KOHTUJURISTI ETTEPANEK

PEDRO CRUZ VILLALÓN

esitatud 30. septembril 2010( )

Kohtuasi C‑338/09

Yellow Cab Verkehrsbetriebs-GmbH

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Unabhängiger Verwaltungssenat Wien)

Teenuste osutamise vabadus transpordi valdkonnas – Asutamisõigus – Konkurents – Turistidele mõeldud kindlate peatustega linnaliinibussi käitamine – Tegevuskoha nõue kontsessiooni andmise eeltingimusena – Varasema kontsessionääri kasumlikkuse kaitse

1. Käesolev eelotsusemenetlus võimaldab Euroopa Kohtul jätkata( ) teenuste osutamise vabaduse erimõjude põhjalikku uurimist transpordi valdkonnas, selle vabaduse piiritlemist asutamisvabadusega ja mõlema vabaduse funktsiooni, mille tõhus elluviimine tagab sellise „sisepiirideta ala”( ) nagu Euroopa Liit nõuetekohase toimimise.

2. Unabhängiger Verwaltungssenat Wien (kohtulaadne sõltumatu haldusorgan) palub Euroopa Kohtul otsustada, kas ELTL artiklitega 49, 56 ja 101 on kooskõlas siseriiklik õigusnorm, mis nõuab „turistidele mõeldud bussiliini” käitamiseks, et nende liinide teenindamist taotleval ettevõtjal oleks a) kontsessiooni andmise kuupäeval või hiljemalt transporditeenuse alustamise hetkel asukoht või tegevuskoht (kus hakkab kõnealune majandustegevus toimuma) tegevusluba väljastava ametiasutuse liikmesriigis, ning b) et see ei kahjustaks sellise konkureeriva ettevõtja kasumlikkust, kes osutab kõnealust teenust osaliselt või täielikult samal marsruudil.

I. Kohaldatav õigusnorm

A. Euroopa Liidu õigus

3. ELTL artikkel 49 (endine EÜ artikkel 43) reguleerib „[a]llpool esitatud sätete kohaselt” liikmesriigi kodaniku asutamisvabadust teise liikmesriigi territooriumil ja keelab piirangud, laiendades keeldu ka piirangutele, mis takistavad teise liikmesriigi territooriumile asunud liikmesriigi kodanikel rajada esindusi, filiaale või tütarettevõtjaid, ning selles mõistetakse asutamisvabaduse all „õigust alustada ja jätkata tegutsemist füüsilisest isikust ettevõtjana ning asutada ja juhtida ettevõtjaid, eriti äriühinguid artikli 54 teises lõigus määratletud tähenduses, neil tingimustel, mida oma kodanike jaoks sätestab selle riigi õigus […]”.

4. ELTL artikkel 56 (endine EÜ artikkel 49) omakorda sätestab samuti „[j]ärgnevate sätete kohaselt” keelu seada liidu piires teenuste osutamise vabaduse piiranguid liikmesriikide kodanike suhtes, kes asuvad mõnes teises liikmesriigis kui see isik, kellele teenuseid pakutakse.

5. Vastavalt ELTL artikli 58 (endine EÜ artikkel 51) lõikele 1 käsitletakse „[t]ransporditeenuste osutamise vabadust […] transpordi jaotise sätetes.”

6. Ühise transpordipoliitika tõhusaks rakendamiseks volitatakse ELTL artikli 91 punktis b Euroopa Parlamenti ja nõukogu kehtestama „tingimused, mille kohaselt võivad liikmesriigis transporditeenuseid osutada mitteresidentidest vedajad”.

B. Austria õigus

7. Vastavalt Kraftfahrliniengesetz’ile (liinivedude seadus, edaspidi „KflG”)( ) on kindlate peatustega ja kindlaksmääratud marsruudiga liinibussiveoks vaja saada kontsessioon (§ 1), mille taotlus peab vastama väga täpsetele nõuetele (§ 2) ning mille väljastab Landeshauptmann (§ 3). Kui taotlev ettevõtja ei ole Austria ettevõtja, nõutakse talt asukohta või püsivat tegevuskohta Austrias (§ 7 lõike 1 punkt 2), et teda saaks lugeda Austria taotlejatega võrdseks. Teiselt poolt loetakse kontsessioon avaliku huviga vastuolus olevaks juhul, kui teenus võib ohustada selle veoettevõtja transpordiülesannete täitmist, kelle veopiirkonda taotletav liin läbib; sellega on tegemist juhul, kui viimasele tekitatakse teenuste osutamisel tõsist kahju tulude vähenemise tagajärjel, mis ohustab selgelt kasumlikkust (§ 7 lõike 1 punkti 4 alapunkt b koostoimes § 14 lõigetega 1–3).

