KOHTUJURISTI ETTEPANEK

JULIANE KOKOTT

esitatud 26. mail 2011( )

Kohtuasi C‑275/10

Residex Capital IV CV

versus

Gemeente Rotterdam

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Hoge Raad der Nederlanden (Madalmaad))

Konkurents – Riigiabi – Liidu õigusega vastuolus oleva riigiabi tagasinõudmine – Laenutagatis – Tehingute tühisus vastavalt siseriiklikule õigusele, kui on rikutud imperatiivseid õigusnorme – Liikmesriikide kohtute pädevus – ELTL artikli 108 lõike 3 kolmas lause

I. Sissejuhatus

1. Kas ametiasutuse vastu saab esitada tagatisest tuleneva nõude, kui asutus ise andis eelnevalt selle tagatise vastuolus liidu õiguse riigiabi käsitlevate sätetega ning ilma Euroopa Komisjoni heakskiiduta? See on sisuliselt õiguslik probleem, mida Euroopa Kohus peab käesolevas asjas käsitlema.

2. Madalmaade Rotterdami kohalik omavalitsusasutus tagas 2003. aastal müstilistel asjaoludel ligikaudu 23 miljoni euro suurust laenu (edaspidi ka „garantii”), mille andis ettevõtja Residex ettevõtjale Aerospace. Kui Aerospace ei maksnud laenu täielikult tagasi, esitas Residex kohaliku omavalitsuse vastu nõude tagatislepingu alusel ja 2004. aasta lõpul esitas ta hagi, milles nõudis üle 10 miljoni euro suuruse summa maksmist. Kohtus kaitseb kohalik omavalitsus end eelkõige argumendiga, et vaidlusalune garantii anti vastuolus liidu õigusega ja on seetõttu tsiviilõiguslikus tähenduses tühine.

3. Euroopa Kohtult küsitakse nüüd, kas Euroopa Liidu konkurentsiõigus – täpsemalt öeldes ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lause kohane riigiabi meetmete rakendamise keeld – õigustab või isegi kohustab liikmesriigi kohut käsitama tühisena omavalitsuse garantiid, millest Euroopa Komisjoni ei ole teavitatud ja mida see ei ole heaks kiitnud.

II. Õiguslik raamistik

A. Liidu õigus

4. Käesoleva kohtuasja liidu õiguse raamistiku määrab ELTL artikli 108 lõike 3 kolmas lause (endine EÜ artikli 88 lõike 3 kolmas lause). Lisaks tuleb viidata teatistele, milles Euroopa Komisjon EL‑i konkurentsiasutusena teeb teatavaks oma halduspraktika ja õiguskäsitluse teatavates riigiabiõigust puudutavates küsimustes. Käesolevas asjas on tähtsad teatis garantiidena antava riigiabi kohta ja teatis liikmesriikide kohtute rolli kohta.

Teatis garantiidena antava riigiabi kohta

5. Komisjoni teatisest EÜ asutamislepingu artiklite 87 ja 88 [nüüd ELTL artikkel 107 ja ELTL artikkel 108] kohaldamise kohta garantiidena antava riigiabi suhtes( ) (edaspidi „garantiidena antavat riigiabi käsitlev teatis”), mis avaldati 2008. aastal, tuleneb, et riigi poolt laenu või muu rahalise kohustuse jaoks antud garantii võib nii laenusaaja kui ka laenuandja jaoks kujutada endast riigiabi.

6. Selle kohta on punktis 2.2. „Abi laenusaajale” sätestatud:

„Tavaliselt saab abist kasu laenusaaja. [...] Kui laenusaaja preemiat ei maksa või maksab vähe, on see tema jaoks eelis. [...] Mõnel juhul ei õnnestu laenusaajal ilma riigigarantiita leida ka mis tahes tingimustel laenu andvat finantsasutust. [...]”

7. Punktis 2.3. „Abi laenuandjale” on siiski lisaks märgitud:

„2.3.1. Kuigi tavaliselt saab abist kasu laenusaaja, ei või välistada, et teatavatel asjaoludel saab abist otsest kasu ka laenuandja. Eriti juhul, kui näiteks juba võetud laenule või muule rahalisele kohustusele antakse riigigarantii tagantjärele, ilma et kohandataks selle laenu või rahalise kohustuse tingimusi, või kui ühe garanteeritud laenu abil makstakse tagasi teist, garanteerimata laenu samale krediidiasutusele, võib samuti tegemist olla abiga laenuandjale, kuivõrd laenude tagatus suureneb. [...]”

2.3.2. Garantiid erinevad muudest riigiabimeetmetest, nagu toetused või maksuvabastused, selle poolest, et garantii puhul sõlmib ka riik laenuandjaga õigusliku suhte. Seetõttu tuleb kaaluda, kas fakt, et riigiabi on antud ebaseaduslikult, avaldab mõju ka kolmandatele isikutele. [...] Asjaolu, kas abi ebaseaduslikkus mõjutab riigi ja kolmandate isikute vahelisi õiguslikke suhteid, tuleb uurida siseriiklike õigusaktide alusel. Riikide kohtud peavad teatavatel juhtudel uurima, kas riigi õigusaktid ei takista garantiilepingute täitmist ning kõnealuse küsimuse üle otsustamisel tuleks neil komisjoni arvates arvestada [liidu] õigusaktide rikkumisega. [...]”

8. Abi olemasolu välistavate tingimuste kohta on garantiidena antavat riigiabi käsitleva teatise punktis 3.1. pealkirja „ Üldkaalutlused” all sätestatud:

„Kui riigi üksikgarantii[ga] [...] ei kaasne ettevõtja jaoks mingit kasu, siis ei kujuta see endast riigiabi.

