KOHTUJURISTI ETTEPANEK

PAOLO MENGOZZI

esitatud 27. juunil 2013 ( 1 )

Kohtuasi C‑284/12

Deutsche Lufthansa AG

versus

Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberlandesgericht Koblenz (Saksamaa))

„Riigiabi — Eelised, mida lennujaama käitav riigi osalusega äriühing annab ühele odavlennuettevõtjale — Ametliku uurimismenetluse algatamise otsus — Liikmesriikide kohtute võimalik kohustus järgida komisjoni hinnangut selle kohta, kas tegemist on abiga”

1. Käesolevas kohtumenetluses esitab Oberlandesgericht Koblenz Euroopa Kohtule eelotsuse küsimused ELTL artikli 107 lõike 1 ja artikli 108 lõike 3 tõlgendamise kohta. Need küsimused tekkisid seoses hagiga, mille Deutsche Lufthansa AG (edaspidi „DL”) esitas Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH (edaspidi „FFH”), riigi enamusosalusega äriühingu vastu, kes käitab Frankfurt-Hahni lennujaama (edaspidi „F‑H lennujaam”), nõudes muu hulgas, et nõutaks tagasi väidetav abi, mida kostja tema väitel andis Ryanair Ltd-le (edaspidi „RA”) lennujaamatasude soodusmäärade ja teiste lepinguliste soodustingimuste näol. Esiteks küsib Oberlandesgericht Koblenz, kas selle hindamisel, kas tegemist on ELTL artikli 108 lõike 3 kohaldamise seisukohalt riigiabiga, on komisjoni otsus algatada põhikohtuasja esemeks olevate meetmete suhtes ametlik uurimismenetlus talle siduv. Teiseks esitab ta Euroopa Kohtule küsimusi abi valikulisuse tingimuse kohta ELTL artikli 107 mõttes.

2. Eelotsustaotluses märgib Oberlandesgericht Koblenz, et põhikohtuasi on üks reast hagidest, mille on Saksa kohtutele esitanud odavlennuettevõtjate (low cost) konkurendid ja mille esemeks on toetused, mida odavlennuettevõtjad on Saksamaal asuvate eri lennujaamade avalik-õiguslikelt käitajatelt väidetavalt saanud. ( 2 )

I. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused

3. DL pöördus 26. novembril 2006 Landgericht Bad Kreuznachi poole, kaevates selle üle, et FFH on kehtestanud mitu kaubandustava RA kasuks, mille puhul on tema arvates tegemist riigiabiga, millest ei ole teatatud ja mida on antud ELTL artikli 108 lõiget 3 rikkudes. Sisuliselt väitis ta, et lennujaamatasude määrad, mille FFH 2001. ja 2006. aastal kehtestas, määrati kindlaks varasemate lepingute alusel, mis olid sõlmitud RA-ga, kes tagab enam kui 95% F‑H lennujaama reisijaliiklusest, ja sisaldasid tingimusi, mis andsid sellele lennuettevõtjale tegelikult eelise. Iseäranis kohaldati tema väitel RA suhtes eriti madalaid tasumäärasid tänu tasu vähendamisele, mis arvutati vastavalt lahkuvate reisijate arvule, ja turundustoetusele (marketing support), mida anti uute liinide avamisel. ( 3 ) Neid meetmeid rakendati DL väitel, hoolimata sellest, et FFH oli jätkuvalt kahjumis. DL palus, et nõutaks tagasi RA-le 2002.–2005. aastal turundustoetusena makstud summad ja summad, mis vastavad tasu vähendamisele, mida tema suhtes väidetavalt kohaldati 2003. aastal tänu sellele, et kohaldati tasumäärasid, mille FFH oli kehtestanud 2001. aastaks, ( 4 ) ning et lõpetataks RA-le igasuguse edaspidise abi andmine.

4. Landgericht Bad Kreuznach jättis 16. mail 2007 DL hagi põhjendamatuse tõttu rahuldamata. ( 5 ) Apellatsioonkaebus, mis selle otsuse peale Oberlandesgericht Koblenzile esitati, jäeti omakorda rahuldamata 25. veebruari 2009. aasta otsusega. 10. veebruaril 2011 tühistas selle otsuse Bundesgerichtshof, kelle poole DL oli pöördunud ja suunas kohtuasja tagasi Oberlandesgericht Koblenzile, et viimane hindaks, kas ELTL artikli 108 lõiget 3 on rikutud.

5. 17. juunil 2008 otsustas Euroopa Komisjon algatada ELTL artikli 108 lõike 2 alusel ametliku uurimismenetluse seoses võimaliku riigiabiga, mida Saksamaa Liitvabariik on andnud FFH-le ja RA-le. ( 6 ) Otsuse esemeks olevate meetmete hulgas olid lennujaamatasude vähendamine ning RA kasuks kehtestatud turustamise eritingimused.

6. 4. jaanuaril 2012 saatis Oberlandesgericht Koblenz komisjonile taotluse arvamuse saamiseks, nagu sätestab komisjoni teatis riigiabi reguleerivate õigusaktide täitmise tagamise kohta liikmesriikide kohtute poolt (edaspidi „teatis”) jaotises 3.2. ( 7 ) Euroopa Kohtule esitatud seisukohtadest selgub, et see taotlus puudutas turundustoetuse andmist, väidetavat starditoetust ja lennujaamatasude vähendamist 2006. aasta tasumäärade alusel. Sisuliselt küsis Oberlandesgericht Koblenz, kas need meetmed on riigile omistatavad ( 8 ) ja kas nad on valikulised. Komisjon vastas 29. veebruari 2012. aasta arvamusega, kus ta Euroopa Kohtu praktikale viidates väitis eelkõige, et Oberlandesgericht Koblenz ei ole kõnealusel juhul kohustatud hindama, kas tegemist on riigiabiga, kuna ta võib tugineda ametliku uurimismenetluse algatamise otsusele, et teha ELTL artikli 108 lõike 3 rikkumisest kõik vajalikud järeldused. Lisaks juhtis ta tähelepanu vastuolule, mis on selles küsimuses Bundesgerichtshofi seisukoha ja Euroopa Kohtu praktika vahel. Oberlandesgericht Koblenzi esitatud küsimuse osas täpsustas komisjon, et kõnealused meetmed on ühtaegu nii riigile omistatavad kui ka valikulised.

7. Kuna Oberlandesgericht Koblenz leidis vastupidi komisjoni poolt oma arvamuses esitatud seisukohale, et tal tuleb hinnata, kas kõnealused meetmed kujutavad endast riigiabi, otsustas ta menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused: „1. Kas komisjoni vaidlustamata otsus algatada ELTL artikli 108 lõike 3 teises lauses sätestatud ametlik uurimismenetlus toob kaasa selle, et siseriiklikule kohtule on hagimenetluses, mille esemeks on tehtud maksete tagasinõudmine ja tulevaste maksete tegemisest hoidumine, abi olemuse hindamise osas siduv komisjoni õiguslik hinnang, mis on esitatud uurimismenetluse algatamise otsuses? 2. Kui vastus esimesele küsimusele on eitav: Kas meetmeid, mida rakendab riigi osalusega äriühing […] direktiivi 2006/111/EÜ ( 9 ) […] artikli 2 punkti b alapunkti i tähenduses, kes käitab lennujaama, tuleb riigiabiõiguse seisukohast käsitada valikuliste meetmetena ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses juba seetõttu, et need tulevad kasuks vaid neile lennuettevõtjatele, kes seda lennujaama kasutavad? 3. Kui vastus teisele küsimusele on eitav: a) Kas valikulisuse tingimus ei ole täidetud juhul, kui riigi osalusega äriühing, kes käitab lennujaama, tagab kõigile lennuettevõtjatele, kes otsustavad kasutada lennujaama, selleks ühesugused tingimused läbipaistval viisil? b) Kas see kehtib ka juhul, kui lennujaama käitaja järgib teatud ärimudelit (siin: koostöö odavlennuettevõtjatega), kasutustingimused on kohandatud kõnealustele klientidele ega ole seetõttu kõigile lennuettevõtjatele võrdsel määral atraktiivsed? c) Kas valikulise meetmega on igal juhul tegemist siis, kui suure osa lennujaama reisijate arvust moodustavad paljude aastate vältel ühe lennuettevõtja reisijad?”

8. Eelotsusetaotluse esitanud kohus teatas 18. juuni 2012. aasta kirjaga Euroopa Kohtule, et DL on esitanud nõude tühistada kohtumäärus, millega esitati eelotsusetaotlus.

II. Menetlus

9. Lisaks põhikohtuasja pooltele esitasid kirjalikke seisukohti Saksamaa, Poola, Belgia ja Madalmaade valitsus, samuti komisjon. DL, FFH, RA, Saksamaa ja Belgia valitsus ning komisjon kuulati ära 11. aprilli 2013. aasta kohtuistungil.

III. Õiguslik analüüs

A. Eelotsusetaotluse vastuvõetavus

10. Kuigi Oberlandesgericht Koblenzi eelotsusetaotluses antud kirjeldus eelotsuse küsimuste õiguslikust ja faktilisest raamistikust on kahtlemata napisõnaline, on see minu arvates piisav, et Euroopa Kohus saaks anda talle tarviliku vastuse, ning vastab seega kohtupraktikas nõutud tingimustele. ( 10 ) Seega tuleb DL seisukohtades esitatud eelotsusetaotluse vastuvõetamatuse vastuväide tagasi lükata.

