Kohtuasi C‑25/05 P

August Storck KG

versus

Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)

Apellatsioonkaebus – Ühenduse kaubamärk – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt b ja lõige 3 – Registreerimisest keeldumise absoluutne põhjus – Kujutismärk – Kullavärvi kommipaberi kujutis – Eristusvõime

Kohtujurist D. Ruiz-Jarabo Colomeri ettepanek, esitatud 23. märtsil 2006

Euroopa Kohtu otsus (esimene koda), 22. juuni 2006

Kohtuotsuse kokkuvõte

1. Ühenduse kaubamärk – Ühenduse kaubamärgi mõiste ja ühenduse kaubamärgi omanikuks saamine – Absoluutsed keeldumispõhjused – Kaubamärgid, millel puudub eristusvõime

(Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 7 lõike 1 punkt b)

2. Apellatsioonkaebus – Väited – Esimese Astme Kohtus esitatud väidete ja argumentide pelk kordamine – Viidatud õigusliku vea tuvastamise puudumine – Vastuvõetamatus – Selle vaidlustamine, kuidas Esimese Astme Kohus on ühenduse õigust tõlgendanud või kohaldanud – Vastuvõetavus

(EÜ artikkel 225; Euroopa Kohtu põhikiri, artikkel 58; Euroopa Kohtu kodukord, artikli 112 lõike 1 esimese lõigu punkt c)

3. Ühenduse kaubamärk – Menetlusnormid – Faktide kontrollimine omal algatusel

(EÜ artikkel 225; Euroopa Kohtu põhikiri, artikkel 58; Nõukogu määrus nr 40/94, artikkel 74)

4. Ühenduse kaubamärk – Ühenduse kaubamärgi mõiste ja ühenduse kaubamärgi omanikuks saamine – Absoluutsed keeldumispõhjused – Kaubamärgid, millel puudub eristusvõime

(Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 7 lõige 3)

5. Ühenduse kaubamärk – Ühenduse kaubamärgi mõiste ja ühenduse kaubamärgi omanikuks saamine – Absoluutsed keeldumispõhjused – Kaubamärgid, millel puudub eristusvõime

((Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 7 lõiked 2 ja 3)

1. Kauba enda kujust koosnevate ruumiliste kaubamärkide eristusvõime hindamise kriteeriumid määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses ei erine teiste kaubamärgiliikide puhul kohaldatavatest kriteeriumidest.

Ometi ei pruugi nende kriteeriumide kohaldamisel asjaomane avalikkus tajuda kauba enda kujust koosnevat ruumilist kaubamärki samamoodi kui sõna- või kujutismärki, mis koosneb tähisest, mis ei sõltu selle kauba välimusest, mida ta tähistab. Mis tahes graafilise või sõnalise osa puudumisel ei tee keskmised tarbijad harilikult kauba päritolu kohta järeldusi kauba kuju või selle pakendi kuju alusel, mistõttu võib olla ruumilise kaubamärgi eristusvõimet raskem määratleda kui sõna- või kujutismärgi puhul.

Neil asjaoludel omab nimetatud sätte tähenduses eristusvõimet ainult kaubamärk, mis oluliselt erineb asjaomases sektoris keskmiselt kombeks ja tavaks olevast ja täidab seega päritolutähisena edukalt oma peamist ülesannet.

Niisugune kauba enda kujust koosnevate kaubamärkide põhjal väljaarendatud kohtupraktika kehtib ka juhul, kui taotletava kaubamärgi puhul on tegemist selle kauba kahemõõtmelisest kujutisest koosneva kujutismärgiga; ka selline kaubamärk ei koosne enam tähistatavate kaupade välimusest sõltumatust tähisest.

(vt punktid 26–29)

2. Vastavalt EÜ artiklile 225, Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 esimesele lõigule ja Euroopa Kohtu kodukorra artikli 112 lõike 1 esimese lõigu punktile c tuleb apellatsioonkaebuses selgelt märkida otsuse, mille tühistamist taotletakse, vaidlustatud osad ning õiguslikud argumendid, mis teatud viisil seda nõuet toetavad. Apellatsioonkaebus, mis ilma et see sisaldaks argumentatsiooni, mis on konkreetselt suunatud edasikaevatud kohtuotsuse õiguslike vigade selgitamisele, piirdub Esimese Astme Kohtus juba esitatud väidete ja argumentide sõnasõnalise kordamise või taasesitamisega, ei vasta sellele nõudele.

Teisest küljest, kui apellatsioonkaebuse esitaja vaidlustab selle, kuidas Esimese Astme Kohus on ühenduse õigust tõlgendanud või kohaldanud, võib esimeses kohtuastmes kontrollitud õiguslikke asjaolusid apellatsioonkaebuse alusel uuesti arutada. Kui apellatsioonkaebuse esitajal ei oleks võimalik oma apellatsioonkaebuses tugineda Esimese Astme Kohtus juba esitatud väidetele ja argumentidele, kaotaks apellatsioonimenetlus osaliselt oma mõtte.

(vt punktid 47 ja 48)

3. Vastavalt määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 74 lõikele 1 peavad Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) kontrollijad ja edasikaebamise korral ühtlustamisameti apellatsioonikoda kontrollima faktilisi asjaolusid omal algatusel, et teha kindlaks, kas üks või teine sama määruse artiklis 7 toodud registreerimisest keeldumise põhjus käib selle kaubamärgi kohta, mille registreerimist taotletakse. Eelnevast järeldub, et ühtlustamisameti pädevad organid võivad oma otsused rajada faktilistele asjaoludele, millele taotluse esitaja ei ole tuginenud. Kuigi põhimõtteliselt peavad need organid oma otsustes tõendama selliste faktiliste asjaolude paikapidavust, ei ole selleks vajadust, kui tuginetakse asjaoludele, mis on üldtuntud. Taotluse esitajal, kelle vastu ühtlustamisamet esitab selliseid üldtuntud faktilisi asjaolusid, on õigus nende paikapidavus Esimese Astme Kohtus vaidlustada. Esimese Astme Kohtu järeldus selle kohta, kas faktilised asjaolud on üldtuntud või mitte, kujutab endast faktiliste asjaolude hindamist, mis välja arvatud juhul, kui kohtule esitatud tõendeid on moonutatud, ei kuulu Euroopa Kohtu poolt apellatsiooni korras läbivaatamisele.

(vt punktid 50–53)

4. Kaubamärgi turuosa on üks näitaja, mis võib olla asjakohane hindamaks, kas kaubamärk on omandanud kasutamise käigus eristusvõime määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 7 lõike 3 tähenduses. Täpsemalt on see nii juhul, kui selle kauba väliskujust, mille jaoks registreerimist taotletakse, koosneval kaubamärgil paistab puuduvat eristusvõime, kuna ta ei erine oluliselt sellest, mis on vastavas sektoris kombeks või tavaks. On tõenäoline, et sellisel juhul võib taoline kaubamärk omandada eristusvõime üksnes juhul, kui sellega varustatud kaubad hõlmavad kaubamärgi kasutamise käigus olulise osa kõnealuste kaupade turust.

