Opinion of the Advocate-General



Opinion of the Advocate-General

Sisukord

I. Vaidluse taust

II. Üldkohtule esitatud hagi ja vaidlustatud kohtuotsus

III. Menetlus Euroopa Kohtus

IV. Apellatsioonkaebus

A. Nõue saada võimalus tutvuda Üldkohtus toimunud kohtuistungi protokolli või salvestusega

B. Komisjoni esitatud vastuvõetamatuse vastuväide, mis puudutab apellatsioonkaebust tervikuna

C. Apellatsioonkaebus

1. Tervikuna vastuvõetamatud väited: teine, kolmas, neljas ja viies väide

a) Teine väide

b) Kolmas väide

c) Neljas väide

d) Viies väide

2. Väited, mis tuleks tagasi lükata sellepärast, et need on osaliselt vastuvõetamatud ja osaliselt põhjendamatud: esimene, kuues ja üheksas väide

a) Esimene ja üheksas väide

b) Kuues väide

c) Seitsmes väide

i) Seitsmenda väite esimene osa

ii) Seitsmenda väite teine osa

– Esimene etteheide

– Teine etteheide

3. Kaheksas väide (trahvisumma arvutamine) ja kümnes väide (täieliku pädevuse raames kontrolli teostamise kohustuse eiramine karistuse puhul)

i) Kaheksanda väite esimene osa (esimese etteheite teine ja kolmas argument ja teine etteheide)

ii) Kaheksanda väite esimese osa esimese etteheite esimene ja neljas argument, kolmas ja neljas etteheide ning selle väite ülejäänud osa ning kümnes väide

– Poolte argumendid

– Analüüs

α) Esimene osa: komisjoni õigused ja kohustused

β) Teine osa: Üldkohtu täielik pädevus

αα) Teooria täieliku pädevuse kohta

ββ) Täieliku pädevuse teooria kohaldamine käesoleva juhtumi suhtes

V. Ettepanek

1. Käesoleva kohtuasja ese on apellatsioonkaebus, mille Telefónica SA (edaspidi „Telefónica”) ja Telefónica de España SAU (edaspidi „Telefónica de España”) esitasid Üldkohtu otsuse peale(2), millega see kohus jättis rahuldamata nende hagi, milles paluti tühistada Euroopa Komisjoni otsus K(2007) 3196 (lõplik)(3), ning nende teise võimalusena esitatud nõude tühistada trahv või seda vähendada.

I. Vaidluse taust

2. Üldkohus tegi vaidlustatud kohtuotsuse punktides 3–29 vaidluse taustast järgmise kokkuvõtte:

„3. 11. juulil 2003 esitas Wanadoo España SL (nüüd France Telecom España SA) (edaspidi „France Telecom”) […] [k]omisjonile kaebuse, väites, et Telefónica tütarettevõtjate hulgihinna, mida nad kohaldasid oma konkurentidele Hispaanias lairibaühendusele juurdepääsu hulgimüügil, ja nende lõppkasutajale kohaldatava jaehinna vahe ei ole piisav, et Telefónica konkurendid saaksid temaga konkureerida […]

[…]

6. Komisjon võttis käesoleva menetluse aluseks oleva vaidlustatud otsuse vastu 4. juulil 2007.

7. Vaidlustatud otsuses määratles komisjon kõigepealt kolm asjassepuutuvat kaubaturgu, milleks olid lairibaühenduse jaeturg ja kaks lairibaühenduse hulgiturgu […].

[…]

15. Asjassepuutuvad geograafilised hulgi- ja jaeturud on vaidlustatud otsuse kohaselt riigi mõõtmetega (Hispaania territoorium) [...].

16. Teiseks tuvastas komisjon, et Telefónical oli kahel asjassepuutuval hulgiturul turgu valitsev seisund […]. Uuritaval perioodil oli Telefónical piirkondliku hulgitoote pakkumise monopol ja enam kui 84% üleriigilise hulgitoote turust […]. Vaidlustatud otsuse kohaselt […] on Telefónical turgu valitsev seisund ka jaeturul.

17. Kolmandaks uuris komisjon, kas Telefónica kuritarvitas oma turgu valitsevat seisundit asjakohastel turgudel […]. Selles küsimuses asus komisjon seisukohale, et Telefónica on rikkunud EÜ artiklit 82, sundides oma konkurentidele peale ebaõiglasi hindu, mis väljendusid hinnakruvis Hispaania „laiale avalikkusele suunatud” turu lairibaühenduse jaehindade ning üleriigilise ja piirkondliku lairibaühenduse hulgihindade vahel perioodil 2001. aasta septembrist kuni 2006. aasta detsembrini […].

[…]

25. Trahvisumma arvutamiseks kohaldas komisjon [vaidlusaluses] otsuses meetodit, mis on sätestatud suunistes määruse nr 17[(4) ] artikli 15 lõike 2 ja [ST] asutamislepingu artikli 65 lõike 5 kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta (EÜT 1998, C 9, lk 3; ELT eriväljaanne 08/01, lk 171; edaspidi „1998. aasta suunised”).

26. Esiteks, komisjon hindas rikkumise raskust ja mõju ning geograafilise turu suurust. Kõigepealt asus ta rikkumise raskuse osas seisukohale, et tegemist on selge kuritarvitamisega ettevõtja poolt, kes on praktiliselt monopoolses seisundis, ning et rikkumine tuleb kvalifitseerida „väga raskeks” rikkumiseks 1998. aasta suuniste tähenduses […]. Vaidlus[aluse] otsuse põhjendustes 744–750 eristab komisjon muu hulgas käesolevat asja […] otsusest [Deutsche Telekom(5) ], milles Deutsche Telekomi kuritarvitamist – mis seisnes samuti hinnakruvis [(„margin squeeze”)(6) ] – ei kvalifitseeritud „väga raskeks” rikkumiseks 1998. aasta suuniste tähenduses. Edasi, mis puudutab tuvastatud rikkumise mõju, siis võttis komisjon arvesse asjaolu, et asjakohastel turgudel oli suur majanduslik väärtus, et neil oli määrav tähtsus teabepõhise ühiskonna loomisel ja et Telefónica kuritarvitamisel oli suur mõju jaeturule […]. Lõpuks märkis komisjon geograafilise turu suuruse kohta, et Hispaania lairibaühenduse turg oli Euroopa Liidus suuruselt viies lairibaühenduse riiklik turg ja et kuigi hinnakruvi probleem piirdus tingimata ainult ühe liikmesriigiga, takistas see teiste liikmesriikide operaatoreid sisenemast tugeva tõusutendentsiga turule […].

27. Vaidlus[aluse] otsuse kohaselt on trahvi lähtesumma 90 000 000 eurot, milles on võetud arvesse asjaolu, et asjassepuutuva perioodi kulgedes, täpsemalt pärast otsuse Deutsche Telekom vastuvõtmist muutus kuritarvitava tegevuse raskus konkreetsemaks […]. Sellele summale kohaldati kordajat 1,25, et arvesse võtta Telefónica olulist majanduslikku suutlikkust ja et tagada trahvi piisavalt hoiatav mõju, nii et trahvi lähtesummaks kujunes 112 500 000 eurot […].

28. Teiseks, kuna rikkumine kestis 2001. aasta septembrist kuni 2006. aasta detsembrini ehk viis aastat ja neli kuud, suurendas komisjon trahvi lähtesummat 50%. Trahvi põhisummaks kujunes seega 168 750 000 eurot […].

29. Kolmandaks, arvestades olemasolevaid tõendeid, asus komisjon seisukohale, et käesolevas asjas võib arvesse võtta teatud kergendavaid asjaolusid, sest rikkumine pandi toime vähemalt hooletuse tõttu. Seetõttu vähendati Telefónica trahvi 10%, mis andis trahvisummaks 151 875 000 eurot […].”

II. Üldkohtule esitatud hagi ja vaidlustatud kohtuotsus

3. Üldkohtule esitatud hagis tuginesid Telefónica ja Telefónica de España oma peamisena ja vaidlusaluse otsuse tühistamiseks esitatud nõude põhjendamiseks kuuele väitele, mis puudutavad üksteise järel kaitseõiguste rikkumist; faktivigu ja õigusnormi väära kohaldamist asjakohaste hulgiturgude määratlemisel; faktivigu ja õigusnormi väära kohaldamist asjakohastel turgudel nende turgu valitseva seisundi tuvastamisel; asjaolu, et ELTL artikli 102 kohaldamisel on rikutud õigusnormi seoses nende kuritarvitava tegevuse tuvastamisega; faktivigu või faktide hindamise vigu ning õigusnormi rikkumist seoses nende kuritarvitava tegevuse ja selle konkurentsivastase mõjuga; ja lõpuks, ELTL artikli 102 ultra vires kohaldamist ning subsidiaarsuse, proportsionaalsuse, õiguskindluse, lojaalse koostöö ja hea halduse põhimõtte rikkumist.

4. Teise võimalusena esitasid apellandid kaks väidet, mille abil paluti trahv tühistada või selle summat vähendada ning mis puudutasid i) faktivigu ja õigusnormi väära kohaldamist ning määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 ja määruse (EÜ) nr 1/2003(7) artikli 23 lõike 2 rikkumist ning samuti õiguskindluse ja õiguspärase ootuse põhimõtte rikkumist; ja ii) faktivigu ja õigusnormi väära kohaldamist ning proportsionaalsuse, võrdse kohtlemise, karistuste individualiseerituse põhimõtte ning põhjendamiskohustuse rikkumist trahvisumma kindlaksmääramisel. Üldkohus lükkas kõik need väited tagasi ning jättis hagi tervikuna rahuldamata.

III. Menetlus Euroopa Kohtus

5. Peale apellantide ja komisjoni osalesid kirjalikus menetluses Euroopa Kohtus kolm esimeses kohtuastmes menetlusse astujat: Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo, edaspidi „Ausbanc”), France Telecom (käesoleva kohtuasja algatamise aluseks olnud kaebaja) ja European Competitive Telecommunications Association (edaspidi „ECTA”). 16. mail 2013 toimunud kohtuistungil, millel käsitleti üksnes apellatsioonkaebuse seitsmendat, kaheksandat ja kümnendat väidet (mis puudutasid väidetavaid õigusnormi rikkumisi trahvisumma arvutamisel ja Üldkohtu kohustust teostada kontrolli täieliku pädevuse raames), esitasid kõik eespool nimetatud pooled oma seisukohad.

IV. Apellatsioonkaebus

A. Nõue saada võimalus tutvuda Üldkohtus toimunud kohtuistungi stenogrammi või salvestusega

6. Apellandid ja Ausbanc palusid, et Euroopa Kohus annaks neile ELTL artikli 15 alusel võimaluse tutvuda Üldkohtus 23. mail 2011 toimunud kohtuistungi stenogrammi või salvestusega. Olen seisukohal, et need nõuded tuleb jätta rahuldamata, sest Üldkohtus toimunud kohtuistungi stenogramm või salvestus ei kuulu Üldkohtu kohtusekretäri ametijuhendi artikli 5 lõike 1 alusel Euroopa Kohtule esitatud toimikusse.

B. Komisjoni esitatud vastuvõetamatuse vastuväide, mis puudutab apellatsioonkaebust tervikuna

7. Tuleb nentida, et i) apellatsioonkaebus, mis on sõnastatud segaselt ja vähestruktureeritult, on äärmiselt pikk – 492 punkti(8) sisaldava apellatsioonkaebuse prantsuskeelne tõlge on lausa 133 lehekülge pikk, kusjuures kasutatud on ühekordset reavahet – ja selles on palju kordusi; esitatud on mitusada väidet, väite osa, etteheidet, argumenti ja argumentide osa (mis on komisjoni sõnul liidu kohtumenetluste ajaloos rekord); ii) apellatsioonkaebuse eesmärk on peaaegu süstemaatiliselt saavutada asjaolude uuesti hindamine, kasutades ettekäändena väiteid, et Üldkohus kohaldas „väära õiguslikku kriteeriumi”; iii) väited on tihti lihtsalt esitatud, ilma et neid oleks mingilgi viisil põhjendatud; ja iv) apellandid esiteks kritiseerivad tihti vaidlusalust otsust, mitte vaidlustatud kohtuotsust, ja teiseks, kui nende kriitika on tõepo olest suunatud vaidlustatud kohtuotsuse peale, ei määratle nad praktiliselt kunagi selle kohtuotsuse täpseid lõike või punkte, mis sisaldavad väidetavaid õigusnormi rikkumisi.

8. Need sedastused ja asjaolu, et komisjonil on raske, kui mitte võimatu, oma kaitseõigusi teostada, põhjendavad vastuvõetamatuse vastuväidet, mis komisjon esitas apellatsioonkaebuse kohta tervikuna. Kuigi ma võin seda vastuvõetamatuse vastuväidet teatud määral pooldada – ja paljud apellatsioonkaebuse osad tunduvad mulle muide ilmselgelt vastuvõetamatud –, ei saa apellatsioonkaebust kui sellist tunnistada tervikuna vastuvõetamatuks, kuivõrd mõned apellatsioonkaebuse väited või argumendid (kuigi need on kui nõelad heinakuhjas) täidavad vastuvõetavuse nõudeid. Need „nõelad” tõstatavad pealegi põhimõttelisi küsimusi, mis on mõnel juhul sellised, mida ei ole varem esitatud, ja mis käsitlevad eelkõige Üldkohtu kohustust teostada täieliku pädevuse raames tõelist kohtulikku kontrolli.

9. Seega tundub mulle, et komisjoni poolt apellatsioonkaebuse kohta tervikuna esitatud vastuvõetamatuse vastuväide tuleb tagasi lükata.

C. Apellatsioonkaebus

1. Tervikuna vastuvõetamatud väited: teine, kolmas, neljas ja viies väide

10. Need väited – mille kohaselt on rikutud õigusnormi asjakohaste turgude määratlemisel, turgu valitseva seisundi, selle seisundi kuritarvitamise ning selle konkurentsimõju hindamisel – tunduvad mulle vastuvõetamatud, kuna need vaidlustavad sisuliselt Üldkohtu otsuses sisalduvaid hinnanguid faktiliste asjaolude kohta. Lisaks on nendes väidetes vaid harva viidatud nendele vaidlustatud kohtuotsuse punktidele või osadele, mida need puudutavad, kuigi seda viitamist nõuab Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika, mida on kodifitseeritud ja kinnitatud Euroopa Kohtu kodukorra artikli 169 lõikes 2 ja artikli 178 lõikes 3.

a) Teine väide

11. Apellandid väidavad (apellatsioonkaebuse punkt 37), et Üldkohus eksis, kui ta ei leidnud esimese võimalusena, et kohaliku kliendiliini eraldamine, üleriigiline hulgitoode ja piirkondlik hulgitoode kuulusid samale hulgiturule, ja teise võimalusena, et üleriigilised hulgitooted ja piirkondlikud hulgitooted kuulusid samale hulgiturule.

