KOHTUJURISTI ETTEPANEK

CHRISTINE STIX-HACKL

esitatud 1. juulil 2004( )

Kohtuasi C-247/02

Sintesi SpA

versus

Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici

(Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Itaalia) eelotsusetaotlus)

Direktiivi 93/37/EMÜ artikli 30 lõige 1 – Riiklikud ehitustöölepingud – Lepingu sõlmimise kriteeriumid – Tellija õigus valida madalaima hinna ja majanduslikult soodsaima pakkumise vahel – Siseriiklikud õigusnormid, mille kohaselt on avatud ja piiratud pakkumismenetluse puhul lubatud üksnes madalaima hinna kriteerium

I. Sissejuhatus

1. Käesolevas kohtuasjas arutatakse küsimust, kas liikmesriik saab pakkumismenetluses kohustada tellijaid lepingut sõlmima üksnes madalaima hinna kriteeriumit arvestades.

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

2. Asjakohaseid ühenduse õigusnorme sisaldab nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiv 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord( ) (edaspidi „direktiiv 93/37”).

3. Direktiivis 93/37 käsitletakse küll peamiselt riiklike ehitustöölepingute sõlmimist, siiski sisaldab direktiivi artikkel 3 sätteid ka ehitustööde kontsessioonilepingute sõlmimise kohta. Laiemalt reguleerib artikkel 3 kontsessionääri pakkumisi tellijale.

4. Artikli 3 lõige 3 sisaldab sätteid juhtumi kohta, kus kontsessionäär ise on tellija artikli 1 lõike b tähenduses. Sellisel juhul „järgib ta kolmandate isikute teostatavate tööde puhul käesolevat direktiivi”.

5. Artikli 3 lõige 4 reguleerib lepingu sõlmimist kontsessionääri poolt, kes ei ole tellija. Selle kohta sätestatakse järgmist:

„Liikmesriigid võtavad vajalikud meetmed, tagamaks, et kontsessionäär, kes ei ole tellija, kohaldaks kolmandatele isikutele üleantavate lepingute suhtes artikli 11 lõigetes 4, 6, 7 ja 9–13 ning artiklis 16 kirjeldatud teavitamiseeskirju, kui lepingu väärtus on vähemalt 5 000 000 eküüd. [...]”

6. Põhilised õigusnormid lepingu sõlmimise kriteeriumide kohta sisalduvad direktiivi 93/37 artiklis 30. Selle artikli lõige 1 sätestab:

„1. Lepingu sõlmimisel võib tellija tugineda järgmistele kriteeriumidele:

a) üksnes madalaim hind;

b) või kui leping sõlmitakse majanduslikult soodsaima pakkumise esitajaga, mitmesugused lepinguga seotud kriteeriumid nagu näiteks hind, täitmise tähtaeg, jooksvad kulud, tasuvus või tehniline väärtus.”

B. Siseriiklik õigus

7. 11. veebruari 1994. aasta riiklike ehitustöölepingute raamseaduse nr 109 (edaspidi “raamseadus”) artikkel 21 sätestab m.h lepingu sõlmimise kriteeriumid. Artikli 21 lõige 1 sätestab põhikohtuasja menetluses kasutatavas redaktsioonis, et lepingute sõlmimisel avatud või mitte avatud (ehk piiratud) pakkumismenetlusel lähtutakse madalaima hinna kriteeriumist.

III. Asjaolud, menetlus põhikohtuasjas ja eelotsuse küsimused

8. Brescia linn koostas 1989. aasta detsembris – 1990. aasta jaanuaris projekti Fossa Bagni maa-aluse parkla ehitamiseks, kuulutas välja kontsessioonilepingu parkla ehitamiseks ja haldamiseks ning koostas kontsessioonilepingu eelnõu. Seejärel sõlmis Brescia linn ettevõttega Sintesi SpA (edaspidi „Sintesi”) 1991. aasta veebruaris lepingu parkla ehitamiseks ja haldamiseks.

9. Lõplik kokkulepe Brescia linna ja Sintesi vahel nägi ette, et viimane kohustub kontsessionäärina, riiklikke ehitustöölepinguid reguleerivate õigusnormide alusel, korraldama vastavate tööde teostamiseks üleeuroopalise piiratud pakkumismenetluse.

