KOHTUJURISTI ETTEPANEK

VERICA TRSTENJAK

esitatud 8. septembril 20091( )

Kohtuasi C‑215/08

E. Friz GmbH

versus

Carsten von der Heyden

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Bundesgerichtshof (Saksamaa))

Direktiiv 85/577 – Tarbija kaitsmine väljaspool äriruume sõlmitud lepingute korral – Kohaldamisala – Seltsingu (societas) vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitumine – Taganemine – Ex nunc-mõju

Sisukord





I. Sissejuhatus

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

B. Siseriiklik õigus

III. Asjaolud, menetlus põhikohtuasjas ja eelotsuse küsimused

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

V. Poolte argumendid

A. Vastuvõetavus

B. Esimene eelotsuse küsimus

C. Teine eelotsuse küsimus

VI. Kohtujuristi hinnang

A. Sissejuhatus

B. Vastuvõetavus

C. Esimene eelotsuse küsimus

1. Põhimõisted

a) Suletud kinnisvarafond

b) Seltsing

2. Kas seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitumine kuulub direktiivi 85/577 kohaldamisalasse?

a) Lepingu olemasolu tingimused direktiivi 85/577 kohaselt

b) Direktiivi 85/577 artikli 3 lõikes 2 sätestatud erandid

i) Kinnisvaralepingud

ii) Väärtpaberilepingud

3. HWiG kohaldamisala

4. Ettepanek esimesele küsimusele vastamiseks

D. Teine eelotsuse küsimus

1. Teave taganemisõiguse kohta

2. Sisuline analüüs

3. Ettepanek teisele küsimusele vastamiseks

E. Kokkuvõte

VII. Ettepanek

I. Sissejuhatus

1. Käesolevas kohtuasjas, mis puudutab nõukogu 20. detsembri 1985. aasta direktiivi 85/577/EMÜ tarbija kaitsmise kohta väljaspool äriruume sõlmitud lepingute korral( ) (edaspidi „direktiiv 85/577”), on tõstatatud kaks õiguslikku küsimust. Esiteks on tõstatatud küsimus direktiivi 85/577 kohaldamise kohta seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitumise suhtes ja teiseks küsimus selle kohta, kas kõnealusest fondist lahkumisega kaasnevatel tagajärgedel on ex tunc-mõju või ex nunc-mõju.

2. Käesoleva kohtuasja eripära seisneb asjaolus, et tegemist on kahte õigusvaldkonda – tarbijakaitse ja ühinguõiguse valdkonda – kuuluva probleemistikuga. Sellega seoses peab Euroopa Kohus otsuse tegemiseks võtma arvesse seltsingulepingu – mille alusel seltsing tegutseb – eripärasid ning hindama, kas direktiiv 85/577, mis on mõeldud vastastikuste lepingute jaoks, kuulub kohaldamisele ka olukorras, kus uus liige ühineb seltsinguga ja saab seega seltsingulepingu pooleks. Samal ajal on seltsingust lahkumise tagajärgede hindamisel olulised ka seltsingu – mis põhineb seltsinglaste võrdsuse põhimõttel – tunnusjooned, kuna sel juhul, kui ka teised seltsinglased on tarbijad direktiivi 85/577 tähenduses, tuleb kaitsta kõiki tarbijaid, mitte ainult seltsingust lahkujat. Seega ei ole käesolevas kohtuasjas võimalik selle direktiivi sätteid lihtsalt pimesi grammatiliselt tõlgendada, vaid arvesse tuleb võtta eelkõige ka direktiivi eesmärki, kuigi nii tehes kaugeneme me nende sätete täpsest, sõna-sõnalisest tähendusest.

3. Käesoleva kohtuasja sisulised küsimused puudutavad laiemalt probleeme, mis on seotud osalusega vanades kinnisvaraobjektides Saksamaal, mida tuntakse väljendi „Schrottimmobilien” (väheväärtuslik kinnisvara)( ) all. Neisse investeerimine, mida sakslased on teinud peamiselt kaasnevate maksusoodustuste tõttu, ei ole sageli andnud loodetud tulemusi, mistõttu on investorid otsinud võimalusi need investeeringud lõpetada, tuginedes muu hulgas ka tarbijakaitset käsitlevatele ühenduse direktiividele. Nii on Euroopa Kohus kohtuasjades Schulte( ) ja Crailsheimer Volksbank( ) seda probleemistikku sarnases kontekstis juba käsitlenud, kuid seoses teise õigusliku probleemiga. Kohtuasjas Schulte ütles Euroopa Kohus sõnaselgelt, et tarbija poolt väljaspool ettevõtja äriruume sõlmitud lepingust taganemise tagajärg on esialgse olukorra taastamine.( ) Seega tuleb käesolevas kohtuasjas välja selgitada, kas selline tagajärg kuulub piiranguteta kohaldamisele ka olukorras, kus tarbija lahkub seltsingu vormis tegutsevast suletud kinnisvarafondist.

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

4. Direktiivi 85/577 artikli 1 lõige 1 sätestab:

„1. Käesolevat direktiivi kohaldatakse lepingute suhtes, mille alusel ettevõtja tarnib tarbijale kaupa või osutab teenuseid ning mis on sõlmitud:

[…]

– ettevõtja külastuse ajal

(i) selle tarbija või mõne teise tarbija koju,

[…]

kusjuures külastus ei toimu tarbija selgesti väljendatud kutsel.”

5. Direktiivi 85/577 artikkel 2 sätestab:

„Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid:

tarbija — füüsiline isik, kes käesolevas direktiivis käsitletud tehingutes toimib eesmärkidel, mida ei saa lugeda seotuks tema majandus- või kutsetegevusega;

ettevõtja — füüsiline või juriidiline isik, kes kõnealuses tehingus toimib oma majandus- või kutsetegevuse raames või ettevõtja nimel, või tema eest toimiv isik.”

6. Direktiivi 85/577 artikli 3 lõige 2 sätestab:

„2. Käesolevat direktiivi ei kohaldata järgmiste lepingute suhtes:

(a) kinnisvara ehitus-, müügi- ja rendilepingud või muude kinnisvara õigustega seotud lepingud.

Lepingud kauba tarnimiseks ja selle paigutamiseks kinnisvarasse või kinnisvara remondilepingud kuuluvad käesoleva direktiivi reguleerimisalasse;

[…]”

7. Direktiivi 85/577 artikkel 4 sätestab:

„Artikliga 1 reguleeritavate tehingute puhul peavad ettevõtjad andma tarbijale kirjalikult teada, et tarbijal on õigus leping tühistada artikliga 5 sätestatud aja jooksul, ning esitama selle isiku nime ja aadressi, kelle poole kõnealust õigust kasutades pöörduda.

Teade peab sisaldama kuupäeva ja lepingu kindlaksmääramist võimaldavaid üksikasju. Teade antakse tarbijale:

(a) artikli 1 lõikega 1 sätestatud juhul lepingu sõlmimise ajal;

[…]

Liikmesriigid tagavad, et nende siseriiklikes õigusaktides on vajalikud tarbijakaitsemeetmed juhtudeks, kui käesolevas artiklis nimetatud teavet ei esitata.”

8. Direktiivi 85/577 artikkel 5 sätestab:

„1. Tarbija võib siseriiklike õigusaktidega sätestatud korras loobuda võetud kohustusest, saates asjakohase teate vähemalt( ) seitsme päeva jooksul alates artiklis 4 nimetatud teate kättesaamisest. Piisab, kui teade saadetakse ära enne nimetatud aja lõppu.

2. Teatamine vabastab tarbija kõigist ülesöeldud lepinguga seotud kohustustest.”

9. Direktiivi 85/577 artikkel 7 sätestab:

„Kui tarbija kasutab loobumisõigust, reguleeritakse kõnealuse loobumise õiguslikke tagajärgi siseriiklike õigusaktidega, eelkõige tarnitud kauba või osutatud teenustega seotud maksete hüvitamist ja vastuvõetud kauba tagastamist.”

10. Direktiivi 85/577 artikkel 8 sätestab:

„Käesolev direktiiv ei takista liikmesriike vastu võtmast või säilitamast tõhusamaid tarbijakaitsesätteid direktiiviga reguleeritavas valdkonnas.”

B. Siseriiklik õigus

11. Direktiiv 85/577 võeti Saksa õigusesse üle 16. jaanuari 1986. aasta seadusega, mis käsitleb koduukselepingutest ja samalaadsetest tehingutest taganemist (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften( ) (edaspidi „HWiG”). See seadus oli asjaolude asetleidmise ajal jõus, kuid tunnistati 26. novembri 2001. aasta võlaõiguse ajakohastamise seadusega( ) (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts) alates 1. jaanuarist 2002 kehtetuks.

12. HWiG artikli 1 lõige 1 sätestab:

„Kui klienti on kallutatud tegema tahteavaldust tasulise lepingu sõlmimiseks:

suuliste läbirääkimistega tema töö- või elukohas,

[…]

jõustub selline tahteavaldus ainult siis, kui klient ei tagane sellest kirjalikult ühe nädala jooksul”.

13. HWiG artikli 3 lõige 1 sätestab:

„1. Taganemise korral on kumbki pool kohustatud saadu teisele poolele tagastama. Taganemist ei välista saadud eseme riknemine või hävimine või muul põhjusel tagastamise võimatus. Kui eseme riknemise, hävimise või muu tagastamist võimatuks tegeva asjaolu eest vastutab klient, peab ta teisele lepingupoolele hüvitama eseme väärtuse vähenemise või kogu väärtuse.

