KOHTUJURISTI ETTEPANEK

F. G. JACOBS

esitatud 8. juulil 2004( )

Kohtuasi C-27/02

Petra Engler

versus

Janus Versand GmbH





1. Pärast kohtuotsust Gabriel( ) palutakse Euroopa Kohtul taas lahendada vastavalt Brüsseli konventsioonile( ) küsimus, milline on pädev kohus kohtumenetluses, milles üksikisik nõuab äriühingu poolt talle näiliselt antud „auhinna” väljamaksmist.

2. Nii kohtuasjas Gabriel kui ka käesolevas asjas oli hageja elukoht Austria, kus teatav tarbijat kaitsev õigusnorm võimaldab selliste auhinnalubaduste täitmisele pööramist kohtute kaudu, ja võidulubaduse saatja oli Saksamaal asuv äriühing.

3. Kohtuasjas Gabriel seati võidusumma saamise õigus otseselt sõltuvusse hageja esitatavast teatava väärtusega kaupade tellimusest äriühingule ja selline tellimus ka esitati. Euroopa Kohus leidis, et kohtualluvus tuli kindlaks määrata lähtudes sellest, et kohtumenetlus võidusumma sissenõudmiseks oli olemuselt lepinguõiguslik ja puudutas eelkõige konventsioonis sätestatud tarbijalepingut.

4. Käesolevas asjas ei olnud seevastu sellist tingimust otseselt mainitud ega tellimust esitatud. Küsimus on seega kohtualluvuse määramise õiges aluses.

Brüsseli konventsioon

5. Brüsseli konventsiooni kohaldatakse tsiviil- ja kaubandusasjades. II jaotis reguleerib kohtualluvuse jagamist osalisriikide vahel. Konventsiooni artiklis 2 sisalduva põhireegli kohaselt kaevatakse isikud, kelle alaline asukoht on osalisriigis, selle riigi kohtutesse. Erandina sellest reeglist on teistel kohtutel siiski pädevus lahendada teatavat liiki asju.

6. Konventsiooni artikli 5 punkt 1 annab õiguse kaevata „lepingutega seotud asjades selle paiga kohtusse, kus tuli täita asjaomane kohustus”.

7. Konventsiooni artikli 5 punkt 3 annab õiguse kaevata „lepinguvälise kahju puhul selle paiga kohtusse, kus kahjustav sündmus on toimunud”.

8. Brüsseli konventsiooni II jaotise 4. jao, mis sisaldab artikleid 13–15, pealkiri on „Kohtualluvus tarbijalepingute puhul”. Artikkel 13 sätestab seoses käesoleva asjaga järgmist:

„Menetluste puhul seoses lepinguga, mille isik (edaspidi „tarbija”) on sõlminud oma majandustegevusest või kutsealast väljajääval eesmärgil, määratakse kohtualluvus kindlaks käesoleva jao alusel [...], kui tegemist on:

1. kaupade järelmaksuga müügi lepinguga,

2. osamaksudena tasutava laenu või kaupade müügi rahastamiseks antava muud liiki krediidi lepinguga või

3. muud liiki kauba- või teenusetarnelepinguga, ja kui:

a) riigis, kus on tarbija alaline asukoht, on lepingu sõlmimisele eelnenud temale adresseeritud konkreetne pakkumine või reklaam ja

b) tarbija on selles riigis teinud lepingu sõlmimiseks vajalikud toimingud.

[...]”.

9. Artikkel 14 sätestab, et tarbija võib algatada menetluse teise lepinguosalise vastu „selle osalisriigi kohtutes, kus on nimetatud osalise alaline asukoht, või selle osalisriigi kohtutes, kus on tema enese alaline asukoht.”

Asjakohased siseriiklikud õigusnormid

10. Konsumentenschutzgesetz’i (Austria tarbijakaitseseadus)( ) lisati § 5j Fernabsatz-Gesetz’i alusel (sidevahendi abil sõlmitud lepinguid käsitlev Austria seadus)( ). Nimetatud paragrahv sätestab:

„Ettevõtted, kes saadavad konkreetsele tarbijale võidulubadusi või muid sarnaseid teateid, mille sõnastus jätab tarbijale mulje, et ta on võitnud teatud auhinna, on kohustatud selle tarbijale üle andma; tarbijal on õigus see auhind kohtu korras sisse nõuda.”

