KOHTUJURISTI ETTEPANEK

ELEANOR SHARPSTON

esitatud 19. oktoobril 2017 ( 1 )

Kohtuasi C‑270/16

Carlos Enrique Ruiz Conejero

versus

Ferroser Servicios Auxiliares SA

ja

Ministerio Fiscal

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Juzgado de lo Social No 1 Cuenca (Cuenca töökohus nr 1, Hispaania))

Võrdne kohtlemine töö saamisel ja kutsealale pääsemisel – Puude alusel diskrimineerimise keeld – Liikmesriigi õigusnormid, mis lubavad teatavatel tingimustel vabastada töötaja töölt korduva puudumise tõttu, isegi kui puudumine on põhjendatud – Töötaja puudega seotud põhjendatud puudumine

1. Käesolevas eelotsusetaotluses palutakse Euroopa Kohtul kaaluda direktiivis 2000/78/EÜ ( 2 ) sätestatud puude tõttu diskrimineerimise keelu kohaldamist siseriikliku õigusakti suhtes, mis lubab tööandjal lõpetada töölepingu pärast töölt puudumise perioodi või perioode, ilma et oleks teada antud asjaolust, et asjaomane töötaja võib olla puudega.

Õiguslik raamistik

Direktiiv 2000/78

2. Direktiiv 2000/78 sisaldab teiste hulgas järgmisi põhjendusi: „(16) Meetmete sätestamine puuetega inimeste vajaduste arvessevõtmiseks töökohal etendab tähtsat osa võitluses puude alusel diskrimineerimise vastu. (17) Käesoleva direktiiviga ei nõuta sellise isiku palkamist, ametialast edutamist, tööl hoidmist või koolitust, kes ei ole pädev, võimeline või valmis täitma asjaomase töökohaga seotud olulisi ülesandeid või läbima vastavat koolitust, aga see ei piira kohustust võtta mõistlikke abinõusid puuetega inimeste arvessevõtmiseks. […] (20) Tuleks sätestada asjakohased tõhusad ja konkreetsed meetmed, et kohandada puuetega inimeste vajadustele töökohad, näiteks tööruumid ja sisseseade, tööaja pikkus ja korraldus, ülesannete jaotus ning ette näha koolitusvõimalused või integreerimisvahendid. (21) Et kindlaks teha, kas kõnealused meetmed osutuvad liiga koormavaks, tuleks eelkõige arvesse võtta rahalisi ja muid kulusid, organisatsiooni või ettevõtte suurust ja rahalisi vahendeid ning riikliku rahastamise või muu abi võimalust. […]“

3. Direktiivi 2000/78 artiklis 1 „Eesmärk“ on sätestatud: „Käesoleva direktiivi eesmärk on kehtestada üldine raamistik, et võidelda usutunnistuse või veendumuste, puude, vanuse või seksuaalse sättumuse alusel diskrimineerimise vastu töö saamisel ja kutsealale pääsemisel ning tagada liikmesriikides võrdse kohtlemise põhimõtte rakendamine.“

4. Direktiivi 2000/78 artikkel 2 kannab pealkirja „Diskrimineerimise mõiste“. Selles on sätestatud: „1. Käesoleva direktiivi kohaldamisel tähendab „võrdse kohtlemise põhimõte“, et ei esine otsest ega kaudset diskrimineerimist ühelgi artiklis 1 nimetatud põhjusel. 2. Lõike 1 kohaldamisel: a) peetakse otseseks diskrimineerimiseks seda, kui ükskõik millisel artiklis 1 nimetatud põhjusel koheldakse ühte inimest halvemini, kui on koheldud, koheldakse või võidakse kohelda teist inimest samalaadses olukorras; b) peetakse kaudseks diskrimineerimiseks seda, kui väliselt neutraalne säte, kriteerium või tava seab konkreetse usutunnistuse või veendumuste, puude, vanuse või seksuaalse sättumusega isikud teistega võrreldes ebasoodsamasse olukorda, välja arvatud juhul, kui: i) kõnealusel sättel, kriteeriumil või taval on objektiivselt põhjendatav õigustatud eesmärk ja selle eesmärgi saavutamise vahendid on asjakohased ja vajalikud või kui ii) teatava puudega inimeste puhul tööandja või iga isik või organisatsioon, kelle suhtes käesolev direktiiv kehtib, on vastavalt siseriiklikele õigusaktidele kohustatud võtma artiklis 5 sisalduvate põhimõtetega kooskõlas olevaid asjakohaseid meetmeid, et kõrvaldada sellisest sättest, kriteeriumist või tavast tulenevat halvemust. […]“

5. Direktiivi 2000/78 artiklis 3 „Eesmärk“ on sätestatud: „1. [Euroopa Liidule] antud pädevuse piires kohaldatakse käesolevat direktiivi kõikide isikute suhtes nii avalikus kui ka erasektoris, sealhulgas avalik-õiguslike isikute suhtes, kui kõne all on: a) tööle saamise, füüsilisest isikust ettevõtjaks hakkamise või kutsealale pääsemise tingimused, sealhulgas valikukriteeriumid ja töölevõtu tingimused mis tahes tegevusvaldkonnas ja kõigil ametiastmetel, kaasa arvatud edutamine; […] c) töö saamise ja töö tingimused, kaasa arvatud töölt vabastamine ja töötasu; […]“

6. Direktiivi 2000/78 artikkel 5 kannab pealkirja „Mõistlikud abinõud puuetega inimeste arvessevõtmiseks“. Selles on sätestatud: „Et tagada puuetega inimeste võrdse kohtlemise põhimõtte järgimine, nähakse ette mõistlikud abinõud. See tähendab seda, et tööandjad võtavad asjakohaseid, konkreetsel juhul vajalikke meetmeid, et võimaldada puuetega inimesel tööle pääseda, töös osaleda või edeneda või saada koolitust, kui sellised meetmed ei põhjusta tööandjale ebaproportsionaalselt suurt koormust. Kui asjaomase liikmesriigi invaliidsuspoliitika raames kohaldatavad meetmed on piisavalt heastavad, ei ole see koormus ebaproportsionaalselt suur.“

Siseriiklik õigus

7. Kuninga 24. märtsi 1995. aasta seadusandliku dekreedi 1/1995, millega kiidetakse heaks töötajate põhimääruse konsolideeritud tekst (Real Decreto Legislativo 1/1995 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, edaspidi „töötajate põhimäärus“) ( 3 ), artikli 52 punktis d on sätestatud: „Töölepingu ülesütlemine objektiivsetel põhjustel. Lepingu võib üles öelda: […] d) töölt puudumise tõttu, isegi kui see on põhjendatud, kuid hooti korduv ja moodustab kahel järjestikusel kuul 20% tööpäevadest, tingimusel et töölt puudumine moodustab eelneva kaheteistkümne kuu perioodil kokku 5% või neljal mitte järjestikusel kuul kaheteistkümne kuu jooksul 25% tööpäevadest. Töölt puudumisena eelmise lõigu tähenduses ei arvestata puudumist seadusliku streigi tõttu selle kestuse aja vältel, töötajate seadusliku esindamisega seotud tegevuse, tööõnnetuse, rasedus- ja sünnituspuhkuse, raseduse ja imetamise ajal esinevate ohtude, rasedusest, sünnitusest või imetamisest tingitud haiguste, isapuhkuse, puhkepäevade ja puhkuse, muu kui kutsehaiguse või tööõnnetuse korral, kui haiguspuhkuse on määranud ametlik tervishoiuasutus ja selle kestus on pikem kui kakskümmend järjestikust päeva, ega puudumisi vastavalt sotsiaal- või tervishoiutalituste poolt tõendatud soolisest vägivallast tingitud füüsilise või psühholoogilise seisundi tõttu. Töölt puudumise hulka ei arvestata ka puudumisi meditsiinilise vähi- või raske haiguse ravi tõttu.“

