KOHTUJURISTI ETTEPANEK

VERICA TRSTENJAK

esitatud 4. juunil 2009 ( 1 )

Kohtuasi C-536/07

Euroopa Ühenduste Komisjon

versus

Saksamaa Liitvabariik

Sisukord

I Sissejuhatus II Õiguslik raamistik III Asjaolud IV Kohtueelne menetlus V Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded VI Poolte peamised argumendid A Hagi vastuvõetavus B Hagi põhjendatus VII Õiguslik hinnang A Hagi vastuvõetavus B Hagi põhjendatus 1. Sissejuhatavad selgitused 2. Kölni linna kui hankija positsioon suhetes GKM-GbR-ga 3. 6. augusti 2004. aasta põhileping kui segaiseloomuga ehitus- ja teenusleping 4. 6. augusti 2004. aasta segaiseloomuga põhilepingu peamise eesmärgi määratlemine 5. Järeldus VIII Kohtukulud IX Ettepanek

„Liikmesriigi kohustuste rikkumine — Ehitustööde riigihange — Direktiiv 93/37/EMÜ — Avalik-õigusliku üksuse ja eraõigusliku ettevõtja vaheline leping, mille kohaselt avalik-õiguslik üksus rendib neli näitusepaviljoni, mille ehitab eraõiguslik ettevõtja — Eraõigusliku ettevõtja hüvitis, mis seisneb 30 aasta jooksul renditasu maksmises”

I Sissejuhatus

1. Käesolev kohtuasi käsitleb komisjoni poolt EÜ artikli 226 alusel esitatud liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi, millega komisjon palub Euroopa Kohtul tuvastada, et kuna Kölni linn sõlmis äriühinguga Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (edaspidi „GKM-GbR”) lepingu nelja näitusepaviljoni ja juurdeehituste ning infrastruktuuri ehitamiseks ja seejärel nende kasutamisõiguse loovutamiseks kolmekümneks aastaks, korraldamata hankemenetlust ja avaldamata hanketeadet vastavalt nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord ( 2 ), artiklile 7 koosmõjus artikliga 11, siis on Saksamaa Liitvabariik rikkunud nimetatud sätetest tulenevaid kohustusi.

2. Selle hagi hindamisel tuleb kõigepealt välja selgitada, kas ette heidetud riigihangetealase õiguse rikkumine oli täielikult kaotanud oma õigusmõju enne komisjoni põhjendatud arvamuses seatud tähtaja möödumist, mistõttu tuleks hagi vastuvõetamatuse tõttu läbivaatamata jätta. Seejärel tuleb kontrollida, kas eksisteerib ehitustööde riigihankeleping riigihangetealase õiguse tähenduses, milles Kölni linn on hankija.

II Õiguslik raamistik

3. Direktiivi 93/37 põhjendused 2 ja 10 kõlavad järgmiselt: „[A]sutamisvabaduse ja niisuguse teenuste osutamise vabaduse, mis hõlmab liikmesriikides riigi nimel või piirkondlike või kohalike omavalitsuste nimel või avalik-õiguslike isikute nimel sõlmitud riiklikke ehitustöölepinguid, üheaegne saavutamine eeldab nii kitsenduste tühistamist kui ka riiklike ehitustöölepingute sõlmimise siseriikliku korra kooskõlastamist; […] riigihangete valdkonnas tõhusa konkurentsi tagamiseks on vaja, et liikmesriikide tellijate koostatud hanketeated lepingute sõlmimise kohta avaldatakse kogu ühenduses; nendes teadetes sisalduv teave peab võimaldama ühenduse tööettevõtjatel otsustada, kas kõnealused lepingud pakuvad neile huvi või mitte; sel eesmärgil on vaja neile pakkuda asjakohast teavet kavandatavate ehitustööde ja nendega seotud tingimuste kohta […]”.

4. Direktiivi 93/37 artikkel 1 sätestab: „Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid: a) riiklikud ehitustöölepingud – tööettevõtja ja punktis b määratletud tellija vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, mille objektiks on kas ühe II lisas nimetatud tegevusega seotud ehitustööde teostamine või nii teostamine kui projekteerimine, või punktis c nimetatud ehitustöö või mis tahes viisil teostatav ehitustöö, mis vastab tellija kindlaksmääratud nõuetele; b) tellija – riik, piirkondlik või kohalik omavalitsus, avalik-õiguslikud isikud ning ühest või mitmest sellisest organist või avalik-õiguslikust isikust koosnevad ühendused. Avalik-õiguslik isik on mis tahes isik: — mis on asutatud üldistes huvides ega tegele tööstuse ega kaubandusega, — mis on juriidiline isik, ja — mida põhiliselt rahastavad riik, piirkondlik või kohalik omavalitsus või teised avalik-õiguslikud isikud või mille juhtimist need isikud kontrollivad, või millel on haldus-, juhtimis- või järelevalveorgan, millesse riik, piirkondlik või kohalik omavalitsus või teised avalik-õiguslikud isikud nimetavad üle poole liikmetest. c) ehitustöö – ehituse või tsiviilehituse tulemused tervikuna, mis võimaldavad täita majanduslikke ja tehnilisi ülesandeid; […] e) avatud menetlus – siseriiklik pakkumismenetlus, mille käigus kõik huvitatud tööettevõtjad saavad esitada pakkumisi; f) piiratud menetlus – siseriiklik pakkumismenetlus, mille käigus pakkumise saavad esitada üksnes tellija kutsutud tööettevõtjad; g) läbirääkimistega menetlus – siseriiklik pakkumismenetlus, mille käigus tellija konsulteerib enda valitud tööettevõtjatega ning peab ühe või mitmega neist läbirääkimisi lepingutingimuste suhtes; […]”

5. Direktiivi 93/37 artikli 6 kohaselt ei kohaldata selle direktiivi sätteid põhimõtteliselt ehitustöölepingute suhtes, mille maksumus ei ületa 5000000 eurot.

6. Direktiivi 93/37 artikli 7 lõike 1 kohaselt kohaldavad ehitustööde riigihankelepingute sõlmimisel tellijad artiklis 1 nimetatud avatud menetlust, piiratud menetlust ja läbirääkimistega menetlust viidatud direktiivis esitatud kujul. Artikli 7 lõige 2 esitab seejärel loetelu juhtudest, mil ehitustöölepinguid võib sõlmida läbirääkimistega menetluse alusel pärast hanketeate avaldamist, samas kui lõikes 3 on ette nähtud juhud, mil ehitustööde lepinguid võib sõlmida läbirääkimistega menetluse alusel hanketeadet avaldamata. Kõikidel teistel juhtudel kasutavad tellijad selle direktiivi artikli 7 lõike 4 kohaselt riiklike ehitustööde lepingute sõlmimisel avatud või piiratud menetlust.

7. Direktiivi 93/37 artikkel 11 sätestab: „1. Tellijad teevad eelteatega teatavaks kavandatavate ehitustöölepingute põhiomadused ja eeldatava kogumaksumuse, mis ei ole väiksem artikli 6 lõikes 1 sätestatud piirmäärast 2. Tellijad, kes soovivad sõlmida riikliku ehitustöölepingu, kasutades avatud, piiratud või vastavalt artikli 7 lõikes 2 sätestatud tingimustele läbirääkimistega menetlust, teatavad sellest asjakohase teatega. […]”

8. Nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord ( 3 ), artikkel 1 sätestab järgmist: „Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid: a) riiklikud teenuslepingud – teenuseosutaja ja tellija vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, välja arvatud: […] iii) lepingud maa, olemasolevate ehitiste või muu kinnisvara või sellega seotud õiguste omandamiseks või rendile võtmiseks mis tahes rahaliste vahenditega; käesolev direktiiv hõlmab siiski finantsteenustega seotud lepinguid, mis sõlmitakse mis tahes kujul ostu- või rendilepinguga samaaegselt, sellele eelnevalt või pärast seda; […]”

III Asjaolud

9. Käesolev liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi puudutab Kölni linna poolt algatatud nelja uue näitusepaviljoni ja juurdeehituste ning juurdekuuluva infrastruktuuri ehitust, mida teostas eraõiguslik ettevõtja GKM-GbR. Nende näitusepaviljonide käitajaks oli algusest peale määratud Kölnmesse GmbH, eraõiguslik äriühing, millest 79% kuulub Kölni linnale ja 20% Nordrhein-Westfaleni liidumaale ning mille tegevusala on asutamislepingu kohaselt tööstust, kaubandust ja käsitööndust edendavate messide ja näituste korraldamine ja läbiviimine.

10. Esimesed plaanid nelja uue näitusepaviljoni ehitamiseks Kölni messialale kavandas Kölnmesse GmbH juba 1990ndatel aastatel. Kuna Kölnmesse GmbH leidis, et „Rheinhalle’d” (näitusepaviljonid 1, 2, 3 ja 5), mida ta kasutas Kölni linnalt saadud hoonestusõiguse alusel hoonestajana, ei vastanud enam neile esitatavatele nõuetele, koostas ta aastatel 2000-2001 üldplaneeringu, mis nägi mh ette nelja uue näitusepaviljoni ehitamise aastaks 2012. Kölni linn võttis selle üldplaneeringu 2003. aastal kasutusele, sest ta soovis anda Kölnmesse GmbH kasutatavad Rheinhalled 2008. aasta algusest telekanali RTL käsutusse, et takistada nii telekanalit ähvardavat lahkumist Kölnist. Neil asjaoludel leppisid Kölnmesse GmbH ja Kölni linn kokku alustada üldplaneeringus näidatud nelja uue näitusepaviljoni koos juurdeehituste ning infrastruktuuriga ehitamist.

11. Selle ehitustöö rahastamiseks leppisid Kölni linn ja Kölnmesse GmbH lõpuks kokku rahastamismudeli, mille puhul ehitaks näitusepaviljonid koos vajaliku infrastruktuuriga ehitusettevõtjana mitte Kölni linn või Kölnmesse GmbH ise, vaid hoopis eraõiguslik äriühing – GKM-GbR – , et need seejärel Kölni linnale rendile anda. Teise sammuna annaks Kölni linn rendile võetud näitusepaviljonid allrendile Kölnmesse GmbH-le, kes peaks messide ja näituste korraldamise ja läbiviimise abil teenima vajaliku sissetuleku, mis kataks Kölni linna poolt GKM-GbR-le võlgnetavad summad.

12. See rahastamismudel viis keerulise lepinguliste ja asjaõiguslike suhete süsteemini, mille keskmes oli Kölni linn. Esiteks sõlmis Kölni linn 6. augustil 2004 GKM-GbR-ga lepingu nimetusega „Nelja näitusepaviljoni, ehitise „Nordeingang”, allee ja parkimismaja ees asuva ühendustee, näitusepaviljonide vahel asuva viie ühendusrajatise, parkimisplatside ja välirajatiste Köln-Deutz’is, mh Deutz-Müllheimer-Straße’l asuva kinnistu rendileping” (edaspidi „põhileping”), millega GKM-GbR andis Kölni linnale rendile näitusteala koos sinna rajatavate näitusepaviljonidega N8, N9, N10 ja N11 ühes juurdeehitiste, infrastruktuuri ning vähemalt 505 parkimiskohaga ja välirajatistega. Rendile andmise algusena oli ette nähtud ning tavaline rendileandmise tähtaeg 30 aastat. Vastusooritusena kohustus Kölni linn maksma 1725000 euro suurust kuutasu, kusjuures 13 esimeseks kuuks oli ette nähtud rendist vabastamine.

13. Sellest tulenevalt sõlmis Kölni linn Kölnmesse GmbH-ga 11. augustil 2004„Allrendi lepingu” ( 4 ), milles oli nende näitusepaviljonide ja juurdeehitiste edasirentimine Kölnmesse GmbH-le sätestatud peaaegu identsetel tingimustel (edaspidi „allrendi leping”). Selle kohaselt lepiti näitusepaviljonide ja juurdeehitiste ning juurdekuluva infrastruktuuri allrendi osas kokku tavaline 30 aasta pikkune rendileandmise tähtaeg ning kuurendiks määrati 1730000 eurot, kusjuures 13 esimeseks kuuks oli ette nähtud rendist vabastamine.

14. Hõlbustamaks põhilepingust ja allrendi lepingust tulenevate lepinguliste suhete korraldamist sõlmisid Kölni linn ja Kölnmesse GmbH lisaks 11. ja allrendi lepingu täitmise kokkuleppe, millega Kölni linn andis Kölnmesse GmbH-le täisvolituse enamiku talle kuuluvate GKM-GbR-d puudutavate õiguste ja kohustuste osas, eesmärgiga lihtsustada nõusoleku andmise ja üleandmisläbirääkimisi GKM-GbR-ga, tehniliste juhiste vastuvõtmist, muude pooleliolevate tööde ja puudustega seotud õiguste ja kohustuste teostamist ning vältimaks üldiselt pooltele ebasoodsate õiguslike tagajärgede tekkimist nendevahelistes suhetes. Kokkuleppest olid siiski sõnaselgelt välja jäetud „rendimaksed”, mida pidi selles lepingulises suhtes eraldi korraldatama. Peale selle on Kölnmesse GmbH poolt Kölni linna õiguse kujundada õigussuhet teostamiseks (lepingust taganemine, lepingu lõpetamine) jätkuvalt vajalik Kölni linna eelnev nõusolek.

