KOHTUJURISTI ETTEPANEK

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

esitatud 9. detsembril 2004( )

Liidetud kohtuasjad C-327/03 ja C-328/03

Bundesrepublik Deutschland

versus

ISIS Multimedia Net GmbH und Co. KG, keda esindab ISIS Multimedia Net Verwaltungs GmbH

ja

Firma O2 (Germany) GmbH u. Co. OHG

(Bundesverwaltungsgericht’i (Saksamaa) eelotsusetaotlused)

Telekommunikatsioon – Üldload ja üksiklitsentsid – Direktiiv 97/13/EÜ – Artikkel 11 – Üksiklitsentsidele kohaldatavad tasud ja maksud – Üksiklitsentsid nappide ressursside puhul – Nõudmised – Telefoninumbrid – Endise riikliku monopoli õigusjärglaseks oleva ettevõtja poolt tasuta omandamine – Uutele operaatoritele tasu eest eraldamine

1. Bundesverwaltungsgericht (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim halduskohus) palub käesolevate liidetud eelotsuse küsimustega Euroopa Parlamendi ja nõukogu 10. aprilli 1997. aasta direktiivi 97/13/EÜ üldlubade ja üksiklitsentside ühise raamistiku kohta telekommunikatsiooniteenuste valdkonnas( ) (edaspidi „direktiiv”) artikli 11 lõike 2 tõlgendust.

2. Nimetatud kohus soovib teada, kas riikide reguleerivad asutused( ) võivad võtta uutelt operaatoritelt telefoninumbrite omandamise eest tasu, mis arvutatakse nende numbrite majandusliku väärtuse põhjal, kui turul domineeriv ettevõtja omandas endise riigimonopoli õigusjärglasena viimase telefoninumbrite varu tasuta.

I. Kohaldatavad õigusnormid

A. Ühenduse õigus: direktiiv 97/13

1. Sissejuhatus

3. Möödunud sajandi üheksakümnendatel aastatel sai märkimisväärse kasvupotentsiaaliga telekommunikatsioonist üks majanduse edasiviiv jõud. Tehnoloogia arengu tõttu oli võimalik turule tuua teisi teenuseid, eelkõige mobiil- ja satelliittelefoniside valdkonnas digitaaltehnikaga, kus multimeediumvahetuse areng on avanud tee laias valikus teenustele.( )

4. Euroopa Ühendus vastas selle õitsengu tingimustele ning institutsioonid otsustasid algatada liberaliseerimise selles valdkonnas; komisjon tegi nimelt panuse tulevasele ühisturule 1987. aasta rohelises raamatus, milles ta kutsus kõiki juhtivaid operaatoreid osalema selleteemalises arutelus ja nõudis selle sektori järgjärgulist avamist, tagades samas kodanike õiguse kõikide kaasaegsete sidesüsteemide kasutamisele.( )

5. Kuid soovitav paindlikkus ei tähendanud, et liikmesriigid kaotavad kontrolliõiguse asjakohaste lubade andmise menetluste kaudu. Nimelt teises rohelises raamatus( ) oli komisjon seisukohal, et sellised kanalid on peamine meetod konkurentsi arengus õiglaste tingimuste loomiseks lubade andmises ühiste põhimõtete rakendamise teel.

6. Viidatud direktiiv vastab sellele vajadusele, sest see näeb ette, nagu ma liidetud kohtuasjades Albacom ja Infostrada( ) tehtud ettepanekus märkisin, ühe ainsa alternatiivi, mis tugineb proportsionaalsuse, läbipaistvuse ja mittediskrimineerimise põhimõtetele, mille eesmärk on luua asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabadusega kokkusobiv keskkond (esimene, teine, neljas ja üheteistkümnes põhjendus; artikli 3 lõige 2) [Siin ja edaspidi on viidatud direktiivi tsiteeritud mitteametlikus tõlkes].

7. Selliste eelduste kohaselt on direktiivi aluseks telekommunikatsiooniteenuste osutamise vabadus ja nende võrkude kasutamise avamine. Ühenduse seadusandja soovib nende takistamatut jaotamist ja kasutamist ning vajadusel vastavalt üldlubadele,( ) kusjuures üksiklitsentsid( ) on mõeldud erandjuhtudeks või üldlubade täienduseks (seitsmes ja kolmeteistkümnes põhjendus; artikli 3 lõige 3 ja artikkel 7).