II. Asjaolud

8. Saksa ettevõtja Yellow Cab Verkehrsbetriebs‑GmbH (edaspidi „Yellow Cab”) taotles 25. jaanuaril 2008 KflG kohaselt kontsessiooni liinibussiteenuste osutamiseks eranditult Viini omavalitsuse territooriumil ja kindlate peatustega kindlaksmääratud marsruudil, mida peaaegu kogu marsruudi ulatuses teenindas juba üks ettevõtjate kontsern.( )

9. Pädev asutus jättis Yellow Cabi taotluse 13. märtsil 2009 rahuldamata, põhjendades, et kontsessiooni andmine kahjustaks liiklusohutust. Kui Yellow Cab esitas vaide Unabhängiger Verwaltungssenat Wienile, leidis viimane vaide rahuldamata jätmiseks teisi põhjuseid, sest Austria õigusaktide alusel võis vaide rahuldamata jätta ühelt poolt seetõttu, et Yellow Cabil ei olnud kontsessiooni taotlemise ajal asukohta või tegevuskohta Austrias, ja teiselt poolt seetõttu, et see seaks tõsiselt ohtu juba tegutseva veoettevõtja kasumlikkuse.

III. Eelotsuse küsimused ja menetlus Euroopa Kohtus

10. Kuna need Austria õigusnormis kehtestatud tingimused tekitasid Unabhängiger Verwaltungssenat Wienis kahtlusi nende kooskõla suhtes liidu õigusega, otsustas ta menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

„1. Kas asutamis- ja teenuste osutamise vabadusega EÜ artiklite 43 ja 49 ja järgmiste artiklite tähenduses ning ühenduse konkurentsiõigusega EÜ artikli 81 ja järgmiste artiklite tähenduses on kooskõlas, et siseriiklik õigusnorm kehtestab liiniveo käitamise loa andmiseks ja seega avaliku, laialdast kasutust leidva, vastavalt sõiduplaanile korrapäraselt kindlaksmääratud peatusi läbiva liiklusvahendi käitamise loa andmiseks tingimuse,

a) et taotlust esitava Euroopa Liidu ettevõtja asukoht või tegevuskoht peab juba enne liiniveo alustamist ning eelkõige kontsessiooni andmise ajaks olema luba andva asutuse asukohariigis;

b) et taotlust esitava Euroopa Liidu ettevõtja asukoht või tegevuskoht peab hiljemalt alates liiniveo alustamisest olema luba andva asutuse asukohariigis?

2. Kas asutamis- ja teenuste osutamise vabadusega EÜ artikli 43 ja järgmiste artiklite ning EÜ artikli 49 ja järgmiste artiklite tähenduses ning ühenduse konkurentsiõigusega EÜ artikli 81 ja järgmiste artiklite tähenduses on kooskõlas, et siseriikliku õigusnormi kohaselt liiniveo käitamise loa ja seega avaliku, laialdast kasutust leidva, vastavalt sõiduplaanile korrapäraselt kindlaksmääratud peatusi läbiva liiklusvahendi käitamise loa andmisest tuleb keelduda juhul, kui taotletava liiniveo alustamise korral väheneb tulu, mida osaliselt või täielikult samal marsruudil sõitev konkureeriv ettevõtja liiniveost saab, sellisel määral, et nimetatud konkureerival ettevõtjal pole liiniveo jätkamine kõnealusel marsruudil turumajanduslikust aspektist enam kasumlik?”