15. Nende lepingute sõlmimist ette valmistades olid Kölni linn ja Kölnmesse GmbH juba 2003. aasta lõpus võõrandanud uute näitusepaviljonide rajamiseks vajalikud kinnistud erainvestorile, mistõttu olid need kinnistud „rendilepingute” sõlmimise ajal GKM-GbR-i omandis.

16. GKM-GbR andis näitusepaviljonid 30. novembril 2005 ametlikult Kölni linnale üle.

IV Kohtueelne menetlus

17. Pärast seda, kui komisjon sai 7. septembril 2005 kaebuse, mille kohaselt rikuti ehitustööde lepingu sõlmimisel Kölni uute näitusepaviljonide ehitamiseks ühenduse õigust, teavitas komisjon . aasta kirjaga Saksamaa Liitvabariiki, et kuna selles ehitusprojektis osalenud hankijad ei avaldanud Euroopa Liidu Teatajas hanketeadet näitusepaviljonide ehitamise ja rentimise või muu üleandmise lepingu sõlmimise kohta avatud või piiratud menetlusega, siis võib Saksamaa Liitvabariik olla rikkunud direktiivi artiklit 7 koosmõjus artikliga 11. Seetõttu nõudis komisjon Saksamaa Liitvabariigilt EÜ artikli 226 kohase kahekuulise tähtaja jooksul selles küsimuses seisukoha esitamist ning poolte vahel sõlmitud lepingute ning kõigi muude asjakohaste dokumentide esitamist.

18. Saksamaa Liitvabariik teatas 15. veebruari 2006. aasta kirjas, et Kölnmesse GmbH-d ei saa pidada hankijaks direktiivi 93/37 artikli 1 punkti b tähenduses, mistõttu ei ole toimunud ühenduse õiguse rikkumist. Vastuseks komisjoni . aasta täiendavale märgukirjale, milles nõuti Saksamaa Liitvabariigilt täiendavate andmete ning uuesti kõikide asjakohaste dokumentide esitamist, kinnitas Saksamaa Liitvabariik . aasta kirjaga peamiselt oma seisukohta Kölnmesse GmbH hankija staatuse kohta ning lisas, et seoses vastava ehitusprojektiga tegi Kölni linn üksnes tehinguid, mis ei kuulu riigihangetealase õiguse alla. Saksamaa Liitvabariik selgitas samuti, et tal ei ole juurdepääsu Kölnmesse GmbH lepingutele ja muudele dokumentidele, sest tegemist on eraõigusliku ettevõtjaga. Seetõttu esitas Saksamaa Liitvabariik üksnes põhilepingu, allrendi lepingu, allrendi lepingu täitmise kokkuleppe, Kölni ringkonnavalitsuse . aasta aruande ning Kölni linna poolt . aastal Kölnmesse GmbH-le saadetud „Letter of intent’i”.

19. Komisjon saatis 18. oktoobril 2006 Saksamaa Liitvabariigile EÜ artikli 226 lõike 1 alusel põhjendatud arvamuse. Vastuseks sellele põhjendatud arvamusele kinnitas Saksamaa Liitvabariik . aasta kirjaga oma seisukohta ühenduse materiaalõiguse rikkumise puudumise kohta ning tõi uue argumendina välja, et enne rendilepinguid Kölnmesse GmbH ja GKM-GbR-i vahel sõlmitud kinnistu müügileping sisaldas samas ka GKM-GbR-i kohustust ostetud näitusteala asjakohaselt välja ehitada. Peale selle väitis Saksamaa, et Kölnmesse GmbH ehitustööde leping lõppes näitusepaviljonide valmisehitamisega ja nende üleandmisega ning seega enne põhjendatud arvamuses toodud tähtaja möödumist. Isegi kui riigihangetealase õiguse sätete rikkumine on toimunud, oleks liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluse algatamine ja jätkamine vaidlustatud ehituse eelneva lõpetamise tõttu vastuvõetamatu. Saksamaa Liitvabariik esitas samas ka viie lehekülje pikkuse väljavõtte . aasta notariaalsest kinnistu müügilepingust.

20. Tuginedes Kölni linnapea poolt siseturu eest vastutavale EL komisjoni liikmele McCreevy’le antud lubadusele „hoiduda tulevikus taolistest lepingutest ning avaldada hanketeated riigihanke direktiivides toodud künniseid ületavate hangete kohta kooskõlas kehtiva õigusega Euroopa Liidu Teatajas”, palus Saksamaa Liitvabariik komisjonilt lõpetuseks 18. aprilli 2007. aasta kirjaga menetlus lõpetada.

V Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded

21. Komisjon palub oma hagiavalduses, mis saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 30. novembril 2007: — tuvastada, et kuna Kölni linn sõlmis 6. augustil 2004 Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR-iga (nüüd Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8–11 GbR, Kölni näitusepaviljonide kinnistuid 8–11 arendav mittetulundusühing) lepingu, korraldamata hankemenetlust ja avaldamata Euroopa Liidu Teataja lisas hanketeadet vastavalt direktiivi 93/37 artiklile 7 koosmõjus artikliga 11, siis on Saksamaa Liitvabariik rikkunud nimetatud sätetest tulenevaid kohustusi; — mõista kohtukulud välja Saksamaa Liitvabariigilt.

22. Saksamaa Liitvabariik palub 25. veebruaril 2008 saabunud kostja vastuses: — jätta hagi rahuldamata; — mõista kohtukulud välja komisjonilt.

23. Pärast komisjoni 30. aprilli 2008. aasta repliigi ja Saksamaa Liitvabariigi . aasta vasturepliigi saabumist lõpetati kirjalik menetlus.

24. Komisjoni ja Saksamaa Liitvabariigi valitsuse esindajad esitasid oma seisukohad 25. märtsi 2009. aasta istungil.

VI Poolte peamised argumendid

25. Komisjoni arvates on Saksamaa Liitvabariik rikkunud direktiivi 93/37 artikleid 7 ja 11, kuna Kölni linn sõlmis hankijana 6. augustil 2004 põhilepingu, mis oli vahetus majanduslikus seoses Kölnmesse GmbH ja GKM-GbR-i vahel varem sõlmitud kinnistu müügilepinguga, korraldamata hankemenetlust.

26. Saksamaa Liitvabariik esitab mitu vastuvõetamatuse vastuväidet ja loeb hagi põhjendamatuks ka materiaalses tähenduses.

A Hagi vastuvõetavus

27. Saksamaa Liitvabariik väidab kõigepealt, et liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi on vastuvõetamatu, mida ta põhjendab sellega, et ette heidetav riigihangetealase õiguse rikkumine lõppes enne põhjendatud arvamuses antud tähtpäeva. Selle tähtpäeva möödumisel olid kõik ehitustööd juba lõppenud ning Kölni linnale kui põhirentnikule üle antud. Sellega oli vaidlustatud leping või täpsemalt vaidlustatud hange enne tähtpäeva möödumist oma „olulise õigusmõju” juba kaotanud, mistõttu tuleb jätta komisjoni poolt seejärel esitatud hagi Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktika alusel vastuvõetamatuse tõttu rahuldamata.

28. Saksamaa Liitvabariigi arvates tuleb vastuvõetavuse kontrollimise raames eristada vaidlustatud hanke „potentsiaalselt riigihangetealase õigusega vastuolus olevaid” ja „õiguspäraseid” mõjusid, kusjuures tähtajast kinnipidamise hindamisel on olulised üksnes esimesed. Nende „potentsiaalselt riigihangetealase õigusega vastuolus olevate” mõjude hulka kuuluvad eriti pakkuja tehtavad ehitustööd. Ehitustööde hanke „õiguspärased”, vastuvõetavuse hindamise seisukohalt ebaolulised mõjud, hõlmavad seevastu neutraalseks peetavat hankija tasumiskohustust. Kuna käesolevas asjas hinnataval juhul teostati ehitustööd täielikult enne põhjendatud arvamuses antud tähtaega, siis tuleb liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi vastuvõetamatuse tõttu rahuldamata jätta. Asjaolu, et Kölni linnal on pärast selle tähtaja möödumist veel „neutraalsed” tasumiskohustused, ei ole vastuvõetavuse hindamise raames enam oluline.

29. Selle vastuvõetamatuse väite vastu esitab komisjon argumendi, et Saksamaa Liitvabariik peab esitama tõendid selle kohta, et GKM-GbR teostas kõik olulised ehitustööd enne tähtaja möödumist. Peale selle sätestab 6. augusti 2004. aasta põhileping rea GKM-GbR-i ning Kölni linna kohustusi, mis tuli täita lepingu täitmise käigus ning seega pärast põhjendatud arvamuses antud tähtaega. Riigihankealane liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi on enne põhjendatud arvamuses seatud tähtaja möödumist lõppenud rikkumise tõttu vastuvõetamatu üksnes siis, kui vaidlusalune leping on põhjendatud arvamuses antud tähtaja möödumisel kaotanud igasuguse õigusmõju, millega käesoleval juhul ilmselgelt tegemist ei ole.

B Hagi põhjendatus

30. Saksamaa Liitvabariik peab liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi veel ka põhjendamatuks, sest vaidluse esemeks olev 6. augusti 2004. aasta leping ei ole ehitustööde leping, vaid – funktsionaalselt võttes – kõigest leping GKM-GbR-i ja Kölnmesse GmbH vahel sõlmitud ehitatavate näitusepaviljonide kasutamisõiguse loovutamise lepingu rahalise kindlustamise kohta, kusjuures Kölnmesse GmbH-d ei saa lugeda riigihanke direktiivide kohaldamisalasse kuuluvaks avalik-õiguslikuks isikuks. Isegi kui ei järgitaks seda funktsioonidel põhinevat analüüsi, tuleks vaidluse esemeks olev põhileping vormi ja sisu alusel klassifitseerida rendilepinguks. Ükskõik millise lähenemise kohaselt on . aasta lepingu peamine ese rendisuhe või rahastamisteenus, mis ei kuulu seega sisuliselt direktiivi 93/37 kohaldamisalasse.

31. Komisjon väidab seevastu, et 6. augusti 2004. aasta põhilepingu peamine eesmärk on ehitustöö teostamine – ja eriti näitusepaviljonide ja juurdeehituste ning infrastruktuuri rajamine – ja seega tuleb leping liigitada ehitustööde riigihankeks, kusjuures Kölni linna kui GKM-GbR-i vahetut lepingupartnerit tuleb käsitleda ka olulise avalik-õigusliku hankijana. . aasta põhilepingu sõlmimise puhul on seega tegemist riikliku ehitustööde lepinguga, mille Kölni linn sõlmis vastuolus riigihangetealase õigusega, sest ta ei avaldanud nõutavat hanketeadet Euroopa Liidu Teataja lisas.

VII Õiguslik hinnang

A Hagi vastuvõetavus

32. Saksamaa Liitvabariik väidab eelkõige, et komisjoni esitatud liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi on vastuvõetamatu, sest ette heidetav riigihangetealase õiguse rikkumine lõppes täielikult enne põhjendatud arvamuses antud tähtaega.

33. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt võib EÜ artikli 226 alusel esitada liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi üksnes siis, kui asjaomane liikmesriik ei ole selleks ettenähtud tähtaja jooksul järginud komisjoni põhjendatud arvamust. Seejuures tuleb liikmesriigi kohustuste rikkumise esinemist hinnata liikmesriigi põhjendatud arvamuses määratud tähtaja lõppemisel esineva olukorra alusel ( 5 ).

34. Nende üldiste juhiste kohaselt tuleb liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi vastuvõetamatuse tõttu rahuldamata jätta, kui selgub, et ette heidetav rikkumine kaotas igasuguse õigusmõju enne põhjendatud arvamuses määratud tähtaja lõppemist ( 6 ). Oma eesmärgi poolest on eelmenetlus suunatud ühenduse õiguse rikkumise lõpetamise saavutamisele enne kohtumenetlust, nii et – selle menetluse ratio mõttes – ei ole rikkumise täieliku lõpetamise puhul enne selleks seatud tähtaega liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi menetlemise jätkamisel enam alust ( 7 ).

35. Seda põhimõtet kinnitab EÜ artikli 226 teise lõigu sõnastuse täpsem analüüs, mille kohaselt võib komisjon anda asja Euroopa Kohtusse, kui asjassepuutuv liikmesriik ei järgi esitatud arvamust komisjoni seatud tähtaja jooksul. Ümberpööratuna tõlgendatult tähendab see õigusnorm, et komisjonil ei ole õigust esitada hagi, et tuvastada ühenduse õiguse rikkumine, mis lõppes või lõpetati enne komisjoni poolt määratud tähtaja lõppu ( 8 ).

36. EÜ artikli 226 alusel esitatud riigihankelepinguid puudutavate liikmesriigi kohustuste rikkumise hagide puhul tähendab see, et selline hagi on vastuvõetamatu, kui põhjendatud arvamuses märgitud tähtaja saabumisel on asjakohast riigihankealast direktiivi rikkudes sõlmitud leping juba kogu ulatuses kaotanud õigusmõju ( 9 ). Asjaolu, et hankemenetlus kui selline oli enne seatud tähtaja möödumist juba täielikult lõpetatud, on seevastu ebaoluline ( 10 ).

