KOHTUJURISTI ETTEPANEK

L. A. GEELHOED

esitatud 2. juunil 20051( )

Kohtuasi C‑334/03

Euroopa Ühenduste Komisjon

versus

Portugali Vabariik

Liikmesriigi kohustuste rikkumine – Komisjoni 28. juuni 1990. aasta direktiivi 90/388/EMÜ konkurentsi kohta telekommunikatsiooniteenuseturgudel (muudetud komisjoni 13. märtsi 1996. aasta direktiiviga 96/19/EÜ) artikli 4d rikkumine

I. Sissejuhatus

1. Käesolevas kohtuasjas palub komisjon Euroopa Kohtul tuvastada, et kuna Portugali Vabariik jättis tegelikkuses tagamata komisjoni 28. juuni 1990. aasta direktiivi 90/388/EMÜ konkurentsi kohta telekommunikatsiooniteenuseturgudel( ) (muudetud komisjoni 13. märtsi 1996. aasta direktiiviga 96/19/EÜ, millega muudetakse direktiivi 90/388/EMÜ seoses täieliku konkurentsi rakendamisega telekommunikatsiooniturgudel)( ) artikli 4d ülevõtmise, on ta rikkunud oma kohustusi.

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

2. Direktiivi 90/388 (muudetud direktiiviga 96/19) artikli 2 kohaselt keelustavad liikmesriigid kõik meetmed, millega antakse

„1. […]

a) ainuõigusi telekommunikatsiooniteenuste osutamiseks, sealhulgas selliste teenuste osutamiseks vajalike telekommunikatsioonivõrkude rajamiseks ja pakkumiseks

või

b) eriõigusi, mis muul viisil kui objektiivsete, proportsionaalsete ja mittediskrimineerivate kriteeriumide alusel piiravad kahe või enamaga nende ettevõtjate arvu, kes on volitatud selliseid telekommunikatsiooniteenuseid osutama või selliseid võrke rajama või pakkuma,

või

c) eriõigusi, millega muul viisil kui objektiivsete, proportsionaalsete ja mittediskrimineerivate kriteeriumide alusel antakse mitmele konkureerivale ettevõtjale õigus selliseid telekommunikatsiooniteenuseid osutada või selliseid võrke rajada või pakkuda.

2. Liikmesriigid võtavad vajalikud meetmed, et tagada kõigile ettevõtjatele õigus osutada lõikes 1 ette nähtud telekommunikatsiooniteenuseid või rajada ja pakkuda lõikega 1 hõlmatud võrke.

[…]”.

[Siin ja edaspidi on osundatud direktiivi tsiteeritud mitteametlikus tõlkes.]

3. Direktiivi 90/388 (muudetud direktiiviga 96/19) artikkel 4d sätestab:

„Ilma et see piiraks Euroopa Parlamendi ja nõukogu poolset ühtlustamist avatud võrguteenuse osutamise raames, peab iga riiklik kava, mis on vajalik telekommunikatsiooniorganisatsioonide universaalteenuste osutamise kohustuse netokulude jagamiseks muude organisatsioonidega, olenemata sellest, kas tegemist on täiendavate tasude süsteemi või universaalteenuste fondiga, vastama järgmistele põhimõtetele:

a) seda tohib kohaldada üksnes ettevõtjatele, kes pakuvad avalikke telekommunikatsioonivõrke;

b) see peab jaotama vastavad kulud ettevõtjate vahel objektiivsete ja mittediskrimineerivate kriteeriumide alusel ning kooskõlas proportsionaalsuse põhimõttega.

Liikmesriigid teavitavad komisjoni kõnealustest süsteemidest, et komisjon saaks kontrollida nende vastavust asutamislepingu sätetele.

[…]”.

4. Direktiivi 90/388 (muudetud direktiiviga 96/19) artikkel 4d sätestab:

„Juurdepääsuõiguste andmisel selliste võrkude pakkumiseks ei kohtle liikmesriigid avalike telekommunikatsioonivõrkude pakkujaid ebavõrdselt.