Asjaolud ja menetlus

11. Petra Engler, kelle elukoht on Austrias, esitas hagi Saksamaal asuva äriühingu Janus Versand GmbH (edaspidi „Janus”) vastu Austria tarbijakaitseseaduse § 5j alusel. Ta nõuab 455 000 Austria šillingi (33 066,14 eurot) suuruse väidetava võidusumma väljamaksmist.

12. P. Engler väidab, et pärast hoolsat lugemist uskus ta temale isiklikult adresseeritud 2001. aasta algul saadud kirja sisu ning sõnastuse põhjal, et ta on Januse korraldatud „sularahaloosimise” käigus võitnud rahalise võidu 455 000 Austria šillingi suuruses summas ja et võidu saamiseks tuli tal üksnes tagasi saata lisatud „väljamaksekupong” – mida ta ka tegi. Alguses Janus ei vastanud, kuid seejärel keeldus summa maksmisest.

13. Kuigi võidu saamist ei olnud seatud sõltuvusse kaupade tellimisest ja P. Engler sellist tellimust ei esitanud, teatab ta, et ta sai koos võidulubadusega Januse kaubakataloogi ja tellimislehe mittesiduva proovitellimusega. Ta leiab, et tegemist on seega tarbijat puudutava asjaga, sest teda üritati veenda sõlmima kaubatarnelepingut.

14. Landesgericht Feldkirch otsustas kohaliku kohtualluvuse puudumise tõttu hagi mitte menetleda põhiliselt seetõttu, et P. Engler ei olnud tõendanud, et tema viidatud kirja saatja Handelskontor Janus GmbH ja Janus Versand GmbH olid üks ja sama isik.

15. Oberlandesgericht Innsbruck leidis P. Engleri apellatsioonkaebuse menetlemisel, et kõigepealt on oluline määratleda, kas P. Engleri väidetud faktilised asjaolud kuuluvad Austria kohtute pädevusse, enne kui saab uurida, kas need faktilised asjaolud on tõendatud ja eelkõige, kas Janus Versand GmbH ja Handelskontor Janus GmbH isikusamasus on piisavalt tõendatud, kuigi isegi ka need küsimused on seotud kohtualluvusega.( )

16. Oberlandesgericht otsustas seetõttu menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:

„Kas Austria Konsumentenschutzgesetz’i (Austria tarbijakaitseseadus) […] § 5j alusel tarbijale tagatud õigus nõuda ettevõtetelt kohtu korras välja näiliselt võidetud auhind, kui ettevõtted saadavad (või on saatnud) konkreetsele tarbijale võidulubadusi või muid sarnaseid teateid, mille sõnastus jätab (või on jätnud) tarbijale mulje, et ta on võitnud teatud auhinna, on ühtlasi […] Brüsseli konventsiooni:

a) artikli 13 punkti 3 mõttes lepinguline nõue või

b) artikli 5 punkti 1 mõttes lepinguline nõue või

c) artikli 5 punkti 3 mõttes lepinguväline nõue,

kui tavapäraselt ettevaatlikul tarbijal oli talle saadetud dokumentide põhjal alust arvata, et võidetud tasu kättesaamiseks tarvitses tal vaid lisatud väljamaksekupong tagasi saata, ning et võidusumma väljamaksmine ei ole sõltuvuses tellimuse esitamisest ega tasu lubanud ettevõtte poolt kauba kättetoimetamisest, samas kui tarbija on koos võidetava võidusumma lubadusega saanud sama ettevõtte kaubakataloogi ja tellimislehe mittesiduva proovitellimuse esitamiseks?”

17. Põhikohtuasja pooled, Austria valitsus ja komisjon esitasid kirjalikke märkusi ning kõik nimetatud isikud esitasid 26. mail 2004. aastal toimunud kohtuistungil ka suulisi märkusi.