37. Saksamaa Liitvabariigi poolt esitatud vastuvõetamatuse väite hindamisel on seega otsustav vastus küsimusele, kas komisjoni vaidlustatud 6. augusti 2004. aasta põhileping oli põhjendatud arvamuses antud tähtaja möödumisel ehk veel täitmise staadiumis või mitte.

38. Minu veendumuse kohaselt ei olnud põhilepingu õiguslikult määrav täitmine 18. detsembril 2006 veel täielikult lõpetatud.

39. Olgugi et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi puhul komisjon tõendama väidetavat liikmesriigi kohustuste rikkumist ning esitama Euroopa Kohtule vajalikud tõendid, mis võimaldaksid kohtul rikkumine tuvastada ( 11 ), pööratakse tõendamiskohustus liikmesriigi poolt rikkumise õigeaegse lõpetamise tõttu esitatud vastuvõetamatuse väite puhul – põhimõtte reus in exceptione fit actor kohaselt – põhimõtteliselt ümber.

40. Tõendina peamiste ehitustööde lõppemise kohta 1. detsembriks 2005 esitas Saksamaa Liitvabariik . aasta „Kölnis asuva Kölnmesse põhjaosa laiendamise rendiobjekti vastuvõtuakti […]” ning mitmed ajakirjanduses ilmunud artiklid messi avamise kohta .

41. Need dokumendid tõendavad küll seda, et näitusepaviljonide, juurdeehituste ja infrastruktuuri ehitustööd olid selleks ajaks suuremalt jaolt lõpetatud, kuid vastuvõtuakt loetleb siiski ka rea teostamist vajavaid pooleliolevaid töid ja kõrvaldamist vajavaid puudusi. Selles vastuvõtuaktis viidatakse ka ühele, juurdelisamata „30. oktoobri ja . aasta aktile tuvastatud tööde kohta”, mis sisaldab samuti teavet veel teostamist vajavate tööde ja kõrvaldamist vajavate puuduste kohta. Esitatud dokumendid ei sisalda konkreetset teavet nende ülejäänud tööde valmimise tähtaja kohta. Vastuvõtuaktis selgitatakse selle kohta pelgalt, et rendileandja püüab enne võimalikult paljud pooleliolevad tööd lõpetada ja puudused kõrvaldada. Lisaks viitab Kölni linn asjaolule, et näituste korraldamise tõttu ei saa kuni puudusi kõrvaldada ja pooleliolevaid töid lõpetada või täpsemalt, seda saab teha üksnes piiratud ulatuses ja eraldi kokkulepete alusel, mis viitab sellele, et ülejäänud tööde teostamine venib vähemalt mitmete kuude pikkuseks.

42. Põhileping näeb samuti ette rea GKM-GbR-i selliseid hooldus- ja remondikohustusi seoses katuse ja konstruktsiooniga, mille alusel saab GKM-GbR-i kogu lepingu kestuse jooksul kohustada teostama rohkem- või vähemulatuslikke töid ehituse kandvate osade, fassaadide, näitusepaviljonide katuste ja juurdeehituste ning nende ehitiste maaga kokkupuutuvate osade isolatsiooni kallal. Võttes arvesse asjaolu, et fassaadide restaureerimine ja hooldamine, vee ja niiskuse eest isoleerimine ning ka katusetööd liigitatakse direktiivi 93/37 II lisas sõnaselgelt ehituse ning eriti elamute ja muude hoonete ehituse alla, tuleb ka need lepinguga hõlmatud tööd liigitada „ehitustöö” osaks direktiivi 93/37 artikli 1 punkti a tähenduses ning seega on nad vastuvõetavuse hindamise seisukohalt olulised.

43. Menetlusdokumentidest nähtuva teabe alusel ei saa seega välistada, et GKM-GbR teostas ka pärast põhjendatud arvamuses antud tähtaja möödumist veel rohkem või vähem ulatuslikke ehitustöid ning ehituse alla kuuluvaid remonditöid või on lepingu alusel kohustatud neid tulevikus tegema.

44. Peale selle tuleb rõhutada, et Kölni linna poolt lepingu alusel võlgnetavat vastutasu – igakuist makset – tuleb alates 1. jaanuarist 2007 jätkuvalt tasuda peaaegu 29 aasta pikkuse perioodi kestel, ning seega märkimisväärselt kauem kui põhjendatud arvamuses seatud tähtaeg.

45. Tagasi tuleb lükata Saksamaa Liitvabariigi väide, et ehitustööde riigihangete alast õigust puudutav liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi vastuvõetavuse hindamise puhul on oluline üksnes riigihangetealase õigusega vastuolus olevate ehitustööde lõpetamise aeg ehitusettevõtja poolt, samas kui hankijapoolne rahas määratletud vastusooritus ei ole selles suhtes määrav.

46. Sellist „riigihangetealase õigusega vastuolus olevate” ja „õiguslikult neutraalsete” õigusmõjude eristamist riigihangetealase õigusega vastuolus sõlmitud lepingu puhul ei tulene ei direktiivi 93/37 artikli 1 sõnastusest ega ka Euroopa Kohtu praktikast.

47. Direktiivi 93/37 artikli 1 punkti a kohaselt on ehitustööde riigihankeleping ehitusettevõtja ja hankija vahel sõlmitud rahaliste huvidega seotud leping, mille objektiks on teatud ehitustööde teostamine. Kuna ehitustööde riigihankelepingut tuleb seega pidada peamiselt vastastikkuseks lepinguks, ei saa vastuvõetavuse hindamise raames teha süstemaatilises mõttes vahet ehitusettevõtja võlgnetava ehitustöö ja hankija maksekohustuse vahel. Just hankija maksekohustuse tõttu kuuluvad ehitusettevõtja võlgnetavad sooritused riigihangetealase õiguse alla. Selles kontekstis on kohtujurist Léger oma ettepanekus kohtuasjas Ordine degli Architetti jt ( 12 ) õigesti tuvastanud, et hankija poolt diskrimineerivalt sõlmitud hankelepingud on riigihankealaste direktiivide seisukohalt lubamatud just seetõttu, et need hõlmavad ka edukaks tunnistatud ehitusettevõtjale tehtavaid makseid.

48. Peale selle tuleb viidata asjaolule, et direktiivi 93/37 eesmärk – nagu see tuleneb selle põhjendusest 10 – on konkurentsi edendamine ehitustööde riigihankelepingute valdkonnas. Kui riigihanke leping sõlmitakse asjakohase avatud hankemenetluseta ja seega ilma eelneva konkursita, siis maksab hankija reeglina rohkem, kui siis, kui ta oleks hanke välja kuulutanud kooskõlas riigihangetealase õigusega. Seeläbi ilmnevad riigihangetealase õiguse rikkumise tagajärjed just hankijal lasuva maksekohustuse kaudu, mistõttu on seda raske pidada riigihangetealast õigust rikkudes sõlmitud lepingu „neutraalseks” õigusmõjuks riigihangetealase õiguse seisukohast.

49. Hinnates seda, kas leping on komisjoni seatud tähtaja möödumisel oma õigusmõju juba kaotanud, ei saa hankija võlgnetavat (rahalist) vastusooritust järelikult pidada „riigihangetealase õiguse mõttes neutraalseks”. Seega tuleb ka hankija lepingulist tasumiskohustust pidada asjakohast riigihankealast direktiivi rikkudes sõlmitud lepingu oluliseks õigusmõjuks.

50. Seda hinnangut toetab Euroopa Kohtu senine riigihangetealast õigust puudutav praktika liikmesriigi kohustuste rikkumise osas, milles peetakse sõnaselgelt oluliseks riigihangetealast õigust rikkudes sõlmitud lepingu täieliku täitmise aega ( 13 ) või täpsemalt selle lepingu või vaidlusaluse hanke kogu õigusmõjude ammendumist ( 14 ). See kriteerium kehtib olenemata sellest, kas tegemist on tarnelepingu, teenuslepingu või ehitustööde lepingu sõlmimisega ning see kriteerium iseloomustab selles mõttes vaieldamatult riigihangetealase õigust üldiselt.

51. Seda kriteeriumi silmas pidades ei saa ette heidetava rikkumise jätkumist põhimõtteliselt enam kahtluse alla seada, kui riigihangetealast õigust rikkudes kokku lepitud ehitustöö ei ole komisjoni seatud tähtajaks veel täielikult lõpetatud, seda olenemata järele jäänud tööde ulatusest. Ehitustööde tegemine pärast seatud tähtaja möödumist viitab seega iseenesest esile toodud rikkumise jätkumisele, mistõttu ei tule selle kohta esitada mingeid täiendavaid tõendeid ka siis, kui seejuures on tegemist suhteliselt väikeses ulatuses tehtavate ehitustöödega ( 15 ). Kui võlgnetavad ehitustööd on aga täielikult valmis, tuleb kontrollida, kas lepingul on veel muid õiguslikult olulisi mõjusid.

52. Euroopa Kohtu 11. oktoobri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-237/05: komisjon vs. Kreeka kinnitab sõnaselgelt põhimõtet, et vastuvõetavuse hindamise raames on olulised lepingu õigusmõjud tervikuna ( 16 ). Selles kohtuasjas pidi Euroopa Kohus langetama riigihangetealast õigust puudutava liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi läbi vaadates otsuse direktiivi 92/50 kohaldamise suhtes Kreeka pädevate ametiasutuste ja ülekreekalise põllumajandusühistute liidu (PASEGES) vahel sõlmitud . aasta raamlepingule ning PASEGES-i liikmete ja Kreeka ametiasutuste vahel selle täitmiseks sõlmitud rakenduslepingutele. Rakenduslepingud nägid eelkõige ette, et kohalikud põllumajandusühistute liidud teavitavad põllumajandustootjaid uutest toetuskavade ühtsest haldus- ja kontrollisüsteemist ning nõustavad neid põllumajandustootjaid abitaotluste ettevalmistamisel ja esitamisel. PASEGES pidi koordineerima oma liikmete tööd. Komisjoni poolt ette heidetud riigihangetealase õiguse rikkumine oli seejuures seotud üksnes põllumajandusühistute liitude poolt 2001. aastal abitaotluste ettevalmistamisel antud abiga, samas kui põhjendatud arvamuses seatud tähtaeg möödus alles . Liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi vastuvõetavuse hindamise raames kordas Euroopa Kohus kõigepealt üldist põhimõtet, et selline hagi on vastuvõetamatu, kui põhjendatud arvamuses märgitud tähtaja saabumisel on kõnealune leping juba kogu ulatuses kaotanud õigusmõju. Seega tuleb kontrollida, kas vaidlustatud lepinguid selle tähtaja saabumisel veel vähemalt osaliselt täideti. Järgneva asjaolude analüüsi raames tõi Euroopa Kohus välja, et vaidlusalused lepingud sisaldasid klauslit, et need lõppevad, kui kogu taotletud rahaline toetus on taotluse esitanud põllumajandustootjatele välja makstud. Kuna 2001. aasta eest antav toetus maksti täielikult välja järgneva aasta jooksul ning seega palju varem enne põhjendatud arvamuses esitatud tähtaja möödumist ja lepingud olid seetõttu täielikult lõppenud, sedastas Euroopa Kohus, et põhjendatud arvamuses kehtestatud tähtaja lõppedes olid raamleping ja vaidlusalused rakenduslepingud juba täielikult oma õigusmõju kaotanud, mistõttu tuleb jätta hagi vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata.

53. Selles 11. oktoobri 2007. aasta otsuses ei pidanud Euroopa Kohus seega oluliseks lepingupartneri poolt töö teostamise aega, vaid hoopis lepingu täielikku lõppemist, mis toimus alles pärast taotletud toetuste väljamaksmist.

54. Kuigi ehitustööde riigihangete alast õigust puudutava liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi vastuvõetavuse hindamise puhul peetakse oluliseks kogu hankelepingut, võetakse samas arvesse ka asjaolu, et tänapäeval võidakse isegi väga suuri ehitustöid teostada suures ulatuses suhteliselt lühikese ajaga, samas kui komisjon saab asjakohasest riigihangetealase õiguse rikkumisest sageli teada üksnes kaebuse kaudu ning seega hilinemisega. Nii nähtub ka käesolevas asjas menetlusdokumentidest, et komisjoni teavitati võimalikust riigihangetealase õiguse rikkumisest näitusepaviljonide ehitamisel alles 7. septembri 2005. aasta kaebusega, kusjuures näitusepaviljonid võeti kasutusse juba 2005. aasta detsembris ehk ainult mõned kuud hiljem. See näide toob selgelt välja, et liialt suured piirangud vastuvõetavuse hindamisel, mille puhul peetakse oluliseks üksnes ehitusettevõtja teostatavaid ehitustöid, kahjustaks ehitustööde riigihankeid reguleerivate direktiivide tõhusat kohaldamist.

