KOHTUJURISTI ETTEPANEK

VERICA TRSTENJAK

esitatud 24. märtsil 20101( )

Kohtuasi C‑540/08

Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG

versus

„Österreich”-Zeitungsverlag GmbH

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberster Gerichtshof (Austria))

Direktiiv 2005/29/EÜ – Ühtlustamine – Tarbijakaitse – Ettevõtjate ebaausad kaubandustavad – Seotud pakkumised – Kaubandustava mõiste – Siseriiklikud õigusnormid, mis keelavad tasuta lisahüved seoses perioodiliste trükistega – Meedia mitmekesisuse ja konkurentide kaitse

Sisukord





I. Sissejuhatus

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

B. Siseriiklik õigus

III. Asjaolud, põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

V. Poolte peamised argumendid

A. Esimene eelotsuse küsimus

B. Teine eelotsuse küsimus

VI. Õiguslik hinnang

A. Sissejuhatavad märkused

B. Esimene eelotsuse küsimus

1. Mõiste „kaubandustavad” direktiivi 2005/29 artikli 2 punktis d

2. Direktiivi 2005/29 isikuline kohaldamisala

a) Direktiiviga 2005/29 hõlmatud valdkond

b) UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sätestatud keelu kaitse-eesmärk

i) Üksikute kaitstavate huvide erinev osatähtsus

ii) Asjaomaste siseriiklike sätete ja kohtupraktika uurimine

c) Järeldus

3. Mõlema õigusakti ülesehituse uurimine

a) Direktiivi 2005/29 sätted

i) Siseriiklike õigusnormide täielik ja maksimaalne ühtlustamine kui direktiivi eesmärk

ii) Direktiivi 2005/29 ülesehitus

b) UWG sätted

i) UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sätestatud keelu ülesehitus

4. Vaidlusaluse õigusnormi kooskõla direktiiviga 2005/29

a) Kirjutatud siseriiklik õigus

i) Ülesehituse ümberpööramine

ii) UWG § 9a lõikes 2 sätestatud erandite ebapiisavus

iii) Vahejäreldus

b) Direktiiviga kooskõlas oleva tõlgendamise võimalus

i) Hindamine direktiivi sätete alusel

– Direktiivi 2005/29 artikli 5 lõiked 4 ja 5

– Direktiivi 2005/29 artikli 5 lõige 2

c) Järeldus

5. Järeldused

C. Teine eelotsuse küsimus

VII. Ettepanek





I. Sissejuhatus

1. Käesolevas EÜ artikli 234 alusel( ) algatatud eelotsusemenetluses esitab Austria Oberster Gerichtshof (edaspidi „eelotsusetaotluse esitanud kohus”) Euroopa Kohtule kaks eelotsuse küsimust selle kohta, kuidas tõlgendada ebaausaid kaubandustavasid siseturul käsitlevat direktiivi 2005/29/EÜ( ) (edaspidi „direktiiv 2005/29”). Küsimus seisneb sisuliselt selles, kas ühenduse õigusega on kooskõlas siseriiklikud õigusnormid, mille kohaselt on keelatud tasuta lisahüvede andmise väljakuulutamine, tasuta lisahüvede pakkumine ja andmine seoses perioodiliste trükistega, samuti tasuta lisahüvede andmise väljakuulutamine seoses muude kaupade või teenustega, ilma et igal üksikjuhtumil oleks vaja kontrollida, kas selline kaubandustava on eksitav.

2. Eelotsusetaotluse alus on Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG (edaspidi „põhikohtuasja hageja”) esialgse õiguskaitse taotlus, millega põhikohtuasja hageja esitab nõude kohustada „Österreich”-Zeitungsverlag GmbH‑d (edaspidi „põhikohtuasja kostja”) hoiduma auhinnamängu vormis pakutava konkurentsivastase lisahüve kasutamisest, mis on siseriikliku õiguse kohaselt põhimõtteliselt keelatud.

3. Käesolev kohtuasi on liidetud kohtuasjade C‑261/07 (VTB‑VAB) ja C‑299/07 (Galatea)( ) ning kohtuasja C‑304/08 (Plus)( ) järel juba kolmas kohtuasi, milles on tegemist eelotsusetaotlusega, millega siseriiklikud kohtud esitavad Euroopa Kohtule küsimuse selle kohta, kas liikmesriikide seotud pakkumiste keelud on kooskõlas direktiiviga 2005/29. Ühe põhiküsimusena, mis eristab käesolevat kohtuasja varasematest ja mida tuleb seetõttu õiguslikust aspektist hoolikalt hinnata, soovitakse teada seda, kas selline kooskõla kontrollimine on võimalik ka siis, kui asjaomase siseriikliku õigusnormi väidetav eesmärk on kaitsta nii meedia mitmekesisust kui ka konkurente.

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

4. Direktiivi 2005/29 artikkel 1 on sõnastatud järgmiselt:

„Käesoleva direktiivi eesmärk on aidata kaasa siseturu nõuetekohasele toimimisele ja tarbijakaitse kõrge taseme saavutamisele, lähendades tarbijate majandushuve kahjustavad ebaausaid kaubandustavasid käsitlevad liikmesriikide õigus- ja haldusnormid.”

5. Direktiivi 2005/29 artiklis 2 on sätestatud:

„Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid:

[…]

d) ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud kaubandustavad (edaspidi ka kaubandustavad) – ettevõtjapoolne tegevus, tegevusetus, teguviis või esitusviis, kommertsteadaanne, sealhulgas reklaam ja turustamine, mis on otseselt seotud toote reklaamimise, müügi või tarnimisega tarbijatele;

[…]”

6. Direktiivi artikli 3 lõige 1 näeb ette:

„Käesolevat direktiivi kohaldatakse artiklis 5 sätestatud ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausate kaubandustavade suhtes enne ja pärast tootega seonduva äritehingu sõlmimist ja selle ajal.”

7. Direktiivi artikkel 4 on sõnastatud järgmiselt:

„Liikmesriigid ei piira teenuste osutamise vabadust ega kaupade vaba liikumist käesoleva direktiiviga lähendatava valdkonnaga seotud põhjustel.”

8. Direktiivi artiklis 5 „Ebaausate kaubandustavade keeld” on sätestatud:

„1. Ebaausad kaubandustavad on keelatud.

2. Kaubandustava on ebaaus, kui see

a) on vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega

ja

b) seoses mingi tootega moonutab oluliselt või tõenäoliselt moonutab oluliselt selle keskmise tarbija majanduskäitumist, kes tootega kokku puutub või kellele see on suunatud, või tarbijarühma keskmise liikme majanduskäitumist, kui kaubandustava on suunatud teatavale tarbijarühmale.

3. Kaubandustavasid, mis tõenäoliselt moonutavad oluliselt ainult selliste selgesti eristatavate tarbijarühmade majanduskäitumist, kes oma vaimse või füüsilise puude, vanuse või kergeusklikkuse tõttu on eriti vastuvõtlikud kaubandustava või sellega seotud toote suhtes viisil, mille ettenägemist võib ettevõtjalt õigustatult eeldada, hinnatakse, lähtudes selle mõjust kõnealuse tarbijarühma keskmisele liikmele. See ei piira üldist ja seaduslikku reklaamitava esitada liialdavaid väiteid või väiteid, mida ei tule võtta sõna-sõnalt.

4. Eelkõige on ebaausad need kaubandustavad, mis

a) on eksitavad vastavalt artiklitele 6 ja 7

või

b) on agressiivsed vastavalt artiklitele 8 ja 9.

5. I lisas on selliste kaubandustavade nimekiri, mida loetakse ebaausateks kõigil tingimustel. Kõikides liikmesriikides kohaldatakse sama ühtset nimekirja ja seda saab muuta ainult käesolevat direktiivi läbi vaadates.”

9. Tasuta lisahüvede väljakuulutamine, pakkumine või andmine seoses perioodiliste trükistega ei kuulu direktiivi I lisas loetletud kaubandustavade hulka, mida loetakse ebaausaks kõigil tingimustel.

B. Siseriiklik õigus

10. Austria seaduse kõlvatu konkurentsi tõkestamise kohta (edaspidi „UWG”)( ) § 9a lõige 1 on sõnastatud järgmiselt:

„Isiku suhtes, kes äritegevuses konkurentsi eesmärgil

1) avalikes kuulutustes või muudes laiale avalikkusele mõeldud teadetes kuulutab välja, et ta annab tarbijatele koos kaupade või teenustega tasuta lisahüvesid (preemiad), või pakub või annab tarbijatele koos perioodiliste trükistega tasuta lisahüvesid (preemiad) või kuulutab nende andmise välja või

2) pakub või annab ettevõtjatele koos kaupade või teenustega tasuta lisahüvesid (preemiad) või kuulutab nende andmise välja, võib esitada rikkumise lõpetamise nõude ja kahju hüvitamise nõude. See kehtib ka juhul, kui asjaolu, et lisahüve antakse tasuta, on kaupade või teenuste koguhinnaga, lisahüve näiliku hinnaga või muul viisil varjatud.”

III. Asjaolud, põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused

11. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmetel peab ta lahendama kohtuvaidluse kahe Austria päevalehtede turul konkureeriva ettevõtja vahel, mille põhjustas asjaolu, et põhikohtuasja kostja kuulutas oma ajalehes välja aasta jalgpalluri valimise. Artikli sissejuhatus oli trükitud poolpaksus kirjas ja kõlas järgmiselt: „Osalemine tasub ära: teil on võimalik võita õhtusöök kuulsa valimise võitnud jalgpalluriga.” Artiklist vasakul oli „valimissedel” märkega „lõika välja ja saada ära”. Paremal teavitati võimalusest teha oma valik Interneti teel. Sarnased artiklid ilmusid ka järgmisel üheksal päeval.

12. Esimese astme kohus otsustas hageja taotluse põhjal, et väljakuulutamine on lubamatu lisahüve UWG § 9a lõike 1 punkti 1 tähenduses, ning rahuldas hagi tagamise määrusega lisahüve väljakuulutamisest hoidumise nõude. Apellatsioonikohus otsustas seevastu, et lisahüve väljakuulutamisel puudub märkimisväärne mõju turule; kõnealuse otsuse peale esitas hageja eelotsusetaotluse esitanud kohtule määruskaebuse, milles palub jätta jõusse esimese astme kohtu tehtud hagi tagamise määrus. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu esialgse hinnangu kohaselt tuleks määruskaebus UWG § 9a lõike 1 punkti 1 põhjal rahuldada. Eelotsusetaotluse esitanud kohus kahtleb siiski, kas UWG § 9a lõike 1 punkti 1 kohaldamine on direktiiviga kooskõlas, mis sõltub aga direktiivi kohaldamisala tõlgendamisest.

