Kohtuasi T‑427/09

centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG

versus

Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)

Ühenduse kaubamärk – Tühistamismenetlus – Ühenduse sõnamärk CENTROTHERM – Kaubamärgi tegelik kasutamine – Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkt a

Kohtuotsuse kokkuvõte

1. Ühenduse kaubamärk – Kolmandate isikute märkused ja vastulause – Vastulause menetlemine – Varasema kaubamärgi kasutamise tõendamine – Tegelik kasutamine – Mõiste

(Nõukogu määrus nr 207/2009, artikli 42 lõiked 2 ja 3)

2. Ühenduse kaubamärk – Kolmandate isikute märkused ja vastulause – Vastulause menetlemine – Varasema kaubamärgi kasutamise tõendamine – Tegelik kasutamine – Mõiste – Hindamiskriteeriumid

(Nõukogu määrus nr 207/2009, artikli 42 lõiked 2 ja 3)

1. Kohtupraktika kohaselt on kaubamärgi tegeliku kasutamisega tegemist siis, kui kaubamärki kasutatakse vastavalt selle peamisele ülesandele, milleks on kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste päritolu tagamine eesmärgiga luua või säilitada turg neile kaupadele ja teenustele, välja arvatud sümboolne kasutamine, mille ainus eesmärk on kaubamärgist tulenevate õiguste säilitamine. Lisaks sellele tuleneb tegeliku kasutamise nõudest, et asjaomasel territooriumil kaitstud kaubamärki tuleb kasutada avalikult ja väljapoole suunatuna. Lisaks nõuab tegeliku kasutamise tingimus, et asjaomasel territooriumil kaitstud kaubamärki kasutatakse avalikult ja väljapoole suunatuna.

Kuigi tegeliku kasutamise mõiste välistab selle, et mis tahes minimaalse ja ebapiisava kasutamise alusel võiks leida, et konkreetsel turul kasutatakse kaubamärki tegelikult ja tõhusalt, ei ole tegeliku kasutamise nõude eesmärk siiski ettevõtja majandusliku edu hindamine või tema majandusstrateegia uurimine ega piirdumine kaubamärkide kaitsmisega ainult nende suuremahulise kaubandusliku kasutamise korral.

(vt punktid 25 ja 26)

2. Käesoleval juhul peab asjaomase kaubamärgi tegeliku kasutamise kontrollimise käigus hindama toimikusse koondatud tõendeid tervikuna, võttes arvesse kõiki asjas tähtsust omavaid tegureid. Hindamisel peab tuginema kõigile faktidele ja asjaoludele, mille abil on võimalik kindlaks teha, kas on tegemist kaubamärgi tegeliku kaubandusliku kasutamisega ja milleks on eelkõige kasutamine – mida vastavas majandussektoris võib pidada põhjendatuks kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks turuosa säilitamiseks või loomiseks – kaupade või teenuste olemus, turu omadused, kaubamärgi kasutamise ulatus ja sagedus.

Asjaomase kaubamärgi kasutamise ulatuse osas tuleb eelkõige arvesse võtta ühelt poolt kasutamistoimingute kaubanduslikku mahtu ja teiselt poolt nii kasutamise ajavahemikku kui ka kasutamise sagedust. Selline hindamine tähendab, et arvessevõetavad tegurid on teatavas vastastikuses sõltuvuses. Nii võib nimetatud kaubamärgiga tähistatult turustatud kaupade vähest kogust kompenseerida kaubamärgi kasutamise märkimisväärne intensiivsus või teatav regulaarsus ja vastupidi.

Mida piiratum on siiski kaubamärgi kasutamise kaubanduslik maht, seda vajalikum on, et kaubamärgi omaja esitaks täiendavaid tõendeid, mille alusel saaks välistada kahtlused seoses asjaomase kaubamärgi tegeliku kasutamisega.

Peale selle ei saa tegelikku kasutamist tõendada tõenäolisuse või oletustega, vaid see peab tuginema konkreetsetele ja objektiivsetele tõenditele kaubamärgi tõhusa ja piisava kasutamise kohta asjaomasel turul.