12. Leian, et vastuvõetamatuse vastuväitega, mille komisjon, ECTA, France Telecom ja Ausbanc esitasid teise väite kohta tervikuna, tuleb nõustuda. Esiteks, selle väite põhjendamiseks esitatud etteheited on segased ja väljendatud peaaegu arusaamatult. Teiseks on selle väite eesmärk tegelikult vaidlustada Üldkohtu hinnanguid faktilistele asjaoludele. Kolmandaks esitavad apellandid mitu uut asjaolu, mida ei ole esimeses kohtuastmes arutatud, st selle, et komisjon ei rakendanud väidetavalt „SSNIP‑testi”(9), et turgude määratlemine ei ole kooskõlas teatisega turu mõiste kohta(10), et turgude määratlemine nõuab empiirilist analüüsi, mis põhineb turutestil ja/või ökonomeetrilisel uuringul, ja viimaks, et SSNIP‑testi tuleb rakendada konkreetses ajalises raamistikus.

b) Kolmas väide

13. Apellandid kritiseerivad (apellatsioonkaebuse punkt 93) Üldkohtu arutluskäiku turgu valitseva seisundi kohta, mis neil on üleriigilistel ja piirkondlikel hulgiturgudel.

14. Ka selle kohta leian, et ECTA, France Telecomi ja Ausbanci esitatud vastuvõetamatuse vastuväitega tuleb nõustuda, kuna kõnealune kolmas väide põhineb uutel väidetud asjaoludel ja selle eesmärk on vaidlustada Üldkohtu tehtud faktiliste asjaolude hinnanguid, mille põhjal ta järeldas, et tegemist oli turgu valitseva seisundiga. Apellandid kritiseerivad vaidlustatud kohtuotsuse punkte 149, 150, 162 ja 163 seoses sellega, et Üldkohus põhines ainuüksi apellantidele kuuluval suurel turuosal, et järeldada, et tegemist oli turgu valitseva seisundiga, ning ei võtnud ekslikult arvesse konkurentsisurvet, mis neil lasus konkurentsialtil ühenduse pakkumise turul; ning vaidlustavad seega faktilisi asjaolusid, mida Üldkohus hindas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 157, ning mille tulemusena see kohus leidis, et kõnealune hulgiturg ei olnud konkurentsialdis turg(11) . Seega tuleb need argumendid tunnistada vastuvõetamatuks.

c) Neljas väide

15. Apellandid väidavad (apellatsioonkaebuse punkt 120) sisuliselt, et Üldkohus leidis vääralt, et nad on rikkunud ELTL artiklit 102, kuigi kõiki tarnimisest kuritahtlikult keeldumise („refusal to deal”) tunnuseid ei olnud tuvastatud, ja nõnda rikkus ta nende omandiõigust ning proportsionaalsuse, õiguskindluse ja seaduslikkuse põhimõtteid.

16. Ka selle kohta leian, et vastuvõetamatuse vastuväitega, mille komisjon, ECTA, France Telecom ja Ausbanc esitasid neljanda väite kohta tervikuna, tuleb nõustuda, kuivõrd see neljas väide põhineb niisugustel argumentidel, i) mida ei ole esimeses kohtuastmes arutatud (näiteks väidetavat omandiõiguse rikkumist käsitlev argument, mis tundub olevat selle väite keskmes, või proportsionaalsuse ja õiguskindluse põhimõtet käsitlevad argumendid), ii) mille eesmärk on vaidlustada Üldkohtu poolt faktilistele asjaoludele antud hinnanguid ja millega palutakse tegelikult Euroopa Kohtult uut hinnangut faktilistele asjaoludele, iii) või mida ei ole selgelt esitatud (nagu kohtuotsuse TeliaSonera Sverige(12) ilma põhjendamata vaidlustamine) või mis ei täpsusta piisavalt, milliseid vaidlustatud kohtuotsuse punkte need puudutavad.

d) Viies väide

17. Selles väites (apellatsioonkaebuse punkt 149) piirduvad apellandid sisuliselt sellega, et pärast komisjoni rakendatud kahest hinnakruvi testist kokkuvõtlikku ülevaadet kordavad nad kriitikat, mis nad selle kohta esitasid esimeses kohtuastmes Üldkohtule esitatud hagiavalduses, ning vaidlustavad vastused, mis see kohus andis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 199–265.

18. Tegelikult, ja väga sageli märkimata täpselt, millistele vaidlustatud kohtuotsuse punktidele nad viitavad, üritavad apellandid saada uut hinnangut nendele faktilistele asjaoludele ja tõenditele, mille kohta Üldkohus on oma seisukoha võtnud, see soov on aga apellatsiooni staadiumis selgelt vastuvõetamatu, välja arvatud tõendite moonutamise korral, mida apellandid ei tõenda.

19. Alljärgnevalt toon mõned näited:

– apellandid väidavad, et alternatiivsed operaatorid kasutasid hulgitoodete optimaalset kombinatsiooni. Sellega seavad nad kahtluse alla Üldkohtu tuvastatud faktilise järelduse, mida on väljendatud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 130, 195 ja 280 ning mille kohaselt ei ole hulgitoodete kombinatsiooni kasutamine tõeseks osutunud;

– apellandid kritiseerivad (apellatsioonkaebuse punkt 162) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 207 seoses sellega, et Üldkohus moonutas väidetavalt faktilisi asjaolusid, leides, et kohalikku kliendiliini hakati tegelikult kasutama alles 2004. aasta lõpus. Apellandid väidavad esiteks, et Üldkohus oleks pidanud eristama kaht analüüsiperioodi enne ja pärast seda kuupäeva, ja teiseks, et konkurendid kasutasid tegelikult kohalikku kliendiliini enne 2004. aastat. Selle argumendiga ei ole aga määratud kindlaks ühtegi konkreetset asjaolu toimikus, mida Üldkohtus oleks moonutatud. Igal juhul nähtub toimikust, et apellandid ei väitnud esimeses astmes, et 2004. aastast algas uus periood;

– apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 167) kritiseerivad ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 217 seoses sellega, et väidetavalt eeldas Üldkohus vääralt, et vaatlusaluse perioodi pikendamine tooks kaasa vastuvõetamatud moonutused, võtmata arvesse apellantide pakutud parandusmehhanisme, tehes seda süütuse presumptsiooni eirates. Selle kohta piisab, kui märkida, et Üldkohus piirdus apellantide argumendist kokkuvõtte tegemisega, esitamata omaenda hinnangut. Igal juhul tõstatavad apellandid süütuse presumptsiooni käsitleva argumendi esimest korda apellatsioonkaebuse raames;

– apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 178 jj) väidavad samuti, et Üldkohus rikkus mitmel korral õigusnormi, kui ta analüüsis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 233–264 „periood‑perioodilt” meetodit, mida komisjon rakendas vaidlusaluses otsuses. Need argumendid on minu arvates vastuvõetamatud, kuna apellandid ei vaidlustanud Üldkohtus „periood‑perioodilt” meetodi kasutamise põhimõtet, vaid ainuüksi selle rakendamist komisjoni poolt;

– apellandid väidavad (apellatsioonkaebuse punkt 181) samuti, et Üldkohus rikkus mitmel korral õigusnormi, kui ta analüüsis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 234–244 kaubandusesindajatega seotud kulusid. Apellandid väidavad, et Üldkohus rakendas ekslikult „sama tõhusa konkurendi” testi, jättes arvesse võtmata võimaluse, et sama tõhus konkurent võib oma kaubanduslike teenuste jaoks kasutada alltöövõtjaid. See argument on vastuvõetamatu, kuna see muudab apellatsioonkaebuse uute väidete esitamise tõttu laiemaks kui esimeses kohtuastmes toimunud arutelu ja nõuab Euroopa Kohtult faktiliste asjaolude uut hindamist;

– apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 183) kritiseerivad ilmselt kohtuotsuse punkti 244, kuna Üldkohus jättis ekslikult tähelepanuta apellantide tulemustabelites esitatud kuluhinnangud, ei teostanud kontrolli täieliku pädevuse raames, kohaldas pikaajalise täiendkulu normi („LRIC”) ja kasutas turustamise piirkulude hindamiseks nende raamatupidamisaruande täielikult jaotatud jooksvaid kulusid. Ka need argumendid tuleb tagasi lükata, kuna nendega palutakse Euroopa Kohtul käsitleda uuesti vaidlustatud kohtuotsuse punktides 237–244 sisalduvaid hinnanguid faktiliste asjaolude kohta;

– apellantide argumendid, mis käsitlevad kliendilepingute keskmise kehtivuse uurimist ja puudutavad vaidlustatud kohtuotsuse punkte 245–251, on vastuvõetamatud, kuna need põhinevad uutel väidetel;

– apellandid kritiseerivad (apellatsioonkaebuse punkt 188) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkte 256–257, milles Üldkohus nende väitel eksis, kui ta ei nõustunud apellantide pakutud kaalutud keskmise kapitali hinnaga (WACC), ning vaidlustatud kohtuotsuse punkte 259 ja 264, milles Üldkohus rikkus nende väitel õigusnormi, kui ta analüüsis mitme kuluartikli väidetavalt kahekordset arvessevõtmist; ning seavad nõnda kahtluse alla Üldkohtu poolt tõenditele antud hinnangu (see kohus rajas oma seisukoha toimiku tõendite ja pooltevahelise vaidluse terviklikule analüüsile);

– apellandid väidavad (apellatsioonkaebuse punkt 218) samuti, et Üldkohus oleks pidanud leidma, et sisendite hulgihinna ja jaehinna vahe oli käesolevas asjas positiivne, mille tulemusena oleks ta pidanud nõudma tegeliku mõju tõendamist või eriti kõrge tasemega tõendeid apellantide tegevuse tõenäolise mõju kohta. See argument on vastuvõetamatu, kuivõrd see on esimest korda esitatud apellatsioonkaebuses.

20. Apellandid esitavad seejärel kolm argumenti (apellatsioonkaebuse punktid 220, 227 ja 231), mis puudutavad ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkte 274–276, väites, et Üldkohus leidis ekslikult, et apellantide tegevuse tõenäoline mõju oli tõendatud, kuigi a) komisjon oleks pidanud uurima, kas alternatiivsete operaatorite, kes on sama tõhusad kui apellandid, tulusus tegelikult vähenes apellantide hinnakujundustegevuse tõttu; b) komisjon oleks pidanud analüüsima hulgihindade ja jaehindade suhet turul, et teha kindlaks, kas hinnakruvi on tegelikult piiranud alternatiivsete operaatorite võimet jaehindu kindlaks määrata, ja c) komisjon oleks pidanud analüüsima hulgihinna, operaatorite rahavoogude ja nende investeerimise taseme vahelist suhet, et määrata kindlaks, kas hinnakruvi on tegelikult piiranud alternatiivsete operaatorite investeerimisvõimet. Need kolm argumenti tunduvad mulle vastuvõetamatud, sest neid ei esitatud esimeses astmes ja nende eesmärk on algatada apellatsioonkaebuse raames arutelu apellantide tegevuse „tegeliku mõju” kohta. Esimeses astmes esitatud hagiavalduse punktides 191–199 oli mainitud vaid „tõenäolise mõju” küsimust, kritiseerides vaidlusalust otsust selle tõttu, et selles on eeldatud, et selline mõju on hinnakruvi testi tulemuste paratamatu tagajärg. Lisaks on nende argumentide eesmärk ka vaidlustada Üldkohtu poolt faktiliste asjaolude kohta tehtud hinnanguid vaidlustatud kohtuotsuse punktides 275 ja 276.

21. Eelnevast tuleneb, et teine, kolmas, neljas ja viies väide tuleks tunnistada vastuvõetamatuks.

2. Väited, mis tuleks tagasi lükata sellepärast, et need on osaliselt vastuvõetamatud ja osaliselt põhjendamatud: esimene, kuues ja üheksas väide

a) Esimene ja üheksas väide

22. Need kaks väidet ühtivad sedavõrd, et üheksanda väite esitamisel kordavad apellandid muutmata kujul üht osa nende esimeses väites esitatud arutluskäigust. Seega tuleb neid kaht väidet analüüsida koos. Esiteks, apellantide argumendid (apellatsioonkaebuse punkt 12) käsitlevad seda, et Üldkohtus toimunud menetlus kestis ebaproportsionaalselt kaua, kuna see toimus 1. oktoobrist 2007 kuni 29. märtsini 2012, rikkudes nende väitel põhiõigust tõhusale kohtulikule kaitsele mõistliku aja jooksul, mis on tagatud Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta”) artikliga 47 ja 4. novembril 1950 Roomas alla kirjutatud Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni (edaspidi „EIÕK”) artikliga 6. Apellandid väidavad esimese võimalusena (apellatsioonkaebuse punkt 14), et asjaolu, et menetlus kestis ebaproportsionaalselt kaua, põhjendab vaidlustatud kohtuotsuse tühistamist, arvestades selle kestuse mõju vaidluse lahendamisele, kuivõrd see takistas neil esitada apellatsioonkaebust või kohandada oma kirjalikke argumente enne, kui Euroopa Kohus tegi oma otsuse eespool viidatud kohtuasjas TeliaSonera Sverige. Sõltumata asjaolust, et ma ei jaga apellantide arvamust selle põhjusliku seose kohta, märgin, et igal juhul esitasid nad Üldkohtu istungil, mis toimus mitu kuud pärast eespool viidatud kohtuotsuse TeliaSonera Sverige kuulutamist, sõnaselge seisukoha selle kohta, kuidas kõnealust kohtuotsust tõlgendada.

23. Seejärel väidavad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 15) teise võimalusena, et vastavalt kohtuotsusele Baustahlgewebe vs. komisjon(13) tuleb igal juhul nende trahvisummat vähendada.

24. Niisamuti nagu komisjon, ECTA, France Telecom ja Ausbanc, leian, et Üldkohtus toimunud menetluse kestus, milleks oli pisut vähem kui neli aastat ja kuus kuud, ei ole selles kohtuasjas ebamõistlik(14), arvestades muu hulgas järgmisi asjaolusid: i) toimik oli tehniliselt keerukas (vastavalt Euroopa Kohtu praktikale(15) „võib kohtuasja keerukus õigustada kestust, mis esmapilgul tundub liiga pikk”); ii) vaidlusaluse otsuse peale esitati kaks hagi: ühe esitasid apellandid ja teise Hispaania Kuningriik, Üldkohus uuris neid hagisid paralleelselt, mille tulemusena menetlus pikenes; iii) apellandid esitasid – juba esimeses kohtuastmes – ülemääraselt pika ja täiesti ebahariliku hagiavalduse, mis ületas oluliselt maksimaalset lehekülgede arvu, mida on soovitatud Üldkohtu praktilistes juhistes pooltele. Selle hagiavaluse puhul tuli kõrvaldada selle puudused, mis pikendas kirjalikku menetlust, ja sellele vaatamata jäi kõrvaldatud puudustega hagiavalduse versioon, mis sisaldas peaaegu 140 lehekülge ning ohtraid ja mahukaid lisasid, endiselt äärmiselt pikaks, ületades oluliselt praktilistes juhistes ette nähtud pikkuse. Seejärel esitasid apellandid 112‑leheküljelise repliigi koos 25 lisaga, esitades nendega lisaks uusi väiteid; iv) menetluse käigus lisandus mitu menetlusse astujat, mistõttu kirjalik menetlus pikenes kuni 2009. aasta alguseni; v) lõpuks esitasid apellandid mitu konfidentsiaalsena käsitlemise taotlust menetlusse astujate suhtes, mis suures enamuses jäeti rahuldamata, kuid mis samuti pikendasid menetlust, kuna Üldkohus pidi esitama mitmete dokumentide osalisi tekste.

