KOHTUJURISTI ETTEPANEK

JULIANE KOKOTT

esitatud 23. veebruaril 2006 ( 1 )

Kohtuasi C-95/04 P

British Airways plc

versus

Euroopa Ühenduste Komisjon

„Apellatsioonkaebus — Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine — Lennuettevõtja — Reisibüroodega sõlmitud kokkulepped — Ettevõtja poolt väljastatud piletite müügi kasvuga seotud tulemustasud kindlaksmääratud perioodil võrreldes võrdlusperioodiga — Tulemustasud, mida maksti mitte ainult pärast müügieesmärgi saavutamist müüdud piletitelt, vaid kõigilt asjaomasel perioodil müüdud piletitelt”

I. Sissejuhatus

1. Käesolev kohtuasi tuleneb komisjoni konkurentsimenetlusest, mis käsitles teatud vahendustasusid ja soodustusi, mida Ühendkuningriigi lennuettevõtja British Airways plc (edaspidi „BA”) andis Ühendkuningriigis tegutsevatele reisibüroodele sõltuvalt BA lennupiletite müügist tekkivast käibest. Komisjon leidis, et BA kuritarvitas turgu valitsevat seisundit (EÜ artikkel 82) ja määras BA-le selle eest 6800000 euro suuruse trahvi.

2. Kõnealuse komisjoni 14. juuli 1999. aasta otsuse ( 2 ) (edaspidi „vaidlusalune otsus”) jättis Esimese Astme Kohus 17. detsembri 2003. aasta otsusega kohtuasjas T-219/99 ( 3 ) (edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”) täielikult muutmata.

3. Nüüd on Euroopa Kohtus arutlusel Esimese Astme Kohtu otsuse peale esitatud BA apellatsioonkaebus. Põhiliselt tuleb välja selgitada, millistel tingimustel võib turgu valitseva ettevõtja poolset tulemustasu maksmist käsitada turgu valitseva seisundi kuritarvitamisena EÜ artikli 82 tähenduses.

II. Õiguslik taust

4. Käesoleva kohtuasja õiguslik taust on määratletud EÜ artiklis 82, mis on sõnastatud järgmiselt: „Ühisturus või selle olulises osas turgu valitseva seisundi kuritarvitamine ühe või mitme ettevõtja poolt on keelatud kui ühisturuga kokkusobimatu niivõrd, kuivõrd see võib mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust. Sellised kuritarvitused võivad seisneda iseäranis: a) ebaõiglaste ostu- või müügihindade või muude ebaõiglaste tehingutingimuste otseses või kaudses kehtestamises; b) toodangu, turgude või tehnilise arengu piiramises tarbijate kahjuks; c) erinevate tingimuste rakendamises võrdväärsete tehingute puhul, pannes kaubanduspartnerid sellega ebasoodsasse konkurentsiolukorda; d) selles, et lepingute sõlmimise eeltingimuseks seatakse teise osapoole nõusolek võtta endale lisakohustusi, mis oma laadilt või kaubandustavade kohaselt ei ole seotud lepingu objektiga.”

III. Asjaolud ja menetlus

A. Asjaolud

5. Käesoleva kohtuasja aluseks olev konkurentsijuhtum sai alguse BA konkurendi Virgin Atlantic Airways Ltd (edaspidi „Virgin”) esitatud kaebustest. ( 4 ) See juhtum käsitleb Ühendkuningriigi lennureisibüroo teenuste turgu, kus BA oli komisjoni sõnul turgu valitsevas seisundis ostja. ( 5 )

6. Kõnealusel turul osutavad reisiagendid lennuettevõtjatele järgmisi teenuseid: reklaamivad lennuettevõtjate õhutransporditeenuseid, aitavad reisijatel välja valida sobiva teenuse ja tegelevad piletite väljastamise, reisijatelt raha vastuvõtmise ja selle lennuettevõtjatele edastamisega. Vastutasuks nimetatud teenuste eest maksavad lennuettevõtjad agentidele vahendustasu, mille suurus sõltub nende kaudu müüdud lennupiletite müügist. ( 6 )

7. BA sõlmis International Air Transport Association’i (IATA) poolt tunnustatud reisiagentidega kokkulepped, mis andsid agentidele õiguse saada BA korraldatud lendude piletite müügi eest baastasu. 1976.–1997. aastal moodustas nimetatud vahendustasu 9% rahvusvaheliste lennupiletite müügist ja 7,5% Ühendkuningriigi-siseste lennupiletite müügist. ( 7 ) Seejärel asendati nimetatud tasud uue tasuga, mis moodustas 7% kõikidest Ühendkuningriigis müüdud lennupiletite müügist. ( 8 )

8. Lisaks baastasusüsteemile sõlmis BA IATA reisiagentidega lepingud, mis hõlmasid kolme erinevat preemia maksmise korda: turustuskokkuleppeid (marketing agreements), ülemaailmseid kokkuleppeid (global agreements) ning viimaks tulemustasu maksmise korda (performance reward scheme). ( 9 )

9. Esimese Astme Kohus märkis turustuskokkulepete ja ülemaailmsete kokkulepete kohta järgmist: ( 10 ) „6 Esimene BA poolt kehtestatud ergutussüsteem hõlmas „turustuskokkuleppeid,” mis andsid Ühendkuningriigis tegutsevatele teatud IATA reisiagentidele võimaluse saada lisaks baastasule järgmisi lisatasusid: — tulemustasu, millele lisandusid teatud lisatasud sõltuvalt BA lennureiside müügimahust; — sularaha reisiagentide töötajate koolitusfondist; — sularaha ettevõtluse arendamise fondist, mille BA asutas tulude suurendamise eesmärgil ja millest saadud vahendeid pidid reisiagendid kasutama BA-d reklaamivate projektide rahastamiseks. 7 Samuti oli turustuskokkulepetes sätestatud, et Ühendkuningriigi reisiagendid ei tohi kohelda BA-d teistest lennuettevõtjatest ebasoodsamalt, eelkõige hindade, toodete, reisikataloogide ja lennuplaanide esitlemisel. 8 Nimetatud turustuskokkulepped, mis sõlmiti korraga üheks aastaks, sõlmiti põhimõtteliselt ainult nende Ühendkuningriigi IATA reisiagentidega, kelle aastane BA lennupiletite müügitulu oli üle 500000 naelsterlingi (edaspidi „lennupiletite müügitulu”). Reisiagentidega, kelle lennupiletite müügitulu oli suurem kui 500000 naelsterlingi, kuid vähem kui 10 miljonit naelsterlingi, sõlmiti standardturustuskokkulepe. Nendega, kelle lennupiletite müügitulu oli üle 10 miljoni naelsterlingi, sõlmiti turustuskokkulepe, mille üle BA pidas eraldi läbirääkimisi. 9 Tulemustasu arvutati liugskaala alusel sõltuvalt sellest, kui palju reisiagent BA lennupiletite müügitulu suurendas. Lisaks üldisele tulemustasule maksti teatud marsruutide eest ka eritulemustasu. 10 Tulemustasu või eripreemia maksmine sõltus sellest, kui palju reisiagent BA lennupiletite müüki eelmise aastaga võrreldes suurendas. Kuigi üldjuhul kumbagi nimetatud tasu BA Ühendkuningriigi-siseste lendude sektoris ei makstud, võeti nimetatud sektoreid arvesse selle kindlakstegemisel, kas müügieesmärgid on saavutatud, sest nimetatud eesmärgid arvutati ülemaailmsete lennupiletite müügituluna, mis hõlmas pikamaalende, lühimaalende ja riigisiseseid lende. 11 Lisaks turustuskokkulepetele sõlmis BA kolme IATA reisiagendiga teist liiki ergutuskokkulepped (edaspidi „ülemaailmsed kokkulepped”). Talvehooajaks 1992/93 võttis BA koos kolme reisiagendiga kasutusele ergutusprogrammid, mis andsid viimastele õiguse saada täiendavat vahendustasu, mille arvutamisel võeti aluseks BA osa kasv nende ülemaailmses müügis.”

10. Esimese Astme Kohus märkis tulemustasu maksmise korra kohta, mida BA kohaldas alates 1998. aastast, järgmist: ( 11 ) „14 17. novembril 1997 saatis BA kõigile Ühendkuningriigis tegutsevatele reisiagentidele kirja, milles selgitas üksikasjalikult, kuidas toimivad kolmandat liiki ergutuskokkulepped, millega sätestati uus tulemustasude maksmise kord, mida hakati kohaldama alates 1. jaanuarist 1998 (edaspidi „uus tulemustasude maksmise kord”). 15 Lisaks uuele ühtsele 7% suurusele baastasule, mida edaspidi kohaldati kõikide Ühendkuningriigis müüdud lennupiletite suhtes, võis iga reisiagent teenida täiendavat vahendustasu kuni 3% rahvusvaheliste lennupiletite müügilt ja kuni 1% siseriiklike lennupiletite müügilt. Siselendude piletite ja rahvusvaheliste lennupiletite müügilt lisaks saadava muutuva tasuosa suurus sõltus reisiagendi tulemustest BA piletite müümisel. Reisiagentide müügitulemused määrati kindlaks reisiagendi poolt konkreetses kalendrikuus väljastatud BA lennupiletite müügist saadud kogutulu ning eelneva aasta vastava kuu kogutulu võrdluse teel. 16 Uue tulemustasude maksmise korra kohaselt teenis reisiagent iga 95% suurust võrdlusmäära ületava protsendiga omale täiendava muutuva tasuosa 0,1%, mida maksti täiendava vahendustasuna rahvusvaheliste lennupiletite müügilt lisaks 7% suurusele baastasule. Siselendude piletite müügilt saadav muutuv tasuosa oli 0,1% igast 95% suurust võrdlusmäära ületavast müügitulu suurenemisest 3% võrra. Maksimaalne muutuv tasuosa, mida reisiagentidele uue korra kohaselt maksti, oli 3% rahvusvaheliste lennupiletite eest ja 1% siselendude piletite eest, kui tulemused võrdusid kummalgi juhul vähemalt 125%-ga. 17 Kui reisiagendi konkreetse kalendrikuu tulemuseks oli näiteks 112%, oli muutuv tasuosa rahvusvaheliste lennupiletite puhul 1,7% [(112–95)×0,1%] vastava kuu rahvusvaheliste lennupiletite müügitulust, mida võeti arvesse tasu arvutamisel. Teisalt oli siselendude piletite puhul muutuv tasuosa samade tulemuste juures 0,5% [(112–95)÷3×0,1%] vastava kuu siselendude piletite müügitulust. Uue tulemustasude maksmise korra kohaselt maksti muutuv tasuosa välja kord kuus. 18 Uus tulemustasude maksmise kord pidi esialgu kehtima kuni 31. märtsini 1999. 1997. aasta detsembris kehtestas BA üleminekukorra, mille kohaselt kohaldati uut tulemustasude maksmise korda ka kehtivate 9% ja 7,5% suuruste baastasude suhtes, mida maksti vastavalt rahvusvaheliste ja siselendude piletite müügi eest. 8. veebruaril 1999 teatas BA, et seda korda aastaks 1999/2000 ei pikendata.”

11. Vastavalt komisjoni järeldustele, millele viitas Esimese Astme Kohus, ( 12 ) võib vahendustasude maksmise korra mõju kirjeldada kokkuvõtlikult järgmiselt: „29. Eespool kirjeldatud reisiagentidele vahendustasu maksmise kordadel on üks märkimisväärne ühisomadus. Kõikide puhul suurendab müügitulu suurendamise eesmärkide saavutamine vahendustasu, mida reisiagendile makstakse kõikide müüdud lennupiletite pealt, mitte üksnes pärast eesmärkide saavutamist müüdud piletite pealt. [Turustuskokkuleppe] kohaselt suureneb reisiagendile iga müüdud lennupileti pealt makstav preemia kõigi reisiagendi poolt müüdud lennupiletite osas. [Tulemustasu maksmise korra] kohaselt suureneb reisiagendile makstav protsentides väljendatud tulemustasu kõigi reisiagendi müüdavate lennupiletite osas. See tähendab, et kui reisiagent on saavutamas vahendustasu suurenemiseks vajalikku piirmäära, võib suhteliselt väheste täiendavate BA lennupiletite müük mõjutada väga oluliselt vahendustasult saadavat tulu. Seevastu BA konkurent, kes soovib premeerida reisiagenti müügi suunamise eest BA-lt konkureeriva lennuettevõtja juurde, peab selle mõju vältimiseks maksma kõikide oma lennupiletite pealt BA-st tunduvalt suuremat vahendustasu. 30. BA vahendustasude maksmise korra mõju illustreerib järgmine näide. Oletame, et reisiagent müüb asjaomasel võrdlusaastal rahvusvahelisi lennupileteid 100000 [naelsterlingi] eest kuus. Kui reisiagent müüb BA rahvusvahelisi lennupileteid 100000 [naelsterlingi] eest kuus, teenib ta 7% baastasu ja 0,5% „tulemustasu” [(100–95)×0,1%], mis teeb rahvusvaheliste lennupiletite müügi eest makstavatelt vahendustasudelt saadavaks kogutuluks 7500 [naelsterlingit] [100000×(7%+0,5%)]. Kui reisiagent suunab 1% tema poolt vahendatavate rahvusvaheliste lennupiletite müügist BA konkurendile, väheneb tema „tulemustasu”0,4%-ni [(99–95)×0,1%] ja seda vähendatud määra kohaldatakse kõikide reisiagendi poolt müüdavate BA lennupiletite suhtes. Reisiagendi poolt BA rahvusvaheliste lennupiletite müügi eest makstavatelt vahendustasudelt saadav tulu väheneb 7326 [naelsterlingini] [99000×(7%+0,4%)]. Kui BA rahvusvaheliste lennupiletite müük väheneb 1000 [naelsterlingi] võrra, siis väheneb vahendustasu 174 [naelsterlingi] võrra. Vahendustasu „piirmääraks” on 17,4%. Tegelikkuses tähendab see seda, et BA konkurent, kes võib pakkuda lende, mis asendaksid 1000 [naelsterlingi] väärtuses reisiagendi vahendatud BA lennupiletite müügist, peab pakkuma nende piletite eest 17,4% vahendustasu, et hüvitada reisiagendile BA vahendustasudest saamata jäänud tulu. Kuigi BA peab samuti pakkuma kõnealuse kõrge piirmääraga vahendustasu, et suurendada oma lennupiletite müüki, on tal eelis uue ettevõtja ees, kes peab pakkuma kõrget vahendustasu kõikide piletite müügi pealt. […] Kirjeldatud mõju suureneb, kui kõnealuste piletite arv moodustab reisiagendi poolt müüdavate võrdlusmääraks seatud BA lennupiletite müügist väiksema osa. Mõju suureneb ka juhul, kui lisaks täiendava vahendustasu saamisele [uue tulemustasude maksmise korra] kohaselt saab asjaomane reisiagent tulemustasu ka [turustuskokkuleppe] alusel.”