(vt punktid 27–30)

ÜLDKOHTU OTSUS (kuues koda)

15. september 2011( )

Ühenduse kaubamärk – Tühistamismenetlus – Ühenduse sõnamärk CENTROTHERM – Kaubamärgi tegelik kasutamine – Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkt a

Kohtuasjas T‑427/09,

centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG, asukoht Blaubeuren (Saksamaa), esindaja: advokaat O. Löffel,

hageja,

versus

Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindajad: G. Schneider ja R. Manea,

kostja,

teine menetluspool Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikojas, menetlusse astuja Üldkohtus,

Centrotherm Systemtechnik GmbH, asukoht Brilon (Saksamaa), esindajad: advokaadid J. Albrecht ja U. Vormbrocks,

mille ese on hagi, mis on esitatud Siseturu Ühtlustamise Ameti neljanda apellatsioonikoja 25. augusti 2009. aasta otsuse (asi R 6/2008‑4) peale, mis käsitleb centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG ja Centrotherm Systemtechnik GmbH vahelist tühistamismenetlust,

ÜLDKOHUS (kuues koda),

koosseisus: president E. Moavero Milanesi, kohtunikud N. Wahl (ettekandja) ja S. Soldevila Fragoso,

kohtusekretär: ametnik T. Weiler,

arvestades 22. oktoobril 2009 Üldkohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,

arvestades 26. jaanuaril 2010 Üldkohtu kantseleisse saabunud Siseturu Ühtlustamise Ameti kostja vastust ja menetlusse astuja seisukohti,

arvestades poolte taotlusi korraldada kohtuistung,

arvestades 30. märtsi 2011. aasta määrust, mis käsitleb kohtuasjade T‑427/09 ja T‑434/09 liitmist suulise menetluse huvides,

arvestades 5. mail 2011 toimunud kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

Vaidluse taust

1 Menetlusse astuja Centrotherm Systemtechnik GmbH esitas 7. septembril 1999 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) vastavalt nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrusele (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1)) ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.

2 Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnamärk CENTROTHERM.

3 Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 11, 17, 19 ja 42 ning vastavad neis klassides järgmisele kirjeldusele:

– klass 11: „küttekatelde leektorud, korstnalõõrid, katlatorud; gaasipõleti otsakud; kütte- ja kliimaseadmete, aurugeneraatorite ning kuivatus- ja ventilatsiooniseadmete mehaanilised osad, õhufiltrimisseadmed ja nende osad; gaasiseadmete mehaanilised osad; torujuhtmekraanid; korstnasiibrid”;

– klass 17: „toruliitmikud, torumuhvid, torustikuarmatuurid, voolikud, kõik eespool nimetatud kaubad, v.a metallist; tihendid, tihendusmaterjalid; täite-, toppimis- ja isoleermaterjalid, osaliselt töödeldud pressitud plastikmaterjalid; klassi 17 kuuluvad plastikust esemed”;

– klass 19: „ehitusmaterjalid; torud, torujuhtmed, eeskätt ehituse otstarbel; veetorud ja harutorud; ehitustarindid; seinavooderdised, ehitusplaadid, plaadid; korstnapikendid, korstnalõõrid, korstnakatted, korstnate jätkutorud, v.a metallist”;

– klass 42: „arhitektuurinõustamine; ehitusprojekteerimine; inseneriteenused; tehnilised projektiuuringud; mõõdistamine”.

4 Kaubamärk CENTROTHERM registreeriti ühenduse kaubamärgina eespool punktis 3 nimetatud kaupade ja teenuste jaoks 19. jaanuaril 2001.

5 Hageja centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG esitas 7. veebruaril 2007 ühtlustamisametile määruse nr 40/94 artikli 15 ja artikli 50 lõike 1 punkti a (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 15 ja artikli 51 lõike 1 punkt a) alusel kaubamärgi CENTROTHERM tühistamise taotluse seoses kõigi registreeritud kaupade ja teenustega.

6 Tühistamistaotlus tehti menetlusse astujale teatavaks 15. veebruaril 2007 ja paluti tal kolme kuu jooksul esitada võimalikud märkused ja tõendid varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta.

