KOHTUJURISTI ETTEPANEK

JULIANE KOKOTT

esitatud 26. aprillil 2007 ( 1 )

Kohtuasi C-202/06 P

Cementbouw Handel & Industrie BV

versus

Euroopa Ühenduste Komisjon

„Apellatsioonkaebus — Konkurents — Määrus (EMÜ) nr 4064/89 — Komisjoni pädevus — Ühenduse seisukohalt olulisest koondumisest teatamine — Poolte välja pakutud kohustused — Mõju komisjoni pädevusele — Luba, mis on antud teatud kohustuste täitmise tingimusel — Proportsionaalsuse põhimõte”

I. Sissejuhatus

1. Käesolev kohtuasi võimaldab täpsustada, kuidas piiritletakse ühenduse ja liikmesriikide pädevust ettevõtjate koondumiste kontrollimisel. ( 2 ) Tuleb selgitada, milline ajahetk on konkreetse koondumise puhul otsustava tähtsusega pädeva konkurentsiasutuse määratlemisel. Samuti tuleb uurida, kas kõnealune asutus võib järgnevate sündmuste tõttu pädevuse kaotada. Nimetatud küsimused on asjaomaste ettevõtjate ja nii liikmesriikide kui ka ühenduse koondumiste kontrolli eest vastutavate konkurentsiasutuste jaoks ülisuure praktilise tähtsusega.

2. Käesoleva kohtuasja alus on koondumiste kontrolli menetlus, mis puudutab seinamaterjalide, sh lubjaliivatelliste turgu Madalmaades. 1999. aastal omandasid ettevõtjad Cementbouw ( 3 ) ja Haniel ( 4 ) ühiskontrolli ettevõtja CVK ( 5 ) ja tema liikmete üle. Sellega seoses sõlmiti kaks gruppi tehinguid, mida komisjon käsitas ühe ettevõtjate koondumisena. Komisjoni pädevus kõnealust juhtumit uurida võis tuleneda üksnes sellest, et nimetatud kahte tehingute gruppi käsitati tervikuna ja koosvõetuna ületasid need asjaomased käibekünnised.

3. Koondumiste kontrolli menetluse käigus tuvastas komisjon konkurentsiprobleemide olemasolu. Kõnealuste probleemide lahendamiseks pakkusid Haniel ja Cementbouw esimeses ettepanekus välja kohustuse loobuda üksnes teise grupi tehingutest. Komisjon lükkas kõnealuse kohustuse tagasi, sest see ei olnud konkurentsiprobleemide lahendamiseks sobiv, ja andis koondumiseks loa alles pärast täiendavate kohustuste võtmist, mille hulka kuulus ka esimese grupi tehingutest loobumine.

4. Nüüd väidab Cementbouw Euroopa Kohtu menetluses, et komisjon ei oleks tohtinud võtta neid täiendavaid kohustusi üldse oma otsuse aluseks. Cementbouw’ sõnul oleks teise grupi tehingutest loobumine, mille ettevõtjad algselt välja pakkusid, tähendanud seda, et oluline osa koondumisest ei oleks toimunud ja lõppkokkuvõttes oleks komisjon kaotanud juhtumi üle otsustamise pädevuse, sest käibekünniseid ei oleks ületatud.

II. Õiguslik raamistik

5. Käesoleva kohtuasja õigusliku raamistiku moodustab nõukogu 21. detsembri 1989. aasta määrus (EMÜ) nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (edaspidi „ühinemismäärus”), ( 6 ) muudetud nõukogu määrusega (EÜ) nr 1310/97. ( 7 )

6. Ühinemismääruse esemeline kohaldamisala on kokkuvõtlikult esitatud artikli 1 lõikes 1: „[…] käesolevat määrust [kohaldatakse] kõigi koondumiste suhtes, mille olulisus ühenduse suhtes on määratletud […]”. Lisaks on ühinemismääruse artikli 22 lõike 1 esimeses pooles sätestatud: „Artiklis 3 määratletud koondumiste suhtes kohaldatakse ainult käesolevat määrust; […]”.

7. Ühinemismääruse artiklis 3 on määratletud mõiste „koondumine” järgmiselt: „1. Koondumiseks loetakse juhtumeid, kus: a) vähemalt kaks eelnevalt iseseisvat ettevõtjat ühinevad, või b) üks või mitu isikut, kes juba kontrollivad vähemalt ühte ettevõtjat, või — üks või mitu ettevõtjat omandavad kas väärtpaberite või varade ostmise või lepingu kaudu või mõnel muul viisil osaliselt või täielikult otsese või kaudse kontrolli ühe või mitme muu ettevõtja üle. […]”.

8. Koondumine on ühenduse seisukohalt oluline, kui asjaomaste ettevõtjate aastakäive nii maailmas kui ka ühenduses ületab teatud künnised, mis on sätestatud ühinemismääruse artikli 1 lõigetes 2 ja 3. Käesolevas kohtuasjas asjakohane ühinemismääruse artikli 1 lõige 2 on sõnastatud järgmiselt: „Käesoleva määruse kohaldamisel on koondumine ühenduse seisukohalt oluline, kui: a) kõigi asjaomaste ettevõtjate aastakäive kogu maailmas kokku on suurem kui 5000 miljonit eküüd; ning b) vähemalt kahe kõnealuse ettevõtja aastakäive on kogu ühenduses eraldi suurem kui 250 miljonit eküüd, välja arvatud juhul, kui iga kõnealune ettevõtja saab rohkem kui kaks kolmandikku oma aastakäibest kogu ühenduses ühes ja samas liikmesriigis.”

9. Ühenduse seisukohalt oluliste koondumiste suhtes kohaldatakse piiranguid ja neist tuleb teatada komisjonile (ühinemismääruse artiklid 4 ja 7). Komisjon hindab nende kokkusobivust ühisturuga (ühinemismääruse artikli 2 lõige 1). Koondumiseks loa andmine või selle keelamine sõltub sellest, kas koondumisega tekitatakse turgu valitsev seisund või tugevdatakse seda seisundit, takistades seega oluliselt tõhusat konkurentsi ühisturul või selle olulises osas (ühinemismääruse artikli 2 lõiked 2 ja 3).

10. Keelamise puhul tuleb alati algatada ametlik koondumiste kontrolli menetlus (nn II etapp; vt ühinemismääruse artikli 6 lõike 1 punkt c ja artikli 8 lõige 3). Selline ametlik menetlus võib eelneda ka loa andmisele, nagu käesolevas kohtuasjas. ( 8 ) Võimalike konkurentsiprobleemide kõrvaldamiseks võidakse luba siduda teatud tingimuste ja kohustustega. Sel eesmärgil on ühinemismääruse artikli 8 lõikega 2 antud komisjonile järgmine otsustusõigus: „Kui komisjon leiab, et pärast asjaomaste ettevõtjate vajaduse korral ümberkujundamist vastab teatatud ühinemine artikli 2 lõikes 2 sätestatud kriteeriumile […], teeb ta otsuse, mis kuulutab koondumise ühisturuga kokkusobivaks. Ta võib lisada oma otsusele tingimusi ja kohustusi, mis on kavandatud tagama, et asjaomased ettevõtjad täidavad komisjoni ees võetud kohustusi, pidades silmas koondumise muutmist ühisturuga kokkusobivaks. […]” ( 9 )

11. Ühinemismääruse artikli 21 lõigetes 1 ja 2 on ettevõtjate koondumiste kontrolli pädevus piiritletud järgmiselt: „1. Tingimusel, et tema otsused kuuluvad läbivaatamisele Euroopa Kohtus, on komisjonil ainupädevus teha käesolevas määruses sätestatud otsused. 2. Liikmesriigid ei tohi kohaldada ühenduse seisukohalt oluliste koondumiste suhtes siseriiklikke konkurentsialaseid õigusakte. […]”.

