KOHTUJURISTI ETTEPANEK

VERICA Trstenjak

esitatud 10. veebruaril 2010( )

Kohtuasi C‑569/08

Internetportal und Marketing GmbH

versus

Richard Schlicht

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberster Gerichtshof (Austria))

Internet – Tippdomeen .eu – Määrus (EÜ) nr 874/2004 – Artikkel 21 – Domeeni registreerimine siseriikliku kaubamärgi omaniku poolt, kes on kaubamärgi omandanud ainult domeeni registreerimiseks etapiviisilise registreerimise esimese osa jooksul – Mõiste „õigus” – Mõiste „õigustatud huvi” – Mõiste „pahausksus” – Artikkel 11 – Erimärkide transkribeerimiseeskirjad – Pahauskselt registreeritud siseriiklik kaubamärk

I. Sissejuhatus

1. Käesoleva kohtuasja aluseks on EÜ artikli 234 alusel esitatud eelotsusetaotlus, milles Oberster Gerichtshof (Austria) esitab Euroopa Kohtule viis küsimust selle kohta, kuidas tõlgendada määruse (EÜ) nr 874/2004( ) artiklit 21.

2. Need küsimused tõusetusid vaidluses, mille ese on domeeninimi „reifen.eu” ning mille poolteks on ühelt poolt ettevõtja Internetportal und Marketing GmbH, kes on Interneti‑portaalide operaator ja turustab Internetis tooteid (edaspidi „hageja”), ja teiselt poolt Richard Schlicht, kelle valduses on Beneluxi kaubamärk „Reifen”, mida ta soovib kasutada uute puhastusvahendite, eelkõige klaasipuhastusvahendite puhul( ) (edaspidi „kostja”).

3. Küsimused puudutavad sisuliselt kriteeriume, mille alusel määrata kindlaks „õiguse”, „õigustatud huvi” ja „pahausksuse” esinemine määruse nr 874/2004 artikli 21 tähenduses.

II. Õiguslik raamistik

4. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. aprilli 2002. aasta määrus (EÜ) nr 733/2002 tippdomeeni .eu kasutuselevõtu kohta( ) sisaldab oma artikli 1 kohaselt tippdomeeni .eu kasutuselevõtu üldpõhimõtteid, sealhulgas registri määramise korda, ning näeb ette üldeeskirjad, mille raames register tegutseb.

5. Kõnealuse määruse põhjenduse 16 kohaselt tuleks üldeeskirjadega domeeninimede spekulatsiooni ja kuritarvitamise eesmärgil registreerimise kohta ette näha, et varem siseriiklike ja/või ühenduse õigusaktidega kehtestatud või tunnustatud õiguste valdajatele ning ametiasutustele võimaldatakse konkreetne ajavahemik (ooteaeg, ingl sunrise period), mille käigus nende domeeninimede registreerimise õigus „on reserveeritud üksnes” sellistele õiguste valdajatele ja ametiasutustele.

6. Määruse nr 733/2002 artikkel 5 („Tegutsemispõhimõtted”) on sõnastatud järgmiselt:

„1. [K]omisjon [võtab] vastu [üld]eeskirjad tippdomeeni .eu kasutuselevõtu ja eesmärkide kohta ning avalikud registreerimispõhimõtted. Nimetatud eeskirjad ja põhimõtted hõlmavad:

a) konfliktide kohtuvälise lahendamise korda;

b) [üld]eeskirju seoses domeeninimede registreerimisega spekulatsiooni või kuritarvitamise eesmärgil, sealhulgas domeeninimede registreerimise etapiviisilist korraldust, et tagada varem siseriiklike ja/või ühenduse õigusaktidega kehtestatud või […] tunnustatud õiguste valdajatele [ning ametiasutustele] nõuetekohane ajutine võimalus oma nimi registreerida;

[…]” [Tsitaati on parandatud Euroopa Kohtus, kuna määruse eestikeelne tõlge on ebatäpne.]

7. Kõnealuse artikli rakendamiseks antud määrus nr 874/2004 sätestab oma põhjenduses 12, et:

„Kaitsmaks ühenduse või siseriikliku õiguse poolt tunnustatud varasemaid õigusi, tuleks kehtestada etapiviisilise registreerimise kord. Etapiviisiline registreerimine peaks toimuma kahes etapis, eesmärgiga tagada varasemate õiguste valdajatele asjakohane võimalus registreerida nimed, millele neil on varasemad õigused. […] Kui domeeninimele on kaks taotlejat, kellel mõlemal on varasem õigus, peaks selle nime eraldamine seejärel toimuma taotluste saabumise järjekorra alusel.”

8. Määruse nr 874/2004 artikkel 3 („Taotlused domeeninimede registreerimiseks”) sätestab, et:

„Taotlus domeeninime registreerimiseks peab sisaldama kõike alljärgnevat:

[…]

c) elektroonilisel teel saadud kinnitus taotlevalt poolelt, et talle teadaolevatel andmetel on domeeninime registreerimise taotlus tehtud heas usus ning ei riku kolmandate isikute mis tahes õigusi;

[…]”

9. Määruse nr 874/2004 artikkel 10 („Õigustatud isikud ja nimed, mida nad võivad registreerida”) on sõnastatud järgmiselt:

„1. Siseriikliku ja/või ühenduse õiguse poolt tunnustatud või kindlaks määratud varasemate õiguste valdajatel [ning avalikel asutustel] on õigus taotleda domeeninimede registreerimist etapiviisilise registreerimise perioodi jooksul, enne kui algab .eu domeeni üldine registreerimine.

Varasemad õigused – hõlmavad muu hulgas registreeritud siseriiklikke ja ühenduse kaubamärke, geograafilisi tähiseid või päritolunimetusi ning – kui need on kaitstud selle liikmesriigi siseriikliku õiguse kohaselt, milles neid vallatakse – registreerimata kaubamärke, kaubanimesid, ärinimesid, ettevõttenimesid, perekonnanimesid, kaitstud kirjandus- ja kunstiteoste nimesid.

[…]

2. Varasemate õiguste põhjal registreerimine seisneb täieliku nime registreerimises, millele kehtib varasem õigus, nagu on kirjas dokumentatsioonis, mis tõendab sellise õiguse olemasolu.

[…]” [täpsustatud tõlge]

10. Määruse nr 874/2004 artikkel 11 („Erimärgid”) sätestab:

„Kui soovitakse registreerida täisnimi, mis sisaldab teksti- või sõnaelementide vahel tühikuid, loetakse taotletavas domeeninimes identseks sellised täisnimed ja samad nimed kirjutatuna sidekriipsuga sõnade vahel või ühendatuna ühte sõnasse.

Kui nimi, millele väidetakse olevat varasemaid õigusi, sisaldab erimärke, tühikuid või kirjavahemärke, kõrvaldatakse need täielikult vastavast domeeninimest, asendatakse sidekriipsudega, või võimaluse korral transkribeeritakse.

Teises lõigus viidatud erimärgid ja kirjavahemärgid hõlmavad järgmisi: ~ @ # $ % ^ & * ( ) + = <> { } [ ] \ /: ; ' , . ?

[…] Kõigis muudes aspektides on domeeninimi identne varasema õigusega nime teksti- või sõnaelementidega.”

11. Määruse nr 874/2004 artikkel 12 („Etapiviisilise registreerimise põhimõtted”) on sõnastatud järgmiselt:

„1. Etapiviisilist registreerimist ei alustata enne, kui artikli 6 esimese lõigu nõue on täidetud.

Register avaldab etapiviisilise registreerimise alguse kuupäeva vähemalt kaks kuud ette ning informeerib vastavalt kõiki akrediteeritud registripidajaid.

[…]

2. Etapiviisilise registreerimise perioodi kestvus on neli kuud. Domeeninimede üldine registreerimine ei alga enne etapiviisilise registreerimise perioodi lõppemist.

Etapiviisiline registreerimine koosneb kahest kahekuulisest osast.

Etapiviisilise registreerimise esimese osa jooksul saavad varasemate õiguste valdajad või litsentsiomanikud ja artikli 10 lõikes 1 nimetatud avalikud asutused taotleda ainult siseriiklike või ühenduse kaubamärkide, geograafiliste tähiste ning artikli 10 lõikes 3 osutatud nimede ja akronüümide registreerimist domeeninimedena.

Etapiviisilise registreerimise teise osa jooksul võivad nimede varasemate õiguste valdajad taotleda nii nimede, mida sai registreerida esimeses osas, kui ka kõigil muudel varasematel õigustel põhinevate nimede registreerimist domeeninimedena.

3. Taotlus domeeninime registreerimiseks, mis põhineb varasemal õigusel vastavalt artikli 10 lõigetele 1 ja 2, peab sisaldama viidet nimega seotud õiguste õiguslikule alusele siseriikliku või ühenduse õiguse kohaselt, samuti muud asjakohast teavet nagu kaubamärgi registreerimisnumber, riigi teatajas või valitsuse häälekandjas avaldamise teave, äriliitudes ja kaubanduskojas registreerimise teave.

[…]

6. Domeeninimede suhtes tekkivate vaidluste lahendamiseks kohaldatakse VI peatükis sätestatud eeskirju.”

12. Määruse nr 874/2004 artikkel 21 („Spekulatiivsed ja kuritarvituslikud registreeringud”) on sõnastatud järgmiselt:

„1. Registreeritud domeeninimi kuulub tühistamisele asjakohast kohtuvälist või kohtumenetlust kasutades, kui nimi on identne või segadusseajavalt sarnane nimega, millel on siseriikliku või ühenduse õiguse poolt tunnustatud või antud õigusi nagu artikli 10 lõikes 1 mainitud õigused, ja kui:

a) valdaja on selle registreerinud, omamata nimele õigusi ega õigustatud huvi; või

b) nimi on registreeritud või seda kasutatakse pahauskselt.

