KOHTUJURISTI ETTEPANEK

M. POIARES MADURO

esitatud 18. juulil 2007 ( 1 )

Kohtuasi C-55/06

Arcor AG & Co. KG

versus

Bundesrepublik Deutschland

„Telekommunikatsioon — Määrus (EÜ) nr 2887/2000 — Juurdepääs kliendiliinile — Tariifide kulupõhisuse põhimõte — Kulud — Investeeritud kapitaliga seotud intress — Põhivara kulum — Kohaliku telekommunikatsiooni infrastruktuuri hindamine — Maksumus jooksvates hindades ja soetusmaksumus — Arvutamise alus — Tegelikud kulud — Juba tehtud kulutused ja eeldatavad kulud — Kulude tõendamine — Alt-üles ja ülalt-alla analüütiline mudel — Üksikasjalikud siseriiklikud õigusnormid — Riigi reguleerivate asutuste hindamisruum — Kohtulik kontroll — Liikmesriikide menetlusautonoomia — Võrdväärsuse ja tõhususe põhimõte — Teavitatud operaatori tariifidele loa andmise otsuste kohtus vaidlustamine kasutusõiguse saanute poolt — Tõendamiskoormis — Järelevalvemenetlus ja kohtumenetlus”

1. Loo, mille alusel Verwaltungsgericht Köln (Kölni halduskohus, Saksamaa) esitas käesoleva eelotsusetaotluse, võib kokku võtta järgmiselt: endine monopoolses seisundis püsitelefonivõrgu operaator peab ühenduse ja siseriikliku õiguse kohaselt võimaldama konkureerivatel ettevõtjatel kasutada oma kohtvõrku. Ta küsib aga hinda, mille konkureeriv ettevõtja, kes on saanud juurdepääsu võrgule, vaidlustab kui liiga kõrge. Selles olukorras esitaski Verwaltungsgericht Köln Euroopa Kohtule terve rea analüütilisi küsimusi, mis käsitlevad otseselt ja kaudselt ühe põhimõiste tõlgendamist Euroopa telekommunikatsiooniteenuste liberaliseerimise raames ehk seda, et tariifid, mida küsitakse komplektist eraldatud kliendiliinijuurdepääsu eest (need on vaskjuhtmete paarid, mis ühendavad abonente lähimate peajaotlatega), oleksid „kulupõhised”. Selles kontekstis palutaksegi Euroopa Kohtul esimest korda tõlgendada Euroopa Parlamendi ja nõukogu 18. detsembri 2000. aasta määrust (EÜ) nr 2887/2000, mis käsitleb eraldatud juurdepääsu kliendiliinile. ( 2 )

I. Asjaolud, reguleeriv raamistik ja Euroopa Kohtule esitatud eelotsuse küsimused

2. Deutsche Telekom AG (edaspidi „Deutsche Telekom”) on teavitatud operaator määruse artikli 2 punkti a tähenduses. Nimelt on selle artikli kohaselt tegemist „tavatelefonivõrgu operaator[iga], keda riigi reguleerivad asutused on nimetanud olulist turuvõimu omavateks üldkasutatavate tavatelefonivõrkude ja teenuste pakkumisel”.

3. Arcor AG & Co. KG (edaspidi „Arcor”) on kasutusõiguse saanu määruse artikli 2 punkti b tähenduses. Selle õigusnormi kohaselt on kasutusõiguse saanuks „kolmas isik, kes […] on nõuetekohaselt volitatud või kellel vastavalt siseriiklikele õigusaktidele on õigus pakkuda sideteenuseid ja kes on õigustatud saama eraldatud kliendiliinijuurdepääsu”. Mõiste „kliendiliin” on defineeritud määruse artikli 2 punktis c kui „füüsiline metalljuhtmete keerdpaar, mis ühendab sidevõrgu lõpp-punkti abonendi ruumides peajaotla või samaväärse seadmega üldkasutatavas tavatelefonivõrgus”.

4. Arcor tagab lõpptarbijatele ISDN-telefoniühendused, mida saab siiski kasutada ainult siis, kui tal on Deutsche Telekomi telekommunikatsioonivõrgus juurdepääs vastavale kliendiliinile.

5. Määruse artikkel 1, mille pealkiri on „Eesmärgid ja reguleerimisala”, on sõnastatud järgmiselt: „1. Käesoleva määruse eesmärk on tõhustada konkurentsi ja stimuleerida tehnoloogilisi uuendusi kliendiliinijuurdepääsu turul, sätestades eraldatud kliendiliinijuurdepääsu suhtes ühtlustatud tingimused, et edendada elektroonilise side teenuste laia valiku konkurentsivõimelist pakkumist. 2. Käesolevat määrust kohaldatakse artikli 2 punktis a määratletud teavitatud operaatorite eraldatud kliendiliinijuurdepääsu ja sellega seotud vahendite suhtes. 3. Käesoleva määruse kohaldamine ei piira teavitatud operaatorite kohustust järgida ühenduse sätete kohaselt mittediskrimineerimise põhimõtet üldkasutatava tavatelefonivõrgu kasutamisel kolmandatele isikutele kiire juurdepääsu ja edastusteenuste pakkumiseks samal viisil, nagu nad pakuvad oma teenistustele või sidusettevõtjatele. 4. Käesolev määrus ei piira liikmesriikide õigust säilitada või kasutusele võtta ühenduse õigusele vastavaid meetmeid, mis sisaldavad üksikasjalikumaid sätteid kui käesolevas määruses ettenähtud ja/või käesoleva määruse reguleerimisalast väljaspool olevad sätted, mis muu hulgas käsitlevad juurdepääsuinfrastruktuuride teisi tüüpe.”

6. Määruse artikkel 3, mille pealkiri on „Eraldatud juurdepääsu pakkumine”, näeb ette: „1. Teavitatud operaatorid avaldavad alates 31. detsembrist 2000 oma kliendiliinidele ja seotud vahenditele eraldatud juurdepääsu käsitleva standardpakkumise, mis hõlmab vähemalt lisas loetletud teenuseid ja mida nimetatud operaatorid ajakohastavad. Pakkumine on piisavalt komplektist eraldatud, nii et kasutusõiguse saanu ei pea maksma teenuste osutamiseks mittevajalike võrguelementide või -vahendite eest, ning kirjeldab pakkumise osi ja asjakohaseid tingimusi, sealhulgas tariife. 2. Teavitatud operaatorid täidavad alates 31. detsembrist 2000 kasutusõiguse saanute mõistlikud taotlused eraldatud juurdepääsu saamiseks kliendiliinidele ja seotud vahenditele läbipaistvatel, õiglastel ja mittediskrimineerivatel tingimustel. Taotlused võib tagasi lükata ainult tehnilise teostatavusega või võrgu terviklikkuse säilitamise vajadusega seotud objektiivsete kriteeriumide alusel. Juurdepääsu andmisest keeldumise puhul võib kannataja pool esitada asja lahendamiseks artikli 4 lõikes 5 nimetatud vaidluste lahendamise korras. Teavitatud operaatorid pakuvad kasutusõiguse saanutele nende enda teenistustele või sidusettevõtjatele pakutavatega samaväärseid vahendeid samadel tingimustel ja sama aja jooksul. 3. Teavitatud operaatorid kehtestavad eraldatud kliendiliinijuurdepääsule ja sellega seotud vahenditele kulupõhised hinnad, ilma et see piiraks artikli 4 lõike 4 kohaldamist.”

7. Saksa õiguse kohaselt, eelkõige 25. juuli 1996. aasta Telekommunikationsgesetz’i ( 3 ) (telekommunikatsiooniseadus) § 24 lõigete 1 ja 2 kohaselt peavad tariifid põhinema teenuste tõhusa osutamise kuludel ja vastama lõikes 2 kehtestatud nõuetele. Kui ei tõendata, et esineb objektiivne põhjus, ei tohi tariifid selle lõike kohaselt 1) sisaldada konkurentsipiirangute vastase seaduse § 19 kohaselt hinnalisa, mida on võimalik kehtestada üksnes seetõttu, et teenuse pakkujal on asjaomasel telekommunikatsiooniturul turgu valitsev seisund; 2) sisaldada hinnaalandust, mis kahjustab teiste ettevõtjate võimalust konkureerida telekommunikatsiooniturul, ega 3) anda teatavatele teenusesaajatele eeliseid võrreldes teiste teenusesaajatega, kes tellivad kõnealusel telekommunikatsiooniturul võrdväärseid või sarnaseid telekommunikatsiooniteenuseid.

8. 30. septembril 1998 sõlmis Arcor Deutsche Telekomiga lepingu juurdepääsu kohta viimase kliendiliinidele ning seda pikendati alates 1. aprillist 2001. Leping nägi ette, et reguleeriva asutuse lubatud tariifid loetakse kehtestatuks vastastikusel kokkuleppel.

9. Määruse artikkel 4, mis käsitleb „[r]iigi reguleeriva asutuse järelevalvet”, sätestab: „1. Riigi reguleeriv asutus tagab, et eraldatud kliendiliinijuurdepääsu hinna määramisel peetakse silmas ausat ja püsivat konkurentsi. 2. Riigi reguleerival asutusel on volitused: a) kehtestada muudatusi eraldatud kliendiliinijuurdepääsu ja sellega seotud vahendite standardpakkumises, sealhulgas hindades, kui sellised muudatused on õigustatud, ja b) nõuda teavitatud operaatoritelt asjakohast teavet käesoleva määruse rakendamise kohta. 3. Vajaduse korral võib riigi reguleeriv asutus omal algatusel sekkuda, et tagada mittediskrimineerimine, aus konkurents, majanduslik tasuvus ja lõppkasutajate maksimaalne kasu. 4. Kui riigi reguleeriv asutus teeb kindlaks, et juurdepääsuturg on piisavalt konkurentsivõimeline, vabastab ta teavitatud operaatorid artikli 3 lõikes 3 sätestatud kulupõhiste hindade kehtestamise kohustusest. […]”

10. Mis puudutab Saksamaa õigust, siis annab reguleeriv asutus 1996. aasta TKG § 27 lõike 1 kohaselt tariifidele loa kas teenuste tõhusa osutamise kulude põhjal iga teenuse lõikes või taseme alusel, mille kõnealune asutus on kehtestanud teenuste portfelli eest tasumisele kuuluvate tariifide keskmistele muutumismääradele. Sama paragrahvi lõikega 4 on liitvabariigi valitsusele antud õigus täpsustada määrustega loa tüüpide süsteemi ja kehtestada tingimused, mille alusel peab reguleeriv asutus otsustama, missugust kõnealuse paragrahvi lõikes 1 kirjeldatud korda kohaldatakse.

11. 1. oktoobri 1996. aasta Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung’i ( 4 ) (määrus tariifide reguleerimise kohta telekommunikatsiooni valdkonnas) § 2 lõikes 1 on ette nähtud, et 1996. aasta TKG § 27 lõikes 1 osutatud tariifiloa taotluse esitanud ettevõtja peab esitama iga asjaomase teenuse kohta järgmised dokumendid: 1) teenuse üksikasjalik kirjeldus, kaasa arvatud andmed selle kvaliteedi kohta, samuti üldtingimuste projekt, 2) andmed viie viimase aasta käibe ning taotluse aasta ja nelja järgmise aasta eeldatava käibe kohta, 3) andmed turuosade kohta ja võimaluse korral taotluses esitatud hindade paindlikkuse kohta punktis 2 nimetatud ajavahemikus, 4) andmed lõikes 2 nimetatud erinevate kulude muutumise kohta (kuludokumendid) ja jääktulu muutumise kohta punktis 2 nimetatud ajavahemikus, 5) andmed rahaliste tagajärgede kohta klientide jaoks, eriti mis puudutab era- ja äriklientide nõudluse struktuuri, samuti konkurentide jaoks, kes saavad teenuse sisendteenusena, ning 6) tariifide eristamise korral andmed eristamise mõju kohta kasutajarühmadele, keda tariifierinevused puudutavad, samuti kavandatava eristamise objektiivne põhjendus.

12. Sama TEntgV § 2 lõike 2 kohaselt „hõlmavad lõike 1 punktis 4 nimetatud kuludokumendid kulusid, mida võib seostada otseselt teenusega (otsesed kulud), ja kulusid, mis ei ole otseselt teenusega seotud (üldkulud). Mis puudutab üldkulusid, siis tuleb märkida ja selgitada, kuidas need jaotatakse erinevate teenuste vahel. Niisugusel jaotamisel peab taotluse esitanud ettevõtja võtma arvesse kriteeriume, mis on kehtestatud nõukogu 28. juuni 1990. aasta direktiivi 90/387/EMÜ telekommunikatsiooniteenuste siseturu loomise kohta avatud võrgu pakkumise kaudu (EÜT L 192, lk 1) artikli 6 alusel vastu võetud nõukogu direktiividega. Kuludokumentides peavad olema täpsustatud ka järgmised andmed: 1) kuluarvestusmeetod, 2) tööjõukulude, kulumi, investeeritud kapitaliga seotud finantskulude ja materjalikulude suurus, 3) eeldatava ja realiseeritud võimsuse kasutamine võrdlusperioodil ja 4) teenuse kulude arvestamisel aluseks olnud kogused, kaasa arvatud vastavad hinnad, eelkõige avaliku telekommunikatsioonivõrgu osad […] ja nende osade kasutamise kulud.” TEntgV § 2 lõike 3 kohaselt võib reguleeriv asutus „[t]ariifiloa andmisest keelduda, kui ettevõtja ei esita kõiki lõigetes 1 ja 2 nimetatud dokumente”.

13. Lõpuks on TEntgV § 3 lõikes 1 ette nähtud, et reguleeriv asutus peab taotluse esitanud ettevõtja esitatud tõendavad dokumendid läbi vaatama, et teha kindlaks, kas ja mil määral põhinevad taotletavad hinnad teenuste tõhusa osutamise kuludel. Sama paragrahvi lõike 2 kohaselt tulenevad need kulud teenuse pikaajalistest lisakuludest ja mõistlikust hinnalisast, mis on mõeldud teenuse mahust sõltumatute üldkulude — sealhulgas igal juhtumil investeeritud kapitali mõistliku tootluse — hüvitamiseks, kui need kulud on selle teenuse osutamiseks vajalikud. Sama paragrahvi lõike 3 kohaselt peab reguleeriv asutus tõendavate dokumentide läbivaatamisel kasutama lisaks võrdlusena selliste ettevõtjate hindu ja kulusid, kes pakuvad samalaadseid teenuseid sarnastel turgudel. Seejuures tuleb arvesse võtta võrdlusturgude iseärasusi. Lõpuks näeb sama paragrahvi lõige 4 ette, et kui kulud, mille kohta on esitatud § 2 lõike 2 kohased tõendavad dokumendid, ületavad teenuste tõhusa osutamise kulusid, loetakse need teenuste tõhusa osutamise seisukohast ebavajalikeks kulutusteks. Samas lõikes nähakse ka ette, et neid kulutusi, samuti muid neutraalseid kulutusi võetakse tariifiloa andmisel arvesse ainult siis — ja nii kaua —, kui selleks on seaduslik kohustus või kui taotluse esitanud ettevõtja esitab muu objektiivse põhjenduse.

