Esialgne tõlge

KOHTUJURISTI ETTEPANEK

JULIANE KOKOTT

esitatud 20. oktoobril 2022( )

Kohtuasi C‑376/20 P

Euroopa Komisjon

versus

CK Telecoms UK Investments Ltd

Apellatsioonkaebus – Konkurents – Koondumised – Traadita sidega seotud tegevus – Mobiilsideteenuste jaemüügiturg – Üldkasutatavatele mobiilsidevõrkudele juurdepääsu ja kõne algatamise hulgimüügiturg – Telefónica Europe’i omandamine Hutchisoni poolt – Otsus, millega tunnistatakse koondumine siseturuga kokkusobimatuks, ja EMP lepingu toimimine – Oligopoolne turg – Tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine – Kooskõlastamata mõju – Tõendamiskoormis – Tõendamise nõue – Komisjoni kaalutlusruum majanduse valdkonnas – Kohtuliku kontrolli ulatus – Horisontaalsete ühinemiste hindamise suunised – Mõiste „oluline konkurentsijõud“ – Mõiste „vahetud konkurendid“ – Kvantitatiivne analüüs eeldatavale hinnatõusule avaldatava surve kohta – Kulude kokkuhoid – Võrgujagamise kokkulepped – Moonutamine – Põhjendamiskohustus









Sisukord





I. Sissejuhatus

II. Vaidluse taust

A. Faktilised asjaolud

B. Vaidlusalune otsus

C. Vaidlustatud kohtuotsus

III. Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded

IV. Õiguslik hinnang

A. Sissejuhatavad märkused

B. Apellatsioonkaebuse esimene väide, mille kohaselt on rikutud õigusnormi sellega, et Üldkohus kohaldas rangemat tõendamise nõuet kui kohtupraktikas tunnustatud nõue

C. Apellatsioonkaebuse teine väide, mille kohaselt on tõlgendatud valesti määruse nr 139/2004 artikli 2 lõiget 3

1. Apellatsioonkaebuse teise väite esimene osa, mille kohaselt on rikutud õigusnormi sellega, et Üldkohus samastas tingimused, mis peavad olema täidetud, et tuvastada, et kõnesolev koondumine võis tekitada kooskõlastamata mõju, tingimustega, mis peavad olema täidetud, et tõendada turgu valitseva seisundi olemasolu

2. Apellatsioonkaebuse teise väite teine osa, mille kohaselt on määruse nr 139/2004 artikli 2 lõiget 3 tõlgendatud kitsendavalt

D. Apellatsioonkaebuse kolmas väide, et on rikutud õigusnormi sellega, et Üldkohus ületas muu hulgas kohtuliku kontrolli piire mõistete „oluline konkurentsijõud“ ja „vahetud konkurendid“ tõlgendamisel ning moonutas nii vaidlusalust otsust kui ka esimeses kohtuastmes esitatud kostja vastust

1. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite teine osa, mille kohaselt on rikutud õigusnormi sellega, et Üldkohus ületas kohtuliku kontrolli piire mõistete „oluline konkurentsijõud“ ja „vahetud konkurendid“ tõlgendamisel

2. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite teine osa, et mõistet „oluline konkurentsijõud“ on tõlgendatud valesti ning on moonutatud vaidlusalust otsust ja esimeses kohtuastmes esitatud kostja vastust

a) Esimene vastuväide

b. Teine vastuväide

3. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite kolmas osa, mille kohaselt on mõistet „vahetud konkurendid“ tõlgendatud valesti ning vaidlusalust otsust on moonutatud

a) Esimene vastuväide

b) Teine vastuväide

4. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite neljas osa, mille kohaselt on rikutud põhjendamiskohustust, mis puudutab suuniste võimalikku vastuolu määrusega nr 139/2004

E. Apellatsioonkaebuse neljas väide, mille kohaselt on moonutatud komisjoni argumente, mis puudutavad tema kvantitatiivset analüüsi, ning tehtud hindamisvigu

1. Apellatsioonkaebuse neljanda väite tulemuslikkus

2. Apellatsioonkaebuse neljanda väite esimene osa, mille kohaselt on moonutatud komisjoni argumente, mis käsitlevad hinnatõusu, mille kõnesolev koondumine võib esile kutsuda, ning mille kohaselt rikkus Üldkohus oma hinnangus kvantitatiivsele analüüsile õigusnormi

3. Apellatsioonkaebuse neljanda väite teine osa, mille kohaselt on rikutud õigusnormi sellega, et Üldkohus nõudis komisjonilt „standardse“ kulude kokkuhoiu lisamist tema kvantitatiivsesse analüüsi

F. Apellatsioonkaebuse viies väide, mille kohaselt on rikutud õigusnormi sellega, et Üldkohus ei hinnanud kõiki asjakohaseid tegureid ja tõendeid

G. Apellatsioonkaebuse kuues väide, et on moonutatud vaidlusalust otsust ja rikutud põhjendamiskohustust

1. Apellatsioonkaebuse kuuenda väite eduvõimalused

2. Apellatsioonkaebuse kuuenda väite esimene osa, et on moonutatud vaidlusalust otsust

3. Apellatsioonkaebuse kuuenda väite teine osa, mille kohaselt on rikutud põhjendamiskohustust

V. Asja tagasisuunamine Üldkohtusse

VI. Ettepanek













I. Sissejuhatus

1. Käesolev kohtuasi pakub Euroopa Kohtule pärast kohtuasju komisjon vs. Tetra Laval( ) ja Bertelsmann ja Sony Corporation of America vs. Impala( ) taas võimaluse selgitada põhimõttelisi küsimusi, mis on seotud tõendite kogumise, tõendamiskoormise ja tõendamise tasemega, mida Euroopa Komisjon on kohustatud järgima koondumiste kontrolli alal, ning selle kontrolli ulatusega, mida liidu kohtud peavad seejuures teostama.

2. Täpsemalt pidi Euroopa Kohus nendes kohtuasjades võtma seisukoha nende nõuete kohta koondumiste raames, mis viivad ühinemisel tekkiva üksuse „konglomeraadi“ või „kollektiivset“ laadi turgu valitseva seisundi tekkimise või tugevnemiseni. Käesolev kohtuasi on seevastu esimene, mis puudutab koondumist oligopoolsel turul, mis viib komisjoni sõnul tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamiseni nõukogu 20. jaanuari 2004. aasta määruse (EÜ) nr 139/2004 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (EÜ ühinemismäärus)( ) artikli 2 lõike 3 tähenduses ning seda nn „kooskõlastamata“ või „ühepoolse“ horisontaalse mõju tõttu, st olukorras, kus puudub ühinemisel tekkiva üksuse turgu valitsev seisund. Sellest järeldub, et see kohtuasi siin on ka esimene, milles Euroopa Kohus saab võimaluse täpsustada mõiste „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“ ulatust niivõrd, kuivõrd see põhineb sellisel kooskõlastamata või ühepoolsel mõjul. Viimati nimetatud mõiste oli reformi keskmes, mis võeti ette määrusega nr 139/2004, nagu näitavad eelkõige selle põhjendused 25 ja 26 ning komisjoni horisontaalsete ühinemiste hindamise suuniste vastavalt nõukogu määrusele kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (edaspidi „suunised“)( ) punkt 24 jj.