[…]”

III. Asjaolud, menetlus põhikohtuasjas ja eelotsuse küsimused

14. C. von der Heyden liitus 23. juulil 1991 tema kodus toimunud läbirääkimiste tulemusena seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga. Selle 46 seltsinglasest koosneva seltsingu eesmärk on Berliinis aadressil Bergstraße 9 asuva kinnistu hooldamine, kaasajastamine ja haldamine. Selle kinnisvarafondi juht on äriühing E. Friz GmbH. Eelotsusetaotluses esitatud asjaoludest ei ilmne selgelt see, kas äriühing E. Friz GmbH on ise ka selle kinnisvarafondi seltsinglane.

15. 6. augustil 2002 taganes C. von der Heyden lepingust HWiG alusel,( ) täpsemalt öeldes lahkus ta suletud kinnisvarafondist. Fondi haldajana nõudis äriühing E. Friz GmbH C. von der Heydenilt 16 319 euro suuruse summa tasumist, kuna vahe C. von der Heydeni poolt fondiga liitumise hetkel tasutud summa ja tema osa vahel kinnisvarafondi kahjumis hetkel, kui C. von der Heyden lepingust taganes, oli negatiivne.

16. Kui esimese astme kohus rahuldas kõnealuse nõude, siis apellatsioonikohus jättis C. von der Heydeni esitatud apellatsioonkaebuse rahuldamata. Apellatsioonikohus leidis, et taganemisõiguse kasutamine seltsinglase poolt ei tohi sellele seltsinglasele kaasa tuua kohustust tasuda sellele seltsingule mis tahes summa, kuna see rikuks direktiivi 85/577 sätteid, mille kohaselt tarbija vabastatakse sel juhul kõigist ülesöeldud lepinguga seotud kohustustest.

17. Äriühing E. Friz GmbH esitas selle apellatsioonikohtu otsuse peale Bundesgerichtshofile (edaspidi „eelotsusetaotluse esitanud kohus”) kassatsioonkaebuse. Eelotsusetaotluses kinnitas viimati nimetatud kohus, et siseriikliku kohtupraktika kohaselt ei vabane seltsinglane, kes on koduukselepinguga liitunud seltsinguga ja hiljem lepingust taganenud, kõigist lepingulistest kohustustest ex tunc, vaid selline taganemine toob kaasa tagajärjed ex nunc. Sellest tulenevalt ei ole seltsinglasel õigust seltsingusse tehtud panuse automaatsele tagasimaksmisele, vaid seltsingust lahkumise hetke seisuga arvutatakse tema osa seltsingu kasumist või kahjumist.

18. Seega tuleneb sellest kohtupraktikast, mis käsitleb nn faktilise ühingu (fehlerhafte Gesellschaft) põhimõtet, et taganemisõiguse teostamise tagajärg ei ole esialgse olukorra taastamine. Seetõttu küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus, kas see kohtupraktika on kooskõlas Euroopa Kohtu poolt kohtuasjas Schulte direktiivile 85/577 antud tõlgendusega, mille kohaselt on direktiivi 85/577 artikli 5 lõikes 1 ette nähtud taganemisõiguse teostamise tagajärg nimetatud artikli lõike 2 kohaselt tarbija vabanemine kõigist lõpetatud lepinguga seotud kohustustest, mis tähendab esialgse olukorra taastamist.( )

19. Neil asjaoludel otsustas eelotsusetaotluse esitanud kohus 5. mai 2008. aasta määrusega menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised kaks eelotsuse küsimust:( )

„1. Kas nõukogu 20. detsembri 1985. aasta direktiivi 85/577/EMÜ tarbija kaitsmise kohta väljaspool äriruume sõlmitud lepingute korral artikli 1 lõike 1 esimest lõiku tuleb tõlgendada nii, et see hõlmab ka tarbija liitumist isikuühinguga, isikuäriühinguga, seltsi või ühistuga, kui liitumise peamine eesmärk ei ole mitte ühingu, seltsi või ühistu liikmeks hakkamine, vaid liikmeks astumine asendab – nagu see on tihti eelkõige suletud kinnisvarafondides osalemisega – investeeringuid või vara saamist, mis on tavaliselt vastastikuste lepingute esemeks?

2. Kas nõukogu 20. detsembri 1985. aasta direktiivi 85/577/EMÜ tarbija kaitsmise kohta väljaspool äriruume sõlmitud lepingute korral artikli 5 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus siseriiklik (kohtupraktikast tulenev) õiguslik tagajärg nimetatud direktiivi artikli 7 mõttes, mille kohaselt juhul, kui tarbija taganeb sellisest koduukselepinguga ettenähtud liitumisest, on tal õigus nõuda isikuühingult, isikuäriühingult, seltsilt või ühistult taganemise jõustumise hetke seisuga arvutatud lahkumishüvitist, s.t ühingule, seltsile või ühistule tehtud panuse suurusele tema lahkumise hetkel vastavat summat, kusjuures ta peab arvestama võimalusega, et ühingu, seltsi või ühistu majandusliku arengu tõttu võib ta saada tagasi oma panusest väiksema summa või tal võib tekkida lisaks tehtud panuse kaotamisele koguni täiendav maksekohustus, kuna lahkumishüvitis on negatiivne?”

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

20. 5. mai 2008. aasta eelotsusetaotlus saabus Euroopa Kohtusse 22. mail 2008. 10. märtsi 2008. aasta kirjas palus Euroopa Kohus eelotsusetaotluse esitanud kohtult täpsustusi selle kohta, kas kinnisvarafondiga liitumise lepingu allkirjastamisel oli C. von der Heydenit vastavalt direktiivi 85/577 artiklile 4 kirjalikult teavitatud tema taganemisõigusest. 19. märtsi 2009. aasta kirjas vastas eelotsusetaotluse esitanud kohus, et siseriikliku menetluse käigus tuvastas apellatsioonikohus, et C. von der Heyden taganes lepingust õiguspäraselt( ) ning et seda asjaolu ja samuti asjaolu, et C. von der Heyden liitus kinnisvarafondiga koduukselepingu alusel, ei ole pooled vaidlustanud. Oma vastuses kinnitas eelotsusetaotluse esitanud kohus ka, et siseriikliku menetlusõiguse kohaselt on need tuvastatud asjaolud talle siduvad ning tal ei ole pädevust nende õigsust kontrollida.

21. Kirjalikus menetluses esitasid oma märkused C. von der Heyden, Saksamaa valitsus ja Euroopa Ühenduste Komisjon. 18. juunil 2009 toimunud kohtuistungil esitasid need menetlusosalised oma suulised märkused ja vastasid Euroopa Kohtu küsimustele.

V. Poolte argumendid

A. Vastuvõetavus

22. Vastuvõetavuse osas leiavad C. von der Heyden ja Saksamaa valitsus, et eelotsuse küsimused on vastuvõetamatud osas, milles need puudutavad isikuäriühingut, seltsi ja ühistut, kuna need on käesoleva kohtuasja asjaolude suhtes oletuslikud. Nad märgivad, et kõnealused kaks küsimust on vastuvõetavad üksnes osas, mis puudutab selliseid asjaolusid nagu põhikohtuasjas, s.o seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitumist.

B. Esimene eelotsuse küsimus

23. Sisuliste küsimuste osas leiab C. von der Heyden, et tarbija liitumine seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga kuulub direktiivi 85/577 kohaldamisalasse, kuna selle liitumise peamine eesmärk ei ole seltsinglaseks saamine, vaid kinnisvarafondi kapitali investeerimine. Sellisel juhul võib liitumislepingut käsitleda tasulise lepinguna, kuna selle ese on kapitali investeerimine, täpsemalt öeldes suletud kinnisvarafondis osaluse „ostmine”. Seega võib selles osas võrdsustada liitumislepingu vastastikuste lepingutega.

24. C. von der Heyden väidab veel, et direktiiv 85/577 kuulub käesolevas kohtuasjas kohaldamisele ka seetõttu, et kõnealuse seltsingu eesmärk on kinnistu hooldamine, kaasajastamine ja haldamine, mis kujutavad endast teenuseid nimetatud direktiivi tähenduses. Lisaks leiab ta, et isegi juhul kui Euroopa Kohus otsustab, et käesolevas kohtuasjas ei ole tegemist ei kauba tarnimise ega teenuse osutamisega, on eelotsuse küsimused ikkagi põhjendatud, kuna need Saksa õiguse sätted, millega see direktiiv üle võeti, laiendavad selle kohaldamisala selliselt, et need kuuluvad kohaldamisele kõigi lepingute suhtes, mille ese on tasuline sooritus. Nimelt lubab direktiivi 85/577 artikkel 8 liikmesriikidel vastu võtta või säilitada tõhusamaid tarbijakaitsesätteid ning kohaldamisala laiendamise näol on tegemist just selliste tõhusamate sätetega.

25. Saksamaa valitsus leiab seevastu, et direktiiv 85/577 ei ole käesolevas kohtuasjas kohaldatav. Ta märgib, et nimetatud direktiivi kohaldatakse vastavalt selle artikli 1 lõikele 1 ettevõtja ja tarbija vahel sõlmitud lepingutele ning seega kuuluvad sinna hulka üksnes kahepoolsed või klassikalised vastastikused lepingud, mitte mitmepoolsed lepingud, nagu käesolevas kohtuasjas. Lisaks märgib ta, et seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondi seltsinglased on sageli tarbijad, kuid direktiiv 85/577 ei kuulu kohaldamisele tarbijatevaheliste lepingute suhtes. Saksamaa valitsuse hinnangul ei tarni olemasolevad seltsinglased uuele liitujale kaupa ega osuta talle teenust, kuivõrd seltsingulepingu ese on seltsingu eesmärkide realiseerimine. Lisaks kuulub kinnisvarafondiga liitumise leping Saksamaa valitsuse sõnul direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punkti a esimeses taandes sätestatud erandite hulka, kuna see on „muude kinnisvara õigustega seotud leping […]”, mille suhtes nimetatud direktiivi ei kohaldata. Selle kinnisvarafondi eesmärk on kinnistu hooldamine, kaasajastamine ja haldamine.