11. Eelotsusetaotlus registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 24. augustil 2009. aastal.

12. Yellow Cab väidab kirjalikes märkustes, et nimetatud tingimused on kehtetud, samas kui Austria valitsus, kes esialgu kahtles teise küsimuse vastuvõetavuses, on seisukohal, et need tingimused on liidu õigusega kooskõlas; ta leiab nimelt, et käesoleval juhul ei saa tugineda teenuste osutamise vabadusele. Saksamaa valitsus, kes keskendub ainult asukoha või tegevuskoha nõudele, eitab samuti asutamisvabaduse rikkumist, nagu ka Itaalia valitsus, kes leiab ühtlasi, et varasema kontsessionääri majanduslik kaitse võib olla põhjendatud. Lõpuks välistab ka komisjon võimaluse, et käesoleval juhul on piiratud vaba konkurentsi ja teenuste osutamise vabadust, sest asukoha või tegevuskoha nõue respekteerib asutamisvabadust, tingimusel et nõue piirdub vahetult teenuste osutamise alustamisele eelneva ajaga.

13. Tuleb arvesse võtta seda, et mõlemas küsimuses vastandab Unabhängiger Verwaltungssenat Wien Austria õigusaktis kehtestatud nõudeid esmase õiguse kolmele kategooriale: teenuste osutamise vabadusele, asutamisvabadusele ja konkurentsile. Süstemaatilisuse huvides analüüsin neid nõudeid ainult kahe vabaduse seisukohast ning seejärel käsitlen konkurentsi mõju käesolevale kohtuasjale.

IV. Esimese eelotsuse küsimuse analüüs

A. Teenuste osutamise vabaduse seisukoht

14. Nagu juba märgitud, võtab eelotsusetaotluse esitanud kohus käesoleva kohtuasja puhul parameetriteks teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse, mille tõttu tuleb kõigepealt mõlemad piiritleda.

1. Piiri tõmbamine teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse vahele

15. Vastamist tuleb alustada sellest, kuidas Euroopa Kohus on väljakujunenud kohtupraktikas käsitlenud teatavaid määravaid kriteeriume, selleks et eristada „teenuste osutamise vabadust” ja „asutamisvabadust”.

16. Nii saab teenuste osutamise püsivuse ja pidevuse põhjal järeldada, et mõiste „asutamine” tähendab, et see annab ühenduse kodanikule võimaluse osaleda püsivalt ja kestvalt tema päritoluriigist erineva liikmesriigi majanduselus ja saada sellest kasu, soodustades nii füüsilisest isikust ettevõtjate tegutsemisega majanduslikku ja sotsiaalset põimumist ühenduses.( )

17. Seevastu tegevuse „ajutisus”( ) võimaldab asjaomast majandustegevust lugeda „teenuste osutamiseks”, selgitades nende kahe vabaduse vahelist hajuvat piiri.( )

18. Need kriteeriumid omandavad erilise tähtsuse käesoleva kohtuasja asjaolude puhul, sest eelotsusetaotluse esitanud kohtu antud kirjeldus ja Yellow Cabi kavandatava teenuse laad viitavad sellele, et tegevusalal hakatakse tegutsema alaliselt või igal juhul ei ole selle kestus ette aimatav – neid aspekte on Euroopa Kohus sõnaselgelt arvesse võtnud, selleks et jätta teenuste osutamise vabadust käsitlevad sätted kohaldamata.( ) Kokkuvõttes kuulub selline tegevus, mida Yellow Cab kavandas ja mis oma omaduste poolest nõuab teatavat kohalolekut ja stabiilsust liikmesriigis, kus tegevus toimub, pigem asutamisvabaduse (ELTL artikli 49) kui teenuste osutamise vabaduse (ELTL artikli 56) kohaldamisalasse.

2. Teenuste osutamise vabadus liidu transpordipoliitika raames

19. Igal juhul, ja olenemata eespool märgitust, ei tohi unustada, et Yellow Cabi kavandatud tegevus kuulub selgelt transpordi valdkonda, mille puhul on teenuste osutamise vabaduse rakendamine ELTL artikliga 58 usaldatud ühist transpordipoliitikat käsitlevale teisesele õigusele.( )

20. Kuna aga transpordi valdkonna erinormid puuduvad, siis väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei saa ELTL artiklit 56 võtta parameetriks, et määratleda, mis ulatuses on siseriiklik õigusnorm liidu õigusega vastuolus, arvestades, et Euroopa Kohus jätab selles valdkonnas vähe kaalutlusruumi.( ) Seega tuleb välja selgitada, kas selliste omadustega õigusnorm on olemas või mitte.

