KOHTUJURISTI ETTEPANEK

VERICA TRSTENJAK

esitatud 14. aprillil 20101( )

Kohtuasi C‑271/08

Euroopa Komisjon

versus

Saksamaa Liitvabariik

Liikmesriigi kohustuste rikkumine – EÜ artikkel 226 – Riigihanked – Kohaliku omavalitsuse teenistujate tööandjapensioniskeemiga seotud teenuste riigihankelepingute sõlmimine – Raamlepingud – Direktiiv 92/50/EMÜ – Direktiiv 2004/18/EÜ – Kollektiivlepingus teatud pensionikindlustusfondide kasuks tehtud eelotsus – Sotsiaalpartnerite autonoomia – Kollektiivläbirääkimiste põhiõigus – Põhiõiguste ja põhivabaduste vaheline suhe

Sisukord





I Sissejuhatus

II Õiguslik raamistik

A Ühenduse õigus

1. Direktiiv 92/50

2. Direktiiv 2004/18

B Siseriiklik õigus

1. Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (kutsealase vanaduspensioniskeemi täiendamise seadus)

2. Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/‑innen im kommunalen öffentlichen Dienst (kollektiivleping, mis käsitleb kohaliku omavalitsuse teenistujate töötasu asendamist pensionimaksetega)

III Asjaolud

IV Kohtueelne menetlus

V Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded

VI Poolte peamised väited ja argumendid

VII Õiguslik hinnang

A Direktiivide 92/50 ja 2004/18 kohaldatavus kollektiivlepingule tuginevatele raamlepingutele

1. Esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjadest valdkondliku erandi olemasolu kollektiivlepingute puhul ja sellise erandi ülekantavus põhivabadustele

a) Valdkondlik erand esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjadest ei laiene kollektiivlepingutele

b) Esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjade kohaldamisala ja asutamisvabaduse ning teenuste osutamise vabaduse kohaldamisala vaheline põhimõtteline ühildamatus

2. Põhivabaduste mõju puudumine kolmandate isikute suhtes

3. Kollektiivläbirääkimiste õiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia õiguse liigitamine sotsiaalseteks põhiõigusteks ja nende seos põhivabadustega

4. Vahekokkuvõte

B Kõnealuste raamlepingute kooskõla direktiividega 92/50 ja 2004/18

1. Linnade liigitamine hankijateks

2. Raamlepingute liigitamine riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalasse kuuluvateks rahaliste huvidega seotud lepinguteks

a) Põhjendamiskohustuse ja tõendamiskoormisega seotud kaalutlused

b) Direktiivide 92/50 ja 2004/18 kohaldatavus raamlepingutele

c) Raamlepingute tasuline olemus

d) Töölepinguid puudutava erandi kohaldamatus

e) Direktiivides 92/50 ja 2004/18 sätestatud piirmäärad

i) Asjaomaste piirmäärade kehtestamine

ii) Tõendi puudumine selle kohta, et raamlepingute maksumus ületab asjaomase piirmäära

3. Vahekokkuvõte

C Teise võimalusena: ühelt poolt riigihankeid reguleerivate direktiivide ja teiselt poolt kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse vahelise vastuolu kõrvaldamine

1. Põhivabaduste ja põhiõiguste kollisiooni kõrvaldamine: kohtuotsused Viking Line ja Laval un Partneri

2. Põhiõiguste ja põhivabaduste võrdväärsus ja kollisioonide kõrvaldamine proportsionaalsuse põhimõtte alusel

3. Ühelt poolt direktiivide 92/50 ja 2004/18 ja teiselt poolt kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite põhiõiguse vahelise vastuolu kõrvaldamine

4. Vahekokkuvõte

VIII Järeldus

IX Ettepanek

I. Sissejuhatus

1. Käesoleva kohtuasja aluseks on komisjoni poolt EÜ artikli 226 alusel esitatud liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi, milles komisjon palub Euroopa Kohtul tuvastada, et kuna mitmed suured Saksamaa Liitvabariigi linnad sõlmisid oma teenistujate tööandjapensioniskeemi käsitlevad raamlepingud vahetult kollektiivlepingus kindlaks määratud pensionikindlustusfondidega, avaldamata üleeuroopalist hanketeadet, rikkus Saksamaa Liitvabariik kuni 31. jaanuarini 2006 kohustusi, mis tulenesid nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivist 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord( ) (edaspidi „direktiiv 92/50”), ja alates 1. veebruarist 2006 kohustusi, mis tulenesid Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivist 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta( ) (edaspidi „direktiiv 2004/18”).

2. Käesolevat menetlust iseloomustab eelkõige komisjoni menetlustaktikaline otsus loobuda keskendumisest konkreetsetele suurtele linnadele etteheidetud riigihangetele, vaid vaidlustada pigem kõikide teatud suurusega linnade riigihankealane tava tervikuna. Selline menetlusõiguslik lähenemine toob paratamatult kaasa selle, et komisjoni tõendamiskoormist ja põhjendamiskohustust arvestades omandavad erilise tähtsuse tõendamisega seotud küsimused.

3. Käesolev menetlus tekitab ka arvukalt õigusküsimusi. Vaieldamatult on keerukaim küsimus see, milline on ühelt poolt kollektiivläbirääkimiste õiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia ning teiselt poolt asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust täpsustavate direktiivide 92/50 ja 2004/18 vaheline suhe. Kuna riigihankeid reguleerivate direktiivide väidetav rikkumine tuleneb lõpuks asjaomastele linnadele kollektiivlepingutes esitatud nõuetest, tekib nimelt küsimus, kas esineb vastuolu ühelt poolt põhivabadustele tuginevate kohustuste ja teiselt poolt kollektiivläbirääkimiste õiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia õiguse vahel ning millised on nimetatud vastuolu tagajärjed.

4. Käesolevas ettepanekus lähtun arusaamast, et kollektiivläbirääkimiste õigust ja sotsiaalpartnerite autonoomiat tuleb pidada ühenduse õiguse üldpõhimõtete osaks ja seega sotsiaalseteks põhiõigusteks. Kuivõrd formaalselt tuleb nõustuda, et rikutud on riigihankeid reguleerivaid direktiive, on seega vaja selgitada, mil viisil saab riigihankeid reguleerivate direktiivide järgimise kohustuse viia kooskõlla kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõigusega.

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

1. Direktiiv 92/50

5. Direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a alapunkti viii kohaselt ei ole töölepingud riiklikud teenuslepingud.

6. Direktiivi 92/50 artikli 8 kohaselt sõlmitakse lepingud, mille objektiks on I A lisas loetletud teenused, kooskõlas III–VI jaotise sätetega.

7. Direktiivi 92/50 III jaotis puudutab pakkumismenetluse valikut ja ideekonkurssi korda, IV jaotis sisaldab ühiseeskirju tehnikavaldkonnas, V jaotis ühiseid teavitamiseeskirju ja VI jaotis osavõtu ühiseeskirju, kvalitatiivse valiku kriteeriume ning lepingute sõlmimise kriteeriume.

8. Direktiivi 92/50 I A lisa jagab teenused artikli 8 tähenduses 16‑sse kategooriasse. Kuuendasse kategooriasse kuuluvad finantsteenused, eeskätt kindlustusteenused ning panga‑ ja investeerimisteenused.

2. Direktiiv 2004/18

9. Direktiivi 2004/18 artikli 16 lõike e kohaselt ei kohaldata direktiivi teenuste riigihankelepingute suhtes, mis käsitlevad töölepinguid.

10. Direktiivi 2004/18 artikli 20 kohaselt sõlmitakse lepingud, mille objektiks on II A lisas loetletud teenused, vastavalt artiklitele 23–55. Nimetatud artiklid sisaldavad tehnilisi kirjeldusi ja hankedokumente puudutavaid erisätteid (artiklid 23–27), menetlusi puudutavaid eeskirju (artiklid 28–34), teavitamist ja läbipaistvust käsitlevaid eeskirju (artiklid 35–43) ja menetluse läbiviimise eeskirju (artiklid 44–55).

11. Direktiivi 2004/18 II A lisa jagab teenused 16‑sse kategooriasse. Kuuendasse kategooriasse kuuluvad finantsteenused, eeskätt kindlustusteenused ning pangandus‑ ja investeerimisteenused.

B. Siseriiklik õigus

1. Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (kutsealase vanaduspensioniskeemi täiendamise seadus)

12. Saksamaa 19. detsembri 1974. aasta Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung( ) (tööandjapensioniskeemi täiendamise seadus, edaspidi „BetrAVG”) § 1 on sõnastatud järgmiselt:

„Tööandja nõusolek maksta tööandjapensioni

1) Käesoleva seaduse sätteid kohaldatakse juhul, kui tööandja on nõustunud maksma töötajale tema töösuhtest tulenevalt vanadus‑, invaliidsus‑ või toitjakaotuspensioni (tööandjapension). Tööandjapensioniskeemi võib hallata vahetult tööandja või § 1b lõigetes 2–4 nimetatud pensionikindlustusfond. Tööandja vastutab võetud pensionihüvitiste maksmise kohustuse eest ka juhul, kui haldaja ei ole tema ise.

2) Tööandjapensioniskeemiga on tegemist ka juhul, kui

[…]

3. tulevane töötasunõue arvestatakse ümber samaväärseks pensioninõudeks (töötasu asendamine pensionimaksetega) või

[…]”

13. BetrAVG § 1a sätestab:

„Õigus saada tööandjapensioni töötasu pensionimaksetega asendamise kaudu

1) Töötaja võib tööandjalt nõuda, et osa tema tulevasest töötasust – kuni 4% kehtivast üldise pensioniskeemi kohasest sissemaksete arvutamise aluseks olevast ülempiirist – asendatakse pensionimaksetega ja kasutatakse tööandjapensioni kogumiseks. Töötaja õiguse tagamist reguleeritakse lepinguga. Kui tööandja on nõus kasutama sel eesmärgil pensionifondi või pensionikassat (§ 1b lõige 3), haldavad tööandjapensioniskeemi viimati nimetatud asutused; vastasel korral võib töötaja nõuda, et tööandja sõlmib tema puhul otsekindlustuslepingu (§ 1b lõige 2). […]”

14. BetrAVG § 17 sätestab:

„Isikuline kohaldamisala ja kollektiivlepingut käsitlev erand

[…]

3) Kollektiivlepingutega võib teha erandeid §‑des 1a, 2–5, 16, § 18a esimeses lauses ja §‑des 27 ning 28 sätestatust. […]

[…]

5) Kui töötasu on kindlaks määratud kollektiivlepingus, saab töötasu asendamine pensionimaksetega toimuda üksnes siis, kui see on kollektiivlepingus ette nähtud või lubatud.”

2. Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/‑innen im kommunalen öffentlichen Dienst (kollektiivleping, mis käsitleb kohaliku omavalitsuse teenistujate töötasu asendamist pensionimaksetega)

15. Lisaks tuleneb 18. veebruari 2003. aasta Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/‑innen im kommunalen öffentlichen Dienst (kollektiivleping, mis käsitleb kohaliku omavalitsuse teenistujate töötasu asendamist pensionimaksetega, edaspidi „TV‑EUmw/VKA leping”) §‑st 2:

„Töötasu pensionimaksetega asendamise põhimõte

Käesolev kollektiivleping reguleerib lisaks tööandjapensioniskeemi puudutavatele kollektiivlepingu sätetele (ATV/ATV‑K) ka põhimõtteid, mis puudutavad kollektiivlepingul põhineva töötasu asendamist pensionimaksetega.”

16. TV‑EUmw/VKA § 5kohaselt:

„Töötasu pensionimaksetega asendamise nõude esitamine

1) Töötaja peab esitama töötasu pensionimaksetega asendamise nõude tööandjale õigeaegselt ja kirjalikus vormis. Töötajale on tööandjaga sõlmitud töötasu pensionimaksetega asendamise leping siduv vähemalt üks aasta.

[…]”

17. TV‑EUmw/VKA lepingu § 6 näeb ette:

„Rakendusmeetodid

Ilma et see piiraks teise ja kolmanda lause kohaldamist, toimub töötasu asendamine pensionimaksetega vastavalt tööandjapensioniskeemi täiendamise seaduses ette nähtud korrale riikliku täiendava pensioniskeemi kaudu. Tööandja võib esimeses lauses nimetatud tööandjapensioniskeemi raames töötasu pensionimaksetega asendamise puhul otsustada ka Sparkassen-Finanzgruppe või kohalike omavalitsuste kindlustusasutuste pakutud võimaluste kasuks. Liidumaade kollektiivlepingud võivad vajaduse korral sisaldada erandeid esimesest ja teisest lausest.”

III. Asjaolud

18. Saksamaa Liitvabariigi püüdlusi edendada töötajate rahastatava tööandjapensioniskeemi väljaarendamist väljendatakse BetrAVG‑is muu hulgas sättega, mis näeb ette töötasu asendamise pensionimaksetega. Töötasu asendamine pensionimaksetega tähendab sisuliselt seda, et üht osa töötaja edaspidisest töötasust kasutatakse töötaja soovil töötaja tööandjapensioni kogumiseks, arvestades tulevase töötasunõude ümber samaväärseks pensioninõudeks.

19. Kuigi BetrAVG § 1a sätestab üldiselt, et töötajatel on seaduses sätestatud piirides õigus tööandjapensionile töötasu pensionimaksetega asendamise kaudu, sisaldab BetrAVG § 17 lõige 5 sellest põhimõttest ulatuslikku erandit. § 17 lõike 5 kohaselt saab kollektiivlepingul põhinevat töötasu asendada pensionimaksetega üksnes juhul, kui see on kollektiivlepingus ette nähtud või lubatud.

20. Seda arvestades sõlmisid Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutuste liit, edaspidi „VKA”) ja ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e. V. (teenistujate ametiühing) 18. veebruaril 2003 TV‑EUmw/VKA lepingu, millega antakse kohaliku omavalitsuse teenistujatele õigus nõuda töötasu asendamist pensionimaksetega. Ühtlasi reguleeritakse TV‑EUmw/VKA lepingus töötasu pensionimaksetega asendamise tingimusi BetrAVG‑s sätestatust erineval viisil. VKA sõlmis samasisulise kollektiivlepingu ametiühinguga dbb Tarifunion.

21. Erinevalt BetrAVG‑st on TV‑EUmw/VKA lepingus sõnaselgelt sätestatud, millistes pensionikindlustusfondides võidakse tööandjapensioni koguda töötasu pensionimaksetega asendamise teel. Selle kohta näeb TV‑EUmw/VKA lepingu § 6 ette eeskätt seda, et põhimõtteliselt toimub töötasu asendamine pensionimaksetega riikliku täiendava pensioniskeemi kaudu. Sellest põhimõttelisest otsusest olenemata võivad tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused teha TV‑EUmw/VKA lepingu § 6 kohaselt koostööd ka Sparkassen-Finanzgruppe (hoiukassade grupp) või kohaliku omavalitsuse kindlustusasutustega. Lisaks sellele näeb TV‑EUmw/VKA lepingu § 6 sõnaselgelt ette, et liidumaade kollektiivlepingud võivad sisaldada nimetatud sätetest erandeid.

