KOHTUJURISTI ETTEPANEK

PAOLO MENGOZZI

esitatud 30. jaanuaril 2013 ( 1 )

Kohtuasi C‑526/11

IVD GmbH & Co. KG

versus

Ärztekammer Westfalen-Lippe

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat (Saksamaa))

„Riigihanked — Direktiiv 2004/18/EÜ — Artikli 1 lõike 9 teise lõigu punkt c — Mõisted „avalik-õiguslik isik” ning riigipoolne rahastamine ja kontroll — Kutseliit, millele on seadusega antud õigus koguda oma liikmetelt liikmemaksu, kuid millel on ulatuslik kaalutlusruum liikmemaksude suuruse kindlaksmääramiseks”

I. Sissejuhatus

1. Kõnesolevas eelotsusetaotluses esitab Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat (Düsseldorfi kõrgeim piirkondlik kohus – riigihankeasju lahendav koda) (Saksamaa) Euroopa Kohtule küsimuse direktiivi 2004/18/EÜ ( 2 ) artikli 1 lõike 9 teise lõigu punkti c tõlgendamise kohta mõiste „avalik-õiguslik isik” osas. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib sisuliselt, kas Ärztekammer Westfalen-Lippe (Westfalen-Lippe piirkonna arstide kutseliit, edaspidi „arstide kutseliit”) on avalik-õiguslik isik ja seega selle direktiivi tähenduses hankija.

II. Õiguslik raamistik

A. Liidu õigus

2. Direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 9 teine ja kolmas lõik sätestavad: „Avalik-õiguslik isik on mis tahes isik: a) mis on asutatud üldistes huvides ega tegele tööstuse ega kaubandusega; b) mis on juriidiline isik ja c) mida põhiliselt rahastab riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused või teised avalik-õiguslikud isikud või mille juhtimist need isikud kontrollivad või millel on haldus-, juhtimis- või järelevalveorgan, mille liikmetest üle poole nimetab riik, piirkondlik või kohalik omavalitsus või teised avalik-õiguslikud isikud. Teise lõigu punktides a, b ja c nimetatud kriteeriumidele vastavate avalik-õiguslike isikute ja nende isikute kategooriate mittetäielikud nimekirjad on esitatud III lisas. […]”

3. Saksamaa Liitvabariigi puhul on kõnealuses lisas asutuste hulgas, mille on asutanud riik, liidumaad või kohalikud omavalitsused, nimetatud kutseliidud ja muu hulgas arstide kutseliidud (III osa, kategooria 1.1, teine taane).

B. Saksa õigus

4. Heilberufsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen’i (Nordrhein-Westfaleni liidumaa tervishoiueriala seadus, edaspidi „HeilBerG NRW”) § 6 lõike 1 punktides 1–5 on üldjoontes ette nähtud asjaomaste kutseliitude, sh arstide kutseliidu ülesanded.

5. Selle sätte kohaselt on nende kutseliitude ülesanne eelkõige toetada riiklikku tervishoiuteenistust ja riiklikku veterinaarteenistust; esitada järelevalvet teostava asutuse nõudmisel seisukohti; tagada ja teha teatavaks arstide ja hambaarstide valveteenistus väljaspool vastuvõtuaega ning kehtestada valveteenistuse kord; soodustada ja korraldada liikmete kutsealast täiendõpet ning soodustada ja korraldada kvaliteedi tagamist tervishoiu- ja veterinaarmeditsiini valdkonnas.

6. Lisaks sellele nähtub Euroopa Kohtule esitatud toimikust, et HeilBerG NRW annab arstide kutseliidule talle pandud ülesannete täitmiseks õiguse koguda oma liikmetelt liikmemakse (§ 6 lõike 4 esimene lause), näeb ette, et liikmemaksude suurus tuleb määrata kindlaks selle kutseliidu üldkoosolekul kehtestatud korraga (§ 23 lõige 1) ja selle korra peab heaks kiitma järelevalvet teostav järelevalveasutus (§ 23 lõige 2), kusjuures selle heakskiidu eesmärk on üksnes tagada kõnealuse kutseliidu tasakaalustatud eelarve.

III. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus

7. Arstide kutseliit algatas riigihankemenetluse oma väljaande trükkimiseks ja kättetoimetamiseks ning reklaami avaldamiseks ja tellimuste müügiks; hanketeade avaldati Euroopa Liidu Teatajas 5. novembril 2010. Pärast kahe teise pakkuja pakkumuse tagasi lükkamist tehti valik IVD GmbH & Co. KG (edaspidi „IVD”) ja WWF Druck + Medien GmbH vahel ning lõpuks tunnistati edukaks viimati nimetatud isiku pakkumus.

8. IVD vaidlustas selle riigihankelepingu sõlmimise otsuse, esitades protesti ning seejärel vaidlustuse Vergabekammer’ile (Bundeskartellamt’i riigihangete vaidlustuskomisjon), väites, et edukas pakkuja ei olnud esitanud teatud varasemaid lepinguid, mida nõudis hankija. Nimetatud ametiasutus jättis selle vaidlustuse rahuldamata, leides, et see on põhjendamatu.

9. Asja lahendav eelotsusetaotluse esitanud kohus, st Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat, otsustas omal algatusel esitada küsimuse selle kohta, kas arstide kutseliitu saab käsitada hankijana, millest sõltub IVD esitatud kaebuse vastuvõetavus.