7 Menetlusse astuja vaidlustas 11. mail 2007 esitatud märkustes tühistamistaotluse ja esitas tegeliku kasutamise tõendamiseks järgmised tõendid:

– 14 digitaalfotot;

– neli arvet;

– menetlusse astuja ärijuhina tegutseva M. W. ütluse pealkirjaga „eidesstattliche Versicherung” (vande all antud ütlus).

8 Menetlusse astuja kinnitas, et tal on arvukalt muid arvete koopiaid, mille ta esialgu jätab konfidentsiaalsuskaalutlustel esitamata. Kinnitades, et tal on võimalik esitada muid dokumente, palus menetlusse astuja ühtlustamisameti apellatsioonikojal teha vastav menetlustoiming, kui viimane soovib, et toimikusse lisamiseks esitataks muid tõendeid ja üksikdokumente.

9 Tühistamisosakond kuulutas 30. oktoobril 2007 kaubamärgi CENTROTHERM tühistatuks, tõdedes, et hageja esitatud tõendid ei ole piisavad selle kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamiseks.

10 Menetlusse astuja esitas 14. detsembril 2007 selle otsuse peale kaebuse, mille ühtlustamisameti neljas apellatsioonikoda oma 25. augusti 2009. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) osaliselt rahuldas.

11 Apellatsioonikoda tühistas tühistamisosakonna otsuse ja jättis tühistamistaotluse rahuldamata järgmiste kaupade osas: klassi 11 kuuluvad „küttekatelde leektorud, korstnalõõrid, katlatorud; gaasipõleti otsakud; kütteseadmete mehaanilised osad; gaasiseadmete mehaanilised osad; torujuhtmekraanid; korstnasiibrid”; klassi 17 kuuluvad „toruliitmikud, torumuhvid, torustikuarmatuurid, voolikud, kõik eespool nimetatud kaubad, v.a metallist” ja klassi 19 kuuluvad „torud, torujuhtmed, eeskätt ehituse otstarbel; harutorud; korstnalõõrid”. Ülejäänud osas jättis apellatsioonikoda kaebuse rahuldamata.

12 Eelkõige leidis apellatsioonikoda, et kaubamärgi CENTROTHERM tegelik kasutamine eespool punktis 11 loetletud kaupade puhul viie aasta jooksul enne tühistamistaotluse esitamist 7. veebruaril 2007 (edaspidi „asjaomane ajavahemik”) oli tõendatud, kuna hageja esitatud fotodest ilmnes kaubamärgi kasutamise olemus ja esitatud arved tõendasid, et mainitud kaupu turustati vaidlusaluse kaubamärgi all.

Poolte nõuded

13 Hageja palub Üldkohtul:

– tühistada vaidlustatud otsus niivõrd, kuivõrd sellega on rahuldatud kaubamärgi CENTROTHERM tühistamistaotlus;

– mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.

14 Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja paluvad Üldkohtul:

– jätta hagi rahuldamata;

– mõista kohtukulud välja hagejalt.

Õiguslik käsitlus

Poolte argumendid

15 Hagi toetuseks esitab hageja ühe väite, mis põhineb tõenditele antud vääral hinnangul. Väite kohaselt rikkus apellatsioonikoda määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti a ja komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189) (muudetud kujul) eeskirja 40 lõiget 5 ning eeskirja 22 lõikeid 2 ja 3, kuna ta otsustas, et menetluse astuja poolt esitatud tõendid on piisavad vaidlusaluse kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamiseks.

16 Hageja sõnul rikub apellatsioonikoja hinnang asjakohastest sätetest ja kohtupraktikast tulenevaid nõudeid, nimelt nõuet esitada tõendid kaubamärgi kasutamise olemuse, koha, aja ja ulatuse kohta. Sisuliselt väidab hageja, et fotodel puudub kuupäev, arvetel on vaidlusaluse kaubamärgi asemel mainitud menetlusse astuja ettevõtte nimi, menetlusse astuja ärijuhi vande all antud ütlusel puudub tõendusväärtus ning koos võetuna ei võimalda need eri tõendid tuvastada, et fotodel näha olevaid kaupu on asjaomasel ajavahemikult tegelikult turustatud.

