KOHTUJURISTI ETTEPANEK

PAOLO MENGOZZI

esitatud 30. jaanuaril 2013 ( 1 )

Kohtuasi C‑382/12

MasterCard jt

versus

komisjon

„Apellatsioonkaebus — Konkurents — EÜ artikkel 81 — Deebet‑, järelmaksu‑ ja krediitkaardiga tasumise süsteem — Mitmepoolsed varuvahendustasud — Ettevõtjate ühenduste otsused — Mõjupõhine konkurentsi piiramine — Mõiste „seonduv piirang” — Objektiivne vajalikkus — EMP‑sisesed kokkulepped mitmepoolsete vahendustasude kohta, mida MasterCard kohaldab piiriüleste maksekaarditehingute suhtes — EÜ artikli 81 lõike 3 alusel erandi tegemise tingimused — Menetlus Üldkohtus — Hagiavalduse lisade vastuvõetavuse tingimused”

I. Sissejuhatus

1. Käesoleva kohtuasja ese on apellatsioonkaebus, mille on esitanud valdusühing MasterCard Incorporated ja tema kaks tütarettevõtjat, edaspidi vastavalt „MasterCard Inc.”, „MasterCard International Inc.” ja „MasterCard Europe” ja koos „põhiapellatsioonkaebuse esitajad”, ning kaks vastuapellatsioonkaebust, mille on esitanud vastavalt The Royal Bank of Scotland plc (edaspidi „RBS”) ja Lloyds TSB Bank plc (edaspidi „LTSB”) ja Bank of Scotland plc (edaspidi „BOS”) 24. mai 2012. aasta otsuse peale kohtuasjas MasterCard jt vs. komisjon (edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”) ( 2 ), millega Üldkohus jättis rahuldamata tühistamishagi, mille hagejad olid esitanud komisjoni 19. detsembri 2007. aasta otsuse K(2007) 6474 (lõplik) [EÜ] artiklis 81 ja EMP lepingu artiklis 53 sätestatud menetluse kohta (juhtum COMP/34.579 – Mastercard, juhtum COMP/36.518 – EuroCommerce, juhtum COMP/38.580 – Commercial Cards; edaspidi „vaidlusalune otsus”) peale.

2. Kohtuasja keskmes on maksesüsteem, mida esindavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad (edaspidi „MasterCardi süsteem” või „MasterCard”). Seda süsteemi haldasid ja juhtisid kuni 25. maini 2006 liitunud pangaasutused. Sel kuupäeval – kui oli pooleli haldusmenetlus, mille tulemusena tehti vaidlusalune otsus – viidi MasterCard International Inc. New Yorgi (Ameerika Ühendriigid) börsile, mis muutis selle struktuuri ja juhtimist.

3. MasterCard haldab nn avatud (ehk „neljapoolset”) maksekaartide süsteemi. Erinevalt suletud (ehk „kolmepoolsest”) süsteemist nagu American Expressi süsteem, milles süsteemi omanik sõlmib ise lepinguid kaardiomanike ja kauplejatega, on avatud süsteemis – millega võivad liituda erinevad finantsinstitutsioonid ühise kaartide kaubamärgi all – kolm vastastikuse tegevuse tasandit: esimene süsteemi omaniku ja liitunud pankade vahel, teine väljastavate pankade (ehk väljastajate) ( 3 ) ja aktsepteerivate pankade (ehk aktsepteerijate) ( 4 ) vahel ning kolmas nende pankade ja nende vastavate klientide, st kaardiomanike ja kauplejate vahel. ( 5 ) Niisuguses süsteemis koordineerib süsteemi omanik peale maksekaartide logo omamise ja edendamise tavaliselt liitunud pankade tegevust ning võib tegutseda võrguoperaatorina, pakkudes arvutiinfrastruktuuri, mille abil saab edastada tehingud lõpetavad elektronsõnumid. Ta esitab pankadele süsteemis osalemise eest arved, millele on kantud kasutus‑ ja vahendustasud, ning kui ta tegutseb võrguoperaatorina, arved, millele on kantud maksekaartide käitlemistasud. ( 6 )

4. Käesolevas kohtuasjas käsitletakse täpsemalt MasterCardi otsuseid, milles on kindlaks määratud Euroopa Majanduspiirkonnas (EMP) ja eurotsoonis kohaldatavad mitmepoolsed varuvahendustasud, st vahendustasud, mida kohaldatakse, kui aktsepteeriva ja väljastava panga vahel ei ole sõlmitud kahepoolset lepingut või puuduvad riiklikul tasemel kollektiivselt kehtestatud vahendustasud (edaspidi „mitmepoolsed vahendustasud”). ( 7 ) Aktsepteerivad pangad maksavad neid vahendustasusid väljastatavatele pankadele iga MasterCardi või Maestro logoga maksekaardiga tehtud tehingu eest ( 8 ) (edaspidi koos „MasterCardi kaardid”) EMP riikide või eurotsooni liikmesriikide vahel. Põhimõtteliselt sisalduvad mitmepoolsed vahendustasud täielikult kuludes, mille aktsepteerivad pangad kauplejatele arvele kannavad (merchant service charges – kauplejalt võetavad teenustasud) ( 9 ), ja need kantakse seega ühiste tootmiskuludena üle viimastele. ( 10 ) Väite kohaselt, mille esitasid põhiapellatsioonkaebuse esitajad haldusmenetluses ja mida komisjon nõustus hindamisel aluseks võtma, on mitmepoolsed vahendustasud „mehhanism, mis peab tasakaalustama esiteks kaardiomaniku ja teiseks kaupleja nõudluse”, et jaotada teenuse osutamise kulu süsteemi väljastajate ja aktsepteerijate vahel ära. ( 11 )

5. Kuni 25. maini 2006 määras mitmepoolsed vahendustasud kindlaks MasterCardi Euroopa piirkonnanõukogu (edaspidi „Euroopa piirkonnanõukogu”), kuhu kuulub kogu EMP‑s asuvate pankade esindajaid. Alates sellest kuupäevast oli mitmepoolsete vahendustasude kohta otsuseid tegema pädev üksnes MasterCardi ülemaailmne nõukogu oma uues koosseisus.

6. Komisjon leidis vaidlusaluses otsuses, et otsused, milles on kindlaks määratud mitmepoolsed vahendustasud – mida ta nimetas ettevõtjate ühenduse otsusteks EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses –, piiravad konkurentsi aktsepteerivate pankade vahel ning nendega rikutakse seega seda artiklit ja EMP lepingu artiklit 53, sest nende tulemusena määratakse kindlaks kauplejalt võetavate teenustasude alammäär. ( 12 ) Ta kohustas MasterCardi süsteemi ja põhiapellatsioonkaebuse esitajaid seega – päevapõhise karistusmakse ähvardusel ‐ ( 13 ) tegema rikkumisele lõppu kuue kuu jooksul, st 21. juuniks 2008 nii, et nad tühistavad mitmepoolsed vahendustasud, ( 14 ) muudavad vastavalt võrgueeskirju, tühistavad kõik mitmepoolseid vahendustasusid käsitlevad otsused ( 15 ) ja teatavad võetud meetmetest MasterCardi võrku kuuluvatele rahandusasutustele. ( 16 )

7. Üldkohtus palusid põhiapellatsioonkaebuse esitajad esimese võimalusena vaidlusalune otsus tervikuna tühistada ning teise võimalusena tühistada selle otsuse artiklid 3‐5 ja 7, milles komisjon määras kindlaks eespool nimetatud korrektiivmeetmed, ja päevapõhine karistusmakse. Kuus rahandusasutust, nende hulgas kolm vastuapellatsioonkaebuse esitajat astusid nende nõuete toetuseks menetlusse, samas kui Suurbritannia ja Põhja-Iiri Ühendkuningriik ja kaks ühendust – üks, kes esindab Ühendkuningriigi jaemüüjaid, ja teine, kes esindab Euroopa Liidu jae‑, hulgi‑ ja rahvusvahelist kaubandust, nimelt vastavalt British Retail Consortium (edaspidi „BRC”) ja Eurocommerce ‐ astusid menetlusse, et toetada komisjoni nõuet jätta hagi rahuldamata. Üldkohus analüüsis kõiki väiteid, millega põhjendati esimese ja teise võimalusena esitatud nõudeid, tunnistas hagiavalduse mõned lisad vastuvõetamatuks, jättis hagi rahuldamata ja mõistis kohtukulud välja põhiapellatsioonkaebuse esitajatelt.

8. MasterCard tühistas 12. juunil 2008 ajutiselt piiriülesed mitmepoolsed vahendustasud, jätkates arutelusid komisjoniga. Nende tulemusena tehti lõpuks MasterCardile kohustuseks võtta muu hulgas vastu mitmepoolsete vahendustasude arvutamise uus meetod, mis vähendaks tunduvalt nende taset võrreldes tasemega, mis leiti olevat aluslepingu konkurentsieeskirjadega vastuolus. ( 17 )

9. MasterCard International Inc. ja MasterCard Europe esitasid Euroopa Kohtu kantseleile 4. augustil 2012 põhiapellatsioonkaebuse käesolevas kohtuasjas. Nende nõuete toetuseks astusid menetlusse lisaks RBS‑ile, LTSB‑le ja BOS‑ile – kes esitasid ka vastuapellatsioonkaebuse ‐ MBNA Europe Bank Ltd. (edaspidi „MBNA”) ja HSBC Bank PLC (edaspidi „HSBC”). Komisjoni nõude jätta põhiapellatsioonkaebus rahuldamata toetuseks astusid menetlusse BRC, Eurocommerce ja Ühendkuningriik.

II. Apellatsioonkaebused

A. Vastuvõetavus

10. Komisjon kahtleb, kas vastuapellatsioonkaebused on vastuvõetavad, sest need ei vasta 1. novembril 2012 jõustunud Euroopa Kohtu kodukorra artikli 176 lõikes 2 ette nähtud vorminõuetele. Selles õigusnormis, millega muudetakse endist kodukorda, on nähtud ette, et vastuapellatsioonkaebus tuleb esitada eraldi dokumendina vastusest apellatsioonkaebusele.

11. Käesoleval juhul saadeti RBS‑i ning LTSB ja BOS‑i vastuapellatsioonkaebused e‑kirjaga 31. oktoobril 2012 ja nende dokumentide originaalid saabusid Euroopa Kohtu kantseleisse vastavalt 2. ja 5. novembril 2012. Vastavalt kodukorra artikli 57 lõikele 7 „loetakse menetlustähtaegade järgimise üle otsustamisel menetlusdokumendi esitamise ajaks kuupäeva ja kellaaega, mil menetlusdokumendi allkirjastatud originaali ärakiri […] jõuab faksi või muu Euroopa Kohtu käsutuses oleva tehnilise sidevahendi teel kohtukantseleisse, tingimusel et hiljemalt kümne päeva pärast esitatakse kohtukantseleisse menetlusdokumendi allkirjastatud originaal koos lõikes 2 nimetatud lisade ja ärakirjadega”. Kuna vastuapellatsioonkaebused esitati Euroopa Kohtu kantseleile enne 1. novembrit 2012, ei ole komisjoni vastuvõetamatuse vastuväide faktiliselt põhjendatud ning tuleb seega tagasi lükata.

12. Komisjon esitab ka teatava hulga konkreetseid etteheiteid, et enamik nii põhiapellatsioonkaebuse kui ka vastuapellatsioonkaebuste põhjendamiseks esitatud väiteid ja argumente on vastuvõetamatud. Neid etteheiteid on analüüsitud eraldi nende erinevate väidete ja argumentide analüüsi raames.

B. Sisulised küsimused

13. MasterCard Inc., MasterCard International Inc. ja MasterCard Europe põhjendavad oma apellatsioonkaebust kolme väitega. Kahe esimese kohaselt rikuti õigusnormi ja/või puudub põhjendus vaidlustatud kohtuotsuse osades, milles Üldkohus analüüsis vastavalt seda, kas väidetav konkurentsipiirang on objektiivselt vajalik ja kas MasterCard on ettevõtjate ühendus. Oma kolmandas väites kinnitavad nad, et Üldkohus jättis esimeses kohtuastmes esitatud hagiavalduse mitu lisa vastuvõetamatuse põhjendusel ekslikult kõrvale.

14. RBS põhjendab oma vastuapellatsioonkaebust ainult ühe väitega, et Üldkohus rikkus konkurentsi piirava mõju olemasolu hindamisel õigusnormi. LTSB ja BOS‑i (edaspidi koos „LBG”) ühist vastuapellatsioonkaebust on aga põhjendatud kahe väitega. Esimese kohaselt rikkus Üldkohus – nagu ka RBS‑i vastuapellatsioonkaebuse esimese väite kohaselt – õigusnormi, kui hindas mitmepoolsete vahendustasude mõju konkurentsile. Oma teises väites kinnitab LBG, et Üldkohus rikkus õigusnormi oma EÜ artikli 81 lõike 3 alusel läbi viidud analüüsis. Nii RBS kui ka LBG toetavad ja arendavad edasi põhiapellatsioonkaebuse esimest ja teist väidet.

15. Peale põhiapellatsioonkaebuse kolmanda väite võib nii põhiapellatsioonkaebuse kui ka vastuapellatsioonkaebuste põhjendamiseks esitatud erinevad väited ja argumendid rühmitada nelja erineva teema alla: MasterCardi kvalifitseerimine ettevõtjate ühenduseks, konkurentsi piirava mõju olemasolu, piirangu vajalikkus ja EÜ artikli 81 lõike 3 kohaldamine.

16. Enne nende teemade käsitlemist tuleb analüüsida põhiapellatsioonkaebuse kolmandat väidet, sest kui selles kinnitatakse, et Üldkohus jättis õigusvastaselt kõrvale mõned hagiavaldusele lisatud dokumendid, püütakse sisuliselt tõendada, et viimane rajas oma hinnangu ebatäielikele tõenditele.

1. Põhiapellatsioonkaebuse kolmas väide, et Üldkohus jättis esimeses kohtuastmes esitatud hagiavalduse mitu lisa vastuvõetamatuse põhjendusel ekslikult kõrvale

17. Põhiapellatsioonkaebuse esitajad väidavad, et Üldkohus rikkus õigusnorme, kui tunnistas vastuvõetamatuks mõned lisad, mille nemad Üldkohtule esitasid. Esiteks vaidlustavad nad selle, et on olemas niisugune õiguslik alus, mis õigustab vaidlustatud kohtuotsuses valitud lähenemist. Õigusnormides, millele Üldkohus selles kohtuotsuses viitab, on nende sõnul lihtsalt nõutud, et hageja näitaks oma hagiavalduses ära vaidluse eseme ja esitaks ülevaate väidetest, millele ta tugineb. Ei ole aga õiguslikku alust, mis takistaks hagejal oma väiteid tõendada lisades esitatud argumentidega, tingimusel et neid argumente on hagiavalduses selgelt resümeeritud. Üldkohtu liiga kitsendava lähenemisega rikutakse tema sõnul seega nii tõhusa kohtuliku kaitse põhimõtet ‐ mis on tagatud samaaegselt Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta”) artikliga 47 ja Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni artikli 6 lõikega 1 ning mille iga piirang peab olema sätestatud seaduses ‐ kui ka proportsionaalsuse põhimõtet. Teiseks vaidlustavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad selle, kuidas Üldkohus teatavaid lisasid konkreetselt käsitas.