8. Töötajate põhimääruse artikli 4 lõike 2 punktis c on sätestatud: „2. Töötajatel on tööga seoses õigus: […] c) mitte olla töölevõtmisel või töötamise ajal otseselt või kaudselt diskrimineeritud soo, perekonnaseisu, käesoleva seadusega kehtestatud vanusepiiri, rassilise või etnilise päritolu, ühiskondliku seisundi, usutunnistuse või veendumuste, poliitiliste vaadete, seksuaalse sättumuse, ametiühingusse kuuluvuse või mittekuuluvuse ega keele alusel Hispaania territooriumil. Töötajaid ei tohi diskrimineerida puude tõttu, kui nad on võimelised tegema asjaomast tööd.“

9. Kuninga 29. novembri 2013. aasta seadusandliku dekreedi 1/2013, millega kiidetakse heaks puudega inimeste õigusi ja nende ühiskonda kaasatust käsitleva üldseaduse konsolideeritud tekst (Real Decreto Legislativo 1/2013 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión sociale; edaspidi „puuetega inimesi käsitlev üldseadus“), artikli 2 punktis d on sätestatud: „Mõisted. Käesolevas seaduses: Kaudne diskrimineerimine leiab aset, kui väliselt neutraalne säte või õigusnorm, kokkuleppe- või lepingutingimus, individuaalne kokkulepe, ühepoolne otsus, kriteerium või tava või siis keskkond, toode või teenus seab ühe isiku tema puude tõttu või alusel võrreldes teiste isikutega ebasoodsamasse olukorda, välja arvatud juhul, kui kõnealusel sättel, kriteeriumil või tegevusel on objektiivselt põhjendatav õigustatud eesmärk ning selle eesmärgi saavutamise vahendid on asjakohased ja vajalikud.“

10. Puuetega inimesi käsitleva üldseaduse artikli 40 lõikes 2 on sätestatud: „Tööandjad võtavad kohaseid meetmeid, et kohandada töökohti ja parandada juurdepääsu töökohtadele, võttes arvesse iga üksikjuhtumi vajadusi, et võimaldada puuetega isikutel tööd saada ja teha, olla edutatud ning saada koolitust, kui sellised meetmed ei ole tööandjale ülemäära koormavad. Ülemäärase koormuse hindamiseks on vaja kaaluda, kas seda vähendavad piisaval määral puuetega inimestele suunatud meetmed, abi ja toetused, ning võtta arvesse asjaomaste meetmete rahalisi ja muid kulusid ning ettevõtja või organisatsiooni suurust ja selle kogukäivet.“

Asjaolud, menetlus ja eelotsuse küsimused

11. Carlos Enrique Ruiz Conejero töötas koristajana alates 2. juulist 1993 ning tema tööandjaks oli põhikohtuasjas asjakohasel ajal Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., kellel oli sõlmitud koristusteenuse leping Cuenca linna Virgen de la Luzi haiglaga (Castilla-La Mancha tervishoiuteenistuse allüksus), kus C. E. Ruiz Conejero töötas. Enne seda olid tema tööandjateks olnud äriühingud, kellel oli varem sõlmitud koristusteenuse leping kõnealuse hoone koristamiseks. Seni ei olnud tal tööl mingeid probleeme olnud ja talle ei oldud varem distsiplinaarkaristusi määratud.

12. C. E. Ruiz Conejerol tuvastati Castilla-La Mancha autonoomse piirkonna valitsuse tervishoiu- ja sotsiaalministeeriumi Cuenca esinduse (Delegación en Cuenca de la Consejería de Salud y Asuntos Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha) 15. septembri 2014. aasta otsusega puue. Selles otsuses tõdetakse, et tal on 37% ulatuses puue, millest 32% ulatuses on see tingitud füüsilistest piirangutest (24% osas sisesekretsiooni- ja ainevahetussüsteemi haiguse (rasvumus) tõttu ja 10% osas lülisamba funktsionaalse piirangu tõttu) ja 5% ulatuses täiendavate sotsiaalsete tegurite tõttu ( 4 ).

13. Aastatel 2014 ja 2015 puudus C. E. Ruiz Conejero tavalise haiguse tõttu järgmistel perioodidel: – 1.–17. märts 2014„ägeda valu“ tõttu, mis vajas haiglaravi (26. veebruar–1. märts 2014); – 26.–31. märts 2014„peapöörituse/pearingluse“ tõttu; – 26. juuni–11. juuli 2014„alaseljavalu“ tõttu; – 9.–12. märts 2015„alaseljavalu“ tõttu; – 24. märts–7. aprill 2015„alaseljavalu“ tõttu; ning – 20.–23. aprill 2015„peapöörituse/pearingluse“ tõttu.

14. Riikliku tervishoiu meditsiiniteenistuse (Servicios Médicos de la Sanidad Pública) diagnoosi kohaselt on nii „peapööritus/pearinglus“ kui ka „alaseljavalu“ tingitud degeneratiivsest artropaatiast ja polüartroosist, mida raskendab C. E. Ruiz Conejero rasvumus, ning diagnoosis järeldati, et kõnealused piirangud on tekkinud haigustest, mille tõttu on töötajal tuvastatud puue.

15. C. E. Ruiz Conejero teavitas oma tööandjat õigeaegselt ja vorminõuete kohaselt kõikidest puudumistest, esitades talle vastavad arstitõendid puudumise põhjuste ja kestuse kohta. Ent ta ei olnud kunagi enne tema töölepingu lõpetamist teavitanud tööandjat oma puudest ning oli loobunud vabatahtlikult perioodilistest arstlikest läbivaatustest, mida pakkus ja viis läbi tööandja kindlustusandja. Eelotsusetaotluses märgitakse, et selle tulemusel ei olnud tema tööandja teadlik, et ta oli või võis olla töölepingu lõpetamise ajal puudega isik.

16. Tööandja saatis C. E. Ruiz Conejerole 7. juulil 2015 kirja, milles märkis, et ta vabastatakse töölt objektiivsetel põhjustel töötajate põhimääruse artikli 52 punkti d alusel, kuna ta on ületanud nimetatud õigusnormis kehtestatud töölt põhjusega puudumise piirmäärasid. Konkreetsemalt märgiti kirjas, et puudumine ületas 2015. aasta märtsis ja aprillis 20% tööajast ning ületas ühtlasi eelneva 12 kuu jooksul 5% tema tööajast.

17. C. E. Ruiz Conejero esitas seejärel oma töölt vabastamise peale kaebuse Juzgado de lo Social No 1 Cuenca’le (Cuenca töökohus nr 1, Hispaania). Kohtumenetluses ei vaidlusta ta töölt puudumiste arvestuse õigsust ja täpsust ega nende protsentuaalset osakaalu. Ent ta väidab, et nende puudumiste ainsaks põhjuseks oli tema puude põhjuseks olev haigus. Sellest tuleneb, et tema töölt puudumise ja puudeseisundi vahel on otsene seos. Selle alusel ta väidab, et tema töölt vabastamine on tühine diskrimineerimise tõttu.