8. Selle favor libertatis põhimõtte kohaselt on direktiivi juhtkriteerium ka see, et liikmesriigid võivad väljastada piiramatul arvul üksiklitsentse, välja arvatud juhul, kui see on oluline raadiosageduste tõhusa kasutamise ning piisaval arvul numbrite kättesaadavuse tagamiseks. Seega on igal siseriiklikus õiguskorras avaldatud tingimustele vastaval ettevõtjal õigus sellist litsentsi saada (artikli 10 lõige 1 ja artikli 9 lõige 3).

2. Maksusätted

9. Direktiivi artiklites 6 ja 11 soodustatakse samamoodi konkurentsi telekommunikatsiooniturul ja nähakse ette, et ettevõtjatele ei kehtestata muid piiranguid ega tasusid peale hädavajalike,( ) mis on seega kooskõlas osutatud proportsionaalsuse põhimõttega. Nende artiklite pealkirjad on vastavalt „Üldlubade andmise kord ja kohaldatavad tasud” ning „Üksiklitsentside andmise kord ja kohaldatavad tasud”.

10. „Artikkel 6

[…]

Ilma et see piiraks universaalteenuse eest makstavat tasu vastavalt lisas sätestatule, tagavad liikmesriigid, et ettevõtjate suhtes loamenetluse osana kehtestatud tasu eesmärk on üksnes katta halduskulud, mis on tekkinud üksiklitsentside väljaandmisel, juhtimise kontrollimisel ja rakendamisel. Teave selliste tasude kohta avaldatakse asjakohaselt ja piisavalt üksikasjalikult, nii et see on hõlpsasti kättesaadav.”

11. „Artikkel 11

[…]

1. Liikmesriigid tagavad, et ettevõtjate suhtes loamenetluse osana kehtestatud tasu eesmärk on üksnes katta halduskulud, mis on tekkinud üksiklitsentside väljaandmisel, juhtimisel, kontrollimisel ja rakendamisel. Üksiklitsentsile kohaldatavad tasud on vajaliku töö hulgaga proportsionaalsed ja teave selliste tasude kohta avaldatakse asjakohaselt ja piisavalt üksikasjalikult, nii et see on hõlpsasti kättesaadav.

2. Kui tuleb kasutada nappe ressursse, võivad liikmesriigid hoolimata lõikest 1 lubada oma riigi reguleerivatel asutustel kehtestada tasu, mis kajastab vajadust tagada nende ressursside optimaalne kasutamine. Selline tasu ei tohi olla diskrimineeriv ja selle suhtes tuleb eelkõige arvesse võtta vajadust soodustada uuenduslike teenuste ja konkurentsi arengut.”

B. Saksa õigus

12. Saksamaal on telefoninumbrite eraldamise eest tasu võtmist käsitlevad õigusaktid Telekommunikationsgesetz (telekommunikatsiooniseadus; edaspidi „TKG”)( ) ja Telekommunikations-Nummerngebührenverordnung (määrus telekommunikatsiooni numbritasude kohta; edaspidi „TNGebV”)( ).

13. TKG artiklis 43 on ette nähtud, et numbrisüsteemi reguleeriv asutus on volitatud numbrite andmise eest tasu võtma, juhindudes tasu kindlaksmääramisel viidatud määruse tekstis sätestatud kriteeriumidest.

14. TNGebV lisas on ette nähtud, et tuhandest telefoninumbrist koosneva 10‑numbriliste telefoninumbrite ploki kohalikes võrkudes kättesaadavaks tegemise eest võetakse tasu 1000 Saksa marka (ligi 500 eurot), samas kui taotluse rahuldamata jätmise korral makstav tasu on väiksem – 250 Saksa marka (praegu 125 eurot).

II. Asjaolud, põhikohtuasjad ja eelotsuse küsimused

15. Isis Multimedia Net GmbH und Co. KG ja Firma 02 (Germany) GmbH u. Co. OHG (edaspidi vastavalt „Isis” ja „Firma”) on kaks ettevõtjat, kes taotlesid Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post’ilt (Saksa telekommunikatsiooni- ja postiteenuseid reguleeriv asutus, edaspidi „reguleeriv asutus”) teatud koguses nimetatud plokke kohalike võrkude jaoks. Isis sai taotletud 43-st plokist 37, samas kui Firma sai soovitud 2324-st plokist 2303.