18. Lisade käsitamise õiguslikku alust puudutava etteheite osas tuleb märkida, et Üldkohus tugines vaidlustatud kohtuotsuse punktides 68 ja 69 Euroopa Kohtu põhikirja artiklile 21 ja Üldkohtu kodukorra artikli 44 lõike 1 punktile c. Nende õigusnormide kohaselt peab igas hagiavalduses olema näidatud vaidluse ese ja esitatud ülevaade fakti‑ ja õigusväidetest.

19. Seoses nende õigusnormidega on Euroopa Kohus juba selgitanud, et neid tuleb tõlgendada nii, et selleks, et hagi oleks vastuvõetav, peavad põhilised faktilised ja õiguslikud asjaolud, millele hagi tugineb, vähemalt kokkuvõtlikult, kuid järjekindlalt ja arusaadavalt nähtuma hagiavaldusest endast, ning kuigi teatavate punktide osas saab hagiavalduse teksti põhjendada ja täiendada viidetega hagiavaldusele lisatud dokumentide osadele, ei saa üldine viide teistele dokumentidele, isegi kui need on hagiavaldusele lisatud, asendada selliste sisuliste õiguslike argumentide puudumist, mis eespool mainitud sätete kohaselt peavad olema märgitud hagiavalduses endas. Samas kontekstis on Euroopa Kohus täpsustanud, et analoogseid nõudeid tuleb järgida väite põhjendamiseks esitatud argumentidele viidates. ( 18 ) See tõlgendus põhineb tõsiasjal, et lisad on üksnes tõendusliku otstarbega vahendid, ning see otstarve eeldab, et kui hagiavaldusele lisatud dokument sisaldab õiguslikke asjaolusid, millele on rajatud mõned hagiavalduses esitatud väited, peavad need asjaolud olema toodud hagiavalduse enda tekstis, millele see dokument on lisatud, või vähemalt olema selles piisavalt selgesti määratletud. Kuna lisadel on niisugune otstarve, ei pea Üldkohus otsima ja tuvastama lisades väiteid, mida ta võiks pidada hagi põhjendavaks. ( 19 )

20. Euroopa Kohtu põhikirja artikli 21 ja Üldkohtu kodukorra artikli 44 lõike 1 punkti c niisugune tõlgendus ei ole tõhusa kohtuliku kaitse põhimõttega sugugi vastuolus. Euroopa Inimõiguste Kohtu (edaspidi „EIÕK”) praktikast, milles tõlgendatakse Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni artikli 6 lõiget 1 ‐ millest tuleb vastavalt harta artikli 52 lõikele 3 juhinduda ‐, ilmneb, et õigus õiglasele kohtulikule arutamisele ei ole absoluutne. Selle õiguse kasutamist on piiratud, eelkõige mis puudutab hagi vastuvõetavuse tingimusi ( 20 ) ja seegi veelgi enam poolte väite, argumendi või menetlusdokumentidele lisatud dokumendi vastuvõetavuse tingimusi. Need piirangud on selle kohtu arvates lubatud siiski ainult tingimusel, et nendega taotletakse õiguspärast eesmärki, need on selle eesmärgiga proportsionaalsed ega piira isiku võimalust pöörduda kohtusse niisugusel määral, et kahjustatakse selle õiguse sisu ennast. ( 21 ) Lisaks tuleb märkida, et kuigi huvitatud isikud peavad nende piirangute kohaldamisega arvestama, ei tohi nende kohaldamine takistada õigussubjektidel olemasolevaid õiguskaitsevahendeid kasutada. ( 22 )

21. Euroopa Kohtu põhikirja artikli 21 ja Üldkohtu kodukorra artikli 44 lõike 1 punkti c eesmärgi kohta, milleks on tagada õiguskindlus ja korrakohane õigusemõistmine, tunnistavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad ise, et see eesmärk on õiguspärane. Lisaks ei tundu lähenemine, mille kohaselt peavad hagejad esitama hagiavalduses vähemalt ülevaate faktilistest ja õiguslikest asjaoludest, millel põhinevad väited ja argumendid, millele nad tuginevad, nende eesmärkide seisukohast ebaproportsionaalne ega kahjusta ka Üldkohtu poole pöördumise õiguse sisu.

22. Eelnevast tuleneb, et rajades vaidlustatud kohtuotsuses, eelkõige selle punktides 68 ja 69 oma lähenemise poolte menetlusdokumentide lisade käsitamise küsimuses eespool punktis 20 viidatud õigusnormidele niisugustena, nagu neid on tõlgendanud Euroopa Kohus, ei rikkunud Üldkohus õigusnormi.

23. Teiseks tuleb analüüsida seda, kuidas Üldkohus neid sätteid konkreetselt kohaldas lisade puhul, mille käsitamise on põhiapellatsioonkaebuse esitajad vaidlustanud. Nende argumendid puudutavad täpsemalt analüüsi vaidlustatud kohtuotsuse punktides 183‐190 ja eelkõige lisade A.13, A.14 ja A.15 analüüsi, samuti analüüsi vaidlustatud kohtuotsuse punktides 275‐282 ja eelkõige lisa A.20 käsitamist. Põhiapellatsioonkaebuse esitajad väidavad, et nad esitasid hagiavalduses ülevaate väidetest ja et nii Üldkohus kui ka komisjon said aru, missugused argumendid nad esitavad. Pealegi on lisades esitatud asjaolud faktilised asjaolud. Kui lisad sisaldavad aga ainult faktilisi asjaolusid, ei pea neid esitama hagiavalduses endas. Üldkohus oleks seega pidanud asuma seisukohale, et hagiavaldus on nende väidete ja argumentide osas, millele tuginetakse, piisavalt täpne ja nimetatud lisad on seega vastuvõetavad.

24. Mis puudutab kõigepealt lisade A.13, A.14 ja A.15 käsitamist, siis lugedes hagiavaldust, mille põhiapellatsioonkaebuse esitajad esimeses kohtuastmes esitasid, võib märgata, et Üldkohus leidis, et nad on esitanud oma etteheite – mis käsitleb haldusmenetluse jooksul esitatud majandusalaste tõendite analüüsi – nii lühidalt, et hagiavalduse tekstist ei ilmne, milliste argumentidega nad seda põhjendavad. Etteheidet põhjendavad argumendid asuvad tervikuna nendes lisades ja neid tuleb ka sealt otsida. See ilmneb selgelt ka vaidlustatud kohtuotsuse punktidest 185 ja 186. Sama käib vaidlustatud kohtuotsuse punktis 280 nimetatud lisa A.20 käsitamise kohta. Selle lisa osas tuleb tõdeda, et põhiapellatsioonkaebuse esitajad piirdusid oma Üldkohtule esitatud hagiavalduses sellega, et viitasid joonealuses märkuses ilma mingi täpsustuseta täielikult sellele lisale. Niisuguses olukorras leian, et Üldkohus ei rikkunud nende lisade käsitamisel õigusnormi.

25. Mis puudutab argumenti, et kui lisad sisaldavad ainult faktilisi asjaolusid, ei pea need asjaolud olema toodud hagiavalduses endas, siis tuleb meenutada, et eespool punktis 19 viidatud kohtupraktika kohaselt peavad hagi või väite või isegi argumendi aluseks olevad peamised faktilised ja õiguslikud asjaolud kas või ülevaatlikult, ent seostatult ja arusaadavalt tulenema hagiavalduse tekstist, mis – nagu ilmneb eespool punktist 19 – käesoleval juhul nii ei ole.

26. Kõige eelneva põhjal arvan, et väide, et mõne lisa vastuvõetavuse küsimuses rikuti õigusnorme, tuleb tagasi lükata.

2. Kas MasterCard on ettevõtjate ühendus (põhiapellatsioonkaebuse teine väide)?

a. Vaidlustatud kohtuotsus

27. Üldkohus käsitles küsimust, kuidas tuleks kvalifitseerida MasterCard ja mitmepoolsete vahendustasude kindlaksmääramise otsused EÜ artikli 81 lõike 1 seisukohast, vaidlustatud kohtuotsuse punktides 241‐260. Kõigepealt piiritles ta selle küsimuse ulatuse küsimusega, kas „IPO‑ga kaasnenud muudatustele vaatamata on MasterCardi makseorganisatsioon endiselt pankade tegevuse kooskõlastamise institutsiooniline vorm” (punkt 244) ja mitmepoolsed vahendustasud selle koordineerimise vorm. ( 23 ) Seejärel tuvastas ta esiteks punktides 245‐247, et „pankadel oli jätkuvalt kollektiivselt otsustusvõim MasterCardi makseorganisatsiooni toimimise oluliste aspektide üle pärast IPO‑d nii siseriiklikul kui Euroopa tasandil” ning et niisuguse otsustusvõimu säilitamine „muudab suuresti suhteliseks järeldused, mis tuleks teha IPO‑st”. Teiseks leidis ta punktides 250‐258, et kuna MasterCardil ja pankadel oli ühine huvi määrata kindlaks kõrged mitmepoolsed vahendustasud, võis komisjon tõesti asuda seisukohale, et „mitmepoolsed vahendustasud peegeldasid pankade huve, kuigi pangad ei kontrollinud enam MasterCardi pärast IPO‑d”. Ta järeldas seega samade jätkumisele viitavate asjaolude põhjal, millele oli tuginenud komisjon, et komisjonil oli õigus, kui ta jäi selle juurde, et MasterCard on ettevõtjate ühendus ning et MasterCardi organite otsused, millega määrati kindlaks mitmepoolsed vahendustasud, on ettevõtjate ühenduse otsused.

b. Apellatsioonkaebus

28. Põhiapellatsioonkaebuse esitajad, keda toetavad RBS, LBG ning HSBC ja MBNA, väitsid, et Üldkohtu järelduse puhul, et MasterCard on ettevõtjate ühendus, kui ta määrab kindlaks mitmepoolsed vahendustasud, rikuti õigusnormi ja/või puudub põhjendus. Nad väidavad esiteks, et esimene põhjendus, mis vaidlustatud kohtuotsuses selle järelduse kohta esitati, st asjaolu, et ka pärast IPO‑d jäi pankadele teatav otsustusvõim MasterCardi maksesüsteemis, on asjakohatu, sest seda võimu kasutatakse muudes küsimustes kui mitmepoolsete vahendustasude kindlaksmääramine ning ka Üldkohus ise tunnistas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 245, et neid vahendustasusid käsitlevaid otsuseid „võtavad [vastu] MasterCardi makseorganisatsiooni organid […] ja pangad ei osale selles otsustusmenetluses”. Seejärel väidavad nad, et teine põhjendus, millele Üldkohus tugineb, st süsteemi MasterCard ja pankade väidetav ühine huvi mitmepoolseid vahendustasusid kindlaks määrata ei ole ei asjakohane ‐ kui lähtuda Euroopa Kohtu praktikast ‐ ega piisav selle tõendamiseks, et tegemist oli ettevõtjate ühendusega, sest seda ei saa eelkõige järeldada ainuüksi asjaolust, et äriühing võib olla kallutatud võtma oma otsustes arvesse oma klientide huve. Lisaks väidetakse Üldkohtu arutluskäigus, et aktsepteerivad pangad on samuti huvitatud sellest, et määratakse kindlaks kõrged mitmepoolsed vahendustasud, kuigi see toob kaasa nende kulude tõusu ja seega nende tulude potentsiaalse vähenemise.

c. Õiguslik analüüs

29. Küsimus, kuidas tuleks kvalifitseerida MasterCard ja tema otsused EÜ artikli 81 lõike 1 seisukohast pärast MasterCard Inc. viimist börsile, on haldusmenetlusest peale katkemise või jätkumise küsimus. Samas kui põhiapellatsioonkaebuse esitajad – kes ei ole vaidlustanud seda, et MasterCard oli ajavahemikul enne 25. maid 2006 ettevõtjate ühendus – rõhutasid, et süsteemi struktuuris ja juhtimises pärast seda kuupäeva tehtud muudatused olid suured, tuvastasid nii komisjon kui ka Üldkohus, et tema toimimisviis oli enne ja pärast IPO‑d sisuliselt samasugune, ning järeldasid, et IPO ei olnud muutnud ei süsteemi erinevate osaliste vastastikuste huvide varasemat tasakaalu ega mitmepoolsete vahendustasude tegelikku majanduslikku laadi.

30. Kuigi selles kontekstis näitavad analüüsitavad etteheiteid, et kritiseeritakse mitmes punktis Üldkohtu hinnanguid faktilistele asjaoludele, on nendes siiski tõstatatud – vastupidi komisjoni väitele – õiguslik küsimus, mis puudutab mõiste „ettevõtjate ühendus” EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses tõlgendamist ja kohaldamist käesoleval juhul.

i. Euroopa Kohtu mõistet „ettevõtjate ühendus” käsitleva kohtupraktika väidetav eiramine

31. Põhiapellatsioonkaebuse esitajad heidavad kõigepealt Üldkohtule ette, et viimane kaugenes Euroopa Kohtu seda mõistet käsitlevast praktikast. Nad leiavad, et kohtupraktika kohaselt saab üksuse kvalifitseerida ettevõtjate ühenduseks EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses ainult siis, kui see koosneb enamikus kõnesolevate ettevõtjate esindajatest ja kui võttes arvesse kohaldatavaid siseriiklikke õigusakte, saab ta oma otsuseid teha vabalt ainult nende ettevõtjate huvides.

32. Märgin kohe, et niisugune tõlgendus näib mulle liiga kitsendav. Kuigi see põhineb tõesti kahel kriteeriumil, mis on seotud kõnesoleva üksuse koosseisu ja tegevuse õigusliku reguleerimisega ning mis tulenevad Euroopa Kohtu praktikast, kõneleb see siiski nende range kohaldamise kasuks, mis sobib halvasti kokku nii EÜ artikli 81 eesmärgiga, milleks on hõlmata kõiki selle artikli eesmärkidega vastuolus olevaid ettevõtjate koostöö vorme, kui ka selle laia ulatusega, mis on mõistele „ettevõtjate ühendus” kohtupraktikas antud.