3. Käsitletaval juhul palub komisjon oma apellatsioonkaebusega tühistada Euroopa Liidu Üldkohtu 28. mai 2020. aasta kohtuotsus CK Telecoms UK Investments vs. komisjon (edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus“)( ), millega Üldkohus tühistas komisjoni 11. mai 2016. aasta otsuse C(2016) 2796 (final), millega kuulutatakse koondumine, mis puudutab Telefónica Europe Plc omandamist Hutchison 3G UK Investments Ltd poolt, kokkusobimatuks siseturuga (edaspidi „vaidlusalune otsus“)( ). Üldkohtu sõnul eiras komisjon peamiselt tõendamise nõudeid, mida kohaldatakse selliste koondumiste kontrollimisel, mis viivad kooskõlastamata mõjuni oligopoolsel turul. Komisjon vaidleb oma apellatsioonkaebuse raames sisuliselt vastu nii nendele nõuetele kui ka selle kontrolli ulatusele, mida Üldkohus nende puhul teostas, leides, et need ei ole kooskõlas asjakohaste kriteeriumidega, mis tulenevad Euroopa Kohtu praktikast, eelkõige 10. juuli 2008. aasta kohtuotsusest Bertelsmann ja Sony Corporation of America vs. Impala( ).

II. Vaidluse taust

A. Faktilised asjaolud

4. Üldkohus on vaidluse tausta kirjeldanud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 1–25 ning seoses selle apellatsioonimenetlusega võib seda tausta tutvustada kokkuvõtlikult järgmiselt.

5. Komisjon sai 11. septembril 2015 vastavalt määruse nr 139/2004 artiklile 4 teatise kavandatava koondumise kohta, mille raames CK Hutchison Holdings Ltd omandab oma kaudse tütarettevõtja Hutchison 3G UK Investments kaudu, kellest sai esimeses kohtuastmes hageja CK Telecoms UK Investments Ltd (edaspidi „CK Telecoms“), nimetatud määruse artikli 3 lõike 1 punkti b tähenduses täieliku kontrolli Telefónica Europe (edaspidi „O2“) üle.

6. Selle vaidluse aluseks olevate asjaolude asetleidmise ajal oli mobiilsideteenuste jaemüügiturul Ühendkuningriigis (edaspidi „jaemüügiturg“) neli mobiilsideoperaatorit: EE Ltd, mis on BT Group plc poolt 2016. aastal omandatud tütarettevõtja (edaspidi mõlemad koos „BT/EE“), O2, Vodafone ja CK Hutchison Holdingsi kaudne tütarettevõtja Hutchison 3G UK Ltd (edaspidi „Three“), kusjuures nende turuosad moodustasid vastavalt ligikaudu [30–40% abonentidest], [20–30% abonentidest], [10–20% abonentidest] ja [10–20% abonentidest]. Selle vaidluse esemeks olev koondumistehing (edaspidi „kõnesolev koondumine“) oleks võimaldanud ühinemisel tekkival üksusel, kes koondab endas Three ja O2 (edaspidi koos „koondumise pooled“), esindada ligikaudu [30–40%] jaemüügiturust ja saada seega turul juhtrolli endise turgu valitsenud ettevõtja BT/EE ja Vodafone’i ees.

7. Lisaks nendele mobiilsideoperaatoritele oli jaemüügiturul ka mitu virtuaalset mobiilsideoperaatorit nagu Tesco Mobile, Virgin Mobile ja TalkTalk, kes ei omanud võrke, mida nad kasutasid Ühendkuningriigi tarbijatele mobiilsideteenuste osutamiseks, ning kes olid seega sõlminud lepingud mõne mobiilsidevõrgu operaatoriga, et tema võrku hulgihinnaga kasutada. Tesco Mobile’is oli äriühingutel Tesco ja O2 võrdne osalus. Jaemüügiturul olid ka edasimüüjad (edaspidi koos virtuaalsete mobiilsideoperaatoritega „võrku mitteomavad mobiilsideoperaatorid“) ja sellised sõltumatud jaemüüjad nagu Dixons.

8. Nimetatud turu üks tunnus oli see, et ühelt poolt BT/EE ja Three ning teiselt poolt Vodafone ja O2 olid võrgujagamise kokkulepetega oma võrgud ühiskasutusse võtnud. See võimaldas BT/EE‑l ja Threel (MBNLi leping, edaspidi „MBNL“) ning Vodafone’il ja O2‑l (Beaconi leping, edaspidi „Beacon“) vastavalt jagada oma võrkude kasutuselevõtu kulud, konkureerides samal ajal jaemüügi tasandil.

9. Suurbritannia ja Põhja-Iiri Ühendkuningriik taotles 2. oktoobril 2015 Competition and Markets Authority (Ühendkuningriigi konkurentsi‑ ja turuamet) vahendusel, et kõnesolevat koondumist puudutav asi antaks talle üle määruse nr 139/2004 artikli 9 lõike 2 punkti a alusel. Selles taotluses leiab Ühendkuningriik, et koondumine ähvardab märkimisväärselt takistada konkurentsi jaemüügiturul ning üldkasutatavatele mobiilsidevõrkudele juurdepääsu ja kõne algatamise hulgimüügiturul Ühendkuningriigis (edaspidi „hulgimüügiturg“). Lisaks väidab Ühendkuningriik, et just tema saab koondumist kõige paremini menetleda.

10. Komisjon võttis 4. detsembril 2015 vastu otsuse C(2015) 8534 (final), mis käsitleb määruse nr 139/2004 artiklit 9 asjas M.7612 Hutchison 3G UK/Telefónica UK ja millega ta jättis üleandmistaotluse rahuldamata. Selles otsuses viitab ta eelkõige vajadusele ilmutada eri liikmesriikide telekommunikatsioonisektorites koondumiste hindamisel ühtsust ja ühetaolisust, samuti märkimisväärsele kogemusele, mille ta on omandanud koondumiste hindamisel Euroopa mobiilsidesektori turgudel.

11. Uurimise esimese etapi lõpus järeldas komisjon, et tehing tekitab tõsist kahtlust koondumise kokkusobivuses siseturuga, ja võttis 30. oktoobril 2015 vastu otsuse algatada määruse nr 139/2004 artikli 6 lõike 1 punktis c sätestatud menetlus.

12. Tuginedes uurimise teisele etapile, mis täiendas esimese etapi järeldusi, esitas komisjon 4. veebruaril 2016 vastuväited. CK Telekoms esitas 26. veebruaril 2016 vastuväidete kohta oma kirjalikud seisukohad.

13. Vastuväidetes tuvastatud konkurentsiprobleemide kõrvaldamiseks esitas see äriühing 2. märtsil 2016 esimese kohustuste paketi.

