KOHTUJURISTI ETTEPANEK

CHRISTINE STIX-HACKL

esitatud 16. detsembril 2004( )

Kohtuasi C‑15/04

Koppensteiner GmbH

versus

Bundesimmobiliengesellschaft mbH

(Bundesvergabeamt’i (Austria) eelotsusetaotlus)

Riigihange – Direktiiv 89/665/EMÜ – Vahetu kohaldatavus – Kehtetuks tunnistamine– Otsus kõik pakkumised tagasi lükata – Vaidlustamine – Tühistamine

I. Sissejuhatavad märkused

1. Käesolev eelotsusemenetlus puudutab sellist õiguslikku küsimust nagu hankemenetluse kehtetuks tunnistamise peale esitatud vaidlustuse läbivaadatavus. Konkreetsemalt on küsimus selles, kas nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiiv 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta( ) (edaspidi „direktiiv”) kohustab liikmesriike nägema ette ka võimaluse tühistada kehtetuks tunnistamine või vähemalt tellija otsus kõik pakkumised tagasi lükata.

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

2. Artikli 1 lõige 1 sätestab:

„Liikmesriigid võtavad seoses direktiivide 71/305/EMÜ ja 77/62/EMÜ reguleerimisalasse kuuluvate riigihankelepingute sõlmimise menetlustega vajalikud meetmed tagamaks, et tellijate otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti kooskõlas järgmiste artiklitega ja eelkõige artikli 2 lõikega 7 põhjusel, et kõnealused otsused on vastuolus riigihankeid reguleeriva ühenduse õigusega või seda õigust rakendavate siseriiklike eeskirjadega.”

3. Artikli 2 lõike 1, mis näeb ette läbivaatamise võimaluste kehtestamise liikmesriikide poolt, väljavõte sätestab:

„Liikmesriigid tagavad, et seoses artiklis 1 kindlaksmääratud läbivaatamise korraga võetavad meetmed sisaldavad järgmisi volitusi:

[...]

b) jätta kõrvale [mõiste „jätta kõrvale” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat vastet „kehtetuks tunnistama”] ebaseaduslikud otsused või tagada nende tühistamine ning kõrvaldada pakkumiskutsest, lepingudokumentidest ning teistest kõnesolevat pakkumismenetlust käsitlevatest dokumentidest diskrimineerivad tehnilised, majanduslikud või finantsnäitajad;

[...]”.

B. Siseriiklik õigus

4. Vaidlustusmenetluse kord 2002. aasta Bundesvergabegesetzi( ) (föderaalne riigihangete seadus; edaspidi „BVergG”) alusel põhineb eraldi vaidlustatavate otsuste ja otsuste, mida ei saa eraldi vaidlustada, eristamisel. Otsuseid, mida ei saa eraldi vaidlustada, saab vaidlustada vaid koos eraldi vaidlustatavate otsustega.

5. Vastavalt BVergG‑i § 20 punkti 13 alapunkti a alapunktile aa võib avatud pakkumismenetluses eraldi vaidlustada pakkumismenetlust, erinevaid pakkumiste esitamise tähtaja jooksul tehtud otsuseid ja pakkumise edukaks tunnistamise otsust. Pakkumise kutse kehtetuks tunnistamine pärast pakkumiste avamist ei ole järelikult eraldi vaidlustatav otsus.

6. Tühistamist pärast pakkumiste esitamise tähtpäeva möödumist reguleerib § 105. Nimetatud paragrahvi lõige 2 annab tellijale õiguse teha kehtetuks tunnistamise otsus olulistel põhjustel, mis tühistamist objektiivselt õigustavad. Pakkumismenetluse kehtetuks tunnistamise otsuse tegemine üksnes uue pakkumismenetluse korraldamiseks, eesmärgiga alandada ühe pakkumise maksumust, ei ole objektiivselt põhjendatud.

7. Vastavalt BVergG‑i § 162 lõike 2 punktile 2 on Bundesvergabeamt (liidu riigihangete amet; edaspidi „BVA”) viidatud seaduse ja selle kohaldamiseks antud määruste rikkumiste lõpetamiseks pädev pakkuja kaebuse alusel tühistama tellija õigusvastaseid otsuseid kuni pakkumise vastuvõtmise otsuse tegemiseni.

8. Vastavalt BVergG‑i § 166 lõike 2 punktile 1 ei võeta vastu vaidlustust otsuse peale, mida ei saa eraldi vaidlustada.

9. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu hinnangul ei saa BVergG‑i korra kohaselt käesoleval juhul pärast pakkumiste avamist toimunud pakkumismenetluse kehtetuks tunnistamise võimalikku õigusvastasust vaidlustusmenetluses vaidlustada koos sellele järgneva eraldi vaidlustatava otsusega, sest kehtetuks tunnistamine lõpetab pakkumismenetluse ning seetõttu ei tee tellija selles pakkumismenetluses edasisi otsuseid.

10. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu hinnangul ei ole vastavalt BVergG‑i korrale võimalik vaidlustusmenetluses läbi vaadata ja vajadusel tühistada otsust, millega avatud hankemenetluses tunnistati pakkumismenetlus kehtetuks pärast pakkumiste avamist. BVergG‑i korra kohaselt on BVA pärast pakkumismenetluse kehtetuks tunnistamist pädev läbi vaatama (üksnes) seda, kas kehtetuks tunnistamine oli nimetatud föderaalseaduse rikkumise tõttu õigusvastane. Selle kindlakstegemine BVA poolt on ettevõtja poolt kehtetuks tunnistamise õigusvastasuse alusel tellija vastu kahjutasu nõude esitamise tingimuseks.