17 Ühtlustamisamet vaidleb hageja argumentidele vastu ja väidab, et kuigi toimikusse koondatud dokumendid ei ole eraldi võetuina piisavad tõendid tegeliku kasutamise kohta, osutavad need koos võetuina, ilma et jääks ruumi kahtlusele, vaidlusaluse kaubamärgi sellisele kasutamisele, mida tuleb lugeda tegelikuks kasutamiseks.

18 Menetlusse astuja vaidleb hageja argumentidele samuti vastu. Kuigi ta möönab, et toimikus olevad fotod on tehtud pärast asjaomast ajavahemikku, leiab ta, et on ülemäärane nõuda kaubamärgi omanikult mitu kuud, isegi aastat tagasi turustatud kaupade fotosid, millel lisaks oleks kuupäev, mil need asjaomasel ajavahemikul on tehtud. Selline nõue tähendaks, et kaubamärgi omanik teeb ettevaatuse kaalutlustel regulaarselt fotosid kõigist oma kaupadest ja arhiveerib need, et tühistamismenetluse korral oleks võimalik need fotod esitada. Menetlusse astuja sõnul ei ole selline nõue realistlik.

19 Peale selle juhib menetlusse astuja tähelepanu asjaomase turu omadustele. Sellega seoses väidab ta, et tema kaubamärgiga kaitstud kaubad ja teenused on sellised, mida ei turustata lõpptarbijale, vaid ehitusettevõtetele. Neid kaupu ja teenuseid ei turustata enamasti jaemüügis või Interneti kaudu, vaid neid pakutakse ja tarnitakse vahetult äriklientidele. See tähendab, et kaubamärgiga CENTROTHERM tähistatud kaupu reklaamitakse ajalehtede, ajakirjade, raadio, televisiooni ja Interneti asemel pigem teemakohastel messidel, prospektides, ärikirjades ja arvete abil. Peamiselt kasutatakse kaubamärki eelkõige kaupade ja nende pakendi, st pappkastide ja kaubaaluste tähistamiseks.

20 Menetlusse astuja sõnul ei ole asjaomasel turul tavaks kasutada suurt hulka kaubamärke ja neid ulatuslikult reklaamida. Kui tarbekaupade ostjatel on üldiselt juurdepääs suurele hulgale arvukate eri tarnijate poolt pakutavatele samalaadsetele kaupadele ja need ostjad lähtuvad kaubamärkidest, siis käesolevas asjas käsitletavate kaupade ostjad ostavad üldjuhul hoopis ühelt tarnijalt pika ajavahemiku vältel laia kaupade ja tarvikute valiku ning sellega seotud teenused. Menetlusse astuja väitel piisab seetõttu laia kaupade ja tarvikute valiku eristamiseks kaubamärgiga sarnasel viisil üldiselt ettevõtte nimest või sildist.

Üldkohtu hinnang

21 Kõigepealt tuleb meenutada tühistamise kui sanktsiooni rakendamise menetlust ja eesmärki ning tühistamismenetluses tõendite kogumist reguleerivaid põhimõtteid.

22 Vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 esimesele lõigule ja artikli 51 lõike 1 punktile a kuulutatakse ühenduse kaubamärgi omaniku õigused tühistatuks ühtlustamisametile esitatud taotluse või rikkumise suhtes algatatud menetluses esitatud vastuhagi põhjal, kui kaubamärki ei ole Euroopa Liidus viie järjestikuse aasta jooksul kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, välja arvatud juhul, kui kasutamata jätmine on põhjendatud.

23 Määruse nr 2868/95 eeskirja 40 lõike 5 kohaselt määrab tühistamistaotluse korral ühtlustamisamet tähtaja, mille jooksul ühenduse kaubamärgi omanik peab esitama tõendid kaubamärgi kasutamise kohta. Kui määratud tähtaja jooksul tõendeid ei esitata, kuulutatakse kaubamärk tühistatuks. Vastavalt määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõikele 3, mida tühistamistaotluste suhtes kohaldatakse sama määruse eeskirja 40 lõike 5 alusel, peavad tõendid kaubamärgi kasutamise kohta viitama selle kaubamärgi kasutamise kohale, ajale, ulatusele ja olemusele.