21. Kõigepealt ei saa määrust (EMÜ) nr 1191/69,( ) muudetud määrusega (EMÜ) nr 1893/91,( ) käesolevas asjas kohaldada( ), sest see ei reguleeri ELTL artikli 56 tähenduses otseselt teenuste osutamise vabadust. Samuti ei saa kohaldada ka määrust (EMÜ) nr 684/92( ), kuna see nõuab, et transport peab olema rahvusvaheline, ega määrust (EÜ) nr 12/98( ), mille artikli 3 kohaselt on kabotaaž lubatud ainult teenuste puhul, mis on „[….] regulaarveod, kui vedaja, kes ei ole vastuvõtva liikmesriigi resident, teeb neid määrusega (EMÜ) nr 684/92 ettenähtud rahvusvahelise regulaarveo käigus. Kabotaaži ei saa teostada eraldi kõnealusest rahvusvahelisest veost. Käesoleva punkti reguleerimisalasse ei kuulu linna- ja linnalähiliinid.”

22. Ühtlasi ei saa ratione temporis kohaldada ka määrust nr 1370/2007( ), millest on lisaks sõnaselgelt välja jäetud teenused, mida osutatakse peamiselt nende ajaloolise huviväärsuse või turismiväärtuse tõttu (artikli 1 lõige 2), ega määrust (EÜ) nr 1073/2009( ), samal ajalisel põhjusel ning samuti seetõttu, et sellest on välja jäetud „veoteenused, mis vastavad linnakeskuse või linnastu […] transpordi vajadustele” ja mida teostatakse „eraldi kõnealusest rahvusvahelisest veost” (artikli 15 punkt c).

23. Kuna puudub erinorm, mis rakendaks teenuste osutamise vabadust transpordi valdkonnas sellisel juhul nagu praegu arutatav, ei ole järelikult võimalik võrrelda Austria õigusaktis kehtestatud nõudeid ELTL artikliga 56.

B. Asutamisvabaduse seisukoht

24. Järgmiseks tuleb Austria õigusega nõutavaid tingimusi analüüsida asutamisvabaduse ja sellega kaasnevate õiguslike tagajärgede seisukohast: püsiv ja pidev tegelik tegutsemine majandustegevusalal neil tingimustel, mida oma kodanike jaoks sätestab selle riigi õigus, kus niisugune asutamine toimub (ELTL artikli 49 teine lõik).

1. Tegevusloa nõue tegevusalal tegutsemise eeltingimusena

25. Tegevusloa nõue tähendab põhimõtteliselt asutamisvabaduse piirangut, mis on põhjendatud ainult juhul, kui see on asjakohane taotletavate eesmärkide saavutamise tagamiseks ning põhineb ühtlasi objektiivsetel, mittediskrimineerivatel ja varem teada olevatel kriteeriumidel, mis tagaksid, et siseriiklike ametiasutuste kaalutlusõigusel oleksid piirid,( ) välistades sel viisil diskretsioonilised otsustused, mis jätavad seda põhivabadust käsitlevad liidu õiguse sätted ilma nende kasulikust mõjust.

26. Nimelt võivad ELTL artikli 52 lõike 1 kohaselt asutamisõiguse piirangud olla põhjendatud avaliku korra, avaliku julgeoleku või rahvatervise huvides, aga selleks peavad need piirangud olema asjakohased taotletava eesmärgi saavutamise tagamiseks ja mitte minema kaugemale kõnesoleva eesmärgi saavutamiseks vajalikust. See proportsionaalsuse parameeter, mida Euroopa Kohus on kohaldanud põhivabaduste alal väljakujunenud kohtupraktikas, on tavaliselt vastavalt asjakohasuse ja vajalikkuse mõõtmise test, mille mõlema piire ületatakse, kui taotletavaid eesmärke on võimalik saavutada vähem piiravate meetmega.( )

27. Ilma et oleks vaja nimetada üldhuviteenuste õiguslikku mõistet, leian, et turistidele mõeldud ja kindlate peatustega linnaliinibussi käitamine teenib teatud üldist huvi, arvestades, kui paljusid elemente see puudutab, nagu inimeste ohutus ja turvalisus, liiklusohutus või ka linnas liikluse nõuetekohane korraldamine,( ) mille puhul võib olla põhjendatud loa saamise nõue, ilma et see oleks vastuolus liidu õigusega. Nimelt võib nende eesmärkide saavutamiseks „pädeva haldusorgani eelnev kontroll […] osutuda sobivamaks […], samas kui järelkontrolli süsteem on liiga hilise toimega eelkõige sellistel juhtudel, kus on tehtud juba suuri väljamakseid, mida on keeruline tagasi nõuda”.( )

28. Loa andmise tingimuste hulgas tuleb eraldi analüüsida esiteks asukoha või tegevuskoha nõuet ja teiseks varasema kontsessionääri majandusliku kaitse nõuet.

