Direktiivi 2004/38 artikli 5 lõike 2 esimeses lõigus on iseäranis sätestatud, et liidu kodaniku kolmanda riigi kodanikust pereliikmetelt nõutakse sissesõiduviisat, kui neil puudub direktiivi artiklis 10 nimetatud kehtiv elamisluba. Kuivõrd direktiivi 2004/38 artikli 9 lõikest 1 ja artikli 10 lõikest 1 tulenevalt on elamisluba dokument, mis tõendab liidu kodaniku pereliikme, kes ei ole liikmesriigi kodanik, õigust elada liikmesriigis kauem kui kolm kuud, siis asjaolu, et eespool mainitud artikli 5 lõikes 2 nähakse ette liidu kodaniku ilma elamisloata pereliikmete sisenemine vastuvõtvasse liikmesriiki, annab tunnistust sellest, et direktiiv 2004/38 on kohaldatav ka pereliikmete suhtes, kes ei ole enne teises liikmesriigis seaduslikult elanud.

Lisaks annavad direktiivi artikkel 5, artikli 6 lõige 2 ja artikli 7 lõige 2 liidu kodaniku kolmanda riigi kodanikust pereliikmetele, kes on liidu kodanikuga kaasas või ühinevad temaga asjaomases liikmesriigis, õiguse siseneda vastuvõtvasse liikmesriiki ning elada seal kuni kolm kuud või kauem kui kolm kuud, kuid ei sätesta sealjuures, kus ja millistel tingimustel nad enne asjaomasesse liikmesriigi saabumist on elanud.

Direktiivi 2004/38 ühestki sättest ei tulene, et direktiivi kohaldamiseks liidu kodaniku pereliikmetele oleks nõutav, et nad oleksid eelnevalt elanud mõnes teises liikmesriigis. Direktiivi 2004/38 artikli 3 lõike 1 järgi kohaldatakse direktiivi kõikide liidu kodanike suhtes, kes liiguvad liikmesriiki või elavad liikmesriigis, mille kodanikud nad ei ole, ja nende artikli 2 punktis 2 määratletud pereliikmete suhtes, kes on nendega kaasas või ühinevad nendega asjaomases liikmesriigis. Direktiivi 2004/38 artikli 2 punktis 2 toodud pereliikme definitsioon ei tee vahet, kas nad on enne elanud seaduslikult teises liikmesriigis või mitte.

Direktiiviga 2004/38, mis käsitleb Euroopa Liidu kodanike ja nende pereliikmete õigust liikuda ja elada vabalt liikmesriikide territooriumil ning millega muudetakse määrust nr 1612/68 ja tunnistatakse kehtetuks direktiivid 64/221, 68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 ja 93/96, on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mis nõuavad, et liidu kodaniku — kes elab asjaomases liikmesriigis, kuid ei ole selle kodanik — kolmanda riigi kodanikust abikaasa peab kõnealuse direktiivi sätetele tuginemiseks olema enne vastuvõtvasse liikmesriiki saabumist elanud seaduslikult teises liikmesriigis.

Vastupidi seisukohale, mille Euroopa Kohus võttis 23. septembri 2003. aasta otsuses kohtuasjas C-109/01: Akrich (EKL 2003, lk I-9607) , ei saa nõuda, et määruse nr 1612/68 töötajate liikumisvabaduse kohta ühenduse piires artiklis 10 sätestatud õigustele tuginemiseks peab liidu kodaniku kolmanda riigi kodanikust abikaasa elama seaduslikult teises liikmesriigis, kui ta liigub mõnda muusse liikmesriiki, kuhu liidu kodanik kavatseb elama asuda või on sinna elama asunud.

Selline tagajärg ei vastaks EÜ artikli 3 lõike 1 punktis c sätestatud eesmärgile rajada siseturg, mida iseloomustab isikute vaba liikumise takistuste kõrvaldamine liikmesriikide vahel. Siseturu loomine tähendab seda, et liidu kodaniku sisenemis- ja elamistingimused liikmesriigis, mille kodanik ta ei ole, on kõikides liikmesriikides ühesugused. Sellest tulenevalt peab liidu kodanike liikumisvabadust mõistma kui õigust lahkuda ükskõik millisest liikmesriigist, eelkõige liikmesriigist, mille kodanik see liidu kodanik on, ning asuda samadel tingimustel elama ükskõik millisesse liikmesriiki, mille kodanik see liidu kodanik ei ole.

Liiati kui tunnustada liikmesriikide ainupädevust anda luba oma territooriumile sisenemiseks või seal elamiseks või keelduda sellise loa andmisest liidu kodaniku kolmanda riigi kodanikust pereliikmetele, kes ei ole enne teises liikmesriigis seaduslikult elanud, võib see kaasa tuua selle, et liidu kodanike liikumisvabadus liikmesriigis, milles kodanikud nad ei ole, on sisserännet reguleerivatest siseriiklikest õigusnormidest sõltuvalt liikmesriigiti erinev, kui mõned liikmesriigid annavad liidu kodanike pereliikmetele sisenemise ja elamise loa, teised aga keelduvad sellest.