14. Nimetatud äriühingu taotlusel toimus 7. märtsil 2016 ärakuulamine.

15. Sama äriühing esitas 15. märtsil 2016 muudetud kohustused (edaspidi „teine kohustuste pakett“). Komisjon konsulteeris 18. märtsil 2016 turuosalistega teise kohustuste paketi küsimustes. Konsulteeriti esiteks Ühendkuningriigi olemasolevate ja potentsiaalsete mobiilsideteenuste osutajatega, telekommunikatsioonisektori taristuteenuste osutajatega ning ühendustega MVNO Europe ja iMVNOx, teiseks riiklike telekommunikatsioonisektori reguleerivate asutustega, sealhulgas Ühendkuningriigi telekommunikatsioonisektori reguleerivate asutusega (Ofcom). Lisaks esitasid teise kohustuste paketi kohta oma seisukohad Ühendkuningriigi, Saksamaa ja Madalmaade riiklikud konkurentsiametid.

16. Komisjon saatis 17. ja 23. märtsil 2016 CK Telecomsile kirja, milles viidati komisjoni toimikus sisalduvatele täiendavatele tõenditele, mis toetavad esialgseid vastuväidetes esitatud järeldusi. CK Telecoms esitas 29. märtsil ja 4. aprillil 2016 vastavalt kahe, 17. ja 23. märtsi 2016. aasta asjaolusid käsitleva kirja kohta kirjalikud märkused.

17. Pärast turuosalistega konsulteerimist esitas see äriühing 6. aprillil 2016 uue muudetud kohustuste paketi.

18. Koondumist käsitlev nõuandekomitee vaatas komisjoni otsuse eelnõu läbi 27. aprillil 2016 ja väljastas pooldava arvamuse.

19. Komisjon võttis 11. mail 2016 vastu vaidlusaluse otsuse.

B. Vaidlusalune otsus

20. Vaidlusaluses otsuses määratles komisjon kaks asjaomast turgu: jaemüügiturg ja hulgimüügiturg.

21. Komisjon arendas välja kolm kahjustamisteooriat, mis kõik põhinevad „kooskõlastamata“ mõjul oligopoolsel turul.

22. Kaks esimest kahjustamisteooriat puudutavad jaemüügiturgu, samas kui kolmas puudutab hulgimüügiturgu.

23. Täpsemalt käsitleb esimene kahjustamisteooria jaemüügiturul avalduvat kooskõlastamata mõju, mis on seotud tugeva konkurentsisurve kõrvaldamisega. Sisuliselt leiab komisjon, et kõnesolevast koondumisest tulenev konkurentsi oluline vähenemine tooks tõenäoliselt kaasa mobiiltelefoniteenuste hindade tõusu Ühendkuningriigis ja selle, et piiratakse tarbijate valikut.

24. Teise kahjustamisteooria kohaselt, mis käsitleb võrgujagamisega seotud kooskõlastamata mõju jaemüügiturule, võiks tehing negatiivselt mõjutada ka Ühendkuningriigi tarbijatele osutatavate teenuste kvaliteeti, takistades mobiilsidevõrgu taristu arendamist Ühendkuningriigis.

25. Kolmas kahjustamisteooria käsitleb kooskõlastamata mõju, mis on seotud tugeva konkurentsisurve kõrvaldamisega hulgimüügiturul. Sellel turul osutavad neli mobiilsideoperaatorit hostimisteenuseid võrku mitteomavatele mobiilsideoperaatoritele, kes pakuvad omakorda abonentidele jaemüügiteenuseid. Eelkõige võib kõnesolev koondumine komisjoni sõnul tuua hulgimüügiturul kaasa märkimisväärse kooskõlastamata mõju, mis tuleneb mobiilsideoperaatorite arvu kahanemisest neljalt kolmele; Three kui olulise konkurentsijõu kõrvaldamisest; sellest, et kaotatakse oluline konkurentsisurve, mida turuosalised varem üksteisele avaldasid, ja ülejäänud turuosalistele avaldatava konkurentsisurve vähenemisest.

26. Mis puudutab CK Telecomsi väidetud kulude kokkuhoidu, siis komisjoni hinnangul ei ole see kontrollitav, ei tulene kõnesoleva koondumise eripärast ega saa tarbijatele kasu tuua.

27. Vaidlusaluse otsuse viimases osas uurib komisjon parandusmeetmeid, mille CK Telecoms oli kohustuste kujul välja pakkunud. Komisjon leidis, et teine kohustuste pakett ei kõrvalda loetletud konkurentsiprobleeme ning et 6. aprillil 2016 esitatud kolmas kohustuste pakett ei kõrvalda tuvastatud konkurentsiprobleeme täielikult ega ole kõigis aspektides ammendav ja tõhus.

28. Seetõttu tunnistas komisjon kõnesoleva koondumise siseturuga kokkusobimatuks.

C. Vaidlustatud kohtuotsus

29. CK Telecoms esitas Üldkohtu kantseleisse 25. juulil 2016 saabunud hagi vaidlusaluse otsuse tühistamise nõudes.

30. CK Telecoms põhjendas hagi viie väitega, millega ta vaidles üksteise järel vastu vaidlusaluses otsuses välja toodud kolmele kahjustamisteooriale ning komisjoni järeldustele kohustuste kohta, mis CK Telecoms endale võttis selle institutsiooni tõstatatud probleemide lahendamiseks.

31. Esimeses kohtuastmes esitatud esimene ja neljas väide käsitlesid vastavalt komisjoni vaidlusaluses otsuses esitatud esimest ja kolmandat kahjustamisteooriat, mis puudutavad Three ja O2 vahelise konkurentsi kaotamist jaemüügiturul (esimene väide) ja hulgimüügiturul (neljas väide). Teine väide käsitles komisjoni hinnangut vastupidise stsenaariumi kohta, millel põhines jae‑ ja hulgimüügituru hinnang. Kolmas väide käsitles teist kahjustamisteooriat jaemüügituru kohta, mis puudutab võrgujagamist, ja võrgujagamisega seotud kohustusi. Viies väide puudutas CK Telecomsi ülejäänud kohustusi.

32. Üldkohus tühistas vaidlustatud kohtuotsusega vaidlusaluse otsuse tervikuna peamiselt põhjendusel, et komisjon ei täitnud tõendamise nõudeid kooskõlastatud mõju tõendamisel – mõju, mis viib tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamiseni määruse nr 139/2004 artikli 2 lõike 3 tähenduses. Sellega seoses nõustus Üldkohus esimese väite teise osa raames tehtud teatava kriitikaga, mis puudutas Three kvalifitseerimist „oluliseks konkurentsijõuks“, ning selle väite kolmanda ja viienda osaga, mis puudutasid vastavalt hinnangut küsimuses, kui vahetu on konkurents, ja sellele, missugune on koondumise kvantitatiivne mõju hindadele. Ta nõustus ka kolmanda väite esimese, kolmanda, neljanda, viienda ja kuuenda osaga, mis käsitlesid võrgujagamise kokkulepete osaliste ühtivate huvide vajadust ja ulatust, Three võimet edasi lükata või takistada BT/EE ühepoolseid kasutuselevõtutoiminguid, koondumise võimalikku negatiivset mõju konkurentidele, kuid mitte konkurentsile, teiste mobiilsidevõrgu operaatorite konkurentsipositsiooni kahjustamist ning suurema läbipaistvuse mõju võrkudesse tehtavale koguinvesteeringule. Lõpuks nõustus Üldkohus neljanda väite kolme esimese osaga, mis puudutasid kooskõlastamata mõju hulgimüügiturul.

III. Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded

33. Komisjon esitas 7. augustil 2020 Euroopa Kohtu kantseleisse selle apellatsioonkaebuse.

34. Teise samal päeval esitatud dokumendiga palus komisjon Euroopa Kohtul käsitada ainult ühe esimeses kohtuastmes menetlusse astuja, nimelt EE suhtes konfidentsiaalsena apellatsioonkaebuse mõnda kohta, mis sisaldasid ärisaladusega kaetud teavet ja vastasid teabele, mille puhul Üldkohus oli otsustanud, et seda käsitatakse esimeses kohtuastmes konfidentsiaalsena. Euroopa Kohtu president rahuldas selle taotluse 1. oktoobri 2020. aasta määrusega komisjon vs. CK Telecoms UK Investments( ).

35. CK Telecoms palus Euroopa Kohtu kantseleisse 20. novembril 2020 saabunud dokumendiga Euroopa Kohtul käsitada ainult EE suhtes konfidentsiaalsena teatavat ärisaladusega kaetud teavet tema vastuses apellatsioonkaebusele ning seda mitte EE‑le edastada, sest viimane on CK Telecomsi konkurent, kusjuures see teave vastas teabele, mida Üldkohus oli otsustanud käsitada esimeses kohtuastmes EE suhtes konfidentsiaalsena. Euroopa Kohtu president otsustas oma 26. jaanuari 2021. aasta määrusega komisjon vs. CK Telecoms UK Investments( ), et seda dokumenti käsitatakse EE suhtes konfidentsiaalsena.

36. EFTA Järelevalveamet esitas 24. märtsil 2021 Euroopa Kohtu kantseleisse avalduse menetlusse astumiseks komisjoni nõuete toetuseks. Euroopa Kohtu president andis 4. juuni 2021. aasta määrusega komisjon vs. CK Telecoms UK Investments( ) loa esitada seisukohti kohtuistungil.

37. Komisjon, keda toetab EFTA Järelevalveamet, palub Euroopa Kohtul:

– tühistada vaidlustatud kohtuotsus;

– suunata asi tagasi Üldkohtusse;

– mõista käesoleva apellatsioonimenetluse kulud välja CK Telecomsilt ja

– jätta otsuse tegemine kohtukulude kohta edasisse menetlusse esimeses kohtuastmes.

38. CK Telecoms palub Euroopa Kohtul:

– jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ning

– mõista nii Üldkohtu kui ka Euroopa Kohtu menetlusega seotud kohtukulud välja komisjonilt ja menetlusse astujatelt.

39. Euroopa Kohus palus 5. mail 2022 pooltel ja EFTA Järelevalveametil vastata kirjalikele küsimustele osaliselt kirjalikult – mida nad ka määratud tähtaegade jooksul tegid – ja osaliselt kohtuistungil.

40. Poolte ning EFTA Järelevalveameti seisukohad ja vastused Euroopa Kohtu küsimustele kuulati ära 14. juuni 2022. aasta kohtuistungil.

IV. Õiguslik hinnang

A. Sissejuhatavad märkused

41. Käesolev kohtuasi on esimene kohtuasi, mis annab Euroopa Kohtule võimaluse võtta seisukoht mõiste „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“ kohta osas, milles see põhineb kooskõlastamata mõjul, ning esitada täpsustusi nii tõendamisnõuete kohta, mida komisjon peab selle mõiste rakendamisel järgima, kui ka selle õiguspärasuse kontrolli ulatuse kohta, mida liidu kohus peab sealjuures teostama.

42. Käsitletaval juhul on selge, et kõnesolev koondumine ei tekitanud ega tugevdanud valitsevat seisundit asjaomastel turgudel, millest kõigil on oligopoolne struktuur. See võib vaidlusaluse otsuse kohaselt siiski tekitada kooskõlastamata mõju, millest põhimõtteliselt piisab, et vastata mõistele „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“ määruse nr 139/2004 artikli 2 lõike 3 tähenduses. Tõendamaks niisugust takistamist, mille tekitab kooskõlastamata mõju, tugines komisjon selles otsuses kolmele kahjustamisteooriale, mis puudutavad asjaomast jae‑ ja hulgimüügiturgu (vt punktid 21–25 eespool).

43. Et Üldkohus on komisjoni niisugust lähenemist põhjalikult kritiseerinud, esitab komisjon kuus väidet, millest esimese kohaselt on sisuliselt õigusnormi rikutud sellega, et Üldkohus kohaldas rangemat tõendamise nõuet kui see, mida tunnustab Euroopa Kohus; teise kohaselt on mõistet „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“ määruse nr 139/2004 artikli 2 lõike 3 tähenduses tõlgendatud ekslikult; kolmanda kohaselt on rikutud õigusnormi sellega, et Üldkohus ületas kohtuliku kontrolli piire, kui ta tõlgendas mõisteid „oluline konkurentsijõud“ ja „vahetud konkurendid“ ning valis ekslikult tõlgenduse, mis rajaneb nii vaidlusaluse otsuse kui ka talle esitatud kostja vastuse moonutamisel; neljanda kohaselt moonutati komisjoni argumente, mis käsitlesid tema kvantitatiivset analüüsi eeldatavale hinnatõusule avaldatava surve kohta (upward pricing pressure, edaspidi „kvantitatiivne analüüs“), ning Üldkohus rikkus õigusnorme oma hinnangus sellele analüüsile; viienda kohaselt rikkus Üldkohus õigusnormi sellega, et ta ei hinnanud kõiki asjakohaseid tegureid ja tõendeid, ning kuuenda kohaselt moonutati vaidlusalust otsust osas, mis puudutab ühendamisel tekkiva üksuse võrgu kvaliteedi võimaliku halvenemise analüüsi, ja rikuti põhjendamiskohustust.

44. Komisjon leiab, et igaühest nendest väidetavatest õigusnormi rikkumistest piisab üksi, et tuua kaasa vaidlustatud kohtuotsuse tühistamine. Arvestades aga, kui tähtsad on küsimused, mille käesolev kohtuasi tõstatab, ning et see tuleks Üldkohtusse tagasi suunata, palub komisjon Euroopa Kohtul selgitada tekkinud õiguslikke küsimusi nii palju kui võimalik, et Üldkohus saaks vaidluse lõplikuks lahendamiseks vajalikud suunised.