Samadel põhjustel võib kõnealuste kaupade reklaamituru osa, mis vastab kaubamärgi edendamiseks kulutatud ressurssidele, osutuda asjakohaseks näitajaks selle hindamisel, kas vastav kaubamärk on kasutamise käigus eristusvõime omandanud.

Samuti kuulub küsimus, kas selline teave on või ei ole vajalik hindamaks, kas antud kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) organite ning, edasikaebamise korral, Esimese Astme Kohtu faktiliste asjaolude hindamise pädevuse raamesse.

(vt punktid 76–78)

5. Vastavalt määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 7 lõike 1 punktile b, loetuna koos sama artikli lõikega 2, ei registreerita kaubamärki, millel teatavas ühenduse osas puudub eristusvõime.

Lisaks ei kohaldata määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 kohaselt sama artikli lõike 1 punkti b, kui kaubamärk, mille registreerimist taotletakse, on kasutamise käigus muutunud neid kaupu või teenuseid eristavaks, mille jaoks registreerimist taotletakse.

Sellest järeldub, et kaubamärki võib määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 alusel registreerida üksnes siis, kui on tõendatud, et ta on kasutamise käigus omandanud eristusvõime sellises ühenduse osas, kus tal puudus ab initio eristusvõime sama artikli lõike 1 punkti b tähenduses. Nimetatud artikli lõikes 2 nimetatud ühenduse osa võib vajadusel koosneda ühestainsast liikmesriigist.

(vt punktid 81–83)

EUROOPA KOHTU OTSUS (esimene koda)

22. juuni 2006( )

Apellatsioonkaebus – Ühenduse kaubamärk – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt b ja lõige 3 – Registreerimisest keeldumise absoluutne põhjus – Kujutismärk – Kullavärvi kommipaberi kujutis – Eristusvõime

Kohtuasjas C-25/05 P,

mille esemeks on Euroopa Kohtu põhikirja artikli 56 alusel 24. jaanuaril 2005 kohtukantseleisse saabunud apellatsioonkaebus, mille esitas

August Storck KG, asukoht Berliin (Saksamaa), esindajad: Rechtsanwalt I. Rohr, Rechtsanwalt H. Wrage-Molkenthin ja Rechtsanwalt T. Reher,

apellatsioonkaebuse esitaja,

teine menetlusosaline:

Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindaja: G. Schneider,

kostja Esimese Astme Kohtus,

EUROOPA KOHUS (esimene koda),

koosseisus: koja esimees P. Jann, kohtunikud N. Colneric, J. N. Cunha Rodrigues, M. Ilešič (ettekandja) ja E. Levits,

kohtujurist: D. Ruiz-Jarabo Colomer,

kohtusekretär: ametnik B. Fülöp,

arvestades kirjalikus menetluses ja 16. veebruari 2006. aasta kohtuistungil esitatut,

olles 23. märtsi 2006. aasta kohtuistungil ära kuulanud kohtujuristi ettepaneku,

on teinud järgmise

otsuse

1 Apellatsioonkaebuses palub August Storck KG tühistada Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohtu (neljas koda) 10. novembri 2004. aasta otsuse kohtuasjas T‑402/02: Storck v. Siseturu Ühtlustamise Amet (kommipaberi kuju) (EKL 2004, lk II‑3849; edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”), millega kohus jättis rahuldamata August Storck KG hagi Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) teise apellatsioonikoja 18. oktoobri 2002. aasta otsuse (asi R 256/2001‑2) (edaspidi „vaidlusalune otsus”) peale, millega keelduti kullavärvi paberisse keeratud kompveki kujulise kujutismärgi (kommipaberi kuju) registreerimisest.

Õiguslik raamistik

2 Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) artikkel 7 pealkirjaga „Absoluutsed keeldumispõhjused” sätestab:

„1. Ei registreerita:

[…]

b) kaubamärke, millel puudub eristusvõime;

[…]

2. Lõiget 1 kohaldatakse olenemata sellest, et registreerimata jätmise põhjused on ainult teatavas ühenduse osas.

3. Lõike 1 punkte b, c ja d ei kohaldata, kui kaubamärk on kasutamise käigus muutunud neid kaupu või teenuseid eristavaks, mille jaoks registreerimist taotletakse.”

3 Määruse nr 40/94 artikkel 73 pealkirjaga „Otsuste põhjendav osa” sätestab:

„[Ühtlustamis]ameti otsustes märgitakse põhjused, millel need rajanevad. Otsuste aluseks võivad olla üksnes põhjused või tõendid, mille kohta huvitatud isikutel on olnud võimalik esitada oma seisukoht.”

4 Määruse nr 40/94 artikli 74 pealkirjaga „Faktide kontrollimine ameti omal algatusel” lõige 1 sätestab:

„Asju menetledes kontrollib [ühtlustamis]amet fakte omal algatusel; registreerimisest keeldumise suhteliste põhjustega seotud menetlustes piirdub amet siiski kontrollimisel osaliste esitatud faktide, tõendite ja väidetega ning esitatud nõudmistega.”

Vaidluse taust

5 Apellatsioonkaebuse esitaja esitas 30. märtsil 1998 ühtlustamisametile määruse nr 40/94 alusel taotluse registreerida ühenduse kaubamärgina alljärgnev kujutismärk, mis kujutab endast kullavärvi paberisse keeratud kompveki kahemõõtmelist kujutist perspektiivis (kommipaberi kuju):

6 Kaubad, mille jaoks registreerimist taotleti, on „kompvekid”, mis kuuluvad 15 .juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 30.

7 Kontrollija lükkas 19. jaanuari 2001. aasta otsusega taotluse tagasi põhjusel, et taotletaval kaubamärgil puudub eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses ja see ei ole omandanud eristusvõimet kõnealuse artikli lõike 3 tähenduses.

8 Vaidlusaluse otsusega kinnitas ühtlustamisameti teine apellatsioonikoda kontrollija otsust. Apellatsioonikoda leidis märgi ab initio eristusvõimet käsitledes, et taotletava kaubamärgi graafiliselt kujutiselt paistva kuldse värvi kasutamine kompvekipakendite jaoks on kaubanduses tavaline ja sage. Ta leidis ka, et hageja poolt esitatud tõenditest ei nähtu, et see kaubamärk oleks kasutamise käigus muutunud kompvekke üldiselt ja täpsemalt karamellkompvekke eristavaks.

Menetlus Esimese Astme Kohtus ja vaidlustatud kohtuotsus

9 Apellatsioonkaebuse esitaja esitas vaidlusaluse otsuse tühistamiseks Esimese Astme Kohtule hagi, mis tugines neljale väitele.