Järelikult tuleb jätta tähelepanuta analüüs, mille kohaselt on üksnes liikmesriigid pädevad reguleerima liidu kodaniku pereliikmete, kes on kolmanda riigi kodanikud, esmast sisenemist ühenduse territooriumile, kui asutamislepingu kolmanda osa IV jaotisest ei tulene teisiti.

Ühenduse seadusandja võib EÜ artikli 18 lõikega 2 ning EÜ artiklitega 40, 44 ja 52 — mille alusel on direktiiv 2004/38 eeskätt vastu võetud — talle antud pädevuse raames reguleerida liidu kodaniku pereliikmete liikmesriigi territooriumile sisenemise ja seal viibimise tingimusi, kui asjaolu, et liidu kodaniku perekonnal ei ole võimalik liidu kodanikuga kaasa tulla või ühineda temaga vastuvõtvas liikmesriigis, võib liidu kodaniku liikumisvabadust riivata ja pärsib seetõttu tema õigust sellesse liikmesriiki siseneda ja seal elada.

Ühenduse seadusandja on pädev reguleerima — nagu ta on teinud seda direktiivis 2004/38, mis käsitleb Euroopa Liidu kodanike ja nende pereliikmete õigust liikuda ja elada vabalt liikmesriikide territooriumil ning millega muudetakse määrust nr 1612/68 ja tunnistatakse kehtetuks direktiivid 64/221, 68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 ja 93/96 — liidu kodaniku kolmanda riigi kodanikust pereliikmete sellesse liikmesriiki sisenemist ja seal elamist, kus liidu kodanik on kasutanud oma õigust vabalt liikuda, kaasa arvatud juhul, kui pereliikmed ei ela juba seaduslikult teises liikmesriigis.

Direktiivi 2004/38, mis käsitleb Euroopa Liidu kodanike ja nende pereliikmete õigust liikuda ja elada vabalt liikmesriikide territooriumil ning millega muudetakse määrust nr 1612/68 ja tunnistatakse kehtetuks direktiivid 64/221, 68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 ja 93/96, artikli 3 lõiget 1, mis sätestab, et direktiivi kohaldatakse kõikide liidu kodanike suhtes, kes liiguvad liikmesriiki või elavad liikmesriigis, mille kodanikud nad ei ole, ja nende artikli 2 punktis 2 määratletud pereliikmete suhtes, kes on nendega kaasas või ühinevad nendega, tuleb tõlgendada nii, et liidu kodaniku — kes elab asjaomases liikmesriigis, kuid ei ole selle kodanik — kolmanda riigi kodanikust abikaasa, kes on liidu kodanikuga kaasas või ühineb temaga, saab tugineda kõnealuse direktiivi sätetele sõltumata sellest, millal ja kus nad abiellusid või kuidas kolmanda riigi kodanik vastuvõtvasse liikmesriiki sisenes.

Esiteks ei ole üheski direktiivi 2004/38 sättes nõutud, et liidu kodanik peaks vastuvõtvasse liikmesriiki liikumise ajaks olema loonud perekonna, et tema kolmanda riigi kodanikust pereliikmed saaksid kõnealuse direktiiviga kehtestatud õigustele tugineda. Sätestades, et liidu kodaniku pereliikmed võivad liidu kodanikuga vastuvõtvas liikmesriigis ühineda, on ühenduse seadusandja vastupidi aktsepteerinud võimalust, et liidu kodanik loob perekonna alles pärast seda, kui ta on kasutanud oma õigust vabalt liikuda. Sellekohane tõlgendus vastab ka direktiivi 2004/38 eesmärgile hõlbustada liidu kodaniku elamisõiguse kui põhiõiguse kasutamist liikmesriigis, mille kodanik ta ei ole.

Teiseks, arvestades nõuet tõlgendada direktiivi 2004/38 kitsalt ning mitte kaotada tema kasulikku mõju, tuleb direktiivi artikli 3 lõikes 1 sisalduvat lauseosa „[liidu kodaniku] pereliikme[d], kes on [temaga] kaasas” tõlgendada seega nii, et sellega peetakse silmas nii liidu kodaniku pereliikmeid, kes on liidu kodanikuga koos vastuvõtvasse liikmesriiki sisenenud, kui ka neid pereliikmeid, kes temaga koos selles liikmesriigis elavad, tegemata viimasel juhul vahet, kas asjaomased kolmanda riigi kodanikud on sisenenud liikmesriiki enne või pärast liidu kodanikku või enne või pärast tema pereliikmeks saamist.

Kolmandaks ei sisalda artikli 3 lõige 1 ega ükski muu direktiivi 2004/38 säte liidu kodaniku ja kolmanda riigi kodaniku abielu sõlmimise asukohta puudutavaid nõudeid.

(vt punktid 87–90, 93, 98 ja 99, resolutsiooni punkt 2)