13. Seetõttu otsustas Oberster Gerichtshof menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

„1. Kas direktiivi 2005/29/EÜ artikli 3 lõikega 1 ja artikli 5 lõikega 5 või selle direktiivi muude sätetega on kooskõlas siseriiklikud õigusnormid, mille kohaselt ei ole lubatud välja kuulutada, et antakse tasuta lisahüvesid, ega selliseid hüvesid pakkuda või anda seoses perioodiliste trükistega ning välja kuulutada, et antakse tasuta lisahüvesid seoses muude kaupade või teenustega, välja arvatud ammendavalt loetletud erandid, ilma et oleks vaja igal üksikjuhtumil kontrollida, kas selline kaubandustava on eksitav, agressiivne või muul viisil ebaaus, ning seda ka juhul, kui need õigusnormid ei teeni mitte ainult tarbijakaitse huve, vaid ka muid eesmärke, mida direktiivi esemeline kohaldamisala ei hõlma, näiteks meedia mitmekesisuse säilitamine või nõrgemate konkurentide kaitse?

2. Kui vastus esimesele küsimusele on jaatav:

kas siis asjaolu, et seoses ajalehe ostmisega antakse võimalus osaleda auhinnamängus, kujutab endast ebaausat kaubandustava ebaausate kaubandustavade direktiivi artikli 5 lõike 2 tähenduses üksnes seetõttu, et selline osalemise võimalus ei ole vähemalt osale sihtrühmast küll ainus, kuid siiski määrav põhjus ajalehe ostmiseks?”

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

14. 18. novembri 2008. aasta eelotsusetaotlus saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 4. detsembril 2008.

15. Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 sätestatud tähtaja jooksul esitasid kirjalikud märkused põhikohtuasja pooled, Austria Vabariigi ja Belgia Kuningriigi valitsus ning Euroopa Komisjon.

16. Euroopa Kohtu 19. jaanuari 2010. aasta istungil esitasid oma märkused põhikohtuasja pooled, Austria Vabariigi ja Saksamaa Liitvabariigi valitsuse esindajad ning komisjoni esindaja.

V. Poolte peamised argumendid

A. Esimene eelotsuse küsimus

17. Esimese eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas siseriikliku õiguse säte, mis põhimõtteliselt keelab kauba müümisel lisahüvede kasutamise, kuulub direktiivi 2005/29 kohaldamisalasse, kuigi kõnealuse sätte eesmärk ei ole üksnes tarbijate kaitse.

18. Põhikohtuasja hageja ning Austria ja Belgia valitsus leiavad, et Euroopa Kohus peaks vastama sellele küsimusele eitavalt.

19. Nad viitavad sellega seoses esiteks sellele, et müügi edendamist käsitleti määruse ettepanekus, mis tegi selget vahet müügi edendamise meetmete õigusliku käsitlemise ja nüüd direktiivi 2005/29 kohaldamisalasse kuuluvate ebaausate kaubandustavade õigusliku käsitlemise vahel. Komisjon võttis siiski kõnealuse ettepaneku 2006. aastal, st aasta pärast direktiivi vastuvõtmist, tagasi. Seega ei saa öelda, et müügi edendamine kuulub kaudselt direktiivi kohaldamisalasse. Lisaks sellele ei saa direktiivi kohaldada sellistele siseriiklikele õigusnormidele nagu põhikohtuasjas, mis taotlevad eelkõige muid eesmärke, nagu konkurentide kaitset ja meedia mitmekesisuse säilitamist, ja vaid kaudselt tarbijate kaitset, seda enam, et direktiivi eesmärk on selle põhjenduse 6 kohaselt tarbijate majandushuvide otsene kaitse.

20. Täiendavalt selgitavad põhikohtuasja hageja ja Austria valitsus, et UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sätestatud lisahüvede müügiga sidumise keeld on igal juhul direktiiviga kooskõlas.

21. Nimelt lubab direktiiv 2005/29 liikmesriikidel klassifitseerida artikli 5 lõike 2 kohaselt ebaausateks ja seega keelata sellised kaubandustavad, mis on vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega ja tõenäoliselt moonutavad oluliselt keskmise tarbija majanduskäitumist. Kohtuvaidluse esemeks olevat liikmesriigi keeldu kohaldatakse siiski vaid juhul, kui siseriiklik kohus tuvastab, et tarbija on ostnud trükise ainult ebaratsionaalsetel kaalutlustel, lootes saada täiendavaid eeliseid, ja tingimusel et sellised eelised ei kuulu UWG § 9a lõikes 2 loetletud erandite hulka. Lisaks sellele hindavad siseriiklikud kohtud igat üksikjuhtumit eraldi.

22. Põhikohtuasja hageja arvates erineb Austria õigusnorm liidetud kohtuasjade C‑261/07 (VTB‑VAB) ja C‑299/07 (Galatea) ning kohtuasja C‑304/08 (Plus) esemeks olnud õigusnormidest selle poolest, et viimati nimetatud õigusnormid sisaldavaid üldisi keelde ja ei arvesta seetõttu konkreetse asja erilisi asjaolusid.

23. Põhikohtuasja kostja väidab seevastu, et põhjenduse 6 kohaselt jäävad direktiivi 2005/29 kohaldamisalast välja kõik need siseriiklikud õigusnormid, mis kahjustavad „ainult” konkurentide majandushuve või mis on seotud ettevõtjatevaheliste tehingutega. Vaidlusalune õigusnorm ei ole aga ilmselgelt selline, sest UWG § 9a lõike 1 punkti 1 eesmärk on eelkõige ja otseselt tarbijate kaitse.

24. Põhikohtuasja kostja leiab samuti, et selles sätestatud keeld ei ole direktiivi kontseptsiooniga kooskõlas, sest olenemata sellest, et lisahüvedega seotud müügi edendamine ei kuulu direktiivi 2005/29 I lisas sisalduvasse selliste kaubandustavade loetellu, mis on igal juhul ebaausad, on sellele kohaldatav Austria õiguses sätestatud üldine keeld, nagu Oberster Gerichtshof oma eelotsusetaotluses tuvastas.

25. Saksamaa valitsus viitas kohtuistungil kohtuasjale C‑304/08 (Plus) ja märkis, et hoolimata direktiiviga 2005/29 taotletavast täielikust ühtlustamisest, jääb puutumata liikmesriikidele ülevõtmisel jäetud tegutsemisruum. See kehtib eeskätt seoses direktiivi 2005/29 legaaldefinitsioonides sisalduvate määratlemist vajavate mõistete ülevõtmisega siseriiklikku õigusesse. Lisaks sellele asus Saksamaa valitsus seisukohale, et siseriiklikud õigusnormid ei ole direktiiviga 2005/29 vastuolus siis, kui siseriiklikel õigusnormidel on muu eesmärk kui direktiivil.

26. Komisjon on seevastu teistsugusel õiguslikul arusaamal, selgitades esiteks, et direktiiviga 2005/29 on vastuolus selline üldine ja abstraktne keeld, nagu sisaldub vaidlusaluses õigusnormis, jõudes teisalt aga järeldusele, et kõnealune õigusnorm ei kuulu direktiivi kohaldamisalasse, kuna selle põhieesmärk on teistsugune, nimelt säilitada meedia mitmekesisus, ja vaid vähesel määral peetakse silmas tarbijakaitset ja ausaid kaubandustavasid.

B. Teine eelotsuse küsimus

27. Kui Euroopa Kohus peaks esimesele eelotsuse küsimusele vastama jaatavalt, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas lisahüvedega seotud müük on ebaaus kaubandustava direktiivi 2005/29 artikli 5 lõike 2 tähenduses ainuüksi seetõttu, et selline osalemise võimalus ei olnud vähemalt osale sihtrühmast küll ainus, kuid siiski määrav põhjus põhikauba ostmiseks.

28. Kuna nii Austria kui ka Belgia valitsus vastasid esimesele eelotsuse küsimusele eitavalt, ei võta nad teise eelotsuse küsimuse osas seisukohta, samal ajal kui põhikohtuasja hageja ja komisjon esitavad selle kohta igaks juhuks märkusi.

29. Põhikohtuasja hageja piirdub järeldusega, et põhikohtuasja kostja vaidlusalune tegevus on ebaaus kaubandustava, kuid ei esita selle kinnituseks mingeid pidepunkte.

30. Komisjoni arvates ei võimalda asjaolu, et auhinnamängus osalemise võimalus on tarbija jaoks määrav põhjus trükise ostmiseks, teha iseenesest järeldust, et tegemist on ebaausa kaubandustavaga direktiivi 2005/29 tähenduses, vaid see on kõigest üks element, mida siseriiklik kohus võib juhtumipõhisel hindamisel arvesse võtta.

31. Põhikohtuasja kostja rõhutab omakorda, et kaubandustava mõiste viitab keskmisele tarbijale, keda Euroopa Kohtu praktikas kirjeldatakse „piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepaneliku ja arukana”. Selliselt iseloomustatud tarbija on teadlik asjaolust, et vabas turumajanduses on reklaami ja müügi edendamise eesmärk võita kliente, ja seda mitte üksnes toote hinna ja kvaliteediga, vaid ka lisahüvede pakkumisega. Seega võib lisahüvedega seotud müük olla ebaaus kaubandustava vaid erandjuhtudel, nimelt siis, kui pakkumine on kujundatud nii, et see ei ajenda tõenäoliselt tarbijat ostma põhitoodet mitte ratsionaalsetel kaalutlustel, vaid üksnes täiendava eelise saamise lootuses.

VI. Õiguslik hinnang

A. Sissejuhatavad märkused

32. Käesoleva kohtuasja puhul on tegemist juba kolmanda eelotsusetaotlusega, millega siseriiklikud kohtud paluvad Euroopa Kohtult selgitust selle kohta, mil määral võib liikmesriikide seotud pakkumiste keelde pidada praegu kohaldatava ühenduse õigusega kooskõlas olevaks. Selle küsimuse olulisus tuleneb eelkõige asjaolust, et Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiivi 2005/29 eesmärk on luua ühtne õiguslik raamistik ebaausate kaubandustavade reguleerimiseks suhetes tarbijaga.

33. Pidades silmas seda, et direktiivi eesmärk on ettevõtjate ja tarbijate vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid käsitlevate normide täielik ühtlustamine( ) ühenduse liikmesriikides, ei tule luubi alla võtta mitte ainult selliste uute sätete kooskõla ühenduse õigusega, mille liikmesriigid on vastu võtnud direktiivi ülevõtmiseks, vaid just selliste sätete kooskõla ühenduse õigusega, mis – nagu vaidlusalune UWG § 9a lõige 1 – kehtisid juba enne direktiivi vastuvõtmist, mis on aga asjaomase liikmesriigi vaatepunktist siiski ülevõtva olemusega.

34. Pidades silmas kitsast tegutsemisruumi, mille täielik ühtlustamine direktiivi ülevõtmisel liikmesriikidele üldjuhul annab, ei ole selliste varasemate sätete jõushoidmine alati õiguslike probleemideta. Kuigi nimetatud sätted kuuluvad lõpuks asjaomase direktiivi kohaldamisalasse, ei vasta need tihti direktiivi nõuetele. Nagu näitasid liidetud kohtuasjad VTB‑VAB ja Galatea ning kohtuasi Plus, oli olukord selline direktiivi 2005/29 ülevõtmisel Belgias( ) ja Saksamaal( ).

