KOHTUJURISTI ETTEPANEK

YVES BOT

esitatud 23. veebruaril 20101( )

Liidetud kohtuasjad C‑447/08 ja C‑448/08

Otto Sjöberg (C‑447/08) ja

Anders Gerdin (C‑448/08)

versus

Åklagaren

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Svea hovrätt (Rootsi))

Hasartmängud – Hasartmängude korraldamine internetis – Keeld propageerida osalemist välismaises loteriis – Teenuste osutamise vabaduse piirang – Avaliku korra kaitse – Mittediskrimineerimine

1. Käesolevate kohtuasjade ese on taas kord selle hindamine, kas ühenduse õigusega on kooskõlas liikmesriigi õigusnormid, millega reguleeritakse hasartmängude valdkonda internetis pakutavate mängude erijuhul.

2. Käesolevad kohtuasjad puudutavad kihlvedusid reguleerivate Rootsi õigusaktide sätteid, mis ainuõiguste süsteemi raames keelavad väljaspool Rootsit korraldatud loteriide propageerimise selles liikmesriigis ning näevad ette selle tegevuse eest kriminaalkaristuse. Kohtuasjad said alguse kriminaalmenetlustest, mis algatati kahe Rootsi päevalehe vastutavate väljaandjate suhtes nende ajalehtedes ilmunud reklaami tõttu, mis puudutas mitme teistes liikmesriikides asuva hasartmänge korraldava äriühingu poolt internetis pakutavaid kihlvedusid.

3. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul on tekkinud küsimus, kas teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabadusega on kooskõlas kriminaalmenetluse aluseks olevad õigusaktid ja täpsemalt sätted, milles on ette nähtud karistused selle eest, kui Rootsis propageeritakse väljaspool seda liikmesriiki korraldatud mänge. Nimetatud kohus esitab Euroopa Kohtule viis eelotsuse küsimust, mis hõlmavad kahte järgmist küsimust.

4. Kas Rootsi õigusnorme, mis kuritegevusega võitlemise ja tarbijakaitse eesmärgil kehtestavad hasartmängudele ainuõiguste süsteemi, saab esiteks pidada nende eesmärkidega proportsionaalseks, samas kui nende normide eesmärk on ka sotsiaalsete tegevuste rahastamine, lubatud mängude pakkujate saadav tulu läheb osaliselt riigile ning luba omavate teenuseosutajate poolt mängude turustamist ei piira pädevad ametivõimud mingil viisil? Kas lisaks on asjaoluga, et internetis mänge korraldaval äriühingul on tema asukoha liikmesriigis lubatud selles liikmesriigis tegutseda, vastuolus see, et teine liikmesriik keelab selle äriühingu online-mängude propageerimise oma territooriumil?

5. Kas kõnealused õigusnormid on teiseks kooskõlas ühenduse õigusega, kui neis on ette nähtud kriminaalkaristus ainult teistes liikmesriikides korraldatud loteriide propageerimise eest, mitte aga Rootsis ilma loata korraldatud loteriide reklaamimise eest?

6. Pärast eelotsusetaotluste esitamist tegi Euroopa Kohus 8. septembril 2009 otsuse kohtuasjas Liga Portuguesa de Futebol Profissional ja Bwin International( ). Selles otsuses leidis Euroopa Kohus sisuliselt, et internetis pakutavate hasartmängudega kaasnevate eriliste ohtude tõttu võib liikmesriik, kes on otsustanud anda niisuguste mängude korraldamise ainuõiguse avaliku võimu otsese järelevalve all tegutsevale ettevõtjale eesmärgiga kaitsta tarbijaid pettuse- ja kuritegevuse ohu eest, õiguspäraselt keelata teistel ettevõtjatel, kes asuvad teistes liikmesriikides, kus nad seaduslikult osutavad analoogseid teenuseid, pakkuda oma mänge internetis isikutele, kelle elukoht on kõnealuse liikmesriigi territooriumil.

7. Käesolevas ettepanekus märgin ma, et vastuse eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimustele siseriiklike õigusnormide proportsionaalsuse kohta osas, milles on keelatud propageerida mänge, mida internetis pakuvad teistes liikmesriikides asuvad äriühingud, saab tuletada eespool viidatud kohtuotsusest Liga Portuguesa de Futebol Profissional ja Bwin International. Ma teen Euroopa Kohtule ettepaneku otsustada, et niisugused õigusnormid ei ole vastuolus ühenduse õigusega, käesoleval juhul EÜ artikliga 49, kui nende eesmärk ja tagajärg on kaitsta tarbijaid pettuse ja kuritegevuse ohu eest, mis kaasneb internetis korraldatavate mängudega.

8. Seejärel märgin ma vastuseks teisele küsimusele, et niisuguste õigusnormide tõhusa rakendamise tagamiseks võetud meetmed ei tohi olla diskrimineerivad. Sellest järeldan ma, et EÜ artikliga 49 on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mis näevad ette kriminaalkaristuse teises liikmesriigis asuva äriühingu poolt internetis korraldatud mängude propageerimise eest, mitte aga liikmesriigi territooriumil ilma loata korraldatud selliste mängude reklaamimise eest.

I. Õiguslik raamistik

9. Lotterilagen (loterii- ja hasartmänguseadus)( ) reguleerib üldjoontes kõiki Rootsis avalikkusele pakutavate hasartmängude vorme, nagu kihlveod, loto, bingo, mänguautomaadid ja rulett.

10. Rootsi mängudealane poliitika on lotterilagen’i ettevalmistavates materjalides kokku võetud järgmiselt:

„Mängudealase poliitika peamine eesmärk on omada […] tulevikus tervet ja turvalist mänguturgu, kus sotsiaalse kaitse huvid ja nõudlus mängude järele on esindatud kontrollitud kujul. Mängudest saadavat tulu tuleks kaitsta ja see peaks jääma eesmärkide jaoks, mis on üldistes või avalikes huvides, st ühingute, ratsaspordi ja riigi tegevuste jaoks. Nagu on toimunud praeguseni, peaks tähelepanu keskmes olema sotsiaalse kaitse kaalutluste tähtsustamine, pakkudes samal ajal mitmeid võimalusi mängimiseks ja arvestades pettuse ja ebaseaduslike mängude riski.”