33. Nagu Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuses õigesti meenutas, ( 24 ) ilmneb kohtupraktikast üldiselt, et EÜ artikli 81 lõikes 1 kasutatud mõisted „kokkulepe”, „kooskõlastatud tegevus” ja „ettevõtjate ühenduse otsus” peavad hõlmama igasuguseid kokkumänge ettevõtjate vahel, mis võivad avaldada selle õigusnormiga keelatud mõju, sõltumata sellest, mis vormis need avalduvad. ( 25 ) Seega ei saa ettevõtjad vältida selle sättega kehtestatud keeldu ainuüksi nii, et kooskõlastavad oma tegevuse turul ühise organi või struktuuri abil või usaldavad selle kooskõlastamise sõltumatule üksusele. ( 26 ) Mis puudutab konkreetselt mõistet „ettevõtjate ühendus”, siis seda on laialdaselt tõlgendatud nii, et see tähistab ükskõik missugust üksust – isegi kui see ei ole juriidiline isik või kui selle tegevusala on mittetulunduslik ( 27 ) ja sõltumata sellest, kuidas seda siseriikliku õiguse kohaselt kvalifitseeritakse, ( 28 ) või sellest, kas selle liikmed on füüsilised või juriidilised isikud või ise ettevõtjate ühendused. ( 29 ) Lai tõlgendus on valitud ka mõiste „ettevõtjate ühenduse otsus” puhul. Kohtupraktikast ilmneb nimelt, et see mõiste hõlmab kõiki toiminguid, ka mittekohustuslikke, ( 30 ) mis sõltumata nende täpsest õiguslikust kvalifikatsioonist väljendavad just ühenduse soovi kooskõlastada oma liikmete tegevust. ( 31 )

34. Vastupidi põhiapellatsioonkaebuse esitajate väitele ei saa kohtupraktika pretsedentidest, millele nad viitavad, ja eelkõige kohtuotsusest Wouters ( 32 ) järeldada, et neid kahte nimetatud kriteeriumit kohaldatakse sõltumata sellest, millise üksusega on tegemist. Kohtuasjas, milles tehti see kohtuotsus, ei vaadeldud – nagu ka teistes kohtuasjades, millele põhiapellatsioonkaebuse esitajad viitavad ( 33 ) ‐ niisuguseid puhtalt ärilisi eraõiguslikke üksusi nagu MasterCard, vaid eelkõige kutsealaseid avalik-õiguslikke üksusi, millele on sageli seadusega antud volitused ja mis tegutsevad peale oma liikmete kollektiivsete huvide ka üldise huvi eesmärkidel. ( 34 ) Kõikides nendes kohtuasjades oli peamiselt vaja hinnata, kas võttes arvesse avalik-õiguslikku regulatsiooni, mis nende üksuste suhtes kehtib, tegutsevad nad turul sõltumatult, ning nende tegevust ja toiminguid, mida nad teha otsustasid või mille otsustamises nad osalesid, võib pidada keelatud kokkulepeteks EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses. Seda hinnates pidi Euroopa Kohus mõnikord – näiteks kohtuasjas Wouters ja hiljem kohtuasjas Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas ( 35 ) ‐ lahutama tegevused, milles kõnesolev üksus tegutses avalik-õiguslike volitustega üksusena ja/või tegutses üldise huvi eesmärkidel, tegevustest, mille puhul ta toimis ühendusena, mis tegutseb üksnes oma liikmete huvides.

35. Selles avalik-õiguslike ja eraõiguslike volituste ja huvide segunemise kontekstis ongi Euroopa Kohus välja töötanud ja kohaldanud neid kahte kriteeriumit, millele põhiapellatsioonkaebuse esitajad tuginevad. Samas kontekstis on Euroopa Kohus järginud funktsionaalset lähenemist, millele nad samuti viitavad ning mille kohaselt võib üksus olla ettevõtjate ühendus EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses siis, kui ta täidab teatavaid ülesandeid, mitte teatavaid teisi ning seega on tema õigeks kvalifitseerimiseks konkurentsieeskirjade seisukohast vaja arvesse võtta ainult seda, mis laadi ülesandeid ta täidab, kui ta teeb toimingu, millega eeskirju rikutakse.

36. Ei ole aga vaidlustatud, et MasterCard on eraõiguslik tulunduslik üksus. Selle suhtes ei kehti avalik-õiguslikku regulatsiooni ja see ei osuta avalikku teenust ning selle organid teevad oma otsuseid üksnes erahuvidest lähtudes. Niisuguses olukorras ei olnud eespool punktides 34 ja 35 esitatud kaalutlusi arvestades vaja kasutada neid kriteeriume, mis on töötatud välja selleks, et hinnata käesolevast juhtumist oluliselt teistsuguseid olukordi, ning Üldkohus võis võtta hindamisel arvesse teisi asjaolusid, ilma et ta oleks seejuures eiranud mõistet „ettevõtjate ühendus” niisugusena, nagu seda on tõlgendanud Euroopa Kohus.

ii. Nende asjaolude väidetav asjakohatus, millele Üldkohus tugines

37. Põhiapellatsioonkaebuse esitajad väidavad seejärel, et asjaolud, millele Üldkohus tugines, st esiteks asjaolu, et pankadele jäi maksesüsteemis MasterCard teatav otsustusvõim, ning teiseks asjaolu, et sellel süsteemil ja pankadel olid teatavad ühised huvid mitmepoolsete vahendustasude kindlaksmääramisel, ei ole asjakohased selle hindamisel, kas tegemist on ettevõtjate ühendusega EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses, ning igal juhul ei ole need niisuguse ühenduse iseloomustamisel piisavad.

38. Esimese asjaolu kohta väidavad nad, et see, et pankadele jäid pärast IPO‑t otsustamisvolitused, ei ole asjakohane, sest need volitused ei puuduta mitmepoolsete vahendustasude kindlaksmääramist. Järeldades selle asjaolu põhjal, et MasterCard tegutses mitmepoolsete vahendustasude kindlaksmääramisel ettevõtjate ühendusena, eiras Üldkohus funktsionaalset lähenemist, mida Euroopa Kohus järgis eespool viidatud kohtuotsuses Wouters.

39. Selles küsimuses tõden – süvenemata Üldkohtu hinnangu põhjendatusse osas, mis puudutab nende otsustusvolituste hinnangulist ulatust – kõigepealt, et see hinnang erineb hinnangust, mille on andnud põhiapellatsioonkaebuse esitajad, kes püüavad kujutada neid volitusi üsna tühisena. Üldkohus rõhutas nimelt vaidlustatud kohtuotsuse punktis 247, et Euroopa piirkonnanõukogule jäi pädevus otsustada „peamiste küsimuste” üle, mis käsitlevad süsteemi toimimise erinevaid aspekte piirkondlikul tasandil.

40. See täpsustatud, viitan kaalutlustele eespool punktides 34 ja 35 ning punktis 36 tuvastatule, millest ilmneb, et käesoleva juhtumi asjaoludel ei olnud Üldkohus kohustatud seda funktsionaalset lähenemist järgima ja võis seega hindamisel asjaoluna arvesse võtta pankadele pärast IPO‑t jäänud otsustusvolitusi, ilma et ta oleks pidanud kontrollima – nagu väidavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad –, kas niisugused volitused võisid avaldada mitmepoolsete vahendustasude kindlaksmääramisele mõju.

41. Teise eespool nimetatud asjaolu, st MasterCardi ja pankade ühise huvi kohta mitmepoolsete vahendustasude kindlaksmääramisel väidavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad põhiliselt, et see, kui kahe või enama ettevõtja huvide lihtsast kokkulangemisest järeldatakse, et tegemist on ettevõtjate ühendusega, viib EÜ artikli 81 kohaldamiseni olukordades, kus puuduvad igasugused tõendid kokkumängust, mis eeldab tahte kokkulangevust.

42. See argument tuleb minu arvates tagasi lükata. Käesoleval juhul tuvastas Üldkohus institutsionaalse raamistiku, millega pangad ühinevad ja mille raames nad omavahel ja MasterCardiga koostööd teevad, et viia ellu ühine projekt, mis sisaldab nende ärilise sõltumatuse piiranguid ja määrab kindlaks nende vastastikuse tegevuse üldjooned. Tegemist on seega juhtumiga, mis erineb suuresti lihtsast tegevuse kokkulangemisest, millele viitavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad ja mille puhul järgib iga asjaomane ettevõtja nende ettevõtjate huvi mitte omavahel konkureerida sõltumatult, kohandades oma tegevuse teiste omale. Käesolev kohtuasi erineb ka kohtuasjast Bayer ( 36 ), millele viitab LBG. Selles kohtuasjas järeldas Üldkohus tõesti, et kuna komisjon ei tõendanud Bayeri ja tema hulgimüüjate paralleelse kaubanduse vähendamise tahte kokkulangemist, eksis ta, kui järeldas, et oli olemas kokkulepe EÜ artikli 81 tähenduses; Üldkohus järeldas seda, kui oli tuvastanud, et poolte vastavat tahet oli tõlgendatud valesti ning ei Bayeri kavatsust kehtestada ekspordikeeld ega hulgimüüjate – kas või vaikivat ‐ nõustumist selle keeluga ei olnud tõendatud. ( 37 )

43. Eespool punktides 32‐35 esitatud analüüsist ilmneb, et üksus kuulub mõiste „ettevõtjate ühendus” alla selle õigusnormi tähenduses, kui see moodustab raamistiku, milles ettevõtjad kooskõlastavad oma tegevuse turul, või vahendi, mille abil nad seda teevad, ja kui seda kooskõlastamist või tulemusi, milleni see viib, ei ole ette näinud riigiasutused. Sellest analüüsist tuleneb ka, et võttes arvesse otstarvet, mis on mõistetel „ettevõtjate ühendus” ja „ettevõtjate ühenduse otsus” EÜ artikli 81 lõike 1 süsteemis, tuleb küsimust, kas need on konkreetsel juhtumil kohaldatavad, hinnata kõikide sellel konkreetsel juhul asjakohaste asjaolude põhjal, millest peab ilmnema asjaomaste ettevõtjate tahe kooskõlastada oma tegevus turul kollektiivse struktuuri või ühise üksuse abil.

44. Kahe eespool punktis 37 nimetatud asjaolu asjakohasust ei saa aga käesolevas olukorras vaidlustada, sest selles eeldab MasterCardi kvalifitseerimine ettevõtjate ühenduseks EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses peamiselt seda, et hinnatakse IPO mõju süsteemi toimimisviisile, selle suhetele liitunud pankadega ja üldisemalt selle sisemisele tasakaalule. Selles osas meenutan, et argumendid, mille abil püüdsid põhiapellatsioonkaebuse esitajad esimeses kohtuastmes niisuguse kvalifikatsiooni vaidlustada, põhinesid peamiselt väitel, et pärast 25. maid 2006 ei saa panku süüdistada mingis mitmepoolsete vahendustasude kooskõlastamises, sest nüüd määras MasterCard need vahendustasud kindlaks ja kohaldas neid pankade suhtes tarnija-kliendi suhte raames.

45. Küsimuses, kas nendest asjaoludest piisas käesoleval juhul, et kinnitada, et MasterCard on ettevõtjate ühendus, nagu komisjon ta kvalifitseeris, leian kõikide eelnevate kaalutluste põhjal, et üksuse kvalifitseerimist ettevõtjate ühenduseks ei saa juba ette välistada isegi siis, kui – nagu MasterCardi puhul – ei võeta otsuseid, mida ta teeb, vastu kõnesolevate ettevõtjate esindajate häälteenamusega ega ainult nende ettevõtjate huvides, kui käesoleva juhtumi kõikide asjaolude hindamisest ilmneb, et need ettevõtjad soovivad kooskõlastada või vähemalt nõustuvad kooskõlastama oma tegevuse turul nende otsuste abil ning nende kollektiivsed huvid langevad kokku huvidega, mida nende otsuste tegemisel arvesse võeti. Niisugust kvalifikatsiooni ei saa ka välistada juba ette sellises kontekstis nagu käesoleval juhul, kus kõnesolevad ettevõtjad taotlesid mitme aasta vältel sama, st turu ühise reguleerimise eesmärki sama süsteemi raames, kuigi erinevas vormis.

46. Üldkohus järeldas aga oma käesoleval juhul faktilistele asjaoludele antud hinnangu põhjal, et MasterCard Inc. ülemaailmse nõukogu otsused, milles on kindlaks määratud mitmepoolsed vahendustasud, peegeldavad edasi süsteemiga liitunud pankade kollektiivseid huve ja et need pangad kooskõlastasid oma poliitikat piiriüleste vahendustasude alal nende otsuste abil teadlikult edasi, hoolimata sellest, et nad ei osalenud enam otsuste tegemise protsessis, mille tulemusena need vastu võeti. Seda hinnangut ei saa Euroopa Kohus – kui faktilisi asjaolusid ja/või tõendeid ei ole moonutatud ( 38 ) – iseenesest enam läbi vaadata.

47. Selles osas tuleb lükata tagasi etteheide, mille põhiapellatsioonkaebuse esitajad, keda toetab HSBC, Üldkohtule esitavad ja mille kohaselt kinnitas Üldkohus komisjoni väidet, et ka aktsepteerivad pangad olid huvitatud kõrgete mitmepoolsete vahendustasude kindlaksmääramisest. Esiteks vaidlustatakse selle kriitilise märkusega Üldkohtu antud hinnang faktilistele asjaoludele ja tõenditele, väitmata, et ühtesid või teisi oleks moonutatud, ega tõendamata seda viisil, mis kujutaks endast midagi muud kui lihtsalt väiteid. ( 39 ) Teiseks ei piirdunud Üldkohus – vastupidi põhiapellatsioonkaebuse esitajate väitele – selles küsimuses tõdemusega, et aktsepteerivatel pankadel oli võimalus kanda mitmepoolsed vahendustasud üle oma klientidele, vaid ta täpsustas, et niisugune vahendustasude mitmepoolse vaikimisi kindlaks määramise süsteem nagu mitmepoolsete vahendustasude süsteem andis aktsepteerivatele pankadele kindlustunde, et vahendustasude tõus ei mõjuta nende konkurentsiseisundit. ( 40 ) Mis puudutab lõpuks Üldkohtu viidet süsteemi MasterCard reeglile, mille kohaselt olid pangad, kes soovisid tehinguid aktsepteerida, kohustatud ka kaarte väljastama, siis põhiapellatsioonkaebuse esitajad ei saa väita, et see on asjakohatu, tuginedes lihtsalt asjaolule, et seda reeglit kohaldati kuni 31. detsembrini 2004 ja IPO kuupäeval see enam ei kehtinud. Vaidlustatud kohtuotsuse punktist 254 ilmneb, et Üldkohus nõustus komisjoni selgitusega, et tänu eespool nimetatud reeglile arenes süsteem niisuguses suunas, et peaaegu kõik pangad, kes aktsepteerisid kaarte, andsid neid ka välja, saades nii kasu mitmepoolsetest vahendustasudest, ning nii jäi see isegi pärast selle reegli kaotamist. Lisaks ilmneb vaidlustatud kohtuotsuse samast punktist, et apellandid ei esitanud Üldkohtus asjaolusid, mis võimaldaksid selle selgituse põhjendatuse vaidlustada.

48. Kokkuvõttes ei võimaldanud vaadeldavate etteheidete analüüs tõendada, et kinnitades, et MasterCard on ettevõtjate ühendus, nagu leidis komisjon, eiras Üldkohus mõistet „ettevõtjate ühendus” EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses niisugusena, nagu seda on tõlgendanud liidu kohus.