55. Selles kontekstis tuleb menetlusõiguslikust seisukohast samuti rõhutada, et komisjoni poolt põhjendatud arvamuses seatud tähtaja möödumine ning sellele järgnev hagi esitamine ei too endaga tingimata kaasa vaidlustatud ehitustööde tegelikku peatamist. Seega kui ehitus on komisjoni seatud tähtaja möödumiseks näiteks 85% ulatuses valminud ning hankija on ehitustööde riigihangete alase õiguse rikkumise vaidlustanud, on liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi suhtes kohtuotsuse väljakuulutamise ajaks tavajuhul ehitustööd juba täielikult lõpetatud. Selles suhtes ei erine taoline juhtum puht faktiliselt tulemuse poolest sellisest juhtumist, mil ehitustööd on enne komisjoni antud tähtaega juba täielikult teostatud, kuid hankija ei ole oma tasumiskohustusi veel täitnud ning seetõttu omab leping määratud tähtaja möödumisel veel õigusmõju.

56. Võttes arvesse eeltoodut, teen ma järelduse, et ehitustööde riigihangete alast õigust puudutava liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi vastuvõetavuse hindamise puhul tuleb uurida, kas riigihangetealast õigust rikkudes sõlmitud leping on enne komisjoni seatud tähtaja möödumist täielikult oma õigusmõju kaotanud. Nende õigusmõjude hulka kuulub ka hankija poolt vastusooritusena tasu maksmine.

57. Seega tuleb kokkuvõttes sedastada, et enne põhjendatud arvamuses seatud tähtaja möödumist rikkumise lõpetamisele tuginev vastuvõetamatuse väide tuleb tagasi lükata, kui leping oli selle tähtaja möödumisel veel vähemalt osaliselt täitmise staadiumis, kusjuures ka hankija võlgnetava (rahalise) vastusoorituse tegemist tuleb pidada otsuse langetamise suhtes oluliseks lepingu täitmiseks.

58. Seda arvesse võttes piisab käesolevas kohtuasjas selle tuvastamiseks, et 6. augusti 2004. aasta leping oli põhjendatud arvamuses seatud tähtaja möödumisel veel vähemalt osaliselt täitmise staadiumis ning omas järelikult olulist õigusmõju, asjaolust, et Kölni linn tegi pärast seatud tähtaja möödumist igakuiselt (rahalise) vastusoorituse või pidi seda tegema.

59. Võttes arvesse eeltoodut, ei ole Saksamaa Liitvabariigi esitatud vastuvõetamatuse väide, mis tugineb sellele, et ette heidetud rikkumine lõpetati enne põhjendatud arvamuses seatud tähtaja möödumist, tõhus. Seetõttu leian, et hagi vastuvõetavusele ei ole takistusi.

B Hagi põhjendatus

1. Sissejuhatavad selgitused

60. Saksamaa Liitvabariigi esitatud argumendid käesolevas asjas hinnatava liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi põhjendamatuse kohta tuginevad põhiliselt õiguslikule seisukohale, et GKM-GbR-ga ei sõlmitud ehitustööde riigihankelepingut direktiivi 93/37 artikli 1 punkti a tähenduses ning – teise võimalusena –, et mingil juhul ei kujuta vaidlusalune Kölni linna 6. augusti 2004. aasta leping endast riigihankelepingut. Neid põhiargumente toetab Saksamaa Liitvabariik sellega, et liigitab . aasta põhilepingu rendilepinguks või rahastamislepinguks.

61. On selge, et 6. augusti 2004. aasta leping sisaldab selles kokku lepitud pikaajalist tähtajalist kasutamisõiguse loovutamist silmas pidades olulist teenuse osutamise komponenti. Seega tuleb järgnevalt uurida, kas ja mil määral on sellel lepingul lisaks ka ehitustööde riigihankelepingu tunnused ning kas leitud ehitustööde lepingu elemendid on piisavad liigitamaks seda (sega)lepingut tervikuna direktiivi 93/37 kohaldamisalasse. Neile küsimustele eelneb Saksamaa Liitvabariigi argument, et käesolevas asjas tuleb riigihangetealase õiguse perspektiivist lähtudes käsitleda tegeliku hankijana mitte Kölni linna, vaid Kölnmesse GmbH-d.

2. Kölni linna kui hankija positsioon suhetes GKM-GbR-ga

a) Kölni linna tuleb suhetes GKM-GbR-ga pidada hankijaks

62. Vaidlust ei ole küsimuses, et Kölni linn sõlmis 6. augusti 2004. aasta põhilepingu GKM-GbR-ga ning et seejärel sõlmis Kölni linn „allrendi lepingu” Kölnmesse GmbH-ga. Viidates mõiste „hankija” funktsionaalsele ümbersõnastamisele Euroopa Kohtu praktikas ning sellest kohtupraktikast nähtuvale Euroopa Kohtu valmisolekule võtta ette keeruliste riigihangetealase õiguse konstruktsioonide ammendav analüüs, et määrata sõlmitud lepingute tegelik õiguslik iseloom ning kontrollida seejärel nende õiguspärasust, väidab Saksamaa Liitvabariik siiski, et suhetes GKM-GbR-iga tuleb funktsionaalselt ning riigihangetealasest õigusest lähtuva üldise lähenemise alusel pidada käesoleval juhul tegelikuks hankijaks Kölnmesse GmbH-d.

63. Isegi kui vastab tõele, et Euroopa Kohus on juba varem selgitanud, et hankija mõistet ei tule tõlgendada formaalselt, vaid funktsionaalselt ( 17 ), tuleb rõhutada, et selle kohtupraktika aluseks ei ole üldine riigihangetealase õiguse põhimõte, mille kohaselt tuleb „hankija” tunnuseid kontrollida puhtalt funktsionaalselt, pööramata tähelepanu hankelepingu sõlmimiseks valitud lepinguõiguslikule konstruktsioonile. Pigem annab see kohtupraktika tunnistust Euroopa Kohtu püüdlusest lõhkuda siseriiklikud suletud hanketurud ning avada need – hankedirektiivide põhjendustes sõnastatud eesmärkide kohaselt – ühisturule ( 18 ). Neil põhjustel on Euroopa Kohus otsustanud „hankija” tunnuse funktsionaalse tõlgendamise kasuks, mille kohaselt ei ole siseriikliku asutuse ühenduse riigihangetealase õiguse tähenduses hankijana klassifitseerimiseks oluline, kas see omadus on asjakohases siseriiklikus õiguses seotud teatud institutsionaalsete tunnustega ( 19 ).

64. Ka kohtuasjades, milles Euroopa Kohus kaasas õiguspärasuse hindamisse keeruliste riigihankealaste konstruktsioonide tagamaad, toimus see alati selleks, et tagada riigihangete valdkonnas samaaegselt asutamisvabaduse ja teenuste vaba liikumise saavutamise valguses kohaldatavate riigihankealaste direktiivide tõhusus ( 20 ).

65. Käesolevas asjas ei viita miski sellele, et direktiivi 93/37 teleoloogilise tõlgendamise raames tuleb jätta tähelepanuta GKM-GbR-i, Kölni linna ja Kölnmesse GmbH poolt valitud lepinguline konstruktsioon, mille kohaselt on Kölni linn põhihankija.

66. Esiteks tuleb viidata asjaolule, et Kölni linn ei andnud 6. augusti 2004. aasta „rendilepingust” tulenevaid õigusi ja kohustusi üle Kölnmesse GmbH-le, mistõttu puudub vahetu lepinguline side Kölnmesse GmbH ja GKM-GbR-i vahel ( 21 ). . aasta lepingu kohustused peegelduvad küll peamises osas Kölni linna poolt Kölnmesse GmbH-ga sõlmitud „allrendi lepingus” ning lepingu täitmise kokkulepe sisaldab põhi- ja allrendisuhete koordineerimise ja lihtsustatud arendamise klauslit, kuid kokkuvõttes on ainult Kölni linnal vahetult . aasta lepingust tulenevalt kohustused ja õigused GKM-GbR-i suhtes ( 22 ). Peale selle oli juba enne nende lepingute sõlmimist kokku lepitud, et Kölni linna maksekohustuste faktiline ülevõtmine Kölnmesse GmbH poolt lõpetatakse 2012. aastal, kui peaks selguma, et Kölnmesse GmbH ei suuda messide korraldamisega saada piisavalt sissetulekuid, et rahastada igakuiseid makseid ( 23 ).

67. Teiseks oleks riigihangete valdkonnas asutamisvabaduse ja teenuste vaba liikumise elluviimisega vastuolus, kui hankija funktsionaalse mõiste liiga laia tõlgendamise kaudu antaks hankijatele võimalus varjata keeruliste lepingukonstruktsioonide abil tegeliku hankija identiteeti ning lõigata sellest menetlusõiguslikus mõttes kasu. Riigihangetealast õigust puudutavas liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses valitseb sageli ebasümmeetrilise teabejagamise olukord, mille puhul ei ole komisjonil alati koheselt vajalikke andmeid poolte valitud lepingukonstruktsiooni lahtiseletamiseks. Kui riigihangetealase õiguse hankija mõiste funktsionaalne tõlgendamine viiks selleni, et pool, kes ei ole hankelepingu alusel otseselt õigustatud isik, võib „tegeliku (funktsionaalse) hankijana” asuda „ametlikult hankelepingu sõlminud poole” asemele, siis võivad paljud riigihangetealast õigust puudutavad liikmesriigi kohustuste rikkumise menetlused luhtuda – liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses eriti rangelt kohaldatava ( 24 ) – menetlusõigusliku keelu tõttu muuta või laiendada hagi eset, kuna näiteks kohtueelses menetluses peeti silmas „vale” hankijat või „vale” hankelepingut ( 25 ).

68. Ka käesolevas asjas jõuab Saksamaa Liitvabariigi argumentatsioon Kölnmesse GmbH hankija seisundi suhtes kokkuvõttes menetlusõigusliku väiteni, et oma hagiavalduses ei heitnud komisjon Kölnmesse GmbH-le ette riigihankealaste direktiivide võimalikku rikkumist. Kuna Euroopa Kohtu teostatava kontrolli ulatus on liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses piiratud nende hagi alustega, mida komisjon on oma hagiavalduses selgelt välja toonud, siis ei ole – Saksamaa Liitvabariigi väite kohaselt – küsimus, kas vaidlusaluse lepingu oleks pidanud sõlmima Kölnmesse GmbH kui tegelik hankija, enam käesoleva liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluse ese.

69. Juba eespool toodud põhjustel on Saksamaa Liitvabariigi argumentatsioon Kölnmesse GmbH hankija seisundi kohta väär. Ei mõiste „hankija” funktsionaalsele ümbersõnastamisele viidates, ega ka direktiivi 93/27 teleoloogilise tõlgendamise raames ei saa eitada Kölni linna seisundit GKM-GbR-i lepingupoole ja hankijana.

70. Kõik see viib mind järeldusele, et käesolevas asjas ei tule suhetes GKM-GbR-iga käsitleda lepingulise hankijana mitte Kölnmesse GmbH-d, vaid hoopis Kölni linna.

b) Teise võimalusena: juhtum, kui suhetes GKM-GbR-iga tuleb „tegelikuks” hankijaks pidada Kölnmesse GmbH-d

71. Juhuks, kui Euroopa Kohus jõuab Kölnmesse GmbH hankija seisundi osas teistsugusele seisukohale, selgitan ma järgnevalt teise võimalusena lühidalt sellest tulenevaid tagajärgi.

72. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt nähtub Euroopa Kohtu kodukorra artikli 38 lõike 1 punktist c, et hagiavalduses tuleb märkida hagi ese ja ülevaade fakti- ja õigusväidetest, ning et see peab olema piisavalt selge ja täpne, võimaldamaks kostjal enda kaitseks valmistuda ning Euroopa Kohtul oma kontrolli teostada. Sellest tuleneb, et põhilised faktilised ja õiguslikud asjaolud, millele hagiavaldus tugineb, peavad ühtselt ja arusaadavalt ilmnema hagiavalduse tekstist endast ning nõuded peavad olema esitatud ühemõtteliselt, et Euroopa Kohus ei saaks otsustamisel tegutseda ultra petita või jätta mõne väite kohta seisukohta võtmata. ( 26 ).

73. Nii kohtueelses menetluses kui ka oma hagiavalduses väitis komisjon, et kuna Kölni linn sõlmis 6. augustil 2004 GKM-GbR-ga põhilepingu, korraldamata hankemenetlust ja avaldamata Euroopa Liidu Teataja lisas hanketeadet vastavalt direktiivi 93/37 artiklile 7 koosmõjus artikliga 11, siis on Saksamaa Liitvabariik rikkunud nimetatud sätetest tulenevaid kohustusi. Sellega määratles komisjon oma hagis esitatud nõude üheselt selles mõttes, et asjaomase liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluse ese on ainult kõnealune Kölni linna sõlmitud . aasta leping.

74. Kui Euroopa Kohus jõuab seejärel järeldusele, et Kölnmesse GmbH-d tuleb käsitleda tegeliku hankijana, tuleks komisjoni esitatud liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi käesolevas menetluses rahuldamata jätta.

75. Sellisel juhul tuleks vastata arvukatele edasistele õigus- ja faktiküsimustele, mida käesoleva menetluse pooled ei ole või on vähesel määral arvesse võtnud, nagu näiteks küsimus, kas Kölnmesse GmbH vastab hankija tunnustele direktiivi 93/37 artikli 1 punkti b tähenduses, mistõttu oleks riigihangetealased Euroopa Liidu sätted vahetult ka tema suhtes kohaldatavad.