25. Teiseks kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 19) vaidlustatud kohtuotsuse punkte 62 ja 63, milles Üldkohus otsustab, et hagiavalduse ja repliigi lisasid võetakse arvesse ainult ulatuses, milles need toetavad või täiendavad väiteid või argumente, mis on nende esitatud menetlusdokumentides sõnaselgelt väljendatud; ning vaidlustatud kohtuotsuse punkte 231, 250 ja 262, milles Üldkohus tunnistab eespool esitatud põhimõtet arvestades vastuvõetamatuks teatud argumendid, mida toetavad lisad ja mis puudutavad lõppväärtuse väljaarvutamist, k liendilepingute keskmist kehtivust ja mitme kuluartikli kahekordset arvessevõtmist.

26. Need argumendid on minu arvates tervikuna ilmselgelt vastuvõetamatud, kuna need ei täpsusta, kuidas kahjustas võimalik menetlusnormide rikkumine nende huvisid või kaitseõigusi. Peale selle on esiteks argument – mille kohaselt Üldkohus oleks pidanud tagasi lükkama vastuvõetamatuse vastuväite, kuna komisjon esitas selle alles vasturepliigi staadiumis, mitte kostja vastuses – põhjendamatu, sest menetlusdokumentide vormiline nõuetekohasus on avaliku korra küsimus, mida kohus võib tõstatada omal algatusel, olenemata sellest, milline on kostja seisukoht, kes võib samal põhjusel selle küsimuse tõstatada menetluse mis tahes staadiumis. Teiseks on samuti põhjendamatu argument, millega apellandid kritiseerivad vaidlustatud kohtuotsuse punkti 62 selle tõttu, et Üldkohus ei saa nõuda, et hagiavaldus sisaldaks kõiki selle argumentide aluseks olevaid majanduslikke arvutusi. Nimelt piirdus Üldkohus vastavalt kohtupraktikale sellega, et nõudis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 58, et „olulised õiguslikud ja faktilised asjaolud” peavad „kas või kokkuvõtlikult, ent seostatult ja arusaadavalt tulenema hagiavalduse tekstist”.

27. Kolmandaks kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 24) vaidlustatud kohtuotsuse punkti 182 seoses sellega, et Üldkohus moonutas nende väitel faktilisi asjaolusid ja rikkus kaitseõigusi, kui ta leidis, et nad ei olnud oma tegevuse mõju hindamise raames tuginenud asjaolule, et hulgitooted ei olnud hädavajalikud. Esimese võimalusena väidavad nad, et nad tuginesid sellele omadusele oma hagiavalduses esimeses astmes (punktid 106 ja 108), oma repliigis (punkt 216) ja kohtuistungil nii oma väites, mis käsitles ELTL artikli 102 kohaldatavust üldiselt, kui ka mõju hindamise raames. Apellantide arvates on argumendid selle kohta, et hulgitooted ei ole hädavajalikud, hagiavalduses juba esitatud tühistamisväite laiendus. Leian nagu komisjon ja France Telecom, et see argument ei ole tulemuslik. Nimelt piisab sellest, kui nentida, et Üldkohtu arutluskäik, eelkõige vaidlustatud kohtuotsuse punktides 268–272, 274–281 ja 389–410, ei põhine sellel, kas asjaomane sisend on hädavajalik või mitte.

28. Teise võimalusena lisavad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 28), et Üldkohtu kodukorra artikli 48 lõige 2 annab neile igal juhul õiguse esitada uus väide, tuginedes õiguslikule või faktilisele asjaolule, mis on tulnud ilmsiks menetluse käigus, ning milleks on nende väitel eespool viidatud kohtuotsus TeliaSonera Sverige, kuna Euroopa Kohus selgitas selles kriteeriume, mida kohaldatakse hinnakruvi mõju hindamise suhtes. Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale, mis on mutatis mutandis kohaldatav eelotsuse suhtes, ei põhjenda hagi rahuldamata jätnud kohtuotsus aga uute väidete esitamist.(16)

29. Neljandaks leiavad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 33), et Üldkohus rikkus nende kaitseõigusi ja süütuse presumptsiooni. Esimese võimalusena leiavad nad, et Üldkohus rikkus süütuse presumptsiooni, kui ta leidis, et tõendid, millele komisjon tugines vaidlusaluses otsuses, kuid mis ei olnud esitatud vastuväiteteatises, tuleb välistada üksnes juhul, kui apellandid tõendavad, et see muudab vaidlusaluse otsuse tulemust. Apellantide väitel ei ole Üldkohtu kasutatud tõendamise kriteerium kooskõlas Euroopa Inimõiguste Kohtu (edaspidi „inimõiguste kohus”) praktikaga.

30. Minu arvates tuleb see argument tunnistada vastuvõetamatuks, kuna esiteks ei ole selles piisavalt täpselt viidatud, millised vaidlustatud kohtuotsuse punktid sisaldavad õigusnormi rikkumist ning mille tühistamist nõutakse, ja teiseks on vaidlustatud kohtuotsuse punktides 86–109, kus on seda küsimust üksikasjalikult analüüsitud, läbi viidud faktiliste asjaolude hindamine, mis ei kuulu edasikaebamisele. Lisan, et vaidlustatud kohtuotsuse punkt 78 näib olevat pelgalt obiter dictum arutluskäigust, mis põhineb teistel otsustavatel kaalutlustel, mis on esitatud punktis 79 jj ning mida apellandid ei vaidlusta. Viimaks on see argument põhjendamatu, sest esiteks tuleneb kriteerium, mida Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuses kohaldas, Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast(17), mis on täielikult kooskõlas inimõiguste kohtu praktikaga. Nimelt on dokumendi edastamata jätmine kaitseõiguste rikkumine vaid siis, kui komisjon tugines oma vastuväite kinnitamiseks sellele dokumendile ja seda vastuväidet tõendab vaid nimetatud dokument.(18) Kui mitu tõendit toetavad konkreetselt järeldust või vastuväidet, ei piisa selle kõrvalejätmiseks sellest, et puudub üks nendest tõenditest, kui teised tõendid seda kinnitavad. Lisaks ei tuginenud komisjon apellantide vastutuse tõendamiseks ühelegi uuele asjaolule, nagu seda kinnitavad vaidlustatud kohtuotsuse punktid 103 ja 107.

31. Teise võimalusena leiavad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 36), et nad tõendasid, et vaidlusaluse otsuse tulemus oleks võinud olla erinev, kui uued tõendid oleksid tagasi lükatud. Nad väidavad, et neid argumente eirates moonutas Üldkohus faktilisi asjaolusid, tegi ilmse hindamisvea ja rikkus õigusnormi selles osas, mis puudutab tõendite hindamise kriteeriume, ja peale selle rikkus põhjendamiskohustust. See väide tundub mulle ühtaegu vastuvõetamatu, kuna see põhineb nappidel ja üldistel kinnitustel, ja põhjendamatu, kuna Üldkohus analüüsis tegelikult vaidlustatud kohtuotsuse punktides 88–109 teatud tõendite väidetavat uudsust ja mõju, mis on asjaolul, et väidetavalt puudus juurdepääs nendele tõenditele. Lisaks, nagu France Telecom, arvan ka mina, et apellantide nimetatud asjaolud lisati otsusesse ainuüksi eesmärgiga lükata tagasi argumendid, mis nad esitasid oma vastuses vastuväiteteatisele, ja et Üldkohus leidis, et komisjon ei põhinenud nimetatud dokumentidel selleks, et põhjendada oma vastuväidet rikkumise toimepanemise kohta (vt vaidlustatud kohtuotsuse punkt 103).

32. Eespool esitatud kaalutlusi silmas pidades on esimene ja üheksas väide osaliselt vastuvõetamatud ja osaliselt põhjendamatud ning need tuleks seega tagasi lükata.

b) Kuues väide

33. Selle väite esimeses osas väidavad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 242), et Üldkohus rikkus mitmel korral õigusnormi, kui ta analüüsis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 287–295 väidet, et komisjon rikkus ultra vires tegutsemise keeldu. Esiteks väidavad nad, et Üldkohus kiitis heaks kohtuotsuse Bronner(19) eksliku tõlgendamise, kui ta leidis, et komisjon oli pädev reguleerima tagantjärgi hinnatingimusi, mis kehtivad nende infrastruktuuride kasutamise suhtes, mis ei ole hädavajalikud. Nagu France Telecom ja ECTA õigesti rõhutasid, on need argumendid aga ilmselgelt põhjendamatud, sest nende tulemusena väidetakse, et ELTL artiklit 102 ei peaks kohaldama juhul, kui eespool viidatud kohtuotsuses Bronner kehtestatud tingimused ei ole täidetud.

34. Teiseks kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 249) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 289, kuna Üldkohus moonutas nende väiteid, sest nad ei ole väitnud, et konkurentsiõigus ei ole kohaldatav „instrumentaalsetel turgudel”, vaid et see ei ole kohaldatav siseriikliku reguleeriva asutuse kehtestatud juurdepääsukohustuse suhtes. Selle kohta tuleb nentida, et apellandid ei too välja, milliseid osi nende menetlusdokumentides on moonutatud, ega vigu Üldkohtu analüüsis, mis nende arvates selle moonutamise põhjustasid. Lisaks kinnitasid apellandid esimeses astmes tõepoolest, et konkurentsiõigus ei saa olla kohaldatav „instrumentaalsete turgude” suhtes (nende repliigi punkt 241). Igal juhul on see väide tulemusetu, sest apellandid ei vaidle vastu sellele, et Üldkohtu vastus on õiguslikult korrektne.

35. Kolmandaks kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 251) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 290, kuna Üldkohus ei seadnud nende väitel kahtluse alla mõiste „investeeringuteskaalad” kasutamist, mille tulemusena – kuna see mõiste on „sätestatud õiguse üldnormides” – jättis komisjon tähelepanuta toodete kombinatsiooni kasutamise võimaluse. See väide tundub mulle ilmselgelt vastuvõetamatu, sest ei viita ühelegi õigusnormi rikkumisele ega sea kahtluse alla ühtegi seisukohta, mis Üldkohus esitas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 290.

36. Neljandaks kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 253) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 293, kuna Üldkohus moonutas nende väiteid, sest nende sõnul ei olnud nad vaidlustanud ELTL artikli 102 kohaldamist sideturu suhtes, vaid kritiseerisid seda, et komisjon kasutas seda artiklit reguleerimise eesmärgil. See argument on vastuvõetamatu, sest apellandid ei too välja, milliseid osi nende menetlusdokumentides on moonutatud, ega vigu Üldkohtu analüüsis, mis nende arvates selle moonutamise põhjustasid. Igal juhul ei moonutanud Üldkohus minu arvates apellantide väiteid, sest apellandid väitsid tõepoolest, et turgu valitsevat seisundit ei kuritarvitatud, kuna telekommunikatsiooniõiguse eesmärgid on erinevad konkurentsiõiguse eesmärgist.

37. Viiendaks kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 254) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 294, kuna Üldkohus moonutas nende väitel asjaolusid, kui ta leidis, et komisjonile teatati ainult 2006. aastal vastu võetud meetmetest, kuigi esiteks kehtestas Hispaania Kuningriik uue reguleeriva raamistiku 2003. aastal Ley General de Telecommunicaciones’iga (3. novembri 2003. aasta telekommunikatsiooni raamseadus nr 32/2003) ja teiseks teostas komisjon kontrolli rakendamisaruannete kaudu, mida ta avaldab alates 1997. aastast. Nagu aga komisjon, ECTA ja France Telecom õigesti rõhutasid, ei moonutanud Üldkohus ühtegi asjaolu, sest komisjonile ei teatatud enne 2006. aastat ühestki meetmest, kusjuures apellandid ei vaidle sellele vastu. Asjaolu, et Hispaania ametiasutused tegutsesid juba enne 2006. aastat liidu õiguse raames, ei oma põhimõtteliselt tähtsust, sest apellantide argumendis on öeldud, et komisjon oleks pidanud kasutama uue reguleeriva raamistiku alusel antud pädevust (vaidlustatud kohtuotsuse punkt 291), kuid Üldkohus märgib, et seda pädevust ei saanud kasutada enne meetmetest teatamist 2006. aastal (vaidlustatud kohtuotsuse punkt 294).

38. Selle väite teises osas kinnitavad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 255), et Üldkohus rikkus mitmel korral õigusnormi vaidlustatud kohtuotsuse punktides 296–308 tehtud analüüsis. Esiteks kritiseerivad nad (apellatsioonkaebuse punkt 259) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 306 sellepärast, et Üldkohus rikkus nende väitel proportsionaalsuse põhimõtet, jättes uurimata, kas vaidlusalune otsus oli sobiv ja vajalik, arvestades legitiimseid eesmärke, mida soovib saavutada ka siseriiklik reguleeriv asutus (Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (Hispaania sideturu komisjon), edaspidi „CMT”). Nad väidavad samuti, et rikutud on kaitseõigusi, kuna Üldkohus nõudis, et nad tõendaksid, et komisjoni tegevus oli proportsionaalsuse põhimõttega vastuolus, samas kui komisjoni ülesanne oli tõendada, et tema tegevus oli selle põhimõttega kooskõlas. Leian, nõustudes komisjoni ja ECTA‑ga, et see argument on vastuvõetamatu, kuna seda ei esitatud Üldkohtus.

39. Teiseks kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 261) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 306 sellepärast, et Üldkohus rikkus nende väitel õiguskindluse põhimõtet, kui ta nõustus, et reguleeriva raamistikuga kooskõlas olev tegevus võib kujutada endast ELTL artikli 102 rikkumist. See argument on samuti vastuvõetamatu, sest Üldkohtus piirdusid apellandid sellega, et tuginesid õiguskindluse põhimõtte rikkumisele, mis tulenes asjaolust, et komisjon ei uurinud CMT tegevust.

40. Kolmandaks kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 264) vaidlustatud kohtuotsuse punkte 299–304, kuna Üldkohus moonutas nende väitel ilmselgelt nende väiteid subsidiaarsuse põhimõtte kohta ja jättis tähelepanuta selle, et konkurentsiõigusega ja telekommunikatsiooni alase reguleeriva raamistikuga taotletavad eesmärgid on samad. See argument on minu arvates vastuvõetamatu, kuna apellandid et too välja, milliseid nende väiteid Üldkohus moonutas.