35. Direktiiv 2005/29 jõustus selle artikli 20 kohaselt juba järgmisel päeval pärast direktiivi avaldamist Euroopa Liidu Teatajas, see tähendab 12. juunil 2005. Direktiivi artikli 19 esimese lõigu kohaselt pidid liikmesriigid asjaomase direktiivi täitmiseks vajalikud õigus- ja haldusnormid vastu võtma hiljemalt 12. juuniks 2007, samas kehtis teatavate rangemate siseriiklike õigusnormide suhtes ka sealt edasi kuueaastane üleminekuperiood. Asjaomaseid õigus- ja haldusnorme tuli kohaldada siiski alates 12. detsembrist 2007.

36. Austria Vabariik on formaalselt täitnud kõnealuse ülevõtmise kohustuse, võttes vastu seaduse, millega muudetakse 1984. aasta kõlvatu konkurentsi tõkestamise seadust (UWG 2007. aasta muutmise seadus), mis jõustus 12. detsembril 2007.( ) Nagu juba märgitud, ei ole aga vaidlusalust UWG § 9a lõike 1 punkti 1 vastu võetud direktiivi 2005/29 üle võttes, vaid selle alus on varasem siseriiklik õigusakt.( ) Eelotsusetaotluse esitanud kohus avaldab oma taotluses kahtlust, kas viidatud säte on ühenduse õigusega kooskõlas.( )

B. Esimene eelotsuse küsimus

37. Kõigepealt tuleb meenutada, et Euroopa Kohus ei ole EÜ artikli 234 alusel algatatud menetluse raames pädev otsustama, kas siseriiklik meede on ühenduse õigusega kooskõlas. Ta võib aga anda eelotsusetaotluse esitanud kohtule kõik ühenduse õiguse tõlgendamise juhtnöörid, mis võimaldavad viimasel hinnata nimetatud kooskõla tema menetluses oleva kohtuasja lahendamiseks.( )

38. Esimese eelotsuse küsimusega palutakse selgitada, kas selline siseriiklik õigusnorm nagu UWG § 9a lõike 1 punkt 1 on kooskõlas direktiiviga 2005/29. Vastuse andmiseks tuleb kõigepealt uurida, kas viidatud säte kuulub direktiivi 2005/29 esemelisse ja isikulisse kohaldamisalasse. Seejärel tuleb uurida, kas direktiivi 2005/29 tuleb tõlgendada nii, et see hõlmab ka õiguslikke tagajärgi, mida Austria õigus selle õigusnormi rikkumise puhul ette näeb.

1. Mõiste „kaubandustavad” direktiivi 2005/29 artikli 2 punktis d

39. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmetel keelab UWG § 9a lõike 1 punkt 1 ettevõtjatel kuulutada välja tasuta lisahüvede andmise tarbijatele seoses kaupade või teenustega. Seega tuleb lähtuda seotud pakkumiste keelu olemasolust.

40. Lisaks sellele peaks kõnealune keeld hõlmama kaubandustavasid direktiivi 2005/29 artikli 2 punkti d tähenduses. Selle sätte eriti üldise sõnastuse( ) kohaselt on kaubandustavad „ettevõtjapoolne tegevus, tegevusetus, teguviis või esitusviis, kommertsteadaanne, sealhulgas reklaam ja turustamine, mis on otseselt seotud toote reklaamimise, müügi või tarnimisega tarbijatele”.

41. Nagu ma oma ettepanekus liidetud kohtuasjades C‑261/07 (VTB‑VAB) ja C‑299/07 (Galatea) põhjalikult selgitasin( ) ja nagu Euroopa Kohus nimetatud kohtuasjades tehtud otsustes( ) kinnitas, kujutavad seotud pakkumised endast kommertstegevust, mis kuulub ettevõtja turunduse valdkonda ning mis on vahetult seotud müügi ja selle edendamisega. Sellest tuleneb, et seotud pakkumised on kaubandustavad direktiivi 2005/29 artikli 2 punkti d tähenduses, mistõttu UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sisalduv seotud pakkumiste keeld kuulub direktiivi esemelisse kohaldamisalasse.( )

2. Direktiivi 2005/29 isikuline kohaldamisala

42. Küsimus, kas vaidlusalune siseriiklik UWG § 9a lõike 1 punkt 1 kuulub direktiivi isikulisse kohaldamisalasse, sõltub sellest, kas selle õigusnormi eesmärk on nagu direktiivilgi tarbijate kaitse.

a) Direktiiviga 2005/29 hõlmatud valdkond

43. Direktiiv reguleerib nimelt üksnes B2C-valdkonda (business to consumer), st ettevõtjate ja tarbijate vahelist suhet. See nähtub esiteks artikli 3 lõikest 1, mille kohaselt kohaldatakse direktiivi ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausate kaubandustavade suhtes enne ja pärast tootega seonduva äritehingu sõlmimist ja selle ajal. Seda seost tuuakse eriti esile põhjenduses 8, mille kohaselt kaitseb direktiiv otseselt vaid tarbijate majandushuve ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausate kaubandustavade eest.( )

44. Siiski on minu arvates ekslik oletus, et direktiiv peab seaduskuulekate konkurentide majandushuve seetõttu vähem kaitset väärivaks.( ) Viitasin sellele viimati oma 3. septembri 2009. aasta ettepanekus kohtuasjas C‑304/08 (Plus) seoses Austria valitsuse sellesisulise argumendiga.( ) Nagu põhjendusest 8 ühemõtteliselt nähtub, kaitseb direktiiv nimelt kaudselt ka seaduskuulekaid ettevõtjaid konkurentide eest, kes selles direktiivis sätestatud eeskirju ei järgi. See on sätestatud direktiivi artikli 11 lõikes 1, millest tuleneb liikmesriikide kohustus anda direktiiviga vastuolus oleva tegevuse korral hagi esitamise õigus ka konkurentidele, et need saaksid võtta õiguslikke meetmeid selliste ebaausate kaubandustavade vastu.

45. Keskse tähtsusega on põhjendus 6, mille kohaselt ühtlustab direktiiv liikmesriikide õigusaktid, mis käsitlevad ebaausaid kaubandustavasid, mis kahjustavad otseselt tarbijate majandushuve ja seeläbi kaudselt seaduskuulekate konkurentide majandushuve. Direktiiv arvestab seega asjaolu, et tarbijate ja konkurentide huve ei saa üksteisest alati selgelt eristada, kuna tihtipeale need kattuvad.( ) Ettevõtjate kaubandustavade paljusus avaldab mõju nii tarbijate kui ka konkurentide huvidele. Olles teadlik sellest tihedast seosest, otsustas ühenduse seadusandja võtta tarbijakaitse huvisid arvesse sellise tegelikult konkurentsipoliitilise õigusnormiga, nagu sisaldub direktiivis 2005/29.( ) Direktiivi konkurentsipoliitiline orienteeritus siseturu toimimise tingimustele ja sätestatud kaitse-eesmärk, mis peab silmas Euroopa tarbija üldisi huve, ei ole metoodilises vastuolus.( ) Näiteks direktiivi artikli 11 lõikes 1 sätestatud kohustus anda asjaomastele konkurentidele õigus esitada ebaausalt tegutsevate konkurentide vastu tegevusest hoidumise nõudeid võib tulla kasuks ka tarbijakaitsele.( )

46. Sellest hoolimata teeb direktiiv selle kohaldamisala parema piiritlemise eesmärgil selget vahet ühelt poolt sellistel kaubandustavadel, mis kahjustavad nii tarbijaid kui ka konkurente, ja teiselt poolt sellistel kaubandustavadel, mis võivad kahjustada vaid ühe isikute rühma huve. Nii on põhjenduses 8 öeldud, et endastmõistetavalt on muid kaubandustavasid, mis, kahjustamata tarbijaid, võivad tekitada kahju konkurentidele ning äriklientidele.

47. Euroopa Kohus tuvastas 14. jaanuari 2010. aasta otsuses kohtuasjas Plus, et kõnealune teine olukord ei kuulu direktiivi kohaldamisalasse,( ) sest põhjenduse 6 kohaselt ei hõlma ega mõjuta direktiiv siseriiklikke õigusakte, mis käsitlevad selliseid ebaausaid kaubandustavasid, mis kahjustavad ainult konkurentide majandushuve või mis on seotud ettevõtjatevaheliste tehingutega. Nagu tuleneb ka direktiivi 2005/29 eri keeleversioonide võrdlusest,( ) näitab sõna „ainult” semantiliselt üldjuhul ammendavust. Põhjenduses 6 on öeldud ka seda, et võttes täies ulatuses arvesse subsidiaarsuse põhimõtet, saavad liikmesriigid soovi korral selliseid tavasid kooskõlas ühenduse õigusega reguleerida ka edaspidi.

b) UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sätestatud keelu kaitse-eesmärk

i) Üksikute kaitstavate huvide erinev osatähtsus

48. Seetõttu kerkib küsimus, kas UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sisalduv vaidlusalune seotud pakkumise keeld on selline siseriiklik õigusnorm, millega tahetakse ära hoida ainult konkurentide majandushuve kahjustav kaubandustava. Eelotsusetaotluse esitanud kohus( ) ja Austria valitsus( ) viitavad selles osas sellele, et UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sisalduval vaidlusalusel seotud pakkumiste keelul on õigusloomealane lisaeesmärk, mis läheb direktiiviga taotletud tarbijakaitsest kaugemale.

49. Keelu eesmärk on lisaks tarbijakaitsele nii toimiva konkurentsi säilitamine kui ka meedia mitmekesisuse kaitse. Täiendavate kõrvalteenuste pakkumise kaudu konkurentide vastastikust ületrumpamist vältides kaitstakse selliseid konkurente, kelle väiksemad majandusressursid ei võimalda neil edendada oma toodete müüki tasuta lisahüvede kaudu. Pidades silmas meedia kui arvamust kujundava teguri tähtsust, on selline kaitse demokraatlikus ühiskonnas õigustatud. Seda märkis Austria valitsus juba kohtuasjas C‑368/95: Familiapress,( ) milles käsitleti kõnealuse keelu kooskõla kaupade vaba liikumise põhimõttega, ning ka Euroopa Kohus ei seadnud seda kui õiguspärast õigusloomealast eesmärki, mis võib nimetatud põhivabaduse piiramist põhimõtteliselt õigustada, kahtluse alla.

50. Siiski tuleb tõdeda, et UWG üksikute kaitstavate hüvede osatähtsusele antud hinnangud lahknevad.

51. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu arvates ei teeni UWG § 9a lõike 1 punkt 1 Austria seadusandja oletatava hinnangu kohaselt eeskätt tarbijakaitse eesmärki, vaid selle eesmärk on „vähemalt sama suurel määral” ka konkurentide kaitse ja tõhusa konkurentsi säilitamine turul.( ) Ent Austria valitsus vaidleb sellele omakorda sõnaselgelt vastu ja väidab, et seotud pakkumiste keelu „peamine” eesmärk on tõhusa konkurentsi kaitse meediasektoris,( ) esitamata siiski selle õigusliku arusaama kinnituseks veenvaid tõendeid, pealegi kuna oma märkustes ajakirja ja auhinnamängu sidumise kohta põhikohtuasjas juhib Austria valitsus korduvalt tähelepanu tarbija lubamatu mõjutamise ohule, mis seisneb tarbija mängusõltuvuse ärakasutamises.( ) Minu arvates ei ole kahtlust selles, et Austria valitsuse avaldatud kartus tuleneb eelkõige tarbijakaitset reguleerivate õigusnormidega seotud kaalutlustest.