14. Saksamaa reguleeriv asutus andis 30. märtsi 2001. aasta otsusega, mida parandati sama aasta 17. aprillil, osalise loa Deutsche Telekomi tariifidele, mis puudutavad kliendiliinijuurdepääsu (igakuine abonemenditasu liini kasutamise eest, ühekordne liitumistasu ja ühekordne tasu ülesütlemise eest), alates 1. aprillist 2001 paljude erineva hinnaga juurdepääsuvariantide puhul. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul lõppes loa kehtivus igakuise abonemenditasu osas 31. märtsil 2003 ja muus osas hiljemalt 31. märtsil 2002.

15. 30. aprillil 2001 esitas Arcor kaebuse, milles ta palus kohtul tühistada eespool nimetatud loa andmise otsus. Ta väitis sisuliselt, et lubatud tariifid on liiga kõrged. Arcori arvates kehtestati need kliendiliini tehtud investeeringu väärtuse eksliku hindamise alusel. Finantseerimiskulud ja amortisatsiooniperiood arvutati ainult kaasaegse ja tõhusa kohtvõrgu rajamiseks vajaliku jooksva maksumuse alusel, nii et tariifid ületavad Deutsche Telecomi tegelikud finantseerimiskulud. Kokkuvõttes rikutakse tariifidega määruse artikli 3 lõikes 3 sätestatud kulupõhisuse põhimõtet.

16. Selles olukorras otsustas Verwaltungsgericht Köln menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule terve rea eelotsuse küsimusi, mis võiks ümber sõnastada, et tagada Euroopa Kohtu vastuste lihtsus. Need küsimused hõlmavad väga ammendavalt ja laiaulatuslikult probleemiringi, mis kerkis esile käesoleva kohtuasja konkreetses kontekstis ja käsitleb tariifide kulupõhisuse mõistet ning sellega seonduvat.

17. Põhiküsimusi on seitse. Esimeses tahetakse sisuliselt teada, mil määral lubab määruse artikli 1 lõige 4 liikmesriikidel kulupõhisuse mõistet täpsustavaid siseriiklikke õigusakte vastu võttes kalduda kasutusõiguse saanute kahjuks kõrvale kulupõhisuse mõistest, mis on ette nähtud määruse artikli 3 lõikes 3.

18. Teises küsitakse, kas määruse artikli 3 lõike 3 kohaselt hõlmab kliendiliinijuurdepääsu eest küsitud tariifide kulupõhisuse nõue ka arvestuslikke intresse ja arvestuslikku kulumit. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib seejärel, mis on kulumi ja intresside arvutamise aluseks. Kas selle puhul tuleb aluseks võtta ainult asendamise hetkeväärtust, mis on väärtuse hindamise ajal väljendatud jooksvates hindades, või tuleb vara asendamise väärtusest maha arvata juba enne hindamise kuupäeva arvesse võetud kulum?

19. Neljandas küsimuses tahetakse sisuliselt teada, kas alati tuleb lähtuda teavitatud operaatori täielikest kuludokumentidest või võib kasutada analüütilisi kulumudeleid, ning missuguseid nõudeid tuleb vastaval juhul täita.

20. Viies küsimus käsitleb riigi reguleerivate asutuste kaalutlusõiguse piiritlemist tariifide kulupõhisuse kontrolli läbiviimisel ja nende otsuste kohtuliku kontrolli piiritlemist.

21. Kuuendas küsimuses soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas konkurentidel, kes on saanud juurdepääsu teavitatud operaatori kohtvõrgule, peab vaatamata sellele, et riigi reguleeriva asutuse tariifiloa otsus ei ole küll neile adresseeritud, olema niisuguse otsuse edasikaebamise õigus, kui nad arvavad, et tariifid ei ole kulupõhised.

22. Viimases küsimuses tahetakse sisuliselt teada, kellel lasub tariifide kulupõhisuse tõendamise koormus nii tariifiloa otsusele eelnenud haldusmenetluses kui ka kahjustatud konkurendi poolt riigi reguleeriva asutuse vastava otsuse peale esitatud kaebuse alusel algatatud menetluse raames.

II. Õiguslik analüüs

23. Ma alustaksin kõigepealt mõne sissejuhatava kaalutlusega määruse teemal. Need kaalutlused käsitlevad määruse vastuvõtmist ühenduse telekommunikatsiooni valdkonna endise reguleeriva raamistiku kontekstis, määruse põhijooni ja -eesmärke ning konteksti, milles on kulupõhisuse mõistet kasutatud. Seejärel analüüsin eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusi.

A. Esialgsed määrust käsitlevad kaalutlused

24. Nagu selgub viieteistkümnendast põhjendusest, võeti määrus vastu selleks, et täiendada telekommunikatsiooni reguleerivat raamistikku, eelkõige direktiive 97/33/EÜ ( 5 ) ja 98/10/EÜ ( 6 ). Määruse artikli 4 lõikes 5 on isegi sõnaselgelt viidatud esimesele neist direktiividest. ( 7 ) Kuigi see määrus kuulub ühenduse telekommunikatsiooni valdkonna endisesse reguleerivasse raamistikku, jäi see kehtima pärast 25. juulit 2003. ( 8 )

25. Põhikohtuasjas vaidlustatud tariifiloa otsus tehti 30. märtsil 2001. Sellega anti luba Deutsche Telekomi tariifidele, mis puudutavad juurdepääsu tema kliendiliinile, igakuise abonemenditasu osas ajavahemikuks 1. aprillist 2001 kuni 31. märtsini 2003 ja ülejäänu osas kuni hiljemalt 31. märtsini 2002. Uut reguleerivat raamistikku hakati aga raamdirektiivi artikli 28 lõike 1 kohaselt kohaldama alles 25. juulist 2003. ( 9 ) Määruses sätestatud õigusnorme tuleb tõlgendada nende õigusaktide kontekstis ja kohaselt, mis moodustavad telekommunikatsiooni valdkonna endise reguleeriva raamistiku. ( 10 )

26. Selle määruse tekkelugu endise reguleeriva raamistiku kontekstis on kerge mõista. Euroopa Ülemkogu 2000. aasta märtsis Lissabonis toimunud kohtumise järeldustes seati eesmärgiks arendada digitaalset teadmistel põhinevat majandust, soodustades Euroopas juurdepääsu kvaliteetsele mõõdukate hindadega sideinfrastruktuurile, eelkõige Internetile. ( 11 ) Ühenduse seadusandja oli täiesti teadlik, et kliendiliin oli sel hetkel liberaliseeritud telekommunikatsioonituru üks kõige nõrgema konkurentsiga sektoreid, ( 12 ) mis takistas digitaalmajanduse kiirendatud arengut Euroopas. Seega pidas 2000. aasta juunis Santa Maria da Feiras kokkutulnud Euroopa Ülemkogu eraldatud juurdepääsu kliendiliinile lähiprioriteediks. Määrus on niisiis õigusakt, millega kõikides liikmesriikides ühtviisi võimaldatakse eraldatud juurdepääsu kliendiliinile. Eraldatud juurdepääs peaks viima konkurentsi suurenemiseni, tagama majandusliku tasuvuse ja tooma kasutajatele maksimaalset kasu. ( 13 ) See loodi kiirusega, mida oli direktiivi vastuvõtmisega raske saavutada. Määruse andmise kuupäev on 18. detsember 2000 ja sellega kehtestatakse teavitatud operaatoritele kohustus hõlbustada konkureerivate operaatorite juurdepääsu nende kohtvõrkudele alates 2. jaanuarist 2001.

27. Endiste monopoolses seisundis operaatorite kliendiliin oli vaja avada konkureerivatele operaatoritele seda enam, et — nagu on öeldud määruse kuuendas põhjenduses ( 14 ) — uutel turuletulijatel ei oleks 2001. aastal majanduslikult tasuv mõistliku aja jooksul rajada väljakujunenud vaskjuhtmetel põhinevat juurdepääsuinfrastruktuuri täielikult dubleeriv infrastruktuur ja et alternatiivsed infrastruktuurid (kaabeltelevisioon, satelliitside ja traadita kliendiliinid) ei võimalda üldiselt samasugust toimivust või katvust. Lisaks tuleb märkida, et kliendiliiniinfrastruktuurid on Euroopas suures osas ehitatud tänu tuludele, mis on saadud monopoolsetest hindadest, mida kliendid on pidanud tasuma aastate jooksul, mil riigisisestel monopoolses seisundis operaatoritel on olnud liikmesriikide antud ainuõigused. ( 15 )

28. Selles kontekstis püütaksegi määrusega saavutada selle põhieesmärki: kohustada teavitatud operaatoreid andma uutele turuletulevatele operaatoritele eraldatud juurdepääs kliendiliinile, et luua kiiresti kliendiliini tasemel konkurents, mida sel hetkel ei olnud või mis oli väga nõrk. Ühenduse seadusandja on sellegipoolest soovinud õigusega välistada ohtu, et niisuguse kohustuse kehtestamine tekitab sundvõõrandamist ilma teavitatud operaatoritele makstava hüvitiseta. Määruse artikli 3 lõike 3 kohaselt on teavitatud operaatoril niisiis õigus kehtestada hinnad, mis võimaldavad tal katta kliendiliinijuurdepääsu pakkumisega seotud kulud ja saada mõistlikku kasumit. ( 16 ) Käesoleva kohtuasja keskmes on just tariifide kulupõhisuse mõiste.

B. Esimene küsimus

29. Tegemist on küsimusega, milles tahetakse sisuliselt teada, mil määral lubab määruse artikli 1 lõige 4 liikmesriikidel kulupõhisuse mõistet — eelkõige spetsiifilisema teenuste tõhusa osutamise kulupõhisuse mõiste abil — täpsustavaid siseriiklikke õigusakte vastu võttes kasutusõiguse saanute kahjuks kõrvale kalduda kulupõhisuse mõistest, mis on ette nähtud määruse artikli 3 lõikes 3.

30. Mõned õigusmõisted on paljutõotavad ja näivad väga kasulikud, kuid võivad siiski muutuda lihtsateks täienditeks, millel ei ole erilist tähendust ega mõju. Määruse artikli 3 lõikes 3 ette nähtud kulupõhisuse mõiste puhul valitseb oht, et see on üks niisuguseid mõisteid.

31. See mõiste ei viita mingil viisil liikmesriikide õiguskordadele, mis võimaldaks teha kindlaks selle tähendust ja ulatust. ( 17 ) Nii ühenduse õiguse ühetaolise kohaldamise nõudest kui ka võrdsuspõhimõttest tuleneb, et see kujutab endast ühenduse õiguse sõltumatut mõistet, mida tuleb tõlgendada ühetaoliselt. ( 18 ) Niisuguse sõltumatu ja ühetaolise tõlgenduse poole tuleb püüelda, arvestades mitte üksnes kõnealuse mõiste sõnastust, vaid ka selle sätte konteksti, mille osaks mõiste on, ning asjaomase õigusaktiga taotletavaid eesmärke. ( 19 )

32. Seda, et hindade kulupõhisuse mõiste on ühenduse mõiste, millel on oma tähendus ja ulatus, kinnitavad kõigepealt kaks samuti telekommunikatsiooni valdkonnas tehtud otsust, milles Euroopa Kohtul on olnud võimalus seda tõlgendada. ( 20 ) Esimene on kohtuasjas KPN Telecom 25. novembril 2004 tehtud otsus. ( 21 ) Selles otsuses kinnitas Euroopa Kohus, et abonentide alusandmete hankimise või edastamisega seotud kulud peab igal juhul kandma kõnesideteenuse osutaja ning et need kulud sisalduvad juba sellise teenuse kuludes ja tuludes. Sellistes tingimustes tooks andmete hankimise või edastamisega seotud kulude katmise kohustuse panemine andmetele juurdepääsu soovijatele kaasa alusetu kulude ülekompenseerimise ning oleks niisiis vastuolus kulupõhisusega. Kohtuotsuse KPN Telecom kohaselt on hindade kulupõhisuse mõistele omane, et see keelab selle, et ühele poolele, kelle hinnad peavad olema kulupõhised, tasutakse ühe ja sama teenuse eest mitu korda.

33. Teine otsus, milles Euroopa Kohus pidi tõlgendama tariifide kulupõhisuse mõistet, tehti kohtuasjas Mobistar 13. juulil 2006. ( 22 ) Selles otsuses kinnitas Euroopa Kohus telefoninumbrite teisaldatavuse tagamise eest küsitavate hindade puhul, et „direktiiv [2002/22/EÜ] ei keela kehtestada niisugust siseriiklikku meedet nagu põhikohtuasjas, mis määrab eelnevalt teoreetilise kulumudeli abil kindlaks maksimumtasu, mida doonoroperaator võib vastuvõtjaoperaatorilt paigalduskulude katmiseks nõuda, juhul kui see tasu määratakse kindlaks kulude põhjal selliselt, et see ei mõjuta tarbijaid loobuma teisaldatavuse võimaluse kasutamisest”. ( 23 ) Euroopa Kohus meenutab siiski, et igal juhul on oluline, et „uutel operaatoritel on olemas tõhus võimalus turul juba olemas olevate operaatorite poolt võetavate maksimumtasude vaidlustamiseks, tõendades, et need tasud on nimetatud operaatorite kulude struktuuri seisukohast liiga kõrged”. ( 24 )

34. Mis puudutab määruse artikli 3 lõikes 3 sätestatud kulupõhisuse mõiste täpse tähenduse ja ulatuse kindlakstegemist, siis ei ole see mõiste selge, nagu näitab muide ka käesolev kohtuasi. Määruses on nimetatud mõistet „kulud”, minemata defineerimisega kaugemale, kuid mõiste „kulud” ei ole ühene, sest kulusid, kuluarvestusmeetodeid ja -mudeleid on palju.

35. Kuna ühenduse seadusandja ei ole andnud kasutatavate kuluelementide, -meetodite ja -mudelite kohta täpseid juhiseid, olen samal arvamusel nagu enamjaolt käesolevas kohtuasjas menetlusse astujad, et määrusega on jäetud liikmesriikidele selle mõiste kasutamisel paratamatu kaalutlusruum. See ruum võimaldab liikmesriikide seadusandjatel a priori määrata kindlaks kliendiliini pakkuja konkreetsete kulude elemendid, mida tuleb arvesse võtta, ja eelkõige täpsustada, kas teavitatud operaatori kulud piirduvad teenuste tõhusa osutamise kuludega, ning määrata kindlaks kliendiliini pakkumisega seotud kulude arvestamise meetodid ja -mudelid, mida tuleb kasutada. Lisaks on määruse artikli 1 lõikes 4 sõnaselgelt sätestatud, et liikmesriikidel on õigus „säilitada või kasutusele võtta […] meetmeid, mis sisaldavad üksikasjalikumaid sätteid kui käesolevas määruses ettenähtud”.