41. Selle väite kolmandas osas kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 267) Üldkohtu analüüsi, mis käsitles väidet, et komisjon rikkus lojaalse koostöö ja hea halduse põhimõtet. Nad viitavad täpsemalt vaidlustatud kohtuotsuse punktidele 313 ja 314 seoses sellega, et Üldkohus moonutas nende väiteid, kuna nad ei heitnud enda väitel komisjonile ette seda, et viimane ei konsulteerinud vastuväiteteatise osas CMT‑ga, vaid seda, et ta ei tegutsenud kõikide faktiliste asjaolude alusel, mis olid vajalikud arvamuse kujundamiseks, ja ei teinud CMT‑ga asjakohaselt koostööd oma tegevuse aluste osas ja selle mõju osas õigusnormidest tulenevate eesmärkide saavutamisele. Nõnda jättis Üldkohus nende väitel ekslikult hindamata, kas komisjon oli oma koostöökohustuse ja hea halduse kohustuse täitmise käigus analüüsinud oma tegevuse ja hinnakruvi arvutusmeetodi (st CMT kohaldatud testi) põhjust ja arutanud CMT‑ga nende eesmärki. See argument tundub mulle ilmselgelt vastuvõetamatu, kuivõrd apellandid ei too välja, milliseid asjaolusid on väidetavalt moonutatud, ega seda, milliseid vigu on analüüsimisel tehtud. Peale selle on argument ilmselgelt täiesti põhjendamatu asjaolu tõttu – mida apellandid ei vaidlustanud –, et Üldkohus leidis esiteks, et CMT oli tegelikult haldusmenetlusse kaasatud, ja teiseks, et määruse nr 1/2003 asjassepuutuvad sätted ei näe ette komisjoni kohustust konsulteerida siseriiklike reguleerivate asutustega.

42. Kõigest eelnevast lähtudes tundub mulle, et kuues väide on kas vastuvõetamatu või põhjendamatu ja tuleb seega tagasi lükata.

c) Seitsmes väide

i) Seitsmenda väite esimene osa

43. Apellandid väidavad (apellatsioonkaebuse punkt 274), et rikkumise „selgeks kuritarvitamiseks” kvalifitseerimise analüüsimisel vaidlustatud kohtuotsuse punktides 353–369 rikkus Üldkohus õiguskindluse ja karistuste seaduslikkuse põhimõtet, mis on tagatud EIÕK artiklis 7 ja harta artiklis 49. Nad rõhutavad, et vastavalt kohtuotsusele Dansk Rørindustri jt vs. komisjon(20) võib nende põhimõtetega olla vastuolus rikkumist määratlevale normile antud uue kohtuliku tõlgenduse tagasiulatuv kohaldamine, kui selle tõlgenduse tulemus ei olnud rikkumise toimepanemise hetkel mõistlikult ette nähtav, arvestades eriti tõlgendust, millest kohtupraktikas sel ajal selle normi puhul lähtuti.

44. Esimese etteheitega (apellatsioonkaebuse punkt 281), mille pealkiri on „Selgete ja ette nähtavate pretsedentide olemasolu”, piirduvad apellandid vaidlustatud kohtuotsuse punktidest 357–368 kokkuvõtte tegemisega. Teise etteheitega (apellatsioonkaebuse punkt 284) kritiseerivad nad vaidlustatud kohtuotsuse punkti 357, kuna Üldkohus jättis nende väitel trahvi määramise otstarbekuse komisjoni kaalutlusruumi, rikkudes nõnda EIÕK artiklis 6 ja EÜ artiklis 229 (nüüd ELTL artikkel 261) Üldkohtule kehtestatud kohustust teostada kontrolli täieliku pädevuse raames ja EIÕK artiklis 7 kehtestatud seaduslikkuse ja õiguskindluse põhimõtet. Kolmanda etteheitega (apellatsioonkaebuse punkt 286) kritiseerivad apellandid ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkte 356–362 sellepärast, et Üldkohus järeldas nende väitel vääralt, et ELTL artikli 102 kohaldamine nende tegevuse suhtes oli põhjendatud selgete ja ette nähtavate otsustega. Neljanda etteheitega (apellatsioonkaebuse punkt 302) kritiseerivad apellandid ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkte 363–369 sellepärast, et Üldkohus järeldas nende väitel vääralt, et meetod, mida komisjon kasutas hinnakruvi esinemise kindlaksmääramiseks, põhines mõistlikult selgetel ja ette nähtavatel otsustel.

45. See esimene osa tundub mulle tervikuna vastuvõetamatu, kuivõrd esimeses astmes ei tõstatanud apellandid selgete varasemate otsuste olemasolu või puudumise küsimust selleks, et vaidlustada trahvi määramise põhimõtet, vaid üksnes seoses trahvisummaga ja „selge kuritarvitamise” olemasoluga.

ii) Seitsmenda väite teine osa

46. Apellandid väidavad (apellatsioonkaebuse punkt 310), et Üldkohus rikkus mitmel korral õigusnormi, kui ta analüüsis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 319–352 nende tegevuse kvalifitseerimist „rikkumiseks, mis pandi toime tahtlikult või raske hooletuse tõttu” määruse nr 1/2003 artikli 23 lõike 2 tähenduses.

– Esimene etteheide

47. Esimene argument: apellandid kritiseerivad ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkte 322–326 sellepärast, et Üldkohus leidis nende väitel vääralt, et neil oli võimalik ette näha seda turu määratlust, mida komisjon kasutas vaidlusaluses otsuses. Piisab sellest, kui märkida samamoodi kui komisjon, et Üldkohus kohaldas klassikalisi turgude määratlemise kriteeriume, mis põhinevad asendatavusel ja mida ei saa pidada „ettenägematuks”. Lisaks on väidetav piirkondliku ja üleriigilise hulgituru eristamise ettenägematus tulemusetu, sest apellantide loodud turgu valitsev seisund ja hinnakruvi kahjustasid mõlemaid turge.

48. Konkreetsemalt kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 317) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 323 sellepärast, et Üldkohus leidis nende väitel inimõiguste kohtu ettenähtavuse alast praktikat arvesse võtmata, et apellandid oleksid pidanud pöörduma valdkonda tundva nõustaja poole, kuid ei kontrollinud, kas apellandid on seda tegelikult teinud, ja eeldas, et nende nõustajate arvamus oleks ühtinud komisjoni lähenemisviisiga. Selle kohta tuleb tõdeda, et kohtupraktikas ei ole mitte kunagi omistatud tähtsust asjaolule, kas ettevõtja on või ei ole nõu küsinud, mis tähendab, et ettevõtjaid ei karistata, kui nad ei pöördu õigusnõustajate poole.

49. Seejärel kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 319) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 326, kuna Üldkohus eiras väidetavalt turu määratluse ettenähtavuse õiguslikku kriteeriumi ja sellest tulenevalt nende tegevuse tagajärgede ettenähtavuse kriteeriumi, võtmata arvesse konteksti ja apellantide esitatud teatud asjaolusid nagu asjaolu, et olemasolevad varasemad otsused määratlesid ühtse turu; asjaolu, et teatud operaatorid kasutasid sisendite kombinatsiooni; asjaolu, et üleriigilisi ja/või piirkondlikke hulgiturge ei olnud teistes liikmesriikides olemas; asjaolu, et direktiiv 2002/21/EÜ(21) määratles ainult ühe turu, mis hõlmas riiklikku ja piirkondlikku infrastruktuuri, või asjaolu, et CMT ise kinnitas seda seisukohta oma 6. aprilli 2006. aasta otsuses. Need väited tunduvad mulle vastuvõetamatud, sest kuigi erinevaid eespool nimetatud asjaolusid on apellatsioonkaebuses mainitud, ei ole neid nimetatud esimeses astmes, selleks et lükata ümber apellantide tegevuse tagajärgede ettenähtavus (ei hagiavalduse punktides 297–301 ega esimeses astmes esitatud repliigi punktides 271–275).

50. Viimaks kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 323) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 326 sellepärast, et Üldkohus leidis nende väitel vääralt, et nad ei saanud olla mitte teadlikud sellest, et neil oli asjassepuutuvatel turgudel turgu valitsev seisund. See väide lähtub nende sõnul väärast eeldusest, et apellandid oleksid pidanud mõistlikult ette nägema, kuidas komisjoni turu määratleb. Lisaks väidavad apellandid, et Üldkohus kasutas väära õiguslikku kriteeriumi, viies läbi sisulise analüüsi, selle asemel et kohaldada ettenähtavuse kriteeriumi. Need väited on vastuvõetamatud, kuna esimeses astmes ei väljendanud apellandid hagiavalduse punktides 297–301 ega repliigi punktides 272–275 mingit kahtlust asjaolu kohta, et nende turuosad võisid mõistlikult näidata turgu valitsevat seisundit.

51. Teine argument: apellandid kritiseerivad ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkte 338–341 sellepärast, et Üldkohus leidis nende väitel vääralt, et neil oli võimalik ette näha, et nende hinnapoliitika võis olla käsitatav konkurentsivastase tegevusena.

52. Kõigepealt kritiseerivad nad (apellatsioonkaebuse punkt 330) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkte 339 ja 340, kuna Üldkohus kohaldas nende väitel väära õiguslikku kriteeriumi, viies läbi sisulise analüüsi eesmärgiga määrata kindlaks, kas komisjon võis õiguspäraselt sekkuda tagantjärele, selle asemel, et teostada ettenähtavuse analüüsi, mille eesmärk on teha kindlaks, kas selline sekkumine oli mõistlikult ettenähtav, kuigi apellantidel oli juurdepääsu andmise kohustus ja neid kontrollis põhjalikult CMT. Minu arvates on täiesti ilmselge ja seega „ette nähtav”, et õigusnormide olemasolu või teatava järelevalve teostamine siseriiklike valdkondlike ametiasutuste poolt ei kaitse aluslepingute kohaldamise eest (nagu on rõhutatud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 340). Lisaks on eespool viidatud kohtuotsusega Deutsche Telekom vs. komisjon (punktid 119, 124 ja 127) kindlaks määratud, et valdkondlik õigusnorm võib olla asjakohane selleks, et hinnata, kas ettevõtja oli teadlik oma tegevuse õigusvastasest laadist, kuid mitte selleks, et tuvastada seda, kas see tegevus oli tahtlik või tulenes hooletusest, kuna selline tingimus on täidetud, kui ettevõtjale ei saanud olla teadmata tema tegevuse konkurentsivastane laad, olenemata sellest, kas ta oli teadlik, et ta rikub asutamislepingu konkurentsieeskirju.

53. Seejärel kritiseerivad apellandid ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 341 esimest osa, mis käsitleb piirkondlikku hulgitoodet, väites, et Üldkohus moonutas faktilisi asjaolusid, kui ta leidis, et apellandid ei vaielnud vastu sellele, et CMT ei uurinud hinnakruvi mitte apellantide aja jooksul tekkinud tegelike kulude alusel, vaid prognoosiva hinnangu alusel. Apellandid väidavad nimelt, et nad väitsid esimeses astmes esitatud hagiavalduses (punkt 320), et CMT ei soovinud kasutada nende tegelike kulude raamatupidamisarvestust, eelistades anda ARCOME nõustajale ülesande töötada välja mudel, mis põhineb „mõistlikult tõhusa” hüpoteetilise konkurendi kuludel, mitte „sama tõhusa” konkurendi kuludel. Üldkohus jättis seega ekslikult tähelepanuta asjaolu, et apellandid võisid õiguspäraselt eeldada, et CMT analüüs pidi olema täpsem kui nende endi kuludel põhinev analüüs. Lisaks moonutas Üldkohus nende väitel ilmselgelt asjaolusid, kui ta ei arvestanud, et asjaomaste hindade suhtes kohaldati järelkontrolli. Märgin, et apellandid ei vaidlusta faktilist järeldust, et CMT ei analüüsinud võimalikku hinnakruvi aja jooksul kujunenud tegelike andmete alusel. Lisaks, väited, et CMT kasutas „mõistlikult tõhusa” konkurendi kriteeriumi, ei ole põhjendatud ja on peale selle ilmselgelt vastuvõetamatud, sest apellandid ei esitanud neid esimeses astmes, samas kui vaidlusaluse otsuse põhjenduses 733 on kinnitatud, et CMT kasutas „sama tõhusa” operaatori meetodit. Peale selle on need väited igal juhul asjakohatud ja tulemusetud, sest – nagu on märgitud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 302 – CMT kinnitas mitu korda, et tal puudus teatud teave, mis oli vajalik hinnakruvi uurimiseks, nii et apellandid ei saanud eeldada, et CMT kontrollimine, mis põhines prognoosivatel hinnangutel, kaitses neid konkurentsiõiguse tagantjärele kohaldamise eest, mille puhul tuginetakse tegelikele aja jooksul kujunenud andmetele. Viimaks, Üldkohus ei jätnud arvesse võtmata väidetavat järelkontrolli, vaid lihtsalt leidis, et see kontroll ei kõiguta tema järeldust (vaidlustatud kohtuotsuse punktid 303, 340, 347 ja 348).

54. Lõpuks kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 334) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 341 teist osa, mis käsitleb üleriigilist hulgitoodet: nad väidavad, et Üldkohus moonutas faktilisi asjaolusid, võtmata arvesse esiteks seda, et nad olid väitnud, et nende siseriiklikud infrastruktuurid olid osa ulatuslikumast turust, mis hõlmas kohalikku kliendiliini ja vähemalt piirkondlikku juurdepääsu, mille suhtes CMT kohaldab eelnevat reguleerimist, ja teiseks, et CMT kohaldas nende suhtes järelkontrolli. Piisab sellest, kui märkida selle kohta, et CMT kontrolli olemasolu või puudumine on faktiküsimus ja Üldkohtu järeldused selle kohta on selged. Igal juhul on apellantide argumendid tulemusetud, kuna pelk asjaolu, et võib toimuda järelkontrollimine, ei saa välistada konkurentsiõiguse kohaldamist.

– Teine etteheide

55. Selle etteheitega (apellatsioonkaebuse punkt 338) kritiseerivad apellandid ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkte 343–352, kuna Üldkohus leidis nende väitel vääralt, et see, et komisjon ei sekkunud, ja CMT tegevus ei saanud tekitada apellantidele õiguspärast ootust, et nende hinnakujundus oli kooskõlas ELTL artikliga 102. Need argumendid tunduvad mulle vastuvõetamatud, sest need kujutavad endast lihtsalt kriitikat iseseisva hinnangu kohta, mis Üldkohus andis faktilistele asjaoludele.

56. Eelnevat arvestades tundub mulle, et seitsmes väide tuleb tervikuna tagasi lükata, sest see on osaliselt vastuvõetamatu ja osaliselt põhjendamatu.