Kui ettevõtjatele, kes soovivad pakkuda avalikke telekommunikatsioonivõrke, ei ole juurdepääsuõigust võimalik anda kohaldatavate oluliste nõuete tõttu, tagavad liikmesriigid mõistlikel tingimustel juurdepääsu olemasolevatele rajatistele, mis on paigaldatud juurdepääsuõiguste alusel, mida ei ole võimalik teist korda anda.”

5. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 30. juuni 1997. aasta direktiivi 97/33/EÜ vastastikuse sidumise kohta telekommunikatsioonisektoris seoses universaalteenuse ja koostalitlusvõime tagamisega avatud võrguteenuse osutamise põhimõtete kohaldamise teel( ) artikli 5 lõige 3 näeb ette:

„Universaalteenuse osutamise võimaliku maksumuse kindlaksmääramiseks arvutavad universaalteenuse osutamiseks kohustatud organisatsioonid riigi reguleeriva asutuse nõudel välja selliste kohustustega seotud netokulu kooskõlas III lisaga. Universaalteenuse osutamise kohustuste netokulude arvutused kontrollib üle riigi reguleeriv asutus või muu pädev, telekommunikatsiooniorganisatsioonist sõltumatu asutus ja kinnitab riigi reguleeriv asutus. Kuluarvestuse tulemused ja kontrolli järeldused tehakse avalikkusele kättesaadavaks kooskõlas artikli 14 lõikega 2.”

6. Direktiivi 96/19 kahekümne kolmanda põhjenduse kohaselt on „paljudes liikmesriikides […] telekommunikatsiooniorganisatsioonidele antud seaduslikud privileegid oma võrkude paigaldamiseks avalikule või eramaale, maksmata tasu või hüvitades vaid tekkinud kulud. Kui liikmesriigid ei annaks uutele volitatud operaatoritele sarnaseid võimalusi oma võrkude väljaehitamiseks, aeglustaks see võrkude väljaehitamist ja tähendaks teatavates valdkondades ainuõiguste säilitamist telekommunikatsiooniorganisatsioonide kasuks […].”

B. Siseriiklikud õigusnormid

7. Portugali seaduse nr 91/97( ) artikli 12 lõige 1 määratleb telekommunikatsiooni baasvõrgu avaliku võrguna, mis vastab kogu riigi territooriumil kodanike kommunikatsioonivajadustele ning majanduslikule ja ühiskondlikule tegevusele ja tagab rahvusvahelised ühendused.

8. Artikli 12 lõike 2 kohaselt, mida on muudetud seadusega nr 29/2002( ), hõlmab telekommunikatsiooni baasvõrk pidevat juurdepääsusüsteemi telefonivõrgule, ülekandevõrku ja kõiki ühendus-, lülitus- ja töötlussõlmi, mis moodustavad telekommunikatsiooni valdkonnas universaalteenuse osutamiseks vajaliku kogumi.

9. Seaduse nr 91/97 artikli 13 kohaselt on telekommunikatsiooni baasvõrkude operaatorid vabastatud maksude ja tasude maksmisest telekommunikatsiooni infrastruktuuri rajamisel või juurdepääsuõiguse kasutamisel rajatise erinevatele osadele või asjaomase võrgu käitamiseks vajalikele seadmetele.

III. Asjaolud

10. 20. märtsil 1994 sõlmisid Portugali riik ja Portugal Telecom lauatelefoniteenuste valdkonnas 30 aastaks kontsessioonilepingu avalike teenustena käsitatavate kommunikatsiooniteenuste osutamiseks. Selle lepinguga antakse PT Comunicaçõesele, kes Portugali Telecom’i tütarettevõtjana osutab võrgupõhiseid telekommunikatsiooniteenuseid, ainuõigus rajada, hallata ja käitada telekommunikatsiooni baasvõrgu infrastruktuuri. Kontsessiooniga antakse PT Comunicaçõesele üle ka infrastruktuuri valdus. PT Comunicações on seejuures kohustatud infrastruktuuri kvalitatiivselt ja kvantitatiivselt edasi arendama ning heas seisukorras hoidma, seda eriti seoses võrgu toimimise, järelevalve ja korrashoiuga, eesmärgiga tagada üldkasutatavate telekommunikatsiooniteenuste osutamine universaalteenusena kogu riigi territooriumil. Vastutasuks kontsessiooni eest peab PT Comunicações maksma riigile kui kontsessiooni andjale tasu, mis vastab ühele protsendile kontsessiooni esemeks olevate teenuste osutamise eest saadavast brutotulust. Universaalteenuste osutamise kohustusest tulenevad kulud arvatakse nimetatud summast maha.