10 Esimese väite osas, mis tulenes määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumisest, asus Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 55‑62 seisukohale, et apellatsioonikoda leidis õigesti, et taotletaval kaubamärgil puudub eristusvõime selle sätte tähenduses alljärgnevatel põhjustel:

„55 Tuleb asuda seisukohale, et apellatsioonikoda ei teinud õiguslikke vigu, leides, et „vaadeldava kaubamärgi väliskuju (helepruun või kullavärviline, [otstest kokku]keeratud paberi kujuline pakend) ei paista teiste, kaubanduses tavaliste väliskujude hulgas piisavalt silma” ([vaidlusaluse] otsuse punkt 14).

56 Apellatsioonikoda leidis [vaidlusaluse] otsuse punktis 15 õigesti, et vaidlusalune pakend oli „hariliku ja tavapärase kompvekipakendi kujuline” ning et „niiviisi pakendatud kompvekke on turul suur hulk”. Sama kehtib kõnelause pakendi värvi kohta, mis on helepruun (karamellivärv) või, nagu nähtub taotletava kaubamärgi graafiliselt kujutiselt, kullavärv või kuldne toon. Need värvid ei ole iseenesest ebatavalised ning samuti ei ole harv, et neid kasutatakse kompvekipakenditel, nagu apellatsioonikoda on [vaidlusaluse] otsuse punktis 16 asjakohaselt välja toonud. Niisiis leidis apellatsioonikoda [vaidlusaluse] otsuse punktis 18 õigesti, et käesoleval juhul tajub keskmine tarbija kaubamärki kui sellist mitte kauba kaubanduslikku päritolu tähistavana, vaid üksnes ja ainult kui kompvekipakendina, […]

57 Seepärast ei ole taotletava kaubamärgi kuju ja värvi kombinatsiooni tunnused teistest kompvekipakendite puhul kasutatavatest põhikujudest piisavalt erinevad ja seetõttu ei ole nad sellised, mis jääks asjaomasele avalikkusele kaubandusliku päritolu tähisena meelde. Otstest kokku keeratud paberi kujuline pakend (kommipaberi kuju), mis on helepruuni või kuldset värvi, ei erine olemuslikult nende kaupade (kompvekid, karamellkompvekid) puhul kaubanduses tavaliselt kasutatavatest pakenditest, ning meenutab niisiis loomulikult nimetatud kaupade tüüpilist pakendit.

[…]

60 […] vastavalt määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktis b sätestatud absoluutsele keeldumispõhjuse aluseks olevale üldisele huvile on apellatsioonikoda [vaidlusaluse] otsuse punktides 19 ja 20 õigesti välja toonud ohu, mis kaasneb kõnealuse pakendi monopoliseerimisega kompvekkide jaoks, kuna tema tehtud analüüs kinnitas, et antud pakendil puudub nende kaupade osas eristusvõime.

[…]

62 Eelnevaid kaalutlusi kokku võttes võib öelda, et nii nagu keskmine tarbija, keda võib pidada piisavalt informeerituks, mõistlikult tähelepanelikuks ja arukaks, taotletavat kaubamärki tajub, ei võimalda see asjaomaseid kaupu ära tunda ega eristada neid teistsuguse kaubandusliku päritoluga kaupadest. Seepärast puudub sel seoses nende kaupadega eristusvõime.”

11 Teise väite osas, mis tulenes määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 rikkumisest, leidis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 82–89, et hageja ei ole tõendanud, et taotletav kaubamärk on kogu ühenduses kasutamise käigus omandanud eristusvõime selle sätte tähenduses alljärgnevatel põhjustel:

„82 Käsitledes kõigepealt hageja nende kaupade müügikäivet ühenduses ajavahemikul 1994–1998, on apellatsioonikoda õigesti leidnud, et sellest ei nähtu, et taotletav kaubamärk oleks kasutamise käigus omandanud eristusvõime.

83 [Vaidlusaluse] otsuse punktis 25 on apellatsioonikoda kooskõlas õiguslike nõuetega leidnud, et kõnealune käive ei võimaldanud hinnata seoses taotletava kaubamärgiga hagejale kuuluva turuosa suurust. Hoolimata esitatud andmetest nähtuvast teabest kõnealusel viisil pakendatud kompvekkide müüdud ühikute ja tonnide kohta, „ei ole võimalik realistlikult hinnata [hageja] turujõudu, kuna puuduvad andmed asjaomaste kaupade turu kogumahu kohta või konkureerivate ettevõtjate müügikäibe kohta, millega hageja käivet [võiks] võrrelda” […]

84 Järgmiseks on apellatsioonikoda samuti õigesti leidnud, et hageja reklaamikulude puhul tekivad samad probleemid mis müügikäibe puhulgi. Niisiis on apellatsioonikoda [vaidlusaluse] otsuse punktis 26 välja toonud, et hageja poolt kõnealuste kulude kohta esitatud andmetest ei ole kuigipalju kasu, kuna „ükski esitatud tõend ei anna aimu kõnealuste kaupade reklaamituru mahust”. […] Seepärast ei kujuta see reklaammaterjal endast […] tõendit selle kohta, et asjaomane avalikkus tajub kõnealust kaubamärki vaadeldavate kaupade kaubanduslikku päritolu tähistavana. […]

85 Lisaks, nagu märgib apellatsioonikoda [vaidlusaluse] otsuse samas punktis, et „paljudes Euroopa Liidu liikmesriikides” ei olnud need kulud eriti kõrged, lisades, et „teatavate liikmesriikide osas puudusid sellekohased andmed sootuks”. Ühegi viidatud ajavahemikuga (1994–1998) hõlmatud aasta osas ei esitatud nimetatud kulusid kõigi liikmesriikide kohta.

86 […] tuleb asuda seisukohale, et taotletava kaubamärgi osas esineb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktis b ette nähtud absoluutne keeldumispõhjus kogu ühenduses. Selleks et kaubamärgi saaks registreerida sama määruse artikli 7 lõike 3 alusel, peab ta olema kasutamise käigus omandanud eristusvõime kogu ühenduses […].

87 Neil asjaoludel ei saa ülalkäsitletud reklaamikulud igal juhul olla tõendiks selle kohta, et asjaomane avalikkus või vähemalt märkimisväärne osa sellest oleks kogu ühenduses ja ajavahemikul 1994–1998 tajunud taotletavat kaubamärki asjaomaste kaupade kaubanduslikku päritolu tähistavana.

[…]”

12 Kolmanda väite osas, mis tulenes määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 1 esimese lause rikkumisest, leidis Esimese Astme Kohus, et apellatsioonikoda ei rikkunud seda sätet alljärgneval põhjusel, mis on esitatud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 58, millele on viidatud sama kohtuotsuse punktis 95:

„[Vaidlusaluses] otsuses konkreetseid näiteid esitamata tehtud viide tavalisele toimimisviisile kompveki- või karamellkompvekikaubanduses ei sea kahtluse alla apellatsioonikoja hinnangut, et taotletaval kaubamärgil puudub eriomane eristusvõime. Arvestades, et taotletava kaubamärgi vormi ja värvi kombinatsioon ei ole kaubanduses ebatavaline, võttis apellatsioonikoda sisuliselt oma analüüsi aluseks selliste üldiste tarbekaupade nagu kompvekid või karamellkompvekid, mida tõenäolised teavad kõik inimesed ja eelkõige nende kaupade tarbijad, turustamise põhjal tekkinud üldise kogemuse […]”.