10. Sintesi avaldas 22. aprillil 1999. aastal teate majanduslikult soodsaima pakkumise kriteeriumi alusel. Majanduslikult soodsaimat pakkumist hinnati maksumuse, tehnilise väärtuse ja ehitustöö teostamiseks vajamineva aja põhjal.

11. Eelvalikustaadiumi järel edastas Sintesi väljavalitud ettevõtetele pakkumiskutse koos pakkumismenetluse dokumentidega. Samuti pakkumiskutse saanud Ingg. Provera e Carrassi SpA (edaspidi “Provera”) taotles pakkumise esitamise tähtaja pikendamist, mida talle ka võimaldati. Hiljem teatas Provera Sintesile siiski, et ei osale pakkumismenetluses, sest see olevat ebaseaduslik. Provera ei esitanud siiski ühtki kaebust hiljem pakkumismenetluses tarvitusele võetud meetmete vastu.

12. Mais 2000 sõlmiti leping majanduslikult soodsaima pakkumise teinud pakkujaga. Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici tegi detsembris 2000 selle vastu otsuse põhjendusel, et lepingu võib raamseaduse kohaselt sõlmida üksnes lähtuvalt madalaima hinna kriteeriumist, sellal kui majanduslikult soodsaimat pakkumise kriteeriumit võib kasutada üksnes riiklike ehitus- ja halduskontsessioonilepingute sõlmimise pakkumismenetluses.

13. Sintesi vaidlustas selle otsuse Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia’s, väites m.h, et otsus on vastuolus 7. augusti 1990. aasta seaduse nr 241 artiklitega 3 ning 7 jj ning eiratud on direktiivi 93/37 artikli 30 lõiget 1.

14. Tribunale arvates on hageja väide asjakohane ainult direktiivi 93/37 artikli 30 suhtes, kusjuures kindlaks tuleks määrata tellijale antud kaalutlusõiguse ulatus. Siseriikliku õiguse kohaldamata jätmine on õigustatud üksnes EÜ artikli 81 taustal. Tellijate otsustada on, kas sõlmida leping lähtudes ühest või teisest kriteeriumist. Vaba konkurentsi põhimõtet tuleb arvestada pakkumismenetluse viisi valimisel, kuid mitte lepingu sõlmimise kriteeriumide valimisel.

15. Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia peatas sellepärast menetluse ja esitas Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

1. Kas 14. juuni 1993. aasta direktiivi 92/37 artikli 30 lõige 1 niivõrd, kuivõrd see jätab tellijatele lepingu sõlmimise kriteeriumi osas madalaima hinna ja soodsaima pakkumise vahel vaba valiku, rakendab EÜ asutamislepingu artiklis 85 (nüüd EÜ artikkel 81) toodud vaba konkurentsi põhimõtet, mis nõuab ühisturul käivitatud pakkumismenetluste raames esitatud kõikide pakkumiste hindamist viisil, mis ei takista, piira ega kahjusta nendevahelist konkurentsi?

2. Kas järelikult on 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37 artikli 30 lõikega 1 vastuolus 11. veebruari 1994. aasta seaduse nr 109 artikkel 21, mis keelab avatud ja piiratud pakkumismenetluste alusel riiklike ehitustöölepingute sõlmimisel tellijatel valida majanduslikult soodsaima pakkumise kriteeriumit ja kohustab üldnormina valima madalaima hinna kriteeriumi?

IV. Eelotsuse küsimuste vastuvõetavus

16. Esmalt käsitletakse argumenti, mille kohaselt õigusnorme ja asjaolusid ei ole korrektselt esitatud ning eelotsuse küsimused on teoreetilist laadi. Siin tuleks tähelepanu juhtida Euroopa Kohtu poolt arendatud põhimõtetele eelotsusetaotluse lubatavuse kohta.

