KOHTUJURISTI ETTEPANEK

YVES BOT

esitatud 14. oktoobril 2008 ( 1 )

Kohtuasi C-42/07

Liga Portuguesa de Futebol Profissional

ja

Bwin International Ltd, varem Baw International Ltd

versus

Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa

Sisukord

I. Sissejuhatus A. Kohtuasja üldine esitlus B. Hasart- ja rahamängud 1. Suur mänguvalik 2. Oluline majanduslik tähtsus 3. Tõsiseid riske tekitav tegevusala 4. Liikmesriikides rangelt reguleeritud tegevusala 5. Uute sidevahendite mõju II. Õiguslik raamistik A. Ühenduse õigus 1. Teisene õigus a) Spetsiaalselt hasart- ja rahamänge reguleeriva õigusakti puudumine b) Direktiiv 98/34 2. Esmane õigus ja selle tõlgendamine a) Asutamisleping b) Kohtupraktika B. Siseriiklik õigus 1. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu antud andmed 2. Portugali valitsuse esitatud täiendav teave a) Mängude liigid i) Kasiinomängud ii) Loteriid, tombolad ja reklaamikonkursid iii) Lotomängud ja kihlveod b) Santa Casa õigusnormid III. Menetlus põhikohtuasjas ja eelotsuse küsimus IV. Õiguslik analüüs A. Eelotsuse küsimuse vastuvõetavus B. Sisulised küsimused 1. Direktiivi 98/34 kohaldamine a) Euroopa Kohtu võimalus tõlgendada direktiivi 98/34, kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohus ei viidanud sellele direktiivile b) Vaidlusalused õigusnormid kuuluvad direktiivi 98/34 kohaldamisalasse c) Vaidlusalustest õigusnormidest teatamata jätmise tagajärjed d) Euroopa Kohtu otsuse mõju eelotsusetaotluse esitanud kohtu jaoks 2. Kõnealuste siseriiklike õigusnormide kokkusobivus liikumisvabadustega a) Kohaldatav liikumisvabadus b) Piirangu esinemine c) Piirangu õigustatus i) Poolte argumendid ii) Minu hinnang – Liikmesriikide pädevuse raamistiku ulatus hasart- ja rahamängude valdkonnas – Tarbijakaitse ja avaliku korra kaitse võivad õigustada vastastikuste kihlvedude sõlmimise teenuste internetis osutamise vabaduse piiranguid – Kõnealuste õigusnormide sobivus kavandatud eesmärkide saavutamiseks – Kõnealuste õigusnormide proportsionaalsus – Mittediskrimineeriv kohaldamine V. Ettepanek

„Eelotsusetaotlus — EÜ artikkel 49 — Teenuste osutamise vabaduse piirangud — Hasartmängude käitamine internetis”

I. Sissejuhatus

A. Kohtuasja üldine esitlus

1. Liikmesriikide hasart- ja rahamängualaste õigusaktide ühenduse õigusele vastavuse probleemi kohta on juba olemas suhteliselt palju kohtupraktikat. Sellegipoolest tekitab see liikmesriikide kohtutele palju küsimusi, nagu sellest annab tunnistust seni Euroopa Kohtusse esitatud kohtuasjade arv. ( 2 )

2. Käesolevas kohtuasjas tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtul võimaldada kindlaks määrata, kas tema siseriiklik õigusakt, millega antakse ühele ettevõtjale internetis vastastikuste kihlvedude korraldamise ainuõigus, on ühenduse õigusega kooskõlas.

3. Käesolevas kohtuasjas käsitletakse Portugali õigusakti, mis annab kogu riigi territooriumil loteriide ja vastastikuste kihlvedude korraldamise ja käitamise ainuõiguse organisatsioonile Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, ( 3 ) mis on üldistes huvides ettevõtmiste rahastamisega tegelev sajanditepikkuse traditsiooniga mittetulunduslik organisatsioon. Seda ainuõigust laiendati kõikidele elektronsidevahenditele, eelkõige internetile. See õigusakt näeb ette ka haldustrahvide kujul karistused nendele, kes korraldavad selliseid mänge kõnealust ainuõigust eirates ja kes neid mänge reklaamivad.

4. Gibraltaris asutatud online-kihlveoettevõtjalt Baw International Ltd ( 4 ) ja organisatsioonilt Liga Portuguesa de Futebol Profissional (CA/LPFP) ( 5 ) mõisteti välja trahvid elektrooniliselt vastastikuste kihlvedude pakkumise ja nende kihlvedude reklaamimise eest.

5. Eelotsusetaotluse esitanud kohus, kus Bwin ja Liga need trahvid vaidlustasid, küsib siseriikliku õigusakti ühenduse õigusele vastavuse kohta osas, milles see õigusakt näeb internetis pakutavate vastastikuste kihlvedude puhul ette sellise ainuõiguskorra.

6. Käesolevas ettepanekus väidan ma esiteks, et liikmesriigi õigusakt, mis annab ühele üksusele vastastikuste kihlvedude internetis pakkumise ainuõiguse ja mis näeb selle ainuõiguse rikkujatele ette trahvide kujul karistused, kujutab endast „tehnilisi eeskirju” Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 98/34/EÜ ( 6 ) tähenduses. Järeldan sellest, et kui mainitud õigusaktist ei ole Euroopa Ühenduste Komisjonile ettenähtud korras teatatud, siis ei saa seda kasutada selliste eraettevõtjate nagu Liga ja Bwin vastu.

7. Teiseks väidan ma, et kõnealune õigusakt piirab teenuste osutamise vabadust. Uurin, mil määral võib selline õigusakt õigustatud olla.

8. Kõigepealt kirjeldan ma, mis ulatusega peaks minu arvates olema liikmesriikide hasart- ja rahamängudealane pädevus ühenduse õiguse raames. Ma selgitan, et liikumisvabaduste eesmärk ei ole turu avamine hasart- ja rahamängude valdkonnas. Väidan, et liikmesriik peaks olema kohustatud seda tegevusala turule avama vaid juhul, kui ta käsitab hasart- ja rahamänge õiguslikult või faktiliselt tõelise majandustegevusena, milles on tegemist maksimaalse kasumi teenimisega. Väidan ühtlasi, et tuleb tunnistada liikmesriikide suurt kaalutlusõigust tarbijate ja avaliku korra kaitsmiseks liigse mängurluse vastu võetavate meetmete, sealhulgas selleks vajaliku mängude pakkumise kindlaksmääramisel. Järeldan sellest, et ühenduse õigus peab piirduma selliste olukordade keelustamisega, kus tarbijate liigse mängurluse vastu kaitsmiseks kehtestatud piirangud on taotletava eesmärgiga ilmselgelt vastuolus.

9. Märgin, et selline õigusakt nagu kõnealune Portugali õigusakt ei ole EÜ artikliga 49 vastuolus, kui see vastab järgmistele tingimustele, mida tuleb kontrollida eelotsusetaotluse esitanud kohtul: kõnealune õigusakt on õigustatud ülekaalukast üldisest huvist, see on sobiv selles taotletud eesmärkide saavutamise tagamiseks, see ei ületa eesmärkide saavutamiseks vajalikku ja seda kohaldatakse mittediskrimineerivalt. Täpsustan neid erinevaid tingimusi.

10. Esiteks võib interneti hasart- ja rahamängudest tingitud riske arvestades liikmesriik tarbijate, samuti avaliku korra kaitsmiseks õigustatult piirata nende mängude käitamise õigust.

11. Teiseks võib selliste mängude korraldamise ja käitamise ainuõiguse andmine ainult ühele üksusele olla nende eesmärkide saavutamiseks sobiv meede, kui liikmesriigil on ühelt poolt olemas vahendid tõhusalt juhtida ja kontrollida hasart- ja rahamängude käitamist selle õigusega organisatsiooni poolt, ja teiselt poolt, kui liikmesriik ei ole selle määruse konkreetselt rakendamisel oma kaalutlusruumi ilmselgelt ületanud.

12. Kolmandaks võib ainuõiguse andmine ühele liikmesriigi kontrollitavale ja mittetulunduslikule üksusele olla proportsionaalne meede.

13. Neljandaks ei ole kõnealune õigusakt sellepärast, et see annab ainuõiguse korraldada ja käitada internetis loteriisid ja vastastikuseid kihlvedusid ühele üksusele, iseenesest diskrimineeriv.

14. Enne käesoleva kohtuasja õigusliku ja faktilise raamistiku ja seejärel minu analüüsi esitamist näib mulle vajalik lühidalt selgitada, milles seisnevad hasart- ja rahamängud Euroopa Liidus ning mis on selle tegevuse juures mängus.

B. Hasart- ja rahamängud

15. Arutan lühidalt viit järgmist punkti. Hasart- ja rahamänge on tänapäeval laias valikus. Neil on väga oluline majanduslik tähtsus. Ometi kujutavad need endast ühiskonnale tõsist ohtu. Neid reguleerivad ranged ja liikmesriigiti väga erinevad õigusnormid. Lõpuks on elektronsidevahendid, eelkõige internet nende mängude märkimisväärne arendusvahend.

1. Suur mänguvalik

16. Selliste mängude mängimine, kus tulemus sõltub juhusest ja kus mängijad teevad panused väärtasjade või raha peale, näib väga vana ja paljudes ühiskondades levinud komme. Ajaloolased peavad selle tekkimisajaks kolmandat aastatuhandet enne meie aega Kaug-Idas ja Egiptuses. ( 7 ) Need olid väga levinud antiikaja Kreekas ja Rooma impeeriumis. ( 8 )

17. Hasart- ja rahamängud on ajaloo jooksul palju mitmekesistunud ja tänapäeval on neid väga suures valikus. Need võib laias laastus jagada nelja suurde kategooriasse.

18. Esimene neist on loteriid, millega me seostame bingosid, mis põhinevad samal põhimõttel. Need on puhtalt õnnemängud, kus teadmised ja strateegia ei mängi mingit rolli. Mängu tulemus on loosiga tõmmatud võidunumbrid, mille saab teada kohe või hiljem.

19. Loteriid ja bingot saab korraldada väga erineva ulatusega kohaliku assotsiatsiooni iga-aastasest loteriist või bingost, kus võidud on väikese väärtusega, kuni kogu liikmesriigi või liitriigi piirkonna territooriumil toimuvate üleriigiliste või piirkondlike loteriide korraldatud mängudeni, mille võidud võivad ulatuda mitme miljoni euroni. Neid võib korraldada ka eri kujul. Seega on neid väga laias valikus.

20. 2004. aasta veebruaris otsustasid paljude liikmesriikide lotod luua koos ühise loterii nimega „EuroMillions” (euromiljonid). ( 9 )

21. Viimase kahekümne aasta jooksul on ilmunud ka nn „vahetud” kiirloteriid ehk „kraapimiskaardid”, milles mängijatele pakutakse tagasihoidliku hinnaga pileteid, millel on tulemus kirjas küüne või mündiga kraabitava kihi all.

22. Teine suur hasart- ja rahamängukategooria hõlmab kihlvedusid. Neid võidakse sõlmida võistluse tulemuse, sündmuse toimumise või millegi olemasolu peale.

23. Kihlvedude hulgas üks kõige tuntumaid ja vanemaid on kihlveod hobuste võiduajamiste peale. Mängijaid kutsutakse kihla vedama võiduajamise tulemuste peale, kus osalejad, hobused ja džokid on ette teada. Kihlavedajad võivad nii oma kihlveod sõlmida, usaldades õnne ja ka oma teadmisi nende osalejate omaduste ja saavutuste kohta. Ratsavõistluste kihlvedudele on lisandunud spordivõistluste kihlveod.

24. Võidud sõltuvad kas kihlvedude kogusummast või kihlvedude vahendajaga kokku lepitud osast.

25. Kolmandaks on kasiinod. Need on üldsusele avatud asutused, kus on lubatud mitmesugused mängud. Neid on kaua aega peetud asutusteks, mis on reserveeritud varakatele klientidele, kes võivad mängida suuri summasid keerukates või keerukaks peetavates mängudes, mida ümbritsevad omad tavad ja pidulikkus.

26. Neljandaks tuleks nimetada mündiautomaate. Need leiutati XIX sajandi esimesel poolel Ameerika Ühendriikides, kus neid saatis kohene edu. ( 10 ) Need on piluga masinad, millesse mängija paneb mündi või žetooni, ja mis kuvavad juhuslikkuse alusel arvutisüsteemiga ette programmeeritud tulemust. Masinal kuvatava tulemuse võidukombinatsioonile vastavuse hetk ja sagedus sõltuvad seega juhusest.

2. Oluline majanduslik tähtsus

27. Hasart- ja rahamängud on viimastel aastatel oluliselt arenenud. Need on nüüdsest majandusliku tähtsusega, mida võib nimetada märkimisväärseks. Nimelt toovad need ühelt poolt neid käitavatele organisatsioonidele väga suuri tulusid. ( 11 ) Teiselt poolt moodustavad need eri liikmesriikides sugugi mitte tähtsusetu osa töökohti. ( 12 )

3. Tõsiseid riske tekitav tegevusala

28. Hasart- ja rahamängudega kaasnevad ühiskonnale siiski tõsised riskid mängijate ja mänge korraldavate ettevõtjate suhtes.

29. Ühelt poolt võivad need panna mängijaid oma majanduslikku ja perekondlikku olukorda või koguni tervist ohtu seadma.

30. Nii võimaldavad hasart- ja rahamängud oma olemuselt võita ainult väga väikesel osal mängijatest, muidu tekitaksid need puudujääki ja ei saaks edasi kesta. Väga valdaval osal juhtudel kaotavad mängijad seega rohkem kui võidavad. Ometi võib väga suur mänguhasart ja võidulootus panna mängijaid vahel kulutama mängudele rohkem kui on nende eelarves meelelahutuse jaoks raha.

31. Sellise käitumise tagajärjel võib seega juhtuda, et mängijad ei tule enam oma ühiskondlike ja perekondlike kohustustega toime. Sellest võib välja kujuneda ka tõeline hasart- ja rahamängusõltuvus, mis on võrreldav uimasti- või alkoholisõltuvusega. ( 13 )

32. Teiselt poolt, kuna hasart- ja rahamängud toovad väga olulist tulu, võib nendes esineda manipulatsioone korraldaja poolt, kes võib tahta teha nii, et loosi tõmbamise või spordivõistluse tulemus on tema jaoks soodsam. Pealegi ei ole selles suhtes mängijal individuaalselt mingit tõeliselt tõhusat vahendit kontrollida, kas mäng ikka tõepoolest toimub väljakuulutatud tingimustel.

33. Lõpuks võivad hasart- ja rahamängud olla ebaseaduslikult saadud summade „rahapesu” vahend. Neid summasid võidakse nii maha mängida lootuses võita. Need võivad isegi muutuda kasumiks, kui õiguserikkuja on ka mängu omanik.

4. Liikmesriikides rangelt reguleeritud tegevusala

34. Hasart- ja rahamänge on aegade jooksul korduvalt hukka mõistetud kõlbluse, usulistel ja avaliku korra kaitse kaalutlustel. ( 14 ) Ometi käsitletakse neid kui sotsiaalset fakti.