76. Küsimusele, kas messiettevõtet saab pidada hankijaks saab põhimõtteliselt vastata ainult igal üksikul juhul eraldi ning arvesse võttes kõiki konkreetseid asjaolusid. Kölnmesse GmbH osas tuleb siiski tõdeda, et menetlusdokumendid sisaldavad mitmeid elemente, mis näivad põhimõtteliselt andvat võimaluse liigitada Kölnmesse GmbH hankija mõiste alla direktiivi 93/37 artikli 1 punkti b tähenduses.

77. Direktiivi 93/37 artikli 1 punkti b kohaselt on avalik-õiguslik isik ja seega hankija mis tahes isik, kes on juriidiline isik, on asutatud üldistes huvides ega tegele tööstuse ja kaubandusega, ning mida põhiliselt rahastavad või kontrollivad riik, piirkondlik või kohalik omavalitsus või teised avalik-õiguslikud isikud.

78. Selle hindamisel, kas taoline messiettevõte nagu Kölnmesse GmbH vastab hankija kolmele põhitunnusele, ei tohiks juriidilise isiku olemasolu ning avaliku võimu poolt kontrollitavuse tingimused eriti küsimusi tekitada. Peale selle on Euroopa Kohus selgitanud oma otsuses liidetud kohtuasjades Agorà ja Excelsior, et messide, näituste ja muude sarnaste ürituste korraldamist tuleb käsitleda üldistes huvides olevate ülesannetena ( 27 ).

79. Olgugi et avalik-õigusliku isiku mõistet tuleb tõlgendada funktsionaalselt ( 28 ) ja üldiselt laialt ( 29 ), ei ole siiski täiesti selge, kas selline messiettevõte nagu Kölnmesse GmbH täidab samal ajal ka tingimuse, et ta ei või tegeleda tööstuse ja kaubandusega, kuna Euroopa Kohus välistas kohtuotsuses Agorà ja Excelsior„Milano rahvusvahelise messi juhatuse” liigitamise avalik-õiguslikuks isikuks direktiivi 92/50 artikli 1 punkti b tähenduses, sest see tegeles kaubandusega ( 30 ).

80. Kohtuotsuse Agorà ja Excelsior aluseks olevat analüüsi ei saa selles suhtes siiski ilma pikemata üle kanda taolisele Saksa messiettevõttele nagu Kölnmesse GmbH, kuna Euroopa Kohus on oma uusimas kohtupraktikas tingimuse kohta, et avalik-õiguslike juriidiline isik ei või tegeleda tööstuse ja kaubandusega – eriti kohtuotsustes Ing. Aigner ( 31 ) ja Korhonen ( 32 ) – rõhutatult käsitlenud küsimust, kas kõnealune isik tegutseb konkurentsi tingimustes või mitte. Kaalukaks tõendiks täidetavate ülesannete kaubandusliku iseloomu kohta on selles kontekstis eelkõige asjaolud, et kõnealune isik tegutseb normaalsetes turutingimustes, et tal on kasumi saamise eesmärk ja ta kannab ise oma tegevusega seotud kahju ( 33 ).

81. Seoses Saksa messiettevõtetega tuleb selles kontekstis kõigepealt viidata üldiselt sellele, et nad luuakse vastavate liidumaade ja kohalike omavalitsuste poolt reeglina regionaalse majandusarengu instrumendina, et suurenda huvi selle majanduspiirkonna vastu. Selles suhtes on taolised messiettevõtted eriti sarnased majanduse arendamisega tegelevatele organisatsioonidega, mis on direktiivi 93/37 I lisa punktis III.2 selgelt liigitatud artikli 1 punkti b kohasteks avalik-õiguslikeks juriidilisteks isikuteks ( 34 ).

82. Kuna riigile kuuluvaid messiettevõtteid luuakse majanduse arendamise instrumentidena, ei ole nende tegevus suunatud ainult ettevõtte kasumi maksimeerimisele ( 35 ). Selles suhtes mõjutavad linnad ja kohalikud omavalitsused Saksamaa messide turgu toetuste andmisega ning tagatiste ülevõtmisega messiettevõtete kasuks, mistõttu on viimastel lõpuks konkurentsi osas eriseisund ( 36 ).

83. Riigihankealaste direktiivide teleoloogilise tõlgendamise raames kujutab eelkõige riigi kontrolli all olevate Saksa messiettevõtete kõnealune konkurentsialane eriseisund – võttes arvesse kohtuotsuseid Ing. Aigner ja Korhonen – väga kaalukat tõendit selle kohta, et nende ülesanded ei ole seotud kaubandusega ( 37 ).

84. Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on ühenduse riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamist käsitlevate direktiivide eesmärk vältida iga riigihanke puhul ohtu, et hankija eelistab kodumaiseid pakkujaid või kandidaate, nagu ka võimalust, et riigi rahastatav või riigi kontrolli all olev organisatsioon, kohalikud omavalitsused või teised avalik-õiguslikud asutused laseks ennast juhtida muudel kui majanduslikel kaalutlustel ( 38 ).

85. Seega, kui konkreetsel juhul selgub, et messiettevõte ei tegutse normaalsetes turutingimustes ja ta ei kanna ise täies ulatuses oma tegevusega seotud kahju, eksisteerib reaalne oht, et hankemenetluses on oluline roll mittemajanduslikel kaalutlustel ning seega viiakse hankemenetlus läbi majanduslikult õigustamata tingimustel ( 39 ). Sellisel juhul tuleks minu arvates pidada messiettevõtte ülesandeid kaubandusega mitteseotuks, mistõttu tuleks selline messiettevõte – teiste tunnuste olemasolu korral – klassifitseerida hankijana riigihankealaste direktiivide tähenduses.

3. 6. augusti 2004. aasta põhileping kui segaiseloomuga ehitus- ja teenusleping

86. Nagu ma juba mainisin, tuleb Kölni linna pidada käesolevas asjas riigihangetealase õiguse tähenduses hankijaks ning GKM-GbR-i lepingupartneriks ( 40 ). Seega tuleb nüüd selgitada, kas Kölni linna ja GKM-GbR-i vahel sõlmitud 6. augusti 2004. aasta põhilepingul on ehitustööde riigihankelepingu olulised tunnused direktiivi 93/37 artikli 1 punkti a tähenduses.

87. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt kuulub ehitustööde riigihankelepingu mõiste direktiivi 93/37 artikli 1 punkti a tähenduses ühenduse õiguse valdkonda ( 41 ). Vastamaks küsimusele, kas GKM-GbR-ga sõlmiti ehitustööde riigihankeleping, ei ole seega määrav ei Saksa õigus ega ka lepingupoolte valitud lepingu nimetus.

88. Selles kontekstis ei saa tähelepanuta jätta, et käesoleval asjal on seos ka contractus simulatus’e problemaatikaga, kusjuures ka siseriiklikes õiguskordades peetakse selliste lepingute õigusliku liigitamise puhul ülekaalukalt oluliseks lepingu tegelikku sisu ( 42 ).

89. Direktiivi 93/37 artikli 1 punkti a kohaselt eeldab ehitustööde riigihankelepingu olemasolu tunnuste osas seda, et ehitusettevõtja ja hankija tellija vahel sõlmiti kirjalik rahaliste huvidega seotud leping, mille objektiks on teatud, selles direktiivis täpsemalt kirjeldatud ehitustööde teostamine või nii teostamine kui projekteerimine, mis tahes viisil, mis vastab hankija kindlaksmääratud nõuetele.

90. Seda ehitustööde riigihankelepingu mõistet tuleb tõlgendada arvestades direktiivi 93/37 eesmärke, mille kohaselt – nagu tuleneb selle põhjendustest – on direktiiv suunatud samaaegselt asutamisvabaduse ja teenuste vaba liikumise saavutamisele ehitustööde riigihankelepingute valdkonnas ( 43 ) ning tõhusa konkurentsi edendamisele selles valdkonnas ( 44 ). Need eesmärgid võivad saada kahjustatud nii juhul, kui hankija sõlmib sellist ehitustööd puudutava hankelepingu, mille suhtes antakse talle pärast ehituse valmimist – rohkem või vähem ulatuslikud – asjaõiguslikud või võlaõiguslikud õigused. Konkurentsi moonutamise oht, mis tuleneb teatud ettevõtja eelistamisest teistele, on alati olemas siis, kui hankija volitab teatud ettevõtjat teostama ehitustöid sõltumata ehitise rajamise põhjustest ja taustast ning selle kasutuseesmärgist ( 45 ).

91. Vastamaks küsimusele, kas Kölni linn sõlmis GKM-GbR-le 6. augusti 2004. aasta põhilepingu sõlmimisega näitusepaviljonide ehitamise riigihankelepingu, ei ole oluline asjaolu, et GKM-GbR teostas ehitustöö ehitusettevõtjana talle kuuluval kinnistul, samas kui Kölni linnale anti kõnealuste ehitiste suhtes esialgu kõigest pikaajaline võlaõiguslik kasutusõigus ( 46 ). Sama vähetähtis on see, Kas Kölni linnal või Kölnmesse GmbH-l on kinnistu ja näitusepaviljonide osas täitmisele pööratav tagasiostuvõimalus ( 47 ).

92. Samuti leidis Euroopa Kohus oma 18. jaanuari 2007. aasta otsuses kohtuasjas Auroux, et kokkulepe, millega Prantsuse linn Roanne andis linnaarendusega tegelevale segaosalusega äriühingule üle vabaajakeskuse ehitamise, kujutab endast ehitustööde riigihankelepingut direktiivi artikli 1 punkti a tähenduses, kuigi selle keskuse olulised osad oli kavas müüa kolmandatele isikutele ning linnale määratud osad pidi talle võõrandatama alles pärast keskuse väljaehitamist. Väite, et ei see keskuse osa, mis oli mõeldud müügiks kolmandatele isikutele ega ka see osa, mis pidi alles pärast selle väljaehitamist linnale võõrandatama, ei saanud olla ehitustööde riigihankelepingu esemeks direktiivi artikli 1 punkti a tähenduses, lükkas Euroopa Kohus tagasi põhjendusega, et ei ole oluline, kas Roanne’i kohalik omavalitsus on või saab terve ehitise või sellest ehitisest osa omanikuks ( 48 ).

93. Vastamaks küsimusele kas leping vastab ehitustööde riigihankelepingu olulistele tunnustele, on seega oluline objektiivselt tuvastada, kas lepingu ese on ehitustöö tasu eest teostamine.

94. Käesolevas asjas on 6. augusti 2004. aasta põhilepingu riigihangetealase õiguse kohase liigitamise suhtes järelikult otsustav, kas see leping sisaldab – rendiõiguse elementide kõrval – ka klausleid näitusepaviljonide ehitamise (ja projekteerimise) kohta vastavalt Kölni linna kindlaksmääratud tingimustele.

95. Kuigi lepingupooled nimetasid 6. augusti 2004. aasta põhilepingu „Nelja näitusepaviljoniga, ehitisega „Nordeingang”, allee ja parkimismaja ees asuva ühendusteega, näitusepaviljonide vahel asuva viie ühendusrajatisega, parkimisplatsidega ja välirajatistega Köln-Deutz’is, mh Deutz-Müllheimer-Straße’l asuva kinnistu rendilepinguks” ning puudub selgelt formuleeritud GKM-GbR-i kohustus vastavate ehitiste rajamiseks, eeldab rendiõigusest tulenevate kohustuste täitmine siiski vältimatult kõigi ehitustööde eelnevat teostamist. Lepingu sõlmimise ajal tuli „rendile antavad” ehitised alles lõplikult välja ehitada, mistõttu oli vastavate paviljonide ja juurdeehitiste ning infrastruktuuri ehitamise kohustus põhilepingus küll selgelt väljendamata, kuid siiski vaieldamatult kokku lepitud.

96. Seda analüüsi kinnitavad 6. augusti 2004. aasta põhilepingu teksti lähemal analüüsimisel silma jäävad erinevad, rohkem või vähem sõnaselged viited GKM-GbR-i kohustusele ehitis sisuliselt valmis ehitada.

97. Oluliseks tõendiks on juba selle lepingu artikli 2 pealkiri „Rendiobjekti teostamine, varustamine ja kasutamine”. Seejuures viitab „rendiobjekti teostamine” üheselt GKM-GbR-i kohustusele ehitada näitusepaviljonid välja vastavalt lepingu selles peatükis kirjeldatud nõuetele. See nähtub eriti lepingu artikli 2 punktist 1, mille sissejuhatavas lauses on küll juttu üksnes kõnealuste objektide „kasutusse andmisest”, seejärel aga määratakse kindlaks nõuded näitusepaviljonide varustuse, suuruse, liigi ja tunnuste osas, mille GKM-GbR „peab teostama vähemalt keskmise kvaliteediga”, millega on omakorda loomulikult mõeldud ehituse teostamist. Lepingu selles peatükis kindlaks määratud eriti detailseid ( 49 )„andmeid tunnuste kohta” tuleb seega tegelikult pidada ehitusettevõtja nõueteks GKM-GbR-i poolt teostatava näitusepaviljonide ehituse osas.