45. Esimene kuni kolmas väide, mis puudutavad tõendamise nõudeid ja mõiste „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“ ulatust, on seega käesoleva apellatsioonimenetluse keskmes. Ühelt poolt kooskõlastamata mõju esinemise tõendamist reguleerivate nõuete täpne kindlaksmääramine ja teiselt poolt kontroll, mida liidu kohtud peavad selle mõiste kohaldamise üle teostama, avaldavad vastastikust toimet ja võivad – vähemalt osaliselt – ette ära näidata vastused, mis tuleb anda nende väidete eri osadele. Niisugune täpsustus tundub seda olulisem, et pooltevahelistest võistlevatest aruteludest, sh kohtuistungil ilmneb, et mõiste „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“, selle kohtuliku kontrolli ulatus, mida teostatakse nimetatud mõiste komisjonipoolse rakendamise üle, ning vastavad tõendamise nõuded võivad ülemäära kokku sulada või isegi segamini minna.( )

B. Apellatsioonkaebuse esimene väide, mille kohaselt on rikutud õigusnormi sellega, et Üldkohus kohaldas rangemat tõendamise nõuet kui kohtupraktikas tunnustatud nõue

46. Oma apellatsioonkaebuse esimese väitega kinnitab komisjon, et leides vaidlustatud kohtuotsuse punktis 118, et komisjon peab esitama piisavalt tõendeid, et „arvestatava“ tõenäosusega tõendada, et esineb tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine, on Üldkohus rikkunud õigusnormi, kohaldades rangemat tõendamise nõuet kui Euroopa Kohtu praktikas koondumiste kontrolli valdkonnas tunnustatud nõue. Lisaks väidab komisjon oma apellatsioonkaebuse teise väitega, et Üldkohus on rikkunud õigusnormi esiteks sellega, et ta samastas tingimused, mis peavad olema täidetud, tuvastamaks, et kõnesolev koondumine võib tekitada kooskõlastamata mõju, tingimustega, mis peavad olema täidetud, et tõendada turgu valitseva seisundi olemasolu (esimene väiteosa), ning teiseks sellega, et tõlgendas määruse nr 139/2004 artikli 2 lõiget 3 liiga kitsendavalt (teine väiteosa).

47. Kõigepealt tuleb tagasi lükata CK Telecomsi argument, et apellatsioonkaebus ja eelkõige selle esimene väide ei saa olla edukad sel põhjusel, et komisjon ei ole seadnud kahtluse alla Üldkohtu kaalutlusi, milles on talle ette heidetud, et ta eiras mõistet „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“, eelkõige asjaolu, et takistamine, mille etteheidetav kooskõlastamata mõju väidetavalt tekitab, peab olema „märkimisväärne“, sh mis puudutab hinnangut mõistetele „oluline konkurentsijõud“ ja „vahetud konkurendid“. Nagu komisjon õigesti märgib, ilmneb eelkõige vaidlustatud kohtuotsuse punktidest 119, 172, 216, 281 ja 396, et selle kohtuotsuse punktis 118 vajalikuks peetud tõendamise tase kujutabki endast selle alust, kuidas Üldkohus hiljem hindab faktilisi asjaolusid ja tõendeid, mis on asjakohased järelduse seisukohast, et komisjon ei ole tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamise esinemist tõendanud õiguslikult piisavalt, ning seda ka siis, kui ta analüüsib selles kohtuotsuses mõisteid „oluline konkurentsijõud“ ja „vahetud konkurendid“, mida puudutab kolmas väide.

48. Esiteks tuleb meenutada – nagu teeb Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 81 jj –, et mõistet „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“ määruse nr 139/2004 artikli 2 lõigete 2 ja 3 tähenduses on määruse vastuvõtmisega põhjalikult reformitud, millest annavad tunnistust selle põhjendused 25 ja 26. Eelnevate sätete, s.o nõukogu 21. detsembri 1989. aasta määruse (EMÜ) nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle( ) artikli 2 lõigete 2 ja 3 järgi oli see mõiste veel tihedalt seotud turgu valitseva seisundi tekitamise või tugevdamisega.( ) Teiste sõnadega, nagu ilmneb määruse nr 139/2004 nendest põhjendustest, on nn „valitsemise“ kriteerium, mis toob kaasa selle, et tõhus konkurents on märkimisväärselt takistatud, asendatud laiema tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamise kriteeriumiga, mis ei hõlma mitte ainult valitsemise kontseptsiooni, vaid ka oligopoolsetel turgudel avaldatava kooskõlastamata mõju kontseptsiooni.

49. Ühestki õigusaktist ega kohtupraktikast ei ilmne siiski, et komisjonil on seda uut laiemat mõistet „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“ lihtsam või raskem kohaldada, või et piisab sellest, et tõendatakse väiksemat kahju konkurentsile, et see institutsioon võiks koondumistehingu keelata määruse nr 139/2004 artikli 2 lõike 3 alusel. Vastupidi, nii enne kui ka pärast 2004. aasta reformi oli komisjon ja on ka edasi kohustatud tõendama „tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist, olenemata sellest, kas see takistus oli/on või mitte turgu valitseva seisundi tagajärg.

50. Teiseks järeldub sellest, et kohtuliku kontrolli ulatus peab õigusliku mõiste „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“ kohaldamisel olema ühesugune, ükskõik missugune ka ei oleks selle asjaomase koondumise liik, mis võib niisuguse takistamiseni viia.

51. Kohtupraktikas on täpsustatud kriteeriume, mis reguleerivad komisjoni keerukate majanduslike hinnangute, sh prognooside kohtulikku kontrolli koondumiste kontrolli raames. Sellel institutsioonil on majanduse valdkonnas ulatuslik kaalutlusruum määruse nr 139/2004 materiaalõigusnormide, eelkõige selle artikli 2 kohaldamisel. Sellest tuleneb, et liidu kohtu kontroll komisjoni otsuse üle, mis on vastu võetud koondumiste valdkonnas, on piiratud faktiliste asjaolude õigsuse ja ilmse hindamisvea puudumise kontrollimisega. Seega ei asenda kohus komisjoni majanduslikku hinnangut nende sätete kohaldamisel enda omaga, ehkki see ei tähenda, et ta peab hoiduma kontrollimast seda, kuidas komisjon majanduslikku laadi andmed õiguslikult kvalifitseeris.( )

52. Eelmises punktis nimetatud põhimõtted ei piira neid täpsustusi, mille Euroopa Kohus on teinud tõendamiskoormise, tõendite kogumise ja tõendamise taseme alal,( ) kui komisjon kasutab oma kaalutlusruumi,( ) – täpsustused, mida ma käsitlen tagapool. Pealegi ei ole Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuses sõnaselgelt nendest põhimõtetest lähtunud ning on varem seisukoha võtnud vaid esiteks „määrusega nr 139/2004 tehtud muudatuse ulatuse“( ) ning teiseks „tõendamiskoormise ja tõendamistaseme kohta koondumiste valdkonnas“( ). Sellegipoolest lähtus Üldkohus selles kohtuotsuses mitmes kohas mõistest „ilmne hindamisviga“ ning järeldas, et on tehtud lihtsalt „hindamisvigu“.( ) Ehkki komisjon on oma apellatsioonkaebuses loobunud otsesest vastuvaidlemisest sellele lähenemisele – mistõttu ei saa seda käsitletaval juhul rohkem analüüsida –, näitab see iseenesest, et Üldkohus teostas põhjalikumat kohtulikku kontrolli, kui on kirjeldatud eespool, punktis 51.