C. Asukoha või tegevuskoha nõue

29. Austria õigusnorm seab kontsessiooni andmise tingimuseks, et taotleval ettevõtjal peab olema asukoht või tegevuskoht Austrias. Kuna aga ajaliselt tuleb eristada hetke, millal see nõue peab olema täidetud, tuleb esiteks analüüsida nõude olemust ennast, et seejärel selgitada selle ajalist mõõdet.

1. Asukoha või tegevuskoha nõue eraldivõetuna

30. Erinevalt teenuste osutamise vabaduse valdkonnast, kus püsiva tegevuskoha nõue võib kaotada ELTL artikli 56 kasuliku mõju, kujutades endast sisuliselt „kõnealuse vabaduse eitamist”,( ) näib asukoha omamise kohustus – kui kontsessiooni saamise nõue vastavalt komisjoni arutluse kirjalike märkuste punktidele 32 ja 33 – loomulikult kokku sobivat ELTL artikliga 49, mis annab mõne liikmesriigi ettevõtjatele õiguse ennast „asutada” teises liikmesriigis.( )

31. Ent nõuded, mille kehtestab iga liikmesriik ettevõtjatele, kes soovivad alustada tegutsemist tema territooriumil, võivad ka mõjutada nende lõplikku otsust, sest kavandada majandustegevust riigis, kus asutamisnõuded on bürokraatlikust ja majanduslikust seisukohast täidetavad, on erinev sellest, kui kavandada seda niisuguses riigis, kus tingimuste raskus pärsib välisettevõtjate tahet. Habras piir nende kahe kategooria vahel eristab täpselt nõudeid, mis on liidu poolt lubatud ja mis proportsionaalsuse poolest ei pruugi seda olla.

32. Euroopa Kohus kasutab üldjuhul faktidel põhinevat mõistet, mis ei ole seotud eriliste õiguslike nõuetega ja on kindlasti liikmesriikide institutsioonidest sõltumatu, viidates lihtsalt alalisele kohalolekule.( ) Kuna aga ainuüksi asukoha või tegevuskoha nõue loa eeltingimusena on Austria elanike puhul põhimõtteliselt juba täidetud, kujutab see endast piirangut, mis peab olema piisavalt põhjendatud, et see ei kujutaks endast kaudset diskrimineerimist.

33. Unabhängiger Verwaltungssenat Wieni esitatud andmetest ei selgu siiski täpselt, mis tingimuste täitmist Austria õigusnormid „asutamise” puhul nõuavad. Teisiti öeldes ei ole selge, kuidas tuleb Austria õiguses selles suhtes kehtestatud nõudeid täita, nii et võib õigustatult küsida, kas komisjon peab oma kirjalikes märkustes silmas sama tegevuskoha mõistet kui Austria valitsus oma märkustes. Teiselt poolt on tähtis teha vahet „asukoha” ja „tegevuskoha” vahel. Austria valitsus on seda kinnitanud, väites, et Austria mitteresidentidest äriühingutel on Austria äriühingute ees teatav eelis, sest kui viimased saavad kontsessiooni ainult „asukoha” alusel, siis Austria mitteresidentidest äriühingud võivad selle saada lisaks „tegevuskoha” alusel.

34. Kuna nende kategooriate kohta Austria õiguses ei ole piisavalt teavet, tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtul seega analüüsida käesoleva ettepaneku punktis 31 märgitud lubatavuskünniste alusel, kas Austria õigusega kehtestatud „asukoha” või „tegevuskoha” nõudest tulenev koormus on proportsionaalne.