16. 1999. aasta 25. oktoobri ja 2000. aasta 21. juuni makseteadetega palus reguleeriv asutus TNGebV alusel Firmal ja Isisel tasuda vastavalt 2 308 250 Saksa marka ja 38 500 Saksa marka.

17. Saksa turul monopoolses seisundis olnud ajaloolise operaatori õigusjärglane Deutsche Telekom AG (edaspidi „Deutsche Telekom”) omandas enne TKG jõustumist tasuta 400 miljonist numbrist koosneva varu, mis on tema käsutuses siiani, ilma et ta oleks siseriikliku õiguse kohaselt kohustatud nende eest tasuma või neid tagastama.

18. Mõlemad nõude saanud ettevõtted vaidlustasid neile esitatud makseteate; kui nende nõuded jäeti esimeses kohtuastmes rahuldamata, rahuldas Oberverwaltungsgericht (kõrgem halduskohus) nende apellatsioonkaebused, kohustades kostjaks oleva asutuse tagastama võetud maksesummad koos kogunenud intressidega.

19. Teistmisavaldused esitati Bundesverwaltungsgerichtile, kes peatas menetluse ja esitas mõlemas kohtuasjas järgmise eelotsuse küsimuse:

„Kas direktiivi 97/13/EÜ tuleb tõlgendada selliselt, et siseriikliku reguleeriva asutuse poolt telefoninumbrite kättesaadavaks tegemine võib olla seotud tasu maksmisega, mis võtab arvesse kättesaadavaks tehtud numbrite majanduslikku väärtust, samas kui telekommunikatsiooniettevõtja, kes tegutseb samal turul ja on seal valitsevas seisundis, omandas tasuta väga suure osa sellise endise riikliku monopoli käsutuses olnud telefoninumbreid, mille õigusjärglane ta on, ning siseriiklikust õigusest tulenevad põhjused välistavad sellele varasemale numbrite varule tagantjärele tasude kehtestamise?”

20. Kui vastus sellele küsimusele on jaatav, esitab Saksa kohus teise küsimuse:

„Kas sellises olukorras saab uutele turule sisenejatele kehtestada telefoninumbri kättesaadavaks tegemise eest ühekordse tasu, mis moodustab teatud protsendi (käesolevas asjas 0,1%) aastasest realiseeritavast kogukäibest, kui see number antakse kliendile edasi, võtmata arvesse teisi nende turule sisenemise kulutusi ning kontrollimata, arvestades neid kulutusi, nende võimalusi pakkuda turgu valitsevas seisundis olevale ettevõtjale konkurentsi?”

III. Menetlus Euroopa Kohtus

21. Euroopa Kohtu president otsustas 16. septembri 2003. aasta määrusega kaks kohtuasja liita, kuna need olid objektiivselt seotud.

22. Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 20 ette nähtud tähtajaks esitasid kirjalikke märkusi komisjon, Saksamaa valitsus ja Ühendkuningriigi valitsus ning põhikohtuasjades hagejateks olevad kaks ettevõtjat.

23. 2004. aasta 11. novembri kohtuistungil osalesid kõik suuliste märkuste esitamisel kirjalikus menetluses osalenute esindajad peale Ühendkuningriigi valitsuse esindaja.

IV. Eelotsuse küsimuste analüüs

A. Direktiivi maksusätete tõlgendamine

24. Bundesverwaltungsgerichti küsimused annavad Euroopa Kohtule võimaluse täpsustada vaba konkurentsiga liikmesriikidele üksiklitsentside andmisel telefoniside sektoris tasu nõudmisel kehtestatud piiranguid. Samuti võivad need aidata määratleda endiste riiklike monopolide õigusjärglaste staatust ja nende suhet uute konkurentidega, kui telekommunikatsiooniteenuste liberaliseerimine viidi 1998. aastal lõpule.