3. Kaheksas väide (trahvisumma arvutamine) ja kümnes väide (täieliku pädevuse raames kontrolli teostamise kohustuse eiramine karistuse puhul)

57. Kõigepealt analüüsin kaheksanda väite esimese osa esimese etteheite teist ja kolmandat argumenti ning teist etteheidet, et teha ettepanek need tagasi lükata. Seejärel analüüsin kaheksanda väite esimese etteheite esimest ja neljandat argumenti ning teisi etteheiteid ja kümnendat väidet, mis on kõik ühel või teisel viisil seotud küsimusega, kas Üldkohus teostas oma täielikku pädevust seoses trahvisumma kehtestamisega.

i) Kaheksanda väite esimene osa (esimese etteheite teine ja kolmas argument ja teine etteheide)

58. Esimese etteheite teise argumendiga kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 371) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 384, kuna Üldkohus leidis nende väitel ekslikult, et nad olid teoreetiliselt monopoolses seisundis, ja jättis nõnda tähelepanuta teatud olulised turu tunnused, nagu samasuguste hulgitoodete loomise võimalus, turu konkurentsialdis olemus, apellantide suhtes kehtivad ranged õigusnormid ja kaudne konkurentsisurve. Kuna sellel argumendil ei ole muud eesmärki, kui seada kahtluse alla hinnangut, mis Üldkohus andis faktilistele asjaoludele, on see vastuvõetamatu.

59. Seejärel, esimese etteheite kolmanda argumendiga kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 374) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 385, kuna Üldkohus leidis nende väitel vääralt, et hinnakruvi arvutusmeetod tuleneb komisjoni varasemast otsustuspraktikast, kuigi see meetod sisaldas paljusid uusi tegureid, muu hulgas näiteks mitte hädavajaliku sisendi või areneva turu olemasolu.

60. Apellandid kordavad arvamust, et karistus ei olnud ette nähtav, sest nende puhul oli tegemist sisendiga (käesolevas asjas „Telefónica kohalik juurdepääsuvõrk”), mis ei olnud oluline(22), ja viitavad korduvalt kohtuotsusele Bronner(23), asjaolule, et varasemad otsused puudutasid ainuüksi „olulisi sisendeid”, ja kohtuotsusele Industrie des poudres sphériques vs. komisjon(24) (et väita, et küsimusele, kas hind pidi olema liiga suur või turuhinnast madalam, ei olnud selget vastust). Kohtuotsuse Bronner osas leian, et käesolevas asjas ei teki küsimust, kas apellant oli kohustatud toodet pakkuma või mitte, sest tal oli juba see kohustus. Lisaks on täiesti väär väita, et kõik varasemad otsused viitasid olulistele sisenditele. Näiteks ei nimeta Telefónica otsust National Carbonising, mis puudutas kuritarvitamist, mis seisnes selles, mida kutsutakse nüüd „hinnakruviks”.(25) Juhtumi Napier Brown(26) puhul järeldas komisjon, et tegemist oli valitseva seisundi kuritarvitamisega, mis väljendus hinnakruvis, kuigi eelneva etapi toote alternatiivid olid saadaval. Teisisõnu ei nõudnud komisjon selles juhtumis, et sisend oleks hädavajalik.(27) Ka komisjoni teatis konkurentsieeskirjade rakendamise kohta telekommunikatsioonisektori juurdepääsulepete suhtes(28), mis käsitles seda probleemi juba 1998. aastal, ei nõua olulise sisendi, liiga suure hinna või turuhinnast madalama hinna olemasolu. Tegelikult oli Üldkohtus tõstatatud küsimus see, kas oli eelnevaid otsuseid, mis nõuaksid, et sisend oleks oluline, ja mitte vastupidi.

61. Esimeses astmes esitatud apellantide argument (hagiavalduse punkt 341), mille kohaselt ei olnud ilmselge, et sisend ei olnud kõnelausel juhul „oluline”, on lisaks tulemusetu, sest komisjon ei järeldanud mitte sugugi, et see sisend oli „oluline”, kuna see tunnus ei ole tingimuseks tema arutluskäigus, mis ta kuritarvitamise esinemise tuvastamiseks kasutab. Eespool viidatud kohtuotsuse Industrie des poudres sphériques vs. komisjon osas piisab sellest, kui märkida, et apellandid rõhutavad lihtsalt asjaolu, et nendepoolne kohtuasja tõlgendus on õige, algatamata tegelikult sisulist vaidlust ühise tõlgenduse üle, mis selle kohta tegid komisjon ja Üldkohus.

62. Mis puudutab apellantide argumenti teiste komisjoni kasutatud uute tegurite kohta, mida Üldkohus nende väitel arvesse ei võtnud, siis piisab järeldusest, et see on vastuvõetamatu, sest esimeses astmes esitati see üksnes trahvi vähendamiseks, mitte selleks, et vaidlustada asjaolu, et komisjon sai seda määrata. Peale selle, mis puudutab konkreetselt argumenti arenevate turgude kohta, siis tuleb nentida, et otsused Wanadoo Interactive(29) ja Deutsche Telekom käsitlesid samuti kasvavaid turgusid, nii et oli selge, et sellest asjaolust üksi ei piisa kuritarvituse olemasolu välistamiseks.

63. Viimaks, teise etteheitega kritiseerivad apellandid ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkte 377–407, kuna Üldkohus rikkus nende väitel mitmel korral õigusnorme kõnealuse kuritarvitamise tegeliku mõju hindamisel, ja täpsemalt (ilmselt igal juhul): i) vaidlustatud kohtuotsuse punkte 394–398, kuna Üldkohus rikkus väidetavalt õigusnorme, kui ta hindas nende turuosa arengut jaeturul (apellatsioonkaebuse punkt 380); ii) vaidlustatud kohtuotsuse punkti 399, kuna Üldkohus moonutas väidetavalt faktilisi asjaolusid, kuivõrd komisjon oli ise tunnistanud vaidlusaluses otsuses, et kaks operaatorit olid saavutanud suurema turuosa kui 1% (Wanadoo España ja Ya.com) (apellatsioonkaebuse punkt 385); iii) vaidlustatud kohtuotsuse punkti 401, kuna Üldkohus leidis nende väitel vääralt, et asjaolu, et apellandid arenesid hulgiturul kiiremini, oli konkreetne tõend nende konkurentide väljatõrjumise kohta (apellatsioonkaebuse punkt 390); iv) vaidlustatud kohtuotsuse punkti 407, kuna Üldkohus leidis nende väitel vääralt, et komisjon võis õigustatult järeldada, et kõrged jaehinnad Hispaanias on usaldusväärne tõend nende tegevuse tegeliku mõju kohta Hispaania turul, kuigi komisjon ei tõendanud nende väitel põhjuslikku seost kõnealuse kuritarvitamise ja kõrgete jaehindade vahel (apellatsioonkaebuse punkt 393), ja v) vaidlustatud kohtuotsuse punkti 409, kuna Üldkohus leidis nende väitel vääralt, et komisjon võis õigustatult järeldada, et asjaolu, et Hispaanias oli lairibaühendus vähe levinud, oli usaldusväärne tõend selle kohta, et nende tegevus avaldas tegelikku mõju Hispaania turule, võtmata arvesse apellantide esitatud teisi tegureid, mis seda vähest levikut selgitasid (apellatsioonkaebuse punkt 399).

64. Leian, et vastuvõetamatuse vastuväitega, mis komisjon ja France Telecom esitasid kõnealuse teise etteheite peale tervikuna, tuleb nõustuda. See etteheide tugineb nimelt väidetel, mida ei esitatud esimeses astmes, ja sellega palutakse Euroopa Kohtul faktilisi asjaolusid uuesti analüüsida. Igal juhul kohaldab Üldkohus asjakohast kriteeriumi, st „konkreetsete, usutavate ja piisavate tõendite olemasolu, mis võimaldavad hinnata tegelikku mõju, mis rikkumisel võis konkurentsile olla” (vaidlustatud kohtuotsuse punkt 390), ja apellandid piirduvad tõendite piisavuse vaidlustamisega, tuginemata aga mis tahes moonutusele.

ii) Kaheksanda väite esimese osa esimese etteheite esimene ja neljas argument, kolmas ja neljas etteheide ning selle väite ülejäänud osa ning kümnes väide

65. Esitan poolte argumendid ning teen seejärel nendest kokkuvõtte, et piiritleda põhiküsimust, mis Euroopa Kohtule selles apellatsioonkaebuses on esitatud.

– Poolte argumendid

66. Esimese etteheite esimese argumendiga (apellatsioonkaebuse punkt 362) kritiseerivad apellandid ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkte 382–387, kuna Üldkohus rikkus õigusnorme, kui ta kvalifitseeris rikkumise laadi trahvide arvutamist käsitlevate 1998. aasta suuniste seisukohast. Üldkohus leidis nende sõnul eelkõige, et tuvastamine, et õiguskindluse põhimõtet ei rikuta, eeldas tingimata „selge kuritarvitamise” olemasolu. Apellantide väitel tahtsid nad oma arutluskäiguga, mis käsitles õiguskindluse põhimõtet, tõendada, et neil ei olnud võimalik ette näha, et nende tegevus oli õigusvastane, samas kui selget kuritarvitamist käsitleva arutluskäigu eesmärk oli tõendada, et tegemist ei olnud 1998. aasta juhiste seisukohast ilmse või selgepiirilise kuritarvitamisega. Apellandid lisavad, et nad võisid õigustatult kahelda nende tegevuse kuritarvitavas laadis.

67. Komisjon väidab sisuliselt, et Üldkohus käsitleb küsimust, kas tegemist on „selge kuritarvitamisega”, vastates vaidlustatud kohtuotsuse punktides 353–369 äärmiselt üksikasjalikult kõikidele esimeses astmes esitatud argumentidele, järeldades lõpuks, et varasemad otsused olid piisavalt selged.

68. Esimese etteheite neljanda argumendiga kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 375) muu hulgas vaidlustatud kohtuotsuse punkti 386, kuna Üldkohus keeldus nende väitel vääralt rikkumise kvalifitseerimisest „väga raske” asemel „raskeks” perioodi osas, mis eelnes otsuse Deutsche Telekom avaldamisele.

69. Komisjon väidab, et vaidlustatud kohtuotsust tuleb lugeda tervikuna, ja et Üldkohus järeldas, et rikkumine oli „väga raske”, olenemata otsusest Deutsche Telekom.

70. Kolmandas etteheites kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 409) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkte 412 ja 413, sest Üldkohus rikkus nende väitel diskrimineerimiskeelu põhimõtet, kuna ta leidis, et komisjoni otsustuspraktika ei saa olla konkurentsi valdkonnas trahvide määramise õiguslik raamistik, isegi kui on olemas väga sarnased varasemad otsused, nagu nende juhtumi puhul otsused Wanadoo Interactive ja Deutsche Telekom.

71. Komisjoni väitel ei näita see etteheide ühtegi õigusnormi rikkumist, kuna ükski õigusnorm ei keela seda, et rikkumine, mille ulatus piirdub ühe liikmesriigiga, kvalifitseeritakse „väga raskeks”. Ta viitab lisaks vaidlustatud kohtuotsuse punktile 413, milles Üldkohus tõi võrreldes varasemate juhtumitega välja olulised erinevused, millele apellandid tema sõnul vastu ei vaielnud.

72. Oma neljanda etteheitega kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 414) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkte 415–420, kuna Üldkohus jättis nende väitel arvesse võtmata rikkumise intensiivsuse varieerumist rikkumise perioodil.

73. Komisjon kinnitab sisuliselt, et ta tunnistas vaidlusaluse otsuse põhjendustes 750 ja 760, et rikkumine oli teatud perioodidel „kergem”, mis näitab, et intensiivsuse varieerumist võeti trahvisumma arvutamisel arvesse. Komisjon rõhutab samuti, et kaheks eraldi perioodiks jaotamine ei puutu asjasse, sest Üldkohus leiab, et rikkumine on väga raske mõlema perioodi vältel.

74. Kaheksanda väite teises osas väidavad apellandid, et rikutud on proportsionaalsuse, võrdse kohtlemise ja karistuste individualiseerituse põhimõtet. Esimese etteheitega kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 424) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkte 424–427, sest Üldkohus otsustas diskrimineerimiskeelu põhimõtet rikkudes, et komisjoni otsustuspraktika ei saa olla konkurentsi valdkonnas trahvide määramise õiguslik raamistik.

75. Komisjon tuletab meelde, et ta tõendas esimeses astmes erinevusi käesoleva asja ja apellantide viidatud juhtumite vahel, ja lisab, et tal on õigus suurendada trahve, eriti kui ilmneb, et varasem suurus ei ole hoiatava mõjuga. Järelikult, asjaolu, et põhisumma on palju suurem kui otsustes Wanadoo Interactive või Deutsche Telekom määratud põhisumma, ei ole asjakohane põhisumma õiguspärasuse hindamiseks käesolevas asjas.

76. Teise etteheitega kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 428) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkte 428–432, kuna Üldkohus ei teostanud täielikku pädevust karistuse proportsionaalsuse kontrollimiseks ja rikkus seega proportsionaalsuse põhimõtet, kui ta tugines lihtsalt kaalutlusruumile, mis väidetavalt on komisjonil trahvisummade kindlaksmääramisel.

77. Komisjon märgib sisuliselt, et Üldkohus ainuüksi ei viita komisjoni kaalutlusruumile, vaid kontrollib vaidlustatud kohtuotsuse punktis 432 tegelikult, kas trahv on ebaproportsionaalne.

78. Kolmanda etteheitega kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 432) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 433, kuna Üldkohus ei teostanud täielikku kontrollipädevust, et kontrollida, kas trahvi hoiatava mõju põhimõtet oli alusetult peetud ülimuslikuks karistuste individualiseerituse põhimõttest.

79. Komisjon tunnistab, et ta ei näe apellantide väidetud õigusnormi rikkumist. Ta rõhutab esiteks, et ükski õiguslik põhimõte ei kinnita, et „individuaalne mõju” peab olema ülimuslikum „üldisest hoiatavast mõjust”, ja teiseks, et vaidlustatud otsuses on äärmiselt üksikasjalikult selgitatud põhjust, miks trahv oli käesoleva asja asjaoludele vastav.

80. Viimaks, neljanda etteheitega kritiseerivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 435) ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkte 434 ja 435, kuna Üldkohus rikkus nende väitel põhjendamiskohustust, kui ta otsustas, et komisjon ei olnud kohustatud põhjendama eriti hoolikalt oma otsust määrata oluliselt suurem trahv kui otsustes Wanadoo Interactive ja Deutsche Telekom.

81. Komisjon väidab sisuliselt, et kuna apellandid heidavad Üldkohtule ette kontrollimist, et andmed „on esitatud” vaidlusaluses otsuses, ei too neljas etteheide välja ühtegi õigusnormi rikkumist, sest põhjendamise raames tuleb kontrollida, kas komisjon esitab piisavad põhjendused, mitte seda, kas ta esitab oma põhjenduste toetuseks tõendeid.