18. Neil asjaoludel otsustas eelotsusetaotluse esitanud kohus esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse: „Kas direktiiviga 2000/78 on vastuolus niisuguse siseriikliku õigusnormi kohaldamine, mille kohaselt on tööandjal õigus töötaja töölt vabastada objektiivsetel põhjustel töölt puudumis(t)e tõttu, isegi kui puudumised on põhjendatud, kuid hooti korduvad ja moodustavad kahel järjestikusel kuul 20% tööajast, tingimusel, et töölt puudumine moodustab eelneva kaheteistkümne kuu perioodil kokku 5% või neljal mitte järjestikusel kuul kaheteistkümne kuu jooksul 25% tööajast, töötaja puhul, keda tuleb käsitada direktiivi tähenduses puudega töötajana, kui tema puudumine on tingitud puudest?“

19. Kirjalikud seisukohad on esitanud C. E. Ruiz Conejero, Ferroser Servicios Auxiliares, Hispaania valitsus ning Euroopa Komisjon. Kohtuistungil 22. märtsil 2017 esitasid kõik need menetlusosalised suulisi argumente ja vastasid Euroopa Kohtu küsimustele.

Analüüs

Sissejuhatavad märkused

Rasvumus kui puue direktiivi 2000/78 tähenduses

20. Eelotsusetaotluses märgitakse, et C. E. Ruiz Conejerol oli riiklikul tasandil tuvastatud puue peamiselt tema rasvumuse tõttu.

21. Kohtuasjas FOA ( 5 ) paluti Euroopa Kohtul kaaluda, kas liidu õiguses kehtib rasvumuse tõttu diskrimineerimise keelu üldpõhimõte töö saamisel ja kutsealale pääsemisel. Euroopa Kohus leidis, et selline põhimõte puudub. ( 6 ) Ent seejärel ta analüüsis, kas rasvumus võib olla hõlmatud mõistega „puue“ direktiivi 2000/78 tähenduses.

22. Vastusena leiti, et see võib nii olla. Euroopa Kohus kehtestas selle kohta üleliidulised kriteeriumid. Ta leidis, et kui „teatavatel asjaoludel kaasneb asjaomase töötaja rasvumusega füüsiline, vaimne või psüühilisest kahjustusest tingitud piirang, mis võib koostoimes erinevate takistustega tõkestada asjaomase isiku täielikku ja tõhusat osalemist tööelus teiste töötajatega võrdsetel alustel, ja kui see piirang on pikaajaline, võib selline seisund kuuluda mõiste „puue“ alla [direktiivi] tähenduses“. Niisuguse olukorraga oleks eelkõige tegemist juhul, kui töötaja rasvumus takistab tema täielikku ja tõhusat osalemist tööelus teiste töötajatega võrdsetel alustel, kuna tal on piiratud liikumisvõime või tal on selline haigus, mis takistab tal oma tööülesandeid täita või mis teda oma kutsealal tegutsemisel segab. ( 7 )

23. Kui töötajal tuvastatakse liikmesriigi õiguse alusel puue, siis ta võib, aga ei pruugi vastata liidu õiguses seoses sellega kehtestatud nõuetele. Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab tuvastama, kas see on nii C. E. Ruiz Conejero puhul, kohaldades äsja viidatud kriteeriume. Ent kuivõrd nimetatud kohus on sõnastanud oma küsimuse sellest eeldusest lähtudes, lähtun ka mina oma edasises analüüsis sellest.

Eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimuse ulatus

24. Ehkki eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimus lähtub vaid töötajate põhimääruse artikli 52 punkti d sõnastusest, selgitab nimetatud kohus eelotsusetaotluses, et C. E. Ruiz Conejero ei avaldanud enda terviseseisundit oma tööandjale, mida see kohus näib vähemasti kaudselt pidavat takistuseks direktiivi 2000/78 artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkti ii ja artikli 5 kohaldamisele. Selgitan allpool ( 8 ), miks mulle näib, et asjad ei ole selles suhtes nii ühesed kui eelotsusetaotluse esitanud kohus võib arvata. Et anda nimetatud kohtule tarvilik vastus, analüüsin alljärgnevalt ka nimetatud sätteid.

Otsene või kaudne diskrimineerimine?

25. Direktiivi 2000/78 artikli 2 lõigete 1 ja 2 koosmõjul on peaaegu kõikidel juhtudel keelatud puude tõttu otsene diskrimineerimine. ( 9 )

26. Selle direktiivi artikli 2 lõike 2 punkti a kohaselt peetakse otseseks diskrimineerimiseks seda, kui muu hulgas puude tõttu „koheldakse ühte inimest halvemini, kui on koheldud, koheldakse või võidakse kohelda teist inimest samalaadses olukorras“.

27. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimuses viidatud liikmesriigi õigusnormi, nimelt töötajate põhimääruse artikli 52 punkti d kohaldatakse võrdselt kõikidele töötajatele. Selles ei kohelda puuetega töötajaid puudeta töötajatest vähem soodsalt ning see ei kujuta seega endast otsest diskrimineerimist direktiivi 2000/78 artikli 2 lõike 2 punkti a tähenduses.

28. Seetõttu on vaja kaaluda, kas selle kohaldamine võib kujutada endast kaudset diskrimineerimist artikli 2 lõike 2 punkti b tähenduses. Selles sättes viidatakse olukorrale, kus „väliselt neutraalne säte, kriteerium või tava“ võib seada muu hulgas puudega isikud teistega võrreldes ebasoodsamasse olukorda.

29. Nii leidis Euroopa Kohus kohtuotsuses HK Danmark ( 10 ), et puudega töötajal on võrreldes terve töötajaga suurem risk, et tema suhtes võidakse kohaldada lühendatud etteteatamistähtaega, kuna tal on kõrgendatud risk haigestuda tema puudega seotud haigusesse ning seega valitseb suurem risk, et talle kogunevad töölt haiguse tõttu puudutud päevad. ( 11 ) Sellest tuleneb, et kõnealune säte on prima facie kaudselt diskrimineeriv.

30. Seega on vaja jätkata analüüsi ja määrata kindlaks, kas üldse ja millisel määral on kohaldatavad direktiivi 2000/78 artikli 2 lõike 2 punkti b alapunktides i või ii sätestatud erandid.

31. Esimene selles kontekstis tõusetuv küsimus puudutab nende kahe erandi omavahelist suhet. Viimati nimetatud säte kehtib ainult puude puhul. Sellele eelneb sõna „või“. Kas sellest võib järeldada, et kõnealuseid sätteid tuleb tõlgendada nii, et need on kuidagi teineteist välistavad ning seda isegi sel määral, et saab väita, et puuetega isikuid hõlmab ainuüksi alapunkt ii?

32. Ma ei usu seda.

33. Nagu Hispaania valitsus kohtuistungil minu arvates õigesti märkis, tuleb neid kahte sätet lugeda koos, kuna teise eesmärgiks näib olevat aidata mõista esimese proportsionaalsust. Lisaks ei saa väita, et artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkti ii tuleks kohaldada puuetega isikutele ilma artikli 2 lõike 2 punkti b alapunktita i, kuna allpool ( 12 ) selgitatavatel põhjustel võib esimene neist olla küll kohaldatav enamike puude all kannatavate isikute suhtes, aga see ei saa olla kohaldatav nende kõikide suhtes.