26. Komisjon leiab, et tarbija kinnisvarafondiga liitumise lepinguga on sõlmitud leping direktiivi 85/577 artikli 1 lõike 1 tähenduses juhul, kui ühelt poolt luuakse sellise liitumisega lepinguline suhe fondiga liituva tarbijast investeerija ja kinnisvarafondi algataja vahel, ning kui teiselt poolt seltsinguleping või muu seltsingu vormis tegutseva kinnisvarafondi ja selle algataja vahel sõlmitud leping kohustab fondi algatajat tegema tarbijast investeerijale soorituse, mis kuulub esimese äri- või kutsetegevuse raamesse.

27. Komisjon täpsustab selles osas, et lepinguline suhe peab olema tarbijast investeerija ja fondi algataja vahel. See suhe võib olla otsene, kui algataja on ka ise fondi seltsinglane, või kaudne, kui algataja ja fondi – mille seltsinglane on tarbijast investeerija – vahel on lepinguline suhe. Lisaks peab komisjoni hinnangul olema fondi algatajal tarbija suhtes kohustus osutada talle teenust, nt hallata kinnistut, mis kuulub fondi vara hulka.

28. Samuti leiab komisjon, et suletud kinnisvarafondiga liitumise leping ei kuulu direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punkti a esimeses taandes sätestatud erandite hulka, millega arvatakse nimetatud direktiivi kohaldamisalast välja „kinnisvara ehitus-, müügi- ja rendilepingud või muude kinnisvara õigustega seotud lepingud”. Komisjon rõhutab, et see erand puudutab soorituse laadi, mille ettevõtja peab tegema, ning käesolevas kohtuasjas ei ole selleks soorituseks kinnisvara ehitus, müük või rent, vaid kinnisvara haldamine eesmärgiga tagada seltsingule tulu.

C. Teine eelotsuse küsimus

29. C. von der Heyden ja komisjon teevad Euroopa Kohtule ettepaneku vastata teisele küsimusele jaatavalt. Nad väidavad, et kohtuasjas Schulte( ) otsustas Euroopa Kohus, et vastavalt direktiivi 85/577 artikli 5 lõikele 2 vabastas taganemisest teatamine tarbija kõigist lõpetatud lepinguga seotud kohustustest, mis tähendab ka esialgse olukorra taastamist nii tarbija kui ka ettevõtja jaoks. Nende väitel reguleeritakse vastavalt direktiivi 85/577 artiklile 7 taganemise õiguslikke tagajärgi küll siseriiklike õigusaktidega, kuid liikmesriikidel tuleb oma pädevuse teostamisel järgida ühenduse õigust ja eelkõige direktiivi 85/577 sätteid, mida tuleb tõlgendada selle eesmärke silmas pidades ja viisil, mis tagab selle kasuliku mõju. Seega leiavad nad, et tarbijal peab olema võimalik taganeda lepingust ex tunc-mõjuga, mistõttu peab tal olema õigus oma esialgne panus tagasi saada ning vabaneda kõigist kohustustest, mis tulenevad suletud kinnisvarafondiga liitumisest.

30. Komisjon lisab selles osas veel, et siseriiklik seadusandja peab leidma ühenduse õigusega kooskõlas oleva lahenduse juhuks, kui selline tarbijapoolne taganemine toob ülejäänud seltsinglaste või selle seltsingu võlausaldajate jaoks kaasa ebasoodsaid tagajärgi. Komisjoni hinnangul võib siseriiklik seadusandja otsustada näiteks, et ühingu algataja võtab üle taganenud seltsinglase osaluse.

31. Teise küsimuse osas leiab Saksamaa valitsus, et sellele tuleb vastata üksnes teise võimalusena, võttes arvesse esimesele küsimusele antud vastust. Ta märgib, et vastavalt direktiivi 85/577 artiklile 7 reguleeritakse taganemise õiguslikke tagajärgi siseriiklike õigusaktidega. Saksamaa valitsus lisab, et direktiivi 85/577 eesmärk on kaitsta tarbijat ennatliku lepingusõlmimise eest, mitte anda talle üldist kaitset investeeringute vastu, mis osutuvad hiljem majanduslikult ebasoodsaks. Liikmesriigid võivad vabalt määratleda, kas ja mil määral peab lepingust taganev tarbija kandma selle taganemise võimalikke negatiivseid tagajärgi. Seega on Saksamaa valitsuse hinnangul Saksa õiguses õigesti sätestatud, et taganemisel ei ole kinnisvarafondiga liitumise hetkeni küündivat tagasiulatuvat mõju (ex tunc), vaid üksnes ex nunc-mõju.

VI. Kohtujuristi hinnang

A. Sissejuhatus

32. Käesoleva kohtuasja võib paigutada vanade kinnisvaraobjektidega seotud tulutu investeerimise probleemistikku Saksamaal, millist teemat on juba käsitletud kohtuasjades Schulte( ) ja Crailsheimer Volksbank( ), mis puudutasid mõlemad väljaspool äriruume sõlmitud laenulepingutest taganemise õiguslike tagajärgedega seotud küsimusi. Erinevalt eespool viidatud kohtuasjadest Schulte ja Crailsheimer Volksbank peab Euroopa Kohus käesolevas kohtuasjas käsitlema küsimusi, mis puudutavad ühingu asutamislepingust taganemise õiguslikke tagajärgi, täpsemalt lahkumist seltsingu vormis tegutsevast suletud kinnisvarafondist, millega tarbija liitus koduukselepingu alusel.

33. Kinnisvarafondid, mis toimivad kinnisvarasse investeerimise vormis, said Saksamaal 1980. aastate alguses väga populaarseks; 1990. aastate alguses, pärast Saksamaa taasühinemist, hoogustus nende asutamine veelgi.( ) Pärast 1998. aastat tabas neid langus ja sel ajal kaotasid paljud investeerijad oma investeeritud raha.( ) Kinnisvarafondide languse ajal lahkusid paljud investeerijad neist fondidest, millest oli tingitud ka kohtuasjade hulga suurenemine, milles fondide juhid nõudsid investeerijatelt oma kohustuste täitmist. Neil juhtudel, kus tarbijad liitusid fondiga koduukselepingu või mujal väljaspool ettevõtja äriruume sõlmitud lepingu alusel, võib vastavalt Saksa kohtupraktikale kohaldada sätteid, mis kaitsevad tarbijat väljaspool äriruume sõlmitud lepingute korral, kuid tarbija võib fondist lahkuda üksnes ex nunc-mõjuga, mis tähendab, et sellesse fondi investeeritud summat ei maksta tarbijale tingimata täies ulatuses tagasi.

34. Eelotsusetaotluse esitanud kohus esitab Euroopa Kohtule kaks eelotsuse küsimust. Esiteks küsib ta, kas direktiivi 85/577 sätted kuuluvad kohaldamisele tarbija liitumisele seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga. Teiseks küsib ta, kas selle direktiivi sätetega on vastuolus Saksa kohtupraktika, mille kohaselt tarbija saab suletud kinnisvarafondist lahkuda üksnes ex nunc-mõjuga.

B. Vastuvõetavus

35. Nagu väidavad C. von der Heyden ja Saksamaa valitsus, tuleb kõigepealt hinnata, kas need kaks eelotsuse küsimust on vastuvõetamatud osas, milles need puudutavad liitumist isikuäriühingu, seltsi või ühistuga. Leian, et selle seisukohaga tuleb nõustuda.

36. Tuleb meenutada, et EÜ artikli 234 alusel algatatud menetluses, mis põhineb siseriiklike kohtute ja Euroopa Kohtu ülesannete selgel eristamisel, on üksnes siseriikliku kohtu pädevuses, kellele vaidlus on lahendada antud ja kes vastutab langetatava kohtuotsuse eest, hinnata kohtuasja eripära arvestades nii eelotsuse vajalikkust oma otsuse tegemiseks kui ka Euroopa Kohtule esitatavate küsimuste asjakohasust. Kui need mõlemad küsimused puudutavad ühenduse õiguse tõlgendamist, peab seega üldjuhul Euroopa Kohus otsuse tegema.( )

37. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on siseriikliku kohtu esitatud eelotsuse küsimusele vastamisest keeldumine võimalik vaid siis, kui on ilmselge, et taotletud ühenduse õiguse tõlgendusel ei ole mingit seost põhikohtuasja asjaolude või esemega, või kui kõnealune probleem on oletuslik või kui Euroopa Kohtule ei ole teada eelotsuse küsimusele tarviliku vastuse andmiseks vajalikud faktilised ja õiguslikud asjaolud.( )

38. Eelotsusetaotluses esitatud faktilistest asjaoludest nähtub, et käesolevas kohtuasjas liitus tarbija seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga. Seega ei ole minu hinnangul kõnealused kaks küsimust vastuvõetavad osas, milles need puudutavad liitumist isikuäriühingu, seltsi või ühistuga.