10. Asjaomane kohus leiab, et ülesanded, mis kõnealusele kutseliidule on ette nähtud HeilBerG NRW § 6 lõike 1 punktides 1–5, teenivad „üldisi huve ega ole seotud tööstus- ja kaubandustegevusega”. Ta märgib samuti, et kõnealune kutseliit on juriidiline isik. Seega leiab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 9 teise lõigu punktides a ja b sätestatud tingimused on täidetud.

11. Seevastu tõstatab kohus küsimuse selle kohta, kas arstide kutseliidu õigus koguda oma liikmetelt liikmemaksu kujutab endast kaudset riiklikku rahastamist, mis täidab direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 9 teise lõigu punktis c ette nähtud tingimust.

12. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et HeilBerG NRW ei kehtesta arstide kutseliidu kogutavate liikmemaksude suurust ega määra kindlaks selle kutseliidu ülesannete ulatust ja täitmise laadi nii, et kutseliit saaks maksude suuruse kehtestamisel tegutseda üksnes kitsastes raamides. Vastupidi, kuna sellel kutseliidul on oma ülesannete täitmisel ulatuslik kaalutlusruum, on tal ulatuslik kaalutlusõigus tema rahastamisvajaduste ja seega ka liikmemaksude suuruse kindlaksmääramisel. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib samuti, et kuigi on olemas järelevalveasutuselt heakskiidu saamise süsteem, peab see heakskiit üksnes tagama arstide kutseliidu tasakaalustatud eelarve.

13. Arvestades neid konkreetseid asjaolusid ja 13. detsembri 2007. aasta kohtuotsust Bayerischer Rundfunk jt ( 3 ) ja 11. juuni 2009. aasta kohtuotsust Hans & Christophorus Oymanns ( 4 ), küsib eelotsustetaotluse esitanud kohus, kas tunnused, mis Euroopa Kohus nimetatud kohtuotsustes välja tõi, on igal juhul vajalikud selleks, et kaudse riikliku rahastamise tingimus oleks täidetud.

14. Neil asjaoludel otsustas Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse: „Kas […] [kutseliitu] […] direktiivi 2004/18/EÜ […] artikli 1 lõike 9 teise lõigu punkti c tähenduses „põhiliselt rahastab riik” või selle „juhtimist […] kontrolli[b]” riik, kui: — kõnealusele organisatsioonile on seadusega antud õigus koguda oma liikmetelt liikmemaksu, kuid seaduses ei ole kindlaks määratud liikmemaksu suurust ega liikmemaksudest rahastatavate teenuste mahtu, — liikmemaksude kogumise korra kehtestamiseks on siiski nõutav riigi heakskiit?”

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

15. IVD, arstide kutseliit, Tšehhi valitsus ja Euroopa Komisjon esitasid oma märkused.

16. Arstide kutseliit ja komisjon kuulati ära 8. novembri 2012. aasta kohtuistungil.

V. Õiguslik analüüs

A. Eelotsuse küsimuse ulatus

17. Kõigepealt tuleb meenutada, et direktiivi 2004/18 III lisa nimetab Saksa arstide kutseliite hankijate hulgas, kes peaksid täitma selle direktiivi sisulisi tingimusi. ( 5 )

18. See loetelu hõlmab seega põhikohtuasjas kõne all olevat arstide kutseliitu.

19. Kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohtu tõstatatud küsimus käsitleb direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 9 teise lõigu punkti c tõlgendamist, seab see tegelikult kaudselt kahtluse alla selle, kas kõnealuse kutseliidu kandmine asjaomase direktiivi III lisas olevasse loetelusse on kehtiv.

20. Nagu Euroopa Kohtul on juba olnud võimalus täpsustada eespool viidatud kohtuotsuses Hans & Christophorus Oymanns, on organisatsiooni kandmine direktiivi 2004/18 III lisasse üksnes lihtne või ümberlükatav eeldus, et kõnealune organisatsioon on hankija nimetatud direktiivi tähenduses, nii et liidu kohus peab tagama asjaomase liidu õigusakti sisemise kooskõla, kontrollides, kas see kanne kujutab endast direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 9 teises lõigus määratletud materiaalõiguslike kriteeriumide nõuetekohast kohaldamist. ( 6 ) ( 7 )

21. Euroopa Kohus on nimelt juba rõhutanud, et direktiiv 2004/18 sisaldab nii materiaalõigusnorme, nagu selle direktiivi artikli 1 lõike 9 teine lõik, mis määratleb tingimused, millele peab selle direktiivi tähenduses hankijaks olev organisatsioon vastama, kui ka nende materiaalõigusnormide rakendussätteid, nagu neile tingimustele vastavate avalik-õiguslike isikute mitteammendava loetelu lisamine sama direktiivi III lisasse. ( 8 )

22. Järelikult võimaldab eelotsuse küsimuse vastus samuti teha kindlaks, kas on õige, et direktiivi 2004/18 III lisas on nimetatud Saksamaa arstide kutseliite, kuivõrd see nimetus hõlmab põhikohtuasjas käsitletavat arstide kutseliitu.