52. Siseriikliku õiguse tõlgendamist käsitlevate lahknevate arvamuste kohta tuleb märkida järgmist.

53. Esiteks tuleb meenutada, et EÜ artikli 234 alusel algatatud menetlus põhineb Euroopa Kohtu ja siseriiklike kohtute vahelisel koostööl, milles Euroopa Kohus ei tõlgenda siseriiklikke õigussätteid ega otsusta eelotsusetaotluse esitanud kohtu antud tõlgenduse õigsuse üle.( ) Euroopa Kohus peab ühenduse ja siseriiklike kohtute pädevuste jaotuse raames võtma arvesse esitatud eelotsuse küsimuste faktilist ja õiguslikku raamistikku, menetluslikust aspektist peab ta aga põhimõtteliselt lähtuma eelotsusetaotluse esitanud kohtu tuvastatust.( )

54. Teiseks osutub see erinev hinnang materiaalõiguslikust aspektist lõpuks ebaoluliseks, sest on selge, et igal juhul ollakse ühisel seisukohal, et UWG § 9a lõike 1 punkti 1 eesmärk ei ole ära hoida ebaausaid kaubandustavasid, mis direktiivi põhjenduse 6 kohaselt kahjustavad ainult konkurentide majandushuve või mis on seotud ettevõtjatevaheliste tehingutega. Vastupidi, ollakse üksmeelel, et UWG § 9a lõike 1 punkt 1 keelab oma eesmärgist tulenevalt ebaausad kaubandustavad, mis mõjutavad alati B2C‑valdkonda. UWG § 9a lõike 1 punkt 1 kuulub seega igal juhul direktiivi 2005/29 kohaldamisalasse, ilma et oleks oluline, kas kõnealune seotud pakkumiste keeld teenib eelkõige teatava õigushüve kaitset või tarbijate, konkurentide või üldsuse huvide kaitset, säilitades näiteks meedia mitmekesisuse. Selles osas võib käesoleva eelotsusemenetluse jaoks jääda õiguslikust aspektist lahtiseks, kas ja millisel määral järgib vaidlusalune siseriiklik õigusnorm lisaks hüvedele, mille tõi esile Austria valitsus, meedia mitmekesisuse säilitamise eesmärki.

ii) Asjaomaste siseriiklike sätete ja kohtupraktika uurimine

55. Pidades silmas vajadust anda eelotsusetaotluse esitanud kohtule tarvilik vastus( ) ja ühtlasi täites EÜ artiklis 222 kohtujuristidele ette nähtud kohustust teha täiesti erapooletult ja sõltumatult põhjendatud ettepanekuid,( ) viitan selguse huvides sellele, et asjaomaste sätete uurimine (sealhulgas UWG ettevalmistavate materjalide uurimine) näitab, et Austria seadusandjale oli tarbijakaitse vähemalt sama oluline kui konkurentide kaitse. Nii nähtub valitsuse eelnõust UWG 2007. aasta muutmise seaduse vastuvõtmiseks,( ) et UWG reguleerib B2B‑valdkonda põhiosas samamoodi nagu B2C‑valdkonda, kuna Austria seadusandja on seisukohal, et konkurentide kaitse ja tarbijakaitse „ei ole lahutatavad”.

56. See vastab õiguskirjanduses levinud arusaamale, et ennekõike on UWG‑s konkurentide ja üldsuse huvide kõrval samal määral kaitstud tarbijate huvid ja seetõttu tuleb lähtuda „kaitse‑eesmärgiks olevast triaadist”.( ) See kehtib ka käesoleva kohtuasja keskmes oleva UWG § 9a lõike 1 punkti 1 suhtes, mille tarbijat kaitsvat olemust ei seata õiguskirjanduses kahtluse alla.( )

57. Lisaks sellele tuleb tunnistada, et ka Oberster Gerichtshofi( ) praktikas – osalt viitega õigusteoorias esindatud arvamustele – nähakse UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sätestatud lisahüvede keelu eesmärki eelkõige tarbijakaitses. Selle kohaselt ei tohi tarbijate otsust mõjutada mängukihu või auhinna saamise lootuse õhutamise kaudu, andes tarbijatele näiteks võimaluse osaleda auhinnamängus.

58. Seega tuleb ka asjaomaste Austria õigusnormide ja kohtupraktika kohaselt lähtuda sellest, et UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sätestatud lisahüvede andmise keeld teenib vähemalt samal määral tarbijakaitse eesmärki.

c) Järeldus

59. Eeltoodud kaalutlustele tuginedes järeldan, et UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sisalduv siseriiklik õigusnorm kuulub direktiivi 2005/29 kohaldamisalasse. Seega tuleb seda hinnata direktiivi nõuete alusel.( )

3. Mõlema õigusakti ülesehituse uurimine

a) Direktiivi 2005/29 sätted

60. Selleks et määrata kindlaks, kas selline siseriiklik õigusnorm nagu UWG § 9a lõige 1 on kooskõlas direktiiviga 2005/29, tuleb uurida ja seejärel võrrelda mõlema õigusnormi normatiivset eesmärki ja ülesehitust.

i) Siseriiklike õigusnormide täielik ja maksimaalne ühtlustamine kui direktiivi eesmärk

61. Nagu eespool märgitud,( ) on direktiivi 2005/29 eesmärk täielikult ühtlustada liikmesriikide õigusnormid, mis puudutavad ebaausaid kaubandustavasid. Lisaks ei seata erinevalt konkreetsetes sektorites kehtestatud tarbijakaitseõiguse ühtlustamist puudutavatest senistest õigusnormidest eesmärgiks mitte ainult minimaalne ühtlustamine, vaid siseriiklike õigusnormide maksimaalne lähendamine, mis keelab liikmesriikidel säilitada või kehtestada rangemaid õigusnorme, välja arvatud teatavad erandid, ja seda olenemata sellest, kas sellega taotletakse tarbijakaitse kõrgema taseme saavutamist.( ) See tuleneb nii direktiivi põhjendustest kui ka üldsätetest.

62. Esiteks tuleneb eelöeldu direktiivi põhjendusest 11, mille kohaselt tagab siseriiklike õigusnormide ühtlustamine direktiivi abil tarbijakaitse ühtse kõrge taseme. Teiseks märgitakse põhjenduses 12, et nii tarbijad kui ka ettevõtjad peavad saama lähtuda ühtsest, selgelt määratletud õiguslikel printsiipidel rajanevast õigusraamistikust, mis reguleerib ebaausate kaubandustavade kõiki aspekte kogu Euroopa Liidus. Õigusnormide lähendamisele viitab uuesti direktiivi artikkel 1, kus on sätestatud, et direktiivi eesmärk on aidata kaasa tarbijakaitse kõrge taseme saavutamisele ja siseturu nõuetekohasele toimimisele.

63. Eesmärk reguleerida direktiiviga hõlmatud valdkondi ühenduse tasandil ammendavalt ja maksimaalselt avaldub põhjendustes 14 ja 15, millega nähakse sõnaselgelt ette täielik ühtlustamine. Lisaks tuleneb see direktiivi 2005/29 artiklis 4 sätestatud siseturu klauslist, mille kohaselt ei piira liikmesriigid teenuste osutamise vabadust ega kaupade vaba liikumist asjaomase direktiiviga lähendatava valdkonnaga seotud põhjustel.

64. Direktiivi artikli 3 lõige 5 näeb erandina ette, et kuue aasta jooksul alates 12. juunist 2007 saavad liikmesriigid direktiiviga ühtlustatavas valdkonnas jätkuvalt kohaldada siseriiklikke õigusnorme, mis on direktiivist rangemad või üksikasjalikumad. Siiski piirdub viidatud erand nende siseriiklike sätetega, millega rakendatakse minimaalse ühtlustamise klausleid sisaldavaid direktiive.( ) Artikli 3 lõikes 9 sisaldub veel üks erand täielikust ühtlustamisest, mis puudutab direktiivis 2002/65/EÜ määratletud finantsteenuseid ja kinnisvara.

ii) Direktiivi 2005/29 ülesehitus

65. Direktiivi 2005/29 kese on artikli 5 lõikes 1 sisalduv üldnorm, millega sätestatakse ebaausate kaubandustavade keeld. Artikli 5 lõikes 2 on täpsustatud, milline kaubandustava on igal konkreetsel juhul „ebaaus”. Viidatud sätte kohaselt on kaubandustava ebaaus, kui see on esiteks vastuolus „ametialase hoolikuse” nõuetega ja teiseks tõenäoliselt „moonutab oluliselt” keskmise tarbija majanduskäitumist. Lõike 4 kohaselt on ebaausad eelkõige need kaubandustavad, mis on eksitavad (artiklid 6 ja 7) või agressiivsed (artiklid 8 ja 9). Lõige 5 viitab I lisale ja selles loetletud kaubandustavadele, mida peetakse ebaausateks „kõigil tingimustel”. Kõikides liikmesriikides kohaldatakse sama ühtset nimekirja ja seda saab muuta ainult direktiivi muutes.

66. Sellest tulenevalt tuleb siseriiklikes kohtutes ja haldusasutustes õiguse kohaldamisel lähtuda eelkõige I lisas sisalduvast 31 ebaausast kaubandustavast. Kui teatavat kaubandustava on võimalik liigitada ühe selles nimekirjas loetletud tava alla, siis tuleb see keelustada, kusjuures muid asjaolusid, näiteks selle mõju, ei ole tarvis uurida. Juhul kui keelatud tavade nimekiri ei hõlma asjaomast kaubandustava, tuleb hinnata, kas esineb mõni direktiivi üldnormis nimetatud juhtudest, nagu eksitav või agressiivne kaubandustava. Kui ka seda ei esine, siis tuleb vahetult kohaldada direktiivi 2005/29 artikli 5 lõikes 1 sisalduvat üldnormi.( )

b) UWG sätted

67. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on igal direktiivi adressaadiks oleval liikmesriigil kohustus võtta siseriiklikus õiguses kõik vajalikud meetmed, et tagada direktiivi täielik mõju vastavalt selles sätestatud eesmärkidele.( ) See hõlmab liikmesriigi seadusandja kohustust võtta asjaomane direktiiv siseriiklikku õigusesse üle nõuetekohaselt.( ) EÜ artikli 249 kolmanda lõigu sõnastuse kohaselt on vormi ja meetodite valik jäetud siiski riigi ametiasutustele. See valikuvabadus kuulub eelkõige siseriiklikule seadusandjale.