2. Tegevuskoha nõude ajaline mõõde

35. Selles punktis peab vastus olema minu arvates nüansseeritum; see tähendab, kas Austria õigusnorm, nagu siin on ära toodud, nõuab asukohta või tegevuskohta, enne kui loataotleja võib teada saada, kas tal on reaalsed võimalused kontsessiooni saada. Seega, kui ei ole võimalik usaldusväärselt hinnata taotluse rahuldamise võimalusi, siis nõuda ettevõtjalt selle saamise eeltingimusena kõigepealt, et tal peab olema „asukoht” või „tegevuskoht”, kujutab endast selle vabaduse piiramist majandustegevuse arendamise aspektist.

36. Paistab nimelt, et selle eeltingimusega taotletavad eesmärgid on Austria valitsuse seisukohas määratlemata, kuigi ta õigustab asukoha või tegevuskoha nõuet võrdsete konkurentsitingimuste loomisega ning sotsiaal- ja tööõiguse sätete tagamisega (kirjalike märkuste punkt 30). Üldiselt ei ole selge, kas Austrias asukoha või tegevuskoha nõuet võib pidada seatud eesmärgi saavutamise ainsaks vahendiks.

37. Pealegi ei ole investeeringud, mida nõuab ettevõtjalt alalise keskuse avamine – mis ei tasu ennast ära, kui talle lõpuks kontsessiooni ei antagi –, proportsionaalsuse seisukohast põhjendatud, arvestades, et kõik nimetatud eesmärgid on saavutatavad loa andmisele eelnevas etapis alternatiivsete vahenditega, mis on ettevõtjale vähem koormavad. Need vahendid oleksid teave ja tagatised, mida teiste liikmesriikide ametiasutused saavad anda ja mis on pealegi usaldusväärsemad ja täpsemad kui need, mida võib pakkuda vastasutatud välisettevõtja.

38. Nõustun seega komisjoniga selles, et asukoha või tegevuskoha nõue võib olla proportsionaalsuse seisukohast põhjendatud, tingimusel et see kehtib tegevuse alustamisele vahetult eelneva aja suhtes, mitte aga siis, kui see on ette nähtud kontsessiooni andmise eeltingimusena enne selle andmist.

V. Teise eelotsuse küsimuse analüüs: varasema kontsessionääri majanduslik kaitse

39. Arvestades teenuste osutamise vabaduse kohta eespool esitatut, piirdun teise küsimuse analüüsimisel sellega, et kõrvutan asutamisvabadust ja vaba konkurentsi nõudega, mis seab kontsessiooni andmise tingimuseks, et see ei tohi majanduslikult kahjustada varasemat kontsessionääri, ning mille vastuvõetavus tekitab Austria valitsuses kõigepealt kahtlusi.

A. Vastuvõetamatuse vastuväide

40. Austria valitsuse argument teise küsimuse vastuvõetamatuse kohta, kui ta väidab, et seda kontsessiooni andmisest keeldumise põhjust ei ole esimeses kohtuastmes arutatud, on nõrk. On küll kindel, et põhimõtteliselt keelduti Yellow Cabile kontsessiooni andmisest hoopis teisel põhjusel kui see, mida arutab praegu Unabhängiger Verwaltungssenat Wien; see kohus aga juba märgib (teatud suhtes ennetavalt) eelotsusetaotluses, et tal on täielik pädevus lahendada see kohtuasi, millest tulenevalt on tal ka vaja liidu õiguse tõlgendamist, millest tal oleks kasu. Nendel asjaoludel peab Euroopa Kohus küsimusele vastama, sest see on seotud siseriikliku kohtu vaidlusesemega ning ei ole üksnes hüpoteetiline.( )

B. Põhiküsimuse analüüs

41. Selleks et varasema kontsessiooni majandusliku elujõulisuse tagamine oleks õigustatud, peavad olema mõjuvad üldise huvi põhjused, milleks on põhiliselt asjaomase teenuse nõuetekohane toimimine.