[...]”

9. Sisuliselt identselt sõnastatud sätteid sisaldas juba ka garantiidena antavat riigiabi käsitleva teatise eelmine versioon,( ) mis avaldati 2000. aastal.

Teatis liikmesriikide kohtute rolli kohta

10. Komisjoni teatise riigiabi reguleerivate õigusaktide täitmise tagamise kohta liikmesriikide kohtute poolt( ) (edaspidi „teatis liikmesriikide kohtute rolli kohta”) punkt 2.2. käsitleb „ebaseaduslikku riigiabi”.

11. Selle alapunktis „2.2.1. Ebaseadusliku abi väljamaksmise takistamine” on sätestatud:

„28. Liikmesriikide kohtud on kohustatud kaitsma nende isikute õigusi, kelle huve rakendamiskeelu rikkumine kahjustab. Seetõttu peavad liikmesriikide kohtud [ELTL artikli 108 lõike 3] rikkumise korral tegema kooskõlas siseriikliku õigusega kõik asjakohased õiguslikud järeldused [...]. Kohtute kohustused ei piirdu siiski juba välja makstud ebaseadusliku abiga. Need hõlmavad ka juhtumeid, kus ebaseaduslikku abi alles kavatsetakse maksta. [...] Niisiis on liikmesriigi kohtul kohustus sellise ebaseadusliku abi väljamaksmist takistada.

[...]”

12. Alapunktis „2.2.2. Ebaseadusliku abi tagasinõudmine” on lisaks märgitud:

„30. Ebaseaduslikult antud abi korral peab liikmesriigi kohus tegema kõik õiguslikud järeldused vastavalt liikmesriigi õigusele. Seepärast peab liikmesriigi kohus põhimõtteliselt nõudma abisaajalt ebaseadusliku riigiabi täielikku tagastamist. [...]”

B. Siseriiklik õigus

13. Madalmaade õigusest on määrava tähtsusega Burgerlijk Wetboek’i (edaspidi „BW”)( ) artikli 3:40 lõige 2, mis on sõnastatud järgmiselt:

„Imperatiivse õigusnormi rikkumine põhjustab tehingu tühisuse või juhul, kui õigusnorm kaitseb mitmepoolse tehingu korral eranditult ühte poolt, üksnes tehingu vaidlustatavuse; mõlemad kehtivad ainult juhul, kui normi eesmärgist ei tulene teisiti.”

III. Asjaolud ja põhikohtuasi

14. Residex Capital IV CV (edaspidi „Residex”) omandas 2001. aastal osaluse RDM Aerospace NV (edaspidi „Aerospace”) tütarettevõtja MD Helicopters Holding NV (edaspidi „MDH”) kapitalis.( ) Samal ajal anti Residexile müügioptsioon, mille alusel võis ta osaluse MDH kapitalis hiljem teatavatel tingimustel Aerospace’ile tagasi müüa.

15. Residex kasutas seda müügioptsiooni 2003. aasta veebruaris. Sellele järgnenud ajal ei lasknud Residex siiski talle kuuluvat müügitulu välja maksta. Selle asemel muutis ta oma sellekohase 8,5 miljoni euro suuruse nõude 2003. aasta märtsis laenuks Aerospace’ile. Lisaks andis Residex Aerospace’ile veel laenu 15 miljonit USA dollarit.( ) Seega oli kogu laenu suurus, mille Aerospace Residexilt sai, ümberarvutatult ümmarguselt 23 miljonit eurot.

16. Nimetatud laenu andmise põhjuseks oli ilmselt Rotterdami sadama omavalitsuse tollase juhataja tegutsemine,( ) kes pakkus Residexile sadama omavalitsuse tagatist Aerospace’ile antavale laenule. Rotterdami sadama omavalitsus andiski 2003. aasta märtsis garantii kuni 23 012 510 euro suurusele summale, millele lisanduvad laenukulud ja intressid.

17. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmetel ei oleks Aeorospace’il ilma selle garantiita, millest Euroopa Komisjoni ei informeeritud ja mis ei saanud vastavalt sellele ka komisjoni heakskiitu, olnud võimalik sellist laenu saada.

18. Residexi esitatud andmete kohaselt maksis Aerospace laenu tagasi ainult 16 000 000 euro suuruses summas. Residex nõudis seetõttu 2004. aasta detsembris Rotterdami kohalikult omavalitsuselt tagatislepingu alusel lisaks intressidele ja sissenõudekuludele 10 240 252 euro maksmist. Omavalitsus keeldus siiski maksmisest.

19. Residex ja Rotterdami kohalik omavalitsus vaidlevad nüüd kohtus selle üle, kas sadama omavalitsuse antud garantii on üldse kehtiv. Esiteks käsitleb õigusvaidlus sadama omavalitsuse juhataja esindusõigust ja garantii kooskõla kohaliku omavalitsuse eeskirjadega. Teiseks väidab kohalik omavalitsus, et tagatisleping on tühine, kuna on rikutud liidu õigusest tulenevat riigiabi andmise keeldu. Lisaks vaidleb kohalik omavalitsus vastu Residexi esitatud nõude suurusele.