39. Lisaks tuleb märkida, et esimene küsimus puudutab ka üldiselt isikuühinguga liitumist. On tõsi, et seltsing on peamine isikuühingu vorm, kuid isikuühingu mõiste on laiema tähendusega, kuna see hõlmab seltsinguid ja isikuäriühinguid.( ) Kuna tegelik olukord puudutab üksnes seltsinguga liitumist, siis tuleb ka kahe kõnealuse eelotsuse küsimuse puhul piirduda üksnes selle ühinguga liitumisega.

40. Tuginedes eelnevale, teen Euroopa Kohtule ettepaneku sedastada, et kaks kõnealust eelotsuse küsimust on vastuvõetavad üksnes osas, milles need puudutavad tarbija liitumist seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga.

C. Esimene eelotsuse küsimus

41. Esimese eelotsuse küsimusega küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt, kas direktiivi 85/577 artikli 1 lõige 1 kuulub kohaldamisele tarbija liitumisele seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga. Järgnevalt selgitan kõigepealt suletud kinnisvarafondi ja seltsingu mõisteid ning analüüsin seejärel, kas seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitumine kuulub direktiivi 85/577 kohaldamisalasse.

1. Põhimõisted

a) Suletud kinnisvarafond

42. Suletud kinnisvarafond (geschlossener Immobilienfond, fonds immobilier fermé, closed-end real estate fund) on kinnisvarasse kapitali investeerimise vorm.( ) Suletud kinnisvarafondi puhul ehitatakse või omandatakse tavaliselt üks või mitu kinnisasja eesmärgiga need üldjuhul hiljem välja üürida.( ) Siiski on esiplaanil investeerijate fondis osalemine, mitte nende investeering kinnisvarasse.( ) Sellise kapitali investeerimise vormiga soovivad investeerijad teenida kasumit või saada maksusoodustusi.( ) Suletud kinnisvarafondile on erinevalt avatud fondist iseloomulik investeerijate piiratud arv ja eelnevalt kindlaks määratud investeeringu suurus; kui on kogutud piisavalt kapitali, siis see investeeritakse; selle järel ei ole uute investeerijate fondiga liitumine enam võimalik.( )

43. Saksa õiguse kohaselt tegutseb suletud kinnisvarafond tavaliselt seltsingu või usaldusühingu vormis.( ) Kuna käesolevas kohtuasjas käsitletav suletud kinnisvarafond tegutseb seltsingu vormis, siis esitan järgnevalt selle iseloomulikud omadused, mis on esimesele eelotsuse küsimusele vastamise seisukohast olulised.

b) Seltsing

44. Seltsing (societas) ulatub tagasi Rooma õigusesse ja esineb tänapäeval mitme liikmesriigi õiguskorras.( ) Seltsingus kohustuvad seltsinglased seltsingulepingu alusel tegutsema ühise eesmärgi saavutamiseks. Seega on seltsingu peamised tunnused vähemalt kahe isiku vahel sõlmitud seltsinguleping, ühine eesmärk ja seltsinglaste panused. Järgnevalt käsitlen kõiki neid tunnuseid täpsemalt.

45. Seltsingu loomiseks ja olemasoluks peavad vähemalt kaks või enam seltsinglast sõlmima seltsingulepingu.( ) Seltsinguleping sõlmitakse intuitu personae, mis tähendab seda, et seltsinglased on isiklikult seotud ega või oma osalust seltsingus põhimõtteliselt teisele isikule üle anda, kui seltsinguleping ei sätesta teisiti.( ) Kui üks seltsinglane seltsingust lahkub või sureb, lakkab seltsing põhimõtteliselt olemast, kui seltsinguleping ei sätesta teisiti,( ) kuid erinevate liikmesriikide õiguses on see erinevalt reguleeritud.( ) Seltsingu lõppemise alused on erinevate liikmesriikide õiguskordades erinevalt määratletud; kaks kõige iseloomulikumat alust on eesmärgi saavutamine või tähtaja lõppemine, mille ajaks seltsing asutati; teatud õiguskordades on selleks ka seltsinglase lahkumine või surm, nagu eespool märgitud, või muud alused.( )

46. Seltsingulepinguga kohustuvad seltsinglased tegutsema ühise eesmärgi saavutamiseks. Seega peab esinema affectio societatis – seltsinglaste tahe luua ühise eesmärgi saavutamiseks seltsing.( ) Eesmärk peab olema õiguspärane.( ) Eesmärk võib olla mitmesugune, kuid majandustegevuse suhtes kohaldatakse piiranguid.( )

47. Ühise eesmärgi saavutamiseks peavad seltsinglased tegema seltsingulepingus määratud panuseid; neid võib teha erinevates vormides, kuid oluline on, et neil oleks varaline väärtus, näiteks raha, asi või teenus.( ) Kui seltsinglane ei tee ettenähtud panust, võivad teised seltsinglased selleks tema vastu kohtusse pöörduda (actio pro socio).( )

48. Samuti on käesolevas kohtuasjas väga oluline määratleda, millised on seltsinglaste õigused seltsingu vara suhtes. Tuleb märkida, et see küsimus on erinevates liikmesriikides erinevalt reguleeritud.( ) Saksa õiguskirjanduses ollakse seisukohal, et vara käsitlevates Saksa õigusnormides on mõiste Gesamthandsvermögen – lepingu alusel ühiselt hallatav ühingu vara –, millel on kaks iseloomulikku omadust: ühelt poolt on see vara eraldatud ühingu liikmete oma varast; teiselt poolt kuulub selle vara käsutamise õigus ühingu organitele.( ) Sellel lepingu alusel ühiselt hallataval ühingu varal on üks eriline omandivorm, mida nimetatakse Gesamthandseigentumiks (ühisomand). Alates sellest, kui Saksa kohtupraktikas tunnustati seltsingu õigusvõimet,( ) on küsimus, kas seltsinglastel on jätkuvalt Gesamthandseigentum seltsingu vara suhtes või on seltsing ise selle omanik, Saksa õiguskirjanduses ja kohtupraktikas vaieldav.( ) Kahtlemata on see küsimus, millele peavad vastama Saksa kohtupraktika ja õiguskirjandus, kuid direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punktis a sätestatud erandi võimalikul kohaldamisel tuleb seda silmas pidada.

2. Kas seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitumine kuulub direktiivi 85/577 kohaldamisalasse?

49. Käesolevas kohtuasjas on vaidluse all küsimus, kas seltsinglase liitumine seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga kuulub direktiivi 85/577 kohaldamisalasse. Seega on tegemist küsimusega, kas direktiiv 85/577, mis on mõeldud vastastikuste lepingute (contractus bilaterales aequales) jaoks, kuulub kohaldamisele selliste mitmepoolsete lepingute suhtes, nagu on käesolevas kohtuasjas kõne all.

50. Kõigepealt tuleb rõhutada, et direktiivi 85/577 kohaselt on tarbijakaitse mõte kaitsta tarbijat ennatliku lepingusõlmimise eest väljaspool ettevõtja äriruume. Tarbijale tuleb tagada erikaitse olukordades, kus ettevõtja on lepingu sõlmimise algataja ning tarbija olukorda iseloomustab ootamatus, kuna tal puudub võimalus pakkumise kvaliteeti ja hinda muude pakkumistega võrrelda.( ) Kuna on oht, et tarbija võib teha ennatliku otsuse lepingu sõlmimise kohta, peab tal olema pärast lepingu sõlmimist järelemõtlemisaeg, et hinnata lepingust tulenevaid kohustusi ja otsustada, kas ta taganeb lepingust vastavalt direktiivi 85/577 artikli 5 lõikele 1 vähemalt seitsme päeva jooksul.( ) Suletud kinnisvarafondiga liitumine ei ole selles suhtes erand; ka selles osas võib tarbija teha ennatliku otsuse, mida ta hiljem kahetseb.( )

51. Käesolevas kohtuasjas peab aga Euroopa Kohus arvesse võtma mitte üksnes seda, kas tarbija sellist kaitset väärib, vaid eelkõige küsimust, kas seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitudes sõlmiti leping direktiivi 85/577 artikli 1 lõike 1 tähenduses. Enne sisuliste küsimuste analüüsimise juurde asumist tuleb selgitada, millist lepingut eelotsuse küsimus puudutab.

52. Käesolevas kohtuasjas tegi C. von der Heyden kõigepealt seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitumise avalduse (Beitrittserklärung). Selle liitumisavalduse puhul oli tegemist üksnes tahteavaldusega, milles ta väljendas oma soovi fondiga liituda ehk täpsemalt seltsinglaseks saada. Nagu liitumisavaldusest nähtub, jõustus tema liitumine alles siis, kui kõnealuse seltsingu juht selle kirjalikult heaks kiitis. Sel hetkel sõlmis C. von der Heyden teiste seltsinglastega seltsingulepingu; täpsemalt öeldes sai ta sel hetkel suletud kinnisvarafondi liikmeks. Seega oli käesolevas kohtuasjas seltsinguleping seltsinglaste vahel sõlmitud mitmepoolne leping. Pärast seltsingulepingust taganemist ei olnud C. von der Heyden enam kinnisvarafondi liige. Seega puudutab esimene eelotsuse küsimus seda, kas direktiiv 85/577 kuulub kohaldamisele C. von der Heydeni ja teiste seltsinglaste vahel sõlmitud seltsingulepingu suhtes.