13 Lõpuks, seoses neljanda väitega, mis tulenes määruse nr 40/94 artikli 73 rikkumisest, leidis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 103‑105, et apellatsioonikojale ei saa ette heita, et ta on oma otsuse rajanud põhjendustele, mille osas hageja ei ole saanud oma seisukohta väljendada, kuna kontrollija on oma otsuses juba leidnud, et „[h]ageja käive ei võimalda teha järeldust, et tarbija tunneb ära kompvekid nende pakendis ja seostab neid üheainsa ettevõtjaga” ning et „[k]onkureerivate ettevõtjate võrdlevate käibenäitajate või kogu turgu puudutavate andmete puudumisel on võimatu käibele hinnangut anda”.

Apellatsioonkaebus

14 Oma apellatsioonkaebuses, mille toetuseks ta esitab neli väidet, palub apellatsioonkaebuse esitaja Euroopa Kohtul:

– tühistada vaidlustatud kohtuotsus;

– esimese võimalusena teha asjas lõplik otsus, rahuldades esimeses kohtuastmes esitatud nõuded;

– teise võimalusena saata asi lahendamiseks tagasi Esimese Astme Kohtusse;

– mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.

15 Ühtlustamisamet palub Euroopa Kohtul jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja mõista kohtukulud välja apellatsioonkaebuse esitajalt.

Esimene väide

Poolte argumendid

16 Esimeses väites, mis jaguneb kaheks osaks, väidab apellatsioonkaebuse esitaja, et Esimese Astme kohus on rikkunud määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b.

17 Esiteks on Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 55 ebaõigesti seadnud taotletava kaubamärgi eristusvõime tuvastamise tingimuseks selle, et kaubamärk peab teistest kaubanduses tavaliselt kasutatavatest kompvekipakenditest oluliselt erinema ja on seega kehtestanud kaubamärgi eristusvõime tuvastamiseks tavalisest rangemad nõuded.

18 Samuti on Esimese Astme Kohus ebaõigesti nõudnud, et taotletav kaubamärk peab olemuslikult erinema kompvekkide sektoris eksisteerivatest võimalikest sarnastest kaubamärkidest.

19 Apellatsioonkaebuse esitaja sõnul on asjaolu, et kaupu võidakse teist päritolu kaupadega segi ajada, asjakohane ainult sellise vastulause puhul, mis põhineb taotletava kaubamärgi ja varasema kaubamärgi segiajamise tõenäosusel.

20 Teiseks on Esimese Astme Kohus teinud õigusvea, põhjendades vaidlustatud kohtuotsuse punktis 60 taotletava kaubamärgi eristusvõime puudumist „ohuga monopoliseerida kõnealune pakend kompvekkide jaoks”. Apellatsioonkaebuse esitaja väitel puudub määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b raames vajadus jätta nimetatud tähised vabalt kasutatavaiks.

21 Teiseks on Esimese Astme Kohus jätnud uurimata, kas taotletaval kaubamärgil on iseenesest, sõltumata turul olevatest sarnastest kompvekipakenditest, minimaalne eristusvõime. Apellatsioonkaebuse esitaja väidab, et kui Esimese Astme Kohus oleks seda uurinud, oleks ta teinud järelduse, et kõnealusel kaubamärgil ei puudu eristusvõime.

22 Ühtlustamisamet vastab esiteks, et Esimese Astme Kohus ei ole taotletava kaubamärgi suhtes kohaldanud rangemaid tingimusi kui sõna- või kujutismärkide puhul, vaid on kohaldanud väljakujunenud kohtupraktikat, mille kohaselt peab kauba kuju, mille kaubamärgina registreerimist taotletakse, oluliselt erinema asjaomases sektoris keskmiselt kombeks ja tavaks olevast. Kõnealune kohtupraktika, mis on välja arendatud ruumiliste kaubamärkide jaoks, on kohaldatav ka juhul, kui sarnaselt käesoleva asjaga on taotletava kaubamärgi puhul tegemist asjaomase kauba ruumilise kuju kahemõõtmelise kujutisega.

23 Teiseks tuleb välja tuua, et Esimese Astme Kohus ei põhjendanud oma seisukohta, et taotletaval kaubamärgil puudub eristusvõime, monopoliseerimise ohuga.

24 Viimaseks seatakse etteheitega, et Esimese Astme Kohus oleks pidanud otsustama, et taotletaval kaubamärgil on eristusvõime, kahtluse alla viimase hinnang faktilistele asjaoludele ja seega on see etteheide apellatsioonkaebuse raames vastuvõetamatu.

Euroopa Kohtu hinnang

25 Esimese väite esimese osaga seoses tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et eristusvõimet määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b mõttes tuleb hinnata ühest küljest seoses kaupade ja teenustega, mille jaoks registreerimist taotletakse, ning teisest küljest seoses sellise asjaomase avalikkuse tajuga, kes koosneb nende kaupade ja teenuste piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikust ja arukast tarbijast (vt 29. aprilli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C–456/01 P ja C‑457/01 P: Henkel v. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I‑5089, punkt 35, ja 12. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑173/04 P: Deutsche SiSi-Werke v. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I-551, punkt 25).

26 Samuti ei erine vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale kauba enda kujust koosnevate ruumilise kaubamärkide eristusvõime hindamise kriteeriumid teise teiste kaubamärgiliikide puhul kohaldatavatest kriteeriumidest (vt eespool viidatud kohtuotsus Henkel v. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 38, ja 7. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas: C‑136/02 P: Mag Instrument v. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I-9165, punkt 30, ja eespool viidatud kohtuotsus Deutsche SiSi-Werke v. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 27).

27 Ometi ei pruugi nende kriteeriumide kohaldamisel asjaomane avalikkus tajuda kauba enda kujust koosnevat ruumilist kaubamärki samamoodi kui sõna- või kujutismärki, mis koosneb tähisest, mis ei sõltu selle kauba välimusest, mida ta tähistab. Mis tahes graafilise või sõnalise osa puudumisel ei tee keskmised tarbijad harilikult kauba päritolu kohta järeldusi kauba kuju või selle pakendi kuju alusel, mistõttu võib olla ruumilise kaubamärgi eristusvõimet raskem määratleda kui sõna- või kujutismärgi puhul (vt eespool viidatud kohtuotsused Henkel v. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 38, Mag Instrument v. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 30 ja Deutsche SiSi-Werke v. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 28).

28 Neil asjaoludel omab määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristusvõimet ainult kaubamärk, mis oluliselt erineb asjaomases sektoris keskmiselt kombeks ja tavaks olevast ja täidab seega päritolutähisena edukalt oma peamist ülesannet (vt eespool viidatud kohtuotsused Henkel v. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 39, Mag Instrument v. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 31, ja Deutsche SiSi-Werke v. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 31).