20. Residex kaotas kohtuvaidluse nii esimeses kohtuastmes Rechtbank Rotterdamis kui ka apellatsiooniastmes Gerechtshof te ’s‑Gravenhage’s. Tuginedes BW artikli 3:40 lõikele 2, lähtusid mõlemad kohtud tagatislepingu tühisusest, kuna see kujutab endast riigiabi EÜ artikli 87 lõike 1 (nüüd ELTL artikli 107 lõige 1) tähenduses ja sellest ei informeeritud vastuolus EÜ artikli 88 lõikega 3 (nüüd ELTL artikli 108 lõige 3) Euroopa Komisjoni.

21. Residexi esitatud kassatsioonkaebuse alusel on põhikohtuasja menetlemine nüüd pooleli Hoge Raad der Nederlandenis, eelotsusetaotluse esitanud kohtus.

IV. Eelotsusetaotlus ja menetlus Euroopa Kohtus

22. Hoge Raad esitas 28. mai 2010. aasta otsusega, mis saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 2. juunil 2010, Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:

„Kas taolisel juhul nagu käesoleval juhul, kus ebaseaduslikku abimeedet rakendati seeläbi, et laenusaajale anti laenuandjale antud garantii tõttu laenu, mida talle tavapärases turusituatsioonis ei oleks antud, on liikmesriikide kohtud EÜ artikli 88 lõike 3 viimase lause (nüüd ELTL artikli 108 lõige 3) kohaselt kohustatud või vähemalt päevad sellise ebaseadusliku abimeetme tagajärgede kõrvaldamise raames ennistama tagatise andmisele eelnenud olukorra, isegi kui sellega samas ei kaasne asjakohase garantii alusel antud laenu andmisele eelnenud olukorra ennistamist?”

23. Euroopa Kohtus toimunud menetluses esitasid kirjalikud ja suulised märkused Residex, Rotterdami kohalik omavalitsus, Taani, Saksamaa ja Madalmaade valitsus ning Euroopa Komisjon.

V. Õiguslik hinnang

24. Oma küsimusega soovib Hoge Raad sisuliselt teada, kas ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lause kohaselt on liikmesriigi kohtul õigus või koguni kohustus käsitada tühisena kohaliku omavalitsuse garantiid, millest Euroopa Komisjoni ei ole informeeritud ja mida ei ole komisjoni poolt heaks kiidetud.

25. Menetlusosaliste arvamused lähevad selles osas lahku. Sel ajal kui Residex põhikohtuasja hagejana kaitseb loomulikult tagatislepingu kehtivust ja Rotterdami kohalik omavalitsus kostjana selle sama kategooriliselt vaidlustab, esitab enamik menetluses osalevaid valitsusi ja ka komisjon oma märkustes nüansseeritud lahendusi, millel on erinevad varjundid.

26. Ka mina sooviksin esitada Euroopa Kohtule sellise diferentseeritud lahenduse.

A. Sissejuhatav märkus

27. Kõik, mis on põhikohtuasja asjaolude kohta teada, viitab sellele, et vaidlusalune garantii kujutab endast riigiabi ELTL artikli 107 lõike 1 (endine EÜ artikli 87 lõige 1) tähenduses, millest ei ole komisjoni teavitatud ja mida komisjon ei ole ka heaks kiitnud. Seega on tegemist formaalselt ebaseadusliku abiga, mis anti vastuolus ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lausega (endine EÜ artikli 88 lõike 3 kolmas lause). Ükski menetlusosaline ei seadnud seda Euroopa Kohtus kahtluse alla.

28. Erinevalt näiteks Euroopa Liidu õigusnormidest, mis puudutavad ettevõtjatevahelisi keelatud kokkuleppeid (vt ELTL artikli 101 lõige 2), ei reguleeri küll Euroopa Liidu aluslepingute riigiabi käsitlevad sätted sõnaselgelt, millised tsiviilõiguslikud tagajärjed tulenevad abist teatamise kohustuse ja kavatsetud meetmete rakendamiskeelu rikkumisest (ELTL artikli 108 lõike 3 kolmas lause). See ei tähenda siiski, et ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lause rikkumisel ei oleks tagajärgi.

29. Liidu õigus näeb nimelt ette, et liikmesriigi kohtuid tuleb kohustada võtma sobivaid meetmeid abimeetme ebaseaduslikkuse tagajärgede heastamiseks.( ) Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peavad siseriiklikud kohtud seetõttu tagama, et kohaldataks kõiki tagajärgi, mis vastava liikmesriigi õigusest lähtuvalt järgnevad EÜ artikli 108 lõike 3 viimase lause rikkumisele – nii abimeetmete rakendamisaktide kehtivuse kui ka selle sätte vastaselt antud rahalise toetuse tagasinõudmise osas.( )

30. See viib üldjuhul selleni, et kõik tehingud – eelkõige tsiviilõiguslikud lepingud –, mis sõlmitakse seoses formaalselt ebaseadusliku riigiabi andmisega, tuleb lugeda tühiseks või kehtetuks. Euroopa Kohus on sedastanud, et „abimeetmete rakendamist käsitleva õigusakti kehtivust mõjutab see, kui liikmesriikide ametiasutused eiravad keeldu anda abi komisjoni nõusolekuta.”( )

31. Selle eesmärk on eelkõige tagada, et ühisturuga kokkusobimatut abi ei rakendataks.( ) Kui vaatamata sellele on abi siiski teatamiskohustust ja kavatsetud meetmete rakendamiskeeldu rikkudes antud, siis tuleb vähemalt tagada, et soodustatud isikult võetakse sellest tulenev eelis jälle ära ning heastatakse abimeetme ebaseaduslikkuse tagajärjed, et vältida konkurentsimoonutuse tekkimist või isegi kinnistumist.( ) Tuleb taastada varasem olukord.( )

32. Küsitav on siiski, kas avaliku võimu poolt eralaenule tagatise andmise korral on garantii tühisuse tunnustamine liikmesriigi kohtu poolt igal juhul sobiv ja vajalik, et aidata kaasa nende eesmärkide teostamisele.