25. Nagu ma juba märkisin, ei oleks Euroopa ühisturu loomine nimetatud sektoris võimalik, kui ühenduse tasandil ei oleks välja töötatud põhimõtteid, mis tagavad konkurentidele võrdsed võimalused. Need on läbipaistvuse, mittediskrimineerimise ja proportsionaalsuse põhimõtted, mis on direktiivi artiklis 11 sõnaselgelt sätestatud loamenetluse korraldamiseks, mis on eriti tundlik ja oluline etapp, sest üksiklitsentsid avavad selle sektori äriettevõtjatele. Igasugused takistused selles etapis tugevdavad status quo’d ja piiravad konkurentsi.( )

26. Nimetatud artikkel 11 (nagu artikkel 6) sisaldab menetluslikku laadi teksti lisatud maksusätteid, mis on mõeldud selle turu avamise lihtsustamiseks, et kõrvaldada uute konkurentide turule tulemise takistused. Nagu ma märkisin liidetud kohtuasjades Albacom ja Infostrada tehtud ettepanekus (punkt 28), tuleb kõnesolevaid sätteid tõlgendada kooskõlas juba korratud eesmärgiga – selles järgus ei või ettevõtjatele kehtestatud tasud pärssida nende turule tulekut.

27. Selles artiklis käsitletakse kahte maksumõistet: üksiklitsentside „tasu” lõikes 1 ja lõikes 2 märgitud „tasu”, kui need litsentsid seonduvad nappide ressurssidega. Esimene, millega maksustatakse litsentside väljaandmise, haldamise, kontrollimise ja rakendamisega seonduvat haldustegevust, on mõeldud asjaajamisega seonduvate kulude katmiseks. Teine, mida kohaldatakse samuti üksiklitsentsi omanike suhtes, on mõeldud nappide ressursside kasutamise optimeerimiseks. Mõlema tasu võtmisel tuleb järgida objektiivsuse, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtteid ning teise tasu puhul ei või tasu liik ja määr ulatuda tasemeni, mis heidutaks turuletulijaid või uute telekommunikatsiooniteenuste pakkumist. Sama seisukohta väljendasin ma liidetud kohtuasjades Albacom ja Infostrada tehtud ettepaneku punktides 36–43.

28. Kuivõrd põhikohtuasjas käsitletavad makseteated ning Saksa õigusnorm, mille alusel need väljastati, nõuavad pakutavate teenuste maksumusest suurema summa tasumist, tuginevad need üksnes direktiivi artikli 11 lõikele 2, mistõttu peab kõigepealt kindlaks tegema, kas telefoninumbrid kujutavad endast nappe ressursse selle õigusnormi tähenduses.

B. Numbrisüsteem kui „napp ressurss”

29. Direktiivi ühetaoliseks kohaldamiseks tuleb anda mõistele „napid ressursid” ühene määratlus, mida ei ole Euroopa Kohtul seni ette tulnud. Minu arvates hõlmab see mõiste kõiki vahendeid, mis tuleb säilitada, sest tehnilistel, majanduslikel või praktilistel põhjustel ei saa neid piiramatus koguses paljundada.( ) Saadaval olevat numbrite hulka mõjutab kasutajaskonna astmeline kasv ja teenusepakkujate hulga võrdeline kasv, mis muudab numbrid ebakindlaks varaks, mille õiglane eraldamine eeldab asjakohaseid menetlusi ja kriteeriume,( ) nii et kõikidel konkurentidel oleks turule tulemisel samad lähtetingimused, mis on otsustav nende võrdse kohtlemise tagamiseks vaba konkurentsi tingimustes.( )

30. See lähenemisviis ühtib ühenduse ametiasutuste sooviga, kes on mõnel puhul väljendanud sõnaselgelt ja mõnel puhul vaikimisi murelikkust tulevase nappuse suhtes ja soovi vältida numbrisüsteemi ümberstruktureerimist. Nii märkis komisjon dokumendis „Roheline raamat telekommunikatsiooniteenuste numereerimispoliitika kohta Euroopas”, et täieliku liberaliseerimiseni ülemineku jooksul omandab kõnesolev ressurss samaväärse tähtsuse nagu sagedused ja trasside rajamise õigused, sest kuigi viimastest erinevalt ei näi need tehniliselt piiratud, esineb sarnane olukord, kuna nende muutmine osutub kulukaks ja rahva hulgas ebapopulaarseks.( ) Kolm aastat hiljem kinnitas komisjon 6. joonealuses märkuses viidatud teatises otse, et see vahend on napp ressurss (lk 26).

