. […] [S]eega võib olla olenevalt asjaoludest vaja analüüsida mitte kaubamärgi ja tähise foneetilise sarnasuse astet, vaid ka visuaalse ja kontseptuaalse sarnasuse (või selle puudumise) astet. Kui visuaalne või kontseptuaalne sarnasus puudub, on vaja analüüsida, kas arvestades kõiki asjaolusid, sh kaupade laadi ja nende turustamise tingimusi, võib mingisugune foneetiline sarnasuse aste iseenesest tekitada segiajamise tõenäosuse“.

( 74 ) Vt 12. jaanuari 2006. aasta kohtuotsus Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑361/04 P, EU:C:2006:25, punkt 27), 23. märtsi 2006. aasta kohtuotsus Mülhens vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑206/04 P, EU:C:2006:194, punkt 50), 15. märtsi 2007. aasta kohtuotsus T.I.M.E. ART vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑171/06 P, ei avaldata, EU:C:2007:171, punkt 49), 14. oktoobri 2003. aasta kohtuotsus BASS (T‑292/01, EU:T:2003:264, punkt 54) ning 12. jaanuari 2006. aasta kohtuotsus QUANTUM (T‑147/03, EU:T:2006:10, punktid 98 ja 100). See seletab minu seisukoha põhjal seda, et nimetatud „teooria“ ei ole kohaldatav, kui tähiste visuaalne ja/või foneetiline sarnasus on väga suur ning nende kontseptuaalne erinevus võib seega asjaomasele avalikkusele märkamatuks jääda. Vt 27. oktoobri 2010. aasta kohtumäärus REWE-Zentral vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑22/10 P, ei avaldata, EU:C:2010:640, punktid 46 ja 47).

( 75 ) Näiteks kui varasem kaubamärk on suure eristusvõimega ja avalikkus on eriti vähesel määral tähelepanelik, võib segiajamise tõenäosuse esinemiseks piisata isegi visuaalsetest ja foneetilistest sarnasustest, mille „neutraliseerib“ märkimisväärne kontseptuaalne erinevus.

( 76 ) Vt selle kohta 12. jaanuari 2006. aasta kohtuotsus Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑361/04 P, EU:C:2006:25, punktid 23–25) ja Jaeger-Lenz, A., „Relative grounds for refusal“, Hasselblatt, G. N. (ed.), European Union Trade Mark Regulation – Article-by-Article Commentary, Beck, Hart, Nomos, 2nd ed., 2018, lk 246. Igal juhul meenutan, et neutraliseerimise teooria kohaldamiseks on vaja, et Üldkohus tuvastaks, et vähemalt ühel asjaomasel tähisel on asjaomase avalikkuse silmis selge ja kindel tähendus (vt käesoleva ettepaneku punkt 56). Ehkki EUIPO ei ole seda küsimust oma apellatsioonkaebuses tõstatanud, märgin aga, et Üldkohus ei kontrollinud vaidlustatud kohtuotsuses, kas see tingimus on täidetud.

( 77 ) Vt 29. septembri 1998. aasta kohtuotsus Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442, punktid 27 ja 28) ja 12. juuni 2019. aasta kohtuotsus Hansson (C‑705/17, EU:C:2019:481, punkt 35) ning Davis, R., St Quintin, T., Tritton, G., op. cit., lk 362 ja 365. Vt ka Folliard-Monguiral, A., „TPICE, affaire Quantum: le faible caractère distinctif peut-il jouer contre le risque de confusion?“, Propriété industrielle, nr 4, aprill 2006, kommentaar 30, mille kohaselt on segiajamise tõenäosus „inimnäoline fiktsioon, mille eesmärk on kaitsta ettevõtja konkurentsihuve“.

( 78 ) Mõistagi on vähe tõenäoline näiteks see, et ainuüksi tähiste kontseptuaalne sarnasus toob praktikas kaasa segiajamise tõenäosuse (vt kohtujurist Jacobsi ettepanek kohtuasjas SABEL (C‑251/95, EU:C:1997:221, punktid 61 ja 62)). Sellegipoolest ei tohiks vastulause esitajalt minu arvates võtta võimalust seda tõendada.

( 79 ) Vt Humblot, B., „Droit des marques: de l’influence ou non du risque de confusion sur la similitude et vice-versa – Motifs relatifs de refus: regard sur un arrêt éclairant de la CJUE (Ferrero c/OHMI, 24 mars 2011)“, Lamy, Droit de l’immatériel, nr 72, juuni 2011, lk 85–90.

( 80 ) Seda, et see on ilmne, on hiljuti meenutatud 27. juuni 2019. aasta kohtuotsuses Sandrone vs. EUIPO – J. García Carrión (Luciano Sandrone) (T‑268/18, EU:T:2019:452, punkt 96).