24 Liidu õigusest tuleneva kaitse saamise aluseks oleva kaubamärgi tegeliku kasutamise nõude ratio legis seisneb selles, et ühtlustamisameti register ei tohi endast kujutada strateegilist ja staatilist talletuskohta, mis tagab passiivsele omanikule ajaliselt piiramatu ainuõiguse. Vastupidi, nagu nähtub määruse nr 207/2009 põhjendusest 10, peab see register tõetruult kajastama neid tähiseid, mida ettevõtjad turul tegelikult kasutavad kaubandustegevuses oma kaupade ja teenuste eristamiseks (vt selle kohta analoogia alusel Euroopa Kohtu 27. jaanuari 2004. aasta määrus kohtuasjas C‑259/02: La Mer Technology, EKL 2004, lk I‑1159, punktid 18–22).

25 Kohtupraktika kohaselt on kaubamärgi tegeliku kasutamisega tegemist siis, kui kaubamärki kasutatakse vastavalt selle peamisele ülesandele, milleks on kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste päritolu tagamine eesmärgiga luua või säilitada turg neile kaupadele ja teenustele, välja arvatud sümboolne kasutamine, mille ainus eesmärk on kaubamärgist tulenevate õiguste säilitamine. Lisaks sellele tuleneb tegeliku kasutamise nõudest, et asjaomasel territooriumil kaitstud kaubamärki tuleb kasutada avalikult ja väljapoole suunatuna. Selles suhtes nõuab tegeliku kasutamise tingimus, et asjaomasel territooriumil kaitstud kaubamärki kasutatakse avalikult ja väljapoole suunatuna (vt Üldkohtu 27. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑418/03: La Mer Technology vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Laboratoires Goëmar (LA MER), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 54 ja seal viidatud kohtupraktika).

26 Kuigi tegeliku kasutamise mõiste välistab selle, et mis tahes minimaalse ja ebapiisava kasutamise alusel võiks leida, et konkreetsel turul kasutatakse kaubamärki tegelikult ja tõhusalt, ei ole tegeliku kasutamise nõude eesmärk siiski ettevõtja majandusliku edu hindamine või tema majandusstrateegia uurimine ega piirdumine kaubamärkide kaitsmisega ainult nende suuremahulise kaubandusliku kasutamise korral (Üldkohtu 23. veebruari 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑194/03: Il Ponte Finanziaria vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), EKL 2006, lk II‑445, punkt 32).

27 Täpsemalt väljendatuna peab käesoleval juhul asjaomase kaubamärgi tegeliku kasutamise kontrollimise käigus hindama toimikusse koondatud tõendeid tervikuna, võttes arvesse kõiki asjas tähtsust omavaid tegureid. Hindamisel peab tuginema kõigile faktidele ja asjaoludele, mille abil on võimalik kindlaks teha, kas on tegemist kaubamärgi tegeliku kaubandusliku kasutamisega ja milleks on eelkõige kasutamine, mida vastavas majandussektoris võib pidada põhjendatuks kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks turuosa säilitamiseks või loomiseks, kaupade või teenuste olemus, turu omadused, kaubamärgi kasutamise ulatus ja sagedus (vt eespool viidatud kohtuotsus LA MER, punktid 53–55 ja seal viidatud kohtupraktika).

28 Asjaomase kaubamärgi kasutamise ulatuse osas tuleb eelkõige arvesse võtta ühelt poolt kasutamistoimingute kaubanduslikku mahtu ja teiselt poolt nii kasutamise ajavahemikku kui ka kasutamise sagedust (vt eespool viidatud kohtuotsus LA MER, punkt 56 ja seal viidatud kohtupraktika). Selline hindamine tähendab, et arvessevõetavad tegurid on teatavas vastastikuses sõltuvuses. Nii võib nimetatud kaubamärgiga tähistatult turustatud kaupade vähest kogust kompenseerida kaubamärgi kasutamise märkimisväärne intensiivsus või teatav regulaarsus ja vastupidi (vt eespool viidatud kohtuotsus LA MER, punkt 57 ja seal viidatud kohtupraktika).

29 Mida piiratum on siiski kaubamärgi kasutamise kaubanduslik maht, seda vajalikum on, et kaubamärgi omaja esitaks täiendavaid tõendeid, mille alusel saaks välistada kahtlused seoses asjaomase kaubamärgi tegeliku kasutamisega (Üldkohtu 18. jaanuari 2011. aasta otsus kohtuasjas T‑382/08: Advance Magazine Publishers vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Capela & Irmãos (VOGUE), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 31).

