KOHTUJURISTI ETTEPANEK

P. LÉGER

esitatud 15. jaanuaril 2004( )

Kohtuasi C-49/02

Heidelberger Bauchemie GmbH

(Bundespatentgericht’i (Saksamaa) eelotsusetaotlus)

Kaubamärgid – Esimene direktiiv 89/104/EMÜ – Artikkel 2 – Tähised, mis võivad moodustada kaubamärgi – Kaks värvust kui sellist – Välistus

1. Käesolev kohtuasi puudutab taas küsimust, kas värvused kui sellised, st ilma kuju ja piirjoonteta, võivad moodustada kaubamärgi nõukogu esimese direktiivi 89/104/EMÜ( ) artikli 2 tähenduses. Oma 6. mai 2003. aasta otsuses kohtuasjas Libertel( ) võttis Euroopa Kohus seisukoha küsimuses, kas värvus kui selline vastab nimetatud artiklis sätestatud tingimustele. Käesolevas kohtuasjas küsib Bundespatentgericht (föderaalkohus tööstusomandi küsimustes, Saksamaa), kas kaks värvust kui sellist, st kaks värvust kui niisugust, ilma kuju või piirjoonteta ning mis tahes kujunduseta teineteise suhtes, võivad moodustada kaubamärgi eespool nimetatud artikli 2 tähenduses.

I – Õiguslik raamistik

A – Ühenduse õigus

2. Direktiivi eesmärk on kõrvaldada liikmesriikides kohaldatavate kaubamärki käsitlevate õigusaktide erinevused, mis võivad moonutada konkurentsi ühisturul.( ) Direktiivi eesmärk on ühtlustada liikmesriikide õigusaktide need sätted, mis mõjutavad siseturu toimimist kõige otsesemalt.( ) Nende seas on ka normid, mis kehtestavad tingimused, millest sõltub kaubamärkide registreerimine( ) ning normid, mis tagavad ettenähtud korra kohaselt registreeritud kaubamärgile kaitse.( )

3. Direktiivi artikkel 2 määratleb tähised, mis võivad moodustada kaubamärgi. Artikkel on sõnastatud järgmiselt:

„Kaubamärgi võivad moodustada mis tahes tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, eelkõige nimed, sealhulgas isikunimed, kujutised, tähed, numbrid või kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest.”

4. Direktiivi artikkel 3 loetleb kaubamärgi andmisest keeldumise või kaubamärgi tühistamise põhjused. Kõnealuse artikli lõike 1 punkt b sätestab, et kaubamärgi andmisest võib keelduda või registreeritud kaubamärgi tühistada juhul, kui kaubamärk ei ole teistest eristatav.

5. Direktiivi artikli 3 lõige 3 sätestab, et kaubamärgi registreerimisest ei keelduta ja seda ei tunnistata kehtetuks vastavalt sama artikli lõike 1 punktile b, kui kaubamärk on enne registreerimistaotluse esitamise kuupäeva ja pärast selle kasutamist omandanud eristatavuse.

B – Siseriiklik õigus

6. 25. oktoobri 1994. aasta Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen( ) (Saksa seadus kaubamärkide ja muude eristavate tähiste õiguskaitse kohta), millega direktiiv Saksa õigusse üle võeti ning mis jõustus 1. jaanuaril 1995. aastal,( ) sätestab § 3 lõikes 1, et kaubamärgina võivad õiguskaitse saada „kõik tähised, eelkõige […] värvid ja värvikombinatsioonid […], kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest”.

7. Markengesetz’i § 8 sätestab, et kaitsmisele kuuluva kaubamärgina § 3 mõttes ei registreerita tähiseid, mis ei ole graafiliselt kujutatavad, ega tähiseid, millel puudub taotluses märgitud kaupade või teenuste seisukohalt eristusvõime. Samuti näeb seadus ette, et need põhjendused ei ole kohaldatavad, kui registreerimisotsuse menetluse vältel on kaubamärk kasutamise tagajärjel asjaomase üldsuse silmis taotluses märgitud kaupade või teenuste suhtes tavapäraseks muutunud.

II – Asjaolud ja põhikohtuasi

8. 22. märtsil 1995. aastal taotles äriühing Heidelberger Bauchemie GmbH( ) Deutsches Patent‑ und Markenamt’ilt (Saksamaa patendi- ja kaubamärgiamet) võimalust registreerida kaubamärgina sinine ja kollane värv. Kaubamärgi reproduktsiooni käsitlevas taotluse osas oli esitatud ristkülikukujuline paberitükk, mille ülemine pool oli sinist ja alumine pool kollast värvi. Taotlusele oli lisatud järgmine kaubamärgi kirjeldus:

„Taotletava kaubamärgi moodustavad taotleja firmavärvid, mida kasutatakse mis tahes mõeldaval kujul, eelkõige pakenditel ja etikettidel.

Värvide täpsed viited on:

RAL 5015/HKS 47 – sinine

RAL 1016/HKS 3 – kollane.”

9. Vaidlusalust registreerimist taotleti rea erinevate ehituskaupade jaoks, sealhulgas lisaained, liimid, vaigud, vormimäärded, kaitse- ja puhastusained, hermeetikud, üleminekud, värvid, lakid, soojusisolatsioonimaterjalid, ehitusmaterjalid, tsemendid, vuugitäited, pulverisaatorid ja pihustusseadmed.

10. Oma 18. septembri 1996. aasta otsusega lükkas Deutsches Patent‑ und Markenamt taotluse tagasi põhjendusega, et kõnealune tähis ei saa moodustada kaubamärki. Patendiamet märkis, et abstraktselt esitatud, ilma piirjoonteta värvid või värvikombinatsioonid, millel puudub kuju või kujundus, ei ole tähised, mis võivad saada õiguskaitse kaubamärgina Markengesetz’i § 3 tähenduses.

11. Heidelberger Bauchemie toetus Bundesgerichtshof’i 10. detsembri 1998. aasta otsusele( ) „musta ja kollase värvi kombinatsioonist koosnevat kaubamärki” käsitlevas kohtuasjas, milles nimetatud kohus oli aktsepteerinud, et abstraktselt esitatud, ilma piirjoonteta värvid ja värvikombinatsioonid võivad moodustada kaubamärgi.