35. Poliitilise võimu reaktsioon on kõikunud täielikust keelust range reguleerituseni, kus nähakse ette, et hasart- ja rahamängutulud peavad olema mõeldud eranditult üldsuse huvide rahastamiseks, ja mängude soosimiseni – et selle vabatahtliku maksu näol saadud taevamannat ära kasutada.

36. Täna kehtivad enamikus liidu liikmesriikides hasart- ja rahamängudele õigusnormidega kehtestatud piirangud.

37. See piirang esineb paljudes nendes riikides ( 15 ) hasart- ja rahamängude põhimõttelise keeluna, millest tehakse spetsiaalseid erandeid. Samamoodi on enamikus liikmesriikides ( 16 ) hasart- ja rahamängude käitamiseks eraettevõtja poolt, kui see on ette nähtud, nõutav pädeva asutuse luba. Pealegi on konkreetset mängu käitada lubatud ettevõtjate arv piiratud tavaliselt kindla arvuga.

38. Paljudes liikmesriikides võidakse hasart- ja rahamängude käitamiseks anda ka riigiettevõttele või eraettevõtjale määratud ainuõigus. ( 17 )

39. Liikmesriikides kehtivates õigusnormides on seega olulised erinevused. Käitamiskorra erinevustele lisandub asjaolu, et põhimõttelisest keelust, kui see on kehtestatud, tehtavad erandid, samuti hasart- ja rahamängude mõiste ning siseriiklike õigusnormide kohaldamisala ei ole ühesugused. Üks ja sama mäng võib seega olla ühes liikmesriigis lubatud ja teises keelatud, või selle suhtes kohaldatakse erinevat korda. ( 18 )

40. Lõpuks erineb hasart- ja rahamängude maksustamise kord liikmesriigiti palju, sest mõnes liikmesriigis tuleb nende mängude käitamisega teenitud tulud suunata eri osakaalus üldsuse huvide eesmärkidele. Samamoodi varieerub mängijatele jaotatav võitude osa tunduvalt.

5. Uute sidevahendite mõju

41. Veel kakskümmend aastat tagasi sai hasart- ja rahamänge mängida ainult kindlates kohtades, näiteks paljudes kihlveo- ja loteriipiletite müügikohtades, hobuste võiduajamiste keskustes ja kasiinodes. Hasart- ja rahamängu mängimiseks tuli mängijal seega füüsiliselt kohale minna. Mängida oli võimalik ka ainult mängukohtade lahtiolekuaegadel.

42. Selliste elektronsidevahendite ilmumine 1990-ndatel nagu mobiiltelefonid, interaktiivne televisioon ja eelkõige internet muutis seda olukorda radikaalselt. Tänu nendele uutele sidevahenditele saab mängija mängida kodust lahkumata ja igal ajal.

43. See lihtsustab hasart- ja rahamängude mängimist märkimisväärselt. Neid mänge muudavad veelgi kättesaadavamaks kaks järgmist tegurit. Ühelt poolt kasvab nende elektronsidevahendite kasutajate arv pidevalt. ( 19 ) Teiselt poolt on neid üha lihtsam kasutada ja need töötavad integreeritult. ( 20 ) Lõpuks on rahatehingute teostamine nende sidevahendite abil väga lihtne.

44. Peale selle annavad elektronsidevahendid, eelkõige internet, liikmesriigi territooriumil elavatele inimestele reaalse võimaluse kasutada mitte ainult selle riigi territooriumil asutatud ettevõtjate pakutavaid online-mänge, vaid ka teistes liikmesriikides või kolmandates riikides asutatud ettevõtjate pakutavaid mänge.

45. Need uued sidevahendid on seega võimaldanud hasart- ja rahamängude pakkumist märkimisväärselt suurendada ja neid mänge on saatnud väga suur edu. ( 21 )

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

1. Teisene õigus

a) Spetsiaalselt hasart- ja rahamänge reguleeriva õigusakti puudumine

46. Hasart- ja rahamängude kohta ei ole seni ühtegi liidu õigusnormi või ühenduse tasandil ühtlustamist.

47. Need on sõnaselgelt välja jäetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2000/31/EÜ ( 22 ) kohaldamisalast, mille artikli 1 lõike 5 punkti d viimases taandes on sätestatud, et see ei ole kohaldatav „hasartmängude, sealhulgas rahalise panusega õnnemängude, kaasa arvatud loteriide ja kihlveotehingute” suhtes.

48. Hasart- ja rahamängud on välja jäetud ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2006/123/EÜ ( 23 ) kohaldamisalast, mille 25. põhjendus näeb ette, et „[…] tuleks välja jätta hasartmängud, sealhulgas loteriid ja […] kihlveotehingud nende tegevuste eripära tõttu, mis eeldab, et liikmesriigid rakendavad avaliku korra ja tarbijakaitsega seonduvaid poliitikaid”.

49. Sellegipoolest kuulub siseriiklik õigusakt, mis keelab interneti teel teenuseid osutavatel ettevõtjatel pakkuda hasart- ja rahamänge liikmesriigi territooriumil, direktiivi 98/34 kohaldamisalasse.

b) Direktiiv 98/34

50. Direktiivi 98/34 eesmärk on kõrvaldada või vähendada takistusi, mida võib põhjustada kaupade vabale liikumisele liikmesriigiti erinevate tehniliste õigusnormide vastuvõtmine, tagades, et liikmesriikide sellealased algatused oleksid komisjoni, Euroopa ja liikmesriikide standardiasutuste jaoks võimalikult selgemad ja arusaadavamad.

51. Selle kohaldamisala laiendati direktiiviga 98/48 kõikidele infoühiskonna teenustele, see tähendab direktiivi 98/34 artikli 1 punkti 2 kohaselt elektroonilisel teel ja teenusesaaja isikliku taotluse alusel tasu eest osutatavatele teenustele.

52. Mõiste „tehniline eeskiri” on direktiivi 98/34 artikli 1 punktis 11 määratletud järgmiselt: „[…] tehnilised spetsifikatsioonid ja muud nõuded või teenuseid puudutavad eeskirjad, sealhulgas vastavad haldusnormid, mille järgimine turustamisel, teenuste pakkumisel, teenusepakkuja asutamisel või teenuste kasutamisel liikmesriigis või selle põhiosas on de jure või de facto kohustuslik, samuti liikmesriikide õigus- ja haldusnormid, mis keelavad toote valmistamise, impordi, turustamise, kasutamise või keelavad teenuste pakkumise või kasutamise või teenusepakkuja asutamise, välja arvatud need normid, mis on sätestatud artiklis 10. […]”.

53. Direktiiv 98/34 näeb ette süsteemi, mille alusel iga liikmesriik peab teatama komisjonile oma projektidest tehniliste eeskirjade valdkonnas, et võimaldada viimasel, samuti teistel liikmesriikidel talle teatada oma seisukoht ja teha kaubavahetuse jaoks vähem piirava õigusnormi ettepanek. See süsteem annab komisjonile vajadusel ka siduva ühtlustava õigusakti kohta ettepaneku tegemiseks vajalikku aega.

54. Direktiivi 98/34 artikkel 8 näeb ette: „1. [liikmesriigid] edastavad […] viivitamata komisjonile kõik tehniliste eeskirjade eelnõud, välja arvatud siis, kui tegemist on rahvusvahelise või Euroopa standardi täieliku teksti ülevõtmisega, mille puhul piisab teatest vastava standardi kohta; nad teatavad komisjonile ka põhjused, miks selliste tehniliste eeskirjade jõustamine oli vajalik, kui neid põhjusi ei ole eelnõus juba selgitatud. […] Komisjon teatab liikmesriikidele viivitamata eelnõust ja kõikidest temale edastatud dokumentidest; ta võib arvamuse saamiseks suunata selle eelnõu ka artiklis 5 nimetatud komiteele ja vajaduse korral kõnealuse valdkonna eest vastutavale komiteele. […] 2. Komisjon ja liikmesriigid võivad tehniliste eeskirjade eelnõu edastanud liikmesriigile märkusi teha; liikmesriik arvestab neid märkusi tehniliste eeskirjade edaspidisel ettevalmistamisel nii palju kui võimalik. 3. Liikmesriigid edastavad tehniliste eeskirjade lõpliku teksti viivitamata komisjonile. […]”.

55. Direktiivi 98/34 artikkel 9 sätestab: „1. Liikmesriigid lükkavad tehniliste eeskirjade eelnõu vastuvõtmise edasi kolme kuu võrra alates päevast, mil komisjon sai artikli 8 lõikes 1 ettenähtud teabe. 2. Liikmesriigid lükkavad: […] — nelja kuu võrra edasi iga muu tehniliste eeskirjade eelnõu vastuvõtmise, piiramata seejuures lõigete […] 4 ja 5 kohaldamist, alates päevast, mil komisjon sai artikli 8 lõikes 1 ettenähtud teabe, kui komisjon või teine liikmesriik esitab kolme kuu jooksul alates kõnealusest kuupäevast üksikasjaliku arvamuse, mille kohaselt kavandatud meede võib põhjustada takistusi kaupade vabale liikumisele siseturul. […] 4. Liikmesriigid lükkavad tehniliste eeskirjade eelnõu vastuvõtmise edasi 12 kuu võrra alates päevast, mil komisjon sai artikli 8 lõikes 1 ettenähtud teabe, kui komisjon kolme kuu jooksul pärast seda päeva jõuab järeldusele, et tehniliste eeskirjade eelnõu käsitleb küsimust, mida käsitleb vastavalt asutamislepingu artiklile 189 (muudetuna EÜ artikkel 249) nõukogule esitatud direktiivi-, määruse- või otsuseettepanek. […]”.

2. Esmane õigus ja selle tõlgendamine

56. Liikmesriikide hasart- ja rahamängualased õigusnormid ei või takistada EÜ asutamislepingu raames nende riikide võetud kohustusi, eelkõige piirata liikumisvabadusi.

a) Asutamisleping

57. EÜ artikli 49 esimeses lõigus keelatakse ühenduse piires teenuste osutamise vabaduse piirangud liikmesriikide kodanike suhtes, kes asuvad mõnes teises ühenduse riigis kui see isik, kellele teenuseid pakutakse.

58. EÜ artiklite 55 ja 48 kohaselt on EÜ artikkel 49 kohaldatav teenustele, mida osutavad äriühingud, mis on asutatud vastavalt liikmesriigi seadusele ja mille registrijärgne asukoht, juhatuse asukoht või peamine tegevuskoht asub ühenduses.

b) Kohtupraktika

59. Liikmesriikide hasart- ja rahamängualaste õigusaktide põhilistele liikumisvabadustele vastavuse problemaatikast on välja kujunenud suhteliselt rohke kohtupraktika, mille põhijooned võib esitada järgmiselt.

60. Hasart- ja rahamängud on majandustegevus EÜ artikli 2 ( 24 ) tähenduses. Need seisnevad kindlaks määratud teenuse, nimelt rahalise võidu lootuse osutamises tasu eest.

61. Need on ka teenuste osutamine, mis kuulub asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust käsitlevate EÜ artiklite 43 ja 49 kohaldamisalasse. Hasart- ja rahamängude käitamise õigust liikmesriigis keelustav või piirav õigusnorm võib seega endast kujutada nende liikumisvabaduste piirangut. ( 25 )

62. Sellegipoolest on Euroopa Kohus pidevalt tunnistanud, et need mängud on eriline majandustegevus ja seda järgmistel põhjustel. Kõigepealt kalduvad kõik liikmesriigid moraali-, usu- või kultuurikaalutlustel üldiselt nende mängimist piirama või koguni keelustama selleks, et vältida nende kasutamist isikliku kasumi allikana. Järgmiseks, arvestades, kui suuri summasid hasart- ja rahamängud võimaldavad koguda, kätkevad need suuri õigusrikkumise- ja pettuseriske. Peale selle õhutavad need inimesi kulutama, millel võivad olla üksikisikutele ja ühiskonnale kahjulikud tagajärjed. Lõpuks, ilma et seda väidet saaks iseenesest vaadelda objektiivse õigustusena, on põhjust märkida, et hasart- ja rahamängud võivad märkimisväärselt osaleda mittetulundusliku või üldistes huvides tegevuse, nagu sotsiaaltegevuse, heategevuse, spordi või kultuuri rahastamises. ( 26 )

63. Laia ulatusega korraldatud loteriisid, ( 27 ) mündiautomaate, ( 28 ) kihlvedusid spordivõistluste peale ( 29 ) ja kasiinomänge ( 30 ) on peetud mängudeks, mis võivad tekitada suurt õigusrikkumise- ja pettuseriski, sest nendega on võimalik teenida suuri summasid, ning riski tarbijatele, sest mängud õhutavad kulutama. ( 31 )

64. Liikmesriigid võivad õigustatult ette näha nende tunnustega mängude käitamisele piiranguid tarbijakaitsekaalutlustel (piirata inimeste mängukirge, ära hoida kodanike õhutamist mängudega seotud liigsele kulutamisele) ja avaliku korra kaitse kaalutlustel (vältida rahamängudest tingitud kuriteo- ja pettuseriske). Need põhjused kujutavad endast ülekaalukat üldist huvi, mis võib liikumisvabaduste piiranguid õigustada. ( 32 )

65. Seevastu mängutulude suunamine sotsiaaltegevuse rahastamiseks ei või iseenesest olla õigustuseks. Euroopa Kohus tugineb selles hinnangus põhimõttele, et maksutulude vähendamine või vähenemine ei ole EÜ artiklis 46 ette nähtud põhjuste hulgas ning see ei ole ka ülekaalukas üldine huvi. ( 33 ) Selline mängutulude suunamine võib olla vaid piirangu täiendav tagajärg. ( 34 )

66. Hasart- ja rahamängude osas vajaliku tarbijakaitse ja avaliku korra kaitse taseme kindlaksmääramine kuulub liikmesriikide pädevusse.