31. Direktiiv ise väljendab seda seisukohta kaudselt, eristades, nagu ma juba märkisin, ühelt poolt üldise iseloomuga eelnevalt kindlaks määratud üldlube ettevõtjate telekommunikatsiooniturule tulemiseks, ilma et oleks vaja pädeva asutuse sõnaselget otsust, kuid see pädev asutus võib teostada hilisemaid kontrolle, ja teiselt poolt üksiklitsentse, mis on eriload ettevõtjate tegevuse lubamiseks ja milleks on vaja haldusasutuse ad hoc( ) otsust. Ent direktiivi kolmeteistkümnenda põhjenduse, artikli 7 lõike 1 punkti a ja artikli 10 lõike 1 lugemisel koos lisa punktidega 4.1 ja 4.2 tuleb järeldada, et teist liiki lubade objektiivne kohaldamisala hõlmab nappide ressursside kasutamist, mille hulka kuuluvad koos raadiosagedustega ka numbrisüsteem, mis on sätestatud direktiivis 2002/20/EÜ,( ) mis lubab selle kasutamise eest tasu võtta (artikkel 13).

32. Kui telefoninumbreid käsitletakse samamoodi nagu raadiosagedusi, mis on kahtlemata füüsiliselt piiratud, tuleb tõdeda, et need on säilitamist vajav element, mis kuulub direktiivi artikli 11 lõikes 2 sätestatud mõiste „napid ressursid” alla.

C. Direktiivi artikli 11 lõikes 2 sätestatud tingimused

33. Selles sättes kehtestatakse liikmesriikidele nimetatud nappide ressursside kasutamise eest tasu võtmiseks kolm tingimust, mis peavad olema täidetud tasude võtmisel: 1) milles võetakse arvesse ressursside optimaalse kasutamise tagamist, 2) mis ei ole diskrimineerivad ja 3) mis võimaldavad uuenduslike teenuste ja konkurentsi arendamist.

1. Nappide ressursside optimaalne kasutamine

34. Ma juba märkisin liidetud kohtuasjades Infostrada ja Albacom tehtud ettepanekus (punkt 42), et see tasu on erinev artikli 11 lõikes 1 ette nähtud „tasust”, sest see ei ole mõeldud haldusasutuse litsentside väljastamise ja haldamisega seonduvate kulude katteks, vaid nappide ressursside kõige sobivama kasutusviisi leidmiseks. See on tasu, mis ei kujuta endast teenuse eest võetavat tasu ja mis on maksu laadi, kuigi see on mõeldud konkreetseks otstarbeks (ettepaneku punkt 35).

35. See erieesmärk seisneb selliste ressursside paremas ärakasutamises, mille nappuse tõttu on õigustatud tasu võtmine, sest seda sätet ei rikutaks, kui saadud vahendeid kasutataks infrastruktuuride suurendamiseks ja uute tehnoloogiate alasteks uuringuteks. Igal juhul on ühenduse seadusandja jätnud edasise tegutsemise liikmesriikide otsustada,( ) kuigi mitte täielikult, sest tasu olemuse tõttu tuleb sellest saadavad vahendid rakendada selleks konkreetseks otstarbeks. Seda nõuab taotletav ühtlustamine.

36. Seega toimub maksustatava tegevuse seostamine kululiigiga, millele tuleb saadav tulu suunata, kuid vahest tuleks minna sellest kaugemale ja rakendada seda ka tasumäärale. Näiteks Saksamaal litsentsi andmise eest makstav tasu võrdub viieteistkordse halduskuluga ja isegi kui seda peetakse suureks, ei saa seda ühenduse õiguse alusel vaidlustada, tingimusel et saadavad rahalised vahendid investeeritakse piiratud ressursside kasutamise parandamisse. Sellegipoolest ei jää kellelgi märkamata, et eri liikmesriikides täheldatavad maksusurve erinevused võivad tekitada tõsiseid takistusi liikumisvabadusele konkurentsi kahjustamisega,( ) kui artikli 11 lõikega 2 tahetakse soodustada konkurentsi selles lõikes reguleeritavate tasude abil.( )

37. Seega võib ebaproportsionaalne või liiga kõrge maksumäär peale teiste põhiliste õigusprintsiipide rikkumise rikkuda direktiivi alati, kui see takistab uute telekommunikatsiooniteenuse pakkujate turule tulemist.