33. Nagu eelotsusetaotluses on juba märgitud, sõltub see olulisel määral sellest, kas laenuandjat ennast – käesoleval juhul seega Residexi – tuleb lugeda (kaas)abisaajaks (vt selle kohta allpool jagu C) või kas abist saab kasu üksnes laenusaaja – käesoleval juhul Aerospace (vt selle kohta alljärgnev jagu B).( )

B. Õiguslik olukord juhul, kui laenuandja ise ei saa tagatisest kasu

34. Eelotsusetaotluse esitanud kohus näib – samamoodi kui Residex, Rotterdami kohalik omavalitsus ja Taani valitsus – lähtuvat sellest, et käesoleval juhul sai kohaliku omavalitsuse garantiist majanduslikku kasu üksnes Aerospace laenusaajana, kes on seega abisaaja.

35. Sellisest kasust laenusaaja jaoks tuleb lähtuda siis, kui ta ei pidanud garantii eest tasu maksma või maksis väiksema tasu kui tavapärases turusituatsioonis.( ) Kui laenusaaja finantsolukord on nii halb, et ta turul üldse enam raha ei saaks, siis tuleb vajaduse korral lugeda isegi kogu garantiiga kaetud summa tema majanduslikuks kasuks.( )

36. Ükskõik, kas käesoleval juhul loetakse Aerospace’i kasuks üksnes garantiitasust saadav kasu võrreldes garantiitasu tavalise määraga või kogu garantiiga kaetud summa( ) – tagatislepingu tühisuse tunnustamine eelotsusetaotluse esitanud kohtu poolt ei viiks iseenesest selleni, et soodustatud ettevõtjalt – käesoleval juhul seega Aerospace’ilt – võetaks ära garantiist saadud kasu. Seda seetõttu, et tagatislepingu tühisus ei tähendaks tingimata, et Aerospace kaotaks laenusumma, samuti ei peaks Aerospace tagatislepingu tühisuse korral Rotterdami kohalikule omavalitsusele automaatselt garantiitasu maksma.

37. Neil asjaoludel kerkib küsimus, kas vastavalt ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lause eesmärgile võib olla õigustatud lubada laenuandja suhtes nii raske tagajärje tekkimist nagu tagatislepingu tühisus. Euroopa Kohtus toimunud menetluses lähtuti vaidluses selle küsimuse üle erinevatest aspektidest, mida ma järgnevalt lühidalt käsitlen.

1. Kohtuotsus komisjon vs. Portugal: „tühistamine tagasinõudmise teel”

38. Esiteks viitab eelotsusetaotluse esitanud kohus ise sellega seoses kohtuotsusele komisjon vs. Portugal.( ) Ta avaldab kahtlust selles suhtes, kuidas nimetatud kohtuotsust tuleb mõista. Mõne menetlusosalise arvates tuleb sellest järeldada, et liidu õigusega vastuolus olev riigi garantii tuleb lugeda tühiseks või kehtetuks tunnistada.

39. See lähenemisviis ei veena mind.

40. Kohtuasjas komisjon vs. Portugal oli tegemist ettevõtjaga EPAC,( ) põllumajandussektoris tegutseva riigile kuuluva aktsiaseltsiga. 1996. aastal lubas Portugali Vabariik EPAC‑il võtta eraõiguslikult pangakonsortsiumilt laenu kuni 50 miljardit Portugali eskuudot,( ) kusjuures 30 miljardit Portugali eskuudot( ) tagati riigi garantiiga. 9. juuli 1997. aasta otsusega 97/762/EÜ kohustas komisjon Portugali Vabariiki „tühistama ettevõtjale EPAC antud abi”.( ) Kui Portugal seda otsust ei täitnud, tuvastas Euroopa Kohus komisjoni taotlusel kohtuotsuses komisjon vs. Portugal liikmesriigi kohustuse rikkumise.

41. On õige, et nii komisjoni otsuses 97/762 kui ka kohtuotsuses komisjon vs. Portugal on juttu „abi tühistamisest”,( ) kusjuures „abi” all tuleb mõista Portugali riigi antud tagatist.( ) Lähemal vaatlusel ilmneb siiski, et garantii „tühistamise” all oli tegelikult mõeldud intressidest tuleneva kasu tagasinõudmist, mille EPAC sai riigi garantii alusel võrreldes tavalise intressimääraga.( )

42. Seega tuvastati kohtuotsuses komisjon vs. Portugal kokkuvõttes üksnes seda, et Portugali riik oleks pidanud laenusaaja suhtes – seega EPAC‑i suhtes – aktiivselt tegutsema, selleks et temalt ebaseaduslik kasu – intressidest tulenev kasu – ära võtta.( ) Seda, et Portugal oleks lisaks olnud kohustatud liidu õigusega vastuolus oleva riigi garantii kui sellise tühistama või kehtetuks tunnistama, ei ole kohtuotsuses komisjon vs. Portugal mainitud, samuti ei tuvastatud selles suhtes liikmesriigi kohustuse rikkumist Portugali poolt.

43. Üldiselt on väljakujunenud kohtupraktika kohaselt „ebaseadusliku abi kõrvaldamine selle tagasinõudmise teel abi ebaseaduslikkuse tuvastamise loogiline tagajärg.”( ) Kasu tagasinõudmine ei ole siiski mingil juhul sama tähendusega kui selle aluseks olevate tehingute kehtetuks tunnistamine.