11. Lotterilagen’i eesmärk on seega eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul võidelda kuritegevuse ning negatiivsete sotsiaalsete ja majanduslike tagajärgede vastu, kaitsta tarbijate huve ning kasutada loteriitulusid eesmärkide jaoks, mis on üldistes või avalikes huvides.

12. Käesolevate kohtuasjade seisukohalt asjakohased lotterilagen’i sätted puudutavad esiteks hasartmängude korraldamise loa nõuet ja teiseks niisuguste mängude propageerimise keeldu.

A. Hasartmängude korraldamise loa nõue

13. Lotterilagen’i §‑s 9 on ette nähtud, et Rootsis hasartmängude korraldamiseks peab üldjuhul olema luba.

14. Vastavalt lotterilagen’i §‑le 15 võib loa anda Rootsi õiguse alusel asutatud mittetulunduslikele juriidilistele isikutele, kelle peamine põhikirjajärgne eesmärk on edendada Rootsi territooriumil avalikes huvides olevat eesmärki ning kes tegelevad tegevustega, mis teenivad peamiselt seda eesmärki. Vastavalt lotterilagen’i §‑le 45 võib Rootsi valitsus anda erilube ka hasartmängude korraldamiseks muudel juhtudel kui need, mida on nimetatud lotterilagen’is.

15. Kooskõlas põhimõttega, et hasartmängude turgu peavad valitsema avalikes või üldistes huvides olevad eesmärgid, on Rootsi turg jagatud ühelt poolt Rootsi territooriumil avalikes huvides tegutsevate mittetulundusühingute – kellele on luba antud lotterilagen’i § 15 alusel – ja teiselt poolt kahe ettevõtja vahel, kes kuuluvad riigile või keda riik enamushäältega kontrollib, s.o mänge korraldav riigi äriühing AB Svenska Spel ja segaosalusega äriühing AB Trav och Galopp, keda kontrollivad riik ja ratsaspordi organisatsioonid ning kellele kuuluvad lotterilagen’i § 45 alusel antud eriload.

16. Rootsi valitsus esitas järgmise täiendava teabe.

17. Spordikihlvedusid ja internetis mängitavat pokkerit võib korraldada üksnes lotterilagen’i § 45 kohaselt antud eriloa alusel. Seega said ainult äriühingud AB Svenska Spel ja AB Trav och Galopp olla volitatud neid kahte tüüpi mänge korraldama. Põhikohtuasjade aluseks olevate asjaolude asetleidmise ajal ei olnud internetis mängitava pokkeri jaoks antud ühtegi luba. Alles 2005. aasta novembris sai äriühing AB Svenska Spel sellise loa kaheks aastaks.

18. Loa suhtes kehtivate tingimuste hulka kuuluvad nõuded, mis puudutavad sotsiaalset vastutust, tarbijate – eelkõige alaealiste – kaitset ning väljamakstavate võitude piirmäärasid, selleks et ennetada mängusõltuvust ja kuritegevust. Lubadega on ettevõtjatele lisaks kehtestatud piirangud nende mängude turustamise meetmete suhtes.

19. Vastavalt lotterilagen’i §‑le 48 kontrollib ametiasutus Lotteriinspektionen (loterii- ja hasartmänguinspektsioon) tsentraliseeritult lotterilagen’i järgimist. Peale selle on Lotteriinspektionen lotterilagen’i alusel volitatud välja töötama kontrolli ja sisekorraldust reguleerivaid norme, mis on vajalikud erinevate mängude jaoks. Ta teostab ka järelevalvet AB Svenska Speli tegevuse üle ning teostab pidevalt kontrolli ja järelevalvet.

20. Lisaks teostab riik aktsionärina kontrolli AB Svenska Speli üle, andes viimasele juhtnööre. Nende juhtnööride kohaselt peab kõnealune äriühing tegutsema oma mängude turustamisel vastutustundlikult, mis tähendab ka sotsiaalset ülesannet, mille eesmärk on olla mitte liiga pealetükkiv.

21. Vastavalt brottsbalken’i (karistusseadustik) 16. peatüki §‑le 14( ) on Rootsis hasartmängude loata korraldamine ebaseaduslikke hasartmänge puudutav süütegu. Selle eest karistatakse rahalise karistuse või kuni kaheaastase vangistusega. Kui rikkumist käsitatakse raskena, võidakse selle kui hasartmänge puudutava raske süüteo eest brottsbalken’i 16. peatüki lõike 14 bis alusel karistada kuuekuulise kuni nelja-aastase vangistusega.

22. Lisaks tuleneb lotterilagen’i § 54 lõikest 1, et isikut, kes tahtlikult või raskest hooletusest korraldab ebaseaduslikke hasartmänge või valdab ebaseaduslikult teatud liiki mänguautomaate, karistatakse rahalise karistuse või kuni kuuekuulise vangistusega.

23. Kuna Lotterilagen kehtib ainult Rootsi territooriumil, ei ole hasartmängude loata korraldamise keeld kohaldatav välismaal korraldatud mängude suhtes. See keeld ei ole kohaldatav ka Rootsi tarbijatele teisest liikmesriigist internetis pakutavate mängude suhtes ning lotterilagen ei keela Rootsi mängijatel osaleda välismaistes hasartmängudes. Samuti annab lotterilagen’i alusel väljastatud luba selle omanikule õiguse pakkuda mängualaseid teenuseid ainult lotterilagen’i ruumilisel kohaldamisalal, see tähendab Rootsi territooriumil.

B. Hasartmängude propageerimise keeld

24. Lotterilagen’i § 38 lõike 1 punkt 1 keelab eriloata ja tulu saamise eesmärgil kutsetegevuses või mis tahes muul viisil propageerida Rootsi territooriumil ilma loata korraldatud hasartmängudes või väljaspool Rootsit korraldatud hasartmängudes osalemist.