67. Nii tuleb Euroopa Kohtu hinnangul tunnustada liikmesriikide ametiasutuste piisavat kaalutlusõigust mängijate kaitse ja üldisemalt iga liikmesriigi sotsiaalkultuurilist eripära arvestades sotsiaalkaitse alaste nõuete kindlaksmääramiseks nii mängude korraldusviisi ja nende panuste mahu kui ka nendega teenitud kasumi sihtotstarbe osas. ( 35 ) Liikmesriigid on seega vabad määrama kindlaks oma hasart- ja rahamängupoliitika eesmärgid ning vajaduse korral täpselt määratlema soovitud kaitsetaseme. ( 36 )

68. Sellegipoolest tuleb selleks, et siseriiklik liikumisvabadust piirav meede oleks õigustatud, seda kohaldada mittediskrimineerivalt, see peab olema taotletava eesmärgi saavutamise tagamiseks sobiv ja ei või ületada eesmärgi saavutamiseks vajalikku määra. ( 37 )

69. Nende tingimuste järgimise kontrollimise raames on Euroopa Kohus mitmel korral märkinud, et kõnealuste õigusnormidega ette nähtud piiranguid õigustavaid põhjuseid tuleb kontrollida kõiki koos. ( 38 )

70. Euroopa Kohus on möönnud, et õigustatud võivad olla järgmised piirangud.

71. Liikmesriigil on õigus keelata täielikult mängu mängimine oma territooriumil. ( 39 ) Euroopa Kohtu hinnangul on liikmesriikide ametiasutuste ülesanne hinnata, kas taotletava eesmärgi raames on vajalik keelata seda laadi tegevus täiesti või osaliselt või seda ainult piirata ja selles ette näha rohkem või vähem range kontrollikord. ( 40 )

72. Liikmesriik võib ka anda ühele ainsale üksusele või piiratud arvul ettevõtjatele hasart- ja rahamängude käitamise ainuõiguse. ( 41 )

73. Euroopa Kohus on leidnud, et asjaolu, et liikmesriik lubab hasart- ja rahamängude käitamist ainuõigusega üksusel või kindlal arvul ettevõtjatel, ei ole vastuolus tarbijate liigsele kulutamisele õhutamise eest kaitsmise ja avaliku korra kaitse eesmärkidega. Euroopa Kohtu hinnangul kuulub selliste eesmärkide teenimise hulka samuti hasart- ja rahamängude piiratud lubamine ainuõiguse raames, mille eelis on mängusoovi ja nende mängude käitamise juhtimine kontrollitud ringi, petturlikel ja kuritegelikel eesmärkidel mängude käitamise riskide vältimine ja sellest saadavate tulude kasutamine üldsuse huvides. ( 42 )

74. Pealegi ei piisa kõnealuste õigusnormide vajalikkuse ja proportsionaalsuse hindamiseks üksnes asjaolust, et ühe liikmesriigi valitud kaitsesüsteem erineb teises liikmesriigis rakendatud süsteemist. Viimaste hindamisel tuleb ennekõike silmas pidada huvitatud liikmesriigi pädeva asutuse seatud eesmärke ning tagada soovitud kaitsetase. ( 43 )

75. Eespool viidatud kohtuotsuses Läärä jt uuris Euroopa Kohus samuti seda, kas Soome seadusega taotletavate eesmärkide saavutamiseks mündiautomaatide käitamise alal oli käitamise ainuõiguse volitatud organisatsioonile andmise asemel eelistatav pigem vastu võtta õigusnorm, mis kehtestab asjaomastele ettevõtjatele vajalikud nõuded.

76. Kohus märkis, et selles küsimuses on liikmesriikidel kaalutlusõigus siiski tingimusel, et tehtud valik ei oleks taotletava eesmärgi suhtes ebaproportsionaalne. ( 44 ) Euroopa Kohus leidis, et see tingimus oli täidetud põhjusel, et mündiautomaatide käitamise ainuõigusega organisatsioon oli avalik-õiguslik ühing, kelle tegevus toimus riigi kontrolli all ja kes pidi maksma riigile nende masinate käitamisest saadud jaotamisele kuuluva puhaskasumi summa. ( 45 )

77. Kohus täpsustas, et kuigi on tõsi, et selliselt üldsuse heaks riigile makstavaid summasid võiks saada ka muul viisil, nagu näiteks sellel tegevusalal mitteainuõiguslikult tegutseda lubatud eri ettevõtjate tegevuse maksustamise teel, on volitatud avalik-õiguslikule organisatsioonile tegevustulude tagasi maksmise kohustuse kehtestamine kindlasti tõhusam meede, et tagada kuriteo- ja pettuseriskide tõttu sellise tegevuse tulususe ranget piiramist. ( 46 )

78. Eespool viidatud kohtuotsustes Zenatti, Gambelli jt ning Placanica jt täpsustas Euroopa Kohus täiendavalt tingimusi, millele peavad vastama siseriiklikud õigusnormid selleks, et need oleks õigustatud, nimelt Itaalia õigusakti puhul, millega jäeti kihlvedude korraldamise ainuõigus teatud kriteeriumidele vastavatele piiratud arvule organisatsioonidele.

79. Eespool viidatud kohtuotsuses Zenatti märkis Euroopa Kohus, et kõnealuste Itaalia õigusnormide eesmärk on välistada, et need mängud oleksid üksikisikute tuluallikas ja vältida õigusrikkumise- ja pettuseriske ning kahjulikke tagajärgi üksikisikutele ja ühiskonnale tulenevalt sellest, et need mängud kujutavad endast liigsele kulutamisele õhutamist, ning võimaldada neid ainult sel määral, kuivõrd need võivad olla ühiskonnale kasulikud spordivõistluse heaks kulgemiseks. ( 47 )

80. Euroopa Kohus märkis, et selline õigusakt võib olla õigustatud üksnes juhul, kui see vastab kõigepealt tõhusalt püüdele vähendada tõepoolest mänguvõimalusi ja kui sotsiaaltegevuse rahastamine lubatud mängude pealt teenitud tulude maksustamise abil on üksnes kehtestatud piirangulise poliitika täiendav kasulik tagajärg ja mitte selle tegelik õigustus. ( 48 ) Ta täpsustas, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on kontrollida, kas kõnealune õigusakt vastab selle konkreetseid rakenduseeskirju arvestades tõepoolest eesmärkidele, mis võivad seda õigusakti õigustada, ja kas sellega kehtestatud piirangud ei ole nende eesmärkide suhtes ebaproportsionaalsed. ( 49 )

81. Eespool viidatud kohtuotsuses Gambelli jt märkis eelotsusetaotluse esitanud kohus, et kihlvedusid käsitlevaid Itaalia õigusnorme oli muudetud aastal 2000 ja et neid muutva õigusakti ettevalmistustööd näitasid, et Itaalia Vabariik järgis riigi tasandil mängude ja kihlvedude ulatusliku leviku poliitikat vahendite teenimise eesmärgil, kaitstes seejuures juba volitatud kontsessionääre.

82. Euroopa Kohus märkis, et tarbijakaitse kaalutlustel ning õigusrikkumise ja pettuse vältimiseks ning mängudega seoses kodanike liigsele kulutamisele õhutamise vältimiseks ette nähtud piirangud on õigustatud vaid juhul, kui need tagavad kõnealuste eesmärkide saavutamise selles osas, et need piirangud peavad aitama piirata kihlveotegevust ühtselt ja süstemaatiliselt. ( 50 )

83. Euroopa Kohus täpsustas, et kuna liikmesriigi ametiasutused õhutavad ja julgustavad tarbijaid osalema loteriides, hasartmängudes või kihlveomängudes selleks, et riigikassa saaks sellest rahalist kasu, ei saa selle riigi ametiasutused tugineda ühiskonna avaliku korra kaitsele, põhjendades seda vajadusega mänguvõimalusi vähendada selleks, et õigustada selliseid meetmeid nagu on põhikohtuasjas arutamisel. ( 51 )

84. Arvestades eesmärki vältida, et mängukontsessionäärid oleksid kaasatud kuritegelikesse või pettuslikesse tegevustesse, otsustas Euroopa Kohus, et kuna Itaalia hankealased õigusnormid välistasid teiste liikmesriikide reguleeritud turul noteeritud kapitaliühingutele võimaluse saada spordikihlvedude kontsessionääriks Itaalias, olid need õigusnormid ebaproportsionaalsed. Ta märkis, et on olemas vahendid selliste äriühingute kontode ja tegevuse kontrollimiseks. ( 52 )

85. Eespool viidatud kohtuotsuses Placanica jt oli Euroopa Kohtul taas tegemist Itaalia seadusega, mis käsitleb spordiürituste alaseid kihlvedusid pärast seda, kui Corte suprema di cassazione (Itaalia) leidis, et see õigusakt oli EÜ artiklitega 43 ja 49 kooskõlas. See kohus leidis, et kõnealuse õigusakti tegelik eesmärk ei olnud tarbijate kaitsmine mänguleviku piiramisega, vaid soov suunata hasartmängutegevus kontrollitavatesse ringkondadesse selleks, et välistada sellise tegevuse ärakasutamist kuritegelikel eesmärkidel.

86. Euroopa Kohus märkis, et kuivõrd Itaalia seadusega ette nähtud kontsessioonisüsteem taotleb ainult seda eesmärki, võib „kontrollitud laienemise poliitika” hasartmängusektoris olla täiesti kooskõlas eesmärgiga juhtida keelatud salajastes mängudes ja kihlvedudes osalevad mängijad lubatud ja seaduslike tegevuste juurde. Euroopa Kohtu hinnangul peavad nende eesmärkide saavutamiseks volitatud ettevõtjad kujutama endast usaldusväärset ja samal ajal atraktiivset alternatiivi keelatud tegevusele, mis võib omakorda tekitada vajaduse erinevate mängude suurema pakkumise, mahukama reklaami ja uute turustusvõtete järele. ( 53 )

87. Arvestades Itaalia valitsuse nimetatud faktilisi elemente, mis tõendavad põrandaaluste mängude probleemi tõsidust Itaalias, leidis Euroopa Kohus, et kontsessioonisüsteem võib kujutada endast tõhusat vahendit, mis võimaldab hasartmängusektoris tegutsevaid ettevõtjaid kontrollida, et välistada selliste tegevuste kuritegelikul või pettuslikul ajendil ärakasutamist. ( 54 )

88. Ta kinnitas siiski, et kõnealused õigusnormid on ebaproportsionaalsed selle poolest, et see välistab teiste liikmesriikide reguleeritud turgudel noteeritud kapitaliühingutele võimaluse saada kontsessioone spordikihlvedude haldamiseks Itaalias. ( 55 )

B. Siseriiklik õigus

1. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu antud andmed

89. 8. novembri 2003. aasta dekreetseaduse nr 282/2003 ( 56 ) artikliga 2 antakse Santa Casale ainuõigus käitada riigi ajaviitekonnamänge, nimelt loteriisid ja vastastikuseid kihlvedusid elektroonilistel andmekandjatel. See ainuõiguskord laieneb kogu riigi territooriumile, sealhulgas raadioleviruumile ja internetile ning kõikidele teistele riiklikele telekommunikatsioonivõrkudele.

90. Dekreetseaduse nr 282/2003 artikli 11 lõike 1 punktide a ja b kohaselt on õigusvastased: — riigi ajaviitekonnamängude (nimelt loteriide ja vastastikuste kihlvedude) propageerimine, korraldamine või käitamine elektrooniliselt, rikkudes selleks ette nähtud ainuõiguskorda; — nende õnnelooside reklaam, olenemata sellest, kas need toimuvad riigi territooriumil või mitte.

2. Portugali valitsuse esitatud täiendav teave

91. Portugalis kehtib üldiselt hasart- ja rahamängude põhimõtteline keeld. Riik on endale siiski jätnud võimaluse lubada kõige sobivamaks peetavas korras ühe või mitme mängu käitamist otseselt või riigi kontrolli all oleva organisatsiooni kaudu, või anda hankekorras selle käitamise õigus tulunduslikele või mittetulunduslikele eraõiguslikele juriidilistele isikutele.

a) Mängude liigid

92. Portugali õiguses eristatakse kolme hasart- ja rahamängukategooriat, nimelt kasiinomänge, loteriisid, tombolaid ja reklaamikonkursse ning lotomänge ja kihlvedusid.

i) Kasiinomängud

93. Kasiinomängud hõlmavad lauamänge nagu rulett ja pokker ning teisi mänguliike nagu bingo ja mündiautomaadid.

94. Nende käitamist reguleerib 2. detsembri 1989. aasta dekreetseadus nr 422/89, ( 57 ) mida Euroopa Kohus uuris eespool viidatud kohtuotsuses Anomar jt.

95. Kasiinomängude käitamise õigus on põhimõtteliselt reserveeritud riigile ja seda võivad teha ainult aktsiaseltsidena asutatud ettevõtjad, kellele riik on halduslepinguga andnud tegevusloa. Need mängud on lubatud ainult õigusakti alusel loodud ja kindlaks määratud mängupiirkondades asutatud kasiinodes.

96. Praegu tegutseb Portugalis üheksa seda laadi kasiinot ja hiljuti anti litsents veel neljale.

ii) Loteriid, tombolad ja reklaamikonkursid

97. See mängukategooria hõlmab loteriisid, tombolaid, õnneloose, reklaamikonkusse, viktoriine ja ajaviitevõistlused. Nende jaoks on vaja eelnevat valitsuse luba, mis antakse igal konkreetselt juhul eraldi ja koos eritingimustega.

98. Sellel mängukategoorial ei ole praktikas Portugalis ärilist mõju.

iii) Lotomängud ja kihlveod

99. See mängukategooria hõlmab kõiki mänge, milles osalejad ennustavad ühe või mitme võistluse või numbriloosi tulemusi. Neid mänge tuntakse Portugalis „ajaviitemängude” või „riigi ajaviitemängudena”.

100. Nende mängude käitamist reguleerib 28. märtsi 1985. aasta dekreetseadus nr 84/85. ( 58 )

101. Selle dekreetseaduse artikli 1 lõike 1 alusel on lotomängude ja kihlvedude propageerimise õigus reserveeritud riigile, kes annab Santa Casale nende korraldamise ja käitamise ainuõiguse kogu riigi territooriumil.

102. Seda ainuõigust sätestavate õigusaktide preambulis esitatud märkuste kohaselt leidis Portugali Vabariik, et ta ei saa kauem ignoreerida asjaolu, et neid mänge mängitakse salaja, ning et nendega kaasnevad liialdused. Ta soovis nii luua nende mängude jaoks seadusliku raamistiku, et tagada ausus ja piirata nendes mängudes liialdamist. Portugali Vabariik soovis samuti, et selle liikmesriigi kultuuris moraalselt hukkamõistetava tegevuse tulu ei saaks isikliku tulu allikaks, vaid seda kasutataks sotsiaaltegevuse ja üldsuse huvides tegevuse rahastamiseks.

103. Alguses korraldas Santa Casa võistlusi nimetusega „Totobola” ja „Totoloto”. Mõiste Totobola hõlmab kõiki mänge, milles osalejad ennustavad ühe või mitme spordivõistluse tulemusi. Totoloto mõiste hõlmab kõiki mänge, milles osalejad ennustavad numbrilooside tulemusi.

104. Mänguvalik on seejärel pidevalt laienenud: 1993. aastal lisandus „Joker” ( 59 ); 1994. aastal „Lotaria instantânia”, mis on kraabitav kiirloto, üldiselt tuntud nimetusega „raspadinha” ( 60 ); 1998. aastal „Totogolo” ( 61 ) ja 2004. aastal Euroopa loto „Euromilhões” ( 62 ).

105. 2003. aastal kohandati lotomängude ja kihlvedude alast õiguslikku raamistikku vastavalt tehnika arengule, mis võimaldab mänge pakkuda elektronkandjatel ja eelkõige internetis. Need meetmed on ette nähtud dekreetseaduses nr 282/2003 ja sisuliselt annavad Santa Casale ühelt poolt loa turustada oma tooteid elektronkandjatel, ja teiselt poolt laiendada Santa Casa mängude käitamise ainuõigust elektronkandjatel ja eelkõige internetis pakutavatele mängudele.