22. Arvestades seda, et TV‑EUmw/VKA lepingus olid töötasu pensionimaksetega asendamiseks eelnevalt otsustatud konkreetsete pensionikindlustusfonde kasuks, toimub töötasu asendamine pensionimaksetega – üldistatult – enamasti kahes etapis. Selleks et võimaldada kohaliku omavalitsuse teenistujatele töötasu asendamist pensionimaksetega, sõlmivad tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused esimeses etapis raamlepingud ühe või mitme kollektiivlepingus kindlaksmääratud pensionikindlustusfondiga. Raamlepingutes määratakse üldjuhul kindlaks, millistel tingimustel võivad kohaliku omavalitsuse teenistujad otsustada teises etapis töötasu pensionimaksetega asendamise kasuks.

IV. Kohtueelne menetlus

23. Pärast TV‑EUmw/VKA lepingu kohta kaebuse saamist teatas komisjon 12. oktoobri 2005. aasta kirjaga Saksamaa Liitvabariigile, et kuna Saksamaa Liitvabariigi kohaliku omavalitsuse asutused ja kohaliku omavalitsuse osalusega ettevõtjad sõlmisid tööandjapensionit puudutavad teenuste riigihankelepingud üleeuroopalist hanketeadet avaldamata vahetult TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 nimetatud asutuste ja ettevõtjatega, leiab komisjon, et Saksamaa Liitvabariik võib olla rikkunud direktiivi 92/50 artiklit 8 koostoimes sama direktiivi III–VI jaotisega, samuti EÜ artiklites 43 ja 49 sätestatud asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtet ja eeskätt nendele põhimõtetele omast diskrimineerimiskeeldu. Komisjon palus Saksamaa Liitvabariigi valitsusel esitada EÜ artikli 226 alusel selle kohta kahe kuu jooksul oma seisukoht.

24. Saksamaa Liitvabariik märkis oma 29. märtsi 2006 vastuses, et kollektiivlepinguga võetud kohustuste kohaselt tööandjana tegutsevaid kohaliku omavalitsuse asutusi ei saa nende tegevusest lähtudes pidada hankijaks riigihankeid reguleerivate õigusaktide tähenduses. Pealegi ei kuulu nii kollektiivlepingul kui ka töötajaga sõlmitud töölepingul põhineva töötasu asendamine pensionimaksetega riigihanke valdkonda. Lisaks laieneb komisjoni vaidlustatud korrale sotsiaalpartnerite autonoomia kaitse.

25. Komisjon saatis 4. juuli 2006. aasta kirjaga Saksamaa Liitvabariigile EÜ artikli 226 esimese lõigu alusel põhjendatud arvamuse. Võttes arvesse vahepeal ühenduse õiguses tehtud muudatusi ja eeskätt direktiivi 2004/18 jõustumist, täiendas komisjon oma arvamust märkusega, et Saksamaa Liitvabariik rikkus vaidlustatud tegevusega kuni 31. jaanuarini 2006 direktiivi 92/50 eespool nimetatud sätteid ja alates 1. veebruarist 2006 direktiivi 2004/18 asjaomaseid sätteid. Lisaks sellele rikuti komisjoni arvates jätkuvalt EÜ artiklis 43 sätestatud asutamisvabaduse põhimõtet ja EÜ artiklis 49 sätestatud teenuste osutamise vabaduse põhimõtet ning eeskätt nendele põhimõtetele omast diskrimineerimiskeeldu.

26. Saksamaa Liitvabariik vastas põhjendatud arvamusele 15. novembri 2006. aasta kirjaga, milles kinnitas oma varasemat seisukohta. Lisaks rõhutas Saksamaa Liitvabariik, et pensionikindlustusfondidega sõlmitud rakenduslepinguid ei tohi käsitleda eraldiseisvatena. Kõnealused lepingud on pigem tööõiguse osa või kuuluvad tööõiguse mõjusfääri. Ent direktiivi 2004/18 artikli 16 lõike e kohaselt ei kuulu töölepingud direktiivi kohaldamisalasse. Saksamaa Liitvabariik lisas komisjoni põhjendatud arvamusele prof Koenigi ja Pfrommi õigusliku arvamusega märgukirja, milles nad järeldasid, et käesolevas asjas huvipakkuvates olukordades ei saa sotsiaalpartnerite autonoomiat silmas pidades esineda hankemenetluse korraldamise kohustust ja et mingil juhul ei kuulu nimetatud olukorrad riigihankeid reguleerivate direktiivide isikulisse ja materiaalsesse kohaldamisalasse. Saksamaa Liitvabariik märkis ka, et lepingute maksumus ei ületanud kõnealustes direktiivides sätestatud piirmäärasid.

27. Et teha kindlaks, kas riigihankeeeskirjade kohaldamise välistamine on käesolevas asjas objektiivselt õigustatud ja töötasu pensionimaksetega asendamisega seotud sotsiaalpoliitilist aspekti silmas pidades kohane, saatis komisjon Saksamaa Liitvabariigile küsimustiku. Saksamaa Liitvabariigi 1. märtsi 2007. aasta vastus ei olnud komisjoni arvates veenev ning seetõttu esitas komisjon hagi Saksamaa Liitvabariigi vastu.

V. Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded

28. Komisjon palub oma hagiavalduses, mis saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 24. juunil 2008,

– tuvastada, et kuna ühtekokku üle 1218 töötajaga kohaliku omavalitsuse asutused ja kohaliku omavalitsuse osalusega ettevõtjad sõlmisid tööandjapensionit puudutavad teenuste riigihankelepingud vahetult TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 nimetatud asutuste ja ettevõtjatega, avaldamata üleeuroopalist hanketeadet, on Saksamaa Liitvabariik rikkunud kuni 31. jaanuarini 2006 direktiivi 92/50/EMÜ artiklit 8 koostoimes sama direktiivi III–VI jaotisega ning alates 1. veebruarist 2006 direktiivi 2004/18/EÜ artiklit 20 koostoimes sama direktiivi artiklitega 23–55;

– mõista kohtukulud välja Saksamaa Liitvabariigilt.

29. Saksamaa Liitvabariik palub 16. septembril 2008 saabunud kostja vastuses,

– jätta hagi rahuldamata;

– mõista kohtukulud välja komisjonilt.

30. Komisjon esitas 27. oktoobril 2008 repliigi, milles kitsendas oma hagi. Ta palus eelkõige tuvastada, et kuna kohaliku omavalitsuse asutused ja kohaliku omavalitsuse osalusega ettevõtted, kus töötas aastatel 2004–2005 üle 2044 töötaja, aastatel 2006–2007 üle 1827 töötaja ja hankelepingute sõlmimise ajal alates 2008. aastast üle 1783 töötaja, sõlmisid tööandjapensionit puudutavad teenuste riigihankelepingud vahetult TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 nimetatud asutuste ja ettevõtjatega, avaldamata üleeuroopalist hanketeadet, on Saksamaa Liitvabariik rikkunud kuni 31. jaanuarini 2006 direktiivi 92/50/EMÜ artiklit 8 koostoimes sama direktiivi III–VI jaotisega ning alates 1. veebruarist 2006 direktiivi 2004/18/EÜ artiklit 20 koostoimes sama direktiivi artiklitega 23–55.

31. Saksamaa Liitvabariik esitas 12. detsembril 2008 vasturepliigi, milles palub taas jätta hagi rahuldamata.

32. Euroopa Kohtu presidendi 5. detsembri 2008. aasta määrusega anti Taani Kuningriigile ja Rootsi Kuningriigile luba astuda menetlusse Saksamaa Liitvabariigi nõuete toetuseks. Taani Kuningriik ja Rootsi Kuningriik esitasid 14. ja 15. aprillil 2009 kirjalikud märkused, mille kohta komisjon esitas oma seisukoha 30. juunil 2009 saabunud arvamuses.

33. Komisjoni, Saksamaa Liitvabariigi, Taani Kuningriigi ja Rootsi Kuningriigi esindajad esitasid oma seisukohad 12. jaanuaril 2010 peetud kohtuistungil.

VI. Poolte peamised väited ja argumendid

34. Sisuliselt vaidlustab komisjon TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 sisalduva teatud pensionikindlustusfondide kasuks tehtud eelotsuse kooskõla direktiividega 92/50 ja 2004/18. Komisjoni arvates piirab see kollektiivlepingu klausel direktiiviga vastuollu minnes tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutuste vabadust valida pensionikindlustusfonde, kes teostavad töötasu asendamist pensionimaksetega. Kui hankelepingute maksumus ulatub asjaomaste piirmääradeni, on asjaomaste hankelepingute sõlmimisel seega paratamatult rikutud riigihankeid reguleerivaid direktiive.

35. Seejuures lähtub komisjon seisukohast, et direktiivid 92/50 ja 2004/18 on kohaldatavad raamlepingutele, mida tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused väljavalitud pensionikindlustusfondidega sõlmisid. Nimetatud raamlepingud tuleb liigitada teenuste direktiivide 92/50 ja 2004/18 kohasteks riigihankelepinguteks, mille maksumus on paljude suurte Saksa linnade puhul direktiivides sätestatud asjaomastest piirmääradest suurem. Kõnealuste teenuste riigihankelepingute sõlmimisel tuleb seega järgida nimetatud direktiivide sätteid.

36. Selline hinnang ei ole vastuolus ka asjaoluga, et teatud pensionikindlustusfondide kasuks tehtud eelotsuse osas oli eelnevalt kokku lepitud VKA ja ametiühingute vahel sõlmitud kollektiivlepingus. Ühenduse õiguses puudub nimelt sotsiaalpartnerite autonoomia üldpõhimõte. Lisaks sellele ei ole hanketeate avaldamise kohustus seotud küsimusega, milline teenistussuhe on sõlmitud iga konkreetse kohaliku omavalitsuse teenistujaga.

37. Saksamaa valitsus esitab komisjoni hagile kõigepealt vastuväite, et riigihankeid reguleerivad ühenduse õigusnormid ei ole sellises asjas nagu käesolev kohaldatavad. Määrav on nimelt see, et otsuse komisjoni vaidlustatud valikumenetluse kohta tegid sotsiaalpartnerid ja seega tuleb seda hinnata sotsiaalpartnerite autonoomiat arvestades. Sellest hinnangust nähtub, et kollektiivlepingus sisalduv teatud pensionikindlustusfondide kasuks tehtud vaidlusalune eelotsus ja selle ülevõtmine raamlepingutesse ei kuulu riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalasse. Sellega seoses palub Saksamaa valitsus kohaldada analoogia alusel Euroopa Kohtu praktikat kohtuasjades Albany( ) ja van der Woude( ). Riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamine tooks pealegi kaasa avalik-õiguslike tööandjate ja nende teenistuses olevate isikute seadmise ebasoodsamasse olukorda, võrreldes eraõiguslike tööandjate ja nende töötajatega, kuna esimestelt võetaks võimalus valida pensionikindlustusfondid välja kollektiivlepinguga.

38. Asjaolude osas rõhutab Saksamaa valitsus sellega seoses kohaliku omavalitsuse teenistujate töötasu pensionimaksetega asendamise nõude alust ja vormi, mis tuleneb kollektiivlepingust. Saksamaa valitsus toonitab eeskätt seda, et BetrAVG § 1a lõike 1 esimese lause kohaselt võivad töötajad esitada tööandjale seadusliku nõude muuta pensionimakseks töötasu, mis ei põhine kollektiivlepingul. Seejuures valib pensionikindlustusfondi, kes töötasu – teenistuja soovil – pensionimakseks muudab, põhimõtteliselt tööandja. BetrAVG § 17 lõike 5 kohaselt saab kollektiivlepingul põhinevat töötasu asendada pensionimaksega vaid siis, kui see on kollektiivlepingus ette nähtud või lubatud. Kuna TV‑EUmw/VKA lepingus on see võimalus ette nähtud, on kõnealune töötasu asendamist pensionimaksetega puudutav säte puhtalt kollektiivlepingul põhinev.

39. Lisaks sellele kasutasid kollektiivlepingu pooled Saksamaa valitsuse väitel BetrAVG § 17 lõikes 3 ettenähtud võimalust teha BetrAVG‑i mitmest sättest erandeid. Seda arvestades piirab komisjoni poolt käesolevas asjas vaidlustatud eelotsus, mis tehti konkreetsete pensionikindlustusfondide kasuks, kes teostavad töötasu asendamist pensionimaksetega, BetrAVG § 1a lõikes 1 ette nähtud tööandja valikuvabadust. Tööandjalt on sellega võetud otsustusõigus, et kollektiivlepingu pooled saaksid teha otsuseid ühisel kokkuleppel. Teenistujate huve võeti seejuures arvesse juba pensionikindlustusfondide valimisel.

40. Isegi juhul kui riigihanked reguleerivad direktiivid oleksid sellisele asjale nagu käesolev põhimõtteliselt kohaldatavad, ei kuulu komisjoni vaidlustatud raamlepingud Saksamaa valitsuse arvates tingimata direktiivide 92/50 ja 2004/18 materiaalsesse kohaldamisalasse.

41. Arvestades asjaolu, et tööandjana tegutsevatelt kohaliku omavalitsuse asutustelt on kollektiivlepingu klauslitega võetud pensionikindlustusfondide valiku pädevus, oleks tööandjate liigitamine hankijateks riigihankeid reguleerivate direktiivide tähenduses süsteemiga vastuolus. Lisaks sellele ei looda tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutuste ja pensionikindlustusfondide vahel sõlmitud raamlepingutega iseenesest kindlustussuhet, vaid määratakse kõigest kindlaks tingimused, millel töötaja ja pensionikindlustusfondi vaheline kindlustussuhe võib põhineda. Üldjuhul sõlmivad tööandjad eri pensionikindlustusfondidega mitu sellist raamlepingut. Lisaks ei ole need raamlepingud seotud rahaliste huvidega, direktiivi 2004/18 artikli 16 punktis e sätestatud erand laieneb raamlepingutele ja komisjon on üksikute lepingute maksumuse arvutamisel lähtunud valedest eeldustest.

42. Taani Kuningriik ja Rootsi Kuningriik toetavad Saksamaa nõuet jätta liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi rahuldamata.