25. Lotterilagen’i § 54 lõikes 2 on ette nähtud, et isikut, kes tulu saamise eesmärgil kutsetegevuses või mis tahes muul viisil ebaseaduslikult propageerib välismaal korraldatud hasartmängudes osalemist, karistatakse rahalise karistusega või kuni kuuekuulise vangistusega, kui propageerimine on eelkõige suunatud osalejatele, kelle elukoht on Rootsis.

26. Eelotsusetaotluse esitanud kohus täpsustab, et see säte kehtestati 1. jaanuaril 1999 jõustunud muudatusega. Ta märgib, et endine loterii- ja hasartmänguseadus( ) kriminaliseeris hasartmängude propageerimise, olenemata sellest, kas need olid korraldatud riigi territooriumil või välismaal. Lotterilagen’i kehtestamisega dekriminaliseeriti propageerimine süütegude vähese arvu tõttu ja seetõttu, et paljudel juhtudel oli soovitud tagajärje saavutamiseks rahatrahv piisav.

27. Välismaal korraldatud hasartmängude propageerimine kriminaliseeriti uuesti, kuna rahatrahvid ei osutunud piisavalt tõhusaks ning samuti seetõttu, et Lotteriinspektionen ei saa välismaiseid mänge kontrollida ega Rootsi tarbijaid nende eest kaitsta.

28. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul märkis Rootsi valitsus lisaks, et saadud tulu üldistes või avalikes huvides kasutamise eesmärki ei saa saavutada, kui välismaa korraldajatel on juurdepääs Rootsi turule ning lisaks esineb oht, et märkimisväärne osa tuludest viiakse Rootsi Kuningriigi territooriumilt välja.

II. Asjaolud, menetlus põhikohtuasjades ja eelotsuse küsimused

29. O. Sjöberg ja A. Gerdin olid vastavalt ajalehtede Expressen ja Aftonbladet peatoimetajad ja vastutavad väljaandjad. Novembrist 2003 augustini 2004 ilmusid nende ajalehtede spordikülgedel Rootsi avalikkusele suunatud reklaamid teistes liikmesriikides asuvate äriühingute Expekt, Unibet, Ladbrokes ja Centrebet veebilehtedel pakutavate loteriide kohta. Rootsi valitsuse sõnul asuvad need äriühingud Maltal või Ühendkuningriigis.

30. Åklagaren (prokuratuur) esitas O. Sjöbergile ja A. Gerdinile lotterilagen’i § 54 lõike 2 alusel süüdistuse, kuna nad propageerisid tahtlikult, ebaseaduslikult ja tulu saamise eesmärgil osalemist välismaal korraldatud hasartmängudes. Stockholms tingsrätt (Stockholmi esimese astme kohus) mõistis lotterilagen’i rikkumise eest kummalegi karistuseks viiskümmend 1000 Rootsi krooni suurust päevamäära.

31. O. Sjöberg ja A. Gerdin esitasid apellatsioonkaebuse Svea hovrättile (Stockholmi apellatsioonikohus) (Rootsi), kes esmalt ei andnud kummaski kohtuasjas apellatsioonimenetluseks luba. Nad vaidlustasid loa andmata jätmise otsuse Högsta domstolenis (kõrgeim kohus), kes tegi otsuse, millega tunnistas apellatsioonkaebuse vastuvõetavaks ja saatis asja tagasi Svea hovrättile.

32. Högsta domstolen rajas selle otsuse peamiselt põhjendusele, et „[e]i ole selge, kas lotterilagen’i karistusõiguslikud sätted annavad aluse mittediskriminineerivaks kohaldamiseks seoses sellega, kui propageeritakse osalemist ühelt poolt Rootsis ilma loata korraldatud loteriides ja teiselt poolt välismaal korraldatud loteriides. […] Igal juhul kerkib üles ka küsimus, kas lotterilagen’i §‑des 38 ja 54 sisalduvad teenuste osutamise vabaduse piirangud on lubatavad, kuna need kuuluvad EÜ asutamislepingus otseselt sätestatud erandite alla, või kas neid võib õigustada ülekaaluka üldise huvi tõttu ja pidada seetõttu proportsionaalseks.”

33. Svea hovrättis väitsid O. Sjöberg ja A. Gerdin esiteks, et lotterilagen on selgelt diskrimineeriv, kuna selle § 54 lõikes 2 käsitletakse üksnes välismaal korraldatud loteriide propageerimist ning Rootsis ilma loata korraldatud mängude propageerimise eest karistatakse ainult rahatrahviga.

34. Teiseks väitsid nad, et lotterilagen on ka vastuolus EÜ artikliga 49, kuna – nagu nähtub selle seaduse ettevalmistavatest materjalidest – üks selle eesmärkidest on tagada riigile ja ühingutele tulu. Seda eesmärki ei saa aga käsitada pelga „täiendava tulusa tagajärjena” kohtuotsuse Gambelli jt( ) tähenduses. Peale selle teevad Rootsi Kuningriigi kontrollitavad mänguettevõtjad O. Sjöbergi ja A. Gerdini sõnul intensiivset ja laiaulatuslikku turustustööd eesmärgiga õhutada tarbijaid osalema nende pakutavates mängudes, mistõttu ei vasta lotterilagen eesmärgile mänguvõimalusi järjepidevalt ja süstemaatiliselt piirata, nagu nõuab kohtupraktika.( )

35. Åklagaren väitis omakorda, et lotterilagen ei riku mittediskrimineerimise põhimõtet, kuna esiteks keelab selle § 38 lõike 1 punkt 1 vahet tegemata nende hasartmängude propageerimise, mis on korraldatud Rootsis ilma loata, ja väljaspool Rootsit korraldatud hasartmängude propageerimise ning teiseks võib igaühe, kes propageerib Rootsi territooriumil ilma loata korraldatud hasartmängus osalemist, süüdi mõista süüteost osavõtjana.

36. Neil asjaoludel otsustas Svea hovrätt menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

„1. Kas diskrimineerimine kodakondsuse alusel võib teatud asjaoludel olla siseriiklikul mängu- ja loteriiturul lubatud ülekaaluka üldise huvi tõttu?