3. Konkurentsi piirava mõju olemasolu (RBS‑i vastuapellatsioonkaebuse ainus väide ja LBG vastuapellatsioonkaebuse esimene väide)

a. Vaidlusalune otsus ja vaidlustatud kohtuotsus

49. Selguse huvides tuleb lühidalt uuesti ära tuua vaidlusaluses otsuses esitatud analüüsi erinevad lõigud, mis käsitlevad mitmepoolsete vahendustasude mõju konkurentsile. Komisjon järeldas selles otsuses, et kuna need tasud mõjutasid nende vahendustasude summat, mida võtsid väljastavad pangad aktsepteerivatelt pankadelt, ( 41 ) kes kandsid selle kulu üle kauplejate kanda jäävatesse kuludesse, avaldasid mitmepoolsed vahendustasud konkurentsile piiravat mõju hindade kaudu aktsepteerimisturul ning seda kauplejate ja nende klientide kahjuks. ( 42 ) Komisjon tegi selle järelduse esiteks kahel kvantitatiivsel analüüsil põhineva tõdemuse põhjal, et mitmepoolsed vahendustasud kujutavad endast nende kulude alampiiri, mille aktsepteerivad pangad kauplejatele sõltumata viimaste suurusest üle kannavad. ( 43 ) Teiseks järeldas ta uuringust, mille ta ise kauplejate hulgas 2004. aastal läbi viis (edaspidi „2004. aasta turu-uuring”), et mitmepoolsed vahendustasud ei võimaldanud kauplejalt võetavatel teenustasudel langeda alla teatava taseme. Kolmandaks analüüsis komisjon ‐ olles lükanud tagasi MasterCardi argumendid, milles vaidlustati väide, et mitmepoolsed vahendustasud avaldavad piiravat mõju konkurentsile aktsepteerimisturul ( 44 ) ‐ mitmepoolsete vahendustasude mõju väljastamisturule ning leidis, et sellel turul tegutsevad pangad kalduvad soosima kaarte, mis annavad kõrgeimaid vahendustulusid, ning et see strateegia võib suurendada veelgi kaartide aktsepteerimise kulu aktsepteerimisturul. ( 45 ) Neljandaks märkis ta, et süsteemide (erinevate kaardimaksevõrkude, peamiselt Visa ja MasterCardi vaheline) konkurents mitte üksnes ei takistanud MasterCardil hoida vahendustasusid kõrgel tasemel, vaid avaldas neile ka survet tõusu suunas, võimendades konkurentsimoonutusi aktsepteerimisturul. ( 46 ) Viiendaks tuvastas ta, et mitmepoolsetele vahendustasudele ei avaldanud mingit survet ei aktsepteerimispangad ega kauplejad. ( 47 ) Viimases küsimuses võttis komisjon muude tegurite hulgas arvesse MasterCardi võrgureeglit, mille kohaselt on kauplejad (ja aktsepteerimispangad) kohustatud aktsepteerima kõiki kaarte, st kõiki tooteid, mida MasterCard väljastamisturul pakub ja sõltumata väljastavast pangast (Honour-All-Cards Rule, edaspidi „HACR”). Lõpuks leidis komisjon, et MasterCardi liikmetel oli koos turuvõim kauplejate ja nende klientide üle ning et mitmepoolsed vahendustasud võimaldasid seda kasutada.

50. Üldkohus analüüsis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 123‐193 küsimust, missugust mõju mitmepoolsed vahendustasud konkurentsile avaldasid. Kõigepealt käsitles ta etteheiteid, et jäeti uurimata konkurentsiolukord mitmepoolsete vahendustasude puudumisel, ja lükkas need tagasi. Selles küsimuses lükkas ta esiteks tagasi kriitika, et komisjon võttis oma olukordade võrdlusanalüüsis arvesse ex post-tasude keelu eeskirja ( 48 ) kui varueeskirja, mis asendas mitmepoolsed vahendustasud (vaidlustatud kohtuotsuse punkt 132), ja teiseks kriitika, mis käsitles komisjonipoolset viitamist selle analüüsi raames asjaolule, et väljastavate ja aktsepteerivate pankade vahel toimusid kahepoolsed läbirääkimised, mis viisid mõne aja möödudes vahendustasude kadumiseni (punkt 133). Seejärel lükkas ta tagasi argumendid, milles heideti komisjonile ette, et ta ei tõendanud, et mitmepoolsete vahendustasude kadumine suurendab konkurentsi aktsepteerijate vahel (punktid 135 ja 136), ning eelkõige argumendi, et mitmepoolsed vahendustasud samastatakse ühise sisendkuluga, mis on konkurentsi seisukohast neutraalne (punkt 143). Teiseks käsitles Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 168‐182 teatavaid etteheiteid, mis on seotud toodete turu analüüsiga, ja lükkas need tagasi, kinnitades vaidlusaluses otsuses esitatud turu analüüsi. Mis puudutab eelkõige sõltumatu aktsepteerimisturu olemasolu, siis ta rõhutas, et hoolimata osade „väljastamine” ja „aktsepteerimine” teatavast täiendavusest, võib kaardiomanikele ja kauplejatele osutatavate teenuste vahel esiteks vahet teha ning teiseks avaldasid kaardiomanikud ja kauplejad eraldi konkurentsisurvet vastavalt väljastavatele pankadele ja aktsepteerivatele pankadele (punktid 176 ja 177). Samas küsimuses leidis ta, et kriitiline märkus, et arvesse ei võetud turu kaheosalist laadi, näitab majanduslikke eeliseid, mis mitmepoolsetest vahendustasudest tulenevad, ning ei ole seega asjakohane väite raames, et on rikutud EÜ artikli 81 lõiget 1. Lõpuks lükkas Üldkohus tagasi põhiapellatsioonkaebuse esitajate etteheite, mis puudutas haldusmenetluse käigus esitatud majandusalaste tõendite analüüsi (vt punkt 139 jj tagapool) ning mille kohaselt puudus põhjendus seetõttu, et komisjon muutis võrreldes 24. juuli 2002. aasta Visa otsusega ( 49 ) oma lähenemist.

b. RBS‑i vastuapellatsioonkaebuse ainus väide

i. Etteheide, et on rikutud õigusnormi, mis mõjutab Üldkohtu olukordade võrdlusanalüüsi

51. RBS, keda toetavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad, heidab oma apellatsioonkaebuse ainsas väites kõigepealt Üldkohtule ette, et ta ei kontrollinud, kas oletus, mille töötas välja komisjon oma olukordade võrdlusanalüüsi raames ja mis põhineb niisuguse eeskirja kohaldamisel, mis keelab väljastavatel pankadel ex post‑tasud, oleks võinud tõenäoliselt realiseeruda mitmepoolsete vahendustasude puudumisel. Kinnitades ainult, et see eeskiri on majanduslikult elujõuline, ajas ta segi mitmepoolsete vahendustasude konkurentsile avaldatava mõju analüüsi ja selle piirangu objektiivse vajalikkuse analüüsi, mida need loovad.

52. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb selle hindamiseks, kas kokkulepet (või ettevõtjate ühenduse otsust) tuleb pidada keelatuks mõju tõttu, mida see turule avaldab, analüüsida konkurentsiolukorda reaalses raamistikus, milles see konkurents toimiks kokkuleppe (või otsuse) puudumisel. ( 50 ) Euroopa Kohtu näidatud analüüsimeetodi puhul tuleb seega võrrelda konkurentsistruktuuri, mille tekitas väidetav piirang, ja struktuuri, mis oleks valitsenud selle piirangu puudumise korral.

53. Kuna selle võrdluse teine kriteerium on oletustel põhineva hindamise tulemus, ei saa nõuda, et tõendataks, et selle hindamise käigus valitud stsenaarium leiab paratamatult aset siis, kui eeldatav piirang puudub. ( 51 ) See stsenaarium peab siiski osutama piisavalt realistlikuks ja usutavaks ega tohi olla lihtsalt teoreetiliselt võimalik, lähtudes kõikidest asjakohastest teguritest, näiteks eelkõige asjaomaste toodete ja teenuste omadused, kokkuleppe poolte seisund asjaomasel turul, ( 52 ) selle turu struktuur ning selle toimimise majanduslik, õiguslik ja tehniline kontekst, ( 53 ) nii praeguse kui ka potentsiaalse konkurentsi tingimused, ( 54 ) sisenemisbarjääride puudumine, ( 55 ) turu küllastatuse aste ja tarbijate ustavus olemasolevatele kaubamärkidele, ( 56 ) intellektuaalomandi õiguste olemasolu või kasutamine.

54. Käesoleval juhul analüüsis komisjon vaidlusaluse otsuse punktides 458‐460 konkurentsiprotsessi, mis oleks turul aset leidnud ilma mitmepoolsete vahendustasudeta, ning järeldas, et mitmepoolsete vahendustasude puudumisel ning ex post‑tasude keelu korral „määrataks” hinnad, mille aktsepteerijad kauplejate arvele kannavad, „kindlaks ainult aktsepteerija piirkulude ja tema kasumimarginaali põhjal”. Komisjoni sõnul „avaldaks aktsepteerivate pankade teadmatus selles osas, missugune on vahendustasude tase, mida tema konkurendid nõustuksid kahepoolse kokkuleppe alusel väljastajatele maksma, aktsepteerijatele survet”, nii et „pikemas perspektiivis võib oodata, et niisugune protsess viib selleni, et pankadevahelised nõuded ja võlad koostatakse makse nimiväärtusega, st arvamata maha vähimatki vahendustasu”. Üldkohus kinnitas seda analüüsi vaidlustatud kohtuotsuse punktis 133. Seega ei puudu vaidlusaluses otsuses vastupidi sellele, mida väitsid RBS ja põhiapellatsioonkaebuse esitajad eelkõige kohtuistungil, olukordade võrdlusanalüüs ning Üldkohus ei rikkunud õigusnormi, kui ei leidnud, et komisjon oleks jätnud selle esitamata.

55. RBS seab kahtluse alla vaidlustatud kohtuotsuse punktis 132 esitatud väite, et „asjaolu, et oletus MasterCardi süsteemist, mis toimib ilma mitmepoolsete vahendustasudeta – tuginedes üksnes ex post‑tasusid keelavale eeskirjale –, oli oma laadilt majanduslikult elujõuline ja piisav, et õigustada selle arvesse võtmist seoses analüüsiga mitmepoolsete vahendustasude mõjust konkurentsile”.

56. Selle punkti tähenduse ja ulatuse mõistmiseks tuleb märkida, et Üldkohus käsitles vaidlustatud kohtuotsuses etteheiteid, et mitmepoolsete vahendustasude konkurentsile avaldatava mõju analüüsimisel tehti hindamisvigu, pärast etteheidet, et mitmepoolsete vahendustasude objektiivse vajalikkuse analüüs on ekslik. Ta leidis – võttes arvesse kriitikat hinnangu aadressil, mille komisjon andis EÜ artikli 81 lõike 1 põhjal –, et soovitav on kontrollida, kas süsteem MasterCard ilma mitmepoolsete vahendustasudeta on majanduslikult elujõuline, ning siis hindas – nagu nõutud eespool punktis 52 viidatud kohtupraktikas –, kuidas toimiks konkurents aktsepteerimisturul niisuguse süsteemi raames.

57. Nii jõudis Üldkohus mitmepoolsete vahendustasude konkurentsile avaldatava mõju analüüsis järeldustele, millele ta oli jõudnud, analüüsides seda, kas need olid objektiivselt vajalikud. Näiteks järeldades selle analüüsi tulemusena, et komisjoni seisukoht, et varumehhanism, mis sisaldab positiivseid mitmepoolseid vahendustasusid, ei olnud süsteemi MasterCard püsimajäämiseks objektiivselt vajalik ning et see süsteem oleks saanud toimida vähem piirava meetme alusel, st ex post-tasude keelu eeskirja alusel, leidis ta selles punktis 132, et nimetatud institutsioon võis tõesti oma analüüsis, milline oleks konkurents mitmepoolsete vahendustasude puudumise korral, võtta lähtepunktina arvesse stsenaariumit, mida iseloomustab see eeskiri. Vastupidi sellele, mida väitis RBS kohtuistungil, ei töötanud niisugust olukordade võrdlusanalüüsil põhinevat stsenaariumi välja Üldkohus selleks, et täita lünk vaidlusaluses otsuses, vaid see oli olemas juba selles otsuses. ( 57 )

58. Üldkohus ei ajanud seega segi kriteeriumeid, mille põhjal analüüsitakse piirangu mõju konkurentsile, ja kriteeriumeid, mida kohaldatakse, analüüsides, kas seonduv piirang on objektiivselt vajalik, samuti ei eiranud ta eespool punktis 52 viidatud kohtupraktikas sedastatud põhimõtteid, kui asendas „tegeliku raamistiku”, milles tuleb konkurentsiolukorda oletatava piirangu puudumisel hinnata, „majanduslikult elujõulise” raamistikuga. Vaidlustatud kohtuotsuse eespool viidatud punktis 132 meenutas ta sisuliselt ainult oma mitmepoolsete vahendustasude objektiivse vajalikkuse hindamise tulemuste põhjal tingimusi, mille korral oleks süsteem MasterCard võinud oletatava piirangu puudumise korral edasi toimida.

59. Väite osas, mida põhiapellatsioonkaebuse esitajad kordavad oma vastuses RBS‑i vastuapellatsioonkaebusele ning mille kohaselt ei ole varutasusid keelava eeskirja kehtestamine realistlik, et niisugune eeskiri ei oleks turujõudude tulemus ja MasterCard ei oleks seda kunagi vastu võtnud, v. a juhul, kui teda oleks selleks kohustatud vastava regulatsiooniga, viitan kaalutlustele tagapool punktides 101‐106, milles ma analüüsin, kas mitmepoolsed vahendustasud on objektiivselt vajalikud. Praegu märgin ainult, et esimeses kohtuastmes rõhutasid põhiapellatsioonkaebuse esitajad kaua esiteks seda, et varutasude süsteem tehingute eest tasumisel on iga niisuguse neljapoolse süsteemi põhinõue, mida iseloomustab HACR, ning teiseks turumehhanismi puudumist väljastavate pankade ja aktsepteerivate pankade vahel. Selles olukorras tekib mul küsimus, kas niisugune varusüsteem ei ole tingimata selle tulemus, et turujõududesse sekkuti väljastpoolt, ükskõik kas tegemist on maksesüsteemi raames ( 58 ) tehtud otsuse või konkurentsiasutuse sekkumisega. ( 59 )

60. Seega on meil siin tegemist juhtumiga, mis on väga erinev juhtumist, mille puhul tehti kohtuotsus O2 ( 60 ), millele põhiapellatsioonkaebuse esitajad oma vastuses RBS‑i vastuapellatsioonkaebusele samuti viitavad. Selles kohtuotsuses leidis Üldkohus, et komisjon ei rekonstrueerinud õigesti konkurentsistruktuuri, mis oleks valitsenud vaidlusaluse kokkuleppe puudumisel, sest ta asus eelkõige seisukohale, et O2 olemasolu 3G‑mobiiltelefonide turul on kindel, kuigi see ei olnud mitte üksnes tõendamata, vaid analüüs, mille ta viis läbi EÜ artikli 81 lõikest 3 lähtudes, lükkas selle olemasolu lausa ümber. Käesoleval juhul seevastu heidetakse komisjonile sisuliselt ette, et ta analüüsis konkurentsiolukorda aktsepteerimisturul mitmepoolsete vahendustasude puudumisel, võtmata arvesse varusüsteemi, mille MasterCard oleks tõenäoliselt otsustanud vastu võtta, et asendada mitmepoolsed vahendustasud.

61. Eespool esitatud põhjustel näib mulle, et tagasi tuleb lükata RBS‑i etteheide, et rikuti õigusnormi, mis mõjutas Üldkohtu olukordade võrdlusanalüüsi.

ii. Etteheide, et mitmepoolsete vahendustasude mõju konkurentsile analüüsiti ebapiisavalt

62. RBS heidab seejärel komisjonile ja Üldkohtule ette, et nad ei tuginenud oma mitmepoolsete vahendustasude konkurentsile avaldatava mõju analüüsis konkreetsetele tõenditele, vaid piirdusid üldist laadi kaalutluste ja lihtsalt oletustega, järgides lähenemist, mis on sobiv, kui oletatakse eesmärgipõhist, mitte mõjupõhist piirangut nagu käesoleval juhul.