98. Lepingu artikli 2 punktis 1 mainitakse küll samuti, et detailsed tööde kirjeldused ja projektidokumendid töötavad lepingupooled ühiselt välja, kuid Saksamaa Liitvabariigi esitatud asjaolude kirjeldusest tuleneb siiski selgelt, et GKM-GbR rajas näitusepaviljonid koos juurdeehitiste ja infrastruktuuriga talle etteantud nõuete alusel ning seega „tellimusel” ( 50 ).

99. Ka GKM-GbR-i poolt ehitustöö teostamiseks kaasatud peatöövõtja nimetamine GKM-GbR-i „tööde teostamise abiliseks” suhetes Kölni linnaga ( 51 ), toob – nagu komisjon õigesti selgitab – uuesti selgelt esile GKM-GbR-i lepingulise kohustuse Kölni linna suhtes teostada ehitustööd.

100. Minu veendumuse kohaselt sisaldab 6. augusti 2004. aasta põhileping seega detailseid sätteid näitusepaviljonide ja juurdeehituste ning infrastruktuuri kohta vastavalt Kölni linna määratud nõuetele, mistõttu on selles lepingus kokku lepitud rendiõiguslikele kohustustele eelnev, sisu poolest detailideni sätestatud GKM-GbR-i kohustus rajada näitusepaviljonid ja teised ehitised kooskõlas lepinguga.

101. Seega on 6. augusti 2004. aasta põhilepingul olulised ehitustööde riigihankelepingu tunnused direktiivi 93/37 artikli 1 punkti a tähenduses.

102. Siiski ei tohi jätta tähelepanuta, et lisaks GKM-GbR-i ehituse teostamise kohustusele reguleerib põhileping samuti selgelt selle organisatsiooni kohustust rajatavad ehitised õigeaegselt Kölni linnale üle anda ning määratleb ka selle kohustuse detailselt. Sellist pikaaegse kasutamisõiguse loovutamist tuleb käsitleda rendina ja seega teenusena, mistõttu sisaldab põhileping nii ehitustööde lepingu kui ka teenuste osutamise lepingu komponente.

103. Seega tuleb vahekokkuvõttena sedastada, et 6. augusti 2004. aasta põhilepingu esemeks on nii ehitustööde teostamine kui ka teenuste osutamine ning riigihangetealase õiguse kohaselt tuleb see leping liigitada segalepinguks või kombineeritud lepinguks.

4. 6. augusti 2004. aasta segaiseloomuga põhilepingu peamise eesmärgi määratlemine

104. Kui leping sisaldab nii ehitustööde riigihankelepingu kui ka teenuslepingu elemente, määrab väljakujunenud kohtupraktika kohaselt lepingu peamine eesmärk, millist ühenduse riigihankedirektiivi tuleb põhimõtteliselt kohaldada ( 52 ). See peamise eesmärgi hindamise nõue, piiritlemaks ehitustööde riigihankelepingute direktiivi 93/37 materiaalset kohaldamisala teenuste riigihankelepingute direktiivi 92/50 omast, on selgelt kindlaks määratud viimase direktiivi põhjenduses 16 viitega sellele, et lepingut saab käsitleda ehitustööde riigihankelepinguna üksnes juhul, kui lepingu objektiks on ehitustöö teostamine direktiivi tähenduses. Kui ehitustööd ei ole otseselt lepingu objekt, siis ei saa aga lepingut käsitleda riikliku ehitustööde riigihankelepinguna ( 53 ).

105. Erinevalt segaiseloomuga teenuste ja asjade hankelepingust, mille puhul on direktiivi 92/50 artikli 2 kohaselt peamise eesmärgi määratlemisel oluline üksnes vastava teenuse maksumus ( 54 ), tuleb segaiseloomuga teenuste ja ehitustööde hankelepingu puhul lisaks vastavale maksumuste võrdlusele viia läbi ka kogu hankelepingu objektiivne analüüs ( 55 ).

106. Käesolevas asjas saab Kölni linna poolt 30 aasta jooksul makstava tasu suhteliselt hõlpsasti – võtmata arvesse tulevast „rendihinna tõusu” – absoluutarvudes 598575000 euro peale välja arvutada. Võttes arvesse objektiivsete lepingust tulenevate pidepunktide puudumist, on selle summa täpne arvuline väljatoomine 6. augusti 2004. aasta põhilepingus sisalduvate ehitustööde ja teenuse osutamise elementide alusel siiski peaaegu võimatu ülesanne.

107. Siiski pakub toimik piisavalt edasisi pidepunkte, mis võimaldavad määrata kogu selle lepinguga hõlmatud riigihanke objektiivse hindamise raames 6. augusti 2004. aasta lepingu peamise eesmärgi.

108. On selge, et juba alates 1990ndatest aastatest töötas Kölnmesse GmbH uute näitusepaviljonide ehitamise projekti kallal ning 2003. aastal võtsid need mitmete sündmuste tõttu väga kiiresti konkreetse vormi. Seetõttu otsisid Kölnmesse GmbH ja Kölni linn ajalise surve all ühiselt näitusepaviljonide kiireks valmisehitamiseks sobivat rahastamis- või investeerimismudelit, kusjuures lõpuks otsustati 6. augustil 2004 sõlmida GKM-GbR-ga põhileping ( 56 ). Seega oli enne lepingu sõlmimist esiplaanil näitusepaviljonide kiire valmisehitamine vastavalt Kölni linna kindlaksmääratud tingimustele ning seega üheselt GKM-GbR-i poolt tehtavad ehitustööd.

109. Seejuures tuleb rõhutada, et Kölni linna poolt GKM-GbR-ile näitusepaviljonide ehitamiseks antud juhised ületasid – nagu nähtub toimikust – kaugelt rentniku poolt uusehitisele esitatavad tavalised nõuded, mis nihutab lepingu eesmärki jällegi ehitustööde riigihankelepingu poole ( 57 ).

110. Peale selle sisaldab toimik väga selgeid viiteid pooltevahelisele sellise kokkuleppe olemasolule, mille kohaselt pidi Kölnmesse GmbH saama pärast 30 aasta pikkust lepinguperioodi võimaluse osta kinnistu koos näitusepaviljonidega ära juba enne põhilepingu sõlmimist kindlaksmääratud 70 miljoni euro suuruse hinna eest, mis vastaks kinnistu (ilma ehitisteta) hinnatavale väärtusele tulevikus. Asjaomaseid kokkuleppeid ei ole küll 6. augusti 2004. aasta lepingus selgelt kinnitatud, kuid lepingu läbirääkimiste eest vastutava Kölni linna finantsjuhi avalikest sõnavõttudest ( 58 ) ning Kölni ringkonnavalitsuse . aasta aruandest uute näitusepaviljonide ehitamise kohta ( 59 ) nähtub siiski üheselt, et Kölni linn oli veendunud, et ta tagas õiguslikult Kölnmesse GmbH-le eelisostuõiguse eelnevalt kindlaksmääratud 70 miljoni euro suuruse hinna eest.

111. Kölni ringkonnavalitsuse 27. jaanuari 2006. aasta aruandest uute näitusepaviljonide ehitamise kohta, mis sisaldab mh kronoloogilist ülevaadet lepingu läbirääkimistest GKM-GbR-ga, nähtub eelkõige, et 2003. aasta lõpus toimusid läbirääkimised „rendilepingu projekti” üle, mille kestus pidi olema 30 aastat ning „renditasu”20,7 miljonit eurot aastas – ja seega 1,725 miljonit eurot kuus – , kusjuures „pakkumuse puhasväärtusesse oli sisse arvestatud 70 miljoni euro suurune ülevõtmishind 2036. aastaks”. Kuigi see ostuvõimalus ei saanud kunagi siduvaks lepingu osaks, on selge, et selles lepinguprojektis nimetatud 1,725 miljoni euro suuruses „renditasus” lepiti lõpuks kokku . aasta põhilepingus. Seega põhinevad põhilepingus kindlaksmääratud Kölni linnale makstavat tasu puudutavad klauslid üheselt lepinguprojekti aluseks oleval kalkulatsioonil, mille kohaselt loovutab GKM-GbR pärast lepingu tähtaja lõppemist messiala ligikaudu 70 miljoni euro suuruse ülevõtmishinna eest Kölnmesse GmbH-le ( 60 ). Selle analüüsiga ei ole vastuolus ka – ilmselgelt tagantjärele kokku lepitud – 13 kuu pikkune renditasust vabastamine, seda enam, et Saksamaa Liitvabariik ei ole seda maininud ei rendist vabastamise üle nõu pidamise ja selle tõlgendamise raames ega ka tema põhjaliku analüüsi raames, mis puudutab tagasi- või edasimüügi võimalusi. Saksamaa Liitvabariigi kirjelduse kohaselt – nii vasturepliigis kui ka kohtuistungil – on selline rendist vabastamine turul täiesti tavaline praktika, mille abil saab rendiobjekti kasumit rendileandja huvides formaalselt tõsta.

112. Küsimus, kas Kölnmesse GmbH-le anti lõpuks täitmisele pööratav eelisostuõigus eelnevalt kindlaksmääratud 70 miljoni euro suuruse (kinnistu) hinna eest, võib kokkuvõttes lahtiseks jääda. Oluline on, et Kölni linn ja GKM-GbR sõlmisid põhilepingu ilmse eeldusega, et messiala, mille GKM-GbR ostis väljaehitamata seisundis veidi enne lepingu sõlmimist 67 miljoni euro eest Kölni linnalt või Kölnmesse GmbH-lt, võis Kölnmesse GmbH pärast lepingu lõppemist omandada koos näitusepaviljonidega 70 miljoni euro eest, mistõttu põhineb käesolevas asjas hinnatav lepinguõiguslik konstruktsioon kokkuvõttes sellele eeldusele.

113. Sellest tuvastatud asjaolust tuleneb minu arvates, et Kölni linna poolt igakuiselt makstavat tasu tuleb esmajoones käsitleda osamaksetena GKM-GbR-i poolt teostatud ehitustööde eest. Poolte valitud tasustamise klausleid silmas pidades tundub 6. augusti 2004. aasta põhileping peamise eesmärgi poolest olevat pikendatud tasumisregulatsiooniga ehitustööde leping, kusjuures samaaegne kasutamisõiguse loovutamine on olemuselt määratud pikendatud tasumisregulatsiooni kestusega ning on seega tingitud otseselt põhilepingu tegelikust eesmärgist, milleks on ehitustööde teostamine.

114. Seda analüüsi kinnitavad lepingu sätted ehitusega seonduvate võimalike üle- või alakulude jaotuse kohta, mis võivad osutuda vajalikuks ehitusloa ja ehituse projekti kohandamise tõttu ametiasutuste, inspekteeriva ehitusinseneri või tarnija ja jäätmete kõrvaldamisega tegeleva ettevõtte esitatud nõuete alusel. Põhilepingu kohaselt ( 61 ) peavad Kölni linn ja GKM-GbR jõudma kokkuleppele nende GKM-GbR-i üle- või alakulude osas, mis viitab kokkuvõttes majandusliku riski jaotamisele, mis vastab riski jaotamisele hankija ja ehitusettevõtja vahel ehitustööde lepingu korral.

115. Kogu selle lepinguga hõlmatud riigihanke objektiivse hindamise ning eriti käesolevas asjas kokku lepitud lepinguõigusliku konstruktsiooni hindamise raames, tuleb vältimatult järeldada, et GKM-GbR-i ja Kölni linna vahel sõlmitud lepingu peamine eesmärk ei olnud niivõrd rajatavate ehitiste tähtajaline kasutamisõiguse loovutamine, vaid pigem nende ehitiste rajamine. 6. augusti 2004. aasta põhilepingu sõlmimine oli seega esmajoones suunatud ehitustöö tellimisele Kölni linna poolt, kusjuures rajatavate ehitiste kasutamisõiguse pikaajaline loovutamine oli olemuslikult abikonstruktsioon selle ehitustöö rahastamiseks. Seejuures tuleb igakuist 1,725 miljoni euro suurust „rendihinda” käsitleda eelkõige vastutasuna GKM-GbR-i teostatud ehitustöö eest, kusjuures selle tasu 30 aasta pikkust maksmise kestust ning sellega seotud kasutamisõiguse loovutamist võib peamiselt selgitada finantstehniliste põhjustega.

116. Võttes arvesse eespool toodud kaalutlusi, teen ma lisaks järelduse, et 6. augusti 2004. aasta põhilepingus sisalduvad ehitustööde riigihankelepingu elemendid on selle lepingu peamine eesmärk, mistõttu kuulub nimetatud leping direktiivi 93/37 materiaalsesse kohaldamisalasse.

5. Järeldus

117. Eeltoodud kaalutlusi arvesse võttes tuleb lähtuda sellest, et vaidlusalust 6. augusti 2004. aasta põhilepingut tuleb pidada ehitustööde riigihankelepinguks direktiivi 93/37 artikli 1 punkti a tähenduses, mille Kölni linn kui hankija oleks järelikult pidanud sõlmima kooskõlas selle direktiivi artikli 7 lõikega 4 avatud või piiratud hankemenetluse abil, võttes arvesse artiklis 11 kehtestatud teavitamiseeskirju.