2. Kui siseriiklikul mängu- ja loteriiturul kohaldataval piiraval poliitikal on mitu eesmärki ja üks neist on sotsiaalsete tegevuste rahastamine, kas seda viimast võib siis pidada piirava poliitika täiendavaks tulusaks tagajärjeks? Kui vastus sellele küsimusele on eitav, kas siis see piirav poliitika võib olla ikkagi lubatud juhul, kui sotsiaalsete tegevuste rahastamise eesmärki ei saa pidada selle poliitika peamiseks eesmärgiks?

3. Kas riik võib piirava mängudealase poliitika õigustamiseks tugineda ülekaalukale üldisele huvile, kui riigi kontrollitavad äriühingud turustavad mänge ja loteriisid, mille tulu läheb osaliselt riigile, ja kui üks selle turustamise eesmärkidest on sotsiaalsete tegevuste rahastamine? Kui vastus sellele küsimusele on eitav, kas siis võib teostatav piirav poliitika olla ikkagi lubatud juhul, kui sotsiaalsete tegevuste rahastamist ei saa pidada turustamise peamiseks eesmärgiks?

4. Kas täielik keeld turustada teises liikmesriigis korraldatud mänge ja loteriisid mänguettevõtjate poolt, kes asuvad selles riigis ja kelle üle teostavad järelevalvet selle riigi ametivõimud, võib olla proportsionaalne eesmärgiga kontrollida mängudealast tegevust ja teostada selle üle järelevalvet, kui samal ajal puuduvad piirangud selliste mängude ja loteriide turustamisele, mida korraldavad mänguettevõtjad, kes asuvad piiravat poliitikat teostavas liikmesriigis? Milline on vastus küsimusele juhul, kui nende õigusnormide eesmärk on piirata mängimist?

5. Kas mänguettevõtjal, kellele on antud luba korraldada riigis teatud mänge ja kelle üle teostavad selles riigis järelevalvet pädevad ametivõimud, on õigus turustada oma mänge teistes liikmesriikides näiteks ajalehekuulutuste kaudu, taotlemata kõigepealt nende riikide pädevatelt ametivõimudelt luba? Kui vastus sellele küsimusele on jaatav, kas see tähendab siis, et liikmesriigi õigusnormid, mis näevad välismaal korraldatud loteriides osalemise propageerimise eest ette kriminaalkaristuse, kujutavad endast asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse takistust, mida ei saa kunagi õigustada ülekaaluka üldise huviga? Kas esimese küsimuse vastuse jaoks on mingit tähtsust sellel, et liikmesriik, kus mänguettevõtja asub, tugineb samale ülekaalukale üldisele huvile nagu riik, kus ettevõtja soovib oma mänge turustada?”

III. Analüüs

37. Enne eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud eelotsuse küsimuste läbivaatamist märgin ma esiteks, et kõnealuste sätete kooskõla liikumisvabadustega tuleb analüüsida EÜ artiklis 49 ette nähtud teenuste osutamise vabaduse seisukohalt, ning teiseks, et neid küsimusi tuleb analüüsida hasartmängude valdkonda puudutava kohtupraktika üldist suunda silmas pidades.

38. Esimese aspekti osas nähtub eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud andmetest, et kaebajatele põhikohtuasjades süüks pandav reklaam puudutab hasartmänge, mida pakutakse mitme teistes liikmesriikides asuva mängukorraldaja veebilehel. Vastavalt kohtupraktikale kuuluvad hasartmängud, mida sellised teenuseosutajad pakuvad oma veebilehtedel ja seega ümber paiknemata teises liikmesriigis – käesoleval juhul Rootsi Kuningriigis – elavatele teenusesaajatele, teenuste osutamise vabaduse kohaldamisalasse.( )

39. Seejärel möönis Euroopa Kohus, et teises liikmesriigis asuva mängukorraldaja vahendajana tegutsev ettevõtja võib vahendustegevuses oma riigi vastu tugineda EÜ artikli 49 sätetele.( ) Sama analüüsi võib laiendada reklaamiteenuste osutajatele, kui nad propageerivad teises liikmesriigis asuvat ettevõtjat, et võimaldada viimasel arendada oma tegevust nende riigis.

40. Lisaks on lotterilagen’i kõnealuste sätete – see tähendab § 38 sätete, mis keelavad Rootsis propageerida hasartmänge, mis on korraldatud selles liikmesriigis ilma loata või teistes liikmesriikides, ning § 54 lõike 2 sätete, milles on ette nähtud kriminaalkaristus välismaal korraldatud hasartmängude Rootsis propageerimise eest – eesmärk ja tagajärg piirata Rootsi tarbijate osalemist nendes mängudes. Nende sätetega püütakse saavutada seda, et Rootsi tarbijad osalevad hasartmängudes ainult loa saanud riiklikus süsteemis. Järelikult kujutavad need sätted teistes liikmesriikides asuvate hasartmängupakkujate osas endast nende teenuste osutamise vabaduse piirangut Rootsis.

41. Teisest aspektist on selge, et hasartmängud ei ole tavapärane majandustegevus.

42. Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb see, et võttes arvesse, et selles valdkonnas ei ole õigusnorme ühenduse tasandil ühtlustatud, võivad liikmesriigid piirata oma territooriumil selle tegevuse korraldamist ja läbiviimist, et kaitsta avalikku korda pettuse- ja kuritegevuse ohu eest ning kaitsta tarbijaid liigse mängimisele õhutamise eest.( ) Liikmesriigid võivad moraalsetel, usulistel või kultuurilistel põhjustel ka otsustada, et hasartmängud ei tohi olla isiklikuks tuluallikaks, vaid peavad eranditult teenima üldisi huve.( )

43. Siiski tuleb märkida, et selleks et nimetatud eesmärgil liikmesriigi poolt vastu võetud liikumisvabaduste piirangud oleksid kooskõlas ühenduse õigusega, ei tohi need olla diskrimineerivad.( ) Lisaks peavad need olema nendega taotletavate eesmärkide saavutamiseks sobivad ning proportsionaalsed.( )