63. Etteheide on ebatäpne, kuna selles piirdutakse sisuliselt viitamisega sellele, et Üldkohtu väited on üldsõnalised, ja vaidlustatud kohtuotsust on loetud valikuliselt. Vastupidi sellele, millele vihjab RBS, viidates vaidlustatud kohtuotsuse punkti 143 teises lauses kasutatud sõnastusele, ( 61 ) ei teinud Üldkohus järeldust, et mitmepoolsed vahendustasud avaldavad piiravat mõju, ainuüksi tõdemuse põhjal, et nendega määrati kindlaks kauplejalt võetavate teenustasude alampiir. Vastupidi, ta meenutas esiteks vaidlustatud kohtuotsuse punktis 140 EÜ artikli 81 lõike 1 punkti a sisu, rõhutades, et selle eesmärk „on […] keelata ettevõtjatel moonutada hindade normaalset arengut turul”. Teiseks selgitas ta ‐ lükates tagasi etteheite, et mitmepoolsed vahendustasud toimisid ühise sisenemistasuna ‐, et „mitmepoolsed vahendustasud [piiravad] survet, mida kauplejad saavad avaldada aktsepteerivatele pankadele, kui nad peavad läbirääkimisi MSC‑de üle, vähendades võimalusi, et hinnad langevad alla teatud taseme” (punkti 143 kolmas lause). Kolmandaks käsitles ta erinevaid etteheiteid ja argumente, mille põhiapellatsioonkaebuse esitajad ja menetlusse astujad esitasid mitmepoolsete vahendustasude piirava mõju analüüsi kohta, mis on toodud vaidlusaluses otsuses. Selles kontekstis analüüsis ja kinnitas ta hinnangut, mille andis komisjon eelkõige küsimustes, kas komisjon tõendas õiguslikult piisavalt, et mitmepoolsete vahendustasudega määrati kindlaks kauplejalt võetavate teenustasude alampiir (punktid 159‐165) ning et surve, mida kauplejad mitmepoolsetele vahendustasudele avaldasid, oli ebapiisav (punktid 157 ja 158), kas ta oli õigesti määratlenud tooteturu (punktid 169‐173) ja leidnud, et sõltumatu ja asjaomane turg on aktsepteerimisturg (punktid 175‐178), ning kas ta oli põhjendatult jätnud oma analüüsist välja konkurentsisurve, mida avaldasid mitmepoolsete vahendustasude maksmisele muud maksemeetodid (punkt 180) ja turu kaheosaline laad (punktid 181 ja 182). Lõpuks analüüsis ja kinnitas Üldkohus nii nende dokumentide usaldusväärsust kui ka tõenduslikku väärtust, millele komisjon tugines, milleks on esiteks ühe naftaettevõtja, ühe Ühendkuningriigis asuva supermarketite keti, ühe lennuettevõtja ja ühe mööblikaupluse avaldused (punktid 146 ja 147) ning teiseks 2004. aasta turu-uuring (punktid 148‐158).

64. Eelneva põhjal ei saa minu arvates Üldkohtule ette heita, et ta analüüsis – nagu väidab RBS – mõjupõhist piirangut ebapiisavalt. Igal juhul tuleb märkida, et kuigi vaidlusaluses otsuses ei võtnud komisjon lõplikku seisukohta mitmepoolsete vahendustasude võimaliku konkurentsi kahjustava mõju küsimuses ning et ta oli seega kohustatud hindama nende mõju turule, on siiski nii, et kui tegemist on – nagu käesoleval juhul – kokkuleppega, mis puudutab otseselt hinnakujunemismehhanismi, võib selle võimet moonutada hindade normaalset kujunemist turul olla konkreetselt kergem tõendada. Selles osas märgin, et Austria panku käsitlevas kohtuotsuses ( 62 ) kinnitas Üldkohus – ilma et Euroopa Kohus, kellele esitati apellatsioonkaebus, oleks leidnud vastupidist ( 63 ) ‐, et selleks, et tõendada, et hinnakokkulepe, mille viisid ellu selles osalenud ettevõtjad, avaldas turule konkreetset mõju, „piisab, et kokkulepitud hinnad on olnud konkreetsete tehinguhindade aluseks, mis piirab klientide läbirääkimisruumi”. ( 64 ) Kokkulepet, mida vaadeldi kohtuasjas, milles tehti see kohtuotsus, peeti küll eesmärgipõhiseks piiranguks ning komisjon oli võtnud selle mõju turule arvesse ainult siis, kui hindas rikkumise raskusastet trahvi määramiseks. Ei saa siiski asuda seisukohale, et trahvi taset kindlaks määrates on nõutav väiksem rangus kokkuleppe mõju tõendamisel kui hinnates, kas see kokkulepe kuulub EÜ artikli 81 lõike 1 kohaldamisalasse. ( 65 )

iii. Etteheide, et vaidlustatud kohtuotsuse põhjendused on vastuolulised

65. RBS juhib lõpuks tähelepanu vastuolule selle vahel, mida on väidetud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 143, ja selle vahel, mida on tuvastatud sama kohtuotsuse punktides 150, 157 ja 158 kauplejate ja MasterCardi liikmete võime kohta mõjutada MasterCardi poliitikat hindade alal.

66. Ka see etteheide tuleb minu arvates tagasi lükata. „Surve”, millest kõneldakse vaidlustatud kohtuotsuse punktides 150, 157 ja 158, on surve, mida kauplejad võisid mitmepoolsete vahendustasude tasemele avaldada, keeldudes MasterCardi kaartide kasutamisest või seda pärssides – surve, mida komisjon ja Üldkohus pidasid 2004. aasta turu-uuringu põhjal ebapiisavaks negatiivsete tagasilanguste tõttu, mida kauplejate niisugune tegevus võis nende klientidele avaldada. ( 66 ) Seevastu vaidlustatud kohtuotsuse punktis 143 viitab Üldkohus „survele”, mida kauplejad võivad avaldada aktsepteerivatele pankadele kauplejalt võetavate teenustasude üle läbirääkimiste pidamisel ja mida piiravad mitmepoolsed vahendustasud ‐ mis moodustavad alampiiri, millest allapoole ei saa kauplejalt võetavad teenustasud põhimõtteliselt langeda –, kuid mis tõuseksid ilma nendeta toimival aktsepteerimisturul. Vaidlustatud kohtuotsuse punktide vahel, millele RBS viitab, ei ole ilmselgelt mingit vastuolu, sest nendes on vaadeldud erinevaid olukordi.

iv. Järeldused RBS‑i vastuapellatsioonkaebuse ainsa väite kohta

67. Kõikide eelnevate kaalutluste põhjal arvan, et RBS‑i vastuapellatsioonkaebuse ainus väide tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata ja seega vastuapellatsioonkaebus ise põhjendamatuse tõttu rahuldamata jätta.

c. LBG vastuapellatsioonkaebuse esimene väide

68. LBG esitab oma vastuapellatsioonkaebuse esimese väite raames sisuliselt kolm kriitilist märkust vaidlustatud kohtuotsuse kohta.

69. Esiteks heidab ta Üldkohtule ette, et viimane ei esitanud sobivaid põhjendusi, miks moonutavad mitmepoolsed vahendustasud konkurentsi aktsepteerimisturul, kuigi need kujutavad endast ühist sisenemistasu. Selles osas piisab, kui meenutada, et Üldkohus lükkas etteheite, et mitmepoolsed vahendustasud toimisid ühise sisenemistasuna, tagasi vaidlustatud kohtuotsuse punktis 143, milles ta selgitas, et võrreldes ilma nendeta toimiva aktsepteerimisturuga „piiravad mitmepoolsed vahendustasud survet, mida kauplejad saavad avaldada aktsepteerivatele pankadele, kui nad peavad läbirääkimisi MSC‑de üle, vähendades võimalusi, et hinnad langevad alla teatud taseme”. Selle selgituse juures on viide sellele, mida komisjon tuvastas ja Üldkohus kinnitas ilma mitmepoolsete vahendustasudeta toimiva süsteemi MasterCard elujõulisuse osas. Minu arvates piisab sellisest põhjendusest tervikuna – mis rajaneb pöördvõrdelisel suhtel kauplejatele kauplejalt võetavate teenustasude osas jäetud läbirääkimisruumi ja mitmepoolsete vahendustasude taseme vahel, samuti väitel, et mitmepoolsed vahendustasud on kunstlikud ja mitte tingimata vajalikud –, et mõista Üldkohtu arutluskäiku.

70. Teiseks heidab LBG Üldkohtule sisuliselt ette, et viimane leidis, et hinnakokkulepe eksisteeris väljastamisturul, kuid analüüsis selle mõju järgneval, st aktsepteerimisturul. Selles osas viitab ta ainult argumentidele oma Üldkohtus esitatud menetluse astuja seisukohtade punktides 48‐52, millele viimane väidetavalt ei vastanud.

71. Komisjoni arvates on see etteheide vastuvõetamatu, sest menetlusse astujana ei olnud LBG‑l lubatud tugineda nendele argumentidele, milles on tegelikult esitatud uus väide võrreldes nendega, millega põhjendati hagiavaldust ‐ väide, et asjaomase turu määratlemisel tehti viga. Selles osas märgin, et LBG heitis oma esimeses kohtuastmes esitatud menetlusse astuja seisukohtade eespool viidatud punktides komisjonile sisuliselt esiteks ette, et komisjon valis oma olukordade võrdlusanalüüsis oletuse, st ilma mitmepoolsete vahendustasudeta, kuid ex post-tasude keelu eeskirjaga toimiva süsteemi MasterCard, mis avaldab aktsepteerimispankadevahelisele konkurentsile sama mõju nagu mitmepoolsed vahendustasud (punktid 49 ja 50), teiseks tugines 2004. aasta turu-uuringule, mille tõenduslik väärtus on vaidlustatud (punkt 51), ja kolmandaks valis „ebahariliku” lähenemise, analüüsides mitmepoolsete vahendustasude mõju aktsepteerimisturule, mitte väljastamisturule, kus kokkulepe sõlmiti (punktid 52‐54). Üldkohus vastas kahele esimesele etteheitele või üsna sarnastele etteheidetele, mille esitasid põhiapellatsioonkaebuse esitajad esimeses kohtuastmes, vastavalt vaidlustatud kohtuotsuse punktides 143 ja 149‐156. Mis puudutab kolmandat etteheidet, siis see kattub osaliselt etteheitega, et ei võetud arvesse turu kaheosalist laadi ‐ mille esitas ka LBG esimeses kohtuastmes ja millest on juttu ‐ tagapool punktides 73‐75 analüüsitud ‐ kolmandas kriitilises märkuses, mille viimane esitas vaadeldava väite raames, ning osaliselt püütakse sellega kahtluse alla seada komisjonipoolne asjaomase turu valik. Viimasest aspektist vastas Üldkohus sellele etteheitele vaidlustatud kohtuotsuse punktides 168‐178. LBG võis seega põhimõtteliselt esitada võimalikud etteheited, et rikutud on õigusnorme, mis mõjutab vaidlustatud kohtuotsuse eespool viidatud punktides esitatud hinnanguid.

72. Osas, milles väidetakse, et seisukoht jäeti võtmata, tuleb analüüsitav etteheide siiski sisulistes küsimustes tagasi lükata, sest – nagu ma märkisin – vastas Üldkohus tegelikult erinevatele argumentidele, mille LBG oma menetlusse astuja seisukohtade viidatud punktides esitas. Ülejäänud osas tuleb märkida, et kuna puuduvad konkreetsed etteheited, mis oleksid suunatud vaidlustatud kohtuotsuse seda vastust sisaldavate punktide vastu, saab ainuüksi väidet, et Üldkohus ei „käsitlenud sobivalt” argumente ja asjaolusid, mis talle hindamiseks esitati, tõlgendada üksnes nii, et see on Euroopa Kohtule esitatud argumentide ja asjaolude uuesti läbi vaatamise taotlus, mis on apellatsiooniastmes vastuvõetamatu.

73. Sama käib kolmanda kriitilise märkuse kohta, mille LBG vaidlustatud kohtuotsuse kohta esitas ja milles ta heidab Üldkohtule ette, et Üldkohus ei võtnud arvesse ei selle surve suurust, mida avaldasid väljastamisturule „teised maksesüsteemid”, ega ka turu kaheosalist laadi.

74. LBS kinnitab sisuliselt ainult, et Üldkohus jättis need küsimused oma EÜ artikli 81 lõike 1 põhjal läbi viidud analüüsist ekslikult välja ja tunnistas nende asjakohasust ainult selle artikli lõike 3 kohaldamisel, kuid LBS ei selgita siiski, miks on selline meetod ekslik, piirdudes nende argumentide kordamisega, mille ta oli esitanud juba oma esimese ja teise kriitilise märkuse raames, ning viitamisega oma esimeses kohtuastmes esitatud menetlusse astuja seisukohtade sisule. Selles osas märgin, et vaidlustatud kohtuotsuse punktides 180 ja 181 leidis Üldkohus, et kriitika, et arvesse ei võetud turu kaheosalist laadi, on „EÜ artikli 81 lõike 1 rikkumist käsitleva väite raames […] asjassepuutumatu”, sest selles „esitavad hagejad majanduslikke eeliseid, mis tulenevad mitmepoolsetest vahendustasudest”. LBG ei esitanud oma vastuapellatsioonkaebuses aga ühtegi argumenti, millega ta oleks vaidlustanud selle kohta esimeses kohtuastmes esitatud argumentide niisuguse tõlgenduse või selgitanud, milliseid eeliseid oleks Üldkohus pidanud oma EÜ artikli 81 lõike 1 põhjal läbi viidud analüüsis arvesse võtma ja miks on see arvessevõtmine käesoleval juhul vajalik, arvestades eelkõige Euroopa Kohtu ja Üldkohtu praktikat selles küsimuses. Märgin ka, et vastupidi sellele, mida näib väitvat LGB, käsitles Üldkohus argumenti, et komisjon ei võtnud arvesse „teisi makseviise koos pangakaartide süsteemidega seoses ühe turuga ega võtnud neid igal juhul arvesse kui konkurentsisurve avaldajaid”, vaidlustatud kohtuotsuse punktides 179 ja 180. Ka selles osas ei esita LBG ühtegi etteheidet Üldkohtu hinnangule. Põhjalikumate argumentide puudumise tõttu on Euroopa Kohus sunnitud lähtuma oma kontrolli puhul lihtsalt väitest, et Üldkohtu analüüs on puudulik.

75. Kuna vaadeldavas kriitilises märkuses viidatakse põhjenduse puudumisele kõnesolevates küsimustes, tuleb see märkus minu arvates põhjendamatuse tõttu tagasi lükata, sest vaidlustatud kohtuotsuse asjakohased põhjendused võimaldavad mõista Üldkohtu arutluskäiku.