12. Lisaks selgitatakse ühinemismääruse põhjenduses 29: „koondumised, mida ei ole käesolevas määruses nimetatud, kuuluvad põhimõtteliselt liikmesriikide jurisdiktsiooni alla. […]”

13. 2004. aastal muudeti ühinemismäärust oluliselt. Vastavalt uuestisõnastatud EÜ ühinemismääruse ( 10 ) artikli 26 lõikele 1 kohaldatakse kõnealust määrust siiski alles alates 1. maist 2004 ja seetõttu ei ole see määrus käesolevas kohtuasjas asjakohane; vastavalt artikli 26 lõikele 2 kehtib käesoleva kohtuasjaga sarnaste juhtumite puhul jätkuvalt varasem õiguslik olukord.

III. Asjaolud ja menetlus

A. Asjaolud

14. Esimese Astme Kohtu järelduste ( 11 ) alusel võib kohtuasja asjaolud kokku võtta järgmiselt.

15. CVK asutati 1947. aastal ja ta tegeles esialgu tema liikmeks olevate ettevõtjate, st Madalmaade lubjaliivatelliste tootjate toodangu müügiga. CVK liikmete vahelise koostöö edendamiseks kujundati CVK 1989. aastal ümber Madalmaade seaduste alusel tegutsevaks ühistuks.

16. Enne käesoleva kohtumenetluse aluseks oleva koondumise elluviimist olid viis üheteistkümnest CVK liikmest Hanieli tütarettevõtjad, kolm Cementbouw’ tütarettevõtjad, kaks RAG ( 12 ) tütarettevõtjad ja osalus ühes ettevõtjas oli jagatud Hanieli, Cementbouw’ ja RAG vahel.

17. 1998. aastal teatati Madalmaade konkurentsiametile (edaspidi „NMa” ( 13 )) plaanitavast koondumisest, mille kohaselt soovis CVK omandada kontrolli oma liikmete üle. Ta pidi kontrolli omandama vastava ühise tegutsemise lepingu alusel ja oma põhikirja muutes. 20. oktoobri 1998. aasta otsusega andis NMa kõnealusele koondumisele loa.

18. Enne kõnealuse tehingu läbiviimist otsustas RAG oma osaluse CVK liikmeks olevates ettevõtjates müüa Hanielile ja Cementbouw’le. Märtsis 1999 teatasid pooled oma kavatsustest NMa-le. 26. märtsi 1999. aasta kirjaga teatas NMa neile, et planeeritud müük ei ole käsitatav koondumisena Madalmaade kehtivate eeskirjade ( 14 ) tähenduses, kuna tehing, millele luba anti, viidi läbi enne või samal ajal kavandatud müügitehinguga.

19. 9. augustil 1999 tegid pooled mitu tehingut, mille võib kokkuvõtlikult jagada kahte gruppi. Esiteks sõlmisid CVK ja tema liikmeks olevad ettevõtjad eespool nimetatud ühise tegutsemise lepingu; ( 15 ) samal kuupäeval muudeti ühise tegutsemise lepingu arvesse võtmiseks CVK põhikirja (esimese grupi tehingud). Teiseks võõrandas RAG oma osaluse CVK-s samuti Hanielile ja Cementbouw’le, kes sõlmisid lisaks koostöölepingu nende omavahelise koostöö kohta CVK-s (teise grupi tehingud).

B. Komisjoni menetlus, kohustused ja vaidlustatud otsus

20. Komisjon sai 9. augusti 1999. aasta tehingutest teada kahte muud Hanieli teatatud koondumist uurides ( 16 ) ja informeeris pärast seda . aasta kirjaga Cementbouw’d ja teisi koondumise osalisi, et talle tuleb tehingutest teatada. Seejärel teatasid Haniel ja Cementbouw koondumisest ühinemismääruse artikli 4 kohaselt komisjonile.

21. 25. veebruaril 2002 algatas komisjon ühinemismääruse artikli 6 lõike 1 punkti c alusel ametliku uurimismenetluse, leides, et teatatud koondumine tekitab tõsiseid kahtlusi selle kokkusobivuse suhtes ühisturuga ja EMP lepinguga. ( 17 )

22. Pärast seda, kui komisjon oli esitanud oma vastuväited ja asjaomased pooled ära kuulanud, esitasid Haniel ja Cementbouw 28. mail 2002väljapakutud kohustuste projekti, milles nad kohustusid tegema järeleandmisi seoses teise grupi tehingutega. Kõnealuste kohustuste kohaselt pidid Haniel ja Cementbouw koostöölepingu lõpetama ja müüma 1999. aastal RAG-lt omandatud osaluse CVK liikmeks olevates ettevõtjates sõltumatule kolmandale isikule. Nii ühise tegutsemise leping kui ka CVK põhikirja muudatused (esimese grupi tehingud) oleksid seevastu jäänud endiseks. ( 18 ) Komisjoni arvates ei olnud väljapakutud kohustused piisavad, et lahendada tuvastatud konkurentsiprobleeme, mis seondusid eelkõige ühise tegutsemise lepinguga, st esimese grupi tehingutega.

23. Seejärel esitasid mõlemad ettevõtjad 5. juunil 2002lõplikud kohustused, millega nad kohustusid teatud aja jooksul lõpetama ühise tegevuse lepingu ja tühistama CVK põhikirja muudatused ning lõpetama CVK tegevuse. ( 19 )

24. 26. juunil 2002 võttis komisjon ühinemismääruse artikli 8 lõike 2 alusel vastu vaidlustatud otsuse, ( 20 ) milles ta leidis, et teatatud koondumine on ühisturu ja EMP lepinguga kokkusobiv, kuid andis koondumiseks loa tingimusel, et Haniel ja Cementbouw täidavad täielikult võetud lõplikud kohustused. Eelkõige anti koondumisele luba tingimusel, et kooskõlas Hanieli ja Cementbouw’ võetud lõplike kohustustega lõpetatakse CVK tegevus teatud aja jooksul.

C. Kohtumenetlus

25. Cementbouw esitas 11. septembril 2002 nimetatud otsuse peale hagi Esimese Astme Kohtule ning palus viimasel kõnealune otsus tühistada ja mõista kohtukulud välja komisjonilt. Komisjon seevastu palus Esimese Astme Kohtul hagi rahuldamata jätta ja mõista kohtukulud välja Cementbouw’lt.

26. Esimese Astme Kohus jättis 23. veebruari 2006. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”) ( 21 ) vaidlustatud otsuse täies ulatuses muutmata. Ta jättis Cementbouw’ hagi rahuldamata ja mõistis temalt välja kohtukulud.