B. Vaidlusalune otsus

12. Komisjon leidis vaidlusaluses otsuses, et turustuskokkulepete ja uue tulemustasude maksmise korra ( 13 ) kohaldamisega Ühendkuningriigis asutatud reisiagentide suhtes ( 14 ) kuritarvitas BA oma valitsevat seisundit Ühendkuningriigi lennureisibüroo teenuste turul.

13. Mõlemad vahendustasude maksmise korrad ( 15 ) ergutasid rahaliselt reisiagente säilitama või suurendama BA lennupiletite müügist tekkivat käivet, selle asemel et müüa oma teenuseid BA konkurentidele, sest kõnealused tasud ei sõltunud reisiagendi poolt müüdud BA lennupiletite koguarvust. ( 16 ) Lisaks kehtestati asjaomaste reisiagentide samaväärsete tehingute jaoks erinevad tingimused. ( 17 ) Lõpetuseks asus komisjon seisukohale, et BA-poolne valitseva seisundi kuritarvitamine Ühendkuningriigi lennureisibüroo teenuste turul moonutab BA ja teiste Ühendkuningriigi lennureisibüroo teenuste turul tegutsevate lennuettevõtjate vahelist konkurentsi. ( 18 )

14. Vaidlusaluse otsuse resolutiivosa on sõnastatud järgmiselt: „Artikkel 1 British Airways plc rikkus EÜ asutamislepingu artiklit 82, kohaldades reisiagentide suhtes, kellelt ta ostis Ühendkuningriigis lennureisibüroo teenuseid, vahendustasude ja muude preemiate maksmise korda, mille eesmärk ning tagajärg oli reisiagentide lojaalsuse hüvitamise ning reisiagentide erineva kohtlemise teel BA konkurentide väljatõrjumine Ühendkuningriigi lennutransporditurgudelt. Artikkel 2 Artiklis 1 nimetatud rikkumise eest määratakse käesolevaga British Airways plc-le 6,8 miljoni euro suurune trahv. […]”

C. Esimese Astme Kohtu menetlus

15. BA esitas 1. oktoobril 1999 Esimese Astme Kohtusse hagi, paludes tühistada vaidlustatud otsus tervikuna ja mõista komisjonilt välja kohtukulud. Komisjon palus jätta hagi rahuldamata ja mõista kohtukulud välja BA-lt.

16. Virginile anti 9. veebruari 2001. aasta määrusega luba astuda menetlusse komisjoni nõuete toetuseks. Prantsusmaa lennuettevõtja Air France’i taotlus astuda menetlusse British Airways’i nõuete toetuseks jäeti siiski rahuldamata.

17. Esimese Astme Kohus jättis vaidlustatud kohtuotsusega BA hagi rahuldamata ja mõistis BA-lt lisaks tema enda kohtukuludele välja komisjoni ja Virgini kohtukulud.

18. Oma apellatsioonkaebuses, mis saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 26. veebruaril 2004. aastal, palub BA Euroopa Kohtul: — tühistada täielikult või osaliselt vaidlustatud kohtuotsus; — tühistada BA-le määratud trahv või vähendada seda nii, nagu Euroopa Kohus peab seda oma kaalutlusõiguse teostamisel kohaseks; — võtta kõik muud meetmed, mida Euroopa Kohus peab kohaseks.

19. Komisjon palub Euroopa Kohtul: — jätta apellatsioonkaebus terves ulatuses rahuldamata ja — mõista kohtukulud välja BA-lt.

20. Virgin palub Euroopa Kohtul: — tunnistada apellatsioonkaebus vastuvõetamatuks või vähemalt ilmselgelt põhjendamatuks ja jätta see vastavalt Euroopa Kohtu kodukorra artiklile 119 põhistatud määrusega läbi vaatamata; — teise võimalusena jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja jätta vaidlustatud kohtuotsus täielikult muutmata; — mõista apellatsioonimenetluse kohtukulud, sh Virgini kohtukulud välja BA-lt.

21. Pooled esitasid Euroopa Kohtule kõigepealt oma kirjalikud märkused ja seejärel 15. detsembril 2005 ka oma suulised märkused.

IV. Hinnang

22. Oma apellatsioonkaebuses ei viita BA enam kõikidele Esimese Astme Kohtus arutatud küsimustele ja eelkõige komisjoni järeldustele turu piiramise ja BA turgu valitseva seisundi kohta. Selle asemel käsitleb BA oma viies väites ainult Esimese Astme Kohtu poolt vaidlustatud kohtuotsuse punktides 227–300 esitatud väiteid turgu valitseva seisundi kuritarvitamise kohta EÜ artikli 82 tähenduses.

A. Sissejuhatavad märkused

23. EÜ artikli 82 kohaldamisalas kehtivad turgu valitseva ettevõtja suhtes teatud piirangud, mida teiste samasuguste ettevõtjate suhtes ei kohaldata. Turgu valitseva ettevõtja tõttu nõrgeneb konkurents asjaomasel turul. ( 19 ) Seetõttu on see ettevõtja olenemata kõnealuse seisundi põhjustest kohustatud tagama, et tema tegevus ei kahjustaks tõhusat ja moonutamata konkurentsi ühisturul. ( 20 ) Tegevus, mis ei ole tavapärastes konkurentsitingimustes keelatud, võib turgu valitseva ettevõtja poolt kasutatuna kujutada endast kuritarvitust. ( 21 )

24. Seega on turgu valitseval ettevõtjal väljakujunenud kohtupraktika kohaselt õigus kaitsta oma ärihuve juhul, kui teda rünnatakse, ja ta võib nende kaitsmiseks võtta mõistlikke meetmeid, mida ta peab vajalikuks. ( 22 ) Eelkõige võib ta kasutada toodete ja teenuste tavapärase konkureerimise meetodeid toote omadustel põhineva konkurentsi tähenduses; tavalisest turukäitumisest erinev äritegevus, mis võib nõrgendada olemasolevat konkurentsi, on siiski turgu valitseva seisundi kuritarvitamine EÜ artikli 82 tähenduses ja seega keelatud. ( 23 ) Seetõttu ei ole vastavalt EÜ artiklile 82 mitte igasugune hinnakonkurents lubatud. ( 24 )

25. Hinnaalanduste ja tulemustasude aspektist on iseäranis ilmne, et üksikutel juhtudel on raske teha vahet õiguspärasel käitumisel ja turgu valitseva seisundi keelatud kuritarvitamisel.

26. Ühenduse kohtud on mitmel korral leidnud, et turgu valitseva ettevõtja poolt teatud hinnaalanduste või tulemustasude kohaldamine võib kujutada endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist EÜ artikli 82 tähenduses. ( 25 ) Eelkõige võivad lojaalsusel põhinevad hinnaalandused ja tulemustasud tegelikkuses siduda äripartnereid nii tihedalt turgu valitseva ettevõtjaga (nn lojaalsust tekitav mõju), et konkurentidel on eriti raske oma tooteid müüa (välistav või väljatõrjuv mõju), mis võib kahjustada konkurentsi ja mille tõttu võib lõpuks kannatada tarbija.

27. Praeguseks ei ole siiski jõutud kokkuleppele selles, millistel konkreetsetel asjaoludel on hinnaalanduste või tulemustasude kohaldamine turgu valitseva seisundi kuritarvitamine EÜ artikli 82 tähenduses. Käesolev kohtuasi annab võimaluse selgitada palju sellega seotud asjaolusid: — Millistel tingimustel tuleb turgu valitseva ettevõtja kohaldatavaid hinnaalandusi või tulemustasusid üldiselt käsitada turgu valitseva seisundi kuritarvitamisena? (esimene väide) — Kas sellega seoses on tarvis uurida, milline on turgu valitseva ettevõtja hinnaalanduste või tulemustasude konkreetne mõju konkurentidele ja tarbijatele? (teine, kolmas ja neljas väide) — Millistel tingimustel tuleb turgu valitseva ettevõtja kohaldatavaid hinnaalandusi või tulemustasusid käsitada kaubanduspartnerite diskrimineerimisena ja seega neid ebasoodsasse konkurentsiolukorda asetavana? (viies väide)

28. Siinkohal ei ole oluline, kuidas komisjon kavatseb seoses EÜ artikliga 82 määratleda tuleviku konkurentsipoliitika. ( 26 ) EÜ artikli 82 kohaldamise muutmine on oluline üksnes komisjoni tulevaste otsuste puhul, mitte juba vastu võetud otsustele õigusliku hinnangu andmisel. Isegi kui komisjoni halduspraktika peaks muutuma, peab ta siiski tegutsema EÜ artikli 82 kohaselt Euroopa Kohtu tõlgenduses.

B. Esimene väide: vahendustasude maksmise kordade hindamise üldised kriteeriumid

29. BA esimest väidet on apellatsioonkaebuses käsitletud kõige pikemalt. See puudutab vaidlustatud kohtuotsuse punkte 272–298, milles Esimese Astme Kohus (nagu ka komisjon enne teda) leidis esiteks, et BA makstavatel tulemustasudel on „lojaalsust tekitav” ja seega väljatõrjuv mõju, ja teiseks, et nimetatud tulemustasude maksmine ei ole majanduslikult põhjendatud. ( 27 )

30. Kõnealuse väitega tõstatab BA sisuliselt küsimuse, millistel asjaoludel saab turgu valitseva ettevõtja kohaldatavaid hinnaalandusi või tulemustasusid üldiselt käsitada turgu valitseva seisundi kuritarvitamisena. Teises, kolmandas ja neljandas väites, mida uurin edaspidi, juhib BA tähelepanu õiguslikele tingimustele, mille alusel määratletakse selliste hinnaalanduste või tulemustasude mõju konkurentidele ja tarbijatele.

1. Poolte olulised argumendid

31. Pooled vaidlevad eeskätt selle üle, kas Esimese Astme Kohus kohaldas käesolevas kohtuasjas õigesti Euroopa Kohtu praktikat, eelkõige kohtuotsuseid Hoffmann-La Roche ja Michelin I. ( 28 )

32. BA väitel rikkus Esimese Astme Kohus õigusnormi, hinnates tema vahendustasude maksmise kordi vale kriteeriumi alusel. Ta väidab, et uurides, kas sellised korrad on „lojaalsust tekitavad”, ei eristanud Esimese Astme Kohus kliendilojaalsust, mis tagatakse turult väljatõrjumise teel, ja õiguspärasest hinnakonkurentsist tulenevat kliendilojaalsust. Ta väidab, et õiguspärast hinnakonkurentsi iseloomustab ettevõtja vabadus pakkuda oma äripartneritele suuremaid hinnaalandusi kui konkurendid. BA väitel põhjustavad Esimese Astme Kohtu sätestatud kriteeriumid õiguspärase hinnakonkurentsi suhtes märkimisväärset õiguslikku ebakindlust ja heidutavad ettevõtjaid; seega kahjustavad nad ühenduse konkurentsiõiguse põhieesmärki.

33. BA väitel oleks Esimese Astme Kohus pidanud käesolevas kohtuasjas kohaldama EÜ artikli 82 teise lõigu punkti b ja kontrollima, kas BA tegelikult piiras oma konkurentide müügivõimalusi ning kas see kahjustas tarbijaid. Selline konkurentide müügivõimaluste piiramine eeldab enamat kui lihtsalt heldekäelist tulemustasude maksmist. See on võimalik ainult kahel juhul, millest kumbki ei ole käesoleval juhul asjakohane: — esiteks juhul, kui tulemustasu maksmise tingimuseks on see, et saaja on astunud lepingulistesse suhetesse eranditult või peamiselt turgu valitseva ettevõtjaga või et tema varustajaks on eranditult või peamiselt turgu valitsev ettevõtja, ( 29 ) ja — teiseks olukorras, kus tulemustasu saaja ei saa vabalt valida turgu valitseva ettevõtja ja selle konkurentide vahel, näiteks seetõttu, et ta saab tulu teenida üksnes turgu valitseva ettevõtjaga ärilistesse suhetesse astudes või seetõttu, et turgu valitseva ettevõtja hinnakujundus on röövellik ja tema konkurendid ei suuda sellele survele vastu panna.