III. Asjaolud, põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused

11. Bundesimmobiliengesellschaft mbH (edaspidi „BIG”) kuulutas 26. septembri 2003. aasta pakkumise kutses välja avatud pakkumismenetluse (edaspidi „esimene hankemenetlus”) „projekti 6020 Innsbruck, Angerzellgasse 14, Akademisches Gymnasium, algkooli ja kolme võimla ehitamine” lammutustööde osa teostamiseks.

12. BIG, mille kapitalist kuulub riigile 100-protsendine osalus, loodi eelkõige riigi ehitus- ja kinnisvarahalduse ühtlustamise eesmärgil. Ettevõte tegevusalad on muu hulgas: üksi või koos kolmandate isikutega territooriumi ettevalmistamine riigi eesmärkide huvides, võttes eriti arvesse riigi vajadusi, eelkõige kinnisvara ja üüripindade omandamine, kasutamine, haldamine, üürile andmine ja müük; ehitiste püstitamine ja korrashoid, hoonete tsentraliseeritud haldamisteenuste osutamine ning muude ettevõtluse objektiks olevate töödega seotud abi- ja kõrvaltööde tegemine, kusjuures viimased ei hõlma Kreditwesengesetzi (krediidiseadus) kohaldamisalasse kuuluvaid tehinguid.

13. Esimene hankemenetlus puudutab ehituslepingut, mille hinnanguline maksumus on 8 600 000 eurot. Menetluse esemeks olevate lammutustööde osa hinnanguline maksumus on 95 000 eurot.

14. BIG‑i 29. oktoobri 2003. aasta kirjaga teavitati teiste seas ka Koppensteiner GmbH‑d (edaspidi „Koppensteiner”), et pakkumismenetlus on pärast pakkumiste esitamise tähtpäeva möödumist tunnistatud kehtetuks BVergG § 105 sätestatud olulistel põhjustel.

15. BIG kutsus 6. novembril 2003 telefoni teel Koppensteinerit osalema väljakuulutamata läbirääkimistega pakkumismenetluses, mille esemeks olid lammutustööd (võimla Angerzellgassel) ja lasteaed‑algkooli ning kolme maa-aluse võimla ehitamine (edaspidi „teine hankemenetlus”). Koppensteiner esitas oma pakkumise ka teises hankemenetluses. Mõlema hankemenetluse objektid olid samad teenused, kusjuures teise hankemenetluse pakkumise kutses oli lisaks rõhutatud, et „erinevat liiki materjali jaotamine on võimalik kohapeal”. Teises hankemenetluses oli aga lepingu hinnanguliseks maksumuseks 90 000 eurot.

16. Koppensteiner esitas 13. novembril 2003 [Bundesvergabeamtile] kaebuse, nõudes esimese pakkumismenetluse kehtetuks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamist ja uue pakkumismenetluse korraldamise keelamist uue hankemenetluse raames ning teise võimalusena nimetatud pakkumise kutse kehtetuks tunnistamise õigusvastasuse tunnustamist. Teise hankemenetluse osas taotles Koppensteiner muu hulgas selle kehtetuks tunnistamist.

17. BVA 20. novembri 2003. aasta otsusega keelati BIG‑il kuni vaidlustusmenetluse lõppemiseni, kuid mitte kauem kui 13. jaanuarini 2004, avada teises hankemenetluses esitatud pakkumisi.

18. Nagu nähtub kohtuasja materjalidest, avaldas BIG 28. jaanuaril 2004 teises hankemenetluses teise ettevõtja pakkumise vastuvõtmise teate. See ettevõtja on ka juba hakkanud lammutustöid läbi viima.

19. BVA menetluses oleva vaidlustuse raames väitis BIG eelkõige, et kehtetuks tunnistamise põhjuseks oli asjaolu, et hoolimata hoolikast lepingu väärtuse hindamisest ületasid kõigi pakkumiste maksumused oluliselt lepingu hinnangulist maksumust. Lammutustööde osa hinnanguliseks maksumuseks oli esimeses hankemenetluses 95 000 eurot ja teises hankemenetluses 90 000 eurot. Madalaim pakkumine esimeses hankemenetluses oli 304 150 eurot, mis oli aga oluliselt kõrgem hind.

20. Koppensteiner väitis muu hulgas, et Euroopa Kohtu otsuse kohaselt kohtuasjas Hospital Ingenieure „peab tellija pakkumismenetluse kehtetuks tunnistamise otsus olema vaidlustusmenetluses läbivaadatav ja vajaduse korral tühistatav, kui otsusega rikutakse ühenduse riigihangete alast õigust”( ).

21. Lisaks väitis Koppensteiner, et „pakkuja peab saama kehtetuks tunnistamise otsust vaidlustada analoogselt BVergG-i § 100 punkti 2 ja selles sätestatud ooteaja kohaldamisega ka pakkumise edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamist reguleerivatele sätetele”. Kehtetuks tunnistamise otsust tuleb tõlgendada analoogselt pakkumise edukaks tunnistamise otsusega, sest tegemist on tellija otsusega mitte ühegi pakkuja pakkumist vastu võtta.