B. Esimene eelotsuse küsimus

11. Oma esimese eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult sisuliselt teada, kas juhul, kui liikmesriigi kohtule esitatud hagis, millega palutakse väidetava ebaseadusliku abi andmine peatada ja juba antud abi tagasi nõuda, tuginetakse ELTL artikli 108 lõike 3 rikkumisele, peaks see kohus järgima hinnangut, mille on kõnealustele meetmetele andnud komisjon oma ametliku uurimismenetluse algatamise otsuses, kuigi see hinnang on kõigest esialgne. See kohus on seisukohal, et jaatava vastuse korral oleks liikmesriikide kohtute kontrollipädevus äärmiselt piiratud, ja märgib, et Saksamaa kõrgemad kohtud on andnud sellele küsimusele eitava vastuse, tuginedes eelkõige Euroopa Kohtu otsusele Transalpine Ölleitung in Österreich ( 11 ) ja otsusele SFEI jt. ( 12 ) Lisaks märgib ta, et kui liikmesriikide kohtutel oleks õigus asjassepuutuvate meetmete olemust autonoomselt hinnata ka pärast ametliku uurimismenetluse algatamist ja ajal, mil see on veel pooleli, saaks vasturääkivate otsuste riski vältida nii komisjoni arvamust küsides kui ka Euroopa Kohtule eelotsuse küsimusi esitades.

12. Saksamaa kõrgemate kohtute väljendatud seisukoht, millega nõustub ka eelotsusetaotluse esitanud kohus, põhineb liikmesriikide kohtute rollil, mida Euroopa Kohus tunnustab ja mis seisneb tagamises, et liikmesriigid täidavad neile ELTL artikli 108 lõike 3 viimase lausega seatud kohustust hoiduda kavatsetud abimeetmete rakendamisest seni, kuni komisjon on nende kohta lõpliku otsuse teinud.

13. Nagu teada, on selle sätte (täpsemalt tollal kehtinud EÜ asutamislepingu artikli 93 lõike 3 viimase lause) vahetut õigusmõju tunnustatud alates kuulsast kohtuotsusest Costa vs. Enel ( 13 ). Hiljem täpsustas Euroopa Kohus, et kõnealuses õigusnormis sätestatud rakendamata jätmise kohustus – ning järelikult ka kaitse, millele isikud saavad liikmesriikide kohtutes selle vahetust õigusmõjust tulenevalt tugineda –, ei puuduta mitte ainult abiprojekte, millest on komisjonile teatatud, nagu asutamislepingust sõnaselgelt nähtub, vaid ka kõiki abimeetmeid, mida liikmesriik kavatseb kehtestada, isegi juhul, kui neist ei ole eelnevalt teatatud, ning see hõlmab kogu ajavahemikku, mille jooksul see keeld kehtib. ( 14 )

14. Et liikmesriikide kohtud saaksid tagada kohase kaitse isikutele, keda on ELTL artikli 108 lõike 3 viimase lause rikkumisega kahjustatud, on Euroopa Kohus tunnustanud liikmesriikide kohtute pädevust riigiabi mõistet tõlgendada ja kohaldada eelkõige selleks, et määrata kindlaks, kas riikliku meetme suhtes, mis on kehtestatud sellest eelnevalt teatamata, oleks pidanud kohaldama aluslepingus ette nähtud kontrollimenetlust. ( 15 )

15. Kaitse, mida eraõiguslikele isikutele liikmeriikide kohtutes pakutakse, aitab kaasa aluslepingus ette nähtud riigiabi kontrollisüsteemi nõuetekohasele toimimisele, ( 16 ) aidates tagada selle tõhusust, eriti võttes arvesse, et komisjonil puudub abisaajate suhtes otsene sunnipädevus. Liikmesriikide kohtute keskset rolli selles süsteemis kinnitab kõhklemata komisjon ise oma teatises – ja selle eelkäijast riigiabi tegevuskavas ( 17 ) – millest ilmneb eeskätt, et suund on võetud sellele, et seda rolli tugevdada ja stimuleerida täitmise eraõiguslikku tagamist (private enforcement), eriti abisaajatega konkureerivate ettevõtjate poolt. ( 18 )

16. Selles kontekstis täidavad liikmesriikide kohtud ja komisjon erinevaid, kuid teineteist täiendavaid rolle. ( 19 ) Eeskätt on liikmeriikide kohtute ülesanne tagada isikutele, kellel on õigus tugineda kohtus ELTL artikli 108 lõike 3 viimases lauses sätestatud kohustuse täitmatajätmisele, et kohaldatakse kõiki sellisest täitmatajätmisest liikmesriigi õiguse kohaselt tulenevaid õiguslikke tagajärgi, nii abimeetmete rakendamist ettenägevate aktide kehtivuse kui ka rakendamiskeeldu rikkudes antud rahalise toetuse tagasinõudmise osas. ( 20 ) Liikmesriikide kohtute käsutuses olevate abinõude hulka kuuluvad niisiis ebaseadusliku abi maksmise peatamine, ( 21 ) abi tagasinõudmine ( 22 ) ja sellelt intresside sissenõudmine, ( 23 ) kahjunõuete rahuldamine ( 24 ) ning ajutiste meetmete võtmine ( 25 ).

17. Eeltoodust selgub esiteks, et kaitse, mille liikmesriikide kohtud on kohustatud isikutele tagama, on ELTL artikli 108 lõike 3 viimases lauses sätestatud rakendamata jätmise kohustuse kehtestamisega taotletava eesmärgi saavutamiseks vajalik, ja teiseks, et niisuguse kaitse ulatus oleneb selle kohustuse ulatusest. Allpool käsitlen teineteise järel neid kahte tegurit: standstill-kohustuse eesmärki ja ulatust (vt allpool alapealkirjad 1 ja 2), et määrata kindlaks liikmesriikide kohtutele ELTL artikli 108 lõike 3 viimase lause vahetust õigusmõjust tulenevalt tunnustatud pädevuse piirid (vt allpool alapealkiri 3).

1. ELTL artikli 108 lõike 3 viimases lauses sätestatud rakendamata jätmise kohustuse eesmärk

18. ELTL artikli 108 lõike 3 esimene lause seab liikmesriikidele kohustuse teatada plaanidest abi määramise või muutmise kohta. Kui komisjon leiab pärast esialgset uurimist, et plaan, millest teatati, ei sobi siseturuga kokku, algatab ta ELTL artikli 108 lõikes 2 kirjeldatud ametliku uurimismenetluse (ELTL artikli 108 lõike 3 teine lause ja määruse nr 659/1999 artikli 4 lõige 4). Nagu nägime, keelab ELTL artikli 108 lõike 3 viimane lause asjassepuutuval liikmesriigil rakendada kavatsetud meetmeid enne, kui komisjon on selles menetluses teinud lõpliku otsuse. ( 26 )

19. Euroopa Kohus on juba varem selgitanud, et selles sättes kehtestatud keelu „eesmärk on tagada, et abi toime ei avalduks enne, kui komisjonil on olnud võimalus mõistliku tähtaja jooksul abikava üksikasjalikult kontrollida ja algatada vajadusel sama artikli lõikes 2 ette nähtud menetlus” ( 27 ), ning et see säte näeb seega ette „uute abikavade ennetava kontrolli” ( 28 ).

20. Selle konkreetsemalt menetlusliku ülesande kõrval on Euroopa Kohus nentinud, et kõnealusel keelul on ka sisuline ülesanne, nimelt „tagada, et ühisturuga kokkusobimatut abi ei rakendataks” ( 29 ). See ülesanne, mida Euroopa Kohus käsitab CELF I kohtuotsuses sõnaselgelt „ennetavana”, täidetakse „esialgu”standstill-kohustuse kehtestamise abil, mis kehtib kontrollimenetluse ajal, ja seejärel lõplikult, kui selle menetlus lõpeb otsusega, millega abi tunnistatakse siseturuga kokkusobimatuks ( 30 ). „Ennetuse” eesmärk, mis on täitmata jätmise kohustuse kehtestamise põhjus, saavutatakse niisiis esialgu sel teel, et kavatsetud abi rakendamine lükatakse edasi, kuni veel esineb kahtlusi selles, kas abi on siseturuga kokkusobiv. ( 31 ) Selles kontekstis langeb liikmesriikide kohtutele, „juhul kui” liikmesriigi ametivõimud „eiravad” ELTL artikli 108 lõikes 3 ette nähtud keeldu, ülesanne kaitsta kuni komisjoni lõpliku otsuse tegemiseni isikute õigusi, ( 32 ) määrates seda keeldu rikkudes antud abi täies ulatuses tagasinõudmise. Nagu Euroopa Kohus hiljem CELF II kohtuotsuses täpsustas, „on liikmesriigi kohtute ülesanne kohaldada kohaseid meetmeid abi rakendamise ebaseaduslikkuse heastamiseks, et abisaaja ei saaks komisjoni otsuse tegemiseni kulgeva aja jooksul abi vabalt kasutada” ( 33 ).

21. Selle kohta tasub märkida, et liikmesriigi kohtu kohustus – määrata ebaseadusliku abi, st standstill-kohustust rikkudes rakendatud abi tagasinõudmine – lakkab siis, kui komisjon varem sõnastatud kahtlusi hajutades tuvastab, et see sobib siseturuga kokku. Nagu Euroopa Kohus selgitas eespool viidatud CELF I kohtuotsuses, ei ole siseturuga kokkusobiva abi rakendamine tegelikult vastuolus ELTL artikli 108 lõike 3 viimase lausega taotletava eesmärgiga, nimelt sellega, et ennetataks üksnes siseturuga kokkusobimatu abi rakendamist. ( 34 ) Niisugune rakendamine läheb aga vastuollu selles sättes kehtestatud keelu konkreetsemalt menetlusliku ülesandega, mis seisneb, nagu nägime, selle tagamises, et isegi siseturuga kokkusobiva abi toime ei avalduks enne, kui komisjon on selle kohta lõpliku otsuse teinud. Neil asjaoludel on liikmesriigi kohus seega kohustatud määrama intresside tasumise „ajavahemiku eest, mil ebaseaduslikkus kestis”, st ajavahemiku eest, mis algab päeval, mil abi anti rakendamata jätmise kohustust rikkudes abisaaja käsutusse, ja lõpeb päeval, mil komisjon teeb lõpliku otsuse.