Direktiivi 2000/78 artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkt ii ja artikkel 5 – asjakohased meetmed ja mõistlikud abinõud

34. Alustan artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkti ii analüüsiga, mida tuleb omakorda lugeda koos artikliga 5. Kaudset diskrimineerimist ei ole, kui „teatava puudega inimeste puhul“ tööandja on vastavalt siseriiklikele õigusaktidele ( 13 ) kohustatud võtma asjakohaseid meetmeid, et kõrvaldada väliselt neutraalsest sättest, kriteeriumist või tavast tulenevat halvemust, mis muul juhul kujutaks endast kaudset diskrimineerimist. Asjakohaste meetmete võtmise nõude täitmiseks peab tööandja ette nägema „mõistlikud abinõud“. See kohustab tööandjat võtma konkreetsel juhul vajalikke meetmeid, et võimaldada puuetega inimesel tööle pääseda, töös osaleda või edeneda või saada koolitust. Täiendavad suunised on esitatud direktiivi põhjenduses 20. ( 14 ) Euroopa Kohus on leidnud, et väljendit „mõistlikud abinõud“ tuleb tõlgendada laialt, võttes arvesse muu hulgas Ühinenud Rahvaste Organisatsiooni puuetega inimeste õiguste konventsiooni artiklit 2. ( 15 )

35. Ent kõige eeltoodu suhtes kehtib direktiivi 2000/78 artiklis 5 sätestatud tähtis tingimus, mille kohaselt ei tohiks sellised meetmed põhjustada tööandjale „ebaproportsionaalselt suurt koormust“. Seda teemat selgitatakse direktiivi põhjenduses 21, mille kohaselt tuleks eelkõige arvesse võtta ette nähtud abinõudega seotud kulusid, tööandja ettevõtte tegevuse laadi ning riikliku rahastamise või muu abi võimalust. Ehk teisisõnu tuleb siin otsida tasakaalu.

36. Direktiiviga ei kehtestata puudega töötajatele ega sellistele tulevastele töötajatele kohustust oma puudest teada anda. Minu arvates on ilmne, et kui tööandja on õigusega teadmatuses oma töötaja puudest – miski ei pane teda mõistma, et töötaja on puudega ning töötaja ei ole teda sellest asjaolust teavitanud –, siis ei saa temalt eeldada, et ta näeks ette „mõistlikud abinõud“. Ent millises olukorras on siis artiklis 5 sätestatud kohustus kohaldatav?

37. On ilmne, et see kohustus muutub kohaldatavaks, kui töötaja on teatanud tööandjale oma puudest ja selle raskusastmest ning kõikidest sellega seotud asjakohastest asjaoludest. Seejärel peab tööandja astuma aktiivselt samme töötaja abistamiseks ning nägema ette mõistlikud abinõud, kui see ei põhjusta talle ebaproportsionaalselt suurt koormust. Tänu neile meetmetele peaks töötaja sobituma personali hulka.

38. Millisele seisukohale tuleks asuda sellises olukorras nagu käesolevas asjas, kui töötaja ei teata oma puudest? Mõnel juhul on tööandjale igal juhul mõistlikult arusaadav, et töötaja on puudega. Kõige ilmsemaks näiteks võib olla näiteks see, kui isikul on amputeeritud jäse. Tööandja ei saa olla sellisest olukorrast teadmatuses ning võib eeldada, et ta teadis või pidi teadma, et töötajal on puue. Puudub põhjus välistada see töötaja artikli 5 kohaldamisalast. Vastus küsimusele, kas tööandja peaks olema puudest mõistlikult teadlik, varieerub juhtumipõhiselt. Kuna võimalike puuete väli on nii lai kui ka mitmekesine, siis ei saa anda kõigile juhtumitele sobivat ühte vastust.

39. Ent isegi kui puue on ilmne, ei tähenda see seda, et tööandja oleks igal juhul teadlik asjakohastest meetmetest – või kõikidest asjakohastest meetmetest – mida võib olla vaja, et näha töötaja jaoks ette mõistlikud abinõud. Tööandja võib paluda töötajal anda täpsemat teavet, mis võimaldaks pakkuda toetust ja abi, kui see on võimalik. Kui töötaja keeldub seda teavet andmast või ei soovi seda edastada, ei saa teda selleks sundida. Ta võib soovida sellises tegevuses mitte osaleda, kuna see võib tema meelest riivata tema väärikust või sõltumatust. Sellises olukorras saab tööandja võtta ainult kõige ilmsemaid samme. ( 16 ) Need võivad, aga ei pruugi aidata asjaomasel töötajal sobituda personali hulka. Samas ei saa tööandjal olla kohustust teha midagi enamat.

40. Selle teema muudab keerulisemaks ka asjaolu, et paljud puuded ei ole oma laadilt staatilised. Näiteks võib töötaja alustada oma karjääri konkreetse tööandja juures puudega, millel on minimaalne mõju tema töövõimele. Seejärel aga võib tema seisund halveneda, mille tulemusel nimetatud mõju muutub tõsisemaks. Selles kontekstis kehtivad minu meelest samasugused põhimõtted, mille tõin välja eespool. Kui töötaja jagab oma olukorra üksikasju tööandjaga ning olenevalt antava teabe sisust, peab viimati nimetatu kaaluma, kas on vaja võtta uusi meetmeid, et näha ette mõistlikke abinõusid. Kui töötaja aga seda ei tee, siis on tööandja kohustatud võtma kõik sellised meetmed, mis on ilmselt vajalikud, ent temalt ei saa oodata, et ta läheks sellest kaugemale. ( 17 )

41. Üldiselt näib mulle, et artiklis 5 ette nähtud kohustus näha ette mõistlikud abinõud, kujutab endast tähtsat ja väärtuslikku meedet. Nähes ette rea positiivseid samme, mida tööandja peab võtma, võimaldab see puuetega töötajatel osaleda tööturul viisil, mis oleks neist paljudele muidu kättesaamatu, rikastades sellega nende elu märkimisväärselt. Lisaks on direktiivi kohaldamisala lai. Artikli 3 lõike 1 punktide a ja c kohaselt kohaldatakse seda töösuhte kõikidele etappidele ning ka sellele eelnevale töölevõtmisele. Minu arvates tuleneb sellest, et kui tööandja teab või peaks mõistlikult teadma, et isik, kellele ta teeb ettepaneku tööle asuda või kes on juba tema töötaja, kannatab puude käes, siis kujutab kõnealune kohustus endast esimest sammu diskrimineeriva kohtlemise vältimise protsessis. Kui seda kohustust tööle võtmisel ei järgita või kui see jäetakse töölt vabastamisel arvesse võtmata, siis kujutab see endast õigusvastast diskrimineerimist direktiivi 2000/78 tähenduses.

42. Siiski tuleb rõhutada, et artiklit 5 ei saa kohaldada piiramatult. Olen juba viidanud, et selles sätestatud kohustust ei ole, kui see põhjustaks tööandjale ebaproportsionaalselt suurt koormust. ( 18 ) Samuti on tähtis märkida, et selle sätte eesmärk on panna personali puuetega liikmed nende puudeta kolleegidega võrreldes võrdsesse positsiooni ning mitte anda neile suuremaid õigusi. Nii on direktiivi 2000/78 põhjenduses 17 muu hulgas märgitud, et direktiiv ei nõua tööandjalt sellise isiku tööl hoidmist, kes ei ole pädev, võimeline või valmis täitma asjaomase töökohaga seotud olulisi ülesandeid. Puudega töötaja on selles suhtes puudeta töötajaga täpselt samas positsioonis. ( 19 )

43. Keerulisem on olukord, mis võib tekkida seoses puudega, mis oma varasemates etappides võimaldas direktiivi artikli 5 tähenduses mõistlikke abinõusid, ent mis progresseerub sinnamaani, kus sellised abinõud ei ole enam praktilised või oleksid tööandjale ebamõistlikult koormavad. Kas tööandja võib sellises olukorras töölepingu lõpetada?

44. Mulle näib, et puhtalt töötaja puudel põhinev töölt vabastamine ei ole põhjendatav. See kujutaks endast otsest diskrimineerimist direktiivi artikli 2 lõike 2 punkti a tähenduses. Ent kui töölt vabastamine peaks põhinema ühel või mitmel põhjenduses 20 nimetatud põhjusel või mis tahes muul teguril, mis ei kujuta endast diskrimineerimist, siis ei oleks see minu meelest direktiivi nõuetega vastuolus.