VIII Kohtukulud

118. Vastavalt kodukorra artikli 69 lõikele 2 on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna komisjon on kohtukulude hüvitamist nõudnud ja Saksamaa Liitvabariik on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud temalt välja mõista.

IX Ettepanek

119. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku: 1. tuvastada, et kuna Kölni sõlmis äriühinguga Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR-iga 6. augusti 2004. aasta lepingu otse, ilma nõukogu . aasta direktiivi 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord, artikli 7 ja artikli 11 kohast üleeuroopalist riigihankemenetlust korraldamata ning võtmata arvesse selle osas kehtivaid teavitamiseeskirju, siis on Saksamaa Liitvabariik rikkunud nimetatud sätetest tulenevaid kohustusi; 2. mõista kohtukulud välja Saksamaa Liitvabariigilt.

( 1 ) Algkeel: saksa.

( 2 ) EÜT 1993, L 199, lk 54; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163.

( 3 ) EÜT L 209, 24.7.1992, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322.

( 4 ) Selle lepingu täilik nimetus oli: „Nelja näitusepaviljoniga, ehitisega „Nordeingang”, allee ja parkimismaja ees asuva ühendusteega, näitusepaviljonide vahel asuva viie ühendusrajatisega, parkimisplatsidega ja välirajatistega Köln-Deutzis, mh Deutz-Müllheimer-Straßel asuva kinnistu allrendi leping”.

( 5 ) Vt 17. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas C-311/07: komisjon vs. Austria (EKL 2008, lk I-113, punkt 26); . aasta otsus kohtuasjas C-319/06: komisjon vs. Luksemburg (EKL 2008, lk I-4323, punkt 72); . aasta otsus kohtuasjas C-412/04: komisjon vs. Itaalia (EKL 2008, lk I-619, punkt 42); . aasta otsus kohtuasjas C-525/03: komisjon vs. Itaalia (EKL 2005, lk I-9405, punkt 13 jj); . aasta otsus kohtuasjas C-29/01: komisjon vs. Hispaania (EKL 2002, lk I-2503, punkt 11); . aasta otsus kohtuasjas C-3/96: komisjon vs. Madalmaad (EKL 1998, lk I-3031, punkt 36), ja . aasta otsus kohtuasjas C-60/96: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 1997, lk I-3827, punkt 15).

( 6 ) Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud 27. oktoobri 2005. aasta kohtuotsus komisjon vs. Itaalia, punkt 16.

( 7 ) Sellist seisukohta on väljendanud ka kohtujurist Lenz oma ettepanekus kohtuasjas C-362/90: komisjon vs. Itaalia, milles otsus tehti 31. märtsil 1992 (EKL 1992, lk I-2352, ettepaneku punkt 11 jj).

( 8 ) Vt selle kohta ka kohtujurist Mengozzi oma ettepanekus kohtuasjas C-237/05: komisjon vs. Kreeka, milles otsus tehti 11. oktoobril 2007 (EKL 2007, lk I-8203, ettepaneku punkt 62).

( 9 ) Vt 11. oktoobri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-237/05: komisjon vs. Kreeka (EKL 2007, lk I-8203, punkt 29) direktiivi 92/50 kohta. Vt ka . aasta otsus kohtuasjas C-394/02: komisjon vs. Kreeka (EKL 2005, lk 4713) nõukogu . aasta direktiivi 93/38/EMÜ, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused, kohta. Vt selle kohta ka Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2. trükk, London 2006, lk 159 jj, punktid 5-52.

( 10 ) Euroopa Kohus on otsustavalt tagasi lükanud puhtformaalse lähenemise, mille kohaselt tuleb ühenduse riigihangetealast õigust käsitleda puhtalt menetlusõigusliku regulatsioonina, mistõttu kaotab nende sätete rikkumine selle lõpetamisega automaatselt kogu oma õigusmõju; vt 10. aprilli 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-20/01 ja C-28/01: komisjon vs. Saksamaa (EKL 2003, lk I-3609, punktid 31-37).

( 11 ) Vt 23. oktoobri 1997. aasta otsus kohtuasjas C-159/94: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 1997, lk I-5815, punkt 102), ja . aasta otsus kohtuasjas 96/81: komisjon vs. Madalmaad (EKL 1982, lk 1791, punkt 6).

( 12 ) Kohtujurist Léger’i ettepanek kohtuasjas C-399/98: Ordine degli Architetti jt, milles otsus tehti 12. juulil 2001 (EKL 2001, lk I-5409, ettepaneku punkt 94).

( 13 ) Eespool 10. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa, punkt 35 jj.

( 14 ) 28. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-328/96: komisjon vs. Austria (EKL 1999, lk I-7479, punktid 42-52); ja . aasta otsus kohtuasjas C-362/90: komisjon vs. Itaalia (EKL 1992, lk I-2353, punkt 11).

( 15 ) Eespool 9. joonealuses märkuses viidatud 2. juuni 2005. aasta kohtuotsust komisjon vs. Kreeka tuleb mõista selles tähenduses. Euroopa Kohus kinnitas kõigepealt, et liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi on vastuvõetamatu, kui põhjendatud arvamuses märgitud tähtaja saabumisel on kõnealune leping juba kogu ulatuses täidetud. Kuna vaidlusaluses asjas olid lepingus kokku lepitud tööd selle tähtaja saabumisel alles 85% ulatuses lõpetatud, lükati vastuvõetamatuse väide tagasi.

( 16 ) Eespool 9. joonealuses märkuses viidatud 11. oktoobri 2007. aasta kohtuotsus komisjon vs. Kreeka, punkt 29 jj.

( 17 ) 20. septembri 1988. aasta otsus kohtuasjas 31/87: Beentjes (EKL 1988, lk 4635, punkt 11); . aasta otsus kohtuasjas C-360/96: BFI Holding (EKL 1998, lk I-6821, punkt 62); . aasta otsus kohtuasjas C-237/99: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2001, lk I-939, punkt 43), ja . aasta otsus kohtuasjas C-470/99: Universale-Bau jt (EKL 2002, lk I-11617, punkt 53).

( 18 ) Vt Marx, F. ja Prieß, H., Jestaedt, Kemper, Marx, Prieß väljaandes, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied 1999, lk 16.

( 19 ) Vt ainult eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Beentjes, punkt 11, milles Euroopa Kohus tõi välja, et nõukogu 26. juuli 1971. aasta direktiivi 71/305, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (EÜT L 185, lk 5), artiklis 1 kasutatud riigi mõistet tuleb mõista funktsionaalses tähenduses, sest direktiivi eesmärk saavutada tegelikult asutamisvabadus ja niisugune teenuste osutamise vabadus, mis hõlmab riiklikke ehitustöölepinguid, seataks ohtu, kui see ei oleks kohaldatav üksnes seetõttu, et ehitustööde riigihankeleping sõlmiti avalik-õigusliku isiku poolt, mis loodi talle seadusega pandud ülesannete täitmiseks, kuid mis ei kuulu siiski formaalselt riigi administratsiooni hulka.

( 20 ) Vt nt 10. novembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-29/04: komisjon vs. Austria (EKL 2005, lk I-9705).

( 21 ) Asjale tuleks võib-olla anda teistsugune hinnang, kui Kölni linn oleks algusest peale tegutsenud Kölnmesse GmbH nimel ning oleks seejärel Kölnmesse GmbH-le andnud üle kõik 6. augusti 2004. aasta lepingust tulenevad õigused ja kohustused. . aasta otsuses kohtuasjas C-44/96: Mannesmann Anlagenbau Austria (EKL 1998, lk I-73, punkt 42 jj) tuvastas Euroopa Kohus selles osas, et hankija sõlmitud ehitustööde riigihankeleping ei kuulu enam direktiivi 93/37 sätete kohaldamisalasse, kui hankija andis enne ehituse valmimist hankelepingust tulenevad õigused ja kohustused üle ettevõtjale, kes ei ole hankija, kui üldisest seosest ei nähtu, et hankeleping sõlmiti selle ettevõtja nimel ning on lisaks seotud projektiga, mis oli algusest peale täies ulatuses kooskõlas selle ettevõtja äriliste eesmärkidega. Vt selle kohta ka Bovis, C., „Case C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG”, Common Market Law Review, 1999 lk 205, punkt 212.

( 22 ) Lepingu täitmise kokkuleppega volitas Kölni linn Kölnmesse GmbH-d täielikult täitma ja teostama kõiki õigusi ja kohustusi, mille Kölni linn oli suhetes GKM-GbR-ga üle võtnud, kusjuures õigussuhte kujundamise õigust võis teostada siiski üksnes Kölni linna eelneval nõusolekul. Seega ei järeldu sellest lepingulisest konstruktsioonist, et Kölni linn andis oma õigused ja kohustused üle Kölnmesse GmbH-le, vaid üksnes see, et Kölnmesse GmbH võis neid õigusi ja kohustusi Kölni linna nimel GKM-GbR-i suhtes teostada. Peale selle reserveeris Kölni linn endale õiguse lepingu täitmise kokkuleppe igal ajal täielikult või osaliselt tühistada ning keelata Kölnmesse GmbH-l teostada Kölni linna nimel GKM-GbR-i suhtes lepingust tulenevaid õigusi ja kohustusi.

( 23 ) See kokkulepe nähtub eriti Kölni linna poolt 8. detsembril 2003 Kölnmesse GmbH-le saadetud „Letter of Intent’ist”, milles sätestati sõnaselgelt, et Kölnmesse GmbH poolt Kölni linnale makstavat renti kohandatakse vastavalt ettevõtte majandusliku olukorra muutustele, kui pärast 2012. aastat ei õnnestu Kölnmesse GmbH-l täiendavate ürituste korraldamisega tasakaalustada tekkivaid ülekulusid. Seda lubadust kinnitati selgelt Kölni linna poolt Kölnmesse GmbH-le saadetud „Letter of Intent’is”, mille kohaselt teatab Kölni linn, et teatud majanduslikel tingimustel on ta siduvalt nõus Kölnmesse GmbH poolt uute näitusepaviljonide eest makstava (all)rendi kohandamisega.

( 24 ) Vt ainult Rengeling, H.-W., Middeke, A., Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, München 2003, § 23, punkt 37, lk 426.

( 25 ) Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt piiritletakse EÜ artikli 226 alusel esitatud hagi ese selles sättes ette nähtud kohtueelse menetlusega selliselt, et komisjoni esitatud põhjendatud arvamus ja hagi peavad tuginema samadele väidetele. See nõue ei tähenda seda, et hagi peab olema sõnastatud täielikult kooskõlas märgukirjas ja põhjendatud arvamuse resolutiivosas esitatud väidetega, kuid siiski kehtib tingimus, et vaidluse eset ei tohi laiendada või muuta. Seevastu on võimalik vaidluse eset kitsendada (9. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-365/97: komisjon vs. Itaalia (EKL 1999, lk I-7773, punktid 23 ja 25); . aasta otsus kohtuasjas C-229/00: komisjon vs. Soome (EKL 2003, lk I-5727, punktid 44 ja 46); ja . aasta otsus kohtuasjas C-433/03: komisjon vs. Saksamaa (EKL 2005, lk I-6985, punkt 28)). Lubatud on ka komisjoni hagiavalduses esitatud algsete väidete täpsustamine, kuid ikka tingimusel, et see ei muuda vaidluse eset (. aasta otsus kohtuasjas C-195/04: komisjon vs. Soome (EKL 2007, lk I-3351, punkt 18 ja seal viidatud kohtupraktika)).

( 26 ) Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud 21. veebruari 2008. aasta kohtuotsus komisjon vs. Itaalia, punkt 103; ja eespool 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Soome, punkt 22. Samas mõttes ka . aasta otsus kohtuasjas C-296/01: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2003, lk I-13909, punkt 121) ja . aasta otsus liidetud kohtuasjades 46/59 ja 47/59: Meroni vs. ülemamet (EKL 1962, lk 853, punkt 854).

( 27 ) Vt 10. mai 2001. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-223/99 ja C-260/99: Agorà ja Excelsior (EKL 2001, lk I-3605, punkt 33 jj). Põhjenduseks tõi Euroopa Kohus eelkõige esile, et kuigi selliste messiürituste korraldaja toob tootjad ja kauplejad ühte kohta kokku, ei tegutse ta üksnes nende isikute gruppide huvides, kellele võimaldatakse selle üritusega koht oma toodete ja kaupade müügi edendamiseks, vaid pakub ka neid üritusi külastavatele tarbijatele teavet, mis võimaldab neil teha valikuid optimaalsetel tingimustel. Sellest tulenevat tõuget kaubandusele võib pidada üldistes huvides olevaks.

( 28 ) Vt13. detsembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-337/06: Bayerischer Rundfunk jt (EKL 2007, lk I-11173, punkt 36 jj).

( 29 ) Vt 27. veebruari 2003. aasta otsus kohtuasjas C-373/00: Adolf Truley (EKL 2003, lk I-1931, punkt 42). Vt selle kohta ka kohtujurist Mazák oma . aasta ettepanekus kohtuasjas C-300/07: Hans & Christophorus Oymanns (ettepaneku punkt 27).