23. Siiski on oluline esiteks meelde tuletada, et kolm direktiivi 2004/18 artikli 1 lõikes 9 kehtestatud kriteeriumi on kumulatiivsed ( 9 ). Üksusel, kes on avalik-õiguslik isik, on riigihankemenetluse korraldamise kohustus, kui see isik on asutatud üldistes huvides ega tegele tööstuse ega kaubandusega (punkt a); on juriidiline isik (punkt b); ja seda rahastab põhiliselt riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused või teised avalik-õiguslikud isikud või selle juhtimist kontrollivad need isikud või sellel on haldus-, juhtimis- või järelevalveorgan, mille liikmetest üle poole nimetab riik, piirkondlik või kohalik omavalitsus või teised avalik-õiguslikud isikud (punkt c).

24. Nagu ilmneb eelotsusetaotlusest, on direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 9 teise lõigu punktides a ja b esitatud tingimused põhikohtuasjas täidetud. ( 10 )

25. Teiseks tuleb arvesse võtta kolme alternatiivset kriteeriumi, mis on kehtestatud direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 9 teise lõigu punktis c.

26. Selles osas näib, et eelotsusetaotluse esitanud kohus leidis, et käesolevas asjas ei ole täidetud viimane kriteerium, st sisuliselt kriteerium, mis on seotud sellega, et avalik võim nimetab enamuse asjaomase isiku ühe organi liikmetest; ega ka teine kriteerium, mis käsitleb seda, et kõnealune avalik võim kontrollib isiku juhtimist.

27. Kriteeriumi kohta, mis on seotud sellega, et avalik võim kontrollib organisatsiooni juhtimist, märgin siiski, et kuigi Euroopa Kohtule esitatud eelotsuse küsimuse sõnastuses on seda kriteeriumi mainitud, ei andnud eelotsusetaotluse esitanud kohus ühtegi põhjendust, mis selgitaks tema võimalikke kahtlusi seoses selle kohaldamisega käesolevas asjas.

28. See ebaselgus peaks seega viima järeldusele, et eelotsusetaotluse esitanud kohus kaldub välistama selle kriteeriumi kohaldamist põhikohtuasjas. Peale selle, nagu märkisid arstide kutseliit ja komisjon kumbki oma kirjalikes märkustes, tundub eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud asjaolusid arvestades, et tuleb jätta kõrvale kõnealuse kutseliidu juhtimise kontrolli võimalus. Kuivõrd niisuguse kontrolli esinemine peab võimaldama mõjutada kontrollitava asutuse riigihangete alaseid otsuseid, on Euroopa Kohus juba otsustanud, et juhtimise kontrolli kriteeriumi ei saa lugeda täidetuks lihtsalt tagantjärele kontrollimise puhul. ( 11 ) On aga väga tõenäoline, et just seda laadi on teabe saamise õigusega õiguspärasuse kontroll, mida järelevalveasutus teostab arstide kutseliidu suhtes vastavalt HeilBerG NRW § 28 lõikele 1. ( 12 )

29. Neid kaalutlusi arvestades leian, et ei ole vaja pikemalt peatuda selle kriteeriumi täitmisel, mis puudutab põhikohtuasjas käsitletava organisatsiooni juhtimise kontrollimist avaliku võimu poolt.

30. Seevastu on oluline kontrollida, kas käesolevas asjas on täidetud kriteerium, mille kohaselt isikut rahastab põhiliselt avalik võim.

B. Kriteerium, mille kohaselt isikut rahastab põhiliselt avalik võim

31. Tuletan meelde, et eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib, kas direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 9 teise lõigu punktis c ette nähtud kriteerium, mille kohaselt isikut rahastab põhiliselt avalik võim, on täidetud juhul, kui niisugust kutseliitu nagu see, millega on tegemist põhikohtuasjas, rahastatakse (põhiliselt) ( 13 ) selle liikmete liikmemaksudest, kui talle on seadusega antud õigus seda liikmemaksu koguda, kuid selles seaduses ei ole kindlaks määratud liikmemaksu suurust ega liikmemaksudest rahastatavate teenuste mahtu.

32. Arstide kutseliit ja Tšehhi Vabariik teevad kumbki oma seisukohtades ettepaneku vastata sellele küsimusele eitavalt, samas kui komisjon on vastupidisel arvamusel.

33. Nagu komisjon pikemalt selgitas Euroopa Kohtu istungil, tugineb ta eelkõige väitele, et pelk „lähedus” riiklikele ametiasutustele on piisav selleks, et täita kriteeriumi, et isikut rahastab põhiliselt avalik võim.

34. Tõsi küll, ma nõustun täielikult, et eelkõige selle väljendi tõlgendamise osas peab viitama riigihangetealaste direktiivide eesmärgile ja eeskätt eesmärgile vältida iga riigihanke puhul ohtu, et hankija eelistab kodumaiseid pakkujaid või kandidaate, nagu ka võimalust, et riigi, kohalike omavalitsuste või teiste avalik-õiguslike isikute rahastatav või nende kontrolli all olev organisatsioon juhinduks muudest kui majanduslikest kaalutlustest. ( 14 )

35. Seega tuleb mõistet „hankija”, mis hõlmab mõistet „avalik-õiguslik isik”, tõlgendada funktsionaalselt, pidades silmas eesmärki kõrvaldada takistused, mis piiravad teenuste ja kaupade vaba liikumist ning avatust ausale ja võimalikult laiaulatuslikule konkurentsile liikmesriikides. ( 15 )

36. Komisjoni toetatav lähenemisviis, mis põhineb direktiivi 2004/18 eesmärkidel, võib seega tuua kaasa selle, et sidet avaliku võimu ja selle isiku vahel, kelle rahastamise – ja seega „hankija” staatuse – üle käib vaidlus, tõlgendatakse paindlikult või laialt.