68. Seetõttu on Euroopa Kohtu praktikas tunnustatud, et direktiivi nõuetekohaseks ülevõtmiseks siseriiklikku õigusesse ei ole tingimata vaja sõnasõnalist direktiivi sätete kordamist sõnaselges ja konkreetses õigusnormis.( ) Pigem on vaja, et siseriiklik õigus, mis on vastu võetud direktiivi ülevõtmiseks, vastaks õigusselguse ja õiguskindluse nõuetele, et tagada kogu direktiiviga taotletud kava järgimine, kui asjaomase liikmesriigi kohtud ja ametiasutused kohaldavad siseriiklikku õigust.( )

i) UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sätestatud keelu ülesehitus

69. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmetel keelab UWG § 9a lõike 1 punkt 1 ettevõtjatel kuulutada välja kaupade või teenustega kaasnevate tasuta lisahüvede andmine. Kui põhikaup on perioodiline trükis (ajaleht, ajakiri), laieneb keeld ka lisahüvede pelgale pakkumisele või andmisele. Oberster Gerichtshofi kohtupraktika( ) kohaselt käsitatakse lisahüvena eeskätt põhikauba ostmisega kaasnevat võimalust osaleda auhinnamängus.

70. Nagu eelotsusetaotlusest( ) nähtub, tõlgendatakse seda sätet kohtupraktikas siiski kitsalt, seega ei peeta iga tasuta lisahüve lubamatuks. Oberster Gerichtshofi väljakujunenud praktika kohaselt eeldab UWG § 9a lõike 1 punkti 1 kohaldamine, et etteheidetav tegevus on konkreetsel juhul a) objektiivselt selline, mis võib mõjutada tarbijat põhikauba (põhiteenuse) ostmise otsuse tegemisel,( ) ning et see tegevus võib seetõttu b) kaasa tuua märkimisväärse muutuse nõudluses.( ) Kuivõrd kõnealused Oberster Gerichtshofi välja töötatud eeldused puuduvad, langeb seetõttu teataval määral ära juba vastavus lõike 1 koosseisule, kuna tegemist ei ole lubamatu „lisahüvega” selle sätte tähenduses.( )

71. Olenemata sellest kitsendavast tõlgendusest Austria kohtupraktikas, tuleb tunnistada, et vaidlusalune UWG §‑s 9a sisalduv norm põhineb reegel-erand-põhimõttel nii, et kahe erineva kauba või teenuse sidumine müügi edendamise eesmärgil on vastavalt lõikele 1 keelatud, välja arvatud juhul, kui kohaldamisele kuuluvad lõikes 2 loetletud erandid. Teisisõnu keelab kõnealune säte kahe erineva kauba või teenuse sidumise müügi edendamise eesmärgil ning seetõttu tuleb seda mõista seotud pakkumiste põhimõttelise keeluna, millest siiski on teatavatel juhtudel võimalik kõrvale kalduda.( )

4. Vaidlusaluse õigusnormi kooskõla direktiiviga 2005/29

72. Edasi tuleb analüüsida vaidlusaluse õigusnormi kooskõla direktiiviga 2005/29, kusjuures esmajoones tuleb uurida siseriikliku õigusnormi ülesehitust. Kui vastavalt seaduse sõnastusele tehakse kindlaks siseriikliku õiguse vastuolu, tuleb seejärel kontrollida, kas kõnealust õigusnormi saab siiski pidada direktiiviga kooskõlas olevaks, kasutades Oberster Gerichtshofi eespool nimetatud kitsendavat tõlgendust.

a) Kirjutatud siseriiklik õigus

i) Ülesehituse ümberpööramine

73. Vaidlusaluse õigusnormi kooskõla osas direktiiviga 2005/29 tuleb tõdeda, et UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sisalduv vaidlusalune seotud pakkumiste keeld kujutab endast UWG‑sisest erinormi, millele vastav norm direktiivis 2005/29 esmalt puudub. UWG § 9a lõike 1 punkt 1 kehtestab põhimõttelise seotud pakkumiste keelu, mida direktiiv ise ette ei näe.

74. Lisaks sellele on kõnealusel siseriiklikul õigusnormil tulenevalt selle aluseks olevast reegel-erand-põhimõttest teistsugune ülesehitus kui direktiivil 2005/29. Esmajoones on just ülesehituse ümberpööramine see, mis tekitab kahtlusi vastavuses direktiiviga, kusjuures tegemist ei ole niivõrd normi formaalse küljega – siseriiklikule seadusandjale jäetakse ju ülevõtmisel teatud tegutsemisruum – kui pigem selle siseriikliku sätte sisuga. Sisuliselt ei kattu see direktiiviga 2005/29. Nagu juba selgitasin oma ettepanekus liidetud kohtuasjades C‑261/07 (VTB‑VAB) ja C‑299/07 (Galatea), järgib direktiiv 2005/29 ettevõtlusvabadust soodustavat lähenemisviisi, mis sisuliselt vastab in dubio pro libertate( ) põhimõttele. Seega lähtub direktiiv erinevalt UWG § 9a lõike 1 punktist 1 eeldusest, et kaubandustavad on ausad, kuni ei ole täidetud keelu rakendamiseks tarvilikud täpsemalt nimetatud õiguslikud tingimused.( )

75. Sellel liberaalsel lähenemisviisil on konkreetne õigusloomepoliitiline taust, mille kohaselt tuleb tagada, et viiakse ellu direktiivi põhjendustes 4 ja 5 ning artiklis 1 sätestatud seadusandja eesmärk kõrvaldada ühenduse tasandil võetavate ühtsete normidega piiriüleseks kaupade ja teenuste vabaks liikumiseks ning asutamisvabaduse teostamiseks takistused, mis tulenevad ebaausaid kaubandustavasid reguleerivate siseriiklike õigusnormide paljususest, ja seda määral, mida on vaja siseturu nõuetekohaseks toimimiseks ja tarbijakaitse kõrge taseme tagamiseks.( )

ii) UWG § 9a lõikes 2 sätestatud erandite ebapiisavus

76. Lisaks sellele ei ole sellised UWG § 9a lõike 2 sarnased erandid põhimõttelistest keeldudest sobivad, et katta kõiki olukordi, mille puhul tuleb direktiivi 2005/29 sätete kohaselt eeldada lubatud kaubandustava, kuna need ei võimalda juhtumipõhist hindamist siseriiklike kohtute ja ametiasutuste poolt.( ) Seda kinnitas Euroopa Kohus ka kohtuotsuses VTB‑VAB ja Galatea.( )

77. Kuna seotud pakkumised ei kuulu direktiivi I lisas nimetatud kaubandustavade hulka, mida tuleb pidada ebaausaks kõigil tingimustel, võib neid põhimõtteliselt keelustada ainult sellisel juhul, kui need on ebaausad kaubandustavad näiteks seetõttu, et on direktiivi tähenduses eksitavad või agressiivsed. Sellest olenemata saab direktiivi 2005/29 kohast keeldu kohaldada ainult juhul, kui kaubandustava osutub ebaausaks, kuna see on vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega või seoses mingi tootega moonutab oluliselt või tõenäoliselt moonutab oluliselt keskmise tarbija majanduskäitumist.

78. Seda, kas eeltoodu puudutab seotud pakkumisi, ei saa kindlaks määrata üldkehtivalt, vaid pigem tuleb hinnata konkreetsel juhul rakendatavat kaubandustava. See nähtub eeskätt direktiivi põhjendusest 7, mille kohaselt tuleb direktiivi, eriti selle üldklauslite kohaldamisel täielikult arvesse võtta asjaomase üksikjuhtumi konteksti. Sõna „eriti” näitab ka, et asjaomane üksikjuhtumi hindamine ei piirdu artikli 5 lõike 1 üldklausli kohaldamisega, vaid laieneb ka seda täpsustavatele artiklite 5–9 sätetele. Direktiivi põhjenduse 17 kohaselt peab ka ühenduse seadusandja vajalikuks hinnata iga üksikjuhtumi vastavust direktiivi 2005/29 artiklitele 5–9 siis, kui asjaomane kaubandustava ei kuulu I lisas loetletud kaubandustavade hulka. See järeldub põhjenduse 17 kolmanda lause a contrario järeldusest, mille kohaselt on I lisas loetletud kaubandustavad ainukesed kaubandustavad, „mida võib lugeda ebaausateks, hindamata iga üksikjuhtumi vastavust artiklite 5–9 sätetele”.

iii) Vahejäreldus

79. Seaduse sõnastusest nähtuvalt ei ole vaidlusalune õigusnorm kooskõlas direktiiviga 2005/29.

b) Direktiiviga kooskõlas oleva tõlgendamise võimalus

80. Nagu ma juba selgitasin oma ettepanekus kohtuasjas Plus( ), ei ole, uurides küsimust, kas teatav siseriiklik õigusnorm on ühenduse õigusega vastuolus, nimelt määrav mitte ainult asjaomase õigusnormi sõnastus, vaid lisaks sellele tuleb arvesse võtta ka tõlgendust, mille annavad sellele sättele siseriiklikud kohtud.( ) Arvestades asjaolu, et liikmesriigi kohtupraktika kajastab seaduse siduvat tõlgendust kõikide õigussubjektide jaoks, on siseriiklik kohtupraktika oluline kriteerium hindamaks, kas ülevõtmine ja siseriikliku õigusnormi tõlgendamine on ühenduse õigusega kooskõlas.( )

81. Direktiiviga kooskõla kasuks võiks seetõttu rääkida asjaolu, et Oberster Gerichtshof tõlgendab seotud pakkumiste põhimõttelist keeldu üldjuhul kitsalt. Ei saa välistada, et siseriikliku kohtu kitsendav tõlgendus muudab sellise keelu sedavõrd leebeks, et lõpuks on see direktiiviga kooskõlas. Sellest olenemata tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab liikmesriigi kohus siseriiklike õigusnormide tõlgendamisel, olgu siis tegemist direktiivist varasemate või hilisemate sätetega, lähtuma võimalikult suures ulatuses direktiivi sõnastusest ja eesmärgist,( ) selleks et saavutada direktiivis ette nähtud tulemus ja järgida sel viisil EÜ artikli 249 kolmandat lõiku, kusjuures siseriiklike õigusnormide tõlgendamine ja rakendamine kooskõlas ühenduse õiguse nõuetega on siseriikliku kohtu ülesanne selle hindamisruumi ulatuses, mis on talle siseriikliku õigusega selles osas jäetud.( ) Sellega on seotud võimalus jätta asjaomane siseriiklik õigusnorm kooskõlas direktiiviga kohaldamata või koguni õigust edasi arendada, eeldusel et siseriiklikud kohtud on selleks pädevad.( )

82. Oberster Gerichtshofi kitsendav tõlgendus peaks siiski kaasa tooma UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sisalduva sätte valdava kattuvuse direktiivi sätetega.

i) Hindamine direktiivi sätete alusel

83. Järgnevalt tuleb uurida, kas vaidlusalust seotud pakkumiste keeldu, tõlgendatuna vastavalt Austria kohtupraktikale kitsendavalt, saab pidada direktiiviga kooskõlas olevaks. Selleks tuleb võtta aluseks käesoleva ettepaneku punktis 66 kirjeldatud hindamismudel.

