KOHTUJURISTI ETTEPANEK

CHRISTINE STIX-HACKL

esitatud 28. oktoobril 2004( )

Kohtuasi C-17/03

Vereniging voor Energie, Milieu en Water

Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV

Eneco NV

versus

Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie

(College van Beroep voor het bedrijsleven’i (Madalmaad) eelotsusetaotlus)

Elektri siseturg – Direktiiv 96/92/EÜ – Eesõiguste andmine impordivõimsuste jagamisel pikaajaliste elektritarnelepingute täitmiseks – Pikaajaliste elektritarnelepingute sõlmimine üldise huviga seonduvate kohustuste täitmiseks

Sisukord

I. Sissejuhatus

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

B. Siseriiklik õigus

III. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused

IV. Õiguslik hinnang

A. Esialgsed märkused

1. Eelotsuse küsimused

2. Direktiiv 96/92

a) Direktiivi oluline sisu

b) Direktiivi kohaldamisala

3. Uurimise käik

B. Teine eelotsuse küsimus direktiivi 96/92 artikli 7 lõikes 5 sätestatud diskrimineerimiskeelu kohta

1. Direktiivi 96/92 artikli 7 lõikes 5 sätestatud diskrimineerimiskeelu kohaldamisala

2. Diskrimineerimine

a) Pikaajaliste elektritarnelepingute hindamine ühenduse õiguse alusel

Direktiiv 96/92 ei näe ette ülesütlemiskohustust

Konkurentsiõiguslikud hindamispõhimõtted pikaajaliste ostulepingute suhtes

Üldisest majandushuvist tulenevate teenuste osutamise kohustus

b) Kõnealuste eesõiguste andmine elektriimpordi võimsuse jagamisel ja selle proportsionaalsus

C. Esimene eelotsuse küsimus

1. EÜ artikkel 28 hindamiskriteeriumina?

2. Ühenduse konkurentsiõigus

a) EÜ artiklite 81 ja 82 kohaldamisala

b) EÜ artikli 86 lõike 1 kohaldamisala

3. Eesõiguste andmine elektriimpordi võimsuse jagamisel konkurentsiküsimusena

V. Ettepanek

I. Sissejuhatus

1. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 19. detsembri 1996. aasta direktiiv 96/92/EÜ elektri siseturu ühiseeskirjade kohta( ) (edaspidi „direktiiv” või „direktiiv 96/92”) alustas Euroopa Ühenduse elektrituru liberaliseerimise teist etappi. Järkjärgulise konkurentsi rajamise ja rahvuslike turgude avamisega pidi tekkima elektri siseturg. Seejuures oli liikmesriikide lähtepositsioon nähtavasti väga erinev: samal ajal kui mõnedes liikmesriikides oli elektri tootmine, ülekandmine ja jaotamine ühe – tavaliselt riikliku – vertikaalselt integreeritud ja ainuõigustega varustatud ettevõtja ülesanne, leidus teistes liikmesriikides arvukalt eratootjaid ja võrguoperaatoreid territoriaalselt piiratud monopolidega või ilma nendeta, kusjuures turgude avatuse tase oli üksikjuhtudel erinev.( )

2. Siseriiklike elektriturgude järkjärguline liberaliseerimine toimus sisuliselt teatud konkurentsi lubamise teel, eristades tootmis-, ülekande- ja turustustegevust. Siseriiklike turgude integreerimine eesmärgiga luua ühenduses elektri siseturg tekitab omakorda spetsiifilisi küsimusi, eriti võrkude koostalitlusvõime ning ülekande- ja ühendusvõimsuse osas. Siseturu tekkimine eeldab vastavat elektrivahetust liikmesriikide vahel olemasolevate tehniliste võimaluste raames. Just võrkude sidumisel tekkivad võimsuse ülekoormused võivad takistada elektri riikidevahelist ülekandmist.

3. Selliste põhimõtteliste küsimuste kõrval tõstatab direktiivi eesmärk, mis on elektriturgude liberaliseerimine, üldiselt mitu keerulist üleminekuküsimust.( ) Direktiiv ise sisaldab artiklis 24 üleminekukorda liikmesriikides kohustuste ja tegevusgarantiide käsitlemise kohta, mille täitmine on pärast liberaliseerimist ebakindel ja annab komisjonile selles osas laialdased volitused.

4. Käesoleval juhul peab Euroopa Kohus lahendama ühe olulise üleminekuküsimuse, mis puudutab liikmesriikidevahelist elektriga kauplemist ja selgitama seejuures ühendusesiseseid nõudeid enne turu avanemist sõlmitud pikaajaliste elektritarnelepingute käsitlemise osas pärast turu avanemist.

5. Madalmaades valitses elektriturgu kuni turu avanemiseni nelja piirkondliku elektritootja asutatud ettevõtja SEP. Sellele ettevõtjale oli usaldatud üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamine; nende hulka kuulus ka varustuskindluse tagamine. Kuna siseriiklik toodang ei katnud riigi nõudlust ja siseriiklikku tootmisvõimsust ei olnud poliitilistel põhjusel võimalik suurendada, sõlmis SEP pikaajalisi elektritarnelepinguid välismaiste pakkujatega. Need lepingud kehtisid ka pärast turu avanemist. Kuna võrguvõimsused Madalmaades – nagu ka teistes liikmesriikides – on piiratud, andis Madalmaade seadusandja SEP-ile pärast turu avanemist eesõigusi elektriimpordi võimsuste jagamisel. Kõnealune eesõiguste andmine pärast turu avanemist on põhikohtuasja esemeks. Uued jaotusettevõtjad nägid vastavas siseriiklikus korras neile kahjulikku konkurentsi kahjustamist ja direktiivis ette nähtud võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumist.

6. Euroopa Kohus peab seetõttu sisuliselt otsustama, kas ja millises ulatuses turu avanemist, mis on direktiivi eesmärk – koos ühenduses elektri siseturu loomisega – võib edasi lükata jõusolevate kohustuste tõttu, mis vähemalt nende tekkimise ajal teenisid üldist majandushuvi. See küsimus on nii kohtupraktikas kui ka komisjoni otsustuspraktikas praeguseni suures osas selgitamata; peale selle tuleb rõhutada, et kõnealune küsimus puudutab tegelikult kõiki võrgu teel osutatavaid teenuseid.

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

7. EÜ artikkel 28 sätestab järgmist:

„Keelatakse liikmesriikidevahelised koguselised impordipiirangud ja kõik samaväärse toimega meetmed.”

8. EÜ artikkel 86 sätestab muu hulgas järgmist:

„1. Riigi osalusega äriühingute ja nende ettevõtjate puhul, kellele liikmesriigid annavad eri- või ainuõigused, ei jõusta ega säilita liikmesriigid mingeid meetmeid, mis on vastuolus käesoleva lepingu eeskirjadega, eelkõige nendega, mis on sätestatud artiklis 12 ja artiklites 81–89.

2. Ettevõtjad, kellele on antud üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamine […] alluvad käesoleva lepingu eeskirjadele, eriti konkurentsieeskirjadele niivõrd, kuivõrd nimetatud eeskirjade kohaldamine juriidiliselt ega faktiliselt ei takista nendele määratud eriülesannete täitmist. Kaubanduse arengut ei tohi mõjutada määral, mis oleks vastuolus ühenduse huvidega.”

9. Direktiivi 96/92 artikkel 7 paikneb selle IV peatükis „Ülekandevõrgu kasutamine” ja sätestab muu hulgas järgmist:

„1. Liikmesriigid määravad või kohustavad ülekandevõrke omavaid ettevõtjaid määrama liikmesriikide poolt kindlaksmääratavaks ajavahemikuks tõhusust ja majanduslikku tasakaalu silmas pidades võrguoperaatori, kes varustuskindluse tagamiseks vastutaks ülekandevõrgu kasutamise, selle hoolduse tagamise ja vajaduse korral selle ülekandevõrgu ning teiste võrkude ühenduste arendamise eest kõnealuses piirkonnas.

2. Liikmesriigid tagavad, et koostatakse ja avaldatakse tehnilised eeskirjad, millega kehtestatakse tootmisseadmete, jaotusvõrkude, otse ühendatud tarbijate seadmete, võrkudevaheliste ühenduste ja otseliinide võrku ühendamise kavandamist ja kasutamist käsitlevad tehnilised miinimumnõuded. Tehnilised eeskirjad tagavad võrkude koostalitlusvõime ning on objektiivsed ja mittediskrimineerivad. [...]