27. 4. mail 2006 Euroopa Kohtu kantseleisse saabunud apellatsioonkaebuses palub Cementbouw: — tühistada vaidlustatud kohtuotsus; — vajaduse korral saata asi tagasi Esimese Astme Kohtule uue otsuse tegemiseks ja — mõista kohtukulud välja komisjonilt.

28. Komisjon seevastu palub: — jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja — mõista kohtukulud välja Cementbouw’lt.

29. Apellatsioonkaebust käsitleti Esimese Astme Kohtus esmalt kirjalikus menetluses ja seejärel 22. märtsil 2007 toimunud kohtuistungil.

IV. Hinnang

A. Sissejuhatavad märkused

30. Ühenduse ja liikmesriikide vastavate pädevuste piiritlemine ei ole kindlasti lihtsalt„põhiseaduslik” küsimus, nagu on korduvalt arutletud seoses esmase õigusega, viimati näiteks seoses Euroopa põhiseaduse lepinguga. ( 22 ) Kõnealune probleem kerkib pigem esile ühenduse ja liikmeriikide ametiasutuste igapäevases tegevuses. Koondumiste kontroll on selle eriti ilmekas näide.

31. Põhimõtteliselt on ühinemismääruses pädevus selgelt piiritletud vastavalt kahekordse ainupädevuse põhimõttele: ühenduse seisukohalt olulisi koondumisi uurib ühenduse konkurentsiasutusena ainult komisjon ning ta hindab neid ainult ühinemismääruse alusel (ühinemismääruse artikli 21 lõiked 1 ja 2 ning artikli 22 lõike 1 esimene osa).

32. Käesolev kohtuasi näitab siiski, et konkreetsel juhul võib tekkida ka vaidlus selle üle, milline konkurentsiasutus on ühenduses pädev uurima ja lubama ettevõtjate koondumist.

33. Komisjon leidis, et ta on pädev kõnealust juhtumit uurima, ( 23 ) sest ta käsitas mõlemat 9. augustil 1999 sõlmitud tehingute gruppi ( 24 ) ühe sündmusena, ( 25 ) mis tervikuna vastab ühenduse seisukohalt olulise koondumise tingimustele ühinemismääruse artikli 3 lõike 1 tähenduses koostoimes artikli 1 lõigetega 1 ja 2 ja eelkõige ületas asjaomased käibekünnised. Komisjon säilitas selle pädevuse menetluse järgnevates etappides, ka pärast seda, kui asjaomased ettevõtjad olid esitanud väljapakutud kohustuste projekti, milles nad kohustusid loobuma koondumise ühest osast: teise grupi tehingutest.

34. Cementbouw vaidlustas Esimese Astme Kohtus vaidlustatud otsuse mõlemas punktis; ta vaidlustas seega nii komisjoni algse pädevuse kui ka jätkuva pädevuse seoses 28. mai 2002. aasta projektis esitatutest kaugemale ulatuvate kohustuste vastuvõtmisega. Esimese Astme Kohus nõustus siiski vaidlustatud otsusega mõlemas punktis. ( 26 )

35. Cementbouw’ apellatsioonkaebuses ei käsitleta enam kõiki esimese kohtuastme esemeks olnud punkte. Selles vaidlustatakse üksnes Esimese Astme Kohtu järeldused, mis käsitlevad komisjoni jätkuvat pädevust pärast 28. mai 2002. aasta kohustuste projekti esitamist. Teisalt ei ole Cementbouw käesolevas apellatsioonkaebuses vaidlustanud komisjoni esialgset pädevust, mis põhineb seisukohal, et sõlmitud tehingute kaks gruppi kujutasid koos endast ühte sündmust.

B. Apellatsioonkaebuse esimene väide

36. Esimeses väites väidab Cementbouw, et Esimese Astme Kohus rikkus ühinemismääruse artiklite 1 ja 2 ning artikli 3 lõike 1 tõlgendamisel ja kohaldamisel õigusnormi. ( 27 ) Kohus jättis vaidlustatud otsuse muutmata, kuigi asjaomaste ettevõtjate poolt kohustuste projektis välja pakutud järeleandmistega nõustumisel oleks komisjon juba pädevuse kaotanud. Pädevuse puudumise tõttu ei oleks komisjon seega saanud teha koondumisele loa andmise tingimuseks Hanieli ja Cemenbouw’ esitatud täiendavate lõplike kohustuste täitmist.

37. Cementbouw väidab sisuliselt järgmist: komisjoni pädevus seoses teatatud koondumisega tulenes üksnes asjaolust, et mõlemaid tehingute gruppe vaadeldi koos; ainult koos võttes on ühinemismääruse artiklis 1 sätestatud käibekünnised ületatud ja koondumine seega ühenduse seisukohalt oluline. Kohustuste projektis pakkusid Haniel ja Cementbouw siiski välja, et nad loobuvad koondumise osast, mis põhines teise grupi tehingutel. Nii muudetuna oleks koondumine jäänud allapoole ühinemismääruses sätestatud käibekünniseid. Seega oleks järele jäänud ainult esimese grupi tehingutega seotud osa, mis ei oleks olnud ühenduse seisukohalt oluline, sest see ei oleks ületanud käibekünniseid. Komisjoni pädevus põhineb mitte ainult teatatud koondumisel, vaid ka tegelikult koondumisel.

38. Kõnealuste väidete õigsuse kontrollimiseks tuleb esiteks kindlaks teha, milline ajahetk on koondumise kontrollimisel komisjoni pädevuse määratlemisel asjakohane (vt allpool 1. osa); seejärel tuleb uurida, kas ja mil määral võivad järgnevad sündmused mõjutada komisjoni varasemat pädevust (vt 2. osa).

1. Komisjoni pädevuse määratlemise seisukohast asjaomane aeg

39. Ühinemismääruses ei ole selgesõnaliselt sätestatud, milline on asjaomane aeg komisjoni pädevuse määratlemisel seoses koondumiste kontrolli menetlusega. Ühinemismääruses on lihtsalt öeldud, et komisjon peab uurima ja võtma vastu otsuse enda pädevuse kohta algetapis (ühinemismääruse artikli 4 lõige 3 ja artikli 6 lõige 1), ( 28 ) kuid mitte seda, millisel ajahetkel, st millisel faktilisel alusel peab uurimine põhinema. Seega tuleb asjaomane aeg kindlaks määrata, võttes arvesse pädevusnormide mõtte ja eesmärgi ning nende õigusliku tausta.

40. Nagu juba märkisin, ( 29 ) põhineb ühinemismäärus liikmesriikide ja ühenduse järelevalveorganite pädevuste selgel eristamisel ja ainult komisjon on pädev tegema kõiki ühenduse seisukohalt oluliste koondumistega seotud otsuseid. ( 30 )

41. Lisaks iseloomustab ühinemismäärusega loodud süsteemi vajadus kiiruse järele, mis saavutatakse hästi tasakaalustatud ja suhteliselt range tähtaegade süsteemiga ning mille eesmärk on lühendada koondumiste kontrolli menetluste kestust. ( 31 )

42. Nii pädevuse jagamine kui ka kiire menetluse nõue suurendavad õiguskindlust ja neis kajastub eesmärk ühitada hea halduse nõuded ettevõtluse nõuetega. ( 32 ) Ettevõtjate koondumiste kontrollimine ühenduse konkurentsiasutusena tegutseva komisjoni poolt peab toimuma võimalikult tõhusalt.