76. Eelneva põhjal tuleb LBG vastuapellatsioonkaebuse esimene väide minu arvates tervikuna tagasi lükata.

4. Kas mitmepoolsed vahendustasud on objektiivselt vajalikud (põhiapellatsioonkaebuse esimene väide)?

a. Vaidlustatud kohtuotsus

77. Üldkohus analüüsis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 77‐121 küsimust, kas mitmepoolsed vahendustasud on objektiivselt vajalikud. Enne seda analüüsi täpsustas ta punktis 75, et põhiapellatsioonkaebuse esitajate väidet, et mitmepoolsed vahendustasud olid objektiivselt vajalikud, tuleb „mõista nii, et komisjon oleks pidanud järeldama, et need on MasterCardi süsteemiga seonduvad piirangud ja et seetõttu ei olnud komisjonil õigust uurida nende mõju konkurentsile autonoomselt, vaid oleks pidanud uurima seda mõju koos MasterCardi süsteemi mõjuga, millega need seonduvad”.

78. Olles meenutanud lühidalt põhimõtteid, mis on sedastatud kohtuotsuses M6 jt vs. komisjon ( 67 ) seonduvate piirangute vallas, analüüsis Üldkohus põhiapellatsioonkaebuse esitajate etteheidet, et kohaldati valesid õiguslikke kriteeriume, ja lükkas selle tagasi (vaidlustatud kohtuotsuse punktid 84‐92). Seejärel analüüsis ta eraldi seda, kas mitmepoolsed vahendustasud on objektiivselt vajalikud kui varutasud tehingute eest tasumisel (punktid 94‐99) ja kui väljastamispankadele vahendite ülekandmise mehhanism (punktid 100‐121). Esimese analüüsi raames kinnitas ta komisjoni hinnangut, et see, kui MasterCardi süsteemi lisatakse ex post-tasude keelu eeskiri, on vähem piirav alternatiiv positiivsetele mitmepoolsetele vahendustasudele. Oma analüüsi tulemusena järeldas Üldkohus, et komisjonil oli õigus, kui ta leidis, et mitmepoolsed vahendustasud ei ole MasterCardi süsteemi toimimiseks objektiivselt vajalikud.

b. Põhiapellatsioonkaebuse esimene väide

79. Oma esimeses väites heidavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad, keda toetavad RBS, MBNA, HSBC ja LBG, Üldkohtule ette mitut õigusnormide rikkumist ja põhjenduse puudumist hinnangu andmisel sellele, kas mitmepoolsed vahendustasud on objektiivselt vajalikud. See väide on jagatud neljaks osaks, mille kohaselt kohaldati vastavalt vale õiguslikku kriteeriumi, konkurentsipiirangut ei analüüsitud selle kontekstis, asendati komisjoni hinnang Üldkohtu omaga ja kontrollitase oli ebapiisav.

i. Põhiapellatsioonkaebuse esimese väite esimene osa, et kohaldati vale õiguslikku kriteeriumi

80. Oma esimese väite esimeses osas heidavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad Üldkohtule ette, et viimane eiras õiguslikku kriteeriumit, mida kohaldatakse seonduva piirangu objektiivse vajalikkuse analüüsimisel, nagu see kriteerium on määratletud eelkõige Euroopa Kohtu otsuses DLG ( 68 ) ja Üldkohtu otsuses M6 jt vs. komisjon ( 69 ). Kui liidu kohus täpsustas nendes kohtuotsustes, et piirang on objektiivselt vajalik siis, kui selle puudumisel oleks põhitehingu eesmärki võimatu saavutada või pooltel oleks seda raskem saavutada, st siis, kui see tehing „oleks raskesti teostatav või teostamatu”, ( 70 ) siis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 89 muutis Üldkohus selle kriteeriumi jäigemaks, kinnitades, et „üksnes põhitehingu toimimiseks igal juhul vajalikke piiranguid [võib] pidada seonduvate piirangute kohaldamisalasse kuuluvaks”. Põhiapellatsioonkaebuse esitajad ja menetlusse astujad arvavad, et õige kriteerium, mida tuleks kohaldada, peaks olema „kaubanduslikult realistlik” ning loogilises plaanis ei tohiks see eeldada ranget vajadust. See peaks võimaldama pidada objektiivselt vajalikuks piirangut, mille puudumine „takistaks materiaalselt” põhitehingu „tõhusat toimimist” või selle „tõhusa” toimimise võimet.

81. Tuleb meenutada, et eespool viidatud kohtuotsuse M6 jt vs. komisjon kohaselt, mida on laialdaselt tsiteeritud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 77‐82, „[hõlmab m]õiste „seonduv piirang” […] mis tahes piirangut, mis on põhitehinguga otseselt seotud”. ( 71 ) Selle kohtuotsuse järgi tuleb piirangu vajalikkuse hindamiseks „uurida, kas piirang on põhitehingu teostamiseks objektiivselt vajalik, ja teiseks seda, kas see on põhitehinguga võrreldes proportsionaalne”. ( 72 ) Piirangu objektiivse vajalikkuse hindamise osas on selles kohtuotsuses täpsustatud, et „[a]nalüüsida ei tule seda, kas piirang on hädavajalik põhitehingu äriliseks õnnestumiseks, arvestades asjassepuutuva turu konkurentsiolukorda, vaid tuleb teha kindlaks, kas põhitehingu konkreetseid asjaolusid arvestades on piirang vajalik selle tehingu teostamiseks. Kui piirangu puudumisel oleks põhitehing raskesti teostatav või teostamatu, võib piirangut käsitada kui tehingu teostamiseks objektiivselt vajalikku”. ( 73 )

82. Tuleb ka märkida, et ei põhiapellatsioonkaebuse esitajad ega menetlusse astujad ei vaidlusta iseenesest niisugust seonduva piirangu objektiivse vajalikkuse analüüsimisel kohaldatavat õiguslikku kriteeriumit, nagu on kindlaks määratud eespool viidatud kohtuotsuses M6 jt vs. komisjon, vaid piirduvad väitega, et Üldkohus kohaldas seda kriteeriumit ainult osaliselt, eelkõige jättes analüüsimata, kas mitmepoolsete vahendustasude kõrvaldamine oleks muutnud MasterCardi süsteemi „raskesti teostatavaks”. Seega tuleb esiteks määratleda selle kriteeriumi täpne ulatus ja teiseks kontrollida, kas Üldkohus tegi vea, mida talle ette heidetakse.

83. Esimese aspekti osas märgin, et liidu õiguses tuleneb seonduvate piirangute teooria mitmest Euroopa Kohtu otsusest, mis on tehtud alates kohtuotsusest Metro ( 74 ) ja milles ta on leidnud, et konkurentsipiiranguteks EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses ei ole kokkuleppeosaliste sõltumatuse piiramised, mis on „vajalikud” mõne õiguspärase ärialase eesmärgi saavutamiseks. Nendes kohtuotsustes tõlgendati ja kohaldati piirangu vajalikkuse tingimust üsna kitsalt, sest Euroopa Kohus on üldiselt nõudnud, et kõnesolev piirang oleks kavandatava kaubandustehingu tegemiseks „võimalikkuse”, „tõhususe“ ja „elujõulisuse” mõttes vajalik. ( 75 )

84. Selle ranguse põhjuseks on peamiselt asjaolu, et niisugused piirangud tunnistatakse põhimõtteliselt automaatselt EÜ artikli 81 lõikega 1 kooskõlas olevaks nagu kokkulepe. Niisugune käsitamine tuleneb positiivsest hinnangust, mis antakse liidu õiguskorras õiguslik-majanduslikule otstarbele, mida kokkulepe täidab, ja prioriteetsusele, mis on selles õiguskorras antud selle õiguspärasele eesmärgile, sallides võimalikke (mõõdukaid) konkurentsipiiranguid, mis osutuvad selle eesmärgi saavutamise huvides vajalikuks. Seetõttu saab objektiivselt vajalikuks seonduvaks piiranguks tunnistada ainult piirangud, ilma milleta ei saaks kokkulepe täielikult täita oma õiguslik-majanduslikku otstarvet, mis seda iseloomustab, ja/või selle elluviimine oleks võimatu või satuks tõsiselt kahtluse alla. Nõnda tulebki minu arvates tõlgendada nii viidet eespool viidatud kohtuotsuses DLG põhitehingu „korralikule toimimisele” kui ka viidet eespool viidatud kohtuotsuses M6 jt vs. komisjon selle „raskesti teostatavusele”. ( 76 )

85. Nõuet vältida seda, et seonduva piirangu objektiivse vajalikkuse analüüsi ei kasutataks kahekordselt koos analüüsiga, mis viiakse läbi EÜ artikli 81 lõike 3 põhjal, on ka mainitud seonduva piirangu objektiivse vajalikkusele antud hinnangu raames. ( 77 ) Näiteks on täpsustatud, et piiranguid, mis võimaldavad hõlbustada põhitehingu tegemist, parandada selle tõhusust ja tagada selle üldise õnnestumise, ning üldiselt piiranguid, mis on turu „konkurentsiolukorda” arvestades hädavajalikud, tuleb võtta arvesse selle lõike, mitte sama artikli lõike 1 kontekstis. ( 78 )

86. Nüüd analüüsin, kas hinnates mitmepoolsete vahendustasude objektiivset vajalikkust MasterCardi süsteemis, kaugenes Üldkohus eespool nimetatud õiguslikust kriteeriumist.

87. Selles osas märgin, et Üldkohus meenutas kõigepealt vaidlustatud kohtuotsuse punktides 77‐82 põhimõtteid, mis sedastati eespool viidatud kohtuotsuses M6 jt vs. komisjon, sh selle kohtuotsuse punktis 109 põhitehingu „raskesti teostatavuse” kohta tehtud täpsustust. Seejärel märkis ta punktides 88 ja 89, et eelised, mida mitmepoolsed vahendustasud endast MasterCardi süsteemile kujutavad, samuti kaalutlused, mis on seotud nende hädavajalikkusega konkurentsiolukorra seisukohast asjaomasel turul, ei tule arvesse nende objektiivse vajalikkuse tõendamisel seonduvate piirangute teooria raames. ( 79 ) Samas kontekstis täpsustas ta vaidlustatud kohtuotsuse punktis 89, et „üksnes põhitehingu toimimiseks igal juhul vajalikke piiranguid [võib] pidada [selle teooria] kohaldamisalasse kuuluvaks”, punktis 90 järeldas ta, et „[a]sjaolu, et mitmepoolsete vahendustasude puudumine võib mõjutada MasterCardi süsteemi toimimist negatiivselt, ei tähenda seega iseenesest, et mitmepoolseid vahendustasusid tuleb lugeda objektiivselt vajalikuks, kui MasterCardi süsteemi analüüsist selle majanduslikus ja õiguslikus kontekstis ilmneb, et see suudab ka ilma nende tasudeta toimida”. Vastupidi põhiapellatsioonkaebuse esitajate väidetele ei usu ma, et neid lõike võiks tõlgendada ‐ isoleerides need nende kontekstist ‐ kui Üldkohtu püüet juba niigi rangeid hindamiskriteeriume, mis valiti eespool punktis 83 meenutatud kohtupraktikas, hiljem veelgi rangemaks muuta.

88. Niisugust tõlgendust ei näi kinnitavat ei vaidlustatud kohtuotsuse neid kriteeriume kirjeldavate põhjenduste lugemine koos ega hindamine, mille Üldkohus käesoleval juhul läbi viis. Ta leidis oma analüüsi tulemusena nimelt, et raskused, mida tekitaks mitmepoolsete vahendustasude kõrvaldamine MasterCardi süsteemi toimimises ning millele põhiapellatsioonkaebuse esitajad ja menetlusse astujad viitavad, ei olnud niisugused, mis oleksid takistanud süsteemil konkreetselt toimida, arvestades selle õiguslikku ja majanduslikku konteksti. Selles küsimuses märgin lisaks, et oma esimeses kohtuastmes esitatud hagiavalduses jäid põhiapellatsioonkaebuse esitajad kindlaks, et mitmepoolsete vahendustasude kõrvaldamine oleks seadnud kahtluse alla süsteemi MasterCard enda püsimajäämise ‐ sest see süsteem ei saa toimida ainult väljastavate pankade ja aktsepteerivate pankade vaheliste kahepoolsete vahendustasusid käsitlevate kokkulepete alusel ja ilma varueeskirjata ‐, mitte lihtsalt ei oleks muutnud selle toimimise raskemaks.

89. Kõige eelneva põhjal arvan, et põhiapellatsioonkaebuse esimese väite esimene osa tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

ii. Põhiapellatsioonkaebuse esimese väite teine osa, mille kohaselt konkurentsipiirangut ei analüüsitud selle kontekstis

90. Oma esimese väite teise osa raames esitavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad sisuliselt viis etteheidet.

– Etteheide, et valiti vähem piirav alternatiiv, mis ei ole turujõudude tulemus

91. Nad vaidlustavad esiteks vaidlustatud kohtuotsuse punktis 99 toodud väite, et komisjonil „ei olnud aga kohustust tõendada, et turujõudude vaba toimimine ajendas väljastavaid ja aktsepteerivaid panku otsustama ise sellise eeskirja üle, mis piirab konkurentsi vähem kui mitmepoolsed vahendustasud”. Nad leiavad, et olukordade võrdlusanalüüs, mis sobib selle hindamiseks, kas piirang on objektiivselt vajalik, peab kindlasti olema turujõudude, mitte reguleeriva asutuse sekkumise tulemus, vastasel juhul eiratakse eespool punktis 53 viidatud kohtupraktikat, mis kohustab võtma arvesse „tegelikku raamistikku”, mis valitseks kokkuleppe, ettevõtjate ühenduse otsuse või kooskõlastatud tegevuse puudumise korral.

92. Komisjon vaidlustab selle etteheite vastuvõetavuse. Ta kinnitab, et põhiapellatsioonkaebuse esitajad ei saa oma väidet, et mitmepoolsed vahendustasud olid objektiivselt vajalikud, põhjendada argumendiga, et ex post-tasude keelul põhinev olukordade võrdlusanalüüs on sobimatu, mille nad esitasid esimeses kohtuastmes selleks, et põhjendada teistsugust väidet, st väidet, et konkurentsipiirangut ei olnud. See vastuväide tuleb minu arvates tagasi lükata. Kuna Üldkohus vastas sellele argumendile vaidlustatud kohtuotsuse põhjenduste selles osas, milles anti hinnang mitmepoolsete vahendustasude objektiivsele vajalikkusele ning kus põhiapellatsioonkaebuse esitajad vaidlustavad selle vastuse õigusliku põhjendatuse samas kontekstis, on vaadeldav etteheide minu arvates vastuvõetav.

93. Sisulistes küsimustes märgin, et Euroopa Kohtu ja Üldkohtu praktikast ilmneb, et piirangu vajalikkuse tingimus eeldab, et tehakse kindlaks esiteks, „kas piirang on põhitehingu teostamiseks objektiivselt vajalik, ning teiseks, kas see on põhitehinguga võrreldes proportsionaalne”, st ega selle esemeline ja geograafiline kohaldamisala ei ületa selle tehingu tegemiseks vajalikku (või kas see kohaldamisala piirdub rangelt sellega). ( 80 )

94. Niisugune proportsionaalsuse analüüs eeldab, et kui on olemas vähem piirav alternatiiv, mis võimaldab saavutada õiguspäraseid eesmärke, mida asjaomase piiranguga taotletakse, ei saa seda piirangut pidada põhitehingu saavutamiseks vajalikuks ning see kuulub seega EÜ artikli 81 lõike 1 kohaldamisalasse. Niisuguse alternatiivi võimalikku olemasolu tuleb hinnata, lähtudes kõikidest asjakohastest kaalutlustest, ning – nagu Üldkohus kinnitab vaidlustatud kohtuotsuse punktis 99 – see peab osutuma realistlikuks eelkõige majanduslikust vaatevinklist.