30 Peale selle ei saa tegelikku kasutamist tõendada tõenäolisuse või oletustega, vaid see peab tuginema konkreetsetele ja objektiivsetele tõenditele kaubamärgi tõhusa ja piisava kasutamise kohta asjaomasel turul (vt eespool viidatud kohtuotsus LA MER, punkt 59 ja seal viidatud kohtupraktika).

31 Just neist kaalutlustest lähtudes tuleb otsustada, kas on põhjendatud apellatsioonikoja hinnang, mille kohaselt tõendavad menetlusse astuja esitatud tõendid, et kaubamärki CENTROTHERM on tegelikult kasutatud eespool punktis 11 nimetatud kaupade suhtes. Hageja väitel puudub apellatsioonikoja lahendil piisav faktiline alus.

32 Käesoleval juhul koosnevad menetlusse astuja poolt tema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamiseks tühistamisosakonnale esitatud tõendid menetlusse astuja ärijuhi vande alla antud ütlusest, neljast arvest ja 14-st digitaalfotost.

33 Kõigepealt tuleb tõdeda, et apellatsioonikoja põhjendusest ei nähtu, et tema otsus, millega tuvastati tegelik kasutamine eespool punktis 11 nimetatud kaupade puhul, rajaneb menetlusse astuja ärijuhi vande all antud ütlusele. Nagu vaidlustatud otsuse punktidest 26–30 nähtub, oli tegelikult fotode ja nelja arve tõendusväärtuse koostoime see, mis ajendas apellatsioonikoda sedastama, et kaubamärgi CENTROTHERM tegelik kasutamine on tõendatud. Vaidlustatud otsuse punktides 27 ja 31 selle ütluse mainimise eesmärk on üksnes viidata ütluse puudustele ja ütluse sisu toetavate täiendavate tõendite puudumisele.

34 Järelikult tuleb kontrollida, kas fotode ja nelja arve tervikuna hindamine võimaldab sedastada, et vaidlusalust kaubamärki on vastavalt eespool punktides 25–29 viidatud kohtupraktikast tulenevatele põhimõtetele tegelikult kasutatud.

35 Sellega seoses tuleb märkida, et mis puutub nelja arvesse, siis kolm neist on 2006. aasta juulist ja puudutavad Taanit, Ungarit ning Slovakkiat ning üks on 2007. aasta jaanuarist ja puudutab Saksamaad. Sõna „centrotherm” on nende arvete päises ja selle juures on hageja logo, mis tähistab ettevõtte nime, ning postiaadress.

36 Arvetest nähtub, et hageja müüs neljale kliendile mitmesuguseid torustikega seotud kaupu (torud, muhvid, liitmikkomplektid kateldele, torupõlved, väljalasketorustike katted) summa eest, mis, hõlmates 2007. aasta arvet, moodustab kaubamärki CENTROTHERM kandvate kaupade 2006. aasta müügikäibest vähem kui 0,03%.

37 Sellest järeldub, et hageja müügijuhi ütluses olevate summadega võrreldes esitas hageja ühtlustamisametile müügi kohta suhteliselt nõrgad tõendid. Seega tuleb isegi siis, kui apellatsioonikoda oleks pidanud selle ütlusega arvestama, tõdeda, et toimikus ei ole piisavalt tõendeid, mis kinnitaksid ütluse sisu müügisummade osas. Mis lisaks puudutab kaubamärgi kasutamise ajalist külge, siis katavad need arved väga lühikese, lausa hetkega võrreldava ajavahemiku, nimelt 12., 18. ja 21. juuli 2006 ja 9. jaanuari 2006.

38 Esitatud fotode osas tuleb tõdeda, et kaubamärk CENTROTHERM on selgelt nähtav vaid seitsmel fotol 14-st, nimelt:

– kahel torul oleval kujutisel;

– toru osa meenutaval kahel esemel oleval kujutisel;

– kaubaalusena näivale esemele kinnitatud kleebisel ja kahel pappkastil oleval kleebisel.