2. ELTL artikli 108 lõike 3 viimases lauses sätestatud rakendamata jätmise kohutuse ulatus

22. Nagu Euroopa Kohus on täpsustanud, loob ELTL artikli 108 lõikes 3 ette nähtud kontrollisüsteem eelneva teatamise kohustuse, „millel kui sellisel on selle lõike viimases lauses sätestatud peatav mõju” ( 35 ).

23. Kuigi ei ole vaidlust, et see kohustus puudutab ainult abi määramise või muutmise plaane, viib ELTL artikli 108 lõikes 3 ette nähtud kontrollisüsteemi ennetav laad, teatamiskohustuse ja peatamiskohustuse lahutamatu seos ( 36 ) ning nende kohustuste menetluslik väärtus, millest on eespool juba kõneldud, järeldusele, et selle sätte viimases lauses kehtestatud rakendamiskeeld tuleneb automaatselt teatamisest. Järelikult on see keeld liikmesriikidele siduv kogu kontrollimenetluse jooksul, ( 37 ) olenemata teatatud meetmete laadist ja seega ka siis, kui need meetmed ei kujuta endast objektiivselt võttes abi, milline võimalus on pealegi määruses nr 659/1999 selgelt sätestatud. ( 38 )

24. See tõlgendus vastab minu arvates kõnealuses lepingus ette nähtud riigiabi kontrollimenetluse laadile ja eesmärgile. Kui lubada liikmesriigil võtta meetme rakendamisel aluseks sellele antud hinnang, mis erineb hinnangust, mille põhjal ta meetmest komisjonile teatas, tooks see sisse teatava vastuolu ja nõrgendaks ELTL artikli 108 lõike 3 viimase lause kui „tervet [selle] artikliga loodud kontrollisüsteemi kaitsva” ( 39 ) mehhanismi kasulikku mõju. See on nii seda enam, et kuna avalik sektor sekkub turu toimimisse üha keerukamal moel, on sageli objektiivselt raske otsustada, kas sekkumisel on abile iseloomulikke tunnuseid, millest tulenevalt suureneb konkreetne oht, et kui rakendamiskeeldu pelgalt teavitamisest tulenevalt ei kohaldata, lähevad rakendamisele meetmed, mis tõepoolest siseturuga kokku ei sobi.

25. Teatamata jätmise korral on standstill-kohustuse toimivus seevastu seotud riigiabi objektiivse olemasoluga: liikmesriik, kes rakendab abimeedet ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses ilma sellest komisjonile eelnevalt teatamata, rikub talle ELTL artikli 108 lõikest 3 tulenevaid kohustusi. Käesolevas kohtuasjas palutakse Euroopa Kohtul sisuliselt täpsustada, kas liikmesriik on kõnealuse meetme tegelikust laadist olenemata lisaks kohustatud meetme rakendamise peatama, kuni komisjon on teinud lõpliku otsuse, juhul kui komisjon peaks pärast esialgset uurimist, mille ta on algatanud meetme kohta esitatud kaebuse alusel või omal algatusel, otsustama algatada ELTL artikli 108 lõikes 2 ette nähtud ametliku uurimismenetluse.

26. Olen koos komisjoni ja DL‑iga seisukohal, et sellele küsimusele tuleb vastata jaatavalt.

27. Kohustus peatada sellise meetme rakendamine, mille suhtes on algatatud ametlik uurimismenetlus, tuleneb ELTL artikli 108 lõike 3 viimasest lausest nii, nagu Euroopa Kohus on seda tõlgendanud, ( 40 ) ja nagu teatamisegi puhul on see kohustus olemas, sõltumata kõnealuse meetme objektiivsest laadist.

28. See järeldus tuleneb Euroopa Kohtu ja Üldkohtu praktika analüüsist. 9. oktoobri 2001. aasta otsuses kohtuasjas Itaalia vs. komisjon ( 41 ), milles Euroopa Kohus käsitles komisjoni vastuväidet, mille too oli esitanud hagile, mille Itaalia oli esitanud Gruppo Tirrenia di Navigazione kasuks võetud teatud meetmete suhtes ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse peale, kus neid meetmeid oli käsitatud „uue abina”, kinnitas Euroopa Kohus, viidates kohtuotsustele Hispaania vs. komisjon (Cenemesa) ( 42 ) ja Itaalia vs. komisjon (Italgrani) ( 43 ), et „kui tegemist on juba rakendamisel abiga, mille andmist jätkatakse ja mida liikmesriik peab olemasolevaks abiks, siis komisjoni poolt selle kas või esialgu, vastupidi, uue abina määratlemisel – komisjoni otsuses algatada selle abi suhtes [ELTL artikli 108 lõikes 2] ette nähtud menetlus – on autonoomsed õiguslikud tagajärjed” ( 44 ). Euroopa Kohus leidis, et kuigi „abina määratlemine vastab objektiivsele olukorrale, mis ei sõltu menetluse algatamise faasis antud hinnangust”, tähendab selline otsus, et komisjoni vaatenurgast „rakendati ning rakendatakse seda abi ebaseaduslikult, eirates [ELTL artikli 108 lõike 2 viimasest lausest] uue abi puhul tulenevat peatavat mõju” ( 45 ) ning see „muudab tingimata asjaomase meetme õiguslikku staatust […], eriti mis puutub selle rakendamise jätkamist” ( 46 ). Nimelt esineb „pärast sellise otsuse vastuvõtmist kõnealuse meetme seaduslikkust puudutavas vähemalt oluline kahtlus, mis mõjutamata võimalust taotleda kohtult esialgse õiguskaitse kohaldamist, peab tooma kaasa selle, et liikmesriik peatab abi andmise, kuna [ELTL artikli 108 lõikes 2] ette nähtud menetluse algatamine välistab selle, et tehtaks kohe otsus, et meede on ühisturuga kokkusobiv, mis võimaldaks seaduslikult jätkata kõnealuse meetme rakendamist” ( 47 ). Selles mõttes on eespool nimetatud menetluse algatamise otsusel kõnealuste „meetmete peatamisele vahetud tagajärjed” ( 48 ).

29. Minu arvates ilmneb eeltoodud tsitaatidest piisavalt selgelt, et ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse „autonoomsed õiguslikud tagajärjed”, mida Euroopa Kohus mainis ja mille hulka kuulub eeskätt liikmesriigi kohustus peatada meetme rakendamine, tulenevad meetme määratlemisest „uue abina”. ( 49 ) Ei ole kahtlust, ja Euroopa Kohus ka kinnitab kõnealuses kohtuotsuses selgelt, et selline määratlus on pelgalt esialgne, kuna komisjon võib ametliku uurimismenetluse käigus kogutud teabe põhjal järeldada, et kõnealune meede ei ole ELTL artikli 107 lõike 1 tähenduses abi või et tegemist on olemasoleva abiga. Sellest hoolimata avaldab komisjon, määratledes juba rakendamisel meetme, millest ei ole teatatud, „uue abina” ja otsustades algatada selle suhtes ametliku uurimismenetluse, vähemalt tõsiseid kahtlusi selle meetme seaduslikkust ja siseturuga kokkusobivust pudutavas. Nagu Euroopa Kohus on kinnitanud, on sellised kahtlused piisavad, et käivitada ELTL artikli 108 lõike 3 viimases lauses ette nähtud kaitsemehhanism ja kohustada liikmesriiki peatama meetme rakendamine. ( 50 )

30. Vastupidi FFH pakutud tõlgendusele olen seisukohal, et kohtuasjas Tirrenia tehtud 9. oktoobri 2001. aasta otsuse ulatus hõlmab enamat kui juhtu, mil meetme määratlemise üle abina ei ole vaidlust ning asjassepuutuva liikmesriigi ja komisjoni lahkarvamus puudutab üksnes seda, kas tegemist on olemasoleva või uue abiga. Kohtuasi, milles see otsus tehti, puudutas nimelt ka selliseid riigi sekkumisi, mille kohta hagejast liikmesriik väitis, et need on vaidlustatud otsuses vääralt – ja igatahes ebapiisava uurimise järel – abina määratletud. ( 51 ) Kohtuotsuse punktis 69 tunnistas Euroopa Kohus hagi sõnaselgelt vastuvõetavaks ka nende meetmete osas „samadel põhjustel, mida on nimetatud punktides 59 ja 60”. Asja sisuliselt lahendavas kohtuotsuses, mis tehti 10. mail 2005, kinnitab Euroopa Kohus esiteks 9. oktoobri 2001. aasta otsuse sellist tõlgendust ( 52 ) ja teiseks annab selgelt mõista, et ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse õiguslikud tagajärjed on sisuliselt samad nii juhul, mil asjassepuutuv liikmesriik peab esialgu uue abina määratletud meetmeid olemasolevaks abiks, kui ka juhul, mil viimane on seisukohal, et meetmed ei kujuta endast tegelikult abi. ( 53 ) Lisaks tühistas Euroopa Kohus kõnealuse kohtuotsusega päädinud kohtuasjas vaidlustatud otsuse just sellepärast, et ilma seda asjassepuutuva liikmesriigiga eelnevalt arutamata peatati selle otsusega niisuguste meetmete rakendamine, mida liikmesriik ei pidanud abiks ( 54 ) ning mida komisjon ise käsitas ametliku uurimismenetluse osalise lõpetamise otsuses vaikimisi kui meetmeid, mis ei vasta valikulisuse tingimusele.