53. Kolmandaks tuleb lähemalt analüüsida kriteeriume, mis reguleerivad tõendamiskoormist ja tõendite kogumist, mida liidu kohus peab komisjonilt nõudma, kui komisjon keelab koondumise põhjendusel, et esineb tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine, mis on tingitud kooskõlastamata mõjust oligopoolsel turul.

54. Selles küsimuses leian, et tuleb esitada kaks põhimõttelist kaalutlust, millest esimese kohta näib mulle, et ükski pool ei ole seda kahtluse alla seadnud, eelkõige kohtuistungil.

55. Ühelt poolt, nagu ilmneb 10. juuli 2008. aasta kohtuotsusest Bertelsmann ja Sony Corporation of America vs. Impala( ), ei ole määruse nr 139/2004 artikli 2 lõigetes 2 ja 3 kehtestatud teistsuguseid tõendamisnõudeid otsuste puhul, millega antakse koondumistehinguks luba või keelatakse see, sest need nõuded on täiesti võrreldavad.

56. Teiselt poolt, ehkki Euroopa Kohus loobus määratlemast viimati viidatud kohtuotsuses sõnaselgelt,( ) et nõutav tõendamise taset reguleeriv asjakohane kriteerium on „tõenäosuste kaalumine“, on ta komisjonilt sellegipoolest nõudnud, et viimane tõendaks „kõige tõenäolisemat“ või oma prognoosanalüüsi „usutavust“, milleks peab ta analüüsima, kuidas võib asjaomane koondumistehing mitmesuguseid kujuteldavaid põhjus-tagajärje jadasid arvestades viia tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamiseni.( ) Nagu komisjon ja EFTA Järelevalveamet õigesti märgivad, tundub mulle, et nõue tõendada kõige tõenäolisemat või majandusliku prognoosanalüüsi usutavust vastab täpselt „tõenäosuste kaalumisele“ niisugusena, nagu seda kirjeldasin selles kohtuasjas esitatud ettepanekus, ning mille kohaselt ei ole tarvis, et turusuundumuste prognoos oleks „väga tõenäoline“ või „eriti tõenäoline“ või oleks isegi tõendatud nii, et on „väljaspool mõistlikku kahtlust“ (beyond a reasonable doubt), karistusõiguslikku või karistusõigusliku laadset standardit kohaldades.( ) Lisaks, vastupidi muljele, mis jääb vaidlustatud kohtuotsuse punkti 118 lõpust, ei valinud Euroopa Kohus vastavalt kohtujurist Tizzano ettepanekule – eelkõige „konglomeraadi“ tüüpi koondumiste puhul – samaväärset tõendamise taset nagu siis, kui on vaja tõendada seda, et turgu valitseva seisundi tekkimine või tugevnemine ning seega ka tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine on „väga tõenäoline“.( ) Igal juhul näib mulle, et tõendamise tase, mis on seotud „usutavuse“ või „tõenäosuste kaalumise“ kriteeriumiga, on kooskõlas kaalutlusõigusega, mis komisjonil tema keerukate majanduslike (prognoos)analüüside puhul koondumiste vallas on – põhjus, miks on kohtuliku kontrolli ulatus peamiselt piiratud ilmselgete hindamisvigade otsimisega (vt punkt 51 eespool).( )

57. Seevastu vaidlustatud kohtuotsuse punktis 118 on esiteks märgitud, et komisjon on kohustatud esitama piisavalt tõendeid, et näidata „arvestatava tõenäosusega“, et koondumise tagajärjel tekivad märkimisväärsed takistused, ning teiseks, et kohaldatav tõendamise nõue on seega rangem nõudest, mille kohaselt on tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine „tõenäosuste kaalumise“ põhjal „pigem tõenäoline kui ebatõenäoline“. Nagu komisjon õigesti väidab, nõudis Üldkohus seda tehes kõrgemat tõendamise taset, eirates eespool, punktides 55 ja 56 meenutatud kohtupraktikast tulenevaid eeltingimusi ja rikkudes seega õigusnormi.

58. Niisugune järeldus tuleb teha seda enam, et tulevikuprognoosi ei ole võimalik „objektiivselt“ tõendada ning see ei ole vaba ebakindlusest ja kahtlustest. Seega saab üldises või abstraktses plaanis asjakohase turu suundumuste ja sellel tegutsevate ettevõtjate tulevase käitumise igasugune prognoosanalüüs põhineda ainult suurema või väiksema tõenäosuse kindlaksmääramisel, mille usutavus on „tõenäosuste kaalumise“ tõendamise taseme tähenduses niisugune, et sellest piisab konkreetsel juhul komisjoni teesi põhjendatuse tõendamiseks.( )

59. Ainult teataval konkreetsel juhul tekib siis, kui liidu kohus kasutab oma õigust tõendeid vabalt hinnata, küsimus, kuidas saab niisugust usutavust tõendada – et see veenaks kohut – piisavalt märkimisväärsete ja veenvate tõendite abil, mille kvaliteedi olulisust on rõhutatud kohtupraktikas, mis käsitleb koondumisi, mis viivad „konglomeraadi“ või „kollektiivset“ tüüpi turgu valitsevate seisunditeni.( ) Seevastu, nagu on kohtupraktikas täpsustatud, ei avalda ei koondumise liik ega asjaolu, et koondumise mõju usutavuse hindamine on keerukas, iseenesest mõju nõutava tõendamise tasemele, mis jääb seega kõikidel juhtudel ühtseks.( ) Vastupidi, võttes arvesse mõiste „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“ ühtsust olenemata koondumise liigist (vt punkt 49 eespool) ja eespool, punktis 55 meenutatud tõendamise nõuete võrreldavust, ei ole mingit põhjendust, mis võimaldaks nõuda kõrgemat tõendatuse taset koondumiste puhul, mis viivad kooskõlastamata mõjuni oligopoolsetel turgudel, kui koondumiste puhul, mis viivad „konglomeraadi“ või „kollektiivset“ tüüpi turgu valitsevate seisunditeni.

60. Eelnevatest kaalutlustest ilmneb, et vaidlustatud kohtuotsuse punktis 118 on rikutud õigusnormi. Nii on see ka selle kohtuotsuse punktis 111 tuvastatuga, mille sisu on niisugune, et liidu kohus peab nõudma kõrgemat tõendamise taset, kui komisjon põhjendab tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist seoses teatava koondumistehinguga kahjustamisteooriaga, mis on keerukas või ebakindel või tuleneb raskesti tõendatavast põhjus-tagajärje suhtest.