12. Oma 2. mai 2000. aasta otsusega lükkas Deutsches Patent‑ und Markenamt, mööndes, et Markengesetz’i §-s 3 sätestatud tingimused olid täidetud, taotluse eristumisvõime puudumise põhjendusel uuesti tagasi.

13. Heidelberger Bauchemie esitas selle otsuse peale kaebuse Bundespatentgericht’ile.

III – Eelotsusetaotlus

14. Oma 22. jaanuari 2002. aasta otsusega, mis saabus Euroopa Kohtusse 20. veebruaril 2002, otsustas Bundespatentgericht menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule käesoleva eelotsusetaotluse.

15. Vastavalt eelotsusetaotlusele seisis Bundespatentgericht’i ees järgmine probleem. Kuni Saksa uue kaubamärgiseaduse vastuvõtmiseni ei saanud abstraktselt esitatud värvid või värvikombinatsioonid vastavalt siseriiklikele õigusnormidele kaubamärki moodustada. Värvidele võimaldati õiguskaitset vaid siis, kui neid kasutati konkreetsel kujul. Pärast uue kaubamärgiseaduse vastuvõtmist hakati õigusalastes kirjutistes valdavalt leidma, et abstraktselt esitatud värvid või värvikombinatsioonid võivad moodustada kaubamärgi. Samal seisukohal on ka Bundesgerichtshof.

16. Bundespatentgericht leiab siiski, et see seisukoht põrkub tõsistele õiguslikele takistustele. Bundespatentgericht leiab, et abstraktselt esitatud värvidest koosnev kaubamärk võimaldab luua lõpmatul hulgal kujundeid. See tähendaks õiguskaitse saamist edaspidi loodavatele kaubamärkidele, millest on teada vaid värv. Seega on kaheldav, et abstraktselt esitatud värvist koosnev kaubamärk kujutaks endast tähist selle paragrahvi tähenduses ning tal saaks olla eristusvõime.

17. Lisaks on Bundespatentgericht veendumusel, et abstraktselt esitatud värvide registreerimine kaubamärgina ei ole kooskõlas täpsuse põhimõttega, mille kohaselt peab kaubamärgi registreerimise taotlus võimaldama õiguskaitse objekti selgesti määratleda. See on oluline direktiivi artiklis 2 sätestatud tähise graafilise kujutatavuse nõude seisukohalt. Selle nõude eesmärk on ka võimaldada hinnata direktiivi artiklitest 3 ja 4 tulenevate keeldumiste põhjendusi ning samuti artiklis 10 sätestatud kaubamärgi kasutamist. Värvinäidised ning nende tähistamine rahvusvaheliselt tunnustatud koodiga ei moodusta graafilist kujutist direktiivi artikli 2 tähenduses, sest tegelikkuses võib niisugune kaubamärk esineda lõpmatul hulgal eri kujudel.

18. Neist kaalutlustest tulenevalt otsustas Bundespatentgericht esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

„Kas registreerimistaotluses abstraktselt ja ilma piirjoonteta esitatud värvid või värvikombinatsioonid, mille toon on määratud viitega värvinäidisele (värviproovile) ja täpsustatud värvide tunnustatud klassifikatsiooni järgi, vastavad [direktiivi] artikli 2 mõistes kaubamärgi moodustamise tingimustele?

Kas direktiivi artikli 2 tähenduses on selline kaubamärk, n-ö „värvidest koosnev (abstraktne) kaubamärk”, eelkõige

a) tähis,

b) päritolu näitamiseks piisava eristusvõimega,

c) graafiliselt kujutatav?”

IV – Liberteli kohtuotsus ja Euroopa Kohtu tõlgendus direktiivi artiklile 2

19. Pärast Bundespatentgericht’i eelotsusetaotlust on Euroopa Kohus langetanud eespool viidatud Liberteli kohtuotsuse. Selle kohtuotsuse aluseks olnud põhikohtuasi puudutas oranži värvi registreerimist kaubamärgina telekommunikatsioonitoodete ja -teenuste jaoks. Hoge Raad der Nederlanden (Madalmaad) esitas mitu eelotsuse küsimust, mille eesmärk oli kindlaks teha, kas värvus kui selline, ilma ruumiliste piirjoonteta, võib olla teatud kaupade ja teenuste jaoks eristusvõimega direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b tähenduses ning kui see on nii, siis millistel tingimustel.

20. Euroopa Kohus leidis, et esitatud küsimustele vastamiseks tuleb kõigepealt kindlaks teha, kas värvus kui selline võib moodustada kaubamärgi direktiivi artikli 2 tähenduses. Kohus märkis, et selleks peab värv vastama järgmisele kolmele tingimusele: esiteks moodustama tähise, teiseks olema graafiliselt kujutatav ja kolmandaks peab tema põhjal olema võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest.( )

21. Esimese tingimuse osas leidis Euroopa Kohus, et kuigi ei saa võtta eelduseks, et värvus kui selline on tähis, sest tavaliselt on tegu vaid asjade omadusega, on siiski võimalik, et värvus moodustab kauba või teenusega seoses tähise.( )

22. Teise tingimuse osas jäi Euroopa Kohus seisukohale, et värv on graafiliselt kujutatav oma rahvusvaheliselt tunnustatud koodi abil ning teatud juhtudel värvinäidise või sõnalise kirjelduse abil.( )

23. Kolmanda tingimuse osas jäi Euroopa Kohus seisukohale, et ei saa välistada olukordi, kus värvus kui selline näitab kaupade või teenuste päritolu teatavalt ettevõtjalt.( )

24. Euroopa Kohus jõudis järeldusele, et värvus kui selline võib eespool viidatud tingimustel moodustada kaubamärgi direktiivi artikli 2 tähenduses.( )

25. Nendele järeldustele tuginedes asus Euroopa Kohus analüüsima Hoge Raad der Nederlanden’i esitatud eelotsuse küsimusi, mis puudutasid kriteeriume, mida siseriiklikud ametiasutused peavad arvestama, kui nad hindavad värvuse kui sellise eristusvõimet seoses registreerimistaotluses märgitud kaupade ja teenustega.