106. Dekreetseaduse nr 282/2003 artikli 12 lõikes 1 kehtestatakse eelkõige selle dekreetseaduse artikli 11 lõike 1 punktides a ja b osutatud väärtegude eest ette nähtud trahvisummade ülem- ja alammäärad. Juriidiliste isikute puhul on märgitud, et trahv ei või olla alla 2000 euro ega kokku üle mängu korraldamisega teenitud summa kolmekordse summa, tingimusel et see kolmekordne summa on suurem kui 2000 eurot ja ei ületa ülemmäära 44890 eurot.

b) Santa Casa õigusnormid

107. Santa Casa on 15. augustil 1498 loodud sotsiaalse solidaarsuse institutsioon. See institutsioon on alati olnud pühendatud sotsiaaltegevusele kõige ebasoodsamates tingimustes elavate inimeste abistamiseks.

108. Portugalis on riigi seltskonnamängud seotud Santa Casaga. „Lotaria Nacional” (riiklik loterii), mis loodi 18. novembri 1783. aasta kuninga ediktiga, anti sellele institutsioonile ja seda tegevusluba on regulaarselt pikendatud. Santa Casale anti teiste lotomängu vormide ja vastastikuste kihlvedude korraldamise ainuõigus, nimelt Totobola jaoks 1961. aastal ja seejärel Totoloto jaoks 1985. aastal.

109. Santa Casa tegevust reguleerib 26. augusti 1991. aasta dekreetseadus nr 322/91. ( 63 )

110. Põhikirja kohaselt on Santa Casa „avaliku võimu huvides tegutsev juriidiline isik”, see tähendab eraõiguslik juriidiline isik, keda riik tunnustab mittetulunduslikuna ja üldistes huvides tegutsevana.

111. Santa Casa haldusorganid on direktor, kes nimetatakse ametisse peaministri määrusega, ja haldusnõukogu, mille liikmed nimetatakse ametisse valitsuse määrusega; Santa Casa tegutseb valitsuse järelevalve all.

112. Hasartmängude käitamine kuulub Santa Casa mängude osakonna alla, kellel on oma juht- ja kontrollorganid.

113. Mängude osakonna juhtorgan koosneb Santa Casa direktorist, kes on ex officio eesistuja, ja kahest volitatud asedirektorist, kes nimetatakse ametisse töö- ja sotsiaalministri ning tervishoiuministri ühismäärusega.

114. Iga Santa Casa korraldatud hasartmäng luuakse eraldi dekreetseadusega ja nende korraldamine ning käitamine, sealhulgas panuste summad, võitude väljajagamise kava, loosisagedus, iga võidu konkreetne protsendimäär, panuste kogumise viis, volitatud turustajate valiku tingimused, võitude väljamaksmise viis ja tähtajad on reguleeritud valitsuse määrusega.

115. Konkursižürii, loosižürii ja kaebustežürii liikmed on valdavalt avaliku halduse esindajad. Kaebustežürii esimees, kellel on tugevdatud hääleõigus, on kohtunik.

116. Mängudeosakonnal on oma eelarve ja arvepidamine, mis on seotud Santa Casa eelarve ja arvepidamisega, ja sellisena on need valitsuse kontrolli all.

117. See osakond sai haldusvõimu ainuõiguslikult Santa Casale usaldatud hasartmängude õigusvastase käitamise eest väärteomenetluste algatamiseks, korraldamiseks ja kontrollimiseks.

118. Dekreetseaduse nr 282/2003 artikliga 14 antakse mängudeosakonna juhatusele vajalikud haldusvolitused selliste trahvide määramiseks nagu on Liga ja Bwini vastu määratud trahvid.

119. Kõikide mängudeosakonna otsuste peale väärteoasjades, ning kõikide muude mängudeosakonna välise mõjuga otsuste, nagu näiteks varade ja teenuste ostmise otsuste ja kolmandatele isikutele seltskonnamängude turustamise õiguse andmise otsuste peale saab kaebuse esitada.

120. Santa Casale on usaldatud spetsiaalsed ülesanded perekonnakaitse, ema- ja lapsekaitse, kaitsetute ja ohustatud alaealiste abistamise, eakate abistamise, tõsises puuduses elavate aitamise ning esmaste tervishoiuhoolduse ja erihooldusteenuste valdkondades.

121. Põhikohtuasja asjaolude kuupäeval kehtinud õigusnormide kohaselt säilitab Santa Casa vaid 25% eri mängudest saadavatest tuludest. Ülejäänud tulu jaotatakse teiste üldistes huvides institutsioonide vahel, nagu vabatahtlike tuletõrjeseltsid, spetsiaalsed sotsiaalse solidaarsuse institutsioonid, ennetusasutused ja puuetega inimeste ümberõppe asutused ning kultuuriarengufondid, või see määratakse sotsiaaltegevusvaldkondadele. Nii läheb 50% Totobola tuludest jalgpalli edendamisele ja arendamisele ning 16% Totoloto tuludest kasutatakse sporditegevuse rahastamiseks.

III. Menetlus põhikohtuasjas ja eelotsuse küsimus

122. Liga on assotsiatsioonile omase struktuuriga eraõiguslik ja mittetulunduslik juriidiline isik, mis ühendab kõiki klubisid, kes võistlevad professionaalsel tasemel jalgpallivõistlustes Portugalis. Ta vastutab enda korraldatud võistluste majandusliku toimimise eest.

123. Bwin on online-mänguettevõtja, kelle asukoht on Gibraltaril. Ta pakub hasartmänge oma võrgulehel, mis on koostatud portugali keeles. Bwini tegevust reguleerivad Gibraltari spetsiaalsed hasartmängualased õigusnormid ja ta on saanud kõik vajalikud volitused Gibraltari valitsuselt. Bwinil ei ole Portugalis ühtegi esindust. Tema online-pakkumise serverid asuvad Gibraltaril ja Austrias. Kõikides kihlvedudes panustab tarbija otse Bwini võrgulehel või muu otsesidevahendi kaudu.

124. Bwin pakub internetis laias valikus hasartmänge, mis hõlmavad spordialaseid kihlvedusid, lotomänge ja kasiinomänge nagu rulett ja pokker. Pakutavad spordialased kihlveod puudutavad nii jalgpallikohtumiste tulemusi kui ka teiste spordivõistluste, nagu ragbimängude, vormel 1 autovõidusõitude ja Ameerika korvpalli kohtumiste tulemusi.

125. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et Ligale ja Bwinile heidetakse ette järgmisi tegusid: — alates 2005/2006 hooajast neljaks spordihooajaks sponsorlepingu sõlmimine, mille alusel Bwin on jalgpalli rahvusliku esiliiga, varem nimetusega „Super Liga” ja mille nimeks sai „Liga betandwin.com”, institutsiooniline sponsor; — selle lepingu alusel omandas Bwin õigused, mis võimaldavad tal paigutada logo „betandwin.com” spordivarustusele, mida kasutavad klubi mängijad, kelle meeskonnad osalevad Super Liga meistrivõistlustel, ning panna logo üles nende klubide staadionidele; peale selle pandi Liga võrgulehele viited ja link Bwini võrgulehele; — Bwini võrguleht võimaldab sõlmida elektrooniliselt spordialaseid kihlvedusid, mis seisnevad selles, et osalejad ennustavad rahalise auhinna saamiseks iga Super Liga päeva jalgpallimängude ning välismaiste mängude tulemusi; see leht võimaldab ka korraldada elektrooniliselt loteriimänge, milles osalejad ennustavad numbrilooside tulemusi.

126. Santa Casa mängude osakonna juhtkond määras Ligale ja Bwinile vastavalt trahvi 75000 eurot ja 74500 eurot kaasautoritena riigi ajaviitemängude, nimelt vastastikuste kihlvedude elektrooniliselt propageerimise, korraldamise ja käitamise eest, ning elektrooniliselt korraldatud riigi ajaviitemängude, nimelt vastastikuste kihlvedude reklaamimise eest siseriikliku õigusaktiga kehtestatud ainuõiguskorda rikkudes.

127. Liga ja Bwin taotlesid nende otsuste tühistamist, tuginedes eelkõige ühenduse eeskirjadele ja kohtupraktikale.

128. Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto (Portugal) otsustas menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse: „Sisuliselt on küsimus selles, kas Santa Casa kasuks kehtestatud ainuõiguskord, millele tuginetakse [Bwini] vastu, kes on teises liikmesriigis asutatud teenuseosutaja, kes selles teises liikmesriigis sarnaseid teenuseid seaduslikult osutab ja kellel ei ole Portugalis füüsilist asukohta, kujutab endast teenuste osutamise vabaduse takistust, mis rikub teenuste osutamise vabaduse, asutamisvabaduse ja maksete vabaduse põhimõtteid, mis on sätestatud vastavalt EÜ artiklites 49, 43 ja 56. Järelikult tuleb teada saada, kas ühenduse õigusega ja eeskätt nende põhimõtetega on vastuolus selline siseriiklik kord, nagu põhikohtuasjas käsitletakse, mis ühest küljest kehtestab ühe üksuse kasuks ainuõiguskorra loteriide ja vastastikuste kihlvedude korraldamiseks ja teisest küljest laiendab selle korra „tervele riigi territooriumile, sealhulgas […] internetile”.”

IV. Õiguslik analüüs

A. Eelotsuse küsimuse vastuvõetavus

129. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib oma eelotsuse küsimusega teada, kas tema siseriiklik õigusnorm, mille alusel laiendati ühele riigi kontrolli all olevale ja mittetulunduslikule üksusele antud ainuõigust korraldada ja käitada kogu Portugali territooriumil loteriisid ja vastastikuseid kihlvedusid kõikidele elektronsidevahenditele, eelkõige internetile, on kooskõlas ühenduse õigusega.

130. Itaalia, Madalmaade ja Norra valitsus ning komisjon vaidlustavad selle eelotsuse küsimuse vastuvõetavuse või seavad selle kahtluse alla põhjusel, et eelotsusetaotlus ei sisalda piisavalt andmeid põhikohtuasjas kohaldatavate Portugali õigusnormide ja eesmärkide kohta.

131. Ma ei usu, et esitatud küsimuse võiks kuulutada vastuvõetamatuks.

132. Nimelt võimaldab eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud siseriiklike õigusnormide kirjeldus selgelt mõista, et see ühelt poolt annab Santa Casale loteriide ja vastastikuste kihlvedude internetis korraldamise ja käitamise ainuõiguse, ja teiselt poolt näeb ette sanktsioonid ettevõtjate vastu, kes seda ainuõigust eiravad. Samamoodi kirjeldab faktiliste asjaolude esitus seda, mis on põhikohtuasjas kõne all. Peale selle võimaldab eelotsusetaotlus mõista, et siseriiklikul kohtul on küsimus oma õigusnormide vastavuse kohta ühenduse õigusele, kuivõrd see takistab liikmesriigis seaduslikult tegutseval ettevõtjal pakkuda oma teenuseid Portugalis.

133. Mõistagi, arvestades Euroopa Kohtu praktikas kehtestatud kriteeriume, mille alusel tuleb hinnata hasart- ja rahamängualase siseriikliku õigusnormi kooskõla ühenduse õigusega, oleksin eelotsusetaotluse esitanud kohtult oodanud, et ta annab oma siseõiguse ja selle rakendamise täielikuma kirjelduse Santa Casa monopoli ning põhjuste kohta, miks seda monopoli laiendati hasart- ja rahamängudele internetis. Oleks olnud samuti soovitav, et see kohus märgib põhjused, mille pärast Euroopa Kohtu varasemad otsused ei vasta tema küsimustele ega võimalda tal põhikohtuasjas otsust teha.

134. Sellegipoolest ei anna nende andmete puudumine eelotsusetaotlusest põhjust esitatud küsimust vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükata.

135. See küsimus puudutab eelkõige ühenduse õiguse tõlgendamist, sest tegemist on liikumisvabadusi kehtestavate asutamislepingu artiklite tõlgendamisega. See on põhikohtuasja lahendamiseks asjassepuutuv, sest kui Euroopa Kohus oleks tõlgendanud asjaomast liikumisvabadust nii, et sellise ainuõiguse andmine on sellega vastuolus, tuleks Liga ja Bwini esitatud hagi tunnistada põhjendatuks.

136. Lõpuks on eelotsusetaotluse esitanud kohtu antud teave piisav, võimaldamaks Euroopa Kohtul anda talle tarvilik vastus vähemalt küsimusele, kas hasart- ja rahamängude internetis korraldamise ja käitamise ainuõiguse andmine ühele üksusele on a priori või tingimata ühenduse õigusega vastuolus.

137. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on üksnes asja menetleval ja selle lahendamise eest vastutaval siseriiklikul kohtul kohtuasja eripärasid arvesse võttes õigus hinnata eelotsuse vajalikkust asjas otsuse langetamiseks ning Euroopa Kohtule esitatavate küsimuste asjakohasust. Kui esitatud küsimused puudutavad ühenduse õiguse tõlgendamist, on Euroopa Kohus reeglina kohustatud otsuse langetama. ( 64 )

138. Euroopa Kohus on küll samuti otsustanud, et erandlikel asjaoludel on tema kohustus kontrollida asjaolusid, mille alusel siseriiklik kohus talle eelotsusetaotluse esitas. Nagu eelotsustes pidevalt meenutatakse, „tähendab koostöö, mis on eelotsusemenetluses esmatähtis, nimelt seda, et siseriiklik kohus arvestab Euroopa Kohtule usaldatud ülesandega, mis seisneb liikmesriikide õigusemõistmisele kaasaaitamises, mitte üldistele või hüpoteetilistele küsimustele nõuandvate arvamuste koostamises”. ( 65 )

139. Nii leidis Euroopa Kohus, et ta ei saa vastata siseriikliku kohtu esitatud eelotsuse küsimusele, kui on ilmne, et ühenduse õigusnormi tõlgendamine või kehtivuse hindamine, mida siseriiklik kohus palub, ei ole mingil viisil seotud põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega, või kui Euroopa Kohtule ei ole teada vajalikke faktilisi või õiguslikke asjaolusid selleks, et anda talle esitatud küsimustele tarvilik vastus. ( 66 )

140. Uuritav eelotsuse küsimus ei kuulu nende juhtude hulka.

141. Ma rõhutan ühtlasi, et vaatamata eelotsusetaotluse esitanud kohtu antud vähesele teabele siseriiklike õigusnormide sisu ja eesmärkide kohta, oli selle põhjal üheksal liikmesriigil lisaks Portugali Vabariigile, samuti põhikohtuasja pooltel ja komisjonil võimalik esitada oma kirjalikud märkused.

142. Pealegi ilmneb, et Liga ja Bwin ning menetlusse astujad, eelkõige Portugali valitsus, esitasid üksikasjalikult kõnealuse õigusakti sisu ja eesmärgid, ning et neid võidi arutada pikalt suulise menetluse ajal. Euroopa Kohus võis seega minna kaugemale pelgast põhimõttelisest küsimusest, kas siseriiklikud õigusnormid, millega jäetakse vastastikuste kihlvedude internetis pakkumise ainuõigus ühele üksusele, on ühenduse õigusega vastavuses.