82. Kaheksanda väite kolmandas osas väidavad apellandid (apellatsioonkaebuse punktid 439 ja 440), et Üldkohus rikkus õigusnorme, kui ta analüüsis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 437–443 trahvi põhisumma suurendamist hoiatamise eesmärgil.

83. Komisjon ja France Telecom märgivad kõigepealt, et vaidlustatud kohtuotsuse punktid 437–443 lükkavad täpselt ümber apellantide esitatud argumendid. Seejärel rõhutab komisjon, et liidu kohtud on kinnitanud näiteks kohtuotsustes Showa Denko vs. komisjon ja Lafarge vs. komisjon(30), et suurtele ettevõtjatele määratud trahvi suurendamine on õiguspärane. Viimaks lisab komisjon, et 25% võrra suurendamine on palju väiksem kui see, mida komisjon tavaliselt kasutab.

84. Kaheksanda väite neljandas osas, mis on apellatsioonkaebuses vormiliselt lisatud kolmandasse osasse, väidavad apellandid sisuliselt (apellatsioonkaebuse punkt 445), et Üldkohus rikkus õigusnorme, kui ta analüüsis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 444–452 tegevuse kvalifitseerimist „pikaajaliseks rikkumiseks”.

85. Rikkumise lõpu kohta rõhutab komisjon, et ükski apellantide esitatud tõend toimikus ei näita hindade muutumist 2006. aasta juunist detsembrini.

86. Kaheksanda väite viiendas osas, mis on apellatsioonkaebuses vormiliselt lisatud kolmandasse osasse, väidavad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 453) sisuliselt, et Üldkohus rikkus õigusnorme, kui ta analüüsis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 453–461 trahvi vähendamist kergendavate asjaolude alusel.

87. Hooletuse osas väidab komisjon, et Üldkohus hindab seda küsimust hoolikalt vaidlustatud kohtuotsuse punktis 458, mille lugemisel tuleb võtta arvesse kogu vaidlustatud kohtuotsust tervikuna. Uudsuse kohta leiab komisjon, et Üldkohtul oli vaidlustatud kohtuotsuse punktis 461 õigus viidata kõnealuse kohtuotsuse punktidele 356–368, sest ta oli nendes punktides juba hinnanud rikkumise raskust ning kergendav asjaolu aitab samuti seda raskust hinnata.

88. Kümnendas väites märgivad apellandid (apellatsioonkaebuse punkt 474), et Üldkohus rikkus EÜ artiklit 229 (nüüd ELTL artikkel 261), kuna ta eiras oma kohustust kontrollida karistusi täieliku pädevuse raames.

89. Komisjon väidab, et iga kümnendas väites esitatud etteheide on üksikasjalikult kummutatud tema vastustes teistele väidetele.

– Analüüs

90. Nagu poolte argumentide lugemisest võib järeldada, on kaheksanda väite esimese osa esimene etteheide (selle esimene ja neljas argument), kolmas ja neljas etteheide, kaheksanda väite teise osa esimene, teine, kolmas ja neljas etteheide ning selle väite kolmas, neljas ja viies osa, ning viimaks kümnes väide väga suures osas kattuvad. Kõik apellantide argumendid trahvi arvutamise kohta käsitlevad sisuliselt Üldkohtu täieliku pädevuse teostamist ning proportsionaalsuse, diskrimineerimiskeelu ja karistuste individualiseerituse põhimõtte järgimist. Seega analüüsin järgnevalt küsimust, kas Üldkohus teostas vaidlustatud kohtuotsuses tegelikult oma täielikku pädevust, nagu ta on kohustatud seda tegema, või ta piirdus vääralt sellega, et peitus komisjoni kaalutlusruumi taha.

α) Esimene osa: komisjoni õigused ja kohustused

91. Kuigi kohtupraktika nõuab, et komisjoni samas otsuses kasutataks diskrimineerimiskeelu ja proportsionaalsuse põhimõtte järgimiseks sama arvutusmeetodit kõikide kartelli liikmete suhtes(31), on tõsi, et Euroopa Kohus on korduvalt otsustanud, et „komisjoni eelnev otsustuspraktika ei kujuta endast konkurentsiõiguse valdkonnas trahvide määramise õiguslikku raamistikku ja teisi juhtumeid käsitlevad otsused on diskrimineerimise esinemise küsimuses üksnes soovituslikud”.(32)

92. Niisiis „asjaolu, et komisjon kohaldas minevikus teatava suurusega trahve teatavat tüüpi rikkumistele, ei takista tal kehtestada suuremat trahvi, kui see on vajalik liidu konkurentsipoliitika elluviimise tagamiseks, mis on määratletud ainult […] määruses (EÜ) nr 1/2003”.(33) Üldkohus lisas(34), et „[k]omisjon ei saa ju olla kohustatud määrama trahve, mis on täielikus vastavuses muude juhtumite puhul määratud trahvidega”.

93. Euroopa Kohus on nimelt toonitanud, et „selle poliitika elluviimine eeldab, et komisjon saaks kohandada trahvide taset vastavalt selle poliitika vajadustele”(35), eriti kui varem kohaldatud tasemed ei ole osutunud hoiatavaks.

94. Euroopa Kohtu arvates oli ka tarvis lisada, et „rikkumiste raskusaste tuleb kindlaks määrata mitme teguri põhjal, nagu juhtumi eripärased asjaolud, selle kontekst ja trahvide hoiatav mõju, kusjuures puudub siduv või ammendav loetelu teguritest, mida tuleks tingimata arvesse võtta”.(36)

95. Lisaks tasub viidata ka Üldkohtu praktikale, kellelt on palutud seisukohta nende küsimuste kohta. See kohus märkis kohtuotsuses Archer Daniels Midland vs. komisjon õigesti, et „[m]is puudutab […] võrdlusi komisjoni teiste otsustega trahvide valdkonnas, siis nähtub, et need otsused on võrdse kohtlemise põhimõtte seisukohalt asjakohased vaid juhul, kui on tõendatud, et nende teiste otsustega seonduvate juhtumite asjaolusid puudutavad andmed, nagu asjaomased turud, tooted, riigid, ettevõtjad ning ajavahemikud on võrreldavad käesoleva juhtumi vastavate andmetega ”(37) (kohtujuristi kursiiv).

96. Kohtuotsuses Tréfilunion vs. komisjon (nn Treillis soudés kartellikokkulepe)(38) täpsustas Üldkohus õigesti, et „kuigi on soovitav, et ettevõtjad – et nad saaksid kujundada oma seisukoha kõiki asjaolusid teades – saaksid mis tahes süsteemi kohaselt, mida komisjon peab sobilikuks, üksikasjalikult teada neile määratud trahvi arvutamise meetodi, ilma et nad oleksid sunnitud selleks komisjoni otsuse peale kohtusse hagi esitama – mis oleks vastuolus hea halduse põhimõttega –, siis käesolevas asjas ja arvestades viidatud kohtupraktikat, otsuses sisalduvaid tõendeid ja hageja koostöö puudumist […], ei saa põhjenduse puudumist käsitleva etteheitega nõustuda” (kohtujuristi kursiiv).

97. Lisaks, nagu Üldkohus on oma praktikas õigesti märkinud, „peab komisjon iga kord, kui ta otsustab määrata konkurentsiõiguse alusel trahve, järgima õiguse üldpõhimõtteid, mille hulka kuulub võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõte, nagu neid on tõlgendanud liidu kohtud”.(39)

98. Eespool toodud kaalutlusi kokku võttes nendin, et komisjoni põhjendamiskohustus, mille tähtsust on veel kord kinnitatud hiljutises kohtuotsustes Chalkor vs. komisjon ja KME Germany jt vs. komisjon (nn tööstuslike/sanitaartehniliste vasktorude turu kartellikokkulepe) ja inimõiguste kohtu praktikas(40), on kesksel kohal seoses sellega, kas diskrimineerimiskeelu ja proportsionaalsuse põhimõtte järgimise hindamisel on asjakohane võrrelda vaidlusalust otsust komisjoni varasemate otsustega trahvi määramise osas.

99. Kõigepealt, eespool viidatud kohtuotsuse Sarrió vs. komisjon(41) punktis 73 otsustas Euroopa Kohus, et „vaidlustatud kohtuotsuse[(42) ] punktides 341 ja 342 nimetatud kohtupraktikat arvestades on olulised vorminõuded – milleks on põhjendamiskohustus – täidetud, kui komisjon esitab oma otsuses tema hindamise aluseks olnud asjaolud, mis võimaldasid tal määrata rikkumise raskusastet ja kestust. Kui neid asjaolusid ei esitata, on otsus puudulik põhjenduse puudumise tõttu.”

100. Seejärel lisab Euroopa Kohus kõnealuse kohtuotsuse punktis 76, et „[o]n küll tõsi, et komisjoni ei saa üksnes aritmeetiliste valemite mehaanilist kasutamist nõudes jätta ilma tema kaalutlusõigusest. Siiski võib ta lisada oma otsusele põhjenduse, mis läheb kaugemale käesoleva otsuse punktis 73 meenutatud nõuetest, esitades muu hulgas arvandmed, millest ta juhindus, eelkõige soovitud hoiatava mõju osas, kui ta kasutas oma kaalutlusõigust trahvide määramisel mitmele ettevõtjale, kes olid rikkumises osalenud erineva intensiivsusega” (kohtujuristi kursiiv).

101. Viimaks leidis Euroopa Kohus selle kohtuotsuse punktis 77, et „võib olla soovituslik , et komisjon kasutab seda võimalust, et ettevõtjad saaksid üksikasjalikult teada neile määratud trahvi arvutamise viisi . Üldisemalt võib see kaasa aidata haldustegevuse läbipaistvusele ja kergendada Üldkohtu poolt oma täieliku pädevuse kasutamist, mis peaks tal võimaldama hinnata peale vaidlus[aluse] otsuse õiguspärasuse ka määratud trahvi sobivust. See võimalus […] ei muuda aga põhjendamiskohustusest tulenevate nõuete ulatust” (kohtujuristi kursiiv).

102. Kuigi sellest kohtupraktikast ilmneb selgelt, et see, et komisjon esitab trahvi arvutamise viisi, on üksnes „soovituslik” võimalus, mis ei tulene kitsas tähenduses põhjendamiskohustusest, mis nõuab üksnes nende hindamise aluseks olevate asjaolude esitamist, mis võimaldasid komisjonil määrata rikkumise raskusastet ja kestust(43), siis tuleb tõstatada küsimus, kas see tähendab, et komisjon võib ühtaegu vaikida trahvi arvutamise meetodi kohta ja jätta üksikasjalikult selgitamata määratud trahvi olulise suurendamise võrreldes eelmiste väga sarnaste juhtumitega, arvestades sealjuures eespool viidatud kohtuotsuseid Chalkor ja KME ning Menarini, kuna nendes on täpsustatud Üldkohtu täieliku pädevuse kasutamise kohustuse ulatus.

103. Tuletan nimelt meelde, et Üldkohus täpsustas eespool viidatud kohtuotsuse Chalkor vs. komisjon punktis 60 kõigepealt, et „[s]uunised, mille osas Euroopa Kohus otsustas, et need kujutavad endast käitumisnormi, mis sisaldab viidet järgimisele kuuluvale praktikale ning mida haldusasutus ei või konkreetsel juhul eirata, esitamata võrdse kohtlemise põhimõttega kooskõlas olevaid põhjendusi[(44) ], piirduvad sellega, et kirjeldavad komisjoni järgitavat rikkumise analüüsimise meetodit ja kriteeriume, mida viimane peab arvesse võtma trahvisumma kindlaksmääramisel ”.

104. Neil asjaoludel, vastavalt eespool viidatud kohtuotsuse Chalkor vs. komisjon punktile 61 (ja eespool viidatud kohtuotsuse KME Germany jt vs. komisjon punktile 128), on „ liidu aktide põhjendamise kohustusel eriline tähtsus ja komisjonil lasub kohustus põhjendada oma otsust ning eeskätt selgitada, kuidas ta kaalus ja hindas arvessevõetud elemente. […] Põhjenduse olemasolu peab kohus kontrollima omal algatusel” (kohtujuristi kursiiv).

105. Tuletan samuti meelde, et Euroopa Kohtu praktika(45) täpsustab, „et komisjoni väljakujunenud otsustuspraktikaga kooskõlas olevat otsust võib küll põhjendada kokkuvõtlikult, täpsemalt viitega nimetatud praktikale, ent juhul kui otsus erineb oluliselt varasematest otsustest, tuleb komisjonil esitada üksikasjalik põhjendus” (kohtujuristi kursiiv). Ilma selle selgituseta muudetakse täieliku pädevuse raames teostatav kontroll palju raskemaks.

106. Viimaks nendin, et komisjoni põhjendused ilmnevad palju läbipaistvamalt ja üksikasjalikumalt siis, kui ta „teeb ettepaneku” määrata trahv või karistusmakse (liikmesriigi kahekordse kohustuste rikkumise menetluses (ELTL artikli 260 lõige 2)), kui siis, kui ta „otsustab” ise trahv määrata (konkurentsiõiguse alusel toimuvas menetluses).(46)

β) Teine osa: Üldkohtu täielik pädevus

αα) Teooria täieliku pädevuse kohta

107. Alates 25. märtsi 1957. aasta Rooma lepingust(47) on Euroopa Kohus saanud karistuste valdkonnas väga erilise pädevuse: täieliku pädevuse. See võimaldab tal eelkõige konkurentsiõiguse valdkonnas mitte ainult tühistada või jätta jõusse trahvi ja selle summat, vaid ka seda suurendada või vähendada.

108. Nagu Euroopa Kohus märgib eespool viidatud kohtuotsuse KME Germany jt vs. komisjon punktis 130, „[täiendab] seaduslikkuse kontrolli [..] täielik pädevus, mis oli liidu kohtule antud määruse nr 17 artikliga 17 ja mis talle praegu on ELTL artikli 261 kohaselt antud määruse nr 1/2003 artikliga 31. See pädevus annab kohtule lisaks pelgale karistuse seaduslikkuse kontrollimisele õiguse asendada komisjoni hinnang enda omaga ja järelikult määratud trahv või karistusmakse tühistada, seda vähendada või suurendada.[(48) ]” (kohtujuristi kursiiv).

109. Samal ajal, kui aluslepingu või määruste sätted, mis Euroopa Kohtule selle pädevuse annavad, jäid muutumatuks(49), kinnitasid liidu õiguse üldpõhimõtted, harta jõustumine (millel on vastavalt ELL artikli 6 lõike 1 esimesele lõigule nüüd aluslepingutega võrreldes samaväärne õigusjõud) ja nii inimõiguste kohtu kui ka Euroopa Kohtu praktika, et eelkõige komisjoni poolt konkurentsi valdkonnas määratud trahvide puhul nõudis täielik pädevus, et Euroopa Kohus(50) peab andma selle kohta oma hinnangu.