22. BVA esitas 12. jaanuaril 2004 Euroopa Kohtule eelotsuse saamiseks järgmised eelotsuse küsimused:

„1. Kas nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ artikkel 1 ja artikli 2 lõike 1 punkt b on koosmõjus niivõrd tingimusteta ja täpsed, et olukorras, kus pakkumismenetlus on kehtetuks tunnistatud pärast pakkumiste avamist, võib isik nende sätete alusel pöörduda otse siseriikliku kohtu poole ja nõuda nimetatud kehtetuks tunnistamise läbivaatamist?

2. Juhul kui vastus esimesele küsimusele on eitav, siis kas nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ artikli 1 sätteid koosmõjus artikli 2 lõike 1 punkti b sätetega peab tõlgendama selliselt, et liikmesriigid on kohustatud igal üksikjuhul tagama enne pakkumismenetluse kehtetuks tunnistamist (kehtetuks tunnistamise otsus vastab pakkumise edukaks tunnistamise otsusele) tehtud tellija otsuse kõik pakkumised tagasi lükata vaidlustatavuse, mille alusel pakkujal on õigus, sõltumata võimalusest nõuda pärast kehtetuks tunnistamist kahjutasu ja tingimusel, et vastavad tingimused selleks on täidetud, nõuda selle otsuse kehtetuks tunnistamist?”

IV. Hagi vastuvõetavus

23. BIG ja Austria valitsus kahtlevad teise või täpsemalt mõlema eelotsuse küsimuse vastuvõetavuses. Austria valitsuse arvates on kehtetuks tunnistamise otsuse tühistamine võimatu, sest uue hankelepingu sõlmimine selles hankemenetluses on õiguslikult ja faktiliselt võimatu. Pärast pakkumise vastuvõtmise teadet ei ole BVA‑l mingit pädevust pakkumismenetluse kehtetuks tunnistamise otsuse tühistamiseks, vaid tal on pädevus ainult kehtetuks tunnistamise õigusvastasuse kindlakstegemiseks. BIG põhjendab teise eelotsuse küsimuse, mis on seotud otsusega kõik pakkumised tagasi lükata, vastuvõetamatust asjaoluga, et sellise otsuse tegemine põhikohtuasjas ei ole enam võimalik.

24. Euroopa Kohus on väljakujunenud praktikas otsustanud, et ta võib keelduda siseriikliku kohtu esitatud eelotsuse küsimusele vastamisest vaid juhul, kui ühenduse õiguse tõlgendamine, mida siseriiklik kohus on palunud, ei ole ilmselgelt kuidagi seotud põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega või kui kõnealune probleem on hüpoteetiline või kui Euroopa Kohtul puudub teave nende faktiliste ja õiguslike asjaolude kohta, mida tal on vaja tarviliku vastuste andmiseks talle esitatud küsimustele.( )

25. Esiteks tuleb märkida, et eelotsusetaotluse esitanud kohus on Euroopa Kohtule esitanud kõik vajalikud andmed, mida tal on vaja tarviliku vastuse andmiseks talle esitatud küsimustele.

26. Teisest küljest tuleb kontrollida, kas siseriikliku kohtu esitatud küsimused on otsuse tegemiseks põhikohtuasjas endiselt olulised, pärast seda kui teine hankemenetlus on lõppenud pakkumise vastuvõtmisega.

27. Niisiis tõusetub küsimus, kas põhikohtuasja ese on seeläbi muutunud ning seega on vastuvõetamatuks muutunud eelotsuse küsimused, mis puudutavad kehtetuks tunnistamist, mitte aga teisi taotlusi põhikohtuasjas.

28. Nagu tuleneb otsusest kohtuasjas Siemens( ), mis puudutas samuti BVA eelotsusetaotlust, võtab Euroopa Kohus eelotsuse küsimuste vastuvõetavuse üle otsustamisel arvesse ka pärast eelotsusetaotluse esitamist toimunud arenguid.

29. See menetlus puudutas BVA otsuse, mis tühistati Verfassungsgerichthofi (konstitutsioonikohtu) poolt pärast eelotsusetaotluse esitamist, mõju hindamist. Euroopa Kohus jõudis järeldusele, et selle otsuse mõjuga seotud eelotsuse küsimused on otsuse kehtetuks tunnistamisega muutunud hüpoteetiliseks. Õigusvastaste hankelepingute võimaliku tühisust puudutavat küsimust pidas Euroopa Kohus aga vastuvõetavaks.

30. Kohtuasjale Siemens vastaks seega olukord, kus põhikohtuasjas vaidlustatud kehtetuks tunnistamine oleks vahepeal tühistatud. Käesoleval juhul ei ole aga kindlasti sellega tegemist.

31. Erinevalt kohtuasjast Siemens ei esitata käesolevas menetluses siiski otseselt küsimust uue pakkumismenetluse korraldamise õigusliku hindamise kohta või teises hankemenetluses sõlmitud lepingu õiguslike tagajärgede kohta.

32. Eelotsuse küsimused puudutavad kehtetuks tunnistamise läbivaadatavust ning seega esimest hankemenetlust. Seepärast ei saa oletada, et taotletav ühenduse õiguse tõlgendamine ei ole seotud põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega või on hüpoteetiline, sest põhikohtuasjas käsitletavale kehtetuks tunnistamise õiguspärasusele hinnangu andmine puudutab esimest hankemenetlust, mitte aga teist hankemenetlust. Täpsemalt öeldes puudutab pakkumise vastuvõtmise teade ainult teist hankemenetlust. Sellist formaalset käsitlusviisi, st mõlema hankemenetluse eraldi käsitlemist, tuleb vähemalt vastuvõetavuse hindamisel eelistada.

33. Samas ei saa ka välistada, et teise hankemenetluse tulemusena sõlmitud leping on tellija võimaliku õigusvastase tegutsemise tõttu tühine.

34. Eelotsuse küsimustel on seega ka pärast nende aluseks olevate asjaolude muutumist siiski seos põhikohtuasja esemega.

35. Lisaks ei ole välistatud, et eelotsuse küsimustele vastamine on oluline ka teise hankemenetluse õiguspärasuse hindamise seisukohalt. Isegi kui see ei tulene siseriiklikust õigusest, võib vajalik seos tuleneda ühenduse õigusest. Nii võib direktiivi kohaselt nõutaval kehtetuks tunnistamise kehtetuks tunnistamisel olla muid tagajärgi kui paljalt kehtetuks tunnistamise õigusvastasuse tunnustamine. See aspekt ei vaja siin aga edasist käsitlemist.

36. Täiendavalt tuleb märkida, et kehtetuks tunnistamise läbivaadatavuse küsimus tõusetub sõltumata sellest, mida pakkuja pärast võimalikku tühistamise tunnistamist (kehtetuks tunnistamine või muu sarnane) teha tohib või tegema peab. Viimane puudutaks küsimust, kas teatud juhtudel, niinimetatud „näilise kehtetuks tunnistamise” asjaoludel, ei teki siiski kohustust lõpetada hankemenetlus pakkumise edukaks tunnistamisega.

37. Lõpetuseks oleksid eelotsuse küsimused vastuvõetamatud siis, kui nad puudutaksid hankemenetluse osa, mis ei ole eelotsusetaotluse esitanud kohtu poolt lahendatava vaidluse esemeks,( ) või puudutaksid hoopiski mõnda teist hankemenetlust. Sellega ei ole aga samuti tegemist.

38. Eelotsusetaotluse esitanud kohus on selgitanud põhjuseid, mis olid ajendiks tema kaalutlusele, et vastus eelotsuse küsimustele on vajalik, võimaldamaks tal langetada otsus tema menetluses olevas vaidluses.

39. Seega on piisavalt alust arvata, et eelotsuse küsimustele vastamine on vajalik otsuse langetamiseks põhikohtuasjas.

40. Tulenevalt eeltoodust tuleb eelotsuse küsimusi pidada vastuvõetavaks.

V. Eelotsuse küsimuste sisu

A. Sissejuhatavad märkused

41. Mõlemad eelotsuse küsimused puudutavad pakkumismenetluse kehtetuks tunnistamist tellija poolt ja sellega seotud õiguskaitse aspekte vaidlustuste läbivaatamise eest vastutavate siseriiklike asutuste osas. Põhimõtteliselt on tegemist küsimusega, kas direktiiv kohustab liikmesriike nägema ette kehtetuks tunnistamise tühistamise võimalust.

42. Kui esimene eelotsuse küsimus on seotud direktiivi artikli 1 sätete koosmõjus artikli 2 lõike 1 punkti b sätetega, võimaliku vahetu kohaldatavusega, siis teise eelotsuse küsimuse esemeks on nende sätete tõlgendamine.

43. Nagu komisjon õigustatult selgitab, tuleb küsimusele ühenduse õigusega kooskõlas oleva tõlgendamise kohta direktiivi juhiseid arvestades vastata põhimõtteliselt enne küsimusele selle vahetu kohaldatavuse kohta vastamist. Teine eelotsuse küsimus käsitleb otsuse kõik pakkumised tagasi lükata kehtetuks tunnistatavust. See eelotsuse küsimus eeldab oma sõnastuses, et siseriikliku õiguse kohaselt on sellist otsust üleüldse võimalik teha; siiski tuleneb eelotsusetaotlusest, et küsimus on suunatud sellele, kas direktiiv kohustab liikmesriike juhuks, kui siseriiklik õigus ei näe ette kehtetuks tunnistamise kehtetuks tunnistamise võimalust, nägema ette vähemalt sellise otsuse olemasolu ning selle kehtetuks tunnistatavuse.

44. Eelotsuse küsimuste täpsem analüüs eelotsusetaotluse selgitusi silmas pidades näitab siiski, et esimene eelotsuse küsimus puudutab kehtetuks tunnistamise enda võimalikku kehtetuks tunnistatavust, teine eelotsuse küsimus puudutab seevastu – alternatiivse – regulatsiooni võimalusi siseriiklikus õiguses.

45. Sel põhjusel tuleb mõlemaid eelotsuse küsimusi lähtuvalt järgmistest aspektidest hinnata eraldi: kehtetuks tunnistamise enda kehtetuks tunnistatavust; võimatuse korral kehtetuks tunnistamine kehtetuks tunnistada tuleb hinnata kohustust ette näha otsuse kõik pakkumised tagasi lükata kehtetuks tunnistamist; ühenduse õigusega kooskõlas olevast tõlgendamisest ning direktiivi asjakohaste sätete vahetu kohaldatavuse hindamise aspektist.

B. Direktiivi artikli 2 lõike 1 sisu

46. Kõigepealt tuleb uurida küsimust, kas direktiiv kohustab liikmesriike üldiselt ka pakkumismenetluse kehtetuks tunnistamise puhul ette nägema selle tühistamise võimaluse, st kehtetuks tunnistatavuse vaidlustuste läbivaatamise eest vastutavate siseriiklike asutuste poolt.

47. Sellele küsimusele vastamisel tuleb lähtuda üldisest kohtupraktika põhimõttest, mille kohaselt on direktiivi eesmärk „tugevdada olemasolevaid mehhanisme selleks, et kindlustada tõhus ühenduse õigusega ette nähtud hankemenetlust reguleerivate õigusnormide kohaldamine, eriti etapis, kus on veel võimalik õigusrikkumist heastada”( ).

48. Seoses kehtetuks tunnistatavusega tuleb peamiselt lähtuda Euroopa Kohtu otsusest kohtuasjas Hospital Ingenieure( ). Seda otsust tõlgendatakse erinevalt. Nii on Euroopa Kohus selles sõnaselgelt kvalifitseerinud ka kehtetuks tunnistamise otsuse otsusena, mis kuulub direktiivi kohaldamisalasse; siiski kaldutakse seda vahel nii mõistma, et tuleb küll ette näha sellise otsuse vaidlustatavus, ent ometi piisab selle tulemusena õigusvastasuse tuvastamisest ning kehtetuks tunnistatavust ei ole vaja täiendavalt ette näha. Seda kitsendavat tõlgendamist põhjendatakse asjaoluga, et Euroopa Kohtu otsust tuleb vaadelda asjakohases kohtuasjas kehtinud siseriikliku õigusliku olukorra taustal. See õiguslik olukord ei andnud vaidluste läbivaatamise eest vastutavatele asutustele ei õigusvastasuse tuvastamise ega ka kehtetuks tunnistamise tühistamise pädevust.

49. Nagu näitavad otsuse asjakohased lõigud, täpsemalt punktid 48–54, ei põhjendanud Euroopa Kohus erinevalt teistest otsustest sellele vaatamata oma järeldust( ) otsese viitega konkreetsele siseriiklikule õiguslikule olukorrale.

50. Vastupidi, Euroopa Kohus sõnastas otsuse kohtuasjas Hospital Ingenieure abstraktselt ja üldiselt. Seega on otsuses sisalduvad järeldused üldistatavad selles mõttes, et neist võib tuletada üldiselt rakendatavaid põhimõtteid.

51. Käesolevas eelotsusemenetluses tuleb seega järgnevalt selgitada, kas direktiiv sätestab mitte üksnes õigusvastasuse kindlakstegemise kohustuse, mis sisaldub samuti siseriiklikus õiguses, vaid ka kehtetuks tunnistamise kehtetuks tunnistatavuse, st kohustab liikmesriike nägema ette kehtetuks tunnistamise tühistamise võimaluse.

52. Vastus sellele küsimusele on seotud direktiivi tõlgendatavate ja kohaldatavate sätetega. Kui direktiivi artikli 1 lõige 1 määrab direktiiviga hõlmatud tellija otsuste materiaalse kehtivusala, reguleerib artikli 2 lõige 1 liikmesriikide poolt tagatavaid õiguskaitse võimalusi.

53. Mõlemad sätted lähtuvad seejuures mõistest „otsused”. Artiklit 2 tuleb sealjuures mõista artikli 1 üldtingimuse täpsustusena. Kuna artikkel 2 on seotud artikliga 1, peavad kattuma ka mõlemas sättes käsitletavad tellija „otsuste” valdkonnad. Isegi kui Euroopa Kohus oleks mõistet „otsused” tõlgendanud ainult artikli 1 lõike 1 mõttes, peaks see mõjutama ka artikli 2 lõike 1 tõlgendamist.

54. Nagu selgelt tuleneb kohtuotsuse Hospital Ingenieure punktist 49, on Euroopa Kohus kindlalt arvestanud ka artikli 2 lõike 1 punkti b ning märkinud, et „direktiivi artikli 1 lõige 1 ei sisalda piiranguid selles nimetatud otsuste sisu ja laadi kohta. Sellist kitsendust ei saa tuletada ka vastava direktiivi artikli 2 lõike 1 punkti b sõnastusest”.

55. Lisaks on Euroopa Kohus selle otsuse punktis 55 sõnaselgelt viidanud kehtetuks tunnistamise kehtetuks tunnistatavusele. Asjaolu, et Euroopa Kohus enne kehtetuks tunnistatavust kasutab sõna „vajadusel”, vastab lihtsalt direktiivi juhistele ning seda ei tohi valesti mõista kui kitsendust. Tellija otsuste läbivaatamisel ei ole nende kehtetuks tunnistamine võimalik igal juhtumil, vaid ainult selleks eelduste olemasolu korral. Siiski tuleb kehtetuks tunnistamise võimalus üldiselt ette näha.

56. Peale selle tuleneb Euroopa Kohtu otsusest kohtuasjas GAT( ), et nende vaidlustusmenetluste loetellu, mille kehtestamise direktiiv liikmesriikidele ette kirjutab, kuuluvad artikli 2 lõikes 1 osundatud menetlused.

57. Seega tuleb lähtuda mõistete „otsused” laiemast käsitlusest nii direktiivi artikli 1 lõike 1 mõttes, kui ka artikli 2 lõike 1 punkti b mõttes.

58. Kehtetuks tunnistamine langeb seega nii üldiste direktiivi kohaldamisalasse kuuluvate otsuste, kui ka nende otsuste alla, mille puhul liikmesriigid peavad ette nägema tühistatamise (kehtetuks tunnistatamise) võimaluse.

59. Edasi tuleks kontrollida, kas direktiiv annab liikmesriikidele võimaluse teha teatud otsuste kehtetuks tunnistatavuse (tühistatavuse ) suhtes erand. Selle kasuks räägib esmapilgul otsus liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses Hispaania Kuningriigi vastu( ), milles Euroopa Kohus tunnistas lubatavaks osade riigihankemenetluses tehtavate otsuste kehtetuks tunnistatavuse kitsendamise teatud juhtudel.

60. Siiski võib ka sellest otsusest tuletada üldise põhimõtte, et direktiivi artiklis 1 „ette nähtud vaidlustusmenetlus peab ühest küljest olema tõhus ning toimuma võimalikult kiiresti, teisalt aga olema ligipääsetav igaühele, kellel on või oli huvi teatud riigihanke vastu ning kellel on oletatava õigusrikkumise tõttu tekkinud või võib tekkida kahju”( ).

61. Ka põhimõte, mille kohaselt on direktiivi eesmärk ettevõtjate kaitse, kellel on hankemenetluse osas teatud huvi,( ) kõneleb õiguskaitset toetava tõlgendamise kasuks. Seda näitavad käesoleva eelotsusemenetluse aluseks oleva vaidluse asjaolud.

62. Hispaania õiguskaitsesüsteemi puudutava kohtuasja puhul tuleb kõigepealt märkida, et Euroopa Kohus lükkas selles komisjoni väite tagasi eelkõige seetõttu, et komisjon ei esitanud hagis nõutavaid tõendeid.( )

63. Lisaks tuleb rõhutada, et Euroopa Kohtu jaoks oli selles kohtuasjas otsustav, et „Hispaania õigusnormid võimaldavad huvitatud isikutel vaidlustada mitte ainult lõplikke toiminguid, vaid ka menetlustoiminguid niivõrd, kuivõrd nad otseselt või kaudselt sisaldavad sisulist otsust, mis muutsid võimatuks menetluse jätkamise või enda kaitsmise või mis tekitasid korvamatut kahju õigustatud huvidele”( ).

64. Põhikohtuasjas rakendatav siseriiklik õigus seda aga otseselt ei võimalda.

65. Euroopa Kohtu otsust kohtuasjas Hospital Ingenieure tõlgendatakse mõnikord kitsendavalt ka teises suhtes. Nii järeldatakse Euroopa Kohtu märkusest, et kehtetuks tunnistatavuse puudumine võtab pakkujalt võimaluse esitada kahju hüvitamise nõuet, lähtudes järeldusest, et piisab piirnemisest kahjutasu tagamisega ning tühistamise võimalust ei pea ette nägema.

66. Siinjuures tuleb jällegi viidata kohtuasjas Hospital Ingenieure väljendatud põhimõttele, mille kohaselt kohtuliku kontrolli ulatust ei tohi tõlgendada kitsendavalt.( )

67. Tulenevalt nendest asjaoludest tuleks kehtetuks tunnistamise kehtetuks tunnistatavuse välistamist ning kahjutasuga piirdumist vaadelda erandina üldisest reeglist, mille kohaselt on tellija otsustega seoses ette nähtud kõik direktiivi artikli 2 lõikes 1 sätestatud võimalused.

68. Vaidluste läbivaatamise eest vastutavate asutuste volituste sellist piiramist näeb direktiiv sõnaselgelt ette üksnes artikli 2 lõikes 6. Nimetatud sätte kohaselt võib pärast lepingu sõlmimist, mis järgnes pakkumise vastuvõtmisele, neid volitusi piirata kahjutasu maksmise määramisega.

69. Teisteks juhtudeks ei näe aga direktiiv ette ainult kahjutasuga piirdumist.

70. Sellest järeldub, et sõnaselgelt piirdumist üksnes kahjutasuga pakkumise vastuvõtmisele järgnenud lepingu sõlmimise puhul ei saa üle kanda kehtetuks tunnistamise juhtumile. Ka hankemenetluse kehtetuks tunnistamine viib pakkumismenetluse lõpetamiseni, kuid siiski on tühistamise välistamise ning kahjutasuga piirdumise taga eelnimetatud juhul põhimõte, et juba sõlmitud lepinguid ei tohiks enam kehtetuks tunnistada. Seda põhjendust ei saa siin aga lepingu puudumise tõttu kasutada.

C. Direktiivi sätete ülevõtmine siseriikliku õigusse

71. Teine eelotsuse küsimus puudutab põhimõtteliselt liikmesriikide poolt direktiivi ülevõtmise aspekti, eriti – nõutavat või vähemalt lubatavat – kehtetuks tunnistamise jaotamist otsuseks kõik pakkumised tagasi lükata ning kehtetuks tunnistamise toiminguks endaks, mis ei ole enam vaidlustatav.

72. Siin käsitletud problemaatika vastab – vähemalt kõrgemal abstraktsiooni tasemel – Euroopa Kohtu poolt kohtuasjas Alcatel( ) nõutud pakkumise edukaks tunnistamise otsuse vaidlustatavusele.

73. Tegelikkuses on pakkumismenetluse kehtetuks tunnistamise ja pakkumise vastavaks tunnistamise vahel teatud paralleel niivõrd, kuivõrd mõlemad toimingud lõpetavad hankemenetluse.

74. Euroopa Kohtu otsusest kohtuasjas Alcatel võib kõigepealt tuletada nõude, et tuleb ette näha toiming, „millest saaks huvitatud isikuid teavitada ning mida oleks võimalik vaidlustusmenetluse raames tühistada”.( )

75. Ükskõik milline tellija otsus ka peaks olema vaidlustatav, eeldab tõhus õiguskaitse igal juhul tellija väljapoole suunatud toimingu olemasolu.

76. Seoses jaotamisega toimingule eelnevaks toimingu tegemist ettevalmistavaks otsuseks ning selleks toiminguks endaks, tuleb tähelepanu juhtida sellele, et niisugune jaotamine on põhimõtteliselt võimalik iga tellija poolt tehtava toimingu puhul. Nii võiks ka pakkumiste tagasilükkamisele eelneda otsus, milles tellija teeb teatavaks oma kavatsuse pakkumine tagasi lükata.

77. Käesolevas menetluses saab aga sõltumata sellise dubleerimise mõttekusest või õiguslikust lubatavusest vaevu selgitada, kas kehtetuks tunnistamise puhul sellisest jaotamisest piisaks.

78. Komisjoni arvates peab kehtetuks tunnistamise otsus, st otsus ise, olema vaidlustatav, ja selline jaotamine ei rahulda direktiivis sätestatud nõudeid. Selle teesi tuletab komisjon asjaolust, et kohtuasi Alcatel puudutas pakkumise vastuvõtmist ja sellega seotud lepingu sõlmimist. Kehtetuks tunnistamise puhul ei järgne aga mitte mingit lepingu sõlmimist.

79. Kohtuasja Alcatel otsuse üldistatavus on siiski piiratud. Kõik Euroopa Kohtu seisukohad kohtuasjas Alcatel ei ole teistele olukordadele ülekantavad. See aga ei tähenda veel, et sellele sarnaste lahenduste, nagu on võimalik pakkumise vastuvõtmise puhul, rakendamine teistele olukordadele oleks algusest peale keelatud.

80. Seda, et jaotamine on piisav vähemalt pakkumise vastuvõtmise puhul, on Euroopa Kohus kinnitanud liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses Austria Vabariigi vastu. Selle kohaselt piisab pakkumise vastuvõtmise teatest, millele järgneb oote- või tegutsemiskeelu aeg. Viimane peaks pakkujatele andma võimaluse kasutada õiguskaitsevandeid.( )

81. Selle otsuse põhjendusest nagu ka Euroopa Kohtu ülejäänud kohtupraktikast selle direktiivi kohta ei saa aga mingil juhul järeldada, et jaotamine oleks muudel juhtudel kui pakkumise vastuvõtmise puhul ühenduse õiguse vastane. Määravaks jääb ka siin direktiivi põhiliste eesmärkide saavutamine: õiguskaitse tõhusus ja kiirus. Just viimast eesmärki saaks aga tegelikule kehtetuks tunnistamisele eelneva otsuse vaidlustamise võimaluse kaudu isegi paremini saavutada.

82. Vastava jaotamise regulatsiooni puhul võib siseriiklik seadusandja niisiis säilitada kehtetuks tunnistamise toimingu kehtetuks tunnistamise võimatuse. Selline lahendus peab aga vastama direktiivi juhistele ja muule ühenduse õigusele.

83. Otsuse kõik pakkumised tagasi lükata eelduste hulka kuuluvad nimelt sellest otsusest teadaandmine nendele pakkujatele, kes on teada pärast pakkumiste avamisele järgnevat hankemenetluse kehtetuks tunnistamist, samuti kohane ooteaeg.

84. Täpsuse huvides tuleb tähelepanu juhtida kehtetuks tunnistamist puudutavatele muudatustele, mis tulenevad niinimetatud õigusaktide paketist. Nii näevad uued hankemenetlust reguleerivad direktiivid ette, et otsusest lepingut mitte sõlmida tuleb teavitada ka ilma vastava nõudeta.( )

85. Lõpuks tuleb tähelepanu juhtida sellele, et kehtetuks tunnistamise kehtetuks tunnistatamise mõju, st kehtetuks tunnistatud hankemenetluse või isegi sellele järgnevalt läbi viidud hankemenetluse õiguslikud tagajärjed ei ole eelotsuse küsimuste esemeks ning Euroopa Kohus ei saa neid seetõttu tulenevalt menetluslikest põhjustest hinnata.

D. Ühenduse õigusega kooskõlas olev tõlgendamine ja vahetu kohaldatavus

86. Nagu Euroopa Kohus on väljakujunenud praktikas rõhutanud, tuleb siseriikliku õiguse sätteid tõlgendada kooskõlas direktiividega. See kehtib loomulikult ka siseriikliku hankemenetlust reguleeriva õiguse tõlgendamisel direktiivi silmas pidades.( )

87. Kui siseriikliku õiguse direktiiviga kooskõlas olev tõlgendamine ei ole võimalik, tuleb kontrollida, kas direktiivi vastav säte on vahetult kohaldatav. See eeldab, et nimetatud säte on sisult tingimusteta ja piisavalt täpne.

88. Käesolev eelotsusemenetlus käsitleb eelkõige direktiivi artikli 2 lõike 1 punkti b ning selles reguleeritud tellija otsuste tühistatavust, mille alla tühistamine ning sellekohane otsus kuuluvadki.

89. Direktiivi sätte vahetu kohaldatavuse vastu võiks väita, et Euroopa Kohtu praktikast tuleneb selgelt, et see direktiiv ning eriti ka tema artikli 2 lõige 1 ei ole vahetult kohaldatav.