3. Võrguoperaator vastutab võrgu energiavoogude juhtimise eest, võttes arvesse energia vahetust teiste ühendatud võrkudega. […]

4. Võrguoperaator annab iga teise tema võrguga ühendatud võrgu operaatorile piisavat teavet, et tagada ühendatud võrgu kindel ja tõhus kasutus, koordineeritud areng ja koostalitlusvõime.

5. Võrguoperaator ei diskrimineeri võrgukasutajaid või kasutajarühmi üksteise suhtes ega oma tütarettevõtjate või osanike/aktsionäride kasuks.

[…]”.

B. Siseriiklik õigus

10. 16. novembri 1989. aasta Elektriciteitswet (elektriseadus; edaspidi „EW 1989”) artikkel 8 nägi ette, et tuli määrata aktsiaselts või osaühing, millele oli koos seaduse artikli 2 kohaste kontsessionääridega antud kohustus tagada usaldusväärne ja tõhus avalik elektrivarustus võimalikult väikeste kuludega ning ühiskondlikult vastutusrikkal viisil.

11. EW 1989 artikli 34 kohaselt oli ka üksnes määratud äriühingul lubatud Madalmaadesse avalikuks jaotamiseks elektrit importida.

12. 2. juuli 1998. aasta seaduse elektri tootmise, ülekandmise ning tarnimise kohta (Elektriciteitswet, Staatsblad 1998, lk 427; edaspidi „EW 1998”) eesmärk oli direktiivi ülevõtmine ning EW 1989 tühistamine.

13. EW 1998 artikli 24 kohaselt peab võrguoperaator hoiduma võrgukasutajate mis tahes vormis diskrimineerimisest.

14. Järelevalve võrgu majandamise ja võrguoperaatori üle on EW 1998 kohaselt usaldatud Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie’le (energiavarustuse ja -kontrolli teenistuse direktor; edaspidi „DTE”). DTE-le annab EW 1998 artikkel 36 muu hulgas ülesande kehtestada võrgule juurdepääsu tingimused.

15. Selleks võttis DTE 12. novembri 1999. aasta otsusega vastu elektri piiriülese ülekandmisvõrgu opereerimise tingimused (edaspidi „võrgukoodeks”).

16. Võrgukoodeksi punktid 5.6.4. ja 5.6.7. annavad EW 1989 artikli 34 alusel määratud ettevõttele 2000. aastal eesõiguse elektriimpordi võimsuste jagamisel impordikohustuste tõttu, mis tulenesid pikaajalistest kokkulepetest riikidevaheliste ülekannete suhtes.

17. 21. detsembri 2001. aasta Overgangswet elektriciteitsproductiesector’i (üleminekuseadus elektri tootmissektori kohta; edaspidi „Overgangswet 2001”) artikli 13 lõige 1 sätestab muu hulgas järgmist:

„Riikliku kõrgepingevõrgu operaator annab määratud äriühingule viimase taotlusel elektri ülekandmiseks maksimaalselt 900 MW kuni 31. märtsini 2005 k.a ning maksimaalselt 750 MW alates 1. aprillist 2005 kuni 31. märtsini 2009 k.a, kui ülekandmise eesmärk on ühelt poolt määratud äriühingu ja teiselt poolt Électricité de France, Preussen Elektra AG ning Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG vahel 1989. ja 1990. aastal sõlmitud kokkulepete täitmine 1. augustil 1998 jõus olnud redaktsioonis, ning osas, milles need kokkulepped olid endiselt jõus.

[...]”.

III. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused

18. Neli piirkondlikku Madalmaade elektritootjat kontrollivad NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebberijven’i (edaspidi „SEP”). EW 1989 artikli 34 alusel anti SEP-ile ainsa ettevõttena volitus importida elektrit avalikuks jaotamiseks 20. märtsi 1990. aasta ministri määrusega.

19. Üldist majandushuvi esindavate teenuste raames, mida SEP pidi EW 1989 artikli 2 kohaselt osutama, ja Madalmaade elektrivajaduse katmiseks sõlmis ta 1989. aastal ja 1990. aastal mitmeaastased elektritarnelepingud ettevõtetega Vereinigten Elektrizitätswerke Westfalen AG, Electricité de France ja PreussenElectra AG. Pikima kehtivusajaga leping lõpeb 2009. aastal.

20. EW 1998 jõustamiseks andis SEP siseriikliku kõrgepingevõrgu majandamise suurema osa oma tütarettevõtjale TenneT BV-le ja kõrgepingevõrgu omandi oma teisele tütarettevõtjale Sarrane BV-le. Pärast seda võõrandas SEP oma osalused mõlemas tütarettevõtjas Madalmaade Kuningriigile.

21. Vereiniging voor Energie, Milieu en Water, Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV ja NV Eneco (edaspidi: „põhikohtuasja hagejad”) esitasid DTE-le kaebused SEP-ile elektri piiriülese ülekandevõimsuse osas võrgukoodeksi alusel eesõiguste andmise kohta.

22. 17. juuli 2000. aasta otsusega jättis DTE need kaebused rahuldamata.

23. Põhikohtuasja hagejad esitasid DTE otsuse peale hagi College van Beroep voor het bedrijfsleven’ile ja väidavad muu hulgas, et elektriimpordi võimsuste reserveerimine SEP-i tarnelepingute tarbeks, kes pärast EW 1998 kohast turu avanemist ei osuta enam üldist majandushuvi esindavaid teenuseid, on vastuolus nii direktiivi kui ka EW 1998 kohase diskrimineerimise keeluga. Peale selle olevat tegu vaba elektrivahetuse lubamatu piiramisega, mis on vastuolus EÜ artiklitega 28, 81, 82 ja 86. Võrgukoodeksi jagamise viisi tuleks pealegi vaadelda kui tehnilist eeskirja ja sellest oleks direktiivi 83/189/EMÜ( ) kohaselt pidanud komisjonile teatama.

24. Neil asjaoludel esitab College van Beroep voor het bedrijfsleven Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

„I. a) Kas EÜ artikli 86 lõikega 2 võib õigustada seda, et ettevõtjale, kellele oli varem antud üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamine ning kes oli selleks võtnud teatud kohustusi, antakse pärast nende konkreetsete ülesannete täitmist eriõigus selleks, et ta saaks neid võetud kohustusi täita?

b) Kui vastus sellele küsimusele on jaatav, kas siis kord, millega nähakse kõnealusele ettevõtjale ette kümne aastase perioodi jooksul (vähenevalt) eesõiguse andmine poolest kuni veerandini elektri riikidevahelisest ülekandmisvõimsusest, on ikkagi kehtetu selles osas, milles see

1. ei ole proportsionaalne – avaliku – huviga, mida ta teenib;

2. puudutab kaubavahetust ulatuses, mis on ühenduse huvidega vastuolus?

II. a) Kas elektridirektiivi artikli 7 lõiget 5 tuleb tõlgendada selliselt, et seal esinev mittediskrimineerimise põhimõte on piiratud tingimusega, et võrguoperaator peab hoiduma igasugusest diskrimineerimisest tehniliste eeskirjade abil seoses võrgule juurdepääsu lubamisega?

Kas sellisel juhul tuleb elektri riikidevahelise ülekandmisvõimsuse jagamise viisi pidada tehniliseks eeskirjaks selle sätte tähenduses?

b) Kui elektri riikidevahelise ülekandmisvõimsuse jagamise viisi tuleb selle sätte tähenduses pidada tehniliseks eeskirjaks, või kui elektridirektiivi artikli 7 lõige 5 ei piirdu tehniliste eeskirjadega, kas siis kord, millega antakse riikidevahelise ülekandmise võimsuse kasutamise eesõigus avaliku teenuse osutamise eriülesannete raames sõlmitud lepingute jaoks, on kooskõlas selles artiklis sätestatud mittediskrimineerimise põhimõttega?”