44. Seda arvestades ei ole senisest kohtupraktikast, liiatigi kohtuotsusest komisjon vs. Portugal võimalik teha järeldust, et eksisteerib kohustus tunnistada kehtetuks selline tagatisleping, mis anti vastuolus Euroopa Liidu riigiabiõigusega ja mille puhul tuleb abisaajaks lugeda ainult laenusaajat.

2. Võrdväärsuse põhimõte

45. Teiseks toob komisjon esile võrdväärsuse põhimõtte. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt nõuab see põhimõte – mida nimetatakse ka võrdsuse põhimõtteks –, et kõik kaebustele kohaldatavad reeglid oleksid ühtemoodi kohaldatavad nii liidu õiguse rikkumisest tulenevate kaebuste kui ka siseriikliku õiguse eiramisest tulenevate kaebuste puhul.( ) Teiste sõnadega ei tohi menetlusnormid, mis on kehtestatud nende kohtuasjade siseriiklikes kohtutes läbivaatamiseks, mille eesmärk on tagada isikutele liidu õigusest tulenevate õiguste kaitse, olla ebasoodsamad kui samalaadsete siseriiklike kaebuste puhul.( )

46. Komisjoni arvates nõuab võrdväärsuse põhimõte, et garantii, mis anti ELTL artikli 108 lõike 3 kolmandat lauset eirates, on tühine juhul, kui ilmneb, et on olemas siseriiklikud imperatiivsed normid, mille rikkumine võib BW artikli 3:40 lõike 2 kohaselt samuti põhjustada tagatislepingu tühisuse.

47. Need argumendid ei ole põhjendatud. See eeldab sellise asjaolu olemasolu, mis tegelikult on veel arutamise ese, nimelt seda, et ELTL artikli 108 lõike 3 kolmas lause nõuab vastavalt kaitse-eesmärgile tingimata, et liidu õigusega vastuolus olev abimeede oleks tühine.

48. Siseriiklikus õiguses võivad olla kehtestatud seadused, mille kaitse-eesmärgi kohaselt tähendab seaduserikkumine tehingute tsiviilõiguslikku tühisust, ja muud seadused, mille kaitse-eesmärgi kohaselt ei ole selline õiguslik tagajärg nõutav. Samamoodi on see liidu õigusnormide rikkumise korral. Määrav on see, milliste siseriiklike sätetega ELTL artikli 108 lõike 3 kolmandat lauset võrreldakse: kas nendega, mille rikkumine toob vastavalt nende kaitse-eesmärgile tagajärjena kaasa tühisuse või nendega, mis sellist õiguslikku tagajärge ei vallanda.

49. Ainult juhul, kui juba praegu oleks kindel, et ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lause rikkumine tähendab liidu õiguse aspektist tingimata tagatislepingu tühisust, oleksid võrdväärsuse põhimõttel komisjoni kirjeldatud tagajärjed. Kuna aga käesolevas menetluses tuleb nimelt alles välja selgitada, kas liidu õigus nõuab imperatiivselt tagatislepingu tühisust, ei saa ELTL artikli 108 lõike 3 kolmandat lauset algusest saadik võrdsustada muude siseriiklike keelunormidega BW artikli 3:40 lõike 2 tähenduses.

50. Võrdväärsuse põhimõttele tuginemine ei vii käesolevas asjas seega eesmärgile.

3. Garantii ja laenu vaheline tingimuslik seos

51. Kolmandaks on Rotterdami kohaliku omavalitsuse arvates garantii ja laenu vahel selline tingimuslik seos, et tagatislepingu võimalik tühisus tähendab laenu kohese tagasimaksmise kohustust ja endise olukorra taastamist.( ) Ka see asjaolu toetab oletust, et BW artikli 3:40 lõikes 2 sätestatud siseriiklikku õigusnormi kohaldades antud garantii, mis on vastuolus ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lausega, on tühine.

52. Sellele tuleb vastu väita, et tagatislepingu võimalik tühisus võib küll tähendada laenu kohese tagasimaksmise kohustust, kuid üldjuhul ei ole selle tagajärg tingimata laenusaajalt liidu õiguse vastaselt saadud kasu äravõtmine.

53. Seda seetõttu, et esiteks ei ole tagasimaksmisnõude pelgalt sissenõutavaks muutumisega tagatud, et laen ka tegelikult viivitamata tagasi makstakse, iseäranis juhul, kui laenusaaja on juba selletagi majanduslikes raskustes. Teiseks läheks kogu laenu tagasimaksmine enamikul juhtudel kaugemale sellest, mis on vajalik liidu õiguse vastaselt saadud kasu äravõtmiseks; nimetatud kasu seisneb, nagu eespool märgitud,( ) tavaliselt üksnes garantiitasu erinevuses võrreldes turul tavapärase garantiitasuga ning laieneb ainult erandjuhul kogu garantiiga kaetud summale. Lõpuks tuleb märkida, et sel viisil ei tagastataks laenusaaja liidu õiguse vastaselt saadud kasu avalik-õiguslikule asutusele, kes selle garantii vormis andis, vaid kolmandale isikule – laenuandjale –, kellel sellisele tulu jaotamisele mingil juhul õigust ei ole ja kelle puhul see võiks põhjustada uusi konkurentsimoonutusi.

54. Järelikult ei toeta ka garantii ja sellega tagatud laenu vaheline tingimuslik võimalik seos järeldust, et ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lausega vastuolus olev tagatisleping tuleks tingimata lugeda tühiseks.