17. Eelotsuse küsimuste vastuvõetavus sõltub Euroopa Kohtu praktika kohaselt sellest, kas eelotsuse küsimused esitanud kohus kirjeldab tema poolt esitatud küsimuste faktilist ja õiguslikku raamistikku või vähemalt teeb teatavaks nende küsimuste aluseks olevad faktilised eeldused.( )

18. Kuigi arutatavas eelotsusetaotluses puudub ammendav faktiliste ja õiguslike asjaolude kirjeldus, on eelotsuse küsimused esitanud kohus siiski andnud piisavalt teavet ja esitatud küsimused on suunatud konkreetsetele asjakohastele probleemidele, nii et Euroopa Kohtul on võimalik anda kasulik vastus. See aga on Euroopa Kohtu praktika kohaselt küllaldane.( )

19. Edasi hinnatakse eelotsuse küsimuste vastuvõetavust nõude alusel, mille kohaselt andmed eelotsusetaotlustes peavad, lisaks Euroopa Kohtu asjakohaste vastuste võimaldamisele, andma Euroopa Kohtu põhikirja artikli 20 alusel ka liikmesriikidele ja teistele menetlusosalistele võimaluse esitada märkusi. Euroopa Kohus peab nimelt silmas pidama ka seda, et see õigus oleks neile tagatud, arvestades asjaolu, et viidatud õigusnormi kohaselt saadetakse menetlusosalistele üksnes eelotsusetaotlused.( )

20. Euroopa Kohtusse laekunud kirjalike märkuste hulk ja sisu tunnistavad, et ka mainitud nõue oli täidetud.

21. Lõpuks vastab eelotsusetaotlus ka nõudmisele, et eelotsust taotlev kohus peab selgitama täpsed põhjused, miks talle näib ühenduse õiguse tõlgendamine küsitav ja ta peab vajalikuks esitada küsimused eelotsuse saamiseks Euroopa Kohtule.( )

22. Nüüd tuleks käsitleda veel mitme menetlusosalise esitatud argumenti, et teise eelotsuse küsimuse esemeks on siseriikliku õiguse tõlgendamine ja selle vastavus direktiivi 93/37 artiklile 30.

23. Sellega seoses tuleb märkida, et eelotsusetaotluse põhjenduses on teemaks „11. veebruari 1994. aasta seaduse nr 109 artikli 21 lõike 1 vastavus EÜ artiklile 81 jj”, teises eelotsuse küsimuses aga selle siseriikliku sätte lubatavus direktiivi artikli 30 mõttes.

24. Lähtudes põhimõttest, et eelotsustusmenetluse raames ei ole Euroopa Kohtu ülesandeks kontrollida siseriikliku õiguse vastavust, on teine eelotsuse küsimus järelikult vastuvõetamatu osas, milles ta on suunatud siseriiklike õigusnormide vastavusele ühenduse õigusega. Teine eelotsuse küsimus on siiski vastuvõetav määral, milles küsimuses käsitletakse ühenduse õiguse tõlgendamist ja nimelt direktiivi 93/37 artikli 30 lõiget 1. Kui teisele eelotsuse küsimusele on antud selles mõttes uus tõlgendus, on see küsimus vastuvõetav ilma, et oleks seda vaja tegelikult ümber sõnastada.

V. Eelotsuse küsimused

25. Eelotsust taotlenud kohtu kasulikuks nõustamiseks näib olevat kohane käsitleda mõlemat eelotsuse küsimust koos.

26. Esimeses eelotsuse küsimuses käsitletud EÜ artikli 81 kohta eraldi selgituse andmine on liigne niivõrd, kuivõrd käesolevas menetluses tuleb lähtuda sellest, et rakendama peab direktiivi 93/37 artiklit 30 ja mitte EÜ artiklit 81. Võib küll esineda selliste asjaolude kogumeid, mille korral riigihangete puhul tuleb rakendada ka konkurentsiõiguslikke sätteid, siiski ei tulene ei eelotsuse küsimusest ega eelotsuse küsimused esitanud kohtu ülejäänud selgitustest, et põhikohtuasja menetluses on küsimus EÜ artikli 81 rakendamises iseseisvalt. Rääkimata menetlusõiguslikest põhjendustest, on liikmesriikide seadusandliku tegevuse kooskõla hindamine EÜ artikliga 81 välistatud tulenevalt ka materiaalõiguslikest alustest, sest selle õigusnormi adressaatideks on ettevõtjad.

27. Käesolevas menetluses ei käsitleta ka direktiivi 93/37 artikli 30 kehtivust ja selle kontrollimist, võttes hindamise aluseks EÜ artikli 81. See õigusnorm võib äärmisel juhul tulla arvesse vastavuse hindamise puhul esmase õigusega, st direktiivi artikli 30 tõlgendamisel vaba konkurentsi põhimõttest lähtuvalt.