90. Enne kui hinnata vahetu kohaldatavuse eelduste olemasolu, tuleb seda käsitlust Euroopa Kohtu asjakohaseid otsuseid silmas pidades kontrollida.

91. Artikli 2 lõike 1 vahetu kohaldatavuse vastu võiks eelkõige rääkida otsus kohtuasjas Alcatel. Selles on Euroopa Kohus sedastanud, et „direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punkte a ja b ei saa tõlgendada nii, et liikmesriikide riigihankemenetluse peale esitatud vaidlustuste läbivaatamise eest vastutavad asutused on pädevad vaatama läbi vaidlusi nimetatud sätetes toodud tingimustel, vaatamata sellele, et ei ole edukaks pakkumiseks tunnistamise otsust, mille kehtetuks tunnistamist saaks vaidlustamise raames taotleda”.( ) Kui seda lõiku lugeda koos talle eelnevate punktidega, milles ühenduse õigusega kooskõlas oleva tõlgendamise võimatuse korral viidatakse kahjutasule, võiks sellest järeldada direktiivi artikli 2 lõike 1 vahetu kohaldatavuse võimatust.

92. Sama kehtib Euroopa Kohtu otsuse puhul kohtuasjas Tögel, mis käsitleb sõnaselgelt siseriiklike asutuste pädevust kogu riigihangete valdkonnas. Ka seal tõlgendas Euroopa Kohus direktiivi artikli 2 lõiget 1 ning ei tunnustanud samuti selle sätte vahetut kohaldatavust.( )

93. Mõlemale otsusele on siiski ühine asjaolu, et neid tuleb vaadelda siseriikliku pädevuse küsimuste taustal ning minu arvates ei välista nad sõnaselgelt asjakohase direktiivi sätete vahetut kohaldatavust üldiselt. See piirab nende otsuste mõju niivõrd, et neist ei saa tuletada üldist seisukohta vahetu kohaldatavuse kohta.

94. Seevastu asjakohases direktiivi käsitlevas kohtupraktikas, nimelt pärast kohtuasju Alcatel ja Tögel tehtud otsuses, leidub ka direktiivi sätete vahetu kohaldatavuse, nimelt nende asendamise toime selge tunnustamine.

95. Nii on Euroopa Kohus kohtuasjas Santex juhuks, mil direktiiviga kooskõlas olev tõlgendamine ei ole võimalik, sedastanud, et „siseriiklik kohus on kohustatud kohaldama ühenduse õigust täies ulatuses ning kaitsma õigusi, mida see üksikisikule annab, sel moel, et ta jätab vajaduse korral kohaldamata iga sätte, mille kohaldamine konkreetsel juhul viiks ühenduse õigusega vastuolus oleva tulemuseni”.( )

96. Täpsemalt tegi Euroopa Kohus kindlaks, et pakkujale jääb võimalus esitada vaidlustusi tellija otsuste peale, kui siseriiklik kohus jätab kohaldamata teatud siseriiklikud menetlusnormid. Asjaolu, et siseriiklik õigus lubas sellist kõrvalejätmise võimalust, ei tohi käsitleda üldise eeldusena.

97. Direktiivi käsitleva kohtupraktika analüüs lubab teha järelduse, et ka direktiivi artikli 2 lõige 1 punkt b on vahetult kohaldatav.

98. Direktiivi sätte vahetu kohaldatavuse üldised tingimused on täidetud. Nii näitab juba artikli 2 lõike 1 punkti b sõnastus, et see säte on piisavalt täpne. Ka sisuliste tingimuste puudumise osas ei ole mingit kahtlust.

99. Asjaolu, et liikmesriikidel on siseriiklike vaidlustusmenetluste reguleerimisel teatud tegevusvabadus, ei välista direktiivi artikli 2 lõike 1 vahetut kohaldatavust, sest selles sisalduvaid juhiseid tuleb käsitleda miinimumkaitsena. Kui selline minimaalne kaitse on määratletav, on see Euroopa Kohtu praktika kohaselt( ) vahetu kohaldatavuse jaoks piisav.

100. Direktiivi artiklite 1 ja 2 tingimusi saab eelotsusetaotluse esitanud kohus järgida sel moel, et ta kas ei rakenda siseriiklikke sätteid, mis käsitlevad eraldi vaidlustatavaid otsuseid ning sh sätet vaidlustamise vastuvõetavuse kohta, või laiendab selliste otsuste loetelu kehtetuks tunnistamise otsusega.

VI. Ettepanek

101. Tuginedes eelnevale, teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata esitatud eelotsuse küsimustele järgnevalt:

Nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta artikli 1 sätteid koosmõjus artikli 2 lõike 1 punkti b sätetega peab tõlgendama selliselt, et liikmesriigid on kohustatud tagama võimaluse vaidlustada vaidlustusmenetluses pakkumismenetluse kehtetuks tunnistamisele eelnev tellija otsus kõik pakkumised tagasi lükata, mille alusel pakkujal on, sõltumata võimalusest nõuda pärast kehtetuks tunnistamist kahjutasu ja tingimusel, et vastavad eeldused selleks on täidetud, õigus nõuda otsuse kehtetuks tunnistamist

Direktiivi artikli 2 lõike 1 punkt b on niivõrd tingimusteta ja piisavalt täpne, et olukorras, kus pakkumismenetlus on tunnistatud kehtetuks pärast pakkumiste avamist, võib isik nende sätete alusel pöörduda otse siseriikliku kohtu poole ja nõuda nimetatud kehtetuks tunnistamise läbivaatamist.