43. Taani Kuningriik näeb siin ohtu eelkõige Taani tööandjapensioniskeemile, kui Euroopa Kohus peaks jõudma järeldusele, et kohaliku omavalitsuse teenistujate tööandjapensioni vahendeid puudutavate lepingute puhul, mida sõlmivad avalik-õiguslik tööandja ja ametiühingud, tuleb juhul, kui lepingute maksumus ulatub teatud piirmäärani, avaldada hanketeade.

44. Nii Taani Kuningriik kui ka Rootsi Kuningriik rõhutavad oma märkustes juba nimetatud kohtuotsuste Albany ja van der Woude tähtsust. Isegi juhul, kui sellistel asjaoludel nagu käesolevas asjas tuleks lähtuda riigihankeid reguleerivate direktiivide põhimõttelisest kohaldatavusest, tuleb siiski arvestada seda, et tööandjapensioniskeemi puudutavad lepingulised sätted tulenevad vahetult kollektiivlepingust. Sellega seoses on kokku lepitud vaid selles, milline pensionikindlustusfond peab pensioniks ettenähtud vahendeid haldama. Pensionimakse kuulub aga vaid töötajale, seega ei saa olla tegu lepinguga teenuse osutamiseks avalik-õiguslikule tööandjale. Lisaks sellele peavad nad asjakohaseks direktiivi 2004/18 artikli 16 punkti e, mille kohaselt ei kohaldata seda direktiivi töölepingutele.

VII. Õiguslik hinnang

A. Direktiivide 92/50 ja 2004/18 kohaldatavus kollektiivlepingule tuginevatele raamlepingutele

45. Esmalt tuleb käesolevas menetluses vastata põhimõttelisele küsimusele, kas riigihankeid reguleerivaid direktiive saab kohaldada kollektiivlepingule tuginevatele raamlepingutele.

46. Sellega seoses on vaieldav eeskätt küsimus, kas kõnealused raamlepingud kuuluvad asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust käsitlevate esmase õiguse sätete kohaldamisalasse.

47. Kuna direktiivid 92/50 ja 2004/18 on vastu võetud EÜ asutamislepingu asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse peatükkides sätestatud volitusnormide alusel, kaasneks nimetatud põhivabaduse kohaldamata jätmisega kõnealustele raamlepingutele – riigihankeid reguleerivate direktiivide esmase õigusega kooskõlalise tõlgendamise raames – nimelt see, et raamlepingud jääksid paratamatult välja ka riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalast.

48. Käesolevas asjas esitatud argumendid, millega eitatakse põhivabaduste kohaldatavust kõnealustele raamlepingutele, saab jagada kolme rühma.

49. Esimese rühma argumendid lähtuvad eeldusest, et kollektiivlepingud – ja seega ka kollektiivlepingutes määratletud raamlepingud – ei kuulu esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjade kohaldamisalasse. Seda konkurentsieeskirjades ette nähtud valdkondlikku erandit saab kohaldada põhivabadustele, seega jäävad kollektiivlepingus määratletud raamlepingud ka põhivabaduste kohaldamisalast välja.

50. Teise rühma argumendid, mida Saksamaa valitsus ei järgi küll järjepidevalt, kuid kasutab mõnes oma märkuses siiski juhtmõttena, tuginevad põhimõttele, et põhivabadustel puudub siduv jõud kolmandate isikute suhtes. Arvestades töötajate esindajate osalemist kollektiivlepingute sõlmimisel, tekib sellega seoses eeskätt küsimus, kas põhivabaduste kohaldamine kollektiivlepingutele tuginevatele raamlepingutele on vastuolus põhimõttega, mille kohaselt puudub põhivabadustel siduv jõud kolmandate isikute suhtes.

51. Kolmanda rühma argumendid, mis on esitatud teise võimalusena, tuginevad sotsiaalpartnerite autonoomia liigitamisele sotsiaalseks põhiõiguseks ning põhiõiguste ja põhivabaduste vahelisele suhtele. Seda arvestades märgitakse eeskätt, et kollektiivlepingutes määratletud raamlepingutele laieneb põhiõiguste kaitse, millest tulenevalt ei saa nende sisu enam hinnata põhivabaduste alusel.

52. Järgnevalt käsitlen lähemalt nimetatud kolme rühma argumente.

1. Esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjadest valdkondliku erandi olemasolu kollektiivlepingute puhul ja sellise erandi ülekantavus põhivabadustele

53. Esimese rühma argumendid lähtuvad alusetult eeldusest, et kollektiivlepingute sätted ei kuulu põhimõtteliselt esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjade alla ja et esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjade kohaldamisalast ette nähtud erandid on ilma pikemata ülekantavad põhivabadustele. Seega ei saa nimetatud argumentidega nõustuda.

a) Valdkondlik erand esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjadest ei laiene kollektiivlepingutele

54. Euroopa Kohus kinnitas esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjade kohaldatavust kollektiivlepingutele ja kollektiivlepingutes määratletud korrale kolmes 21. septembri 1999. aasta põhimõttelises kohtuotsuses, mis tehti kohtuasjades Albany( ), Brentjens’( ) ja Drijvende Bokken( ).

55. Kõnealused kohtuasjad puudutasid siseriikliku tööandjapensioniskeemi kooskõla esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjadega. Nende keskmes oli küsimus, kas sellega et teatud majandussektori tööandjate ja töötajate esindajate taotlusel kehtestati kohustuslik liitumine tööandjapensioniskeemiga kõikidele selle sektori ettevõtjatele, rikuti EÜ asutamislepingu artiklit 10 koostoimes EÜ artikliga 81 või EÜ artikli 86 lõiget 1 koostoimes EÜ artikliga 82. Sellega seoses tuli selgitada, kas ja millistel tingimustel võis teatud sektori tööandjate ja töötajate vahel sõlmitud kollektiivleping, millega rakendati kõnealuses sektoris tööandjapensioniskeemi, üldse kuuluda EÜ artikli 81 lõike 1 kohaldamisalasse.

56. EÜ asutamislepingus sätestatud konkurentsieeskirjade ja kollektiivlepingu sätete vahelise suhte selgitamiseks viitas Euroopa Kohus esmalt EÜ artiklis 2 ja EÜ artikli 3 lõike 1 punktis j ettenähtud sotsiaalpoliitika ja sotsiaalkaitse eesmärkidele( ) ja rõhutas sellega seoses, et esmases õiguses ja kokkuleppes sotsiaalpoliitika kohta on sõnaselgelt arvesse võetud nii ühinemisõigust kui ka kollektiivseid kokkuleppeid.( )

57. Seejärel märkis Euroopa Kohus, et tööandjate ja töötajate organisatsioonide vahel sõlmitud kollektiivlepingutega kaasnevad paratamatult teatud konkurentsi piiravad tagajärjed. Selliste kokkulepetega taotletavaid sotsiaalpoliitilisi eesmärke kahjustataks oluliselt, kui tööturu osapooled, otsides ühiselt tööhõive ja töötingimuste parandamise meetmeid, peaksid juhinduma EÜ artikli 81 lõikest 1.( ) Nendele kaalutlustele tuginedes leidis Euroopa Kohus, et asutamislepingu sätete tarvilik ja ühetaoline tõlgendamine lubab järeldada, et sellistel eesmärkidel sotsiaalpartnerite kollektiivläbirääkimiste raames sõlmitud kokkulepped ei kuulu oma olemuse ja eseme tõttu EÜ artikli 81 lõike 1 kohaldamisalasse.( )

58. Nimetatud otsustes leidis Euroopa Kohus seega, et kollektiivlepingud – ja seega ka kollektiivlepingutes määratletud eeskirjad ja otsused – ei kuulu EÜ artikli 81 kohaldamisalasse kahel tingimusel: leping on sõlmitud esiteks kollektiivläbirääkimiste( ) tulemusel ning teiseks tööhõive ja töötingimuste parandamist silmas pidades.( )

59. Kuna kollektiivlepingud ei jää automaatselt konkurentsieeskirjade kohaldamisalast välja, vaid see tuleb kindlaks teha iga üksikjuhtumi puhul eraldi, jäi Euroopa Kohus nimetatud otsustes seisukohale, et valdkondlik erand esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjadest ei ole kohaldatav kollektiivlepingutele. Euroopa Kohus viitas pigem sellele, et esmane õigus võtab arvesse tööõiguslikke kollektiivlepinguid, ja tõdes asutamislepingu süstemaatilise tõlgendamise raames, et EÜ artikli 81 olemus takistab selle kohaldamist teatud sisuga kollektiivlepingutele.( )

60. Selle hinnanguga ei ole vastuolus asjaolu, et Euroopa Kohus kontrollis nii kohtuotsustes Albany, Brentjens’ ja Drijvende Bokken kui ka hiljem kohtuasjas van der Woude tehtud otsuses( ) üksnes väga põgusalt seda, kas kollektiivlepingud sõlmiti tööhõive ja töötingimuste parandamist silmas pidades. Loomulikult oleks olnud soovitav, kui ka nendes kohtuotsustes oleks kõnealuseid kollektiivlepingute sätteid käsitletud põhjalikumalt, et kõrvaldada konkreetsetes uuritavates asjades igasugune sotsiaalpartneritele konkurentsiõigustest antud reservatsioonide kuritarvitamise kahtlus.( ) Sellest hoolimata tuleb kõnealuste kohtuotsuste õigussüstemaatilise tervikanalüüsi põhjal asuda seisukohale, et EÜ artikli 81 lõike 1 kohaldamisalast on välja arvatud vaid teatud sisuga kollektiivlepingud.( )

61. Neil asjaoludel märkis kohtujurist Fennelly oma ettepanekus kohtuasjas van der Woude õigesti, et kohtuotsuses Albany käsitletud erand (nn Albany erand) on erand EÜ artikli 81 üldisest kohaldamisalast, mida tuleb tõlgendada kitsalt. Kollektiivlepinguid, mis kahjustavad oluliselt konkurentsi, saab seega alati vaidlustada argumendiga, et lepinguga ei taotleta puhtalt sotsiaalset eesmärki, kuna lepingust või selle kohaldamisest tulenevad piirangud lähevad kaugemale sellest, mis on lepingu eesmärgi saavutamiseks vajalik.( ) See eeldab mõistagi paratamatult seda, et tuleb sisuliselt kontrollida eeldust, kas asjaomased kollektiivlepingud või täpsemalt kollektiivlepingute üksikud sätted on tõepoolest kokku lepitud tööhõive ja töötingimuste parandamist silmas pidades.

62. Eeltoodud kaalutluste põhjal leian, et Euroopa Kohus ei tuvastanud kohtuotsustes Albany, Brentjens’ ja Drijvende Bokken kollektiivlepingute puhul üldist valdkondlikku erandit esmases õiguses sätestatud konkurentsisätetest. Nimetatud kohtuotsuseid tuleb tõlgendada pigem nii, et nendega tuvastati, et esmasesse õigusesse kuuluva EÜ artikli 81 olemus takistab selle kohaldamist teatud sisuga kollektiivlepingutele.

b) Esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjade kohaldamisala ja asutamisvabaduse ning teenuste osutamise vabaduse kohaldamisala vaheline põhimõtteline ühildamatus

63. Saksamaa Liitvabariik lähtub oma väidetes sellest, et konkurentsiõiguses kehtivaid piiranguid ja valdkondlikke erandeid saab põhimõtteliselt üle kanda põhiõigustele. Seda arvestades palub ta Euroopa Kohtul tungivalt kohaldada kohtuotsustes Albany, Brentjens’ ja Drijvende Bokken sisalduvaid hinnanguid ja põhimõtteid käesolevas asjas analoogia alusel – ja seega loobudes kontrollist teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse eripära arvesse võttes.

64. Minu arvates ei saa Saksamaa valitsuse selle seisukohaga nõustuda.

65. Olenemata sellest, et nii teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse valdkonnas kehtivad õigusnormid kui ka vaba konkurentsi valdkonnas kehtivad õigusnormid arvestavad siseturu rajamise eesmärki, ei tähenda asjaolu, et kokkulepe või tegevus on selle konkreetset vormi arvesse võttes konkurentsisätete kohaldamisalast välja arvatud, siiski tingimata seda, et see ei kuulu ka vaba liikumist käsitlevate õigusnormide kohaldamisalasse.( )

66. Euroopa Kohtu praktika kohaselt võib mingi kokkulepe või tegevus kuuluda isikute või teenuste vaba liikumist käsitlevate asutamislepingu sätete kohaldamisalasse, kuid jääda samal ajal välja asutamislepingu konkurentsisätete kohaldamisalast ja vastupidi.( )

67. Euroopa Kohtu praktika kohaselt esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjade kohaldamisala ja põhivabaduste kohaldamisala ei pruugi seega tingimata kattuda. Asjaolu, et kollektiivlepingute sätted, millega püütakse parandada tööhõivet ja töötingimusi, ei kuulu kohtuotsuste Albany, Brentjens’ ja Drijvende Bokken kohaselt EÜ artikli 81 kohaldamisalasse, ei tähenda seega tingimata seda, et sellised kollektiivlepingute sätted arvatakse välja ka asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse kohaldamisalast.

68. Vaid teise võimalusena lisan veel, et isegi juhul kui ühelt poolt sotsiaalpartnerite autonoomia ja esmases õiguses sätestatud konkurentsieeskirjade vaheline suhe ning teiselt poolt sotsiaalpartnerite autonoomia ja põhivabaduste vaheline suhe oleksidki samasugused, ei tähendaks see, et kohtuotsustes Albany, Brentjens’ ja Drijvende Bokken sisalduvad järeldused oleksid ilma pikemata käesoleval juhul kohaldatavad. Pigem tuleks nendes kohtuotsustes sisalduvaid konkurentsieeskirju puudutavaid nõudeid ja hinnanguid kontrollides arvestada seda, et sotsiaalpartnerite autonoomia on kuulutatud põhiõiguseks.( ), ( )

2. Põhivabaduste mõju puudumine kolmandate isikute suhtes

69. Teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse kohaldatavus kollektiivlepingute puhul ei ole vastuolus ka käesolevas menetluses kasutatava argumendiga, mille kohaselt puudub nendel põhivabadustel mõju kolmandate isikute suhtes.

70. Selle argumendi kohaselt põhinevad kõnealused raamlepingud lõppkokkuvõttes kollektiivlepingul, mille tingimused on kokku lepitud avalik-õiguslike tööandjate ja töötajate esindajate vahel. Lähtudes teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse mõju puudumisest kolmandate isikute suhtes, on väidetavalt põhimõtteliselt kõnealuste põhivabadusi puudutavate sätete kohaldamine kollektiivlepingutele ja nende täitmiseks sõlmitavatele hilisematele lepingutele välistatud töötajate osalemise tõttu kollektiivlepingutes.