36. Ta kordab siiski, nagu on meenutatud ka sättes endas, et seda kaalutlusõigust tuleb kasutada nii, et need meetmed oleksid „ühenduse õigusele vastava[i]d” ( 25 ). Liikmesriikide kaalutlusruum üksikasjalikumate sätete kehtestamisel eesmärgiga täpsustada kuluelemente, -meetodeid ja -mudeleid, mida tuleb kasutada, on tingimata piiratud sellega, mis tuleneb ühenduse kulupõhisuse mõiste tõlgendusest.

37. Peale kulupõhisuse üldisele mõistele omaste piiride, mis selgusid eelkõige eespool viidatud kohtuotsustes KPN Telecom ja Mobistar, ning ilmse piiri, mille kohaselt see mõiste keelab kuludega mitteseotud elementidel põhinevad tariifid, ( 26 ) on muidki piire, mis tulenevad selle mõiste tõlgendamisest määruse spetsiifilises kontekstis. Määruse üldine ülesehitus ja eesmärgid, mida juba meenutasin, näitavad neid piire, tuues nii ilmsiks, et kulupõhisuse põhimõte on vahend, et saavutada ühenduse seadusandja keskset eesmärki, milleks on tagada kliendiliini tõhus ja kohene eraldamine ning järelikult konkurentsi loomine ja areng juurdepääsuturul. ( 27 ) Kulupõhisuse põhimõtte eesmärk on just takistada liiga kõrgeid hindu, mida teavitatud operaatoritel oleks niisuguse piirava meetmeta loomulik kalduvus küsida, et tagada eelisseisundi säilimine. ( 28 ) Järelikult takistab see mõiste seda, et kõrgete hindade küsimine seaks ohtu määruse põhieesmärgi, nimelt konkurentsi edendamise kohtvõrgu tasandil. ( 29 )

38. Selle ühenduse mõiste tõlgendus toob niisiis välja, et sellega kehtestatakse teavitatud operaatori küsitavate hindade piiramiseks sisuline kriteerium, millest liikmesriik ei saa kasutusõiguse saanute kahjuks kõrvale kalduda.

39. Ma olen niisiis arvamusel, et Euroopa Kohus peab vastama esimesele küsimusele, et määruse artikli 1 lõiget 4 ja artikli 3 lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et tariifide kulupõhisuse mõiste on teavitatud operaatori poolt oma kliendiliinile juurdepääsu eest küsitavate hindade piiramise nõue, millest ei saa kliendiliinijuurdepääsu saanute kahjuks kõrvale kalduda vaatamata kaalutlusruumile selle konkreetsel elluviimisel liikmesriigi tasandil.

C. Teine küsimus

40. Teises küsimuses soovitakse teada, kas määruse artikli 3 lõike 3 kohaselt hõlmab kliendiliinijuurdepääsu eest küsitud hindade kulupõhisuse nõue ka arvestuslikke intresse ja arvestuslikku kulumit. Käesolevas kohtuasjas menetlusse astujad on ühel meelel, et kulupõhisuse põhimõtte kohaldamine hõlmab ka kulumit ja investeeritud kapitali intresse, mis moodustavad osa teavitatud operaatori kuludest.

41. Siin on tegemist kapitalikuludega, mis etendavad keskset rolli telefonivõrkude kontekstis, mis on ilmselgelt kapitalimahukad rajatised. Näib, et kasutatava vara kulum ja investeeritud kapitali intressid moodustavad isegi kõige suurema osa telekommunikatsiooniteenuste osutamisega seotud kuludest.

42. Mis puudutab kulumit, siis see kujutab endast aja jooksul kuluva põhivara kapitalikulude jagamist (kulutused, mis tehakse üldjuhul algse kogusumma kujul) selle vara kasulikule elueale. See jagamine, mis väljendub „kulumiks” nimetatavate iga-aastaste summadena, võimaldab seada need kulud vastavusse tulude saamisega, mõistagi mitte algse kogusummana, vaid asjaomase teenuse osutamiseks kasutatava põhivara kogu eluea kestel. Mis puudutab intresse, siis kui teavitatud operaatori passiva sisaldab laenu, mida investeeritakse näiteks kliendiliini, on laenuandjatele tasutavad intressid loomulikult osa teavitatud operaatori kuludest.

43. On väljaspool kahtlust, et kulum ja investeeritud kapitali intressid on kulud, mis kuuluvad ettevõtte normaalse käitamise juurde ja kujutavad endast seega selle ettevõtte kuluelemente. ( 30 ) Teavitatud ettevõtja võib neid niisiis kajastada konkureerivatelt ettevõtjatelt oma kliendiliinile juurdepääsu eest küsitavates tariifides ja need kõnealustelt ettevõtjatelt sisse nõuda.

44. Ma teen seega Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu teisele küsimusele nii, et määruse artikli 3 lõike 3 kohaselt hõlmab kliendiliinijuurdepääsu eest küsitud tariifide kulupõhisuse nõue ka arvestuslikke intresse ja arvestuslikku kulumit.

D. Kolmas küsimus

45. Selle küsimusega jõuame kohtuasja tuuma juurde. Milline peab olema arvestusliku kulumi ja arvestuslike intresside alus? Kas ainult vara asendamise hetkeväärtus, mis on väärtuse hindamise ajal väljendatud jooksvates hindades? Või tuleb vara asendamise väärtusest maha arvata juba enne hindamise kuupäeva arvesse võetud kulum?

46. Määruse sõnastus ei ütle midagi kuluarvestusmeetodi kohta, mida tuleb kasutada, et järgida tariifide kulupõhisust. Nõnda ei ole õigupoolest üllatav, et sellele küsimusele antava vastuse osas on käesolevas kohtuasjas menetlusse astujate arvamused väga mitmekesised.

47. Kuigi määruses ei ole selgesõnalisi juhiseid kuluarvestusmeetodi kohta, näib direktiiv 97/33, mis on osa määrusega täiendatavast reguleerivast raamistikust, lubavat vastastikuse sidumise kulude arvestamise süsteemi käsitlevas V lisas kasutada tariifide kontrollimisel kas asendamise jooksvat maksumust (st kulusid, mis „põhinevad seadmete või süsteemide asendamise kulude hinnangul”) või kulusid, „mis põhinevad seadmetele ja süsteemidele tehtud tegelikel kulutustel” [Siin ja edaspidi on osundatud määrust tsiteeritud mitteametlikus tõlkes.].

48. Määruse kolmeteistkümnendas põhjenduses on lisaks sõnaselgelt viidatud komisjoni soovitusele 2000/417 ja komisjoni 26. aprilli 2000. aasta teatisele ( 31 ), öeldes, et nendes on sätestatud üksikasjalikud juhtnöörid, et aidata riigi reguleerivatel asutustel reguleerida kliendiliinijuurdepääsu. Seda viidet võib õigusega pidada märgiks sellest, et ühenduse seadusandja soovitab niisuguse keskse mõiste nagu tariifide kulupõhisuse mõiste tõlgendamisel võtta arvesse seisukohta, mida komisjon nendes kahes dokumendis sellega seoses väljendab. Soovituse 2000/417 hinnakujundust käsitlevast punktist 6 võib aga kapitalikulude kohta lugeda, et „jooksvatel hindadel põhinev tulevikku suunatud lähenemine [aitaks] kaasa ausale ja püsivale konkurentsile ning pakuks ajendeid alternatiivseteks investeeringuteks[.] [J]uhul aga, kui see võiks kaasa tuua lühiajalise konkurentsimoonutuse, mille tulemusena teavitatud operaatori […] tariifid jäävad näiteks jooksva maksumuse suhtes tasakaalustamata, soovitatakse riigi reguleerival asutusel […] määrata kindlaks mõistlik ajavahemik kliendiliinide maksumuse järkjärguliseks viimiseks kooskõlla jooksvate hindadega”. Sellessamas soovituses on maksumust jooksvates hindades kirjeldatud kui „kulutus[t], mis tehtaks tõhusa ja kaasaegse samaväärse infrastruktuuri ehitamiseks”. ( 32 )

49. Komisjoni 26. aprilli 2000. aasta teatise punktis 6 on omakorda öeldud, et hindade ja kulude osas peavad riigi reguleerivad asutused järgima tervet rida põhimõtteid. Esiteks peavad kuluhindamis- ja hinnakujunduseeskirjad olema läbipaistvad ja objektiivsed. Teiseks peavad hinnakujunduseeskirjad kindlustama, et turgu valitsev operaator suudaks katta oma asjakohased kulutused ja teeniks lisaks mõistliku kasumi. Need peavad olema ka kooskõlas ausa ja püsiva konkurentsi edendamise eesmärgiga ning tõhusalt edendama infrastruktuuridesse investeerimist. Komisjon kinnitab lisaks samas teatises, et eesmärk on põhimõtteliselt saavutatav hinnasüsteemi abil, mis põhineb jooksval maksumusel. Selles teatises on järgitud sama jooksva maksumuse mõistet, mida kasutati soovituses 2000/417. Lõpuks peavad hinnakujunduseeskirjad tagama, et ei tekiks turumoonutust, iseäranis „kääride” efekti turul oleva operaatori pakutud hulgi- ja jaeteenuste hindade vahel. Seejärel märgib komisjon, et need põhimõtted võivad mõningatel juhtudel üksteisega vastuollu sattuda. Kõnealustel juhtudel võivad riigi reguleerivad asutused kaaluda üleminekumeetmeid, mis väldiksid konkurentsi lühiajalist moonutamist.

50. Esitatud asjaolud näitavad, et riigi reguleerivatel asutustel on lai kaalutlusruum, kui nad valivad ja kohaldavad teavitatud operaatori asjakohaste kulude arvestamise meetodit, mida peavad kõige sobivamaks, sõltuvalt asjaoludest, mis on igale liikmesriigile tariifide kontrollimise hetkel omased. Needsamad elemendid ja eeskätt määrus vaadelduna selle põhjendustest ja eesmärkidest lähtudes toovad ka ilmsiks, et kulupõhisuse mõistel on sellele omased piirid, mida tuleb igal juhul järgida.

51. Sisuliselt tuleb rõhutada, et niisugune otsus, millega on tegemist antud juhul ja millega kehtestatakse teavitatud operaatori kliendiliinile juurdepääsu tariifid, peab olema kahe vastandliku põhimõtte tasakaalustatud kaalumise tulemus. Esiteks on määruse põhieesmärk tagada kliendiliini tõhus ja kohene eraldamine ning koos sellega konkurentsi edendamine juurdepääsuturul. Teiseks on tarvis, et lubatud tariifid ei oleks sellisel tasemel, et investeering infrastruktuuri ebaõnnestuks. Määruses sätestatud kulupõhisuse mõiste seab õigesti tõlgendatuna piirangu, et kulupõhiste juurdepääsutariifide loa otsus oleks nende kahe põhimõtte tasakaalustatud ja proportsionaalse kaalumise tulemus. ( 33 )

52. Vajalikku tasakaalu nende kahe põhimõtte vahel aitab tagada kulumi ja intresside kuludena arvestamise meetod, mis põhineb ainult kohtvõrgu samaväärse tõhusa ja kaasaegse võrguga asendamise väärtusel jooksvates hindades, st vara asendamise brutokuludel. Näiteks võib tuua eelkõige olukorra, mille puhul olemasolev, kuigi täielikult amortiseeritud võrk oli kliendiliini eraldamise kohustuse kehtestamise hetkel väga lähedal oma eluea lõpule ja selle loobumisväärtus oli seega väga madal. Niisuguses olukorras võib asjaolu, et riigi reguleeriv asutus soosib asendamise brutokuludel põhinevat mudelit, osutuda täiesti põhjendatuks ja proportsionaalseks, kui esikohal on tõesti eesmärk edendada investeerima uute infrastruktuuride ehitamisse.

53. Kui aga tegemist on, nagu näib olevat antud juhul, kasutuskõlbliku ja praktikas kasutatava kohtvõrguga, millel on veel märkimisväärne loobumisväärtus ja mis on juba (vähemalt osaliselt) amortiseeritud, omistab brutokuludel põhineva arvestusmeetodi kasutamine esmapilgul siiski ebaproportsionaalselt suure tähtsuse investeerimise edendamisele. Ühenduse kulupõhisuse mõiste eeldab nimelt, et mõlema kirjeldatud põhimõtte järgimine tagatakse tasakaalustatult.

54. Niisuguse meetodi kasutamine võib vähendada turuletulevate konkureerivate operaatorite võimalust pakkuda tarbijatele märgatavat hinna alandamist, mis võib neid veenda vahetama telekommunikatsiooniteenuste pakkujat. Sellega seoses väärib märkimist, et komisjon leidis oma otsuses 2003/707/EÜ, et käesolevas kohtuasjas vaidlustatud tariifid, mis kehtestati Saksamaa reguleeriva asutuse 30. märtsi 2001. aasta otsusega, on tekitanud „kääride” efekti, nii et Deutsche Telekom rikkus kuni 2003. aasta maikuuni EÜ artiklit 82. ( 34 ) See komisjoni otsus on praegu Esimese Astme Kohtus lahendamisel oleva hagi esemeks. ( 35 ) Hindamata ennatlikult selle põhjendatust, võib nimetatud otsus õiguspäraselt tekitada kahtlusi, mil määral tagab vaidlustatud tariifiotsus investeerimise infrastruktuuridesse tasakaalustatult ja proportsionaalselt võrreldes määruse esmase eesmärgiga, milleks on edendada konkurentsi metalljuhtmetel põhinevale kohtvõrgule juurdepääsu turul.

55. Kui niisuguse olemasoleva ja kasutuskõlbliku kohtvõrgu — nagu Deutsche Telekomi oma — juurdepääsu raames võtab riigi reguleeriv asutus aluseks asendamise brutokulud, kui ta määrab kindlaks intressid ja kulumi, mida tariifid peavad katma, ei jäta asjaomane tariifiloa otsus kahtlust tasakaalu osas, mis valitseb investeerimise edendamise (mida niisugust meetodit valides püütakse selgelt tagada) ja konkurentsi õhutamise vahel kliendiliinijuurdepääsu turul. Just konkurentsi puudumine kliendiliini tasandil Euroopas 1. jaanuaril 2001 oli põhjus, miks määrus vastu võeti, ning kõik märgid näitavad, et Saksamaal oli kõnealuse tariifiotsuse tegemise hetkel, 30. märtsil 2001, konkurents kohtvõrgu turul väga nõrk.

56. Tuleb tõdeda, et ainult asendamise jooksval maksumusel põhineva arvestusmeetodi valimine tähendab, et konkureerivad operaatorid peavad olemasolevale võrgule juurdepääsemiseks tasuma sama summa, mille nad peavad tasuma uue samaväärse võrgu ehitamise eest.

57. Kui konkureeriv operaator otsustab aga investeerida uude infrastruktuuri, kannab ta kõigepealt selle ehitusega seotud kulud enne, kui infrastruktuur on töövalmis. Et saada vahepeal eraldatud juurdepääs kliendiliinile, mille määrus ette näeb, on ta kohustatud tasuma summa, mis vastab suures osas uude infrastruktuuri investeerimise maksumusele. Konkureeriv operaator peab niisiis tasuma omaenese võrgu ehitamise maksumuse ja samal ajal teavitatud ettevõtjale selle eest, et investeerib ise uude infrastruktuuri.