43. Õiguskindlust ja ühenduse õiguses ette nähtud koondumiste kontrolli tõhusust suurendavad ka ühenduse seisukohalt olulistest koondumistest teatamise kohustus ja nende rakendamise keeld (ühinemismääruse artiklid 4 ja 7).

44. Maksimaalse õiguskindluse ja hea ning tõhusa halduse tagamiseks lühikese aja jooksul tuleb võimalikult varakult kindlaks määrata konkurentsiasutus, kes on pädev konkreetset juhtumit uurima.

45. Komisjoni pädevuse määratlemisel oleks mõeldav kasutada määrava kuupäevana komisjonile koondumisest teatamise kuupäeva. Lähemal uurimisel selgub siiski, et kõnealune kuupäev ei saa olla otsustav. Vastasel juhul saaksid asjaomased ettevõtjad volituste jagunemist oma suva järgi mõjutada, teatades koondumisest varasemal või hilisemal kuupäeval. ( 33 ) Lisaks peab hoolsatel ettevõtjatel olema objektiivne võimalus teha enne teatamiskohustuse tegelikku täitmist kindlaks, kas nende koondumine kuulub ühinemismääruse kohaldamisalasse ja seega komisjoni pädevusse. Alles siis saavad nad tegutseda õiguspäraselt, täites nõuetekohaselt teatamiskohustuse ning järgides rakendamiskeeldu, mis mõlemad võivad rikkumise korral kaasa tuua trahvi. ( 34 )

46. Seega on otsustav üksnes teatamiskohustuse tekkimise ajal valitsenud faktiline olukord. Teisisõnu määratletakse komisjoni pädevus vastavalt kuupäevale, millest alates tuleb talle vajaduse korral koondumisest teatada. ( 35 ) See on kuupäev, mil asjaomased ettevõtjad seovad ennast lepingu kaudu ( 36 ) (vt ühinemismääruse artikli 4 lõige 1). ( 37 ) Selleks ajaks on võimalik objektiivselt kindlaks teha, kas koondumine on ühenduse seisukohalt oluline või mitte. Sellest ajast algab asjaomaste ettevõtjate jaoks ka ühinemismäärusega ette nähtud rakendamiskeeld (vt ühinemismääruse artikli 7 lõige 1).

2. Järgnevate sündmuste mõju komisjoni pädevusele

47. Tuleb veel uurida, kas ja mil määral võivad järgnevad sündmused, eelkõige koondumiste kontrolli menetluse käigus toimunud sündmused, mõjutada komisjoni varasemat pädevust.

48. On selge, et komisjon ei ole pädev koondumist uurima, kui asjaomased ettevõtjad loobuvad täielikult veel ellu viimata koondumisest. ( 38 ) Sel juhul kaotab koondumiste kontrolli menetlus oma eseme. ( 39 )

49. Kindlasti ei kaota aga kõnealune menetlus mõtet siis, kui asjaomased ettevõtjad teevad koondumisse lihtsalt teatud muudatusi, kuid ei loobu sellest täielikult. Isegi kui muudatused on väga laiaulatuslikud ja mõjutavad asjaomaste ettevõtjate seisukohalt koondumise olemust, ( 40 ) jääb siiski alles osa koondumisest – käesoleval juhul esimese grupi tehingud –, mille pooled kavatsevad säilitada ka edaspidi. Erinevalt Cementbouw’ arvamusest on tegemist kvalitatiivse erinevusega olukorrast, kus koondumisest loobutakse täielikult.

50. Seda enam ei kaota menetlus eset siis, kui asjaomased ettevõtjad lihtsalt kohustuvad komisjoni ees tegema teatud muudatusi, kuid ei rakenda neid viivitamata, nagu ka käesolevas kohtuasjas. Erinevalt Cementbouw’ arvamusest ei muuda sellised kohustused otseselt tegelikku olukorda seoses ettevõtjate vahel kokku lepitud koondumisega ega selle majanduslikku mõju, eelkõige siis, kui koondumine on juba ellu viidud, nagu käesoleval juhul.

51. Üldisemalt öeldes ei mõjuta asjaolu, et ettevõtjad teevad koondumiste kontrolli menetluse käigus koondumisse teatud muudatusi või lihtsalt kohustuvad neid tegema, kuidagi komisjoni varem omandatud pädevust. Kui esialgsete kavade olulisele kärpimisele vaatamata siiski kavatsetakse koonduda või juba ellu viidud koondumine säilitada – nagu käesolevas kohtuasjas –, on koondumise ühisturuga kokkusobivuse uurimine ikkagi põhjendatud.

52. Seda kinnitab ka koondumiste kontrolli menetluse käigus koondumise ümberkorraldamise või kohustuste võtmise eesmärk: ühinemismääruse artikli 8 lõikes 2 ( 41 ) selgitatakse, et muudatuste ja järeleandmiste (ja seega „kohustuste”) eesmärk on muuta koondumine ühisturuga kokkusobivaks. Lähemal vaatlusel püütakse nendega lihtsalt tagada, et komisjon saaks kasutada oma volitusi koondumiste kontrolli menetluses tõhusalt, mitte võtta temalt pädevust konkreetse juhtumi uurimisel.

53. Lihtsalt asjaolu, et koondumisse on tehtud muudatusi või on võetud kohustusi koondumisest täielikult loobumata, ei vähenda eespool nimetatud eesmärgi – tagada koondumiste kontrollimisel maksimaalne õiguskindlus ja hea ning tõhus haldus – olulisust. ( 42 )

54. Kui komisjoni pädevuse saaks korduvalt vaidlustada või see sõltuks koondumiste kontrolli menetluse käigus toimuvatest pidevatest muudatustest, ei oleks see kooskõlas vajadusega tagada õiguskindlus ega ka nõudega, et tuleb tagada hea ja tõhus haldus lühikese aja jooksul.

55. Vastasel juhul tekiks oht, et juhtum liigub komisjoni ja ühe või mitme siseriikliku konkurentsiasutuse vahel sihitult edasi-tagasi, mis muudaks juhtumi uurimise konkurentsiõiguse seisukohalt palju aeglasemaks ning raskemaks ja lisaks ebakindlust nii asjaomaste ametiasutuste kui ka ettevõtjate ja turgude seisukohast. Lisaks ei saa välistada, et asjaomased ettevõtjad võivad koondumiste kontrolli menetluse käigus teha koondumisse tahtlikult muudatusi, et see ei kuuluks mõne konkurentsiasutuse pädevusse ja et seda oleks pädev uurima teine, eeldatavalt leebem konkurentsiasutus; seega oleks tegemist teatud liiki forum shopping’uga.