44. Viimati nimetatud tingimuse puhul on siiski lubatav, et hasartmängude spetsiifilises valdkonnas on liikmesriikidel lai kaalutlusõigus mitte üksnes avaliku korra ja tarbijate kaitse taseme – mida liikmesriigid oma territooriumil soovivad kehtestada – kindlaksmääramisel, vaid ka selleks kasutatavate meetmete valikul.( )

45. Selle kaalutlusõiguse raames võib liikmesriik, nagu Rootsi Kuningriik, jätta hasartmängude korraldamise ainuõiguse talle kuuluvatele äriühingutele või tema kontrolli all tegutsevatele mittetulundusüksustele. Liikmesriik saab selliste organisatsioonide tegevust juhtida ja kontrollida hõlpsamini kui majanduslikku huvi järgiva erakapitalil põhineva ettevõtja puhul, mistõttu selline süsteem võib võimaldada tagada tarbijate parema kaitse mängusõltuvuse ohu eest ning avaliku korra parema kaitse pettuste ja ebaseaduslike mängudega seotud ohtude eest.( ) See võimaldab ka kasutada sellest saadavat tulu täielikult avalikes huvides.( )

46. Eespool viidatud kohtuotsuses Liga Portuguesa de Futebol Profissional ja Bwin International tegi Euroopa Kohus järgmised täpsustused seoses meetmetega, mida liikmesriigil on õigus võtta teistes liikmesriikides asuvate äriühingute poolt internetis pakutavate hasartmängude suhtes.

47. Kohtuasjas, milles tehti kõnealune otsus, analüüsis Euroopa Kohus Portugali õigusnorme, mis annavad Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboale (edaspidi „Santa Casa”), kes on juriidiline isik avaliku võimu huvides, ainuõiguse korraldada loteriides, lotomängudes ja spordikihlvedudes seisnevaid hasartmänge. Seda ainuõigust oli laiendatud selliste mängude korraldamisele internetis.

48. Küsimus seisnes selles, kas see monopol võib takistada tegutsemast Gibraltaril asuvat online-mängude korraldajat, kes soovib internetis pakkuda hasartmänge Portugalis elavatele tarbijatele. See teenuseosutaja nagu ka Liga Portuguesa de Futebol Profissional, kellega ta oli sõlminud sponsorlepingu, vaidlustasid trahvid, mille neile oli määranud Santa Casa, kuna nad olid rikkunud tema monopoli korraldada internetis hasartmänge.

49. Portugali valitsus ja Santa Casa väitsid, et siseriiklike õigusnormide peamine eesmärk on võidelda kuritegevuse vastu ehk täpsemalt kaitsta hasartmängude tarbijaid ettevõtjate poolt toime pandud pettuste eest. Nad märkisid, et õiguslikud tingimused, mille alusel Santa Casa tegutseb, annavad riigile piisavalt tagatisi, selleks et järgitaks eeskirju, mille eesmärk on kaitsta Santa Casa korraldatud hasartmängude ausust. Portugali valitsus väitis, et liikmesriigi ametivõimudel ei ole väljaspool riigi territooriumi asuvate ja internetis teenuseid pakkuvate ettevõtjate kontrollimiseks samasuguseid võimalusi.

50. Euroopa Kohus meenutas kõigepealt, et võitlus kuritegevuse vastu võib endast kujutada hasartmängude pakkumise õigust omavate ettevõtjate suhtes kehtivate piirangute legitiimset põhjust, ning leidis, et mängude asetamine ainuõiguste süsteemi raamidesse võimaldab suunata nende mängude korraldamise kontrollitud ringi ja ennetada mängude kuritegelikel eesmärkidel korraldamise ohte.

51. Edasi leidis kohus, et arvestades sätteid, mis reguleerivad Santa Casa toimimist, võimaldab internetis hasartmängude korraldamiseks monopoli andmine sellisele ettevõtjale, kes on avaliku võimu otsese järelevalve all, suunata nende mängude korraldamise kontrollitud ringi ja seda võib pidada sobivaks, et kaitsta tarbijaid pettuseohu eest.( )

52. Euroopa Kohus leidis vajaduse osas sellise monopoli järele, et kuna internetis pakutavate hasartmängude sektorit ei ole ühtlustatud, võib liikmesriik asuda seisukohale, et üksnes asjaolu, et ettevõtja pakub selliseid mänge seaduslikult teises liikmesriigis, kus on tema asukoht ja kus ta üldjuhul juba peab täitma seadusest tulenevaid nõudeid ja alluma selle riigi pädevate ametivõimude kontrollile, ei ole piisav tagatis, et kaitsta liikmesriigi tarbijaid pettuse- ja kuritegevuse ohu eest, võttes arvesse raskusi, mis võivad asukohaliikmesriigi ametivõimudel sellistel asjaoludel ettevõtjate kvaliteeti ja ausust hinnates tekkida.( )

53. Lisaks märkis Euroopa Kohus, et kuna tarbija ja ettevõtja vahel puudub otsene kontakt, hõlmavad internetis pakutavad hasartmängud võrreldes selliste mängude traditsioonilise turuga erinevat laadi ja oluliselt suuremaid ohte seoses pettustega, mida ettevõtjad tarbijate suhtes toime võivad panna.( )

54. Tulenevalt nendest kaalutlustest leidis kohus, et internetis hasartmängude pakkumisega seonduvaid eripärasid arvestades võib selles kohtuasjas kõne all oleva piirangu lugeda põhjendatuks eesmärgiga võidelda pettuste ja kuritegevuse vastu.

55. Sellest kohtuotsusest võib minu arvates tuletada järgmised juhised. Kõigepealt leidis Euroopa Kohus, et internetis korraldatavate hasartmängudega kaasneb palju suurem pettuse- ja kuritegevuse oht kui tavapärasel viisil pakutavate hasartmängudega. Näiteks võib olla tegemist online-maksevahendite pettuse teel kasutamisega või hasartmängu tulemuste võltsimisega. Arvestades nendega kaasnevaid erilisi ohte, võib internetis korraldatavate hasartmängude suhtes seega võtta erimeetmeid.