53. Selleks et oleks tegemist lepinguga direktiivi 85/577 artikli 1 lõike 1 tähenduses, peab olema täidetud mitu tingimust, mis puudutavad kahte lepingu poolt, lepingu eset ja lepingu sõlmimise kohta. Esiteks peab üks lepingu pool olema tarbija; teiseks peab teine lepingu pool olema ettevõtja;( ) kolmandaks peab lepingu esemeks olema kauba tarnimine või teenuse osutamine tarbijale, ja neljandaks peab leping olema sõlmitud ettevõtja korraldatud ringsõidu ajal väljaspool ettevõtja äriruume või ettevõtja külastuse ajal selle tarbija või mõne teise tarbija koju või tarbija töökohta, kusjuures külastus ei toimu tarbija selgesti väljendatud kutsel.

54. Samuti tuleb käesolevas kohtuasjas välja selgitada, kas sõlmitud leping kuulub artikli 3 lõikes 2 sätestatud erandite hulka, täpsemalt öeldes: kas see võib olla erand, mis on sätestatud direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punktis a, millega jäetakse selle direktiivi kohaldamisalast välja kinnisvara ehitus-, müügi- ja rendilepingud või muude kinnisvara õigustega seotud lepingud, või kas see võib olla nimetatud direktiivi artikli 3 lõike 2 punktis e sätestatud erand, millega jäetakse direktiivi kohaldamisalast välja väärtpaberilepingud.

a) Lepingu olemasolu tingimused direktiivi 85/577 kohaselt

55. Direktiivi 85/577 artikli 1 lõike 1 tähenduses lepingu olemasolu esimene tingimus (üks lepingu pool on tarbija), kolmas tingimus (kauba tarnimine või teenuse osutamine) ja viimane tingimus (lepingu sõlmimine väljaspool ettevõtja äriruume) on minu hinnangul käesolevas kohtuasjas täidetud, kuid leian, et teine tingimus (teine lepingu pool on ettevõtja) ei ole.

56. Direktiivi 85/577 artikli 2 kohaselt on „tarbija füüsiline isik, kes käesolevas direktiivis käsitletud tehingutes toimib eesmärkidel, mida ei saa lugeda seotuks tema majandus- või kutsetegevusega”. Käesolevas kohtuasjas on kindel, et C. von der Heyden ei tegutsenud majandus- või kutsetegevuse raames, seega on tegemist tarbijaga direktiivi 85/577 tähenduses.( )

57. Samuti on kindel, et kinnisvarafondiga liitumise leping sõlmiti väljaspool ettevõtja äriruume, kuna see sõlmiti tarbija kodus.

58. Lisaks võib suletud kinnisvarafondiga liitumise minu hinnangul kvalifitseerida kauba tarnimisena. On tõsi, et käesolevas kohtuasjas ei ole kindlasti tegemist kauba tarnimisega klassikalise tarbijalepingu – näiteks müügileping –tähenduses. Arvesse tuleb aga võtta asjaolu, et lepingu ese on osalemine selles fondis, mis on minu arvates hõlmatud kauba tarnimise mõistega selle laias tähenduses. Selle mõiste nii lai tõlgendamine on kooskõlas ka Euroopa Kohtu senise praktikaga, milles Euroopa Kohus tõlgendas kauba tarnimise või teenuse osutamise mõistet laialt ja tunnustas sellega direktiivi 85/577 ulatuslikku kohaldamisala.

59. Näiteks kohtuasjas Dietzinger( ) kvalifitseeris Euroopa Kohus käenduslepingu direktiivi 85/577 kohaldamisalasse kuuluvana. Oma argumentatsioonis märkis Euroopa Kohus, et tuleb meenutada seda, et kui välja arvata artikli 3 lõikes 2 loetletud erandid, ei piiritleta direktiivi kohaldamisala lepingu esemeks olevate kaupade või teenuste laadi järgi, tingimusel et need kaubad või teenused on mõeldud isiklikuks tarbeks.( ) Kohtuasjas Travel Vac( ) nõustus Euroopa Kohus, et direktiivi 85/577 kohaldatakse osaajalise kasutusõiguse lepingule (time-share) juhul, kui leping ei hõlma üksnes kinnisasja osaajalise kasutamise õigust, vaid ka eraldi teenuste osutamist, mille väärtus on suurem kui kinnisasja kasutamise õiguse väärtus.( ) Kohtuasjas Heininger( ) nõustus Euroopa Kohus, et direktiivi 85/577 kohaldatakse krediidilepingutele. Varem on ta kohaldanud seda direktiivi krediidilepingute suhtes ka kohtuasjades Schulte( ), Crailsheimer Volksbank( ) ja Hamilton( ).

60. Sellele vaatamata on direktiivi 85/577 artikli 1 lõike 1 tähenduses lepingu olemasolu teise tingimuse täitmine – teine lepingu pool peab olema ettevõtja nimetatud direktiivi tähenduses – käesolevas kohtuasjas ikkagi vaieldav.

61. Direktiivi 85/577 artikli 2 kohaselt on „ettevõtja füüsiline või juriidiline isik, kes kõnealuses tehingus toimib oma majandus- või kutsetegevuse raames või ettevõtja nimel, või tema eest toimiv isik”.( ) Seda määratlust silmas pidades tuleb kõigepealt välja selgitada, kas käesolevas kohtuasjas on tegemist ettevõtjaga direktiivi 85/577 artikli 2 tähenduses.

62. Avaldusest, millega C. von der Heyden suletud kinnisvarafondiga liitus, nähtub selgelt, et sellele kirjutasid alla C. von der Heyden ja äriühing Roland GmbH.( ) C. von der Heydeni allkirja alla on märgitud „seltsinglase allkiri” (Unterschrift Gesellschaftler); äriühingu Roland GmbH allkirja alla on märgitud „vahendaja allkiri” (Unterschrift Vertriebspartner). Sellest liitumisavaldusest selgub, et C. von der Heyden liitus seltsinguga „Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9” pärast seda, kui selle juht avalduse kirjalikult heaks kiitis. Seda tehes sai C. von der Heydenist seega seltsingulepingu osaline ja seltsinglane.

63. Seega tuleb välja selgitada, kas seltsinguga liituva tarbija ja selle seltsingu teiste liikmete vahelises lepingulises suhtes (seltsingulepingus) saab määratleda „ettevõtja” direktiivi 85/577 tähenduses.

64. Selles lepingulises suhtes võib teoreetiliselt eristada kolme võimalust.

65. Esimene võimalus: kõik seltsinglased on tarbijad. Sellisel juhul on kindel, et direktiivi 85/577 sellele lepingulisele suhtele ei kohaldata, kuna direktiivi 85/577 artiklis 2 sätestatud „ettevõtja” mõiste kohaselt peab viimane toimima oma majandus- või kutsetegevuse raames, kuid seda ei saa kinnitada seltsinglaste puhul, kes kõik on tarbijad. Peale selle hõlmab juhul, kui ka teised seltsinglased on tarbijad, direktiivi kaitse mitte üksnes üht neist, vaid kõiki tarbijaid, kes kuuluvad sellesse seltsingusse. Õigupoolest ei kohaldata ühenduse tarbijakaitseõigust tarbijatevahelistele suhetele, st mitte C2C-suhetele (consumer to consumer), vaid üksnes ettevõtja ja tarbija vahelistele suhetele, st B2C-suhetele (business to consumer).( )

66. Teine võimalus: kõik ülejäänud seltsinglased on ettevõtjad direktiivi 85/577 tähenduses, välja arvatud see, kes nimetatud direktiivi alusel lepingust taganeb. Kui käesolevas kohtuasjas oleksid kõik ülejäänud seltsinglased näiteks füüsilised või juriidilised isikud, kelle kutsetegevus seisneb suletud kinnisvarafondide loomises ja uutele liitujatele osaluste müümises, siis võiks sellele argumentatsioonile tugineda ja sellisel juhul kohaldataks sellele lepingulisele suhtele direktiivi 85/577. Käesolevas kohtuasjas ei saa seda argumentatsiooni siiski kasutada, kuna – nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus oma määruses märgib – seltsingu vormis tegutseva kinnisvarafondi puhul on ülejäänud seltsinglased üldjuhul samuti tarbijad.( )

67. Kolmas võimalus: osad seltsinglased on tarbijad ja osad mitte. Sellisel juhul tuleks iga viimati nimetatud kategooriasse kuuluva seltsinglase kohta eraldi välja selgitada, kas on võimalik teda kvalifitseerida ettevõtjana direktiivi 85/577 tähenduses. See on siseriikliku kohtu ülesanne, kuid Euroopa Kohus võib teoreetiliselt uurida, kas direktiivi 85/577 kohaldamine on võimalik juhul, kui siseriiklik kohus tuvastaks, et ainult osasid seltsinglasi saab kvalifitseerida ettevõtjatena nimetatud direktiivi tähenduses. Selle raames ei saa minu hinnangul tugineda argumendile, et kui osad seltsinglased on ettevõtjad direktiivi 85/577 tähenduses, siis tuleb ka ülejäänud seltsinglastele omistada ettevõtja staatus nimetatud direktiivi tähenduses. Selline lahendus oleks vastuolus nõudega kaitsta kõiki selle seltsingu tarbijatest seltsinglasi. Lisaks on ühinguõiguse vaatenurgast raske heaks kiita lahendust, mille kohaselt peaksid direktiivi 85/577 tähenduses ettevõtja staatuses olevad seltsinglased rahaliselt vastutama, kui tarbija seltsingulepingust taganeb. Nimelt põhineb seltsinguleping seltsinglaste võrdsuse põhimõttel ja käesolevas kohtuasjas taganes tarbija lepingust, mis oli sõlmitud kõigi seltsinglastega, mitte ainult nendega, kes on direktiivi 85/577 tähenduses ettevõtjad. Kuigi selle küsimuse lõplik hindamine kuulub siseriikliku kohtu pädevusse, tuleb lisaks märkida, et käesolevas kohtuasjas ei nähtu eelotsusetaotluses esitatud asjaolude kirjeldusest, et need seltsinglased, kes ei ole tarbijad, on ettevõtjad direktiivi 85/577 tähenduses. Seetõttu leian, et direktiivi 85/577 ei saa käesolevas kohtuasjas kohaldada.