56. Seega ei ole ühinemismääruses kuskil nõutud, et komisjon peab oma pädevuse uuesti üle vaatama, kui asjaomased ettevõtjad muudavad koondumist või lihtsalt kohustuvad seda tegema. Selle asemel peab komisjon juba „esialgse uurimise etapis” (I etapp), enne ametliku menetluse (II etapp) algatamist, kindlaks tegema, kas ühinemismääruse artiklis 1 sätestatud käibekünnised on ületatud. Ühinemismääruse artikli 6 lõike 1 kohaselt põhineb kõnealune uurimine ainult komisjonile teatatud koondumisel. Ühinemismääruse artikli 8 lõikes 2 sätestatud kohustuse – võtta arvesse teatatud koondumisse hiljem tehtud muudatusi – eesmärk on lihtsalt kindlaks teha, kas koondumine on ühisturuga kokkusobiv. Erinevalt ühinemismääruse artikli 6 lõikest 1 ei ole artikli 8 lõikes 2 ( 43 ) selgesõnaliselt sätestatud, et komisjon peab tegema oma pädevuse kohta uue otsuse. ( 44 )

3. Vahekokkuvõte

57. Vahekokkuvõtteks tuleb öelda, et ainus asjakohane kuupäev, mille alusel määratletakse komisjoni pädevus koondumiste kontrolli menetluse algatamisel, on kuupäev, millest alates tuleb komisjonile koondumisest teatada. Koondumisse tehtud hilisemad muudatused enam komisjoni pädevust ei mõjuta, välja arvatud juhul, kui nende tulemusel koondumisest täielikult loobutakse.

58. On selge, et Hanieli ja Cementbouw’ poolt 28. mail 2002 esitatud kohustuste projekti kohaselt oleks loobutud ainult teise grupi tehingutest, kuid esimese grupi tehingud oleksid jäänud igal juhul endiseks.

59. Seda arvesse võttes oli Esimese Astme Kohtul õigus, kui ta leidis, et kõnealune kohustuste projekt ei mõjutanud koondumist nii, et see enam ei eksisteerinud, ( 45 ) ja et seetõttu oli komisjon ikkagi pädev ( 46 ) ning tal oli lubatud tugineda loa andmisel lõplikele kohustustele, mille Haniel ja Cementbouw esitasid 5. juunil 2002.

60. Seetõttu on esimene väide alusetu.

C. Apellatsioonkaebuse teine väide

61. Teiseks väidab Cementbouw, et Esimese Astme Kohus rikkus ühinemismääruse artikli 8 lõike 2 tõlgendamisel ja kohaldamisel õigusnormi ja proportsionaalsuse põhimõtet.

62. Põhimõtteliselt on Cementbouw’ argumendid samad mis apellatsioonkaebuse esimese väite korral: Esimese Astme Kohus ei pööranud tähelepanu sellele, et komisjon oleks pidanud vastu võtma kohustuste projekti, mille Haniel ja Cementbouw esitasid 28. mail 2002. Cementbouw’ arvates oleks kõnealuste kohustuste täitmine muutnud koondumise ühenduse seisukohalt ebaoluliseks. Järele oleks jäänud üksnes esimese grupi tehingud ( 47 ) ja need ei oleks kuulunud komisjoni pädevusse.

63. Nagu ma juba seoses apellatsioonkaebuse esimese väitega ütlesin, ( 48 ) ei ole kõnealused väited õiged. Seetõttu piirdun oma edaspidistes märkustes Cementbouw’ täiendavate argumentidega, mis on esitatud konkreetselt seoses teise väitega.

1. Proportsionaalsuse põhimõtte väidetav rikkumine

64. Esiteks väidab Cementbouw, et Esimese Astme Kohus rikkus proportsionaalsuse põhimõtet. Ta väidab, et Esimese Astme Kohus asus ekslikult seisukohale, et komisjon ei olnud kohustatud nõustuma juba 28. mai 2002. aasta kohustuste projektiga, vaid pidi nõustuma ainult . aasta lõplike kohustustega.

65. Proportsionaalsuse põhimõte on üks ühenduse õiguse üldpõhimõtteid. ( 49 ) Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt nõuab kõnealune põhimõte, et ühenduse institutsioonide tegevus ei läheks kaugemale sellest, mis on asjaomaste õigusnormidega taotletavate õiguspäraste eesmärkide saavutamiseks sobiv ja vajalik, ning juhul, kui on võimalik valida mitme sobiva meetme vahel, tuleb võtta kõige vähem piirav meede, ning loodud piirangud peavad olema vastavuses seatud eesmärkidega. ( 50 )

66. Ka komisjoni otsused koondumiste kontrolli menetluses peavad vastama proportsionaalsuse põhimõttele ja alluvad selles osas kohtulikule kontrollile. See kehtib nii vastavalt ühinemismääruse artikli 8 lõikele 3 tehtud keelavate otsuste ja vastavalt ühinemismääruse artikli 8 lõikele 4 tehtud lahutamisotsuste puhul kui ka vastavalt ühinemismääruse artikli 8 lõikele 2 tehtud lubavate otsuste puhul, kui luba antakse tingimusel, et täita tuleb teatud tingimused ja kohustused. Asjaomastel ettevõtjatel võib olla tegelik huvi lasta lubava otsuse osad, mis on nende jaoks kahjulikud, kohtulikult läbi vaadata, et saada luba, mis ei sõltu tingimuste ja kohustuste täitmisest, või vähemalt luba, mille tingimused ja kohustused ei ole nii ulatuslikud. ( 51 )

67. Koondumise ühisturuga kokkusobivuse üle otsustamisel peab komisjon siiski hindama keerukaid majanduslikke asjaolusid ja seejuures on tal kaalutlusõigus. ( 52 ) Kõnealune kaalutlusõigus peab laienema ka küsimusele, kas komisjonile pakutud kohustused on sobivad tuvastatud konkurentsiprobleemi lahendamiseks.

68. Ühenduse kohtud peavad kontrollima esitatud tõendite tegelikkusele vastavust, usaldatavust ja sidusust; samuti peavad nad kontrollima, kas kogutud tõendid sisaldavad kogu asjakohast teavet, mida keerulise olukorra hindamisel tuleb arvesse võtta, ja kas kõnealused tõendid võivad toetada järeldusi, mis nende pinnalt on tehtud. ( 53 ) Nad ei tohi siiski asendada komisjoni hinnangut kohustuste sobivuse kohta enda hinnanguga.

69. Seoses tingimustest ja kohustustest sõltuva lubava otsuse proportsionaalsuse kohtuliku läbivaatamisega tuleb arvesse võtta ka seda, et tingimused ja kohustused põhinevad asjaomaste ettevõtjate vabatahtlikel kohustustel. Seetõttu võib üsna kindlalt eeldada, et ettevõtjad ise leiavad, et nende kohustused on komisjoni tuvastatud konkurentsiprobleemide lahendamiseks sobivad, vajalikud ja proportsioonis, eelkõige seetõttu, et asjaomaste ettevõtjate seisukohalt on tingimustega seotud luba koondumise keelamisega võrreldes vähem piirav. Seetõttu saab ainult erakorraliste asjaolude esinemisel öelda, et asjaomaste ettevõtjate vabatahtlikel kohustustel põhinev komisjoni otsus ei vasta proportsionaalsuse põhimõttele.