2. Diskrimineeriva kohtlemise keeld

38. Diskrimineerimise mõiste on Euroopa Kohtu praktikas kindlalt kinnistunud; sellega on tegemist, kui sarnastes olukordades toimub objektiivse põhjuseta erinev kohtlemine, mis kahjustab ühtesid isikuid teiste suhtes.( ) Ühesõnaga, kui liikmesriigid kehtestavad direktiivi artikli 11 lõike 2 alusel üksiklitsentside omanikele tasud teatud ressursside kasutamise optimeerimiseks, on nad kohustatud reguleerima neid tasusid nii, et sektori operaatorite vahel ei toimu meelevaldset vahetegemist.

39. See kohustus rõhutab käesolevas asjas esitatud eelotsuse küsimuste asjakohasust, mille faktilised asjaolud kajastavad olukorda, mis tekkis pärast telekommunikatsiooniteenuste liberaliseerimist ja riiklike monopolide kaotamist mõningaste erinevustega enamikus liikmesriikides – ebavõrdsetel tingimustel konkurents siseriiklikel turgudel domineerinud ajalooliste operaatorite õigusjärglaseks olevate ettevõtjate ja uute teenusepakkujate vahel, kes püüavad kohta leida laiemal Euroopa ühisturul.

40. Direktiiv nõuab, et Deutsche Telekom, Isis ja Firma konkureeriks võrdsetel tingimustel; sellegipoolest, kui esimene sai märkimisväärse koguse numbreid täiesti tasuta, siis kaks viimast maksid TKG § 43 lõike 3 kohaselt tasu, kuigi nende vastavad positsioonid näivad võrreldavad – kolm ettevõtjat tegutsevad samas sektoris samal tegevusalal ja järelikult puudutab telefoninumbrite valdamine neid majanduslikust seisukohast ühtemoodi.

41. Sellest lähtuvalt tuleks välja selgitada, kas selline olukord nagu käesolevas kohtuasjas on viidatud direktiiviga lubatud.

42. Esmapilgul näib, et vastus küsimusele on eitav; sarnastes asjaoludes ei või toimuda erinevat õiguslikku kohtlemist. Ent ei või unustada esinevat ajalist elementi, sest Deutsche Telekom asendas vana ainuõigusliku operaatori ajal, mil TKG ei olnud veel jõustunud, mistõttu ta omandas oma numbrivaru minevikus, kui õiguslik olukord oli erinev, mistõttu ei ole põhjendamatu väita, et järelikult ei saa võrdsuse tuvastamiseks sellest lähtuda.

43. Kuid analüüsi ei saa nii automaatselt teostada, sest faktilist tausta tuleb vaadelda tervikuna, hinnates kõiki aspekte, kuitahes ebaoluliseks neid ka peetaks. Eespool viidatud kohtuotsuses Connect Austria tuvastati, et otsustamaks, kas avalik-õiguslikule ettevõtjale tasuta litsentsi andmine enne kavandatavat liberaliseerimist vastab asjaomaste ettevõtjate vahelise võrdsuse õiguslikule nõudele, tuleb arvesse võtta litsentsi andmise kuupäeva, hetkel kehtivaid õigusnorme, võimalikku käitamiskohustust ja vajadusel ka loa eest võetava tasu majanduslikku väärtust loa kasutamise hetkest alates (punkt 94)( ).

44. Riigi omandisse kuuluvaid endisi ainuoperaatoreid asendavatel ettevõtjatel on telekommunikatsiooniteenuste turu avamisega toimunud arengutele vaatamata reeglina siseriiklikel turgudel turgu valitsev seisund.( ) Bundesverwaltungsgericht tunnistab, et Deutsche Telekomil on sektoris turgu valitsev seisund ning et tema seisundit ei ole nõrgendanud asjaolu, nagu oletab Saksamaa valitsus, et ta on enda peale võtnud endise monopoli võlad, sest 400 miljoni telefoninumbri tasuta omandamine( ) teadagi tugevdab tema kontrolli konkurentsivabaduse tegeliku võimaluse üle ning tulevikus on tänu sellele suurele varule ja tema konkurentide võrdelisele kohustusele maksta kõrget tasu oodata tema eelisseisundi tugevnemist õiglase konkurentsi arvelt.( )

45. Samas ei näe Saksa õigusnorm ette mehhanismi kõnesolevate halvemusseisundite korvamiseks. Nagu märgib Liitvabariigi valitsus, ei saa kehtivate õigusnormide alusel Deutsche Telekomilt nõuda tagasiulatuvalt tasu enne TKG jõustumist omandatud numbrite eest, isegi kui siseriiklik seadusandja kaalus seda võimalust,( ) jättes selle seejärel kõrvale, täheldades, et see ei ole juriidiliselt õige.( )

46. Seega on tegemist ebavõrdse kohtlemisega, mis võib moonutada turutingimusi ja turu toimimist, ja paistab, et Saksa õiguses ei ole sellele lahendust.