56. Edasi tuleb nende ohtude olulisuse tõttu kontrollida liikmesriigi turule juurdepääsu piirangu – mis põhineb nimelt avaliku korra kaitsel seda liiki mängudega kaasneva pettuse- ja kuritegevuse ohu eest – proportsionaalsust üksnes nimetatud eesmärki arvestades.

57. Kohtuotsusest tuleneb samuti, et alates hetkest, mil siseriiklikud õigusnormid osutuvad sobivaks, et tõhusalt kaitsta tarbijaid internetis korraldatavate mängudega kaasneda võiva pettuse- ja kuritegevuse ohu eest, nagu see võib olla monopoli andmisel ühele üksusele, kes on avaliku võimu otsese järelevalve all, võib piirang, mis võib ulatuda kuni teistes liikmesriikides asuvatel ettevõtjatel turule sisenemise täieliku keelamiseni, sõltumata sellest, millised on ettevõtja tegevust reguleerivad normid tema asukohariigis, olla kooskõlas ühenduse õigusega. Lisaks ei sõltu see kooskõla küsimusest, kas nimetatud üksus tegeleb oma tegevusega kui tavapärase majandustegevusega eesmärgiga maksimeerida kasumit ning kas vastaval juhul on kõnealused õigusnormid sobivad, et saavutada oma ülejäänud eesmärke, nagu tarbijate kaitsmine liigse mängimisele õhutamise eest.

58. Neid kaalutlusi arvestades kontrollin ma eelotsusetaotluse esitanud kohtu püstitatud küsimusi, mis puudutavad esiteks siseriiklike õigusnormide proportsionaalsust osas, milles need keelavad teistes liikmesriikides asuvate teenusepakkujate poolt internetis korraldatavate mängude reklaamimise, ning teiseks nendes õigusnormides sätestatud karistuste kooskõla teenuste osutamise vabadusega.

A. Reklaamimiskeelu proportsionaalsus

59. Oma teises kuni viiendas eelotsuse küsimuses palub eelotsusetaotluse esitanud kohus seisukohta siseriiklike normide proportsionaalsuse kohta järgmiste asjaolude suhtes. Esiteks asjaolu, et nende õigusnormide eesmärk, millega püütakse võidelda kuritegevusega ning kaitsta tarbijaid, on ka rahastada sotsiaalseid tegevusi ning nendes sätestatakse, et lubatud mängude tulu läheb osaliselt otse riigile (teine ja kolmas küsimus), teiseks asjaolu, et Rootsis lubatud mängude pakkujad õhutavad ja julgustavad tarbijaid osalema hasartmängudes, ilma et pädevad ametivõimud neid mingil viisil piiraks (neljas küsimus), ja viimaks asjaolu, et äriühingutele, kelle mängud internetis on vaidlusaluse propageerimise ese, on andnud loa pakkuda selliseid mänge liikmesriik, kelle territooriumil nad asuvad (viies küsimus).

60. Kuna põhikohtuasjad puudutavad kriminaalmenetlusi, mis alustati reklaamiteenuste osutajate suhtes internetis pakutavate hasartmängude propageerimise tõttu, teen ma ettepaneku mõista eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusi nii, et kohus soovib teada, kas siseriiklikke õigusnorme võib osas, millega keelatakse Rootsis propageerida teistes liikmesriikides asuvate äriühingute poolt internetis pakutavaid hasartmänge, lugeda proportsionaalseks nende eesmärkidega.

61. Vastus nendele küsimustele on minu arvates tuletatav eespool viidatud kohtuotsusest Liga Portuguesa de Futebol Profissional ja Bwin International.

62. Nagu kohtuasjas, milles tehti see otsus, on ka käesolevate õigusnormide eesmärk just kaitsta tarbijaid mängudega seotud kuritegevuse ohu eest. Nagu tuleneb nende eesmärkidest, tagavad need normid terve ja kindla turu ning võtavad arvesse pettuseohtu ja ebaseaduslike mängude ohtu.

63. Samuti nagu selles kohtuasjas käsitletud normid, näevad kõnealused õigusnormid selles osas ette niisuguste ainuõiguste süsteemi, mis on antud organisatsioonidele, kelle tegevus on avaliku võimu otsese järelevalve all. Nii võivad lotterilagen’i kohaselt hasartmänge korraldada mitte äriühingud, kes järgivad erahuve, vaid üksnes mittetulundusüksused või riigile kuuluvad äriühingud. Need normid kehtestavad samuti põhjaliku kontrollisüsteemi, kusjuures kontrolli teostab selleks eraldi loodud asutus.

64. Täpsemalt selgub internetis korraldatavate hasartmängude osas Rootsi valitsuse selgitustest, et nende mängude korraldamisele kehtib erilubade süsteem ning see luba on väljastatud üksnes äriühingutele, mis kuuluvad riigile või mida riik enamushäältega kontrollib.

65. Nagu nägime, leidis Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuses Liga Portuguesa de Futebol Profissional ja Bwin International, et sellise süsteemi raames oli liikmesriigil, selleks et kaitsta tarbijaid pettuse- ja kuritegevuse ohu eest, õigus keelata mängude internetis pakkujatel, kes asuvad teistes liikmesriikides, pakkuda oma mänge selle liikmesriigi territooriumil elavatele tarbijatele.

66. Lisaks märkisin ma, et sellest kohtuotsusest tuleneb, et nimetatud analüüs ei sõltu küsimusest, kas kõnealused õigusnormid on sobivad, et saavutada oma ülejäänud eesmärke, nagu tarbijate kaitsmine liigse mängimisele õhutamise eest. Euroopa Kohus otsustas, et internetis pakutavate hasartmängudega kaasnevate eriliste ohtude tõttu võib liikmesriik, kes on kehtestanud tõhusa süsteemi, et kaitsta tarbijaid pettuse- ja kuritegevuse ohu eest, õiguspäraselt keelata teistes liikmesriikides asuvatel teenuseosutajatel pakkuda niisuguseid mänge isikutele, kelle elukoht on kõnealuse liikmesriigi territooriumil.