45. Eeltoodud analüüsi alusel leian, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimuse esimesele osale tuleks vastata, et kaaludes direktiivi 2000/78 kohaldamist töötaja töölt vabastamisele olukorras, mis võib kujutada endast direktiivi tähenduses kaudset diskrimineerimist, on kõigepealt vaja kaaluda direktiivi artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkt ii ja artikli 5 kohaldamist. Kui töötajal on puue ja tema tööandja teab seda või peaks seda mõistlikult teadma, siis on tööandja kohustatud võtma vastavalt direktiivi artiklile 5 vajalikke meetmeid, et näha ette mõistlikud abinõud, kui see ei põhjusta talle ebaproportsionaalselt suurt koormust. Kui ta seda ei tee, siis on töötaja töölt vabastamine vastuolus direktiivi nõuetega.

Direktiivi 2000/78 artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkt i

46. Olen viidanud, et artikli 2 lõike 2 punkti b alapunktiga ii koosmõjus artikliga 5 puuetega inimestele antud kaitse võib olla nii tähtis kui ka väärtuslik. Samamoodi on selge see, et selle kaitse ulatus võib olla piiratud. ( 20 )

47. Kas asjaolu, et neis sätetes viidatakse konkreetselt puuetega isikutele, tähendab, et neid tuleks tõlgendada nii, et nende kohaldatavuse korral on nad ammendavad? Ehk teisisõnu, kui tööandja järgib artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkti ii ja artiklit 5, siis kas punktis 44 nimetatud piiranguid arvestades oleks puudega töötaja töölt vabastamine kehtiv ning tööandja ei peaks enam kuidagi arvesse võtma ka artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkti i?

48. Minu meelest on selline lähenemine liiga lihtne.

49. Minu arvates ei tähenda direktiivi 2000/78 artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkt ii ja artikkel 5 muud, kui et neis on konkreetselt määratletud teatava puude tõttu kaudse diskrimineerimise aspekt – seda nii seoses neis ette nähtud positiivsete kohustuste kui ka nende piirangutega. Tööandja võib asjakohastel juhtudel ning proportsionaalsetes piirides olla kohustatud astuma aktiivselt samme nende isikute huvide edendamiseks, kes vastasel korral oleksid diskrimineeritud. Olen seda juba käsitlenud – ehkki ülevaatlikult – minu ettepanekus kohtuasjas Bougnaoui, ( 21 ) mille punktis 125 ma kaalusin proportsionaalsuse doktriini kohaldamist selles asjas arutatud kaudsele diskrimineerimisele. Leidsin seal, et „[s]ee, mida tähendab proportsionaalne, võib varieeruda olenevalt asjaomase ettevõtja suurusest. Mida suurem on firma, seda tõenäolisemalt on tal ressursse, mis võimaldavad töötajatele ülesannete andmisel paindlikkust. Nii saab suurelt tööandjalt eeldada [töötajate suhtes mõistlike abinõude võtmiseks] suuremaid samme kui väikestelt või keskmise suurusega tööandjatelt“.

50. Ent eeldagem, et artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkt ii ei ole teatavas asjas kohaldatav. Selle sõnastusest on selge, et seda ei kohaldata kõikide puuetega isikute, vaid ainult „teatava puudega inimeste“ puhul. Seega piirdub artiklis 5 ette nähtud mõistlike abinõude meetmetest saadav kasu piiratud kategooriaga, mis koosneb a) sellistest puuetega isikutest, keda on tegelikkuses võimalik mõistlike abinõudega aidata – mitte iga puudekategooria ei võimalda selliseid abinõusid – ja b) sellistest puuetega isikutest, keda on võimalik mõistlike abinõudega aidata, ilma et see põhjustaks tööandjale ebaproportsionaalselt suurt koormust. Ma ei näe ühtegi põhjust, miks tuleks need puuetega isikud, kes ei kuulu nimetatud kategooriasse, jätta välja artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkti i kohaldamisalast, samuti ei näi mulle, et isikud, kes nimetatud kategooriasse kuuluvad, ei peaks samuti olema hõlmatud selle sättega.

51. Selline piirav lähenemine oleks samuti vastuolus väljakujunenud kohtupraktikaga. Kohtuotsuses HK Danmark ( 22 ) kaalus Euroopa Kohus eraldi direktiivi 2000/78 artikli 5 ( 23 ) ning artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkti i ( 24 ) kohaldamist seoses töötajaga, kelle suhtes rakendati siseriiklikus õiguses ette nähtud (väidetavalt diskrimineerivat) etteteatamistähtaega. Euroopa Kohus ei märkinud kordagi, et nende sätete kohaldamine on vastastikku üksteist välistav. Otse vastupidi, ta leidis, et töölt vabastamine vastavalt vaidlusalusele siseriiklikule õigusnormile – millega seoses ta leidis, et see norm võib olla direktiivi artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkti i kohaselt kehtiv, kui asjaomaseid tingimusi on järgitud – ei või olla kehtiv, kui tööandja ei ole võtnud tarvitusele vajalikke meetmeid mõistlike abinõude ettenägemiseks vastavalt artiklile 5. ( 25 )

52. Ehkki too juhtum ja käesolev kohtuasi on sarnased selles suhtes, et mõlema ese hõlmab töölt vabastamisest etteteatamise tähtaegu käsitleva liikmesriigi õigusnormi kehtivust (või selle puudumist) direktiivi 2000/78 kontekstis, märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus käesoleva asja eelotsusetaotluses, et „[p]õhjuseks, mille pärast tal on küsimused seoses […] direktiivi 2000/78 tõlgendamise või kehtivusega“ on Euroopa Kohtu tõlgendus kohtuotsuses HK Danmark ( 26 ).

53. Seetõttu tasub seda kohtuotsust veidi täpsemalt uurida.

54. Selles kohtuasjas puudutas eelotsusetaotluse esitanud kohtu menetlus kahte töötajat, kes vabastati töölt alustel, mis olid väidetavalt puuetega isikuid diskrimineerivad. ( 27 ) Siseriiklikus õigusnormis ( 28 ), millel töölt vabastamised põhinesid, oli sätestatud, et töötaja tööleping võidakse üles öelda ühekuulise etteteatamisega, kui töötaja on viimase 12 kuu jooksul saanud haiguse tõttu töölt puudutud aja eest töötasu kokku 120 päeva eest. Tegemist oli lühendatud tähtajaga: siseriikliku õiguse kohaselt nägi sellekohane üldnorm ette kolme- kuni kuuekuulise etteteatamistähtaja. Kõnealust sätet kohaldati samamoodi puudega ja puudeta isikute suhtes. Taani valitsus väitis, et selle sätte eesmärk oli innustada tööandjaid tööle võtma ja tööl hoidma töötajaid, kelle puhul on eriline risk, et nad puuduvad korduvalt haiguse tõttu, andes tööandjatele võimaluse nende tööleping hiljem lühendatud etteteatamistähtajaga üles öelda juhul, kui töölt puudumine kaldub olema väga pikaajaline. Vastutasuks säilitasid need töötajad oma töökoha haiguse perioodi(de)l. Ta väitis, et selline õigusnorm tasakaalustab tööandja ja töötaja huve. ( 29 )