34. Komisjon ja Virgin on aga ühel meelel selles, et Esimese Astme Kohtu sätestatud kriteeriumid on õiged ja kooskõlas varasema kohtupraktikaga. Nad väidavad, et Esimese Astme Kohus ei ole kohtuasja uurimisel rikkunud õigusnormi. Lisaks väidab Virgin, et kui toetada BA EÜ artikli 82 käsitlust, tuleb kohtupraktikat muuta ulatuses, mis on võrreldav Kecki ja Mithouardi kohtuotsusega kaasnenud muutustega. ( 30 )

2. Hinnang

35. Seoses küsimusega, kas Esimese Astme Kohus oleks pidanud juhinduma EÜ artikli 82 teise lõigu punktis b sätestatud kriteeriumidest, nagu väidab BA, piisab, kui öelda, et kõnealuses sättes on esitatud üksnes turgu valitseva seisundi kuritarvitamise näide. ( 31 ) Turgu valitseva ettevõtja hinnaalandused ja tulemustasud võivad rikkuda EÜ artiklit 82 isegi siis, kui nad ei vasta ühelegi teises lõigus toodud näitele. ( 32 ) Seetõttu ei saa Esimese Astme Kohut süüdistada õigusnormi rikkumises.

36. Esimese Astme Kohus ei ole ka sisuliselt Euroopa Kohtu varasemas kohtupraktikas sätestatud õiguslikku seisukohta kuidagi valesti tõlgendanud.

a) Konkurentsivastaste hinnaalanduste ja tulemustasude ammendavate kategooriate puudumine

37. On tõsi, et mõlemas BA käsitletavas otsuses sätestas Euroopa Kohus, et teatud hinnaalandused, mida tegid kaks turgu valitsevat ettevõtjat, olid oma olemuselt konkurentsivastased.

38. Kohtuasi Hoffmann-La Roche käsitles hinnaalandusi, mille tegemine oli suuremas osas sõnaselgelt seotud tingimusega, et asjaomane äripartner pidi võrdlusperioodi jooksul (tavaliselt aasta või poole aasta jooksul) hankima kõik vajalikud teatavate vitamiinide kogused või vähemalt suurema osa neist Hoffmann-La Rochelt. ( 33 ) Euroopa Kohus käsitas sellist hinnaalandussüsteemi turgu valitseva seisundi kuritarvitamisena ( 34 ) ja ütles, et „lojaalsuse eest tehtavate hinnaalanduste kohaldamine, mille eesmärk on motiveerida ostjat hankima oma varud eranditult turgu valitsevalt ettevõtjalt, [ei ole] kooskõlas eesmärgiga tagada ühisturul moonutamata konkurents”. ( 35 )

39. Euroopa Kohus leidis ka kohtuotsuses Michelin I, et turgu valitseva seisundi kuritarvitamine oli tõendatud. ( 36 ) Erinevalt kohtuasjast Hoffmann-La Roche ei kohustatud kõnealusel juhul turgu valitseva ettevõtja Michelini partnereid hankima kõiki varusid või kindlaksmääratud osa varudest kõnealuselt ettevõtjalt. ( 37 ) Sellest hoolimata muutusid Michelini kohaldatavad iga-aastased hinnaalandused „sihthinnaalandusteks”: nende saamiseks pidid Michelini äripartnerid saavutama oma müügieesmärgid. Need müügieesmärgid määratleti asjaomase äripartneri poolt eelmisel aastal Michelini rehvide müügist tekkinud käibe põhjal. ( 38 ) Kohtuasja Michelin I eristasid lisaks palju tegureid, mille põhjal jõudis Euroopa Kohus järeldusele, et Michelini poolt kasutusele võetud hinnaalanduste kord kujutas endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist. Vaidlustatud hinnaalanduste kord põhines eelkõige „suhteliselt pikal võrdlusperioodil” ehk ühel aastal, ( 39 ) viis, kuidas kord toimis, ei olnud äripartneritele arusaadav ning Michelini ja tema peamiste konkurentide turuosade erinevus oli väga suur.

40. Vastupidi BA väitele ei ole kõnealuses kohtupraktikas tegemist konkurentsivastaste tulemustasude ja hinnaalanduste ammendavate kategooriatega. Kõnealustest kohtuotsustest ei saa kuidagi järeldada, et turgu valitsevate ettevõtjate poolt kohaldatavad tulemustasud või hinnaalandused on konkurentsivastased ainult kõnealustes kohtuasjades üksikasjalikult kirjeldatud asjaoludel. Sellisel juhul eirataks asjaolu, et üksikud majandussektorid ja turud võivad üksteisest märkimisväärselt erineda ja et majanduslik olukord muutub pidevalt, mis võib kaasa tuua vähemalt uut moodi ärikäitumise.

41. Otsustavaks asjaoluks on pigem Euroopa Kohtu varasema kohtupraktika aluseks olevad põhimõtted, mida saab kohaldada ka näiteks käesolevas kohtuasjas.

42. Seetõttu tuleb esiteks uurida, kas turgu valitseva ettevõtja poolt kohaldatavatel hinnaalandustel ja tulemustasudel võib olla väljatõrjuv mõju, st kas nad võivad muuta turgu valitseva ettevõtja konkurentide jaoks turulepääsu ja turgu valitseva ettevõtja äripartnerite jaoks eri tarneallikate vahel valimise raskeks või võimatuks; teiseks tuleb uurida, kas selliste hinnaalanduste või tulemustasude kohaldamine on objektiivselt majanduslikult põhjendatud. ( 40 )

43. Objektiivne majanduslik põhjendatus on asjakohane üksnes juhul, kui hinnaalandustel või tulemustasudel on väljatõrjuv mõju. Siiski on mõlema uurimisetapi eesmärk eristada turgu valitseva seisundi kuritarvitamist seaduslikust tegevusest ja seega tagada, et õiguspärane hinnakonkurents ei oleks vastuolus EÜ artikliga 82.

b) Esimene uurimisetapp: väljatõrjuv mõju

44. Esimese Astme Kohus tegi õigesti, kui ta lähtus eeldusest, et hinnaalanduste korrad võivad rikkuda EÜ artiklit 82, isegi kui nad ei ole seotud ainuõiguse tingimusega, nagu kohtuasjas Hoffmann-La Roche, st lepingupartnerilt ei nõuta, et ta hangiks kõik või teatava osa varudest turgu valitsevalt ettevõtjalt või et ta osutaks enda teenuseid eranditult või ettenähtud mahus turgu valitsevale ettevõtjale. ( 41 ) Isegi sellise tingimuse puudumisel võib hinnaalandustel või tulemustasudel olla konkreetse juhtumi teiste asjaolude tõttu väljatõrjuv mõju. ( 42 ) Samuti ei ole vastupidi BA väitele otsustavaks asjaolu, kas turgu valitseva ettevõtja lepingupartnerid saavad vabalt valida eri tarneallikate vahel. EÜ artikli 82 kohaldamine ei ole takistatud seni, kuni turul valitseb veel tõhus konkurents. Nimetatud sätte eesmärk on pigem kaitsta turul veel olemasolevat konkurentsi, mida nõrgendab turgu valitseva ettevõtja olemasolu. ( 43 ) Seega ulatub selle kohaldamisala BA kirjeldatud teisest kategooriast kaugemale. ( 44 )

45. See, kas turgu valitseva ettevõtja kohaldatavatel hinnaalandustel või tulemustasudel on seetõttu väljatõrjuv mõju, sõltub üksnes kõikide konkreetse juhtumi asjaolude uurimisest. ( 45 ) Samas tagab selline lähenemisviis, et hinnaalandused või tulemustasud, mida võib pidada asjaomase turu seadusliku hinnakonkurentsi osaks, jäetakse puutumata.

46. Uurimist tuleb alustada hinnaalanduste kohaldamise või tulemustasude maksmise kriteeriumidest ja eeskirjadest. ( 46 ) Lisaks tuleb uurida, kas asjaomane hinnaalanduste kohaldamise või tulemustasude maksmise kord võib tervikuna muuta turgu valitseva ettevõtja konkurentide jaoks turulepääsu või lepingupartnerite jaoks eri tarneallikate vahel valimise raskeks või võimatuks. ( 47 )

47. Isegi kui kohtupraktika põhjal ei saa ammendavalt määratleda, millistel hinnaalanduste kohaldamise või tulemustasude maksmise kordadel on väljatõrjuv mõju, leidub seal vihjeid selle kohta, millal tekib väljatõrjuv mõju sündmuste tavapärase käigu puhul. Selleks et teha kooskõlas kohtupraktikaga kindlaks, kas turgu valitseva ettevõtja kohaldatavad hinnaalandused või tulemustasud on midagi enamat kui lihtsalt väga soodsad pakkumised, on eriti asjakohased kolm asjaolu.

48. Kõigepealt võib väljatõrjuv mõju olla neil hinnaalandustel ja tulemustasudel, mille kohaldamine on seotud isikustatult määratletud müügieesmärkide täitmisega („sihthinnaalandused” või „sihttulemustasud”). ( 48 ) Näiteks kui lepingupartnerile pakutakse hinnaalandust või tulemustasu turgu valitseva ettevõtja toodete müümisel teatud võrdlusperioodi jooksul sama või suurema käibe tekitamise eest kui eelmise aasta võrreldava perioodi jooksul, ( 49 ) võib isegi osaline konkurendi toodetele üleminek olla tema jaoks vähematraktiivne. Seega saab turgu valitsev ettevõtja avaldada oma lepingupartneritele survet ja siduda nad endaga. Ta saab sellega oma turupositsiooni tugevdada ja isegi laiendada. ( 50 )

49. Esimese Astme Kohtu järelduste kohaselt põhinevad BA kohaldatavad vahendustasu maksmise korrad just sellistel isikustatud müügieesmärkidel ja nende kohaldamine sõltus tõepoolest BA lennupiletite müügikäibe kasvust konkreetse perioodi jooksul. ( 51 )

50. Teiseks on lepingupartneri sidumine turgu valitseva ettevõtjaga ja talle avaldatav surve üldjuhul eriti tugev siis, kui hinnaalandused või tulemustasud ei ole seotud mitte lihtsalt käibe suurenemisega võrdlusperioodi jooksul, vaid turgu valitseva ettevõtja toodete müügi kogukäibega, mille lepingupartner saavutab nimetatud perioodi jooksul. Sellisel juhul võib isegi suhteliselt väikesel muutusel (üles- või allapoole) turgu valitseva ettevõtja toodete müügist tekkinud käibes olla lepingupartnerile ebaproportsionaalselt suur mõju. Näiteks kui lepingupartner müüb turgu valitseva ettevõtja tooteid vaid veidi vähem kui võrdlusperioodil, tekib juba oht, et ta ei saa enam hinnaalandust või tulemustasu või vähemalt et talle tehtavat hinnaalandust või makstavat tulemustasu vähendatakse. Kui ta aga müüb võrdlusperioodist üksnes veidi rohkem tooteid, võib ta saada suuremat hinnaalandust või tulemustasu ja lisaks kohaldatakse seda tagasiulatuvalt asjaomaste toodete müügi kogukäibe suhtes, mitte ainult täiendavalt müüdud toodete suhtes. ( 52 ) Sellisel juhul ei tea lepingupartner võrdlusperioodi ajal seda, kui suur on lõppkokkuvõttes tema turgu valitseva ettevõtja toodete müügi kasumimarginaal; see on tema jaoks tugevaks stiimuliks mitte üle minna konkurendi toodetele, isegi mitte osaliselt.

51. Seda tuvastas Esimese Astme Kohus käesolevas kohtuasjas ka BA vahendustasu maksmise kordade puhul. Vahendustasu soodusmäärasid kohaldati tagasiulatuvalt kõikide asjaomase reisiagendi poolt müüdud BA lennupiletite suhtes, mitte ainult pärast käibe-eesmärgi saavutamist müüdud piletite suhtes; seega võis reisiagendi vahendustasudest saadava tulu puhul olla otsustava tähtsusega see, kas ta müüs pärast teatud käibe saavutamist veel suhteliselt väikese arvu BA lennupileteid või mitte. ( 53 ) Just sellele viitabki Esimese Astme Kohus, kui ta juhib tähelepanu vahendustasu maksmise korra „märgatavale mõjule kasumimarginaalile” ja rõhutab tohutut mõju, mida BA piletite müügikäibe isegi väike suurenemine võib reisiagendi tulemustasu määrale avaldada. ( 54 ) Sellega seoses ei ole vaja uurida, kas kardetud vähemsoodsat vahendustasu määra on mõistlik võrrelda „karistusega”; sõnastusest hoolimata on selge, mida Esimese Astme Kohus soovis öelda: isegi väike BA lennupiletite müügikäibe vähenemine võis kohtu arvates tekitada asjaomasele reisiagendile märkimisväärse kahjumi ja seega tegelikult takistas teda konkurentidele üle minemast.