– Direktiivi 2005/29 artikli 5 lõiked 4 ja 5

Direktiivi I lisas sisalduv ebaausate kaubandustavade loetelu

84. Esmalt tuleb märkida, et UWG § 9a lõikes 1 keelatud kaubandustava ei vasta ühelegi kõnealuse direktiivi I lisas loetletud ebaausale kaubandustavale. Kohaldatav ei ole eeskätt punktis 16 märgitud olukord, mille puhul tehakse reklaami väitega, et teatavad tooted suurendavad õnnemängudes võidu võimalust. See puudutab reklaami erivormi,( ) mitte aga seotud pakkumiste kasutamist.( ) Põhikohtuasja kostja ei reklaami siiski sugugi seda, et vaid kauba ostmine annab võimaluse võita auhind. Pakutakse üksnes võimalust osaleda õnnemängus, millest võivad Interneti teel nagunii kõik osa võtta, lubamata ostjale seeläbi suuremat võiduvõimalust. Tarbija, kes soovib osaleda aasta jalgpalluri valimises, ei pea seega tingimata ostma kõnealust ajalehte, vaid võib teha valiku eri osalemisvõimaluste vahel. Seda, et tema võiduvõimalused oleksid teiste osalemisviiside puhul väiksemad kui kõnealuse ajalehe ostmise puhul, talle ei sisendata ja see ei ilmne ka objektiivsest analüüsist.

– Eksitavad ja agressiivsed kaubandustavad direktiivi artikli 5 lõike 4 tähenduses

85. On küsitav, kas UWG § 9a lõikes 1 keelatud kaubandustava saab nimetada eksitavaks või agressiivseks direktiivi artikli 5 lõike 4 tähenduses. Seda väidab ka Austria valitsus, kes näeb vaidlusaluses õigusnormis ka direktiivi artikli 6 lõike 1 punkti d ja/või direktiivi artiklite 8 ja 9 ülevõtmist.( )

– Eksitavad kaubandustavad direktiivi artiklite 6 ja 7 tähenduses

86. Nagu näitab direktiivi artiklite 6 ja 7 tõlgendamine, iseloomustab eksitavaid kaubandustavasid eelkõige tarbija petmine seoses toote oluliste tunnustega. Toote oluliste tunnuste hulka kuulub direktiivi artikli 6 lõike 1 punkti d kohaselt ka hind.

87. Kohtuotsuses Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij,( ) millele Austria valitsus oma märkustes viitab, sedastas Euroopa Kohus, pidades silmas Madalmaade kehtestatud lisahüvede andmise keelu kooskõla kaupade vaba liikumisega, et „täiendava kauba või teenuse tasuta pakkumine kui müügi edendamise vahend võib tekitada tarbijates segadust toodete tegelike hindade suhtes ja moonutada tõhusa konkurentsi tingimusi”. Euroopa Kohus leidis seetõttu, et „õigusnormid, mis piiravad või koguni keelustavad selliseid kaubandustavasid, aitavad tagada tarbijakaitset ja ausate kaubandustavade järgimist”.

88. Need järeldused, mis tehti ammu enne direktiivi 2005/29 vastuvõtmist, ei ole kaotanud oma aktuaalsust, kuna, saades õigesti aru eespool osundatud kohtuotsuse lõigust, viitavad need tegelikult abstraktsele ohule, mis tuleneb pakkumiste sidumisest, mis ei näita teatavatel asjaoludel piisava selgusega üksikute toodete väärtust. Sellele viitab tegusõna „võima” kasutamine esimeses lauses. Seepärast lähtus Euroopa Kohus kaudselt üksikjuhtumi hindamise vajadusest, mida nõuab direktiivis 2005/29 ka ühenduse seadusandja.

89. Sellest olenemata tuleneb nimetatud kohtuotsusest ühemõtteliselt, et Euroopa Kohus võttis seisukoha üksnes küsimuses, kas kõnealune Madalmaade kehtestatud lisahüvede andmise keeld on kooskõlas kaupade vaba liikumisega, võttes arvesse selle seaduses sätestatud vormi. Seetõttu ei saa Euroopa Kohtu järeldusi ilma pikemata üle kanda põhikohtuasjale. Sellest tulenevalt puudub argumendil, et lisahüvede kasutamine mis tahes kujul, olenemata konkreetsest vormist, on eksitav, igasugune alus.

90. Järelikult ei saa vaidlusalust õigusnormi, tõlgendatuna vastavalt Austria kohtupraktikale kitsendavalt, pidada direktiivi artikli 6 lõike 1 punktiga d kooskõlas olevaks.

– Agressiivsed kaubandustavad direktiivi artikli 8 tähenduses

91. Seotud pakkumiste üldine liigitamine agressiivsete kaubandustavade kategooriasse ei tule samuti kõne alla, kuna see eeldab direktiivi artikli 8 kohaselt keskmise tarbija valiku- või käitumisvabaduse kahjustamist seoses konkreetse tootega, muu hulgas ahistamise, sunni või füüsilise jõu abil.

92. See tunnus ei ole aga seotud pakkumistele tüüpiline ja see puudub ka põhikohtuasjas. Seega ei ole vaidlusalune norm, hoolimata kitsendavast tõlgendusest, direktiivi artikliga 8 kooskõlas.

– Direktiivi 2005/29 artikli 5 lõige 2

93. Direktiivi kohaselt tuleb keeld lisaks kõne alla ainult siis, kui kaubandustava osutub ebaausaks, kuna see on vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega või seoses mingi tootega moonutab oluliselt või tõenäoliselt moonutab oluliselt keskmise tarbija majanduskäitumist. Selleks peavad olema kumulatiivselt täidetud artikli 5 lõike 2 punktide a ja b koosseisutingimused.( )

94. Küsimust, kas UWG § 9a lõike 1 punkt 1 on direktiivi 2005/29 artikli 5 lõikega 2 kooskõlas, tuleb omakorda uurida kahes etapis. Esmalt tuleb hinnata, kas UWG § 9a lõike 1 punkti 1 säte, arvestades juba mainitud kitsendavat tõlgendust, kehtestab keelu osas samad õiguslikud nõuded nagu direktiiv. Kui vastus on jaatav, tuleb uurida, kas kõnealune liikmesriigi õigusnorm hõlmab üksnes olukordi, mis tuleb hinnata ebaausaks artikli 5 lõike 2 tähenduses.

Keskmise tarbija käitumise olulise moonutamise tõenäosus

– Õiguslike nõuete kattuvus

95. Vaidlusalune õigusnorm kattub sisuliselt valdavas osas direktiivi 2005/29 nõuetega vähemasti artikli 5 lõike 2 punktis b sätestatud nõude puhul, kuna ka Austria kohtute kitsendava tõlgenduse kohaselt on selleks, et lisahüve käsitada UWG § 9a lõike 1 punkti 1 tähenduses keelatuna, vajalik, et selle väljakuulutamine, pakkumine või andmine on „objektiivselt selline, mis võib mõjutada sihtrühmaks olevate tarbijate käitumist”. Võimalusele anda Austria kohtupraktikas väljatöötatud nõudele artikli 5 lõike 2 punkti b mõttes teistsugune tähendus viitab eelotsusetaotluse esitanud kohus oma eelotsuses pealegi ka ise.( ) Selles osas kahtlused puuduvad, eeldusel et kõnealuse valdavalt identselt sõnastatud siseriikliku nõude puhul lähtutakse samast tähendusest nagu ühenduse õiguse puhul.

– Kohaldamisala kattuvus

96. „Tarbija majanduskäitumise oluline moonutamine” on vastavalt artikli 2 punktis e sätestatud legaaldefinitsioonile „kaubandustava järgimine eesmärgiga märgatavalt kahjustada tarbijate võimet teha teadlikke valikuid, pannes tarbija seetõttu tegema tehinguotsust, mida ta muul juhul ei oleks teinud”. Selle sätte eesmärk on kaitsta tarbija otsustamisvabadust.( )

97. Kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib oma eelotsuse küsimuses üldiselt, kas UWG § 9a lõike 1 punkt 1 on direktiiviga kooskõlas, ei ole põhikohtuasja seisukohast oluline UWG § 9a lõike 1 punkti 1 kooskõla kõikide selle alla kuuluvate olukordade puhul (ajakirjad ja preemiad), vaid üksnes ajakirjade ja auhinnamängude sidumise puhul. Ka pooled viitavad oma märkustes eelkõige väga eriomasele ja tarbijakaitse seisukohast problemaatilisele seotud tehingute vormile. Seetõttu tuleb selle konkreetse kaubandustava mõju tarbijate käitumisele järgnevalt lähemalt uurida.

98. Austria valitsuse arvates on eespool nimetatud nõue seoses kaupade ja auhinnamängude sidumisega täidetud.( ) Austria valitsus selgitab, et just perioodiliste trükiste puhul, mille numbrihind on suhteliselt madal nagu põhikohtuasjas, teeb tarbija otsuse põhikauba ostmiseks võiduvõimaluse tõttu ebaratsionaalsetel põhjustel. Just siin võib auhinnamängus tasuta osalemise väljavaade, millega kaasneb ebaproportsionaalselt suure võidu võimalus, tarbija ostukäitumist meediasektoris oluliselt mõjutada.

99. Austria valitsusega tuleb nõustuda selles osas, et auhinnamängude kasutamine reklaamis võib äratada inimestes kergesti mängukihu. Nagu selgitasin juba oma ettepanekus kohtuasjas Plus,( ) tõmbavad sellised mängud inimesi ligi muu hulgas ka väga suurte võitude võitmise võimaluse tõttu. Nende kasutamine võib äratada võimalike klientide tähelepanu ja suunata neid valitud reklaamistrateegia abil teatava eesmärgi poole. Seetõttu ei või üldise lähenemisviisi korral jätta tähelepanuta esitatud argumenti, et selline kaubandustava võib tarbija ostukäitumist meediasektoris teatavatel asjaoludel oluliselt mõjutada.

100. Siiski on kaheldav, kas selline üldistav lähenemisviis on ilma pikemata kooskõlas ühenduse õiguse nõuetega, sest nagu juba näidatud, nõuab direktiiv 2005/29 esiteks, et järelduse tegemiseks konkreetse kaubandustava ebaaususe kohta peavad siseriiklikud kohtud ja ametiasutused üksikjuhtumi asjaolusid ulatuslikult hindama,( ) teiseks peab direktiiv asjaomase reklaamimeetme toimeviisi uurimise eesmärgil oluliseks seda, kuidas tajub meedet keskmine tarbija või tarbijarühma keskmine liige.