55. Euroopa Kohus leidis (käesolevas asjas asjakohases ulatuses) järgmist: – ta märkis, et kohtuotsuses Chacón Navas ( 30 ) sätestatud reegli kohaselt on puude alusel ebasoodne kohtlemine direktiivis 2000/78 ette nähtud kaitsega vastuolus vaid niivõrd, kuivõrd see kujutab endast diskrimineerimist nimetatud direktiivi artikli 2 lõike 1 tähenduses. Seega tekkis küsimus, kas põhikohtuasjas käsitletud siseriiklik õigusnorm võis põhjustada puuetega inimeste diskrimineerimist (punkt 71); – ta tuletas meelde, et 1) liikmesriikidel on laiaulatuslik kaalutlusruum mitte ainult selles osas, millist kindlat eesmärki teiste hulgas peaksid nad sotsiaal- ja tööhõivepoliitika vallas järgima, vaid ka selle eesmärgi saavutamise vahendite valikul (punkt 81), ning et 2) tööhõive edendamine kujutab endast kahtlemata liikmesriigi sotsiaal- või tööhõivepoliitika õiguspärast eesmärki ning et see hinnang peab ilmselgelt kehtima siseriikliku tööturupoliitika meetmete kohta, mille eesmärk on parandada teatud kategooria töötajate võimalusi tööelus osaleda. Samuti võib pidada tööturu paindlikkust edendavat meedet tööhõivepoliitika hulka kuuluvaks meetmeks (punkt 82); – sellest tuleneb, et selliseid eesmärke, mida Taani valitsus esile tõi, saab vastavalt direktiivi 2000/78 artikli 2 lõike 2 punkti b alapunktile i põhimõtteliselt pidada siseriiklikus õiguses objektiivselt põhjendatud õigustuseks sellisele puude alusel erinevale kohtlemisele, nagu tulenes asjas käsitletud liikmesriigi õiguse sätetest (punkt 83).

56. Olles seega tuvastanud, et kõnealune säte taotles eesmärke, mis võivad olla põhimõtteliselt õiguspärased artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkti i tähenduses, analüüsis Euroopa Kohus seejärel, kas nende eesmärkide saavutamiseks kasutatud vahendid olid proportsionaalsed. Ta viitas jällegi liikmesriikide laiaulatuslikule kaalutlusruumile kõnealuses valdkonnas ning märkis, et neist ei olnud ebamõistlik pidada vaidlusalust siseriiklikku meedet sobivaks eespool nimetatud eesmärkide saavutamiseks (punkt 87).

57. Seejärel ta märkis: – võib väita, et see reegel, mis annab töölt haiguse tõttu rohkem kui 120 päeva puudunud töötajate puhul tööandjatele õiguse öelda nende tööleping üles lühendatud etteteatamistähtajaga, soodustab töölevõtmist ja töötamise jätkamise võimaldamist (punkt 88); – selleks et uurida, kas selline reegel ei lähe kaugemale sellest, mis on vajalik taotletavate eesmärkide saavutamiseks, tuleb see säte asetada konteksti, kuhu ta kuulub, ning võtta arvesse selle tulemusena puudutatud isikutele tekkida võivat kahju (punkt 89); – eelotsusetaotluse esitanud kohus peab uurima, kas liikmesriigi seadusandja on selliseid õigustatud eesmärke järgides, mis puudutavad ühelt poolt haigete inimeste töölevõtmise soodustamist ja teiselt poolt mõistliku tasakaalu saavutamist töötaja ja tööandja vastandlike huvide vahel haiguse tõttu töölt puudumise korral, jätnud arvesse võtmata olulised seigad, mis puudutavad eelkõige puudega töötajaid (punkt 90). Ei saa jätta tähelepanuta puuetega töötajate puhul esinevat riski, et neil on tavaliselt rohkem raskusi kui puueteta töötajatel uuesti tööturule integreeruda ja et neil on erivajadused seoses kaitsega, mida nad oma seisundist tulenevalt vajavad (punkt 91).

58. Mida võib tollest kohtuasjast järeldada käesoleva asja kohta?

59. Esiteks näib mulle, et otsustades, kas asjaomane siseriiklik meede taotleb õiguspärast eesmärki, ei pea see eesmärk olema meetmes sõnaselgelt väljendatud. Kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohus peab kontrollima, et meetme eesmärk on õiguspärane, ei ole selle sõnaselgelt nimetatud või sätestatud eesmärk (kui selline leidub) asjaolu, mida ta peaks arvesse võtma. Ei kohtuasjas HK Danmark ( 31 ) ega ka käesolevas asjas ei näi asjaomases siseriiklikus õigusaktis olevat ühtegi sellist viidet. ( 32 )

60. Teiseks oli kohtuotsuses HK Danmark ( 33 ) vaidluse all olnud õigusnormi eesmärk innustada tööandjaid võtma tööle ja hoidma tööl töötajaid, kelle puhul on eriline risk, et nad puuduvad korduvalt haiguse tõttu. Euroopa Kohtul ei näi olevat olnud raskusi järeldada, et selline eesmärk on õiguspärane, kuivõrd see võib innustada töölevõtmist. ( 34 ) Käesolevas asjas on Hispaania valitsuse viidatud eesmärk vaidlusaluse õigusnormi vastuvõtmisel olnud võitlus töölt puudumisega, mis tema väitel on selles liikmesriigis oluline murekoht. ( 35 ) Seda tehes on meetme eesmärk tasakaalustada tööandjate ja töötajate huve, tagades, et ettevõtjad saavad säilitada oma tootlikkuse ja töötajaid ei vabastata töölt mõjuva põhjuseta. Komisjoni sõnul toetab seisukohta, et meetme eesmärgiks on puudumiste vähendamine, asjaolu, et välistatud puuduste loetellu kuuluvad haigused, mis tõenäoliselt ei ole korduvad. ( 36 ) Minu arvates saab pidada õiguspäraseks eesmärgiks ka töölt puudumisega võitlemist olukorras, kus leidub tõendeid, et see põhjustab olulist kahju nii riiklikul tasandil kui ka tööandjatele, kes peavad kannatama selle tagajärgede käes.

61. Seoses vaidlusaluse siseriikliku meetme proportsionaalsusega on minu meelest võimalik eristada käesoleva ettepaneku punktides 56 ja 57 kokku võetud Euroopa Kohtu põhjenduskäigus kahte konkreetset lähenemisviisi. Kõigepealt on eelotsusetaotluse esitanud kohus kohustatud kaaluma, kas vaidlusalune meede võtab tasakaalukalt arvesse nii tööandjate kui ka nende puuetega töötajate või potentsiaalsete töötajate huve. Teises järjekorras peab see kohus arvesse võtma liikmesriikidele selles valdkonnas antud suurt kaalutlusõigust.

62. Neist teguritest teine muudab raskeks anda eelotsusetaotluse esitanud kohtule mingit muud vastust peale kõige üldisemate juhiste – mis võib olla vähem, kui see kohus soovib. Kui tööandja huvi näib olevat tõepoolest kõnealuses meetmes arvesse võetud, siis ei ole Euroopa Kohtule esitatud selle kohta, kas arvesse on võetud ka puuetega töötajate huve, rohkem materjali peale käesoleva ettepaneku punktis 60 viidatud sedastuse, et „töötajaid ei [tohiks] vabastada töölt mõjuva põhjuseta“. Selles üldises kontekstis märgiksin, et kohtuasjas HK Danmark ( 37 ) arutuse all olnud siseriiklik meede nägi ette, et tööandjal on õigus oma töötaja töölt vabastada, kui too puudus töölt 120 päeva 12 järjestikuse kuu jooksul. Käesolevas asjas vaidluse all olev meede on keerukam. Siiski paistab, et selles sätestatud alustel lubatavad äraolekuperioodid on tõenäoliselt vähem soodsad kui nimetatud Taani meetmes.