39 Neljal muul fotol ei ole vaidlusalust kaubamärki praktiliselt võimalik eristada.

40 Kolmel viimasel fotol on võimalk eristada osa kaubamärgist CENTROTHERM, nimelt:

– tähed „centroth” toru otsikul;

– torul ja toru otsikut meenutaval esemel olev menetlusse astuja äriühingu logo ja selle logo kõrval olev loetamatu tekst, mis arvatavasti vastab esitatud arvete päises olevale tekstile.

41 Ühelgi fotodest ei ole kuupäeva, kuid nagu on mainitud eespool punktis 18, möönis menetlusse astuja kohtuistungil, et fotod ei ole tehtud asjaomases ajavahemikus. Peale selle ei võimalda need fotod tuvastada kaupu, mis on pakendatud kleebist CENTROTHERM kandvatele kaubaalusele, ja kahte pappkasti. Kuigi neil kleebistel on torustikele viitavad märked, ei ole fotode ega arvete põhjal võimalik teha järeldust pakendite tegeliku sisu kohta.

42 Lisaks ei vasta fotodel eristatavad tootenumbrid menetlusse astuja esitatud arvetel märgitud tootenumbritele. Seega ei ole esitatud fotode ja arvete põhjal võimalik järeldada, et asjaomasel ajavahemikul turustas menetlusse astuja tõepoolest esitatud fotodel kujutatud kaupu ja pakendid.

43 Niisiis tuleb teha järeldus, et eespool punktides 35–42 käsitletud tõendeid tervikuna hinnates ei saa tuvastada, seejuures tõenäolisusele või oletustele tuginemata, et vaidlusalust kaubamärki on asjaomasel ajavahemikul tegelikult kasutatud eespool punktis 11 loetletud kaupade puhul.

44 Seega on apellatsioonikoda teinud vea, leides, et menetlusse astuja on nende kaupade osas esitanud tõendid, et kaubamärki CENTROTHERM on tegelikult kasutatud.

45 Seda järeldust ei sea kahtluse alla eespool punktides 18–20 esitatud menetlusse astuja argumendid, mille sisu seisneb väites, nagu muudaks turu eripära tõendite kogumise keerukaks.

46 Nimelt ei ole tegeliku kasutamise tõendamise kord ja vahendid piiratud. Üldkohtu järeldus, et käesolevas asjas ei ole tegelik kasutamine tõendatud, tuleneb mitte ülemäära kõrgest tõendamiskünnisest, vaid asjaolust, et menetlusse astuja tegi valiku piiratud hulga tõendite esitamise kasuks (vt eespool punkt 8). Tühistamisosakonnale esitati madala kvaliteediga fotod, mis kujutavad esemeid, mille tootenumbrid ei vasta nende toodete numbritele, mis väheste esitatud arvete põhjal müüdud on. Peale selle hõlmavad need arved lühikest ajavahemikku ja tõendavad müüki, mille summad on menetlusse astuja väidetava kogu läbimüügiga võrreldes minimaalsed. Samuti tuleb tõdeda, et menetlusse astuja kinnitas kohtusitungil igasuguse otsese seose puudumist ühtlustamisametile esitatud arvete ja fotode vahel.

47 Seega tuleb hagi rahuldada.

Kohtukulud

48 Üldkohtu kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna ühtlustamisamet on vaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud vastavalt hageja nõudele välja mõista ühtlustamisametilt. Kuna menetlusse astuja nõuded on rahuldamata jäetud, kannab ta enda kohtukulud ise.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (kuues koda)

otsustab:

1. Tühistada Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) neljanda apellatsioonikoja 25. augusti 2009. aasta otsus (asi R 6/2008‑4) niivõrd, kuivõrd sellega tühistati osaliselt tühistamisosakonna 30. oktoobri 2007. aasta otsus.

2. Jätta ühtlustamisameti kohtukulud tema enda kanda ning mõista centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG kohtukulud välja ühtlustamisametilt.

3. Centrotherm Systemtechnik GmbH kannab enda kohtukulud ise.

Moavero Milanesi Wahl Soldevila Fragoso

Kuulutatud avalikul kohtuistungil 15. septembril 2011 Luxembourgis.

Allkirjad