29 Selline, kauba enda kujust koosnevate kaubamärkide põhjal väljaarendatud kohtupraktika kehtib ka juhul, kui sarnaselt käesoleva asjaga on taotletava kaubamärgi puhul tegemist selle kauba kahemõõtmelisest kujutisest koosneva kujutismärgiga. Ka sellistel juhtudel ei koosne kaubamärk enam tähistatavate kaupade välimusest sõltumatust tähisest.

30 Seega on Esimese Astme Kohus, hinnates seda, kas kaubamärgil on eristusvõime või see puudub, õigustatult arvestanud kompvekkide tavaliselt kaubanduses kasutatavate kujude ja värvidega.

31 Esimese Astme Kohus on leidnud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 55, et „apellatsioonikoda ei teinud õiguslikke vigu, leides, et „vaadeldava kaubamärgi väliskuju (paberisse keeratud helepruun või kullavärvi pakend) ei paista teiste, kaubanduses tavaliste pakendite hulgas piisavalt silma”” ja sama otsuse punktis 57, et kõnealune pakend „ei erine olemuslikult” kaubanduses tavalistest kompvekipakenditest. Osas, milles põhimõttelise või olemusliku erinevuse nõue läheb kaugemale käesoleva kohtuotsuse punktis 28 viidatud olulise erinevuse nõudest, on Esimese Astme Kohus teinud õigusliku vea, seades selle nõude taotletava kaubamärgi eristusvõime tuvastamise tingimuseks.

32 See ei ole siiski nii. Esimese Astme Kohus on vaidlustatud kohtuotsuse punktides 56 ja 57 leidnud, kinnitades muu hulgas apellatsioonikoja poolt tuvastatud faktilistele asjaoludele antud hinnangut, et kõnealuse pakendikuju puhul on tegemist tavalise ja traditsioonilise kompvekipakendiga, et turul leidub palju selliselt pakendatud kompvekke, et vaadeldava pakendi kuldne värv ei ole iseenesest ebatavaline ega kompvekipakendite puhul haruldane, et taotletava kaubamärgi kuju ja värvi kombinatsioon ei erine piisavalt kompvekipakendite puhul kasutatavatest põhikujudest ning et vaadeldav pakend meenutab tõepoolest nimetatud kaupade tüüpilist pakendit.

33 Neil asjaoludel leidis Esimese Astme Kohus kooskõlas õiguslike nõuetega, et taotletav kaubamärk ei erine oluliselt sellest, mis on maiustustesektoris tavaliselt kombeks ja tavaks. Seetõttu ei teinud Esimese Astme Kohus õiguslikku viga, leides, et kõnealusel kaubamärgil puudub eristusvõime.

34 Apellatsioonkaebuse esitaja etteheide, et Esimese Astme Kohus on nõudnud, et taotletav kaubamärk erineks olemuslikult võimalikest maiustustesektoris olemasolevatest sarnastest märkidest, rajaneb vaidlustatud kohtuotsusest ebaõigesti arusaamisel, kuna Esimese Astme Kohus ei kontrollinud üldse, kas seda liiki kaupade jaoks kasutatavad kaubamärgid on taotletava kaubamärgiga identsed või sarnased.

35 Seega tuleb esimese väite esimene osa põhjendamatuse tõttu kõrvale jätta.

36 Esimese väite teise osa kohta piisab, kui tõdeda, et Esimese Astme Kohus ei ole oma järeldust, et taotletaval kaubamärgil puudub eristusvõime, rajanud kõnealuste kompvekipakendi monopoliseerimise ohu olemasolule. Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 60 on Esimese Astme Kohus piirdunud kõigest seisukohaga, et taoline oht kinnitab sama kohtuotsuse punktides 53–57 tehtud järeldust, et taotletaval kaubamärgil puudub eristusvõime.

37 Seepärast tuleb kõnealuse väite see osa põhjendamatuse tõttu kõrvale jätta.

38 Viimaks, mis puutub esimese väite viimasesse osasse, siis esiteks, nagu nähtub käesoleva kohtuotsuse punktist 30, ei teinud Esimese Astme Kohus õiguslikku viga, kui arvestas taotletava kaubamärgi eristusvõime olemasolu või puudumise hindamisel kaubanduses tavaliselt kasutatavate kompvekipakendite kujuga.

39 Teiseks, kuivõrd esimese väite selles osas heidetakse Esimese Astme Kohtule ette järeldust, et taotletaval kaubamärgil puudub eristusvõime, siis taotletakse väite selles osas tegelikult seda, et Euroopa Kohus asendaks Esimese Astme Kohtu hinnangu faktilistele asjaoludele enda hinnanguga.

40 Esimese Astme Kohtu poolt vaidlustatud kohtuotsuse punktides 56–57 tehtud ja käesoleva kohtuotsuse punktis 32 korratud järelduste puhul on tegemist faktiliste asjaolude hindamisega. Nagu on sätestatud EÜ artikli 225 lõikes 1 ja Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 esimeses lõigus, võib Esimese Astme Kohtu otsuseid edasi kaevata ainult õigusküsimustes. Seega on Esimese Astme Kohtul ainupädevus määratleda ja hinnata antud asjas olulisi faktilisi asjaolusid ning analüüsida tõendeid. Välja arvatud juhul, kui kohtule esitatud tõendeid on moonutatud, ei ole kõnealuste faktiliste asjaolude hindamine ja tõendite analüüs seega niisugune õigusküsimus, mis kuuluks Euroopa Kohtu poolt apellatsiooni korras läbivaatamisele (vt eelkõige 19. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑104/00 P: DKV v. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2002, lk I‑7561, punkt 22, ja eespool viidatud kohtuotsus Deutsche SiSi-Werke v. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 35).

41 Kuna käesolevas asjas pole väidetud, et Esimese Astme Kohtule esitatud faktilisi asjaolusid ja tõendeid on moonutatud, siis tuleb esimese väite teine osa kõrvale jätta osaliselt põhjendamatuse tõttu ja osaliselt vastuvõetamatuse tõttu ja seega tuleb kõrvale jätta ka kogu väide tervikuna.

Teine väide

Poolte argumendid

42 Teise väite kohaselt on Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 55–58 hageja sõnul rikkunud määruse nr 40/94 artikli 74 lõiget 1, mille kohaselt kontrollib ühtlustamisamet fakte omal algatusel.

43 Sellest sättest tuleneb, et apellatsioonikoda ei oleks tohtinud piirduda enda poolt turusituatsioonile antud subjektiivse hinnangu teatavakstegemisega, vaid oleks pidanud selleks, et teha järeldus kõnealuse kaubamärgi „tavalisuse” kohta, võtma kasutusele kontrollimismeetmed ja tooma näiteid konkreetsetest, taotletava kaubamärgiga väidetavalt identseid külgi omavatest kompvekipakenditest, mida ta väitis turul olevat. Kuna apellatsioonikoda ei toonud näiteid selliste pakendite kohta, jättis ta hageja ilma võimalusest vaidlustada nende näidete asjakohasust.