101. Nagu nähtub põhjendusest 18, vastab direktiivis 2005/29 kasutatud keskmise tarbija mõiste Euroopa Kohtu praktikas väljatöötatud tarbija kuvandile( ), kes on „piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelik ja arukas”, kusjuures arvesse võetakse „sotsiaalseid, kultuurilisi ja lingvistilisi näitajaid”. Põhjenduse 18 viimases lauses selgitatakse keskmise tarbija mõistet lähemalt, kusjuures rõhutatakse, et „keskmise tarbija test ei ole statistiline test”. Lisaks nõutakse, et „siseriiklikud kohtud või asutused peavad iga juhtumi puhul kasutama keskmise tarbija tüüpilise reaktsiooni kindlaksmääramisel oma otsustusvõimet, võttes arvesse Euroopa Kohtu praktikat”.

102. Euroopa Kohtu välja töötatud meetod, mille alusel uuritakse reklaamimeetme mõju keskmisele tarbijale, tugineb proportsionaalsuse põhimõttele. See peab oluliseks tagada, et tarbijakaitse eesmärk ja vajadus edendada kaupade liikumist vabale konkurentsile avatud siseturul oleksid sobivas tasakaalus. Ühenduse seadusandja kodifitseerib selle meetodi direktiiviga 2005/29, kusjuures uurimise ülesande usaldab ta – kooskõlas Euroopa Kohtu praktikaga – siseriiklikele kohtutele ja ametiasutustele. Sellega hoitakse ära oht, et ühte ja sama kaubandustava hinnatakse liikmesriikides erinevalt, misläbi suurendatakse omakorda õiguskindlust tarbijate ja konkurentide jaoks.( )

103. Lähtumist „piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikust ja arukast keskmisest tarbijast” tuleb õiguslikult tõlgendada nii, et proportsionaalse suhte säilitamiseks mõlema eesmärgi vahel tuleb artikli 5 lõike 2 punkti b koosseisutingimuste täidetusele esitada vastavalt kõrged nõuded. Sellest tulenevalt ei tohi iga kaubandustava käsitada koosseisutingimustele vastavana ainuüksi seetõttu, et see võib ostuotsust mõjutada. Ühenduse õiguse vaatenurgast oodatakse tarbijalt pigem teatavate kaubandustavade kahjuliku mõju tuvastamist ja vastavalt ratsionaalset käitumist.( ) See on järjekindel ka õigusloomepoliitiliselt, kui ei soovita mis tahes vormis reklaami, mis võib teatavatel asjaoludel olla küll provotseeriv, kuid on üldiselt hinnatud ohutuks, käsitada kohe ebaausana ja seega keelamist vajavana.( )

104. Nagu põhikohtuasja kostja minu hinnangul õigesti selgitab,( ) on keskmine tarbija praegu üldjuhul teadlik sellest, et reklaam ja müügi edendamine ei püüa vabas turumajanduses võita kliente mitte ainult kauba hinna ja kvaliteediga, vaid lubavad ka mitmesugust lisakasu. Lisakasu võib olla emotsionaalse olemusega, tulenedes näiteks reklaamiga tekitatavast vabaduse või sõltumatuse või teatavasse sotsiaalsesse rühma kuuluvuse tundest, või seisneda majanduslikus kasus, näiteks lisahüvede saamises. Seepärast on loogiline jätta piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikule ja arukale keskmisele tarbijale õigus ühenduse õiguses kindlaks määratud raamides otsustada, kas osta toode reklaamitud eeliste tõttu või hoopiski kvaliteedi või koguni madala hinna tõttu.( )

105. Iga seaduses sätestatud põhimõttelise keeluga kaasnev eeldus, et kauba ja auhinnamängu mis tahes sidumine, olenemata selle tegelikust mõjutamisvõimest ning asjaomase sihtrühma eripäradest, on ohtlik ja tuleb seetõttu keelata, ei vastaks siiski ühenduse õiguses välja kujundatud tarbija kuvandile. Lõppkokkuvõttes tajutaks seda kui tarbija patroneerimist.( ) Ühtlasi piiraks see ebaproportsionaalselt kaupade vaba liikumist ja teenuste osutamise vabadust. Selline keeld läheks nimelt kaugemale sellest, mis on vajalik nii tarbijate huvide kui ka kaupade vaba liikumise ja teenuse osutamise vabaduse arvestamiseks.

– Vahejäreldus

106. Kokkuvõttes tuleb tuvastada, et UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sisalduv seotud pakkumiste keeld, tõlgendatuna vastavalt Austria kohtupraktikale kitsendavalt, põhineb õigusloomega seotud kaalutlusel, mis ei vasta direktiivi 2005/29 nõuetele.

107. Kuigi sellest järeldusest piisab, et vastata esimesele eelotsuse küsimusele jaatavalt, uurin järgnevalt, vastates eelotsusetaotluse esitanud kohtu ja Austria valitsuse märkustele, teise võimalusena vaidlusaluse õigusnormi kooskõla direktiivi artikli 5 lõike 2 muude tingimustega.

Ametialase hoolikuse nõude rikkumine

– Kooskõla õiguslike nõuetega

108. Ilmselge erinevus direktiivi sätetest nähtub sellest, et vaidlusaluse õigusnormiga loobutakse ka kitsendava tõlgenduse puhul täielikult ametialase hoolikuse nõude rikkumise olulisest eeltingimusest, mis on sätestatud direktiivi artikli 5 lõike 2 punktis a.

109. Austria valitsus märgib sellega seoses, et ametialase hoolikuse nõue on tegelikult vaidlusaluse õigusnormi alus, kuna sellega taotletakse konkurentsi kaitset tarbijate mängukihu ärakasutamisega kaasnevate ohtude eest. Ametialase hoolikuse nõudest kinnipidamist peab igal üksikjuhul, olenevalt eriomastest kutsenõuetest, kontrollima kohus.( ) Seda väidet tuleb mõista nii, et vaidlusaluse siseriikliku õigusnormiga tuleb üle võtta ka see nõue, toimugu see siis pädeva kohtu korrigeeriva tõlgenduse kaudu.

110. Need siseriikliku õiguse kohta esitatud märkused ei ole siiski veenvad, eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab selles osas pealegi sõnaselgelt sellele, et Austria kohtud ei ole siin – erinevalt nende suutlikkusest juba mainitud tarbijate käitumise olulise moonutamise nõude puhul( ) – suutelised kontrollima, kas lisahüve väljakuulutamine, pakkumine või andmine on ka tegelikult ebaaus, kuna see on vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega.( ) Eelotsusetaotluse esitanud kohus kahtleb seetõttu selles, kas lisahüvede üldine keeld, mida näeb ette UWG praegune redaktsioon, saab olla direktiiviga 2005/29 kooskõlas.

– Vahejäreldus

111. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu arutluskäik kinnitab seega minu arusaama, et UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sisalduv seotud pakkumiste keeld ei vasta direktiivi sätetele ka artikli 5 lõike 2 punktis a sisalduva nõude osas. Seega ei saa vaidlusaluse õigusnormi puhul tuvastada vastavust direktiivi artikli 5 lõike 2 punktis a sätestatud õiguslike nõuetega. Ei ole ka näidatud, et ausaid kaubandustavasid reguleeriv Austria õigus sisaldaks mõnda muud nõuet, mis vastaks üldjoontes direktiivi artikli 5 lõike 2 punktis a sätestatud õiguslikele nõuetele.

112. Pidades silmas asjaolu, et sellest piisab, et järeldada vaidlusaluse õigusnormi vastuolu direktiivi 2005/29 artikli 5 lõikega 2, ei pea ma vajalikuks jätkata uurimist direktiivi selle sätte alusel.

c) Järeldus

113. Selline siseriiklik õigusnorm nagu käesolevas tõlgenduses UWG § 9a lõike 1 punkt 1, mis sätestab seotud pakkumiste põhimõttelise keelu, ilma et näeks ette võimaluse võtta piisavalt arvesse iga üksikjuhtumi asjaolusid, on oma olemuselt direktiivist 2005/29 rangem ja piiravam.

114. Eeltooduga seoses tuleb tõdeda, et UWG § 9a lõike 1 punkt 1 puudutab valdkonda, mis tuleb täielikult ühtlustada ja mille suhtes direktiivi 2005/29 artikli 3 lõike 5 üleminekusätteid ei kohaldata. Ükski menetlusosaline ei ole ka väitnud, et vaidlusalune siseriiklik õigusnorm tuleb liigitada ühte direktiivi põhjenduses 9 nimetatud valdkonda.( ) Sama vähe on kohaldatav direktiivi artikli 3 lõikes 9 sätestatud erand.

115. UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sisalduv seotud pakkumiste põhimõtteline keeld, tõlgendatuna kitsendavalt, nagu eespool näidatud, toob lõppkokkuvõttes kaasa selle, et direktiivi I lisas sisalduvat keelatud kaubandustavade ammendavat loetelu laiendatakse, kuid just see on liikmesriikidel keelatud, kuna direktiiviga 2005/29 on ette nähtud täielik ja maksimaalne ühtlustamine.( ) Arvestades asjaolu, et artikli 5 lõike 5 kohaselt saab seda loetelu muuta ainult kõnealust direktiivi läbi vaadates, st EÜ artiklis 251 ette nähtud kaasotsustamismenetluse teel, on liikmesriikidel keelatud loetelu ühepoolselt täiendada.

116. Eespool toodud kaalutlustele tuginedes järeldan, et selline liikmesriigi õigusnorm nagu UWG § 9a lõike 1 punktis 1 sätestatud keeld ei vasta, hoolimata kitsendavast tõlgendamisest, direktiivi 2005/29 nõuetele.

Komisjoni esitatud müügi edendamist siseturul käsitleva määruse ettepaneku tagasivõtmine

117. Austria valitsuse teatavad argumendid tuginevad sätetele komisjoni ettepanekus võtta vastu määrus müügi edendamise kohta siseturul, mille aga komisjon lõpuks tagasi võttis.( ) Kõnealused sätted sisaldasid muu hulgas norme, mis puudutasid kinkide, tasuta lisahüvede või auhinna- ja õnnemängudes osalemise võimaluse pakkumist. Austria valitsuse arvates saab selle eelnõu tagasivõtmise põhjal järeldada, et valdkond, mida müügi edendamist käsitlev määruse eelnõu oleks hõlmanud, on endiselt reguleerimata ja ei kuulu direktiivi 2005/29 kohaldamisalasse.

118. Seda, millised on komisjoni ettepaneku tagasivõtmise õiguslikud tagajärjed seotud pakkumiste keelu õiguslikule käsitlemisele, selgitasin põhjalikult juba oma ettepanekus liidetud kohtuasjades VTB‑VAB ja Galatea( ) ning ettepanekus kohtuasjas Plus( ). Ajendiks olid Belgia ja Saksamaa valitsuse poolt nimetatud kohtuasjades esitatud sisuliselt identsed argumendid. Ettepanekutes selgitasin, miks ei võimalda minu hinnangul ei komisjoni ettepanek võtta vastu määrus müügi edendamise kohta siseturul ega õigusloomemenetluse raames esitatud muudatusettepanekud teha järeldusi direktiivi 2005/29 tõlgendamise kohta.