110. Eelkõige inimõiguste kohtu eespool viidatud otsusest Menarini nähtub, et „täieliku pädevuse” raames teostatav kontroll tähendab õigust muuta tehtud otsust igas punktis, nii faktiliselt kui ka õiguslikult, ja pädevust analüüsida kõiki faktilisi ja õiguslikke küsimusi, mis on Üldkohtule lahendamiseks esitatud vaidluses asjakohased.

111. Samas asjas märkis kohtunik Pinto de Albuquerque oma eriarvamuses õigesti, et „ [p]õhimõtteliselt läheb avalike karistuste kohaldamine kaugemale haldusasutuse tavapärastest ülesannetest ja see peab kuuluma kohtu pädevusse. Kui avaliku karistuse kohaldamise faktiliste tingimuste kontrollimine jääks ainult haldusasutuse pädevusse, ilma et kohtud teostaksid selle üle ranget järelkontrolli, kahjustaks see täielikult kõnealuseid põhimõtteid [võimude lahusus ja karistuste seaduslikkus]” (kohtujuristi kursiiv).

112. Niisamuti on eespool viidatud kohtuotsustes Chalkor ja KME selgelt järeldatud, et Üldkohtu täielik kontrollipädevus tähendab nii õiguslike kui ka faktiliste asjaolude kontrolli ning pädevust hinnata tõendeid, tühistada vaidlusalune otsus ja muuta trahvide summat.(51)

113. Nagu märkis kohtujurist Kokott(52), on küsimus, kas Üldkohus teostas tõesti kontrolli täieliku pädevuse raames, „põhimõtteline õiguslik probleem […]: kõne all on Üldkohtu poolt diskrimineerimise etteheite kontrollimisele esitatavate õiguslike nõudmiste ulatus ning eelkõige kontrolli ulatus, mida Üldkohus peab selles osas rakendama komisjoni suhtes. Selle näol on tegemist küsimusega, mille üle ikka ja jälle arutletakse ning mis äratab tänapäeval üha rohkem tähelepanu – eelkõige […] harta seisukohast. […] Põhiõiguste harta artikkel 47 […] tagab põhiõiguse tõhusale kohtulikule kaitsele, mis on tunnustatud ka liidu õiguse üldpõhimõttena[(53) ], […]. Nimetatud põhiõigus sisaldab muu hulgas õigust ametiasutuste otsuste kontrollimisele sõltumatu kohtu poolt õiglases menetluses” (käesoleva asja kohtujuristi kursiiv).

114. Peale selle, vastavalt harta kuritegude ja karistuste seaduslikkuse ja proportsionaalsuse põhimõtet käsitleva artikli 49 lõikele 3 peab liidu kohus tagama selle põhimõtte tõhususe, mille kohaselt „[k]aristuste raskus ei tohi olla kuriteo suhtes ebaproportsionaalne”.

115. Lisaks sellele leidis ka inimõiguste kohus, et halduskaristuse kontrollimine eeldab, et kohus kontrollib ja analüüsib üksikasjalikult karistuse kohasust toimepandud rikkumise seisukohast, võttes arvesse asjakohaseid parameetreid, sealhulgas karistuse enda proportsionaalsust, ning vajadusel asendab karistuse (vt eespool viidatud kohtuotsus Menarini, punktid 64–66).

116. Niisamuti nõuab liidu õiguses proportsionaalsuse põhimõte, mis kuulub liidu õiguse üldpõhimõtete hulka (ja on kinnitatud hartas), et liidu institutsioonide aktid ei läheks kaugemale sellest, mis on asjaomaste õigusnormidega seatud legitiimsete eesmärkide saavutamiseks sobiv ja vajalik, ning juhul kui on võimalik valida mitme sobiva meetme vahel, tuleb rakendada kõige vähem piiravat meedet, ning tekitatud ebamugavused peavad olema seatud eesmärkidega vastavuses(54) .

117. Konkurentsieeskirjade rakendamise menetluses tähendab proportsionaalsuse põhimõtte kohaldamine, et äriühingule määratud trahv ei tohi olla liiga kõrge võrreldes komisjoni taotletud eesmärkidega, ja selle summa peab olema proportsionaalne rikkumisega, võttes eelkõige arvesse selle raskusastet. Selleks peab Üldkohus analüüsima kõiki asjassepuutuvaid asjaolusid, nagu ettevõtja tegevus ja roll, mida ta konkurentsi kahjustava tegevuse kujundamisel etendas, tema suurus, asjaomaste kaupade väärtus või ka tulu, mida ta võis toimepandud rikkumisest saada, ning taotletav hoiatav eesmärk ja ohud, mida seda liiki rikkumised endast liidu eesmärkidele kujutavad.

118. Teisisõnu, Üldkohus peab trahvisumma proportsionaalsuse hindamisel teostama täiel määral oma täielikku pädevust.(55)

119. Lisaks, diskrimineerimiskeelu põhimõte „nõuab, et sarnaseid olukordi ei käsitletaks erinevalt ja erinevaid olukordi ei käsitletaks ühtemoodi, välja arvatud juhul, kui selline käsitlus on objektiivselt põhjendatud”.(56)

120. See eeldab kahte asja. Kõigepealt seda, et komisjoni põhjendused võimaldaksid Üldkohtul hinnata, kas trahv on proportsionaalne ja ei ole diskrimineeriv. Nagu Euroopa Kohus on otsustanud, „peavad EÜ artikliga 253 [nüüd ELTL artikkel 296] nõutud põhjendused vastama asjassepuutuva akti olemusele ning nendest peab selgelt ja üheselt nähtuma akti vastu võtnud institutsiooni arutluskäik, mis võimaldab asjaomastel isikutel võetud meetme põhjuseid mõista ja pädeval kohtul kontrolli [käesoleval juhul täieliku pädevuse raames läbi viidavat kontrolli] teostada ”(57) (kohtujuristi kursiiv).

121. Teiseks eeldab see, et Üldkohtu hindamine oleks komisjoni omast piisavalt sõltumatu, kuivõrd ta ei saa usaldada ainult summat, mille komisjon oli kindlaks määranud – üsna teoreetiliselt, nagu paistab olevat määratud põhisumma käesolevas asjas –, ega pidada enda jaoks siduvaks komisjoni arvutusi või kaalutlusi, mida komisjon võttis arvesse selle trahvi kindlaksmääramisel.(58)

122. Nagu Üldkohus õigesti märkis kohtuasjas Volkswagen vs. komisjon(59) (milles Euroopa Kohus apellatsioonkaebuse tagasi lükkas), „on Üldkohtu ülesanne hinnata talle selles valdkonnas kuuluva pädevuse raames ise käesoleva asja asjaolusid, et määrata kindlaks trahvisumma” (kohtujuristi kursiiv). Nimetatud kohtuotsuses pidas Üldkohus – arvestades kõiki asjaolusid ja kaalutlusi ning otsustades oma täieliku pädevuse raames – põhjendatuks vähendada 102 000 000 eküü suurust trahvisummat 90 000 000 euroni.

123. Kohtujurist Mengozzi(60) märkis väga õigesti, et „tingimusi, milles [liidu] kohtud võivad täielikku pädevust teostada, ei saa määratleda komisjoni suunistega, mis on selle institutsiooni sisekorraldust reguleeriv akt” ja on pelgalt „soft law”(61), samas kui, nagu kirjutab kohtujurist Bot(62), Üldkohus „piirdub [tegelikult] liiga tihti kontrollimisega, kas komisjon kohaldas õigesti meetodeid, mis komisjon [ise] on kehtestanud oma suunistes, [kuigi] trahvisumma kindlaksmääramine ei eelda tavaliselt keerulisi majanduslikke hinnanguid, mis peaksid jääma komisjoni pädevusse ja mille üle teostatakse piiratud kohtulikku kontrolli”.

124. Käesolevas ettepanekus soovitatud lähenemisviisi vastu esitatakse tihti argument, et Üldkohus ei pea „sekkuma” või ei saa „sekkuda” trahvi määramisse, ja sellest tulenevalt konkurentsipoliitikasse, mis kuulub üksnes komisjoni pädevusse. Ma ei nõustu selle arutluskäiguga, kuivõrd Üldkohus teeb otsuse üksnes konkreetse kohtuasja kohta. Komisjonile jääb seega alles kogu pädevus oma üldise poliitika määratlemiseks ja kohaldamiseks muude juhtumite puhul.

125. Eeltoodu põhjal, täpsemalt eespool viidatud kohtuotsuse Chalkor vs. komisjon punkti 62 ja eespool viidatud kohtuotsuse KME Germany jt vs. komisjon punkti 129 alusel järeldan, et minu arvates ei saa Üldkohus oma kontrolli teostades tugineda komisjoni kaalutlusruumile või ainult ilmsele kaalutlusveale, mis komisjon tegi 1998. aasta suunistes nimetatud kriteeriumide kohaldamisel arvesse võetud tegurite valimisel või nende tegurite hindamisel, et loobuda põhjalikust õiguslike ja faktiliste asjaolude kontrollimisest või mitte nõuda, et komisjon selgitaks oma trahvi määramise poliitika muutmist konkreetse juhtumi puhul .

126. Igal juhul on Euroopa Kohtu praktikas sedastatud, et isegi kui Üldkohus võib äärmisel juhul vajadusel viidata „komisjoni „kaalutlusõigusele”, „sisulisele kaalutlusruumile” või „laiale kaalutlusruumile” [mida ta minu arvates ei peaks enam tegema], ei [saa] see viitamine Üldkohtul takista[da] teostamast tema kohustuseks olevat õiguslike ja faktiliste asjaolude täielikku ja kõikehõlmavat kontrolli ”(63) (kohtujuristi kursiiv).

127. Euroopa Kohus leidis eespool viidatud kohtuotsuse Chalkor vs. komisjon punktis 78, et „Üldkohus [ei piiranud] seda kontrolli küsimusega suunistega kooskõla kohta, vaid kontrollis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 145 ise karistuse kohasust”.

128. Kohtuotsuses SCA Holding vs. komisjon(64) tuletas Euroopa Kohus ka meelde, et „Üldkohus on pädev talle EÜ asutamislepingu artikliga 172 [nüüd ELTL artikkel 261] ja määruse nr 17 artikliga 17 [määruse nr 1/2003 artikliga 31] antud täieliku pädevuse raames hindama trahvisummade sobivust. Viimati nimetatud hindamine võib õigustada sellise täiendava teabe esitamist ja arvesse võtmist, mille mainimine otsuses ei ole asutamislepingu artiklis 190 [nüüd ELTL artikkel 296] sätestatud põhjendamiskohustuse täitmiseks iseenesest nõutav” (kohtujuristi kursiiv).

129. Üldkohus peab seega ise hindama, kas trahv on kohane ja proportsionaalne, ning on kohustatud ise tuvastama, et komisjon võttis tegelikult arvesse kõiki trahvi arvutamiseks asjakohaseid asjaolusid, arvestades, et Üldkohus peab sellega seoses saama ka uuesti läbi vaadata asjaolusid, mis hagejad talle on esitanud.(65)

130. Üldkohus on muide teatud juhtumite puhul sellesuunalist arutluskäiku juba kasutanud.

131. Kohtuotsuses Romana Tabacchi(66) (mille peale Euroopa Kohtusse apellatsioonkaebust ei esitatud) leidis Üldkohus õigesti, et „Üldkohtule vastavalt EÜ artiklile 229 [nüüd ELTL artikkel 261] määruse nr 1/2003 artikliga 31 antud täielik pädevus annab Üldkohtule lisaks pelgale karistuste õiguspärasuse kontrolli õigusele – mille raames võib Üldkohus üksnes tühistamishagi rahuldamata jätta või vaidlustatud akti tühistada – ka õiguse asendada komisjoni hinnang enda omaga ja järelikult teha vaidlustatud akti muutev kohtuotsus, isegi kui ta seda ei tühista, et kõigi faktiliste asjaoludega arvestades muuta muu hulgas trahvi, kui tal on palutud anda hinnang trahvisummale. […] Oma olemuselt ei ole trahvi kindlaksmääramine Üldkohtu poolt täpne aritmeetiline tehe. Üldkohus ei ole oma täieliku pädevuse teostamisel seotud ka komisjoni arvutustega või tema suunistega […], vaid ta peab kõiki kohtuasja asjaolusid arvesse võttes ise hinnangu andma ” (kohtujuristi kursiiv).

132. Kõnealuse kohtuotsuse punktides 283–285 järeldas Üldkohus, et „[a]rvestades neid asjaolusid, leiab Üldkohus, et trahv summas 2,05 miljonit eurot, mille komisjon 20. oktoobril 2005 määras, põhjustab iseenesest hageja lõpetamist ja seetõttu tema kadumist turult, millel võib ka olla olulisi kahjulikke tagajärgi, millele hageja viitab viiendas väites. […] Arvestades eespool esitatud kaalutlusi ja pöörates eriti tähelepanu varem tuvastatud õigusrikkumiste kumulatiivsusele ja hageja nõrgale majanduslikule seisule, asub Üldkohus seisukohale, et kohtuasja kõiki asjaolusid õiglaselt hinnates tuleb hageja trahvi lõppsummaks määrata 1 000 000 eurot. Nimelt võimaldab selline trahv tõhusalt karistada hageja õigusvastase tegevuse eest nii, et see karistus ei ole tähtsusetu, olles ka piisavalt hoiatav. Sellest summast suurem trahv oleks ebaproportsionaalne hagejale süüks pandud rikkumisega, seda tervikuna hinnates […]. Käesolevas asjas on trahv summas 1 000 000 eurot õiglane karistus hagejale süüks pandud tegevuse eest” (kohtujuristi kursiiv).(67)

133. Eespool viidatud kohtuotsuses Groupe Danone vs. komisjon (nn Belgia õlleturu kartellikokkulepe) lükkas Euroopa Kohus tagasi apellatsioonkaebuses esitatud väite, et Üldkohus rikkus ne ultra petita eeskirja, kui ta muutis koefitsiendi kergendavatel asjaoludel kohaldamise korda, vaatamata sellele, et puudus igasugune vastav nõue, ning seda ainuüksi põhjendusel, et kuna trahvisumma küsimus esitati Üldkohtule hindamiseks, oli viimasel EÜ artikli 229 (nüüd ELTL artikkel 261) ja määruse nr 17 alusel, millele järgnes määrus nr 1/2003, õigus komisjoni määratud trahvi summa tühistada, seda vähendada või suurendada.(68)

134. Nagu kohtujurist Mengozzi(69) õigesti rõhutas, on seda hinnangut võimalik kergesti mõista, kui käsitada täielikku pädevust kui täiendavat tagatist ettevõtjatele, et sõltumatu ja erapooletu kohus kontrollib neile määratud trahvi summat maksimaalse intensiivsusega. Üldkohtu täieliku pädevuse niisugust kvalifitseerimist „täiendavaks tagatiseks” on juba kinnitanud Euroopa Kohus, määrates trahvide määramise osas kindlaks ettevõtjate kaitseõiguste ulatuse komisjoni menetluses.(70)

135. Samuti olen nõus kohtujurist Mengozzi seisukohaga, kui ta leiab oma ettepanekus eespool viidatud kohtuasjas komisjon vs. Tomkins, et see kvalifitseerimine saab tähendada ainult seda, et vaidlustades trahvi summa Üldkohtus, on ettevõtjatel – kes teavad väga hästi, missugune on komisjoni määratud täpne summa – võimalus kritiseerida igati nii õiguspärasuse kui kohasuse seisukohast seda, kuidas komisjon selle summa arvutas, nii et nad saavad mõjutada kõikide kaitseväidetega ja õiguspärasuse kontrollile omaseid piiranguid ületades kohtu veendumust selles osas, kas trahvi summa on kohane.(71) Nagu see kohtujurist õigesti lisab, peab aga selleks, et see täiendava tagatise funktsioon oleks tõhus, olema Üldkohtul lubatud(72) võtta arvesse kõiki faktilisi asjaolusid, sealhulgas näiteks asjaolusid, mis on hilisemad Üldkohtus vaidlustatud otsusest(73), mida õiguspärasuse kontrollile omased piirangud ei võimalda tal põhimõtteliselt teha(74) .