52. Kolmandaks on turgu valitseva ettevõtja konkurentidel eriti raske selliseid kogukäibel põhinevaid hinnaalandusi või tulemustasusid üle pakkuda. Turgu valitsev ettevõtja on oma märkimisväärselt suurema turuosa tõttu teiste ettevõtjate jaoks üldiselt möödapääsmatu kaubanduspartner. ( 55 ) Samuti on turgu valitseva ettevõtja kohaldatavad kogukäibel põhinevad hinnaalandused või tulemustasud absoluutarvestuses tavaliselt suuremad kui isegi kõige heldekäelisem pakkumine, mille konkurendid tavaliselt teha saavad. Turgu valitsevalt ettevõtjalt lepingupartneri ülemeelitamiseks või vähemalt temalt piisavas mahus tellimuste saamiseks peaksid konkurendid pakkuma neile ebaproportsionaalselt suuri hinnaalandusi või tulemustasusid, ( 56 ) mis oleks isegi võrdväärselt tõhusa konkurendi jaoks sageli ebamajanduslik.

53. Esimese Astme Kohtu järelduste kohaselt oli ka käesoleva kohtuasja puhul BA turuosa tunduvalt suurem kui tema viie Ühendkuningriigi konkurendi oma; nimetatud konkurendid ei saanud seetõttu pakkuda reisiagentidele BA-ga võrdväärseid soodustusi. ( 57 )

54. Seetõttu võttis Esimese Astme Kohus aluseks varasema kohtupraktika ja esitas järeldused, mis tavaliselt tuleb esitada BA kohaldatavate vahendustasu maksmise kordade väljatõrjuvat (välistavat) mõju uurides.

55. Mis puudutab määratletud turutingimuste ja konkurentsiolukorra hindamist, siis Euroopa Kohus ei pea apellatsioonimenetluses Esimese Astme Kohtu hinnangut enda omaga asendama. Kui asjaolude või tõendite moonutamine, mida käesolevas kohtuasjas ei väideta, välja arvata, siis ei ole tegemist õigusküsimustega, millele apellatsioonimenetluses eranditult tuginetakse (EÜ artikli 225 lõige 1 ja Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 lõige 1). ( 58 ) Seetõttu ei pea arvesse võtma BA väidet, et tema konkurendid olid rahaliselt suutelised tegema reisiagentidele konkureerivaid pakkumisi. Sama kehtib ka BA väite kohta, mille kohaselt Esimese Astme Kohus hindas üle „[vahendustasude maksmise korra] märgatavat mõju kasumimarginaalile”. Sisuliselt seab BA sellega kahtluse alla Esimese Astme Kohtu poolt asjaoludele ja tõenditele antud hinnangu, mis ei ole apellatsioonimenetluses lubatud.

c) Teine uurimisetapp: objektiivne majanduslik põhjendatus

56. Pärast väljatõrjuva mõju (välistava mõju) uurimist pöördus Esimese Astme Kohus õigesti küsimuse juurde, kas BA vahendustasu maksmise kord võib olla objektiivselt majanduslikult põhjendatud.

57. Mitte kõik turgu valitseva ettevõtja poolt oma lepingupartneritele pakutavad hinnaalandused ja tulemustasud, millel on konkurente turult väljatõrjuv mõju, ei kujuta endast tingimata turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ega ole seega vastavalt EÜ artiklile 82 keelatud. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt saab selliseid hinnaalandusi ja tulemustasusid käsitada turgu valitseva seisundi kuritarvitamisena üksnes siis, kui need ei põhine majanduslikult õigustatud vastusooritusel. ( 59 ) Kui hinnaalanduse tegemisel või tulemustasu maksmisel on tuvastatav objektiivne majanduslik põhjendus, ei saa neid hoolimata nende väljatõrjuvast mõjust käsitada turgu valitseva seisundi kuritarvitamisena.

58. Objektiivselt majanduslikult põhjendatud ja turgu valitsevat seisundit kuritarvitavate hinnaalanduste või tulemustasude vahelise vahe selgitamiseks vastandatakse sageli omavahel kogustel põhinevaid hinnaalandusi ja lojaalsuse eest tehtavaid hinnaalandusi. ( 60 ) Näiteks kohtuotsuses Hoffmann-La Roche ( 61 ) sedastas Euroopa Kohus: „Vastandina kogustel põhinevale hinnaalandusele, mis on eranditult seotud asjaomaselt tootjalt ostetavate kogustega, on lojaalsuse eest tehtava hinnaalanduse eesmärk takistada kliente rahalise eelise andmisega ostmast varusid konkureerivatelt tarnijatelt”. Samas kohtuotsuses leidis Euroopa Kohus, et majanduslikult põhjendatud kogustel põhinevale hinnaalandusele on iseloomulik, et seda kohaldatakse objektiivselt kindlaks määratavate koguste puhul kõikide klientide suhtes ja vastupidi lojaalsuse eest tehtavale hinnaalandusele ei põhine see isikustatud müügieesmärkidel, mis määratakse kindlaks vastavalt lepingupartnerile ja tema müügisuutlikkusele. ( 62 )

59. Sõltumata mõistete „kogustel põhinev hinnaalandus” ja „lojaalsuse eest tehtav hinnaalandus” kasutamisest hinnatakse selliste hinnaalanduste ja tulemustasude majanduslikku põhjendatust alati iga üksiku juhtumi kõiki asjaolusid arvesse võttes. Otsustav asjaolu on see, kas konkurentsi kahjustavat hinnaalanduste või tulemustasude väljatõrjuvat mõju saab hüvitada või kas seda saab ületada tõhususest tulenevate eelistega, millest saavad silmnähtavat kasu ka tarbijad. ( 63 ) Seega on lõppkokkuvõttes tegemist konkurentsi ja tarbijaid soodustavate ja kahjustavate asjaolude tasakaalustamisega. Kui turgu valitseva ettevõtja poolse tulemustasude maksmise või hinnaalanduste tegemise korra väljatõrjuv mõju ei ole silmnähtavalt seotud konkurentsi või tarbijate soodustamisega või kui see on nimetatud eeliste saavutamiseks vajalikust suurem, tuleb kõnealuste tulemustasude maksmise või hinnaalanduste kohaldamise korda käsitada turgu valitseva seisundi kuritarvitamisena.

60. Näiteks hinnaalandust, mis põhineb objektiivsetel müügikogustel, mida kohaldatakse kõikide lepingupartnerite suhtes samamoodi, saab tavaliselt põhjendada kulude kokkuhoiuga, mille tootja saavutab suuremaid koguseid tootes. ( 64 ) Olukord on tavaliselt teistsugune hinnaalanduse puhul, mis sõltub sellest, kas asjaomane lepingupartner saavutab isikustatult määratletud müügieesmärgid ning mille peamine eesmärk on siduda kõnealune partner turgu valitseva ettevõtjaga ja takistada tal üle minemast konkureerivate ettevõtjate juurde.

61. Käesolevas kohtuasjas järgis Esimese Astme Kohus õigesti varasemast kohtupraktikast tulenevaid kriteeriume. Ta kaalus põhjalikult BA vahendustasude maksmise kordade majanduslikku põhjendatust. ( 65 ) Ta tegi õigesti, keeldudes liigitamast kõnealuseid kordi puhtskemaatiliselt kogustel põhinevateks või lojaalsuse eest tehtavateks hinnaalandusteks ja võttis arvesse BA väiteid ning eelkõige õhutranspordi püsikulude ja võimsuse kasutamise olulisust käsitlevaid väiteid. Konkreetse juhtumi asjaolude hindamise alusel jõudis Esimese Astme Kohus järeldusele, et BA vahendustasud ei ole objektiivselt majanduslikult põhjendatud.

62. Sellega seoses tuleb korrata, et Euroopa Kohus ei pea apellatsioonimenetluses asendama Esimese Astme Kohtu hinnangut turutingimuste ja konkurentsiolukorra kohta enda omaga. Eelkõige ei tohiks arvesse võtta BA uusi väiteid õhutranspordi püsikulude ja võimsuse kasutamise olulisuse kohta. Sisuliselt seab BA kahtluse alla Esimese Astme Kohtu poolt asjaoludele ja tõenditele esitatud hinnangu, mis ei ole apellatsioonimenetluses lubatud. ( 66 )

d) Vahejäreldus

63. Eeltoodud põhjendusi arvesse võttes ei rikkunud Esimese Astme Kohus õigusnormi, kui ta kontrollis asjaomaste kriteeriumide alusel BA vahendustasude maksmise kordi. Seetõttu tuleb esimene väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

C. Teine väide: vahendustasude maksmise kordade mõju konkurentidele

64. BA teine väide on esimesega tihedalt seotud. See seondub vaidlustatud kohtuotsuse punktidega 293–298 ja puudutab veel kord Esimese Astme Kohtu järeldusi BA vahendustasude maksmise korra avaldatava mõju kohta. Esimese Astme Kohus lähtus sellest, et ei ole vaja tõendada asjaomastele turgudele avalduvat konkreetset mõju, ( 67 ) sest vahendustasude maksmise kordadel oli tõenäoliselt igal juhul Ühendkuningriigi lennureisibüroo teenuste ja õhutranspordi turgu piirav mõju ja komisjon oli seda mõju konkreetselt tõendanud. ( 68 )

1. Poolte peamised väited

65. BA leiab, et Esimese Astme Kohus jättis tähele panemata asjaolu, et EÜ artiklis 82 on sätestatud, et tuleb uurida vahendustasude maksmise korra mõju turgudele. Igal juhul on kohtu põhjendused sellega seoses ebapiisavad ja vastuolulised. Esiteks pidas Esimese Astme Kohus piisavaks vahendustasude maksmise korra piirava mõju tõendiks asjaolu, et turgu valitseva ettevõtja käitumisel „võib olla või tõenäoliselt on selline mõju”. ( 69 ) Teiseks eeldas ta pelgalt selle asjaolu põhjal, et 85% Ühendkuningriigis kõnealuse perioodi jooksul müüdud lennupiletitest müüdi reisiagentide kaudu, et BA vahendustasu maksmise kord „avaldas paratamatult” väljatõrjuvat mõju. ( 70 ) Tema arvates ei olnud oluline see, kas vahendustasude maksmise kord tegelikult ka avaldas konkurentsivastast mõju. Esimese Astme Kohus jättis arvesse võtmata vastupidist tõendavad asjaolud, mis näitasid, et BA vahendustasude maksmise kord ei avaldanud tema konkurentidele olulist väljatõrjuvat mõju; BA turuosa vähenes kõnealusel perioodil, samas kui tema konkurentide turuosad suurenesid.

66. Virgin peab kõnealust väidet vastuvõetamatuks ja komisjon peab seda põhjendamatuks.

2. Hinnang

67. BA teine väide puudutab peamiselt seda, kas artiklis 82 sätestatud kuritarvituse tuvastamiseks on vaja tõendada, et turgu valitseva ettevõtja tegevusel oli tegelik ja oluline mõju oma konkurentidele. See on õigusküsimus, mille võib apellatsioonkaebuses õiguspäraselt esitada.

68. Selle küsimuse analüüsimisel tuleb lähtuda EÜ artikli 82 kaitse-eesmärgist. Kõnealune säte on osa süsteemist, mille eesmärk on kaitsta siseturul konkurentsi moonutuste eest (EÜ artikli 3 lõike 1 punkt g). Järelikult ei ole EÜ artikli 82 nagu ka teiste asutamislepingu konkurentsieeskirjade eesmärk kaitsta ainult või peamiselt üksikute konkurentide või tarbijate huve, vaid kaitsta turu ülesehitust ja seega konkurentsi kui sellist (kui institutsiooni), mida on juba nõrgestanud turgu valitseva ettevõtja olemasolu. ( 71 ) Nii kaitstakse kaudselt ka tarbijaid. ( 72 ) Kui kahjustatakse konkurentsi kui sellist, on oht, et ka tarbijad satuvad ebasoodsasse olukorda.

69. Seetõttu ei peeta ka turgu valitseva ettevõtja tegevust tema valitseva seisundi kuritarvitamiseks EÜ artikli 82 tähenduses seni, kuni see ei mõjuta konkreetselt üksikuid turuosalisi, olgu need siis konkurendid või tarbijad. Pigem on turgu valitseva ettevõtja tegevusviis tema seisundi kuritarvitamine siis, kui see satub vastuollu eesmärgiga kaitsta siseturul konkurentsi moonutuste eest (EÜ artikli 3 lõike 1 punkt g). ( 73 ) Seda eelkõige seetõttu, et turgu valitsev ettevõtja on kohustatud tagama, et tema tegevus ei kahjustaks tõhusat ja moonutamata konkurentsi ühisturul. ( 74 )

70. BA märgib ise asjakohaselt, ( 75 ) et igal üksikul juhul ei ole tarvis kindlaks teha, kas hinnaalanduste tegemise või tulemustasude maksmise kord avaldab konkurentidele tegelikku konkurentsivastast mõju. Konkurentsiasutuste, kohtu ja mõnel juhul eraisikutest kaebajate koormus oleks isegi seda tuvastada püüdes täiesti ebaproportsionaalne.