143. Itaalia valitsus vaidlustab eelotsuse küsimuse vastuvõetavuse ka põhjusel, et siseriiklik kohus palub Euroopa Kohtul otsustada tema siseõiguse vastavuse üle ühenduse õigusele.

144. Mõistagi – nagu märgib see valitsus ja vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale – on tulenevalt vastutuse jagamisest EÜ artiklis 234 kehtestatud koostöökorra raames siseriiklike õigusnormide tõlgendamine siseriiklike kohtute ning mitte Euroopa Kohtu ülesanne ja Euroopa Kohus ei ole pädev nimetatud artikli alusel alustatud menetluse raames otsustama, kas siseriiklikud õigusnormid on ühenduse õigusnormidega kooskõlas. ( 67 )

145. Sellegipoolest, isegi kui oletada, et uuritavat eelotsuse küsimust tuleb vaadelda Itaalia valitsuse pakutud tähenduses, ei oleks see ikkagi vastuvõetamatu. Kui Euroopa Kohtult küsitakse konkreetselt siseriikliku õigusnormi ühenduse õigusele vastavuse kohta, sõnastab ta vastavalt oma volitustele selliselt esitatud küsimuse ümber ja tuletab meelde, et ta on pädev andma eelotsuse küsimuse esitanud kohtule kõik ühenduse õiguse tõlgendamiseks vajalikud juhtnöörid, mille alusel siseriiklikul kohtul on võimalik kooskõla üle otsustada. ( 68 )

146. Teen seega Euroopa Kohtule ettepaneku tunnistada eelotsuse küsimus vastuvõetavaks.

B. Sisulised küsimused

147. Siseriikliku kohtu esitatud andmete kohaselt on dekreetseaduse nr 282/2003 artikli 11 lõike 1 punktide a ja b sätetega keelatud ühelt poolt loteriide ja vastastikuste kihlvedude korraldamine ja käitamine internetis Santa Casa ainuõiguse vastaselt ning teiselt poolt selle ainuõiguse vastaselt korraldatud online-mängude reklaamimine.

148. Nendest andmetest nähtub ühtlasi, et Ligalt ja Bwinilt mõlemalt mõisteti välja ühekordne trahv vastavalt summas 75000 eurot ja 74500 eurot ühelt poolt Santa Casa ainuõigust rikkudes vastastikuste kihlvedude korraldamise ja käitamise eest internetis ning teiselt poolt nende kihlvedude reklaamimise eest.

149. Neid asjaolusid arvestades tuleb minu arvates kõnealuste siseriiklike õigusnormide vastavust ühenduse õigusele hinnata kahte liiki sätete seisukohast. Ühelt poolt võivad asjaomased õigusnormid kuuluda direktiivi 98/34 alla osas, milles need annavad Santa Casale loteriide ja vastastikuste kihlvedude internetis pakkumise ainuõiguse ja takistavad kõikidel teistel liidus asutatud teenusepakkujatel selliseid online-teenuseid Portugalis pakkuda. Teiselt poolt, kuna kõnealused õigusnormid keelavad Santa Casa ainuõigust rikkudes korraldatud loteriide ja vastastikuste kihlvedude igasuguse reklaami, võivad need kuuluda EÜ artikli 49 kohaldamisalasse.

1. Direktiivi 98/34 kohaldamine

150. Küsimus on selles, kas direktiivi 98/34 artikli 1 punkti 11 tuleb tõlgendada nii, et siseriiklik õigusnorm, mille alusel loteriide ja vastastikuste kihlvedude korraldamise ja käitamise ainuõigust kogu riigi territooriumil laiendatakse kõikidele elektronsidevahenditele, eelkõige internetile, kujutab endast „tehnilist eeskirja” selle sätte tähenduses.

151. Komisjon väitis oma kirjalikes märkustes, et kõnealused õigusnormid kuuluvad direktiivi 98/34 kohaldamisalasse.

152. Menetlusse astujad, kellel paluti esitada oma seisukohad selle kohta suulises menetluses, olid lahknevatel seisukohtadel. Liga ja Bwin jagavad komisjoni seisukohta.

153. Portugali valitsus rõhutab, et Liga ja Bwin ei tuginenud põhikohtuasjas direktiivile 98/34 ja et eelotsusetaotluse esitanud kohus ei esitanud ühtegi küsimust selle direktiivi kohta. See valitsus tuletab meelde, et siseriikliku kohtu ülesanne on kindlaks määrata tema arutada olevas kohtuvaidluses kohaldatav ühenduse õigus. Ta järeldab sellest, et kõnealune direktiiv ei ole käesolevas kohtuasjas asjassepuutuv.

154. Teise võimalusena väidab ta, et direktiiv 98/34 ei kohustanud Portugali Vabariiki kõnealusest õigusnormist komisjonile teatama. Ta rõhutab, et hasart- ja rahamängud on direktiivide 2000/31 (elektroonilise kaubanduse kohta) ja 2006/123 (teenuste osutamise kohta siseturul) kohaldamisalast välja jäetud.

155. Taani valitsus, keda toetab Austria valitsus, asub Portugali valitsusega samale seisukohale. Peale selle väidab ta, et vaidlusalused õigusnormid, mis näevad ette Portugali territooriumil sellel tegevusalal tegutsemise keelu, on samastatavad siseriiklike õigusnormidega, mis seavad kutsealal tegutsemise tingimuseks tegevusloa, ja et kohtupraktika kohaselt ei ole sellised õigusnormid tehniline eeskiri. Ta väidab, et seda mõistet on kohtupraktikas tõlgendatud nii, et see käib ainult tooteomadusi kindlaks määratavate spetsifikatsioonide kohta. ( 69 )

156. Kreeka valitsus leiab samuti, et siseriiklikud õigusnormid, mis näevad hasart- ja rahamängude valdkonnas ette riigimonopoli, ei kuulu direktiivi 98/34 alla.

157. Ma ei jaga nende valitsuste seisukohta. Meenutan kõigepealt, et Euroopa Kohtul on võimalik tõlgendada direktiivi 98/34 sätteid, kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole talle selle direktiivi kohta küsimust esitanud. Nimetan seejärel põhjused, mille pärast minu arvates kuuluvad vaidlusalused õigusnormid nimetatud direktiivi kohaldamisalasse. Täpsustan ka sellistest õigusnormidest teatamata jätmise tagajärjed. Lõpuks, arvestades liikmesriikide tähelepanekuid direktiivi 98/34 asjakohasuse kohta põhikohtuasja lahendamiseks, näib mulle otstarbekas märkida, et tehtav kohtuotsus on eelotsusetaotluse esitanud kohtule siduv, sealhulgas vajadusel selles osas, mis puutub selle direktiivi tõlgendamisse.

a) Euroopa Kohtu võimalus tõlgendada direktiivi 98/34, kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohus ei viidanud sellele direktiivile

158. Võimalus, et Euroopa Kohus tõlgendab direktiivi 98/34, kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohus selle direktiivi kohta ei küsinud, tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast. Kui Euroopa Kohus leiab, et eelotsusetaotluse esitanud kohus ei esitanud talle küsimust põhikohtuasjas kohaldatava ühenduse õiguse sätte kohta, uurib ta selle sätte ulatust omal algatusel. Siit lähtub sageli korratud põhimõte, et Euroopa Kohus peab eelotsuse küsimuse esitanud kohtule tarviliku vastuse andmiseks arvestama ka selliseid ühenduse õigusnorme, millele siseriiklik kohus ei ole oma taotluses viidanud. ( 70 )

159. Sellest tuleneb, et kui – nagu käesolevas kohtuasjas – eelotsusetaotluse esitanud kohus küsis Euroopa Kohtult liikumisvabadusi kehtestavate asutamislepingu artiklite ulatuse kohta, võib Euroopa Kohus talle vastata, tõlgendades põhikohtuasja asjaolusid spetsiaalselt reguleerivat direktiivi. ( 71 )

b) Vaidlusalused õigusnormid kuuluvad direktiivi 98/34 kohaldamisalasse

160. Vastupidi selles küsimuses seisukohta avaldanud liikmesriikidele olen nõus Liga ja Bwini ning komisjoniga, et vaidlusalused õigusnormid on „tehniline eeskiri” direktiivi 98/34 tähenduses osas, milles need keelavad kõikidel teistel ettevõtjatel Portugalis loteriide ja vastastikuste kihlvedude pakkumise internetis.

161. Tuginen oma seisukohas esiteks selles direktiivis sisalduvate mõistete „teenus” ja „tehniline eeskiri” määratlustele.

162. Nii hõlmab „infoühiskonna teenus” direktiivi 98/34 artikli 1 punkti 2 tähenduses kõiki vahemaa tagant elektroonilisel teel ja teenusesaaja isikliku taotluse alusel ning tavaliselt tasu eest osutatavaid teenuseid. Direktiivi 98/48 19. põhjendusest tuleneb muuseas, et selle määratluse tõlgendamiseks tuleb lähtuda ka EÜ artiklis 50 osutatud „teenuse” mõistest, nagu seda on tõlgendatud Euroopa Kohtu praktikas.

163. Nagu nägime, tuleneb sellest kohtupraktikast, et liikmesriigis asuv teenusepakkuja, kes pakub ise kohale minemata interneti teel online-mänge teises liikmesriigis asuvatele teenusesaajatele, osutab teenuseid EÜ artikli 50 tähenduses. ( 72 )

164. Seejärel näeb direktiivi 98/34 artikli 1 punkt 11 konkreetselt ette, et mõiste „tehniline eeskiri” hõlmab eeskirju, mis keelavad teenuste pakkumise või kasutamise. Vastupidi mitme liikmesriigi seisukohale ei piirdu see mõiste alates direktiivi 98/34 kohaldamisala laiendamisest infoühiskonna teenustele seega enam ainult tehniliste spetsifikatsioonidega, milles määratakse kindlaks tooteomadused, nagu see oli nõukogu direktiivi 83/189/EMÜ ( 73 ) kehtivuse ajal, nagu seda oli tõlgendatud eespool viidatud kohtuotsustes CIA Security International, ( 74 ) van der Burg ( 75 ) ja Canal Satélite Digital ( 76 ), millele need riigid viitavad.

165. Vaidlusalused õigusnormid, millega jäetakse Santa Casale ainuõigus korraldada ja käitada loteriisid ja vastastikuseid kihlvedusid interneti teel kogu Portugali territooriumil ja mis näeb ette sanktsioonid kõikidele ettevõtjatele, kes toimivad seda ainuõigust eirates, keelavad mängude pakkujal osutada oma teenuseid internetis.

166. Neid määratlusi arvestades on see õigusnorm tõepoolest „tehniline eeskiri” direktiivi 98/34 artikli 1 punkti 11 tähenduses.

167. Teiseks on selline analüüs minu arvates kooskõlas põhjustega, mille pärast selle direktiivi kohaldamisala laiendati infoühiskonna teenustele.

168. Nii tuleneb direktiivi 98/48 põhjendustest, et ühenduse seadusandja soovis laiendada seda liiki spetsiaalsetele teenustele algselt ainult kaupade suhtes ette nähtud läbipaistvust ja kontrollisüsteemi selleks, et vältida nende teenuste vaba liikumise takistusi, mida võivad põhjustada siseriiklikud õigusnormid.

169. Direktiiviga 98/34 ette nähtud kohustusliku teavitamissüsteemi kohaldamine selliste õigusnormide suhtes ei tähenda, et need on ühenduse õigusega vastuolus.

170. Nagu nägime, on direktiivi 98/34 eesmärk ainult kehtestada ennetav kontrollisüsteem. Kõigepealt, kohustades liikmesriiki teatama komisjonile kõikidest tehnilise eeskirja eelnõuetest, palub ühenduse seadusandja sellel riigil teostada ise põhjalikum eelkontroll nende õigusnormide kooskõla osas ühenduse õigusega. Seega tuuakse direktiivi 98/34 toimel välja, et kui kavandatavad õigusnormid takistavad kaupade liikumise vabadust või infoühiskonna teenuste osutamise vabadust, peab liikmesriik olema võimeline neid õigustama vastavalt kohtupraktikas välja toodud tingimustele.

171. Direktiiviga 98/34 ette nähtud teavitamissüsteem võimaldab seejärel komisjonil ja teistel liikmesriikidel õigusakti eelnõust teada saada ja kontrollida, kas see tekitab takistusi. Sel juhul võivad teised liikmesriigid teha eelnõu autorile ettepaneku seda muuta. Komisjon võib omalt poolt välja pakkuda või võtta vastu ühised meetmed, mis reguleerivad kavandatud meetmes käsitletavat valdkonda.

172. Selline süsteem lepitab seega liikmesriikide sõltumatu õiguse võtta vastu tehnilisi eeskirju valdkondades, kus eeskirjad ei ole ühtlustatud, asutamislepingus üksteise ees võetud kohustusega rajada ühisturg, see tähendab ruum, milles nimelt kaubad ja teenused ringlevad vabalt.

173. Sellest tuleneb, et direktiiv 98/34 on tõeliselt tõhus vaid siis, kui teatatakse kõikidest tehnilistest eeskirjadest, ( 77 ) sealhulgas neist, mis puudutavad hasart- ja rahamänge, sest viimased kujutavad endast majandustegevust ja kuuluvad asutamisvabaduse ning teenuste osutamise vabaduse alla.

174. Peale selle märgin, et kui ühenduse seadusandja soovis jätta hasart- ja rahamängud välja teenuseid käsitlevast õigusaktist, nagu direktiiv 2000/31 elektroonilise kaubanduse kohta ja direktiiv 2006/123 teenuste osutamise kohta siseturul, siis nägi ta selle erandi ette sõnaselgelt. Direktiiv 98/34 ei sisalda ühtegi sätet, mis jätaks hasart- ja rahamängualased tehnilised eeskirjad selle kohaldamisalast välja.

175. Kolmandaks näib see analüüs mulle kooskõlas Euroopa Kohtu seisukohaga eespool viidatud kohtuotsuses komisjon vs. Kreeka selle liikmesriigi seaduse kohta, millega keelati arvutimängude kasutamine internetiühendust pakkuvates ettevõtjates asuvates arvutites. Euroopa Kohus leidis, et selline õigusnorm tuleb kvalifitseerida „tehniliseks eeskirjaks” direktiivi 98/34 artikli 1 punkti 11 tähenduses. ( 78 )

176. Selle otsusega tunnistas Euroopa Kohus seega, et liikmesriigi õigusnormid, mis nagu need, mis on kõne all põhikohtuasjas, keelavad mängude kasutamise internetis, puudutab infoühiskonna teenuste juurdepääsu või osutamist ja kuuluvad seega direktiivi 98/34 kohaldamisalasse.