58. Niisuguste „topeltkulude” vältimiseks on konkureerival operaatoril kaks võimalust. Ta võib kõigepealt alustada omaenese võrgu ehitamist ja loobuda juurdepääsu taotlemisest teavitatud operaatori kliendiliinile. Niisugune valik hõlbustab teavitatud operaatoril oma turgu valitseva seisundi säilitamist kohtvõrgu tasandil, mis on just vastuolus sellega, mida määrusega püütakse saavutada. Konkureerival operaatoril on alternatiivina võimalus loobuda omaenese võrgu ehitamisest ja taotleda juurdepääsu. Sel juhul peab ta tasuma teavitatud operaatorile tariifi alusel, mis peab asendamise brutokuludel põhinevana võimaldama teavitatud operaatoril ehitada uue võrgu. Sellegipoolest on selge, et teavitatud operaator ei ole mõistagi kohustatud seda tegema ning võib kasutada saadud tariifitulu ükskõik missuguseks otstarbeks.

59. Need kaalutlused toovad ilmsiks, et asendamise brutokuludel põhineva meetodi valik on juhul, kui teavitatud operaatori kohtvõrk on veel töökorras ja kasutuskõlblik, vastuolus kulupõhisuse põhimõttega ja määruse taotletavate eesmärkidega — välja arvatud juhul, kui tariifiotsuses on selgelt näidatud, et mõlemaid nimetatud põhimõtteid võeti tasakaalustatult arvesse.

60. Sellele järeldusele vastandub siiski Deutsche Telecomi ja Saksamaa Liitvabariigi argument, mille kohaselt eeldab see, kui lubatakse asendamise jooksvast maksumusest madalamal väärtusel põhinevaid tariife, eelkõige juba arvesse võetud kulumi mahaarvamise kaudu, loobumist määruse eesmärgist edendada investeerimist infrastruktuuridesse.

61. Selle argumendi analüüs eeldab, et eristatakse uutesse kohalikesse metalljuhtmetel põhinevatesse kohtvõrkudesse (Deutsche Telekomi oma kõrval) investeerimise edendamist ja alternatiivsetesse infrastruktuuridesse, näiteks kaabeltelevisiooni või muudesse võrkudesse investeerimise edendamist.

62. Mis puudutab esimest tüüpi investeeringut, siis teavitatud operaatori kohtvõrgu asendamise brutomaksumusel põhineva finantseerimiskulude arvestamise meetodi valimine õhutab muidugi niisugusele investeeringule. Kui vaadata ressursside säästmise ja klientidele madalaimate hindade tagamise eesmärgi seisukohast, näib siiski vähetootlik ja ebatõhus — et mitte öelda absurdne — dubleerida olemasolevat kliendiliini, kui see on veel kasutuskõlblik. ( 36 ) Kui tariifiloa andmise hetkel valitses Saksamaal niisugune olukord — mida peab selgitama liikmesriigi kohus — langeb ära argument, mille kohaselt on põhjendatud asendamise brutomaksumuse arvutamisel põhineva meetodi valimine, et edendada investeerimist uutesse vaskjuhtmetel põhinevatesse infrastruktuuridesse Deutsche Telecomi oma kõrval.

63. Mis puudutab alternatiivsetesse infrastruktuuridesse investeerimise edendamist, siis tuleb märkida, et kui olemasolevale kliendiliinile juurdepääsu tariifid kehtestatakse uue samaväärse kohtvõrguga asendamise jooksva maksumuse alusel, ei peegelda see tingimata nende alternatiivsete infrastruktuuride ehitamisega seotud kulusid. Nimelt eeldab otsus ehitada kaabeltelevisiooni võrk, wireless radio kliendiliinid või muu võrk tingimata, et võetakse arvesse — peale selle et asjaomane tehnoloogia peab olema tõesti kättesaadav — esiteks investeeringuväärtust, mis erineb sellest, mis on vajalik, et ehitada uus kohalik vaskjuhtmetel põhinev kohtvõrk, ja teiseks asjaolu, et alternatiivsetele infrastruktuuridele omane toimivus ja majanduslikud võimalused erinevad toimivusest, mida pakub kohalik vaskjuhtmetel põhinev võrk. ( 37 ) Madalamate tariifide kehtestamine kui need, mis tulenevad ainult kliendiliini asendamise jooksval maksumusel põhineva meetodi kohaldamisest, ei pruugi niisiis tingimata heidutada investeerimast alternatiivsetesse infrastruktuuridesse.

64. Liikmesriigi kohtu ülesanne on seega kontrollida, kas antud juhul vaidlustatud tariifiloa otsus sisaldab elemente, mis õigustavad asendamise brutomaksumusel põhineva arvestusmeetodi valikut, ning kui see on nii, siis kas kõnealune otsus näitab, et mõlemat juba nimetatud põhimõtet võeti tasakaalustatult ja proportsionaalselt arvesse. Niisuguste põhjenduste puudumisel on kulumi ja intresside arvestamine, mida tariifid peavad katma, asendamise brutomaksumusel põhineva meetodi alusel määrusega vastuolus.

65. Kokkuvõtteks võib esitada kaks võimalikku põhjendust. Esiteks, nagu ma juba eespool meenutasin, ( 38 ) on võimalik, et võrgu kõrge iga õigustab asendamise brutomaksumusel põhineva meetodi kasutamist. Teiseks on võimalik — nagu ma juba punktis 63 rõhutasin —, et tingimustes, mis valitsesid Saksamaal tariifiloa andmise hetkel, heidutaks investeerimist Deutsche Telecomi vaskjuhtmetel põhineva kohaliku infrastruktuuriga samaväärse toimivusega olemasolevatesse alternatiivsetesse tehnoloogiatesse oluliselt see, kui kehtestataks madalamad tariifid kui need, mis tulenevad võrgu asendamise brutomaksumusel põhineva arvestusmeetodi kohaldamisest.

66. Kui üks nendest põhjendustest puudub, tuleb teha järeldus, et see, kui arvestamise aluseks võetakse ainult vara asendamise hetkeväärtus, mis on väärtuse hindamise ajal väljendatud jooksvates hindades, on vastuolus kulupõhisuse mõistega.

67. Juhul kui eelotsusetaotluse esitanud kohus teeb esitatud põhjenduste alusel järelduse, et see, kui reguleeriv asutus kasutab asendamise brutomaksumusel põhinevat arvestusmeetodit, on vastuolus kulupõhisuse mõistega, kerkib küsimus, kas selle kulupõhisuse mõiste tõttu tuleb maha arvata juba arvesse võetud kulum.

68. Kui eelotsusetaotluse esitanud kohus jõuab niisugusele järeldusele, eeldab see, et lubatud tariifid tuleb kehtestada madalamal tasemel kui väärtus, mis tuleneb vara asendamise brutomaksumusel põhineva arvestusmeetodi kohaldamisest. Kulupõhisuse mõiste tõlgendus ei võimalda siiski täpsustada, millised konkreetsed kuluelemendid tuleb maha arvata, nii et toimuks üleminek vara asendamise brutomaksumusel põhinevalt arvestusmeetodilt asendamise puhasmaksumusel põhinevale arvestusmeetodile. Juba arvesse võetud kulumi mahaarvamine viiks kindlasti selleni, et kasutataks õiguspärast asendamise puhasmaksumusel põhinevat arvestusmeetodit. Ma ei välistaks siiski seda, et ka teised asendamise puhasmaksumuse mõisted võivad olla vastuvõetavad. Ma mõtlen näiteks asendamise puhasmaksumuse mõistet, mida mõistetakse kui hinda, mida tuleb tasuda vara asendamise eest varaga, mille vanus ja omadused on samasugused. Teavitatud operaatori vara väärtuse jooksvates hindades, mis on aluseks intresside ja kulumi arvutamisel, võib nõnda kindlaks määrata asendamise puhasmaksumuse või võrgu jooksva loobumisväärtuse alusel vastavalt sellele, kumb nendest kahest on väiksem. ( 39 )

69. Kokkuvõttes olen arvamusel, et kui asendamise jooksva maksumuse alusel arvutatud tariifid osutuvad tasakaalust väljas olevateks tingimustes, mis valitsevad tariifiloa andmise hetkel, tuleb tariifid kehtestada madalamad, lähtudes kas vara väärtusest pärast juba arvesse võetud kulumi mahaarvamist või muul viisil, mis määratakse kindlaks liikmesriigi tasandil ja mis võimaldab kehtestada kliendiliinile juurdepääsu eest madalamad hinnad kui need, mis tulenevad ainult asendamise jooksva maksumuse meetodist.

70. Deutsche Telekom on madalamate tariifide kehtestamise vastu. Ta väidab sellega seoses, et kuna olemasolev võrk on juba suures osas amortiseeritud, võib varasema kulumi mahaarvamine anda konkureerivatele operaatoritele tasuta või peaaegu tasuta juurdepääsu tema kliendiliinile, mis takistaks õigusvastaselt tal kogu kasu saamist oma omandist. Ma ei jaga seda seisukohta.

71. Ei ole kahtlust, et määruses tunnistatakse teavitatud operaatori õigust mõistlikule kasumile kliendiliini pakkumise eest konkureerivatele operaatoritele. ( 40 ) Isegi kui Deutsche Telekomi kohtvõrk on tervikuna amortiseeritud, ei luba määrus kehtestada nulltariife või niisuguseid tariife, mis tähendavad peaaegu tasuta juurdepääsu.

72. Vastupidiselt sellele, mida väidab sisuliselt Deutsche Telecom, ei eelda määrus siiski, et ainult tariifid, milleks anti luba võrgu asendamise jooksval brutomaksumusel põhinevat arvestusmeetodit kohaldades, võivad tagada teavitatud operaatorile mõistliku kasumi. On mitmeid madalamaid tariife, mis võiksid Saksamaa Liitvabariigis tariifiloa andmise hetkel valitsenud tingimustes edendada konkurentsi kliendiliini tasandil, heidutamata otsustavalt neid, kes sooviksid investeerida alternatiivsetesse infrastruktuuridesse, ning mis samal ajal tagaksid teavitatud operaatorile vastavalt määrusele mõistliku kasumi. Deutsche Telecomi õigus saada mõistlikku kasumit moodustab lihtsalt alampiiri, mida reguleerivad asutused peavad tariifiloa otsust tehes järgima. Seega ei saa pidada vara asendamise brutoväärtuse alusel kehtestatud tariife ainsana võimelisteks tagama teavitatud operaatorile mõistlikku kasumit. Teisiti öeldes ei pruugi kõige rohkem infrastruktuuridesse investeerima õhutav tariif anda teavitatud operaatorile ainsana mõistlikku kasumit. On muidki madalamaid tariife, mis võivad tagada niisuguse kasumi.

73. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata kolmandale küsimusele järgmiselt: määruse artikli 3 lõikes 3 sätestatud kulupõhisuse mõistet tuleb tõlgendada nii, et niisuguse tariifiloa otsuse puhul, millega on tegemist käesolevas asjas, tuleb kaaluda tasakaalustatult ja proportsionaalselt tariifiloa andmise hetkel valitsevate tingimuste alusel määruse keskset eesmärki, milleks on edendada konkurentsi kliendiliinijuurdepääsu turul, ning vajadust tagada infrastruktuuridesse investeerimise vajalik tase. Liikmesriigi kohtu ülesanne on nendest kaalutlustest lähtudes kontrollida, kas vaidlustatud tariifiloa otsus sisaldab elemente, mis õigustavad nende tariifidega kaetavate kulumi ja intresside arvestamise meetodi valikut, mis põhineb ainult vara asendamise hetkeväärtusel, mis on väärtuse hindamise ajal väljendatud jooksvates hindades. Niisuguste põhjenduste puudumise korral tuleb juurdepääsutariifid ühenduse kulupõhisuse mõiste tõttu kehtestada madalamad nendest, mis tulenevad sellisest finantseerimiskulude arvestamise meetodi kohaldamisest, eelkõige tänu juba enne hindamise kuupäeva arvesse võetud kulumi mahaarvamisele.

E. Neljas küsimus

74. Verwaltungsgericht Köln tahab sisuliselt teada, kas ühenduse õigus kohustab riigi reguleerivaid asutusi lähtuma teavitatud operaatori täielikest kuludokumentidest või võib kasutada analüütilisi kulumudeleid, ning missuguseid nõudeid tuleb vastaval juhul täita.

75. Saksamaa reguleeriv asutus leidis, nagu meenutab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et Deutsche Telecomi esitatud kuludokumendid on ebatäielikud ega ole piisavalt tõendavad. Niisuguste tõendavate dokumentide puudumise tõttu kasutas reguleeriv asutus analüütilist alt-üles ehk bottom up meetodit, et arvutada teavitatud operaatori asjakohased kulud ja eelkõige arvestatud kulum ja intressid. Sisuliselt on tegemist teoreetilise majandusmudeliga, mis võimaldab määrata kindlaks investeeringuväärtuse, mis on hetkel vajalik, et ehitada vaskjuhtmetel põhinev kaasaegne tõhus ja olemaolevaga samaväärne kohtvõrk. See mudel põhineb niisiis kulutustel, mida tõhus ettevõtja oleks võrgu rajamiseks ja töölepanemiseks teinud. ( 41 ) Niisugune mudel erineb ülevalt-alla meetodist (top down), mis põhineb pigem teavitatud operaatori tegelikel kuludel. Kuigi neid kulusid kontrollitakse nende tõhususe seisukohast, kasutades eelkõige niisugust tulevikku suunatud lähenemist nagu pikaajalised lisanduvad kulud, jäävad igal juhul määravaks teavitatud operaatori kulud.

76. Ma olen arvamusel, et ei määruse tekst, selle mõte ega Euroopa Kohtu praktika kulupõhisuse mõiste küsimuses ei takista reguleerivatel asutustel kasutada teoreetilisi kulumudeleid, eelkõige alt-üles-tüüpi mudeleid.

77. Need mudelid võivad eelkõige aidata tõhususe kriteeriumist lähtudes piirata tariife, mis oleksid teavitatud operaatori esitatud tegelike kulude järgi kõrgemad. Soovituses 98/322 ( 42 ) ongi näidatud, kuidas alt-üles majandusmudeli kasutamine võib anda teavet ebatõhususe kohta, mis tuleneks vajaduste seisukohast üleliigset vara arvesse võtva mudeli kasutamisest. Niisugune teoreetilise alt-üles kulumudeli kasutamine peegeldabki analüütilise alt-üles mudeli koordineeritud või hübriidkohaldamist koos ülevalt-alla mudeliga, mis põhineb teavitatud operaatori kulude andmetel. ( 43 )

78. Ka eespool nimetatud kohtuotsuses Mobistar juhindutakse analüütilise mudeli sarnasest kasutamisest. Selles otsuses tunnistas Euroopa Kohus telefoninumbrite teisaldatavuse tagamiseks küsitud tariifide puhul vastuvõetavaks, et eelnevalt määratakse teoreetilise kulumudeli abil kindlaks maksimumtasu, mida operaator võib nõuda, juhul kui tariifid määratakse kulude põhjal kindlaks selliselt, et see ei mõjuta tarbijaid loobuma teisaldatavuse võimaluse kasutamisest. Euroopa Kohus rõhutas ka, et ei ole täiesti välistatud, et need maksimumhinnad osutuvad nimetatud operaatorite kulude struktuuriga võrreldes „liiga kõrge[teks]”. ( 44 ) Niisugusel juhul on mõistagi tarvis, et hinnad kehtestataks operaatori tegelike kulude alusel ja madalamad, kui tuleneb teoreetilise alt-üles kulumudeli kohaldamisest.