63. See iseenesest ei tähenda, et need sätted oleksid ebaproportsionaalsed. Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab tuvastama, kas need perioodid on määratletud nii laialt, et hõlmavad ka puudumisi, mis on pelgalt juhuslikud ja ühekordsed – millisel juhul ei oleks nad minu meelest kindlasti proportsionaalsed – või kas nad on kohaselt mõõdetud täitma eesmärki võidelda puudumistega. Nimetatud kohus peaks samuti arvesse võtma asjaolu, et Taani süsteemis oli ette nähtud vähemalt osaline tööandjale makstav hüvitis tema poolt töötajatele makstud haigushüvitiste eest, ( 38 ) samas kui Hispaania süsteemis sellist tingimust ei ole: pigem on tööandja vähemalt olulises osas kohustatud tasuma nende puudumiste eest omast taskust. ( 39 ) Need faktorid eraldiseisvana ei pea olema määravad, kui eelotsusetaotluse esitanud kohus asja kaalutleb. Need on pelgalt elemendid, mida tuleb arvesse võtta küsimuse kõiki asjakohaseid aspekte kaaludes. Oluline küsimus seisneb selles, kas meede on kohane ja vajalik, mille peab otsustama eelotsusetaotluse esitanud kohus. Rõhutan, et ma ei esita siin mingit lõplikku seisukohta selles küsimuses.

64. Seetõttu ma leian, et eelotsusetaotluse esitanud kohtule antava vastuse teine osa peaks olema, et tuvastamaks, kas liidu õigusega on kooskõlas liikmesriigi meede, mis 1) võimaldab tööandjal vabastada töölt töötaja, keda tuleb käsitada puudega töötajana direktiivi 2000/78 tähenduses, 2) selle töötaja puudest tingitud puudumis(t)e tõttu ja 3) kehtestab piirmäära või rea piirmäärasid, mille kõnealus(t)e puudumis(t)e päevade arv peab ületama, et töölt vabastamine oleks seaduslik, on vaja arvesse võtta Euroopa Kohtu otsuse HK Danmark ( 40 ) punktides 71–91 sätestatud kriteeriume. Sellega seoses võib direktiivi artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkti i tähenduses lugeda õiguspärast eesmärki omavaks liikmesriigi meetme, millega püütakse võidelda töölt puudumise vastu, kui on tõendatud, et selline puudumine põhjustab olulist kahju nii riiklikul tasandil kui ka tööandjatele, kes peavad kannatama selle tagajärgede käes. Vaidlusaluse siseriikliku meetme proportsionaalsuse osas peab eelotsusetaotluse esitanud kohus võtma arvesse asjaomaste õigusnormide konteksti ning ebasoodsat mõju, mida meede võib avaldada sellest puudutatud isikutele. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu pädevuses on tuvastada, kas neis õigusnormides ette nähtud perioodid on määratletud nii laialt, et hõlmavad ka puudumisi, mis on pelgalt juhuslikud ja ühekordsed – millisel juhul nad ei oleks proportsionaalsed – või kas nad on kohaselt sobitatud täitma eesmärki võidelda puudumistega. Oluline võib olla ka see, mil määral peavad haigushüvitist maksma tööandjad. Siiski ei ole ükski neist teguritest eraldiseisvana otsustav. Oluline küsimus seisneb selles, kas vaidlusalune siseriiklik meede on kohane ja vajalik, mille peab otsustama eelotsusetaotluse esitanud kohus.

Ettepanek

65. Leian eeltoodud kaalutlusi arvestades, et Juzgado de lo Social No 1 Cuenca (Cuenca töökohus nr 1, Hispaania) esitatud küsimustele tuleks vastata, et: – kaaludes nõukogu 27. novembri 2000. aasta direktiivi 2000/78/EÜ, millega kehtestatakse üldine raamistik võrdseks kohtlemiseks töö saamisel ja kutsealale pääsemisel, kohaldamist töötaja töölt vabastamisele olukorras, mis võib kujutada endast direktiivi tähenduses kaudset diskrimineerimist, on kõigepealt vaja kaaluda direktiivi artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkti ii ja artikli 5 kohaldamist. Kui töötajal on puue ja tema tööandja teab seda või peaks seda mõistlikult teadma, siis on tööandja kohustatud võtma vastavalt direktiivi artiklile 5 vajalikke meetmeid, et näha ette mõistlikud abinõud, kui see ei põhjusta talle ebaproportsionaalselt suurt koormust. Kui ta seda ei tee, siis on töötaja töölt vabastamine vastuolus direktiivi nõuetega; – tuvastamaks, kas liidu õigusega on kooskõlas liikmesriigi meede, mis 1) võimaldab tööandjal vabastada töölt töötaja, keda tuleb käsitada puudega töötajana direktiivi 2000/78 tähenduses, 2) selle töötaja puudest tingitud puudumis(t)e tõttu ja 3) kehtestab piirmäära või rea piirmäärasid, mille kõnealus(t)e puudumis(t)e päevade arv peab ületama, et töölt vabastamine oleks seaduslik, on vaja arvesse võtta Euroopa Kohtu 11. aprilli 2013. aasta otsuse HK Danmark (C‑335/11 ja C‑337/11, EU:C:2013:222) punktides 71–91 sätestatud kriteeriume. Sellega seoses võib direktiivi artikli 2 lõike 2 punkti b alapunkti i tähenduses lugeda õiguspärast eesmärki omavaks liikmesriigi meetme, millega püütakse võidelda töölt puudumise vastu, kui on tõendatud, et selline puudumine põhjustab olulist kahju nii riiklikul tasandil kui ka tööandjatele, kes peavad kannatama selle tagajärgede käes. Vaidlusaluse siseriikliku meetme proportsionaalsuse osas peab eelotsusetaotluse esitanud kohus võtma arvesse asjaomaste õigusnormide konteksti ning ebasoodsat mõju, mida meede võib avaldada sellest puudutatud isikutele. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu pädevuses on tuvastada, kas neis õigusnormides ette nähtud puudumiste perioodid on määratletud nii laialt, et hõlmavad ka puudumisi, mis on pelgalt juhuslikud ja ühekordsed – millisel juhul nad ei oleks proportsionaalsed – või kas nad on kohaselt sobitatud täitma eesmärki võidelda puudumistega. Oluline võib olla ka see, mil määral peavad haigushüvitist maksma tööandjad. Siiski ei ole ükski neist teguritest eraldiseisvana otsustav. Oluline küsimus seisneb selles, kas vaidlusalune siseriiklik meede on kohane ja vajalik, mille peab otsustama eelotsusetaotluse esitanud kohus.

( 1 ) Algkeel: inglise.

( 2 ) Nõukogu 27. novembri 2000. aasta direktiiv 2000/78/EÜ, millega kehtestatakse üldine raamistik võrdseks kohtlemiseks töö saamisel ja kutsealale pääsemisel (EÜT 2000, L 303, lk 16; ELT eriväljaanne 05/04, lk 79).

( 3 ) Mulle arusaadavalt on see seadusandlik dekreet asendatud kuninga 23. oktoobri 2015. aasta seadusandliku dekreediga 2/2015, millega kiidetakse heaks töötajate põhimääruse konsolideeritud tekst (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores), millega põhikohtuasjas kõne all olevad sätted ilma sisu muutmata ümber sõnastati.

( 4 ) Kuigi arvude põhjal jääb mulje, et tal on puue 39% ulatuses, mitte 37% ulatuses, võib see olla tingitud sellest, kuidas siseriiklik otsus on struktureeritud. Igal juhul on need eelotsusetaotluses märgitud protsendid.

( 5 ) Kohtuotsus, 18.12.2014 (C‑354/13, EU:C:2014:2463 (tuntud ka kui kohtuotsus „Kaltoft“)).

( 6 ) Vt selle kohtuotsuse punktid 31 ja 40.