11. 17. veebruaril 2003 kiideti dekreetseaduse nr 31/2003( ) alusel heaks uus kontsessioonileping, millega võrguoperaatori kohustusi oluliselt ei muudetud. PT Comunicações on kohustatud osutama kontsessiooni esemeks olevaid teenuseid, tagades koostalitlusvõime, järjepidevuse, kättesaadavuse, kestvuse ja kvaliteedi.

IV. Kohtueelne menetlus

12. 2. mail 2002 edastas komisjon Portugali Vabariigile märgukirja, milles ta selgitas, et PT Comunicaçõest koheldakse teiste operaatoritega võrreldes soodsamatel tingimustel, kuna kõnealune ettevõtja on telekommunikatsiooni baasvõrgu ainuoperaatorina seaduse nr 91/97 artikli 13 kohaselt vabastatud maksudest ja muudest tasudest, samas kui kõik teised operaatorid peavad neid tasuma. Pärast Portugali Vabariigi 2. juuli 2002. aasta vastust edastas komisjon Portugalile 19. detsembril 2002 põhjendatud arvamuse. Kuna Portugali valitsus ei vastanud põhjendatud arvamusele, esitas komisjon 30. juulil 2003 käesoleva hagi.

13. Komisjon palub:

– tuvastada, et kuna Portugali Vabariik jättis tegelikkuses üle võtmata direktiivi 90/338 (muudetud direktiiviga 96/19) artikli 4d, on ta sellega rikkunud oma kohustusi;

– mõista kohtukulud välja Portugali Vabariigilt.

14. Portugali Vabariik palub hagi põhjendamatuse tõttu rahuldamata jätta ja kohtukulud komisjonilt välja mõista.

V. Poolte argumendid

15. Komisjon on seisukohal, et maksuvabastusega, mis tuleneb seaduse nr 91/97 artiklist 13 koostoimes dekreetseadusega nr 31/2003 ja varasema dekreetseadusega nr 40/95( ), mis näevad ette, et PT Comunicações vastutab baasvõrgu rajamise ja käitamise eest, koheldakse nimetatud ettevõtjat teiste operaatoritega võrreldes soodsamatel tingimustel. Põhjenduste puudumise tõttu on see vastuolus direktiivi 96/19 artikliga 4d.

16. Kuna PT Comunicações osutab oma telekommunikatsiooni baasvõrgu kaudu teenuseid, mis konkureerivad teiste operaatorite osutatavate teenustega, on kõnealusel ettevõtjal teiste operaatorite ees otsene konkurentsieelis. Asjaolu, et uusi operaatoreid kohustatakse maksma tasu, mida varasemad operaatorid maksma ei pea, võib aeglustada võrkude väljaarendamist.

17. Komisjon on arvamusel, et erinev kohtlemine ei ole objektiivselt õigustatud.

18. Vabastust ei õigusta PT Comunicaçõese kohustus maksta iga-aastast ligikaudu 20 miljoni euro suurust kontsessioonitasu. Siin on nimelt tegemist tasuga Portugali riigile kuuluva telekommunikatsiooni baasvõrgu kasutamise eest. Vabastus ei saa olla ka hüvitis PT Comunicaçõese kohustuse eest osutada universaalteenuseid. Direktiivi artikkel 4d välistab sõnaselgelt maksuvabastused, mis ei ole otseselt seotud universaalteenuste osutamisega.

19. Portugali valitsus vastas komisjoni väidetele põhjalikult kostja vastuses ja vasturepliigis. Tema kaitseargumentide põhisisu saab kokku võtta kolmeks punktiks.