44 Väites vaidlustatud kohtuotsuse punktis 58, et apellatsioonikoda võis tugineda faktilistele asjaoludele, mis rajanevad üldiselt omandatud praktilisele kogemusele ja kiites sellega heaks apellatsioonikoja esitatud põhistamata väited, ei pidanud Esimese Astme Kohus kinni määruse nr 40/94 artikli 74 lõikest 1 tulenevast nõudest, et ühtlustamisamet peab kontrollima faktilisi asjaolusid.

45 Ühtlustamisamet väidab esiteks, et teine väide on vastuvõetamatu osas, milles apellatsioonkaebuse esitaja piirdub Esimese Astme Kohtule juba esitatud ja tema poolt tagasi lükanud väite sõna-sõnalise kordamisega, ilma Esimese Astme Kohtu vastust arvustamata.

46 Teiseks leiab ühtlustamisamet, et see väide on põhjendamatu. Määruse nr 40/94 artikli 74 lõige 1 paneb ühtlustamisametile üksnes kohustuse kontrollida faktilisi asjaolusid, mitte ei kohusta teda konkreetselt tõendama kõiki tuvastatud faktilisi asjaolusid.

Euroopa Kohtu hinnang

47 Vastavalt EÜ artiklile 225, Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 esimesele lõigule ja Euroopa Kohtu kodukorra artikli 112 lõike 1 esimese lõigu punktile c tuleb apellatsioonkaebuses selgelt märkida otsuse, mille tühistamist taotletakse, vaidlustatud osad ning õiguslikud argumendid, mis teatud viisil seda nõuet toetavad. Apellatsioonkaebus, mis ilma et see sisaldaks argumentatsiooni, mis on konkreetselt suunatud edasikaevatud kohtuotsuse õiguslike vigade selgitamisele, piirdub Esimese Astme Kohtus juba esitatud väidete ja argumentide sõnasõnalise kordamise või taasesitamisega, ei vasta sellele nõudele (vt eelkõige 4. juuli 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑352/98 P: Bergaderm ja Goupil v. komisjon, EKL 2000, lk I‑5291, punktid 34 ja 35, ja 7. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑208/03 P: Le Pen v. parlament, EKL 2005, lk I‑6051, punkt 39).

48 Teisest küljest, kui apellatsioonkaebuse esitaja vaidlustab selle, kuidas Esimese Astme Kohus on ühenduse õigust tõlgendanud või kohaldanud, võib esimeses kohtuastmes kontrollitud õiguslikke asjaolusid apellatsioonkaebuse alusel uuesti arutada. Kui apellatsioonkaebuse esitajal ei oleks võimalik oma apellatsioonkaebuses tugineda Esimese Astme Kohtus juba esitatud väidetele ja argumentidele, kaotaks apellatsioonimenetlus osaliselt oma mõtte (vt eelkõige 6. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑41/00 P: Interporc v. komisjon, EKL 2003, lk I-2125, punkt 17, ja eespool viidatud kohtuotsus Le Pen v. parlament, punkt 40).

49 Samas on apellatsioonkaebuse teise väite eesmärk Esimese Astme Kohtu poolt määruse nr 40/94 artikli 74 lõikele 1 antud tõlgenduse vaidlustamine, selleks et jätta kõrvale esimeses kohtuastmes esimese väite raames esitatud etteheide, mis puudutas selliste konkreetsete näidete puudumist, mis kinnitaksid apellatsioonikoja poolt seoses kõnealuse pakendi tavalisusega leitut. Seega tuleb asuda seisukohale, et see väide on vastuvõetav.

50 Selle väite põhjendatuse osas tuleb märkida, et vastavalt määruse nr 40/94 artikli 74 lõikele 1 peavad ühtlustamisameti kontrollijad ja edasikaebamise korral ühtlustamisameti apellatsioonikoda, kontrollima faktilisi asjaolusid omal algatusel, et teha kindlaks, kas üks või teine sama määruse artiklis 7 toodud registreerimisest keeldumise põhjus käib selle kaubamärgi kohta, mille registreerimist taotletakse. Eelnevast järeldub, et ühtlustamisameti pädevad organid võivad oma otsused rajada faktilistele asjaoludele, millele taotluse esitaja ei ole tuginenud.

51 Kuigi põhimõtteliselt peavad need organid oma otsustes tõendama selliste faktiliste asjaolude paikapidavust, ei ole selleks vajadust, kui tuginetakse asjaoludele, mis on üldtuntud.

52 Selles osas tuleb rõhutada, et taotluse esitajal, kelle vastu ühtlustamisamet esitab selliseid üldtuntud faktilisi asjaolusid, on õigus nende paikapidavus Esimese Astme Kohtus vaidlustada.

53 Esimese Astme Kohtu järeldus selle kohta, kas faktilised asjaolud, millele ühtlustamisamet oma otsuses tugines, on üldtuntud või mitte, kujutab endast faktiliste asjaolude hindamist, mis välja arvatud juhul, kui kohtule esitatud tõendeid on moonutatud, ei kuulu Euroopa Kohtu poolt apellatsiooni korras läbivaatamisele.

54 Seetõttu ei teinud Esimese Astme Kohus õiguslikku viga, kui ta vaidlustatud kohtuotsuse punktides 58 ja 95 leidis, et apellatsioonikoda sai sellise järelduse tegemisel, et kõnealune pakend ei ole kaubanduses ebatavaline, õiguspäraselt tugineda kompvekkide turustamisel omandatud üldisele kogemusele, mis on tõenäoliselt teada kõigile ja eriti nende kaupade tarbijatele, ilma et apellatsioonikoda oleks pidanud esitama konkreetseid näiteid.

55 Seepärast tuleb teine väide põhjendamatuse tõttu kõrvale jätta.

Kolmas väide

Poolte argumendid

56 Kolmandas väites leiab apellatsioonkaebuse esitaja, et Esimese Astme Kohus rikkus määruse nr 40/94 artiklit 73, mille kohaselt ühtlustamisameti otsuste aluseks võivad olla üksnes sellised põhjused, mille kohta pooltel on olnud võimalik esitada oma seisukoht.

57 Kuna apellatsioonikoda ei esitanud näiteid taotletavale kaubamärgile väidetavalt sarnastest kompvekipakenditest, ei olnud apellatsioonkaebuse esitajal üheski menetlusetapis võimalik selle kohta oma seisukohta esitada ning sellega jäi ta ilma võimalusest tõendada, et tegelikult erinevad need pakendid taotletavast kaubamärgist olulisel määral. Sellega rikuti tema õigust saada ära kuulatud.