68. Järgmisena tuleb välja selgitada, kas suletud kinnisvarafondi asutajat või algatajat saab käsitleda „ettevõtjana” direktiivi 85/577 tähenduses.( ) Algataja ja asutaja roll on fondi jaoks määrava tähtsusega, kuna ta loob selle fondi ja püüab siis leida seltsinglasi, kes investeeriks sellesse fondi kapitali. Algataja ja asutaja osas võib tugineda argumendile, et majandus- või kutsetegevuse raames toimimise tingimus on täidetud, kuid sellele vaatamata tekib küsimus, kas teda võib käsitleda ettevõtjana direktiivi 85/577 tähenduses. Tõsi – algataja „müüb osalust” fondis, kuid kogu tarbija investeeritud summa ei lähe talle. Uue seltsinglase liitumisel saab algataja vaid komisjonitasu( ) ning seltsinglase investeeritavat panust kasutatakse seltsinglaste ühise eesmärgi saavutamiseks. On tõsi, et selle komisjonitasu tõttu on algataja huvitatud, et tarbija fondiga liituks, kuid investeeritud rahasummat ta ei saa.

69. Tuleb tunnistada, et direktiiv 85/577 ei nõua otseselt, et tarbijaleping oleks tasuline leping. Minu arvates võib aga selle direktiivi ülesehitusest tuletada, et tasulise lepingu korral peab tarbija tasutav summa minema ettevõtjale. Nimelt vabaneb tarbija direktiivi 85/577 artikli 5 lõike 2 kohaselt lepingust taganemise korral kõigist ülesöeldud lepinguga seotud kohustustest. See tähendab, et ettevõtja peab tarbijale tagastama summa, mille viimane talle maksis.( ) Kuna käesolevas kohtuasjas saab algataja tarbijalt üksnes komisjonitasu, siis saab tarbija äärmisel juhul nõuda omalt poolt selle summa tagastamist.

70. Seetõttu ei saa minu hinnangul fondi algatajat ja asutajat käsitleda ettevõtjana direktiivi 85/577 tähenduses.

71. Samuti ei ole käesolevas kohtuasjas võimalik määratleda vahendajat „ettevõtjana” direktiivi 85/577 tähenduses. Õigupoolest on lisaks seltsinglastevahelisele lepingulisele suhtele käesolevas kohtuasjas ka suhe seltsinguga liituva tarbija ja vahendaja vahel. Koduukselepingu alusel fondiga liituv tarbija on tavaliselt olukorras, kus ta on vastamisi selle seltsingu vahendajaga, kes püüab teda veenda seltsinguga liituma. Kahtlemata on ka vahendajal huvi veenda tarbijat fondiga liituma, kuna ka tema saab suletud kinnisvarafondiga uute liitujate pealt komisjonitasu.( ) Peale selle on vahendaja tarbijaga otseses kontaktis ning seltsingu volituse kohaselt on tal kohustus teavitada tarbijat tema taganemisõigusest.

72. Käesolevas kohtuasjas võib käsitleda vahendajat „ettevõtjana” direktiivi 85/577 artikli 2 tähenduses üksnes juhul, kui ta toimib „ettevõtja nimel või tema eest”, seega üksnes juhul, kui saab kvalifitseerida „ettevõtjana” seda, kelle nimel või kelle eest vahendaja toimib. Nagu nähtub käesoleva ettepaneku punktidest 60‑70, ei ole see tingimus käesolevas kohtuasjas täidetud. Seetõttu ei saa vahendajat minu hinnangul käsitleda „ettevõtjana” direktiivi 85/577 tähenduses.

b) Direktiivi 85/577 artikli 3 lõikes 2 sätestatud erandid

73. Kui Euroopa Kohus otsustab siiski, et käesolevas kohtuasjas on tegemist lepinguga direktiivi 85/577 artikli 1 lõike 1 tähenduses, siis tuleb sellisel juhul vastata ka küsimusele, kas kõnealune leping kuulub direktiivi 85/577 artikli 3 lõikes 2 sätestatud erandite hulka. Selles osas tuleb arvesse võtta üldpõhimõtet, mille kohaselt tuleb vastavalt Euroopa Kohtu praktikale tõlgendada erandeid kitsalt.( )

i) Kinnisvaralepingud

74. Kõigepealt tuleb kontrollida, kas kõnealuse lepingu näol on tegemist direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punktis a sätestatud erandiga, mis sätestab muu hulgas, et direktiivi ei kohaldata muude kinnisvara õigustega seotud lepingute suhtes.( )

75. Suletud kinnisvarafondiga liitumisel on määrava tähtsusega see, et isik omandab osaluse selles fondis.( ) Seega ei ole seltsingulepingu ese mitte otseselt mis tahes asjaõiguste või isiklike õiguste omandamine teatud kinnisasja suhtes, vaid seltsingus või fondis osalemine. Seega on kindel, et suletud kinnisvarafondiga liitudes ei omanda tarbija otseselt mingeid õigusi kinnisasja suhtes.

76. Siiski tuleb analüüsida, kas seltsingus osalemisega omandab tarbija kaudselt teatud õigused kinnisasja suhtes, mis seltsingule kuulub, ning kas sellisel juhul on õiguste kaudne omandamine piisav, et kohaldada direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punktis a sätestatud erandit.

77. Saksa õiguskirjanduses leitakse, et seltsinguga liitudes omandab tarbija selle seltsingu vara suhtes nn Gesamthandseigentumi.( ) Sellele omandivormile on iseloomulik, et erinevalt kaasomandist ei ole seltsinglase osa määratletud ning vara haldamine toimub ühiselt.( ) Alates sellest, kui Saksa kohtupraktikas tunnustati seltsingu õigusvõimet, on küsimus selle kohta, kas seltsingu vara suhtes kehtib jätkuvalt Gesamthandseigentum või on seltsing üksi selle omanik, Saksa õiguskirjanduses ja kohtupraktikas vaieldav.( )

78. Vastus küsimusele, kas isegi pärast seltsingu õigusvõime tunnustamist on seltsingu vara omanikud kõik seltsinglased (Gesamthandseigentumi vormis) või ainult seltsing, on minu hinnangul määrava tähtsusega selleks, et vastata küsimusele, kas tarbija suletud kinnisvarafondiga liitumise suhtes kohaldatakse direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punktis a sätestatud erandit.( ) Seega sõltub vastus ühenduse õiguse kohaldamise küsimusele sellisel juhul siseriikliku tasandi õiguslike probleemide lahendamisest ja selleks on pädevus ainult siseriiklikul kohtul. Euroopa Kohus võib aga eelotsusemenetluse raames anda eelotsuse küsimusele vastamiseks siseriiklikule kohtule kogu teabe, mida ta peab vajalikuks.( )

79. Selles osas peab siseriiklik kohus minu hinnangul võtma arvesse järgmisi tegureid.

80. Kui on kindel, et seltsingu õigusvõimest hoolimata on seltsinglastel Gesamthandseigentum selle seltsingu kinnisvara suhtes, räägib esiteks see argument direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punktis a sätestatud erandi käesolevas kohtuasjas kohaldamise võimalikkuse kasuks ja seda sõltumata asjaolust, et tarbija omandab kinnisasja suhtes õigused üksnes kaudselt ehk seltsingus osalemise kaudu. Gesamthandseigentumil on küll eritunnuseid, kuid see on siiski omandivorm. Seega ei näe ma ühtegi põhjust, miks peaks käesolevas kohtuasjas teistsugusele järeldusele jõudma lihtsalt seetõttu, et tegemist on erilise omandivormiga, millel on eritunnused. Selles osas ei ole minu arvates veenev argument, mille kohaselt on tarbija jaoks fondis osalemise eesmärk kapitali paigutamine. On kindel, et tema eesmärk on kapitali paigutamine ja/või maksusoodustuste saamine, kuid see ei muuda kuidagi tema staatust selle kinnisasja ühisomanikuna.

81. Teiseks peab siseriiklik kohus analüüsi käigus arvesse võtma küsimust, kas tarbija omandab kinnisasja suhtes asjaõigusliku või võlaõigusliku nõudeõiguse. Minu hinnangul tuleb kahel põhjusel tõlgendada direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punktis a kasutatud väljendit „muud […] kinnisvara õigus[ed]” nii, et see ei hõlma üksnes asjaõigusi. Esiteks ei viita selles sõnastuses miski sellele, et see erand välistab üksnes asjaõigused; vastupidi – ka üürimine ei kuulu asjaõiguste hulka ja on siiski selle direktiivi kohaldamisalast välja arvatud.( )Kui piirduda selle erandi puhul üksnes asjaõigustega, jätaksime teiseks põhjendamatult kõnealuse direktiivi kohaldamisalasse kinnisvaraga seotud võlaõigused, nagu rendiõigus (Pachtrecht) ja ostueesõigus (Vorkaufsrecht). On tõsi, et direktiivi kõnealuse artikli eelnõu seletuskirjas mainis komisjon lisaks maa müügile ja korteri omandiõiguse üleminekule, mida juba hõlmab direktiivi kehtivas redaktsioonis kinnisvara müügilepingute mõiste, üksnes asjaõigusi – hüpoteek ja läbipääsuõigus –, ( ) kuid need on vaid näited. Samuti on õige, et praktikas on „muud[…] kinnisvara õigus[ed]” tavaliselt tõepoolest asjaõigused, kuid ma ei näe siiski põhjust, miks peaks juba selle erandi tõlgendamisel üksnes nende õigustega piirduma. Seega peab käesolevas kohtuasjas siseriiklik kohus välja selgitama, kas seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitudes omandab tarbija kinnisasja suhtes asjaõigusliku või võlaõigusliku nõudeõiguse.( )

ii) Väärtpaberilepingud

82. Kuigi ükski menetlusosaline sellele ei tugine, tuleb käsitleda ka küsimust, kas tarbija suletud kinnisvarafondiga liitumisele saab analoogselt kohaldada direktiivi artikli 3 lõike 2 punktis e sätestatud erandit, millega jäetakse direktiivi kohaldamisalast välja „väärtpaberilepingud”.