71. Sellisele argumendile tuleb kõigepealt vastu väita, et TV‑EUmw/VKA leping on sõlmitud VKA ja ametiühingute vahel. Kuna kollektiivlepingu sõlmimisel osalesid koos tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutustega ka riigiasutused, kellele laienevad põhivabadused, võiks siinkohal rääkida parimal juhul vaid põhivabaduste kaudsest mõjust ametiühingutele, kes samuti osalesid kollektiivlepingu tingimuste kokkuleppimises.

72. Sellega seoses tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei reguleeri EÜ artiklid 39, 43 ja 49 mitte ainult ametiasutuste tegevust, vaid laienevad ka muud laadi eeskirjadele, mille eesmärk on reguleerida kollektiivselt töösuhteid, füüsilisest isikust ettevõtjana tegutsemist ja teenuste osutamist.( )

73. Kollektiivsete tööõigusnormide lisamist põhivabaduste kohaldamisalasse põhjendatakse sellega, et töötingimusi reguleeritakse eri liikmesriikides kas seaduste või määrustega või kollektiivsete kokkulepete ja muude aktidega, mida sõlmivad või võtavad vastu eraõiguslikud isikud. Kollektiivsete tööõigusnormide väljaarvamine põhivabaduste kohaldamisalast tooks sel juhul kaasa ka ohu, et esmases õiguses sätestatud põhivabadustest tulenevate kohustuste kohaldamine tekitab ebavõrdsust.( )

74. Eeltoodud kaalutlustele tuginedes järeldan, et põhivabaduste mõju puudumisest kolmandate isikute suhtes ei saa tuletada seda, et asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust puudutavaid sätteid ei saa kohaldada kõnealustele kollektiivlepingule tuginevatele raamlepingutele.

3. Kollektiivläbirääkimiste õiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia õiguse liigitamine sotsiaalseteks põhiõigusteks ja nende seos põhivabadustega

75. Veenev ei ole ka argument, et kohaliku omavalitsuse töötajate töötingimuste kokkuleppimine kollektiivlepingus tuleneb sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõigusest, mistõttu kõnealune kollektiivleping ja sellel põhinevad lepingud jäävad oma sisu poolest asutamisvabaduse ja teenuse osutamise vabaduse kohaldamisalast välja.

76. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on põhiõigused lahutamatu osa õiguse üldpõhimõtetest, mille järgimise tagamine on Euroopa Kohtu ülesanne.( ) Seejuures lähtub Euroopa Kohus liikmesriikide ühistest põhiseaduslikest tavadest ja inimõiguste kaitset käsitlevatest rahvusvahelistest lepingutest, mille sõlmimisel liikmesriigid on osalenud või millega nad on ühinenud.

77. Kollektiivläbirääkimiste õigust tunnustatakse nii mitmesugustes rahvusvahelistes õigusaktides, mille koostamisel liikmesriigid on osalenud või millega nad on ühinenud – näiteks 18. oktoobril 1961 Torinos alla kirjutatud Euroopa sotsiaalharta( ), mida on ka EÜ artiklis 136 sõnaselgelt mainitud – kui ka õigusaktides, mille liikmesriigid on välja töötanud ühenduse tasandil või Euroopa Liidu raames, näiteks 9. detsembril 1989 Strasbourgis toimunud Euroopa Ülemkogu istungil vastu võetud ühenduse harta töötajate sotsiaalsete põhiõiguste kohta,( ) mida on samuti mainitud EÜ artiklis 136, ning 7. detsembril 2000 Nice’is välja kuulutatud Euroopa Liidu põhiõiguste harta( ).

78. Seda arvestades on kollektiivläbirääkimiste õigust ja selle õigusega kaasnevat sotsiaalpartnerite autonoomiat tunnustatud vaieldamatult ka ühenduse õiguskorras põhiõigustena, mis on lahutamatu osa ühenduse õiguse üldpõhimõtetest.( )

79. Lissaboni lepinguga – mis ei ole käesolevas asjas ratione temporis kohaldatav – kinnitati kollektiivläbirääkimiste õiguse kuulumist esmasesse õigusesse sellega, et Euroopa Liidu põhiõiguste harta kuulutati Euroopa Liidu lepingu artiklis 6 õiguslikult siduvaks. Selle üldise viitega hartale on kõnealuse harta artiklis 28 kirjeldatud kollektiivläbirääkimiste õigus nüüd sõnaselgelt esmasesse õigusesse üle võetud.( )

80. Kollektiivläbirääkimiste õiguse ja sellega seotud sotsiaalpartnerite autonoomia õiguse tunnustamine põhiõigustena ei võimalda aga tingimata järeldada, et kõnealuste põhiõiguste teostamiseks sõlmitud kollektiivlepingud ning kollektiivlepingutel põhinevad lepingud on põhivabaduste kohaldamisalast automaatselt välja arvatud.

81. Põhiõiguse ja põhivabaduse kollisiooni korral tuleb nimelt lähtuda mõlema õiguspositsiooni võrdväärsuse põhimõttest. See põhimõtteline võrdväärsus tähendab ühelt poolt seda, et põhivabadustele võib seada põhiõiguste huvides piiranguid. Teiselt poolt tähendab see ka seda, et põhivabaduste teostamine võib õigustada põhiõiguste piiramist.( )

82. Kollektiivläbirääkimiste õiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguslik olemus ei tähenda seega seda, et nende õiguste teostamiseks sõlmitud kollektiivlepingud ega nimetatud kollektiivlepingute täitmiseks sõlmitud lepingud jäävad automaatselt ja täies ulatuses asutamisvabaduse ja teenuse osutamise vabaduse sätete kohaldamisalast välja.

83. Sellest järeldub otseselt, et veenev ei ole argument, mille kohaselt arvatakse nii kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse teostamiseks sõlmitud kollektiivlepingud kui ka kollektiivlepingutel põhinevad lepingud eo ipso asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse – ning sellele tugineva teisese õiguse – kohaldamisalast välja.

84. Kui selgub, et põhivabadused ja põhiõigused on vastuolus, tuleb hoopis välja selgitada, kas põhivabadused, arvestades kõiki konkreetse asja asjaolusid, võivad õigustada kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse piiramist, ehk ümberpöördult, kas kõnealused põhiõigused eeldavad kõnealuste põhivabaduste ning neile tugineva teisese õiguse kohaldamise piiramist.

4. Vahekokkuvõte

85. Eeltoodud kaalutlustele tuginedes leian, et kollektiivlepingus määratletud raamlepingud kuuluvad põhimõtteliselt asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse kohaldamisalasse. Seega kuuluvad kõnealused raamlepingud põhimõtteliselt ka nimetatud põhivabadustele tuginevate riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalasse, seda muidugi eeldusel, et nende kohaldamise tingimused on täidetud.

86. Kui peaks tuvastatama, et kollektiivlepingus määratletud raamlepinguga on rikutud direktiivi 92/50 või direktiivi 2004/18, tuleb siiski arvesse võtta kollektiivläbirääkimiste õiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia eristaatust sotsiaalsete põhiõigustena. Seejuures tuleb menetletava asja konkreetsete asjaolude alusel kontrollida, kas riigihankeid reguleerivate direktiivide eiramine tuleneb kollektiivläbirääkimiste õiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia õiguse kui sotsiaalsete põhiõiguste teostamisest, ning kui see on nii, siis kas kõnealuste sotsiaalsete põhiõiguste teostamise piiramist riigihankeid reguleerivates direktiivides sisalduvate kohustustega saab põhivabadusi arvestades pidada õigustatuks.

87. Eespool esitatud kaalutlusi arvesse võttes uurin järgnevalt esiteks seda, kas kõnealused kollektiivlepingule tuginevad raamlepingud on direktiiviga 92/50 ja direktiiviga 2004/18 kooskõlas. Seejärel uurin, mil viisil saaks kõrvaldada vastuolu ühelt poolt riigihankeid reguleerivatest direktiividest tulenevate kohustuste ja teiselt poolt kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse vaba teostamise vahel.

B. Kõnealuste raamlepingute kooskõla direktiividega 92/50 ja 2004/18

88. Komisjon heidab ette direktiivi 92/50 ja direktiivi 2004/18 rikkumist, mis seisneb selles, et paljud kohaliku omavalitsuse asutused ja kohaliku omavalitsuse osalusega ettevõtjad sõlmisid tööandjapensioniskeemiga seotud teenuste riigihankelepingud vahetult TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 nimetatud asutuste ja ettevõtjatega, avaldamata üleeuroopalist hanketeadet.

89. Teenuste riigihankelepingud direktiivi 92/50 ja direktiivi 2004/18 tähenduses on hankija ja ettevõtja vahel kirjalikus vormis sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, mille peamine ese on teenuste osutamine.

90. Käesolevas menetluses vaieldakse eelkõige selle üle, kas kohalikke omavalitsusi saab kollektiivlepingus sätestatud valikuotsuste elluviimisel käsitada hankijatena riigihankeid reguleerivate direktiivide tähenduses. Lisaks käib vaidlus selle üle, kas kohalike omavalitsuste ja pensionikindlustusfondide vahel sõlmitud lepinguid võib pidada rahaliste huvidega seotud lepinguteks, mille esemeks on teenuste osutamine ja mille maksumus ületab asjaomased piirmäärad.

91. Järgnevalt uurin mõlemat põhiküsimust.

1. Linnade liigitamine hankijateks

92. Saksamaa Liitvabariik ei nõustu asjaomaste linnade liigitamisega hankijateks riigihankeid reguleerivate direktiivide tähenduses, väites et kõnealused linnad viivad pensionikindlustusfondide valimisel ellu vaid kollektiivlepingu nõudeid ja ei tee seega „oma” otsust. Pealegi ei ole käesolevas asjas tegemist avaliku sektori kasuks hankimisega, kuna töötasu pensionimaksetega asendamise õiguslikud tagajärjed ja majanduslik mõju puudutab töötajaid.

93. Selle argumendiga pooldab Saksamaa Liitvabariik sisuliselt hankija mõiste funktsionaalset tõlgendamist ja soovib selle koosseisutunnuse kitsa tõlgendamisega arvata selline olukord nagu käesolev riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalast välja. Selle argumendiga ei saa nõustuda.

94. Esmalt tuleb meenutada, et riigihankeid reguleerivad direktiivid on vastu võetud siseturu väljakujundamise raames, millega tagatakse vaba liikumine ja kõrvaldatakse konkurentsipiirangud.( ) Sellega seoses on Euroopa Kohus leidnud, et üks riigihankeid reguleerivate direktiivide eesmärke on saavutada kõikides liikmesriikides riigihangete võimalikult suur avatus konkurentsile.( )

95. Kuigi on tõsi, et Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt ei tule hankija mõistet tõlgendada formaalselt, vaid funktsionaalselt( ), tuleb seda silmas pidades rõhutada, et kõnealune kohtupraktika näitab Euroopa Kohtu püüdlust kõrvaldada siseriiklike riigihangete turgude suletus ja avada riigihanked konkurentsile ühisturul vastavalt riigihankeid reguleerivate direktiivide põhjendustes sõnastatud eesmärkidele.( )

96. Seega taotleb Euroopa Kohus hankija mõiste funktsionaalse tõlgendamisega riigihangete valdkonnas asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse tegeliku teostamise eesmärki. Sel eesmärgil tõlgendas Euroopa Kohus riigihankeid reguleerivate direktiivide materiaalset kohaldamisala laialt, kusjuures siseriikliku asutuse liigitamisel (selle tegevusest lähtudes) hankijaks riigihankeid reguleerivate õigusnormide tähenduses ei ole oluline, kas see staatus on asjaomases siseriiklikus õigusnormis seotud teatud institutsionaalsete tunnustega.( )

97. Hankija mõiste „funktsionaalset” tõlgendust käsitlev kohtupraktika peab seega silmas riigihankeid reguleerivate direktiivide üldist eesmärki kõrvaldada riigihankemenetluste ühenduse tasandil ühtlustamisega kaupade vaba liikumise ja teenuste osutamise vabaduse takistused ja seeläbi kaitsta ühes liikmesriigis asutatud ettevõtjate huve, kes soovivad pakkuda kaupu või teenuseid mõnes teises liikmesriigis asutatud hankijatele.( ) Seejuures tuleb iga riigihanke puhul välistada võimalus, et hankija eelistab kodumaiseid pakkujaid või kandidaate, nagu ka võimalust, et riigi rahastatavad või riigi kontrolli all olevad organisatsioonid, kohalikud omavalitsused või teised avalik-õiguslikud asutused juhinduksid muudest kui majanduslikest kaalutlustest.( )

98. Kuigi selline hankija mõiste funktsionaalne tõlgendamine toob kaasa riigihankeid reguleerivate direktiivide materiaalse kohaldamisala laiendamise, võib see erandjuhtudel viia ka selleni, et nimetatud direktiivid ei ole hankelepingute sõlmimisele kohaldatavad, kuigi formaalselt sõlmis lepingud hankija ja ka ülejäänud riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamistingimused tunduvad olevat täidetud.

99. Selge näide selle kohta sisaldub kohtuotsuses Mannesmann Anlagenbau Austria, milles Euroopa Kohus tuvastas, et hankija sõlmitud hankeleping, mis kuulub põhimõtteliselt riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalasse, kaotab oma staatuse riigihanget puudutava lepinguna, kui selgub et elluviidav projekt teenis algusest peale ja täies ulatuses sellise ettevõtja ärihuve, kellele riigihankeid reguleerivad õigusnormid ei laienenud, ja kui tehakse kindlaks, et kõnealuse projekti elluviimiseks sõlmis hankija lepingud selle ettevõtja arvel.( )

100. Kohtuotsuses Mannesmann Anlagenbau Austria rakendatud riigihankeid reguleerivate õigusnormide kohaldatamatuse kriteeriumist nähtub seega, et peab olema tõendatud, et hankelepingu sõlmimise otsuse tegi eraõiguslik hankija enda huvides, kandes seejuures kõik kulud. Kui sellises olukorras sõlmib hankelepingu formaalselt küll avalik-õiguslik hankija, kes aga ei ole lepingu aluseks olevaid otsuseid teinud ega neid mõjutanud, on välistatud oht, et kõnealune avalik-õiguslik hankija eelistab lepingu sõlmimisel riigihankeid reguleerivaid õigusnorme rikkudes kodumaiseid pakkujaid või kandidaate või juhindub muudest kui majanduslikest kaalutlustest.( )

101. Arvestades eespool esitatud kaalutlusi, ei ole veenev Saksamaa Liitvabariigi argument, et kohalikud omavalitsused viivad pensionikindlustusfondide valimisel vaid ellu kollektiivlepingu nõudeid ja järelikult ei tegutse hankijatena.