Hinnang

Artikli 13 punkt 3

18. P. Engler ja Austria valitsus leiavad, et menetlus jääb artikli 13 punkti 3 kohaldamisalasse põhiliselt seetõttu, et võidulubadusega kaasnes pakkumine tellimuse esitamiseks, mis oli seega tarbijalepingu sõlmimist ettevalmistav toiming. Janus ja komisjon ei nõustu sellise seisukohaga: Janus rõhutab vastastikuse kohustuse puudumist P. Engleri poolt ja komisjon rõhutab, et tarbijalepingut ei „sõlmitud”.

19. Ma nõustun üldjoontes komisjoniga.

20. Artikli 13 punkt 3 viitab ühemõtteliselt kauba- või teenusetarnelepingule, mille sõlmimiseks on tarbija teinud vajalikud toimingud ja mis on sõlmitud.

21. Sedastatud faktiliste asjaolude põhjal ei sõlmitud käesolevas asjas asjaomasele määratlusele vastavat lepingut. Kuigi kahtlemata loodeti, et P. Engler esitab kaubatellimuse, ei teinud ta seda ega teinud selleks ka mis tahes toiminguid ning puudus ka teenusetarneleping.

22. P. Engler ja Austria valitsus väitsid siiski tungivalt – eriti kohtuistungil –, et käesoleva asjaga seotud asjaolude laiendaval tõlgendamisel kuulub käesolev asi Brüsseli konventsiooni artikli 13 kohaldamisalasse, sest need on tõendatavalt seotud tarbijalepingutega üldiselt ja puudutavad ettevõtja turuvallutuslikku käitumist tarbija suhtes, keda peetakse nõrgemaks pooleks ja kes vajab seega kaitset, mida peab pakkuma konventsiooni artikkel 13 jj.

23. Kuigi ma mõistan seda seisukohta, ei saa ma sellega nõustuda. Rõhutasin kohtuasjas Gabriel( ) tehtud ettepanekus, et artiklit 13 ei tuleks tõlgendada liiga kitsalt. See ei tähenda siiski, et artiklit saab tõlgendada nii laiendavalt, et tõlgendamine läheks vastuollu artikli selge sõnastusega – mis eeldab, et kauba- või teenusetarneleping on sõlmitud –, isegi kui selline tõlgendus võib teatava asja kontekstis osutuda soovimisväärseks.

24. Kohtuasjas Gabriel, kus menetlus toimus sama siseriikliku õigusnormi pinnalt kui käesolevas asjas, leiti, et see kuulub artikli 13 kohaldamisalasse juhul, kui äriühing jättis tarbijale sellise mulje, et auhind antakse talle tingimusel, et ta tellib kaupa, ja kui ta tegelikult ka esitas sellise tellimuse. Nimetatud otsuse peamiseks aluseks oli asjaolu, et võidulubadust puudutav menetlus olid nii tihedalt seotud tarbijalepinguga (kaupade tellimine), et ei olnud sellest lahutatav, mistõttu ära hoidmaks olukorda, kus üks ja sama leping kuulub mitme kohtu pädevusse, peab olema võimalik algatada selline menetlus kohtus, mis on pädev lahendama tarbijalepinguga seotud vaidlusi.( )

25. P. Engleri kohtuasjas on siiski võimatu tuvastada mis tahes võrreldava lepingu olemasolu, millega võidulubadus on lahutamatult seotud. Sellise lepingu sõlmimist ei olnud seatud auhinna saamise tingimuseks ja sellist lepingut ka ei sõlmitud. Järelikult puudub oht, et erinevad käesoleva asjaga tihedalt seotud vaidlused võiksid kuuluda erinevate kohtute pädevusse.

26. Asjaolu, et võidulubadusega kaasnes pakkumine tellimuse esitamiseks ja et selle eesmärk oli kahtlemata ajendada esitama tellimust, ei oma tähtsust. Kui üksikisik võtab vastu postimüügikataloogi, kuid tellimust ei esita, ei ole tegemist kauba- või teenusetarnelepinguga. Ka võidulubaduse vastuvõtmine ei saa tekitada sellist lepingut.