71. Pigem tuleb tõendada seda, et kõnealune tegevus võib tõenäoliselt takistada turul seni veel eksisteeriva konkurentsi säilitamist või arengut muul viisil kui toote omadustel põhineva konkurentsi teel, piirates seega tõhusa ja moonutamata konkurentsi tagamise eesmärgi saavutamist ühisturul. Seetõttu tuleb turgu valitseva ettevõtja poolt kohaldatavate hinnaalanduste või tulemustasude puhul tõendada, et need võivad ( 76 ) muuta asjaomase ettevõtja konkurentide jaoks turulepääsu ja tema äripartnerite jaoks eri tarneallikate vahel valimise raskeks või võimatuks. ( 77 )

72. On tõsi, et seda tehes tuleb hinnata kõiki konkreetse juhtumi asjaolusid, nagu juba mainiti seoses esimese väitega. ( 78 ) Kõnealused asjaolud, eelkõige hinnaalanduste või tulemustasude kohaldamise kriteeriumid ja eeskirjad või konkreetne turuolukord võivad tõendada, et tegelikult ei saanud turgu valitseva ettevõtja tegevus kõnealusel turul konkurentsi takistada.

73. Teisisõnu on määrav see, kas turgu valitseva ettevõtja kohaldatavad hinnaalandused või tulemustasud võisid mitte ainult abstraktselt, vaid ka konkreetsel juhul muuta tema konkurentide jaoks turulepääsu ja tema äripartnerite jaoks eri tarneallikate ning äripartnerite vahel valimise raskeks või võimatuks.

74. Teisalt võib asjaolu, kas turgu valitseva ettevõtja konkurentsivastasel hinnakujundusel oli konkurentsivastane mõju ja kas see takistas konkurente või isegi tõrjus nad turult välja, mängida olulist rolli trahvisumma määramisel. ( 79 ) Käesolevas apellatsioonkaebuses ei ole BA siiski Esimese Astme Kohut süüdistanud õigusnormi rikkumises trahvi määramisel.

75. Käesolevas kohtuasjas juhindus Esimese Astme Kohus õigesti eespool punktides 67–73 sätestatud põhimõtetest ja tegi õigesti, kui ta leidis, et on tõendatud, et turgu valitsev ettevõtja „kaldub konkurentsi piirama, või teisisõnu, et tema tegevusel võib olla või tõenäoliselt on selline mõju”. ( 80 )

76. BA kriitika Esimese Astme Kohtu sõnade „võib olla” ja „tõenäoliselt on” kohta ei ole veenev. See on liiga tugevalt kinni kohtuotsuse ühe lõigu sõnastuses ja põhineb pealegi kahe väljendi puhtsemantilisel peensusel, nimelt sõnade „võib olla” ja „tõenäoliselt on” või – kuna vaidlustatud kohtuotsuse ingliskeelne versioon on määrav – väljendite „capable of having” ja „likely to have” eristamisel. Tegelik mõõdupuu, mida Esimese Astme Kohus käesolevas kohtuasjas kasutab, väljendub sõnades „tends to restrict competition” („kaldub konkurentsi piirama”), millele Euroopa Kohus on juba tuginenud eelkõige kohtuotsuses Michelin I. ( 81 )

77. Kui vaadata ka mõnda teist vaidlustatud kohtuotsuse lõiku, ilmneb, et kõnealuses kohtuasjas ei piirdunud Esimese Astme Kohus lihtsalt BA vahendustasude maksmise korra abstraktse uurimisega, vaid hindas kohtuasja asjaolude alusel üsna konkreetselt sellepoolset konkurentsi takistamise tõenäosust. Eelkõige võttis Esimese Astme Kohus arvesse konkreetseid turutingimusi, näiteks BA ja tema konkurentide turuosade arengut ja seda, et kohtuasja asjaolude toimumise ajal müüdi 85% kõikidest Ühendkuningriigis müüdud lennupiletitest reisiagentide kaudu. ( 82 )

78. Seetõttu ei eiranud Esimese Astme Kohus kokkuvõttes õiguslikke nõudeid, mis on seotud selle tõendamisega, et turgu valitseva ettevõtja tegevus võib tõenäoliselt konkurentsi piirata. Seega on teise väite esimene osa vastuvõetav, kuid põhjendamatu.

79. Teise väite raames nendib BA täiendavalt, et Esimese Astme Kohus ei võtnud piisavalt arvesse vastupidiseid tõendeid, nagu BA turuosa vähenemist, mis näitas, et vahendustasud ei mõjutanud konkurente. Esimese Astme Kohus tugines oma väites vääralt asjaolule, et asjaolude toimumise ajal müüdi 85% kõikidest Ühendkuningriigis müüdud lennupiletitest reisiagentide kaudu.

80. Siinkohal piisab, kui viidata sellele, et Euroopa Kohus ei pea apellatsioonimenetluses Esimese Astme Kohtu poolt turutingimustele ja konkurentsiolukorrale antud hinnangut asendama enda omaga. Seda seetõttu, et asjaolude ja tõendite hindamine on ainult Esimese Astme Kohtu ülesanne (välja arvatud nende moonutamise korral, mida käesolevas kohtuasjas ei väideta) ja apellatsioonimenetluses ei saa neid uuesti uurida. ( 83 ) Kui Esimese Astme Kohus on asjaolud tuvastanud või neid hinnanud, on Euroopa Kohtul EÜ artikli 225 kohaselt õigus kontrollida ainult nende faktide õiguslikku klassifitseerimist ja Esimese Astme Kohtu poolt tehtud õiguslikke järeldusi. ( 84 )

81. Küsimus selle kohta, kas BA vahendustasude maksmise kordadel võis olla väljatõrjuv mõju, võttes arvesse asjaolu, et 85% kõikidest lennupiletitest müüdi reisiagentide kaudu, on samamoodi osa konkreetse turuolukorra hindamisest, nagu ka järeldused, millele Esimese Astme Kohus jõudis BA turuosa vähenemise põhjal asjaomasel perioodil. Kaalutlused, millele Esimese Astme Kohus sellega seoses tugines, ei puuduta BA tegevuse õiguslikku klassifitseerimist turgu valitseva seisundi kuritarvitamisena, vaid selliseks klassifitseerimiseks vajalikke esialgseid faktiküsimusi.

82. Seega võib neid BA poolt teise väite raames esitatud argumente pidada vastuvõetamatuks.

83. Olukord oleks teistsugune, kui Esimese Astme Kohus oleks BA turuosa vähenemist käsitlevates argumentides ilmselgelt rikkunud loogikareegleid. Kaebus loogikareeglite rikkumise kohta nagu ka väide, et asjaolusid ja tõendeid on moonutatud, on apellatsioonimenetluses vastuvõetav. Isegi kui BA väiteid nii tõlgendada, oleks need siiski igal juhul põhjendamatud. Nagu Esimese Astme Kohus õigesti ütles, ( 85 ) ei saa välistada võimalust, et BA vahendustasudeta oleks tema konkurentide turuosad veelgi enam kasvanud. BA turuosa vähenemist ei saa seega pidada tingimata tõendiks selle kohta, et tema vahendustasude maksmise kord oli ebatõhus.

84. Seetõttu tuleks teine väide tervikuna tagasi lükata.

D. Kolmas väide: tarbijate kahjustamine EÜ artikli 82 teise lõigu punkti b tähenduses

85. BA kolmas väide on samuti esimesega tihedalt seotud. Selles väites süüdistab BA Esimese Astme Kohut õigusnormi rikkumises, kuna viimane ei uurinud, kas BA tegevus kahjustas tarbijaid EÜ artikli 82 teise lõigu punkti b tähenduses.

86. Nagu juba öeldud, ( 86 ) ei ole EÜ artikli 82 eesmärk kaitsta ainult või peamiselt üksikute konkurentide või tarbijate vahetuid huve, vaid kaitsta turu ülesehitust ja seega konkurentsi kui sellist (kui institutsiooni), mida on juba nõrgestanud turgu valitseva ettevõtja olemasolu. Järelikult ei kehti EÜ artikkel 82 mitte ainult tegevuse suhtes, mis võib tarbijaid otseselt kahjustada, vaid ka tegevuse suhtes, mis võib neid kaudselt kahjustada, sest see kahjustab tõhusat konkurentsi EÜ artikli 3 lõike 1 punkti g tähenduses. ( 87 )

87. Niisiis piisab sellest, kui tõendada, et turgu valitseva ettevõtja poolt hinnaalanduste või tulemustasude kohaldamine võib tõenäoliselt muuta tema konkurentide jaoks turulepääsu ja tema äripartnerite jaoks eri tarneallikate või äripartnerite vahel valimise raskeks või võimatuks, välja arvatud juhul, kui see on objektiivselt majanduslikult põhjendatud. Kui takistatakse allesjäänud konkurentsi, võib eeldada, et ebasoodsasse olukorda satuvad ka tarbijad.

88. Seda ei muuda asjaolu, et EÜ artikli 82 teise lõigu punktis b on sõnaselgelt viidatud tootmise, turgude või tehnilise arengu piiramisele tarbijate kahjuks. Seda seetõttu, et kõnealuses sättes on esitatud üksnes turgu valitseva seisundi kuritarvitamise näide, ( 88 ) millele käesolevas kohtuasjas ei ole tuginenud komisjon ega Esimese Astme Kohus. Turgu valitseva ettevõtja hinnaalandused ja tulemustasud võivad rikkuda EÜ artiklit 82 isegi juhul, kui nad ei kuulu ühegi teises lõigus esitatud näite alla. ( 89 )

89. Aga isegi kui sellises kohtuasjas nagu käesolev kohtuasi kohaldataks EÜ artikli 82 teise lõigu punkti b, oleks see piisav selleks, et otsustada, et tarbijaid on kahjustatud, tõendamaks, et ilma objektiivse majandusliku põhjenduseta muudavad turgu valitseva ettevõtja hinnaalandused ja tulemustasud konkurentidel temaga konkureerimise raskeks või võimatuks. ( 90 ) Siinkohalgi võib eeldada, et kaudselt kahjustatakse tarbijaid, kui on tõendatud, et turgu valitseva ettevõtja tegevus võib kahjustada konkurentsi ülesehitust, välja arvatud juhul, kui see on objektiivselt majanduslikult põhjendatud.

90. Esimese Astme Kohus kasutas vaidlustatud kohtuotsuses just sellist arutluskäiku. ( 91 )

91. Sellises olukorras ei ole Esimese Astme Kohus ilmselgelt õigusnormi rikkunud. Seetõttu tuleb ka kolmas väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

E. Neljas väide: võrdlusperioodi pikkus ja asjaolu, et hindamata on jäetud mõju, mida vahendustasude maksmise kord avaldab konkurentidele

92. BA neljas väide on kaheosaline; esimene osa käsitleb turustuskokkulepete ja uue tulemustasu maksmise korra erinevusi, samal ajal kui teine osa käsitleb jällegi vahendustasude maksmise kordade väljatõrjuva mõju tõendamise tingimusi.

93. Neljanda väite esimeses osas väidab BA, et Esimese Astme Kohus omistas turustuskokkulepetele ja uuele tulemustasu maksmise korrale vääralt sama mõju. Ta väidab, et kummagi puhul kehtisid eri tingimused ja vähemalt ühel neist, st uuel tulemustasu maksmise korral puudus peamiselt lühikeste võrdlusperioodide tõttu väljatõrjuv mõju.

94. On tõsi, et turgu valitseva ettevõtja kohaldatavate hinnaalanduste ja tulemustasudega seotud võrdlusperioodi pikkus võib mõjutada nende võimalikku väljatõrjuvat mõju. ( 92 ) Mida pikem on võrdlusperiood, seda suurem on lepingupartneri ebakindlus selle suhtes, kas tema käive on nimetatud perioodi lõpus hinnaalanduse või tulemustasu saamiseks piisav. ( 93 ) Kuni selle hetkeni ei ole ta ka kindel, millist netohinda ta peab maksma asjaomaste toodete ühiku eest võrdlusperioodil ja seetõttu ei ole kindel, milline on tema enda kasumimarginaal.

95. Hinnaalanduste tegemise või tulemustasude maksmise korra väljatõrjuva mõju avaldumise võimalikkus selgub siiski (nagu juba mainitud) kõikide konkreetse juhtumi asjaolude üldisest hindamisest. ( 94 ) Nagu komisjon õigesti rõhutab, ei lähe arvesse mitte ainult selle võrdlusperioodi absoluutne pikkus, mille jooksul tuleb käive saavutada, vaid ka see, kui kaugele minevikku asjaomane võrdlusperiood ulatub. Ei saa välistada võimalust, et isegi süsteem, mille kohaselt võrdlemine toimub kuude kaupa eelmise aastaga, seob lepingupartneri pikaajaliselt turgu valitseva ettevõtjaga, kuna sel on pidev stiimul suurendada käivet, raskendades konkurendi juurde üleminekut.

96. Käesolevas kohtuasjas asus Esimese Astme Kohus sõnaselgelt seisukohale, et uuel tulemustasude maksmise korral oli ka „lojaalsust tekitav mõju”, ( 95 ) kuigi seoses võrdlusperioodiga juhtis Esimese Astme Kohus – nagu ka komisjon enne teda – selgelt tähelepanu nimetatud korra ja turustuskokkulepete vahelistele erinevustele. ( 96 ) Esimese Astme Kohtu järelduste kohaselt ei ole otsustav siiski mitte niivõrd vastava võrdlusperioodi pikkus, kui asjaolu, et „märgatava mõju tõttu kasumimarginaalile” võisid mõlemad korrad märkimisväärselt muuta eri perioodidel makstava vahendustasu määra, ( 97 ) ja asjaolu, et väiksema turuosa tõttu ei saanud BA konkurendid nimetatud vahendustasude absoluutset mõju omapoolsete pakkumistega tasakaalustada. ( 98 ) Esimese Astme Kohus leidis, et kahe vahendustasude maksmise korra sarnasus oli käesolevas kohtuasjas määrava tähtsusega.