102. Esmalt tuleb märkida seda, et kollektiivlepingu sõlmisid VKA ja ametiühingud. VKA on kohaliku omavalitsuse asutuste ja kohaliku omavalitsuse osalusega ettevõtjate katuseorganisatsioon Saksamaal ja esindab seega tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutuste kollektiivlepingutega ja tööõigusega seotud huve. See tähendab paratamatult seda, et kohaliku omavalitsuse tööandjad osalesid vähemasti kaudselt läbirääkimispositsioonide kindlaksmääramisel ja mida VKA püüdis seejärel ametiühingutega peetavate kollektiivläbirääkimiste raames jõustada ja millele sõlmitud kollektiivleping lõpuks tugineb. Seda arvestades võisid tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused TV‑EUmw/VKA lepingus sisalduvat teatud pensionikindlustusfondide kasuks tehtud eelotsust vähemalt kaudselt mõjutada.

103. Arvestades asjaolu, et tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused võisid kollektiivlepingute läbirääkimisi ja seega ka TV‑EUmw/VKA lepingu sisu vähemasti kaudselt mõjutada, ei saa nende liigitamist hankijateks riigihankeid reguleerivate direktiivide tähenduses vaidlustada, viidates kollektiivlepingus sisalduvatele nõuetele ja kohustustele.

104. Minu arvates ei ole veenev ka argument, mille kohaselt ei saa käesolevas menetluses liigitada kohalikke omavalitsusi nende ülesannetest lähtudes hankijateks riigihankeid reguleerivate direktiivide tähenduses, kuna töötasu pensionimaksetega asendamise õiguslikud tagajärjed ja majanduslik mõju puudutavad töötajaid.

105. Juhul kui vastabki tõele, et tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused ei toeta mingil viisil tööandjapensioniskeemi ülesehitamist töötasu pensionimaksetega asendamise teel, ei piisaks sellest järeldusest iseenesest selleks, et arvata tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutuste ja pensionikindlustusfondide vahel sõlmitud lepingud riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalast välja.

106. On tõsi, et ohtu kus hankijad eelistavad siseriiklikke ettevõtjaid ja pakkujaid, saab vähendada seeläbi, et hankija sõlmib lepingu hankija ja ühe või mitme töötaja vahel peetud läbirääkimiste tulemusel ja vaid neile töötajatele laienevad kannavad lepingu sõlmimisest tulenevad majanduslikud tagajärjed. Sellisel juhul on töötajad majanduslikult otstarbekaima tulemuse saavutamisest eriti huvitatud. Olenemata sellest, kas juba sellega on läbirääkimiste tulemusel välistatud siseriiklike ettevõtjate eelistamise võimalus, piisab käesoleva asja hindamiseks sedastusest, et töötajate poolel pidasid kollektiivläbirääkimisi ametiühingud. Kuigi nimetatud ametiühingud esindavad töötajaid ja võivad seetõttu olla vastukaaluks hankijale omasele püüdele eelistada siseriiklikke ettevõtjaid,( ) ei kanna ametiühingud kohaliku omavalitsuse teenistujate taotletud töötasu pensionimaksetega asendamise rahalisi tagajärgi. Ametiühingute osalemine läbirääkimistel, mille tulemusel sõlmiti TV‑EUmw/VKA leping, ei ole juba seetõttu piisav põhjus, et arvata hankijate poolt kollektiivlepingus sätestatud valikuotsused riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalast välja.

107. Eeltoodud kaalutlustele tuginedes leian, et kohalikud omavalitsused, kes sõlmisid TV‑EUmw/VKA lepingu täitmiseks lepingud ühe või mitme TV‑EUmw/VKA lepingus nimetatud pensionikindlustusfondiga, tegutsesid hankijatena riigihankeid reguleerivate direktiivide tähenduses.

2. Raamlepingute liigitamine riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalasse kuuluvateks rahaliste huvidega seotud lepinguteks

a) Põhjendamiskohustuse ja tõendamiskoormisega seotud kaalutlused

108. Saksamaa valitsus esitab arvukalt argumente selle vastu, et kohalike omavalitsuste ja pensionikindlustusfondide vahel sõlmitud raamlepingud liigitakse riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalasse kuuluvateks rahaliste huvidega seotud lepinguteks. Seejuures rõhutab Saksamaa valitsus eeskätt seda, et raamlepingutega määratakse vaid kindlaks need tingimused, millel võivad rajaneda teenistujate ja pensionikindlustusfondide kindlustussuhted. Sellega seoses rõhutab Saksamaa valitsus ka, et rahalist vastusooritust ei tee mitte kohalikud omavalitsused, vaid teenistujad. Pensionikindlustusfondide ja kohalike omavalitsuste vaheliste majandussuhete puudumise tõttu ei ole raamleping seotud rahaliste huvidega. Isegi kui leping ongi seotud rahaliste huvidega, ei ole komisjon suutnud tõendada, et lepingu maksumus ulatus asjaomase piirmäärani. Lisaks sellele ei laiene direktiivi 2004/18 artikli 16 punktis e töölepingute osas ettenähtud erand kõnealustele raamlepingutele.

109. Nende argumentide analüüsi ja hindamist raskendab käesolevas menetluses oluliselt asjaolu, et Euroopa Kohtule ei ole esitatud peaaegu mingit konkreetset teavet milliseid raamlepinguid on konkreetsed kohalikud omavalitsused tegelikult sõlminud. Eriti negatiivselt mõjub selles suhtes komisjoni poolt seoses tõendamisega võetud lähenemisviis. Hagi sõnastades piirdus komisjon nimelt sellega, et vaidlustas statistilise teabe põhjal kõikide teatud suurusega Saksa linnade riigihankelepingute sõlmimise tava tervikuna.

110. Hagiavaldusele ei olnud lisatud nende linnade sõlmitud raamlepinguid. Komisjon piirdus pigem sellega, et esitas tõenditena eri pensionikindlustusfondide üldised teabelehed, liikmetele mõeldud teabe ja taotluste näidisvormid.

111. Seda arvestades on jäänud käesolevas menetluses muu hulgas välja selgitamata konkreetsete raamlepingute sõlmimise täpne aeg. Seega ei ole selge, kas kõnealuseid raamlepinguid tuleb hinnata direktiivi 92/50 alusel või pigem direktiivi 2004/18 alusel. Nimelt on alati määrav riigihankeid reguleerivate direktiivide seisukohast olulise tegevuse toimumise ajal valitsenud õiguslik olukord.( ) Kuna seda aega ei saa kõnealuste raamlepingute sõlmimist käsitleva täpsema teabe puudumise tõttu kindlaks teha, saab käesolevas menetluses riigihankeid reguleerivate direktiivide rikkumise tuvastada vaid siis, kui rikkumisega on tegemist nii direktiivi 92/50 kui ka direktiivi 2004/18 kohaselt.

112. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on alati komisjon see, kellel on kohustus tõendada, et väidetav rikkumine on aset leidnud. Just komisjon peab esitama Euroopa Kohtule vajalikud tõendid, et Euroopa Kohus saaks kontrollida, kas liikmesriik on oma kohustusi rikkunud. Seejuures ei või komisjon tugineda oletustele.( )

113. Seda arvestades peab komisjon esitama piisavalt tõendeid liikmesriigi kohustuste rikkumise kohta. Liikmesriigi ülesanne on seevastu end esitatud andmete ja neist tulenevate järelduste vastu argumenteeritult ja põhjalikult kaitsta.( )

114. Neid kaalutlusi arvestades käsitlen järgmisena komisjoni väiteid ja Saksamaa valitsuse esitatud vastuargumente.

b) Direktiivide 92/50 ja 2004/18 kohaldatavus raamlepingutele

115. Kuigi Euroopa Kohtule ei esitatud ühtegi linna ja pensionikindlustusfondi vahelist raamlepingut, on Saksamaa valitsus ja komisjon ühel meelel selles, et Saksa linnad on sõlminud sellised raamlepinguid. Saksamaa valitsus märgib aga, et kõnealuste lepingute sõlmimist ei saa pidada riigihanke korraldamiseks, kuna riigihankeid reguleerivate õigusnormide seisukohast oluline lepinguline suhe luuakse alles pärast seda, kui töötaja otsustab töötasu pensionimaksetega asendamise kasuks.

116. Selle argumendi puhul lähtub Saksamaa valitsus töötasu pensionimaksetega asendamise menetluse mitmeetapilisest ülesehitusest. Seda menetlust iseloomustab eeskätt see, et tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused sõlmivad raamlepingud ühe või mitme TV‑EUmw/VKA lepingu § 6 alusel välja valitud pensionikindlustusfondiga. Sellised raamlepingud sisaldavad üldjuhul tingimusi, mille põhjal võivad kohaliku omavalitsuse teenistujad teises etapis otsustada töötasu pensionimaksetega asendamise kasuks.

117. Kui materiaalsed ja isikulised kohaldamistingimused on täidetud, on raamlepingud nii direktiivi 92/50 kui ka direktiivi 2004/18 kohaselt hankelepingud, mille sõlmimiseks tuleb avaldada hanketeade.

118. Direktiivis 92/50 ei ole raamlepingute sõlmimine sõnaselgelt reguleeritud. Siiski tuleb märkida, et Euroopa Kohus kinnitas 4. mai 1995. aasta otsuses kohtuasjas komisjon vs. Kreeka,( ) et nõukogu 21. detsembri 1976. aasta direktiiv 77/62/EÜ, millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute sõlmimise kord,( ) on kohaldatav raamlepingutele. Seda otsust arvestades tuleb lähtuda sellest, et raamlepingud kuuluvad põhimõtteliselt ka direktiivi 92/50 kohaldamisalasse. Direktiivi 2004/18 artiklis 32 on raamlepingute sõlmimine sõnaselgelt ette nähtud ja reguleeritud.

119. Kuigi raamlepingud kuuluvad põhimõtteliselt riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalasse, lähtus nii Euroopa Kohus kohtuotsuses komisjon vs. Kreeka( ) kui ka ühenduse seadusandja selle põhimõtte sõnastamisel direktiivis 2004/18 esmajoones raamlepingutest, mis sisaldavad hankija ja ettevõtja vahel edaspidi sõlmitavaid lepinguid reguleerivaid tingimusi.( ) Käesolevas menetluses on seevastu tegemist raamlepingutega, milles määratakse kindlaks hankija teenistujate töötasu pensionimaksetega asendamise tingimused.

120. Seega kerkib küsimus, kas direktiivi 92/50 ja direktiivi 2004/18 tuleb tõlgendada nii, et need hõlmavad ka kõnealuseid raamlepinguid, kuigi viimased määravad sisuliselt kindlaks selle kindlustuslepingu tingimused, mida kohaliku omavalitsuse teenistujad võivad sõlmida.

121. Arvestades käesoleva menetluse konkreetseid asjaolusid, tuleb minu arvates vastata sellele küsimusele jaatavalt.

122. Selles osas on määrav, et töötasu pensionimaksetega asendamise menetlus on välja töötatud nii, et raamlepingud ei määra kindlaks mitte ainult kohaliku omavalitsuse teenistujate töötasu võimaliku pensionimaksetega asendamise tingimusi, vaid näevad ühtlasi ette, milliseid pensionikindlustusfonde võivad tema teenistujad teises etapis töötasu pensionimaksetega asendamiseks valida.

123. Nagu juba märkisin, on riigihankeid reguleerivate ühenduse õigusnormide põhieesmärk kaupade vaba liikumise ja teenuste osutamise vabaduse tagamine ning kõikides liikmesriikides võimalikult suure konkurentsile avatuse tagamine.( ) Seejuures tuleb iga riigihanke puhul välistada see võimalus, et hankija eelistab kodumaiseid pakkujaid või taotlejaid, nagu ka võimalus, et riigi rahastatavad või riigi kontrolli all olevad organisatsioonid, kohalikud omavalitsused või teised avalik-õiguslikud asutused juhinduksid muudest kui majanduslikest kaalutlustest.( )

124. Neid eesmärke arvestades on kõnealuste raamlepingute uurimisel riigihankeid reguleerivate õigusnormide aspektist määrav, et tööandjana tegutsev kohaliku omavalitsuse asutus otsustab raamlepingut sõlmides, millise pensionikindlustusfondi saavad tema teenistujad teises etapis töötasu pensionimaksetega asendamiseks valida. Riigihankeid reguleerivate õigusnormide seisukohalt oluline otsus, millega valitakse välja üks või mitu ettevõtjat, tehakse seega tööandjana tegutseva kohaliku omavalitsuse asutuse ja asjaomase pensionikindlustusfondi vahel sõlmitud raamlepinguga.

125. Seda arvestades jõuan järeldusele, et oht, et hankija eelistab kodumaiseid pakkujaid või taotlejaid, ilmneb kõnealuste raamlepingute sõlmimisel eriti selgelt. Kuna kohaliku omavalitsuse teenistujatele on tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutuste pensionikindlustusfondi valiku otsus siduv, võivad teenistujad otsustada vaid seda, kas luua raamlepingu alusel kindlustussuhe, mitte aga seda, kellega suhe luua. Viimati nimetatud otsuse on teinud tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused raamlepingu sõlmimisega, seega tuleb käesoleva menetluse asjaoludel pidada kõnealuseid raamlepinguid direktiivi 92/50 ja direktiivi 2004/18 kohaldamisalasse kuuluvaks.

126. Saksamaa vaidlustab direktiivi 2004/18 kohaldatavuse kõnealustele raamlepingutele, esitades lõpuks teise võimalusena vastuväite, et nimetatud direktiivi artikli 32 lõikes 2 ettenähtud ajaline piirang, mille kohaselt võib raamlepinguid, mille puhul tuleb korraldada hankemenetlus, sõlmida kuni neljaks aastaks, on kollektiivsete kindlustussüsteemide loomise seisukohast ebaotstarbekas. See vastuväide tuleb siiski põhjendamatuse tõttu tagasi lükata juba seepärast, et sama sätte kohaselt ei kohaldata kõnealust neljaaastast kehtivusaega, kui see on vastuolus lepingu objektiga.

c) Raamlepingute tasuline olemus

127. Saksamaa valitsuse andmetel rahastab töötasu asendamist pensionimaksetega lõppkokkuvõttes üksnes töötaja. Seda arvestades märgib ta, et tööandjana tegutsevate kohaliku omavalitsuse asutuste sõlmitud raamlepingud ei ole oma olemuselt seotud rahaliste huvidega direktiivide 92/50 ja 2004/18 tähenduses.