20. Esiteks tuleneb erinevus ühelt poolt PT Comunicaçõese ja teiselt poolt ülejäänud võrgupõhiste telekommunikatsiooniteenuste pakkujate kohtlemises sellest, et PT Comunicações on kohustatud osutama universaalteenuseid, kuid konkureerivad pakkujad ei ole selleks kohustatud. Sellest järeldub, et PT Comunicações on kohustatud oma telekommunikatsioonivõrgu välja arendama, kuna seda nõuab tema kohustus osutada universaalteenuseid, isegi kui kõnealune arendamine ei ole iseenesest majanduslikult tasuv. Tema olukord ei ole seetõttu võrreldav teiste pakkujate omaga, kes oma võrgu infrastruktuuri rajamisel ja teenuste pakkumisel võivad juhinduda ainult tasuvuse kaalutlustest. Avalik-õigusliku isiku omandi kasutamise eest maksmisele kuuluvast tasust vabastamine teenib seega vaid ühte eesmärki, milleks on kõrvaldada takistused universaalteenuse osutamiseks vajalike infrastruktuuride arendamiselt.

21. Muu hulgas tuleb rangelt eristada tasu seoses võrgu infrastruktuuri rajamise ja korrashoiuga, ning tasu sellise võrgu kasutamise eest. Maksuvabastus mõjutab esimese kategooria tasu, kuid mitte teise kategooria tasu. Infrastruktuuri kasutamisel kommunikatsiooniteenuste osutajana ei saa PT Comunicações maksuvabastustest seega mingeid eeliseid.

22. Teise argumendina nimetab Portugali valitsus vabastuse iseloomu ja ulatust. Need on tihedalt seotud asjaoluga, et PT Comunicações kasutab avalik-õigusliku isiku omandit avalike teenuste osutamiseks avalikes huvides, samas kui tema konkurendid kasutavad seda eelkõige omaenda huvides ning peavad seetõttu selle eest tasu maksma.

23. Kolmandaks väidab Portugali valitsus, et isegi siis, kui kohaliku maksu tasumist vaadeldaks kuluna ja seega kuluartiklina, mis on PT Comunicaçõesel tekkinud seoses avaliku teenuse osutamisega, ei ületaks kõnealuse tasu maksmisest vabastamine spetsiifilisi kulusid, mis on seotud universaalteenuste osutamise kohustuse täitmisega. Sellega seoses viitab Portugali valitsus kohtuotsusele Altmark.( )

24. Portugali valitsus võtab oma kaitseargumendid kokku märkusega, et ta soovib üle võtta komisjoni 16. septembri 2002. aasta direktiivi 2002/77/EÜ konkurentsi kohta elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste turgudel,( ) millega asendati direktiiv 90/388, lisades kehtivasse Portugali õigusesse konkreetsed sätted, mis tagavad kõikidele telekommunikatsioonivõrkude operaatoritele avalik-õigusliku isiku omandi kasutamise õiguse ja näevad sellise kasutamise eest ette läbipaistvad, mittediskrimineerivad ja proportsionaalsed tasud.

VI. Hinnang

25. Möödunud sajandi 90-ndatel aastatel tegeles ühenduse seadusandja aktiivselt siseriiklike telekommunikatsiooniturgude liberaliseerimisega, et luua sel moel eeldused ühenduse telekommunikatsioonituru kujunemiseks. Seda püüdlust hõlbustas infotehnoloogia ja telekommunikatsiooni valdkonna kiire areng. Sellega kaotasid ajakohasuse tehnilised ja majanduslikud argumendid, mille kohaselt peaksid telekommunikatsioonivõrkude operaatoritele kuuluma ainu- või eriõigused.

26. Ühenduse seadusandja algatused ei puudutanud täiesti tundmatut ala. Juba 80-ndate aastate algul oli Ameerika Ühendriikide telekommunikatsiooniturg suures ulatuses liberaliseeritud. Ka Euroopas olid mõned riigid kõnealuses valdkonnas juba kaugele jõudnud.( )