A. Riigihankedirektiivid ja vaba konkurentsi põhimõte üldiselt

28. Mitmed menetlusosalised on erineval moel tähelepanu juhtinud konkurentsi tähendusele riigihankedirektiivide jaoks. Komisjoniga koos tuleks selle kohta meelde tuletada, et direktiiv 93/37 ei ole vastu võetud EÜ artikli 81 täitmiseks.

29. Vaba konkurentsi ehk konkurentsi põhimõtte tähenduse selgitamiseks riigihankedirektiivide jaoks tuleks järgmiseks käsitleda nende õiguslikku alust. Kolm klassikalist direktiivi riiklike teenuselepingute, tarnelepingute ja ehitustöölepingute kohta tuginevad EÜ asutamislepingu artikli 57 lõikele 2 ja artiklile 66 (nüüd EÜ artikkel 47 lõige 2 ja EÜ artikkel 55), EÜ asutamislepingu artiklile 100a (muudetuna EÜ artikkel 95) või kõigile neile kolmele õigusnormile.

30. Mainitud õiguslikud alused seonduvad põhivabaduste või ühisturuga, kuid ei viita siiski selgelt konkurentsile.

31. Siiski on kolm klassikalist riigihankedirektiivi – ja mitte üksnes need – seotud konkurentsipõhimõttega teisiti. Nii sätestatakse vastavates preambulites( ) eesmärgina selgelt reaalse konkurentsi tekkimine riigihanke valdkonnas. Seda, et direktiivide eesmärk on sellise konkurentsi tagamine, on Euroopa Kohus kinnitanud arvukates otsustes.( )

32. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt( ) peavad direktiivid, nagu kogu ühenduse õigus üldse,( ) esiteks hoidma ära konkurentsi piiravat tegevust ja teiseks avama konkurentsile asjaomase hanketuru, st tagama vaba juurdepääsu eelkõige teiste liikmesriikide ettevõtjatele.

33. Vaba konkurentsi põhimõte on niisiis ühenduse riigihankeõiguse üks kandvatest põhimõtetest.

34. Sel põhimõttel on mitmeid kaitse-eesmärke. Esiteks peetakse vaba konkurentsi põhimõtte puhul silmas ettevõtjate, s.o kas taotleja või pakkuja, omavahelisi suhteid. Nende vahel peab omakorda toimuma paralleelne konkurss soovitud hankele.

35. Teiseks puudutab vaba konkurentsi põhimõte suhteid ettevõtjatena kvalifitseeritavate tellijate ja ettevõtjate vahel, eelkõige turgu valitseva tellija suhet ettevõtjatega või turgu valitseva ettevõtja suhet tellijaga ja nende suhete hindamist EÜ artikli 82 alusel.( )

36. Kolmandaks peab vaba konkurentsi põhimõte kaitsma konkurentsi kui institutsiooni.

37. Vaba konkurentsi põhimõte väljendub riigihankedirektiivide konkreetsetes sätetes. Nendeks on õigusnormid pakkumismenetluse lubatud viiside ja nende käigu kohta, eelkõige menetluse erinevatel etappidel järgitavad tähtajad ja järelläbirääkimiste keeld.( )

38. Vaba konkurentsi põhimõtte ilminguteks on lisaks sätted hanke sisu kirjelduse kohta, eelkõige tehnilised tingimused, õigusnormid ettevõtja sobivuse kohta ja õigusnormid lepingu sõlmimise kriteeriumide kohta, mida käsitletakse käesolevas menetluses.