31. Lisaks tasub märkida, et Üldkohus on juba kohaldanud eespool viidatud 9. oktoobri 2001. aasta otsuses väljendatud põhimõtteid olukorra suhtes, kus meetmed, mille suhtes algatati ametlik uurimismenetlus, ei olnud asjassepuutuva liikmesriigi arvates riigiabi. ( 55 ) Nagu komisjon oma kirjalikes seisukohtades õigustatult väitis, pole tegelikult mingit põhjust neid kaht juhtu eristada.

32. Kõigest eelnevast järeldub, et ametliku uurimismenetluse algatamise otsus võib tuua asjassepuutuvale liikmesriigile kaasa kohustuse peatada meetmed, mille suhtes ei ole kohaldatav ELTL artikli 108 lõikes 3 ette nähtud kontrollimenetlus kas seetõttu, et tegemist ei ole abiga, või seetõttu, et tegemist on olemasoleva abiga. Kui meetmete puhul, mis kuuluvad mõistete „abi” ja „uus abi” alla, lisandub ametliku uurimismenetluse algatamisest tulenev peatamiskohustus ELTL artikli 108 lõike 3 viimases lauses sätestatud keelule, siis meetmete puhul, mida need mõisted ei hõlma, tuleneb see kohustus hoopis ex novo ametliku uurimismenetluse algatamise otsuses esialgu uue abina määratlemise tagajärjel.

33. Vastupidi sellele, mida näib arvavat Saksamaa valitsus oma kirjalikes seisukohtades, ei tähenda komisjoni pädevus teha asjassepuutuvale liikmeriigile määruse nr 659/1999 artikli 11 lõike 1 alusel korraldus peatada ebaseadusliku abi andmine, et ei saaks väita, et on olemas peatamiskohustus selliste meetmete puhul, mille suhtes on algatatud ametlik uurimismenetlus, ning et see peatamiskohustus on selle menetluse algatamise otsuse autonoomne tagajärg. Selle kohta meenutan, et määruse nr 659/1999 artikkel 11 kujutab endast kohtuotsuses Boussac ( 56 ) esitatud põhimõtete kodifitseerimist; selles kohtuotsuses tunnustas Euroopa Kohus komisjoni nimetatud õigust anda korraldusi, et tasakaalustada tema kohustust uurida teatamata abimeetmete kokkusobivust ühisturuga, ilma et ta võiks piirduda nende ebaseaduslikuks tunnistamisega. ( 57 ) Erinevalt ELTL artikli 108 lõike 3 viimases lauses sätestatud rakendamiskeelu eiramisest, millele võib tugineda ainult liikmesriikide kohtutes, annab määruse nr 659/1999 artikli 11 kohase peatamisotsuse täitmata jätmine komisjonile õiguse pöörduda ELTL artikli 108 lõike 2 teises lõigus ette nähtud menetluse alusel otse Euroopa Kohtusse. Seega on tegemist kahe sisuliselt erineva vahendi ja menetlusega.

34. Lisaks on FFH ja RA rõhutanud, et ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse peatava mõju tunnustamine rikuks huvitatud isikute kaitseõigusi, sealhulgas eriti kõnealusest meetmest kasu saava isiku omi, kes kannataks peatamise tagajärgede all, ilma et tal oleks olnud võimalust esitada enne otsuse vastuvõtmist oma seisukoht. Selles osas, kuigi on tõsi, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on komisjoni kohustus – küsida huvitatud isikute, sealhulgas abisaajate ja abi andvate üksuste seisukohta – ette nähtud ainult ELTL artikli 108 lõike 2 kohases uurimisetapis, ( 58 ) on neil isikutel siiski õigus vaidlustada otsus, millega komisjon algatab esialgse uurimisetapi lõpul ametliku uurimismenetluse, õigus, mida on tunnustatud just nimelt sellise otsuse õiguslikke tagajärgi silmas pidades. Asjaolu, et võttes arvesse komisjoni hinnangu esialgsust, on liidu kohtu kontroll sellise otsuse peale esitatud hagi puhul piiratud, ( 59 ) kuna ta ei saa teha abi olemasolu kohta lõplikku otsust, ei riku erinevalt sellest, mida väidab FFH, õigust sobivale kohtulikule kaitsele. Kuna tegemist on menetlusesiseste aktidega, peab see kontroll tegelikult vältimatult piirduma selle kontrollimisega, kas on täidetud tingimused, mis õigustavad siirdumist menetluse järgmisse etappi, mille algatamisel on õiguslikud tagajärjed, mis muudavad need aktid vaidlustatavaks.

3. Kaitse ulatus, mida liikmesriigi kohtud peavad ELTL artikli 108 lõike 3 viimase lause rikkumise tõttu kahju saanud isikutele pakkuma

35. Nagu nägime eespool punktides 22 ja 24, tekib ELTL artikli 108 lõike 3 viimases lauses ette nähtud rakendamata jätmise kohustus juba üksnes teatamise tagajärjena, juhul kui meetmest on teatatud. Seega on liikmesriikide kohtud kohustatud tegema kõik selle kohustuse rikkumisest tulenevad järeldused, olenemata teatatud meetmele ELTL artikli 107 lõike 1 alusel antud autonoomsest hinnangust.

36. Kui aga meetmest ei ole teatatud, tuleb liikmesriikide kohtutel, kelle menetluses olevas kohtuasjas tuginetakse ELTL artikli 108 lõike 3 viimasele lausele, kontrollida, kas see meede on riigiabi, mille puhul sellisel juhul kehtib standstill-kohustus, ning jaatava vastuse korral määrata kõigi edasiste maksete peatamine ja juba antud abi tagasinõudmine. Nagu on meenutatud käesoleva ettepaneku punktis 14, on liikmesriigi kohtutel sel eesmärgil õigus riigiabi mõistet tõlgendada ja kohaldada. Kui neil tekib kahtlusi, kuidas vaadeldavat meedet määratleda, võivad nad küsida komisjonilt teatisega kehtestatud koostöö raames selgitusi ( 60 ) või esitada Euroopa Kohtule eelotsusetaotluse ( 61 ).

37. Milline mõju on sellisele korraldusele komisjoni otsusel algatada ELTL artikli 108 lõikes 2 ette nähtud ametlik uurimismenetlus?

38. Euroopa Kohus on juba eespool viidatud kohtuotsuses SFEI jt selgitanud, et kui komisjon algatab esialgse uurimismenetluse või ametliku uurimismenetluse, ei vabasta see liikmesriikide kohtuid kohustusest kaitsta eelnevalt teatamise kohustuse rikkumise korral isikute õigusi. ( 62 )

39. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ja Saksamaa valitsuse väitel ilmneb sellest kohtuotsusest liikmesriikide kohtute pädevus/kohustus tõlgendada ja kohaldada abi mõistet ka pärast ametliku uurimismenetluse algatamist, ilma et hinnangud, mille komisjon on andnud ametliku uurimismenetluse algatamise otsuses, oleks neile siduvad. Kuigi on tõsi, et kohtuotsuses SFEI kinnitab Euroopa Kohus selgelt liikmesriikide kohtute pädevust otsustada väidetava ebaseadusliku abi olemasolu üle, olenemata sellest, et kõnealuseid meetmeid uurib paralleelselt komisjon, piirdub see kinnitus siiski sõnaselgelt juhuga, mil komisjon ei ole veel võtnud seisukohta, kas neid meetmeid tuleb käsitada riigiabina, ( 63 ) ega puuduta sellist olukorda, kus – nagu käesolevas kohtuasjas – komisjon on seisukoha aga juba võtnud, olgugi et ta on seda teinud ametliku uurimismenetluse algatamise otsuses. Niisiis, ilma et see piiraks liikmesriikide kohtute pädevust võtta vajalikke meetmeid, et kaitsta ELTL artikli 108 lõike 3 rikkumise tõttu kahju saanud eraõiguslike isikute õigusi ka pärast seda, kui selle artikli lõikes 2 sätestatud menetlus on algatatud, ei saa kohtuotsuse SFEI põhjal teha järeldusi ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse mõju kohta selle pädevuse teostamisele.

40. Selle mõju hindamiseks tuleb aga meenutada, et ELL artikli 4 lõike 3 teises ja kolmandas lõigus on liikmesriikidele seatud kohustus kasutada kõiki asjakohaseid üld- või erimeetmeid, et tagada aluslepingutest või liidu institutsioonide õigusaktidest tulenevate kohustuste täitmine, ja hoiduda kõigist meetmetest, mis võiksid ohustada liidu eesmärkide saavutamist, ning et see kohustus laieneb kõigile liikmesriikide organitele, sealhulgas – nende pädevusvaldkonnas – ka kohtutele. ( 64 ) Sellest järeldub, et ametliku uurimismenetluse algatamise otsus on adressaadist liikmesriigi kohtutele siduv ning et kui need kohtud peavad otsustama meetmete üle, mille kohta komisjon teeb otsuse tulevikus, peavad nad vältima lõplike meetmete võtmist, mis võiksid selle otsusega vastuollu minna. ( 65 ) Lisaks tasub meenutada, et nagu Euroopa Kohus on täpsustanud, tuleb liikmesriikide kohtutel ELTL artikli 108 lõike 3 viimases lauses sätestatud rakendamiskeelu järgimist tagades täielikult arvesse võtta liidu huve. ( 66 )

41. Seda silmas pidades ja eespool punktides 25–34 esitatud kaalutlustest lähtudes võib teha järgmised järeldused.

42. Vastavalt ELTL artikli 108 lõike 3 viimasele lausele koosmõjus kõnealuse meetme määratlemisega (uue) abina seab ametliku uurimismenetluse algatamine asjassepuutuvale liikmesriigile kohustuse peatada meetme rakendamine alates ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse tegemise kuupäevast kuni lõpliku otsuse tegemiseni, olenemata kõnealuse meetme objektiivsest laadist (vt eelkõige eespool punkt 32). Seega on liikmesriikide kohtud kohustatud võtma kõik vajalikud meetmed, et tagada eelnimetatud kohustuse täitmine ja kõrvaldada selle kohustuse võimaliku rikkumise tagajärjed, olenemata meetmele ELTL artikli 107 lõike 1 kohaselt antud esialgsest hinnangust. Kui neil on kahtlusi, kas meetme abina määratlemise tingimused, mis õigustavad ametliku uurimismenetluse algatamist, on täidetud, võivad nimetatud kohtud esitada ELTL artikli 267 esimese lõigu punkti b alusel eelotsusetaotluse kehtivuse kohta. ( 67 )

43. Ametliku uurimismenetluse algatamisele eelneval ajal on ELTL artikli 108 lõike 3 viimases lauses sätestatud rakendamiskeelu toimivus seotud aga hoopis riigiabi objektiivse olemasoluga (vt eespool punkt 25). Kõnealuse meetme rakendamise alguse ja menetluse algatamise vahel antud abi tagasinõudmise võimalik korraldus sõltub seega tuvastamisest, et meede kujutab endast tõepoolest abi.