61. Nendes punktides ajab Üldkohus segi ühelt poolt veendumuse, millele liidu kohus peab konkreetsel juhul jõudma, hinnates vabalt tõendeid, mis on talle esitatud, et tõendada selle tehingu mitmesuguste tagajärgede usutavust ning teha kindaks tagajärg, mille tõenäosus on kõige suurem,( ) ning teiselt poolt ühtse ja üldiselt kohaldatava tõendamise taseme, mis põhineb „tõenäosuste kaalumise“ kriteeriumil. Lisaks väidab Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punkti 113 lõpus küll ka ise, et pooldab „kõige tõenäolisema“ kriteeriumi, kuid lükkas selle kriteeriumi selle kohtuotsuse punktis 118 tagasi nii vastuolulisel moel kui ka ekslikult, nõudes rangemat tõendamise taset. Lõpuks näitavad nimetatud kohtuotsuse punktid 332 ja 368, milles on viidatud sama kohtuotsuse punktile 111, et see õigusnormi rikkumine tõi Üldkohtu hindamise jätkus tõesti kaasa tagajärje.( )

62. Sellest järeldub, et vaidlustatud kohtuotsuse punktides 110–118 esitatud kaalutlustes on rikutud õigusnorme.

63. Argument, mille CK Telecoms kohtuistungil esitas ning mille kohaselt peab nõutav tõendamise tase olema käsitletaval juhul kõrgem, et vältida seda, et komisjon keelab oma kaalutlusõigust kasutades süstemaatiliselt horisontaalsed koondumistehingud oligopoolsetel turgudel väidetava kooskõlastamata mõju tõttu, ei saa anda tulemusi. CK Telecoms ei esita midagi veenvat, mis tõendaks, et niisugune lähenemine on eespool, punktides 51 ja 56 viidatud kohtupraktikas kindlaks määratud kriteeriumidest lähtudes mõeldav või tõesti võimalik.

64. Seda süvendab asjaolu, et vastavalt suuniste punktidele 26–38 peaks komisjon uurima ja hindama suurt hulka tegureid ja tõendeid, mis võivad viia järelduseni, et esineb kooskõlastamata mõju ja seega tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine – lähenemine, mida komisjon käsitletaval juhul järgis. Nagu Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 287 isegi tunnistas, analüüsis see institutsioon sel eesmärgil vaidlusaluse otsuse põhjendustes 330–1174 üksteise järel erinevaid tegureid ning võttis selle otsuse põhjendustes 1175–1225 oma kvalitatiivse ja kvantitatiivse hinnangu kokku ja andis nimetatud otsuse põhjendustes 1226 ja 1227 üldhinnangu.

65. Apellatsioonkaebuse esimese väitega tuleb seega nõustuda.

66. Sellest järeldub lisaks, et kui Euroopa Kohus järgiks eespool välja pakutud lähenemist, piisaks põhimõtteliselt juba nendest õigusnormide rikkumistest, et vaidlustatud kohtuotsus tühistada – analüüsimata komisjoni teisi väiteid – ja suunata kohtuasi tagasi Üldkohtusse.

67. Ammendavuse huvides analüüsin vastavalt komisjoni palvele ja võttes arvesse suurt hulka Üldkohtu etteheiteid, et komisjon eiras kohaldatavaid õigusnorme, ka apellatsioonkaebuse teisi väiteid. Mulle tundub ka vajalik selgitada võimalikult paljusid õiguslikke küsimusi, võttes arvesse käesoleva kohtuasja võimalikku tagasisuunamist Üldkohtusse.

C. Apellatsioonkaebuse teine väide, mille kohaselt on tõlgendatud valesti määruse nr 139/2004 artikli 2 lõiget 3

68. Apellatsioonkaebuse teine väide koosneb kahest osast, millest esimese kohaselt on rikutud õigusnormi sellega, et Üldkohus samastas tingimused, mis peavad olema täidetud, et tuvastada, et kõnesolev koondumine võis tekitada kooskõlastamata mõju, tingimustega, mis peavad olema täidetud, et tõendada turgu valitseva seisundi olemasolu, ning teiseks sellega, et ta tõlgendas määruse nr 139/2004 artikli 2 lõiget 3 kitsendavalt.

1. Apellatsioonkaebuse teise väite esimene osa, mille kohaselt on rikutud õigusnormi sellega, et Üldkohus samastas tingimused, mis peavad olema täidetud, et tuvastada, et kõnesolev koondumine võis tekitada kooskõlastamata mõju, tingimustega, mis peavad olema täidetud, et tõendada turgu valitseva seisundi olemasolu

69. Apellatsioonkaebuse teise väite esimeses osas leiab komisjon, et kasutades vaidlustatud kohtuotsuse punktis 90 sõna „ise“, samastas Üldkohus tingimused, mis peavad olema täidetud, et tuvastada, et kõnesolev koondumine võis tekitada kooskõlastamata mõju, tingimustega, mis peavad olema täidetud, et tõendada turgu valitseva seisundi olemasolu, ning tõlgendas niisiis määruse nr 139/2004 artikli 2 lõiget 3 kitsendavalt.

70. Nagu väidab aga CK Telecoms, ei saa see argument olla edukas, sest sellega vaieldakse vastu Üldkohtu üldisele kaalutlusele, mis ei olnud aluseks konkreetsele hinnangule, et komisjon tegi mõiste „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“ määruse nr 139/2004 artikli 2 lõike 3 tähenduses konkreetsel kohaldamisel väidetavalt vea. Komisjon ei näita ära vaidlustatud kohtuotsuse ühtegi kohta, mis rajaneks sellel kaalutlusel, sest see institutsioon tugines vaidlusaluses otsuses ühinemisel tekkiva üksuse turujõule, mis on samaväärne turgu valitseva seisundiga seotud jõuga, ja annab talle võimaluse määrata (ühepoolselt) kindlaks konkurentsiparameetrid ja isegi hinna.

71. Seega ei saa apellatsioonkaebuse teise väite esimese osaga nõustuda.

2. Apellatsioonkaebuse teise väite teine osa, mille kohaselt on määruse nr 139/2004 artikli 2 lõiget 3 tõlgendatud kitsendavalt

72. Apellatsioonkaebuse teise väite teise osaga väidab komisjon, et vaidlustatud kohtuotsuse punktides 95 ja 96 leidis Üldkohus ekslikult, et määruse nr 139/2004 artikli 2 lõiget 3 tuleb koostoimes selle määruse põhjendusega 25 tõlgendada nii, et kui koondumistehing ei tekita ega tugevda turgu valitsevat seisundit, saab tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamise tuvastada ainult siis, kui komisjon tõendab, et täidetud on kaks kumulatiivset ja ammendavat tingimust, st esiteks koondumise poolte üksteisele avaldatava tugeva konkurentsisurve kõrvaldamine ja teiseks allesjäävatele konkurentidele avaldatava konkurentsisurve nõrgenemine. Ta väidab konkreetselt, et Üldkohtu lähenemise puhul on tõlgendatud liiga kitsendavalt mõistet „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“, mille kohaldamise raames peab komisjon võtma arvesse mitte üksnes konkurentidele avaldatava konkurentsisurve vähenemist, vaid ka konkurentide poolt avaldatava konkurentsisurve vähenemist – nagu seda on vaidlusaluses otsuses kohaldatud teise kahjustamisteooria puhul –, mille kohta Üldkohus leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 370, et see ei ole piisav.