27. Minu arvates ei tulene tarbijakaitse tagamise eesmärgist nõuet kvalifitseerida käesoleva asjaga seotud faktilisi asjaolusid Brüsseli konventsiooni artikli 13 ja sellele järgnevate artiklite järgi.

28. Asjaomaste sätete eesmärk on kindlasti „kaitsta tarbijat kui teisest lepingupoolest majanduslikult nõrgemal positsioonil olevaks ja õiguslikult vähem kogenumaks peetavat lepingupoolt, keda ei tohi hagi esitamisest heidutada sellega, et ta peab hagi esitama selle osalisriigi kohtule, kus on lepingupartneri alaline asukoht”. ( )

29. Nagu Januse õigusnõustaja siiski kohtuistungil märkis, on eesmärk tõepoolest tarbijat kaitsta, mitte soodustada tema rikastumist. Selle artikliga tahetakse põhjendatult kõrvaldada neid raskusi, mis tarbijal võivad tekkida tasulise kauba- või teenusetarnelepinguga seotud vaidluses, kui tal tuleb esitada hagi teises riigis. Vajadus selliste raskuste kõrvaldamiseks ei ole siiski kaugeltki endastmõistetav juhul, kui isikul, kes võtab vastu võidulubaduse, millega seoses ei ole tal tekkinud kulusid, tuleb nõude hagemiseks algatada menetlus teises riigis.

30. Seega leian, et Brüsseli konventsiooni artikli 13 ja sellele järgnevate artiklite kohaldamisalasse kuuluvat lepingut ei ole sõlmitud ja kohtualluvuse aluseks ei saa olla need sätted.

Artikli 5 punkt 1

31. P. Engler väidab, et väidetav vabatahtlik ühepoolne kohustus, mis on Austria õiguse alusel täitmisele pööratav, on olemuselt lepinguõiguslik. Janus siiski väidab, et mõlema poole kooskõlastatud tahteavalduste puudumisel ei saa ex lege ehk seaduse alusel tekkiv kohustus kuuluda lepingu mõiste raamesse ja et pakkumisel esitada kauba tellimus ei saa olla asjas tähtsust, kui tegelikult tellimust ei esitatud. Komisjoni sõnul ei saa esitatud faktiliste asjaolude alusel järeldada, et Januse ja P. Engleri vahel on lepinguline suhe või et sellisel suhtel on õiguslik alus.

32. Minu arvates ei ole võimalik käesolevas asjas Brüsseli konventsiooni artikli 5 punkti 1 puhul järgida analoogia alusel kohtuotsuses Gabriel esitatud Euroopa Kohtu arutluskäiku, mis puudutab artikli 13 punkti 3.

33. Samadel põhjustel, nagu olen esitanud eespool punktides 24–26, on võimatu tuvastada lepingut, mis oleks võrreldav kohtuasjas Gabriel käsitletud kauba tellimusega, millega võidulubadus on lahutamatult seotud. Kuigi artikli 5 punkt 1 ei eelda lepingu sõlmimist, peab siiski olema kindlaks tehtav kohustus koos kindlaks tehtava paigaga, kus kohustus tuleb täita, sest vastasel korral langeb ära kohtualluvuse jagamise alus,( ) ja kohustust ei saa tekkida tellimusest, mida pole esitatud.

34. See siiski ei tähenda, et P. Engleri kohtuasja olukord ei saa üldse kohustust sisaldada. Võidulubadust saaks iseenesest pidada lepingulist kohustust tekitavaks.

35. Austria tarbijakaitse seaduse §-le 5j on võimalik tugineda siis, kui äriühingud, kes saadavad teatavale tarbijale võidulubadusi või muid sarnaseid teateid, mille sõnastus jätab tarbijale mulje, et ta on võitnud teatud auhinna, millisel juhul tuleb see auhind tarbijale üle anda. Küsimus on seega selles, kas äriühingu ja tarbija vaheline suhe nimetatud olukorras on olemuselt lepinguline vastavalt konventsioonis sätestatud eesmärgile.

36. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb Brüsseli konventsiooni artikli 5 punktis 1 sätestatud „lepingutega seotud asju” tõlgendada sõltumatult, arvestades esmajoones konventsiooni eesmärki ja ülesehitust; seda ei saa pidada viiteks ühe või teise osalisriigi siseriiklikule õigusele.( )

37. Selline lähenemisviis ei välista minu arvates võimalust viidata lepinguõiguse üldistele põhimõtetele, mis on ühised paljude osalisriikide õigussüsteemides. Eesmärk on pigem asjaomaste põhimõtete alusel määratleda lepinguga seotud asjad ja välistada kõik viited üksikutele siseriiklikele mõistetele – sellistele nagu õpetus lepingus sisalduvast vastutäitmisest (doctrine of consideration) Inglise õiguses.

38. Euroopa Kohus ei ole artikli 5 punkti 1 tõlgendamisel sedastanud, et sätte kohaldamisala tuleks määratleda kitsalt. Sinna kuuluvad „osapoolte vahel tihedad seosed, mis on samaliigilised lepingupoolte vahel tekkivate suhetega”, sealhulgas ühingu ja tema liikmete vahelised suhted.( ) Selline tõlgendusviis näib kajastavat asjaomase sätte erinevate keeleversioonide sõnastuses avalduvat kavatsust, mis on märgatavalt laiem kui artiklis 13.

39. Kindlasti peavad olema piirid sellel, mida saab pidada lepinguliseks, ja Euroopa Kohtu kõige tähtsam kohaldatav kriteerium on, et „lepingutega seotud asja” all ei saa mõista olukorda, kus pooled ei ole vabatahtlikult võtnud endale mingeid kohustusi teise osapoole suhtes.( ) Teisisõnu hõlmavad lepingutega seotud asjad vabatahtlikke siduvaid kohustusi.

40. Neist kahest tõlgendamissuunast lähtudes olen kindlalt arvamusel, et käesolevas asjas on tegemist lepinguga seotud suhtega laias tähenduses.

41. Esiteks ühe poole teade, et ta pakub teisele poolele teatavat toodet või soodustust või maksab teatava rahasumma – mis on Austria seaduse §-s 5j nimetatud teateliiki kuuluv sõnum – saab tekitada vabatahtliku siduva kohustuse, kuigi tõlgenduse tegelik lõpptulemus sõltub konkreetsetest asjaoludest ja õigusnormidest, mille alusel neid asjaolusid hinnatakse. Kõigi osalisriikide õigussüsteemides võivad vähemalt teatavat liiki ühepoolsed lubadused teise kasuks määratletud toimingu tegemiseks olla lubaduse andja suhtes täitmisele pööratavad, eeldusel, et teatavad igale õigussüsteemile iseloomulikud tingimused on täidetud, millest ühiseks nõudeks on, et lubadus peaks olema kirjalik.( )

42. Teiseks on selline lubadus vabatahtlik ja sellest tulenevat kohustust seadus iseenesest ei kehtesta. Seadusemuudatuse, millega lisati tarbijakaitseseadusesse § 5j eelotsusetaotluses osundatud kujul, seletuskirjast nähtub, et eesmärk oli kõrvaldada eraõiguses esinenud takistused käesolevas asjas käsitletava lubadusega sarnaste lubaduste (Zusagen) täitmisele pööramisel – mis vastasel korral oleksid võinud olla täitmisele mittepööratavad, nagu kihlveo- või hasartmängutehingud. Seega tuleb kohustust pidada tekkivaks kohustatud isiku tahtest; seaduse sätted ei tekita seda, vaid võimaldavad selle täitmisele pööramist.

43. Üldisemalt väljendatult võib seadus pidada teatavaid kohustusi täitmisele mittepööratavateks; kui seaduse muudatusega kõrvaldatakse täitmisele pööramise takistused, ei muuda see kohustuse põhiolemust.