37. Siiski ei tohi unustada, et kohtupraktikast tuleneb ka, et direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 9 teise lõigu punktis c esitatud kolm alternatiivset kriteeriumi kujutavad igaüks endast varianti „vahetust sõltuvusest” teisest hankijast, st riigist, kohalikest omavalitsustest või teistest avalik-õiguslikest isikutest. ( 16 )

38. Selles sättes loetletud kolmest kriteeriumist esimese ülemäära lai tõlgendamine võib mitte ainult moonutada vajadust tõendada asjaomase isiku vahetut sõltuvust avalikust võimust, vaid võtaks ka kasuliku mõju kõnealuses artiklis sätestatud kahelt ülejäänud kriteeriumilt.

39. Seega ei saa ma nõustuda kriteeriumi, et isikut rahastab põhiliselt avalik võim, ülemäära laia tõlgendamisega, mida toetab komisjon ja mille eesmärk on samastada „vahetut sõltuvust” pelga asjaoluga, et kõnealune isik on „lähedane” avalik-õiguslikele isikutele.

40. Komisjoni toetatava ülemäära laia tõlgenduse välistamine tundub mulle seda rohkem õigustatud, et käesolev kohtuasi, sarnaselt nende kohtuasjadega, milles tehti eespool viidatud kohtuotsused Bayerischer Rundfunk jt ja Hans & Christophorus Oymanns, tõstatab tundliku küsimuse avaliku võimu poolse kaudse rahastamise kohta ja riigihankealaste liidu normide kohaldamise piiride kohta.

41. Nimelt, pärast märkimist, et direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 9 teise lõigu punkt c ei sisalda mingeid täpsustusi nende viiside kohta, kuidas kõnealust rahastamist tuleb teostada, leidis Euroopa Kohus nendes kahes kohtuotsuses muu hulgas, et see säte ei nõua, et asjaomase organisatsiooni tegevust peaks rahastama otseselt riik või mõni muu avalik-õiguslik üksus, nii et seega on selleks piisav mõni kaudse rahastamise viis. ( 17 )

42. Kui Euroopa Kohus järeldas mõlemas nimetatud kohtuotsuses, et asjaomaseid organisatsioone rahastas tõepoolest kaudselt avalik võim, siis selle järelduse aluseks olevate täpsete ja asjakohaste asjaolude üle käib käesolevas asjas äge vaidlus ühelt poolt arstide kutseliidu ja Tšehhi Vabariigi ning teiselt poolt komisjoni vahel.

43. Nendele asjaoludele tasub veidi tähelepanu pöörata.

44. Kohtuasjas, milles tehti eespool viidatud kohtuotsus Bayerischer Rundfunk jt, esitati Euroopa Kohtule küsimus selle kohta, kas Saksa avalik-õiguslikke ringhäälinguorganisatsioone saab pidada hankijateks, samas kui nende tegevust rahastatakse põhiliselt televisioonimaksust, mida on kohustatud maksma ringhäälinguvastuvõtjat omavad eraõiguslikud isikud.

45. Selles asjas märkis Euroopa Kohus, et televisioonimaks tuleneb avalik-õiguslikust ringhäälingulepingust, st riiklikust õigusaktist, ega tulene nende organisatsioonide ja tarbijate vahel kokku lepitud tehingust. ( 18 ) Maksu suuruse määrasid kindlaks liidumaade parlamendid ja liidumaade valitsused ametliku otsusega, mis võeti vastu aruande alusel, mille koostab sõltumatu ekspertide komisjon, mille ülesanne on kontrollida nende organisatsioonide esitatud rahastamisvajaduste hinnanguid. Parlamendid ja valitsused võisid neid soovitusi mitte järgida üksnes ammendavalt loetletud põhjustel. ( 19 )

46. Euroopa Kohus märkis siiski, et isegi kui oletada, et liidumaade parlamendid ja liidumaade valitsused peavad muudatusi tegemata järgima neid soovitusi, on sellise maksumääramise mehhanismi ikkagi loonud riik, kes on delegeerinud avaliku võimu ülesanded sellele ekspertide komisjonile. ( 20 )

47. Maksu kogumisviiside kohta märkis Euroopa Kohus, et riiklikust lepingust tuleneb, et seda maksu kogub avalik-õiguslik ühendus, mille ülesanne on maksu kogumine ja arvestamine ning mis tegutseb avalik-õiguslike ringhäälinguorganisatsioonide huvides ja kes kogub seda maksuteadete abil. ( 21 ) Samuti viidi maksu tasumise hilinemise korral meeldetuletusteated täide haldusmenetluses, mille puhul asjaomane avalik-õiguslik ringhäälinguorganisatsioon võis esitada täitmisele pööramise taotluse, nii et asjaomased organisatsioonid tegutsesid seega avalikku võimu teostades. ( 22 )

48. Euroopa Kohus järeldas, et kuigi riik andis neile organisatsioonidele õiguse ise seda maksu koguda, siis asjaolu, et rahastamine põhineb riiklikul õigusaktil, on tagatud riigi poolt ja on korraldatud maksustamise ja maksu kogumise teel, mida tehakse avalikku võimu teostades, vastas „riikliku rahastamise” tingimusele, selleks et kohaldada riigihankealaseid liidu õigusnorme. ( 23 )

49. Teises eespool nimetatud kohtuotsuses, st kohtuotsuses Hans & Christophorus Oymanns, mis puudutas muide taas Saksamaa Liitvabariiki, küsis eelotsusetaotluse esitanud kohus eelkõige sisuliselt seda, kas riiklikke haigekassasid saab nende rahastamise viisi arvestades käsitada nii, et neid rahastab põhiliselt riik direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 9 teise lõigu punkti c tähenduses.