IV. Õiguslik hinnang

A. Esialgsed märkused

1. Eelotsuse küsimused

25. Oma esimese küsimusega tahab eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, millistel tingimustel võib kohaldada EÜ artikli 86 lõiget 2, kui ettevõtjale on antud erilised õigused ja kas see võib olla ühenduse õigusega vastuolus. Selle küsimuse aluseks on eeldus, et ühenduse õigusega on põhimõtteliselt vastuolus eesõiguste andmine elektriimpordi võimsuste jagamisel. Eelotsusetaotluse esitanud kohus nimetab eelotsusetaotluse põhjendustes EÜ artikleid 28, 81 ja 82.

26. Ehkki eelotsusetaotluse esitanud kohus ei taotle kõnealuste normide tõlgendamist, käsitlesid eelotsusetaotluse esitanud kohtu seda aspekti puudutavaid oletusi Prantsuse valitsus oma kirjalikes märkustes ja mõned muud asjaosalised kohtuistungil.

27. Euroopa Kohtu praktika alusel( ) on eelotsusetaotluse asjakohasus eelotsusetaotluse esitanud kohtu otsustada. Võimalike kahtluste puhul, kas küsimused on juhtumi hindamise suhtes ühenduse õiguse seisukohast õigesti esitatud, võib Euroopa Kohus küsimused vajadusel ümber sõnastada.( ) Euroopa Kohtu sellist pädevust ei saa pidada aga nii ulatuslikuks, et Euroopa Kohus „võiks lisada õiguslikke aspekte, mida eelotsusetaotluses üldse ei mainitud ja mida ei arutatud ka põhikohtuasjas, nagu nähtub Euroopa Kohtule esitatud dokumentidest”.( )

28. Käesoleval juhul tuleb nentida, et siseriiklikus kohtus arutati nii EÜ artiklit 28 kui ka EÜ artikleid 81 ja 82. Eelotsusetaotlusest nähtub nimelt, et ei vaieldud – isegi – tõsiselt vastu sellele, et nimetatud normid on kõnealuse siseriikliku õigusega vastuolus.( ) Minu arvates ei ole käesolevas kohtuasjas aga küsimus eelotsusetaotluse esitanud kohtu oletuste ümberlükkamises või kinnitamises, vaid pigem selles, kuivõrd Euroopa Kohus peab toetuma vastavatele asutamislepingu sätetele, et anda siseriiklikule kohtule tarvilik vastus. Sellest aspektist lähtudes tuleb EÜ artikleid 28, 81 ja 82 siin ka käsitleda.

29. Teine küsimus puudutab sisuliselt direktiivi artikli 7 lõikes 5 sätestatud diskrimineerimiskeelu sisu ja ulatust. Selle küsimusega tuleb kõigepealt välja selgitada, kas diskrimineerimiskeeld piirdub tehniliste eeskirjadega; juhul kui nii ei ole – või juhul kui võrgukoodeksi vaidlusalused sätted, mis puudutavad eesõiguste andmist elektriimpordi võimsuste jagamisel, on tõlgendatavad tehniliste eeskirjadena –, tuleks kontrollida, kas eriõiguste andmine pikaajaliste elektritarnelepingute täitmiseks on käsitletav teiste ettevõtjate diskrimineerimisena.

2. Direktiiv 96/92

30. Kuna Euroopa Kohtul ei ole veel olnud võimalust tõlgendada direktiivi 96/92, tuleb lühidalt käsitleda selle olulist sisu ja ulatust.

a) Direktiivi oluline sisu

31. Pärast direktiive 90/547/EMÜ( ) ja 90/377/EMÜ( ) on direktiiv 96/92 teine etapp rahvuslike elektriturgude liberaliseerimisel ja elektri siseturu loomisel.( )

32. Nende eesmärkide saavutamiseks eraldatakse ühest küljest elektri tootmine, ülekandmine ja jaotamine – nn eristamine (unbundling) –, teisest küljest reguleeritakse juurdepääsu nimetatud tegevusele.

33. Uue tootmisvõimsuse ehitamiseks võivad liikmesriigid valida kinnitamismenetluse ja/või pakkumismenetluse vahel, kusjuures mõlemaid menetlusi rakendatakse „objektiivsete, läbipaistvate ja mittediskrimineerivate kriteeriumide” alusel.( )

34. Võrgu kasutamise osas sisaldab direktiiv sätteid ülekandevõrgu ja jaotusvõrgu kasutamise ning võrgu juurdepääsu puudutava turukorralduse kohta.

35. Võrgule juurdepääsuks näeb direktiiv artiklites 17 ja 18 ette kaks võrdväärset süsteemi, mida tuleb rakendada „objektiivsete, läbipaistvate ja mittediskrimineerivate kriteeriumide” alusel.( ) Poliitilise kompromissi tulemusena võivad liikmesriigid valida läbirääkimistel põhineva võrgule juurdepääsu (artikkel 17) ja üksikostja menetluse (artikkel 18) vahel. Kui esimeses süsteemis võivad elektritootjad, võimalusel ka tarneettevõtjad ja tingimustele vastavad kliendid tarnelepingute sõlmimiseks võrgu juurdepääsu läbirääkimisi pidada, eeldab teine süsteem vahendamist üksikostja kaudu. Artikkel 19 sätestab saavutatava turu avanemise tasemele ajaliselt astmelised siduvad eesmärgid.

36. Ülekandevõrgu kasutamine usaldatakse vastava liikmesriigi poolt nimetatud võrguoperaatorile.( ) Tema ülesanne on hoolitseda „ülekandevõrgu kasutamise, selle hoolduse tagamise ja vajaduse korral selle ülekandevõrgu ning teiste võrkude ühenduste arendamise eest kõnealuses piirkonnas” ja nii tagada varustuskindlus. Direktiiv sätestab ka võrguoperaatori ja kasutajate – sealhulgas kõnealuste jaotajate – vaheliste suhete põhimõtted.

37. Jaotusvõrgu kasutamise raames( ) tuleb eriti mainida võimalust kohustada jaotajaid varustama kliente teatud piirkonnas – üldist majandushuvi esindavate teenustena – kindlaksmääratud hindadega.( ) Ka selleks tuleb määrata vastutav võrguoperaator.

38. Direktiivi oluliste sätete hulka kuulub artikkel 3, mis oma lõigetes 2 ja 3 võtab elektrisektorisse üle EÜ artikli 86 lõike 2 põhilise sisu. Selle normi kohaselt võivad liikmesriigid – EÜ asutamislepingus sätestatud kohustusi järgides – „kehtestada elektriettevõtjatele avaliku teenindamise kohustused, mis võivad olla seotud kindlusega, sealhulgas varustuskindlusega, tarnete regulaarsuse, kvaliteedi ja hinnaga ning keskkonnakaitsega”. See säte näeb veel ette, et sellised kohustused peavad olema „selgelt määratletud, läbipaistvad, mittediskrimineerivad ja kontrollitavad”.

39. Artikli 3 lõige 3 sätestab, et osa direktiivi normidest võib jääda kohaldamata, kui „nende sätete kohaldamine juriidiliselt või faktiliselt takistaks elektriettevõtjatele pandud üldist majandushuvi esindavate kohustuste täitmist, tingimusel et kauplemise arengut ei mõjutata sellisel määral, mis oleks vastuolus ühenduse huvidega”.

b) Direktiivi kohaldamisala

40. Direktiivi eesmärk, mis on olnud liberaliseerimine, on mitmes mõttes jäänud puudulikuks.( )

41. Kõigepealt tuleb meelde tuletada, et turg avati ainult teatavatele turul tegutsevatele ettevõtjatele. Direktiivi artiklist 19 nähtub nimelt, et liikmesriigid on turu avamiseks kohustatud ainult teatud turuosaliste suhtes.( ) Ainult sellised tingimustele vastavad kliendid võivad direktiivi sätete kohaselt sõlmida elektritarnelepinguid.

42. Peale selle annab direktiivi artiklis 3 sisalduv üldist huvi (Service Public) puudutav reservatsioon liikmesriikidele laialdased võimalused jätta direktiivi olulised sätted kohaldamata. Artikli 3 lõige 3 võimaldab nimetatud eeldustel mitte kohaldada artikleid 5, 6, 17, 18 ja 21. Seejuures on tegu direktiivi kesksete liberaliseerimissätetega nii elektri tootmise kui ka võrgujuurdepääsu suhtes.( )

43. Seevastu ei ole direktiivi ülekandevõrke puudutavad sätted – eriti direktiivi artikkel 7 – artikli 3 kohaselt dispositiivsed, mistõttu tundub kahtlane, kas võib lubada erandeid nendest sätetest, viidates üldise huviga seotud kohustustele.