136. Nimetan samuti Üldkohtu otsust kohtuasjas Siemens Österreich jt vs. komisjon (nn gaasisolatsiooniga jaotusseadmete kartellikokkulepe)(75), milles Üldkohus leidis, tuginedes karistuste ja sanktsioonide individuaalsuse põhimõttele, „[et] vastupidi sellele, mida […] väidab komisjon, ei saa ta solidaarselt tasumisele kuuluvaid summasid ise vabalt kindlaks määrata. Nimelt tuleneb karistuste ja sanktsioonide individuaalsuse põhimõttest, […] et iga äriühing peab saama tuletada otsusest, milles talle on määratud ühe või mitme äriühinguga solidaarselt tasumisele kuuluv trahv, selle osa, mille tema peab tasuma suhtes teiste solidaarvõlgnikega, kui komisjoni nõue on rahuldatud. Seetõttu on komisjon kohustatud eelkõige täpsustama, milliste ajavahemike osas on asjassepuutuvad äriühingud kartellis osalenud ettevõtjate rikkumise eest (kaas)vastutavad, ja vajadusel seda, milline on nende äriühingute vastutuse määr rikkumises. […] Seega oli komisjon käesolevas asjas kohustatud ettevõtja VA Tech moodustavate eri äriühingute poolt solidaarselt tasumisele kuuluvate summade kindlaksmääramisel arvesse võtma järeldusi, mis ta tegi [kõnealuses kohtuasjas käsitletava] otsuse põhjenduses 468 perioodide kohta, mille jooksul need äriühingud olid ühiselt vastutavad. Need summad peavad võimalikult suures ulatuses kajastama viidatud põhjenduses identifitseeritud äriühingute jagatava vastutuse erinevaid osakaalusid.”

137. Üldkohus viis seejärel läbi komisjoni otsuse üksikasjaliku analüüsi ja kritiseeris nii trahvi saajate valikut kui ka nende summade kindlaksmääramist, mis neist igaühel tasuda tuli.

138. Oma otsuse punktis 166, viitamata komisjoni mis tahes kaalutlusruumile, järeldas Üldkohus, „et pidades Reyrollet, SEHV‑d ja Magrinit solidaarselt vastutavaks sellise trahvisumma maksmise eest, mis selgelt ületas nende ühise vastutuse, pidamata Siemens Österreichi ja KEG‑d SEHV‑le ja Magrinile määratud trahvi teatud osa tasumise eest solidaarselt vastutavateks ning jätmata trahvi ühte osa ainult Reyrolle kanda, on komisjon rikkunud karistuste ja sanktsioonide individuaalsuse põhimõtet”.

139. Teise näite võib leida Üldkohtu otsuses Brasserie nationale jt vs. komisjon(76), milles Üldkohus otsustas, „[et] Üldkohus peab […] kontrollima, kas määratud trahvisumma on rikkumise raskuse ja kestusega proportsionaalne, ning kõrvutama rikkumise raskust ja asjaolusid, millele hageja tugineb”.

140. Kohtuotsuses Parker Pen vs. komisjon(77), mis tehti enne suuniste väljaandmist, järeldas Üldkohus pärast asjaomase trahvi analüüsimist, „et hagejale määratud 700 000 eküü suurune trahv ei [olnud] kohane, arvestades eelkõige väikest käivet, mida rikkumine puudutas, ja Üldkohtu täieliku pädevuse teostamise raames [oli] põhjendatud vähendada Parkerile määratud trahvisummat 400 000 eküüni”.

141. Ühes teises kohtuasjas, st eespool viidatud kohtuotsuses Ventouris vs. komisjon (nn Kreeka praamide kartellikokkulepe), mille peale apellatsioonkaebust ei esitatud, järeldas Üldkohus, seekord pärast suuniste kehtestamist, et asjaomast trahvi tuli vähendada õigluse ja proportsionaalsuse kaalutlustel. Kuna komisjon oli ühes otsuses karistanud kaht eri rikkumist, tulenes nendest kahest põhjusest, st õiglusest ja proportsionaalsusest, et ettevõtjat, kes oli osalenud ainult ühes rikkumises, karistataks kergemalt kui neid ettevõtjaid, kes olid osalenud mõlemas rikkumises. Üldkohus leidis, et kuna komisjon arvutas kõikide ettevõtjate puhul trahvid ühtse põhisumma alusel, mida muudeti vastavalt iga ettevõtja suurusele, tegemata aga mingit vahet lähtuvalt sellest, kas nad osalesid ühes või kahes karistatud rikkumises, määras komisjon ettevõtjale, kes tunnistati vastutavaks ainult ühes rikkumises osalemise eest, trahvi, mis oli ebaproportsionaalne võrreldes toimepandud rikkumise raskusega.(78)

142. Seevastu (kusjuures pärast eespool viidatud kohtuotsuseid Chalkor, KME ja Menarini!) järeldas Üldkohus kohtuasjas Dow Chemical vs. komisjon (nn kloropreenkautšuki kartellikokkulepe)(79), et „kuivõrd [vaidlusaluse] otsuse õigusvastasust ei ole tuvastatud, ei tule Üldkohtul käesolevas asjas praeguses staadiumis uuesti arvutada hagejale määratud trahvisummat, nagu seda tehti kohtuotsuse BASF ja UCB vs. komisjon[(80) ] aluseks olnud kohtuasjas, vaid kontrollida, kas tema olukorra suhtes 2006. aasta suuniste kohaldamine komisjoni poolt oli õiguspärane” (kohtujuristi kursiiv) – seda lähenemist on kasutatud ka vaidlustatud kohtuotsuses.

143. Märgin, et trahvi tegelik kontrollimine Üldkohtu poolt tema täieliku pädevuse raames on seda vajalikum, et komisjoni määratud trahvide summa kasvab pidevalt. Üritamata olla ammendav, nimetan vaid mõnda näidet: juhtumis Microsoft (mida komisjon kohtuistungil nimetas) määrati Microsoftile 2004. aastal trahv 497 miljonit eurot, millele lisandus 2006. aastal karistusmakse 280,5 miljonit eurot, 2008. aastal karistusmakse 899 miljonit eurot ja 2013. aastal trahv 561 miljonit eurot.(81) Intel omalt poolt sai trahvi, mille suurus oli 1,06 miljardit eurot(82) . Saint Gobaini trahv 2008. aastal oli 896 miljonit eurot (1,38 miljardit eurot kartelli „Autoklaas” eest kokku)(83), Siemensi trahv 2007. aastal oli enam kui 396 miljonit eurot (750 miljonit eurot kartelli „Gaasisolatsiooniga jaotusseadmed” eest kokku)(84) . Liftide tootjate kartelli puhul olid trahvid kokku peaaegu üks miljard eurot.(85) Viimaks, 2012. aastal määras komisjon 1,47 miljardi euro suuruse trahvi kahele kartellile telerite ja arvutikuvarite elektronkiiretorude tootjate vahel.(86)

144. Mis puudutab Üldkohtu poolt trahvide arvutamise üle teostatava kontrolli tähtsust, mida toetan käesolevas ettepanekus, siis meenutaksin seda, mida kohtujurist Tizzano leidis eespool viidatud kohtuasjas Dansk Rørindustri jt vs. komisjon(87), milles ta märgib, et tema analüüsist selles asjas „ilmneb, et komisjoni kasutatav arvutusmeetod kujutab endast teatud ohtu süsteemi õiglusele. […] Minu arvates ei ole asjaolu, et osa arvutustehetest on – nagu käesolevates kohtuasjades – eelkõige formaalsed ja abstraktsed ning ei mõjuta konkreetselt lõplikku trahvisummat , täielikult kooskõlas „karistuse” individualiseerituse ja astmelisuse nõudega […]. Samuti ei saa ignoreerida seda, et samal põhjusel võib suuniste taotletav parema läbipaistvuse eesmärk jääda täielikult saavutamata. [...] Lisaks sellele, kuna [komisjoni poliitika trahvide osas, mis on rangem ja tõi endaga kaasa trahvide suurenemise] rangemaks muutumine tuleneb standardiseeritud summadel põhinevast arvutamise metodoloogiast, siis on oht, et see puudutab enim väikeseid ja keskmise suurusega ettevõtjaid. […] Kokkuvõttes kujuneb nii välja uus situatsioon, mis on problemaatilisem võrreldes ajaga, mil komisjoni kasutatud metodoloogia ei toonud põhimõtteliselt endaga kaasa 10% kogukäibe piiri ületamist arvutuste käigus ning muutis sel moel kõigi juhtumi asjaolude arvesse võtmise trahvisumma arvutamisel lihtsamaks ja vahetumaks. […] Seega tuleb esitada küsimus, kas trahvipoliitika uue suuna viidatud tagajärjed ei tekita vajadust teatud suunamuutuse järele, mis võimaldaks tagada seda, et tulemused on igal juhul kooskõlas karistuse mõistlikkuse ja võrdsuse nõuetega” (käesoleva asja kohtujuristi kursiiv).

145. See kohtujurist Tizzano terav kriitika kõnealuses kohtuasjas näitab selgelt, et ei ole mitte soovitav või lubatud, vaid lausa vajalik, et Üldkohus teostaks täielikult(88) ja sõltumatult kontrolli komisjoni trahvide üle.(89)

ββ) Täieliku pädevuse teooria kohaldamine käesoleva juhtumi suhtes

146. Selleks et hinnata, kuidas Üldkohus kontrollis trahvi ja apellantide väiteid, mis käsitlesid proportsionaalsuse, diskrimineerimiskeelu ja karistuste individualiseerituse põhimõtete rikkumist ning komisjoni põhjendamiskohustust trahvisumma osas, tuleb vaadelda uuesti vaidlusalust otsust.

147. Vaidlusaluse otsuse põhjenduses 756 märkis komisjon, et kuritarvituse võis kvalifitseerida väga raskeks rikkumiseks, kuigi kogu rikkumise perioodi jooksul ei olnud selle raskus tingimata ühtne. Põhjenduses 757 piirdus komisjon märkimisega, et apellantidele määratava trahvi põhisummaks, mis kajastas rikkumise raskust, tuli – „juhtumi konkreetseid asjaolusid arvestades” – määrata 90 miljonit eurot.

148. Üldkohtus väitsid apellandid, et komisjon rikkus karistuste individualiseerituse, proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise põhimõtet ning põhjendamiskohustust, määrates trahvi põhisummaks 90 miljonit eurot. Esiteks, see Telefónicale rikkumise raskuse alusel määratud trahvi põhisumma oli nende väitel läbi aegade turgu valitseva seisundi kuritarvitamise puhul määratud põhisummade hulgas suuruselt teisel kohal. Teiseks, see summa oli väidetavalt vastavalt üheksa ja kümme korda suurem 2003. aastal Deutsche Telekomile ja Wanadoo Interactive’ile samas sektoris turgu valitseva seisundi kuritarvitamise eest määratud trahvi põhisummast, kuigi i) need kaks otsust, nagu ka Telefónicat süüdimõistev otsus võeti vastu 1998. aasta suuniste alusel ning seega kohaldati selles samu arvutamise reegleid, ii) kõigi kolme juhtumi puhul käsitletud tegevused toimusid osaliselt samal ajal ja olid sarnast laadi, ning iii) kõik kolm juhtumit käsitlevad internetiühenduse turgu Prantsusmaal, Saksamaal ja Hispaanias, mis on väga sarnased suuruse, majandusliku tähtsuse ja kasvufaasi poolest. Ilmselget ebaproportsionaalsust Telefónica suhtes määratud põhisumma ning Wanadoo Interactive’i ja Deutsche Telekomi suhtes määratud põhisummade vahel suurendas veelgi asjaolu, et Telefónica puhul suurendati põhisummat 25% hoiatava mõju eesmärgil, mida aga ei tehtud ei Wanadoo Interactive’i ega Deutsche Telekomi suhtes, vaatamata nende ettevõtjate suurusele. Võttes arvesse hoiatavat mõju, on Telefónicale rikkumise raskust arvestades määratud trahvi summa (112,5 miljonit eurot) lõppkokkuvõttes vastavalt 12,5 ja 11,25 korda suurem kui trahvid, mis määrati Wanadoo Interactive’ile ja Deutsche Telekomile analoogsete või isegi raskemate turgu valitseva seisundi kuritarvituste eest.

149. Lisaks, apellantide väitel oli asjaolu, et Telefónicale määratud trahvi 90 miljoni euro suurune põhisumma oli liiga suur, veelgi selgem, kui seda võrrelda 2001. aastal juhtumis Deutsche Post AG määratud summaga.(90) Selles juhtumis määras komisjon ainult 12 miljoni euro suuruse põhisumma, samas kui ta tuvastas eelkõige, et i) rikkumine tuli kvalifitseerida „raskeks”, ii) turgu valitsevate ettevõtjate tehtud hinnaalandused püsiklientidele „on Euroopa Kohus juba mitmel korral tunnistanud õigusvastaseks”, ja iii) „[Deutsche Post AG] kasutatud hinnaalanduspoliitikal oli väga kahjulik mõju konkurentsile”, mis võimaldas [Deutsche Post AG‑l] säilitada Saksamaal enam kui 85% suurune turuosa sidevahendi abil müügiga seotud pakiveo turul.

150. Mida arvab sellest Üldkohus?

151. Esiteks, diskrimineerimiskeelu põhimõtte osas lükkab Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 424–427 (ainult neljas punktis) tagasi apellantide argumendid, leides lihtsalt, et komisjoni varasem otsustuspraktika ei saa olla konkurentsi valdkonnas trahvide määramise õiguslik raamistik ning sellel saab olla üksnes soovituslik iseloom.

152. Teiseks, proportsionaalsuse põhimõtte osas lükkab Üldkohus vaidlustatu