44. Ka selle kindlakstegemisel peab liikmesriigi kohus võtma arvesse komisjoni otsust algatada ELTL artikli 108 lõikes 2 ette nähtud menetlus, mis sisaldab vaatamata sellele, et see on vastu võetud esialgse uurimise tulemusel, siiski komisjoni seisukohta, et prima facie on tegemist abiga. Sellist seisukohavõttu tuleb pidada piisavaks vähemalt selleks, et täita fumus boni iuris’e tingimus ajutise meetme võtmiseks. Seega ei või liikmesriigi kohus ka siis, kui ta leiab erinevalt sellest, mida on esialgu tuvastanud komisjon, et kõnealune meede ei ole abi, jätta rahuldamata meetme rakendamise alguse ja ametliku uurimismenetluse algatamise vahel antud abi tagasinõudmise nõude, ilma et ta esitaks kõigepealt Euroopa Kohtule ELTL artikli 267 esimese lõigu punkti b alusel eelotsusetaotlust ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse kehtivuse kohta. See-eest võib ta juhul, kui liikmesriigi õigus seda lubab, otsustada, et ei määra summa lõplikult tagasinõudmist enne, kui komisjon ei ole lõplikku otsust teinud, ja anda vahepeal esialgse tagasinõudmise korralduse, määrates, et summa deponeeritakse külmutatud kontole kuni vaidluses sisulise otsuse tegemiseni. ( 68 )

45. Igal juhul võib osutuda asjakohaseks, et kui liikmesriigi kohtul on meetme määratluse suhtes kahtlusi, konsulteerib ta teatise jaotise 3 alusel komisjoniga nii selleks, et saada teavet poolelioleva menetluse käigust, kui ka selleks, et küsida selgitusi ka selliste tema käsutuses olla võivate asjaoludega arvestades, millest komisjon menetluse algatamise otsust tehes ei teadnud. Komisjon omalt poolt ei tohi, juhul kui niiviisi tema arvamust küsitakse, vastamisest kõrvale hiilida, piirdudes üksnes otsuse sisule viitamisega.

a) Ettepanek esimese eelotsuse küsimuse kohta

46. Eeltoodud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata esimesele eelotsuse küsimusele järgmiselt: Liikmesriigi kohus, kelle poole pöördutakse nõudega peatada sellist riigile omistatavat meedet rakendades tehtavad maksed ja nõuda tagasi seda rakendades juba tehtud maksed, millest ei ole ELTL artikli 108 lõike 3 esimese lause kohaselt teatatud ja mille kohta on komisjon teinud ELTL artikli 108 lõikes 2 ette nähtud ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse, on kohustatud võtma kõik vajalikud meetmed, tagamaks, et liikmesriigi ametiasutused täidavad peatamiskohustust, mis tuleneb ELTL artikli 108 lõike 3 viimasest lausest koosmõjus asjaoluga, et eespool nimetatud otsuses on meede määratletud esialgu abina, samuti on ta kohustatud kõrvaldama kõik selle kohustuse võimaliku rikkumise tagajärjed. Need meetmed hõlmavad kõnealuse meetme rakendamise peatamist ja ka võimalikult juba antud abi tagasinõudmist. Kui liikmesriigi kohus ei nõustu kõnealuse meetme määratlusega, mille komisjon ametliku uurimismenetluse algatamise otsuses on andnud, võib see kohus vajaduse korral Euroopa Kohtule ELTL artikli 267 esimese lõigu punkti b alusel lisaks kehtivust käsitleva eelotsusetaotluse esitamisele otsustada juhul, kui liikmesriigi õigus seda lubab, et ta ei määra kõnealuse summa lõplikult tagasinõudmist enne, kui komisjon ei ole lõplikku otsust teinud, ja anda vahepeal esialgse tagasinõudmise korralduse, määrates, et see summa deponeeritakse külmutatud kontole kuni vaidluses sisulise otsuse tegemiseni.

C. Teine ja kolmas eelotsuse küsimus

47. Eelotsusetaotlusest selgub, et Oberlandesgericht Koblenz ei nõustu valikulisuse tingimuse tõlgendusega, mida komisjon ametliku uurimismenetluse algatamise otsuses kasutas, ega järeldusega, mille see institutsioon kõnealuste meetmete valikulisuse kohta tegi. Neil asjaoludel pidi eelotsusetaotluse esitanud kohus esitama ELTL artikli 267 esimese lõigu punkti b alusel küsimuse selle otsuse kehtivuse kohta. Ilmneb siiski, et oma teise ja kolmanda eelotsuse küsimusega ei ole ta tahtnud esitada küsimust kehtivuse kohta, vaid pigem selle sätte punkti a alusel tõlgendusküsimuse, mis pealegi on esitatud ainult juhuks, kui Euroopa Kohus annab esimesele eelotsuse küsimusele eitava vastuse. Selle küsimuse kohta esitatud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule niisiis ettepaneku jätta teisele ja kolmandale eelotsuse küsimusele vastamata.

48. Seega on allpool toodud lühidad kaalutlused mõeldud ainult selleks, et anda mõtteainet, juhul kui Euroopa Kohus ei peaks eespool pakutud lahendusega nõustuma ja otsustab vastata esimesele eelotsuse küsimusele eitavalt.

49. Teise eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult sisuliselt teada, kas tasumäärasid, mida FFH 2001. ja 2006. aastal kohaldas, tuleb lugeda valikulisteks meetmeteks üksnes asjaolu tõttu, et neid kohaldatakse ainult F‑H lennujaama kasutavate lennuettevõtjate suhtes. Kolmanda küsimusega soovib see kohus teada, kas juhul kui teisele küsimusele vastatakse eitavalt, võib valikulisust järeldada kohtuasjale iseloomulikest konkreetsetest asjaoludest. Erinevalt sellest, mida väitis oma seisukohtades FFH, on need küsimused vastuvõetavad. ( 69 )

50. Teisele eelotsuse küsimusele, mida tuleb käsitleda koos kolmanda küsimuse esimese osaga, tuleb minu arvates vastata jaatavalt. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu, FFH ja RA esitatud seisukoht viib sisuliselt selleni, et juba algusest peale eitatakse võimalust, et riigiabiks saaks lugeda tingimusi, mille alusel riigi osalusega äriühing oma teenuseid pakub, kui neid tingimusi kohaldatakse vahet tegemata kõigi temaga lepingu sõlminud isikute suhtes. Sellise seisukoha tagajärg oleks aga see, et riigiabi kontrollisüsteemi alt, mis on aluslepingus ette nähtud, jääksid a priori välja võimalikud konkurentsivastased eelised, mida rahastatakse avalikest ressurssidest ja mida antakse riigi osalusega äriühingu kaudu teatud ettevõtjatele, keda eristab asjaolu, et neil on selle äriühinguga ärisuhted. ( 70 ) Nagu komisjon minu arvates õigustatult märkis, ei oleks selline väljajätmine kooskõlas ei Euroopa Kohtu praktikaga, mille kohaselt võivad valikulised olla ka avaliku sektori sekkumised, mis puudutavad vahet tegemata kõiki teatud majandussektori ettevõtjaid, ( 71 ) ega ka mitme varasema pretsedendiga, kus on valikuliseks tunnistatud eeliseid, mis tulenevad sellest, et riigi osalusega (või eraõiguslikud) äriühingud tarnivad kaupa või osutavad teenuseid sama hinna eest või samadel tingimustel kõigile ettevõtjatele, kes tegelevad teatava tegevusvaldkonnaga ( 72 ).

51. Käesoleval juhul saavad kõnealuste tasumäärade kohaldamisest eeldatavalt tulenevatest eelistest kasu ainult lennuettevõtjad, kes astuvad ärisuhetesse FFH-ga, seega asjaomase majandussektori sisene piiratud isikute ring. FFH rõhutatud asjaolu, et iga lennuettevõtja, kes seda soovib, võib kasutada F‑H lennujaama – mille läbilaskevõimet oleks nõudmise võimaliku suurenemisega lihtne kohandada –, saades sel moel tema kohaldatavatest tasumääradest kasu, ei ole minu arvates kuigi oluline. Asjaolu, et teatud abikavast tulenevate eeliste saamise võimalus sõltub konkreetse ettevõtja otsusest – antud juhul lennuettevõtja omast, kes otsustab F‑H lennujaama teenuseid kasutada –, ei luba tegelikult eeliste valikulisust välistada. ( 73 ) Pealegi on käesolevas kohtuasjas FFH kohaldatavad tasumäärade tingimused kohandatud tema valitud üksikasjaliku äristrateegia kohaselt teatud tüüpi kasutajatele, nimelt odavlennuettevõtjatele, samas kui traditsioonilistele lennuettevõtjatele on need vähe- või vähematraktiivsed. Seega on viimaste valikuvabadus tegelikult piiratud, seda enam, et nagu selgub nii eelotsusetaotlusest kui ka ametliku uurimismenetluse algatamise otsusest, kajastavad kõnealused tasumäärad FFH ja RA vahel sõlmitud lepingute sisu ja on seega kujundatud selle ettevõtja nõudmiste järgi.