44. Kõike seda arvesse võttes on loogiline, et direktiivi 39. põhjendus viitab sellele, et „kõik need meetmed [...] kujutavad endast liberaliseerimise järgmist etappi”, kusjuures „[…] ka pärast nende elluviimist […] jääb siiski veel alles takistusi liikmesriikidevahelisel elektriga kauplemisel”.( )

3. Uurimise käik

45. Kuna direktiivi 96/92 puhul on tegu liberaliseerimisdirektiiviga, tundub komisjoni poolt eelistatud lähenemine metodoloogiliselt õige ehk esmajoones tuleb kontrollida teisese õiguse sätteid. Seetõttu tuleb kõigepealt käsitleda teist küsimust, mis puudutab direktiivi 96/92 tõlgendamist. Siiski on esmane õigus ka edaspidi asjassepuutuv, kuna direktiiv ei saa esmase õiguse sätteid kehtetuks muuta.( ) Peale selle tuleb esmast õigust kasutada kriteeriumina siis, kui direktiivi alusel ei ole toimunud ühtlustamist.

46. Esimese eelotsuse küsimuse suhtes näib EÜ artikli 86 lõike 2 kohaldatavuse küsimus olevat lahutamatult seotud esialgse küsimusega, kas siseriiklik kord on vastuolus ühenduse õigusega.

47. EÜ artikli 28 puhul sõltub eraldi kontrolli vajadus põhiliselt kõnealusest teisesest õigusest tuleneva diskrimineerimiskeelu kohaldamisalast.

48. Siseriikliku kohtu eelotsusetaotluses viidatud ühenduse konkurentsiõiguse sätete puhul – EÜ artiklid 81 ja 82 – tuleb kõigepealt kindlasti kontrollida, millist tähendust saab omistada asjaolule, et eesõiguste andmine võrgujuurdepääsul pikaajaliste „vanade lepingute” jaoks põhineb seaduslikul alusel.

B. Teine eelotsuse küsimus direktiivi 96/92 artikli 7 lõikes 5 sätestatud diskrimineerimiskeelu kohta

49. Küsimus, kas siseriiklik kord rikub direktiivi 96/92 artikli 7 lõikes 5 sätestatud diskrimineerimiskeeldu, jaguneb kaheks allküsimuseks. Kõigepealt peab Euroopa Kohus selgitama, kas see keeld puudutab ainult tehnilisi norme. Sealjuures tuleb menetluse käigus kontrollida, kas ülekandevõimsuste jagamine on tehniline eeskiri. Juhul kui nii ei ole või kui diskrimineerimiskeeld on üldkohaldatav, tuleks kontrollida, kas kõnealune siseriiklik kord rikub diskrimineerimiskeeldu.

1. Direktiivi 96/92 artikli 7 lõikes 5 sätestatud diskrimineerimiskeelu kohaldamisala

50. Direktiivi 96/92 artikli 7 lõike 5 kohaselt ei tohi võrguoperaator diskrimineerida võrgukasutajaid või kasutajarühmi üksteise suhtes ega oma tütarettevõtjate või osanike/aktsionäride kasuks.

51. Selle sätte sõnastus, ülesehitus ega eesmärk ei anna alust arvata, et sättes väljendatud diskrimineerimiskeeld puudutab ainult tehnilisi eeskirju.

52. Artikli 7 lõikes 5 väljendatud diskrimineerimiskeeld ei piirdu juba oma sõnastuse põhjal tehniliste eeskirjadega. Seoses sellega – ja et lühidalt käsitleda eelotsusetaotluse esitanud kohtu allküsimust – tuleb märkida, et elektriimpordi võimsuse suhtes eesõiguste andmist võib vaevalt vaadelda tehnilise eeskirjana. Pigem on tegu võrguhaldaja ärilise otsusega, mis ei ole seotud tehniliste aspektidega. Selline eesõiguste andmine on olemasoleva – võrgutehnilistel põhjustel piiratud – võimsuse jagamine; selle võimsuse ühe osa eesõigustatud jagamise alus ei ole aga tehniline, vaid majanduslik või õiguslik – sedapuhku olid aluseks pikaajalised elektritarnelepingud. Põhikohtuasi selgitab seda tausta: probleemne ei ole piiratud võimsus, vaid selle võimsuse jagamise aluseks võetud kriteeriumid.

53. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib õigesti, et artikli 7 lõige 2 kohustab liikmesriike välja töötama tehnilisi eeskirju, millega kehtestatakse tootmisseadmete, jaotusvõrkude, otse ühendatud tarbijate seadmete, võrkudevaheliste ühenduste ja otseliinide võrku ühendamise kavandamist ja kasutamist käsitlevad tehnilised miinimumnõuded, kusjuures need nõuded peavad – artikli 7 lõike 2 teise lause kohaselt – tagama võrkude koostalitlusvõime ning olema objektiivsed ja mittediskrimineerivad. Kui aga artikli 7 lõike 2 teine lause sisaldab juba sellist tehnilisi eeskirju puudutavat diskrimineerimiskeeldu, ei ole mõistetav, miks sama sätte lõige 5 peaks taas piirduma tehniliste eeskirjadega, mis tähendaks keelu tarbetut kordamist.

54. Kuigi artikli 7 lõige 5 paikneb direktiivi neljandas peatükis, mis käsitleb „Ülekandevõrgu kasutamist”, on direktiivi 96/92 põhiline eesmärk igasuguse diskrimineerimise vältimine ettevõtjate vahel. Juba direktiivi artikkel 3, sektori korraldamise üldine eeskiri, sätestab selgelt, et liikmesriigid tagavad muu hulgas „elektriettevõtjate [...] võrdsed õigused ja kohustused”.( ) Seetõttu on selge, et diskrimineerimiskeeld on sätestatud direktiivi paljudes kohtades, mistõttu see on üldkohaldatav. Tuleb ka silmas pidada, et turu avanemine võib lõpuks ainult siis õnnestuda, kui ettevõtjate turule tulekut ei takistata diskrimineerivalt.

2. Diskrimineerimine

55. Direktiivi 96/92 artikli 7 lõikes 5 sätestatud diskrimineerimiskeeld on ilmselt vaid võrdse kohtlemise üldpõhimõtte täpsustav väljendus, mille kohaselt võrreldavaid olukordi ei tohi käsitleda erinevalt ning et erinevaid olukordi ei tohi käsitleda ühetaoliselt, välja arvatud juhul, kui see on objektiivselt põhjendatud.( )

56. SEP-i õigusjärglane B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (edaspidi „NEA”) väidab põhiliselt, et ettevõtjate erinev kohtlemine ülekandevõimsuste puhul ei ole ebavõrdne kohtlemine, kuna ühelt poolt SEP ja teiselt poolt teised ettevõtjad ei ole samas või võrreldavas olukorras, ning seda seisukohta toetab nii Madalmaade kui ka Prantsuse valitsus. NEA viitab selles kontekstis SEP-i õigusjärglasena enne liberaliseerimist sõlmitud pikaajalistele tarnelepingutele ja neis sisalduvatele ostukohustustele, mis sõlmiti tookordse valitsuse poliitilise otsuse tulemusel.( ) Peale selle tulenevat teistsugune olukord sellest, et SEP-ile oli lepingute sõlmimise ajal usaldatud üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamine, kusjuures lepingute sõlmimine oli vajalik just nende eriliste ülesannete täitmiseks. Seetõttu erineb SEP-i olukord konkurentide omast, sest viimased ei pidanud selliseid erilisi ülesandeid täitma. Lõpuks pidid SEP-i osanikud turu avanemise tõttu kandma ka nn luhtunud kulusid (stranded costs).

57. Need argumendid, kuigi sisuliselt õiged, ei veena põhimõttelistel metodoloogilistel põhjustel. SEP-i ja tema õigusjärglase NEA võrreldavust hagejatega tuleb nimelt hinnata direktiivi eesmärgiks – ja tulemuseks – olnud turu avanemist silmas pidades. Küsimus ei ole seetõttu selles, kas mõlemal ettevõtjate kategoorial olid minevikust tulenevalt erinevad lähtepositsioonid, vaid kas liberaliseerimisdirektiivi – ehk direktiivi 96/92 – alusel on seadusel põhinev eristamine üldse lubatav.