50. Euroopa Kohus tugines oma jaatavas vastuses neljale kaalutlusele.

51. Esiteks märkis ta, et riiklike haigekassade rahastamine on tagatud peamiselt kindlustatud isikute kohustuslike kindlustusmaksetega, mida makstakse ilma konkreetse vastusoorituseta, kuna kindlustatud on seaduse alusel kohustatud kindlustusmakseid tasuma ainuüksi asjaolu tõttu, et nad on liitunud haigekassaga, kusjuures nimetatud kohustus tuleneb samuti seadusest. ( 24 )

52. Teiseks, olgugi et erinevalt kohtuasjast, milles tehti eespool viidatud kohtuotsus Bayerischer Rundfunk jt, kehtestasid kindlustusmakse määra haigekassad ise, nõustus Euroopa Kohus siseriikliku kohtu hinnanguga, et haigekassade kaalutlusõigus oli vägagi piiratud, kuna nende ülesanne oli tagada sotsiaalkindlustusalastes õigusnormides sätestatud teenused. Euroopa Kohus leidis, et kuna nendega seotud sooritused ja kulud on ette nähtud seaduses ja kuna nimetatud haigekassad täidavad oma ülesandeid mittetulunduslikel eesmärkidel, tuleb kindlustusmaksete määr kindlaks määrata nii, et neist laekuvad tulud ei ole kuludest väiksemad ega suuremad. ( 25 )

53. Kolmandaks märkis Euroopa Kohus, et riikliku haigekassa poolt kindlustusmakse määra kehtestamiseks oli igal juhul vaja iga konkreetse riikliku haigekassa üle järelevalvet teostava järelevalveasutuse heakskiitu, nii et see kindlustusmakse määr oli teatud määral õiguslikult reguleeritud, kusjuures muud tulud (liidumaade otsesed maksed) kujutasid endast vaieldamatult otsest riigipoolset rahastamist. ( 26 )

54. Lõpuks, neljandaks, kindlustusmaksete kogumise ja kinnipidamise kohta rõhutas Euroopa Kohus, et kindlustusmaksete kogumine toimub ilma kindlustatu igasuguse sekkumiseta ja ka kindlustusmaksete kinnipidamine on avaliku õiguse sätete alusel kohustuslik. ( 27 )

55. Euroopa Kohus järeldas sellest, et riiklikke haigekassasid rahastas seega põhiliselt avalik võim, kuigi see toimus peamiselt kaudselt.

56. Mida saab nendest kahest kohtuotsusest järeldada?

57. Esiteks on täiesti selge, et tuvastamaks, kas organisatsiooni rahastab kaudselt põhiliselt avalik võim, kasutab Euroopa Kohus „tõendite kogumi” meetodit.

58. Neid tõendeid võib minu arvates loetleda järgmiselt. Kõigepealt peab olema tegemist riigieelarvevahenditega ja rahastamise kohustuslikkusega; seejärel nende vahendite maksukohustuslastelt kogumise ja kehtestamise korra kehtestamine pädeva võimuorgani poolt ning vajaduse korral selle kontrolli ulatus ja tõhusus, mida avalikud järelevalveasutused selle korra üle teostavad, ja viimaks kõnealustele organisatsioonidele antud avaliku võimu teostamise ülesanded nende vahendite sissenõudmise tagamiseks.

59. Teiseks on siiski endiselt täpsustamata küsimused, kas konkreetse olukorra puhul tuleb tuvastada kõikide nende tõendite esinemine ja millise suhtelise kaalu omistab Euroopa Kohus igale sellisele tõendile.

60. Vastuse nendele küsimustele võib minu arvates osaliselt leida vajaduses tuvastada asjaomase organisatsiooni „vahetu sõltuvus” avalikust võimust.

61. Mulle tundub aga, et käesoleva ettepaneku punktis 58 välja toodud tõendeid arvestades puudub põhikohtuasjas käsitletaval organisatsioonil selline vahetu sõltuvus.

62. Kõigepealt on küll tõsi, et just HeilBerG NRW, st ühe Saksa liidumaa seadus, annab arstide kutseliidule õiguse koguda liikmemaksu, et tagada nende ülesannete rahastamine, mis on loetletud selle seaduse § 6 lõikes 1. Selle liikmemaksu kehtestamine tulenes, nagu möönavad kõik Euroopa Kohtule seisukohad esitanud pooled, avalikust, käesoleval juhul piirkondlikust võimust. Peale selle makstakse liikmemaksu ilma konkreetse vastusoorituseta.