( 81 ) Vt selle kohta 11. novembri 1997. aasta kohtuotsus SABEL (C‑251/95, EU:C:1997:528, punkt 24), 29. septembri 1998. aasta kohtuotsus Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442, punkt 18) ning 12. juuni 2019. aasta kohtuotsus Hansson (C‑705/17, EU:C:2019:481, punkt 42).

( 82 ) Lisaks tuleb vastandatud tähiste võrdlemise etapis kindlaks teha nende eristavad ja domineerivad elemendid. Seejuures suudab asjaomaste kaupade või teenuste kirjeldav element tarbijate tähelepanu köita vähem ja sellel peab seega olema tähiste tervikmuljes väiksem kaal. Sellest järeldub, et näiteks visuaalsed sarnasused niisuguses elemendis ei peaks tooma kaasa seda, et tuvastatakse tähiste visuaalne sarnasus või äärmisel juhul vähene sarnasus. Vt selle kohta 12. juuni 2019. aasta kohtuotsus Hansson (C‑705/17, EU:C:2019:481, punkt 53), 5. aprilli 2006. aasta kohtuotsus Saiwa vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Barilla Alimentare (SELEZIONE ORO Barilla) (T‑344/03, EU:T:2006:105, punktid 32–38) ning 13. mai 2015. aasta kohtuotsus easyGroup IP Licensing vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Tui (easyAir-tours) (T‑608/13, ei avaldata, EU:T:2015:282, punktid 35–42).

( 83 ) Vt eelkõige 8. detsembri 2005. aasta kohtuotsus Castellblanch vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH) (T‑29/04, EU:T:2005:438, punkt 29), 22. märtsi 2007. aasta kohtuotsus Terranus (T‑322/05, ei avaldata, EU:T:2007:94, punkt 41), 27. veebruari 2014. aasta kohtuotsus QTA S. JOSÉ DE PERAMANCA (T‑602/11, ei avaldata, EU:T:2014:97, punkt 61) ning 4. detsembri 2014. aasta kohtuotsus BSH vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – LG Electronics (compressor technology) (T‑595/13, ei avaldata, EU:T:2014:1023, punkt 28). Vt ka 8. novembri 2016. aasta kohtuotsus BSH vs. EUIPO (C‑43/15 P, EU:C:2016:837, punktid 63 ja 64), mis rõhutab samalaadset suunda Euroopa Kohtu praktikas.

( 84 ) Vt eelkõige Folliard-Monguiral, A., op. cit,; Monteiro, J., „Marque communautaire – La surprotection des marques faibles dans la jurisprudence communautaire“, Propriété industrielle, nr 6, juuni 2009, uuring 12; Passa, J., „Le risque de confusion déduit d’éléments dépourvus de caractère distinctif dans la jurisprudence européenne: l’angle mort du droit des marques“, Propriétés Intellectuelles, oktoober 2017, nr 65, lk 32–40, ning Kur, A., ja Senftleben, M., European Trade Mark Law – A Commentary, Oxford University Press, 2017, lk 229–231.

( 85 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 48.

( 86 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 72.

( 87 ) See säte on ära toodud käesoleva ettepaneku punktis 6.

( 88 ) Vt 20. novembri 2014. aasta kohtuotsus Intra-Presse vs. Golden Balls (C‑581/13 P ja C‑582/13 P, ei avaldata, EU:C:2014:2387, punktid 74–76) ning 10. detsembri 2015. aasta kohtuotsus El Corte Inglés vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑603/14 P, EU:C:2015:807, punktid 47 ja 48).

( 89 ) Vt 24. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Ferrero vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑552/09 P, EU:C:2011:177, punkt 53) ja 10. detsembri 2015. aasta kohtuotsus El Corte Inglés vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑603/14 P, EU:C:2015:807, punkt 39). Kohtuotsuses, mille peale oli esitatud apellatsioonkaebus selles kohtuasjas, oli Üldkohus oma määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktil b põhineva analüüsi raames tuvastanud vastandatud tähiste vähese kontseptuaalse sarnasuse ja seejärel sisuliselt järeldanud, et kuna puudub visuaalne või foneetilise sarnasus, on need tähised „igakülgselt võttes erinevad“ (vt 15. oktoobri 2014. aasta kohtuotsus The English Cut (T‑515/12, ei avaldata, EU:T:2014:882, punkt 33)). Asjaolu, et Euroopa Kohus ei lugenud seda arutluskäiku valeks, võib siiski olla seletatav sellega, et apellant ei olnud vaidlustanud seda, kuidas Üldkohus viidatud õigusnormi kohaldas.