79. Käesolevas kohtuasjas ei ole küsimus siiski selles, kas ühenduse õigus lubab reguleerivatel asutustel niisuguseid mudeleid kasutada. Tegemist on küsimusega, kas juhul, kui riigi reguleeriv asutus tuvastab, et operaatori esitatud dokumendid, mis tõendavad arvestatud intresside ja kulumi arvutamise aluseks olnud kulusid, on ebatäielikud ega ole piisavalt tõendavad, võib ta alternatiivselt anda loa tariifideks „tõhusate” kulude alusel, mis tulenevad uue kohtvõrgu ehitamise investeeringuväärtusel põhineva teoreetilise alt-üles meetodi kohaldamisest. Seega on vaja kindlaks teha, kas ühenduse õigus kehtestab piirid teavitatud operaatori tegelikke kulusid tõendavate dokumentide asendamisele tõhusa operaatori kulude teoreetilise mudeli kasutamisega ja missugused need piirid vastaval juhul on.

80. Menetlusse astujate hulgas valitseb käesolevas kohtuasjas laialdane konsensus selles osas, et ei saa lubada, et kõik tariifiloa taotlused tuleb jätta rahuldamata, kui neid ei põhjendata sajaprotsendiliselt teavitatud operaatori kuludokumentidega. Teatud minimaalne hulk teavitatud operaatori tegelikke kulusid tõendavaid elemente on siiski hädavajalik, et riigi reguleeriv asutus võiks kontrollida, kas tariifide puhul on järgitud kulupõhisuse nõuet. Riigi reguleerivatel asutustel on niisiis mõningane kaalutlusruum, kui nad määravad kindlaks, millised operaatori tegelikke kulusid tõendavad dokumendid ei ole tingimata vajalikud ja võib asendada analüütilise alt-üles kulumudeli kasutamisega. Sellel kaalutlusõigusel on siiski piirid, mis tulenevad määrusest. Peale läbipaistvuse, mittediskrimineerimise ja objektiivsuse nõude tuleb selle kaalutlusõiguse kasutamisel järgida piire, mis tulenevad tariifide kulupõhisuse mõiste tõlgendusest, lähtudes juba määratletud sõltumatust tähendusest ja eesmärkidest.

81. Määruse artikli 4 lõike 2 punkti b kohaselt on riigi reguleerival asutusel õigus „nõuda teavitatud operaatoritelt asjakohast teavet käesoleva määruse rakendamise kohta”. See teave hõlmab muidugi seda, mis on vajalik kliendiliinijuurdepääsu tariifideks loa andmise menetluse raames, et tõendada tariifide kulupõhisust, mille näeb ette määruse artikli 3 lõige 3. Määruses ei ole täpsemaid sätteid kuludokumentide kohta, mis on vajalikud, et määrata kindlaks kliendiliinijuurdepääsu pakkumisega seotud kulud, millel tariifid peavad põhinema.

82. Direktiivi 97/33 artikli 7 lõikes 2 on sõnaselgelt öeldud, et seda, „et tasud tulenevad tegelikest kuludest, mis sisaldavad mõistlikku kasumit tehtud investeeringutelt, peab tõendama” teavitatud operaator. Sama direktiivi artikli 7 lõike 5 teise lause kohaselt peavad liikmesriigid ka hoolitsema selle eest, et kasutataks kuluarvestussüsteeme, mis sobivad kõige paremini eelkõige kulupõhisuse nõuete elluviimiseks ja põhinevad piisavalt üksikasjalikel dokumentidel, mis on toodud V lisas. Selles V lisas on eelkõige ette nähtud elemendid, mis peavad vastastikuse sidumise kulude arvestamise läbipaistvuse tagamiseks sisalduma avaldatud teabes.

83. Operaatorite kulude arvestamine etendab seega keskest rolli telekommunikatsiooni valdkonna reguleerivas raamistikus, ( 45 ) kaasa arvatud loomulikult kliendiliinijuurdepääsu eraldamise õiguslikus süsteemis, mille kehtestab määrus. Teavitatud operaatori kliendiliini pakkumisega seotud kulud, st kulud, mis tuleb raamatupidamisdokumentide põhjal identifitseerida, etendavad kliendiliinijuurdepääsu tariifide kulupõhisuse kontrollimisel keskset rolli. ( 46 ) Ma nõustun selles osas Arcori arvamusega, mille kohaselt ühenduse seadusandja eesmärk tagada piisavalt üksikasjalikel dokumentidel põhinevate kuluarvestussüsteemide kasutamine muutub kasutuks, kui juhul, kui teavitatud operaator piirdub sellega, et esitab oma kulustruktuuri ja eelkõige oma kohtvõrguga seotud kulumi ja intresside kohta ebatäielikud tõendavad dokumendid, kasutaks riigi reguleeriv asutus kulumi ja intresside kindlaksmääramiseks lihtsalt virtuaalse tõhusa operaatori teoreetilist kulumudelit.

84. Kulupõhisuse põhimõte viitab kõigepealt teavitatud operaatori kuludele, st talle kuuluvale olemasolevale kliendiliinile juurdepääsu pakkumisega „seotud” tegelikele kuludele. ( 47 ) Et aga kontrollida tariifide vastavust teavitatud operaatori kuludele, saab nende kindlakstegemisel aluseks võtta ainult teavitatud operaatori raamatupidamisdokumendid. Metodoloogiliselt vale oleks võtta teavitatud operaatori oma võrgule juurdepääsu pakkumisega seotud kulude kindlakstegemisel põhialuseks mitte tema kuludokumendid, vaid pigem analüütiline alt-üles meetod, mis näitab kulusid, mis on seotud juurdepääsu pakkumisega kaasaegsele ja tõhusale kliendiliinile, mille virtuaalne tõhus operaator peab uuesti ehitama. Nimelt võivad olemasoleva kohtvõrguga seotud tegelikud kulud olla palju madalamad kuludest, mis on arvutatud niisuguse teoreetilise alt-üles mudeli alusel.

85. Kui olemasolev kohtvõrk on juba suures osas amortiseeritud, kuigi sellel on veel kõrge loobumisväärtus, tekitaks arvestatud intresside ja kulumi arvutamine peamiselt teoreetilise alt-üles mudeli ja mitte tegelikke kulusid tõendavate dokumentide alusel tagajärgi, mis on vastuolus kulupõhisuse põhimõtte eesmärkidega. Tariifid, milleks antakse luba niisuguse mudeli alusel, oleksid kõrgemad kui need, mis tulenevad teavitatud operaatori tegelike finantseerimiskulude struktuuri arvessevõtmisest.

86. Analüütilise alt-üles meetodi kasutamine niisugustes tingimustes ei tooks seega teavitatud operaatori tegelike kulude struktuurist tulenevate kulumi ja intresside arvestamisel kaasa tõhususe kriteeriumidest lähtuvaid korrektiive. Niisuguse mudeli kasutamine ei aitaks kindlaks teha ka teavitatud operaatori olemasoleva juba (vähemalt osaliselt) amortiseeritud ja veel kasutuskõlbliku võrguga seotud hetkekulumi ja -intresside väärtust.

87. Ma tahaksin ka rõhutada, et kui riigi reguleeriv asutus kasutab teoreetilist alt-üles mudelit dokumentide asemel, mis tõendavad teavitatud operaatori suures osas maha arvatud ja veel kasutuskõlbliku kohtvõrguga seotud kulumit ja intresse, õhutab see viimast valima reguleerivale asutusele esitatavaid kuludokumente strateegiliselt, nii et luba tariifideks antakse lõpuks tegelike või tõhusate kulude alusel sõltuvalt sellest, millised on suuremad. Teavitatud operaator võib omal valikul mitte esitada mõningaid oma kulude struktuuri tõendavaid dokumente, kui analüütilise alt-üles meetodi kasutamine võib näidata finantseerimiskulusid suurematena ja juurdepääsutariife seega samuti kõrgematena.

88. Riigi reguleerival asutusel on mõistagi, nagu ma juba kinnitasin, mõningane kaalutlusruum, mis puudutab nende kuludokumentide kindlaksmääramist, mida ta ei pea hädavajalikuks. Selle vabaduse kasutamine ei tohi siiski hõlbustada teavitatud operaatorite strateegilist käitumist teavitatud operaatori konkreetse kliendiliiniga seotud kulumit ja intresse peegeldavate finantseerimiskulude arvestamisel.

89. Lõpuks arvan ma, et vastus sellele küsimusele sõltub tingimata analüüsist, mille peab läbi viima eelotsusetaotluse esitanud kohus eelmise küsimuse raames. Kuigi tariifiloa otsuses põhjendatakse piisavalt hästi — lähtudes kaalutlustest, mis ma esitasin vastuses eelnevale küsimusele — vara asendamise brutomaksumusel põhineva kulumi ja intresside arvestamise meetodi valimist, tundub see, kui sama reguleeriv asutus kasutab analüütilist alt-üles kulumeetodit, mulle põhimõtteliselt samuti põhjendatud. ( 48 )

90. Seevastu juhul, kui vara asendamise brutomaksumusel põhineva kulumi ja intresside arvestamise meetodi valimine ei osutu põhjendatuks, ei tule seda, kui riigi reguleeriv asutus asendab teavitatud operaatori ebatäielikud kuludokumendid teavitatud operaatori kulumi ja intresside arvestamisel teoreetilise alt-üles kulumudeliga, pidada vastuolus olevaks põhimõttega, mille kohaselt peavad kliendiliinijuurdepääsu tariifid põhinema teavitatud operaatori kuludel, kui tema veel töökorras kohtvõrk on juba suures osas amortiseeritud. Niisugune on sisuliselt vastus, mille ma soovitan Euroopa Kohtul anda esitatud neljandale küsimusele.

F. Viies küsimus

91. Viies küsimus käsitleb riigi reguleerivate asutuste kaalutlusruumi piiritlemist tariifide kulupõhisuse kontrolli läbiviimisel ja tema otsuste kohtuliku kontrolli piiritlemist.

92. Määruse artikli 4 lõige 1 sätestab, et riigi reguleeriv asutus tagab, et eraldatud kliendiliinijuurdepääsu hinna määramisel peetakse silmas ausat ja püsivat konkurentsi. Nii näeb selle artikli lõige 2 ette, et neil on õigus kehtestada muudatusi, eelkõige hindades, mida teavitatud operaatorid küsivad eraldatud juurdepääsu eest kliendiliinile. ( 49 ) Niisugune teavitatud operaatori küsitavate juurdepääsutariifide muutmine võib muidugi olla põhjendatud, kui riigi reguleeriv asutus tuvastab, et tariifid ei ole kulupõhised, nagu näeb ette määruse artikli 3 lõige 3.

93. Vastusel sellele küsimusele on tihe seos eelmiste küsimuste analüüsiga. See analüüs tõi välja, et riigi reguleerivatel asutustel on kulupõhisuse põhimõtte kohaldamisel vaieldamatu kaalutlusruum nii määrates kindlaks kliendiliini pakkuja konkreetsed kuluelemendid, mida tuleb arvesse võtta, kui ka määratledes meetodi, mida tuleb kliendiliini pakkumisega seotud kulude arvestamisel järgida. Lähtudes nendest põhjendustest, mis ma juba esitasin eelmisi küsimusi analüüsides, ei näe ma põhjust, miks ei peaks see kaalutlusruum laienema ka arvestatud intresside kindlaksmääramisele ja mõistlike amortisatsiooniperioodide kehtestamisele. Nagu kinnitab Arcor oma märkustes viimaste kohta, tähendab asjaolu, et amortisatsiooniperiood põhineb vara tulevase kasutamise kestuse hinnangul, juba iseenesest prognoosivat hinnangut ning seega kaalutlusruumi kasutamist.

94. Riigi reguleerivate asutuste kaalutlusõiguse kasutamisel peavad need asutused igal juhul järgima juba mainitud läbipaistvuse, mittediskrimineerimise ja võrdse kohtlemise nõudeid ning piire, mis tulenevad ühenduse kulupõhisuse mõiste tõlgendamisest, lähtudes tähendusest ja ulatusest, mis on sellele määruse raames omased. Eelkõige on tarvis, et tariifiloa otsuse puhul kaalutaks tasakaalustatult peamist eesmärki, milleks on konkurentsi edendamine kliendiliinijuurdepääsu turul, ja infrastruktuuridesse investeerimise vajaliku taseme tagamise eesmärki.

95. Nüüd on vaja teha kindlaks, missugune peab olema liikmesriikide kohtute kohtulik kontroll otsuste üle, mille riigi reguleerivad asutused on teinud, kasutades niisugust kaalutlusruumi.

96. Ei määrus ega endise reguleeriva raamistiku asjakohased direktiivid ei näe ette liikmesriikide kohtumenetluste süsteemide ühtlustamist ega täpsemalt riigi reguleerivate asutuste otsuste üle teostatava kohtuliku kontrolli ulatuse ja tugevuse kindlaksmääramist, eelkõige siis, kui need otsused on kaalutlusruumi kasutamise tulemus. Vastus sellele küsimusele sõltub niisiis eelkõige liikmesriikide menetluskordade pädevusalast.