58 Seetõttu, asudes vaidlustatud kohtuotsuse punktis 58 seisukohale, et apellatsioonikojal polnud kohustust esitada konkreetseid tõendeid taotletava kaubamärgiga sarnaste kompvekipakendite olemasolu kohta ja rajades vaidlustatud kohtuotsuse põhjustele, mille kohta apellatsioonkaebuse esitajal ei olnud võimalust seisukohta võtta, rikkus Esimese Astme Kohus määruse nr 40/94 artiklit 73.

59 Ühtlustamisamet vastab, et see väide on ilmselgelt põhjendamatu. Esiteks kontrollis apellatsioonikoda hageja poolt selle kohta esitatud argumente, kuid lükkas need tagasi. Teiseks, kuna apellatsioonkaebuse esitaja võtab omaks, et käsitles Esimese Astme Kohtule esitatud hagis tavaliselt kasutatavaid kompvekipakendeid, ei ole tal enam võimalik väita, et tal ei ole olnud võimalik väljendada oma seisukohta seoses sellega, kuidas apellatsioonikoda hindas nimetatud pakendite turgu.

Euroopa Kohtu hinnang

60 Esiteks tuleb apellatsioonkaebuse kolmas väide tunnistada vastuvõetamatuks osas, milles heidetakse Esimese Astme Kohtule ette määruse nr 40/94 artikli 73 rikkumist, kuna ta ei tühistanud vaidlusalust otsust selle rajanemise tõttu sellistel põhjustel, mille kohta hagejal ei ole olnud võimalik esitada oma seisukohta.

61 Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tähendaks see, kui poolel oleks õigus esitada esmakordselt Euroopa Kohtus väiteid, mida ta ei ole esitanud Esimese Astme Kohtus, et tal oleks õigus Esimese Astme Kohtus arutatud asjaga võrreldes laiendada kohtuasja ulatust Euroopa Kohtus, kellel on apellatsioonimenetluses piiratud pädevus. Apellatsioonimenetluses piirdub Euroopa Kohtu pädevus Esimese Astme Kohtus arutatud väidetele antud õigusliku hinnangu kontrollimisega (vt eelkõige 11 novembri 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑186/02 P ja C‑188/02 P: Ramondín jt v. komisjon, EKL 2004, lk I‑10653, punkt 60).

62 Kuigi apellatsioonkaebuse esitaja väitis Esimese Astme Kohtus, et apellatsioonikoda ei ole kõnealuste pakendite tavalisuse osas tõendanud oma seisukohtade paikapidavust, esitas ta selle etteheite üksnes määruse nr 40/94 artikli 74 lõikele 1 rikkumise tuvastamise eesmärgil.

63 Teisest küljest, on see väide põhjendamata osas, milles nimetatud väites heidetakse Esimese Astme Kohtule ette, et ta on oma tõendamata seisukohtadega ühtlasi rikkunud määruse nr 40/94 artiklit 73.

64 See säte kehtib ühtlustamisameti organite suhtes kaubamärgi registreerimistaotluste hindamisel, kuid mitte Esimese Astme Kohtu menetluses, mida reguleerivad Euroopa Kohtu põhikiri ja Esimese Astme Kohtu kodukord.

65 Veelgi enam, hagejal oli Esimese Astme Kohtus võimalik vaidlustada apellatsioonikoja järeldus, et kõnealune pakend ei erine oluliselt arvukatest pakenditest, mis maiustusteturul kasutusel on, nii et see kohus ei rikkunud tema kaitseõigusi, muu hulgas õigust olla ära kuulatud.

66 Kolmas õiguslik alus tuleb seega tagasi lükata kui osaliselt põhjendamatu ja osaliselt vastuvõetamatu.

Neljas väide

Poolte argumendid

67 Neljandas väites, mis jaguneb kaheks osaks, väidab apellatsioonkaebuse esitaja, et kuna Esimese Astme Kohus kohaldas ebaõigeid nõudeid nende tõendite suhtes, mille kohaselt taotletav kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, rikkus ta määruse nr 40/94 artikli 7 lõiget 3.

68 Esiteks tegi Esimese Astme Kohus õigusliku vea, kui ta vaidlustatud kohtuotsuse punktides 83 ja 84 leidis, et arvandmed taotletava kaubamärgiga varustatud kaupade müügikäibe ja selle kaubamärgi edendamise eesmärgil kantud reklaamikulude kohta ei tõenda, et kõnealune märk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, kuna puuduvad andmed selle kohta, kui suurele osale vastavalt kompvekiturust ja selle turu reklaamimahust need näitajad vastavad.

69 Hageja väitel ei tulene kaubamärgi tuntus mitte teiste, rohkem tuntud kaubamärkide puudumisest, vaid see sõltub üksnes küsimusest, kas seda on turul levitatud pika aja jooksul ja piisavas mahus, mis tagaks, et tarbijad on seda märki näinud. Seetõttu ei ole juhul, kui on tõendatud, et taotletavat kaubamärki on levitatud laialt, pika aja jooksul ja suurtes kogustes, selle märgi poolt hõlmatud turuosa asjakohane hindamaks, kas kaubamärk on kasutamise käigus eristusvõime omandanud.

70 Teiseks on Esimese Astme Kohus teinud õigusliku vea, leides vaidlustatud kohtuotsuse punktides 85–87, et tõendid selle kohta, et taotletav kaubamärk on kasutamise käigus eristusvõime omandanud, tuleb esitada kõikide Euroopa Liidu liikmesriikide kohta.

71 Apellatsioonkaebuse esitaja väitel on Euroopa Liidu eesmärgiga, milleks on riigipiiride kaotamine ja ühisturu loomine, vastuolus nõuda taotletava kaubamärgi kasutamise kohta iga liikmesriigi osas eraldi tõendeid. Niisiis peaks registreerima kaubamärgi määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 alusel, kui taotleja esitab tõendid, et kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime olulisel osal Euroopa Liidu territooriumist, isegi kui see kaubamärk ei ole mõnes liikmesriigis eristusvõimet omandanud või taotlejal pole võimalik selle kohta tõendeid esitada.

72 Hageja põhjendab seda analüüsi aktiga Tšehhi Vabariigi, Eesti Vabariigi, Küprose Vabariigi, Läti Vabariigi, Leedu Vabariigi, Ungari Vabariigi, Malta Vabariigi, Poola Vabariigi, Sloveenia Vabariigi ja Slovaki Vabariigi ühinemistingimuste ja Euroopa Liidu aluslepingutesse tehtavate muudatuste kohta (ELT 2003, L 236, lk 33; edaspidi „ühinemisakt”) määrusesse nr 40/94 sisse viidud artikliga 142a, mille lõige 2 sätestab: „[ü]hinemiskuupäeval taotlemisel oleva kaubamärgi registreerimisest ei või [määruse nr 40/94] artikli 7 lõikes 1 loetletud absoluutsetel keeldumisalustel keelduda, kui need alused muutusid kohaldatavaks üksnes uue liikmesriigi ühinemise tõttu”.