67. Põhjused, millele Euroopa Kohus rajas selle otsuse, kehtivad seda enam meetme suhtes, mis on täielikust tegevuskeelust vähem piirav, nagu keeld propageerida teistes liikmesriikides asuvate äriühingute poolt internetis korraldatud mänge.

68. Kuna internetis pakutavate hasartmängudega kaasnev eriline pettuse- ja kuritegevuse oht lubab liikmesriigil keelata tema turul tegutseda teistes liikmesriikides asuvatel ettevõtjatel, põhjusel et ta ei saa ise nende teenuseosutajate ausust kontrollida, õigustab see ka keeldu propageerida tema territooriumil elavatele tarbijatele nende teenuseosutajate pakutavaid mänge, selleks et suunata need tarbijad tema kontrollile allutatud organisatsioonide poole.

69. Nagu nähtub Rootsi valitsuse poolt kohtuistungil antud selgitustest, ei keela Rootsi õigusnormid küll Rootsis müüdavates välismaistes ajalehtedes reklaamida internetis korraldatavaid välismaiseid mänge. Need ei kohusta ka välismaiseid ettevõtjaid muutma oma veebilehti Rootsis elavatele tarbijatele kättesaamatuks.

70. Need asjaolud ei saa siiski kahtluse alla seada Rootsi süsteemi järjepidevust ega võimet saavutada taotletavat eesmärki, mis on kaitsta tarbijaid internetis korraldatavate mängudega kaasneda võiva pettuse- ja kuritegevuse ohu eest. Hoolimata nendest piiridest, on võetud meetmete tagajärg siiski Rootsis elavate tarbijate juurdepääsu piiramine sellistele mängudele. Lisaks selgitas Rootsi valitsus selgelt, et ta viib läbi nende meetmete hindamise, eelkõige mõju osas, mis on internetis mängitaval pokkeril, mida pakuvad Rootsis luba omavad äriühingud.

71. Nii väljatöötatud süsteem eeldab riigipoolset hindamist ja talle omast menetlust, mis kuulub tema ulatuslikku hindamispädevusse. Teistsuguse otsuse korral kohustataks liikmesriike rakendama kõik-või-mitte-midagi-poliitikat.

72. Eespool meenutatud kohtupraktikat silmas pidades võib lotterilagen’i §‑st 38 tuleneva keelu propageerida teistes liikmesriikides asuvate äriühingute poolt internetis pakutavaid mänge seega lugeda põhjendatuks eesmärgiga võidelda pettuste ja kuritegevuse vastu, sõltumata sellest, kas kõnealused õigusnormid on tõepoolest proportsionaalsed nende teiste eesmärkidega, milleks on tarbijate kaitsmine liigse mängimisele õhutamise eest ja mängutulu kasutamine üldisi huve teenivate eesmärkide rahastamiseks.

73. Sellest lähtuvalt teen ma ettepaneku vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu teisele kuni viiendale küsimusele, et EÜ artiklit 49 tuleb tõlgendada nii, et sellega ei ole vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mis annavad õiguse korraldada hasartmänge ainult loa saanud ettevõtjatele, kes tegutsevad avaliku võimu otsese järelevalve all, eesmärgiga kaitsta tarbijaid pettuse- ja kuritegevuse ohu eest, ja mis keelavad propageerida teistes liikmesriikides asuvate äriühingute poolt internetis pakutavaid mänge.

B. Kriminaalkaristuste kooskõla ühenduse õigusega

74. Esimese eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas EÜ artiklit 49 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, millega on kuritegevusega võitlemise ja tarbijakaitse eesmärgil kehtestatud hasartmängudele ainuõiguste süsteem, mille kohaselt isikut, kes propageerib teistes liikmesriikides asuvate äriühingute poolt internetis korraldatud mängudes osalemist, karistatakse kriminaalkorras, samas kui isikut, kes propageerib riigi territooriumil ilma loata korraldatud niisugustes mängudes osalemist, ei ähvarda selline karistus.

75. Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et kuigi liikmesriigil on õigus piirata hasartmängudega seotud tegevust oma territooriumil, ei tohi selleks võetavad meetmed olla diskrimineerivad, isegi kui need põhinevad avaliku korra kaitsel.( ) See tingimus kehtib sama rangelt meetmete suhtes, mille eesmärk on kaitsta tarbijaid internetis pakutavate mängudega kaasnevate eriliste ohtude eest.

76. On selge, et lotterilagen’i § 38 lõige 1 keelab vahet tegemata välismaal korraldatud hasartmängude propageerimise ja nende hasartmängude propageerimise, mis on korraldatud Rootsis ilma loata. Seevastu on küsitavad selle keelu rikkumise eest ette nähtud karistused.

77. Samas kui lotterilagen’i § 54 lõikes 2 on isikutele, kes reklaamivad välismaal korraldatud mänge, ette nähtud rahaline karistus ja kuni kuuekuuline vangistus, ei ähvarda isikuid, kes propageerivad Rootsis ilma loata korraldatud mänge, võrdväärsed kriminaalkaristused, vaid üksnes rahatrahv.

78. Rootsi valitsus vaidleb siseriikliku õiguse sellisele tõlgendusele vastu. Ta märgib, et lotterilagen’iga on riigi territooriumil ilma loata korraldatud hasartmängude propageerimise korral esmajoones ette nähtud mängu korraldaja karistamine, mis ei ole võimalik välismaal korraldatud mängude puhul. Valitsuse sõnul võib siiski isiku suhtes, kes propageerib Rootsis ilma loata korraldatud hasartmänge, alustada lotterilagen’i § 54 lõike 1 ja brottsbalken’i 23. peatüki § 4 alusel kriminaalmenetlust süüteost osavõtu eest ning temale võidakse määrata lotterilagen’i § 54 lõikes 2 ette nähtud karistustega samaväärne karistus või isegi nendest rangem karistus.