177. Teen seega Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtule, et direktiivi 98/34 artikli 1 punkti 11 tuleb tõlgendada nii, et liikmesriigi õigusnormid, mille alusel loteriide ja vastastikuste kihlvedude korraldamise ja käitamise ainuõigust kogu selle riigi territooriumil laiendatakse kõikidele elektronsidevahenditele, eelkõige internetile, on „tehniline eeskiri” selle sätte tähenduses. ( 79 )

c) Vaidlusalustest õigusnormidest teatamata jätmise tagajärjed

178. Direktiivi 98/34 artikli 8 lõikega 1 kohustatakse liikmesriike teatama komisjonile kõikidest tehnilise eeskirja eelnõudest. ( 80 ) Sama direktiivi artikkel 9 kehtestab neile kohustuse lükata eelnõu vastuvõtmist edasi artiklis määratud ajani.

179. Nende sätete kohaselt oleks tulnud dekreetseaduse nr 282/2003 eelnõust, mis ühelt poolt laiendab Santa Casa ainuõigust elektronkandjatel, eelkõige internetis pakutavatele mängudele, ja teiselt poolt näeb ette haldustrahvide kujul sanktsioonid ettevõtjate vastu, kes seda ainuõigust eiravad, komisjonile teatada.

180. Komisjon tõi oma kirjalikes märkustes välja, et teda ei ole selle õigusakti eelnõust teavitatud. Portugali valitsus kinnitas, et ta ei ole sellest teavitanud.

181. Eespool viidatud kohtuotsuses CIA Security International täpsustas Euroopa Kohus sellise teatamata jätmise tagajärgi. Ta leidis, et direktiivi 83/189 artiklites 8 ja 9 sätestatud teatamis- ja edasilükkamiskohustused on tingimusteta ja piisavalt täpsed selleks, et isikud saaksid nendele siseriiklikes kohtutes tugineda. ( 81 ) Tehnilist eeskirja, millest ei teatatud, ei saa seega nende vastu kasutada ja siseriikliku kohtu ülesanne on seda mitte kohaldada. ( 82 )

182. See kohtupraktika on ülekantav direktiivi 98/34 artiklitele 8 ja 9, sest need on koostatud direktiivi 83/189 artiklitega võrreldavas sõnastuses.

183. Kuna direktiivi 98/34 eesmärk on eelkõige kaitsta infoühiskonna teenuste osutamise vabadust, on sellisel ettevõtjal nagu Gibraltaril asutatud Bwin õigus tugineda nendele täpsetele ja tingimusteta sätetele.

184. Gibraltar on nimelt Euroopa territoorium, mille välissuhete eest vastutab Ühendkuningriik. Asutamislepingu sätted on seega selle suhtes kohaldatavad vastavalt EÜ artikli 299 lõikele 4, arvestades erandeid, mis on ette nähtud aktis Taani Kuningriigi, Iirimaa ning Suurbritannia ja Põhja-Iiri Ühendkuningriigi ühinemistingimuste ja aluslepingutesse tehtavate muudatuste kohta. ( 83 )

185. Kohtupraktikas on sellest aktist järeldatud, et kaupade vaba liikumist käsitlevad asutamislepingu eeskirjad ning teisese õiguse aktid, millega tagatakse liikmesriikide õigusaktide ühtlustamine selle liikumisvabaduse kehtestamise soodustamiseks, ei ole sellel territooriumil kohaldatavad. ( 84 )

186. Sellegipoolest tuleb neid erandeid minu arvates arvestada eranditena EÜ artikli 299 lõikes 4 sätestatud põhimõttest, mille kohaselt on asutamislepingu sätted kohaldatavad sellisele Euroopa territooriumile nagu Gibraltar. Teenuste osutamise vabadust käsitlevad asutamislepingu sätted ning selle vabaduse kehtestamise tagamiseks vastu võetud teisese õiguse aktid on tema suhtes seega kohaldatavad. Nimetan selle tõenduseks kohtuotsuseid, mis on tehtud liikmesriigi kohustuste rikkumise hagides, mille komisjon algatas Ühendkuningriigi vastu selliste direktiivide oma territooriumil üle võtmata jätmise tõttu. ( 85 )

187. Ma järeldan nendest, et sellisel ettevõtjal nagu Gibraltaril asutatud Bwin on õigus tugineda direktiivi 98/34 artiklite 8 ja 9 sätetele osas, mis puudutavad infoühiskonna teenuste alaseid tehnilisi eeskirju.

188. Asjaolu, et need sätted on ette nähtud aktis, mis puudutab ka kaupade liikumise vabadust, ei kummuta minu arvates seda hinnangut. Tehniline eeskiri võib olla selgelt seotud selle liikumisvabadusega või infoühiskonna teenuste osutamise vabadusega vastavalt Euroopa Kohtu määratletud nende vabaduste vastavate kohaldamisalade piiritlusele.

189. Vastavalt Euroopa Kohtu seisukohale eespool viidatud kohtuotsuses CIA Security International, ei saa juhul, kui siseriiklikest õigusnormidest ei ole nõuetekohaselt komisjonile teatatud, nendele seega Bwini vastu tugineda selles osas, et need jätavad ühelt poolt loteriide ja vastastikuste kihlvedude internetis korraldamise ja käitamise ainuõiguse Santa Casale, ja teiselt poolt näevad ette haldustrahvide kujul sanktsioonid teenusepakkujate vastu, kes pakuvad seda ainuõigust rikkudes mänge internetis Portugali territooriumil elavatele inimestele, ja siseriikliku kohtu ülesanne on neid mitte kohaldada.

190. Sama järeldust tuleks kohaldada ka Liga puhul, kes mõisteti Bwini kaastoimepanijana süüdi vastastikuste kihlvedude elektroonilise korraldamise ja käitamise eest.

191. Siseriikliku kohtu, kes on ainsana pädev põhikohtuasja asjaolusid kindlaks määrama, ülesanne on kontrollida, kas dekreetseaduse nr 282/2003 eelnõust, millega sisuliselt laiendati Santa Casa ainuõigust elektronkandjatel, eelkõige internetis pakutavatele mängudele, ja kehtestati karistuseks trahv selle ainuõiguse rikkumise eest, teatati komisjonile vastavalt direktiivi 98/34 artiklile 8.

192. Tema ülesanne on samuti teha sellest kõik järeldused, mis puutub Ligale ja Bwinile määratud trahvidesse, kuivõrd need ühekordsed trahvid puudutavad vastastikuste kihlvedude korraldamist ja käitamist internetis Santa Casa ainuõigust rikkudes.

d) Euroopa Kohtu otsuse mõju eelotsusetaotluse esitanud kohtu jaoks

193. Mitme liikmesriigi vastuseid kohtuistungil esitatud küsimusele direktiivi 98/34 asjakohasuse kohta põhikohtuasja lahendamiseks võib mõista sellises tähenduses, et selle direktiivi tõlgendamise kohta tehtav eelotsus ei ole nende riikide arvates eelotsusetaotluse esitanud kohtu jaoks siduv.

194. Olen vastupidisel arvamusel. Eelotsus on minu arvates eelotsusetaotluse esitanud kohtu jaoks siduv isegi siis, kui Euroopa Kohus otsustab ühenduse õigusnormi üle, millele kohus ei olnud oma küsimuses viidanud.

195. Tuginen selles analüüsis ühelt poolt ühenduse õiguse seostele siseriikliku õigusega ja, teiselt poolt eelotsusemenetlusele.

196. Esimese punkti osas, nagu Euroopa Kohus leidis kohtuotsustes van Gend & Loos ( 86 ) ja Costa ( 87 ), nõustusid ühenduse liikmesriigid Euroopa Majandusühenduse asutamislepingule alla kirjutades ja seda ratifitseerides, et see leping ning selle alusel vastu võetud aktid kuuluvad siseriiklikusse õigusesse, need on nendega vastuolus oleva mis tahes siseriikliku õigusnormi suhtes ülimuslikud ja võivad tekitada otseselt õigusi üksikisikutele.

197. Nad kohustusid samuti võtma kõik ühenduse õiguse tõhusa kohaldamise tagamiseks vajalikud meetmed ja see kohustus kehtib nende kohtutele. Siseriiklikul kohtul on seega kohustus tagada ühenduse õiguskorra sätetega antud õiguste kaitse.

198. Ta peab eelkõige jätma vajaduse korral omal algatusel kohaldamata siseriikliku õigusakti sätte, mis on vastuolus ühenduse õigusega, ilma et ta peaks taotlema või ootama nende sätete eelnevat tühistamist siseriiklikus õiguskorras. ( 88 ) Kui ühenduse õigusnorm ei ole vahetult kohaldatav, on ta kohustatud tõlgendama kogu oma siseriiklikku õigust võimalikkuse piires selle õigusnormiga soovitud tulemuse saavutamiseks vastavalt kooskõlalise tõlgendamise nõudele. ( 89 )

199. Siseriikliku kohtu ülesanne on seega tagada ühenduse õiguse tõhus kohaldamine.

200. Mõistagi täidab ta need kohustused oma sisekorraeeskirjade kohaselt menetlusautonoomia põhimõttel, mis põhineb võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtetel, mille alusel selline kord ei tohi ühelt poolt olla ebasoodsam kui siseõigusega antud õiguste kaitse tagamiseks kohaldatavad eeskirjad ning teiselt poolt ei tohi see muuta ühenduse õiguskorraga isikutele antud õiguste teostamist praktiliselt võimatuks või ülemäära raskeks. ( 90 )

201. Kui pooled ei ole siseriiklikus kohtus arutamisel olevas kohtuasjas tuginenud kohaldatavale ühenduse õigusnormile, võib võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtete ulatuse Euroopa Kohtu praktika praeguse seisu kohaselt juhtuda, et seda õigusnormi ei kohaldata.

202. Nimelt on siseriiklik kohus selle kohtupraktika kohaselt siiski kohustatud omal algatusel tõstatama kohaldataval ühenduse õigusnormil põhineva õigusliku küsimuse, kui neil on siseriikliku õiguse alusel kohustus või õigus seda teha siseriikliku siduva õigusnormi puhul. ( 91 ) Seevastu ei ole ta selleks kohustatud, kui tema siseõigus seda kohustust või õigust ette ei näe ja kui pooltel oli tegelik võimalus seda väidet menetluse ajal ise tõstatada. ( 92 ) Väite omal algatusel tõstatamine ei ole samuti kohustuslik, kui ühenduse õiguse rikkumisest tuleneva väite uurimine sunnib siseriiklikku kohut väljuma kohtuvaidluse piiridest, mille pooled on määratlenud. ( 93 )

203. Neid ühenduse õiguse kohaldamise piire ei saa siiski üle kanda, kui Euroopa Kohus uurib eelotsusemenetluse raames omal algatusel põhikohtuasja asjaoludele kohaldatavat õigusnormi.

204. Eelotsusemenetluse eesmärk on tagada ühenduse õiguse ühetaoline tõlgendamine siseriiklikes kohtutes. ( 94 ) Sellist ühetaolist tõlgendamist saab tagada vaid siis, kui Euroopa Kohtu otsused on siseriiklike kohtute jaoks siduvad. Nagu Euroopa Kohus kinnitas kohtuotsuses Benedetti, ( 95 ) on eelotsusemenetluses tehtud kohtuotsus kõnealuste ühenduse aktide sätete tõlgendamise osas siseriikliku kohtu jaoks siduv.

205. See siduvus tuleneb ka otseselt siseriiklike kohtute kohustusest tagada ühenduse õiguse tõhus kohaldamine.

206. Seda analüüsi kinnitab asutamislepingus EÜ artikli 234 kolmas lõik, mille kohaselt, kui küsimus kerkib üles poolelioleva kohtuasja käigus liikmesriigi kohtus, mille otsuste peale ei saa siseriikliku õiguse järgi edasi kaevata, siis peab nimetatud kohus saatma asja Euroopa Kohtusse. Selleks et vältida ühenduse õiguse eiramist, on selline kohus, kes on olemuselt viimane kohtuaste, kus isikud võivad nõuda neile ühenduse õigusega antud õiguste kaitset, kohustatud pöörduma Euroopa Kohtusse. ( 96 )

207. Nimetatud analüüsi on kinnitatud kohtupraktikas, kui otsustati, et ühenduse õiguse ilmselge rikkumisega viimasena otsustava kohtu poolt võib kaasneda riigi vastutus, ( 97 ) ja veel, et liikmesriigi vastu võib algatada kohustuste rikkumise hagi siseriikliku kohtu tõlgendamise tõttu, mis on vastuolus ühenduse õigusega, kui kõrgeim kohus seda kohtupraktikat kinnitab või lihtsalt seda ei kummuta. ( 98 )

208. Eelotsusemenetluse eesmärk on seega iseenesest tagada ühenduse õiguse tõhus kohaldamine. Sellepärast ei olegi vastupidi Portugali valitsuse väitele Euroopa Kohtule siduv siseriikliku kohtu hinnang selle kohta, milline ühenduse õigusnorm on põhikohtuasja asjaoludele kohaldatav. Nimelt on Euroopa Kohtu ülesanne anda siseriiklikule kohtule arutamisel oleva kohtuvaidluse lahendamiseks tarvilik vastus, see tähendab, mis võimaldab tal täita oma ülesannet tagada ühenduse õiguse tõhus kohaldamine.

209. Pealegi oleks eelotsusetaotluse esitanud kohtu taotluses nimetamata ühenduse õigusnormi Euroopa Kohtu omal algatusel uurimine suures osas asjatu, kui tema tehtud eelotsus ei oleks selle õigusnormi osas liikmesriigi kohtu jaoks siduv.

210. Mis puutub asjaolusse, et põhikohtuasja pooled ei nimetanud siseriiklikus kohtus ühenduse õiguse sätet, mida Euroopa Kohus uurib omal algatusel, siis see ei tähenda, et eelotsus ei ole kohustuslik, kuivõrd nendel pooltel on eelotsusemenetluse raames võimalus esitada märkused selle sätte kohta. Tuleks meenutada, et käesolevas kohtuasjas palus Euroopa Kohus pooltel enne kohtuistungit esitada kohtuistungil oma märkused direktiivi 98/34 asjakohasuse kohta põhikohtuasja lahendamiseks.

211. Sellest tuleneb, et eelotsused peavad minu arvates olema tingimata siduvad, kui Euroopa Kohus tõlgendab ühenduse õiguse sätet, millele eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole viidanud.

212. Nendest põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku täiendada eelotsusetaotluse esitanud kohtule antavat vastust, otsustades, et eelotsus on eelotsusetaotluse esitanud kohtule siduv isegi siis, kui see puudutab ühenduse õigusnormi, mida viimane oma küsimuses ei nimetanud.

2. Kõnealuste siseriiklike õigusnormide kokkusobivus liikumisvabadustega

213. Isegi kui Euroopa Kohus jagab minu hinnagut direktiivi 98/34 asjakohasuse kohta käesolevas kohtuasjas ja teatamata jätmise tagajärgede kohta, paistab, et põhikohtuasja lahendamiseks on ilmselgelt asjakohane kontrollida, kas kõnealused siseriiklikud õigusnormid on liikumisvabadustega kooskõlas osas, milles need keelavad reklaamida Santa Casa ainuõiguse vastaselt internetis korraldatud ja pakutavaid mänge.