2. Õigustatud huvi lõike 1 punkti a tähenduses [võib] o[lla] olemas, kui:

a) enne vaidluse alternatiivse lahendamise (ADR) menetluse algatamist on domeeninime valdaja kasutanud domeeninime või domeeninimele vastavat nime seoses kaupade või teenuste pakkumisega või teinud selleks tõestatavaid ettevalmistusi;

b) domeeninime valdaja, olles ettevõtja, organisatsioon või füüsiline isik, on olnud kõnealuse domeeninime järgi üldiselt tuntud, isegi siseriikliku ja/või ühenduse õiguse poolt tunnustatud või antud õiguse puudumisel;

c) domeeninime valdaja kasutab domeeninime seaduslikult ja mitteärilisel eesmärgil ning ausalt, kavatsuseta eksitada kliente või kahjustada nime mainet, millel on siseriikliku ja/või ühenduse õiguse poolt tunnustatud või antud õigus.

3. Pahausksus lõike 1 punkti b tähenduses [võib] o[lla] olemas, kui:

a) asjaolud näitavad, et domeeninimi registreeriti või omandati eeskätt müümise, rentimise või muul viisil üleandmise eesmärgil siseriikliku ja/või ühenduse õiguse poolt tunnustatud või antud õigusega nime valdajale või avalikule asutusele; või

b) domeeninimi on registreeritud takistamaks siseriikliku ja/või ühenduse õiguse poolt tunnustatud või antud õigusega nime valdajat või avalikku asutust kajastamast seda nime vastavas domeeninimes, tingimusel et:

i) registreerija sellist käitumisviisi saab tõestada või

ii) domeeninime ei ole kasutatud asjakohasel viisil vähemalt kaks aastat alates registreerimisest; või

iii) olukorras, kus algatati ADR menetlus, on siseriikliku ja/või ühenduse õiguse poolt tunnustatud või antud õigusega domeeninime valdaja või avaliku asutuse nimelise domeeninime valdaja teatanud oma kavatsusest kasutada domeeninime asjakohasel viisil, kuid ei tee seda kuue kuu jooksul alates ADR menetluse algatamise päevast;

c) domeeninimi registreeriti eeskätt konkurendi professionaalse tegevuse katkestamise eesmärgil; või

d) domeeninime kasutati kavatsuslikult ärilise kasu saamise eesmärgil internetikasutajate ligimeelitamiseks domeeninime valdaja veebilehele või mõnele teisele internetiaadressile, luues kokkulangemise tõenäosuse nimega, millele on siseriikliku ja/või ühenduse õiguse poolt tunnustatud või antud teatav õigus, või avalik-õigusliku asutuse nimega, kusjuures selline tõenäosus tuleneb veebilehe või asukoha allikast, sponsorlusest, kuuluvusest või pealdisest või tootest või teenusest domeeninime valdaja veebilehel või aadressil; või

e) registreeritud domeeninimi on isikunimi, mille korral ei ole tõestatavat seost domeeninime valdaja ja registreeritud domeeninime vahel.

[…]” [täpsustatud tõlge]

13. Määruse nr 874/2004 artikkel 22 („Vaidluse alternatiivse lahendamise menetlus”, edaspidi „ADR menetlus”)( ) sätestab:

„1. ADR menetluse võib algatada mis tahes osapool, kui:

a) registreering on spekulatiivne või kuritarvituslik artikli 21 tähenduses; või

b) registri otsus on vastuolus käesoleva määrusega või määrusega (EÜ) nr 733/2002.

[…]

11. Domeeninime valdaja vastase menetluse korral otsustab ADR vaidluskomisjon, et domeeninimi tühistatakse, kui ta leiab, et registreerimine on spekulatiivne või kuritarvituslik vastavalt artikli 21 määratlusele. Domeeninimi antakse üle kaebuse esitajale, kui kaebuse esitaja seda taotleb ja vastab määruse (EÜ) nr 733/2002 artikli 4 lõike 2 punkti b üldistele kõlblikkuskriteeriumidele.

[…]

13. ADR tulemused on osapooltele ja registrile siduvad, juhul kui 30 kalendripäeva jooksul ADR menetluse tulemuse teatamisest osapooltele ei algatata kohtumenetlust.”

III. Asjaolud, menetlus põhikohtuasjas ja eelotsuse küsimused

14. Hageja on Interneti-portaalide operaator ja turustab Internetis tooteid. Domeeninimede registreerimiseks etapiviisilise registreerimise esimese osa jooksul taotles ta Rootsi kaubamärgiregistrilt tulemuslikult 33 saksakeelse liiginimetuse registreerimist kaubamärgina, kasutades igaühe juures enne ja pärast tähti või tähtede vahel erimärki „&”. Hageja 11. augusti 2005. aasta taotlus käsitles sõnamärgi „&R&E&I&F&E&N&” registreerimist rahvusvahelises klassis 9 (turvavööd) ning see registreeriti 25. novembril 2005.

15. Hagejal ei olnud mingit kavatsust kasutada seda kaubamärki turvavööde jaoks, vaid ta lähtus vastavalt PricewaterhouseCoopers’i, EURidi poolt valitud domeeninime taotluste kontrollasutuse esildisele asjaolust, et nimetatud kaubamärgi registreerimise käigus tippdomeeni .eu domeeninimena kõrvaldatakse „transkribeerimiseeskirjade” rakendamisel märk „&” ja seeläbi jääb alles sõna „Reifen”, mida ei oleks tema arvates olnud liiginimetusena võimalik kaubamärgi õigustega kaitsta.

16. Hagejale registreeritigi etapiviisilise registreerimise esimese osa jooksul tema Rootsi kaubamärgile „&R&E&I&F&E&N&” toetudes domeeninimi „www.reifen.eu”. Kokku sai hageja registreeringu ligikaudu 180 domeeninimele, mis olid moodustatud liiginimetustest. Hageja kavatseb avada domeeninime „www.reifen.eu” all rehvipoe Interneti-portaali, kuid ei ole eelotsusetaotluse esitanud kohtu väitel selle rajamiseks veel teinud mingeid märkimisväärseid ettevalmistusi, pidades silmas pooleliolevat kohtumenetlust ja sellele eelnenud vahekohtumenetlust. Domeeninime registreerimise ei olnud hageja teadlik kostja olemasolust.

17. Kostja on 10. novembril 2005 Beneluxi kaubamärgiametis registreerimiseks esitatud ja 28. novembril 2005 registreeringu numbriga 0779710 klassi 3 (pesu- ja pleegitusained; […] puhastusvahendid, eelkõige nanoosakesi sisaldavad puhastusvahendid aknaklaasidele) ja klassi 35 (selliste puhastusvahendite turustamist toetavad teenused) kantud sõnamärgi „Reifen” omanik.

18. Lisaks on kostja 10. novembril 2005 esitanud taotluse ühenduse sõnamärgi „Reifen” registreerimiseks klassi 3 (aknaklaaside ja solaarseadmete puhastusvahendid, eelkõige nanoosakesi sisaldavad vahendid) ja klassi 35 (kolmandate isikute aknaklaaside ja solaarseadmete puhastamine). Ta soovib kaubamärgi all üleeuroopaliselt turustada „klaas pindade puhastusvahendit”, mille väljatöötamise on ta teinud ülesandeks ettevõtjale BERGOLIN GmbH & Co KG. 10. oktoobril 2006. aastal oli juba olemas puhastusvahendi I (REIFEN A) proov.

19. Kostja vaidlustas Tšehhi vahekohtus domeeninime „www.reifen.eu” registreerimise hagejale ning 24. juuli 2006. aasta otsusega( ) rahuldas Tšehhi vahekohtus tema kaebuse, võttis hagejalt ära domeeninime „reifen” ja andis selle üle kostjale.

20. Vahekohus oli seisukohal, et ADR menetluste raames registri (EURid) suhtes tehtud lahendeid tuleb vastavalt õiguse analoogia põhimõttele arvesse võtta ka käesolevas menetluses domeeninime valdaja vastu. Kohtupraktika kohaselt ei tule kaubamärgis sisalduvat märki „&” kõrvaldada, vaid see tuleb transkribeerida. Hageja soovis ilmselgelt juhtumite rohkuse tõttu määruse nr 874/2004 artikli 11 teise lõigu tehnilistest eeskirjadest mööda minna. Seetõttu oli ta vaidlusaluse domeeninime registreerimisel olnud pahauskne.

21. Hageja esitas 23. augustil 2006. aastal ‑ määruse nr 874/2004 artikli 22 lõikes 13 kehtestatud tähtaja jooksul ‑ hagi, milles palus tuvastada, et ta ei ole kohustatud tippdomeeni .eu domeeninime „reifen” üle andma kostjale ja temalt ei võeta seda ära; teise võimalusena tuvastada, et vahekohtu 24. juuli 2006. aasta otsus on kehtetu; eelkõige aga tuvastada, et hageja ei pea andma tippdomeeni .eu domeeninime „reifen” üle kostjale ja temalt ei võeta ära domeeninime „reifen”.

22. Siseriiklikes madalama astme kohtutes puudutasid poolte argumendid peamiselt järgmisi küsimusi.

23. Hageja leiab, et määruse nr 874/2004 artikli 11 teise lõigu transkribeerimiseeskirjadele tuginedes on ta Rootsi kaubamärgi „&R&E&I&F&E&N&” registreerimisel ainult ettenähtud reegleid ära kasutanud, et kindlustada endale võimalikult hea lähtepositsioon etapiviisilise registreerimise esimeses osas. See kavatsus ei ole „pahauskne” määruse nr 874/2004 artikli 21 tähenduses ega õiguse kuritarvitamine mõnel muul viisil.