128. Olenemata sellest, kuidas tehakse sissemakseid või makstakse kindlustuspreemiaid töötasu asendamisel pensionimaksetega põhinevasse kutsealasesse vanaduspensioniskeemi, on selge, et selle menetluse puhul kasutatakse tööandjapensioni kogumiseks töötaja tulevast töötasu. Majanduslikust aspektist lähtudes kannab tööandjapensioniga seotud kulud seega töötaja, mitte hankija.( ) Riigihankeid reguleerivaid õigusnorme silmas pidades on järelikult tegemist kolmandate isikute tasutavatel maksetel põhineva süsteemiga, kusjuures makset ei tee kindlustusasutusele mitte hankija, vaid pigem asjaomane kohaliku omavalitsuse teenistuja, saades vastusooritusena sama väärtusega pensionihüvitise õiguse.

129. Asjaolu, et rahalist makset ei tee lõppkokkuvõttes mitte hankija, vaid pigem kohaliku omavalitsuse teenistuja, ei takista minu arvates liigitamast hankija sõlmitud raamlepinguid rahaliste huvidega seotud lepinguteks.

130. Rahaliste huvidega seotuse tingimuse eesmärk on jätta sellised hankelepingud, mis ei kuulu majandustegevuse alla, näiteks heategevuslikke teenuseid käsitlevad lepingud, riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalast välja.( ) Ent kui on selge, et hankeleping on majandusliku suunitlusega, kuulub see põhimõtteliselt riigihankeid reguleerivate ühenduse õigusnormide kohaldamisalasse.

131. Sellega seoses on Euroopa Kohus juba selgitanud, et riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaseks lepinguks liigitamise seisukohast ei ole oluline, kas hankija kasutab teenuseosutajale tasumiseks riiklikke vahendeid.( )

132. Vastates küsimusele, millistel tingimustel on tegemist riigihankeid reguleerivate ühenduse õigusnormide kohaldamisalast välja jäävate nn in house hankelepingutega, rõhutas Euroopa Kohus kohtuotsuses Carbotermo ja Consorzio Alisei, et uurides küsimust, kas ettevõtja tegutseb peamiselt hankija tarbeks, ei ole oluline, kas asjaomasele ettevõtjale maksab tasu hankija või kolmas isik.( ) Kui selle kohtupraktika kohaselt võib riigihankeid reguleerivatest õigusnormidest tehtava erandi kohaldatavuse põhjendatus oleneda tasu maksmisest kolmanda isiku poolt, peab see a fortiori kehtima ka riigihankeid reguleerivate õigusnormide kohaldatavuse põhjendatuse puhul.( )

133. Eeltoodud kaalutlustele tuginedes leian, et kohaliku omavalitsuse teenistujate poolt töötasu pensionimaksetega asendamise raames tasutud maksed on piisav põhjus, et liigitada hankijate ja asjaomaste kindlustusasutuste vahel sõlmitud raamlepingud rahaliste huvidega seotud lepinguteks riigihankeid reguleerivate direktiivide tähenduses.( ) Seega ei ole nõutav, et hankijad kannavad ise tasulise teenuse kulud.

d) Töölepinguid puudutava erandi kohaldamatus

134. Direktiivi 92/50 artikli 1 punkt a alapunkti viii kohaselt ei ole töölepingud teenuste riigihankelepingud. Direktiivi 2004/18 artikli 16 punkt e näeb samamoodi ette, et direktiivi ei kohaldada sellistele teenuste riigihankelepingutele, mis hõlmavad töölepinguid.

135. Saksamaa valitsuse arvates laienevad nimetatud erandid kõnealustele raamlepingutele. Raamlepingud põhinevad töösuhtel, seega tuleb neid käsitada töölepingutena.

136. Need argumendid ei ole veenvad.

137. Direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a alapunktiga viii ja direktiivi 2004/18 artikli 16 punktiga e selgitas ühenduse seadusandja, et riigihankeid reguleerivad ühenduse õigusnormid hõlmavad teenuste osutamist vaid siis, kui see põhineb hankelepingul. Kui teenuseid osutatakse hoopis töölepingu alusel, ei kuulu need riigihankeid reguleerivate ühenduse õigusnormide kohaldamisalasse.( )

138. See erand, mis jätab töölepingud riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaldamisalast sõnaselgelt välja, tuleneb sellest, et töölepingu sõlmimisega luuakse oluliselt tihedam õiguslik suhe kui teenuste vaba osutamise lepinguga. Seda arvestades ei tohi riigihankeid reguleerivad õigusnormid takistada tööandjatel võtmast valikuotsuse tegemisel arvesse subjektiivseid tunnuseid ja muljeid.( )

139. Kuigi ühenduse õiguses puudub töötaja – ja järelikult ka töölepingu – mõiste ühtne käsitlus ning see muutub vastavalt valdkonnale, milles seda kasutatakse,( ) võib minu arvates töölepingu mõiste määratlemiseks direktiivide 92/50 ja 2004/18 tähenduses lähtuda Euroopa Kohtu praktikast, mis käsitleb EÜ artiklis 39 sisalduvat töötaja mõistet.( ) Selle kohtupraktika kohaselt on töösuhtega tegemist vaid siis, kui isik teeb teatud ajavahemikul teisele isikule tema juhtimise all teatud töid, mille eest ta saab tasu.( )

140. Seda arvestades saab hankija ja pakkuja vahelist lepingut liigitada töölepinguks direktiivi 92/50 või direktiivi 2004/18 tähenduses vaid siis, kui pakkuja kohustub tegema teatud ajavahemikul hankijale tema juhtimise all teatud töid, mille eest ta saab tasu.

141. Vaieldamatult ei ole kõnealuste raamlepingute puhul tegemist sellise olukorraga. Seega on ilmselge, et direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a alapunktis viii ja direktiivi 2004/18 artikli 16 punktis e ette nähtud töölepingutega seotud erand ei ole käesolevas asjas kohaldatav.

e) Direktiivides 92/50 ja 2004/18 sätestatud piirmäärad

i) Asjaomaste piirmäärade kehtestamine

142. Nii direktiiv 92/50 kui ka direktiiv 2004/18 on kohaldatavad vaid teenuste riigihankelepingutele, mille eeldatav maksumus ilma käibemaksuta ületab nimetatud direktiivides sätestatud piirmäärad.

143. Kuna neid piirmäärasid kohandatakse regulaarselt, tuleb kõigepealt välja selgitada, milline piirmäär tuli võtta aluseks kõnealuste raamlepingute puhul. Selleks tuleb kindlaks teha lepingu üle peetud läbirääkimiste ajal kehtinud piirmäär.( )

144. Toimik ei sisalda teavet selle kohta, millal alustasid tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused asjaomaste pensionikindlustusfondidega läbirääkimisi või millal asjaomased raamlepingud sõlmiti. Arvestades asjaolu, et TV‑EUmw/VKA leping jõustus 1. jaanuaril 2003 ja seega oli võimalik sellel kollektiivlepingul põhinevate raamlepingute sõlmimist käsitlevaid läbirääkimisi pidada juba alates 2003. aasta esimesest poolest,( ) tulevad käesolevas menetluses määravatena kõne alla kõik piirmäärad, mis kehtisid 1. jaanuarist 2003 kuni 4. septembrini 2006 (põhjendatud arvamuses kehtestatud tähtaja lõppkuupäev). Need on:

1. direktiivi 92/50, mida on muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/52/EÜ, millega muudetakse direktiive 92/50/EMÜ, 93/36/EMÜ ja 93/37/EMÜ, mis käsitlevad vastavalt riiklike teenuslepingute, riiklike tarnelepingute ja riiklike ehitustöölepingute sõlmimise korra kooskõlastamist,( ) artikli 7 lõike 1 punktis a sätestatud piirmäär: 200 000 Rahvusvahelise Valuutafondi arvestusühikut (SDR) väljendatuna eküüdes;

2. direktiivi 2004/18 artikli 7 punktis b sätestatud piirmäär: 249 000 eurot;

3. direktiivi 2004/18, mida on muudetud komisjoni 28. oktoobri 2004. aasta määrusega (EÜ) nr 1874/2004, millega muudetakse Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ seoses riigihankemenetluste puhul kohaldatavate piirmääradega,( ) artikli 7 punktis b sätestatud piirmäär: 236 000 eurot;

4. direktiivi 2004/18, mida on muudetud komisjoni 19. detsembri 2005. aasta määrusega (EÜ) nr 2083/2005, millega muudetakse Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ seoses riigihankemenetluste puhul kohaldatavate piirmääradega,( ) artikli 7 punktis b sätestatud piirmäär: 211 000 eurot.

145. Komisjon püüdis arvesse võetavate piirmäärade kindlakstegemise probleemi hagiavalduses vältida seeläbi, et lähtus põhjendatud arvamuses seatud kahekuulise tähtaja lõppkuupäevast. Kuna Saksamaa Liitvabariik sai põhjendatud arvamuse kätte 4. juulil 2006, on asjakohane 4. septembril 2006 kehtinud 211 000 euro suurune piirmäär.( )

146. See lähenemisviis ei ole riigihankeid reguleerivate direktiividega kooskõlas ja see jätab tähelepanuta riigihankeid reguleerivate õigusnormide sisu. Seetõttu ei saa sellega nõustuda.( ) Kohaldatava piirmäära kindlakstegemisel tuleb sellises olukorras nagu käesolev lähtuda hoopis lepingu aluseks olevate läbirääkimiste toimumise ajast.( )

147. Kuna kõnealust aega ei saa praegu kindlaks teha, tuleb hinnates seda, kas kõnealuste raamlepingute maksumus ületab asjaomaseid piirmäärasid, lähtuda asjaomasel ajavahemikul kehtinud kõrgeimast piirmäärast. See määr on 249 000 eurot.

ii) Tõendi puudumine selle kohta, et raamlepingute maksumus ületab asjaomase piirmäära

148. Kõnealuseid raamlepinguid iseloomustab see, et nende sõlmimist puudutavate läbirääkimiste ajal ei olnud võimalik kindlaks teha, kui paljud kohaliku omavalitsuse teenistujaid otsustavad lõpuks töötasu pensionimaksetega asendamise kasuks ja millistel tingimustel nad seda teevad. Seda arvestades näevad riigihankeid reguleerivad direktiivid ette, et selliste raamlepingute kogumaksumus määratakse hinnanguliselt lepinguliste läbirääkimiste toimumise ajal eeldatava kogusumma alusel.( )

149. Tähtajatute lepingute või lepingute puhul, mille kehtivusaeg on üle 48 kuu ja milles ei täpsustata koguhinda, näeb direktiivi 2004/18 artikli 9 lõike 8 punkt b lisaks ette kogumaksumuse arvutamisel arvesse võetava ajavahemiku piiramise. Selle sätte kohaselt tuleb selliste lepingute puhul võtta kogumaksumuse arvutamise aluseks kuumakse, mis on korrutatud 48‑ga. Selline nelja aastat hõlmav piirang sisaldub ka direktiivi 92/50 artikli 7 lõikes 5, mis on samuti raamlepingutele kohaldatav.( )

150. Kuigi sellise raamlepingu puhul, milles ei täpsustata koguhinda, tuleb arvesse võetav kogumaksumus riigihankeid reguleerivate direktiivide kohaselt seega põhimõtteliselt kindlaks teha ex ante hinnangu alusel, lähtus komisjon käesolevas menetluses oma arvutustes esmajoones andmetest selle kohta, kui paljud kohaliku omavalitsuse teenistujad osalesid 2006. aastal töötasu pensionimaksetega asendamise süsteemis. Arvestades asjaolu, et Saksamaa Liitvabariik ei pakkunud sellele arvutusmeetodile ex post ühtegi tegelikku alternatiivi, tuleb lähtuda sellest, et kohaliku omavalitsuse teenistujate valmisolek kasutada 2006. aastal töötasu pensionimaksetega asendamise võimalust vastas hinnangutele. Järelikult on kohaliku omavalitsuse teenistujate osalemine töötasu pensionimaksetega asendamise süsteemis 2006. aastal vastuvõetav kriteerium, mille alusel saab tuvastada, kas kõnealuste raamlepingute maksumus ulatus piirmäärani või mitte.

151. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab komisjon esitama tõendid väidetava kohustuste rikkumise kohta. Pidades silmas minu eeltoodud kaalutlusi, peab komisjon seega käesolevas liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses tõendama, et olemasolevale 2006. aasta töötasu pensionimaksetega asendamist puudutavale teabele tuginedes saab eeldada, et kõnealuste raamlepingute puhul ületas iga raamlepingu kogumaksumus 249 000 euro suuruse piirmäära.

152. Minu arvates ei ole komisjon seda käesolevas asjas tõendanud.

153. Tehes kindlaks, millised tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused sõlmisid pensionikindlustusfondidega raamlepingud, mille maksumus ületab riigihankeid reguleerivates õigusnormides sätestatud piirmäära, tugineb komisjon statistilistele andmetele ja esitab nendega seoses eri oletusi.

154. Oma hagiavalduses lähtus komisjon sellest, et kõik suured Saksa linnad sõlmisid pensionikindlustusfondiga tähtajatud raamlepingud. Hagiavaldusele lisatud TNS Infratest uuringust( ) nähtub ka, et 2006. aasta detsembris kasutas töötasu pensionimaksetega asendamise võimalust 2,3% kohaliku omavalitsuse teenistujatest ja et 2006. aastal oli pensionimaksega asendatud summa ligikaudu 158 eurot kuus.

155. Nimetatud statistilistele andmetele tuginedes arvutas komisjon seejärel direktiivi 2004/18 artikli 9 lõike 8 kohaselt kohaliku omavalitsuse teenistuja poolt tööandja sõlmitud raamlepingu alusel loodud kindlustussuhte maksumuse välja järgmiselt: 158 eurot x 48 kuud = 7584 eurot. Sellest tuleneb, et iga raamlepingu maksumus, mille alusel luuakse vähemalt 28 eraldi kindlustussuhet, on vähemalt 212 352 eurot ja seega ületab see – komisjon poolt määravaks peetud – 211 000 euro suuruse piirmäära.

156. Et teha kindlaks, millistes linnades olid töötasu pensionimaksetega asendamist taotlenud või kus seda taotlevad vähemalt 28 kohaliku omavalitsuse teenistujat, võttis komisjon lisaks kohaliku omavalitsuse teenistujate töötasu pensionimaksetega asendamises osalemise 2,3% määrale arvesse teist teaduslikku uuringut, mis puudutas linnade ja kohalike omavalitsuste elanike arvu ja kohalike omavalitsuse teenistujate arvu omavahelist suhet.( ) Viimati nimetatud uuringu tulemusel tuvastas komisjon, et ajavahemikul 2000–2001 oli 1000 elaniku kohta 17,8 kohaliku omavalitsuse teenistujat. Selle arvu põhjal saab teha järelduse, et 2006. aastal oli 1000 elaniku kohta 16 kohaliku omavalitsuse teenistujat. Selle põhjal saab omakorda aastate 2006–2007 kohta välja arvutada, et iga üle 76 125 elanikuga Saksa linn sõlmis raamlepingu, mille maksumus ületas komisjoni poolt määravaks peetud 211 000 euro suuruse piirmäära.