83. Minu hinnangul ei ole käesolevas kohtuasjas võimalik seda erandit kohaldada.

84. On tõsi, et direktiivis 85/577 ei ole „väärtpaberite” määratlust antud, kuid viiteid selle mõiste määratlusele võib leida teistest ühenduse sätetest, näiteks nõukogu direktiivist 93/22/EMÜ väärtpaberiturul pakutavate investeerimisteenuste kohta( ), mis jagab väärtpaberid kolme rühma: 1) äriühingute aktsiad või osad ja teised väärtpaberid, mis on võrdväärsed äriühingute aktsiate või osadega; 2) võlakirjad või teised võlakirjadega võrdväärsed väärtpaberid, mis on kapitaliturul vabalt kaubeldavad, ja 3) kõik muud väärtpaberid, millega tavaliselt kaubeldakse ja mis annavad õiguse omandada selliseid vabalt kaubeldavaid väärtpabereid märkimise või vahetamise teel või mille puhul on võimalik arveldamine sularahaga, välja arvatud maksevahendid.( ) Seega näeme siit, et väärtpaberite hulka loetakse vaid need, millega rahaturul kaubeldakse.( ) Kuna suletud kinnisvarafondi osalusega rahaturul ei kaubelda, siis ei saa neid osalusi väärtpaberitega võrdsustada.

3. HWiG kohaldamisala

85. Viimasena tuleb veel käsitleda C. von der Heydeni esindaja esitatud argumenti, mille kohaselt on HWiG kohaldamisala laiem kui direktiivi 85/577 kohaldamisala ja selle asjaolu näol on Saksamaa Liitvabariik kehtestanud tõhusamad tarbijakaitsesätted direktiivi 85/577 artikli 8 tähenduses.

86. Selles osas tuleb mainida, et HWiG‑d kohaldatakse kõigi lepingute sõlmimise suhtes, mille ese on tasuline sooritus. Seega on selle seaduse kohaldamisala kahes mõttes direktiivi 85/577 kohaldamisalast laiem. Ühelt poolt ei ole selle seaduse seisukohalt nõutav, et lepingu ese oleks kauba tarnimine või teenuse osutamine, ja teiselt poolt ei ole selle suhtes nõutav, et üks lepingu pooltest oleks ettevõtja. Seega on selle seaduse kohaldamisala neis kahes aspektis direktiivi 85/577 kohaldamisalast laiem ning seetõttu on mõistetav, et Saksa kohtupraktikas kohaldatakse HWiG‑d tarbija liitumisele seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga.( ).

87. Erinevalt C. von der Heydeni esindaja seisukohast ei ole minu hinnangul selles osas tegemist direktiivi 85/577 artiklis 8 liikmesriikidele antud võimaluse kasutamisega. Nimelt lubab see artikkel liikmesriikidel vastu võtta või säilitada tõhusamaid tarbijakaitsesätteid direktiiviga reguleeritavas valdkonnas.( ) Kui siseriiklikke õigusnorme kohaldatakse väljaspool direktiivi 85/577 kohaldamisala, siis ei ole minu arvates võimalik direktiivi 85/577 artiklile 8 tugineda.

88. Juhin siiski tähelepanu hiljuti kohtuasjas Moteurs Leroy Somer( ) tehtud otsusele, milles Euroopa Kohus otsustas direktiivi 85/374/EMÜ liikmesriikide tootevastutust käsitlevate õigus- ja haldusnormide ühtlustamise kohta( ) osas, et sellega ei ole vastuolus olukord, kus siseriiklikke õigusnorme kohaldatakse direktiiviga reguleeritavast laiemale valdkonnale. Nimelt reguleerib direktiiv 85/374 juhtumeid, kus nõutakse erakasutamiseks kavandatud varale tekitatud kahju hüvitamist, kuid vastavalt Euroopa Kohtu otsusele kohtuasjas Moteurs Leroy Somer ei ole selle direktiiviga vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mille kohaselt võib kahjukannataja nõuda kutsealaseks tegevuseks kavandatud varale tekitatud kahju hüvitamist. Leian, et ka käesolevas kohtuasjas võib kohtuasjas Moteurs Leroy Somer tehtud järeldusega sarnasele järeldusele jõuda. See tähendab, et Saksa seadusandja võib ette näha, et HWiG‑d, millega võeti siseriiklikku õigusesse üle direktiiv 85/577, kohaldatakse ka asjaoludele, mida see direktiiv ei reguleeri, ehk et seda kohaldatakse tarbija liitumisele seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga.

4. Ettepanek esimesele küsimusele vastamiseks

89. Teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata esimesele eelotsuse küsimusele, et direktiivi 85/577 artikli 1 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et seda ei kohaldata tarbija liitumisele seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga.

D. Teine eelotsuse küsimus

90. Teine eelotsuse küsimus tuleb osaliselt ümber sõnastada, kuna see on osaliselt vastuvõetamatu( ) ja sellele ei saa anda vastust, lähtudes direktiivi 85/577 artiklist 7,( ) millele eelotsusetaotluse esitanud kohus oma küsimuses osundas.( )

91. Teist eelotsuse küsimust tuleb seega mõista nii, et sellega küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus, kas direktiivi 85/577 artikli 5 lõiget 2 tuleb tõlgendada selliselt, et sellega on vastuolus siseriiklik kohtupraktikast tulenev norm, mille kohaselt on tarbijal seltsingu vormis tegutsevast suletud kinnisvarafondist lahkudes õigus nõuda sellelt fondilt lahkumise hetke seisuga (ex nunc) arvutatud lahkumishüvitist, mis võib viia selleni, et lahkumisel tagastatakse talle sellesse fondi investeeritust väiksem summa või tal võib tekkida kohustus kanda osa selle fondi kahjumist. Seega on tegemist küsimusega, kas direktiiviga 85/577 on vastuolus Saksa kohtupraktikas kujundatud „faktilise ühingu” (fehlerhafte Gesellschaft) põhimõtete kohaldamine seltsingu vormis tegutsevast suletud kinnisvarafondist lahkumise suhtes.( )

92. Võttes arvesse minu ettepanekut esimesele küsimusele vastamiseks, mille kohaselt direktiiv 85/577 käesolevas kohtuasjas kohaldamisele ei kuulu, ei ole põhimõtteliselt vaja teisele eelotsuse küsimusele vastata.( ) Siiski tuleb teise küsimuse osas esitada lühike analüüs, millele Euroopa Kohus saab tugineda juhul, kui ta annab esimesele küsimusele käesolevas ettepanekus pakutust erineva vastuse.

1. Teave taganemisõiguse kohta

93. Kõigepealt juhin tähelepanu sellele, et käesolevas kohtuasjas ei ole teada, kas tarbijat on tema taganemisõigusest teavitatud. Tarbija taganemisõigus on ajaliselt piiratud( ) ning direktiivi 85/577 kohaselt ja täpsemalt seda siseriiklikku õigusesse üle võtvate sätete kohaselt saab tarbija pärast selle tähtaja lõppu lepingust taganeda üksnes juhul, kui teda ei ole sellest õigusest teavitatud.( ) Nagu käesoleva ettepaneku punktis 20 mainitud, esitati see küsimus eelotsusetaotluse esitanud kohtule, kuid viimasel ei olnud võimalik sellele vastata, kuna madalama astme kohtu poolt tuvastatud asjaolud on talle siduvad. Lisaks märkis eelotsusetaotluse esitanud kohus, et pooled on ühel meelel selles osas, et tarbija taganes lepingust õiguspäraselt vastavalt HWiG‑le, millega võeti direktiiv 85/577 üle siseriiklikku õigusesse. Kohtuistungil esitati see küsimus ka pooltele, kuid ühemõttelist vastust ei saadud; C. von der Heydeni esindaja väitis, et tal puudub selle kohta igasugune teave, kuid komisjon leidis, et kaudselt võib vastava järelduse teha pelgalt asjaolust, et tarbijal oli käesolevas kohtuasjas võimalik lepingust taganeda.

94. Tuleb meenutada, et EÜ artiklis 234 sätestatud menetluses, mis põhineb liikmesriikide kohtute ja Euroopa Kohtu ülesannete selgel eristamisel, on kohtuasja asjaolude hindamine liikmesriigi kohtu pädevuses. Selleks et anda liikmesriigi kohtule tarvilik vastus, võib Euroopa Kohus siiski liikmesriikide kohtutega koostöö tegemise vaimus anda kogu teabe, mida ta peab vajalikuks.( ) Seetõttu peaks Euroopa Kohus lähtuma käesolevas kohtuasjas oletusest, et tarbijat ei teavitatud tema taganemisõigusest, kuid siseriiklik kohus peab selle oletuse paikapidavust oma pädevuse raames kontrollima.