26. Esiteks sedastas Euroopa Kohus, et värvuse kui sellise eristusvõime hindamisel seoses teatavate kaupade või teenustega on vaja arvesse võtta üldist huvi – mitte piirata alusetult värvuste kättesaadavust teiste ettevõtjate jaoks, kes pakuvad sama liiki kaupu või teenuseid nagu need, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse.( ) Kohus lisas, et mida suurem on kaupade ja teenuste hulk, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, seda ülekaalukamad on kaubamärgi omaniku õigused ning seda keerulisem on säilitada moonutusteta konkurentsi.( )

27. Teiseks märkis Euroopa Kohus, et värvusel kui sellisel võib olla eristusvõime direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b ja lõike 3 tähenduses tingimusel, et see värvus suudab asjaomase avalikkuse jaoks registreerimistaotluses nimetatud kaupu ja teenuseid eristada. Kohus täpsustas, et eristusvõime olemasolu enne kasutuselevõttu on võimalik vaid erakorralistel asjaoludel, iseäranis siis, kui kaupade ja teenuste hulk, mille jaoks kaubamärki taotletakse on piiratud ning asjaomane turg väga spetsiifiline. Siiski võib värvus kui selline omandada eristusvõime kasutamise käigus pärast selle tutvustamist asjaomasele üldsusele.( )

28. Kolmandaks leidis Euroopa Kohus, et asjaolu, et värvuse registreerimist kaubamärgina taotletakse suurema või väiksema koguse kaupade või teenuste jaoks, on koos teiste antud juhtumi asjaoludega oluline nii kõnealuse värvuse eristusvõime hindamisel kui ka kontrollimaks, kas selle registreerimine ei ole vastuolus üldiste huvidega – mitte piirata alusetult värvuste kättesaadavust teiste ettevõtjate jaoks, kes pakuvad sama liiki kaupu või teenuseid, nagu need, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse.( )

29. Neljandaks täpsustas Euroopa Kohus, et värvuse eristusvõime hindamine direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b ja lõike 3 tähenduses peab toimuma tingimata in concreto.

30. Eespool viidatud Liberteli kohtuotsus on üks kolmest otsusest, milles Euroopa Kohus täpsustab, millised tähised või tunnused võivad moodustada kaubamärgi direktiivi artikli 2 tähenduses.

31. Esimeses, 12. detsembri 2002. aasta otsuses Sieckmanni kohtuasjas( ) oli vaidluse sisuks küsimus, kas lõhn võib moodustada kaubamärgi direktiivi artikli 2 tähenduses( ). Euroopa Kohus otsustas, et nimetatud artikkel ei välista lõhnu( ), kuid keemiline valem, sõnaline kirjeldus ja näidise deponeerimine või nende elementide kombinatsioon ei vasta graafilise kujutatavuse nõuetele( ).

32. 27. novembri 2003. aasta otsuses Shield Marki kohtuasjas( ) võttis Euroopa Kohus seisukoha heliliste kaubamärkide registreerimise võimalikkuse kohta.( ) Kohus sedastas, et helid võivad moodustada kaubamärgi.( ) Kohus täpsustas, et graafilise kujutatavuse tingimus on täidetud, kui tähis on esitatud partituuri kirjutatud nootide abil, kus on olemas ka heli kõrgust määratlev noodivõti, rütmi ja iga noodi suhtelist rütmilist väärtust määratlev taktimõõt ning kus on määratletud nende nootide esitamiseks kasutatavate muusikariistade nimetused. Samas ei vasta sellele nõudmisele kirjalik sõnaline kirjeldus, sealhulgas onomatopöa, viited meloodiale või nimeline nootide üleskirjutus.( )

33. 8. mai 2003. aasta kirjaga saatis Euroopa Kohus eespool viidatud Liberteli kohtuotsuse Bundespatentgericht’ile ning küsis, kas Bundespatentgericht jääb oma eelotsusetaotluse juurde. Bundespatentgericht vastas 15. mai 2003. aasta kirjas, et jääb oma eelotsusetaotluses sisalduvate küsimuste juurde.

V – Hinnang

34. Nagu Bundespatentgericht oma eelotsusetaotluses õigesti märgib, ei leidu asjaomastes tekstides mingit alust väitele, et need kaks värvust kui sellist kujutavad endast tähist, mis võib moodustada kaubamärgi direktiivi artikli 2 tähenduses. Kuigi nimetatud artiklis sisalduv tähiste loetelu ei ole ammendav, tuleb siiski nentida, et värvusi selles mainitud ei ole.( )

35. Mis puudutab intellektuaalomandi õiguste kaubandusaspektide lepingut, mida tuntakse TRIPS-lepingu nime all ning millega ühendus ja liikmesriigid on ühinenud,( ) ei saa artiklis 15( ) sisalduva mõiste „värvikombinatsioonid” põhjal järeldada, et lepingu osapooled on kavatsenud kehtestada korra, mille kohaselt üks või mitu värvust kui sellist, ilma mis tahes kindlaksmääratud kujunduseta, võivad moodustada kaubamärgi. Samuti ei evi sõna „kombinatsioon” sama tähendust neis kolmes keeles, milles koostatud TRIPS-lepingu tekstid on võrdselt autentsed( ), . Kui inglise või hispaania keeles ei viita sõnad „combination” ja „combinaciones” süsteemile või organiseeritusele, sest nad võivad lihtsalt tähendada vastavalt „two or more things joined or mixed together to form a single unit”( ) ja „unión de dos cosas en un mismo sujeto”( ), siis prantsuse keeles on mõistel „combinaison” hoopiski kitsam tähendus, mis on defineeritud kui „un assemblage d’éléments dans un arrangement déterminé”.( )

36. Seevastu eespool viidatud Liberteli kohtuotsuse põhistust ja Euroopa Kohtu poolt direktiivi artiklile 2 antud küllaltki avarat tõlgendust arvestades ei näi olevat kahtlust, et nimetatud kohtuasjas võetud seisukohta, mille kohaselt värvus kui selline võib moodustada kaubamärgi selle artikli tähenduses, võib laiendada ka kahele värvusele kui sellisele.

37. Niisiis, esimese, tähise olemasolu puudutava tingimuse osas on Euroopa Kohtu kinnitus, mille kohaselt võib värvus kui selline koos kauba või teenusega ning sõltuvalt kasutamise kontekstist moodustada kaubamärgi, kohaldatav ka kahele värvusele kui sellisele. Teatud kontekstis võivad kaks värvust, iseäranis siis, kui nad on teineteise suhtes kindlal viisil organiseeritud, moodustada tähise. Samuti võivad kaks värvust kui sellist, vastavalt eespool viidatud Liberteli kohtuotsusele, olla kooskõlas direktiivi artikliga 2 graafiliselt kujutatavad, kui nad on määratletud rahvusvaheliselt tunnustatud koodiga. Kolmanda, eristusvõimet puudutava tingimuse kohta on Euroopa Kohus märkinud üldiselt, et „värvustel kui sellistel võib” niisugune omadus olla.

38. Niisiis võimaldab eespool viidatud kohtupraktika Bundespatentgericht’i esitatud küsimustele vastata, et kaks värvust kui sellist, mille toonid on väljendatud värvinäidiste abil ning täpsustatud kooskõlas tunnustatud klassifikatsiooniga, täidavad direktiivi artiklis 2 kaubamärgi moodustamiseks sätestatud tingimused selles mõttes, et nad moodustavad tähise, mis suudab eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teise ettevõtja omadest ning olla graafiliselt kujutatav.( )

39. Kõnealune kohtupraktika võimaldab ka järeldada, et Saksa pädevate ametiasutuste ülesanne on Euroopa Kohtu poolt eespool viidatud Liberteli kohtuotsuses välja toodud kriteeriumide alusel hinnata, kas sinist ja kollast värvust kui sellist võib registreerimistaotluses nimetatud kaupade jaoks kaubamärgina registreerida. Pädevad ametiasutused peavad arvesse võtma kõiki antud konkreetsel juhtumil olulisi asjaolusid, eelkõige nende värvide kasutamist, üldist huvi – mitte piirata alusetult värvide kättesaadavust teiste ettevõtjate jaoks, kes pakuvad sama liiki kaupu või teenuseid – ning ka kaupade hulka, mille jaoks registreerimist taotletakse, kusjuures see viimane kriteerium on oluline samavõrra nii kõnealuste värvide eristusvõime kui ka nende värvide kättesaadavuse suhtes valitseva üldise huvi hindamisel.

40. Ma ei saa selle kohtupraktikaga nõustuda. Kuigi põhjendused, millele tugineb minu seisukoht, et kaks värvust kui sellist ei vasta direktiivi artiklis 2 sätestatud tingimustele, langevad suuresti kokku nendega, mida ma olen väljendanud oma ettepanekus eespool viidatud Liberteli kohtuasjas, leian siiski, et kõnealust kahe värvuse kui sellise registreerimistaotlust puudutava vaidluse erilised asjaolud ning Bundespatentgericht’i poolt eelotsusetaotluse jõussejätmine nimetatud kohtuotsusele vaatamata väärivad seda, et kohus oma seisukohta uuesti kaaluks.

41. Ma ei hakka siinkohal kordama kõiki eespool viidatud Liberteli kohtuasjas tehtud ettepanekus sisalduvaid argumente. Palun kohtul neid vajaduse korral kasutada. Soovin välja tuua vaid peamised põhjused, miks kaks värvust kui sellist minu arvates ei täida direktiivi artiklis 2 sätestatud tingimusi. Ühtlasi kavatsen ka selgitada, miks vastupidine järeldus oleks minu arvates vastuolus direktiivi eesmärkidega.

A – Direktiivi artiklis 2 sätestatud tingimused

42. Nii nagu ma märkisin, on Heidelberger Bauchemie esitanud taotluse registreerida kaubamärgina sinise ja kollase värvuse sellistena, nagu need on esitatud registreerimistaotluses, tähistatud RAL koodi abil ning ilma mis tahes kujunduseta. Bundespatentgericht on väljendanud selget seisukohta, et taotlust tuleb analüüsida selle nurga alt, et hageja soovib õiguskaitset üldiselt ja abstraktselt esitatud värvustele kui niisugustele, milledel puuduvad kontuurid, ühe- või kahemõõtmelisus, täpsemalt öeldes mis tahes piirangud kujunduse, kuju, esitusviisi või üksteise suhtes organiseerituse osas. Antud juhtumil soovib hageja nimetatud värve kasutada vastavalt oma soovile registreerimistaotluses nimetatud kaupade tähistamiseks ning saada kõigile neile kasutusviisidele õiguskaitset. Õiguskaitse objektiks on niisiis kahe kõnealuse värvi kasutamine registreerimistaotluses nimetatud kaupade tähistamiseks, millisel kujul need värvid nende kaupadega seostatuna ka ei esineks.( )

43. Nendest elementidest lähtuvalt olen arvamusel, et direktiivi artiklis 2 sätestatud tingimused ei ole täidetud. Ma alustan eristusvõimest, mis on kaubamärgi peamine funktsioon.

1. Eristusvõime olemasolu

44. Kuivõrd registreerimistaotlus puudutab kahte värvust kui sellist, siis on tegu taotlusega saada ainuõigus nende värvide kasutamiseks, ükskõik millisel kujul need taotluses nimetatud kaupade või teenustega seoses esineda võivad. Seetõttu viib nende eristusvõime hindamine direktiivi artikli 2 tähenduses igati loogiliselt küsimuseni, kas nendel kahel värvusel on piisav eristusvõime selleks, et eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teise ettevõtja omadest, ükskõik millisel kujul need värvid nende kaupade või teenustega seoses esinevad.

45. Ma leian, et küsimusele tuleb vastata eitavalt. Sest võimalused, millisel kujul need kaks värvust võivad kauba või teenusega seostuda, on praktiliselt piiramatud. Seega võib sinisest ja kollasest värvusest kui sellisest koosneva kaubamärgi omanik neid värve kasutada kaupade välisküljel või pakendil vaheldumisi triipudena või geomeetriliste kujunditena nagu näiteks sinised ringid kollasel põhjal jne. Seetõttu varieeruks nende värvide poolt tekitatav mulje ning sellest tulenevalt nende eristusvõime sõltuvalt kasutaja poolt valitavast kujundusest ning värvide omavahelisest proportsioonist.

46. Nagu ka Euroopa Kohus eespool viidatud Liberteli otsuses esile tõi, on värvide abil küll võimalik anda edasi teatavaid assotsiatsioone ning tekitada tundmusi, kuid samas ei ole nad kuigi sobivad täpse informatsiooni edastamiseks. Selle põhjuseks on eelkõige asjaolu, et värve kasutatakse harjumuspäraselt ja laialdaselt kaupade ja teenuste reklaamimisel ja turustamisel nende atraktiivsuse tõttu, edastamata mingit täpset sõnumit.( ) Seetõttu omavad kaks koosesinevat värvi eristusvõimet vaid kindlaksmääratud kujunduse olemasolul.

47. Väide, et kaks värvust kui sellist võivad omada eristusvõimet, kuna nad vastavad sellele tingimusele, kuid ainult kindlaksmääratud kujunduse olemasolul, tähendaks minu arvates registreerimistaotluse eesmärgi – saada ainuõigus nimetatud värvide kõigile võimalikele kombinatsioonidele – kui niisuguse eiramist. Sõnamärgi puhul tähendaks see nõustumist, et hulk tähti omavad eristusvõimet ning igaüks neist võib olla õiguskaitse objekt põhjusel, et kui nad moodustavad mõne sõna, siis neil on eristusvõime.

48. Vastupidiselt seisukohale, mida toetab Heidelberger Bauchemie ja seisukohale, millele asus Euroopa Kohus eespool viidatud Liberteli otsuses,( ) ei usu ma, et värvused kui sellised võiksid omandada nende kasutamise kaudu eristusvõime. Nagu Heidelberger Bauchemie oma kirjalikes märkustes( ) ja kohtuistungil ausalt märkis, väldivad ettevõtjad, kes soovivad tarbijaid oma firmavärvidega harjutada ning oma tooteid nende abil identifitseerida, kujutisi, mis ei võimalda päritolu tuvastada ning tegelikkuses kasutatakse neid värve ikkagi iseloomuliku kujunduse abil. Samale järeldusele jõudis ka esimese astme kohus eespool viidatud kohtuotsustes Viking‑Umwelttechnik v. Siseturu Ühtlustamise Amet (kõrvutiasetatud roheline ja hall)( ) ja Andreas Stihl v. Siseturu Ühtlustamise Amet (oranži ja halli kombinatisoon)( ), milles esimese astme kohus leidis, et värvide ebasüstemaatiline kasutamine kõnealuste kaupade puhul võib kaasa tuua suure hulga erinevaid kujundusi, mis ei võimalda tarbijal omaks võtta ja meelde jätta ühte kindlat kombinatsiooni, millele ta võiks hilisemat ostu tehes vahetult ja kindlalt tugineda.

49. Seda hinnangut on võimalik ka üldistada. Ma arvan, et harjumisprotsess viib ühele või mitmele värvile eristusvõime omistamiseni vaid siis, kui neid värve kasutatakse seoses sama kauba või teenusega identsetel või sarnastel tingimustel. Samuti võib see protsess eri kategooriasse kuuluvate kaupade või teenuste puhul õnnestuda, kui asjaoludes, millistel värvid seoses kõnealuste kaupade või teenustega tervikuna esinevad, on niivõrd palju ühist, et tarbija suudab neile kõigile sama päritolu omistada. Teisisõnu, ma ei arva, et tarbijate harjumine ettevõtja kahe firmavärviga lubab eeldada, et needsamad tarbijad tunnevad selle ettevõtja kaubad või teenused ära sõltumata sellest, millises kujunduses neid värve seejärel nende kaupade ja teenustega seoses kasutatakse.

50. Eeltoodut arvestades leian ma, et kaks värvust kui sellist ei oma eristusvõimet direktiivi artikli 2 tähenduses. Nende võime täita teist, graafilise kujutatavuse tingimust näib mulle veelgi vaieldavam.

2. Graafiline kujutatavus

51. Kohtupraktikast lähtuvalt peab direktiivi artiklis 2 nõutud graafiline kujutatavus võimaldama tähise visuaalset kujutamist, eelkõige kujundite, joonte või tähtede abil, nii et tähis oleks täpselt identifitseeritav, kusjuures kujutis peab olema selge, täpne, terviklik, lihtsalt kättesaadav, mõistetav, püsiv ja objektiivne.( )

52. Eespool viidatud kohtupraktikast tuleneb samuti, et selle nõude kehtestamisel on kaks eesmärki. Esiteks peab pädevatel ametiasutustel olema võimalik nii registreerimistaotlusi eelnevalt analüüsida kui ka avaldada ning pidada asjakohast ja täpset kaubamärkide registrit. Teine eesmärk, mis sõltub suuresti esimese eesmärgi saavutamisest, on võimaldada ettevõtjatel olla teadlik olemasolevate või potentsiaalsete konkurentide poolt tehtud registrikannetest või esitatud taotlustest ning saada sel teel asjakohast informatsiooni kolmandate isikute õigustest.( ) Sel moel panustab kaubamärgiõigus õiguskindlusse.( )

53. Vastupidiselt sellele, mida Euroopa Kohus sedastas eespool viidatud Liberteli otsuses, ei arva ma, et ühe värvuse tähistamine rahvusvaheliselt tunnustatud koodi abil ja veel vähem kahe värvuse selline tähistamine võimaldaks ülalmainitud eesmärkide saavutamist. Nende eesmärkide saavutamine tähendab, et pädevad ametiasutused ja ettevõtjad suudavad tuvastada, kas kahest värvusest kui sellisest koosnev kaubamärk on identne või on olemas tõenäosus seda segi ajada mõne teise, identseid või samaliigilisi kaupu või teenuseid eristava tähisega.

54. Direktiivi artiklist 4 tuleneb, et pädevad ametiasutused peavad tähise registreerimisest keelduma, kui see on identne varasema kaubamärgiga ning kaubad või teenused, mida see tähis või see kaubamärk esindab, on samuti identsed. Sama artikkel sätestab ka, et pädevad ametiasutused peavad tähise registreerimisest keelduma, kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada.

55. Direktiivi artikkel 5 sätestab, et kaubamärgi omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nende kaupade või teenustega, mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud. Samuti võib ta takistada kõigi tähiste kasutamist, mille identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu asjaomaste kaupade või teenustega on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada.

56. Hinnangu andmine mõistetele „identsus” ja „segiajamise tõenäosus” eeldab kõnealuse tähise ja kaubamärgi täpset tundmist niisugusena, nagu neid näeb asjaomane üldsus. See analüüs tuleneb nende mõistete hindamisel aluseks olevaid kriteeriume käsitlevast Euroopa Kohtu praktikast, mille kohaselt peavad kriteeriumid direktiivi artiklite 4 ja 5 puhul olema identsed.( )

57. Eespool viidatud LTJ Diffusioni otsuses täpsustas Euroopa Kohus, et „identsus” tähendab, et kaks võrreldavat elementi on kõigis punktides samasugused.( ) Kohus järeldas, et tähise ja kaubamärgi identsusest saab rääkida siis, kui tähis kajastab ilma muudatuste ja täiendusteta kõiki kaubamärgi elemente.( ) Kohus lisas, et siiski tuleb tähise ja kaubamärgi identsust hinnata üldiselt, keskmise tarbija normaalse informeerituse ja tavalise tähelepanuvõime vaatevinklist ning tähist tuleb vaadelda tervikuna.( )

58. Samuti tuleb vastavalt kohtupraktikale hinnata avalikkuse poolt segiajamise tõenäosust üldiselt, võttes arvesse kõik antud juhtumi puhul asjakohased faktorid.( ) Niisugune üldine hinnang peab iseäranis võtma arvesse kõnealuste kaubamärkide visuaalse, auditiivse ja kontseptuaalse sarnasuse ning rajanema nimetatud kaubamärkide poolt loodava terviku hindamisel, võttes seejuures arvesse nende eristavaid ja domineerivaid elemente.( ) Hinnang tuleb anda lähtuvalt sellest, kuidas keskmine tarbija kõnealuste kaupade ja teenuste kaubamärke tajub.( )

59. Siit järeldub, et kaubamärgi graafiline kujutis peab pädevatel ametiasutustel ja ettevõtjatel võimaldama võrrelda kõnealuse tähise ja kaubamärgi tekitatavaid tervikmuljeid, võttes arvesse nende eristavad ja domineerivad elemendid. Pädevatel asutustel oleks väga raske sellist võrdlust teha, kui kaubamärk koosneb kahest värvusest kui sellisest. Kaubamärk võib tegelikkuses tõepoolest olla erinevalt kujutatud. Ei saa eitada, et sõltuvalt värvide asetusest üksteise suhtes ning iseäranis sellest, millises proportsioonis värvid üksteise suhtes esinevad, võib nii kaubamärgi poolt loodav üldmulje kui ka tema eristavad ja domineerivad elemendid olla vägagi erinevad.

60. Seetõttu võib kahte värvust kui sellist käsitlevat registreerimistaotlust menetlevatel pädevatel ametiasutustel osutuda keeruliseks hinnata eespool viidatud kohtupraktikast tulenevate kriteeriumide abil, kas taotletav kaubamärk on identne varem identsete või samaliigiliste kaupade või teenuste kaitseks registreeritud kaubamärgiga, mis koosneb neist värvidest või mõnedest nende hulgast või neile lähedastest toonidest, või kas nende segiajamine on tõenäoline. Kui kahest värvusest kui sellisest koosnev kaubamärk registreeritaks, ei suudaks pädevad ametiasutused neile kriteeriumidele tuginedes kindlaks teha, kas taotlus registreerida tähist, mis koosneb ühest või kahest kõnealusest värvist või neile lähedase tooniga värvidest, tuleks mõnd direktiivi artiklis 4 sätestatud keeldumise põhjustest silmas pidades tagasi lükata. Siinkohal on põhjust meenutada, et eespool viidatud Liberteli otsuses rõhutas Euroopa Kohus, et direktiivi süsteem, mis rajaneb registreerimisele eelneval kontrollil, mitte järelkontrollil, eeldab, et registreerimistaotluse menetlemine ei piirdu minimaalse kontrolliga, vaid just vastupidi – kontroll on range ja täielik, et vältida kaubamärkide alusetut registreerimist.( )

61. Samadel põhjustel on ettevõtjal raske kahest värvusest kui sellisest koosneva kaubamärgi puhul kindlaks teha, millised on tema õigused nende värvuste või neile lähedaste toonide osas selle kaubamärgiga märgistatud kaupade või teenustega identsete või samaliigiliste kaupade või teenuste puhul. Ettevõtja võib sarnaselt Madalmaade valitsusega( ) asuda seisukohale, et tal on õigus neid värve kujutisliku tähise jaoks kasutada, sest kahest värvusest kui sellisest koosnev kaubamärk on sedavõrd üldine ja vähespetsiifiline, et kaubamärgi ja tähise vaheline sarnasus ja segiajamisoht puuduvad. Vastupidiselt eelnevale võib ettevõtja leida sarnaselt Ühendkuningriigi valitsusele,( ) et kahest värvusest kui sellisest koosneva kaubamärgi omanik on kaitstud nende värvide või neile lähedaste toonide mis tahes vormis kasutamise eest äritegevuses. Niisugune ebamäärasus näitab, et õiguskindluse tagamine, mis on tähise graafilise kujutatavuse tingimuse üks eesmärke, ei ole täidetud.

62. Kahe värvuse kui sellise kujutamine rahvusvaheliselt tunnustatud koodi abil ei ole seega vaadeldav kui graafiline kujutatavus direktiivi artikli 2 tähenduses.

3. Tähise olemasolu

63. Eespool viidatud Liberteli otsuses tõi Euroopa Kohus esimest korda välja tähise olemasolu kui eraldi tingimuse kaubamärgi moodustamiseks direktiivi artikli 2 tähenduses. Siiski ei defineerinud Euroopa Kohus mõiste „tähis” sisu. Tavatähenduses on tähis tajutav objekt, mis võimaldab teha järeldusi mõne teise temaga seotud objekti olemasolu või tõesuse kohta. Tähis on seega midagi tajutavat ning sellisena ka identifitseeritav.

64. Näib, et seesugust mõiste „tähis” tõlgendust kasutab Euroopa Kohus ka eespool viidatud Liberteli kohtuotsuses, kui ta märgib, et ei ole võimalik eeldada, et värvus kui selline on tähis, sest tavaliselt on värvus objekti omadus. Seega saab värvus tähise moodustada vaid teatavas kontekstis( ).

65. Siiski märkis Euroopa Kohus, et värvus kui selline võib kauba või teenusega seostatuna moodustada tähise( ). See järeldus ei ole eelnenud aruteluga kooskõlas. Kui värvus võib, nagu ma nõustun, tõepoolest moodustada tähise vaid teatavas kontekstis, siis ei ole tegu enam värvuse kui sellisega, st värvuse kui abstraktse üksusega, sest niisugust asja ei ole tegelikkuses olemas. Tähise moodustab värvus, mida kasutatakse konkreetses kontekstis, see tähendab kauba katte või pakendina või kui tal on mingi kindlaksmääratud vorm või piirjooned. Vaid niisuguses spetsiifilises kontekstis võib värvusest saada tähis. Kuivõrd see võime tähise moodustamiseks sõltub kontekstist, võib värvus kui selline moodustada kaupade või teenuste tähistamiseks erinevaid tähiseid.

66. Sarnane analüüs on vältimatu ka kahte värvust kui sellist käsitleva registreerimistaotluse puhul. Kaks värvust võivad seoses kaupade või teenustega moodustada arvukalt või isegi piiramatul hulgal tähiseid. Nagu ma eespool märkisin, ongi see niisuguse kaubamärgi taotleja eesmärk, sest ta kavatseb endale sel viisil reserveerida võimaluse kasutada kõnealuseid värve kaupade ja teenuste tähistamiseks oma äranägemisel. Sellest järeldub, et antud juhtumil soovib hageja registreerida mitte tähist, vaid elemente, millest ta saaks hiljem moodustada kõiki soovikohaseid tähiseid.

67. Nagu Bundespatentgericht õigustatult väidab, kohustab direktiiv hagejat olema kasutusele võetava või juba kasutusele võetud tähise küsimuses täpne, mis on vastukaaluks ainuõigusele, mille tähise registreerimine talle annab. Seetõttu olen ma seisukohal, et kaks värvust kui sellist ei moodusta tähist direktiivi artikli 2 tähenduses.

68. Lõpetuseks arvan, et värvuste kui selliste lisamine direktiivi artikli 2 tähenduses kaubamärkide moodustamiseks sobivate tähiste nimekirja on vastuolus direktiivi eesmärkidega.

B – Direktiivi eesmärgid

69. Direktiivi eesmärk, nagu nähtub esimesest, seitsmendast, üheksandast ja kümnendast põhjendusest, on kehtestada liikmesriikides samasugused kaubamärgi õiguse saamise ja kaubamärgi omaniku õiguste kaitse tingimused. Ühtlustamise eesmärk on kaotada ära liikmesriikide kaubamärke puudutavates õigusnormides esinevad erinevused, mis võivad takistada kaupade vaba liikumist ning teenuste osutamise vabaduse teostamist. Direktiivi eesmärk on niisiis soodustada vaba konkurentsi ühisturul.

70. Selle eesmärgi elluviimine tähendab seega, et nii kaubamärkide registreerimisele kui ka õiguskaitsele tuleb kõigis liikmesriikides kehtestada samad tingimused. Selles osas, nagu ma ka eespool mainisin, on Euroopa Kohus täpsustanud, millised on need kriteeriumid, millest lähtuvalt tuleb analüüsida mõisteid „identsus” ja „segiajamise tõenäosus” nii artikli 4 raames, mis sätestab registreerimisest keeldumise põhjused, kui ka artikli 5 raames, mis sätestab kaubamärgiga antavad õigused.

71. Nagu ma juba märkisin, oleks siseriiklikel ametiasutustel väga keeruline kasutada neid kriteeriume kahest värvusest kui sellisest koosneva kaubamärgi puhul, võttes arvesse asjaolu, et need värvid ei esinda mitte hageja poolt tegelikkuses oma kaupade või teenuste tähistamiseks kasutatavat või kasutusse võetavat tähist, vaid suurt või isegi piiramatut hulka võimalikke tähiseid. Ametiasutused võiksid läheneda küsimusele Madalmaade valitsuse kombel ning väita, et kahest värvusest kui sellisest koosnev kaubamärk on niivõrd abstraktne, et puudub tõenäosus selle segiajamiseks kujutismärkidega, mis kasutavad samu või lähedase tooniga värve kindlaksmääratud konfiguratsioonis. Niisiis võiksid nad väita, et sinisest ja kollasest värvusest kui sellisest koosnev kaubamärk ei ole identne ning seda ei saa ka segi ajada tähisega, mis koosneb kollasest ringist sinise ruudu taustal, sest selline tähis eristub kõnealusest kaubamärgist talle omase vormi – ring ruudu taustal – tõttu. Nimetatud värvustest koosnevate kujutismärkide olemasolu ei oleks seega takistuseks nende värvuste kui selliste kaubamärgina registreerimisele. Lisaks ei saaks niisuguse kaubamärgi omanik vastu seista sellele, kui tema konkurendid kasutavad samu või lähedase tooniga värve kujutismärkide koosseisus. Nii võiks kahest värvusest kui sellisest koosnevaid kaubamärke registreerida seda lihtsamalt, sest niisuguseid kaubamärke peetaks „nõrkadeks”.

72. Vastupidine võimalus oleks see, kui teiste liikmesriikide pädevad ametiasutused asuksid seisukohale, et kahe värvuse kui sellise registreerimine kaubamärgina annaks nende kaubamärkide omanikule nii nende värvide kui ka lähedaste toonidega värvide kasutamise ainuõiguse, ükskõik mis kujunduse või omavahelise korraldusega need värvid kaupade või teenustega seoses esinevad. Sellisel juhul tuleks kõnealustest ühest või mõlemast värvist koosneva kujutismärgi varasemat registreerimist lugeda takistuseks nendest kahest või neile lähedase tooniga värvusest kui sellisest koosneva kaubamärgi registreerimisele. Samuti võiks niisuguse kaubamärgi registreerimine võimaldada omanikul takistada nende värvuste mis tahes kujul kasutamist äritegevuses seoses registreerimistaotluses nimetatud kaupade või teenustega.

73. Kahe värvuse kui sellise kaubamärgina registreerimise vastuvõetavaks tunnistamine tooks kaasa arvestatavaid erinevusi siseriiklike ametiasutuste poolt niisuguste kaubamärkide registreerimiseks ja kaitsmiseks kehtestatavates tingimustes. Need erinevused seaksid ohtu ka vaba konkurentsi vastaval turul. Ettevõtjal, kes tähistab oma kaupu või teenuseid ühest või mitmest värvist koosneva kujutismärgiga, võib tekkida takistusi oma kaupade või teenuste pakkumisel sama kaubamärgi all teises liikmesriigis, kus värvustest kui sellistest koosneva kaubamärgi registreerimist tõlgendatakse kui ainuõiguse andmist nende värvide mis tahes viisil kasutamiseks seoses registreerimistaotluses märgitud kaupade või teenustega identsete või samaliigiliste kaupade või teenustega. Igal juhul võib ainuüksi ebakindlus õiguste osas, mille värvuste kui selliste kaubamärgina registreerimine omanikule antud liikmesriigis annab, heidutada ettevõtjat õiguslikku vaidlusse sattumise vältimiseks oma kaupu või teenuseid selles riigis pakkumast.