157. Selleks et tuvastada riigihankeid reguleerivaid direktiive rikkunud konkreetsed linnad, esitas komisjon Saksamaa suuremate linnade loetelu koos elanike arvuga ning arvutas oma hagiavalduses välja, et 110‑s suuremas linnas on üle 76 125 elaniku ja järelikult sõlmisid just need linnad riigihankeid reguleerivaid õigusnorme rikkudes kõnealused raamlepingud.

158. Olles saanud Saksamaa Liitvabariigilt kostja vastuse, milles Saksamaa selgitas põhjalikult miks ta peab vääraks hinnanguid, et töötasu pensionimaksetega asendamises osales 2,3% kohaliku omavalitsuse teenistujatest, et keskmine pensionimakseks muudetud summa oli 158 eurot, et 1000 elaniku kohta tuli 16 kohaliku omavalitsuse teenistujat, samuti oletust, et tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused sõlmisid raamlepingu ainult ühe pensionikindlustusfondiga, ning oletust, et TV‑EUmw/VKA lepingu kohaldamisalasse kuulusid kõik suuremad Saksa linnad, kohandas komisjon mõnevõrra oma arvutusi.

159. Lähtudes 25. novembri 2005. aasta märgukirjast, mis sisaldas õiguslikku arvamust,( ) vähendas komisjon oma vastuses kuu keskmist pensionimaksega asendatud töötasusummat 106,77 euroni ja kohaliku omavalitsuse teenistujate arvu 1000 elaniku kohta 16‑st 15‑ni. Lisaks sellele jättis komisjon oma arvutustest välja Berliini linna. Komisjon ei taganenud siiski väitest, et töötasu pensionimaksetega asendamises osales 2,3% kohaliku omavalitsuse teenistujatest, ning lükkas ebaolulisena tagasi ka väite, et tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused sõlmisid raamlepingud mitme pensionikindlustusfondiga.

160. Uute andmete põhjal saab komisjoni arvates välja arvutada, et raamlepingud, mille maksumus ületas kõnealuste ajavahemike puhul kehtivad piirmäärad sõlmisid need Saksa linnad, kus oli aastatel 2004–2005 üle 136 267 elaniku, aastatel 2006–2007 üle 121 800 elaniku ja aastatel 2008–2009 üle 118 867 elaniku.

161. Selleks et tuvastada riigihankeid reguleerivaid direktiive rikkunud konkreetsed linnad, viitas komisjon taas suuremate Saksa linnade loetelule, millest oli välja jäetud Berliin. Selle kohaselt oli ajavahemikul 2004–2005 elanike arvu poolest väikseim linn, mille sõlmitud lepingu maksumus ületas piirmäära, 141 257 elanikuga Darmstadt. Aastatel 2006–2007 oli väikseimaks linnaks 122 167 elanikuga Ingolstadt ja ajavahemikul 2007–2008 oli selleks 118 975 elanikuga Bottrop.

162. Oma vastuses rõhutas Saksamaa valitsus seoses uute arvutustega taas, et paljud tööandjad olid sõlminud raamlepingud mitme pensionikindlustusfondiga. Lisaks sellele ei ole komisjoni andmed selle kohta, et 1000 elaniku kohta on 15 kohaliku omavalitsuse teenistujat, käesolevas menetluses asjakohased, kuna see teenistujate arv hõlmab ka selliseid kohaliku omavalitsuse teenistujaid, kes ei kuulu TV‑EUmw/VKA lepingu kohaldamisalasse. Vaid 85,6% kohaliku omavalitsuse teenistujatest saavad osaleda töötasu pensionimaksetega asendamises, seega on statistiliselt õige näitaja maksimaalselt 12,84 kohaliku omavalitsuse teenistujat 1000 elaniku kohta. Saksamaa Liitvabariik vaidlustas taas ka väited, et töötasu pensionimaksetega asendamises osales 2,3% kohaliku omavalitsuse teenistujatest ja et kuu keskmine pensionimaksega asendatud töötasusumma oli 106,77 eurot, ning esitas värskeimatele materjalidele tuginedes andmed, et 2006. aastal osales töötasu pensionimaksetega asendamises 2,04% kohaliku omavalitsuse teenistujatest ning kuu keskmine pensionimakseks muudetud töötasusumma oli 89,92 eurot.( )

163. Vastuses sisalduva teabe põhjal saab – komisjoni arvutusmeetodit järgides – välja arvutada, et raamlepingud, mille hinnanguline maksumus oli üle 249 000 euro, võisid sõlmida Saksa linnad, kus oli üle 217 610 elaniku. Lähtudes suuremate Saksa linnade loetelust, võib seega – komisjoni argumente järgides – järeldada, et töötasu pensionimaksetega asendamist puudutavate raamlepingute sõlmimisega võisid direktiive 92/50 ja 2004/18 rikkuda 33 linna.( )

164. See järeldus eeldab aga seda, et need 33 linna sõlmisid igaüks raamlepingu vaid ühe pensionikindlustusfondiga. Saksamaa valitsus vaidlustas aga just selle oletuse juba kohtueelses menetluses ning see on vaidluse all ka praeguses menetluses.

165. Sellest tulenev ebaselgus on käesolevas asjas eriti oluline. Ei direktiiv 92/50 ega direktiiv 2004/18 ei keela hankijal teatud hulka teenuseid hõlmavat riigihanget osadeks jagada. Selline osadeks jagamine on direktiividega vastuolus vaid siis, kui selle eesmärk on vältida kõnealuste direktiivide kohaldamist.( ) Seega on keelatud ühe üksiku riigihankelepingu kunstlik osadeks jagamine. Kuigi Euroopa Kohus kontrollib siiski rangelt selle keelu järgmist,( ) ei saa automaatselt oletada, et jagamise eesmärk on vältida kõnealuste direktiivide kohaldamist. Iga osadeks jagatud riigihankelepingut tuleb hinnata, arvestades selle konteksti ja eripära, kusjuures kontrollida tuleb eeskätt seda, kas esineb mõjuvaid põhjusi, mis räägivad kõnealuse osadeks jagamise kasuks või pigem selle vastu.

166. Sellega seoses nähtub toimikust, et komisjon on Saksamaa valitsusele 30. jaanuaril 2007( ) saadetud küsimustikus ise selgitanud, et Saksamaa Liitvabariigi varasematest vastustest nähtub, et tööandjana tegutsevad kohaliku omavalitsuse asutused sõlmisid hankelepingud erinevate kindlustusandjate gruppidega. Seda arvestades küsis komisjon küsimustikus muu hulgas seda, kas tavaliselt sõlmitakse tööandja ja teenuseosutaja vahel kõiki töötajaid hõlmav raamleping või pigem eraldi lepingud iga töötaja kohta. Lisaks paluti teavet selle kohta, kas leidub tööandjaid, kes on sõlminud lepingud mitme eri teenuseosutajaga.

167. Saksamaa Liitvabariik selgitas oma 1. märtsi 2007. aasta vastuses, et töötasu pensionimaksetega asendamine toimub erinevalt, lepinguid sõlmitakse nii iga töötaja kohta eraldi kui ka sõlmitakse raamlepinguid tööandja ja ühe või mitme pakkuja vahel. Seejuures näe kollektiivleping ette, et tööandja peaks valima ühe kolmest rakendusmeetodist. Ta võib oma töötajatele pakkuda ka erinevaid rakendusmeetodeid. Praktikas on tavaline, et tööandjad sõlmivad raamlepingud mitme eri teenusepakkujaga.( )

168. Hoolimata sellest selgest vastusest, et tööandjana tegutsev kohaliku omavalitsuse asutus võib töötasu pensionimaksetega asendamise korraldada täiesti erineval viisil, esitas komisjon asja lähemalt uurimata hagi. Järgnenud kohtumenetluses jäi selgusetuks, kas Saksa linnad sõlmisid raamlepingud mitme pensionikindlustusfondiga ja kui jah, siis millised. Samuti jäi lahtiseks küsimus, kas asjaomaste linnade ja nende teenistujate konkreetset olukorda arvestades esines mõjuvaid faktilisi põhjusi, mis rääkisid eri pensionikindlustusfondidega mitme raamlepingu sõlmimise kasuks või pigem kahjuks.

169. Hinnates küsimust, kas on tõendatud, et Saksamaa Liitvabariik rikkus direktiive, on käesolevas menetluses lõpuks otsustav see, kes kannab vastutust selle eest, et ei ole selge kas ja millistel põhjustel on Saksa suuremad linnad peale Berliini sõlminud raamlepingud mitme pensionikindlustusfondiga. Kui see ebaselgus tuleneb komisjoni puudulikest tõenditest, ei ole komisjon oma tõendamiskohustust täitnud ja hagi tuleb rahuldamata jätta, kuna see ei ole piisavalt põhjendatud. Kui ebaselgus tuleneb sellest, et Saksamaa Liitvabariik ei ole piisaval määral osalenud faktiliste asjaolude nõuetekohasel väljaselgitamisel, tuleks hagi seevastu piisavalt põhjendatuks tunnistada ja seega rahuldada.

170. Arvestades konkreetse juhtumi asjaolusid, tuleneb see ebaselgus minu arvates sellest, et komisjon ei ole esitanud piisavalt tõendeid.

171. Sellega seoses tuleb rõhutada, et esmalt palus komisjon oma hagis tuvastada, et kuna 110 suuremat Saksa linna sõlmisid töötasu pensionimaksetega asendamist puudutavad raamlepingud vahetult TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 nimetatud asutuste ja ettevõtjatega, siis on Saksamaa rikkunud direktiividest 92/50 ja 2004/18 tulenevaid kohustusi. Vastuseks sellele argumendile esitas Saksamaa Liitvabariik juba kohtueelses menetluses vastuväite, et käibel on tava, et linnad ja kohalikud omavalitsused sõlmivad raamlepingud mitme pensionikindlustusfondiga, ning see, kas lepingute maksumus ulatub asjaomaste piirmääradeni, tuleb välja arvutada iga raamlepingu puhul eraldi. Komisjon aga ignoreeris seda seisukohta ja esitas hagi, ilma et oleks palunud Saksamaa Liitvabariigilt täiendavaid selgitusi.

172. Arvestades käesoleva menetluse keerukust, millest tulenevalt tekib arvukalt õiguslikke ja faktilisi küsimusi, ei saa Saksamaa Liitvabariigile ette heita, et ta ei ole kohtueelses menetluses ega kohtumenetluses esitanud omal algatusel ülevaadet kõikidest suuremate Saksa linnade sõlmitud raamlepingutest ega selgitanud nende tagamaid. Arvestades ebaselgete õiguslike ja faktiliste küsimuste paljusust, mis on iseloomulik käesolevale menetlusele, milles komisjon on seadnud kahtluse alla kõiki Saksamaa liidumaid hõlmava üle 100 Saksa linna riigihankelepingute sõlmimise tava, oli Saksamaa valitsus sunnitud kohtueelses menetluses juhtima esmalt tähelepanu komisjoni esitatud faktiliste asjaolude puudulikkusele. Saksamaa valitsuse märkustele tuginedes oleks komisjon pidanud esitama sihipäraseid küsimusi, et asjaolud täielikult välja selgitada. Selle asemel esitas komisjon ennatlikult hagi, mistõttu pidi Saksamaa valitsus kohtumenetluses asjaolude hindamise tasandil komisjoni statistilised andmed kõigepealt argumenteeritult ümber lükkama. Ka siinkohal ei ole mingit alust panna Saksamaa Liitvabariigile süüks, et Euroopa Kohtule ei ole selgitatud, kas kõnealused linnad on sõlminud raamlepingud mitme pensionikindlustusfondiga ja kui on, siis millistel põhjustel.

173. Kokkuvõttes tuleb seega märkida, et komisjon ei ole tõendanud, et kõnealuste raamlepingute hinnanguline maksumus vastab direktiivide 92/50 ja 2004/18 kohaldamiseks nõutavale piirmäärale. Seda arvestades tuleb komisjoni hagi tõendite ebapiisavuse ja seega põhjendamatuse tõttu rahuldamata jätta.

3. Vahekokkuvõte

174. Eeltoodud kaalutlustele tuginedes leian, et komisjon ei ole tõendanud, et kuna kohaliku omavalitsuse asutused ja kohaliku omavalitsuse osalusega ettevõtjad on sõlminud tööandjapensioniskeemiga seotud teenuste riigihankelepingud vahetult TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 nimetatud asutuste ja ettevõtjatega, on Saksamaa Liitvabariik rikkunud direktiividest 92/50 ja 2004/18 tulenevaid kohustusi.

C. Teise võimalusena: ühelt poolt riigihankeid reguleerivate direktiivide ja teiselt poolt kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse vahelise vastuolu kõrvaldamine

175. Kui Euroopa Kohus peaks erinevalt käesolevas ettepanekus esitatud seisukohast jõudma järeldusele, et komisjon on tõendanud, et üks või mitu kohaliku omavalitsuse asutust või kohaliku omavalitsuse osalusega ettevõtjat on direktiivi 92/50 või direktiivi 2004/18 rikkudes sõlminud tööandjapensioniskeemiga seotud teenuste riigihankelepingud vahetult TV‑EUmw/VKA lepingu §‑s 6 nimetatud asutuste ja ettevõtjatega, tuleb lisaks kontrollida, kas kõnealuste raamlepingute vastuolu riigihankeid reguleerivate direktiividega tuleb pidada ühenduse õiguse rikkumiseks, arvestades kollektiivläbirääkimiste põhiõigust ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõigust.

176. Selle kohta tuleb esmalt märkida, et TV‑EUmw/VKA lepingus sisalduv eelotsus, kitsendab nende pensionikindlustusfondide valikut, mille kaudu saab töötasu pensionimaksetega asendada. Kõnealuse kollektiivlepingu § 6 kohaselt toimub töötasu asendamine pensionimaksetega vaid riikliku täiendava pensioniskeemi, hoiukassade või kohaliku omavalitsuse kindlustusasutuste kaudu. Kollektiivlepingus sätestatud tingimuste tõttu on kohaliku omavalitsuse asutuste vabadus lõplikult välja valida pensionikindlustusfondid sedavõrd piiratud, et asutused ei saa sellega kollektiivlepingut rikkumata töötasu pensionimaksetega asendamist puudutava raamlepingu sõlmimiseks enam oma äranägemise järgi hanketeadet avaldada.