119. Eespool nimetatud ettepanek puudutab nimelt ühenduse õigusnormi, mis ei ole aga mitte kunagi jõustunud ja millest ei ole seetõttu mitte kunagi saanud ühenduse õiguskorra osa. Seetõttu ei saa seda võtta ilma pikemata tõlgendamise esemeks. See kehtib veelgi enam siis, kui komisjon võtab selle ettepaneku, nagu oli tegemist nimetatud määruse ettepaneku puhul, omal algatusel tagasi. Tuleb meenutada, et komisjonil on vaid algatusõigus ja seetõttu võimalus võtta oma ettepanekud tagasi. Lisaks sellele tuleb arvestada, et nõukogu ja parlament võivad kõnealuseid ettepanekuid õigusloomemenetluse raames oluliselt muuta, seega saab neid tõlgendamise abivahendina kasutada vaid mööndustega.( ) Sellise määruse lõpliku redaktsiooni kohta saab seetõttu teha vaid oletusi. Seega ei saa selline ettepanek tekitada õiguspärast ootust.

120. Liikmesriik ei saa tugineda õiguspärase ootuse kaitsele eelkõige siis, kui ta on osalenud olulisel määral mõlemas õigusloomemenetluses. Määruse ja direktiivi 2005/29 väljatöötamine kulgesid osaliselt üheaegselt. Nõukogus esindatud liikmesriigi põhiseadusliku esindajana osales Austria valitsus mõlemas õigusloomeprotsessis olulisel määral ja oli pidevalt informeeritud nende edenemisest. Seega ei saa ta kehtivalt tugineda väitele, et ta ei olnud õigusloomeprotsesside käigust teadlik.

121. Euroopa Kohus on rõhutanud nõukogus esindatud liikmesriikide valitsuste erivastutust direktiivide ülevõtmisel. Kuna viimased osalevad direktiivide ettevalmistamisel, on Euroopa Kohus leidnud, et nad peavad määratud tähtaja jooksul suutma välja töötada vajalikud õigusnormid direktiivide rakendamiseks.( )

122. Hiljemalt komisjoni ettepaneku tagasivõtmise ajaks( ) oleks Austria valitsus pidanud vajaduse korral kontrollima, millises ulatuses laieneb direktiivi 2005/29 esemeline kohaldamisala ka kavandatud määrusega hõlmatud valdkondadele. Kohustus nii toimida oli ilmselge, kuna esialgse versiooni kohaselt oli direktiivi eesmärk esiteks kehtestada ühenduse tarbijakaitset käsitleva õiguse valdkonnas üldised täiendavad eeskirjad ja teiseks saavutada ebaausaid kaubandustavasid puudutavate liikmesriikide õigusnormide täielik ühtlustamine.( ) Tagasivõtmine toimus ajal, mil direktiivi 2005/29 ülevõtmise tähtaeg ei olnud veel möödunud, mistõttu pidi Austria seadusandja siseriikliku õiguse muutmisel sellega arvestama.

123. Kokkuvõtteks tuleb märkida, et Euroopa Kohus ei süvenenud kohtuotsuses VTB‑VAB ja Galatea Belgia valitsuse samasisulistesse argumentidesse, näidates kaudselt seda, et ta ei nõustu nende argumentidega. See on lõpuks leidnud kinnitust ka kohtuotsuses Plus.( )

124. Järelikult tuleb asjaomane väide tagasi lükata.

5. Järeldused

125. Kokkuvõtteks tuleb märkida, et seda, et vaidlusalune siseriiklik õigusnorm ei ole direktiivi 2005/29 nõuetega kooskõlas, toetab kõigepealt asjaolu, et põhimõttelise keeluna kujundatud siseriiklik õigusnorm on sellise ülesehitusega, mis ei võimalda konkreetse kaubandustava ausust hinnata igal üksikjuhul samasugusel määral nagu direktiiv.( )

126. Lisaks tuleb tõdeda, et vaidlusaluses siseriiklikus õigusnormis ei saa – ka juhul, kui võtta aluseks Austria valitsuse kitsendav tõlgendus – näha direktiivi artikli 5 lõigete 2, 4 ja 5 nõuetekohast ülevõtmist. See tuleneb sellest, et siseriiklikus õiguses sätestatud tingimused ei vasta direktiivis sätestatud ebaausaks kaubandustavaks klassifitseerimise tingimustele või ei saa neid tõlgendada kooskõlas direktiiviga.

127. Kuna selline seotud pakkumiste keeld, nagu on sätestatud UWG § 9a lõike 1 punktis 1, on direktiiviga 2005/29 vastuolus, ei ole põhivabaduste võimalikku rikkumist vaja käsitleda.( )

128. Eeltoodut arvestades tuleb esimesele eelotsuse küsimusele vastata nii, et direktiivi 2005/29/EÜ sätetega on vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mille kohaselt ei ole lubatud välja kuulutada, et antakse tasuta lisahüvesid, ega selliseid hüvesid pakkuda või anda seoses perioodiliste trükistega ning välja kuulutada, et antakse tasuta lisahüvesid seoses muude kaupade või teenustega, välja arvatud ammendavalt loetletud erandid, ilma et oleks vaja igal üksikjuhtumil kontrollida, kas selline kaubandustava on eksitav, agressiivne või muul viisil ebaaus, ning seda ka juhul, kui need õigusnormid ei teeni mitte ainult tarbijakaitse huve, vaid ka muid eesmärke, mida direktiivi esemeline kohaldamisala ei hõlma, näiteks meedia mitmekesisuse säilitamine või nõrgemate konkurentide kaitse.

129. Lõpetuseks tuleb sellega seoses meenutada, et – erinevalt arvamusest, millel näib olevat eelotsusetaotluse esitanud kohus( ) – ühenduse õigus ei nõua vastavalt Euroopa Kohtu praktikale( ), et siseriiklikud kohtud jätaksid eraõiguslike isikute vahelises kohtuvaidluses siseriikliku õiguse, mis ei ole direktiiviga kooskõlas, kohaldamata.

C. Teine eelotsuse küsimus

130. Mõistliku tõlgendamise korral on teise eelotsuse küsimuse eesmärk sisuliselt paluda Euroopa Kohtult selgitust selle kohta, kas teatavat kaubandustava saab asjaoludel, mis eelotsusetaotluse esitanud kohtu arvates on ilmselgelt olemas, käsitada „ebaausana” direktiivi 2005/29 artikli 5 lõike 2 tähenduses. Eelotsusetaotluse esitanud kohus lähtub oma märkustes täpsemalt eeldusest, et „seoses ajalehe ostmisega antav võimalus osaleda auhinnamängus ei ole vähemalt osale sihtrühmast küll ainus, kuid siiski määrav põhjus ajalehe ostmiseks”. See tunnus on oluline eeskätt selle väljaselgitamisel, kas konkreetsel juhul on tegemist keskmise tarbija majanduskäitumise olulise moonutamisega direktiivi artikli 5 lõike 2 punkti b tähenduses.

131. Direktiivi artikli 5 lõike 2 punktis b selgitatakse, et esmajoones on oluline teatava kaubandustava mõju sellise keskmise tarbija majanduskäitumisele, kes puutub kaubandustavaga seotud tootega kokku või kellele see on suunatud. See direktiivi säte ei võta siiski Euroopa Kohtu väljatöötatud uurimismeetodit mitte ainult üle, vaid täpsustab seda, kohandades seda olukordadele, mis puudutavad erirühmade huve.( ) Kui teatav kaubandustava on suunatud teatavale tarbijarühmale, on määrav see, kas kõnealune kaubandustava oluliselt moonutab või tõenäoliselt oluliselt moonutab selle rühma keskmise tarbija majanduskäitumist. Selle uurimise puhul tuleb lähtuda keskmise tarbija vaatenurgast, kusjuures arvesse tuleb võtta tema ootusi ja eeldatavaid reaktsioone.( )

132. Arvestades asjaolu, et põhikohtuasja kostja ajalehes avaldatud kutse osaleda auhinnamängus ilmus ilmselgelt päevalehes ja mitte näiteks spordilehes, tuleb siseriiklikul kohtul kontrollida, mil määral võib see pakkumine olla suunatud konkreetsele lugejate rühmale, mistõttu tuleb kohaldada seda teist hindamiskriteeriumi.

133. Sellest olenemata tuleb meenutada, et selleks et teha järeldust kaubandustava ebaaususe kohta artikli 5 lõike 2 tähenduses, peavad olema kumulatiivselt täidetud punktide a ja b koosseisutingimused.( ) Seega peaks põhikohtuasjas olema tegemist ka ametialase hoolikuse nõuete rikkumisega. Mõiste „ametialane hoolikus” on direktiivi artikli 2 punktis h määratletud kui „erioskuste tase ja hoolikus, mille kasutamist tarbijate suhtes võib ettevõtjalt õigustatult eeldada, ja mis on vastavuses ausate kaubandustavadega ja/või hea usu üldpõhimõttega ettevõtja tegevusalal”. Seda, kas põhikohtuasjas on tegemist sellise rikkumisega, peab siseriiklik kohus igal üksikjuhul hindama.

134. Järelikult tuleb teisele eelotsuse küsimusele vastata nii, et seoses ajalehe ostmisega antav võimalus osaleda auhinnamängus ei ole üksnes seetõttu, et selline osalemise võimalus ei ole vähemalt osale sihtrühmast küll ainus, kuid siiski määrav põhjus ajalehe ostmiseks, ebaaus kaubandustava direktiivi 2005/29 artikli 5 lõike 2 tähenduses.

VII. Ettepanek

135. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberster Gerichtshofi esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt:

1. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiivi 2005/29/EÜ – mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul ning millega muudetakse nõukogu direktiivi 84/450/EMÜ, Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 97/7/EÜ, 98/27/EÜ ja 2002/65/EÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrust (EÜ) nr 2006/2004 (ebaausate kaubandustavade direktiiv) – sätteid tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus selline siseriiklik õigusnorm nagu UWG § 9a lõike 1 punkt 1, mille kohaselt ei ole lubatud välja kuulutada, et antakse tasuta lisahüvesid, ega selliseid hüvesid pakkuda või anda seoses perioodiliste trükistega ning välja kuulutada, et antakse tasuta lisahüvesid seoses muude kaupade või teenustega, välja arvatud ammendavalt loetletud erandid, ilma et oleks vaja igal üksikjuhtumil kontrollida, kas selline kaubandustava on eksitav, agressiivne või muul viisil ebaaus, ning seda ka juhul, kui see õigusnorm ei teeni mitte ainult tarbijakaitse huve, vaid ka muid eesmärke, mida direktiivi esemeline kohaldamisala ei hõlma, näiteks meedia mitmekesisuse säilitamine või nõrgemate konkurentide kaitse.

2. Seoses ajalehe ostmisega antav võimalus osaleda auhinnamängus ei ole üksnes seetõttu, et selline osalemise võimalus ei ole vähemalt osale sihtrühmast küll ainus, kuid siiski määrav põhjus ajalehe ostmiseks, ebaaus kaubandustava direktiivi 2005/29 artikli 5 lõike 2 tähenduses.