95. Seevastu ei saa minu arvates komisjonilt nõuda, et kui ta valib seonduva piirangu proportsionaalsuse analüüsi raames alternatiivse, vähem piirava stsenaariumi, tõendaks ta, et ilma selle piiranguta leiaks turujõudude toimel aset niisugune stsenaarium.

96. Selles osas ei saa põhiapellatsioonkaebuse esitajad tugineda eespool punktis 53 viidatud kohtupraktikale, mis ei puuduta konkreetselt seonduva piirangu objektiivse vajalikkuse analüüsi. Mõistagi on Euroopa Kohus seda kohtupraktikat järgides nõustunud, et hinnates, kas piirang on selle põhitehingu tegemiseks, millega see seotud on, objektiivselt vajalik, tuleb analüüsida, missugune oleks konkurentsiolukord ilma selleta, ( 81 ) et teha kindlaks, kas niisugusel juhul osutuks see tehing raskesti teostatavaks või isegi teostamatuks. ( 82 ) Sellegipoolest ei saa seda nõuet tõlgendada nii, et kui komisjon leiab, et on olemas vähem piirav alternatiiv, peab ta tõendama, et see alternatiiv kujuneb välja konkurentsiolukorras ilma põhitehingu poolte kehtestatud piiranguta, ning ka seda, et need pooled otsustaksid tõenäoliselt selle valida. ( 83 )

97. Seevastu ilmneb kohtupraktikast, et niisugusel juhul loeb esiteks see, kas selline alternatiiv on elujõuline eelkõige majanduslikus mõttes, ( 84 ) ja teiseks see, kas alternatiiv võib vastata õiguspärastele eesmärkidele, mille saavutamiseks asjaomane piirang ette nähti, ületamata selleks vajalikku, kuid võimaldades teha põhitehingut. ( 85 )

98. Lõpuks märgin selles küsimuses, et seonduva piirangu proportsionaalsuse hindamisel selles mõttes, et selle hindamise eesmärk on kontrollida, kas on vähem piiravaid alternatiive, mida on võimalik kasutada põhitehingu poolte sätestatu asemel, samuti vastastikuste kohustuste tasakaalu, mille poole nad püüdlevad, on tingimata „reguleeriv” külg, kui kasutada terminit, mida kasutavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad.

– Etteheide, et ex post‑tasude keelu eeskirja MasterCardi süsteemi lisamine ei ole usutav

99. Teiseks heidavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad Üldkohtule ette, et viimane „lubas” komisjonil tugineda „mitteusutavatele” faktilistele asjaoludele ja alternatiivsele stsenaariumile.

100. Niisugune etteheide tuleb minu arvates vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükata, sest sellega püütakse tegelikult saavutada seda, et Euroopa Kohus annab uue hinnangu faktilistele asjaoludele. Lisaks tuleb ainetuse tõttu tagasi lükata ka argumendid, millel see etteheide põhineb. Kui põhiapellatsioonkaebuse esitajad kinnitavad, et „on teoreetiliselt mõeldamatu”, et kui mitmepoolsed vahendustasud on kõrvaldatud, sunnivad turujõud MasterCardi välistama muud vahendid, mille abil tasuda väljastavatele pankadele eeliste eest, mida nad annavad aktsepteerivatele pankadele ja kauplejatele, keelates ex post‑tasud, ning loogiline on pigem vastupidine, eiravad nad asjaolu, et vaidlustatud kohtuotsuse punktides 100‐119 jõudis Üldkohus järeldusele, et ei ole vaja mingit vahendite aktsepteerivatelt pankadelt väljastatavatele pankadele ülekandmise mehhanismi. Seega ei nõustunud Üldkohus mõttest tulenevalt – vastupidi põhiapellatsioonkaebuse esitajate väitele – sellega, et positiivsed mitmepoolsed vahendustasud on MasterCardi toimimiseks vajalikud, vaid kinnitas sõnaselgelt vastupidist. Ex post‑tasude keelu eeskirja MasterCardi süsteemi lisamise osas on põhiapellatsioonkaebuse esitajad oma argumentidega eiranud asjaolu, et niisugust võimalust mainiti vaidlustatud kohtuotsuse punktides 95 ja 96 kui vähem piiravat alternatiivi mitmepoolsetele vahendustasudele, et vältida seda, et väljastavad pangad saavad vahendustasu summa ühepoolse kindlaksmääramisega HACR‑iga seotud aktsepteerivaid panku ära kasutada.

101. Lõpuks märgin möödaminnes, et kuna põhiapellatsioonkaebuse esitajad arvavad, et mitmepoolsed vahendustasud on süsteem, mille abil tasustatakse teenuseid, mida väljastavad pangad osutavad aktsepteerivatele pankadele ja kauplejatele, näivad nad naasvat seisukoha juurde, mille nad esitasid haldusmenetluses ja Üldkohtus, st et mitmepoolsed vahendustasud on pigem süsteem, mis tasakaalustab kaardiomanike ja kauplejate nõudluse ning jaotab teenuse kulu süsteemi väljastajate ja aktsepteerijate vahel. ( 86 )

– Asjaolu, et Üldkohus ei võtnud arvesse argumenti, et ex post‑tasude keeld avaldab konkurentsile sama mõju nagu mitmepoolsed vahendustasud, ja põhjenduse puudumine selles osas

102. Kolmandaks heidavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad Üldkohtule ette, et viimane ei võtnud arvesse argumente, mille nad esitasid esimeses kohtuastmes sisulise identsuse kohta, mis valitseb konkurentsile avaldatava mõju osas esiteks mitmepoolsete vahendustasude ja teiseks ex post‑tasude keelu vahel. Mõlemal juhul on tegemist varueeskirjaga, mis võeti vastu MasterCardi tsentraalsel tasandil ning millega „määratakse kindlaks väljastajate ja ostjate vahel kohaldatav hind”.

103. Selles osas piisab, kui märkida – nagu ma tegin juba eespool punktis 69, analüüsides samasugust etteheidet, mille esitas LBG oma vastuapellatsioonkaebuses –, et Üldkohus vastas nendele argumentidele vaidlustatud kohtuotsuse punktis 143, milles ta täpsustas, et erinevus nende kahe olukorra vahel seisneb selles, et „[v]õrreldes ilma selliste tasudeta toimiva aktsepteerimisturuga, piiravad mitmepoolsed vahendustasud survet, mida kauplejad saavad avaldada aktsepteerivatele pankadele, kui nad peavad läbirääkimisi MSC‑de üle, vähendades võimalusi, et hinnad langevad alla teatud taseme”. Sellest selgitusest ilmneb mõistagi, et Üldkohus keskendas oma tähelepanu hinnatasemega seotud aspektidele, samas kui põhiapellatsioonkaebuse esitajate argumentides peetakse silmas pigem aspekte, mis on seotud hindade struktuuriga. See erinev lähenemine ei too siiski iseenesest kaasa nõustumist vaadeldava etteheitega, mille kohaselt jäeti seisukoht võtmata. ( 87 ) Selles punktis toodud hinnangut ei saa Euroopa Kohus lisaks kontrollida, v. a juhul, kui faktilisi asjaolusid või tõendeid on moonutatud, mida ei ole käesoleval juhul väidetud.

104. Tagasi tuleb lükata ka etteheide, et selles küsimuses puudub põhjendus, sest vaidlustatud kohtuotsuse punktis 143 on selgelt ja üheselt mõistetavalt Üldkohtu arutluskäik välja toodud.

– Etteheide, et arvesse ei võetud ex post‑tasude keelu eeskirja mõju MasterCardi süsteemi „väljastusosale”

105. Neljandaks väidavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad, et „mitmepoolsed nullvahendustasud, mille komisjon välja pakkus, tekitavad ka piirangu kaheosalise turu teisel poolel, takistades väljastajatel aktsepteerijatelt sisse kasseerimast tasu teenuste eest, mida nad osutavad”. Nad rõhutavad selles osas, et „komisjon keeldus keskendumast sellele vältimatule mõjule ja tegeles vastupidi ainult kaheosalise turu ühe poolega, st kauplejatele avaldatava mõjuga”.

106. Tuleb tõdeda, et see kriitika käib ainult komisjoni antud hinnangu kohta ning selles ei ole näidatud ära ei vaidlustatud kohtuotsuse põhjendusi, mida silmas peetakse, ega vigu, mis nendes on tehtud. Kuna seda tuleb aga ikkagi mõista nii, et sellega heidetakse Üldkohtule kaudselt ette seda, et ta ei hinnanud õigesti mõju, mida avaldab konkurentsile mitmepoolsete vahendustasude alandamine nullile võrreldes olemasolevate vahendustasudega, sest ta ei võtnud arvesse piiranguid, mida niisugune alandamine põhjustaks kaheosalise turu teises osas, märgin esiteks, et Üldkohus vastas argumentidele, millega vaidlustati komisjoni hinnang selle tõttu, et viimane piirdus oma majanduslikus analüüsis ainult aktsepteerimisturuga, vaidlustatud kohtuotsuse punktides 172‐182, milles ta tunnistab väljastamis‑ ja aktsepteerimisturud sisuliselt sõltumatuteks turgudeks. Teiseks märgin, et põhiapellatsioonkaebuse esitajad ei selgita, kuidas avaldab piirang väljastavate pankade ja aktsepteerivate pankade vahel konkurentsi piiravat mõju väljastusturul. ( 88 ) Selles osas meenutan lõpuks, et selgitusest, mille kohaselt kujutavad mitmepoolsed vahendustasud endast tasu teenuste eest, mida väljastavad pangad aktsepteerivatele pankadele ja kauplejatele osutavad, loobusid põhiapellatsioonkaebuse esitajad haldusmenetluse käigus.

– Etteheide, mille kohaselt moonutati vaidlusalust otsust niisugusena, nagu komisjon seda esimeses kohtuastmes tõlgendas

107. Viiendaks ja viimaseks väidavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad, et Üldkohus iseloomustas valesti olukordade võrdlusanalüüsi niisugusena, nagu selle joonistas välja komisjon, kes selgitas oma vasturepliigis, et see oletus seisnes selles, et mitmepoolsed vahendustasud kaotatakse täielikult ja kasutatakse pankadevahelisi kahepoolseid läbirääkimisi, kusjuures ex post‑tasude keeld lisati täiendavana.

108. Selles osas tuleb märkida, et vaidlustatud kohtuotsuse punktis 95 vastas Üldkohus täielikult vaidlusaluse otsuse põhjenduse 554 sisule, milles komisjon pakkus alternatiivse, mitmepoolsetest vahendustasudest vähem piirava võimalusena välja eeskirja, millega kehtestatakse ex post‑tasude keeld. Olles leidnud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 96, et selles põhjenduses toodud arutluskäigus ei ole tehtud mingeid ilmseid hindamisvigu, rajas Üldkohus oma analüüsi järgneva osa selles sõnastatud oletusele. Isegi eeldusel, et komisjon muutis tõesti oma seisukohta – nagu väidavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad –menetluse jooksul oluliselt, ei saa iseenesest kritiseerida Üldkohtu lähenemist, mis seisneb selles, et jäädi vaidlustatud kohtuotsuse sisu juurde, mis on kõnesoleva põhjenduse osas pealegi selge.

– Järeldus põhiapellatsioonkaebuse esimese väite teise osa kohta

109. Kõikidest esitatud kaalutlustest lähtudes arvan, et põhiapellatsioonkaebuse esimese väite teine osa tuleb tagasi lükata.

iii. Põhiapellatsioonkaebuse esimese väite kolmas osa, mille kohaselt asendas Üldkohus komisjoni hinnangu enda omaga

110. Oma esimese väite kolmanda osa raames väidavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad, et oma analüüsis, kas mitmepoolsed vahendustasud on objektiivselt vajalikud, asendas Üldkohus komisjoni hinnangu enda omaga, võttes arvesse ainult ühte piiratud osa nendest põhjendustest, millele komisjon vaidlusaluses otsuses tugines.

111. Selles osas meenutan, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt, millele põhiapellatsioonkaebuse esitajad tühistamishagis viitasid, ei tohi liidu kohus asendada vaidlustatud akti andja põhjendusi oma põhjendustega, ( 89 ) ega asendada komisjoni keerukate majanduslike hinnangute kontrollimisel selle institutsiooni hinnangut oma majandusliku hinnanguga. ( 90 )

112. Esiteks heidavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad Üldkohtule ette, et „võimaluse osas kohaldada ex post‑tasude keeldu eeskirja nõustus Üldkohus selle järeldusega, analüüsimata üldse, miks see nii on”. Selle etteheitega kritiseeritakse tegelikult Üldkohut, et tema analüüs on puudulik, mitte et ta asendas komisjoni hinnangu enda omaga, ning seega kattub see argumentidega, mis esitati, et põhjendada vaadeldava väite neljandat etteheidet, et kohtulik kontroll oli ebapiisav. Olgu kuidas on, aga Üldkohtu arutluskäik vaidlustatud kohtuotsuse punktides 95‐99 vastab täpselt komisjoni arutluskäigule. Seega ei saa siin olla tegemist vaidlusaluses otsuses esitatud hinnangu ja/või põhjenduste asendamisega.

113. Teiseks heidavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad Üldkohtule ette, et ta „pani palju rohkem rõhku” kui komisjon „nende majanduslike vahendite ja eeliste üldisemale kontekstile, mida pangad oma kaartide väljastamise tegevusest saavad”, samuti asjaolule, et Austraalias ei avaldanud Austraalia keskpanga kehtestatud vahendustasude langus MasterCardi süsteemile mingit mõju (edaspidi „Austraalia näide”). ( 91 )

114. Selles osas arvan, et liidu kohtul, kellele on esitatud tühistamishagi, ei saa keelata omistada vaidlustatud akti õiguspärasuse kontrollimisel selle akti teatavatele põhjendustele rohkem tähtsust kui teistele, tingimusel et niisugune teguviis ei kahjusta asjaomase akti sisemist loogikat niisugusel määral, et selles olevad põhjendused või hinnang on ära asendatud. Minu meelest ei ole käesoleval juhul tegemist säärase olukorraga. Kuigi Üldkohus keskendab oma tähelepanu nende tulude analüüsimisele, mida pangad oma väljastamistegevusest saavad, ning omistab erilist tähelepanu Austraalia näitele, ei tundu, et komisjoni hinnangut või vaidlusaluse otsuse põhjendusi, mis põhinevad ka niisugustel asjaoludel, ( 92 ) oleks eiratud või need oleksid ära asendatud.

iv. Põhiapellatsioonkaebuse esimese väite neljas osa, mille kohaselt oli kontrolli tase ebapiisav

115. Esimese väite neljanda osa raames heidavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad, keda toetavad MBNA, HSBC, RBS ja LBG, Üldkohtule ette, et tema kohtulik kontroll oli väga piiratud selles osas, kas mitmepoolsed vahendustasud on objektiivselt vajalikud. Võttes esiteks arvesse harta jõustumist ja EIÕK praktikat, oli Üldkohus kohustatud kontrollima neid hinnanguid täielikult, mitte piirdudes ainult selle kontrollimisega, kas ei ole tehtud ilmselt hindamisviga. Teisalt ei järginud Üldkohus kohtuliku kontrolli taset, mida Euroopa Kohus nõuab, sest esiteks ei kohaldanud ta ilmse vea kriteeriumit komisjoni tuvastatu suhtes, mis eeldab tõesti „keerukaid” majanduslikke hinnanguid, ning teiseks asendas selle kriteeriumi teise kriteeriumiga, mis on leebem ja mille puhul piirdutakse nende hinnangute „mõistlikkuse” kontrollimisega.