27. Üks põhiprobleeme üleminekul avalik-õigusliku varustusettevõttena organiseeritud ja hallatud telekommunikatsiooniettevõttest, kellele oli usaldatud avaliku teenuse osutamine või kes tegutses ainu- või eriõigustega avalik-õigusliku ettevõttena, oli avaliku sektori poolt sisse seatud ja osutatud teenuste muutmine turumajanduslikult kujundatud ja turustatavateks teenusteks. Ühelt poolt pidi olema tagatud, et kõnealused teenused, mis hõlmavad olulisi majanduslikke, ühiskondlikke ja kultuurilisi huve, oleksid edaspidigi kõigile kättesaadavad: niinimetatud universaalteenuse osutamise kohustus. Teiselt poolt tuli ära hoida, et selle turu ainuõiguste esialgsed valdajad, kellest enamik on nüüd eraettevõtjad, takistavad kujunevatel turgudel turgu valitseva seisundi omanikena – siseriiklike asutuste avaliku või salajase toetusega või ilma selleta – võimalike uute ettevõtjate turuletulekut.

28. Need kaks püüdlust kajastuvad nimetatud direktiivide 90/388, 96/19 ja 97/33 põhjendustes ja sätetes. Neis määratakse ühelt poolt kindlaks pikad üleminekuperioodid nendele telekommunikatsiooniteenustele, mille kättesaadavus kõikidele kodanikele on elutähtis, näiteks telefonisidele( ), ning kehtestatakse eeskirjad nende eritasude arvutamiseks, mis on seotud universaalteenuste osutamise kohustusega.( ) Teiselt poolt sisaldavad kõnealused direktiivid rea sätteid, mis peavad tagama, et uusi telekommunikatsiooniteenuste osutamisest ja turustamisest huvitatud isikuid koheldaks asjaomastel turgudel võrdselt juba tegutsevate ettevõtjatega. Sellise sätte näide on direktiivi 90/388 (muudetud direktiiviga 96/19) artikkel 4d, mis on käesoleva menetluse keskmes.

29. Kõnealuse kohtuasja aluseks olevad asjaolud, mis on esitatud käesoleva ettepaneku punktides 10 ja 11, on iseloomulikud lühidalt kirjeldatud probleemidele, mis tekivad ainuhalduses osutatud teenuse muutmisel avatud turumajanduse tingimustes osutatavaks teenuseks. Nimetatud asjaolude kogumis väärib kohustuste rikkumise hagi hindamisel erilist tähelepanu asjaolu, et PT Comunicações tohib netokulud, mis tulenevad universaalteenuse osutamise kohustusest, tasumisele kuuluvast kontsessioonisummast täielikult maha arvata.

30. Maksuvabastust seoses juurdepääsuõiguste andmisega avalik-õigusliku isiku omandile infrastruktuuri rajamise otstarbel, mis on antud PT Comunicaçõesele seaduse nr 91/97 artikli 13 alusel, tuleb uute telekommunikatsioonioperaatorite seisukohast käsitleda privileegina, mis on põhimõtteliselt keelatud.

31. Nimelt, kui ümberkujundamise ajal raskendatakse uute ettevõtjate sisenemist turule võrreldes olemasoleva infrastruktuuri operaatoritega kõrgema finantskoormuse ja/või muude takistustega, võib see mõjutada seadusandja soovitud tulemust, mis võib viia selleni, et „vana” telekommunikatsiooniorganisatsiooni ainuõigused de facto säilivad. Sel juhul nurjatakse faktiliselt ka ühenduse asjaomase turu kujunemine. Käesoleva ettepaneku punktis 6 osundatud direktiivi 96/19 kahekümne kolmas põhjendus peab silmas seda selgelt ebasoovitavat tulemust.

32. Argumendid, mis Portugali valitsus esitas direktiivi 90/388 muudetud versiooni artikliga 4d keelatud PT Comunicaçõese eeliskohtlemise õigustamiseks, on otsitud. Need ei saakski olla teistsugused, kuna selline õigustus ei tulene otseselt spetsiifilistest kuludest, mis tekivad universaalteenuse osutamise kohustusest. Kõnealused kulud saab PT Comunicações tasumisele kuuluvast kontsessioonisummast nimelt täielikult maha arvata.

33. Seepärast on Portugali valitsus põhjendanud PT Comunicaçõese eeliskohtlemist – võrreldes teiste konkurentidega – mitte otseselt universaalteenuste osutamise kohustusest tulenevate kuludega, vaid kõnealuse ettevõtja kui universaalteenuse osutaja erilise rolliga. Väidetavalt tulenevad kõnealusest erilisest rollist suhteliselt ulatuslikud kohustused võrgu uute infrastruktuuride rajamiseks ja arendamiseks, millest ülejäänud konkurendid on vabastatud.