24. Hagejal on registreeritud kaubamärk, mille alusel ta omandas domeeninime „www.reifen.eu” põhimõttel „kes ees, see mees”. Hagejal on õigustatud huvi liiginimetuse „Reifen” vastu, kuna ta soovib selle nime all rajada teemakohase Interneti-portaali. Domeeninime „reifen.eu” registreerimisega ei soovinud hageja takistada kostjal veebilehe loomist, seda enam, et ta ei tundnud tolle tegevust ja väidetavat toodet üldse. Ning lõpuks ei oma hageja registreeritud kaubamärkide ja domeeninimede arv ning nende kasutamine käesolevas asjas tähtsust.

25. Hageja väidab, et etapiviisilise registreerimise eesmärk on üksnes kaitsta varasemate õiguste valdajaid ning selle siht ei ole see, et liiginimetusi registreeritaks alles üldise registreerimise etapis. Seega ei räägi miski selle vastu, et ka juba etapiviisilise registreerimise esimese osa jooksul registreeritaks domeeninimedena liiginimetusi. Määruse nr 874/2004 artikli 11 teist lõiku ei kohaldatud ebaõigesti, kuna seal loetletud kolm alternatiivi (täielik kõrvaldamine, asendamine sidekriipsuga või transkribeerimine) on samaväärsed ning väljend „võimaluse korral” tähendab lihtsalt, et kolmas alternatiiv ei ole alati võimalik.

26. Kostja taotles hagi rahuldamata jätmist, kuna hageja olevat kuritarvituslikult ja pahauskselt eiranud määruse nr 874/2004 eesmärki takistada domeeninimede süstemaatilist ja massilist registreerimist ning võimaldada soovitud liiginimetuste registreerimist alles üldise registreerimise etapis. Kuna hageja lasi massiliselt registreerida „pseudo-kaubamärke”, mis ei olnud mõeldud kasutamiseks kaubanduses, selleks et taotleda nende alusel juba varasemate kaubamärgiõiguste valdajatele reserveeritud etapiviisilise registreerimise esimese osa jooksul üldiseid domeeninimesid ning neid seejärel Interneti-portaalide kaudu müüa, tegutses ta kui domain grabber (domeeninimede sihilik hõivaja).

27. Ta kasutas sihilikult ära määruse nr 874/2004 artikli 11 teise lõigu ennustatavat valesti tõlgendamist, kuna õigesti tõlgendades ei oleks tohtinud erimärki „&” kõrvaldada, vaid selle oleks pidanud transkribeerima. Seetõttu on tegemist pahauskse registreerimisega vastavalt määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punktile b. „Pseudo-kaubamärk”, mis on taotletud ainult domeeninime registreerimise eesõiguse saamise eesmärgil, ei ole varasem õigus määruse nr 874/2004 artikli 10 lõike 1 tähenduses, mistõttu võib domeeninime äravõtmisel tugineda ka kõnealuse määruse artikli 21 lõike 1 punktile a.

28. Esimese Astme Kohus jättis hagi rahuldamata ning apellatsioonikohus jättis otsuse põhikohtuasjas muutmata.

29. Hageja vaidlustas apellatsioonikohtu otsuse erakorralise kassatsioonkaebuse esitamisega Oberster Gerichtshofile. Leides, et kohtuvaidluse lahendus sõltub ühenduse õiguse ja eelkõige määruse nr 874/2004 artikli 21 tõlgendusest, peatas eelotsusetaotluse esitanud kohus menetluse ja esitas Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused.

„1) Kas [...] määruse nr 874/2004 [...] artikli 21 lõike 1 punkti a tuleb tõlgendada nii, et õigus selle sätte tähenduses on olemas ka juhul:

a) kui kaubamärk omandati vaid eesmärgiga taotleda – saksakeelse – liiginimetusega kattuva domeeninime registreerimist etapiviisilise registreerimise esimeses osas, ilma kavatsuseta kasutada seda kaupade või teenuste jaoks?

b) kui domeeninime registreerimise aluseks olev ja – saksakeelse – liiginimetusega kattuv kaubamärk erineb domeeninimest selle poolest, et kaubamärk sisaldab erimärke, mis on domeeninimest kõrvaldatud, kuigi erimärke oleks olnud võimalik transkribeerida, ja nende kõrvaldamise tulemusena erineb domeeninimi kaubamärgist segiajamise tõenäosust välistaval viisil?

2) Kas kõnealuse määruse [...] artikli 21 lõike 1 punkti a tuleb tõlgendada nii, et õigustatud huvi on olemas ainult artikli 21 lõike 2 punktides a–c nimetatud juhtudel?

Juhul kui sellele küsimusele vastatakse eitavalt:

3) Kas õigustatud huvi on määruse […] artikli 21 lõike 1 punkti a tähenduses olemas ka juhul, kui domeeninime valdaja tahab kasutada – saksakeelse – liiginimetusega kattuvat domeeninime teemakohase Interneti‑portaali jaoks?

Juhul kui punktides 1 ja 3 esitatud küsimustele vastatakse jaatavalt:

4) Kas määruse […] artikli 21 lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et ainult punktides a‑e nimetatud asjaolud näitavad, et tegemist on pahausksusega kõnealuse määruse […] artikli 21 lõike 1 punkti b tähenduses?

Juhul kui sellele küsimusele vastatakse eitavalt:

5) Kas pahausksusega määruse […] nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti b tähenduses on tegemist ka juhul, kui domeeninimi registreeriti etapiviisilise registreerimise esimeses osas – saksakeelse – liiginimetusega kattuva kaubamärgi alusel, mille domeeninime valdaja omandas ainult selleks, et taotleda domeeninime registreerimist etapiviisilise registreerimise esimeses osas ning seega edestada teisi huvitatud isikuid ja võimalusel ka vastava märgi õiguste valdajaid?”

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

30. Eelotsusetaotlus saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 23. detsembril 2008.

31. Põhikohtuasja hageja, põhikohtuasja kostja, Tšehhi Vabariik, Itaalia Vabariik ning Euroopa Ühenduste Komisjon esitasid kirjalikud märkused Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 sätestatud tähtajaks.

32. Kohtuistungil, mis toimus 10. detsembril 2009, osalesid suuliste väidete esitamiseks põhikohtuasja hageja ja põhikohtuasja kostja ning Tšehhi Vabariigi ja komisjoni esindajad.

V. Poolte peamised argumendid

A. Sissejuhatavad märkused

33. Esiteks väidab hageja, et European Registry for Internet Domains (EURid) aktsepteeris kaubamärgist „&R&E&I&F&E&N&” tuleneva õiguse domeeninime „www.reifen.eu” registreerimise ajal. Järelikult oleks kostja pidanud sellega seoses tehtud võimalike vigadega seotud küsimused tõstatama määruse nr 874/2004 artikli 22 lõike 1 punkti b kohaselt registri vastu algatatud menetluse raames ja mitte domeeninime valdaja vastu algatatud menetluse raames. EURidi otsust registreerida domeeninimi „www.reifen.eu” hagejale ei saa seega enam pooltevahelises menetluses uuesti läbi vaadata.

B. Esimese küsimuse punkt a

34. Hageja arvates kuuluvad eelotsusetaotluse esitanud kohtu seisukohad, mis puudutavad esimese küsimuse punkti a, üksnes registri vastu algatatud menetlusse. Juhul kui domeeninime valdaja vastu hagi esitanud isik leiab, et register tunnistas vääralt domeeninime valdaja õigust ooteajal (sunrise period), oleks ta pidanud algatama menetluse registri vastu. Muus osas teeb hageja ettepaneku vastata esimese küsimuse esimesele osale jaatavalt.

35. Kostja arvates on juhul, kui kaubamärk on registreeritud igasuguse kavatsuseta seda kasutada ning üksnes selleks, et saada teatavaid seadusjärgseid eeliseid, tegemist „pseudo-kaubamärgiga”. Selliste kaubamärkide tunnustamine õigusena määruse nr 874/2004 artikli 10 lõike 1 või artikli 21 lõike 1 punkti a tähenduses tähendaks kõnealuse määruse erisätetest kõrvalehiilimise või nende kuritarvitamise lubamist või isegi soodustamist, samas kui kõnealused sätted on vastu võetud nimelt „õigete” varasemate õiguste valdajate kaitsmiseks. Kostja arvates ei arvestata väite puhul, et kõnealune eesmärk ei ole ohustatud, kui domeeninimena registreeritakse liiginimetus, seda, et varasemad õigused määruse nr 874/2004 artikli 10 lõike 1 või artikli 21 lõike 1 punkti a tähenduses võivad olla seotud ka liiginimetustega.

36. Tšehhi Vabariik, keda üldjoontes toetab Itaalia Vabariik, leiab, et kõigepealt tuleb kindlaks teha, kas põhikohtuasjas vaidluse all olev kaubamärk registreeriti pahauskselt. Asjaolu, et kaubamärk registreeriti üksnes selleks, et kindlustada osalemine domeeninimede registreerimise esimeses etapis, näitab, et hageja tegutses algusest peale ebaausalt ning taotles muud eesmärki kui see, milleks kaubamärgid on ette nähtud. Hageja üritas saada põhjendamatut eelist või takistada konkurentsi.

37. Lisaks kasutas hageja kavatsuslikult kaubamärgi nimes erimärke „&” ebatavalisel ja keeleliselt ebaratsionaalsel moel. Erimärkide „&” kasutamise spekulatiivset ja oportunistlikku olemust tõendab ka asjaolu, et hageja registreeris kaubamärkidena kokku 33 liiginimetust, kasutades iga kord üksikute tähtede vahel erimärke „&”. Tšehhi Vabariik ja Itaalia Vabariik arvavad, et kuna siseriiklik kohus on teinud otsuse, et asjaomast kaubamärki ei ole registreeritud heas usus, siis ei saa kõnealusest kaubamärgist tulenevat õigust pidada õiguseks määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti a tähenduses.