79. Küsimus, kas siseriikliku õiguse tõlgendus, mida pooldab Rootsi valitsus, on põhjendatud, kuulub ainult siseriikliku kohtu hindamispädevusse. Nimetatud kohus peab hindama, kas siseriikliku õiguse kõiki sätteid arvesse võttes on tingimused, mille korral isiku suhtes, kes propageerib Rootsis asuva äriühingu poolt ilma loata internetis korraldatud mänge, võib alustada menetlust, ja sellele isikule määrata võidavad karistused võrdväärsed nendega, mis kehtivad isiku suhtes, kes reklaamib teistes liikmesriikides asuvate äriühingute korraldatud niisuguseid mänge.

80. Jaatava vastuse korral peaks siseriiklik kohus minu arvates ka kontrollima, et pädevad ametivõimud menetlevad neid kahte süütegu faktiliselt sama hoolikalt.

81. Kui selle kontrolli tulemusel jõutakse järeldusele, et neid kahte kõnealust süütegu käsitletakse samaväärselt, ei ole ilmselgelt siseriiklik süsteem diskrimineeriv, kuigi sätted, mille alusel menetlust alustatakse ja milles on ette nähtud kohaldatavad karistused, on kehtestatud erinevate õigusaktidega. Selle hindamise raames tulebki arvesse võtta kõiki siseriiklikke õigusnorme ja tähelepanu pöörata nende konkreetsetele tagajärgedele isikute jaoks, kes panevad toime ühe või teise kõnealustest süütegudest.

82. Seevastu juhul, kui kõnealune kontroll kinnitab eelotsusetaotluse esitanud kohtu eeldust, et isikuid, kes propageerivad Rootsis ilma loata internetis korraldatud mänge, karistatakse pelgalt rahatrahviga, tuleb tõdeda, et kõnealune siseriiklik õigus on diskrimineeriv, mistõttu on lotterilagen’i § 54 lõike 2 sätted vastuolus EÜ artikliga 49 ja sellest tulenevalt ei saa neid sätteid vastavalt kohtuotsusele Simmenthal( ) kasutada põhikohtuasjades süüdistatavate isikute vastu.

83. Kui see eeldus leiab kinnitust, käsitletakse asjaomaste siseriiklike õigusnormide alusel sarnaseid olukordi teistes liikmesriikides asuvate äriühingute kahjuks erinevalt.

84. Erinev kohtlemine nähtub ilmselgelt esiteks asjaolust, et karistusõiguslik rahaline karistus on oma laadi ja riivava toime poolest üldjuhul karistuslikum kui rahatrahv, isegi kui viimane on sama suur. Teiseks ja eelkõige tuleneb see asjaolust, et lotterilagen’i § 54 lõikes 2 on ette nähtud ka vangistus, mis võib ulatuda kuue kuuni või kõige raskematel juhtudel isegi kahe aastani.

85. Isegi kui mõlema lotterilagen’i §‑s 38 silmas peetud olukorra puhul võivad süüdistatavad isikud olla Rootsis tegutsevad reklaamiteenuste osutajad, mõjutab lotterilagen’i § 54 lõige 2 lisaks rohkem teistes liikmesriikides asuvaid mänguettevõtjaid, kuna selles on käsitletud ainult välismaal korraldatud mängude propageerimist. Kõnealuse sätte võib seega samastada kaudse diskrimineerimisega kodakondsuse alusel.

86. Lõpuks ei nähtu toimiku materjalidest ja Rootsi valitsus ei ole ka püüdnud seda tõendada, et kõnealusel kahel süüteoliigil esineb märkimisväärseid erinevusi selle osas, milliseid probleeme need kaasa toovad või millistel tingimustel neid on võimalik tuvastada – mis võiks niisugust erinevat kohtlemist õigustada.

87. Nii ei kujuta teises liikmesriigis asuva äriühingu poolt internetis korraldatud mängud endast tingimata või üldiselt suuremat tarbijaid kahjustavat pettuse- või kuritegevuse ohtu kui mängud, mida korraldab Rootsis asuv äriühing ilma loata. Asjaolu, et kõnealusel riigil ei ole otseseid vahendeid teistes liikmesriikides asuvate äriühingute suhtes meetmete võtmiseks ja nende kontrollimiseks, ei tundu seda analüüsi kahtluse alla seadvat.

88. Kuna lotterilagen’i §‑s 38 silmas peetud propageerimine toimub mõlemal juhul Rootsis ja sellega tegelevad selles liikmesriigis asuvad teenuseosutajad, ei näe ma lisaks, mille poolest teo toimepanijate avastamiseks vajalik uurimine on välismaiste mängude puhul keerulisem – mis võiks rangemaid karistusi hoiatavuse eesmärgil õigustada.

89. Seega teen ma Euroopa Kohtule ettepaneku otsustada, et EÜ artikliga 49 on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, millega on kuritegevusega võitlemise ja tarbijakaitse eesmärgil kehtestatud hasartmängudele ainuõiguste süsteem, mille kohaselt isikut, kes propageerib teises liikmesriigis asuva äriühingu poolt internetis korraldatud mängudes osalemist, karistatakse kriminaalkorras, samas kui isikut, kes propageerib riigi territooriumil ilma loata korraldatud niisugustes mängudes osalemist, ei ähvarda selline karistus.

IV. Ettepanek

90. Eeltoodud kaalutlusi silmas pidades teen Euroopa Kohtule ettepaneku otsustada:

1. EÜ artiklit 49 tuleb tõlgendada nii, et sellega ei ole vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mis annavad õiguse korraldada hasartmänge ainult loa saanud ettevõtjatele, kes tegutsevad avaliku võimu otsese järelevalve all, eesmärgiga kaitsta tarbijaid pettuse- ja kuritegevuse ohu eest ja mis keelavad propageerida teistes liikmesriikides asuvate äriühingute poolt internetis pakutavaid mänge.

2. EÜ artikliga 49 on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, millega on kehtestatud hasartmängudele ainuõiguste süsteem, mille kohaselt isikut, kes propageerib teises liikmesriigis asuva äriühingu poolt internetis korraldatud mängudes osalemist, karistatakse kriminaalkorras, samas kui isikut, kes propageerib riigi territooriumil ilma loata korraldatud niisugustes mängudes osalemist, ei ähvarda selline karistus.