74. Lisaks võib asjaolu, et kohtupraktikast tulenevaid kriteeriume mõistete „identsus” ja „segiajamise tõenäosus” hindamiseks on peaaegu võimatu kohaldada kahest värvusest kui sellisest koosneva kaubamärgi suhtes, tekitada olukorra, kus siseriiklikud pädevad ametiasutused kohaldavad eespool viidatud Liberteli otsusest tulenevaid kriteeriume vägagi erinevalt. Iseäranis võib kättesaadavuse kohustuse arvessevõtmine põhjustada erinevat kohaldamist sõltuvalt sellest, kas siseriiklikud ametiasutused leiavad, et kahe värvuse kui sellise registreerimine kaubamärgina takistab teisi ettevõtjaid samu või toonilt lähedasi värve mis tahes kujul kasutamast või mitte.

75. Vastupidiselt komisjonile ja Heidelberger Bauchemie’le olen mina seisukohal, et õiguslik määramatus, mille tooks kaasa värvustest kui sellistest koosnevate kaubamärkide registreerimine, ei ole kohtupraktika abil lahendatav viisil, mis järgib direktiivi loogikat ja eesmärki. Ma näitasin, et mõistete „identsus” ja „segiajamise tõenäosus” määratlemine värvustest kui sellistest koosneva kaubamärgi puhul annab võimaluse sellise kaubamärgi poolt antud õiguste ulatust puudutava kahe erineva kontseptsiooni tekkeks: tegu võib olla „nõrga” kaubamärgiga või kaubamärgiga, mis annab ainuõiguse värvuste või neile lähedaste toonide mis tahes viisil kasutamiseks seoses registreerimistaotluses märgitud kaupadega identsete või samaliigiliste kaupadega.

76. Minu arvates oleks mõlemad lahendused direktiivi loogikat ja eesmärki silmas pidades vaieldavad.

77. Mis puudutab lähenemist, mille kohaselt kahest värvusest kui sellisest koosnev kaubamärk kujuneks „nõrgaks” kaubamärgiks, siis ei vasta see seadusandja kavatsustele, kes ei soovinud direktiivi abil soodustada niisuguste kaubamärkide teket. Vastupidi, seadusandja soovis piirata registreeritavate kaubamärkide arvu ning tagada neile kaubamärkidele samal tasemel õiguskaitset kõikides liikmesriikides.( ) Niisugune lähenemine kahandaks ka arvestatavalt ettevõtjate huvi sellise kaubamärgi registreerimise vastu.

78. Mis puudutab vastupidist lähenemist, mille kohaselt kahe värvuse kui sellise kaubamärgina registreerimine annab kaubamärgi omanikule nende värvuste kasutamise ainuõiguse, mis tahes kujul need seoses asjaomaste kaupade või teenustega ka ei esineks, siis saaks kaubamärgi omanik endale niiviisi ulatuslikuma õiguskaitse kui tähis, mida ta tegelikkuses on kasutanud või kasutama hakkab. Niisugune tagajärg on vastuolus kaubamärgiõiguse loogikaga. See loogika annab paradoksaalselt ettevõtjale piiramata ajaks ainuõiguse kaupade ja teenuste turustamiseks mõeldud tähistele eesmärgiga soodustada turul konkurentsi. Kohtupraktika on sellest paradoksist loogiliselt tuletanud, et ainuõigust saab anda ainult rangelt piiritletud juhtudel, kui tähised tõepoolest päritolu näitavad.( )

79. Lisaks eeltoodule seaks kahe värvuse kui sellise kaubamärgina registreerimine kahtluse alla kaubamärgi omaniku kohustusi puudutavate direktiivi artiklite 10 ja 12 kasuliku mõju. Teatavasti peab kaubamärgi omanik artiklite 10 ja 12 kohaselt kaubamärki tegelikult kasutama, et vältida selle tühistamist. Artikli 10 lõike 2 kohaselt on tegelik kasutamine ka kaubamärgi kasutamine kujul, mis erineb registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda märgi eristatavust. Nende sätete ellurakendamine eeldab, et kahe värvuse registreerimine kaubamärgina on vastuvõetav vaid siis, kui need moodustavad kindlaksmääratud kujunduse. Kui kaubamärk koosneb vaid värvustest kui sellistest, piisaks tegelikuks kasutamiseks ning ühtlasi ka nende värvuste suhtes piiramata ajaks ainuõiguse säilitamiseks nende värvuste mis tahes viisil kasutamisest kaupade või teenuste tähistamisel.

80. Kokkuvõttes olen ma kõigist nendest elementidest lähtudes seisukohal, et kahe värvuse kui sellise kaubamärgina registreerimise võimalust ei peaks artikli 3 raames iga juhtumi puhul eraldi kaaluma, vaid see peaks artiklist 2 lähtuvalt olema põhimõtteliselt välistatud. Seetõttu teen kohtule ettepaneku vaadata ümber eespool viidatud Liberteli otsuses võetud seisukoht ning vastata Bundespatentgericht’ile, et registreerimistaotluses abstraktselt ja ilma piirjoonteta esitatud värvused, mille toonid on määratud viitega värvinäidisele ja täpsustatud värvuste rahvusvaheliselt tunnustatud klassifikatsiooni alusel, ei vasta direktiivi artiklis 2 sätestatud tingimustele.

VI – Ettepanek

81. Eeltoodud kaalutlustele tuginedes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Bundespatentgericht’i esitatud küsimustele järgmiselt:

Registreerimistaotluses abstraktselt ja ilma piirjoonteta esitatud värvid, mille toon on määratud viitega värvinäidisele ja täpsustatud värvide rahvusvaheliselt tunnustatud klassifikatsiooni alusel, ei vasta nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artiklis 2 sätestatud tingimustele, sest nad ei moodusta tähist, mis oleks graafiliselt kujutatav ja suudaks eristada ühe ettevõtja kaupu ja teenuseid teiste ettevõtjate omadest.