38. Komisjon väidab, et ei direktiiv 89/104/EMÜ( ) ega ka määrus (EÜ) nr 40/94( ) ei sätesta, et teatavat märki saab registreerida kaubamärgina vaid tingimusel, et kaubamärgi oletataval omanikul on kavatsus kasutada märki kaubamärgina selle alla koondatud kaupade või teenuste puhul. Seetõttu ei ole asjaolu, et kaubamärk omandati üksnes selleks, et taotleda selle alusel domeeninime registreerimist etapiviisilise registreerimise esimeses osas, oluline selle otsuse tegemisel, kas domeeninime valdaja, kellele kuulub ka kaubamärk, võib tugineda kõnealusest kaubamärgist tulenevale õigusele määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punktis a sätestatud esimese võimaluse tähenduses.

39. Seoses asjaoluga, et kaubamärgi alusel registreeritud domeeninimi kattub ühenduse ametliku keele liiginimetusega, rõhutab komisjon, et see asjaolu võiks olla oluline direktiivi 89/104 artikli 3 lõike 1 punktide b–d või määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktide b–d kontekstis eelkõige selleks, et määrata kindlaks, kas absoluutne keeldumispõhjus takistab kaubamärgi registreerimist, kuid kõnealune asjaolu ei ole määrav määruse nr 874/2004 kohaldamisel.

40. Lisaks meenutab komisjon, et Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei ole direktiivi 89/104 artikli 3 lõike 1 punktidega b ja c vastuolus see, kui liikmesriigis registreeritakse siseriikliku kaubamärgina sõna, mis on laenatud teises liikmesriigis räägitavast keelest, milles sellel puudub eristusvõime või milles see kirjeldab kaupu või teenuseid, mille jaoks registreerimist taotletakse, välja arvatud juhul, kui asjaomane avalikkus, kes asub liikmesriigis, kus registreerimist taotletakse, on võimeline selle sõna tähendusest aru saama.( )

C. Esimese küsimuse punkt b

41. Hageja arvates on määruse nr 874/2004 artiklis 11 ette nähtud kolm võimalust võrdsed ning see tuleneb kõnealuse artikli sõnastusest. Hageja seab ka kahtluse alla kostja heausksuse kaubamärgi registreerimisel ning leiab, et registreerimise ajend oli üksnes soov saada parem lähtepositsioon domeeninime „www.reifen.eu” omandamiseks.

42. Kostja leiab, et registreeritud kaubamärk ja vaidlusalune domeeninimi ei ole samased, kuna tema arvates oleks erimärk „&” tulnud asendada sõnaga „und” („ja”), mitte kõrvaldada. Seetõttu ei ole põhikohtuasja hagejal vähematki õigust domeeninimele „www.reifen.eu”.

43. Tšehhi Vabariigi arvates ei ole määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti a kohase õiguse olemasolu kindlaksmääramisel olulist tähtsust sellel, milliseid transkribeerimiseeskirju hageja kasutas kaubamärgi muutmisel domeeninimeks. Määruse nr 874/2004 artikkel 11 ei eelista ühtegi transkribeerimisvõimalust teistele.

44. Itaalia Vabariigi arvates ei ole mingeid õigusi juhul, kui domeeninime registreerimise aluseks olev kaubamärk erineb domeeninimest selle poolest, et kaubamärk sisaldab erimärke, mis on domeeninimest kõrvaldatud.

45. Komisjon vastab korraga osale esimese küsimuse punktist b ning teisele ja viiendale küsimusele (vt eespool). Kõnealune institutsioon märgib igal juhul esiteks, et sama asjaolu kujutavad endast ühelt poolt õigustatud huvi olemasolu määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti a koostoimes lõikega 2 ette nähtud teise võimaluse tähenduses ning teiselt poolt pahausksuse puudumine kõnealuse määruse artikli 21 lõike 1 punkti b koostoimes lõikega 3 tähenduses. Seda seisukohta kinnitab komisjoni arvates see, et domeeninime valdaja otsustas kasutada domeeninime asjakohase kriteeriumina nii määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 2 punkti a kui ka lõike 3 punkti 6 alapunktide ii ja iii alusel.

D. Teine küsimus

46. Hageja, Tšehhi Vabariik ja komisjon on arvamusel, et määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 2 punktides a–c sätestatud loetelu ei ole ammendav. Seevastu põhikohtuasja kostja ja Itaalia Vabariik on vastupidisel arvamusel.

E. Kolmas küsimus

47. Hageja ja Tšehhi Vabariik leiavad, et ehkki hageja ei kasutanud domeeninime enne vaidluse algust ega ole tõendanud, et ta on teinud selleks ettevalmistusi määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 2 punkti a tähenduses, ning kuna kõnealune säte on olemuselt kirjeldav ja mitteammendav, siis võiks kavatsus Interneti-portaali hallata olla piisav põhjendus õigustatud huvi tõendamiseks.

48. Kostja arvates ei ole domeeninime kasutamise teatava kavatsuse kinnitamine piisav tõendus õigustatud huvi kohta. Üksnes kinnitus, et domeeninime kavatsetakse kasutada, ei vasta ühelegi artikli 21 lõike 2 punktides a–c nimetatud juhtudest.

F. Neljas küsimus

49. Hageja ja kostja ning Tšehhi Vabariik ja komisjon on arvamusel, et määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 3 punktides a–e sätestatud loetelu ei ole ammendav.

G. Viies küsimus

50. Hageja väidab, et määruse nr 874/2004 artikli 21 tõlgendamine nii, et see võimaldab registri vigadele tugineda ka pärast sellise registri vastu esitatud kaebuse esitamiseks ette nähtud 40‑päevase tähtaja möödumist (sunrise appeal period), rikub õiguskindluse põhimõtet.

51. Hageja väidab, et ta ei ole toiminud pahauskselt, kuna määruse nr 874/2004 artikli 21 lõikes 3 nimetatud pahausksuse juhtude eesmärk on ära hoida domeeninimede sihilikku hõivamist (domain grabbing). Käesoleval juhul on hageja arvates tegemist liiginimetustest koosnevate domeeninimede registreerimisega, mis ei saa kuidagi kahjustada kolmandate isikute huve, kuna üldistele väljenditele ei saa kehtida ainuõigused. Seetõttu on domeeninimede sihilik hõivamine liiginimetustest koosnevate domeeninimede registreerimise puhul olemuslikult välistatud. Seega ei tegutsenud põhikohtuasja hageja pahauskselt kõnealuse määruse artikli 21 lõike 3 tähenduses.

52. Kostja ja Tšehhi Vabariik on arvamusel, et pahausksus määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti b tähenduses on olemas, kui domeeninimi registreeriti etapiviisilise registreerimise esimeses osas kaubamärgi alusel, mille domeeninime valdaja omandas üksnes selleks, et tal oleks võimalik taotleda domeeninime registreerimist esimeses osas ning seega edestada teisi huvilisi, kaasa arvatud vastava märgi õiguste valdajaid.

53. Komisjon on arvamusel, et kui isik, kes taotleb domeeninime tühistamist, on omakorda esitanud sama domeeninime registreerimise taotluse etapiviisilise registreerimise esimeses osas ning kui kõnealune taotlus on tagasi lükatud domeeninime valdaja taotluse varasema esitamise tõttu vastavalt määruse nr 874/2004 artiklis 14 sõnastatud taotluste saabumise järjekorra põhimõttele, siis võib vaidlusaluse domeeninime valdaja kõnealust tühistamist vastustades tugineda määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punktis a ette nähtud teisele võimalusele ning kõnealuse määruse artikli 21 lõike 1 punkti b sätetele koostoimes lõigete 2 ja 3 sätetega vaid juhul, kui registreerimine toimus vastavalt IV peatükis sätestatud eeskirjadele ning eelkõige vastavalt kõnealuse määruse artikli 11 sätetele. Viimasena nimetatud sätte puhul leiab komisjon, et selles ette nähtud kolm erimärkide käsitlemise võimalust võib seada tähtsuse järjekorda järgmiselt:

– juhul kui erimärgil on teatav semantiline tähendus, nagu erimärkidel $ % & + =, siis on ainuvõimalik selle väljendamine vastava sõnaga;

– juhul kui erimärgil ei ole semantilist tähendust, vaid see toimib eraldajana, nagu erimärgid # <> { } [ ] \ / : ; , . ?, siis tuleks see asendada sidekriipsuga;

– ainult juhul kui erimärgil ei ole ei semantilist tähendust ja mis ei toimi eraldajana, nagu erimärkidel ~ ^ * ', tuleks see täielikult kõrvaldada.

54. Käesoleval juhul ei oleks kaubamärgis mitu korda esinevat erimärki „&” seega tulnud domeeninime registreerimisel kõrvaldada, vaid see oleks tulnud asendada vastava sõnaga („und” (ja)). Seega ei ole komisjoni arvates vaidlusaluse domeeninime „www.reifen.eu” registreerimine kooskõlas määruse nr 874/2004 artikliga 11.

VI. Õiguslik analüüs

A. Hageja sissejuhatavad märkused

55. Sissejuhatavates märkustes väidab hageja sisuliselt, et talle ei saa süüks panna võimalikke vigu, mida on teinud register domeeninime registreerimisel; igal juhul oleks kõnealuste vigadega seotud küsimused tulnud tõstatada määruse nr 874/2004 artikli 22 lõike 1 punkti b kohaselt registri vastu algatatud menetluse raames ja mitte domeeninime valdaja vastu algatatud menetluse raames.