97. Üldiselt tuleb liikmesriikide menetlusnormide puhul, millega määratakse kindlaks riigi reguleerivate asutuste otsuste üle teostatava kohtuliku kontrolli tugevus ja ulatus, järgida samaväärsuse ja tõhususe põhimõtet. Sellised normid ei või ühenduse õigusest tulenevaid õigusi tagades olla vähem soodsad kui analoogiliste siseriiklikul õigusel põhinevate kaebuste puhul. Seda enam ei tohi need muuta ühenduse õiguskorra alusel antud õiguste kasutamist praktiliselt võimatuks või ülemäära raskeks. ( 50 )

98. Ühenduse õiguses on täpsemalt sõnaselgelt ette nähtud, et liikmesriigid peavad kehtestama õiguskaitsevahendid reguleerivate asutuste otsuste peale telekommunikatsioonisektoris. Niisuguse kohustuse kehtestas juba endine reguleeriv raamistik. Nimelt nägi nõukogu 28. juuni 1990. aasta direktiivi 90/387, mida on muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 6. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/51/EÜ, ( 51 ) artikli 5a lõige 3 ette, et „[l]iikmesriigid tagavad, et riigi tasandil on olemas toimivad mehhanismid, mille alusel on isikul, keda riigi reguleeriva asutuse otsus puudutab, õigus esitada kaebus sellise otsuse peale organile, mis on asjaomastest pooltest sõltumatu”. ( 52 ) [Siin ja edaspidi on osundatud direktiivi tsiteeritud mitteametlikus tõlkes.] Tegemist on ühenduse õiguse üldpõhimõtte väljendusega, mille kohaselt on liikmesriikidel kohustus tagada ühenduse õiguskorrast tulenevate õiguste tõhus kohtulik kaitse. ( 53 )

99. Ei ole siiski nõutav, et ühenduse õigusnormidest tulenevate õiguste tõhusa kohtuliku kaitse tagamiseks liikmesriikide kohtutele ühenduse õigusega kehtestatud kontrolli kohustus oleks laiem kui kohtulik kontroll, mida ühenduse kohtud sarnastel juhtudel teostavad. Euroopa Kohus meenutab selles osas, et kui kohtulikult kontrollitakse ühenduse selliste asutuste otsuseid, kes viivad läbi keerukaid hindamisi, on nendel asutustel lai kaalutlusõigus, mille kasutamise üle teostatakse tavaliselt piiratud kohtulikku kontrolli. ( 54 ) Niisugune piiratud kohtulik kontroll on õigustatud praktiliste kaalutlustega, mis on seotud mõningates valdkondades läbiviidavate hindamiste majandusliku ja tehnilise keerukusega, mis lisaks võivad tihti kiiresti muutuda. ( 55 ) Igal juhul ei tohi asjaolul, et liikmesriigi kohaldatav menetlusõigus piirab kohtuliku kontrolli tugevust, olla niisugust tagajärge, et kohtud ei kontrolli reguleerivate asutuste otsuseid tõhusalt. Euroopa Kohus rõhutab sellega seoses, et igasugune reguleeriva asutuse otsuse siseriikliku kohtuliku kontrolli menetlus peab igal juhul võimaldama kohtul, kellele kaebus esitati, „kohaldada tõhusalt otsuse seaduslikkuse kontrollimise raames asjakohaseid ühenduse õiguse põhimõtteid ja õigusnorme”. ( 56 )

100. Niisuguse tariifiloa otsuse peale, millega on tegemist antud juhul, esitatud kaebuse analüüsimisel peab liikmesriigi pädevatel kohtutel olema seega võimalus kontrollida, kas riigi reguleeriv asutus järgis oma kaalutlusruumi kasutamisel piire, mis tulenevad ühenduse kulupõhisuse mõiste tõlgendusest, ning kas tariifiloa otsuse puhul järgiti määruses sätestatud kriteeriume ja eesmärke. Selles osas tuleb teha vahet kaalutlusruumi kasutamise ja asjakohaste õiguslike kriteeriumide tõlgendamise vahel, millega määratakse kindlaks just selle kaalutlusruumi piirid. Liikmesriigi pädevad kohtuasutused peavad niisiis teostama kohtulikku kontrolli, mis võimaldab neil kontrollida, kas riigi reguleeriva asutuse välja antud tariifiloa otsuses on vastavalt loa andmise hetkel valitsevatele konkreetsetele tingimustele tasakaalustatult kaalutud peaeesmärki, milleks on edendada konkurentsi kohtvõrgus, ja infrastruktuuridesse investeerimise vajaliku taseme tagamise eesmärki.

101. Ma teen seetõttu Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusele nii, et tariifide kulupõhisuse hindamisel on riigi reguleerival asutusel mõningane kaalutlusruum, mis puudutab eelkõige kuluarvestusmeetodit, samuti arvestatud intresside ja mõistlike amortisatsiooniperioodide kindlaksmääramist. Tariifiloa otsuse tõhus kohtulik kontroll peab võimaldama kontrollida, ega asjaomase tariifiloa otsusega ei rikuta määruse eesmärke ning mittediskrimineerimise ja võrdse kohtlemise põhimõtet. See peab võimaldama ka kontrollida, kas järgiti piire, mis tulenevad ühenduse kulupõhisuse mõiste tõlgendusest, ja eelkõige seda, kas otsusest nähtub, et kaaluti tasakaalustatult peamist eesmärki, milleks on konkurentsi edendamine kohtvõrgus, ja infrastruktuuridesse investeerimise vajaliku taseme tagamise eesmärki.

G. Kuues küsimus

102. Selles küsimuses soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas konkurentidel, kes on saanud juurdepääsu teavitatud operaatori kohtvõrgule, peab vaatamata sellele, et riigi reguleeriva asutuse tariifiloa otsus ei ole neile adresseeritud, olema õigus esitada niisuguse otsuse peale kaebus, kui nad arvavad, et tariifid ei ole kulupõhised.

103. Oma 15. veebruari 2007. aasta ettepanekus kohtuasjas C-426/05: Tele2 UTA Telecommunication ( 57 ) käsitlesin ma turuanalüüsi menetluse kontekstis uues reguleerivas raamistikus probleemi, mis on suures osas samaväärne käesoleva kohtuasja probleemiga. Põhjalikuma teemaarenduse võib leida niisiis minu ettepanekust eespool viidatud kohtuasjas Tele2 UTA Telecommunication. ( 58 )

104. Ma märkisin juba käesolevas ettepanekus, et telekommunikatsiooni valdkonna endisesse reguleerivasse raamistikku, mida määrus on mõeldud täiendama, kuuluva direktiivi 90/387 artikkel 5a sätestab, et „[l]iikmesriigid tagavad, et riigi tasandil on olemas toimivad mehhanismid, mille alusel on isikul, keda riigi reguleeriva asutuse otsus puudutab, õigus esitada kaebus sellise otsuse peale organile, mis on asjaomastest pooltest sõltumatu”. ( 59 ) Eespool viidatud kohtuotsuses Connect Austria meenutas Euroopa Kohus seda viimast sätet käsitledes, et liikmesriikidel on kohustus tagada igal juhtumil „ühenduse õigusest üksikisikutele tulenevate õiguste” ( 60 ) tõhus kaitse ja et direktiivi 90/387 artikli 5a lõige 3 näeb ette, et „[l]iikmesriigid tagavad, et riigi tasandil on olemas toimivad mehhanismid, mille alusel on isikul, keda riigi reguleeriva asutuse otsus puudutab, õigus esitada kaebus sellise otsuse peale organile, mis on asjaomastest pooltest sõltumatu”. Euroopa Kohus jõudis seejärel järeldusele, et „nõuded, mille kohaselt liikmesriikide õigust tuleb tõlgendada viisil, mis on kooskõlas direktiiviga 90/387, ja õigussubjektide õigusi tuleb kaitsta tõhusalt, kohustavad liikmesriikide kohtuid kontrollima, kas siseriikliku õiguse asjakohased sätted võimaldavad tunnustada õigussubjektide õigust esitada riigi reguleeriva asutuse otsuste peale kaebus, mis vastaks direktiivi 90/387 artikli 5a lõikes 3 sätestatud kriteeriumidele”. ( 61 )

105. Artikkel 5a — nagu ka muide raamdirektiivi artikli 4 lõige 1 — on ühenduse õiguse üldpõhimõtte väljendus, mille kohaselt liikmesriikidel on kohustus tagada ühenduse õiguskorrast üksikisikutele tulenevate õiguste tõhus kohtulik kaitse. ( 62 ) Niisugune riigi reguleeriva asutuse otsus, millega on tegemist antud juhul põhikohtuasjas ja millega kehtestatakse tariifid, mida teavitatud operaatoril on õigus kasutusõiguse saanud konkureerivatelt operaatoritelt võtta, on otsus, mida peab ühenduse õiguse kohaselt saama vaidlustada sõltumatus kohtus. Antud juhul kerkib siiski spetsiifilisem küsimus, kas juurdepääsu saanud konkurentidel, näiteks Arcoril, kes ei ole küll selle tariifiloa otsuse adressaadid, peab olema niisugune õigus vaidlustada kehtestatud juurdepääsutariifid kohtus põhjendusel, et need ei ole kulupõhised ja et sellega rikutakse määruse artikli 3 lõiget 3.

106. Kõigepealt tuleb meenutada, et Deutsche Telecom ja Arcor olid 30. märtsi 2001. aasta tariifiloa otsuse tegemise hetkel lepingupartnerid. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu arvates olid tariifid, milleks riigi reguleeriv asutus käesolevas kohtuasjas loa andis, käsitletavad kui Deutsche Telecomi ja Arcori poolt oma lepingulises suhtes vastastikusel kokkuleppel kehtestatud. Kui riigi reguleeriv asutus kehtestab tariifid kooskõlas määrusega, kehtestab ta järelikult tõesti hinna, mida Arcor on kohustatud tasuma juurdepääsu eest Deutsche Telecomi kliendiliinile. Kõrgem või madalam hind, mida Arcor Deutsche Telecomile maksma peab, on mitte Deutsche Telecomi ja Arcori vaheliste läbirääkimiste, vaid riigi reguleeriva asutuse otsuse tulemus, kusjuures viimane peab järgima kulupõhisuse nõuet, mille kehtestab määruse artikli 3 lõige 3.

107. Vastupidiselt sellele, mida kinnitavad Deutsche Telecom, Saksamaa valitsus ja Saksamaa Liitvabariik kui vaidluse pool eelotsusetaotluse esitanud kohtus, olen ma arvamusel, et ühenduse õigus annab kliendiliinijuurdepääsu saanud konkurentidele, näiteks antud juhul Arcorile õiguse vaidlustada kohtus mittekulupõhised tariifid.

108. Määruse artikli 3 lõige 3, mis nõuab, et juurdepääsutariifid oleksid kulupõhised, kaitseb mitte ainult teavitatud operaatori huve, tagades tema kulude hüvitamise, vaid ka teavitatud operaatori kliendiliinijuurdepääsu saanud konkurentide huve. ( 63 )

109. Nii Deutsche Telekom kui ka Arcor on lepingupartnerid, keda nende lepingulises suhtes puudutab reguleeriva asutuse otsus, millega kehtestatakse tariifid. ( 64 ) Neil peab olema mõlemal õigus see otsus kohtus vaidlustada põhjendusel, et see annab loa tariifideks, mille puhul ei ole järgitud määruse artikli 3 lõikes 3 kehtestatud kulupõhisuse nõuet.

110. Määrus taotleb kliendiliinijuurdepääsu turul konkurentsi edendamise eesmärki. Tariifide kulupõhisuse nõue on selle eesmärgi saavutamiseks vajalik ja nagu meenutab sõnaselgelt määruse artikli 4 lõige 1, tagab riigi reguleeriv asutus, et eraldatud kliendiliinijuurdepääsu hinna määramisel peetakse silmas ausat ja püsivat konkurentsi. Nendest eesmärkidest lähtudes ei ole mõeldav, et teavitatud operaatorile antakse õigus vaidlustada kohtus tariifid põhjendusel, et need ei ole kulupõhised, aga konkureerivatel operaatoritel, kes on uued turuletulijad ja peavad tasuma reguleeriva asutuse kehtestatud tariife, ei ole sama õigust. ( 65 ) Sellest järeldub, et kui konkureerival operaatoril on juurdepääsu puhul teavitatud operaatori kliendiliinile viimasega lepingulised suhted ning tariifid on kehtestatud riigi reguleeriva asutuse tariifiloa otsusega, peab juurdepääsu saanud operaatoril olema õigus esitada niisuguse otsuse peale kaebus, et vaidlustada kehtestatud tariifide vastuolu määruses sätestatud kulupõhisuse nõudega.

111. Ma arvan lisaks, et võttes arvesse määruses silmas peetud konkurentsi edendamise eesmärki ja vahendi rolli, mis on selles osas juurdepääsutariifide kulupõhisuse nõudel, peab isegi teavitatud operaatoriga konkureerivatel operaatoritel, kellel ei ole temaga lepingulisi suhteid, olema tõhus võimalus vaidlustada kohtus mittekulupõhised juurdepääsutariifid. Ka niisugused konkureerivad operaatorid, kellel ei ole veel lepingulisi suhteid teavitatud operaatoriga, on nende määruse sätete kohaselt otsesed soodustatud isikud, kelle eesmärk on konkurentsi edendamine sellises telekommunikatsioonituru sektoris nagu kohtvõrk. ( 66 ) Teiste sõnadega, selleks et olla „kasutusõiguse saanu” ehk määrusega kehtestatud eraldatud kliendiliinijuurdepääsu saanu, ei pea evima teavitatud operaatoriga mingeid lepingulisi suhteid. ( 67 )

112. Kui tariifiloa otsusega kehtestatakse tariifid, mis ei ole kulupõhised, kahjustab see otsus ka konkureerivaid operaatoreid, kes võivad soovida juurdepääsu teavitatud operaatori kliendiliinile. Kui konkurendil on tegemist tariifiloa otsusega, mis muudab kavatsetava lepingulise suhte loomise teavitatud operaatoriga tema jaoks raskemaks, peab ka temal olema võimalus vaidlustada kohtus asjaomaste tariifide võimalik kulupõhisuse puudumine. Nõnda peab konkureerivatel operaatoritel samuti olema kaebeõigus, nagu ka nendel, kellel juba on lepingulised suhted teavitatud operaatoriga.

113. Ma teen niisiis Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusele, et ühenduse õiguse kohaselt peab konkurentidel, kellel on juurdepääs teavitatud operaatori kliendiliinile, olema õigus vaidlustada kohtus juurdepääsutariifid, milleks anti luba riigi reguleeriva asutuse otsusega, põhjendusel, et need ei ole kulupõhised.

H. Seitsmes küsimus

114. Eelotsusetaotluse esitanud kohus tahab sisuliselt teada, kellel lasub tariifide kulupõhisuse tõendamise koormus nii tariifiloa otsusele eelnenud haldusmenetluses kui ka kahjustatud konkurendi poolt riigi reguleeriva asutuse vastava otsuse peale esitatud kaebuse alusel algatatud menetluse raames.

115. Määruses ei ole ühtki sätet, mis näitaks, kellel lasub kulude tõendamise koormus, millel tariifid peavad põhinema. Norm, mille kohaselt „seda, et tasud tulenevad tegelikest kuludest, mis sisaldavad mõistlikku kasumit tehtud investeeringutelt, peab tõendama ettevõtja, kes pakub oma seadmete vastastikuse sidumise teenust”, ( 68 ) on sõnaselgelt sätestatud telekommunikatsiooni valdkonna reguleeriva raamistiku — mida määrus on mõeldud täiendama — osaks oleva direktiivi 97/33 artikli 7 lõikes 2.

116. Võttes arvesse asjaolu, et kulupõhisuse mõiste puudutab teavitatud ettevõtja kulusid, st kulusid, mis „on seotud” tema poolt juurdepääsu pakkumisega talle kuuluvale kliendiliinile, on teavitatud operaatoril muidugi kõige lihtsam oma kulude kohta teavet anda. Määruse artikli 4 kohaselt lasub just teavitatud operaatoril kohustus tõendada reguleeriva asutuse teostatava hinnakujunduse järelevalve menetluse raames kulutusi, mis ta on teinud seoses oma kliendiliinile juurdepääsu pakkumisega ja millel peavad põhinema tema konkurentidelt küsitavad tariifid.