97. Konkreetse juhtumi asjaolude hindamine kuulub seega asjaolude ja tõendite hindamise alla ja on ainult Esimese Astme Kohtu ülesanne. Nagu juba öeldud, ei saa Euroopa Kohus apellatsioonimenetluses Esimese Astme Kohtu poolt turutingimustele ja konkurentsiolukorrale antud hinnangut enda omaga asendada. ( 99 ) Seetõttu ei saa ta konkreetsel juhul asendada ka Esimese Astme Kohtu hinnangut võrdlusperioodi pikkuse ja selle tähtsuse kohta BA vahendustasude korra väljatõrjuvale mõjule enda omaga.

98. Kuna õigusnormi rikkumist ei ole seega tuvastatud, on neljanda väite esimene osa põhjendamatu.

99. Neljanda väite teises osas süüdistab BA Esimese Astme Kohut selles, et viimane jättis hindamata tema väited vahendustasude maksmise korra väljatõrjuva mõju kohta ega uurinud seetõttu kõiki konkreetse juhtumi asjaolusid. Ta piirdus üksnes üldiste väidetega, nagu „märgatav mõju kasumimarginaalile” ja võimalus, et vahendustasud võivad „kasvada märkimisväärselt” iga võrdlusperioodiga. ( 100 )

100. Vastupidi komisjoni väidetele ei saa kõnealust argumenti tagasi lükata sel põhjusel, et see on vastavalt kodukorra artikli 42 lõikele 2 koostoimes artikliga 118 aegunud, kuna BA ei vaidlustanud esimeses kohtuastmes komisjoni otsuse vastavat osa, nimelt otsuse põhjenduses 30 esitatud arvutuskäiku. Seda seetõttu, et nüüd ei ole BA kaebus suunatud mitte komisjoni aritmeetiliste näidete kui selliste vastu, vaid BA vahendustasude maksmise kordi käsitlevate Esimese Astme Kohtu väidete vastu, mida BA arvustab. Seetõttu on neljanda väite teine osa vastuvõetav.

101. BA väide ei ole siiski sisuliselt veenev. Esimese Astme Kohtu väiteid, mida BA arvustab, tuleb vaadelda koos komisjoni poolt vaidlusaluse otsuse põhjenduses 30 esitatud aritmeetiliste näidetega, millele kohus vaidlustatud kohtuotsuses sõnaselgelt viitab ja mida ta sõna-sõnalt kordab. Nii vaadelduna on Esimese Astme Kohtu väidetes, mida BA arvustab, esitatud koguseline käsitlus piisav. Seetõttu ei ole väide, mille kohaselt need on liiga ebatäpsed, põhjendatud.

102. Seetõttu tuleks neljanda väite mõlemad osad põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

F. Viies väide: vahendustasude maksmise kordade diskrimineeriv mõju (EÜ artikli 82 teise lõigu punkt c)

103. BA viies väide käsitleb vaidlustatud kohtuotsuse punkte 233–240, milles Esimese Astme Kohus kinnitab komisjoni järeldusi BA vahendustasude maksmise kordade diskrimineeriva iseloomu kohta. Esimese Astme Kohus leiab nimetatud punktides, et BA vahendustasude maksmise kordadega tehti vahet Ühendkuningriigi reisiagentide vahel ja asetati seega mõned neist ebasoodsamasse konkurentsiolukorda EÜ artikli 82 teise lõigu punkti c tähenduses. ( 101 )

1. Poolte peamised väited

104. BA sõnul ei eelda EÜ artikli 82 teise lõigu punkt c, et kõigi turgu valitseva ettevõtja lepingupartnerite suhtes tuleb kohaldada samu hindu ja tingimusi. Selline tõlgendus oleks vastuolus ratsionaalse konkurentsipoliitikaga. Ta väidab, et erinevused on keelatud üksnes juhul, kui võrreldavad tehingud on samaväärsed, nende tehingute suhtes kohaldatavad tingimused on erinevad ja nende erinevuste tõttu asetatakse üks äripartner võrreldes teisega ebasoodsamasse konkurentsiolukorda. Seda arvesse võttes asub BA seisukohale, et Esimese Astme Kohus kohaldas EÜ artikli 82 teise lõigu punkti c käesolevas kohtuasjas vääralt.

105. Ta väidab, et esiteks eiras Esimese Astme Kohus asjaolu, et reisiagentide olukord, kelle käive, mis tekitati BA lennupiletite müügist, suurenes antud perioodil, ei ole võrreldav teiste reisiagentide olukorraga, kes sellist käibe kasvu ei suutnud saavutada. Sisuliselt väidab BA, et reisiagent, kes suurendab konkreetse lennuettevõtja lennupiletite müüki, on sellele lennuettevõtjale eriti kasulik ja talle tulemustasu maksmine on õigustatud.

106. Lisaks väidab ta, et Esimese Astme Kohus pidas EÜ artikli 82 teise lõigu punkti c selge sõnastuse kohaldamise asemel mõne reisiagendi ebasoodsamat konkurentsiolukorda „loomulikuks”. ( 102 ) Vaidlustatud kohtuotsuses seda ebasoodsat konkurentsiolukorda rohkem ei uuritud.

107. Komisjon ja Virgin on aga seevastu ühel meelel selles, et BA vahendustasude maksmise kordade kohaselt koheldi võrreldavaid faktilisi olukordi ilma objektiivse põhjenduseta erinevalt. Lisaks väidab komisjon, et asjassepuutuvate reisiagentide ebasoodsa konkurentsiolukorra üksikasjalik analüüs ei olnud õigusaktide kohaselt vajalik; Virgini väitel on selline ebasoodne olukord igal juhul ilmne.

2. Hinnang

108. EÜ artikli 82 teise lõigu punktis c on turgu valitseva seisundi kuritarvitamise näitena esitatud „erinevate tingimuste rakendamine võrdväärsete tehingute puhul, pannes kaubanduspartnerid sellega ebasoodsasse konkurentsiolukorda”.

109. Käesolevas kohtuasjas ei ole vaidlust selles, et BA kohaldas Ühendkuningriigis tegutsevate reisiagentide suhtes erinevaid vahendustasude määrasid vastavalt sellele, kas nad saavutasid individuaalsed käibe-eesmärgid võrreldes eelmise aastaga või mitte.

110. Tuleb vaid kindlaks teha, kas Esimese Astme Kohus tegi õigesti, kui ta eeldas, et faktilised asjaolud olid võrreldavad („võrdväärsed tehingud”), ja kas ta sai õigusnormi rikkumata loobuda üksikasjalike järelduste esitamisest ebasoodsa konkurentsiolukorra olemasolu kohta.

a) Reisiagentide tehingute võrdväärsus (viienda väite esimene osa)

111. Vaidlustatud kohtuotsus lähtub eeldusest, et kaks reisiagenti, kes teenisid BA lennupiletite müügilt võrdlusperioodil „samaväärset tulu”, st kelle puhul oli BA lennupiletite müügikäive kõnealuse perioodi jooksul absoluutarvestuses sama suur, sooritasid võrdväärsed tehingud („identsed teenused”). ( 103 )

112. Konkreetse juhtumi asjaolude hindamine, mis on vajalik, et hinnata, kas reisiagentide poolt BA-taolisele lennuettevõtjale osutatavad teenused on võrreldavad või erinevad, ( 104 ) kuulub põhimõtteliselt asjaolude ja tõendite hindamise alla ja on seega ainult Esimese Astme Kohtu ülesanne. Nagu juba öeldud, ei saa Euroopa Kohus apellatsioonimenetluses Esimese Astme Kohtu poolt turutingimustele ja konkurentsiolukorrale antud hinnangut enda omaga asendada. ( 105 )

113. Euroopa Kohus võib siiski võtta seisukoha Esimese Astme Kohtu poolt kasutatud kriteeriumide suhtes, sest see, kas Esimese Astme Kohus kasutas konkreetse kohtuasja asjaolusid hinnates lubatavaid või lubamatuid kriteeriume või kas ta võis jätta arvesse võtmata kriteeriumid, mille arvessevõtmine oleks olnud juriidiliselt kohustuslik, on õigusküsimus.

114. Nagu kõik asutamislepingus sisalduvad diskrimineerimise keelud, väljendab ka EÜ artikli 82 teise lõigu punktis c sätestatud diskrimineerimise keeld võrdse kohtlemise üldpõhimõtet ja selle kohaselt ei tohi võrreldavaid faktilisi olukordi kohelda erinevalt ja eri faktilisi olukordi kohelda samamoodi, kui selline kohtlemine ei ole objektiivselt põhjendatud. ( 106 ) Teisisõnu õigustavad äripartnerite erinevat kohtlemist turgu valitseva ettevõtja poolt ainult õiguspärased ärilised kaalutlused. ( 107 ) Sellised õiguspärased ärilised kaalutlused võivad õigustada näiteks kogustel põhinevaid hinnaalandusi. ( 108 ) Ärilisi kaalutlusi, mis konkreetse kohtuasja asjaolusid arvesse võttes kujutavad endast konkurentsivastast käitumist, ei tohi mingil juhul kasutada äripartnerite ebavõrdse kohtlemise õigustusena.

115. Käesolevas kohtuasjas väidab BA, et Esimese Astme Kohus oleks pidanud võtma (lennuettevõtja vaatenurgast) arvesse nende reisiagentide tehingute suuremat majanduslikku kasu, kes täitsid oma müügieesmärgid või suurendasid enda käivet.

116. Esimese Astme Kohus jättis kõnealuse kriteeriumi õigesti arvesse võtmata. Tema järelduste kohaselt olid individuaalsed käibe-eesmärgid ja nende suurendamiseks makstav preemia käesoleval juhul osa BA konkurentsivastasest tegevusest. Seetõttu ei saanud BA seaduslikult siduda ärikaalutlusi individuaalsete käibe-eesmärkide saavutamise või mittesaavutamisega. Nende eesmärkide saavutamine või mittesaavutamine, millel BA vahendustasude maksmise korrad põhinesid, ei saa olla Ühendkuningriigi reisiagentide tehingute eristamise objektiivne alus.

117. Vastasel juhul oleks Esimese Astme Kohus sattunud vastuollu enda järeldusega, et BA vahendustasudel oli konkurentsivastane väljatõrjuv mõju nende „lojaalsust tekitava mõju” tõttu ja et need ei olnud objektiivselt majanduslikult põhjendatud. ( 109 ) Teisalt ei saa ühte ja sama asjaolu nimetada konkurentsivastaseks ja samas tunnustada erineva kohtlemise objektiivse põhjendusena. Kui oma äripartnerite endaga sidumine konkreetsete individuaalsete käibe-eesmärkide abil on turgu valitseva seisundi kuritarvitamine, ei saa samade partnerite tehingute eristamine sama konkurentsivastase kriteeriumi alusel, st vastavalt sellele, kas nad täitsid nende jaoks sätestatud individuaalsed käibe-eesmärgid või mitte, olla õiguspärane. ( 110 )

118. Asjaolu, et reisiagentide oma käibe-eesmärkide saavutamine oli BA seisukohast jõupingutusi väärt ja et selle eest maksti tulemustasu, ei ole siinkohal oluline. Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine on objektiivne mõiste. ( 111 ) Järelikult tuleb äripartnerite vaheline diskrimineerimine tuvastada objektiivsete, mitte subjektiivsete kriteeriumide alusel.

119. Seega ei rikkunud Esimese Astme Kohus õigusnormi, kui ta pidas nende reisiagentide tehinguid võrdväärseks, kelle BA lennupiletite müügist tekkinud käive oli absoluutarvestuses sama suur.

b) Ebasoodsa konkurentsiolukorra tuvastamise nõuded (viienda väite teine osa)

120. Järgmisena tuleb vastata küsimusele, kas piisas sellest, et Esimese Astme Kohus pelgalt sedastas, et reisiagentide konkurentsivõimet „mõjutasid loomulikult diskrimineerivad tasustamistingimused”, või oleks tulnud esitada konkreetsed tõendid ebasoodsa konkurentsiolukorra kohta.

121. Sisuliselt tekib küsimus, kas EÜ artikli 82 teise lõigu punktis c on sätestatud kahe-etapiline kontroll, st kas väljendil „pannes kaubanduspartnerid sellega ebasoodsasse konkurentsiolukorda” on iseseisev sisu või on tegemist lihtsalt täiendava selgitusega, millel on deklaratiivne mõju.

122. Kõnealust sätet käsitlev kohtupraktika sellele vastust ei anna. ( 112 )

123. Küsimusele vastamisel tuleks alustada EÜ artikli 82 teise lõigu punkti c mõttest ja eesmärgist. Kõnealuses sättes on kehtestatud konkreetne diskrimineerimise keeld, millega kaitstakse kooskõlas EÜ artikli 3 lõike 1 punktiga g siseturul konkurentsi moonutuste eest. Turgu valitseva ettevõtja äritegevus ei tohi moonutada konkurentsi eelneval või järgneval turul, st kõnealuse ettevõtja tarnijate või klientide vahel. Turgu valitseva ettevõtja äripartnereid ei tohiks asetada üksteise suhtes soodsamasse või ebasoodsamasse konkurentsiolukorda.