56. Hageja väited tõstatavad küsimuse ADR menetluse kattumisest kohtumenetlustega ning eelkõige küsimuse selle kohta, kas asjaolu, et registri otsuse vastu ei algatatud menetlust määruse nr 874/2004 artikli 22 lõike 1 punkti b alusel, takistab aegumise tõttu selliste väidete esitamist, mida oleks võinud esitada kõnealuse otsuse vastu ADR menetluse raames.

57. Ehkki eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole seda küsimust formaalselt esitanud, võiks sellele vastamine olla talle kasulik,( ) kuna nii esimese küsimuse punkt a (kaubamärgi Rootsis registreerimise tingimused) kui ka punkt b (erimärkide transkribeerimiseeskirjade võimalik väär kohaldamine) viitavad väidetele, mis oleksid võinud olla registri otsuse vastu algatatud menetluse aluseks. Kuna kostja on algatanud menetluse üksnes hageja vastu, tuleb veel analüüsida, kas õigus kõnealuseid väiteid esitada võib olla aegunud.

58. Sellega seoses tuleb märkida ühelt poolt, et määrusega nr 874/2004 kehtestatud ADR menetlust ei ole kujundatud vahekohtumenetluseks sõna otseses tähenduses, vaid pigem haldusmenetlusele sarnanevaks menetluseks, mille puhul ei ole välistatud samaaegse või hilisema menetluse algatamine siseriiklikes kohtutes.( ) Lisaks puuduvad kõnealusel ADR menetlusel kavatsetult teatavad kohtumenetlusele iseloomulikud tunnusjooned, nagu näiteks kohtuistung ja tõendite kogumise menetlused, ning see vähendab teataval määral kaitseõiguste ulatust suurema tõhususe nimel.( )

59. See ADR menetluse eriline ülesehitus on tingitud ühelt poolt seadusandja soovist sätestada lühikesed menetlused selleks, et vähendada ettevõtjate kulutusi, nagu on soovitanud Ülemaailmne Intellektuaalomandi Organisatsioon (WIPO) seoses Interneti nimede ja numbrite määramise korporatsiooni (ICANN) UDRP (Uniform Domain-name Dispute Resolution Policy) eeskirjadega.( ) Teiselt poolt on eesmärk kaitsta varasemate õiguste valdajaid määruse nr 874/2004 artikli 10 tähenduses eelkõige domeeninimede sihiliku hõivamise (domain grabbing) eest, mistõttu lõi seadusandja menetluse, mille struktuur iseenesest soosib kõnealuste varasemate õiguste valdajaid rohkem( ) kui domeeninimede valdajaid.( )

60. Eelnevat arvestades läheks õigusriigi põhimõttega vastuollu arvamus, et teatavaid väiteid võib esitada vaid ADR menetluse raames ning juhul kui neid sellise menetluse raames esitatud ei ole, ei ole need enam siseriiklikes kohtutes vastuvõetavad. Sellise tõlgenduse tagajärjel kaotaks oma kasuliku mõju määruse nr 874/2004 artikli 22 lõige 13 koosmõjus artikli 21 lõikega 1, mille kohaselt on domeeninime tühistamist võimalik taotleda ka kohtus ja pärast ADR menetluse lõppemist.

61. Teiselt poolt läheks EURidi vastu määruse nr 874/2004 artikli 22 lõike 1 punkti b alusel ADR menetluse raames esitamata jäetud väidete aegumine vastuollu kõnealuse sätte mõttega. Kõnealune artikkel võimaldab mis tahes osapoolel algatada ADR menetluse kas spekulatiivse või kuritarvitusliku registreeringu või registri vastu. Kui aga üksnes kuritarvitusliku registreeringu vastu menetluse algatanud osapoolel ei pruugi enam olla õigust esitada etteheiteid registri vastu, peaks ta alati algatama kaks menetlust selleks, et talle jääks võimalus pöörduda oma argumentidega ka kohtusse. Kuid kõnealuse artikli 22 lõike 1 sõnastusest ei tulene mingit kohustust algatada kaks menetlust, või vastasel juhul lõppeb nende väidete esitamise õigus, mida ei ole esitatud Tšehhi vahekohtule.

62. Seega ei ole hageja sissejuhatavad märkused asjakohased ning neid ei ole vaja arvesse võtta.

B. Esimene küsimus

1. Vastus esimese küsimuse punktile a

63. Esimese küsimuse punktis a küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt, kas kahtlused seoses kaubamärgi „&R&E&I&F&E&N&” Rootsis registreerimise heausksusega muudavad kehtetuks kõnealuse kaubamärgi õiguste formaalse olemasolu, mistõttu kohus võiks tõlgendada määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti a mõistet „õigus” nii, et seda käesoleva juhtumi asjaolude puhul ei ole olemas.

64. Sellega seoses tuleb alustuseks tõdeda, nagu ka komisjon oma märkustes õigustatult märgib, et ei direktiiv 89/104 ega ühenduse kaubamärgi määrus ei sätesta, et märki saab registreerida vaid tingimusel, et märgi omanikul on kavatsus seda kasutada taotletud kaupade või teenuste puhul. Lisaks jätavad nii kõnealuse direktiivi artikkel 10 kui ka määruse nr 207/2009 artikkel 15 siseriikliku või ühenduse kaubamärgi omanikule pärast registreerimist maksimaalselt viie aasta pikkuse tähtaja, mille jooksul omanik ei ole kohustatud kaubamärki tegelikult kasutama.( )

65. Lisaks ei ole Euroopa Kohtu praktika kohaselt direktiivi 89/104 artikli 3 lõike 1 punktidega b ja c vastuolus see, kui liikmesriigis registreeritakse siseriikliku kaubamärgina sõna, mis on laenatud teises liikmesriigis räägitavast keelest, milles sellel puudub eristusvõime või milles see kirjeldab kaupu või teenuseid, mille jaoks registreerimist taotletakse, välja arvatud juhul, kui asjaomane avalikkus, kes asub liikmesriigis, kus registreerimist taotletakse, on võimeline selle sõna tähendusest aru saama. Tulenevalt liikmesriikidevahelistest keelelistest, kultuurilistest, sotsiaalsetest ja majanduslikest erinevustest võib juhtuda, et kaubamärgil puudub ühes liikmesriigis eristusvõime või ta kirjeldab asjaomaseid kaupu või teenuseid, kuid teises mitte.( )

66. Pahausksus ei kuulu ühenduse kaubamärgi registreerimise absoluutsete keeldumispõhjuste hulka (määruse nr 207/2009 artikkel 7) ning siseriiklikul tasandil võib pahausksus direktiivi 89/104 artikli 3 lõike 2 punkti d kohaselt olla registreerimisest keeldumise või selle kehtetuks tunnistamise põhjuseks. Kõnealuse artikli 3 lõike 2 sisust nähtub, et liikmesriigid ei ole kohustatud lisama siseriiklikusse kaubamärgiõigusesse pahausksust absoluutse keeldumispõhjusena või kehtetuks tunnistamise põhjusena.

67. Sellest järeldub, et isegi kui oletada, et Rootsi õigus näeb ette võimaluse tunnistada pahausksuse tõttu kehtetuks juba registreeritud kaubamärk, ning kuna kaubamärkide registreerimisel on õigustloov mõju, siis saavad põhikohtuasja vaidluse esemeks oleva kaubamärgi kehtetuks tunnistada üksnes riiklikud, käesoleval juhul Rootsi haldusasutused siseriiklikus õiguses selleks ettenähtud korras või siseriiklikes kohtutes menetluses oleva vaidluse raames esitatud taotluse või vastuhagi alusel.

68. Selline arusaam tundub ka olevat paremini kooskõlas eespool kirjeldatud ADR menetluse kiirusevajadusega, kuna määruse nr 874/2009 artikli 21 lõike 1 punkti a koosmõjus artikliga 22 eesmärk ei ole anda Tšehhi vahekohtule pädevust otsustada nende intellektuaal- või tööstusomandiõiguste kehtivuse üle, millel põhineb domeeninime registreerimine, vaid ainult pädevus kinnitada nende olemasolu, isegi kui see on vaid formaalne.

69. Seega isegi juhul kui kaubamärgi suhtes on algatatud menetlusi õiguste kaotamiseks või selle kehtetuks tunnistamiseks, siis niikaua kui asjakohast avaldust ei ole tehtud, võib seda lugeda piisavaks õiguseks määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti a tähenduses. Seevastu ainuüksi kaubamärgi taotluse esitamise fakt ei ole piisav õiguse olemasolu tõendamiseks, vaid see võib kõige rohkem tõendada õigustatud huvi olemasolu.( )

70. Kokkuvõtvalt võib nentida, et kahtlused seoses kaubamärgi võimaliku pahauskse registreerimisega ei tähenda, et sellist tööstusomandiõigust ei ole olemas, ning juhul kui domeeninime valdaja on võtnud kõnealuse nime aluseks siseriikliku kaubamärgi, siis on tal olemas õigus määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti a tähenduses. Kõnealuseid kahtlusi, mis tulenevad eelkõige siseriikliku kaubamärgi registreerimise asjaoludest põhikohtuasjas, näiteks sellest, et tegemist on saksakeelse liiginimetusega, võib vajaduse korral arvesse võtta, kui vaadeldakse pahausksust kõnealuse artikli 21 lõike 1 punkt b tähenduses.