117. Mis puudutab küsimust, kellel lasub tariifide kulupõhisuse tõendamise koormus kohtumenetluses, mis algatati kohtule tariifiloa otsuse peale esitatud kaebuse alusel, siis ei anna selle kohta mingeid juhiseid määrus ega muud endisesse reguleerivasse raamistikku kuuluvad õigusaktid. Ühenduse õigus ei sätesta seega, et normi, mille kohaselt on teavitatud operaatoril riigi reguleeriva asutuse tariifiloa otsusele eelnenud haldusmenetluses nende kulude tõendamise koormus, millel tema juurdepääsutariifid peavad põhinema, kohaldatakse ka võimalikus hilisemas kohtumenetluse faasis. Kohaldatav tõendamiskord tuleb kehtestada liikmesriigi asjakohase menetlusõiguse normidega, kaasa arvatud tõendamiskoormuse jaotumine tariifiloa otsuse teinud riigi reguleeriva asutuse ja poole vahel, keda otsus kahjustab ja kes vaidlustab kohtus lubatud tariifide põhinemise teavitatud operaatori kuludel.

118. Liikmesriigi õiguses tuleb valitud onus probandi jaotumise lahenduse puhul igal juhul järgida ühenduse õiguses kehtivaid tõhususe ja samaväärsuse põhimõtteid. Liikmesriigid peavad niisiis veenduma, et tõendamiskord ja eelkõige tõendamiskoormuse jaotumise eeskirjad, mida kohaldatakse kaebuste puhul, mille esemeks on ühenduse õiguse rikkumist käsitlevad vaidlused, ei oleks esiteks ebasoodsamad kui samalaadsete siseriiklike kaebuste puhul ning teiseks ei muudaks ühenduse õiguskorraga isikutele antud õiguste teostamist praktiliselt võimatuks või ülemäära raskeks. ( 69 )

119. Ma teen niisiis Euroopa Kohtule ettepaneku vastata seitsmendale küsimusele, et määrust tuleb tõlgendada nii, et riigi reguleeriva asutuse poolt määruse artikli 4 kohaselt hinnakujunduse üle teostatava järelevalve menetluse raames on teavitatud operaatori ülesanne tõendada oma kulusid, mis on seotud juurdepääsu pakkumisega tema kliendiliinile ja millel peavad põhinema tema konkurentidelt küsitavad tariifid. Riigi reguleeriva asutuse otsusega kehtestatud juurdepääsutariifide kulupõhisuse vaidlustamise puhul kohtus tuleb tõendamiskoormuse jaotumise kord kehtestada liikmesriigi menetlusõigusega, järgides ühenduse õiguses kehtivaid kohtuliku kaitse tõhususe ja samaväärsuse põhimõtteid.

III. Ettepanek

120. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Verwaltungsgericht Kölni esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt: 1) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 18. detsembri 2000. aasta määruse nr 2887/2000 artikli 1 lõiget 4 ja artikli 3 lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et tariifide kulupõhisuse mõiste on teavitatud operaatori poolt oma kliendiliinile juurdepääsu eest küsitavate hindade piiramise nõue, millest ei saa vaatamata kaalutlusruumile selle konkreetsel elluviimisel liikmesriigi tasandil kliendiliinijuurdepääsu saanute kahjuks kõrvale kalduda. 2) Määruse nr 2887/2000 artikli 3 lõike 3 kohaselt hõlmab kliendiliinijuurdepääsu eest küsitud tariifide kulupõhisuse nõue ka arvestuslikke intresse ja arvestuslikku kulumit. 3) Määruse nr 2887/2000 artikli 3 lõikes 3 sätestatud kulupõhisuse mõistet tuleb tõlgendada nii, et niisuguse tariifiloa otsuse puhul, millega on tegemist käesolevas asjas, tuleb kaaluda tasakaalustatult ja proportsionaalselt tariifiloa andmise hetkel valitsevate tingimuste alusel määruse keskset eesmärki, milleks on edendada konkurentsi kliendiliinijuurdepääsu turul, ning vajadust tagada infrastruktuuridesse investeerimise vajalik tase. Liikmesriigi kohtu ülesanne on sellest lähtudes kontrollida, kas vaidlustatud tariifiloa otsus sisaldab elemente, mis õigustavad nende tariifidega kaetavate kulumi ja intresside arvestamise meetodi valikut, mis põhineb ainult vara asendamise hetkeväärtusel, mis on väärtuse hindamise ajal väljendatud jooksvates hindades. Niisuguste põhjenduste puudumise korral tuleb juurdepääsutariifid ühenduse kulupõhisuse mõiste tõttu kehtestada madalamad nendest, mis tulenevad sellise finantseerimiskulude arvestamise meetodi kohaldamisest, eelkõige tänu juba enne hindamise kuupäeva arvesse võetud kulumi mahaarvamisele. 4) Kui liikmesriigi kohus teeb eelmise küsimuse vastuse põhjal järelduse, et vara asendamise brutomaksumusel põhineva kulumi ja intresside arvestamise meetodi valimine ei osutu põhjendatuks, ei tule seda, kui riigi reguleeriv asutus asendab teavitatud operaatori ebatäielikud kuludokumendid teavitatud operaatori kulumi ja intresside arvestamisel teoreetilise alt-üles kulumudeliga, pidada vastuolus olevaks põhimõttega, mille kohaselt peavad kliendiliinijuurdepääsu tariifid põhinema teavitatud operaatori kuludel, kui tema veel töökorras kohtvõrk on juba suures osas amortiseeritud. 5) Tariifide kulupõhisuse hindamisel on riigi reguleerival asutusel mõningane kaalutlusõigus, mis puudutab eelkõige kuluarvestusmeetodit, samuti arvestatud intresside ja mõistlike amortisatsiooniperioodide kindlaksmääramist. Tariifiloa otsuse tõhus kohtulik kontroll peab võimaldama kontrollida, ega asjaomase tariifiloa otsusega ei rikuta määruse eesmärke ning mittediskrimineerimise ja võrdse kohtlemise põhimõtet. See peab ka võimaldama kontrollida, kas järgiti piire, mis tulenevad ühenduse kulupõhisuse mõiste tõlgendusest, ja eelkõige seda, kas otsusest nähtub, et kaaluti tasakaalustatult peamist eesmärki, milleks on konkurentsi edendamine kohtvõrgus, ja infrastruktuuridesse investeerimise vajaliku taseme tagamise eesmärki. 6) Konkurentidel, kellel on juurdepääs teavitatud operaatori kliendiliinile, peab olema õigus vaidlustada kohtus juurdepääsutariifid, milleks anti luba riigi reguleeriva asutuse otsusega, põhjendusel, et need ei ole kulupõhised. 7) Määrust nr 2887/2000 tuleb tõlgendada nii, et riigi reguleeriva asutuse poolt määruse artikli 4 kohaselt hinnakujunduse üle teostatava järelevalve menetluse raames on teavitatud operaatori ülesanne tõendada oma kulusid, mis on seotud juurdepääsu pakkumisega tema kliendiliinile ja millel peavad põhinema tema konkurentidelt küsitavad tariifid. Riigi reguleeriva asutuse otsusega kehtestatud juurdepääsutariifide kulupõhisuse vaidlustamise korral kohtus tuleb tõendamiskoormuse jaotumise kord kehtestada liikmesriigi menetlusõigusega, järgides ühenduse õiguses kehtivaid kohtuliku kaitse tõhususe ja samaväärsuse põhimõtteid.

( 1 ) Algkeel: portugali.

( 2 ) EÜT L 336, lk 4; ELT eriväljaanne 13/26, lk 83; edaspidi „määrus”.

( 3 ) Bundesgesetzblatt 1996 I, lk 1120; edaspidi „1996. aasta TKG”.

( 4 ) Bundesgesetzblatt 1996 I, lk 1492, edaspidi „TEntgV”.

( 5 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 30. juuni 1997. aasta direktiiv vastastikuse sidumise kohta telekommunikatsioonisektoris seoses universaalteenuse ja koostalitlusvõime tagamisega avatud võrgu pakkumise põhimõtete kohaldamise teel (EÜT L 199, lk 32).

( 6 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 1998. aasta direktiiv avatud võrgu pakkumise kohaldamise kohta kõneside suhtes ja telekommunikatsiooni universaalteenuse kohta konkurentsitingimustele vastavas keskkonnas (EÜT L 101, lk 24).

( 7 ) Selles artiklis on sätestatud, et „[k]äesoleva määrusega hõlmatud küsimusi käsitlevad ettevõtjatevahelised vaidlused lahendatakse siseriikliku vaidluste lahendamise korra kohaselt vastavalt direktiivile 97/33/EÜ kohe, õiglaselt ja läbipaistvalt”.

( 8 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. märtsi 2002. aasta direktiivi 2002/21/EÜ elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste ühise reguleeriva raamistiku kohta (raamdirektiiv) (EÜT L 108, lk 33; ELT eriväljaanne 13/29, lk 349; edaspidi „raamdirektiiv”) artikkel 27 sätestab, et „[ü]ldkasutatavate paiktelefonivõrkude operaatoreid, kelle puhul riigi reguleeriv asutus on otsustanud, et neil on direktiivi 97/33/EÜ I lisa 1. osa ja direktiivi 98/10/EÜ kohaste üldkasutatavate paiktelefonivõrkude ja -teenuste pakkumisel märkimisväärne turujõud, käsitatakse […] endiselt teavitatud operaatoritena, kuni artiklis 16 nimetatud turuanalüüsi menetlus on lõpetatud. Pärast seda ei käsitata neid enam teavitatud operaatoritena nimetatud määruse tähenduses”. Raamdirektiivi neljakümne kolmandas põhjenduses on lisaks täpsustatud, et komisjon võib sobival ajal teha ettepaneku määrus tühistada. Määruses ette nähtud kohustused jäävad seega kehtima ajavahemikuks, mis on vajalik, et hinnata konkurentsi ja otsustada selle hinnangu põhjal, kas asjaomased kohustused tuleb säilitada või mitte. Vt ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. märtsi 2002. aasta direktiivi 2002/19/EÜ elektroonilistele sidevõrkudele ja nendega seotud vahenditele juurdepääsu ja vastastikuse sidumise kohta („juurdepääsudirektiiv”) (EÜT L 108, lk 7; ELT eriväljaanne 13/29, lk 323) kaheteistkümnes põhjendus.

( 9 ) Vt ka 19. septembri 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-392/04 ja C-422/04: i-21 Germany GmbH ja Arcor (EKL 2006, lk I-8559, punkt 24), milles Euroopa Kohus meenutab, et raamdirektiivi kohaldatakse ainult alates 25. juulist 2003 tekkinud olukordade suhtes.

( 10 ) Vt Euroopa Kohtu sarnane arutluskäik 8. detsembri 2005. aasta otsuses kohtuasjas C-33/04: komisjon vs. Luksemburg (EKL 2005, lk I-10629, punktid 81 ja 82).

( 11 ) Vt määruse esimene põhjendus.

( 12 ) Vt määruse kolmas põhjendus ning ettepanek võtta vastu Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrus eraldatud juurdepääsu kohta kliendiliinile (KOM(2000) 394 (lõplik); EÜT C 365 E, lk 212).

( 13 ) Vt määruse teine põhjendus.

( 14 ) Milles on suures osas ära toodud komisjoni 25. mai 2000. aasta soovituse 2000/417/EÜ komplektist eraldatud kliendiliinijuurdepääsu kohta: konkurentsi võimaldamine elektroonilise side teenuste, sealhulgas lairiba-multimeedia ja Interneti kiirühenduse kogu valiku pakkumisel (EÜT L 156, lk 44; ELT eriväljaanne 13/25, lk 280) kaheksas põhjendus.

( 15 ) Seda olukorda on otseselt meenutatud määruse kolmandas põhjenduses, milles rõhutatakse, et kliendiliini tasandil täheldatud konkurentsi puudumine johtub asjaolust, et ainuõigustega kaitstud operaatorid on oma kohtvõrgud üles ehitanud pika aja jooksul ja suutnud investeerimiskulusid rahastada monopoolse hinnakujunduse kaudu.

( 16 ) Vt määruse üheteistkümnes põhjendus. Käesoleva kohtuasja aluseks olnud asjaolude asetleidmise kuupäeval kehtinud direktiivi 97/33 artiklis 7 lähtutakse sellisest lähenemisviisist. Selles on ette nähtud, et tasu vastastikuse sidumise eest määratakse kindlaks tegelike kulude põhjal, mille hulka kuulub investeeritud kapitali mõistlik tootlus.

( 17 ) See mõiste ilmus telekommunikatsiooni valdkonda reguleerivasse raamistikku esmakordselt direktiivi 90/387 II lisa punkti 4 teises lõigus, milles sätestatakse, et „tariifid peavad põhinema objektiivsetel kriteeriumidel ja […] olema põhimõtteliselt kulupõhised”.

( 18 ) Vt analoogilise mõiste „õiglane tulu” kohta Euroopa Kohtu 6. veebruari 2003. aasta otsus kohtuasjas C-245/00: Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten (SENA) vs. Nederlandse Omroep Stichting (EKL 2003, lk I-1251, punktid 23 ja 24). Vt ka kohtujurist Tizzano 26. septembri 2002. aasta ettepanek selles kohtuasjas, punktid 32 ja 45–48.

( 19 ) Vt selle kohta ka eespool viidatud kohtuotsus SENA, punkt 23 ja viidatud kohtupraktika. Vt hiljuti tehtud Euroopa Kohtu 19. septembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-156/98: komisjon vs. Saksamaa Liitvabariik (EKL 2000, lk I-6857, punkt 50); 27. veebruari 2003. aasta otsus kohtuasjas C-373/00: Adolf Truley GmbH vs. Bestattung Wien GmbH (EKL 2003, lk I-1931, punkt 35); 27. novembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-497/01: Zita Modes Sàrl vs. Administration de l'enregistrement et des domaines (EKL 2003, lk I-14393, punkt 34); 6. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-53/05: komisjon vs. Portugali Vabariik (EKL 2006, lk I-6215, punkt 20) ja 7. detsembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C-306/05: Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) vs. Rafael Hoteles SA (EKL 2006, lk I-11519, punkt 34).

( 20 ) Peale 6. detsembri 2001. aasta otsuse kohtuasjas C-146/00: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2001, lk I-9767, punkt 60).

( 21 ) Euroopa Kohtu 25. novembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-109/03: KPN Telecom BV vs. Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) (EKL 2004, lk I-11273).

( 22 ) 13. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-438/04: Mobistar SA vs. Institut belge des services postaux et des télécommunications (IBPT) (EKL 2006, lk I-6675).

( 23 ) Idem, punkt 37.

( 24 ) Idem, punkt 35.

( 25 ) Kohtujuristi kursiiv.

( 26 ) Vt selle kohta eespool 20. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Prantsusmaa, punkt 60, universaalteenuse puhaskulu arvestamise meetodi kohta direktiivi 97/33 raames. Euroopa Kohus on ka tuvastanud, et universaalteenuse puhaskulu arvestamisel keelab direktiiv 97/33 kehtestada kulud „kindlasummaliselt või ebatäpselt, ilma spetsiifilise arvestuseta”.