42. Selles suhtes võib tõlgendamisel mõneti abi olla määrusest nr 684/92, kuigi seda ei saa siin kohaldada. Nii on selle artikli 7 lõikes 4 teatud asjaoludel loa andmisest keeldumise põhjusena lubatud asjaolu, et teenus, mille kohta taotlus esitati, võib otseselt kahjustada neid regulaarvedusid, milleks on luba juba antud, aga kohe on selgitatud, et pelgalt asjaolu, et „ettevõtja pakub madalamaid hindu kui teised maantee- või raudteevedudega tegelevad ettevõtjad, või asjaolu, et asjaomasel marsruudil tegutsevad juba teised maantee- või raudteeveoettevõtjad, ei ole piisav põhjendus taotluse tagasilükkamiseks” (vt samas tähenduses määruse nr 1073/2009 artikli 8 lõige 4).

43. Lõpuks kujutab asjaolu, et teenus, mille osutamise õigust taotleb see, kes soovib saada kontsessiooni, võib ohustada varasema veoettevõtja ülesannete täitmist – ainuüksi kasumlikkuse vähenemise tõttu –, endast ilmset kaitseobjektist kõrvalekaldumist. On selge, et teenuse tagamise asemel näib eesmärk olevat pigem tagada esialgse kontsessionääri kasumlikkus. Kokkuvõttes näib, et see konkreetne ettevõtja kasumlikkuse klausel ei ole mõeldud turismi edendamiseks, liikluse korrastamiseks ja liiklusohutuse tagamiseks ega reisijate kaitsmiseks.

44. Olukord oleks erinev, kui kasumlikkuse vähenemine häiriks teenust niivõrd, et muudaks selle võimatuks või ohustaks selle elujõulisust, kusjuures algseid tingimusi ei saaks kompenseerida (ega mõistagi parandada) teise kontsessionääri tulek sellesse valdkonda. Sel juhul võib tõepoolest vedude kvaliteet langeda – reisijate kahjuks, nagu väidab Austria oma märkustes (kirjalike märkuste punkt 40) –, aga seda tuleks hinnata üksikasjalike andmete põhjal.

45. Selleks et liikmesriigi ametiasutus ei piiraks vabadust meelevaldselt, peavad vabaduse piiramist võimaldavad kriteeriumid olema läbipaistvad, objektiivsed ja varem teada.( ) Kuigi Austria väitel on esimese kontsessionääri majandusliku olukorra väljaselgitamine prognoosimine, mida tuleb teha piisavate faktiliste asjaolude põhjal (tema kirjalike märkuste punkt 34), kontrollitakse seda praktikas ainult selliste andmete ja avalduste põhjal, mida esitab juba tegutsev kontsessionäär, mis ei näi olevat eriti kooskõlas nende kriteeriumidega ega ka asutamisvabadusega.

46. Kokkuvõttes raskendab varasema kontsessionääri majanduslik kaitse asutamisvabaduse teostamist, kui – nagu käesoleval juhul – selle eesmärk ja selle tuvastamise kriteeriumid on täpselt määratlemata.

VI. Konkurentsiküsimused

47. Lõpuks on eelotsusetaotluse esitanud kohus nii esimeses kui ka teises küsimuses palunud võrrelda siseriiklikku õigusnormi, nagu on käesolevas asjas arutamisel, ELTL artikliga 101 (konkurents). Vastamisel tuleks siiski eristada kõnealuse sätte võimalikku mõju asukoha nõudele või varasema kontsessiooni majandusliku elujõulisuse klauslile.

48. Kõigepealt tuleb märkida, et Euroopa Kohtu praktika näib vastu rääkivat komisjoni konkreetsetele argumentidele, et vaba konkurents ei puutu käesoleval juhul asjasse, mida komisjon järeldab asjaolust, et käesolev asi ei puuduta ettevõtjate käitumist ning et sellesse ei ole kaasatud ükski riigi osalusega äriühing. Nimelt isegi juhul kui kohtuotsuses Cipolla( ) tunnistatakse, et [„] EÜ artiklid 81 ja 82 [nüüd ELTL artiklid 101 ja 102] käsitlevad üksnes ettevõtjate käitumist, mitte liikmesriikide seadusandlikke või normatiivseid meetmeid, kuid koostoimes EÜ artikliga 10 [nüüd ELTL artikli 4 lõige 3], mis näeb ette liikmesriikide koostöökohustuse, panevad nimetatud artiklid liikmesriikidele siiski kohustuse mitte võtta või hoida jõus meetmeid, k.a seadusandlikke või normatiivseid meetmeid, mis võiksid välistada ettevõtjatele kohaldatavate konkurentsieeskirjade kasuliku mõju”, on „EÜ artiklite 10 ja 81 rikkumiseks [see], kui liikmesriik nõuab või soodustab EÜ artikliga 81 vastuolus olevaid kokkuleppeid, otsuseid ja kooskõlastatud tegevust või tugevdab nende mõju”.