4. Abi edasise rakendamise takistamine

55. Neljandaks väidab Rotterdami kohalik omavalitsus, et tagatislepingu tühisus võib takistada abi edasist rakendamist.

56. See väide ei ole siiski käesoleva kohtuasjaga sarnastel asjaoludel, kus laen on juba täielikult välja makstud, veenev.

57. Nimelt juhul, kui abisaajaks tuleb lugeda üksnes laenusaajat, käesoleval juhul niisiis Aerospace’i, on vaidlusalune abimeede täielikult rakendatud niipea, kui garantiiga tagatud laen on välja makstud. See, kas riigi ametiasutuse kui tagatise andja vastu saab hiljem tagatislepingu alusel nõude esitada, ei muuda enam midagi selles osas, et laenusaaja on täielikult saanud konkurentsiõigusega vastuolus oleva kasu ja selle ka säilitab. Sellisel juhul ei võimalda tagatislepingu tühisuse tunnustamine takistada liidu õiguse vastase abi rakendamist.

5. Laenuandja võimalikud hoolsuskohustused seoses ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lause järgimisega

58. Viiendaks viitab mõni menetlusosaline laenuandja võimalikele hoolsuskohustustele, mis on vajalikud selleks, et kõige paremini tagada ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lause praktiline tõhusus. Laenuandjal võib tekkida ootus garantii olemasolu osas alles siis, kui Euroopa Komisjon on kinnitanud selle kooskõla ühisturuga. Kui laenuandja maksab garantiiga tagatud laenu välja ennetähtaegselt, siis teeb ta seda omal riisikol.

59. Leian, et ka selle argumendiga ei saa nõustuda.

60. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt peab hoolas ettevõtja tavaliselt kindlaks tegema, kas ELTL artikli 108 lõike 3 kolmandas lauses sätestatud menetlust on järgitud.( ) Sellist liidu õigusest tulenevat hoolsuskohustust eeldati aga siiani, nagu näha, ainult tegeliku abisaaja puhul, mitte seevastu ka kolmandate ettevõtjate puhul, kes – nagu see on sageli laenuandjate puhul( ) – üksnes osalesid abi andmises, ilma et nad ise oleksid ühtlasi olnud abisaajad.( )

61. Euroopa Liidu Üldkohus märkis seoses juba mainitud Portugali riigi garantiiga( ) oma kohtuotsuses EPAC vs. komisjon tõepoolest, et ka krediidipangad peavad üles näitama nõutud mõistlikkust ja hoolsust ning veenduma, et ühenduse riigiabialaseid õigusnorme järgitakse.( ) Üldkohus ei põhjendanud siiski seda seisukohta sõnagagi( ) ega käsitlenud eelkõige kõiki aspekte, mis olid käesolevas eelotsusemenetluses arutluste ese.

62. Kindlasti saaks suurima võimaliku hoiatava mõju saavutada sellega, kui riigi poolt garantii andmise korral laiendataks riigiabiõigusest tulenevaid hoolsuskohustusi alati ka laenuandjale, kes ise ei ole abisaaja. Minu arvates läheks see aga kaugemale sellest, mis on vajalik ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lause tõhusaks kohaldamiseks.

63. Kui panna laenuandjale nimetatud hoolsuskohustused seoses liidu õiguse järgimisega, võrduks see tagatisest tuleneva majandusliku riski selge ülekandmisega riigilt eraettevõtjale, kes ise ei ole abisaaja. Sel juhul ei kannaks laenusaaja maksejõuetuse riski mitte tagatise andnud riik, vaid laenuandja. Seega tekiks riigi jaoks ebamõistlik ajend anda kergekäeliselt tagatisi, mis võivad olla liidu õigusega vastuolus, ning veeretada tehingu võimaliku tagasitäitmise korral rahaline koormus peamiselt eralaenuandjate peale.( )

64. Samal ajal võib selline riski ülekandmine eralaenuandjatele avaldada hoiatavat mõju (chilling effect) ja mõjutada seega negatiivselt ettevõtjate kapitaliga varustamist, eelkõige pangalaenu vormis. Seda, millised tõsised probleemid võivad tekkida Euroopa Liidu kogu majandusliku arengu jaoks, kui laenuandjad kõhklevad siseturul tegutsevatele ettevõtjatele laenu andmast, näitas eriti ilmekalt hiljutine majandus- ja rahanduskriis.

65. Seda arvestades ei näe ma mingit põhjust, miks peaks Euroopa Kohus selles küsimuses ühinema Üldkohtu õiguskäsitlusega kohtuasjas EPAC vs. komisjon.( ) Kui riigiabi antakse garantii vormis, siis ei peaks laenuandjal, kes ise ei ole abisaaja, ka edaspidi tekkima liidu õigusest tulenevaid hoolsuskohustusi.

6. Vahekokkuvõte

66. Nagu eespool näidatud, ei nõua seega liidu õiguse riigiabi käsitlevate sätete tõhus kohaldamine, et garantiid tuleb vastuolu tõttu ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lausega pidada tühiseks, kui laenuandja ise ei ole abisaaja.