71. Eeltoodud kaalutlustel tuleb esimese küsimuse punktile a vastata, et määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti a tuleb tõlgendada nii, et siseriikliku kaubamärgi omanikul on olemas õigus kõnealuse sätte tähenduses, kuni pädevad ametiasutused või kohtud ei ole kaubamärki pahausksuse tõttu või muul põhjusel kehtetuks tunnistanud vastavalt siseriiklikus õiguses sätestatud menetlustele.

2. Vastus esimese küsimuse punktile b

72. Esimese küsimuse punktiga b soovib Oberster Gerichtshof teada, kas juhul kui kaubamärk, mille valdaja on põhikohtuasja hageja, ja domeeninimi, mille ta omandas, ei ole määruse nr 874/2004 artiklis 11 sätestatud transkribeerimiseeskirjade väära kohaldamise tõttu samased, on põhikohtuasja hageja kaotanud õiguse kõnealuse määruse artikli 21 lõike 1 punkti a tähenduses.

73. Sellega seoses tuleb esitada järgmised märkused.

74. Esiteks ‑ asjaolu, et kaubamärgina kasutatav termin on mõnes ühenduse keeles, käesoleval juhul saksa keeles, tavaline sõna, ei oma tähtsust transkribeerimiseeskirjade väära kohaldamise mõju üle otsustamisel, kuna ei määrus nr 874/2004 ega ka määrus nr 733/2002 ei keela selliste domeeninimede .eu eraldamist, mis on moodustatud ühenduse keeltes esinevatest tavalistest sõnadest.

75. Teiseks nähtub määruse nr 874/2004 artiklist 11 ning eelkõige selle viimasest lausest( ) selgelt, et varasematel õigustel põhinevate domeeninimede registreerimise põhimõte seisneb selles, et need on samased või kõige sarnasemad.

76. Kolmandaks tuleb seoses kõnealuse artikli 11 teises ja kolmandas lõigus ette nähtud erimärkide transkribeerimisvõimalustega märkida, et vastupidi komisjoni väidetele ei sea kõnealuse sätte sõnastus asjaomast kolme võimalust (kõrvaldamine, asendamine või transkribeerimine) tähtsuse järjekorda, vaid teeb seda üksnes erimärkide transkribeerimist puudutava kolmanda võimaluse puhul. Kolmanda võimalusena sätestatud nõuet erimärgid „võimaluse korral” transkribeerida tuleb tõlgendada nii, et seadusandja eelistab seda kahele ülejäänud võimalusele.( )

77. Siiski ei tule lauseosa „võimaluse korral” mõista nii, et erimärgid tuleb tingimata transkribeerida iga kord, kui asjaomasel erimärgil, käesoleval juhul märgil „&”, on semantiline sisu, käesoleval juhul (ingliskeelne) „and”. Arvesse tuleb võtta asjaolu, et artikli 11 aluseks olev idee seisneb vastavalt kõnealuse artikli esimesele lõigule eelkõige selles, et pakkuda välja rahuldav lahendus täisnimedele, mis sisaldavad teksti- või sõnaelementide vahel tühikuid, nagu näiteks kaubamärk „X&Y”. Loomulikult on sellise sõna domeeninimena registreerimisel tehnilisi takistusi. Seega on transkribeerimiseeskirjad ette nähtud just selliste takistuste ületamiseks.

78. Seetõttu, isegi kui erimärkide transkribeerimist eelistatakse teistele lahendustele, ei tule seda kohaldada automaatselt iga kord, kui registrile esitatakse taotlus, mis sisaldab sellist märki. Vastupidi ‑ seda kohaldades tuleb arvestada nii võimalust domeeninimedega tehniliselt kokkusobimatu märk transkribeerida kui ka asjaolu, et transkribeerimise tulemus oleks teataval määral ühtne varasema õigusega.

79. Seega, ehkki märgil „&”, mida tavaliselt kasutatakse kahe sõna sidumiseks, võib olla semantiline sisu, mida on lihtne tõlkida kõikidesse ühenduse keeltesse, võis selle peaaegu kuritarvituslikku kasutamist hageja poolt käsitada nii, et see muutis kõnealust semantilist sisu. Kõnealuse märgi lisamises iga saksakeelse sõna „Reifen” moodustava tähe ette ja taha („&R&E&I&F&E&N&”) ei ole mingit loogikat, eelkõige võrreldes sellega, kuidas märki „&” tavaliselt kasutatakse. Kõik need tuvastused nõuavad asjaoludele hinnangu andmist, mis ei ole Euroopa Kohtu ülesanne.

80. Sellest järeldub, et kui siseriiklik kohus, kellel on eelotsusemenetluse raames ainsana pädevus hinnata talle lahendamiseks esitatud vaidluse asjaolusid, leidis, et käesoleval juhul ei olnud märgil „&”semantilist sisu või ta oli selle kaotanud, siis ei saa registrile ette heita seda, et ta domeeninime registreerimisel kõnealuse märgi kõrvaldas. Sellisel juhul oleks kaubamärgina registreeritud märgi ja domeeninime vaheline erinevus õigustatud; järelikult oleks registreerimine olnud nõuetekohane ning hageja oleks asjakohaselt registreerinud oma varasema õiguse ning omandanud seega õiguse määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti a tähenduses.

81. Seega tuleb esimese küsimuse punktile b vastata, et õigus määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti a tähenduses on olemas ka siis, kui domeeninime registreerimise aluseks olev kaubamärk erineb domeeninimest seetõttu, et sellest on nõuetekohaselt kõrvaldatud erimärgid, mida sisaldas kaubamärk. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on analüüsida, kas kõnealuseid erimärke oleks olnud võimalik transkribeerida.

C. Teine ja kolmas küsimus

82. Teise ja kolmanda küsimusega, mida tuleb vaadelda koos, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kuidas teha kindlaks „õigustatud huvi” määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti a tähenduses talle lahendamiseks esitatud kohtuasja asjaolude puhul; eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib eelkõige ühelt poolt, kas kõnealuse määruse artikli 21 lõike 2 punktides a–c esitatud näidete loetelu on ammendav, ning teiselt poolt, juhul kui vastus sellele küsimusele on eitav, kas ainuüksi soovist kasutada domeeninime teemakohase Interneti-portaali jaoks piisab selleks, et täidetud oleksid kõnealuse õigustatud huvi tingimused.

83. Esiteks, kuna ühelt poolt tuleneb esimese küsimuse vastusest, et „õigus” määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 tähenduses on olemas, ning kuna teiselt poolt on kõnealusel õigusel ja õigustatud huvil kõnealuse sätte esimese kohaldamistingimuse rahuldamise osas alternatiivne iseloom, siis ei ole vastusest teisele ja kolmandale küsimusele eelotsusetaotluse esitanud kohtule praktiliselt enam kasu. Seetõttu on alljärgnev analüüs esitatud üksnes teise võimalusena.

84. Artikli 21 lõike 2 punktides a–c esitatud näidete loetelu ammendavuse küsimusega seoses tuleb kõigepealt tõdeda, et kõnealuse sätte teksti eri keeleversioonide võrdlemisel ilmneb, et saksakeelses versioonis on viga. Kõnealune säte on sõnastatud järgmiselt: „(2) Ein berechtigtes Interesse im Sinne von Absatz 1, Buchstabe a) liegt vor, wenn: […]”. Selline sõnastus, mida võiks sõna-sõnalt tõlkida „Õigustatud huvi lõike 1 punkti a tähenduses on olemas juhul, kui […]”, lisab lausesse kategoorilise nüansi, mille kohaselt saab õigustatud huvi olemas olla vaid sõnaselgelt nimetatud juhtudel, mis esitatakse alljärgnevalt.

85. Kuid mitme teise keeleversiooni sõnastusest ilmneb selgelt, et ühenduse seadusandja ei soovinud piirata kõnealuse õigustatud huvi olemasolu tõendamist punktides a, b ja c nimetatud juhtudega. See nähtub selgelt asjaolust, et kasutatud on verbi „võima”, mis osutab, et järgnev näidete loetelu ei ole ammendav.( )

86. Sellist teksti sõnasõnalist tõlgendamist toetab teleoloogiline argument; määruse nr 874/2004 eesmärkidest tuleb nimelt esile tõsta ADR vaidluskomisjonides toimuvate menetluste kiirust. Selles kontekstis tuleb tõlgendamiseeskirju, eelkõige neid, mis puudutavad selliseid olulise õigusliku sisuga termineid nagu „õigustatud huvi” või „pahausksus”, pidada seadusandjapoolseks abiks ADR vaidluskomisjonidele, kuna need võivad koosneda ühest liikmest( ) ning kuna nende liikmed ei pea tingimata olema juristid.( )

87. Lisaks on põhimõtteliselt vajalik selliste juhtude loetlemine, millal võib olla olemas õigustatud huvi, kuna määruse artikkel 10, millele viitab artikli 21 lõige 1, sisaldab üsna paindlikku õiguse määratlust, eelkõige seoses varasemate õigustega, või viitab see siseriiklikule ja ühenduse õigusele. Määrus ei sisalda õigustatud huvi määratlust ning seda mõistet ei kasutata mujal kui kõnealuse õigusnormi artiklis 21. Seega selleks, et lihtsustada vaidluskomisjonide tööd ning kuna määruses ei ole sätet, mis sisaldaks selle kohaldamiseks olulisi määratlusi, siis on ainus artikkel, mis võiks anda aimu sellest mõistest, seesama artikkel 21. Ning kuna õiguste loetelu on juba oma olemuselt avatud ega ole ammendav, siis ei ole mingit põhjust, miks peaks õigustatud huvi käsitleva loetelu puhul olema teisiti.

88. Olles seega jõudnud järeldusele, et määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 2 punktides a‑c nimetatud juhtude loetelu ei ole ammendav, tuleb vaadelda küsimust, kas üksnes kavatsusest kasutada domeeninime piisab selleks, et õigustatud huvi tingimus oleks täidetud.