52. Viimaks olen ma komisjoniga nõus selles, et sellisel juhul nagu käesolevas kohtuasjas ei nõua valikulisuse kontrollimine kahes järgus rakendatava metoodika kohaldamist, mille Euroopa Kohus töötas välja teatavate siseriiklike maksukordade jaoks ja mille kohaselt tuleb meetme valikulisuse hindamisel esiteks kontrollida, kas antud õiguskorra raames annab võetud meede teatud ettevõtjatele eelise võrreldes teistega, kes on sarnases faktilises ja õiguslikus olukorras, ( 74 ) ja seejärel kontrollida, kas see ettevõtjate vahel vahetegemine on vaadeldava korra laadi ja struktuuriga õigustatud.

53. Kui Euroopa Kohus peaks seda metoodikat käesoleval juhul siiski kohaldatavaks pidama, märgin ennekõike, et kui asuda eelotsusetaotluse esitanud kohtu ja FFH-ga samale seisukohale, et kõnealuste tasumäärade osas on võrreldavas õiguslikus ja faktilises olukorras vaid lennuettevõtjad, kes soovivad luua ärisuhteid F‑H lennujaamaga, väidetaks sisuliselt ringargumentatsiooni kasutades, et meetme valikulisuse analüüsimisel tuleb arvesse võtta ainult isikuid, kes täidavad teatava meetme kohaldamisest tulenevate eeliste saamiseks ette nähtud kriteeriume või tingimusi. ( 75 )

54. Kui on vaja just kindlaks teha isikute ring, kes on kõnealuste tasumäärade osas võrreldavas faktilises ja õiguslikus olukorras, siis minu arvates koosneb see (vähemalt) kõigist lennuettevõtjatest, kes võivad Frankfurt-Hahni lennujaama kasutada ja eelnimetatud tasumääradega hõlmatud teenustest kasu saada. ( 76 ) Selliste ettevõtjate hulgast saavad kõnealuste tasumäärade kohaldamisest eeldatavalt tulenevaid eeliseid ainult need, kes tõepoolest seda lennujaama kasutavad, ja nende hulgast kohaldatakse kohtutoimiku andmetel ainult RA suhtes tasumäärasid ja teisi lepingutingimusi, mille üle ta on eelnevalt FFH-ga kahepoolseid läbirääkimisi pidanud. ( 77 )

55. Kui Euroopa Kohus peaks vastupidi sellele, mida ma varasemates punktides soovitasin, vastama teisele eelotsuse küsimusele eitavalt, leian, et asjaolud, mille eelotsusetaotluse esitanud kohus oma kolmandas küsimuses (punktides b ja c) välja tõi ja millele ma eespool juba viitasin, st asjaolu, et FFH on kasutusele võtnud nii ärimudeli, mis põhineb koostööl odavlennuettevõtjatega, kui ka lennujaama kasutustingimused, mis on kohandatud nende ettevõtjate nõudmistega, ja asjaolu, et suurem osa selle lennujaama reisijatest sõidab ühe ja sama lennuettevõtjaga, viivad üldise hinnangu raames samuti järeldusele, et vaidlusalused tasumäärad on valikulised.

IV. Ettepanek

56. Kõigist eeltoodud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberlandesgericht Koblenzi küsimustele järgmiselt: Liikmesriigi kohus, kelle poole pöördutakse nõudega peatada sellist riigile omistatavat meedet rakendades tehtavad maksed ja nõuda tagasi seda rakendades juba tehtud maksed, millest ei ole ELTL artikli 108 lõike 3 esimese lause kohaselt teatatud ja mille kohta on komisjon teinud ELTL artikli 108 lõikes 2 ette nähtud ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse, on kohustatud võtma kõik vajalikud meetmed, tagamaks, et liikmesriigi ametiasutused täidavad peatamiskohustust, mis tuleneb ELTL artikli 108 lõike 3 viimasest lausest koosmõjus asjaoluga, et eespool nimetatud otsuses on meede määratletud esialgu abina, samuti on ta kohustatud kõrvaldama kõik selle kohustuse võimaliku rikkumise tagajärjed. Need meetmed hõlmavad kõnealuse meetme rakendamise peatamist ja ka võimalikult juba antud abi tagasinõudmist. Kui liikmesriigi kohus ei nõustu kõnealuse meetme määratlusega, mille komisjon ametliku uurimismenetluse algatamise otsuses on andnud, võib see kohus vajaduse korral Euroopa Kohtule ELTL artikli 267 esimese lõigu punkti b alusel lisaks kehtivust käsitleva eelotsusetaotluse esitamisele otsustada juhul, kui liikmesriigi õigus seda lubab, et ta ei määra kõnealuse summa lõplikult tagasinõudmist enne, kui komisjon ei ole lõplikku otsust teinud, ja anda vahepeal esialgse tagasinõudmise korralduse, määrates, et see summa deponeeritakse külmutatud kontole kuni vaidluses sisulise otsuse tegemiseni. Võttes arvesse esimesele eelotsuse küsimusele antud vastust, ei ole teisele ja kolmandale küsimusele vaja vastata.

( 1 ) Algkeel: itaalia.

( 2 ) Seoses ühega neist hagidest, nimelt sellega, mille Air Berlin esitas Lübecki lennujaama vastu, on esitatud üks teine eelotsusetaotlus, sedapuhku Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgerichti algatusel (menetluses olev kohtuasi C‑27/13), kus tekkis sama küsimus, kui suur autonoomia on liikmesriigi kohtul selle kontrollimisel, kas tegemist on riigiabiga, kui komisjon on paralleelselt algatanud ELTL artikli 108 lõikes 2 ette nähtud ametliku uurimismenetluse.

( 3 ) Nagu DL oma seisukohtades märkis, ei arvutata sellise toetuse summat välja mitte lähtuvalt uue liini reisijate arvust, vaid asjassepuutuva lennuettevõtja veetavate reisijate koguarvust.

( 4 ) DL väitel vähendati neid tasusid kokku 2,679 miljoni euro võrra.

( 5 ) Otsus puudutas Bürgerliches Gesetzbuch (tsiviilseadustik) § 823 lõike 2 esimese lõigu kohaldamist ja seda, kas artikli 108 lõiget 3 saab käsitada hagejat kaitsva sättena.

( 6 ) Riigiabi C 29/08 (ex NN 54/07) – Saksamaa – Frankfurt Hahni lennujaam ja lennuettevõtja Ryanair, ELT C 12, 17.1.2009, lk 6.

( 7 ) ELT C 85, 9.4.2009, lk 1.

( 8 ) See küsimus puudutas iseäranis meetmeid, mida kohaldati lepingu alusel, mille FFH ja Ryanair sõlmisid 2001. aastal, kui avaliku võimu esindajad ei olnud FFH nõukogus enamuses.

( 9 ) Komisjoni 16. novembri 2006. aasta direktiiv 2006/111/EÜ liikmesriikide ja riigi osalusega äriühingute vaheliste finantssuhete läbipaistvuse ning teatavate ettevõtjate finantsläbipaistvuse kohta (ELT L 318, lk 17).

( 10 ) Vt mh 31. jaanuari 2008. aasta otsus kohtuasjas C-380/05: Centro Europa 7 (EKL 2008, lk I-349, punktid 47–49).

( 11 ) 5. oktoobri 2006. aasta otsus kohtuasjas C-368/04 (EKL 2006, lk I-9957).

( 12 ) 11. juuli 1996. aasta otsus kohtuasjas C-39/94 (EKL 1996, lk I-3547).

( 13 ) 15. juuli 1964. aasta otsus kohtuasjas 6/64: Costa vs. Enel (EKL 1964, 1129), vt mh ka 11. detsembri 1973. aasta otsus kohtuasjas 120/73: Lorenz (EKL 1973, lk 1471, punkt 8), 22. märtsi 1977. aasta otsus kohtuasjas 78/76: Steinike & Weinlig (EKL 1977, lk 595, punkt 14), 21. novembri 1991. aasta otsus kohtuasjas C-354/90: Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires jt vs. Prantsusmaa (EKL 1991, lk I-5505, punkt 11) ja eespool viidatud kohtuotsus SFEI jt, punkt 39.

( 14 ) Eespool viidatud kohtuotsus Lorenz, punkt 8.

( 15 ) 30. novembri 1993. aasta otsus kohtuasjas C-189/91: Kirsammer-Hack (EKL 1993, lk I-6185, punkt 14); eespool viidatud kohtuotsus Steinike & Weinlig, punkt 14; eespool viidatud kohtuotsus SFEI jt, punkt 49; eespool viidatud kohtuotsus FNCE, punkt 10.

( 16 ) Selle kohta vt eespool viidatud kohtuotsus FNCE, punkt 8.

( 17 ) KOM(2005) 107 (lõplik).

( 18 ) Vt eelkõige teatise punktid 1, 5 ja 24.

( 19 ) Vt eespool viidatud kohtuotsus SFEI jt, punkt 41; 21. oktoobri 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-261/01 ja C-262/01: van Calster ja Cleeren (EKL 2003, lk I-12249, punkt 74); eespool viidatud kohtuotsus Transalpine Ölleitung in Österreich jt, punkt 37, ja 8. detsembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C-275/10: Residex Capital IV, EKL 2011, lk I-13043, punkt 26.