70. Käesolevas kohtuasjas tundub Cementbouw väitvat, et Esimese Astme Kohus oleks pidanud tunnistama selliste erakorraliste asjaolude olemasolu, sest koondumine, millest komisjon oli kohustanud „trahvide ähvardusel” teatama, oli juba toimunud. ( 54 ) Eelkõige võimaldas komisjoni õigus nõuda ettevõtjate lahutamist vastavalt ühinemismääruse artikli 8 lõikele 4 tal nõuda asjaomastelt ettevõtjatelt kohustuste võtmist, mida muidu ei oleks võetud.

71. Need väited ( 55 ) ei ole minu jaoks veenvad. Asjaolu, et koondumine, mida ei olnud vabastatud rakendamiskeelust, toimus juba enne sellest komisjonile teatamist, on ainult asjaomaste ettevõtjate endi vastutusel ja kindlasti ei saa sellest tuleneda erakorralised asjaolud. Komisjon võib juba ühinemismääruse alusel määrata trahve õigusvastaselt toimunud koondumiste eest ja nõuda ettevõtjate lahutamist. ( 56 ) Kui komisjon märgib asjaomastele ettevõtjatele menetluse käigus, et tal on selline õigus, siis ta juhib lihtsalt tähelepanu õiguslikule olukorrale ega tee kindlasti midagi erakorralist. Samuti ei mõjuta see ettevõtjate kohustuste vabatahtlikkust.

72. Lisaks tundub, et Cementbouw järeldab oma apellatsioonkaebuses proportsionaalsuse põhimõttest, et asjaomaste ettevõtjate võetud kohustustest piisab igal juhul ja komisjon peab need vastu võtma, kui nende tõttu muutub koondumine ühenduse seisukohalt ebaoluliseks ja ei ületata ühinemismääruse artiklis 1 sätestatud käibekünniseid; komisjonil puudus õigus teha otsus täiendavate kohustuste alusel.

73. Kõnealune väide, mille juurde Cementbouw, muide, kohtuistungil enam kindlalt ei jäänud, ei ole samuti paikapidav. Tingimuste ja kohustuste proportsionaalsuse uurimisel ei ole oluline mitte see, kas nende täitmisel on koondumine ikka veel ühenduse seisukohalt oluline, vaid see, kas ettevõtjate võetud kohustused „tasakaalustavad konkurentsiprobleemid ja kõrvaldavad need täielikult”. ( 57 ) Tingimuste ja kohustuste seaduslik eesmärk on vaid tagada, et ühisturul ei moonutataks konkurentsi, ( 58 ) ja seetõttu tuleb koondumised muuta ühisturuga kokkusobivaks. Silmas pidades üksnes seda eesmärki, peavad komisjoni seatud tingimused ja kohustused olema eesmärgiga sobivad, vajalikud ja proportsioonis.

74. Oleks absurdne nõuda komisjonilt 28. mai 2002. aasta projektis esitatud kohustuste sarnaste kohustustega nõustumist üksnes seetõttu, et need muudavad koondumise ühenduse seisukohalt ebaoluliseks, uurimata seda, kas kõnealused kohustused on sobivad komisjoni tuvastatud konkurentsiprobleemide lahendamiseks.

75. Seetõttu ei rikkunud Esimese Astme Kohus õigusnormi, kui ta leidis, et komisjon ei rikkunud proportsionaalsuse põhimõtet. ( 59 )

2. Siseriiklike konkurentsiasutuste otsuste olulisus

76. Lisaks väidab Cementbouw, et Esimese Astme Kohus „ei selgita”, miks komisjon jõudis vaidlustatud otsuses järeldusele, mis oli täiesti vastupidine Madalmaade konkurentsiameti (NMa) järeldusele. Sellega seoses viitab Cementbouw asjaolule, et NMa kiitis ühise tegutsemise lepingu heaks. ( 60 ) Ta väidab, et Esimese Astme Kohus eksis, kui ta lubas komisjonil piisava põhjenduseta jätta arvesse võtmata selle, et siseriiklik konkurentsiamet oli juba põhjalikult hinnanud käesoleva kohtuasja seisukohalt olulist konkurentsiolukorda.

77. Nagu Cementbouw ise tunnistab, ei ole koondumiste kontrolli menetluses tehtud siseriikliku konkurentsiasutuse otsused komisjoni jaoks siiski siduvad. Lisaksin, et ühinemismäärusega ette nähtud selget pädevuste jaotust ( 61 ) arvesse võttes ei ole selline siduvus tavaliselt isegi võimalik: nii komisjon kui ka siseriiklikud ametiasutused teevad otsuseid ainult oma pädevuste piires, mis omavahel ei kattu. ( 62 )

78. Käesolevat kohtuasja iseloomustab siiski see, et esimese grupi tehingud olid olulised nii NMa menetluses kui ka sellele järgnenud komisjoni menetluses. Ametlikust seisukohast ei olnud kahe menetluse ese sama, sest NMa uuris esimese grupi tehinguid eraldi, samas kui komisjon uuris neid osana koguprojektist, mis hõlmas nii esimese kui ka teise grupi tehinguid. Sellele vaatamata on õige, et mõlemad asutused uurisid oma menetlustes esimese grupi tehinguid konkurentsiõiguse seisukohast.

79. See ei tähenda siiski, et NMa varasem hinnang esimese grupi tehingutele oli komisjonile sisuliselt siduv. Erinevalt kohtuistungil esitatud Cementbouw’ seisukohast ei piira pealegi NMa varasema otsuse olemasolu komisjoni hindamisruumi.

80. Otse vastupidi, teise grupi tehingute tõttu läks kogu projekti hindamine konkurentsiõiguse seisukohast komisjoni ainupädevusse. Sellega seoses on komisjonile sisuliselt siduvad üksnes ühinemismääruse artiklis 2 sätestatud kriteeriumid, mille alusel komisjon peab hindama koondumise kokkusobivust ühisturuga. Komisjon peab kõnealuste kriteeriumide alusel iga juhtumit põhjalikult uurima ja vajaduse korral kaaluma samu asjaolusid ja konkurentsiprobleeme, mida kaalus siseriiklik ametiasutus võrreldavas olukorras. Ühinemismääruse artiklist 2 ei tulene siiski see, et komisjon peab tegema otsuse, mis on sisuliselt kooskõlas siseriikliku ametiasutuse otsusega.

81. Seda arvesse võttes ei pidanud Esimese Astme Kohus algul „selgitama”, miks komisjon jõudis esimese grupi tehinguid konkurentsiõiguse seisukohast uurides NMa omast erinevale järeldusele. Pigem tulenes see asja olemusest ja seda ei pea täiendavalt selgitama, et erinevad ametiasutused võivad lahendada võrreldavaid olukordi oma pädevuse raames ja hindamisruumi piires erinevalt. ( 63 )

82. Puhtalt terviklikkuse huvides tuleks märkida, et Cementbouw ei saanud kuidagi eeldada, et esimese grupi tehingute konkurentsimõju hinnatakse ühenduse tasandil samuti, nagu seda oli varem teinud NMa. Nagu komisjon õigesti rõhutab, ei rakendanud Cementbouw esimese grupi tehinguid NMa poolt heaks kiidetud kujul, vaid aitas ise kaasa olukorra tekkimisele, kus need sõlmiti ja viidi ellu üksnes koos teise grupi tehingutega, st suurema koondumise osana.

83. Kõigest eelnevast tulenevalt tuleb öelda, et ka teine väide on tervikuna alusetu.

D. Vahekokkuvõte

84. Kuna kummalgi Cementbouw’ väitel ei ole mingeid väljavaateid, leian, et apellatsioonkaebus tuleks tervikuna rahuldamata jätta.

V. Kohtukulud

85. Vastavalt kodukorra artikli 69 lõikele 2 koostoimes artikliga 118 ja artikli 122 lõikega 1 on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna komisjon on nõudnud kohtukulude hüvitamist ja Cementbouw on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud mõista välja Cementbouw’lt.

VI. Ettepanek

86. Eeltoodud kaalutlusi arvesse võttes teen Euroopa Kohtule ettepaneku: 1) jätta apellatsioonkaebus rahuldamata. 2) mõista kohtukulud välja Cementbouw Handel & Industrie BV-lt.

( 1 ) Algkeel: saksa.

( 2 ) Koondumiste kontroll tähendab üldiselt kontrolli ettevõtjate koondumiste üle kas ettevõtjate ühinemise puhul selle sõna ranges tähenduses või muus vormis koondumiste üle.

( 3 ) Cementbouw Handel & Industrie BV (edaspidi „Cementbouw”) tegutseb Madalmaades ehitusmaterjalide ja üldisemalt ehitus-, logistika- ja toormaterjalide tarnimise turul.

( 4 ) Saksa äriühing Franz Haniel & Cie GmbH (edaspidi „Haniel”) tegutseb ehitusmaterjalide valdkonnas.

( 5 ) Coöperatieve Verkoop- en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten.

( 6 ) EÜT L 395, lk 1; ELT eriväljaanne 08/01, lk 31; parandatud versioon EÜT 1990, L 257, lk 13.

( 7 ) Nõukogu 30. juuni 1997. aasta määrus (EÜ) nr 1310/97, millega muudetakse määrust (EMÜ) nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (EÜT L 180, lk 1; ELT eriväljaanne 08/01, lk 164; parandatud versioon EÜT 1998, L 3, lk 16, ja EÜT 1998, L 40, lk 17).

( 8 ) Kui koondumine ei tekita tõsiseid kahtlusi ühisturuga kokkusobivuses, nagu tegelikult tavaliselt on, antakse luba ilma ametlikku koondumiste kontrolli menetlust algatamata, pärast teatise esialgset läbivaatamist (nn I etapp). Vastavalt ühinemismääruse artikli 6 lõike 1 punktile b teeb komisjon sellisel juhul otsuse loobuda vastuväidete esitamisest ning kuulutab koondumise ühisturuga kokkusobivaks.

( 9 ) Ka esialgse läbivaatamise menetluses vastu võetud lubavale otsusele võib lisada tingimusi ja kohustusi võimalike konkurentsiprobleemide kõrvaldamiseks (ühinemismääruse artikli 6 lõige 2, muudetud määrusega nr 1310/97).

( 10 ) Nõukogu 20. jaanuari 2004. aasta määrus (EÜ) nr 139/2004 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (edaspidi „EÜ ühinemismäärus”) (ELT L 24, lk 1; ELT eriväljaanne 08/03, lk 40) (edaspidi ka „määrus nr 139/2004”).

( 11 ) Vt eelkõige 23. veebruari 2006. aasta otsus kohtuasjas T-282/02: Cementbouw Handel & Industrie vs. komisjon (EKL 2006, lk II-319, punktid 4–8).

( 12 ) Saksa ettevõtja RAG AG (endise nimega Ruhrkohle AG).

( 13 ) Nederlandse Mededingingssautoriteit.

( 14 ) 22. mai 1997. aasta seaduse – millega kehtestatakse uued konkurentsieeskirjad (Wet van houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging – Mededingingswet –, Staatsblad 1997, No 242) – artikkel 27.

( 15 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 17.

( 16 ) Juhtum COMP/M.2495 – Haniel/Fels ja juhtum COMP/M.2568 – Haniel/Ytong.

( 17 ) Euroopa Majanduspiirkonna leping (EÜT L 1, lk 3; ELT eriväljaanne 11/52, lk 3).

( 18 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 295 ja vaidlustatud otsuse põhjendus 127.

( 19 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 298 ja vaidlustatud otsuse põhjendus 129.

( 20 ) Komisjoni 26. juuni 2002. aasta otsus 2003/756/EÜ, millega koondumine kuulutatakse kokkusobivaks ühisturu ja EMP lepinguga (juhtum COMP/M.2650 - Haniel/Cementbouw/JV (CVK)), millest teatati dokumendiga nr C(2003) 2315 (EÜT 2003, L 282, lk 1; parandatud versioon EÜT 2003, L 285, lk 52).

( 21 ) Eespool 11. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas T-282/02.

( 22 ) Alla kirjutatud Roomas 29. oktoobril 2004 (ELT C 310, lk 1).

( 23 ) Vt eelkõige vaidlustatud otsuse põhjendused 12–32.

( 24 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 9.

( 25 ) Õiguskirjanduses on väidetud järgmist: „Cette affaire est-elle un exemple de l’échec d’un mécano juridique trop subtil sous-estimant le pouvoir des autorités de la concurrence de s’attacher à la réalité économique plus qu’à la forme juridique d’une opération? Les montages les plus savants sont parfois fragiles […]” (Cot, Revue des droits de la concurrence, 2006, lk 108 ja 109).

( 26 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 101–149 ja 293–321.

( 27 ) Järgnevad väited kehtivad vastavalt ka osas, milles Cementbouw’ teises apellatsioonkaebuse väites väidetakse, et pädevusega seoses rikuti ka ühinemismääruse artikli 8 lõiget 2.

( 28 ) Komisjoni kohustuse kohta teha otsus oma pädevuse kohta vt ka 25. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-170/02 P: Schlüsselverlag J. S. Moser jt vs. komisjon (EKL 2003, lk I-9889, punkt 28).

( 29 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 31.

( 30 ) 28. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Schlüsselverlag J. S. Moser jt vs. komisjon, punktid 32 ja 34, ja 22. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas C-42/01: Portugal vs. komisjon (EKL 2004, lk I-6079, punktid 50 ja 53).

( 31 ) 28. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Schlüsselverlag J. S. Moser jt vs. komisjon, punkt 33, ja 30. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Portugal vs. komisjon, punkt 51; vt ka 27. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas T-290/94: Kaysersberg vs. komisjon (EKL 1997, lk II-2137, punkt 113).

( 32 ) 28. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Schlüsselverlag J. S. Moser jt vs. komisjon, punktid 33 ja 34, ja 30. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Portugal vs. komisjon, punktid 51 ja 53.

( 33 ) Nagu käesolevast kohtuasjast nähtub, on täiesti mõeldav, et vaatamata ühe nädala pikkusele rangele tähtajale, mille jooksul teatamiskohustus tuleb täita (ühinemismääruse artikli 4 lõige 1), teatatakse koondumisest tegelikult alles millalgi pärast tsiviilõiguslike lepingute sõlmimist. Vahepeal võib asjaomaste ettevõtjate käive muutuda, mis võib oluliselt mõjutada asjaolu, kas ühinemismääruse artiklis 1 sätestatud künnised on ületatud või mitte. See võib seda enam olla nii, kui kohaldatakse uuestisõnastatud EÜ ühinemismäärust nr 139/2004, mille artikli 4 lõikes 1 ei ole enam sätestatud konkreetset ajavahemikku, mille jooksul tuleb koondumisest teatamise kohustus täita.