58. Võrkudega seotud majandusharude, nagu näiteks elektrisektor, liberaliseerimise raames on mittediskrimineeriv juurdepääs – st juurdepääsu lubamine objektiivsete ja läbipaistvate kriteeriumide alusel( ) – lausa vältimatu. Iga eristamine turul tegutsevate ettevõtjate vahel võib teatud ettevõtjate turule pääsemist tõsiselt ohustada, kui mitte takistada, mis omakorda kahjustab liberaliseerimist. Põhikohtuasjast nähtub see probleemistik selgelt: ülekandevõimsuste jagamisel pikaajaliste tarnelepingute täitmise eesmärgil eesõiguste andmine võib teiste jaotusettevõtete juurdepääsu rahvusvahelisele ülekandevõrgule vähemalt oluliselt raskendada.( ) Kui viimati nimetatud ettevõtjate äriplaani sisu on importida ja müüa siseriikliku turuga võrreldes odavamat välismaalt pärinevat elektrit, kitsendatakse hinnakonkurentsi kõnealusel jaotusturul oluliselt.

59. Juhul kui siin tõepoolest piiratakse konkurentsi, mis on direktiivi eesmärk, tuleb selle põhjusi uurida järelikult sellest aspektist, kas need õigustavad objektiivselt tuvastatud konkurentsi piiramisest tulenevat ettevõtjate ebavõrdset kohtlemist. NEA nimetatud asjaolud võivad olla sisulised põhjused, mis võivad eristamist objektiivselt õigustada.

60. Eelnevalt tuleb aga sedastada, et ühtki nimetatud asjaoludest üksi ei saa pidada eristamise objektiivseks aluseks. Liberaliseeritud turul ei saa pikaajaliste tarnelepingute olemasoluga üksi põhjendada eesõiguste andmist elektriimpordi võimsuse jagamisel. Sama vähe võib tugineda ainult üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamisele, kuna igal juhul ei olnud enam kohustust neid osutada elektriimpordi võimsuse jagamisega seotud eesõiguste andmise ajal.

61. SEP‑i või tema õigusjärglase eesõigustatud kohtlemise objektiivne põhjendus võiks tuleneda kahe teguri ühendatud käsitlemisest: eesõigustatud kohtlemine võiks nimelt direktiivi artikli 7 lõike 5 võrdse kohtlemise nõude valguses olla seetõttu õigustatud, et ta võimaldab kõnealuste pikaajaliste tarnelepingute täitmist, mis omakorda sõlmiti üldise huviga seonduvate kohustuste täitmiseks. Selle õigustuse eelduseks on aga, et ka pärast direktiivi 96/92 jõustumist ei ole kõnealuste pikaajaliste lepingute edasine täitmine vastuolus ühenduse õigusega ja et eesõigustatud kohtlemine ei ületa oma eesmärgi saavutamiseks vajalikku ulatust.( )

a) Pikaajaliste elektritarnelepingute hindamine ühenduse õiguse alusel

62. Overgangswet 2001 ise tekitab seose enda poolt ette nähtud SEP-i kasuks antud elektriimpordi võimsuse eesõiguse ning SEP-i ja välismaiste elektritootjate vahel sõlmitud pikaajaliste elektritarnelepingute vahel, kuna artikli 13 lõikes 1 seab ta eesõiguste andmise sõltuvusse kõnealuste lepingute kehtivusest ja näeb otseselt ette, et eesõiguste andmine toimub kõnealuste lepingute täitmiseks.

Direktiiv 96/92 ei näe ette ülesütlemiskohustust

63. Kõigepealt tuleb kindlaks teha, et direktiiv ei sisalda otseseid sätteid kehtivate pikaajaliste elektritarnelepingute kohta, ehkki SEP-i väite kohaselt on sellised elektritarnelepingud tavapärased, mida ei vaidlustanud ka teised pooled. Direktiiv sätestab ainult, et „pikaajaline planeerimine võib olla üks [...] avaliku teenindamise kohustuste täitmise vahend”.( ) Hilisem määrus nr 1228/2003 lähtub omakorda ilmselt selliste lepingute põhimõttelisest kehtivusest: määruse lisas sisalduvates juhendites olemasoleva ühendusliinide ülekandevõimsuse haldamiseks ja jagamiseks siseriiklike võrkude vahel sätestatakse nimelt pikaajaliste lepingute suhtes otseselt, et „lepingute raames, mis rikuvad EÜ artikleid 81 ja 82, [...] ei anta eesõigusi ühendusvõimsuste jagamisel”. Peale selle tehakse kindlaks, et „kehtivate pikaajaliste lepingute puhul [...] ei anta nende pikendamisel ostueesõigusi” (mõlemal juhul kohtujuristi kursiiv). Sellest tuleb igal juhul järeldada, et teisene õigus ei ole põhimõtteliselt vastuolus esmase õiguse pikaajaliste lepingute käsitlusega.

64. Komisjon rõhutab selles kontekstis veel, et direktiivi 96/92 tuleb tõlgendada igal juhul õiguskindluse ja õiguspärase ootuse kaitse põhimõtete kohaselt. Kohtupraktika( ) kohaselt tuleb „ühenduse materiaalõiguse norme […] tõlgendada nii, et neid kohaldatakse enne nende normide jõustumist tekkinud asjaolude suhtes ainult siis, kui nende sõnastusest, nende eesmärkidest või nende ülesehitusest järeldub üheselt, et neil peab selline mõju olema”. Enne direktiivi 96/92 sõlmitud pikaajaliste elektritarnelepingute kehtivuse osas ei täida see direktiiv vastavaid selguse ja õiguskindluse nõudeid.

65. Pikaajaliste lepingute käsitlemisel ühenduse õiguse alusel tuleb seega eelkõige lähtuda EÜ artiklite 81 ja 82 konkurentsieeskirjadest, kusjuures EÜ artikli 86 lõige 2 võib olla asjakohane niivõrd, kuivõrd kõnealused lepingud on sõlmitud üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamiseks.

Konkurentsiõiguslikud hindamispõhimõtted pikaajaliste ostulepingute suhtes

66. Seoses sellega – ja tahtmata siinkohas ette rutata küsimusest EÜ artiklite 81 ja 82 kohaldatavusest kõnealuste siseriiklike õigusnormide suhtes – näib omavat erilist tähendust, et SEP – keda toetasid Madalmaade, Prantsuse ja Norra valitsus – rõhutab vastavas sektoris vajalike investeeringute kuluintensiivsust. Investeeringute olemasolu pikaajaliste ostulepingute täitmiseks võib nimelt osutuda otsustavaks teguriks nii EÜ artikli 81 kui ka EÜ artikli 82 raames.

67. EÜ artikli 81 lõike 1 kohaselt on ühisturuga kokkusobimatud ja keelatud kõik sellised ettevõtjatevahelised kokkulepped, ettevõtjate ühenduste otsused ja kooskõlastatud tegevus, mis võivad mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust ning mille eesmärk või tagajärg on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi ühisturu piires. Eeldades, et pikaajalised lepingud kahjustavad konkurentsi, võiks sellest teha erandi, kui selliste lepingute täitmisega kaasnevad investeeringud lepingupartneritelt – üldiselt näiteks elektrieksportija poolt uutesse tootmisseadmetesse või elektriimportija poolt võrguühenduste võimsuse suurendamisse –, kuna sellised investeeringud, juhul kui lepingupartnerid nende investeeringute kulud tõepoolest kannavad, on lõpuks kasulikud kõigile turuoperaatoritele.( )

68. EÜ artikli 82 ja sellest tuleneva turgu valitseva seisundi kuritarvitamise keelu suhtes tuleb märkida, et üldine arutelu puudutab vähem tarnelepinguid endid kui vajadusel nende täitmiseks eesõiguste andmist elektriimpordi võimsuse jagamisel, nagu see on käesoleval juhul. Tegelik kuritarvitamine võib seisneda selles, et võrguoperaator kohaldab samaväärsete teenuste puhul klientide suhtes erinevaid tingimusi (EÜ artikkel 82 alapunkt c), mis seab teised ettevõtjad konkurentsis halvemasse olukorda. Eesõiguste andmist elektriimpordi võimsuse jagamisel tuleks pidada teatavate klientide sooduskohtlemiseks, mida tuleb põhjendada. Sellise ebavõrdse kohtlemise objektiivne õigustus võiks taas olla investeeringute tegemine seoses pikaajaliste ostulepingute täitmisega, kusjuures selliste investeeringute kohustus peaks olema eesõigustatud poolel niikaua, kuni talle antakse eesõigusi.