( 20 ) Eespool viidatud kohtuotsus FNCE, punkt 12; eespool viidatud kohtuotsus SFEI jt, punkt 40; eespool viidatud kohtuotsus van Calster ja Cleeren, punkt 64; 21. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-71/04: Xunta de Galicia (EKL 2005, lk I-7419, punkt 49); eespool viidatud kohtuotsus Transalpine Ölleitung in Österreich jt, punkt 47, 12. veebruari 2008. aasta otsus kohtuasjas C-199/06: CELF ja Ministre de la Culture et de la Communication (nn CELF I kohtuotsus; EKL 2008, lk I-469, punkt 45) ja eespool viidatud kohtuotsus Residex Capital IV, punkt 29. Vt ka teatise punkt 30.

( 21 ) Vt eelkõige eespool viidatud kohtuotsus FNCE, punkt 12 ja teatise jaotis 2.2.1.

( 22 ) Vt eelkõige eespool viidatud kohtuotsus Xunta de Galicia, punkt 49; eespool viidatud kohtuotsus SFEI jt, punktid 40 ja 68, eespool viidatud kohtuotsus FNCE, punkt 12, ning teatise jaotis 2.2.2.

( 23 ) Vt eelkõige eespool viidatud CELF I kohtuotsus, punktid 53–55, ja teatise jaotis 2.2.3.

( 24 ) Vt eelkõige eespool viidatud CELF I kohtuotsus, punktid 53–55; eespool viidatud kohtuotsus Transalpine Ölleitung in Österreich, punkt 56; 11. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C-334/07 P: komisjon vs. Freistaat Sachsen (EKL 2008, lk I-9465, punkt 54) ning teatise jaotis 2.2.4.

( 25 ) Vt eelkõige eespool viidatud kohtuotsus SFEI jt, punkt 52; eespool viidatud kohtuotsus Transalpine Ölleitung in Österreich, punkt 46. Vt teatise punkt 26 jj.

( 26 ) Vt ka määruse nr 659/1999 artikkel 3 „Kavatsetud meetmete rakendamiskeeld”.

( 27 ) Vt 14. veebruari 1990. aasta otsus kohtuasjas C-301/87: Prantsusmaa vs. komisjon (EKL 1990, lk I-307, punkt 17) ja eespool viidatud CELF I kohtuotsus, punkt 36.

( 28 ) Vt eespool viidatud CELF I kohtuotsus, punkt 37, ja eespool viidatud kohtuotsus Lorenz, punkt 2.

( 29 ) Vt eespool viidatud CELF I kohtuotsus, punkt 47. Kohtujuristi kursiiv.

( 30 ) Ibid.

( 31 ) Vt eespool viidatud CELF I kohtuotsus, punkt 48.

( 32 ) Vt eespool viidatud CELF I kohtuotsus, punkt 38.

( 33 ) Vt 11. märtsi 2010. aasta otsus kohtuasjas C-1/09: CELF ja ministre de la Culture et de la Communication (nn CELF II kohtuotsus) (EKL 2010, lk I-2099, punkt 30).

( 34 ) Vt eespool viidatud CELF I kohtuotsus, punktid 47–49.

( 35 ) Vt 22. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas C-332/98: Prantsusmaa vs. komisjon (EKL 2000, lk I-4833, punkt 31.

( 36 ) Vt eespool viidatud kohtuotsus C‑332/98 Prantsusmaa vs. komisjon, punkt 32.

( 37 ) Vt 30. juuni 1992. aasta otsus kohtuasjas C-47/91: Itaalia vs. komisjon (EKL 1992, lk I-4145, punkt 24); eespool viidatud kohtuotsus SFEI jt, punkt 38; eespool viidatud kohtuotsus Lorenz, punkt 8, ja eespool viidatud kohtuotsus FCNE, punkt 11.

( 38 ) Määruse nr 659/1999 artikli 4 lõikes 2 ja artikli 7 lõikes 2 on sätestatud, et kui komisjon leiab pärast esialgset uurimist või ametliku uurimismenetluse lõpus, et „meede, millest teatati, ei kujuta endast abi, siis võtab ta selle kohta vastu otsuse”.

( 39 ) Vt eespool viidatud kohtuotsus C‑332/98: Prantsusmaa vs. komisjon, punkt 32.

( 40 ) Vt punkt 12.

( 41 ) Kohtuasi C-400/99 (EKL 2001, lk I-7303).

( 42 ) 30. juuni 1992. aasta otsus kohtuasjas C-312/90 (EKL 1992, lk I-4117).

( 43 ) 30. juuni 1992. aasta otsus kohtuasjas C-47/91 (EKL 1992, lk I-4145).

( 44 ) Punkt 57; kohtujuristi kursiiv.

( 45 ) Punkt 58.

( 46 ) Punkt 59.

( 47 ) Punkt 59; kohtujuristi kursiiv.

( 48 ) Punkt 65.

( 49 ) Vt ka 10. mai 2005. aasta otsus kohtuasjas C-400/99: Itaalia vs. komisjon (EKL 2005, lk I-3657, punkt 24).

( 50 ) Vt punktid 59 ja 64.

( 51 ) Vt asjassepuutuvate meetmete kirjeldus kohtuotsuse punktides 23–26 ja punktis 28.

( 52 ) Selle kohtuotsuse punktis 9 märgib Euroopa Kohus, 9. oktoobri 2001. aasta otsuse sisu korrates, et hagi tunnistati vastuvõetavaks, kuna „komisjon määratles kõnealused meetmed ebaseaduslikult antud uue abina, sellal kui Itaalia valitsus väidab, et osaliselt on tegemist […] olemasoleva abiga ja et ülejäänud meetmed ei sisalda abile omaseid tunnuseid, mistõttu ei pea neid vastupidi vaidlustatud otsusele ka peatama”.

( 53 ) Vt punkt 29.

( 54 ) Vt punktid 31, 34 ja resolutsiooni punkt 1. Täpsustan, et 9. oktoobri 2001. aasta otsuses välistas Euroopa Kohus sõnaselgelt selle, et nende meetmete peatamine võiks tuleneda vaidlustatud otsuses väidetavalt sisaldunud peatamiskorraldusest.

( 55 ) Vt 23. oktoobri 2002. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-269/99, T-271/99 ja T-272/99; Diputación Foral de Guipúzcoa jt vs. komisjon (EKL 2002, lk II-4217, punktid 36–42); 30. aprilli 2002. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-195/01 ja T-207/01: Government of Gibraltar vs. komisjon (EKL 2002, lk II-2309, punktid 80–86) ja 25. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑332/06: Alcoa Trasformazioni vs. komisjon, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punktid 33–42).

( 56 ) Eespool viidatud 14. veebruari 1990. aasta kohtuotsus Prantsusmaa vs. komisjon. Nagu teada, sedastas Euroopa Kohus selles otsuses pärast märkimist, et asutamislepinguga kehtestatud kontrollisüsteemi tõhusus eeldab meetmete võtmist, mille eesmärk on takistada tollal kehtinud EÜ asutamislepingu artikli 93 lõikes 3 sätestatud normide eiramist, et kui selgub, et abi on määratud või muudetud ilma sellest teatamata või et abi, millest on küll teatatud, on rakendatud enne ametliku uurimisemenetluse lõppu, on komisjonil õigus teha ajutise otsusega asjassepuutuvale liikmesriigile abi uurimise ajaks korraldus selle andmine viivitamatult peatada ja juhul, kui liikmesriik seda otsust ei täida, pöörduda otse Euroopa Kohtusse, ise paralleelselt sisulist uurimist jätkates, punktid 18–23.

( 57 ) Punktid 9–23.

( 58 ) Vt 19. mai 1993. aasta otsus kohtuasjas C-198/91: Cook vs. komisjon (EKL 1993, lk I-2487, punkt 22); 15. juuni 1993. aasta otsus kohtuasjas C-225/91: Matra vs. komisjon (EKL 1993, lk I-3203, punkt 16); 2. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas C-367/95 P: komisjon vs. Sytraval ja Brink’s France (EKL 1998, lk I-1719, punkt 38); 13. detsembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-78/03 P: komisjon vs. Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (EKL 2005, lk I-10737, punkt 34) ja 11. septembri 2008. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-75/05 P ja C-80/05 P: Saksamaa jt vs. Kronofrance (EKL 2008, lk I-6619, punkt 37).

( 59 ) Vt 21. juuli 2011. aasta otsus kohtuasjas C-194/09 P: Alcoa Trasformazioni vs. komisjon (EKL 2011, lk I-6311, punkt 61) ja Üldkohtu 23. oktoobri 2002. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-269/99, T-271/99 ja T-272/99: Diputación Foral de Guipúzcoa jt vs. komisjon (EKL 2002, lk II-4217, punkt 49), kus Euroopa Kohtu kontroll on sõnaselgelt piiratud ainult selle kontrollimisega, ega ei ole tehtud ilmseid hindamisvigu. Märgin muuseas, et selline Euroopa Kohtu kontrolli piirang ei paista olevat täielikult kooskõlas Euroopa Kohtu praktikaga, mille kohaselt „peab [liidu] kohus, võttes arvesse nii tema menetleda oleva vaidluse konkreetseid asjaolusid kui ka komisjoni hinnangute tehnilisust või keerukust, põhimõtteliselt teostama täielikku kontrolli, et otsustada, kas meede kuulub [ELTL artikli 107 lõike 1] kohaldamisalasse” (vt selle kohta mh 22. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C-487/06 P: British Aggregates vs. komisjon (EKL 2008, lk I-10515, punkt 111). Minu arvates oleks selle kohtupraktikaga paremini kooskõlas, kui tunnistada, et ka ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse puhul teostab liidu kohus põhimõtteliselt täielikku kontrolli, kuigi see piirdub küsimusega, kas tema käsutuses oleva teabe kohaselt võis komisjon õiguspäraselt teha esialgse järelduse, et tegemist on abiga või et vähemalt on selle suhtes tõsiseid kahtlusi.