214. Nimelt on siseriikliku kohtu ülesanne kindlaks määrata, kas dekreetseadusele nr 282/2003 Liga ja Bwini vastu tuginemise võimatuse tõttu selles osas, et see annab Santa Casale loteriide ja vastastikuste kihlvedude internetis korraldamise ja käitamise ainuõiguse, tuleb tühistada kogu neile kummalegi määratud ühekordne trahv, või kas selle trahvi summat võib jagada mängude internetis korraldamise ja nende mängude reklaamimisele vastavalt.

215. Küsimus on seega selles, kas siseriiklikud õigusnormid, mis keelavad reklaamida internetis korraldatavaid ja käitatavaid mänge, rikkudes ühele riigi kontrolli all olevale ja mittetulunduslikule üksusele antud ainuõigust, on vastuolus teenuste osutamise vabadusega.

216. Sellele küsimusele vastamiseks näib väga asjakohane uurida eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimust, kas liikumisvabadustega on vastuolus tema siseriiklikud õigusnormid, millega jäetakse Santa Casale loteriide ja vastastikuste kihlvedude internetis korraldamise ja käitamise ainuõigus Portugalis. Nimelt, kui see ainuõigus on ühenduse õigusega kooskõlas, siis ei ole enam küsimust selle ainuõiguse vastaselt korraldatud ja käitatud loteriide ja vastastikuste kihlvedude reklaamimise keelu ühenduse õigusele vastavuses.

217. Oma eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas siseriiklikud õigusnormid, mille kohaselt Santa Casale jäetud loteriide ja vastastikuste kihlvedude korraldamise ja käitamise ainuõigus kogu riigi territooriumil laieneb kõikidele elektronsidevahenditele, nimelt internetile, on vastuolus ühenduse õigusega ja eelkõige teenuste osutamise vabaduse, asutamisvabaduse ning kapitali ja maksete liikumise vabadusega, mis on ette nähtud EÜ artiklites 49, 43 ja 56.

218. Analüüsi selles järgus võib tekkida küsimus, kas need liikumisvabadused on põhikohtuasjas kohaldatavad, arvestades asjaolu, et Santa Casale usaldati loteriide ja vastastikuste kihlvedude internetis käitamise monopol tarbijate ja avaliku korra kaitsmise kaalutlustel selliste mängude negatiivsete mõjude vastu. Sellistel põhjustel rajanevat riigimonopoli võiks pidada monopoliks, mis tegutseb avaliku huvi eesmärgil. ( 99 )

219. Oleks võinud seega tekkida küsimus, kas Santa Casa võib tugineda EÜ artikli 86 lõike 2 sätetele, mille kohaselt ettevõtjad, kellele on usaldatud üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamine, alluvad käesoleva lepingu eeskirjadele, eriti konkurentsieeskirjadele niivõrd, kuivõrd nimetatud eeskirjade kohaldamine ei takista juriidiliselt ega faktiliselt nendele määratud eriülesannete täitmist.

220. Eelotsusetaotluse esitanud kohus, Portugali valitsus ega Santa Casa siiski neid sätteid ei nimetanud. Kui oletada, et nad neid nimetasid, ei usu ma, et käesoleva kohtuasja uurimine EÜ artikli 86 lõike 2 seisukohast annab teistsuguse tulemuse kui minu ettepanek, kuidas vastata Euroopa Kohtule eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud küsimusele.

221. Nimelt saab EÜ artikli 86 lõike 2 ulatust käsitleva kohtupraktika alusel selle sättega ühisturu rajamist käsitlevate asutamislepingu eeskirjade kohaldamisest ette nähtud erandit kohaldada vaid siis, kui monopoliga üksuse ülesanne nõuab nendest eeskirjadest kõrvalekaldumist. Teisisõnu sõltub selle erandi kohaldatavus tõendamisest, et kõnealuste eeskirjade rakendamine muudaks selle ülesande täitmise võimatuks. ( 100 )

222. Arvan, et selle tingimuse uurimine oleks mind sundinud analüüsima, kas vaidlusaluste õigusnormidega saab nendes seatud eesmärke saavutada, ja analüüsima nende proportsionaalsust samamoodi, nagu ma analüüsin nende kokkusobivust asjaomase liikumisvabadusega.

223. Märgin, et neid õigusnorme tuleb põhikohtuasja asjaolusid arvestades uurida EÜ artikli 49 seisukohast, sest need kujutavad endast piirangut selle sätte tähenduses. Lõpuks uurin ma, kas selline õigusnorm võib olla õigustatud.

a) Kohaldatav liikumisvabadus

224. Arvan nagu Liga ja Bwin, Madalmaade, Austria ja Portugali valitsus ning komisjon, et kõnealuste õigusnormide ühenduse õigusele vastavust tuleb uurida teenuste osutamise vabadust käsitlevate asutamislepingu artiklite seisukohast ja ainult nende sätete seisukohast.

225. Nimelt tuleneb eelotsusetaotluse esitanud kohtu antud andmetest, et Bwin on asutatud Gibraltaril ja et ta tegutseb Portugalis interneti teel. Me nägime, et on asutud seisukohale, et liikmesriigis asutatud teenusepakkuja, kes pakub ilma ise kohale minemata interneti teel online-mänge teises liikmesriigis asuvatele teenusesaajatele, osutab teenuseid EÜ artikli 50 tähenduses. ( 101 )

226. Mõistagi, kuna kõnealused õigusnormid reserveerivad selle tegevusala Santa Casale, võib see samuti piirata asutamisvabadust. Sellegipoolest, kuivõrd Bwin ei ole püüdnud end asutada Portugalis, ei ole see liikumisvabadus põhikohtuasja lahendamiseks asjassepuutuv. Belgia valitsuse märgitud asjaolu, et Liga tegutseb faktiliselt Bwini vahendajana, ei kummuta seda analüüsi.

227. Tuleks meenutada, et asutamisvabadus annab mõne liikmesriigi õigusnormide kohaselt asutatud äriühingule, kellel on Euroopa ühenduse piires registrijärgne asukoht, juhatuse asukoht või peamine tegevuskoht, õiguse tegutseda vastavas liikmesriigis tütarettevõtja, filiaali või esinduse kaudu, ( 102 ) see tähendab teisese tegevuskoha kaudu, mille kontrolli ta tagab. Põhikohtuasja hagejate vahelise lepingu ese ega tagajärg ei ole panna Liga Bwini kontrolli alla ega muuta seda viimati mainitu teiseseks tegevuskohaks.

228. Mis puutub lõpuks kapitali ja maksete liikumise vabadusse, siis on vaieldamatu, et vaidlusalused õigusnormid võivad piirata makseid Portugalis elavate isikute ja Bwini vahel. See piirang on aga üksnes viimasele kehtestatud keelu – pakkuda oma online-mängude teenuseid Portugali territooriumil elavatele isikutele – tagajärg.

229. Nagu komisjon õigusega meenutab: kui siseriiklike õigusnormide piirav mõju maksete vabale liikumisele kujutab endast üksnes teenuste osutamise suhtes kehtestatud piirangute vältimatut tagajärge, puudub vajadus kontrollida, kas kõnealune kord on EÜ artikliga 56 ja sellele järgnevate artiklitega kooskõlas. ( 103 )

230. Teen seega Euroopa Kohtule ettepaneku mõista eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimust järgmiselt: kas EÜ artiklit 49 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mille alusel kogu selle riigi territooriumil ühele riigi kontrolli all olevale ja mittetulunduslikule üksusele antud ainuõigus korraldada ja käitada loteriisid ja vastastikuseid kihlvedusid laieneb kõikidele elektronsidevahenditele, eelkõige internetile?

b) Piirangu esinemine

231. Näib vaieldamatu, ja Portugali valitsus ei vaidlustagi, et kõnealused õigusnormid kujutavad endast teenuste osutamise vabaduse piirangut.

232. Nimelt keelavad need õigusnormid Portugali Vabariigist erinevas liikmesriigis asutatud online-mängude pakkujal pakkuda internetis loteriisid ja vastastikuseid kihlvedusid Portugalis elavatele tarbijatele. Nagu nägime, kaotatakse EÜ artikliga 49 meetmed, millega keelatakse liikmesriigis tegutseda teenusepakkujal, kes on asutatud teises liikmesriigis, kus ta pakub seaduslikult analoogseid teenuseid. Lisaks on see artikkel kasuks nii teenusepakkujale kui ka teenusesaajatele. ( 104 )

233. Lõpuks on juba otsustatud, et liikmesriigi õigusnormid, mis keelavad teises liikmesriigis asutatud ettevõtjal, kes kogub kihlvedusid, pakkuda oma teenuseid interneti kaudu esimeses riigis elavatele teenusesaajatele, kujutavad endast piirangut EÜ artikli 49 tähenduses. ( 105 )

c) Piirangu õigustatus

234. Selline piirang, nagu on ette nähtud kõnealuste õigusnormidega, on kooskõlas ühenduse õigusega, kui see on õigustatud ülekaaluka üldise huvi tõttu, kui see on taotletud eesmärkide saavutamise tagamiseks sobiv ja kui see ei ületa eesmärgi saavutamiseks vajalikku. Igal juhul tuleb seda kohaldada mittediskrimineerivalt.

235. Vastavalt põhimõttele, mis on ühine kõikidele ühtlustamata majandustegevustele, tuleb asjaomase piirangu kehtestanud liikmesriigil tõendada, et see piirang on kavandatud eesmärgi saavutamiseks vajalik ja et seda ei ole võimalik saavutada vähem piiravate meetmetega. ( 106 )

i) Poolte argumendid

236. Liga ja Bwin väidavad, et Santa Casa ainuõiguse tagajärjel pakkuda internetis loteriisid ja vastastikuseid kihlvedusid Portugali territooriumil elavatele tarbijatele toimub turu täielik sulgemine online-mängudele selles riigis, mis on kõige rängem teenuste osutamise vabaduse rikkumine. Nad väidavad, et see piirang ei ole õigustatud.

237. Liga ja Bwini arvates oleks Portugali Vabariik pidanud tõendama esiteks, et piirava meetmega lahendada püütav probleem on tõepoolest tõsine probleem tema territooriumil, ja teiseks, et see meede suudab probleemi lahendada, ning lõpuks, et selle lahendamiseks ei ole vähem piiravat vahendit.

238. Liga ja Bwin märgivad, et Santa Casa ainuõigusest ei piisa taotletud eesmärkide saavutamiseks, sest Portugali Vabariik ei teosta ühtset ja süstemaatilist mängutegevuse piiramise poliitikat, nagu nõuab kohtupraktika. See liikmesriik soovib nende arvates tegelikult hasart- ja rahamängudest saadavat tulu ainult suurendada. Liga ja Bwin märgivad, et Santa Casa pakutavad mängud on viimastel aastatel väga palju kasvanud agressiivse reklaami toel. Nad märgivad ka, et Portugali Vabariik teeb aktiivselt mängude laiendamise poliitikat kasiinodes.

239. Liga ja Bwin väidavad lõpuks, et kõnealuste Portugali õigusnormidega taotletavaid eesmärke saaks saavutada samamoodi, kui mitte paremini, vähem piirava meetmega, näiteks turu avamisega piiratud arvule eraettevõtjatele, kellele kehtestataks täpsed kohustused. Nad rõhutavad selles osas, et Bwini suhtes kohaldatavad Gibraltari õigusnormid on ühed rangemad Euroopas. Bwin on tema sõnul muuseas teerajaja tarbijakaitse tagamiseks mõeldud vastutustundliku mängu eeskirjade väljaarendamises ning rahapesu vastu võitlemiseks mõeldud sisekorra kehtestamises.

240. Portugali valitsus väidab, et Santa Casale alates XVIII sajandist tänapäevani kehtestatud ainuõiguskord on tema kaalutlusõiguse seadusjärgne väljendus. Santa Casale ainuõiguse andmine vastab soovile reguleerida loteriide ja vastastikuste kihlvedude praktikat selleks, et piirata seda tüüpi mängudega seotud sotsiaalseid riske ja suunata nende tulud sotsiaalhuvide eesmärkidele. Selle monopoli laiendamine mängudele internetis on tema arvates nende mängude turvaliselt ja kontrollitult pakkumiseks vajalik ja sobiv meede.

241. Portugali valitsus väidab, et Santa Casa monopol on kooskõlas ühenduse õigusega sellepärast, et tegemist on mittediskrimineeriva ja proportsionaalse meetmega. Ta väidab, et ainuõiguse andmine sellisele organisatsioonile nagu Santa Casa, kes tegutseb ranges sõltuvuses valitsusest, on taotletud eesmärkide saavutamiseks sobivam.

ii) Minu hinnang

242. Märgin kõigepealt, millises ulatuses tuleks minu arvates piiritleda liikmesriikide pädevust liikumisvabadusega hasart- ja rahamängude valdkonnas. Esitan seejärel põhjused, mille pärast tarbijakaitse ja avaliku korra kaitse võivad vastastikuste kihlvedude internetis pakkumise vabaduse piiranguid õigustada. Seejärel märgin kriteeriumid, mille alusel tuleks hinnata, kas kõnealused õigusnormid on taotletavate eesmärkide saavutamiseks sobivad ja kas need ei lähe nendest eesmärkidest kaugemale. Lõpuks tuletan meelde, et eelotsusetaotluse esitanud kohus peab kontrollima, et vaidlusalust piirangut kohaldatakse mittediskrimineerivalt.

– Liikmesriikide pädevuse raamistiku ulatus hasart- ja rahamängude valdkonnas

243. On tõsi, et mängude valdkonnas ühenduse tasandil ühtlustatud eeskirjade puudumisel on liikmesriigid pädevad kindlaks määrama selles sektoris tegutsemise tingimused. Sellegipoolest peavad nad seda pädevust teostades järgima liikumisvabadusi. ( 107 )

244. Selle liikmesriikide pädevuse piiritlemise ulatuse hindamiseks olen ma arvamusel, et tuleb lähtuda järgmisest eeldusest.

245. Ühenduse õiguse eesmärk ei ole minu arvates kehtestada hasart- ja rahamängude valdkonnas turuseaduseid. Võimalikult avatuma turu ülesehitamist soovisid liikmesriigid Euroopa Majandusühenduse alusena sellepärast, et konkurents, kui see on aus, tagab üldiselt tehnoloogia arengu ja parandab teenuse või toote kvaliteeti, tagades samas kulude vähenemise. See on seega kasulik tarbijatele, sest nad saavad nii kasu parima kvaliteedi ja hinnaga toodetest või teenustest. Konkurents on selle poolest edu ja arengu allikas.

246. Neid eeliseid aga ei täheldata hasart- ja rahamängude valdkonnas. Teenusepakkujate konkurents selles valdkonnas, mis sunnib neid parima kasumi saamiseks paratamatult pakkuma tarbijatele üha atraktiivsemaid mänge, ei näi mulle edu ja arengu allikas. Samamoodi ei näe ma, milles seisneks selle edu, et soodustatakse tarbijate võimalust osaleda igas liikmesriigis korraldatud riiklikes loteriides ja sõlmida kihlvedusid kõikidel liidus korraldatud ratsa- või spordivõistlustel.