( 27 ) Seose selle määruse keskse eesmärgi, milleks on konkurentsi edendamine lühema aja jooksul, ja tariifide kulupõhisuse nõude vahel toob välja määruse artikli 4 lõige 4, mis näeb sõnaselgelt ette, et kui riigi reguleeriv asutus teeb kindlaks, et juurdepääsuturg on piisavalt konkurentsivõimeline, vabastab ta teavitatud operaatorid kulupõhiste hindade kehtestamise kohustusest.

( 28 ) Määruse kümnendas põhjenduses on kinnitatud, et kuigi kliendiliinijuurdepääsu […] hinnakujundusküsimustes kokkuleppe saavutamise eelistatud meetod on kaubandusläbirääkimised, näitavad kogemused, et uue turuletulija ja teavitatud operaatori läbirääkimisõiguste tasakaalustamatuse tõttu ei saa niisugust turulahendust usaldada.

( 29 ) Vt Nihoul, P. ja Rodford, P., EU electronic communications law: competition and regulation in the European telecommunications market, Oxford, 2004, lk 396 ja lk 417, milles on meenutatud tariifide strateegilist tähtsust. Teavitatud operaatorid püüavad nimelt kõrgete tariifide abil säilitada oma eeliseid juurdepääsu võrgule formaalselt eitamata.

( 30 ) Direktiivi 97/33 V lisa punkt 4 näitab, kuidas kulum ja finantseerimiskulud sisalduvad kuluarvestussüsteemis.

( 31 ) Komplektist eraldatud kliendiliinijuurdepääs: konkurentsi võimaldamine elektroonilise side teenuste, sealhulgas lairiba-multimeedia ja Interneti kiirühenduse kogu valiku pakkumisel (EÜT C 272, lk 55).

( 32 ) Vt soovituse märkus 15, kohtujuristi kursiiv. Ühe varasema soovituse liites — komisjoni 8. aprilli 1998. aasta soovitus 98/322/EÜ (EÜT L 141, lk 6), mis võeti vastu direktiivi 97/33 alusel — võib leida teistsuguse jooksvates hindades toodud maksumuse mõiste. Maksumust jooksvates hindades kirjeldatakse kas kui vara loobumisväärtust või asendamise puhasmaksumust sõltuvalt sellest, kumb on väiksem. Vara jooksev maksumus on piiratud asendamise puhasmaksumuse summaga, mida mõistetakse kui „hinda, mida tuleb tasuda vara asendamise eest varaga, mille vanus ja omadused on samasugused”, kohtujuristi kursiiv. Sellele 1998. aasta soovitusele Arcor peamiselt oma seisukoha puhul tuginebki.

( 33 ) Vt analoogiline seisukoht, mille Euroopa Kohus võttis eespool 18. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas SENA, punkt 36, ja hiljuti tehtud 14. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-192/04: Lagardère Active Broadcast vs. Société pour la perception de la rémunération équitable (SPRE) ja Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL) (EKL 2005, lk I-7199, punkt 49).

( 34 ) Vt 21. mai 2003. aasta otsus EÜ asutamislepingu artikli 82 kohaldamise menetluses (juhtumid COMP/C-1/37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG) (ELT L 263, lk 9). Vt eelkõige selle otsuse 24., 199., 207. ja 211. põhjendus ning artiklid 1, 2 ja 3.

( 35 ) Kohtuasi T-271/03: Deutsche Telecom vs. komisjon.

( 36 ) Seda tõdetakse määruses, kinnitades selle kuuendas põhjenduses, et „[u]utel turuletulijatel ei oleks majanduslikult tasuv mõistliku aja jooksul rajada väljakujunenud metalljuhtmetel põhinevat juurdepääsuinfrastruktuuri täielikult dubleeriv infrastruktuur”. Lisaks märgitakse artikli 4 lõikes 3 sõnaselgelt keskne eesmärk, milleks on tagada „majanduslik tasuvus ja lõppkasutajate maksimaalne kasu”.

( 37 ) Määruse kuuendas põhjenduses ongi öeldud, et „[a]lternatiivsed infrastruktuurid, nagu kaabeltelevisioon, satelliitside ja traadita kliendiliinid, ei võimalda üldiselt esialgu samasugust toimivust või katvust, kuigi olukord võib eri liikmesriikides olla erinev”.

( 38 ) Vt eespool punkt 52.

( 39 ) Vt eelkõige vara väärtuse arvestamise meetod jooksvates hindades, mis on ette nähtud eespool nimetatud soovituse 98/322 liite punktis 1.

( 40 ) Vt otseselt määruse üheteistkümnes põhjendus.

( 41 ) Vt soovituse 98/322 viies põhjendus, milles ongi mainitud majanduslikke ja tehnilisi alt-üles mudeleid, mis on muutunud väga keerukateks, jäädes samal ajal ebatäiuslikeks. Sama soovituse punktis 5 on ka sõnaselgelt öeldud, et need alt-üles mudelid annavad tõhusate kulude juhise.

( 42 ) Vt punkti 5 märkus 1.

( 43 ) Komisjoni 19. septembri 2005. aasta soovituse 2005/698/EÜ raamatupidamise lahususe ja kuluarvestussüsteemide kohta vastavalt elektroonilist sidet reguleerivale raamistikule (ELT L 266, lk 64) kaheksas põhjendus, punkt 3 ja märkus 3 soosivad silmnähtavalt niisugust koordineerimist. Ka reguleerivate organite töörühma 2005. aasta ühine seisukoht ERG (05) 29 „Guidelines for implementing the Commission recommendation C (2005) 3480 on Accounting Separation & Cost Accounting Systems under the regulatory framework for electronic communications” näib eelistavat niisugust hübriidsuhtumist.

( 44 ) Vt eespool 22. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Mobistar, punkt 35.

( 45 ) Vt näiteks soovitus 98/322 raamatupidamise lahususe ja kuluarvestuse kohta. Vt ka Nihoul, P. ja Rodford, P., EU electronic communications law, op. cit., lk 240–241, kes märgivad, et enne telekommunikatsioonituru liberaliseerimist Euroopas ei olnud monopoolses seisundis operaatoritel riiklike operaatoritena kohustust järgida kuluarvestussüsteeme just seepärast, et nende eesmärk ei olnud saada kasumit, vaid pakkuda teenust.

( 46 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. märtsi 2002. aasta direktiiv 2002/22/EÜ universaalteenuse ning kasutajate õiguste kohta elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuse puhul („universaalteenuse direktiiv”) (EÜT L 108, lk 51; ELT eriväljaanne 13/29, lk 367) toob hästi välja selle seose kulupõhisuse ja teavitatud operaatori kuluarvestussüsteemide vahel, selle VII lisa punkti 2 järgi „[…] tagavad riigi reguleerivad asutused, et […] püsiliinide tariifide puhul järgitakse kuludele orienteerituse üldpõhimõtet. Selleks tagavad riigi reguleerivad asutused, et ettevõtjad, kelle puhul on […] tuvastatud märkimisväärne turujõud, koostavad sobiva kuluarvestussüsteemi ja kasutavad seda.”

( 47 ) Nagu selgitab määruse üheteistkümnenda põhjenduse tekst. Mõistagi selgub see ka direktiivi 97/33 artikli 7 lõikest 2, mis näeb ette, et tariifide kulupõhisuse tõendamise koormus lasub reguleeritaval ettevõtjal. Komisjoni 8. jaanuari 1998. aasta soovitus 98/195/EÜ ühenduse kohta liberaliseeritud telekommunikatsiooniturul (1. osa: Ühenduse tariifid; EÜT L 73, lk 42), mis võeti vastu direktiivi 97/33 artikli 7 lõike 5 alusel, punkt 2 näeb ette, et „kui vastastikuse sidumise suhtes kohaldatakse kulupõhisuse põhimõtet, tähendab see, et tasu vastastikuse sidumise eest peab peegeldama viisi, kuidas vastastikuse sidumise kulud tegelikult tekkisid”.

( 48 ) Niisuguses kontekstis, kus alternatiivsetesse infrastruktuuridesse investeerima õhutamine on põhjendatult ülimuslik eesmärgi suhtes edendada lühiajalises perspektiivis konkurentsi kohtvõrgujuurdepääsu turul, tuleb seda, kui prioriteet omistatakse investeeringuväärtusele kaasaegses ja tõhusas võrgus teavitatud operaatori tegelike finantseerimiskulude kahjuks, pidada tariifide kulupõhisuse põhimõttega kooskõlas olevaks.

( 49 ) Määruse artikli 4 lõige 3 annab riigi reguleerivale asutusele üsna üldise õiguse omal algatusel sekkuda, et tagada mittediskrimineerimine, aus konkurents, majanduslik tasuvus ja lõppkasutajate maksimaalne kasu.

( 50 ) Vt nende põhimõtete kohta üldiselt 14. detsembri 1995. aasta otsus kohtuasjas C-312/93: Peterbroeck (EKL 1995, lk I-4599, punkt 12 ja viidatud kohtupraktika); 15. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-231/96: Edilizia Industriale Siderurgica Srl (Edis) vs. Ministero delle Finanze (EKL 1998, lk I-4951, punktid 19 ja 34); 1. detsembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-326/96: B.S. Levez vs. T.H. Jennings (Harlow Pools) Ltd. (EKL 1998, lk I-7835, punkt 18 ja viidatud kohtupraktika); 20. septembri 2001. aasta otsus C-453/99: Courage Ltd vs. Bernard Crehan ja Bernard Crehan vs. Courage Ltd jt (EKL 2001, lk I-6297, punkt 29); 24. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-255/00: Grundig Italiana SpA vs. Ministero delle Finanze (EKL 2002, lk I-8003, punkt 33); 10. aprilli 2003. aasta otsus kohtuasjas C-276/01: Joachim Steffensen (EKL 2003, lk I-3735, punkt 60); 4. detsembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-63/01: Samuel Sidney Evans vs. The Secretary of State for the Environment, Transport and the Regions ja The Motor Insurers’ Bureau (EKL 2003, lk I-14447, punkt 45) ja 17. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas C-30/02: Recheio — Cash & Carry SA vs. Fazenda Pública/Registo Nacional de Pessoas Colectivas, Ministério Público osavõtul (EKL 2004, lk I-6051, punkt 17).

( 51 ) EÜT L 295, lk. 23. Direktiivi 90/387 artikli 5a lõige 3 tühistati lähtuvalt raamdirektiivi artiklist 26 viimase jõustumisel ning see asendati raamdirektiivi artikli 4 lõikega 1.

( 52 ) Samamoodi näeb ette raamdirektiivi artikli 4 lõige 1, mis sellele järgnes, et „[l]iikmesriigid tagavad, et riigi tasandil on olemas toimivad mehhanismid, mille alusel on riigi reguleeriva asutuse otsuse mõjuvälja jäävatel kasutajatel ja elektroonilisi sidevõrke ja/või -teenuseid pakkuvatel ettevõtjatel õigus esitada kaebus sellise otsuse vastu edasikaebusi käsitlevale organile, mis on asjaomastest pooltest sõltumatu. Kõnealusel organil, milleks võib olla kohus, on oma funktsioonide täitmiseks asjakohased teadmised. Liikmesriigid tagavad, et juhtumi asjaolusid võetakse nõuetekohaselt arvesse ja et on olemas toimiv edasikaebemehhanism.”

( 53 ) Vt eelkõige Euroopa Kohtu 22. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C-462/99: Connect Austria Gesellschaft für Telekommunikation GmbH vs. Telekom-Control-Kommission (EKL 2003, lk I-5197, punkt 35).

( 54 ) Vt selle kohta Euroopa Kohtu 21. jaanuari 1999. aasta otsus kohtuasjas C-120/97: Upjohn Ltd vs. The Licensing Authority established by the Medicines Act 1968 jt (EKL 1999, lk I-223, punkt 34 ja selles viidatud kohtupraktika ning punkt 35).

( 55 ) Vt eelkõige kohtujurist Léger’ 9. juuni 1998. aasta ettepanek eespool 54. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Upjohn, punktid 50 ja 51.

( 56 ) Vt eespool 54. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Upjohn, punkt 36.

( 57 ) Praegu Euroopa Kohtus pooleliolev kohtuasi C-426/05.

( 58 ) Vt täpsemalt punktid 14–40.

( 59 ) Samasuguse tagatise kehtestab raamdirektiivi artikli 4 lõige 1, mis järgneb üldjoontes telekommunikatsioonivaldkonda reguleerivas raamistikus direktiivi 90/387 artikli 5a lõikele 1.

( 60 ) Vt punkt 35.

( 61 ) Ibidem, punkt 42.

( 62 ) Vt minu 15. veebruari 2007. aasta ettepanek eespool 57. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Tele2 UTA Telecommunication.

( 63 ) Nimelt pakub see nõue, nagu eespool punktis 37 näidatud, liiga kõrgete tariifide piiramise kriteeriumi.

( 64 ) Vt analoogiline 17. jaanuari 1985. aasta otsus kohtuasjas 11/82: SA Piraiki-Patraiki jt vs. komisjon (EKL 1985, lk 207, punktid 19 ja 31).

( 65 ) Vt selle kohta kohtujurist Geelhoedi 13. detsembri 2001. aasta ettepanek kohtuasjas, milles tehti eespool 53. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Connect Austria (punkt 48), milles ta kinnitas, et „on vaevalt mõeldav, et huvitatud kolmandad isikud, keda otsus otseselt puudutab, ei saa nende peale edasi kaevata. Veelgi enam, [direktiivi 90/387] artikli 5a lõike 3 eesmärk on just kaitsta ka niisuguste uute turuletulijate huve nagu Connect Austria.”

( 66 ) Vt minu 15. veebruari 2007. aasta ettepanek eespool 57. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Tele2 UTA Telecommunication.

( 67 ) Selles osas piisab, kui võtta arvesse kasutusõiguse saanu mõistet määruse artikli 2 punktis b, kus seda on defineeritud järgmiselt: „kolmas isik, kes […] on nõuetekohaselt volitatud või kellel vastavalt siseriiklikele õigusaktidele on õigus pakkuda sideteenuseid ja kes on õigustatud saama eraldatud kliendiliinijuurdepääsu”.

( 68 ) Uues reguleerivas raamistikus sätestab direktiivi 2002/19 artikli 13 lõige 3: „[k]ui operaatoril on kohustusi seoses oma hindade orienteeritusega kuludele, täidab kõnealune operaator tõendamiskohustuse selle kohta, et tasud tulenevad kuludest, millele on lisatud mõistlik kasum tehtud investeeringutelt”.

( 69 ) Vt selle kohta Euroopa Kohtu 9. novembri 1983. aasta otsus kohtuasjas 199/82: Administration des finances de l'État italien vs. SpA San Giorgio (EKL 1983, lk 3595, punkt 14); 9. veebruari 1999. aasta otsus kohtuasjas C-343/96: Dilexport Srl vs. Amministrazione delle Finanze dello Stato (EKL 1999, lk I-579, punktid 48 ja 54) ja 3. veebruari 2000. aasta otsus kohtuasjas C-228/98: Charalampos Dounias vs. Ypourgou Oikonomikon (EKL 2000, lk I-577, punkt 69).