( 60 ) Eespool viidatud kohtuotsus SFEI jt, punkt 50; teatise jaotis 3.

( 61 ) Eespool viidatud kohtuotsus SFEI jt, punkt 51.

( 62 ) Kohtuotsus SFEI jt, punkt 44, vt selle kohta ka varasem kohtuotsus Lorenz, punkt 8, ja varasem kohtuotsus FNCE, punktid 10 ja 11. Euroopa Kohtu arvates jätaks teistsugune tõlgendus ELTL artikli 108 lõike 3 viimases lauses sätestatud keelu kasulikust mõjust ilma, soodustades seda, et liikmesriigid seda sätet eiravad (vt kohtuotsus SFEI jt, punkt 55).

( 63 ) Punkt 53 ja resolutsioon. Nagu komisjon kohtuistungil õigesti rõhutas, siis erinevalt praegusest kohtuasjast oli komisjon juhtumi puhul, millega seoses tehti see kohtuotsus, algatanud ainult kõnealuste meetmete esialgse uurimise, ja ajal, mil eelotsusetaotlus esitati, ei olnud ta ELTL artikli 108 lõikes 2 ette nähtud ametlikku uurimismenetlust veel algatanud: vt kohtuotsus, punkt 11, ja kohtujurist Jacobsi ettepanek, punkt 7.

( 64 ) Vt selle kohta 14. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-344/98: Masterfoods ja HB (EKL 2000, lk I-11369), punkt 49.

( 65 ) Vt seoses sellega, mis puutub EÜ asutamislepingu artiklite 85 ja 86 kohaldamisse, 28. veebruari 1991. aasta otsus kohtuasjas C-234/89: Delimitis (EKL 1991, lk I-935, punkt 47).

( 66 ) Vt eespool viidatud kohtuotsus Transalpine Ölleitung, punkt 48.

( 67 ) Olenemata kõigist kaalutlustest, mis puudutavad piire, mille ulatuses liikmesriigi kohus võib kehtivuse kohta omal algatusel eelotsusetaotluse esitada, juhul kui isikud, kelle vastu otsusele tuginetakse, ei ole seda õigeaegselt vaidlustanud (vt selle kohta 10. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas C-222/04: Cassa di Risparmio di Firenze jt, EKL 2006, lk I-289, punktid 72–74), ei arva ma, et selline küsimus tekiks seoses käesolevas kohtuasjas esitatud eelotsusetaotlusega, ega seda, et Euroopa Kohus peaks seda omal algatusel analüüsima (vt selle kohta 18. juuli 2007. aasta otsus kohtuasjas C-119/05: Lucchini, EKL 2007, lk I-6199, punkt 56).

( 68 ) Vt teatise punkt 62. Sellise nõude esitas DL eelotsustaotluse esitamist silmas pidades ning Oberlandesgericht Koblenz jättis selle 12. juuli 2012. aasta kohtumäärusega rahuldamata.

( 69 ) Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt (vt mh 22. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C-333/07: Régie Networks, EKL 2008, lk I-10807, punkt 46) saab Euroopa Kohus jätta eelotsusetaotluse läbi vaatamata vaid siis, kui on ilmne, et ühenduse õigusnormi tõlgendamine, mida temalt palutakse, ei ole mingil viisil seotud põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega, või ka juhul, kui probleem on hüpoteetiline või kui Euroopa Kohtule ei ole teada vajalikke faktilisi või õiguslikke asjaolusid, et anda tarvilik vastus talle esitatud küsimustele. Käesoleval juhul ei ole tegemist ühegi sellise olukorraga.

( 70 ) Võimalik vastupidine lahendus, nimelt see, et tingimused, mille alusel riigi osalusega äriühing oma kaupu või teenuseid pakub, on alati valikulised meetmed, ei tekita see-eest minu arvates erilisi probleeme. Arusaadavalt ei tähenda see automaatselt, et neid tingimusi tuleb lugeda abiks, kuna selline järeldus on vastuvõetav vaid juhul, kui need tingimused annavad avalikest ressurssidest rahastatava eelise, mis moonutab konkurentsi.

( 71 ) Kui meetmeid ei kohaldata kõigi asjassepuutuva liikmesriigi ettevõtjate suhtes, ei saa neid lugeda üldisteks meetmeteks (vt 17. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C-75/97: Belgia vs. komisjon (EKL 1999, lk I-3671, punkt 33) ja 15. detsembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-148/04: Unicredito Italiano (EKL 2005, lk I-11137, punktid 45–49)).

( 72 ) Vt näiteks 20. novembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-126/01: GEMO (EKL 2003, lk I-13769), kus kõnealusel meetmel, mille alusel kõik teatava kaaluga loomarümpasid omavad või valdavad isikud said tasuta kasutada riigihankelepingu sõlminud eraõiguslike jäätmekäitlusettevõtjate teenuseid, oli peamiselt konkreetseid isikuid, st loomakasvatajaid ja tapamajasid soodustav mõju (vt punktid 37–39) ja 2. veebruari 1988. aasta otsus liidetud kohtuasjades 67/85, 68/85 ja 70/85: Kwekerij van der Kooy jt vs. komisjon (EKL 1988, lk 219), kus Gasunie vaidlustatud soodustariifi kohaldati kõigi kasvuhooneaianduse sektoris tegutsevate ettevõtjate suhtes.

( 73 ) Teatavas abikavas ette nähtud eeliste saamine sõltub sageli saaja otsusest, näiteks investeerimisotsusest: vt näiteks eespool viidatud kohtuotsus Unicredito italiano, punkt 8, kus kõnealust maksusoodustust, mida kohaldati kogu pangandussektori suhtes, anti ainult pankadele, kes ühinesid või viisid läbi sarnase ümberkorralduse viie järjestikuse maksustamisperioodi jooksul.

( 74 ) Nagu teada, tuleneb see kohtupraktika 8. novembri 2001. aasta otsusest kohtuasjas C-143/99: Adria-Wien Pipeline ja Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (EKL 2001, lk I-8365), mis puudutab energiamaksu soodustust, mida anti Austrias peamiselt tootmissektoris tegutsevatele ettevõtjatele; mis puutub teistesse pretsedentidesse, siis vt eelkõige 13. veebruari 2003. aasta otsus kohtuasjas C-409/00: Hispaania vs. komisjon (EKL 2003, lk I-1487, punkt 47), 6. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C-88/03: Portugal vs. komisjon (EKL 2006, lk I-7115, punkt 54), 11. septembri 2008. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-428/06-C-434/06: Unión General de Trabajadores de la Rioja jt (EKL 2008, lk I-6747, punkt 46) ja eespool viidatud kohtuotsus British Aggregates, punkt 82. Euroopa Kohus ja Üldkohus on kasutanud sarnast analüüsimeetodit ka muus valdkonnas kui maksumeetmed, vt näiteks Üldkohtu 4. juuli 2007. aasta otsus kohtuasjas T-475/04: Bouygues ja Bouygues Télécom vs. komisjon (EKL 2007, lk II-2097), Euroopa Kohtu 2. aprilli 2009. aasta otsus kohtuasjas C-431/07 P: Bouygues ja Bouygues Télécom vs. komisjon (EKL 2009, lk I-2665) ja 15. juuli 2004. aasta otsus kohtuasjas C-501/00: Hispaania vs. komisjon (EKL 2004, lk I-6717).

( 75 ) Kui kasutada sellist mõttekäiku näiteks kohtuasja Adria-Wien Pipeline puhul, oleks tulnud kõnealuse maksumeetme osas pidada võrreldavas õiguslikus ja faktilises olukorras olevaks ainult peamiselt tootmisega tegelevaid ettevõtjaid, nii et seda meedet ei oleks järelikult saanud pidada valikuliseks.

( 76 ) Erinevalt sellest, mida väidab oma seisukohtades FFH, ei luba otsus Manchesteri lennujaama kohta (14. juuni 1999. aasta otsus, riigiabi NN 109/98 – United Kingdom Manchester Airport) ega otsus Bratislava lennujaama kohta (27. jaanuari 2010. aasta otsus, riigiabi C 12/08 (ex NN 74/07) – Slovakkia – Bratislava lennujaama ja Ryanairi vaheline leping, ELT L 27, lk 24) teha järeldust, et oleks olemas selline komisjoni praktika, mille kohaselt on isikute ring, kelle olukorda saab valikulisuse kontrollimisel võrrelda, piiratud üksnes kõnealust lennujaama kasutavate lennuettevõtjatega. Neis otsustes sisalduvad hinnangud, millele FFH viitab, on seotud analüüsiga, mis puudutab esimeses otsuses seda, kas tegemist on konkurentsi moonutamisega, ja teises otsuses turumajanduse olukorras tegutseva erainvestori kriteeriumi rakendamist, mitte kõnealuste meetmete valikulisuse analüüsiga.

( 77 ) Kuigi seda küsimust ei ole eraldi tõstatatud ei eelotsusetaotluses ega Euroopa Kohtule esitatud seisukohtades, märgin ma viimaks, et sellistel puhkudel nagu käesolevas kohtuasjas kaldub analüüs, mis puudutab võimalikku õigustatust „korra laadi või struktuuriga”, sisuliselt segi minema kontrolliga, kas riigi osalusega äriühingu käitumine – käesoleval juhul see, kuidas FFH haldab ärisuhteid lennuettevõtjatega, kes kasutavad F‑H lennujaama – vastab turumajanduse tingimustes tegutseva eraettevõtja käitumisele, ja kontrolliga, mis viiakse tavaliselt läbi eelise olemasolu kindlakstegemise raames.