89. Siinkohal tuleb märkida, et kolmel kõnealuses sättes nimetatud juhul nõutakse sõnaselgelt või eeldatakse domeeninime kasutamist. Ainult esimesel juhul on võimalik kõnealust kasutamist mitte nõuda juhul, kui domeeninime valdaja saab tõendada, et ta on teinud ettevalmistusi kaupade või teenuste pakkumiseks.

90. Kuid lihtsalt kinnitust kavatsuse kohta domeeninime kasutada ei saa pidada sellise kaupade või teenuste pakkumise ettevalmistuseks; õiguskindlus eeldab tõendeid selle kohta, et olemas on tegevuskava, mis näeb ette konkreetsed meetmed kavandatava tegevusega alustamiseks niipea kui võimalik. Kui asjakohase tõendusmaterjalina peaks aktsepteeritama nt üksikasjalikku äriplaani, siis peaks kõnealuse õigustatud huvi olemasolu tõendama ka muude, plaani edenemist vähem detailselt kirjeldavate dokumentidega nagu äriühingu asutamislepingu projekt, Interneti-portaali arendamise kava jms.( )

91. Seoses hageja väitega, mille kohaselt ta ei olnud asjaolude toimumise ajal alustanud oma tegevuse ettevalmistamist, kuna ta ootas kohtumenetluse lahendust, tuleb märkida, et ehkki sellist lähenemisviisi võib pidada mõistlikuks, võib see samas ka viidata sellele, et hageja ainus eesmärk on domeeninime registreerimine. Kuna aga mingeid tõendeid ei ole, ei saa seda ainsat eesmärki pidada õigustatuks esimeses etapis (sunrise period), vaid üksnes üldise registreerimise etapis (landrush period), mille ajal ei kehti taotlustele mingeid tingimusi.

92. Kuna need kavatsusi ja domeeninime toetava tegevuse alustamist käsitlevad hinnangud puudutavad faktilisi asjaolusid, siis on siseriikliku kohtu ülesanne tema menetluses oleva kohtuasja faktiliste asjaolude alusel analüüsida, kas domeeninime valdaja on tegelikult tõendanud sellise plaani olemasolu või esitanud dokumente või muid tõendeid, sest nende puudumisel ei saa õigustatud huvi olemasolu järeldada üksnes kavatsusest domeeninime kasutada.

D. Neljas ja viies küsimus

93. Nende kahe küsimusega, mida tuleb analüüsida koos, soovib Oberster Gerichtshof sisuliselt teada ühelt poolt seda, kas hageja on käitunud pahauskselt määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti b tähenduses, ning teiselt poolt seda, kas artikli 21 lõikes 3 esitatud pahausksuse olemasolu kriteeriumide loetelu on ammendav või mitte.

94. Esiteks tuleb seoses artikli 21 lõikes 3 esitatud pahausksuse tõendamise kriteeriumide loetelu ammendavuse küsimusega märkida, et uuesti esineb määruse nr 874/2004 saksakeelses versioonis viga. Nagu teise küsimuse puhulgi,( ) nähtub eri keeleversioonide võrdlusest, et saksakeelse lause sõnastus „Bösgläubigkeit im Sinne von Absatz 1 Buchstabe b) liegt vor, wenn” on liiga kategooriline ning grammatiliselt piirab see pahausksuse juhud artikli 21 lõikes 3 nimetatutega. Seevastu teistes keeltes( ) on lausesse lisatud oluline nüanss verbi „võima” kasutamisega, mistõttu kõnealuse loetelu juhud on esitatud näidetena ning loetelu ei ole ammendav. Seetõttu tuleb saksakeelset versiooni tõlgendada teisi keeleversioone arvesse võttes.( )

95. Sellist teksti grammatilist tõlgendamist toetab esiteks sama teleoloogiline argument, mis on esitatud kõnealuse sätte lõike 2 tõlgendamise puhul seoses ADR menetluste lühidusega ning vaidluskomisjonide liikmete võimaliku juriidilise ettevalmistuse puudumisega, mistõttu seadusandja soovis neid aidata ning esitas näiteid.( )

96. Pahausksuse kohta tuleb lisada, et kuna määruse eesmärk on ennetada või vältida domeeninimede sihilikku hõivamist, siis soovis EL‑i seadusandja esitada kõnealustele vaidluskomisjonidele tüüpilisi näiteid sellisest käitumisest, mis on tema arvates igal juhul hea usuga vastuolus.

97. Samuti tuleb põhimõtteliselt tõdeda, et määruse nr 874/2004 artikli 3 esimese lõigu punktis a nõutakse heausksust domeeninime registreerimise taotlusele lisatud kinnituse vormis, mis on hädavajalik element kõnealuse taotluse kinnitamiseks. Kuna kõnealuse määruse artikli 20 esimese lõigu punkti c kohaselt võib register domeeninime omal algatusel tühistada, kui valdaja rikub registreerimistingimusi, siis eeldab tühistamine heausksuse puudumise tõttu seda, et register kontrollib pahausksuse juhu olemasolu; pahausksuse võimalikke põhjendusi ei ole aga kuidagi piiratud. Kuna tegemist on üldklausliga, on raske uskuda, et seadusandja oleks andnud registrile pädevuse tõlgendada pahausksust omal algatusel ja piiramatult, ent kui lugeda artikli 21 lõike 3 loetelu ammendavaks, oleks kohtuväliste ja kohtuasutuste pädevus tõlgendada pahausksust piiratud kõnealuse sätte loetelus sõnaselgelt nimetatud juhtudega.

98. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimus oli siiski oluline, kuna kohus kahtleb, kas hageja käitumisviis vastab mõnele artikli 21 lõikes 3 esitatud loetelus sõnaselgelt nimetatud olukorrale. Juhul kui kõnealused kriteeriumid, mis kõik seonduvad domeeninimede sihiliku hõivamise tüüpilise käitumisega, oleksid ammendavad, siis oleks eelotsusetaotluse esitanud kohus pidanud otsustama, et pahausksus puudus.

99. Teiseks, kui aktsepteerida muid põhjuseid, mille alusel määratleda pahausksust määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti b tähenduses, siis tuleb selgitada välja kriteeriumid, mis on asjakohased põhikohtuasja hageja pahausksuse analüüsimisel.

100. Selle kohta on Euroopa Kohus juba sedastanud, et pahausksuse olemasolu tuleb kontrollida igakülgselt, võttes arvesse käsitletaval juhul asjakohaseid tegureid.( ) Ehkki Euroopa Kohus on nii otsustanud kaubamärgiõigust puudutavas kohtuasjas, milles käsitleti määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 1 punkti b tõlgendamist, ei takista miski kohaldamast sama arutluskäiku analoogia alusel. Mõlemal juhul on tegemist õiguste (kaubamärgiõiguse või domeeninime kasutamise ainuõiguse) omandamisega ametlikus registris registreerimise kaudu.

101. Seoses eelotsusetaotluse küsimustes nimetatud teguritega, mis võivad olla olulised selleks, et analüüsida, kas hageja tegutses pahauskselt, st

– millistel tingimustel omandati kaubamärk selleks, et taotleda domeeninime registreerimist etapiviisilise registreerimise esimeses osas;

– asjaolu, et tegemist on saksakeelse liiginimetusega; ning

– erimärgi „&” võimalik kuritarvitamine selleks, et mõjutada määruse nr 874/2004 artiklis 11 sätestatud transkribeerimiseeskirjade kohaldamist,

tuleb teha järgmised täpsustused.

102. Esiteks tuleb märkida, et pahausksuse tõendamiseks ei piisa üksi asjaolust, et kaubamärgi omanikul ei olnud kaubamärgi registreerimisel liikmesriigis, kus tal ei ole kavatsust alustada mingit kaubamärgiga seotud tegevust, muud eesmärki kui see, et kindlustada endale konkurentidest parem lähtepositsioon domeeninime andmisel.

103. Ka määruses nr 874/2004 on sätestatud ooteaeg ehk esimene etapp (sunrise period), mis võimaldab varasemate õiguste valdajatel, sh registreeritud kaubamärgi omanikel, taotleda kõnealusele varasemale õigusele vastavat domeeninime eelisseisus võrreldes taotlejatega, kellel selliseid õigusi ei ole. Seega saab parema positsiooni hankimist pidada pahausksuseks vaid juhul, kui lisaks osutavad muud tegurid, et varasemate õiguste valdaja ei oleks kõnealust eelist tavatingimustes saanud ning parem positsioon on saavutatud heade kaubandustavade teadliku eiramisega. Seega tuleb analüüsida just neid muid asjaolusid, mis võivad tõendada hageja pahausksust.

104. Seoses kaubamärgi „&R&E&I&F&E&N&” omandamise tingimustega võib tõdeda, et ehkki märgi omanik võib registreerida märgi vabalt valitud riigis, siis juhul, kui kaubamärk on registreeritud riigis, kus selle omanik ei kavatse seda mingil juhul kasutada, nagu näib ilmnevat toimikust, mis eelotsusetaotluse esitanud kohus esitas Euroopa Kohtule, ei täida kõnealune kaubamärk oma peamist ülesannet, milleks on tagada lõpptarbijale või kasutajale kaubamärgiga tähistatud kaupade või teenuste teatud päritolu.( ) Kuna hageja ei tegutse Rootsi turul, ei kaitse kõnealune kaubamärk seal ühtegi kaupa ega teenust.