39. Konkurentsi tagamiseks on vajalik tagada minimaalne menetluste läbipaistvus. Selleks on riigihankedirektiivides ette nähtud arvukas hulk teavitamisnõudeid. Konkurentsi tagab ka tellija kohustus kehtestada eelnevalt kriteeriumid ning hiljem kehtestatud kriteeriume järgida. Teatud juhul aga tuleb konkurentsi tagamiseks ettevõtja teatud informatsioon teiste ettevõtjate eest saladuses hoida.( )

40. Konkurentsiõigusliku tähendusega on pakkumismenetluse ettevalmistamisel osalenud ettevõtjate osalemine lõpuks ka pakkumismenetluses.( )

B. Lepingu sõlmimise kriteeriumid ja konkurents

41. Mõlema lepingu sõlmimise kriteeriumi mõju osas konkurentsile peab lähtuma sellest, et mõlemad, nii direktiivi 93/37 artikli 30 lõikes 1, kui teiste riigihankedirektiivide sarnase sisuga sätetes kehtestatud lepingu sõlmimise kriteeriumid peavad tagama tegeliku konkurentsi.( )

42. Käesoleva eelotsustusmenetluse ese ei ole põhikohtuasja menetluses mainitud lepingu sõlmimise kummagi kriteeriumi mõju hindamine konkurentsile, rakendades ühenduse õigusnorme konkreetse juhtumi asjaoludele.

43. Eelotsustusmenetluses ei saa õigusliku uurimise esemeks olla üldine hinnang, kas madalaima hinna kriteeriumil on konkurentsile üldiselt soodsam mõju kui majanduslikult soodsaima pakkumise kriteeriumil. Ei tohi jätta arvestamata, et majanduslikult soodsaima pakkumise kriteerium võimaldab lisaks hinnakonkurentsile ka teiste tegurite konkurentsi, st tingimuste omavahelist konkurentsi. Vastava kriteeriumi mõju hindamine konkurentsile peab põhinema konkreetsetel asjaoludel, eelkõige asjaomasel turul, ja on sellepärast siseriikliku kohtuniku pädevuses.

44. Siseriiklik kohtunik peab seejuures arvestama järgmist: konkurentsile mõju avaldavate kriteeriumite hindamisel on otsustav eelkõige see, kas kõigi ettevõtete suhtes rakenduvad samad ja objektiivsed kriteeriumid.( ) Majanduslikult soodsaima pakkumise kui lepingu sõlmimise kriteeriumi puhul on otsustav selle tegelik sisu antud pakkumismenetluses, st majanduslikult soodsaima pakkumise hindamisel arvestatavad üksikud tegurid. Mainitud tegureid tuleb hinnata sarnaselt pakkuja sobivuse hindamise kriteeriumidele, alati samuti esmase õiguse alusel. Selle õiguse hulka kuuluvad loomulikult ka konkurentsiõiguse normid.

45. Ka Euroopa Kohus arvestab ühenduse õiguse konkurentsinormide tõlgendamisel teatud eeltingimuste täitmist. Nii on „väljakujunenud kohtupraktika kohaselt […] selleks, et jõuda siseriiklikule kohtule kasuliku ühenduse õiguse tõlgenduseni, hädavajalik, et asjaomane kohus määraks kindlaks esitatud küsimuste faktilise ja õigusliku raamistiku või vähemalt selgitaks küsimuste aluseks olevaid faktilisi eeldusi. See kehtib eelkõige teatud valdkondades nagu konkurents, mida iseloomustavad komplekssed faktilised ja õiguslikud suhted.”( )

C. Liikmesriikide pädevus kehtestada teatud lepingu sõlmimise kriteeriume

46. Käesoleva menetluse keskne küsimus on, kas liikmesriikidel on pädevus kohustada teatud riigihangete puhul lähtuma üldjuhul madalaima hinna kriteeriumist. Liikmesriikide niisugune pädevus piiraks ühtlasi niisugusest kohustusest puudutatud tellija valikuvabadust.

47. Siinkohal peab meelde tuletama, et liikmesriikidel on direktiivide ülevõtmisel küll teatud valikuvabadus, kuid seejuures tuleb silmas pidada ühenduse õigusest tulenevaid piiranguid. Nendega on liikmesriigid seotud ka juhul, kui nad võtavad ühenduse eesmärkide täitmiseks meetmeid, nagu suurim läbipaistvus riigihankeõiguses ja tellija kuritarvituse tõkestamine.

48. Esmalt käsitletakse mitme menetlusosalise poolt esitatud argumenti, et käesolevas menetluses on tõlgendatavaks õigusaktiks direktiiv. Sellega seonduvalt on asjakohane tähelepanu juhtida sellele, et asjaolust, et riigihankedirektiivid, nagu ka muud direktiivid, on suunatud liikmesriikidele, ei saa järeldada, et nendega antakse liikmesriikidele pädevus kehtestada teatud lepingu sõlmimise kriteeriume.