247. Olukord ei ole milleski võrreldav näiteks patsientide liikumisega liidus, mida Euroopa Kohus on väga õigustatult soodustanud, sest see vaba liikumine suurendab igale liidu kodanikule pakutavaid tervishoiuvõimalusi, andes neile juurdepääsu teiste liikmesriikide tervishoiuteenustele.

248. Hasart- ja rahamängud aga saavad toimida ja kesta ainult juhul, kui mängijad – väga suures enamuses – kaotavad rohkem kui nad võidavad. Selles valdkonnas turu avamine suurendaks mängudele pühendatud leibkonnaeelarve osa ning juhiks vältimatult vaid nende leibkondade vahendite vähenemisele.

249. Liikmesriikide hasart- ja rahamängudealase pädevuse piiritlemise eesmärk ei ole seega ühisturu rajamine ja selle tegevusvaldkonna liberaliseerimine.

250. Ma soovin selle tõenduseks tuua asjaolu, et kohtupraktikas on pidevalt tunnistatud, et liikmesriikidel on suur kaalutlusõigus mitte ainult hasart- ja rahamängude suhtes tarbijakaitse ja avaliku korra kaitse taseme, vaid ka nende korraldustingimuste kindlaksmääramises.

251. Seda analüüsi kinnitab minu arvates ka asjaolu, et Euroopa Kohus on tunnistanud, et liikmesriigid võivad õiguspäraselt kindlaks määrata hasart- ja rahamängutulude otstarbe ja otsustada seega, et need ei tohi teenida üksikisikute huve.

252. Liikmesriigil on seega sõltumatu õigus keelata mängude mängimist oma territooriumil, nagu Euroopa Kohus seda tunnistas eespool viidatud Schindleri kohtuotsuses suureulatuslike loteriide keelu suhtes Ühendkuningriigis. Ta võib samuti mängude pakkumise suunamiseks kontrollitud ringkondadesse ja tarbijate kaitsmiseks kuritegeliku õhutamise vastu anda mängu korraldamise ainuõiguse ühele üksusele või piiratud arvule ettevõtjatele.

253. Siseriiklike õigusnormide ühenduse õigusele vastavuse hindamise raskused tekivad peamiselt siis, kui liikmesriigid jätavad hasart- ja rahamängude käitamise ainuõiguse ühele üksusele või piiratud arvule ettevõtjatele.

254. Siseriiklike kohtute jaoks seisneb probleem nimelt alampiiri kindlaksmääramises, millest alates ületab mängude pakkumine õigustatud püüde suunata avaliku korra ja tarbijate kuritarvitusliku mängupraktika vastu kaitsmiseks selle ainuõiguse raames mängud kontrollitud ringkonda.

255. Siseriiklikel kohtutel tuleb seega kindlaks määrata, kas nende siseõiguses ette nähtud piirangud on nende kaitse-eesmärkide saavutamiseks sobivad ja proportsionaalsed, samas kui üks hasart- ja rahamängu käitamise ainuõigusega üksus või ettevõtjad pakuvad teatava ulatusega mänguvalikut ja teevad teatava ulatusega reklaami.

256. Minu arvates tuleb nende taotletavate eesmärkide saavutamiseks kehtestatud piirangute eesmärgipärasuse ja proportsionaalsuse kontrollimisel arvesse võtta asjaolu, et ühenduse tasandil ühtlustamise puudumisel kuulub pakutava mänguvaliku ja nende käitamise tingimuste kindlaksmääramine liikmesriikide kaalutlusõigusesse. Nimelt on iga liikmesriigi hinnata tema oludes ning sotsiaalsete ja kultuuriliste eripärade alusel vajalik tasakaal ühelt poolt mängusoovi täitmiseks atraktiivse pakkumise ja selle seaduslikku ringkonda kanaliseerimise ning teiselt poolt liiga õhutava pakkumise vahel.

257. Olen oma eelduse seisukohast, mis puudutab konkurentsi rolli liidu eesmärkide suhtes, arvamusel, et selle liikmesriikide pädevuse piiritlemine ühenduse õigusega peaks piirduma sellise käitumise keelamisega, mis seisneb liikmesriigi puhul piirangute eesmärgist kõrvalekaldumises ja maksimaalse kasumi taotluses. Teisisõnu, liikmesriiki võib sundida avama hasart- ja rahamängutegevuse turgu vaid siis, kui ta käsitab seda õiguslikult või faktiliselt tõelise majandustegevusena, mille eesmärk on saada maksimaalset kasumit.

258. Hasart- ja rahamängude valdkonnas seatud piirangute eesmärgipärasuse ja proportsionaalsuse kontrollimine peaks seega seisnema hindamises, kas see riik ei ole nende meetmete võtmise ja kohaldamise asjaolude raames ilmselgelt ületanud oma kaalutlusruumi.

259. Just nendest põhjendustest lähtudes ma kontrollingi, kas sellised õigusnormid, nagu on kõne all käesoleval juhul, võivad olla õigustatud.

– Tarbijakaitse ja avaliku korra kaitse võivad õigustada vastastikuste kihlvedude sõlmimise teenuste internetis osutamise vabaduse piiranguid

260. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei märkinud põhjuseid, mis õigustavad spetsiaalselt dekreetseadusega nr 282/2003 Santa Casa monopoli laiendamist Portugali territooriumil loteriide ja vastastikuste kihlvedude pakkumisele elektronsidevahendites, eelkõige internetis. Neid põhjuseid võib siiski järeldada Portugali valitsuse kirjalikes märkustes esitatud andmetest.

261. See valitsus märgib, et Santa Casa monopoli selliselt online-mängudele laiendamise eesmärgid on samad, millest lähtuvalt määrati sellele üksusele nende mängude traditsioonilise korraldamise ainuõigus 1961. aastal vastastikuste kihlvedude osas ja 1985. aastal loteriide osas.

262. Portugali õigusnormides võetakse seega arvesse asjaolu, et mängud internetis on samuti saanud tegelikkuseks, ja vastavad soovile suunata need seaduslikku raamistikku, vältimaks nende käitamist kuritegelikult või petturlikult ja piirata pakkumist, ning reserveerida selliste mängude tulud sotsiaalsete või üldiste huvide eesmärkidele.

263. Eespool viidatud kohtuotsuses Anomar jt uuris Euroopa Kohus sarnaseid põhjuseid Portugali kasiinomängualaste õigusnormide suhtes. Ta leidis, et need põhjused seonduvad tarbijakaitsega ning ühiskondliku korra kaitsega ja et seega õigustavad need teenuste osutamise vabaduse piiramist. ( 108 ) Nägime ka, et kohtupraktika kohaselt, kui sotsiaaltegevuse rahastamine ei või iseenesest olla õiguspärane liikumisvabaduse piirangu põhjendus, siis võib seda siiski pidada piiravate siseriiklike õigusnormide täiendavaks soodsaks tagajärjeks. ( 109 )

264. Tekib seega küsimus, kas tarbijakaitse ning avaliku korra kaitse võivad olla vastastikuste kihlvedude internetis osutamise vabaduse piiramise õiguspärased põhjused. Teisisõnu tuleb kindlaks määrata, kas hasart- ja rahamängud internetis võivad kujutada tarbijatele ja avalikule korrale ohtu. Arvan, et sellele küsimusele tuleks vastata jaatavalt järgmistel põhjustel.

265. Nagu nägime, on liikmesriikidel suur kaalutlusõigus määrata kindlaks soovitav kaitsetase hasart- ja rahamängude vastu, mis kujutavad endast kulutustele õhutamist ja võimaldavad teenida suuri summasid.

266. Hasart- ja rahamängud internetis nagu ka vastastikused kihlveod on selliste tunnustega. Santa Casa ainuõiguse laiendamine internetis pakutavatele loteriidele ja vastastikustele kihlvedudele näib mulle seda enam õigustatud, et ohud tarbijate ja avaliku korra jaoks on minu arvates online-mängude puhul potentsiaalselt suuremad kui traditsiooniliselt pakutavate mängude puhul.

267. Seega, mis puutub ohtudesse tarbijate jaoks, siis on teada, et järgmised asjaolud üldiselt raskendavad liigse kulutamise ja tõelise mängusõltuvuse riske: nimelt mängude pakkumise alaline iseloom, võitude sagedus, nende ahvatlus või atraktiivsus, võimalus panustada suuri summasid, võimalus saada mängimiseks krediiti, mängude paigutamine kohtadesse, kus inimesed saavad hetkeimpulsi ajel mängida ja lõpuks mängimisega seotud riskide alase teavituskampaania puudumine. ( 110 )

268. Tuleb tõdeda, et mängude pakkumisel internetis langevad kokku paljud need riskitegurid. Nimelt on esiteks pakkumine olemas igal ajal ja mängija pääseb sellele ligi kuhugi minemata. Seega ei ole tarbija ja mängude pakkumise vahel enam mingeid ruumilisi või ajalisi tõkkeid. Peale selle võimaldab internet mängida sellises kontekstis, kus mängija on ümbrusest täiesti eraldatud.

269. Teiseks võimaldab internet mängijal tehniliselt ligi pääseda kõikidele online-mängude pakkujatele. Peale selle ei ole online-mängude jaoks vaja mänguseadmeid füüsiliselt sisse seada, nii et pakutav mänguvalik võib olla väga lai. Mängude pakkumine internetis on seega traditsioonilise mängude pakkumisega võrreldes mitmekordne. Samuti on ettevõtjatel võimalik internetis pakkuda kihlvedusid või lotosid, mille tulemused saab vahetult teada, nii et tarbijatel on võimalus lühikese aja jooksul palju kordi uuesti mängida.

270. Lisaks ei võimalda suhtlemine interneti teel online-teenusepakkujal kontrollida tarbija isikusamasust, nagu seda on võimalik teha füüsiliste isikute vahel toimuva müügi raames. Alaealiste või kaitsetute inimeste kaitseks mõeldud keelumeetmetest saab palju kergemini kõrvale kalduda. Internetisuhtlus on anonüümne.

271. Lõpuks võib mängija saada mängimiseks online-krediiti ( 111 ) ja internetimakseid on väga lihtne teha.

272. Nende eri tegurite kokkusattumine näitab minu arvates, et mängud internetis kujutavad potentsiaalselt suuremat riski tarbijate jaoks, eelkõige alaealiste ja kõige kaitsetumate tarbijate jaoks, kes ei suuda oma mängurlust kontrollida.

273. Hasart- ja rahamängud internetis võivad samuti kujutada suuri ohte avalikule korrale. Neid riske kirjeldati Maailma Kaubandusorganisatsiooni (WTO) vaidluste lahendamise organis Antigua-ja-Barbuda ja Ameerika Ühendriikide vahelises menetluses viimaste poolt piiriülese online-mängu- ja -kihlveoteenuste pakkumisele kehtestatud keelu suhtes. ( 112 )

274. Ameerika Ühendriigid väitsid selle menetluse raames, et online-mängude pakkumine kaugteenusena mängutehingute mahu, kiiruse ja rahvusvahelise ulatuse tõttu ühendatult teenusepakkujate territooriumivälise asukohaga, lihtsustab kuritegevusest saadava raha pesu. Peale selle on pettuserisk suurem, sest online-mängude pakkumist saab korraldada väga kiiresti, nii et ebaausad käitajad võivad tekkida ja kaduda mõne minutiga. ( 113 )

275. Internetis pakutavate mängude suuremad riskid tarbijate ja avaliku korra jaoks õigustavad seega, et liikmesriik varustab ennast vahenditega nende mängude tõhusaks kontrollimiseks ja vajalikuks osutuvate kohanduste kiireks rakendamiseks.

276. Sellest tuleneb, et Portugali Vabariik võis tarbijate ja avaliku korra kaitsmiseks seega õiguspäraselt piirata loteriide ja vastastikuste kihlvedude internetis pakkumise vabadust.

– Kõnealuste õigusnormide sobivus kavandatud eesmärkide saavutamiseks

277. Siinkohal tuleks kontrollida, kas kõnealused Portugali õigusnormid on suutelised tagama tarbijate ja avaliku korra tõhusa kaitse internetis pakutavatest loteriidest ja vastastikustest kihlvedudest tingitud riskide vastu.

278. Kohtupraktika kohaselt ei välista asjaolu, et Portugali Vabariik otsustas monopoli raames lubada loteriid ja vastastikused kihlveod internetis selle asemel, et need täielikult keelata, et selle riigi eesmärk on tõepoolest oma tarbijaid ja avalikku korda seda tüüpi mängudega seotud riskide eest kaitsta. Nimelt, nagu Euroopa Kohus otsustas eespool viidatud kohtuotsuses Läärä jt, siis nende mängude piiratud lubamine ainuõiguse raames, mille eeliseks on suunata mängukihku ja mängude käitamist kontrollitud ringkonda, vältida sellise käitamise petturlikkuse ja kuritegelikkuse riske ning kasutada sellest saadavat tulu üldistes huvides, kujutab endast samuti nende eesmärkide taotlemist. ( 114 )

279. Selle kohtuotsuse põhjendustest tuleneb, et ainuõiguse andmine ühele üksusele võimaldab saavutada selliseid eesmärke, nagu taotletakse kõnealuste Portugali õigusnormidega vaid juhul, kui see üksus on riigi kontrolli all. Kuna mündiautomaatide käitamise ainuõigusega üksus Soomes oli avalik-õiguslik assotsiatsioon, kes tegutses Soome Vabariigi kontrolli all, leidis Euroopa Kohus nimetatud kohtuotsuses, et selline monopol võimaldab juhtida mängukihku ja mängude käitamist kontrollitud ringkonda.

280. Sellest tuleneb, et esimene tingimus, mille kontrollimine on siseriikliku kohtu ülesanne, et kindlaks määrata, kas sellised õigusnormid nagu kõnealused Portugali õigusnormid suudavad saavutada neis seatud eesmärke, on minu arvates liikmesriigi jaoks võimalus suunata ja kontrollida tõhusalt ainuõiguse saanud üksuse tegevust.

281. Teine tingimus, mida tuleb siseriiklikul kohtul samuti hinnata, puudutab nende õigusnormide rakendamist. Kontrollida tuleb, kas liikmesriik ei kaldu õigusnormide rakendamisel neis seatud eesmärkidest kõrvale, püüdes saada maksimaalset kasumit.

282. Esimese tingimuse suhtes olen ma arvamusel, et õiguslik raamistik, mis määrab Santa Casa toimimise, võimaldab Portugali Vabariigil tõhusalt suunata ja kontrollida loteriide ja vastastikuste kihlvedude internetis korraldamist ja käitamist.

283. Ma soovin selle tõenduseks tuua asjaolu, et Santa Casa direktor ja juhatuse liikmed nimetab ametisse Portugali valitsus. Eelkõige on see valitsus, kes dekreetseadusega loob iga loteriimängu