Teiselt poolt ei ole tühistamishagil ja kahju hüvitamise hagil samad õiguslikud tagajärjed. Tühistamishagi raames on akti õigusvastasuse tuvastamisel ja sellest tulenevalt selle kohtuotsuse resolutsioonil, millega nimetatud akt tühistatakse, ex tunc tagajärg, samas juhul, kui liidu kohus tuvastab akti õigusvastasuse, millest nähtub liidu lepinguväline vastutus, siis on see ex tunc tagajärg, mis nimetatud akti õiguslikku alust tagasiulatuvalt põhimõtteliselt ei kõrvalda. Eriti tuleb rõhutada, et liidu hankeid puudutavate kohtuvaidluste puhul on tühistava kohtuotsuse täitmisel ELTL artiklite 264 ja 266 kohaselt arvesse võetavad asjaolud seotud mitte ainult tühistatud punktiga ja nimetatud kohtuotsuse kohaldamisalaga, vaid ka muude asjaoludega, nagu hankelepingu sõlmimise kuupäev, lepingu võimalik täitmine või määruse nr 1605/2002, mis käsitleb Euroopa ühenduste üldeelarve suhtes kohaldatavat finantsmäärust, artikli 103 rakendamine. Nimelt ei saa pärast seda, kui on tehtud hankelepingu sõlmimise otsust tühistav kohtuotsus, välistada, et institutsioonil tuleb kõnealune leping lõpetada ja korraldada uus hankemenetlus. Seevastu liidu lepinguvälist vastutust tuvastava kohtuotsuse tagajärjeks on tingimata hagejale kahjuhüvitise maksmine, kui viimane on sellist hüvitist nõudnud, mitte aga mitterahaline hüvitamine.

Kui ühelt poolt on tühistamishagi mõeldud selleks, et järgneks sanktsioon õiguslikult siduva akti õigusvastasusele, siis kahju hüvitamise hagi esemeks on nõue hüvitada kahju, mis tuleneb sellisest õigusvastasest aktist või tegevusest, mida saab omistada liidu institutsioonile või organile. Hageja tühistamishagi esemeks oleks vaid see, et tühistataks otsus lükata tema pakkumus tagasi ja tunnistada edukaks teise äriühingu pakkumus ning – kui liidu kohus selle nõude rahuldaks – saaks selle tagajärjeks olla nimetatud otsuse tühistamine. Oma kahju hüvitamise hagiga ei soovi pakkuja seevastu mitte selle otsuse tühistamist, vaid selle vastuvõtmise tõttu väidetavalt tekkinud kahju hüvitamist. Seega ei soovi pakkuja oma kahju hüvitamise hagiga saavutada sarnast või sama tagajärge, mida soovitakse tühistamishagiga.

See hoolsuskohustus kehtib hankija suhtes tingimata juhul, kui tal on huvide konflikti ohu kohta teavet, ning tal tuleb kindlaks teha, kas selline oht on olemas või mitte. See kohustus kehtib seda enam juhul, kui ühelt poolt on pakkuja konsortsiumi eksperdil palutud aidata koostada hanke tehnilist kirjeldust ning viimane näibki olevat seda tehnilist kirjeldust sisaldava dokumendi koostaja, mille tõttu on tekkinud ilmne huvide konflikti oht, ja teiselt poolt on mitu teist pakkujat hankemenetluses väitnud, et selline olukord kujutab endast huvide konflikti.

Võttes arvesse asjaolu, et huvide konflikt hankemenetluses kahjustab pakkujatevahelist võrdsust, võib otsuse sellist pakkujat menetlusest mitte kõrvaldada, kelle suhtes on esitatud huvide konfliktile viitavaid väiteid, teha vaid tingimusel, et hankija on kindlaks teinud, et nimetatud pakkujal huvide konflikti ei ole. Niisiis kujutab juba ainuüksi asjaolu, et hankemenetluse läbi viinud liidu delegatsioon ei korraldanud nõuetekohast uurimist, mis oleks võimaldanud välistada huvide konflikti, millele mitu pakkujat oli viidanud, määruse nr 1605/2002, mis käsitleb Euroopa ühenduste üldeelarve suhtes kohaldatavat finantsmäärust, artiklis 89 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumist ja seega ka isikutele õigusi andva õigusnormi piisavalt selget rikkumist, kui arvestada nende tagajärgede olulisust, mida võimalik huvide konflikt võib hankemenetluse tulemusel kaasa tuua.