( 7 ) Vt selle kohtuotsuse punktid 59 ja 60.

( 8 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 36 jj.

( 9 ) Teatavad väga piiratud erandid on sätestatud artikli 2 lõikes 5, artiklites 4 ja 6. Need ei ole siin asjakohased.

( 10 ) Kohtuotsus, 11.4.2013 (C‑335/11 ja C‑337/11, EU:C:2013:222 (tuntud ka kui kohtuotsus „Ring ja Werge“)).

( 11 ) Vt selle kohta selle kohtuotsuse punkt 76.

( 12 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 50.

( 13 ) Vaidlus näib puuduvat selle üle, et asjaomane õigusnorm, millega artikkel 5 on üle võetud siseriiklikku õigusse, on üldseaduse artikli 40 lõige 2. Vt käesoleva ettepaneku punkt 10.

( 14 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 2. Euroopa Kohus on leidnud, et selles põhjenduses esitatud loetelu (millele eelneb sõna „näiteks“) ei ole ammendav. Vt kohtuotsus, 11.4.2013, HK Danmark (C‑335/11 ja C‑337/11, EU:C:2013:222, punkt 56).

( 15 ) Euroopa Ühenduse poolt heaks kiidetud nõukogu 26. novembri 2009. aasta otsusega 2010/48/EÜ (ELT 2010 L 23, lk 35). Vt kohtuotsus, 11.4.2013, HK Danmark (C‑335/11 ja C‑337/11, EU:C:2013:222, punkt 53).

( 16 ) See oleks eriti nii juhul, kus, nagu käesolevas asjas, töötaja vabatahtlikult keeldub tööandja pakutavatest perioodilistest arstlikest läbivaatustest. Vt käesoleva ettepaneku punkt 15.

( 17 ) Käsitlen käesoleva ettepaneku punktides 43 ja 44 olukorda, mis võib tekkida, kui puue progresseerub sinnamaani, kus täiendavad mõistlikud abinõud ei ole enam võimalikud või kus neid oleks võimalik ette näha ainult määral, mis põhjustaksid tööandjale ebaproportsionaalselt suure koormuse.

( 18 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 35.

( 19 ) Vt selle kohta kohtuotsus, 11.7.2006, Chacón Navas (C‑13/05, EU:C:2006:456, punkt 51), milles Euroopa Kohus leidis, et „[Töölt vabastamisega] seoses on puude alusel diskrimineerimise keeluga, mis on kehtestatud direktiivi 2000/78 artikli 2 lõikes 1 ja artikli 3 lõike 1 punktis c, vastuolus puude alusel [töölt vabastamine], mis lähtudes kohustusest võtta mõistlikke abinõusid puuetega inimeste arvessevõtmiseks ei ole põhjendatud asjaoluga, et asjassepuutuv isik ei ole pädev, võimeline või valmis täitma asjaomase töökohaga seotud olulisi ülesandeid“.

( 20 ) Vt käesoleva ettepaneku punktid 41 ja 42.

( 21 ) Kohtujuristi ettepanek, Sharpston, kohtuasi Bougnaoui ja ADDH (C‑188/15, EU:C:2016:553).

( 22 ) Kohtuotsus, 11.4.2013 (C‑335/11 ja C‑337/11, EU:C:2013:222).

( 23 ) Vt selle kohtuotsuse punktid 48–64.

( 24 ) Vt selle kohtuotsuse punktid 69–92.

( 25 ) Vt selle kohtuotsuse punkt 68 ja resolutsiooni punkt 3.

( 26 ) Kohtuotsus, 11.4.2013 (C‑335/11 ja C‑337/11, EU:C:2013:222).

( 27 ) Selles kohtuotsuses arutati ka teemat, kas haigus, mille käes asjaomased töötajad kannatasid, kujutas endast puuet direktiivi 2000/78 tähenduses. Ent see arutelu ei ole minu analüüsi käesolevas osas asjakohane.

( 28 ) Näib, et see säte oli valikuline. Seda kohaldati, kui see oli ette nähtud „individuaalse töösuhte“ kirjalikus lepingus. Vt kohtuotsuse punkt 13.

( 29 ) Vt selle kohtuotsuse punktid 26, 72, 78 ja 79.

( 30 ) Vt kohtuotsus, 11.7.2006 (C‑13/05, EU:C:2006:456, punkt 48).

( 31 ) Kohtuotsus, 11.4.2013 (C‑335/11 ja C‑337/11, EU:C:2013:222).

( 32 ) Pean ka märkima, et 30. aprilli 2014. aasta kohtuotsuses Pfleger jt (C‑390/12, EU:C:2014:281), kus siseriiklik õigusakt oli palju selgem väärnähtuste osas, millega võitlemiseks ta oli mõeldud (milleks selles kohtuasjas oli hasartmängusõltuvus), leidis Euroopa Kohus ikkagi, et liikmesriigi kohus peab ise andma hinnangu asjaomaste õigusnormide kehtestamise ja rakendamisega seonduvatele asjaoludele (vt eeskätt selle kohtuotsuse punkt 52).

( 33 ) Kohtuotsus, 11.4.2013 (C‑335/11 ja C‑337/11, EU:C:2013:222).

( 34 ) Ehkki eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib oma eelotsusetaotluses, et vaidlusalused Taani õigusnormid moodustasid osa puuetega inimeste kaasamise poliitikast, ei ole Euroopa Kohtu otsuses midagi, mis seda kinnitaks. Tõsi, punktis 14 märgitakse, et selline poliitika oli olemas vastavalt liikmesriigi õigusaktile, millega võeti üle direktiiv 2000/78, ent ei väideta, et need sätted on omavahel seotud. Punktis 78 viidatakse Taani valitsuse selgitusele kiiremat töölt vabastamist võimaldava liikmesriigi meetme eesmärgi kohta: selles viidatakse üldiselt töötajatele, kelle puhult on „eriline risk, et nad puuduvad korduvalt haiguse tõttu“ ning mitte konkreetselt puuetega töötajatele. Ehkki punktis 85 tuuakse ära valitsuse argument, mille kohaselt võimaldab kõnealune meede tööle võtta ja tööl hoida muu hulgas puuetega töötajaid, oli see mõeldud kajastama asjaomase õigusnormi tagajärgi, mitte selle eesmärki.

( 35 ) Kohtuistungil märkis Hispaania valitsus, et 2016. aastal puudus iga päev töölt keskmiselt 5,67% töötajatest, millest tulenevalt moodustas kaupade tootmise ja teenuste osutamise vähenemine 5,63% rahvamajanduse kogutoodangust.

( 36 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 7.

( 37 ) Kohtuotsus, 11.4.2013 (C‑335/11 ja C‑337/11, EU:C:2013:222).

( 38 ) Vt kohtuotsus, 11.4.2013, HK Danmark (C‑335/11 ja C‑337/11, EU:C:2013:222, punktid 19 ja 86). Hüvitis oli piiratud 52. nädalale ning summa oli väiksem tööandja poolt tegelikult makstud tasust.

( 39 ) Komisjoni sõnul kehtib üldreegel, mille kohaselt töötajale ei maksta hüvitist mis tahes põhjusel puudutud esimese kolme päeva eest ning tööandja on kohustatud maksma töötasu 60% ulatuses järgmise 12 päeva eest, pärast mida hakkab hüvitist maksma riik. Lisaks peavad Hispaania tööandjad enamikul juhtudel maksma töölt vabastamise korral hüvitisena 20 päeva palga iga töötatud aasta eest maksimaalselt ühe aasta palgasumma ulatuses.

( 40 ) Kohtuotsus, 11.4.2013 (C‑335/11 ja C‑337/11, EU:C:2013:222).