73 Ühtlustamisamet väidab, et pidades silmas, et apellatsioonkaebuse esitaja vaidleb vastu nõudele, et tuleb tõendada taotletava kaubamärgi kasutamise käigus eristusvõime omandamist kogu ühenduses, ei arvesta apellatsioonkaebuse esitaja määruse nr 40/94 artikli 7 reguleerimispõhimõtteid.

74 Määruse nr 40/94 artikli 7 lõikest 2 tuleneb, et ühenduse kaubamärki ei registreerita isegi juhul, kui registreerimata jätmise põhjused on ainult ühes ühenduse osas. Kui mõni selle artikli lõikes 1 punktides b, c või d sätestatud keeldumispõhjustest puudutab kogu ühendust, peab kasutamise käigus omandatud eristusvõime olema tõendatud kogu ühenduse, mitte ainult teatavate liikmesriikide osas.

Euroopa Kohtu hinnang

75 Neljanda väite esimese osaga seonduvalt tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et selle hindamiseks, kas kaubamärk on kasutamise käigus eristusvõime omandanud, tuleb arvestada eelkõige kaubamärgi turuosa; selle kaubamärgi kasutamise intensiivsust, geograafilist ulatust ja kestust; selle edendamiseks ettevõtja poolt kasutatud ressursside ulatust; seda, millises ulatuses asjaomases sihtrühmas tuntakse selle kaubamärgi alusel kõnealused kaubad või teenused ära teatavate ettevõtjate kaupade või teenustena, ning kaubandus- ja tööstuskoja või teiste erialaliitude poolt avaldatud seisukohti (vt selle kohta, seoses nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiiviga 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92) artikli 3 lõikega 3, mis on sisuliselt identne määruse nr 40/94 artikli 7 lõikega 3, 4. mai 1999. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑108/97 ja C‑109/97: Windsurfing Chiemsee, EKL 1999, lk I-2779, punkt 51; 18. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑299/99: Philips, EKL 2002, lk I‑5475, punkt 60, ja 7. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑353/03: Nestlé, EKL 2005, lk I‑6135, punkt 31).

76 Kaubamärgi turuosa on seega üks näitaja, mis võib olla asjakohane hindamaks, kas kaubamärk on kasutamise käigus eristusvõime omandanud. Täpsemalt on see nii juhul, kui kaubamärgil, mis nagu käesolevas asjas, koosneb selle kauba väliskujust, mille jaoks registreerimist taotletakse, paistab puuduvat eristusvõime, kuna ta ei erine oluliselt sellest, mis on vastavas sektoris kombeks või tavaks. On tõenäoline, et sellisel juhul võib taoline kaubamärk omandada eristusvõime üksnes juhul, kui sellega varustatud kaubad hõlmavad kaubamärgi kasutamise käigus olulise osa kõnealuste kaupade turust.

77 Samadel põhjustel võib kõnealuste kaupade reklaamituru osa, mis vastab kaubamärgi edendamiseks kulutatud ressurssidele, osutuda asjakohaseks näitajaks selle hindamisel, kas vastav kaubamärk on kasutamise käigus eristusvõime omandanud.

78 Samuti kuulub küsimus, kas selline teave on või ei ole vajalik hindamaks, kas antud kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 tähenduses, ühtlustamisameti organite ning edasikaebamise korral Esimese Astme Kohtu faktiliste asjaolude hindamise pädevuse raamesse.

79 Neil asjaoludel ei teinud Esimese Astme Kohus õiguslikku viga, kui ta vaidlustatud kohtuotsuse punktides 82–84 leidis, et hageja kaupade müügikäibest ja tema poolt kantud reklaamikuludest ei piisa selle tõendamiseks, et kaubamärk on kasutamise käigus eristusvõime omandanud, kuna puuduvad näitajad selle kohta, millisele osale kogu kompvekiturust ja selle turu reklaamikuludest need näitajad vastavad.

80 Neljanda väite esimene osa on seega põhjendamata.

81 Neljanda väite teise osaga seoses tuleb märkida, et vastavalt määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktile b, loetuna koos sama artikli lõikega 2, ei registreerita kaubamärki, millel teatavas ühenduse osas puudub eristusvõime.

82 Lisaks ei kohaldata määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 kohaselt sama artikli lõike 1 punkti b, kui kaubamärk, mille registreerimist taotletakse, on kasutamise käigus muutunud neid kaupu või teenuseid eristavaks, mille jaoks registreerimist taotletakse.

83 Sellest järeldub, et kaubamärki võib määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 alusel registreerida üksnes siis, kui on tõendatud, et ta on kasutamise käigus omandanud eristusvõime sellises ühenduse osas, kus tal puudus ab initio eristusvõime sama artikli lõike 1 punkti b tähenduses. Nimetatud artikli lõikes 2 nimetatud ühenduse osa võib vajadusel koosneda ühestainsast liikmesriigist.

84 Vastupidiselt apellatsioonkaebuse esitaja analüüsile kinnitab määruse nr 40/94 artikkel 142a ühinemisaktiga kehtestatud redaktsioonis eelnevat tõlgendust.

85 Kuna ühinemisakti koostajad pidasid vajalikuks kehtestada säte, mis näeb otsesõnu ette, et ühinemiskuupäeval taotlemisel oleva kaubamärgi registreerimisest ei või määruse 40/94 artikli 7 lõikes 1 loetletud absoluutsetel keeldumisalustel keelduda, kui need alused muutusid kohaldatavaks üksnes uue liikmesriigi ühinemise tõttu, olid nad seisukohal, et sellise sätte puudumisel tuleb taoline registreerimistaotlus tagasi lükata, kui kaubamärgil puudub ühes uutest liikmesriikidest eristusvõime.

86 Seetõttu, kui Esimese Astme Kohus leidis faktiliste asjaolude ja tõendite hindamise tulemusel vaidlustatud kohtuotsuse punktides 85–87, et esiteks puudus taotletaval kaubamärgil ab initio eristusvõime kõikides ühenduse liikmesriikides ja et teiseks ei ole hageja tõendanud, et seda kaubamärki oleks viidataval ajavahemikul teatavates liikmesriikides reklaamitud, järeldas ta õigesti, et apellatsioonkaebuse esitaja poolt kantud reklaamikulude arvandmed ei tõenda, et kõnealune kaubamärk on kasutamise käigus eristusvõime omandanud.

87 Neljanda väite teine osa on samuti põhjendamata ja seetõttu tuleb see väide tervikuna kõrvale jätta.

88 Kuna apellatsioonkaebuse esitaja kõik väited lükati tagasi, tuleb apellatsioonkaebus rahuldamata jätta.

Kohtukulud

89 Vastavalt kodukorra artikli 69 lõikele 2, mida kodukorra artikli 118 alusel kohaldatakse apellatsioonkaebuste suhtes, on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna ühtlustamisamet on kohtukulude hüvitamist nõudnud ja apellatsioonkaebuse esitaja on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud temalt välja mõista.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (esimene koda) otsustab:

1. Jätta apellatsioonkaebus rahuldamata.

2. Mõista kohtukulud välja August Storck KG-lt.

Allkirjad