49. Järgnevalt käsitletakse argumenti, et direktiiv 93/37 ei sätesta täielikku riigihanke korraldust. Selle arvamuse kohaselt võiks liikmesriikide pädevuse poolt rääkida asjaolu, et ei direktiivis 93/37 ega teistes riigihankedirektiivides ei ole sätestatud riigihankeõigust suletud süsteemina, vaid nende direktiivide eesmärk on erinevate riikide riigihankemenetluste kooskõlastamine.( ) Kuigi nende järeldustega peab nõustuma, ei saa neist tuletada, et direktiivis 93/37 puuduvad pakkumismenetluse teatud osi või aspekte terviklikult reguleerivad sätted. Seda argumenti tuleb võtta suhtelisena veel seetõttu, et riigihankedirektiivid kooskõlastavad pakkumismenetluste teatud aspekte lõplikult.

50. Liikmesriikide abstraktse kehtestamise lubatavust tunnistab siiski asjaolu, et direktiivis käsitletud isikud on üldjuhul – välja arvatud mõned puhtalt eraõiguslikud ettevõtjad, kelle kaasamist reguleerib sektoridirektiiv – tellijad, st et nad kuuluvad sisuliselt liikmesriigi juurde. See tuleneb mõiste „tellija” määratlusest ja väljendub väljakujunenud kohtupraktikas( ) tunnustatud võimaluses võtta neid nende õiguserikkumiste eest vastutusele EÜ artikli 226 kohaselt liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses.

51. Sellest seisukohast lähtudes on täpsemalt võttes ka juhul, kui tellija määrab valikukriteeriumid kindlaks, need kindlaks määranud liikmesriik. Erinevus põhikohtuasja menetluses kindlaksmääratust seisneb aga selles, et seal toimus see raamseaduse alusel ehk siis üldisel-abstraktsel viisil ning teist tasandit aluseks võttes, seadusandja ja mitte tellija poolt.

52. Vastates kesksele küsimusele, kas liikmesriikidel on pädevus kehtestada abstraktsel viisil üksnes üks lepingu sõlmimise kriteerium, peab kokkuvõttes lähtuma järgmistest kaalutlustest.

53. Riigihankedirektiivid sätestavad selgelt kahte liiki pädevusi: liikmesriikidele, näiteks teatud edastamisviiside lubamine,( ) ja tellijale, näiteks võimalus teatud juhtudel kasutada läbirääkimismenetlust, lubada muudatusettepanekuid või kindlaks määrata hinnalisandit.

54. Mõni õigusnorm seevastu kohustab selgelt kas siis liikmesriike või tellijat. Viimatimainitud õigusnormide hulka kuuluvad m.h käesolevas kohtuasjas asjakohase direktiivi 93/37 artikli 30 lõikes 1 sätestatu („ […] võib tellija tugineda järgmistele kriteeriumidele: a) üksnes […] b) või […]”), samuti teiste riigihankedirektiivide sarnased normid. Need õigusnormid ei anna tellijale selgeid pädevusi, kuid nõudes kahest selgelt kehtestatud lepingu sõlmimise kriteeriumist üksnes ühe kasutamist, sisaldub normis ka tellija pädevus valida kahest kriteeriumist üks.

55. See tellija pädevus läheb kaduma osas, milles „tema” liikmesriik piirab tema valikuvabadust, näiteks kohustades tellijat teatud juhtudel lähtuma üksnes madalaima hinna kriteeriumist.

56. Isegi eeldades, et tellijatel puudub sellisele valikuvabadusele subjektiivne õigus, tekib küsimus, kas liikmesriigid tohivad tellijaid kohustada kasutama ainult üht kindlaks määratud kriteeriumit.

57. Selle vastu on esiteks see, et ei direktiivi 93/37 artikli 30 lõige 1 ega teised riigihankedirektiivid sätesta liikmesriikide vastavat pädevust. Sellise selge reguleerimise vajadus võiks järelduda sellest, et üldiselt on aru saada, et riigihankedirektiivides on liikmesriikidele sageli antud pädevus piirata tellijate õigust ise kriteeriumid kindlaks määrata. Nii volitavad direktiivi 93/37 artikli 23 lõike 1 teine pool ja direktiivi 92/50 artikli 28 lõige 1 liikmesriike kohustama tellijaid esitama lepingudokumentides teatud kindlaid andmeid.