116. Enne nende etteheidete analüüsimist märgin, et vaadeldava osa raames kordavad põhiapellatsioonkaebuse esitajad ka mõningaid argumente, mis langevad kokku eespool analüüsitud kolmanda osa raames esitatud argumentidega. Tegemist on eelkõige väitega, et Üldkohus tugines ainult ühele osale vaidlusaluse otsuse põhjendustest, omistas teatavatele põhjendustele rohkem tähtsust, kui omistas neile komisjon, ning asendas komisjoni hinnangu enda omaga. Kuna ma arutasin neid argumente juba selle osa raames, piirdun selles küsimuses viitamisega eespool punktides 110‐114 esitatud kaalutlustele, märkides siiski ära teatava sisulise vastuolu nende väidete ja väite vahel, et Üldkohus näitas üles liiga palju aukartust kaalutlusõiguse suhtes, mis komisjonil majanduse valdkonnas on.

117. See täpsustatud, märgin, et vaadeldavad etteheited tõstatavad Euroopa Kohtus taas kord delikaatse küsimuse, missugune peab ulatuselt olema see kohtulik kontroll, mida teostatakse komisjoni otsuste üle, millega määratakse ettevõtjatele konkurentsieeskirjade rikkumise eest karistused. ( 93 )

118. Selle kontrolli ulatuse määrab kõigepealt ära kontrolli tüüp, mida liidu kohus peab teostama talle aluslepinguga usaldatud kohtu ülesande raames. Trahvide valdkonnas, milles tal on ELTL artikli 261 ja määruse nr 1/2003 artikli 31 alusel täielik pädevus, ( 94 ) teostab see kohus aga vastavalt ELTL artikli 263 esimesele lõigule õiguspärasuse kontrolli, mis võimaldab tal ainult jätta tühistamishagi rahuldamata või tühistada vaidlustatud otsus, mitte seda ära muuta ega selle asjakohasust üle vaadata. Teine piirang, mis on kohtupraktikas välja toodud, on institutsionaalne ning tuleneb pädevuse jaotumisest komisjoni ja liidu kohtute vahel, sest aluslepinguga anti esimesele järelevalveülesanne konkurentsiõiguse valdkonnas, mis hõlmab kohustust uurida ja karistada üksikuid rikkumisi, ülesannet arendada ja järgida üldist poliitikat „asutamislepingus kehtestatud põhimõtete kohaldamiseks ja sellesse suunda suunata ka ettevõtjate tegevust”. ( 95 ) Selles olukorras on kohtupraktikas tunnistatud, et liidu kohtu ülesanne ei ole asendada komisjoni konkurentsi valdkonnas tehtud otsuste õiguspärasuse kontrollimise raames selle institutsiooni seisukohta enda omaga ega vaidlusalust otsust ära muuta, vastasel juhul rikub ta aluslepingus ette nähtud institutsionaalset tasakaalu. ( 96 ) Kolmas piirang puudutab lõpuks nende hinnangute laadi, mis komisjon peab oma EÜ artikli 81 põhjal tehtud otsustes andma. Talle on jäetud teatav kaalutlusruum, kui ta annab keerukaid majanduslikke või tehnilisi hinnanguid, ning seda seepärast, et niisuguste hinnangute andmiseks on vaja suurt tehnilist pädevust ja majandusalaseid teadmisi ning need eeldavad majanduspoliitiliste valikute tegemist, mille peab tegema komisjon. Liidu kohtu kontroll nende hinnangute üle on seega piiratud. Seepärast saab selle kontrolli raames väljakujunenud kohtupraktika kohaselt kontrollida üksnes „menetlusnormide järgimist ja põhjendamiskohustuse täitmist, faktiliste asjaolude sisulist õigsust ning et rikutud ei oleks õigusnorme, asjaolude hindamisel ei oleks tehtud ilmselget kaalutlusviga ning tegemist ei oleks võimu kuritarvitamisega”. ( 97 )

119. Juba mõned aastad on marginaalset kontrolli käsitleva kohtupraktika ulatus märgatavalt piiratum, ( 98 ) seda ka järk-järgulise karistuste rangemaks muutmise tõttu liidu konkurentsiõiguses. Näiteks kohtuotsustes KME ja Chalkor vs. komisjon täpsustas Euroopa Kohus, et „kui komisjonil on valdkondades, mille tõttu antakse keerulisi majanduslikke hinnanguid, kaalutlusruum majanduslikes küsimustes, ei tähenda see, et ühenduse kohus peab hoiduma kontrollimast, kuidas komisjon majanduslikku laadi andmeid on tõlgendanud. Ühenduste kohtud peavad muu hulgas kontrollima esitatud tõendite vastavust tegelikkusele, usaldatavust ja sidusust, samuti seda, kas kogutud tõendid sisaldavad kogu asjakohast teavet, mida keerulise olukorra hindamisel tuleb arvesse võtta, ja kas kõnealused tõendid võivad toetada järeldusi, mis nende pinnalt on tehtud.” ( 99 ) Euroopa Kohus on ka lisanud, et „liidu kohtul [lasub] kohustus kontrollida seaduslikkust teabe põhjal, mille hageja on esitanud oma väidete põhjendamiseks”, ning ta ei saa kontrolli läbi viies tugineda kaalutlusruumile, mis komisjonil on, „et loobuda komisjoni sellekohase hinnangu nii õiguslike kui ka faktiliste asjaolude põhjalikust kontrollimisest”. ( 100 ) Missuguse ulatusega on see täpsustus, mis võib faktiliselt neutraliseerida isegi põhimõtte, mille kohaselt on komisjonil majandusalaste hinnangute alal kaalutlusruum, ei ole veel selge. ( 101 ) See tõendab aga täiesti ilmselgelt Euroopa Kohtu kavatsust vähendada nii palju kui võimalik sellise kaalutlusruumi mõju nende komisjoni otsuste kohtuliku kontrolli ulatusele, millega määratakse EÜ artikli 81 rikkumise eest karistus. ( 102 )

120. Mis puudutab küsimust, kas liidu kohtute eespool kirjeldatud kohtuliku kontrolli ulatus on kooskõlas õigusega tõhusale kohtulikule kaitsele ja õigusega õiglasele kohtulikule arutamisele, siis tuleb märkida, et eespool viidatud kohtuotsustes KME ja Chalkor vs. komisjon kinnitas Euroopa Kohus, et „ei ole tõsi see, et ELTL artiklis 263 sätestatud seaduslikkuse kontroll, mida trahvisumma puhul täiendab määruse nr 1/2003 artiklis 31 ette nähtud täielik pädevus, oleks vastuolus harta artiklis 47 asuva tõhusa kohtuliku kaitse põhimõtte nõuetega”. ( 103 ) Lisaks kinnitas Euroopa Kohus oma hiljutises kohtuotsuses Schindler Holding jt vs. komisjon seda kooskõlahinnangut ka Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni artikli 6 vaatevinklist, mille põhjal tuleb harta artikli 47 mõte ja ulatus harta artikli 52 lõike 3 kohaselt kindlaks määrata. ( 104 )

121. Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni artikli 6 lõige 1, mida tuleb siin kohaldada selle karistusõiguslikust seisukohast, ( 105 ) ei välista haldusasutuse poolt repressiivkaristuse määramist, tingimusel et selle asutuse otsust saab hiljem kontrollida „täieliku pädevusega” kohtuorgan. Niisuguse organi omaduste hulgas on EIÕK arvates „õigus muuta tehtud otsus kõikides faktilistes ja õiguslikes küsimustes ära” ning „pädevus teha otsus kõikides talle hindamiseks esitatud asjakohastes faktilistes ja õiguslikes küsimustes”. ( 106 ) Hoolimata sellest, et niisugune avaldus ( 107 ) näib eeldavat, et organil, kellele on usaldatud Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni artikli 6 lõikes 1 nõutud ajatatud kohtulik kontroll, oleksid volitused, mis ületaksid volitusi, mida võib õiguspärasuse kontrollimisel kasutada, ( 108 ) samuti õigus analüüsida kohtuasja tõeliselt, ( 109 ) on EIÕK seda konkreetselt kohaldanud äärmiselt paindlikult. ( 110 )

122. Eelkõige on siin tegemist eriti olulise metodoloogilise konvergentsi teguriga EIÕK ja liidu kohtu praktika vahel, ( 111 ) EIÕK arvates loeb Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni artikli 6 kohaldamisel mitte niivõrd kohtu teoreetiline seisukohavõtt kontrolli tüübi kohta („nõrk” või „tugev”), mida tal on õigus või mida ta kavatseb konkreetsel juhul teostada, vaid pigem asjaolu, et selle kontrolli teostamise endaga kaitsti tõesti selles konventsioonis sätestatud õigusi. Seda kasuistlikku lähenemist on varjatult, ( 112 ) kuid ilmselgelt kinnitatud EIÕK otsuses Menarini Diagnostics Srl vs. Itaalia ( 113 ). Niisuguses kontekstis tuleb märkida – nagu märkis Euroopa Kohus kohtuotsuses Schindler Holding jt vs. komisjon –, et kuigi näib, et kontroll, mida liidu kohtud teostavad komisjoni otsuste üle, millega määrati karistus konkurentsieeskirjade rikkumise eest, peab vastama Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni artikli 6 lõikele 1, ( 114 ) sõltub see viisist, kuidas seda kontrolli konkreetselt teostatakse.

123. Seda, kas käesoleval juhul oli Üldkohtu kontroll selle üle, mida komisjon mitmepoolsete vahendustasude objektiivse vajalikkuse osas tuvastas, piisav, tulebki analüüsida, lähtudes eespool kirjeldatud põhimõtetest.

124. Selles osas tuleb esiteks lükata tagasi komisjoni vastuväide, et põhiapellatsioonkaebuse esitajate enda ülesanne on tõendada, et mitmepoolsed vahendustasud olid MasterCardi toimimiseks objektiivselt vajalikud, et vältida EÜ artikli 81 lõikes 1 ette nähtud keeldu. Isegi eeldusel, et niisugune väide on õige, on Üldkohus siiski kohustatud teostama suundumuste poolest täielikku kontrolli kõikide komisjoni hinnangute üle, sh siis, kui nende hinnangute eesmärk on lükata ümber asjaomaste ettevõtjate kaitseargumendid.

125. Seejärel tuleb märkida, et vaidlustatud kohtuotsuse punktis 82 meenutas Üldkohus ‐ viidates eespool viidatud kohtuotsustele M6 jt vs. komisjon ja Remia ‐, et liidu kohus teostab piiratud kontrolli keerukate majanduslike hinnangute üle, mis on läbi viidud seotud piirangu objektiivse vajalikkuse tuvastamiseks. Nagu eespool märgitud, ei saa niisugust teoreetilist avaldust, mille käigus tehakse teatavaks Üldkohtu plaanitava kontrolli ulatuse kriteeriumid, kritiseerida, kui ilmneb, et konkreetselt viis ta läbi nii õiguslike kui faktiliste asjaolude süvendatud kontrolli asjaolude põhjal, millega talle esitatud väiteid põhjendati. ( 115 )

126. Põhiapellatsioonkaebuse esitajad väidavad kõigepealt, et Üldkohus ei kontrollinud piisavalt komisjoni väidet, et mitmepoolseid vahendustasusid kui varueeskirja ei saanud asendada ex post‑tasude keeluga.

127. Nimetatud küsimuses piirdus Üldkohus tõesti sellega, et tõi vaidlustatud kohtuotsuse punktides 95 ja 96 täielikult ära vaidlusaluse otsuse põhjenduse 554 ning kinnitas, et selles toodud arutluskäigu puhul ei ole tehtud ilmseid hindamisvigu. ( 116 ) Esimeses kohtuastmes esitatud hagiavalduse lugemisel ilmneb siiski, et põhiapellatsioonkaebuse esitajate etteheited käsitlesid peamiselt ex post‑tasude keeluga toimiva MasterCardi süsteemi kui oletuse reguleerivat laadi, konkurentsikonteksti analüüsi puudumist ja asjaolu, et komisjon ei tõendanud, et niisugune keeld piirab konkurentsi vähem kui mitmepoolsed vahendustasud. Üldkohus käsitles neid erinevaid argumente vaidlustatud kohtuotsuse punktides 97‐99 ja 143. Seevastu ei olnud nende etteheidete hulgas praegu esitatavat etteheidet, et varueeskiri on ebarealistlik, mis takistab väljastavatel pankadel saada tasu teenuste eest, mida nad aktsepteerivatele pankadele osutavad. Nagu ma eespool punktis 105 juba märkisin ning nagu ilmneb vaidlustatud kohtuotsuse punktist 19 ja vaidlusaluse otsuse punktidest 146‐155, loobuti põhiapellatsioonkaebuse esitajate haldusmenetluses esitatud väitest, et mitmepoolsed vahendustasud on tasu, mida aktsepteerivad pangad väljastavatele pankadele maksavad teenuste eest, mida viimased neile osutavad, kvalifitseerides need tasud hoopis kaardiomanike ja kauplejate nõudluse tasakaalustamise mehhanismiks. HSBC omakorda viitab ainult ühe oma töötaja avaldusele, mis on lisatud tema esimeses kohtuastmes esitatud menetlusse astuja seisukohtadele ja milles on kinnitatud, et niisuguse ex post‑tasude keelu eeskirja kehtestamine oleks tõenäoliselt viinud selleni, et vahendustasude kahepoolse kindlaksmääramise mehhanismist loobutakse. Ta ei selgita siiski, kuidas oleks niisugune tulemus – eeldusel, et see on tõendatud – avaldanud MasterCardi süsteemile sellist mõju, et oleks muutnud mõeldamatuks ex post‑tasude keelul põhineva varumehhanismi, ega ka seda, kuidas oleks asjaolu, et Üldkohus ei võtnud seda tulemust arvesse – isegi eeldusel, et see on nii – avaldanud mõju tema kohtuliku kontrolli tegelikule laadile.

128. Põhiapellatsioonkaebuse esitajad väidavad seejärel, et Üldkohus ei teostanud piisavat kontrolli selle üle, mida komisjon tuvastas küsimuses, kas mitmepoolsete vahendustasude kui vahendite väljastavatele pankadele ülekandmise mehhanism on objektiivselt vajalik.

129. Selle kohta märgin, et Üldkohtu vastavast analüüsist vaidlustatud kohtuotsuse punktides 100‐119 ei ilmne mingit „aukartust” komisjoni oletatava kaalutlusruumi suht