( 30 ) Eespool 27. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Agorà ja Excelsior, punkt 35 jj. Selles osas selgitas Euroopa Kohus eelkõige, et messide, näituste ja muude sarnaste ürituste korraldamine kujutab endast majandustegevust, mis seisneb teenuste pakkumises turul. Neid teenuseid osutatakse tasu eest ning nendega täidetakse majanduslikke vajadusi. Kõnealune messiettevõte töötab – isegi kui tal puudub kasumi saamise eesmärk – siiski tema põhikirja artikli 1 kohaselt sooritus-, tõhusus- ja majanduskriteeriumide alusel, ning ei ole ette nähtud mingit mehhanismi võimalike rahaliste kaotuste tasakaalustamiseks, mistõttu kannab messiettevõte oma majandusliku riski ise. Samuti on otsustav asjaolu, et messiettevõte tegutseb konkurentsi poolt kujundatud keskkonnas. Nende kriteeriumide kohta vt Brown, A., „Cases C-223/99 ja C-260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest that lack a commercial character“, PPLR 2001, lk 107, punkt 109.

( 31 ) Vt 10. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C-393/06: Ing. Aigner (EKL 2008,lk I-2339, punkt 41).

( 32 ) Vt 22. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C-18/01: Korhonen jt (EKL 2003, lk I-5321, punkt 49). Vt ka . aasta otsus kohtuasjas C-283/00: komisjon vs. Hispaania (EKL 2003, lk I-11697, punkt 81 jj).

( 33 ) Eespool 32. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Korhonen, punkt 51.

( 34 ) Vt selle kohta Marx, F., Motzke, Pietzcker, Prieß väljaandes, Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A, 1. trükk, § 98 Auftraggeber, punkt 32; Werner, M., Byok, J, Jaeger, W väljaandes, Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberg 2000, § 98, punkt 313; Byok, J., Goodarzi, R., „Messegesellschaften und Auftragsvergabe”, NVwZ 2006, lk 281, punkt 285. Vt samuti Dreher, M., Dreher, M., Stockmann, K. väljaandes, Kartellvergaberecht, 4. trükk., München 2008, § 98, punkt 136, kelle arvates tuleb messiettevõtted järelikult üldiselt hankijateks liigitada.

( 35 ) Vt selle kohta eespool 18. joonealuses märkuses viidatud Marx, F. ja Prieß, H., lk 38 jj, kes viitavad sellele, et turgude ja messide korraldamine kuulub avalike ülesannete hulka ning reeglina suudetakse seda rahastada ainult märkimisväärsete avalike vahendite kaasamisega. Selliste messiettevõtete hankijateks liigitamise puhul on nende autorite arvates määrav asjaolu, et nende ettevõtete näol just ei ole tegemist ainult kasumi maksimeerimisele suunatud tööstus- või kaubandusettevõtetega.

( 36 ) Eespool 34. joonealuses märkuses viidatud Byok, J., Goodarzi, R., lk 281, punkt 285, ja selles toodud rohked näited selle konkurentsialase eriseisundi tõendamiseks.

( 37 ) Vt selle kohta eespool 34. joonealuses märkuses viidatud Dreher, M., § 98, punkt 77, kes viitab sellele, et kaubandusega seotuse puudumine on kokkuvõttes sama mis riigi poolt korraldatud turuga seotud eriseisund. Vt samuti kohtujurist Léger, kes tõi oma ettepanekus kohtuasjas C-44/96: Mannesmann Anlagenbau Austria, milles otsus tehti 15. jaanuaril 1998 (EKL 1998, lk I-73, ettepaneku punkt 69) välja, et ühenduse seadusandja soovis kohaldada riigihankealast direktiivi isikute suhtes, kes täidavad üldistes huvides olevaid ülesandeid, mis ei allu täiesti või osaliselt turu seadustele.

( 38 ) Vt eelkõige eespool 32. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Korhonen, punkt 52, ja eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Universale-Bau, punkt 52.

( 39 ) Vt selle kohta ka kohturist Geelhoed’i ettepanek kohtuasjas C-126/03: komisjon vs. Saksamaa, milles otsus tehti 18. novembril 2004 (EKL 2004, lk I-11197, ettepaneku punkt 32), kes toob välja, et kasumi saamise eesmärgiga isik, kes kannab ise oma tegevusega seotud riske, ei tohi reeglina läbi viia hankemenetlust sellistel tingimustel, mis ei ole majanduslikult õigustatud.

( 40 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 62 jj.

( 41 ) 18. jaanuari 2007. aasta otsus kohtuasjas C-220/05: Auroux (EKL 2007, lk I-385, punkt 40). Vt direktiivi 92/50 kohta . aasta otsus kohtuasjas C-264/03: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2005, lk I-8831, punkt 36).

( 42 ) Hinnang, mille kohaselt tuleb contractus simulatus’e puhul liigitada vastav leping kokkuleppe tegeliku sisu alusel, sisaldub juba Rooma õiguse maksiimis plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Codex Iustnianus, 4. raamatu 22. jaotis). Selles kontekstis näeb ka Saksa BGB (Saksa tsiviilseadustik) § 117 lõige 2 ette, et kui näiline tehing on tehtud teise tehingu varjamiseks, kohaldatakse varjatud tehingule kehtivaid sätteid. Vormivabade tehingute puhul kehtib seega kooskõlas reegliga falsa demonstratio non nocet seega varjatud tehing, mida pooled on kavatsenud teostada (vt selle kohta: Larenz, K., Wolf, M., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 9. trükk, München 2004, § 35, punkt 34). Sellist Saksa õigunormile sarnast sätet sisaldab ka Sloveenia Obligacijski zakonik’u (võlaõigusseadus) artikli 50 lõige 2 (vt selle kohta: Dolenc, M., Juhart, M., Plavšak, N. väljaandes, Obligacijski zakonik s komentarjem, 1. raamat, GV založba, Ljubljana 2003, kommentaar artikli 50 kohta, lk 207). Selle kohta sätestab Austria ABGB (Austria tsiviilseadustik) § 916 lõike 1 teine lause, et võimalikku varjatud tehingut tuleb hinnata selle tegeliku iseloomu alusel. See põhisuund on tajutav ka nii Prantsuse kui Belgia õiguskordades, kus kohtud võivad lepingute õiguslikul liigitamisel jätta tähelepanuta poolte valitud lepingu nimetuse, et määrata kõnealuste lepingute tegelik õiguslik iseloom ja seega ka kohaldatav õigus (Vt Prantsusmaa kohta Le Tourneau, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, 6. trükk, Paris 2006, punkt 3615. Vt Belgia kohta Cornelis, L, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen 2000, punkt 229). Ka Hispaania Codigo Civil’i (tsiviilseadustik) artikli 1281 lõike 2 kohaselt on vastuolu korral lepingupoolte ilmselgel kavatsusel eesõigus vastava lepingu sõnastuse ees. Sellest sättest järeldas Tribunal Supremo 28. mai 1990. aasta otsuses (lühikokkuvõte väljaandes: Moreno Gil, O., Código civil y jurisprudencia concordada, 4. trükk, Madrid 2006, punkt 4.230), et selle lepingu liigitamiseks ei ole oluline lepingupoolte poolt valitud lepingu nimetus, vaid hoopis kokku lepitud lepingulised kohustused.

( 43 ) Direktiivi 93/37 põhjendus 2.

( 44 ) Direktiivi 93/37 põhjendus 10.

( 45 ) Vt ka kohtujurist Kokott oma ettepanekus kohtuasjas C-220/05: Auroux, milles otsus tehti 18. jaanuaril 2007 (EKL 2007, lk I-385, ettepaneku punkt 43).

( 46 ) Samal seisukohal on ka Franke, H., Grabitz, Hilf väljaandes, Das Recht der Europäischen Union, 4. kd, München, 30. täiendus juuni 006, B. 8. Bauaufträge, punkt 11. Egger, A., Europäisches Vergaberecht, 1. trükk., Viin 2008, punkt 719, viitab selles kontekstis asjaolule, et ehitustöölepingu mõiste riigihangetealases õiguses hõlmab just ehituse teostamise „mis tahes viisil” ning seega on mõiste kohaldatav ka kinnisvara liisingu lepingutele, kui liisinguandja püstitab ehitise hankija/liisinguvõtja nõuete kohaselt.

( 47 ) Segaiseloomuga teenus- ja ehitustöölepingu kvalitatiivse põhieseme määratlemise puhul võib seevastu suur tähtsus olla tuvastatud asjaolul, et lepingupooled sõlmisid lepingu sellise tagasiostuvõimaluse olemasolu eeldades. Vt käesoleva ettepaneku punkt 110 jj.

( 48 ) Vt 18. jaanuari 2007. aasta otsus kohtuasjas C-220/05: Auroux (EKL 2007, lk I-385, punkt 47).

( 49 ) Selle osas viidatakse eriti lisas sisalduvatele tööde kirjeldustele ja loetelule ning hoone detailsetele projektidele, skeemidele ja teistele projektidokumentidele, mis on lisatud lepingule (mitme tuhande leheküljeliste) lisadena.

( 50 ) Nii kinnitas Saksamaa Liitvabariik oma vastuse punktis 67 selgelt, et „näitusepaviljonid teostati täiesti Kölnmesse GmbH esitatud nõuete kohaselt direktiivi 93/37/EMÜ artikli 1 punkti a tähenduses”.

( 51 ) Põhilepingu artikli 17 punkt 2.

( 52 ) Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud 21. veebruari 2008. aasta kohtuotsus komisjon vs. Itaalia, punkt 47, ja eespool 48. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Auroux, punkt 37. Vt samuti . aasta otsus kohtuasjas C-331/92: Gestión Hotelera Internacional (EKL 1994, lk I-1329, punkt 29).

( 53 ) Sisu osas on see põhjendus üle võetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT L 134, lk 114 jj; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132) põhjenduses 10 ning seda kinnitatakse järgmiselt: „[…] Teenuste riigihankelepingud, eriti kinnisvarahaldusega seotud teenuste valdkonnas, võivad teatavatel tingimustel sisaldada ehitustöid. Asjaolu, et lepinguga hõlmatakse kõnealuseid ehitustöid, kuivõrd need on lepingu põhiobjektiga seotud või võivad sellest tuleneda või seda täiendada, ei anna siiski alust pidada lepingut ehitustööde riigihankelepinguks”.

( 54 ) Vt ainult 11. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas C-340/04: Carbotermo (EKL 2006, lk I-4137, punkt 31), ja . aasta otsus kohtuasjas C-107/98: Teckal (EKL 1999, lk I-8121, punkt 38).

( 55 ) Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud 21. veebruari 2008. aasta otsus kohtuasjas komisjon vs. Itaalia, punkt 48.

( 56 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 10 jj.

( 57 ) Vt selle kohta Trepte, P., Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide, 2. trükk, Oxford 2007, lk 246 jj, kelle arvates on kinnisvara kasutamisõiguse loovutamise lepingu riikliku ehitustöölepingu mõiste alla liigitamise puhul määrav asjaolu, et ehitis rajati vastavalt hankija detailsetele juhistele ning ehitusettevõtja ei oleks kõnealust ehitist ilma hankija eelneva nõusolekuta teostama hakanud. Samas mõttes ka Eschenbruch, K., „Immobilienleasing und neues Vergaberecht“, BB-Beilage Nr. 5 2000, lk 8, punkt 11, kelle arvates tuleb „kinnisvara liisingu” puhul lähtuda ehitustöölepingust, kui hankija mõjutab otsustavalt hoone arhitektuuri (disaini) või kui ta sekkub muul moel oluliselt objekti planeerimisse ning ei piirdu üksnes teatud kasutajaspetsiifiliste juhiste andmisega.

( 58 ) Komisjoni hagiavalduse I lisa oli 5./. aasta Kölner Stadt-Anzeiger’is avaldatud intervjuu Kölni linna finantsjuhiga, mille sisu arutasid komisjon ja Saksamaa Liitvabariik omavahel põhjalikult. Selles intervjuus kinnitas linna finantsjuht, et Stadtsparkasse (kohaliku omavalitsuse hoiukassa), mis vahendas tehingut GKM-GbR-iga, kinnitas oma lubadust tagada Kölnmesse GmbH-le messiala tagasiostuvõimalus 70 miljoni euro eest ning Kölnmesse võib sellele lubadusele tugineda. Seejuures rõhutas ta, et „30 aasta jooksul ei saa messil ei majanduslikus ega õiguslikus mõttes nö kraane kinni keerata”.

( 59 ) Kölni ringkonnavalitsuse 27. jaanuari 2006. aasta aruanne „Messe Köln: Neubau der Messehallen. Ergebnis der vergabe- und kommunalrechtlichen Bewertungen”, milles käsitletakse mh lepingu läbirääkimiste kulgu.

( 60 ) Samas ei osanud Saksamaa Liitvabariik kohtuistungil anda mingit objektiivset selgitust järelepärimise kohta, miks ei mõjutanud tema poolt välja toodud tagasiostuvõimaluse äralangemine rendihinna kalkulatsiooni.

( 61 ) 6. augusti 2004. aasta põhilepingu artikli 2 punkti 3 alapunkt d.