58. Lepingu sõlmimise kriteeriumide kohta aga puudub võrreldav säte.

59. Liikmesriikide pädevuse vastu, määrata tellijale ainult üks lepingu sõlmimise kriteerium, on ka asjaolu, et seeläbi kõrvaldataks kõigis riigihankedirektiivides ette nähtud lepingu sõlmimise kummagi kriteeriumi samaväärsus.

60. Viimaks peab tähelepanu juhtima Euroopa Kohtu praktikale,( ) mis viitab selgelt sellele, et käesolevas menetluses asjakohane õigusnorm annab tellijatele õiguse valida lepingu sõlmimise kriteeriume.

61. See puudutas küll majanduslikult soodsaima pakkumise väljaselgitamise tegurite määramist, siiski on võimalik Euroopa Kohtu eelviidatud lõppjäreldust üle kanda ka lepingu sõlmimise kriteeriumide valikule.

62. Liikmesriikide lepingu sõlmimise kriteeriumide kehtestamise pädevuse vastu saab esitada argumente ka konkurentsi valdkonnast. Nii piirab ainult ühe kriteeriumi kindlaksmääramine tellija võimalust valida konkreetses pakkumismenetluses vaba konkurentsi tagamiseks sobivaim kriteerium. Selline võimalus puudub ka seadusandja poolt üldnormina reguleerimise juhtumil. Nagu märkis Itaalia valitsus, ei ole direktiivi 93/37 artikli 30 kohaselt kahest lepingu sõlmimise kriteeriumist ühe valimine seotud kindlate tingimustega.

63. Lõpuks tuleb Euroopa Kohtu praktika kohaselt( ) tõlgendamisel arvestada riigihankedirektiivi eesmärki, nimelt tõhustada vaba konkurentsi kõigi pakkujate vahel. Vastavalt sellele eesmärgile direktiivi tõlgendades võib tõlgendus olla vastuolus liikmesriikide pädevusega määrata teatud tingimused tellijate eest kindlaks.

64. Käesolevas kohtuasjas on asjakohane liidetud kohtuasjades Impresa Lombardini jt tehtud otsus, milles Euroopa Kohus otsustas järgmiselt:

„Direktiivi artikli 30 lõige 4 on seega vastuolus sellise siseriikliku õigusega nagu põhikohtuasja menetluses kohaldatu, mille kohaselt on tellija ühelt poolt kohustatud ebatavaliselt soodsa pakkumise hindamisel arvestama ainult teatud ammendavalt loetletud selgitusi, [...] ja teiselt poolt on selgelt välistatud teatud selgituste liigid [...].”( )

65. Sellest kohtuotsusest saab järeldada, et siseriiklikul seadusandjal on keelatud piirata tellija valikuvabadust sellisel viisil, mis ei ole direktiivis selgelt lubatud.

66. Kaaludes liikmesriikide menetluspädevuse kohta esitatud ja siin täiendavalt arendatud poolt- ja vastuargumente, järeldub, et argumendid liikmesriikide niisuguse pädevuse vastu on kaalukamad.

VI. Ettepanek

67. Eeltoodut arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsuse küsimustele järgmiselt:

1. Nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord, artikli 30 lõiget 1 tuleb nii tõlgendada, et ta võimaldab igal tellijal lepingu sõlmimise kriteeriumina ette näha kas madalaima hinna või majanduslikult soodsaima pakkumise. Siseriiklik kohtunik peab selle õigusnormi tõlgendamisel arvestama lisaks vaba konkurentsi põhimõtet EÜ artikli 81 tähenduses.

2. Direktiivi 93/37 artikli 30 lõiget 1 tuleb nii tõlgendada, et ta on vastuolus siseriikliku õigusnormiga, mis tellijal riiklike ehitustöölepingute sõlmimisel avatud ja piiratud pakkumismenetluste alusel keelab valida majanduslikult soodsaima pakkumise kriteeriumit seeläbi, et ta üldnormina kohustab valima üksnes madalaima hinna kriteeriumit.