124. Järelikult on EÜ artikli 82 teise lõigu punkt c midagi enamat, kui lihtsalt deklaratiivset mõju avaldav täiendav selgitus. Kõnealuse sätte kohaldamiseks tuleb esmalt kindlaks teha, kas turgu valitseva ettevõtja asjaomaste partnerite vahel on konkurentsisuhe, ( 113 ) ja teiseks tõendada, et turgu valitseva ettevõtja tegevus võib konkreetsel juhul kõnealust konkurentsi moonutada, st kahjustada turgu valitseva ettevõtja mõne partneri konkurentsiolukorda võrreldes teistega.

125. Ei saa siiski nõuda, et tõendataks, et turgu valitseva ettevõtja üksikute kaubanduspartnerite konkurentsiseisundile tekitati väljaarvutatavat kahju või et see tegelikult halvenes mõõdetavalt. Seda seetõttu, et, nagu juba öeldud, EÜ artikli 82 peamine eesmärk on kaitsta konkurentsi institutsioonina. ( 114 ) Seetõttu saab vastavalt teise lõigu punktile c ka konkureerivate kaubanduspartnerite vahelist diskrimineerimist käsitleda turgu valitseva seisundi kuritarvitamisena, kui turgu valitseva ettevõtja tegevus võib konkreetses olukorras nimetatud partnerite vahelist konkurentsi moonutada.

126. Kõnealuseid kriteeriume kohaldades ilmneb, et Esimese Astme Kohtu poolt vaidlustatud kohtuotsuses esitatud argumendid olid väga napid.

127. Esimese Astme Kohus tegi siiski kindlaks, et Ühendkuningriigi reisiagentide vahel valitseb tihe konkurents. ( 115 ) Lisaks tegi kohus kindlaks, et reisiagentide suutlikkus üksteisega konkureerida sõltus kahest asjaolust: esiteks nende suutlikkusest „leida mõistliku hinna eest kohad reisijate soovidele vastavatele lendudele” ja teiseks nende rahalistest vahenditest. ( 116 )

128. Seda asjaolu, et BA vahendustasude maksmise kordade tõttu võisid üksikute reisiagentide tulud järsult ja oluliselt erineda, märkis Esimese Astme Kohus kohe oma otsuse alguses ja seejärel seoses „lojaalsust tekitava mõjuga”. ( 117 )

129. Käesoleva kohtuasja asjaolusid arvesse võttes käitus Esimese Astme Kohus õiguspäraselt, kui ta jõudis EÜ artikli 82 teise lõigu punkti c uurimise raames kohe ja üksikasjalikumate vaheetappideta järeldusele, et BA diskrimineerivad tasustamistingimused kahjustasid reisiagentide võimalusi üksteisega konkureerida ( 118 ) (kuigi oleks parem olnud viidata võimalusele, et konkreetsel juhul kahjustati kõnealust konkurentsi). Seda, kas siinkohal oli asjakohane kasutada väljendit „loomulikult”, ei ole vaja uurida.

130. Kuna Euroopa Kohus on ise senini ainult väga kokkuvõtlikult uurinud, kas ja kuidas diskrimineerivad kauplemistingimused mõjutavad kaubanduspartnerite konkurentsiseisundit, ( 119 ) leian, et ka käesolevas kohtuasjas ei saa Esimese Astme Kohut sellega seoses süüdistada õigusnormi rikkumises, ja et asjaomaseid asjaolusid arvesse võttes oli tal õigus eeldada, et BA vahendustasude maksmise korrad olid diskrimineeriva mõjuga EÜ artikli 82 teise lõigu punkti c tähenduses.

131. Seetõttu tuleks viies väide tervikuna põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

132. Terviklikkuse huvides mainin, et Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei ole järeldus, mille kohaselt on turgu valitseva ettevõtja kohaldatavad hinnaalandused ja tulemustasud diskrimineeriva mõjuga, vajalikuks tingimuseks järeldusele, et on kuritarvitatud turgu valitsevat seisundit. Näiteks kohtuotsuses Michelin I leidis Euroopa Kohus, et asjaomased hinnaalandused olid konkurentsivastased, kuigi nende diskrimineeriv mõju ei olnud tõendatud. ( 120 )

G. Vahejäreldus

133. Kuna ühelgi BA poolt apellatsioonkaebuse toetuseks esitatud väitel ei ole mingeid väljavaateid, leian, et apellatsioonkaebus tuleb tervikuna rahuldamata jätta.

V. Kohtukulud

134. Vastavalt kodukorra artikli 69 lõikele 2 koostoimes artikliga 118 ja artikli 122 lõikega 1 on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna komisjon on kohtukulude hüvitamist nõudnud ja BA on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud välja mõista BA-lt.

135. Vastavalt kodukorra artikli 69 lõike 4 kolmandale lõigule koostoimes artikliga 118 ja artikli 122 lõikega 1 peaks Euroopa Kohus mõistma menetlusse astujalt Virginilt välja tema enda kohtukulud. Kuna käesolevas kohtuasjas astus Virgin menetlusse kohtuvaidluse võitnud poole toetajana, on asjakohane vastavalt Virgini taotlusele mõista BA-lt välja ka Virgini kohtukulud.

VI. Ettepanek

136. Eeltoodud kaalutustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku: 1. Jätta apellatsioonkaebus rahuldamata; 2. Mõista kohtukulud välja British Airways plc-lt.

( 1 ) Algkeel: saksa.

( 2 ) Komisjoni 14. juuli 1999. aasta otsus 2000/74/EÜ EÜ asutamislepingu artikli 82 kohaldamise menetluse kohta (IV/D-2/34.780 – Virgin/British Airways; teatavaks tehtud numbri K(1999) 1973 all; EÜT 2000 L 30, lk 1).

( 3 ) 17. detsembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T-219/99: British Airways vs. komisjon (EKL 2003, lk II-5917).

( 4 ) Esimene kaebus esitati 9. juulil 1993 ja täiendav kaebus 9. jaanuaril 1998 (vt vaidlustatud kohtuotsus, punktid 12 ja 19).

( 5 ) Vaidlusalune otsus, põhjendused 90 ja 91, ning vaidlustatud kohtuotsus, punkt 22.

( 6 ) Vaidlusalune otsus, põhjendus 31, ja vaidlustatud kohtuotsus, punkt 21.

( 7 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punkt 4.

( 8 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punkt 14, ja apellatsioonkaebus, punkt 7.

( 9 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punkt 5.

( 10 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punktid 6–11.

( 11 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punktid 14–18.

( 12 ) Vaidlusalune otsus, põhjendused 29 ja 30, ning vaidlustatud kohtuotsus, punkt 23.

( 13 ) Väljendit „vahendustasude korrad” kasutatakse edaspidi üldmõistena, mis tähistab BA kohaldatavaid turustuskokkuleppeid ja uut tulemustasude maksmise korda.

( 14 ) Vaidlusalune otsus, põhjendus 96, ja vaidlustatud kohtuotsus, punkt 24.

( 15 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 25 ja mujal vaidlustatud kohtuotsuses kasutatud väljend „uus tulemustasude maksmise kord” (inglise keeles „its performance reward systems”, prantsuse keeles „ses systemes de primes de résultat”) on siiski ebamäärane, sest see näib tähistavat üksnes uut tulemustasude maksmise korda. Vaidlusaluse otsuse põhjendustest 29, 30, 102 ja 109 ilmneb siiski, et viidatakse mõlemale vahendustasude maksmise korrale – nii turustuskokkulepetele kui ka uuele tulemustasude maksmise korrale.

( 16 ) Vaidlusalune otsus, põhjendus 102, ja vaidlustatud kohtuotsus, punkt 25.

( 17 ) Vaidlusalune otsus, põhjendus 109, ja vaidlustatud kohtuotsus, punkt 25.

( 18 ) Vaidlusalune otsus, põhjendused 103 ja 111, ning vaidlustatud kohtuotsus, punkt 26.

( 19 ) Vt nt 13. veebruari 1979. aasta otsus kohtuasjas 85/76: Hoffmann-La Roche vs. komisjon (EKL 1979, lk 461, punkt 91); 9. novembri 1983. aasta otsus kohtuasjas 322/81: Michelin vs. komisjon (kohtuotsus Michelin I) (EKL 1983, lk 3461, punkt 70); 11. detsembri 1980. aasta otsus kohtuasjas 31/80: L’Oréal vs. De Nieuwe AMCK (EKL 1980, lk 3775, punkt 27) ja 3. juuli 1991. aasta otsus kohtuasjas C-62/86: AKZO vs. komisjon (EKL 1991, lk I-3359, punkt 69).

( 20 ) 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 57.

( 21 ) 16. märtsi 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-395/96 P ja C-396/96 P: Compagnie Maritime Belge Transports jt vs. komisjon (EKL 2000, lk I-1365, punkt 131).

( 22 ) 14. veebruari 1978. aasta otsus kohtuasjas 27/76: United Brands vs. komisjon (EKL 1978, lk 207, punkt 189).

( 23 ) Vt selle kohta eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punktid 91 ja 123; eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 70; eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus L’Oréal, punkt 27, ja eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus AKZO, punktid 69 ja 70.

( 24 ) Vt eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus AKZO, punkt 70.

( 25 ) 16. detsembri 1975. aasta otsus liidetud kohtuasjades 40/73-48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73: Suiker Unie jt vs. komisjon (EKL 1975, lk 1663, punkt 517 jj); eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punkt 90 jj; eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 62 jj; 29. märtsi 2001. aasta otsus kohtuasjas C-163/99: Portugal vs. komisjon (EKL 2001, lk I-2613, punkt 50 jj). Vt ka 12. detsembri 1991. aasta otsus kohtuasjas T-30/89: Hilti vs. komisjon (EKL 1991, lk II-1439, punkt 101); 1. aprilli 1993. aasta otsus kohtuasjas T-65/89: BPB Industries ja British Gypsum vs. komisjon (EKL 1993, lk II-389, punktid 71 ja 120); 7. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas T-228/97: IrishSugar vs. komisjon (EKL 1999, lk II-2969, punktid 198, 201 ja 213); 30. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T-203/01: Michelin vs. komisjon (kohtuotsus Michelin II) (EKL 2003, lk II-4071, punkt 53 jj). Vt samuti eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus British Airways vs. komisjon.

( 26 ) Euroopa Kohtu menetluses väitis BA korduvalt, et komisjon kavandab muudatusi seoses EÜ artikli 82 kohaldamisega ja kavatseb avaldada sellekohase aruteludokumendi.

( 27 ) Vt eelkõige vaidlustatud kohtuotsus, punktid 273 (viimane lause), 278 ja 292.

( 28 ) Viidatud 19. joonealuses märkuses.

( 29 ) Sellega seoses ei ole oluline, kas tingimus on kehtestatud lepinguga või kohaldab turgu valitsev ettevõtja seda ühepoolselt.

( 30 ) 24. novembri 1993. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-267/91 ja C-268/91: Keck ja Mithouard (EKL 1993, lk I-6097).

( 31 ) 21. veebruari 1973. aasta otsus kohtuasjas 6/72: Europemballage ja Continental Can vs. komisjon (kohtuotsus Continental Can) (EKL 1973, lk 215, punkt 26); 14. novembri 1996. aasta otsus kohtuasjas C-333/94 P: Tetra Pak vs. komisjon (EKL 1996, lk I-5951, punkt 37) ja 21. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Compagnie Maritime Belge Transports, punkt 112.

( 32 ) Näiteks 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuses Hoffmann-La Roche ja kohtuotsuses Michelin I põhinesid Euroopa Kohtu põhjendused väljatõrjuva mõju kohta EMÜ asutamislepingu artiklil 86 (nüüd EÜ artikkel 82) üldiselt, mitte ainult selle teise lõigu punktil b. Kohus viitas üksnes 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuse Suiker Unie punktis 526 sõnaselgelt kõnealuse sätte teise lõigu punktile b.

( 33 ) 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punktid 82–87. Sama seoses suhkruturuga 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Suiker Unie, punktid 499 ja 510.

( 34 ) 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punkt 89. Sama seoses suhkruturuga 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Suiker Unie, eelkõige punktid 518 ja 527.

( 35 ) 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punkt 90.

( 36 ) 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 86.

( 37 ) 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 72.

( 38 ) 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 66 jj.

( 39 ) 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 81.

( 40 ) Vt sellega seoses 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punkt 90, ja kohtuotsus Michelin I, punkt 85.

( 41 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punktid 244 ja 245.

( 42 ) 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkti 73 esimene lause koostoimes punkti 72 teise lausega.

( 43 ) Vt 19. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika.

( 44 ) Vt käesolev ettepanek, punkt 33, teine taane.

( 45 ) 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 73, esimene lause.

( 46 ) 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 73, esimene lause.

( 47 ) 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punkt 90, ja kohtuotsus Michelin I, punktid 71, 73 (teine lause) ja 85. Vt selle kohta ka 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Suiker Unie, punkt 526.

( 48 ) 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punktid 70–86.

( 49 ) Võrdlusperioodi pikkuse tähtsuse kohta vt apellatsioonkaebuse neljandas väites esitatud märkused ja käesolev ettepanek, punktid 94–98.

( 50 ) 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Suiker Unie, punkt 527, ja 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punkt 90, viimane lause.