63. Siiski, nagu Tšehhi Vabariik õigesti kinnitas, on oluline märkida, et erinevalt kohtuasjadest, milles tehti eespool viidatud kohtuotsused Bayerischer Rundfunk jt ja Hans & Christophorus Oymanns, kogutakse seda liikmemaksu mitte kolmandatelt isikutelt (maksukohustuslastelt või tarbijatelt), vaid kõnealuse organisatsiooni liikmetelt endilt.

64. Selles osas ei tundu arstide kutseliidule antud pädevus oluliselt erinev sellest pädevusest, mis on antud kõikidele nn „reguleeritud” kutsealade liitudele, et tagada nende kohustuste täitmise rahastamine, milleks on muu hulgas kõnealuse kutseala kutse-eetika ja eetika nõuete täitmise, erialateadmiste kõrge taseme ja liikmete kutsealase koolituse ning nende liikmete vaheliste sidemete tagamine. Lisaks sellele on need ka sedalaadi ülesanded, mida on nimetatud HeilBerG NRW §‑is 6 ja mille rahastamist peab tagama arstide kutseliidu kogutav liikmemaks.

65. Lisaks ei saa ma analoogse arutluskäigu alusel nõustuda komisjoni argumendiga, et liikmemaksude suuruse kindlaksmääramise osas on avaliku võimu teostamine üle antud arstide kutseliidule. Määratluse kohaselt teostatakse avalikku võimu füüsilise või juriidilise isiku suhtes, kellel ei ole mingit võimet mõjutada nõutava maksu suurust, nagu maksukohustuslased ja tarbijad kohtuasjades, milles tehti eespool viidatud kohtuotsused Bayerischer Rundfunk jt ning Hans & Christophorus Oymanns.

66. On aga selge, et põhikohtuasjas otsustab liikmemaksude suuruse arstide kutseliidu üldkoosolek, kuhu kõigi hääleõigusega liikmete enamus nimetab esindajad, ja selle maksu suurust saab seega vähemalt kaudselt mõjutada iga liige. Kui peaks järgima komisjoni argumente, siis see tähendaks nõustumist sellega, et arstide kutseliidu liikmetele, kes osalevad selle kutseliidu üldkoosolekul, on delegeeritud avalik võim, mida nad peavad paradoksaalselt teostama iseenda üle. ( 28 )

67. Lisaks leian, loomulikult seoses eelmise punktiga, et arstide kutseliidu kaalutlusruum liikmemaksude arvutamisel on – vastupidi komisjoni väidetele – oluline asjaolu tuvastamiseks, kas see organisatsioon on „vahetult sõltuv” avalikust võimust.

68. Kuivõrd arstide liidu ülesanded on, nagu möönab komisjon, määratletud üsna üldiselt ja ebamääraselt, võimaldab selle organisatsiooni iseseisvus liikmemaksu suuruse välja arvutamisel tal kasutada ka väga suurt kaalutlusruumi, et hinnata nende ülesannete ulatust ja täitmise viisi, mida ta saab rahastada. ( 29 ) Samuti võib see isik otsustada eelistada või arendada teatud ülesandeid olenevalt liikmemaksude suurusest, mis ta on otsustanud kehtestada.

69. Lisaks nähtub HeilBerG NRW‑st ja arstide kutseliidu poolt Euroopa Kohtu istungil esitatud andmetest, et järelevalveasutusel ei ole mingit sekkumisõigust selle kutseliidu üldkoosolekul otsustatud liikmemaksu summa osas. Sellega seoses on kõnealuse asutuse ainus pädevus arstide kutseliidu eelarve tulude ja kulude vahelise tasakaalu kohustusliku auditi tegemine.

70. See olukord on seega vastupidine olukorraga, mis oli aluseks kohtuasjale, milles tehti eespool viidatud kohtuotsus Hans & Christophorus Oymanns, kus Euroopa Kohus mäletatavasti tuvastas, et riiklike haigekassade kaalutlusõigus oli nende kindlustusmaksete määra kehtestamisel „vägagi piiratud”. Seda hinnangut tuleb minu arvates lugeda koosmõjus sama kohtuotsuse punktiga 17, mille kohaselt need kassad peavad kindlustusmaksed välja arvutama nii, et need kataksid koos teiste vahenditega ühendatult seadusega ettenähtud kulud ja tagaksid, et seadusjärgsed tegevuseks vajalikud vahendid ja reservid on kättesaadavad.

71. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmetest nähtub aga, et arstide kutseliidul on oluline kaalutlusruum oma kulude ulatuse osas, mis määratakse kindlaks olenevalt viisist, mille see kutseliit valib oma ülesannete täitmiseks, kusjuures need ülesanded ise on HeilBerG NRW‑s määratletud üsna üldiselt ja ebamääraselt.

72. Lisaks, tuvastamaks riiklike haigekassade vahetut sõltuvust avalikust võimust, märkis Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuses Hans & Christophorus Oymanns samuti, et neid haigekassasid rahastab otseselt riik, samas kui põhikohtuasjas ei ole arstide kutseliidule niisugust rahastamist ette nähtud.

73. Lisaks sellele tundub olevat tõenäoline, et arvestades arstide kutseliidu laia kaalutlusruumi, juhinduvad selle üldkoosolekust osavõtjad, st liikmemaksude maksjate esindajad ise põhiliselt majanduslikest kaalutlustest, et kehtestada oma ülesannete täitmise kord ja seega määrata kindlaks maksu suurus, mida kõnealuse kutseliidu liikmed on valmis tasuma. ( 30 )

74. Neil asjaoludel tundub mulle, et niisugune organisatsioon ei saa kanda kõrgemaid finantskulusid kui need, mida temalt nõuavad puhtmajanduslikud kaalutlused, kui ta otsustab turule minna, nii et vahetu sõltuvussuhe riigist ei tundu olevat mõeldav, kuna liikmemaksu maksjad ise määravad kindlaks nende liikmemaksude suuruse, mida neil maksta tuleb.