105. See asjaolu üksinda ei võimalda siiski põhikohtuasja hageja käitumist pahauskseks nimetada, kuna, nagu eelnevalt mainitud, võimaldab direktiiv 89/104 kaubamärgi omanikul märki mitte kasutada kuni viie aasta jooksul pärast registreerimise kuupäeva. Niisiis võib, nagu käesoleval juhul, ilmselge kavatsus mitte müüa Rootsis ei tooteid ega teenuseid ning eriti mitte turvavöid, kuna hageja soovis turustada rehve, olla teine tõend selle kohta, et kaubamärki ei omandatud selle peamise ülesande ega isegi muude ülesannete täitmiseks, nagu asjaomase kauba või teenuse kvaliteedi tagamine või teabe, investeeringute ja reklaamiga seotud ülesanded.( )

106. Seetõttu väärib asjaolu, et saksakeelne sõnamärk on registreeritud Rootsis, mis ei ole saksakeelne riik, erilist tähelepanu.

107. See tegur näitab selgelt, et kaubamärk täitis üksnes teisejärgulist ülesannet, mis oli vajalik selleks, et saada domeeninime. Heade kaubandustavade kohaselt ei oleks hageja saanud saksakeelses riigis registreerida kaubamärki „Reifen”, kuna üldistel sõnamärkidel puudub eristusvõime, eriti kui need on kirjeldavad.( ) Kuid just saksakeelsetes riikides oleks omanikul kaubamärgi kaitset vaja, kuna tema sihtturg, st rehvide turg, piirdus eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmetel just kõnealuste riikidega.

108. Muidugi ei ole üldnimetused välistatud registrites „.de” või „.at” ega ka registris „.eu”.( ) Kuid kuna hageja ei saanud üldnimetusest moodustuvat kaubamärki „Reifen” registreerida saksakeelsete turgude jaoks, kus ta kavatses tegevust alustada, oleks ta pidanud ootama nn landrush-perioodi ehk üldise registreerimise etappi selleks, et üritada omandada domeeninime võrdsetel alustel teiste isikutega, kes soovivad sama nime registreerida, vastavalt põhimõttele „kes ees, see mees”,( ) mis on tänapäevane versioon Rooma vanasõnast „prior tempore potior iure”.( )

109. Sellega, et ta kavaldades registreeris kaubamärgi, mida ta ei kavatsenud kasutada, õnnestus hagejal üksnes teiste samast domeeninimest huvitatute kahjuks vältida seda, et ta oleks pidanud ootama üldise registreerimise etapi (landrush period) algust, ning seega rikkus ta määrust nr 874/2004, mille kohaselt peaks taotluste saabumise järjekorra põhimõte kehtima ka kõnealuses etapis.

110. Lõpuks tuleb arvesse võtta ka erimärgi „&” võimalikku kuritarvitamist hageja poolt selleks, et mõjutada määruse nr 874/2004 artiklis 11 sätestatud transkribeerimiseeskirjade kohaldamist,

111. Teine tegur, mis aitas kaasa sellele, et hageja omandas domeeninime ning samal ajal vältis konkurentsi üldise registreerimise etapis, oli erimärgi „&” ebaproportsionaalne ja ebaloogiline kasutamine kaubamärgi kirjutamisel. Erimärk „&” kipub märgis „&R&E&I&F&E&N&” kaotama oma traditsioonilist tähendust („and”, „ja”) ning muutuma mingisuguseks kulissiks, tegelikult soovitud sõna kaunistavaks taustaks, mis võiks õigustada seda, et see registreerimisel transkribeerimise asemel kõrvaldati.

112. Lisaks võib käesoleval juhul asjaolu, et kaubamärke registreeriti Rootsi registris suurel hulgal, kokku 33, ning iga kord sama võttega, st kasutades erimärki „&”, samuti viidata sellele, et domeeninime valdaja ei ole tegutsenud heas usus, kuna kõnealused registreerimised võiksid kuuluda artikli 21 lõike 3 puntides a, b või d kirjeldatud juhtude hulka ehk domeeninimede sihiliku hõivamise tüüpilise käitumise alla.

113. Kõik need asjaolud meenutavad põhimõtet, et õigust ei tohi kuritarvitada, millega seoses on Euroopa Kohus juba otsustanud, et kuritarvituse tõendamiseks on nõutav esiteks objektiivsete asjaolude kogum, millest tuleneb, et vaatamata ühenduse õigusnormides ette nähtud tingimuste formaalsele täitmisele, ei ole õigusnormides taotletud eesmärki saavutatud ning teiseks, et subjektiivne element koosneb tahtest saavutada eelist, mis tuleneb ühenduse õigusnormidest, luues kunstlikult selle saavutamiseks vajalikud tingimused.( )

114. Eeltoodud kaalutlustest tulenevalt tuleb neljandale ja viiendale küsimusele vastata, et kui siseriiklik kohus analüüsib, kas tegutsetud on pahauskselt määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti b tähenduses koostoimes sama artikli lõikega 3, milles sätestatud kriteeriumide loetelu ei ole ammendav, peab ta arvesse võtma kõiki käsitletaval juhul asjakohaseid tegureid ning eelkõige järgmist:

– millistel tingimustel kaubamärk omandati ja eelkõige asjaolu, et seda ei kavatsetud kasutada turul, mille jaoks kaitset taotleti;

– asjaolu, et tegemist on saksakeelse liiginimetusega, ning

– erimärgi „&” võimalikku kuritarvitamist selleks, et mõjutada määruse nr 874/2004 artiklis 11 sätestatud transkribeerimiseeskirjade kohaldamist,

juhul kui registreerimise ainus eesmärk on võimalus taotleda kaubamärgile vastava domeeninime registreerimist kõnealuse määrusega ette nähtud domeeninimede etapiviisilise registreerimise esimeses osas (sunrise period).

VII. Kokkuvõte

115. Käesolevas ettepanekus esitatud analüüsi alusel soovitan lahendust, mille kohaselt hoolimata sellest, et minu arvates on keeruline väita, et hagejal puudub õigus määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti a tähenduses, osutavad teised tegurid, et hageja on tegutsenud pahauskselt.

116. Siseriikliku kaubamärgi omandamine on õigus, mis annab hagejale kõnealuses sättes nõutud õigusliku seisundi, millest ta võib ilma jätta üksnes kõnealuse kaubamärgi tühistamine vastavalt asjaomastele siseriiklikele menetlustele. Kuid kaubamärgi ja domeeninime erinevus tuleneb transkribeerimiseeskirjade tõenäoliselt nõuetekohasest kohaldamisest, seega ei saa ka hagejale kõnealust erinevust süüks panna selleks, et tühistada õigus kõnealuse artikli 21 lõike 1 punkti a tähenduses.

117. Hageja tehtud erinevad sammud moodustavad aga sündmuste ahela, mis viib domeeninime registreerimiseni. Hoolimata sellest, et kõik need sammud on eraldi võttes formaalselt lubatavad, aimub protsessist tervikuna kavatsus hiilida määruse sätetest kõrvale sellise kaubamärgi abil, mille ainus eesmärk on võimaldada hagejal osaleda domeeninimede etapiviisilise registreerimise esimeses osas. Sellise teguviisiga saavutab hageja võrreldes teistega, kes on huvitatud samast domeeninimest, mis lisaks on saksa keeles tavaline sõna, eelise, mida ta ei oleks saanud, kui ta oleks käitunud ausalt.

118. Oma kuritahtliku käitumisega takistab hageja tegelikult teistel huvitatud isikutel saada domeeninime valdajaks vastavalt taotluste saabumise järjekorra põhimõttele. Sellist käitumist „geniaalse võttena” aktsepteerida tähendaks seda, et võistlus kiiruse peale asenduks võistlusega kavaluse peale, st võitja oleks see, kes leiaks kõige kasulikuma otsetee, see aga läheks vastuollu määruse mõttega.

VIII. Ettepanek

119. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberster Gerichtshofi esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt:

1. Komisjoni 28. aprilli 2004. aasta määruse (EÜ) nr 874/2004, millega kehtestatakse tippdomeeni. eu rakendamise ja kasutamise üldeeskirjad ning selle registreerimise põhimõtted, artikli 21 lõike 1 punkti a tuleb tõlgendada nii, et siseriikliku kaubamärgi omanikul on olemas õigus kõnealuse sätte tähenduses, kuni pädevad ametiasutused või kohtud ei ole kõnealust kaubamärki pahausksuse tõttu või muul põhjusel kehtetuks tunnistanud vastavalt siseriiklikus õiguses sätestatud menetlustele.

Kõnealune õigus on olemas ka siis, kui domeeninime registreerimise aluseks olev kaubamärk erineb domeeninimest seetõttu, et sellest on nõuetekohaselt kõrvaldatud erimärgid, mida sisaldas kaubamärk. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on analüüsida, kas kõnealuseid erimärke oleks olnud võimalik transkribeerida.

2. Kui siseriiklik kohus analüüsib, kas tegutsetud on pahauskselt määruse nr 874/2004 artikli 21 lõike 1 punkti b tähenduses koostoimes sama artikli lõikega 3, milles sätestatud kriteeriumid ei ole ammendavad, peab ta arvesse võtma kõiki käsitletaval juhul asjakohaseid tegureid ning eelkõige:

– millistel tingimustel kaubamärk omandati ja eelkõige asjaolu, et kaubamärki ei kavatsetud kasutada turul, mille jaoks kaitset taotleti;

– asjaolu, et tegemist on saksakeelse liiginimetusega; ning

– erimärgi „&” võimalikku kuritarvitamist selleks, et mõjutada määruse nr 874/2004 artiklis 11 sätestatud transkribeerimiseeskirjade kohaldamist,

juhul kui kaubamärgi registreerimise ainus eesmärk on võimalus taotleda kaubamärgile vastava domeeninime registreerimist kõnealuse määrusega ette nähtud domeeninimede etapiviisilise registreerimise esimeses osas (sunrise period).