69. Seega tuleb lähtuda sellest, et kõnealust liiki pikaajaliste ostulepingute konkurentsiõiguslik lubatavus eeldab igal juhul, et nende täitmisel tehakse investeeringuid, mille tegemise kohustus on pikaajaliselt poolel, kes selliste lepingute täitmiseks saab ülekandevõimsuse jagamisel eesõiguse. Oluline on seejuures, et pikaajalisest lepingulisest suhtest tulenev ebasoodne konkurentsiolukord kompenseeritakse konkurentidele eelistatud ettevõtjate selliste investeeringutega.

70. Selles osas, milles SEP – ja Madalmaade valitsus – viitavad pikaajalistes lepingutes ette nähtud ostumahtude võimaldamise kuludele, on aga kaheldav, kas selliseid kulusid tuleks aktsepteerida konkurentsi edendavate investeeringutena. SEP ja Madalmaade valitsus argumenteerivad küll, et sellised kulud on uute tootmisseadmete ehitamisega võrreldavad, kuna rahaliselt ei olevat vahet, kas elektri importija investeerib energiavarustuse pikaajalise kindlustamise eesmärgil uutesse tootmisseadmetesse või pikaajalistesse lepingutesse. Vastuväiteks võib aga tuua, et võrguühenduste võimsuse suurendamine on selles mõttes konkurentsi edendav, et lisanduv võimsus teenib ka uute ettevõtjate huve, samal ajal kui mahust sõltumatud kulud teatud elektrikoguse kasutusse andmiseks pikaajaliste ostulepingute raames võimaldavad eelkõige elektri hankimist mahust sõltuvate soodsamate tingimustega. See viimane tugevdab aga niigi eelistatud elektriimportija konkurentsiseisundit ja ei paista seega sugugi olevat konkurentsi üldiselt soodustav. See kindlustab nimelt SEP-i valitsevat seisundit, kuna tal on võimalus endale tagada keskmises perspektiivis suhteliselt soodne elektritarneallikas välismaal, mis omakorda vastavalt vähendab tema uute konkurentide ärimudelite atraktiivsust.

71. Käesoleval juhul ei ole lõplikult välja selgitatud, kas ja millises ulatuses SEP – või tema elektritarnijad – on teinud investeeringuid seoses kõnealuste pikaajaliste tarnelepingute täitmisega. Seetõttu jääb siseriikliku kohtu ülesandeks hinnata lõplikult selliseid vastavaid asjaolusid konkreetsel juhul. Juhuks, kui kõnealused pikaajalised lepingud ei ole seejuures kooskõlas EÜ artiklitega 81 ja 82, tuleb analüüsida, millises ulatuses on pikaajalised lepingud EÜ artikli 86 lõike 2 alusel õigustatud.

Üldisest majandushuvist tulenevate teenuste osutamise kohustus

72. EÜ artikli 86 lõige 2 sätestab asutamislepingu sätetest erandi eelkõige ettevõtjatele, kellel on kohustus osutada üldist majandushuvi esindavaid teenuseid. Need sätted lubavad liikmesriikidel anda sellistele ettevõtjatele asutamislepinguga vastuolus olevaid ainuõigusi.( ) Oma otsustes impordi- ja ekspordimonopolide kohta elektri ja gaasi alal( ) on Euroopa Kohus selgitanud, et EÜ artikli 86 lõiget 2 võib kasutada ka liikmesriikidele kehtivate lepingusätete – neis asjades EÜ artikkel 31 – rikkumiste õigustamiseks.( )

73. Selle eelduseks on siiski, et sellised erandid lepingusätetest on vajalikud ettevõtjate suhtes kehtestatud üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamise kohustuse täitmiseks.

74. EÜ artikli 86 lõike 2 kohaldatavus eeldab aga, et vastavatel ettevõtjatel selline eriline kohustus üldse on. Käesoleval juhul ei ole vaidlust selle üle, kas SEP-il olid sellised ülesanded enne direktiivi 96/92 alusel toimunud turu avanemist.( )

75. Puudub vaidlus ka selle üle, et nimetatud pikaajalised elektritarnelepingud sõlmiti juba enne liberaliseerimist nende ülesannetega kaasnevate üldist huvi esindavate kohustuste täitmiseks. Seetõttu ei tohiks olla kahtlust, et kõnealused lepingud kvalifitseeruksid piisava tõenäosusega EÜ artikli 86 lõike 2 alusel vajalikeks vähemalt nende sõlmimise ajal.

76. Kui pikaajalised elektritarnelepingud on nende sõlmimise ajal kõige eelneva järgi otsustades ühenduse õigusega kooskõlas, tuleb edasi kontrollida, kas nende täitmist saab tagada kõnealuste eesõiguste andmisega elektriimpordi võimsuse jagamisel. Seoses sellega tuleb kontrollida, kas kehtestatud siseriiklik õigus on proportsionaalne taotletud eesmärgiga, mis on selliste pikaajaliste tarnelepingute täitmine.

b) Kõnealuste eesõiguste andmine elektriimpordi võimsuse jagamisel ja selle proportsionaalsus

77. Kõnealuse siseriikliku õigusega sätestatud eesõiguste andmine elektriimpordi võimsuse jagamisel näib igatahes olevat sobilik viis kehtivate pikaajaliste elektritarnelepingute täitmise tagamiseks.

78. Lisaks sellele, mida eespool on öeldud pikaajaliste elektritarnelepingute vastavuse kohta ühenduse õigusega, tuleb siinkohas märkida, et lepingud, mille täitmist eesõiguste andmine elektriimpordi võimsuse jagamisel pidi tagama, olid selles majandusharus tavalised – millele keegi ei ole vastu vaielnud – ja neid ei tule pidada õiguste kuritarvitamiseks.

79. Sellise kuritarvitamise toimumist ei ole väidetud, näiteks pikaajaliste lepingute sõlmimisega ajal, mil turu avanemine – ja siseriiklike avaliku teenuse kohustuste lõpetamine – oli juba ennustatav.( ) Muid kuritarvitusi, nagu Vereiniging voor Energie, Milieu en Water oma kirjalikes märkustes on maininud,( ) nagu näiteks siseriikliku elektritoodangu kärpimine eesmärgiga kasutada täielikult ära eesõigustatud elektriimpordi võimsus ja säilitada riigisisesed kõrged hinnad, võib pidada vaid oletuseks.

80. Elektriimpordi võimsuse eesõigustatud jagamist tuleks pidada vajalikuks, kui puuduvad teised õigusnormid, mis hagejate juurdepääsu võrgule vähem piiraksid. Seega on küsitav, kas sellise õigusnormi puudumine takistaks lõppkokkuvõttes lepingute jätkamist.

81. Vastakaid arvamusi tekitas selles kontekstis küsimus, kuivõrd pikaajaliste tarnelepingute ülesütlemine oleks õiguslikult võimalik või kas ülesütlemist saaks SEP-ilt – arvesse võttes majanduslikke tagajärgi – üldse oodata, nii et lõpuks võiks elektriimpordi võimsuse eesõigustatud jagamine osutuda kehtivate pikaajaliste tarnelepingute suhtes ebavajalikuks. Olulist tähendust omab siin ilmselt ühenduse õiguse sätete puudumine – nii üldise ülesütlemiskohustuse kui ka liikmesriikide kohustuseks oleva energiapoliitilise valiku osas kõnealuste lepingute jätkamise ja vajadusel nende ülesütlemisest tulenevate kulutuste rahastamise vahel. Vereiniging voor Energie, Milieu en Water teatas selle kohta,( ) et lepingute ülesütlemist ja sellega seonduvate kulude rahastamist luhtunud kuluna kaaluti ja leiti lõpuks, et see ei ole otstarbekohane.( ) Seejuures on tegemist vastava liikmesriigi kaalutlusõiguse raamesse jääva otsusega, mis ei ole kindlasti vastuolus teisese õigusega.( )

82. Muus osas tuleb siseriiklikul kohtul tingimata teha kindlaks, kas ja millisel määral lepingud, mille täitmise tagamiseks on antud kõnealune eesõiguse võimalus elektriimpordi võimsuse jagamisel, sisaldasid ülesütlemisvõimalust ja kas seda võimalust oleks saanud kasutada majanduslikult mõistlikult.

83. Arvestades selle kontrolli tulemust, on seega põhjust eeldada kõnealuse siseriikliku õigusnormi vajalikkust. Ka ühenduse huviga ei ole see vastuolus.

84. Direktiivi artikli 3 lõige 3 tuletab küll meelde, et „[ü]henduse huvid hõlmavad muu hulgas ka konkurentsi klientide vahel, kes vastavad käesoleva direktiivi ja asutamislepingu artikli 86 tingimustele”. Vaba turuletulek vaba võrgujuurdepääsu vormis ei kehti siiski piiramatult: direktiivi artikli 17 lõige 5 sätestab nimelt, et võrgule juurdepääsust võib keelduda.( )

85. Ühenduse huvi osas tuleb pealegi märkida, et kõnealune siseriiklik õigusnorm ei kahjusta liikmesriikidevahelist elektriga kauplemise intensiivsust.( ) See ulatub peale selle ainult ühele piiratud osale Madalmaade ja teiste liikmesriikide vahelisest võrguühenduste võimsusest.( ) Prantsuse valitsus kahtleb seetõttu ühendusesisese konkurentsi kahjustamises.( )

86. Kõnealuse eesõigusi andva siseriikliku õigusnormi proportsionaalsuse suhtes tuleb nõuda, et eesõiguste korras elektriimpordi võimsuse jagamisest puudutatud elektrikogus ei ületaks koguseid, mis on pikaajaliste lepingute esemeks.( ) Ka see eeldus näib käesoleval juhul olevat täidetud, kuna elektriimpordi võimsuse eesõigustatud jagamine toimub ainult SEP-i avalduse alusel.

87. Edasi tuleb nõuda, et kasutamata võimsused, mis võrguoperaator annab vastava ettevõtja kasutusse, antaks taas teiste turul tegutsevate ettevõtjate kasutusse.( ) Madalmaade valitsuse väitel, mida ei vaidlustatud, põhines kõnealune õigusnorm põhimõttel use it or loose it.

88. Lõpuks näib elektriimpordi võimsuse jagamisel eesõiguste andmise proportsionaalsuse küsimuses oluline, et ettenähtud ülekandevõimsuste eesõigustatud jagamine ülekandevõrgus on ajaliselt piiratud – ja täitmisele kuuluvate pikaajaliste lepingute kestuse alusel astmestatud –, mis annab alust oletada, et kõnealune kord on vastavuses selle eesmärkidega – ehk selliste lepingute täitmise tagamisega, mis on omakorda sõlmitud üldist majandushuvi teenivate kohustuste täitmiseks.

89. Olulisena näib ka asjaolu, et eesõiguste andmine elektriimpordi võimsuse jagamisel ei toimu tasuta. Sellistest tasudest tulenev tulu on sihtotstarbeline ja peab 1998. aasta seaduse artikli 31 lõike 5 kohaselt teenima võrguühendusvõimsuse parandamist.

90. Siseriiklik kohus peab igatahes andma lõpliku hinnangu kõnealuste siseriiklike meetmete proportsionaalsusele, võttes arvesse kõiki selle kohtuasja asjaolusid.

91. Teisele eelotsuse küsimusele tuleb seega vastata, et direktiivi 96/92 artikli 7 lõige 5 on kohaldatav eesõiguste andmise suhtes elektri ülekandevõimsuste jagamisel. Direktiivi 96/92 artikli 7 lõikes 5 sisalduv diskrimineerimiskeeld ei ole vastuolus niisuguse seadusel põhineva eesõiguste andmisega elektri ülekandevõimsuste jagamisel, kui selline eesõiguste andmine ei ületa pikaajaliste elektritarnelepingute täitmiseks vajalikku ulatust ja kui sellised lepingud ei ole vastuolus ühenduse õigusega, eelkõige EÜ artiklitega 81, 82 ja EÜ artikli 86 lõikega 2.

C. Esimene eelotsuse küsimus

92. Esimene eelotsuse küsimus puudutab sisuliselt seda, kas kõnealustest siseriiklikest õigusnormidest tulenevat võimalikku esmase õiguse rikkumist saab õigustada EÜ artikli 86 lõikega 2.

93. EÜ artikli 86 lõike 2 kohaldamise eeldusi on juba arutatud, niisiis võib siinkohas viidata eelöeldule.( ) Vaidlust ei ole selles, et SEP-i ja tema õigusjärglase NEA ülesanne ei ole enam üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamine, mistõttu EÜ artikli 86 lõiget 2 ei saa otseselt kohaldada siseriikliku korra suhtes.( ) Vastavalt teise eelotsuse küsimuse vastuse ettepanekule tuleb aga lähtuda sellest, et võimalikku üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamist tuleb arvesse võtta selle hindamisel, kas vastavaid turul tegutsevaid ettevõtjaid on õigustamatult erinevalt koheldud.

94. Veel tuleb uurida, millises ulatuses võiksid eelotsusetaotluse esitanud kohtu viidatud esmase õiguse sätted olla takistuseks sellist liiki korrale.

1. EÜ artikkel 28 hindamiskriteeriumina?

95. Küsimus, millises ulatuses tuleks kasutada kriteeriumina EÜ artiklit 28, tekitas nii kirjalikus menetluses kui ka kohtuistungil väga vastakaid arvamusi.

96. Prantsuse valitsus viitab selles osas 13. detsembri 2001. aasta otsusele kohtuasjas C‑324/99,( ) mille kohaselt „siseriikliku meedet valdkonnas, mis on ühenduse tasandil ühtlustatud, peab hindama selle ühtlustamismeetme sätete, mitte EÜ artikli 30, 34 ja 36 alusel”.

97. SEP-i õigusjärglane NEA väidab, et isegi kui vastavat siseriiklikku korda tuleks EÜ artikli 28 alusel kontrollida, on kaupade vaba liikumise piirang välistatud seetõttu, et ülekoormusprobleemidel ülekandevõrkudes, eriti ühendusvõrkudes, on tehnilised põhjused; kõnealune siseriiklik kord tulenevat seega otseselt ainult olemasolevatest ülekoormusprobleemidest.

98. Prantsuse valitsusega tuleb nõustuda selles, et esmast õigust ei peaks kohaldama, kui direktiivi sätteid juurdepääsu lubamise kohta ülekandevõrgule tuleb käsitleda ammendavatena. Minu arvates tundub kaheldav, kas EÜ artikli 28 raames võib esitada õiguslikke aspekte, mida ei ole juba arutatud seoses direktiivi artikli 7 lõike 5 tõlgendamisega, mistõttu tundub ülearune tahta direktiiviga 96/92 saavutatud ühtlustamise taset lõplikult määratleda.

99. Direktiiviga 96/92 saavutatud ühtlustamise taseme suhtes tuleb igatahes sedastada, et see jätab – nagu juba selgitatud( ) – lahtiseks palju konkreetseid küsimusi ülekandevõrkudele juurdepääsu kohta. Seetõttu on oluline lisada, et uusim määrus nr 1228/2003( ) üritab reguleerida mõningaid probleeme selles valdkonnas.( ) Lähtudes diskrimineerimiskeelu tähendusest direktiivis 96/92,( ) tundub see keeld juurdepääsu erinormide suhtes justkui kõrgemal.