2. Sisuline analüüs

95. Kui Euroopa Kohus vastab käesolevas kohtuasjas esimese küsimuse osas, et direktiiv 85/577 kuulub käesolevas kohtuasjas kohaldamisele, siis peaks tarbija vastavalt selle artikli 5 lõikele 2 „[vabanema] kõigist ülesöeldud lepinguga seotud kohustustest”. See tähendab, et kogu fondi investeeritud summa tuleks talle tagasi maksta. Sellest tuleneks, et käesolevas kohtuasjas, kus fond on tegutsenud kahjumis, peaksid ülejäänud seltsinglased kandma rahalisi kulutusi, et see summa fondist lahkunud tarbijale tagasi maksta.

96. Kõigepealt tuleb selgitada, millise tähtsusega on käesolevas kohtuasjas direktiivi 85/577 artikkel 7, mis sätestab, et „kui tarbija kasutab loobumisõigust, reguleeritakse kõnealuse loobumise õiguslikke tagajärgi siseriiklike õigusaktidega, eelkõige tarnitud kauba või osutatud teenustega seotud maksete hüvitamist ja vastuvõetud kauba tagastamist”. See artikkel ei anna liikmesriikidele üldist pädevust muuta oma suva järgi selle direktiivi artikli 5 lõikes 2 sätestatud tagajärge, vaid annab neile üksnes õiguse määratleda, millal ja kuidas toimub lõpetatud lepingu alusel täidetud kohustuste tagasitäitmine.( ) Seetõttu ei piisa ainuüksi sellest artiklist põhjendamaks seda, et tarbija fondist lahkumisel on ex tunc-mõju.

97. Seega on direktiivi 85/577 artikli 5 lõike 2 tõlgendamine käesolevas kohtuasjas määrava tähtsusega. Selle artikli sõnastus ei jäta mingit kahtlust: tarbija peab vabanema kõigist lõpetatud lepinguga seotud kohustustest. Ka selle artikli tõlgendamist puudutav kohtupraktika on selge: kohtuasjas Schulte ütles Euroopa Kohus, et tarbija taganemine väljaspool äriruume sõlmitud lepingust peab tooma kaasa esialgse olukorra taastamise.( )

98. Sellele vaatamata oleks lahendus, mille kohaselt oleks tarbija fondist lahkumisel ex tunc-mõju, vastuolus selle direktiivi eesmärgiga. Seetõttu peaksime teisele eelotsuse küsimusele vastamiseks lähtuma direktiivi 85/577 artikli 5 lõike 2 teleoloogilisest tõlgendusest ning vastama sellele küsimusele nii, et selle artikliga ei ole vastuolus siseriiklik kohtupraktikast tulenev norm, mille kohaselt on tarbijal seltsingu vormis tegutsevast suletud kinnisvarafondist lahkudes õigus nõuda sellelt fondilt lahkumise hetke seisuga (ex nunc) arvutatud lahkumishüvitist, mis võib viia selleni, et lahkumisel tagastatakse talle sellesse fondi investeeritust väiksem summa või tal võib tekkida kohustus kanda osa selle fondi kahjumist. Selle lahenduse toetuseks saab esitada mitu argumenti.

99. Esimene ja otsustav argument selle toetuseks on, et kõik seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondi seltsinglased on reeglina tarbijad.( ) Direktiiv 85/577 tagab tarbijale kaitse ettevõtja vastu, mitte teiste tarbijate vastu. Kui nõustuksime käesolevas kohtuasjas, et tarbija võib suletud kinnisvarafondist lahkuda ex tunc-mõjuga, siis oleks tema kaitsmise hind teiste fondi alles jäänud tarbijate täielik kaitsest ilmajätmine. Seega oleks kaitstud ainult see tarbija, kes otsustab esimesena fondist lahkuda, samas kui ülejäänud tarbijad ei jää sellest kaitsest mitte ainult ilma, vaid nende olukord halveneb lahkunud tarbijale antava kaitse tõttu.( ) Sellest tulenevalt ei ole minu hinnangul võimalik nõustuda, et tarbija võib suletud kinnisvarafondist lahkuda ex tunc-mõjuga.

100. Teiseks tuleb arvesse võtta asjaolu, et direktiivi 85/577 eesmärk on kaitsta tarbijat ennatliku lepingusõlmimise eest väljaspool ettevõtja äriruume, mitte kapitali investeerimisele omaste riskide eest. Sarnaselt teiste kapitaliinvesteerimise vormidega kätkeb suletud kinnisvarafondi investeerimine endas riske; risk võib tuua investeerijale kasumit või kahjumit. Kui tarbija lahkub fondist täpselt kasumi tootmise ajal, on tal õigus saada osa kasumist, ja vastupidi: kui fond kannab kahjumit, peab tarbija fondist lahkudes kandma osa fondi kahjumist. Tarbija peab ise kandma selle kapitaliinvesteerimisega kaasnevat riski ning sama moodi saab selle seltsingu võimaliku kasumi korral ka tema üksi sellest osa. Kui nõustuda sellega, et tarbija, keda ei ole taganemisõigusest teavitatud, lahkub fondist ex tunc-mõjuga, viiks see absurdse olukorrani, kuna siis tagataks sellele tarbijale rahaliselt soodsam olukord kui sellele tarbijale, keda taganemisõigusest nõuetekohaselt teavitati ja kelle taganemisõigus on sellest tulenevalt ajaliselt piiratud.

101. Kolmandaks ei ole käesoleva kohtuasja analüüsi seisukohalt tähtsusetu ka asjaolu, et tarbija lahkus suletud kinnisvarafondist 11 aastat pärast liitumist. Nagu käesoleva ettepaneku punktis 94 märgitud, lähtun siinkohal oletusest, et see oli võimalik seetõttu, et tarbijat ei teavitatud tema taganemisõigusest. Selles osas tuleb aga arvesse võtta asjaolu, et tarbijakaitse mõte on osaliselt teistsugune olukorras, kus tarbijal on võimalus vahetult pärast lepingu sõlmimist vähemalt seitsme päeva jooksul sellest taganeda, ja olukorras, kus ta võib lepingust taganeda ka pärast teatud aja möödumist lepingu sõlmimisest, kuna see tähtaeg pikeneb tingituna asjaolust, et tarbijat taganemisõigusest ei teavitatud.

102. Võimalus lepingust taganeda vahetult pärast selle sõlmimist kannab mõtet kaitsta tarbijat ennatliku otsuse eest.( ) Seetõttu peab tarbijale jääma võimalus pärast lepingu sõlmimist suhteliselt lühikese ajavahemiku jooksul hinnata sellest lepingust tulenevaid kohustusi ja otsustada, kas ta taganeb sellest lepingust või mitte. Tarbijale antud võimalust taganeda lepingust hiljem selle tõttu, et teda ei teavitatud teatamiskohustusest, põhjendatakse kahe mõnevõrra erineva argumendiga. Ühelt poolt on selle eesmärk tagada tarbijale võimalus oma õigusi tõhusalt teostada; teiselt poolt sunnib tarbija võimalus lepingust piiramata aja jooksul taganeda, kui teda ei ole taganemisõigusest teavitatud, teatud moel ettevõtjaid tarbijaid sellest edaspidi teavitama.( ) Võib öelda, et selline taganemise tähtaja pikendamine on omamoodi karistus ettevõtjale, kes ei ole tarbijat taganemisõigusest teavitanud. See lepingust taganemise pikendatud tähtaja karistuslik laad oleks käesolevas kohtuasjas ebaõiglane teiste tarbijate suhtes, kes on asjaomase kinnisvarafondi liikmed.

3. Ettepanek teisele küsimusele vastamiseks

103. Sellest lähtuvalt teen Euroopa Kohtule ettepaneku juhul, kui ta otsustab esimesele eelotsuse küsimusele vastates, et direktiiv 85/577 kuulub tarbija seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitumise suhtes kohaldamisele, vastata teisele eelotsuse küsimusele, et direktiivi 85/577 artikli 5 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et sellega ei ole vastuolus siseriiklik kohtupraktikast tulenev norm, mille kohaselt on tarbijal seltsingu vormis tegutsevast suletud kinnisvarafondist lahkudes õigus nõuda sellelt fondilt lahkumise hetke seisuga (ex nunc) arvutatud lahkumishüvitist, mis võib viia selleni, et lahkumisel tagastatakse talle sellesse fondi investeeritust väiksem summa või tal võib tekkida kohustus kanda osa selle fondi kahjumist.

E. Kokkuvõte

104. Tuleb tunnistada, et minu pakutud vastus teisele eelotsuse küsimusele, mis on sõnastatud eelmises punktis, loob direktiivi 85/577 artikli 5 lõike 2 erandi. Kokkuvõttes tuleb seega tagasi tulla esimese eelotsuse küsimuse vastuse juurde ja rõhutada, et kohasem on kaitsta seisukohta, mille kohaselt ei kohaldata direktiivi 85/577 tarbija liitumisele seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga.

VII. Ettepanek

105. Eeltoodud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Bundesgerichtshofi kahele eelotsuse küsimusele järgmiselt:

Nõukogu 20. detsembri 1985. aasta direktiivi 85/577/EMÜ tarbija kaitsmise kohta väljaspool äriruume sõlmitud lepingute korral artikli 1 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et seda ei kohaldata tarbija liitumisele seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga.