KOHTUJURISTI ETTEPANEK

MELCHIOR WATHELET

esitatud 4. juunil 2015 ( 1 )

Kohtuasi C‑234/14

Ostas celtnieks SIA

versus

Talsu novada pašvaldība,

Iepirkumu uzraudzības birojs

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Augstākā tiesa (Läti))

„Eelotsusetaotlus — Hanked — Direktiiv 2004/18/EÜ — Artikli 47 lõige 2 ja artikli 48 lõige 3 — Ettevõtja, kes kasutab teiste üksuste võimalusi — Kohustus sõlmida nende teiste üksustega koostööleping või asutada ühisettevõte — Lepingupunkt, milles on sätestatud, et pakkuja ja teised üksused on individuaalselt ja solidaarselt vastutavad”

I. Sissejuhatus

1. Eelotsusetaotlus, mis saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 12. mail 2014, esitati ühelt poolt Ostas celtnieks SIA (edaspidi „Ostas celtnieks”) ning teiselt poolt Talsu novada pašvaldība (Talsi piirkonnavalitsus, edaspidi „piirkonnavalitsus”) ja Iepirkumu uzraudzības birojsi (riigihangete järelevalveamet, edaspidi „järelevalveamet”) vahelises kohtuvaidluses.

2. Piirkonnavalitsus algatas hankemenetluse teede infrastruktuuri parendamiseks, et lihtsustada pääsu Talsisse. Piirkonnavalitsuse algatatud hanke dokumentides oli muu hulgas ette nähtud, et kui pakkuja tugineb teiste üksuste võimalustele, peab ta enne hankelepingu sõlmimist sõlmima nende üksustega koostöölepingu või asutama ühisettevõtte. Koostöölepingus peab eelkõige olema ette nähtud pakkuja ja teiste üksuste individuaalne ja solidaarne vastutus.

3. Ostas celtnieks vaidlustab nende hankedokumentides ette nähtud nõuete õiguspärasuse.

4. Kõnesolev eelotsusetaotlus käsitleb Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta ( 2 ) tõlgendamist. Eelotsusetaotluse esitanud kohus tõstatab täpsemalt küsimuse, kas selle direktiiviga on vastuolus või mitte, et hankedokumentidesse lisatakse sellised nõuded nagu põhikohtuasjas.

II. Õiguslik raamistik

A. Liidu õigus

5. Direktiivi 2004/18 põhjendus 45 on sõnastatud järgmiselt: „Käesoleva direktiiviga lubatakse liikmesriikidel luua töövõtjate, tarnijate või teenuseosutajate ametlikud nimekirjad või avalik- või eraõiguslike asutuste rakendatav sertifitseerimissüsteem ning ette näha sellise registreerimise või sertifitseerimise toime riigihankelepingute sõlmimisele teistes liikmesriikides. Heakskiidetud ettevõtjate ametlike nimekirjade puhul on oluline arvesse võtta ka neid Euroopa Kohtu pretsedente, kui teatavasse rühma kuuluv ettevõtja üritab oma registreerimistaotluse toetuseks kasutada rühma teiste ettevõtjate majanduslikke, rahalisi või tehnilisi võimalusi. Sel juhul peab ettevõtja tõestama, et kõnealused vahendid on talle kogu registreerimise kehtivusaja jooksul tõepoolest kättesaadavad. Liikmesriigid võivad seetõttu sellise registreerimisega seoses kindlaks määrata nõuete taseme, mida tuleb täita, ning näiteks juhul, kui ettevõtja nõuab rühma mõne teise ettevõtja varalise seisundi kasutamise õigust, võivad liikmesriigid eelkõige nõuda, et ettevõtja kannaks vastutust, mis vajaduse korral on solidaarne.”

6. Direktiivi 2004/18 artikli 4 lõikes 2 on sätestatud: „Pakkumisi teha või end kandidaadiks seada võivad ka ettevõtjate rühmad. Pakkumise või osalemistaotluse esitamiseks ei nõuta sellistelt rühmadelt teatavat õiguslikku vormi, kuid valitud rühmale võib vastava nõudmise esitada, kui temaga on sõlmitud leping, mille puhul teatav õiguslik vorm on lepingu nõuetekohase täitmise seisukohast vajalik.”

7. Selle direktiivi artiklis 25 on ette nähtud: „Ostja võib lepingudokumentides pakkujalt nõuda või liikmesriik võib ostjat kohustada pakkujalt nõudma, et pakkumises oleks näidatud, kui suure osa suhtes lepingu mahust kavatsetakse sõlmida allhankelepingud kolmandate isikutega, ning kõik kavandatavad alltöövõtjad. See teave ei piira peamise ettevõtja vastutust.”

8. Kõnealuse direktiivi artikliga 26 on ette nähtud järgmist: „Ostjad võivad kehtestada lepingu täitmisega seotud eritingimusi, kui need on kooskõlas [liidu] õigusega ning esitatud hanketeates või tehnilistes kirjeldustes. Lepingu täitmise tingimused võivad eelkõige olla seotud sotsiaal- ja keskkonnaprobleemidega.”

9. Sama direktiivi artiklis 44 on sätestatud: „1. Lepingud sõlmitakse […] pärast seda, kui ostja on artiklites 47–52 osutatud finants- ja majandusliku olukorra, kutsealaste või tehniliste teadmiste või suutlikkuse kriteeriumide kohaselt […] kontrollinud nende ettevõtjate sobivust, keda ei ole […] välja jäetud. 2. Ostjad võivad nõuda, et kandidaadid ja pakkujad vastaksid artiklite 47 ja 48 kohasele minimaalse suutlikkuse tasemetele. Artiklites 47 ja 48 osutatud teabe ulatus ja konkreetse lepingu täitmiseks vajalikud suutlikkuse miinimumtasemed peavad olema lepingu objektiga seotud ja proportsionaalsed. [...]”.

10. Direktiivi 2004/18 artikli 47 lõigetes 2 ja 3 on ette nähtud: „2. Vajaduse korral võib ettevõtja konkreetse lepingu puhul kasutada teiste üksuste võimalusi, olenemata nendevaheliste sidemete õiguslikust laadist. Sel juhul peab ta ostjale tõendama, et tal on võimalus vajalikke vahendeid käsutada, esitades selleks näiteks kõnealuste üksuste poolt võetud vastava kohustuse. 3. Samadel tingimustel võib artiklis 4 nimetatud ettevõtjate ühendus kasutada ühenduse liikmete või muude üksuste võimalusi.”

11. Direktiivi artikli 48 lõigetes 3 ja 4 on sätestatud: „3. Vajaduse korral võib ettevõtja konkreetse lepingu puhul kasutada teiste üksuste võimalusi olenemata nendevaheliste sidemete õiguslikust laadist. Sel juhul ta peab ostjale tõendama, et tema käsutuses on lepingu täitmiseks vajalikud vahendid, tuues esile näiteks kõnealuste üksuste poolt võetud kohustuse anda vajalikud vahendid ettevõtja käsutusse. 4. Samadel tingimustel võib artiklis 4 osutatud ettevõtjate ühendus kasutada ühenduse liikmete või muude üksuste võimalusi.”

B. Liikmesriigi õigus

12. Publisko iepirkumu likums (riigihangete seadus) (Latvijas Vēstnesis, 2006, nr 65 (3433)) võtab Läti õigusesse üle direktiivi 2004/18.

13. Eelotsusetaotlusest nähtub, et selle seaduse artikli 41 („Majanduslik ja finantsseisund”) lõige 3 ja artikli 42 („Tehniline ja/või kutsealane suutlikkus”) lõige 3 sätestavad, et pakkuja võib tugineda teiste ettevõtjate võimalustele, olenemata nendevaheliste sidemete õiguslikust laadist, kui see on vajalik konkreetse lepingu täitmiseks. Sellisel juhul peab pakkuja hankijale tõendama, et tal on vajalikud vahendid, esitades nende ettevõtjate kinnitused või kokkulepped lepingu täitmise kohta. ( 3 )

14. Koostöölepingut käsitlevad põhinormid on esitatud Läti tsiviilseadustiku XVII peatükis; ettevõtjate ühisettevõtete asutamist ja tegevust käsitlevad sätted on esitatud äriseadustiku IX peatükis.

III. Põhikohtuasja asjaolud ja eelotsuse küsimus

15. Piirkonnavalitsus algatas riigihankemenetluse teedeinfrastruktuuri parendamiseks.

16. Hankedokumentide, mis kiideti heaks 29. novembril 2011, punkt 9.5 on sõnastatud järgmiselt: „[…] kui pakkuja tugineb teiste ettevõtjate võimalustele, peab ta märkima, milliste ettevõtjatega on tegu, ja esitama tõendid, et tal on võimalik vajalikke vahendeid käsutada. Kui selle pakkuja pakkumus tunnistatakse edukaks, peab ta hankelepingu sõlmimisele eelnevalt sõlmima viidatud ettevõtjatega koostöölepingu ja edastama selle hankijale.”

17. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmetel peab koostööleping sisaldama järgmist: „1) lepingupunkti, milles on sätestatud, et kõik pooled on individuaalselt ja solidaarselt vastutavad kõnealuse lepingu täitmise eest; 2) viidet peamisele ettevõtjale, kellel on pädevus sõlmida hankeleping ja juhtida selle täitmist; 3) ehitustöö osa kirjeldust, mille iga lepingupool peab teostama; 4) ehitustöö mahtu protsendina, mille iga lepingupool peab teostama. Koostöölepingu sõlmimise võib asendada ühisettevõtte asutamisega.”

18. Ostas celtnieks vaidlustas järelevalveametis mitu hankedokumentides esitatud nõuet, eelkõige punkti 9.5.

19. Järelevalveamet rahuldas 13. veebruari 2012. aasta otsusega Ostas celtnieksi nõuded seoses teatud punktidega, kuid jättis rahuldamata vaidlustused, mis puudutasid hankedokumentide punkti 9.5. Järelevalveamet märkis, et selle punktiga on hankija kehtestanud viisi, kuidas pakkuja saab hankijale tõendada, et ta käsutab lepingu kogu kestuse ajal vajalikke vahendeid, millele ta tugineb.

20. Ostas celtnieks esitas Administratīvā rajona tiesasse (piirkondlik esimese astme halduskohus) kaebuse, milles palus tuvastada, et järelevalveameti otsus oli mitmes punktis osaliselt õigusvastane ja seda eelkõige seoses hankedokumentide punktiga 9.5.

21. Administratīvā rajona tiesa leidis 7. mai 2013. aasta otsuses, et hankedokumentide punkt 9.5 oli osaliselt õigusvastane.

22. See kohus leiab, et Läti riigihangete seadusest ega direktiivist 2004/18 ei tulene, et hankija võib kehtestada pakkujale kohustuse esitada kinnitus nõusoleku kohta sõlmida koostööleping teiste üksustega, mille võimalustele ta tugineb, ning nõuda pakkujalt niisuguse koostöölepingu sõlmimist või nendega ühisettevõtte asutamist. Administratīvā rajona tiesa leiab, et ettevõtja võib konkreetse hankelepingu puhul tugineda teiste üksuste võimalustele, olenemata nendevaheliste sidemete õiguslikust laadist.

23. Piirkonnavalitsus ja järelevalveamet esitasid selle otsuse peale kassatsioonkaebused eelotsusetaotluse esitanud kohtusse. Nad väidavad kassatsioonkaebustes, et hankedokumentide punkt 9.5 on põhjendatud, et vähendada lepingu täitmata jätmise riski, sest kui puudub nõue koostöölepingu sõlmimise kohta, siis ei ole hankijal võimalust kontrollida, et hankelepingu täitmine toimub vastavalt esitatud pakkumusele ja et ettevõtjad, kelle võimalustele pakkuja tugineb, ei tagane oma kohustustest.

24. Piirkonnavalitsus ja järelevalveamet väidavad, et sõnastus „olenemata nendevaheliste sidemete õiguslikust laadist” ( 4 ) viitab pakkuja ja selle ettevõtja vahelistele olemasolevatele üldistele suhetele, kelle võimalustele ta tugineb. Nad leiavad, et Läti riigihangete seaduses ei ole kehtestatud viisi, kuidas pakkuja saab hankijale tõendada, et ta käsutab vajalikke vahendeid; ja seda saab nende arvates seega otsustada hankija.

25. Nad väidavad samuti, et kuna Läti riigihangete seadusega võeti siseriiklikku õigusesse üle direktiivi 2004/18 sätted, tuleb arvesse võtta ka Euroopa Kohtu praktikat nimetatud direktiivis sisalduvate normide tõlgendamisel. Nad märgivad ka, et Euroopa Kohus kinnitas kohtuotsustes Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133) ja Ballast Nedam Groep (C‑5/97, EU:C:1997:636), et vähendamaks hankija riske nii palju kui võimalik, peab hankija kontrollima, et asjakohased vahendid olid pakkujatele tõesti kättesaadavad.

26. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et mitmest Euroopa Kohtu otsusest tuleneb, et hankija peab samuti kontrollima alltöövõtjate suutlikkust lepingut täita. ( 5 )

27. Ta märgib eelkõige, et Euroopa Kohus leidis kohtuotsuse Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) punktis 33, et „direktiiv 2004/18 võimaldab hankija esitatud pädevuse miinimumnõuete täitmiseks kumuleerida mitme ettevõtja võimalused juhul, kui hankijale tõendatakse, et taotlejal või pakkujal, kes tugineb ühe või mitme muu üksuse võimalustele, on tõepoolest kättesaadavad viimati nimetatute vahendid, mis on lepingu täitmiseks vajalikud”.

28. Eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et hankijal on mitte üksnes võimalus, vaid ka kohustus kontrollida pakkuja võimalusi hankelepingut täita. See kohus arvab siiski, et selget vastust ei ole küsimuses, kas hankija võib otsustada seda, et ainus lubatav viis täiendavaid võimalusi saada on teatud laadi ühisettevõtte asutamine või koostöölepingu sõlmimine, või on pakkujast ettevõtjal vastupidi vabadus valida, mis viisil ta need täiendavad võimalused saab.

29. Neil asjaoludel otsustas Augstākā tiesa menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse: „Kas direktiivi 2004/18 sätteid tuleb tõlgendada nii, et nendega ei ole vastuolus see, kui lepingu täitmata jätmise riski vähendamiseks kehtestatakse hankedokumentides nõue, et kui leping sõlmitakse pakkujaga, kes tugineb teiste üksuste võimalustele, peab see pakkuja hankelepingu sõlmimisele eelnevalt sõlmima viidatud üksustega koostöölepingu (lisades sellesse lepingusse hankedokumentides nimetatud konkreetsed punktid) või asutama nendega koos ühisettevõtte?”

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

30. Läti ja Kreeka valitsus ning Euroopa Komisjon esitasid kirjalikud seisukohad. Ostas celtnieks, Läti valitsus ja komisjon esitasid suulised seisukohad 16. aprillil 2015 toimunud kohtuistungil.

V. Analüüs

A. Sissejuhatavad märkused

31. Tuleb märkida, et kuigi küsimuses, mille eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtule esitas, ei ole nimetatud ühtegi direktiivi 2004/18 konkreetset sätet, on eelotsusetaotluses viidatud selle direktiivi artiklile 25 („Allhanked”), artiklile 26 („Lepingute täitmise tingimused”), artiklile 47 („Finants- ja majanduslik seisund”), artiklile 48 („Tehniline ja/või kutsealane suutlikkus”) ja põhjendusele 45.

32. Peale selle nähtub eelotsusetaotlusest, et põhikohtuasi puudutab üksnes vaidlusaluste hankedokumentide punkti 9.5, mis näeb ette, et kui pakkuja tugineb teiste üksuste võimalustele, peab ta märkima, milliste üksustega on tegemist, ja tõendama hankijale, et tal on võimalik kõiki lepingu täitmiseks vajalikke vahendeid käsutada, esitades tõendi nende üksuste nõusoleku kohta sõlmida enne hankelepingu sõlmimist koostööleping ( 6 ) või asutada pakkujaga ühisettevõte.

33. Seega leian, et küsimusega, mille eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtule esitas, soovitakse teada, kas direktiivi 2004/18 artikli 47 lõikega 2 (hankemenetluses osalevate ettevõtjate majandusliku ja finantsseisundi kohta) ja artikli 48 lõikega 3 (nende ettevõtjate tehnilise ja/või kutsealase suutlikkuse kohta) on vastuolus niisugune hankedokumentide tingimus, mille kohaselt pakkuja, kes tugineb teiste üksuste võimalustele, peab enne hankelepingu sõlmimist sõlmima nende üksustega koostöölepingu, et asutada nendega koos ühisettevõte.

34. Komisjoni sõnul annab hankedokumentide kõnealuse punkti sõnastus aga alust arvata, et konkreetne säte koostöölepingu sõlmimise kohta või ühisettevõtte asutamise kohta puudutab üksnes kvalifitseerimisele järgnevat ja hankelepingu sõlmimisele eelnevat staadiumi ning puudutab üksnes edukat pakkujat, kellega hankija kavatseb hankelepingu sõlmida. Seega vastab see konkreetne säte tema väitel hankelepingu täitmise tingimustele, mis on määratletud direktiivi 2004/18 artiklis 26.

35. Olen seisukohal, mida peab küll kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus, et hankedokumentide punktis 9.5 kehtestatud nõuded puudutavad esiteks majandusliku ja finantsseisundi miinimumtaset ning teiseks tehnilise ja/või kutsealase suutlikkuse miinimumtaset – mida hankija nõuab direktiivi 2004/18 artikli 44 lõike 2, artikli 47 ja artikli 48 tähenduses ja millele pakkuja peab vastama, selleks et tema pakkumus tunnistatakse vastavaks ( 7 ) – ja mitte lepingu täitmise tingimusi selle direktiivi artikli 26 tähenduses. Nimelt, kuigi kõnealuse artikli 26 kohaselt võivad hankijad hanketeates või hankedokumentides kehtestada lepingu täitmisega seotud eritingimusi, selgub, arvestades selles esitatud lepingu täitmise tingimuste näiteid, mille kohaselt need „võivad eelkõige olla seotud sotsiaal- ja keskkonnaprobleemidega” ( 8 ), et see artikkel ei puuduta pakkuja majanduslikku ja finantsseisundit või tema tehnilist ja/või kutsealast suutlikkust hankelepingut täita – neid nõudeid on käsitletud direktiivi 2004/18 artikli 44 lõikes 2 ning artiklites 47 ja 48.

36. Teiste üksuste võimalustele tugineva pakkuja kohustused esiteks tõendada hankijale, et tema käsutuses on kõik hankelepingu täitmiseks vajalikud vahendid, milleks ta esitab tõendi nende üksuste nõusoleku kohta sõlmida koostööleping, ja teiseks kohustus sõlmida hankelepingu sõlmimisele eelnevalt nende üksustega koostööleping või asutada ühisettevõte, on lisaks teineteisega tihedalt seotud ja neid ei tohi kunstlikult eraldada.

37. Need kohustused puudutavad pakkuja majanduslikku ja finantsseisundit ning tehnilist ja kutseaalast suutlikkust, täpsemalt viisi, kuidas pakkuja peab vastavalt direktiivi 2004/18 artiklitele 47 ja 48 tõendama, et tema käsutuses on lepingu täitmiseks vajalikud vahendid, eelkõige kui ta kasutab alltöövõtjaid. Nende täitmata jätmine on hankemenetlusest kõrvalejätmise alus.

B. Direktiivi 2004/18 artikli 47 lõige 2 ja artikli 48 lõige 3

38. Euroopa Liidu õigusnormid ei nõua, et isik, kes sõlmib hankijaga lepingu, peaks olema võimeline teostama kokkulepitud teenust isiklikult tema enese vahenditega. Piisab sellest, et ta suudab asjaomase teenuse osutamise korraldada, esitades selleks vajalikud tagatised. Nii liidu õigusnormidest kui ka Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et pakkumuse või taotluse võib hankemenetluses esitada mis tahes isik või üksus, kes hanketeates loetletud tingimusi arvestades leiab, et on võimeline hankelepingut täitma kas isiklikult või allhanget kasutades. Selle üksuse tegelikku suutlikkust täita hanketeates määratletud tingimusi hinnatakse menetluse hilisemas etapis, kohaldades direktiivi 2004/18 artiklites 44–52 sätestatud kriteeriume. ( 9 )

39. „Direktiivi 2004/18 artikli 44 lõike 2 esimese lõigu kohaselt võib hankija nõuda, et taotlejad ja pakkujad vastaksid selle direktiivi artiklites 47 ja 48 nimetatud minimaalsetele majandusliku ja finantsseisundi ning tehnilise ja kutsealase suutlikkuse tasemetele. Selles osas peab hankija arvestama kõigile ettevõtjatele direktiivi 2004/18 artikli 47 lõikega 2 ja artikli 48 lõikega 3 antud õigusega kasutada konkreetse lepingu puhul teiste üksuste võimalusi, olenemata tema ja nende üksuste vaheliste sidemete laadist, juhul kui ta tõendab hankijale, et tal on võimalus lepingu täitmiseks vajalikke vahendeid käsutada.” ( 10 )

40. Märgin selles osas, et kuigi igal ettevõtjal on õigus kasutada konkreetse lepingu puhul teiste üksuste võimalusi, peab ta tõendama, et tema käsutuses on tegelikult need talle otseselt mittekuuluvad üksuste või ettevõtjate vahendid, mis on lepingu täitmiseks vajalikud. ( 11 )

41. Nagu täpsustab direktiivi 2004/18 artikli 44 lõige 1, peab hankija kontrollima pakkuja sobivust, eelkõige selleks, et hankija oleks kindel, et pakkuja saab hankelepingu kehtivusajal tegelikult kasutada igat laadi vahendeid, millele ta tugineb. ( 12 )

42. Selle kontrolli raames ei luba direktiiv 2004/18 välistada a priori teatud tõendusviise ega ka eeldada, et lepingu täitmiseks vajalikud vahendid on pakkuja käsutuses. ( 13 )

43. Kuigi direktiivi 2004/18 artikli 47 lõikes 2 ja artikli 48 lõikes 3 on märgitud, et vastuvõetav tõendamisviis on „näiteks” tõendi esitamine teiste üksuste võetud kohustuse kohta anda vajalikud vahendid pakkuja käsutusse, ei välista need sätted nimelt mitte kuidagi teisi tõendamisvõimalusi. ( 14 )

C. Hankedokumentide punkt 9.5

44. Pakkujale seatud kohustusega sõlmida enne hankelepingu sõlmimist koostööleping üksustega, mille võimalustele ta tugineb, või asutada nendega koos ühisettevõte, jätab hankedokumentide punkt 9.5 talle ainult ühe viisi, kuidas tõendada, et teiste üksuste vahendid on tema käsutuses.

45. See kohustus on minu arvates vastuolus direktiivi 2004/18 artikli 47 lõike 2 ja artikli 48 lõike 3 sõnastuse endaga, milles on näitena mainitud tõendamisviisi, mida kasutades ettevõtja saab tugineda konkreetse lepingu puhul teiste üksuste võimalustele, mis seega selle tähendusest tulenevalt mitte ei kohusta seda kasutama, ega ei välista ka ühtegi teist viisi.

46. Enamgi veel, hankedokumentide punktis 9.5 kehtestatud kohustus keelab direktiivi 2004/18 artiklites 47 ja 48 nimetatud tõendamisviisi kasutamise.

47. Peale selle leian, et hankedokumentide punkt 9.5 rikub proportsionaalsuse põhimõtet, kuna see kehtestab pakkujale üheainsa viisi tõendada kvalifikatsiooni ja et tema käsutuses on teiste üksuste vahendid. ( 15 )

48. Kuigi hankelepingu täitmise tagamise eesmärk on üldisest huvist tulenev õiguspärane eesmärk, läheb hankedokumentide punktis 9.5 kehtestatud kohustus selgelt kaugemale sellest, mis on selle eesmärgi saavutamiseks vajalik. Kehtestades piirangu pakkujale ja üksustele, kelle vahenditele ta tugineb, mis põhineb nendevahelise suhte õiguslikul vormil ning mida ei ole ette nähtud direktiivi 2004/18 artikli 47 lõikes 2 ega artikli 48 lõikes 3, piirab hankedokumentide punkt 9.5 oluliselt ja õigustamatult pakkuja õigust tugineda nende üksuste võimalustele ja sellest tulenevalt seda, et hankemenetlustest võtaks osa võimalikult palju pakkujaid ( 16 ), samas kui liidu huvi asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse valdkonnas nõuab, et hankemenetlus oleks võimalikult suures ulatuses konkurentsile avatud. ( 17 )

49. Pakkuja kohustused – sõlmida enne hankelepingu sõlmimist üksustega, mille vahenditele ta tugineb näiteks tehnilise ja/või kutsealase suutlikkuse osas, koostööleping või asutada nendega ühisettevõte ning lisada koostöölepingusse lepingupunkt, milles on sätestatud, et pakkuja ja teised üksused on individuaalselt ja solidaarselt vastutavad hankelepingu täitmise eest, sõltumatult sellest, kui suure osa suhtes lepingu mahust kavatsetakse sõlmida allhankelepingud – avaldavad pealegi selgelt pärssivat mõju sellisele majandusliku koostöö vormile. ( 18 ) Võib isegi kahelda, kas see meede on tõhus hankelepingu täitmise tagamise eesmärgi saavutamiseks, sest on raske ette kujutada, et ettevõtja, kelle tehnilist ja kutsealast suutlikkust kasutada soovitakse, nõustub solidaarse rahalise vastutusega, kui temalt tellitakse allhanke korras vaid väga väike osa hankelepingu mahust.

50. Viimaks tuleb märkida, et kuna hankedokumentide punkt 9.5 riivab näiteks pakkuja õigust tellida üks osa asjaomasest teenusest vastavalt direktiivi 2004/18 artiklile 25 allhanke korras, piirab see väikeste ja keskmise suurusega ettevõtjate osalemist riigihangetes. ( 19 )

D. Allhanked või ettevõtjate rühmad

51. Läti valitsus leiab, et ettevõtjad, niisamuti nagu võimalikud alltöövõtjad, kelle võimalustele pakkuja tugineb, moodustavad hankija seisukohast ettevõtjate rühma, kes on potentsiaalselt hankelepingu täitja. See valitsus märgib, et vastavalt direktiivi 2004/18 artikli 4 lõikele 2 „[ei saa hankijad nõuda] sellistelt rühmadelt teatavat õiguslikku vormi, kuid valitud rühmale võib vastava nõudmise esitada, kui temaga on sõlmitud leping, mille puhul teatav õiguslik vorm on lepingu nõuetekohase täitmise seisukohast vajalik”. Läti valitsus märgib, et sellest sättest nähtub selgelt, et hankelepingu täitmise tagamiseks on hankijal õigus nõuda ettevõtjate rühmalt seda, et neid ühendaks teatud kindel õiguslik vorm. Teisisõnu, selle alusel nõuab kõnealune hankedokumentide punkt 9.5 praktikas tema väitel õiguspäraselt, et ettevõtjad, kes tahavad kasutada alltöövõtjaid ( 20 ), peavad moodustama nendega ettevõtjate ühenduse.

52. Märgin kõigepealt, et kohustus, et ettevõtjate rühmadel oleks pärast hankelepingu sõlmimist teatav õiguslik vorm, „[kui] teatav õiguslik vorm on lepingu nõuetekohase täitmise seisukohast vajalik” ( 21 ), kujutab sellisena, nagu see on ette nähtud direktiivi 2004/18 artikli 4 lõikes 2, minu arvates endast erakorralist nõuet, mis seatakse proportsionaalsuse põhimõtet järgides ja üksnes juhul, kui see osutub objektiivselt vajalikuks. Käesolevas asjas ei ole viidatud mitte ühelegi neist asjaoludest.

53. Veelgi olulisem on, et kuigi hankijad võivad teatud juhtudel nõuda ettevõtjate rühmalt, et sellel oleks pärast hankelepingu sõlmimist teatud konkreetne õiguslik vorm, ei saa nad nõuda sellise ühenduse loomist pakkujalt ja alltöövõtjatelt, keda ta kasutab, sest direktiiv 2004/18 jätab pakkujale valiku, kas sõlmida allhankelepingud kolmandate isikutega (artikkel 25) või moodustada koos teiste üksustega ettevõtjate rühm ja esitada teatud hankemenetluses ühiselt pakkumus (artikli 4 lõige 2).

54. Hankedokumentide punkt 9.5 aga seob need kaks võimalust, mis on selgelt eraldiseisvad ( 22 ), ja vähemalt Läti valitsuse seisukoha kohaselt kohustab see alltöövõtjaid kasutavat pakkujat muutma selle koostöövormi ettevõtjate ühenduseks.

55. Viimaks olgu märgitud, et vastavalt direktiivi 2004/18 artikli 47 lõikele 2 ja artikli 48 lõikele 3 on hankemenetluses osaleval pakkujal õigus valida, millisel viisil ta teeb koostööd teiste üksustega, et täita asjaomaseid majandusliku ja finantsseisundi nõudeid.

56. Järelikult kaotab kõnealune punkt 9.5 direktiivi 2004/18 artikli 47 lõike 2 ja artikli 48 lõike 3 kogu kasuliku mõju ning sellega on sobimatul viisil kohaldatud nimetatud direktiivi artikli 4 lõiget 2.

VI. Ettepanek

57. Eeltoodud kaalutlusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Augstākā tiesa (Läti) esitatud eelotsuse küsimusele järgmiselt: Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikli 47 lõiget 2 ja artikli 48 lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus hankedokumentides kehtestatud tingimus, et pakkuja, kes tugineb teiste üksuste võimalustele, on kohustatud enne hankelepingu sõlmimist sõlmima nende teiste üksustega koostöölepingu või asutama nendega koos ühisettevõtte.

( 1 ) Algkeel: prantsuse.

( 2 ) ELT 134, lk 114; parandus ELT L 351, lk 44; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132.

( 3 ) Tuleb märkida, et põhikohtuasjas ei käsitle vaidlus liikmesriigi õigusnormide kooskõla liidu õigusega. Ostas celtnieks vaidlustab üksnes kõnealuse hanke dokumentides esitatud teatud tingimuste õiguspärasuse. Vt käesolev ettepanek, punktid 16–18. Peale selle teatas Läti valitus vastuseks koja presidendi A. Tizzano kohtuistungil esitatud küsimusele Euroopa Kohtule, et põhikohtuasjas käsitletav hankeleping oli ehitustööde hankeleping, mille maksumus oli umbes 3 miljonit eurot, seega direktiivis sedalaadi hankelepingu jaoks kehtestatud piirmäärast väiksem (vt direktiivi 2004/18 artikli 7 punkt c). Läti valitsus täpsustas siiski, et Läti õigusaktide kohaselt on direktiiv 2004/18 kohaldatav sellise maksumusega ehitustööde hanke suhtes nagu käesolevas asjas käsitletava hankelepingu maksumus.

( 4 ) Vt Läti riigihangete seaduse artikli 41 („Majanduslik- ja finantsseisund”) lõige 3 ja artikli 42 („Tehniline ja/või kutsealane suutlikkus”) lõige 3 ning direktiivi 2004/18 artikli 47 lõige 2 ja artikli 48 lõige 3.

( 5 ) Vt eelkõige kohtuotsused Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133, punkt 16) ja Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, punktid 28 ja 29).

( 6 ) Läti valitus märgib, et „„koostöö on kahe või enama isiku koostöölepingu alusel sõlmitud side, eesmärgiga saavutada ühised eesmärgid ühiste ressursside või vahendite abil”. Läti tsiviilseadustiku artikkel 2257 reguleerib koostööpartnerite vastutuse küsimust nii, et kõik lepingu osalised peavad täitma solidaarselt koostöölepingu raames võetud kohustused kolmandate isikute suhtes”.

( 7 ) Vt analoogia alusel kohtuotsus komisjon vs. Madalmaad (C‑368/10, EU:C:2012:284, punktid 103 ja 104). Nimelt tundub, et punkt 9.5 viitab eelkõige hankedokumentide lisa 1 „Hinnapakkumus” nõudeid ja lisa 2 „Kvalifikatsioon”; seda asjaolu peab küll kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus.

( 8 ) Vt selle kohta kohtuotsus komisjon vs. Madalmaad (C‑368/10, EU:C:2012:284, punkt 76).

( 9 ) Vt selle kohta kohtuotsus CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, punktid 41 ja 42 ning seal viidatud kohtupraktika).

( 10 ) Vt kohtuotsus Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, punktid 28 ja 29). Kohtujuristi kursiiv. Direktiivi 2004/18 artikli 47 lõikes 2 ja artikli 48 lõikes 3 on kodifitseeritud Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika varasemate riigihankedirektiivide valdkonnas. Vt kohtujuristi ettepanek, Jääskinen, kohtuasi Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, punkt 20).

( 11 ) Vt selle kohta kohtuotsused Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, punkt 29) ning Siemens ja ARGE Telekom (C‑314/01, EU:C:2004:159, punktid 43 ja 44). Sellest järeldub, et tõendamiskoormis lasub pakkujal, kes tugineb kolmandate isikute võimalustele. Kohtuotsuse Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) punktis 35 nentis Euroopa Kohus, et „ei ole välistatud, et on olemas ehitustöid, mille eripära tõttu on vajalik teatud suutlikkus, mida ei ole võimalik saavutada mitme ettevõtja väiksema suutlikkuse liitmisega. Sellisel juhul on hankijal õigus nõuda, et üksainus ettevõtja vastaks asjaomase suutlikkuse miinimumtasemele või vajaduse korral kasutaks piiratud hulka ettevõtjaid vastavalt direktiivi 2004/18 artikli 44 lõike 2 teisele lõigule, tingimusel et see nõue on asjaomase hanke esemega seotud ja proportsionaalne”. Järelikult möönab Euroopa Kohus, et on olemas erakorralisi asjaolusid, mille puhul võib asjaomase turu laadi arvestades piirata pakkuja tuginemist teiste üksuste võimalustele. Eelotsusetaotluses ei ole mitte kordagi mainitud niisuguste erakorraliste asjaolude olemasolu põhikohtuasjas.

( 12 ) Vt selle kohta kohtuotsus Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, punkt 28).

( 13 ) Ibidem (punkt 30).

( 14 ) „Nii direktiivi 2004/18 artikli 47 lõikes 2 kui ka artikli 48 lõikes 3 on peaaegu identses sõnastuses sätestatud, et „ettevõtja [võib] […] kasutada teiste üksuste võimalusi”. See sõnastus viitab, et tunnustatakse ettevõtjate õigust kasutada valikukriteeriumide täitmiseks seda moodust, kui nad saavad tõendada, et lepingu täitmiseks vajalikud teiste üksuste vahendid on tegelikult nende käsutuses.” Vt kohtujuristi ettepanek, Jääskinen, kohtuasi Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, punkt 24).

( 15 ) Vastavalt proportsionaalsuse põhimõttele, mis on liidu õiguse üldpõhimõte, ei tohi liikmesriikide võetud meetmed minna kaugemale sellest, mis on vajalik õiguspärase eesmärgi saavutamiseks. Vt selle kohta kohtuotsus Serrantoni ja Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, punkt 33 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 16 ) Vt analoogia alusel kohtuotsus CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, punkt 37).

( 17 ) Vt selle kohta kohtuotsused Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, punkt 29) ning Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, punkt 34). „Eesmärgiks võetud võimalikult suurt avatust konkurentsile ei nähta ette mitte üksnes kaupade ja teenuste vaba liikumise huvide seisukohast, vaid ka hankijate huvide seisukohast, kellele tekib seega suurem valik kõige soodsama pakkuja leidmiseks.” Vt kohtujuristi ettepanek, Jääskinen, kohtuasi Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, punkt 32).

( 18 ) Tuleb märkida, et Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (ELT L 94, lk 65) artikli 63 lõikes 1 on ette nähtud, et „[k]ui ettevõtja toetub teiste üksuste suutlikkusele seoses majandusliku ja finantsseisundiga seotud kriteeriumidega, võib avaliku sektori hankija nõuda, et ettevõtja ja vastavad üksused on ühiselt vastutavad lepingu täitmise eest”. Kohtujuristi kursiiv. Juhin siiski tähelepanu esiteks sellele, et see säte, mille liikmesriigid peavad vastavalt direktiivi 2014/24 artiklile 90 üle võtma hiljemalt 18. aprilliks 2016, ei ole ratione temporis põhikohtuasja suhtes kohaldatav, ja teiseks sellele, et kõnealune säte puudutab üksnes asjaolusid, milles pakkuja toetub teiste üksuste suutlikkusele seoses majandusliku ja finantsseisundiga seotud kriteeriumidega, välistades tehnilise ja/või kutsealase suutlikkuse kriteeriumid. Peale selle nõuab see säte üksnes seda, et pakkuja ja teised üksused oleksid solidaarselt vastutavad lepingu täitmise eest, nõudmata, nii nagu põhikohtuasjas, nendevahelise koostöö konkreetset õiguslikku vormi. Lisaks on loogiline, et solidaarse vastutusega on seotud ainuüksi „majanduslikule ja finantsseisundile” tuginemine.

( 19 ) Vt selle kohta kohtuotsus Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, punkt 34 ning seal viidatud kohtupraktika).

( 20 ) Vt selle kohta kohtuotsus Ordine degli Architetti jt (C‑399/98, EU:C:2001:401, punktid 90 ja 91).

( 21 ) Kohtujuristi kursiiv.

( 22 ) Vt selle kohta kohtuotsus Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, punkt 24). Vt ka direktiivi 2004/18 artikli 47 lõige 3 ja artikli 48 lõige 4.