67. Märgin veel lisaks, et sellisel juhul ei ole ka liikmesriigi kohtul kaalutlusõigust käsitada garantiid siiski ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lause rikkumise tõttu tühisena. Seda seetõttu, et liidu konkurentsiõiguse kohaselt ei tohi siseturul tegutsevate ettevõtjate jaoks sõltuvalt liikmesriigist ja pädevast liikmesriigi kohtust tuleneda erinevaid õigusi ja kohustusi. Pigem tuleb Euroopa konkurentsiõigust tõlgendada ja kohaldada nii, et ühetaolise õigusliku raamistikuga luuakse kõigi siseturul tegutsevate ettevõtjate jaoks samad konkurentsitingimused (level playing field).( )

68. Vastupidi mitme menetlusosalise arvamusele ei ole kohtuotsusest CELF võimalik teha vastupidist järeldust. Euroopa Kohus märkis selles üksnes, et liikmesriigi kohus võib teha korralduse abi tagasinõudmiseks, mis maksti välja vastuolus ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lausega, ka siis, kui komisjon selle hiljem heaks kiitis.( ) Nagu eespool märgitud,( ) ei ole aga saadud majandusliku kasu tagasinõudmine mingil juhul sama tähendusega kui abimeetmega seotud tehingute tsiviilõiguslik tühisus.

C. Õiguslik olukord juhul, kui tagatisest saab kasu laenuandja ise

69. Järgnevalt tuleb veel arutada õiguslikku olukorda juhul, kui (ka) laenuandja ise on garantiiga seotud riigiabi saaja.

1. Märk selle kohta, et kasu saab laenuandja ise

70. Saksamaa valitsus ja komisjon juhivad õigesti tähelepanu sellele, et riigi garantiist ei saa tingimata kasu ainult laenusaaja. Ka laenuandja, kelle nõuded laenusaaja vastu tagatakse riigi garantiiga, võib sellest garantiist kindlat majanduslikku kasu saada.

71. Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab seepärast üksikasjalikult kontrollima, kas käesoleval juhul ei tule peale laenusaaja Aerospace’i lugeda abisaajaks ka laenuandjat Residexi.( ) Erinevalt sellest, mida arvab Residex, sisaldavad nimelt põhikohtuasjas tehtud asjaolude tuvastused selgeid pidepunkte selle kohta, et nimetatud ettevõtja sai laenuandjana kohaliku omavalitsuse garantiist tegelikult majanduslikku kasu riigiabiõiguse mõttes.

72. Kindlasti ei tulene selline kasu üksnes asjaolust, et Rotterdami kohalik omavalitsusasutus tagas Residexi antud laenu. Paljud ettevõtjad sõlmivad riigiga tehinguid – olgu need siis riigihanked, laenutehingud või garantiid – ja mitte iga selline tehing ei sisalda tingimata liidu õigusega keelatud riigiabi elementi.( ) Iseäranis juhul, kui tegemist on riigi poolt eralaenu tagamisega, tuleb mõelda, et laenuandja saab küll sel viisil tagatise, millega tema risk väheneb; samal ajal võib aga ka laenuintress, mille laenuandja laenusaajaga sellisel juhul kokku lepib, olla tunduvalt väiksem kui tagamata laenu korral.

73. Igal juhul tuleb komisjoni teatises garantiidena antava riigiabi kohta avaldatud suunistes( ) lugeda laenuandjat riigi garantiist kasu saavaks isikuks eelkõige kahe juhtumite grupi korral:

– kui garantii antakse laenuandja juba olemasoleva nõude tagantjärele tagamiseks, ilma et vastavalt kohandataks selle laenu või rahalise kohustuse tingimusi, või

– kui võla ümberkorraldamine tehakse sel viisil, et ühe garanteeritud laenu abil makstakse tagasi teist, garanteerimata laenu samale laenuandjale.

74. Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus teatab,( ) oli Residexil kohaliku omavalitsuse garantii andmise ajal Aerospace’i vastu miljonite eurodeni ulatuv maksmisnõue nende MDH osade tagasiostmisest saadud summa osas, mille Residex oma müügioptsiooni kasutades oli Aerospace’ile tagasi andnud. Selle nõude muutis Residex laenuks Aerospace’ile, millele aitas otsustavalt kaasa Rotterdami sadama omavalitsuse garantii.

75. Kõik see viitab ilmselgelt sellele, et käesoleval juhul anti kohaliku omavalitsuse garantii olemasoleva nõude tagantjärele tagamiseks või vastavalt võla ümberkorraldamise raames, mille tagajärjel sai Residex kohaliku omavalitsuse garantiist iseseisvat majanduslikku kasu riigiabiõiguse tähenduses. Lisaks puuduvad pidepunktid selle kohta, et Residex oleks maksnud Rotterdami kohalikule omavalitsusele oma garantiist saadud kasu hüvitamiseks garantii andmise eest turul tavapärast garantiitasu. Seega tuleb lugeda lisaks Aerospace’ile abisaajaks ka Residexi.

2. Garantii kehtivuse tagajärjed

76. Erinevalt esmalt arutatud stsenaariumist( ) on garantii tühisus sobiv ja ka vajalik meede ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lause eesmärgi teostamiseks, kui peale laenusaaja tuleb abisaajaks lugeda ka laenuandjat.

77. Esiteks on garantii tsiviilõiguslik tühisus sobiv ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lause eesmärgi teostamiseks, sest see võimaldab laenuandjalt kui abisaajalt ära võtta majanduslikku kasu, mille ta sai riigilt liidu õiguse vastaselt.