44. Küsimus, kas vabatahtlik lubadus tekitab lepingulise kohustuse, tuleb lahendada igas õigussüsteemis lepinguõiguse alusel. Ja lepingulise kohustuse olemasolu käsitlevate vaidluste kohtualluvuse küsimus tuleb lahendada vastavalt artikli 5 punktile 1.( )

45. Kolmandaks, kuigi §-s 5j ei nõuta otseselt vastastikkust, siis juba asjaolu, et võitu tuleb nõuda – kui seda ei saadeta spontaanselt, millisel juhul vaidlust ei ole –, tähendab, et antud lubaduse või võetud kohustuse olemusest sõltumata vajab see alati nõustumust, ja seega on tegemist sellise kahepoolse suhtega, mida üldiselt peetakse lepingu oluliseks tunnuseks.

46. Samuti näib tõenäoline, et asjaomases sättes ettenähtud võidulubaduse saatja nõuab tavaliselt või alati, et lubaduse adressaat nõustuks auhinna nõudmisel teatavate tingimustega, millest võidu väljamaksmine sõltub. Käesolevas asjas tuli P. Engleril kinnitada, et ta luges ja nõustus „maksmis- ja osalemistingimustega”. Ükskõik missugused need tingimused on, viitab eeldus, et nendega tuleb nõustuda, lepingulisele suhtele laias tähenduses.

47. Neljandaks, sellist liiki kohustused, mis on § 5j alusel täitmisele pööratavad, osutuvad sellisteks, „mille pool on endale vabatahtlikult võtnud teise osapoole suhtes”. Asjaomased teated saadetakse saatja omal algatusel adressaatidele, kelle saatja on vabalt valinud. Saatja peab olema teadlik, et teated tekitavad tõenäoliselt sellise mulje, et saatja annab adressaadile auhinna. Kui saatja saadab teate Austrias asuvatele adressaatidele, peaks ta olema ka teadlik, et selles riigis võib nende tagajärjeks olla kohustus anda lubatud võidusumma üle.

48. On tõsi, nagu komisjon märgib, et „väikeses trükis teksti” uurimisel võib ilmneda, et saatjal puudub tegelikult tahe lubatud võidusummat üle anda, vähemalt teatavale adressaadile, või ei ole teatavad lisatingimused – nagu edu edaspidi korraldatavas loteriis – täidetud, mistõttu tahte puudumine ei oma § 5j kohaselt tähtsust. Küsimus saatja selliselt väljendatud tahteavaldusest on iseenesest sellises kontekstis lepinguga seotud asi. Väikeses trükis teksti on võimalik uurida üksnes vaidluse pinnalt teatud liiki lepingulise suhte või sellise suhte olemasolu üle.

49. Seega olen arvamusel, et Januse ja P. Engleri vaheline suhe või Austria tarbijakaitseseaduse §-s 5j määratletud laadi teate saatja ja adressaadi vaheline suhe on olemuselt piisavalt lepinguõiguslik, et pidada võidulubaduse maksmise väidetava kohustusega seotud vaidlust Brüsseli konventsiooni artikli 5 punkti 1 alusel „lepinguga seotud asjaks”.

50. Selline lähenemisviis näib olevat täielikus kooskõlas seda valdkonda käsitleva Euroopa Kohtu praktikaga. Peale selle, et see on kooskõlas kohtuotsusega Peters( ), milles sedastatakse, et „lepinguga seotud asju” ei peaks määratlema kitsendavalt, vaid see puudutab ka nõuet, mida on rõhutatud eelkõige kohtuotsustes Handte( ) ja Tacconi( ), et peab olema kohustus, „mille pool on endale vabatahtlikult võtnud teise osapoole suhtes” – isegi kui, nagu käesolevas asjas, seadus määratleb selle kohustuse piirid nii, et kohustuse võtnud pool ei saa seda vabalt muuta.

51. Minu ettepanekust artikli 5 punkti 1 kohta piisab, et lahendada ka kohtualluvuse küsimus, millel põhineb põhikohtuasi. Siiski võib olla otstarbekas arvestada siseriikliku kohtu esitatud kolmandat võimalust: konventsiooni artikli 5 punkti 3.