177. Seega esineb vastuolu ühelt poolt kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse ning teiselt poolt direktiivide 92/50 ja 2004/18 vahel. Kuna kõnealused riigihankeid reguleerivad direktiivid täpsustavad asutamis‑ ja teenuste osutamise vabadust, tuleb see vastuolu ühelt poolt kollektiivläbirääkimiste põhiõiguste ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse ja teiselt poolt asutamis‑ ja teenuste osutamise vabaduse kollisioonina kõrvaldada esmase õiguse tasandil. Esmase õiguse tasandil saavutatud tulemus kehtib teisese õiguse tasandil, kui riigihankeid reguleerivaid direktiive tõlgendatakse kooskõlas esmase õigusega.

178. Sellest lähtudes asun järgnevalt käsitlema küsimust, milliste kriteeriumide ja mõõdupuude alusel tuleb kõrvaldada põhivabaduste ja põhiõiguste kollisioon. Nendest kriteeriumidest ja ulatusest lähtudes selgitan seejärel, millisel viisil tuleks ühelt poolt asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse ja teiselt poolt kollektiivläbirääkimiste põhiõiguse ja sotsiaalpartnerite autonoomia põhiõiguse kollisioon käesoleval juhul kõrvaldada. See uurimine võimaldab lõpuks tuvastada, kas kõnealuste raamlepingute vastuolu direktiividega 92/50 ja 2004/18, arvestades direktiivide esmase õigusega kooskõlalise tõlgendamise kohustust, võimaldab järeldada, et direktiive on rikutud.

1. Põhivabaduste ja põhiõiguste kollisiooni kõrvaldamine: kohtuotsused Viking Line ja Laval un Partneri

179. Euroopa Kohus eelistab oma värskemas praktikas tugineda põhiõiguste ja põhivabaduste teostamise vaheliste vastuolude lahendamisel põhivabaduste piiramise „kirjapandud” õigustustele, mis sisalduvad EÜ asutamislepingus, ning „kirjutamata” õigustustele, mida on tunnustatud kohtupraktikas.

180. Näide selle kohta on kohtuotsus Viking Line( ). Selles eelotsusemenetluses pidi Euroopa Kohus tegema muu hulgas otsuse selle kohta, kas ametiühingute kollektiivse tegevusega eraettevõtja asutamisvabaduse piiramine oli lubatud. Esmalt märkis Euroopa Kohus selle kohta, et kollektiivse tegutsemise õigus, sealhulgas streigiõigus, on küll põhiõigus,( ) kuid kõnealust kollektiivset tegutsemist tuleb sellegipoolest formaalselt käsitada asutamisvabaduse piiranguna.( ) Seejärel käsitles Euroopa Kohus kõnealuse piirangu õigustamise küsimust. Euroopa Kohus rõhutas kõigepealt „ülekaalukal üldisel huvil” põhinevat „kirjutamata” õigustust, mille kohaselt on asutamisvabaduse piirang lubatud üksnes juhul, kui sellel on asutamislepinguga kooskõlas olev õiguspärane eesmärk ja kui seda õigustab ülekaalukas üldine huvi, kusjuures piirang peab olema taotletud eesmärgi saavutamiseks sobiv ega tohi minna kaugemale sellest, mis on eesmärgi saavutamiseks vajalik.( ) Seepeale kinnitas Euroopa Kohus, et töötajate kaitsmine on Euroopa Kohtu poolt juba tunnustatud ülekaalukas üldine huvi( ) ja et eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on kontrollida, kas kollektiivse tegevusega taotletavad eesmärgid puudutasid töötajate kaitsmist.( ) Kui see on nii, tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtul veel kontrollida, kas kõnealune kollektiivne tegevus võib tagada taotletud eesmärgi saavutamise ega lähe kaugemale sellest, mis on eesmärgi saavutamiseks vajalik.( )

181. Kuigi Euroopa Kohus viitas asutamisvabaduse piirangute õigustamise uurimisel ka ühenduse sotsiaalpoliitilistele ülesannetele ja eesmärkidele,( ) ei uurinud ta lõppkokkuvõttes, kas sotsiaalseks põhiõiguseks oleva kollektiivse tegutsemise õiguse teostamine võib iseenesest, arvestades proportsionaalsuse põhimõtet, asutamisvabaduse piiramist õigustada. Euroopa Kohus uuris sotsiaalseks põhiõiguseks oleva kollektiivse tegutsemise õiguse teostamist pigem „ülekaaluka üldise huvi” kirjutamata õigustuste traditsioonilise hindamiskava raames.( ) Seejuures lähtuti eelkõige selle põhiõigusega kaasnevast töötaja kaitse juhtmõttest, mida oli väljakujunenud kohtupraktikas ülekaaluka üldise huvina tunnustatud juba varem.( )

182. Samasugust hindamisskeemi kasutas Euroopa Kohus kohtuotsuses Laval un Partneri( ), kus Euroopa Kohus tunnustas kollektiivse tegutsemise õigust esmalt põhiõigusena, seejärel lähtus aga kollektiivse tegutsemise raames toimunud rikkumise õigustuse uurimisel taas töötajate kaitsest kui ülekaalukast üldisest huvist.

2. Põhiõiguste ja põhivabaduste võrdväärsus ja kollisioonide kõrvaldamine proportsionaalsuse põhimõtte alusel

183. Kohtuotsustes Viking Line ja Laval un Partneri kohaldatud lähenemisviis, mille kohaselt ei saa ühenduse sotsiaalsed põhiõigused iseenesest – arvestades proportsionaalsuse põhimõtet – õigustada põhivabaduse piiramist, vaid selleks tuleb alati välja selgitada kirjapandud või kirjutamata õigustus, mida kõnealune põhiõigus hõlmab, ei sobi hästi kokku põhiõiguste ja põhivabaduste võrdväärsuse põhimõttega.

184. Selline hindamissüsteem loob nimelt mulje hierarhilise suhte olemasolust põhivabaduste ja põhiõiguste vahel, kusjuures põhivabadused on väidetavalt põhiõiguste suhtes ülimuslikud( ) ja põhivabadusi saaks sellisel juhul piirata vaid kirjapandud või kirjutamata õigustustele tuginedes.( )

185. Sellega seoses tuleb arvesse võtta ka seda, et „ülekaaluka üldise huvi” kirjutamata õigustusega ei saa põhjendada põhivabaduste diskrimineerivalt kohaldatavaid piiranguid.( ) Kui ühenduse põhiõiguse teostamine tooks seega kaasa diskrimineerivalt kohaldatava põhivabaduse piirangu, tuleks vastavalt kohtuotsustes Viking Line ja Laval un Partneri kohaldatud hindamisskeemile uurida, kas asjaomase põhivabaduse piirangule leidub mõni EÜ asutamislepingus sõnaselgelt nimetatud õigustus. Selline põhivabaduste piiramise õigustamise võimaluste kitsendamine kinnitaks veelgi hierarhilise suhte olemasolu põhiõiguste ja põhivabaduse vahel.

186. Minu arvates ei ole põhivabaduste ja põhiõiguste vahel hierarhilist suhet.( )

187. Lisaks sellele iseloomustab põhivabaduste ja põhiõiguste vahelist suhet ulatuslik vastastikune lähenemine, seda nii nende ülesehituse kui ka sisu osas. Nii on näiteks võimalik põhivabaduste garantii sisu sõnastada põhiõigustes, eeskätt majandustegevust kaitsvates põhiõigustes. Vastastikust lähenemist silmas pidades oleks vale näha põhiõiguste ja põhivabaduste vahel põhimõttelist vastuolulist või hierarhilist suhet.( )

188. Kui põhiõiguse teostamise tagajärjel piiratakse konkreetsel juhul põhivabadust, tuleb järelikult leida sobiv tasakaal nende kahe õiguspositsiooni vahel.( ) Ühelt poolt tuleb lähtuda sellest, et põhivabaduse teostamine on õiguspärane eesmärk, mis võib seada piirid põhiõigusele. Ümberpöördult tuleb aga ka põhiõiguse teostamist tunnustada õiguspärase eesmärgina, mis võib piirata põhivabadust.

189. Täpse piiri tõmbamisel põhivabaduste ja põhiõiguste vahele on eriti oluline proportsionaalsuse põhimõte. Proportsionaalsuse hindamisel tuleb lähtuda eeskätt kolmeastmelisest hindamisskeemist, mille puhul tuleb kontrollida esiteks asjaomase meetme sobivust, teiseks vajalikkust ja kolmandaks kohasust.( )

190. Põhiõiguse ja põhivabaduse vaheline sobiv tasakaal on kollisiooni korral nimelt tagatud üksnes siis, kui põhivabaduse piiramine põhiõigusega ei tohi minna kaugemale sellest, mis on põhiõiguse teostamiseks sobiv, vajalik ja kohane. Ümberpöördult ei tohi siiski ka põhiõiguse piiramine põhivabadusega minna kaugemale sellest, mis on sobiv, vajalik ja kohane põhivabaduse teostamiseks.( )

191. Võttes arvesse põhivabaduste ja põhiõiguste ulatuslikku vastastikust lähenemist, võib vaid sellise proportsionaalsuse põhimõttele tugineva hindamisega kaasneda nende vastuolu korral tulemus, mille puhul on tagatud põhiõiguste ja põhivabaduste optimaalne mõju.

192. Eespool esitatud kaalutlustele tuginedes jõuan järeldusele, et põhivabaduse piirangut saab pidada õigustatuks siis, kui see oli seotud ühenduse põhiõiguse teostamisega ning oli selle põhiõigusega kaitstud huvide saavutamiseks sobiv, vajalik ja kohane. Ümberpöördult tuleb ka põhiõiguse piirangut pidada õigustatuks siis, kui piirang oli seotud põhivabaduse teostamisega ning oli põhiõigusega kaitstud huvide saavutamiseks sobiv, vajalik ja kohane.

193. Pealegi ei kujutaks kohtupraktikas täiesti uut suunda põhiõiguste ja põhivabaduste võrdväärsusel tugineva lähenemisviisi heakskiitmine, mille puhul lähtutakse põhivabaduste teostamise ja põhiõiguste teostamise kollisiooni kõrvaldamisel proportsionaalsuse põhimõttest. Pigem tähendab see analüüs tagasipöördumist hinnangute juurde, mis sisaldusid juba kohtuotsuses Schmidberger( ). Lisaks sellele leidub kohtuotsuses Rüffert( ) esimesi kaudseid tõendeid selle kohta, et kohtuotsustes Viking Line ja Laval un Partneri järgitud praktika suunda on vaja teatud määral muuta.

194. Kohtuotsuses Schmidberger pidi Euroopa Kohus tegema eelotsuse muu hulgas küsimuses, kas kaupade vaba liikumise piiramist liikluse täieliku sulgemisega Brenneri kiirteel 30 tunniks võis õigustada asjaolu, et liiklus suleti seoses põhiõigusteks oleva sõnavabaduse ja rahumeelse kogunemise vabaduse teostamisega. Kõnealuste põhiõiguste ja kaupade vaba liikumise vahelise vastuolu lahendamiseks kontrollis Euroopa Kohus sisuliselt seda, kas ühendusesisesele kaubandusele põhiõiguste teostamisel seatud piirangud on asjaomaste põhiõiguste kaitsega proportsionaalsed.( ) Ümberpöördult kontrolliti ka seda, kas kaupade vaba liikumise õiguse piiranguteta teostamine oleks tähendanud põhiõiguste ebaproportsionaalset riivet.( ) Kuna mõlemale küsimusele vastati jaatavalt, tuli kaupade vaba liikumise piiramist pidada kõnealuste põhiõiguste teostamise raames lõppkokkuvõttes õigustatuks.

195. Kohtuotsuse Schmidberger juhtmõte seisnes seega selles, et vastuolus olevad põhiõigused ja põhivabadused on võrdväärsed ning et nende vahel luuakse kõnealuste vastastikuste piirangute proportsionaalsuse hindamise alusel õige tasakaal.

196. Siinkohal ei saa mainimata jätta ka kohtuotsust Rüffert( ), milles Euroopa Kohus vastas eelotsuse küsimustele, mis käsitlesid muu hulgas Alam-Saksi liidumaa riigihangete seaduse (Niedersächsisches Landesvergabegesetz) kooskõla EÜ artikliga 49.

197. Seejuures märkis Euroopa Kohus esmalt, et kõnealuses seaduses sisalduvaid nõudeid, mille kohaselt võivad hankijad sõlmida ehitustööde riigihankelepinguid üksnes selliste ettevõtjatega, kes kohustuvad pakkumise esitamisel kirjalikult kinnitama, et nad maksavad ehitustööde teostamisel oma töötajatele vähemalt tööde teostamise kohas kehtivates kollektiivlepingutes ettenähtud tasu, kuigi asjaomast kollektiivlepingut ei saa käsitada üldiselt kohaldatavana, võib pidada piiranguks EÜ artikli 49 tähenduses. Piirangu õigustatuse hindamisel uuris Euroopa Kohus seejärel kolme „kirjutamata” õigustust. Eelkõige uuriti, kas piirangut saab õigustada 1. töötajate kaitse eesmärgiga, 2. eesmärgiga tagada kaitse kutsetegevuse iseseisvale korraldamisele ametiühingute poolt või 3. sotsiaalkindlustussüsteemi finantstasakaalu tagamise eesmärgiga.

198. Kuigi Euroopa Kohus ei pidanud teenuste osutamise vabaduse piirangut lõppkokkuvõttes õigustatuks, on minu meelest olulise tähtsusega eeskätt see, et piirangu õigustatuse uurimisel kaalutakse „kaitset kutsetegevuse iseseisvale korraldamisele ametiühingute poolt”. Kui „töötajate kaitse eesmärgiga” ja „sotsiaalkindlustussüsteemi finantstasakaalu tagamise eesmärgiga” viidati kahele väljakujunenud kohtupraktikas tunnustatud ülekaalukast üldisest huvist tulenevale õigustusele,( ) siis „kaitset kutsetegevuse iseseisvale korraldamisele ametiühingute poolt” uurides kaalus Euroopa Kohus vähemalt kaudselt võimalust, et sotsiaalseks põhiõiguseks olev ametiühinguvabadus kui selline võib põhivabaduste piiramist õigustada.

199. Eelnevale tuginedes järeldan, et põhivabaduse piiramine võib olla õigustatud, kui see oli seotud põhiõiguse teostamisega ja oli selle põhiõigusega kaitstud huvide saavutamiseks sobiv, vajalik ja kohane. Ümberpöördult on põhiõiguse piiramine õigustatud, kui see oli seotud põhivabaduse teostamisega ja oli põhivabadusega kaitstud huvide saavutamiseks sobiv, vajalik ja kohane.

3. Ühelt poolt direktiivide 92/50 ja 2004/18 ja teiselt poolt kollektiivläbirääkimiste põhi