78. Iga Rotterdami kohaliku omavalitsuse garantii alusel tehtav makse süvendaks liidu õigusest tuleneva rakenduskeelu rikkumist ja kindlustaks Residexi kui abisaaja ebaseaduslikku kasu, mida ta võib saada heaks kiitmata garantiist. Seevastu juhul, kui liikmesriigi kohus tuvastab garantii tühisuse, takistab see Residexil edaspidi mis tahes soodustusi saada. Sel viisil täidab liikmesriigi kohus oma kohustust liidu õiguse vastase riigiabi väljamaksmist takistada.( )

79. Kui Residexil oli ootus garantii kehtivuse osas, siis ei ole tegemist õiguspärase ootusega. Seda seetõttu, et temalt kui abisaajalt võis oodata, et ta tegi oma hoolsuskohustuste raames kindlaks, kas ELTL artikli 108 lõike 3 kolmandas lauses sätestatud menetlust on järgitud.( ) Ka võimalikud õiguslikud ekspertarvamused, mille Rotterdami kohalik omavalitsus nähtavasti hankis,( ) ja mis lähtusid ilmselt sellest, et ELTL artikli 108 lõike 3 kolmas lause ei kuulu kohaldamisele, ei saa selles osas midagi muuta. Õiguspärane ootus tekib alles siis, kui on olemas komisjoni kui liidu konkurentsiasutuse jõustunud otsus, milles kas juba eitatakse seda, et garantii saab kvalifitseerida riigiabina või vähemalt sedastatakse selle kooskõla siseturuga.( )

80. Just seetõttu, et Residexil endal olid nimetatud hoolsuskohustused, ei saa ettevõtja kohaliku omavalitsuse vastu tugineda ka vastuolulise käitumise keelule (venire contra factum proprium).( ) Kui Rotterdami kohalik omavalitsus tahaks garantiilubadusest, mis on liidu õigusega vastuolus, kinni pidada, siis oleks see üldiselt Euroopa Liidu konkurentsiõiguse kaitse-eesmärgiga ja eriti ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lausega diametraalselt vastuolus. Ametiasutus peab end suutma kohtus kaitsta sellega, et eelis või makse, mida ettevõtja temalt nõuab, rikuks liidu õiguse konkurentsieeskirju.( ) Ümberpöördult saab teatavasti ka ettevõtja tugineda kohtus sellele, et temalt nõutav makse ei ole kooskõlas konkurentsiõigusega.( )

81. Teiseks on komisjoni poolt heaks kiitmata garantii tsiviilõiguslik tühisus ka vajalik ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lause eesmärgi teostamiseks.

82. Puht teoreetiliselt oleks küll mõeldav tunnustada sellise garantii tühisust vaid osaliselt, nimelt niivõrd, kuivõrd laenuandja saab konkurentsieeskirjadega vastuolus olevat kasu. Käesoleva kohtuasjaga sarnastel asjaoludel oleks selle tagajärg see, et kohalik omavalitsus kui tagatise andja peaks tagatislepingu alusel maksma ja võiks vajaduse korral tema poolt tagatud summast vajaduse korral veel maha arvata summa, mis oleks vastanud garantii andmise eest turul tavapäraselt makstavale garantiitasule.

83. ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lause eesmärgi teostamiseks sobiks sellise osalise tühisuse eeldamine siiski palju vähem kui täieliku tühisuse eeldamine.

84. Esiteks seisaks nimelt liikmesriigi kohus raske ülesande ees uurida välja, missugune garantiitasu oli garantii andmise ajal turul tavapärane ja seega mõistlik. Kui laenusaaja – nagu käesoleval juhul – ei oleks üldse suutnud turul laenu saada, siis tuleks selletagi kogu laenu maht, st kogu garantiiga kaetud summa, lugeda laenuandja kasuks, kuna laenutehing ei oleks ilma selle garantiita üldse teoks saanud.( )

85. Teiseks oleks garantii (üksnes) osalise tühisuse korral laenuandja, kes saab abist kasu, suures osas vabastatud kaasvastutusest liidu õiguse konkurentsieeskirjade järgimise eest.( ) Sel viisil tekiks abist kasu saavate laenuandjate jaoks vale stiimul ennatlikult osaleda projektide finantseerimisel, mida ei ole Euroopa Liidu riigiabiõiguse kohaselt heaks kiidetud.

86. Kindlasti ei nõua Euroopa Kohus kõigil juhtudel sellise riigiabimeetme täielikku tagasitäitmist, mis võeti vastuolus ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lausega. Näiteks kohtuasjas CELF oli Euroopa Kohtu arvates piisav, et abisaajalt mõisteti välja mõistlikud intressid riigi käest saadud majandusliku kasu eest, ilma et ta oleks pidanud abi kui sellist tagasi maksma.( ) Kohtuasjas CELF väljakujundatud praktika kehtib aga ainult sellistel juhtudel, kui ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lausega vastuolus antud abi hiljem pärast komisjoni „positiivse otsusega” heaks kiideti.( ) Seega on komisjoni järeldus abi siseturuga kokkusobivuse kohta kriteerium, mille alusel otsustatakse, kas abisaajale on võimalik välja maksta abi heakskiitvale otsusele eelnenud perioodi eest või kas tal on võimalik juba väljamakstud abi säilitada.( )

3. Vahekokkuvõte

87. Kokkuvõttes kehtib, et:

ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lausega vastuolus antud ja Euroopa Komisjoni poolt ka tagantjärele heaks kiitmata riigi garantii eralaenule on tühine juhul, kui laenuandja on ise abisaaja.

VI. Ettepanek

88. Eelnevalt esitatud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Madalmaade Hoge Raadi esitatud küsimusele järgmiselt:

ELTL artikli 108 lõike 3 kolmanda lausega vastuolus antud ja Euroopa Komisjoni poolt ka tagantjärele heaks kiitmata riigi garantii eralaenule ei ole tühine, välja arvatud juhul, kui laenuandja on ise abisaaja.