Artikli 5 punkt 3

52. P. Engler viitab tarbijakaitseseadust §-iga 5j täiendava eelnõu seletuskirjale ja rõhutab neid osi, mis liigitavad asjaomased teated ebaausaks konkurentsiks, mis tarbijat eksitavad. Janus siiski rõhutab, et lepinguvälise kahju nõudmine eeldab teatava kaotuse või kahju väitmist, ja käesolevas asjas ei ole seda tehtud. Komisjon leiab, et võidulubadus oli selgelt eksitav või ebaausa kavatsusega ja võib seetõttu olla lepinguvälise kahju nõude aluseks; lisaks oli P. Engler esimeses kohtuastmes teise võimalusena palunud, et tema hagi nii liigitataks.

53. Nagu artikli 5 punkti 1 puhul, tuleb artikli 5 punkti 3 määratlust „lepinguvälise kahju puhul” tõlgendada iseseisvalt vastavalt konventsiooni eesmärkidele ja ülesehitusele. On sedastatud, et lepinguvälise kahju mõiste alla mahub igasugune nõue, mis taotleb kostja vastutusele võtmist ega ole seotud lepingulise kohustusega artikli 5 punkti 1 tähenduses.( )

54. Seetõttu tuleb esmapilgul sedastada, et kui hagi ei jää artikli 5 punkti 1 kohaldamisalasse, peab see jääma artikli 5 punkti 3 kohaldamisalasse.

55. Ma ei ole siiski üldiselt veendunud, et selline lihtne kaksikliigitus on õige. See ei näi üksnes kahandavat artiklis 2 sisalduva üldreegli kohaldamisala madalama astme sätte kohaldamisalale vastavaks,( ) vaid on selgelt olemas vastutust puudutavate hagide liike, mis ei kuulu artikli 5 punkti 1 ega artikli 5 punkti 3 kohaldamisalasse. Näiteks hõlmab artikli 5 punkt 2 hagid, milles nõutakse muu hulgas vanema ülalpidamiskohustuse täitmist, kuid asjaomase artikli puudumisel on raske mõista, kuidas saaks sellist vastutust pidada artikli 5 punkti 1 või artikli 5 punkti 3 kohaldamisalasse kuuluvaks. Ei oleks mõistlik oletada, et ei ole teisi selliseid liike, mida ei ole otseselt konventsioonis määratletud.

56. Kuigi näib liiga üldine sedastada, et artikli 5 punkt 3 hõlmab kõiki selliseid hagisid, milles taotletakse kohustuse täitmist ja mida artikli 5 punkt 1 ei hõlma, ja kuigi kahtlemata on olukordi, kus see ei pea paika, ei näi käesolevas asjas olevat põhjust järeldada, et käsitletav menetlus võiks jääda väljapoole mõlema sätte ühendatud kohaldamisala.

57. Kuid isegi neil asjaoludel ei piisa lihtsalt küsimusest, kas menetlus on seotud lepinguga. Lepinguvälise kahju liik ei ole pelgalt negatiivne või ülejääv, vaid sellel on positiivne sisu. Eriti asjades, mis ei kuulu ühemõtteliselt ühte liiki, on vaja uurida mõlemat.( )

58. Kuigi mis tahes katse avada „lepinguvälise kahju” mõiste osalisriikide õiguse alusel oleks problemaatiline,( ) on võimalik määratleda teatavaid üldiselt korduvaid tunnuseid.

59. Esiteks on üheks tavapäraseks lepinguvälise kahju tekitamise tunnuseks õigusnormi rikkumine.

60. Nimetatud tunnus on tõenäoliselt olemas paljudes Austria tarbijakaitseseaduse § 5j alusel esitatavates hagides. Seaduse täiendamise eelnõu seletuskirjas sedastatakse otseselt, et paljudel juhtudel rikuvad asjaomased teated 1984. aasta seadust kõlvatu konkurentsi kohta. Seaduse §-st 5j ei ilmne siiski midagi sellist, mille põhjal nõude esitamine sõltuks sellise rikkumise – või ebaausa kavatsuse või mis tahes muu otseselt õigusvastase käitumise – tõendamisest.

61. Teiseks eeldab lepinguvälise kahju nõude esitamine vähemalt üldiselt, võib-olla alati, tekkinud kahjustuse või kahju väitmist( ) – mis kajastub konventsiooni artikli 5 punktis 3 sätestatud väljendis „kahjustav sündmus”.