75. Viimaks, selles osas, mis puudutab arstide kutseliidu pädevust kehtestada sisekorda, määrata karistusmakseid oma liikmetele, kes ei täida oma seadus- või põhikirjajärgseid kohustusi, ning seda karistusmakset sisse nõuda ( 31 ), siis olen taas arvamusel, et see pädevus ei tundu olevat oluliselt erinev pädevusest, mis on antud kutseliitudele nende liikmete suhtes, vastavalt vajadusele võimaldada neil ise reguleerida kutseala, mille „korda” nad tagavad.

76. Neil asjaoludel teen ettepaneku vastata eelotsuse küsimusele nii, et asjaolu, et riiklik õigusakt annab niisugusele organisatsioonile nagu arstide kutseliit õiguse koguda oma liikmetelt liikmemaksu, kuid ei määra kindlaks liikmemaksu suurust ega liikmemaksudest rahastatavate teenuste mahtu, ei ole piisav selleks, et luua vahetu sõltuvussuhe avalikust võimust direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 9 teise lõigu punkti c tähenduses.

77. Sellest tulenevalt võib järeldada, et võib ümber lükata lihteelduse direktiivi 2004/18 kõnealuses sättes ette nähtud sisuliste tingimuste täitmise kohta, mis tuleneb asjaolust, et põhikohtuasjas käsitletavat arstide kutseliitu on nimetatud selle direktiivi III lisas.

VI. Ettepanek

78. Kõiki eespool esitatud põhjendusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenati esitatud eelotsuse küsimusele järgmiselt: Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ (ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta) artikli 1 lõike 9 teise lõigu punkti c tuleb tõlgendada nii, et riiklik õigusakt, mis annab niisugusele organisatsioonile, nagu on põhikohtuasjas käsitletav Ärztekammer Westfalen-Lippe, õiguse koguda oma liikmetelt liikmemaksu, kuid ei määra kindlaks liikmemaksu suurust ega liikmemaksudest rahastatavate teenuste mahtu, ei ole piisav tingimus avaliku võimuga vahetu sõltuvussuhe loomiseks, mis on vajalik selleks, et oleks täidetud nimetatud artiklis ette nähtud kriteerium, mille kohaselt isikut rahastab põhiliselt riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused või teised avalik-õiguslikud isikud.

( 1 ) Algkeel: prantsuse.

( 2 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiv 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132).

( 3 ) Otsus kohtuasjas C-337/06 (EKL 2007, lk I-11173).

( 4 ) Otsus kohtuasjas C-300/07 (EKL 2009, lk I-4779).

( 5 ) Lisaks tuleb selles osas tõdeda, et Saksamaa Liitvabariigil on võrreldes teiste liikmesriikidega see eripära, et ta nimetab „asutuste” kategooria all kutseliite, sealhulgas arstide kutseliite.

( 6 ) Vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Hans & Christophorus Oymanns (punktid 41–47). Peale selle, nagu kohtujurist Mazák juba märkis selle kohtuasja, milles tehti nimetatud kohtuotsus, ettepaneku punktis 29, ei või liikmesriigid direktiivi 2004/18 III lisa ühepoolselt muuta. Nimelt tuleneb selle direktiivi artiklist 79, et ainult komisjon on volitatud muutma „avalik-õiguslike asutuste ja nende kategooriate loetelu III lisas, kui see on liikmesriikide teatiste põhjal vajalik”.

( 7 ) See hindamine liidu kohtu poolt on arusaadav ka seoses siseriiklike kohtute ja Euroopa Kohtu vahelise pädevuse jaotusega selles osas, mis puudutab liidu õigusakti kehtivuse kontrolli. Kui siseriiklikel kohtutel võidakse põhimõtteliselt paluda sellega tegeleda, siis Euroopa Kohus seevastu on ainsana pädev tuvastama niisuguse õigusakti kehtetust (vt selle kohta eelkõige 21. veebruari 1991. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-143/88 ja C-92/89: Zuckerfabrik Süderdithmarschen ja Zuckerfabrik Soest, EKL 1991, lk I-415, punkt 17; 18. juuli 2007. aasta otsus kohtuasjas C-119/05: Lucchini, EKL 2007, lk I-6199, punkt 53, ja 21. detsembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C-366/10: Air Transport Association of America jt, EKL 2011, lk I-13755, punktid 47 ja 48).

( 8 ) Eespool viidatud kohtuotsus Hans & Christophorus Oymanns (punkt 45).

( 9 ) 15. jaanuari 1998. aasta otsus kohtuasjas C-44/96: Mannesmann Anlagenbau Austria jt (EKL 1998, lk I-73, punkt 21), 10. novembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-360/96: BFI Holding (EKL 1998, lk I-6821, punkt 29), 10. mai 2001. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-223/99 ja C-260/99: Agorà ja Excelsior (EKL 2001, lk I-3605, punkt 26), eespool viidatud kohtuotsus Bayerischer Rundfunk jt (punkt 48) ja 10. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C-393/06: Ing. Aigner (EKL 2008, lk I-2339, punkt 36).

