Nimelt ei ole direktiivi 2004/18 artikli 45 lõikega 2 kavandatud selles ette nähtud hankemenetlusest kõrvaldamise aluste ühetaolist kohaldamist liidu tasandil, kuivõrd liikmesriigid võivad neid hankemenetlusest kõrvaldamise aluseid üldse mitte kohaldada või hoopis lisada need riigisisestesse õigusnormidesse rangusega, mis võib vastavalt juhtumile olla erinev, vastavalt riigisisesel tasandil valitsevatele õiguskorra, majanduslikele või sotsiaalsetele kaalutlustele. Selles raamistikus on liikmesriikidel õigus kõnealuses sättes kehtestatud kriteeriume leevendada või paindlikumaks muuta. Seoses riigisiseste õigusnormidega, mis kohustavad hankijat, kes on tuvastanud pakkuja raske eksimuse ametialaste käitumisreeglite vastu, hindama proportsionaalsuse põhimõtte alusel, kas viimane tuleb hankemenetlusest tegelikult kõrvaldada, tuleb märkida, et see proportsionaalsuse hindamine muudab direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 punktis d ette nähtud hankemenetlusest kõrvaldamise aluse kohaldamise paindlikumaks. Lisaks sellele tuleneb sama direktiivi põhjendusest 2, et proportsionaalsuse põhimõte on hankemenetluste suhtes üldiselt kohaldatav.

Direktiivi 2004/18 ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta sätteid, eeskätt direktiivi artiklit 2 ja VII A lisa punkti 17 tuleb võrdse kohtlemise põhimõtet ja sellest tulenevat läbipaistvuse kohustust arvestades tõlgendada nii, et nendega on vastuolus, kui hankija otsustab tunnistada edukaks sellise pakkuja pakkumuse, kes on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, põhjendusel, et selle pakkuja kõrvaldamine hankemenetlusest oleks vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega, samas kui asjaomase hanke hanketeate tingimuste kohaselt tuleb pakkuja, kes on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, tingimata hankemenetlusest kõrvaldada, kaalumata seda, kas selline sanktsioon on proportsionaalne või mitte.

Nimelt võib teatavatel huvitatud ettevõtjatel, kes on teadlikud hankedokumentides ette nähtud hankemenetlusest kõrvaldamise tingimusest ning sellest, et nad on toime pannud sellise eksimuse ametialaste käitumisreeglite vastu, mis võidakse määratleda raskena, tekkida kiusatus esitada siiski pakkumus lootuses, et nad jäetakse hankemenetlusest kõrvaldamata nende olukorra hilisema proportsionaalsuse põhimõtte alusel hindamise tulemusel vastavalt kohaldatavatele riigisisestele õigusnormidele, samas kui teised võrdväärses olukorras ettevõtjad jätavad pakkumuse esitamata, lähtudes kõnealuse hankemenetlusest kõrvaldamise tingimuse sõnastusest, mis sellist proportsionaalsuse hindamist ei maini. Viimati nimetatud hüpotees tuleb ette eeskätt teiste liikmesriikide ettevõtjate puhul, kes on asjaomaste riigisiseste õigusnormide sõnastuse ja kohaldamise tingimustega vähem tuttavad. See kehtib veelgi enam olukorras, kus hankija kohustus hinnata raske eksimuse tõttu ametialaste käitumisreeglite vastu hankemenetlusest kõrvaldamise proportsionaalsust, ei tulene mitte kohaldatava riigisisese õigusnormi sõnastusest endast, vaid üksnes seda õigusnormi käsitlevast seletuskirja osast. Seega võib asjaomase hankemenetlusest kõrvaldamise hindamine proportsionaalsuse põhimõtte alusel – olukorras, kus selle hanke hanketeate tingimused näevad ette selliste pakkumuste arvesse võtmata jätmise, mille puhul esineb kõnealune hankemenetlusest kõrvaldamise alus, neid pakkumusi kõnealuse põhimõtte alusel hindamata – seada huvitatud ettevõtjad ebakindlasse olukorda, riivata võrdse kohtlemise põhimõtet ja rikkuda läbipaistvuse kohustust.

(vt punktid 41–44 ja resolutsiooni punkt 2)