Liidu lepinguvälise vastutuse puhul hangete valdkonnas ei tohi saamata jäänud tulus seisnevat kahju ja võimaluse kaotamises seisnevat kahju segamini ajada. Kui saamata jäänud tulule viidates soovitakse hüvitist hankelepingust ilmajäämise eest, siis võimaluse kaotamisele viidates püütakse saada hüvitist võimaluse kaotuse eest leping sõlmida.

Mis puutub saamata jäänud tulusse, siis kasumi kaotamises või saamata jäänud tulus väljenduv kahju ei ole tekkinud ega tegelik, vaid tulevane ja hüpoteetiline. Nimelt eeldab selline kahju, et kui komisjonile etteheidetavat õigusvastast tegevust ei oleks olnud, oleks kõnealune hankeleping sõlmitud hagejaga, kelle pakkumus lükati tagasi. Isegi kui oletada, et hindamiskomitee oli soovitanud sõlmida hankelepingu temaga, ei ole hankija selle komitee ettepanekuga seotud, vaid tal on pakkumuse edukaks tunnistamisel kaalutavate küsimuste üle otsustamisel oluline kaalutlusõigus. Määruse nr 1605/2002, mis käsitleb Euroopa ühenduste üldeelarve suhtes kohaldatavat finantsmäärust, artikli 101 kohaselt võib hankija enne lepingu allkirjastamist kas hankest loobuda või hankemenetluse tühistada, kusjuures taotlejatel ega pakkujatel ei ole õigust nõuda mingisugust hüvitist.

Seevastu ei välista asjaolu, et hankijal on pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemisel laiaulatuslik kaalutlusruum, seda, et võimaluse kaotamisest tekkinud kahju võiks olla tegelik ja kindel. Asjaolu, et hankija ei ole kunagi kohustatud hankelepingut sõlmima, ei takista tuvastamast võimaluse kaotamist. Kuigi see asjaolu mõjutab pakkuja kindlustunnet see hankeleping sõlmida ja järelikult ka sellega seonduvat kahju, ei saa see kahjustada mis tahes võimalust selles hankes leping sõlmida ega seega ka võimaluse kaotamist. Kuigi vastab tõele, et hankija võib alati enne lepingu allkirjastamist kas hankest loobuda või hankemenetluse tühistada, kusjuures taotlejatel ega pakkujatel ei ole õigust nõuda mingisugust hüvitist, on siiski nii, et kui need olukorrad tegelikult ei realiseeru, kaotab kõrvale jäetud pakkuja võimaluse hankeleping sõlmida.

Mis puutub võimaluse kaotamisse osaleda teistes hangetes ja neis leping sõlmida, siis piisab, kui märkida, et isegi kui oletada, et kõrvale jäetud pakkuja kandis kahju selle tõttu, et ta kaotas võimaluse kõnealuses hankes leping sõlmida, siis ei ole see asjaolu piisav, et tekiks tegelik ja kindel kahju võimaluse kaotuse tõttu teistes hangetes lepinguid sõlmida. Avaliku hanke süsteemis on hankijal nimelt pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemisel oluline kaalutlusõigus. Järelikult ei saa eeldada, et nimetatud pakkuja oleks täitnud kõigi nende teiste hangete puhul lepingu sõlmimise tingimused. Seda kahju tuleb seega pidada ebakindlaks ja hüpoteetiliseks.

(vt punktid 166, 179, 188 ja 189)