100. Juhul kui Euroopa Kohus peaks sellisel taustal siiski soovima käsitleda EÜ artiklit 28, tuleb selle kohaldamisel viidata kohtuotsusele Dassonville, mille kohaselt EÜ artikliga 28 on vastuolus liikmesriikide mis tahes kord või meede, mis võib takistada liikmesriikidevahelist kaubandust otseselt või kaudselt, tegelikult või tõenäoliselt.( ) Vaieldamatult on ülekandevõrkude ja võrguühenduste võimsus tehniliselt piiratud; kui aga nõudlus ületab olemasoleva võimsuse, ei ole EÜ artikliga 28 kaitstud elektriülekandevõrgule juurdepääsu seisukohast ükskõik, milline meetod võetakse aluseks olemasoleva võimsuse jagamisel, nagu tõendab põhikohtuasi.( ) Eesõiguste andmine võrgujuurdepääsul võib seega nimelt teiste osalejate juurdepääsu takistada või selle isegi võimatuks teha. Sellest seisukohast ei piirdu eesõiguste andmine ülekandevõimsuste jagamisel ühendusesiseses elektrikauplemises piiratud ressursi – nimelt võrguühenduste võimsuse – jagamisega turul tegutsevate ettevõtjate vahel objektiivsete põhimõtete alusel.( )

101. Komisjoni töödokumentidest( ) selgub, et erinevad võimsuse jagamise meetodid võivad aidata ülekoormusi juhtida.( ) Seejuures tuleb eristada turule rajanevaid meetodeid( ) ja teisi meetodeid( ), kusjuures 6. Florence Forum olevat pooldanud turule rajanevaid meetodeid. Määruse nr 1228/2003 artikli 6 lõige 1 kinnitab seda seisukohta, kui see sätestab, et „võrgu ülekoormuse käsitlemisel kasutatakse mittediskrimineerivale turule rajanevaid lahendusi”.

102. Juhul kui eesõiguste andmine ülekandevõimsuste jagamisel ainult teravdaks olemasolevat ülekoormust ja kitsendaks ruumi turule rajanevate lahenduste jaoks veelgi, tuleks seda EÜ artikli 28 kohaldamise seisukohast kontrollida. Seda sätet rikutaks eelkõige siis, kui eesõiguste andmine ülekandevõimsuste jagamisel oleks diskrimineerivat laadi, millega aga jõutakse tagasi direktiivi 96/92 artikli 7 lõike 5 diskrimineerimiskeelu juurde.( )

2. Ühenduse konkurentsiõigus

a) EÜ artiklite 81 ja 82 kohaldamisala

103. Tuleb lähtuda sellest, et käesoleva eelotsusetaotluse esemeks on eesõiguste andmine elektriimpordi võimsuse jagamisel pikaajaliste ostukohustuste täitmiseks – mitte aga nende aluseks olevad pikaajalised tarnelepingud ise.

104. Kõigepealt tuleb tõdeda, et kohtupraktika kohaselt kohaldatakse „EÜ artikleid 81 ja 82 ainult konkurentsi kahjustava käitumise suhtes, mille on ettevõtjad ise algatanud. Kui ettevõtjatele on konkurentsi kahjustav käitumine siseriiklike õigusnormide alusel kohustuslik või kui need moodustavad õigusliku raamistiku, mis välistavad ettevõtjate vahelise konkureeriva käitumise võimaluse, ei kohaldata EÜ artikleid 81 ja 82. Sellisel juhul ei ole konkurentsipiirangu põhjuseks ettevõtjate iseseisev käitumine, mis on nende sätete eeldus”.( )

105. Käesoleval juhul tuleb seetõttu tõdeda, et eesõiguste andmine ülekandevõimsuste jagamisel toimub siseriiklike õigusnormide alusel. Vastavalt – vaatamata EÜ artiklite 81 ja 82 võimalikule kohaldatavusele pikaajaliste elektritarnelepingute eneste suhtes( ) – ei ole need sätted igal juhul vahetult kohaldatavad kõnealuste siseriiklike õigusnormide hindamise suhtes.

106. Küll aga tuleb meelde tuletada, et EÜ artikli 86 lõike 1 kohaselt nende ettevõtjate puhul, kellele liikmesriigid annavad eri- või ainuõigused, ei jõusta ega säilita liikmesriigid mingeid meetmeid, mis on vastuolus käesoleva lepingu eeskirjadega, eelkõige nendega, mis on sätestatud EÜ artiklis 12 ja EÜ artiklites 81–89. Küsitav on seetõttu, kuivõrd EÜ artiklitega 81 ja 82 koostoimes EÜ artikli 86 lõikega 1 on vastuolus kõnealust laadi õigusnormid.

b) EÜ artikli 86 lõike 1 kohaldamisala

107. EÜ artikli 86 lõike 1 kohaldamise eeldus ettevõtjate suhtes on neile antud eri- või ainuõigus.

108. Eesõiguste andmine elektriimpordi võimsuse jagamisel ülekandevõrgus reserveeriti Overgangswet 2001 alusel ühele ettevõtjale tema ja välismaiste elektritootjate vahel sõlmitud pikaajaliste elektritarnelepingute täitmiseks. Seega on tegu õigusega, mille liikmesriik annab oma territooriumil õigus- või haldusnormide alusel piiratud arvule ettevõtjatele – mis on seega eriõigus EÜ artikli 86 lõike 1 alusel.

3. Eesõiguste andmine elektriimpordi võimsuse jagamisel konkurentsiküsimusena

109. Eesõiguste andmine elektriimpordi võimsuse jagamisel toimus otseselt siseriiklike õigusnormide alusel, ilma et sellega seoses oleks ettevõtjate – näiteks SEP-i ja võrguoperaatori – vahel sõlmitud konkurentsi piirav kokkulepe. Seetõttu võib loobuda kontrollist EÜ artikli 81 alusel.( )

110. Niivõrd, kuivõrd võrguoperaatorit saab vaadelda ettevõtjana, võib siiski EÜ artiklit 82 kohaldada juhul, kui võrguoperaator peab kõnealuste siseriiklike õigusnormide alusel kohaldama oma äripartnerite suhtes samalaadsetes tehingutes erinevaid tingimusi, mistõttu neid äripartnereid koheldakse konkurentsi mõttes ebasoodsalt.( )

111. Seega tekitab EÜ artikli 82 alapunkt c koostoimes EÜ artikli 86 lõikega 1 elektriimpordi võimsuse jagamisel eesõiguste andmise suhtes pikaajaliste elektritarnelepingute täitmiseks küsimuse turul tegutsevate ettevõtjate diskrimineerimisest. EÜ artikli 82 alapunkti c tähenduses ei toimu aga diskrimineerimist, kui see on põhjendatud. Selles osas võib viidata direktiivi 96/92 artikli 7 lõike 5 diskrimineerimiskeelu kohta öeldule( ) ja sedastada, et ka EÜ artikli 82 alapunkt c ei too uusi aspekte seoses kõnealuste siseriiklike õigusnormidega ja eraldi kontrollist võib seetõttu loobuda.

112. Kui hinnata EÜ artikli 82 alusel SEP-i või tema õigusjärglase käitumist seoses eesõiguste võimaluse andmisega elektriimpordi võimsuse jagamisel koostoimes EÜ artikli 86 lõikega 1, tekib küsimus, millises ulatuses eesõiguste saamisega soodustatud ettevõtja, niivõrd, kuivõrd tal on asjaomasel turul valitsev seisund, kasutab talle eesõiguste andmisel tekkivat eelist ära selleks, et oma turgu valitsevat seisundit arendada, konkurentsi intensiivsust vähendada või uute turul tegutsevate ettevõtjate juurdepääsu turule raskendada. Selleks tuleks kõigepealt kindlaks teha, kas SEP-il või tema õigusjärglasel on turgu valitsev seisund. Sõltumata sellest oleks aga tegu vastuoluliste hinnangutega, kui ühest küljest eeldada, et vastavate turul tegutsevate ettevõtjate erinev kohtlemine on põhjendatud, teisest küljest aga käsitleda sama korda EÜ artiklis 82 sätestatud kuritarvitamise põhjusena.

V. Ettepanek

113. Tuginedes eelnevale, teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata College van Beroep voor het bedrijsleven’i esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt:

1. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 19. detsembri 1996. aasta direktiivi 96/92/EÜ elektri siseturu ühiseeskirjade kohta artikli 7 lõige 5 on kohaldatav eesõiguste andmisele elektri ülekandevõimsuste jagamisel.

2. Direktiivi 96/92 artikli 7 lõikes 5 sisalduv diskrimineerimiskeeld ei ole vastuolus sellise eesõiguste andmisega elektri ülekandevõimsuste jagamisel seaduse alusel, kui selline eelistatud kohtlemine ei ületa pikaajaliste elektritarnelepingute täitmiseks vajalikku ulatust ja kui sellised lepingud ei ole vastuolus ühenduse õigusega, eelkõige EÜ artiklitega 81, 82 ja EÜ artikli 86 lõikega 2.