49. Küsimuse sissejuhatuseks tuleb märkida, et konkurentsieeskirjade rikkumise võimalus tõstatatakse kummaski küsimuses väga erineva intensiivsusega.

50. Nimelt käsitletakse esimeses küsimuses asutamisvabaduse rikkumise võimalikke kaudseid tagajärgi vabale konkurentsile ikka kõnealuse õiguse analüüsimise loogikast lähtudes. See tähendab, et käesolevas kohtuasjas on ülearune võrrelda asukoha omamise tingimust ka konkurentsi seisukohast.( )

51. ELTL artikli 101 mõju võib olla erinev teise küsimuse seisukohast, mis puudutab varasema kontsessiooni majandusliku elujõulisuse tagamise klauslit. On nimelt selge, et selline majandusliku elujõulisuse klausel, nagu on ette nähtud Austria õiguskorras, mis seab loa andmise tingimuseks, et peab säilima varasema kontsessionääri kasumlikkus, mõjutab peaaegu paratamatult vaba konkurentsi. Mõistagi võib varasema kontsessionääri majanduslik kaitse teenuse nõuetekohase toimimise tagamiseks olla mõnel juhul üldise huvi põhjustel põhjendatud, nagu märgib komisjongi. Näib aga, et ühtegi seda liiki eriasjaolu ei esine käesolevas asjas, kus mis tahes sellealaste tingimuste puudumisel võidakse eelistada teatavat ettevõtjat, vaatamata sellele, et teine ettevõtja võiks pakkuda teenust madalama või sama hinnaga, aga väiksemate kuludega, mis rikuks kokkuvõttes konkurentsis nõutavat neutraalsust.( )

VII. Ettepanek

52. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsuse küsimusele järgmiselt:

1. ELTL artikliga 49 (asutamisvabadus) on vastuolus siseriiklik õigusnorm, mis kehtestab loa andmiseks turistidele mõeldud linnaliini bussiteenuse osutamiseks korrapäraselt ja kindlal marsruudil vastavalt sõiduplaanile ja kindlate peatustega nõude, et enne veoteenuste osutamise alustamist liinibussidega ja konkreetselt kontsessiooni andmise kuupäeval oleks taotluse esitanud ettevõtjal juba olemas asukoht või tegevuskoht luba väljastava ametiasutuse asukohariigis.

2. ELTL artikliga 49 (asutamisvabadus) ei ole vastuolus siseriiklik õigusnorm, mis kehtestab loa andmiseks turistidele mõeldud linnaliini bussiteenuse osutamiseks korrapäraselt ja kindlal marsruudil vastavalt sõiduplaanile ja kindlate peatustega nõude, et taotluse esitanud ettevõtjal oleks hiljemalt transporditeenuste alustamise hetkel olemas asukoht või tegevuskoht luba väljastava ametiasutuse asukohariigis.

3. ELTL artikliga 49 (asutamisvabadus) ja ELTL artikliga 101 (konkurents) on vastuolus siseriiklik õigusnorm, mis välistab loa andmisel turistidele mõeldud linnaliini bussiteenuse osutamiseks korrapäraselt ja kindlal marsruudil vastavalt sõiduplaanile ja kindlate peatustega igal juhul sellise loa andmise, kui taotletava liiniveo alustamise korral väheneb tulu, mida osaliselt või täielikult samal marsruudil sõitev konkureeriv ettevõtja liiniveost saab, sellisel määral, et nimetatud konkureerival ettevõtjal pole liiniveo jätkamine kõnealusel marsruudil turumajanduslikust aspektist enam kasumlik.

4. ELTL artiklit 56 (teenuste osutamise vabadus) ei saa kohaldada selleks, et analüüsida, kas liidu õigusega on kooskõlas selline siseriiklik õigusnorm, mis kehtestab eespool nimetatud tingimused selle jaoks, et saada luba osutada turistidele mõeldud linnaliini bussiteenust korrapäraselt ja kindlal marsruudil vastavalt sõiduplaanile ja kindlate peatustega.