( 34 ) Ühinemismääruse artikli 14 lõike 1 punkt a ja lõike 2 punkt b.

( 35 ) Käesolevas kohtuasjas ei ole vaja selgitada, kas asjakohane on isegi varasem ajahetk, nt koondumisotsuse vastuvõtmise aeg (vt ühinemismääruse nr 139/2004 artikli 4 lõike 1 teine lõik). Võimalus, et teatamisaeg tuuakse vabatahtlikult ettepoole, esineb ainult uuestisõnastatud EÜ ühinemismääruse kohaldamisel ja käesolevas kohtuasjas kohaldatava määrusega nr 4064/89 ei ole seda ette nähtud.

( 36 ) Vt selle kohta 28. septembri 2004. aasta otsus kohtuasjas T-310/00: MCI vs. komisjon (EKL 2004, lk II-3253, punkt 89): „[…] määruse artiklis 4 on täpsustatud, et [komisjoni] pädevus sõltub koondumist käsitleva „kokkuleppe sõlmimis[est]”. Veel ütleb Esimese Astme Kohus, et komisjon „ei ole määruse nr 4064/89 alusel pädev otsust vastu võtma enne sellise kokkuleppe sõlmimist” (kohtujuristi kursiiv).

( 37 ) Lepingu sõlmimine on võrdväärne avaliku pakkumise väljakuulutamise või kontrollpaki omandamisega (ühinemismääruse artikli 4 lõige 1).

( 38 ) Vt selle kohta ka 36. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus MCI vs. komisjon, eelkõige punktid 96 ja 107.

( 39 ) Uuestisõnastatud määruses nr 139/2004 on kõnealune idee väljendatud artikli 6 lõike 1 punkti c teises pooles.

( 40 ) Käesolevas kohtuasjas väidab Cementbouw, et 28. mai 2002. aasta kohustuste projekti elluviimisel poleks koondumist sisuliselt (essence) ega olemuslikult (constitutive element) toimunud (vt apellatsioonkaebuse punktid 11, 13 ja 17).

( 41 ) Sama kehtib ka vastavalt ühinemismääruse artikli 6 lõikele 2 (muudetud määrusega nr 1310/97) uurimise esialgses etapis (nn I etapp) antud lubade puhul.

( 42 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punktid 40–44.

( 43 ) Esialgse uurimisetapi suhtes on sätestatud samaväärne tingimus ühinemismääruse artikli 6 lõikes 2, muudetud määrusega nr 1310/97.

( 44 ) Apellatsioonkaebuses tugineb Cementbouw mh Esimese Astme Kohtu 24. märtsi 1994. aasta otsusele kohtuasjas T-3/93: Air France vs. komisjon, nn Dan Air’i kohtuotsus (EKL 1994, lk II-121, punkt 102). Kõnealune kohtuotsus käsitles siiski komisjoni pädevust teatamiskohustuse tekkimise ajal. Kõnealuses kohtuotsuses ei öelda ikkagi midagi komisjoni võimaliku kohustuse kohta vaadata oma pädevus läbi järgnevate sündmuste tõttu.

( 45 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punkti 301 viimane lause.

( 46 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 302.

( 47 ) Sellega seoses rõhutab Cementbouw eelkõige ühise tegutsemise lepingut.

( 48 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punktid 39–60.

( 49 ) Vt mh 10. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas C-344/04: IATA ja ELFAA (EKL 2006, lk I-403, punkt 79).

( 50 ) Konkreetselt selle kohta vt 9. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas C-174/05: Zuid-Hollandse Milieufederatie ja Natuur en Milieu (EKL 2006, lk I-2443, punkt 28).

( 51 ) Kui tingimused ja kohustused on lahutamatult seotud koondumisele tegeliku loa andmisega (nagu see tavaliselt on), ei saa neid siiski eraldi vaidlustada (vt väljakujunenud kohtupraktika, sh 27. juuni 2006. aasta otsus kohtuasjas C-540/03: parlament vs. nõukogu, EKL 2006, lk I-5769, punktid 27 ja 28). Seega saab vaidlustada ainult terve lubava otsuse, millele on lisatud tingimused ja kohustused, ja eesmärk on see, et komisjon hindaks koondumise vastavalt ühinemismääruse artikli 10 lõikele 5 täielikult uuesti.

( 52 ) 31. märtsi 1998. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-68/94 ja C-30/95: Prantsusmaa jt vs. komisjon, nn Kali & Salz’i kohtuotsus (EKL 1998, lk I-1375, punktid 223 ja 224) ja . aasta otsus kohtuasjas C-12/03 P: komisjon vs. Tetra Laval (EKL 2005, lk I-987, punktid 38–40).

( 53 ) 52. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Tetra Laval, punkt 39.

( 54 ) Kohtumenetluse keeles under threat of fines.

( 55 ) Cementbouw’ väited kõnealuse probleemi kohta on vastuvõetavad, sest nendega ei vaidlustata Esimese Astme Kohtu hinnangut asjaoludele ja tõenditele, vaid nende eesmärk on, et käesoleva kohtuasja asjaolusid loetaks õigusliku kvalifikatsiooni kohaselt erakorraliseks. See on õigusküsimus, mida Euroopa Kohus on pädev apellatsioonimenetluses lahendama: vt nt 6. aprilli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-551/03 P: General Motors vs. komisjon (EKL 2006, lk I-3173, punkt 51); . aasta otsus kohtuasjas C-105/04 P: Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied vs. komisjon (EKL 2006, lk I-8725, punkt 69) ja . aasta otsus kohtuasjas C-113/04 P: Technische Unie vs. komisjon (EKL 2006, lk I-8831, punkt 82).

( 56 ) Trahvide kohta vt ühinemismääruse artikli 14 lõike 2 punkt b; lahutamise kohta vt ühinemismääruse artikli 8 lõige 4.

( 57 ) Vt selle kohta määruse nr 1310/97 põhjendus 8. Sama kehtib ka uuestisõnastatud EÜ ühinemismääruse kohaldamisalas (määruse nr 139/2004 põhjendus 30).

( 58 ) EÜ artikli 3 lõike 1 punkt g ja ühinemismääruse põhjendus 1 (või uuestisõnastatud määruse nr 139/2004 põhjendus 2).

( 59 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 303 ja järgnevad punktid.

( 60 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 17.

( 61 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punktid 31 ja 40.

( 62 ) Siseriiklik konkurentsiasutus võib esitada oma seisukoha komisjoni menetluses ainult vastavalt ühinemismääruse artiklile 19.

( 63 ) See nähtus on kindlasti tuntud ka Atlandi-ülestes juhtumites: nt juhtumis COMP/M.2220 – General Electric/Honeywell jõuab komisjon järeldusele, mis märgatavalt erineb Ameerika Ühendriikide ametiasutuste omast.