( 51 ) Vt eelkõige vaidlustatud kohtuotsus, punktid 10 ja 15–17, mida on korratud käesolevas ettepanekus, punktid 9 ja 10.

( 52 ) Vt samuti 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 81.

( 53 ) Vt käesolev ettepanek, punkt 11, kus on esitatud komisjoni vastavad järeldused, millele viitab ka Esimese Astme Kohus.

( 54 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punktid 272 ja 273.

( 55 ) 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punkt 41, ja 21. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Compagnie Maritime Belge Transports, punkt 132.

( 56 ) Vt ka 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 82.

( 57 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punktid 276 ja 277.

( 58 ) 15. septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-37/03 P: BioID vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2005, lk I-7975, punktid 43 ja 53); 7. jaanuari 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P ja C-219/00 P: Aalborg Portland jt vs. komisjon (tsemendi kohtuotsus) (EKL 2004, lk I-123, punktid 47–49).

( 59 ) 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punkt 90, ja kohtuotsus Michelin I, punkt 85.

( 60 ) 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Suiker Unie, punkt 518; 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punktid 90 ja 100, ning 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punktid 71 ja 72. Vt samuti 3. joonealuses märkuses viidatud vaidlustatud kohtuotsus, punkt 244 jj.

( 61 ) Viidatud 19. joonealuses märkuses, punkt 90.

( 62 ) 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punkt 100.

( 63 ) Samasuguseid tõhususest tulenevaid eeliseid arvesse võtvaid kaalutlusi võib leida ühinemise kontrolli valdkonnas, vt nõukogu 20. jaanuari 2004. aasta määruse (EÜ) nr 139/2004 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (EÜ ühinemismäärus; ELT 2004 L 24, lk 1; ELT eriväljaanne 08/03, lk 40) põhjendus 29, ja horisontaalsete ühinemiste hindamise suunised vastavalt nõukogu määrusele kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (ELT 2004 C 31, lk 5; ELT eriväljaanne 08/03, lk 10) punktid 76–88, ja EÜ artikli 81 lõike 3 osas ka komisjoni teatise „Suunised vertikaalpiirangute kohta” (EÜT 2000 C 291, lk 1; ELT eriväljaanne 08/01, lk 390) punkt 135, ja punkt 141, viimane lause.

( 64 ) Siinkohal ei ole vaja kindlaks teha, kas kogusel põhinevatel hinnaalandustel, mis põhinevad kõikide ostjate jaoks samasugustel objektiivsetel kogustel, võib olla nende kohaldamise kriteeriumide ja asjaolude tõttu konkreetsel juhul turgu valitsevat seisundit kuritarvitav mõju. Vt 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin II ja 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Portugal vs. komisjon, punkt 50 jj.

( 65 ) Vt vaidlustatud kohtuotsus, punktid 279–291.

( 66 ) Vt käesolev ettepanek, punkt 55, ja 58. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika. See kehtib loomulikult ainult juhul, kui asjaolusid või tõendeid ei ole moonutatud, mida aga käesoleval juhul siiski ei ole väidetud.

( 67 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punkt 293.

( 68 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punkt 294.

( 69 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punkt 293.

( 70 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punkt 295.

( 71 ) Eespool 31. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Continental Can, punkt 26; 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punktid 91, 123 ja 125; 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 70, ja 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus L’Oréal, punkt 27.

( 72 ) Vt selle kohta eespool 31. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Continental Can, punkt 26, ja 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punkt 125.

( 73 ) 6. märtsi 1974. aasta otsus liidetud kohtuasjades 6/73 ja 7/73: Istituto Chemioterapico Italiano ja Commercial Solvents vs. komisjon (EKL 1974, lk 223, punkt 25).

( 74 ) Eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 57.

( 75 ) Apellatsioonkaebus, punkt 85.

( 76 ) 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Suiker Unie, punkt 526; 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punkt 90, ja kohtuotsus Michelin I, punkt 73, teine lause, ning punkt 85, esimene lause. Tõenäosuse kriteeriumi kohta vt samuti 26. novembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-7/97: Bronner (EKL 1998, lk I-7791, punkt 38).

( 77 ) Nagu juba märgitud, ei ole siiski tegemist kuritarvitamisega, kui turgu valitseva ettevõtja käitumine on objektiivselt majanduslikult põhjendatud (vt käesolev ettepanek, punktid 56–60).

( 78 ) Vt käesolev ettepanek, punktid 45 ja 46.

( 79 ) Vt 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus AKZO, punkt 163, kus Euroopa Kohus leidis, et komisjoni määratud trahvi tuleb vähendada, kuna puudus oluline mõju mõjutatud poolte vastavatele turuosadele.

( 80 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punkt 293. Ingliskeelses versioonis kõlab see lause järgmiselt: „It is sufficient in that respect to demonstrate that the abusive conduct of the undertaking in a dominant position tends to restrict competition, or, in other words, that the conduct is capable of having, or likely to have, such an effect.” Selle prantsuskeelne versioon on järgmine: „Il suffit à cet égard de démontrer que le comportement abusif de l'entreprise en position dominante tend à restreindre la concurrence ou, en d’autres termes, que le comportement est de nature ou susceptible d'avoir un tel effet.”

( 81 ) Näiteks eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuse Michelin I punkti 73 teise lause ingliskeelses versioonis on see sõnastatud järgmiselt: „[…] whether the discount tends to remove or restrict […]” ja prantsuse keeles, mis on kohtuotsuse algkeeleks: „[…] si le rabais tend […] à enlever […] ou à restreindre […]”; prantsuskeelset väljendit „tend à […]” on kasutatud ka 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuses Hoffmann-La Roche, punkt 90 (kohtujuristi kursiiv).

( 82 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punktid 294–298.

( 83 ) Vt käesolev ettepanek, punkt 55, ja 58. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika.

( 84 ) 3. märtsi 2005. aasta otsus kohtuasjas C-499/03 P: Biegi Nahrungsmittel ja Commonfood vs. komisjon (EKL 2005, lk I-1751, punkt 41); 6. jaanuari 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-2/01 P ja C-3/01 P: BAI ja komisjon vs. Bayer (EKL 2004, lk I-23, punkt 47).

( 85 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punkt 298.

( 86 ) Vt käesolev ettepanek, punkt 68.

( 87 ) Eespool 31. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Continental Can, punkt 26, ja 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punkt 125. Vastupidi BA väitele ei väljenda kohtujurist F. G. Jacobs minu arvates teistsugust arvamust oma 28. mai 1998. aasta ettepanekus kohtuasjas C-7/97: Bronner (EKL 1998, lk I-7791, punkt 58). Ta lihtsalt nendib, et „artikli [82] peamine eesmärk on vältida konkurentsimoonutusi ja eelkõige kaitsta tarbijate huve” ja on seega samuti seisukohal, et EÜ artikkel 82 kaitseb konkurentsi institutsioonina, kaitstes seega kaudselt ka tarbijate huve.

( 88 ) Vt käesolev ettepanek, punkt 35, ja 31. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika.

( 89 ) Vt 32. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika.

( 90 ) Vt selle kohta 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Suiker Unie, punkt 526, kus Euroopa Kohus sedastas, et hinnaalanduste kord „võis piirata turge ja kahjustada sellega tarbijaid artikli [82] punkti b tähenduses, sest see ei andnud muudele tootjatele ja eelkõige neile, kes asusid teistes liikmesriikides, mingit võimalust või piiras nende võimalusi konkureerida [tootega], mida müüs [turgu valitsev ettevõtja]”.

( 91 ) Seda selgitati eelkõige vaidlustatud kohtuotsuses, punktid 296 ja 311. (Samuti oli Esimese Astme Kohtul õigus, kui ta leidis, et BA vahendustasude maksmise kordadel võis olla väljatõrjuv mõju ja seega võisid nad kahjustada konkurentsi; vt minu märkused esimese ja teise väite kohta käesoleva ettepaneku punktis 35 jj ning punktis 67 jj).

( 92 ) Vt selle kohta ka eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 81, kus kohus juhib tähelepanu sihthinnaalanduste „suhteliselt pikale võrdlusperioodile” (üks aasta).

( 93 ) Seda ebakindlust võib veelgi suurendada hinnaalanduste tegemise või tulemustasude maksmise korra läbipaistmatus (vt selle kohta eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 83).

( 94 ) Vt eelkõige käesolev ettepanek, punkt 45.

( 95 ) Vt vaidlustatud kohtuotsus, punkt 271 jj.

( 96 ) Vt asjaolude esitust esiteks vaidlustatud kohtuotsuse punktidest 8–11, ja teiseks punktist 15.

( 97 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punktid 272 ja 273.

( 98 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punktid 276–278.

( 99 ) Vt käesolev ettepanek, punkt 55, ja 58. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika. See kehtib loomulikult ainult juhul, kui asjaolusid või tõendeid ei ole moonutatud, mida käesolevas kohtuasjas siiski ei väideta.

( 100 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punkt 272.

( 101 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punkt 240.

( 102 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punkt 238.

( 103 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punktid 235 ja 236.

( 104 ) Vajadust hinnata konkreetse juhtumi asjaolusid rõhutati eeskätt eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuses Michelin I, punkt 87 jj.

( 105 ) Vt käesolev ettepanek, punkt 55, ja 58. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika. See kehtib loomulikult ainult juhul, kui asjaolusid või tõendeid ei ole moonutatud, mida käesolevas kohtuasjas siiski ei väideta.

( 106 ) Järjepidev kohtupraktika; vt näiteks 14. detsembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-434/02: Arnold André (EKL 2004, lk I-11825, punkt 68); 14. detsembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-210/03: Swedish Match (EKL 2004, lk I-11893, punkt 70); 14. aprilli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-110/03: Belgium vs. komisjon (EKL 2005, lk I-2801, punkt 71); 12. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-403/03: Schempp (EKL 2005, lk I-6421, punkt 28) ja 6. detsembri 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-453/03, C-11/04, C-12/04 ja C-194/04: ABNA jt (EKL 2005, lk I-10423, punkt 63).

( 107 ) Eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 90.

( 108 ) Kogustel põhineva hinnaalanduse eraldi analüüsi võib leida näiteks eespool 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsusest Portugal vs. komisjon, punkt 50 jj.

( 109 ) Vt minu märkused esimese väite kohta käesoleva ettepaneku punktides 44–62.

( 110 ) Vt selle kohta ka eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punkt 90, kus Euroopa Kohus leidis seoses lojaalsuse eest tehtavate hinnaalandustega: „Lojaalsuse eest tehtava hinnaalanduse korral kohaldatakse teise kaubanduspartneriga sooritatud samaväärsete tehingute suhtes teistsuguseid tingimusi, st kaks ostjat maksavad eri hinda sama toote sama koguse eest sõltuvalt sellest, kas nad hangivad varud ainult turgu valitsevalt ettevõtjalt või on neil mitmeid tarneallikaid”.

Eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punkt 87 jj, ei ole selle arvamusega vastuolus. Kõnealuses kohtuasjas leidis Euroopa Kohus, et diskrimineerimist ei tõendatud, sest leiti, et komisjoni järeldused Michelini hinnaalanduste korra toimimise kohta olid puudulikud ja seega ei saanud välistada võimalust, et komisjon jättis arvesse võtmata Michelini õiguspärased ärilised kaalutlused (vt kohtuotsus, punktid 89 ja 90).

( 111 ) Eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche, punkt 91, ja kohtuotsus AKZO, punkt 69.

( 112 ) Eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuse Michelin I punktis 87 jj diskrimineerimist ei tuvastatud ja seega ei tekkinud küsimust, kas konkurentsiolukord halvenes. 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Portugal vs. komisjon, punkt 50 jj, ja 24. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-82/01 P: Aéroports de Paris vs. komisjon (EKL 2002, lk I-9297, punkt 114 jj) käsitlevad ainult diskrimineerimist; igal juhul ei ole selge, kas kõnealustes kohtuasjades käsitleti kaubanduspartnerite ebasoodsat olukorda. 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuse Suiker Unie punktides 522–525 käsitletakse lühidalt diskrimineeritud tarbijate vahelisi konkurentsisuhteid. 22. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuse United Brands punktides 232–234, ja 10. detsembri 1991. aasta otsuses kohtuasjas C-179/90: Merci Convenzionali Porto di Genova vs. Siderurgica Gabrielli (EKL 1991, lk I-5889, punkt 19) väidetakse, et Euroopa Kohus peab turgu valitseva ettevõtja tegevuse poolt tema kaubanduspartnerite konkurentsiseisundile avalduvat mõju kokkuvõtlikku hindamist vajalikuks.

( 113 ) Vt eespool 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Suiker Unie, punktid 524 ja 525.

( 114 ) Vt minu märkused teise väite kohta käesoleva ettepaneku punktides 67–78.

( 115 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punkt 237.

( 116 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punktid 237 ja 238.

( 117 ) Vt ühelt poolt käesoleva ettepaneku punktis 11 tsiteeritud vaidlustatud kohtuotsuse punkt 23, ja teiselt poolt vaidlustatud kohtuotsuse punktid 272 ja 273.

( 118 ) Vaidlustatud kohtuotsus, punkt 238.

( 119 ) Vt eelkõige eespool 22. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus United Brands, punktid 232–234; 112. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Merci Convenzionali Porto di Genova, punkt 19, ja 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Portugal vs. komisjon, punkt 50 jj.

( 120 ) Eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Michelin I, punktid 86 ja 91.