34. Selline argument ei ole minu arvates veenev. Esiteks ei võta see üldse arvesse, et PT Comunicações kui telekommunikatsiooni baasvõrgu operaator ja omanik juba omab infrastruktuuri, mille uued ettevõtjad peavad oma kuludega alles rajama. Sellise lähteolukorra puhul on vabastamine tasudest, mida „uutelt” operaatoritelt sisse nõutakse, uute ettevõtjate turuletuleku selge takistamine. Teiseks ei sobi toodud õigustus põhjusel, et see jätab arvestamata asjaolu, et paljud PT Comunicaçõese projektid võrgu infrastruktuuri arendamiseks – kui mitte enamik neist – peavad vastama majandusliku tasuvuse nõuetele. Kõikidel sellistel juhtudel tekitab üldine vabastus asjaomastest tasudest sama palju ilmseid konkurentsimoonutusi PT Comunicaçõese kasuks.

35. Õigustuse teine alus põhineb kaalutlusel, mis on iseenesest kokkusobimatu liikmesriigi eesmärgiga, mille kohaselt peab kõigil telekommunikatsiooniteenuste pakkujatel olema võimalus tegutseda asjaomastel osaturgudel võrdsetel tingimustel. Sellest tuleneb, et ettevõtjad, kes on kohustatud osutama universaalteenuseid, peavad saama hüvitist otseselt kõnealusest kohustusest tekkivate spetsiifiliste kulude katteks, mitte rohkem ega vähem. Iga konkreetne eelis, mida nad võivad selle kohustuse eest täiendavalt saada, olenemata sellest, kas seda nimetatakse „avalikuks teenuseks” või „avalikuks huviks”, moonutab konkurentsi algsete telekommunikatsioonioperaatorite kasuks. See on tulemus, mida ühenduse seadusandja soovis oma direktiividega just takistada.

36. Lõpuks, kolmas kaitseargument, mis lähtub juba tagasi lükatud eeldusest, et maksuvabastus peab olema „hüvitis” spetsiifiliste kulude eest, mis tulenevad universaalteenuse osutamise kohustusest, ei ole ilmselt põhjendatud, arvestades asjaolu, et PT Comunicações võib juba hüvitist saada. Kõnealuste spetsiifiliste kulude korvamise meetodina on vabastamine pealegi ebasobiv, kuna see kehtib ka projektidele, mis ei ole kuidagi seotud universaalteenuse osutamise kohustusega. Lisaks sellele on edaspidise tegevuse eest makstavatest tasudest üldine vabastamine antud eelise mahu ja universaalteenuse osutamisest tulenevate kulude mahu vahel tasakaalu saavutamiseks täiesti ebasobiv. Muus osas ei ole Portugali valitsus esitanud mingeid väiteid, millest võiks tuleneda, et ta oleks püüdnud täita direktiivi 97/33 artikli 5 lõike 3 sätteid, mis reguleerivad hüvitamist.

37. Seetõttu jõuan järeldusele, et Portugali Vabariik ei ole nõuetekohaselt täitnud oma kohustusi, mis tulenevad direktiivi 90/388 (muudetud direktiiviga 96/19) artiklist 4d.

VII. Ettepanek

38. Eeltoodud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku:

a) tuvastada, et kuna Portugali Vabariik jättis vastu võtmata vajalikud õigus- ja haldusnormid komisjoni 28. juuni 1990. aasta direktiivi 90/338/EMÜ konkurentsi kohta telekommunikatsiooniteenuseturgudel (muudetud direktiiviga 96/19/EÜ, millega muudetakse direktiivi 90/338/EMÜ seoses täieliku konkurentsi rakendamisega telekommunikatsiooniturgudel) artikli 4d ülevõtmiseks, on ta rikkunud nimetatud direktiivist tulenevaid kohustusi;

b) mõista kohtukulud kodukorra artikli 69 lõike 2 kohaselt välja Portugali Vabariigilt.