47. Jääb veel välja selgitada, kas see erinev kohtlemine on õigustatud. Minevikule tuginemisega ei saa õigustada väidet, et tohutu varu tasuta omandamine tol ajal kehtivate õigusnormide alusel peab püsima muutumatuna, sest selle tagajärjed kanduvad edasi olevikku, kuna endisele ainukontsessionäärile antud eelistega, mis anti seejärel üle tema õigusjärglasele, kaasnevad käesoleval hetkel kahjulikud tagajärjed kolmandatele isikutele. Siseriiklik seadusandja peab uue olukorra reguleerimisel järgima kehtivat ühenduse õigust, mille üks aluspõhimõtteid keelab konkurentsivastase diskrimineerimise, mis on, nagu ma märkisin, ka enne TKG vastuvõtmist alustatud telekommunikatsiooniturgude liberaliseerimise protsessi lähtekriteeriumiks.( )

48. Saksamaa valitsus püüab praegust positsiooni selgitada, väites, et Deutsche Telekomile antud numbrid vastavad kauaaegsetele klientidele, mistõttu ei ole need saadaval, välja arvatud juhul, kui need vabanevad, millisel juhul need tagastatakse reguleerivale asutusele, kes võib neid uutes konkurentsitingimustes anda teenusepakkujale, sealhulgas Deutsche Telekomile vastava tasu eest. Ent see selgitus ei muuda asja, sest kõnesolev ettevõtja, kes ei ole kaugeltki teistega samades tingimustes, saab tasuta kasutada numbreid, mille eest tema konkurendid peavad maksma.

49. Ta lisab leevendava asjaoluna, et kõnesolev ettevõtja „päris” koos numbritega suure osa kohustusi saadud eeliste korvamiseks, mille hulgas on universaalteenustega kaasnevad kohustused turgude avamise ajal ja ligi 80 000 töötaja ülevõtmine;( ) ent sellel väitel puudub tõenduslik alus ja igal juhul on siseriikliku kohtu ülesanne seda hinnata, kui ta otsustab, kas konkureerivate ettevõtjate erinev kohtlemine on lubatav.

50. Kokkuvõttes on tegemist ebaühtlase korraga, mille õigustatust peab hindama Bundesverwaltungsgericht kohtuasja asjaoludest lähtuvalt, ilma et oleks vastuvõetav õigustus, 1) et telefoninumbrite eest ei võetud tasu ajal, mil praegu turgu valitsevas seisundis olev ettevõtja sai endise monopoli õigusjärglaseks, ning 2) et kõnesolev ettevõtja peab uue korra jõustudes teistega ühtemoodi maksma tasu täiendavate numbrite eest.

3. Kokkusobivus konkurentsivabaduse põhimõttega

51. Direktiivi artikli 11 lõikes 2 sätestatud viimane tingimus üksiklitsentside omanikelt nappide ressursside eest tasu võtmise õigustamiseks seisneb selles, et tasud peavad olema mõeldud uuenduslike teenuste ja konkurentsi arendamiseks.

52. Telekommunikatsiooniteenuste liberaliseerimine eeldab turgude avamist, mille õnnestumist ei saa takistada maksudega, mis piiravad konkurentsi sarnases olukorras olevatele teenusepakkujatele eri liiki tasude kehtestamisega, luues ühtedele teiste suhtes eeliseid, sest, nagu märgiti kohtuotsuses Connect Austria, nõuab vaba konkurents võrdseid võimalusi konkurentide vahel (punkt 83). Samas on selle õigusnormi eesmärgi ja artikli 11 lõike 2, mida tuleb tõlgendada kitsalt õigusaktide tõlgendamise üldeeskirjade järgi,( ) erandliku laadi tõttu keelatud rakendada uute konkurentide suhtes rohkem piiranguid või makseid, kui hädavajalik, nagu märkisin ka liidetud kohtuasjades Albacom ja Infostrada tehtud ettepanekus (punkt 43).