( 10 ) Oma märkuste punktides 7–9 avaldas Tšehhi Vabariik kahtlust asjaolu kohta, et direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 9 teise lõigu punktis a kehtestatud tingimus on täidetud, väites eelkõige, et arstide kutseliidu tegevus on valdkondlik ja sellel ei ole seega üldist mõju. Sellise põhiliselt faktilise hinnangu andmine on aga eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne, kes, nagu juba märgitud, leiab (õigesti), et arvestades arstide kutseliidu ülesandeid, mis on seotud rahvatervisega, on punktis a esitatud tingimus täidetud.

( 11 ) Vt 27. veebruari 2003. aasta otsus kohtuasjas C-373/00: Adolf Truley (EKL 2003, lk I-1931, punkt 70).

( 12 ) Komisjon tuletab sellega seoses meelde, et HeilBerG NRW § 28 lõiget 1 tuleb lugeda koosmõjus Nordrhein-Westfaleni liidumaa halduskorralduse seaduse § 20 lõikega 1, mille kohaselt asutuste kontrollimine puudutab nende täidetud ülesannete vastavust kehtivatele õigusaktidele, ning sama liidumaa munitsipaalseadustiku §‑ga 121, mille kohaselt järelevalveasutused võivad igal ajal hankida teavet asutuste tegevuse kohta.

( 13 ) Asjaolu, et arstide kutseliitu rahastati „põhiliselt” nendest liikmemaksudest, kinnitas selle kutseliidu esindaja Euroopa Kohtu istungil. Vastavalt kohtupraktikale (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Bayerischer Rundfunk jt, punkt 33 ja seal viidatud kohtupraktika) on see tingimus täidetud, kui tulud tulenevad enam kui pooles ulatuses kõnealustest vahenditest.

( 14 ) Eespool viidatud kohtuotsus Bayerischer Rundfunk jt (punkt 36 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 15 ) Ibidem (punktid 37–39).

( 16 ) Vt selle kohta eelkõige eespool viidatud kohtuotsus Mannesmann Anlagenbau Austria jt (punkt 20), 3. oktoobri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-380/98: University of Cambridge (EKL 2000, lk I-8035, punkt 20) ja eespool viidatud kohtuotsus Bayerischer Rundfunk jt (punkt 53).

( 17 ) Eespool viidatud kohtuotsused Bayerischer Rundfunk jt (punktid 34 ja 49) ning Hans & Christophorus Oymanns (punkt 51).

( 18 ) Eespool viidatud kohtuotsus Bayerischer Rundfunk jt (punkt 41).

( 19 ) Ibidem (punkt 42).

( 20 ) Ibidem (punkt 43).

( 21 ) Ibidem (punkt 44).

( 22 ) Ibidem (punkt 44).

( 23 ) Ibidem (punktid 47 ja 48).

( 24 ) Eespool viidatud kohtuotsus Hans & Christophorus Oymanns (punktid 52 ja 53).

( 25 ) Ibidem (punkt 54).

( 26 ) Ibidem (punkt 55).

( 27 ) Ibidem (punkt 56).

( 28 ) Vastupidi olukordadele, mis olid aluseks kohtuasjadele, milles tehti eespool viidatud kohtuotsused Bayerischer Rundfunk jt ning Hans & Christophorus Oymanns, on käesolevas asjas arstide kutseliidu väljastatud maksuteated, mis komisjoni väitel on samastatavad sissenõudekorraldustega, adresseeritud nimetatud kutseliidu liikmetele endile, kes määrasid kindlaks kõnealuse maksu suuruse, ja mitte kolmandatele isikutele, kellel ei ole selle summa kindlaksmääramise suhtes mingit mõju.

( 29 ) Oma seisukohtades täpsustas arstide kutseliit näidete abil tegutsemisruumi, mis tal on oma ülesannete täitmiseks. Mis puudutab näiteks ülesannet teavitada oma liikmeid ja avalikkust arstide kutseliidu tegevustest ja kutseala puudutavatest teemadest, mis on osa kutseliitude ülesannetest, siis arstide kutseliit asutas koos Westfalen-Lippe arstide ühistute liiduga „patsientide nõuandekeskuse”, kus on kolm arsti ja kolm haldustöötajat. HeilBerG NRW § 6 lõikes 1 esitatud loetelu ei näe sõnaselgelt ette patsientide nõuandekeskuse loomist ja avamist. Järelikult on arstide kutseliidul lai kaalutlusruum oma ülesannete täitmise viiside osas.

( 30 ) Peale selle ei tundu mulle asjakohasena komisjoni argument, mille kohaselt arstide kutseliidule antud territoriaalse ainuõiguse tulemusena tuleks teda pidada hankijaks, eesmärgiga innustada turu avamist. Lisaks sellele, et tegemist ei ole direktiivi 2004/18 kohaldamise kriteeriumiga, tuleneb sellest, et arstide kutseliidu liikmed osalevad selle kutseliidu ülesannete määratlemises ja selle kogutava liikmemaksu kehtestamises, et need liikmed ja seega kutseliit ise teevad otsuseid eeskätt majanduslike kaalutluste põhjal, kui kutseliit otsustab turule minna.

( 31 ) HeilBerG NRW § 58.