Ei saa olla nõus sellega, et komisjonil puudub õigus pöörduda otse Euroopa Liidu Kohtu poole nõudega tuvastada, et liikmesriik on jätnud täitmata riigiabi kontrollimise raames tehtud otsuse, juhul, kui nõukogu kasutab erandkorras harilikult komisjoni teostatavat pädevust. Iseäranis juhul, kui rikkumine, mis komisjoni hinnangul on aset leidnud, on seotud uue abi andmisega, on tal õigus rakendada oma pädevusi, mille talle annab ELTL artikkel 108 selleks, et kontrollida abi kokkusobivust siseturuga. Selle raames peab komisjon võtma arvesse kõiki asjassepuutuvaid tegureid, sealhulgas vajaduse korral varasemas otsuses juba hinnatud konteksti ning tingimusi, mida see otsus võis asjaomasele liikmesriigile kehtestada. Lisaks, komisjon võib arvesse võtta mis tahes uusi asjaolusid, mis võivad muuta varasemat analüüsi. Selliste asjaolude puudumisel on tal õigus tugineda uues otsuses hinnangutele, mis on varasemas otsuses välja toodud, ning asjaolule, et tema kehtestatud tingimused on jäetud täitmata.

Komisjoni võimalus liigitada uueks, ja teatud juhtudel ebaseaduslikuks abiks mitte üksnes olemasoleva abi muudatusi, vaid ka kogu olemasolevat abi ennast, sõltub peamiselt selle institutsiooni kehtestatavast tingimusest, mille kohaselt peab nimetatud muudatus muutma varem kehtinud meetme sisu. Lisaks, juhul kui asjaomane liikmesriik leiab haldusmenetluse käigus, et see meede on selgelt eristatav varem kehtinud meetmest, või et see on puhtalt formaalne ja halduslik ega saa mõjutada meetme siseturuga kokkusobivuse hindamist, peab komisjon esitama põhjuseid, miks need argumendid on tema arvates põhjendamatud.

Kui komisjon tuvastab sellise otsuse täitmata jätmise, millega abi või abikava on teatud tingimustes tunnistatud siseturuga kokkusobivaks, võib ta lasta Euroopa Kohtul tuvastada selline rikkumine otse või kui see hõlmab uue abi andmist, siis rakendada pädevusi, mis võimaldavad tal viimast kontrollida, tingimusel, et sellega seotud menetlusnõuded ja sisulised nõuded on täidetud. Kui komisjon otsustab rakendada oma kontrollipädevust, peab ta põhimõtteliselt jääma uue abi analüüsi juurde. Komisjonil on õigus üksnes tingimusel, et on tõendatud, et uus abi on sisuliselt muutnud nii olemasolevat abi või abikava ennast, erandkorras tunnistada kogu varem kehtinud meede muudetud kujul siseturuga kokkusobimatuks, tuvastada, et see on ebaseaduslik juhul, kui muudatusest jäeti teda enne selle rakendamisest teavitamata ja sellest tulenevalt teha korraldus muudetud abi andmine lõpetada või abikava muuta.

Seevastu ei ole komisjonil õigust hinnata, et olemasoleva abikava heakskiitmise hetkel kehtestatud tingimuse täitmata jätmine tõi kaasa ipso facto selle meetme „ümberliigitamise” uueks abiks ning veelgi vähem oli tal alust pidada seda ebaseaduslikuks abiks ab initio ja teha korraldus selle tagasimaksmiseks nagu oleks tegu ebaseaduslikult rakendatud abiga ja mitte abiga, mis on eelnevalt heaks kiidetud.

Esiteks peab kogu olemasoleva abi kohta olema selle heakskiitmise otsus, välja arvatud juhul, kui komisjon leiab, et tegu on abi kuritarvitamisega või kui uus abi on selle sisu muutnud. Neid kahte eeldust arvesse võttes tuleb olemasolevat abi pidada seaduslikuks seni, kuni komisjon ei ole tuvastanud selle kokkusobimatust ühisturuga.

Seejärel, arvestades nende tingimustega taotletavat eesmärki, viib nende hilisem täitmata jätmine komisjoni selleni, et viimane – kasutades ühte mitmest EL toimimise lepingus ja määruses nr 659/1999, millega kehtestatakse üksikasjalikud eeskirjad EÜ asutamislepingu artikli 93 kohaldamiseks, ette nähtud õiguskaitsevahendist – seab kahtluse alla kõnealuse meetme tunnistamise siseturuga kokkusobivaks, ja mitte selle liigitamise olemasolevaks abiks.

Lisaks, kuna olemasoleva abi andmine on vastavalt ELTL artikli 108 lõikele 1 õiguspärane seni, kuni komisjon ei ole seda tunnistanud ühisturuga kokkusobimatuks, saavad kokkusobimatuks tunnistamise otsuse tagajärjed hakata kehtima alles tulevikus.

Vastupidisel juhul oleks õiguspäraselt rakendatud abikava ja selle alusel õiguspäraselt antud individuaalne abi, enne kui asjaomane liikmesriik jätab oma kohustused täitmata, tagasiulatuvalt tunnistatud ebaseaduslikuks ja siseturuga kokkusobimatuks abiks. Selline lahendus oleks samaväärne sellise otsuse tühistamisega, millega anti luba nende meetmete rakendamiseks. Nagu nähtub määruse nr 659/1999 põhjendusest 10 ja artiklist 9, võib seadusandja sellise käigu ette näha vaid konkreetsel juhul, mil riigiabi kontrollimise raames tehtud otsus põhineb ebaõigel teabel.

Lõpuks, määrus nr 659/1999 võeti muu hulgas vastu selleks, et tagada õiguskindlus menetlusõiguses, eelkõige selles osas, mis puudutab olemasoleva abi ja ebaseadusliku abi käsitlemist. See määrus näeb ette eeskirjad, mis võimaldavad komisjonil tagada riigiabi kontrollimise valdkonnas tehtud otsuste täitmine ja eelkõige tegutseda olukorras, kus asjaomane liikmesriik ei vasta ühele kokkusobivaks tunnistamise tingimusele, samuti tuletada sellest kõiki vajalikke õiguslikke tagajärgi.

(vt punktid 85–91)