53. Ühtlasi tuleb ettevõtjatel, kes püüavad selles majandussektoris oma nišši leida, kanda suuri investeeringukulusid, mistõttu on nende strateegia algjärk konkurentsi arengu jaoks eriti oluline, sest asjakohase haldusliku asjaajamise ja kaasnevate kulude( ) tagajärjeks võib olla juba olemasolevate ettevõtjate kaitse ja tugevdamise soovimatu mõju.( )

54. Ent konkurentsi moonutamine ei sõltu ainult majanduslikest põhjustest, vaid ka tehnilistest teguritest, mis on üksteist täiendavad aspektid ja mis vähendavad riikide ametiasutuste – nii õigusloomeasutuste kui ka pelgalt täitevasutuste – otsustusõigust.( ) Numbrisüsteem ongi üks nendest tehnoloogilistest elementidest – napp ressurss, mis on omandanud suure tähtsuse, sest turujõudude vaba liikumise eeltingimuseks on vaja võimaldada piisavas koguses numbreid ning neid õiglaselt konkurentide vahel jaotada.( )

55. Kui asjaolule, et ajaloolise monopoli õigusjärglasele antakse tasuta tohutu osa sellest piiratud ressursist, lisada asjaolu, et uued operaatorid on kohustatud tasuma numbrite eraldamisega seonduvate haldusmenetluste maksumusest palju suurema summa, näib vaieldamatu, et aidatakse kindlustada olemasolevat turgu valitsevat seisundit, takistades teiste ettevõtjate kaasamist, kahjustades avatud konkurentsi, mida taotletakse direktiivis üldiselt ja täpsemalt selle artikli 11 lõikes 2. Deutsche Telekomi käes mitte üksnes ei ole „piruka” suurem tükk, vaid kõigele lisaks on ta selle saanud täiesti tasuta, samas kui ülejäänud lauasolijad peavad oma viiluka eest maksma kõrget hinda, millega on toote turustamiseks vajalik võimaluste võrdsus rikutud.

56. Järelikult tuleb direktiivi ja selle artikli 11 lõiget 2 tõlgendada nii, et nendega on vastuolus, et telefoninumbrite eest võetakse nende majandusliku väärtuse alusel kindlaks määratud tasu, mis on palju kõrgem selleks vajalike haldusmenetluste maksumusest, kui riikliku monopoli õigusjärglasena sektoris turgu valitsevas seisundis olev ettevõtja on saanud numbriplokid oma eelkäijalt tasuta ja sellist numbrite omandamist, mis ei ole mõeldud „päritud” kohustuste kompenseerimiseks, ei saa siseriikliku õiguskorra kohaselt tagasiulatuvalt tasuga maksustada.

57. Kuna ma pakun esimesele eelotsuse küsimusele eitava vastuse, on ülearune arutleda teise küsimuse üle, sest öeldu põhjal võib järeldada, et uutelt ettevõtjatelt ühtse tasu nõudmine neile antud numbrite majanduslikust väärtustest teatud protsendiga võrduvas summas, mis arvutatakse erieeskirjade järgi (0,1% lõppklientidele antud numbrite abil realiseeritavast kogukäibest), ei ole vastuvõetav, ilma et eelnevalt analüüsitaks uute ettevõtjate konkurentsivõimalusi end turul juba sisse seadnud turgu valitseva seisundiga ettevõtja suhtes, arvestades nende turusektorisse tulemisega kaasnevaid ülejäänud kulusid.

V. Ettepanek

58. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Bundesverwaltungsgerichti käesolevates liidetud kohtuasjades esitatud esimesele eelotsuse küsimusele, et Euroopa Parlamendi ja nõukogu 10. aprilli 1997. aasta direktiivi 97/13/EÜ üldlubade ja üksiklitsentside ühise raamistiku kohta telekommunikatsiooniteenuste valdkonnas ja eelkõige selle artikli 11 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus, et telefoninumbrite andmise eest võetakse nende majandusliku väärtuse alusel kindlaks määratud tasu, mis on palju kõrgem numbrite andmisega seonduvate haldusmenetluste maksumusest, kui riikliku monopoli õigusjärglasena turul valitsevas seisundis olev ettevõtja on saanud numbriplokid oma eelkäijalt tasuta ja siseriikliku õiguskorra kohaselt ei saa selliselt antud numbrite eest, mis ei ole mõeldud „päritud” kohustuste kompenseerimiseks, võtta tasu tagasiulatuvalt.