62. Vastab tõele, et petliku võidulubaduse vastuvõtja saab väita, et talle on tekitatud teatavat kahju. Näiline võidulubadus võis teda meelitada tegema mittevajalikke või ebasoodsaid oste või võtma muid kohustusi või põhjustama endale võidu vastuvõtmise ootuses muid kulusid. Oma õigustest Austria õiguse alusel täiesti teadlik vastuvõtja ei kannata siiski kahju, vaid pigem rõõmustab suurte kulutusteta talle ootamatult pakutava võiduvõimaluse üle – igal juhul puuduvad märgid, et tema nõude rahuldamiseks oleks vaja tõendada või väita kahju olemasolu.

63. Käesolevas asjas, eelotsusetaotluses ega P. Engleri märkustes ei mainita talle tekitatud väidetavat kahju. Ma ei peaks nii tähtsaks ka asjaolu, et esimeses kohtuastmes taotles ta teise võimalusena (hilfsweise), et tema hagi peetaks lepinguvälise kahju nõudeks. Küsimus oli üksnes vastuses Januse argumendile, mille kohaselt Brüsseli konventsioon ei ole kohaldatav. P. Engler sedastas algses hagis küllaltki selgelt, et tema nõue oli „lepingulise olemusega” (vertraglicher Natur) ja siseriiklikus kohtus esitatud kõigis avaldustes näis ta toonitavat, et tegemist oli tarbijalepinguga, lisaks rõhutas maksmise lubaduse olemasolu, kuid ei väitnud konkreetse kahju tekkimist.

64. Kolmandaks on tavaline, et hagejale makstava mis tahes lepinguvälise kahju summa väljamõistmisel kohtus arvestatakse põhiliselt tekkinud kahju laadi ja ulatust ja võib-olla seejärel nõude aluseks oleva (õigusvastase) teo raskust. Üldiselt on aluseks hüvitamise põhimõte, kuigi lõplikult välja mõistetavat summat võidakse mõnedel juhtudel hoiatavalt suurendada või sümboolselt vähendada.

65. Ükski neist ei näi olevat võimalik Austria seaduse § 5j alusel esitatud nõudes. P. Englerile anti mõista, et ta saab 455 000 Austria šillingit, ja see on summa, millele näib tal olevat õigus selle sätte alusel. Isegi kui see summa oleks olnud kümme korda väiksem või suurem, oleks tal olnud õigus saada see summa vaatamata sellele, kas temale tekitatud kahju oli suurem või väiksem. Väljamõistetav summa on kõigil juhtudel üks summa – või muu hüvitis –, mille kostja on eelnevalt määranud. Kuigi sätte eesmärk oli panna ettevõtjaid loobuma teatavast taktikast, näib kasutatav meetod panevat neid lihtsalt oma „lubadusi” pidama – idee, mis on palju omasem lepinguõigusele.

66. Eespool esitatud asjaolude põhjal leian, et kuigi sellist liiki kohtumenetluses võib olla tegemist lepinguvälist kahju puudutavate asjaoludega, on nimetatud asjaoludel selgelt vähem kaalu kui asjaoludel, mis seovad kohtumenetluse lepinguõigusliku suhtega.

Ettepanek

67. Tuginedes eelnevale, teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberlandesgericht’i esitatud küsimusele järgmiselt:

Brüsseli konventsiooni kohtualluvuse reegleid tuleb tõlgendada nii, et kohtumenetlus on seotud lepinguga artikli 5 punkti 1 tähenduses, kui tarbija nõuab oma elukohariigis ja elukohariigi õigusaktide alusel teises osalisriigis asuvalt postimüügiga tegelevalt äriühingult tasu väljamõistmist, kui see äriühing on tarbijale nimeliselt saatnud kirja, mis võib jätta mulje,

– et talle makstakse välja tasu;

– tasu väljamaksmine ei sõltunud kauba tellimisest võitu lubanud äriühingult.

Asjaolu, et tarbijale saadetakse kauba reklaamkataloog ja mittesiduva proovitellimuse tellimisleht koos võidulubadusega, ei oma tähtsust, kui tellimust tegelikult ei esitatud.