73. Nõustun komisjoni teesiga, et vaidlustatud kohtuotsuse punktid 95 ja 96 (ja lõpuks punkt 370) – mille sisu ta nõuetekohaselt meenutas – annavad tunnistust määruse nr 139/2004 artikli 2 lõike 3 tähenduses mõiste „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“ nii formalistlikust kui ka kärpivast tõlgendusest, mille puhul on seda mõistet piiratud määruse põhjenduses 25 nimetatud kahe väidetavalt kumulatiivse tingimusega. Mõistagi kujutab see mõiste liidu seadusandja tahtel endast olulist asjaolu selle mõiste ulatuse kindlakstegemisel. Küll aga ei ole nimetatud põhjendus kui niisugune õiguslikult siduv( ) ega saa anda alust tõlgendada artiklit 2 viisil, mis on vastuolus selle määruse eesmärkidega, milleks on konkreetselt iga selle kohaldamisalasse kuuluva niisuguse koondumistehingu tegelik kontroll, mis võib tõhusat konkurentsi märkimisväärselt takistada, sh oligopoolsetel turgudel. Samamoodi on muide suuniste punktiga 25, mille sõnastus langeb suuresti kokku määruse nr 139/2004 põhjenduse 25 sõnastusega, sest niisugused käitumisreeglid, mille komisjon on vastu võtnud, ei ole õiguslikult siduvad ei liidu kohtutele ega liikmesriikidele.( )

74. Tuleb aga tõdeda, et kui valida määruse nr 139/2004 artikli 2 lõike 3 tõlgendus, mis on esitatud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 96, tooks see kaasa selle, et komisjonil takistataks mitte üksnes uurida, võtta arvesse ja kaaluda kõiki konkurentsisuhteid ja ‑jõude, mis määravad ära oligopoolse turu toimimise, vaid ka arendada seoses niisugusel turul kavandatava koondumistehinguga kahjustamisteooriaid, mis ei vasta Üldkohtu nimetatud kahele väidetavalt kumulatiivsele või isegi ammendavale tingimusele. Seega võib käsitletaval juhul nendele nõuetele vastata üksnes komisjoni esimene kahjustamisteooria niisugusena, nagu seda on kirjeldatud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 128–133, aga mitte tema teine kahjustamisteooria, mida on hinnatud selle kohtuotsuse punktis 330 jj, – nagu kinnitab selle punkt 370.

75. Konkreetselt peaks Üldkohtu kategooriline lähenemine tooma kaasa selle, et vastuolu tõttu määruse nr 139/2004 artikli 2 lõikega 3 leitakse olevat väär võtta arvesse konkurentide poolt avaldatava konkurentsisurve vähenemist koondumise tulemusena. Üldiselt on niisugune surve igasuguse liidu konkurentsieeskirjade kohaldamise analüüsi lahutamatu osa, sh analüüsi, mille eesmärk on teha kindlaks asjaomane turg; turujõud, mida avaldavad sellel tegutsevad ettevõtjad, või käitumine, mis võib viia konkurentsivastase väljatõrjumiseni.( ) Mulle tundub seega, et niisugust kitsendavat tõlgendust ei õigusta ükski veenev kaalutlus.

76. Selline lähenemine on seda vähem mõeldav, et olenemata sellest, kas see on õiguslikult siduv, võib määruse nr 139/2004 põhjendust 25, milles on kasutatud sidesõna „ning“, samuti tõlgendada nii, et selles on ainult näitena täpsustatud kahte eriti asjakohast või korduvat olukorda, mis võivad tekitada tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist horisontaalse kooskõlastamata mõju läbi. Piirdudes ainult nende näidete toomisega, ei ole selles põhjenduses välistatud muid olukordi, mis võivad tekitada sama mõju või aidata sellele kaasa, eelkõige olukorda, kus konkurentide poolt avaldatav konkurentsisurve väheneb tunduvalt. Lõpuks tuleb märkida, et ei näi olevat välistatud, et ainult ühest nendest olukordadest, mille mõju võib kahjustada konkurentsi eriti märkimisväärselt, piisab järelduse tegemiseks, et esineb niisugune märkimisväärne takistamine.

77. Seepärast on vaidlustatud kohtuotsuse punktis 96 esitatud hinnang kahekordselt ekslik, sest esiteks on selles need kaks määruse nr 139/2004 põhjenduses 25 sätestatud tingimust kvalifitseeritud nii „kumuleeruvaks“ kui ka – vähemalt mõttest tulenevalt – ammendavaks, ning teiseks rajaneb see tõlgendusel, mis puudutab selle määruse artikli 2 lõike 3 tähenduses mõiste „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“ ulatuse kindlaksmääramist.

78. Pealegi, nagu komisjon õigesti märgib, ilmneb vaidlustatud kohtuotsuse punktist 370, et Üldkohtu lähenemine on selles osas vastuoluline, sest arvesse on võetud konkurentide poolt avaldatavat konkurentsi, samas kui seda ei ole silmas peetud määruse nr 139/2004 põhjenduses 25. Täpsemalt ei välistanud Üldkohus selles punktis, et asjakohane võiks olla võimalik mõju, mis vähendab konkurentsisurvet, mida avaldavad teised konkurendid turul kvaliteedi osas, kuid täpsustas, et ainuüksi sellest mõjust ei piisa tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamise tõendamiseks.

79. Lisaks loobus Üldkohus lükkamast tagasi teise kahjustamisteooria raames esitatud esimest alateooriat, mida on kokkuvõtlikult kirjeldatud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 298 ja vaidlusaluse otsuse põhjenduses 1232, põhjendusel, et see alateooria ei vasta selle kohtuotsuse punktis 96 nimetatud kumulatiivsetele tingimustele. Nimetatud alateooria seisneb nimelt sisuliselt niisuguse konkurentsisurve vähenemise tuvastamises, mida avaldavad teised konkurendid, st BT/EE ja Vodafone ühinemisel tekkivale üksusele kõnesoleva koondumise tulemusena. Hoolimata tema määruse nr 139/2004 põhjenduse 25 ulatuse (ekslikust) tõlgendusest analüüsis Üldkohus seda alateooriat ja lükkas selle sisu poolest tagasi, sest komisjon ei olnud tema arvates suutnud tõendada õiguslikult piisavalt, et BT/EE ja Vodafone ei suuda avaldada ühinemisel tekkivale üksusele tõhusat konkurentsisurvet.( ) Lõpuks tuleb märkida, et hoolimata sellest, et vaidlustatud kohtuotsuse punktis 359 rõhutas Üldkohus taas, et täidetud peavad olema selle kohtuotsuse punktis 96 nimetatud kumulatiivsed tingimused, jättis ta selles arvesse võtmata teise väidetavalt kumulatiivse tingimuse, mille kohaselt on komisjon kohustatud tõendama, et kõnesolev koondumine toob kaasa „allesjäävatele konkurentidele avaldatava konkurentsisurve nõrgenemise“ (kohtujuristi kursiiv).

80. Nii toimides järgis Üldkohus siiski vastuolulist lähenemist ja rikkus õigusnorme nende kriteeriumide tõlgendamisel, mis peavad olema täidetud, et tõendada tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist – mistõttu tuleb apellatsioonkaebuse teise väite teise osaga nõustuda.

D. Apellatsioonkaebuse kolmas väide, et on rikutud õigusnormi sellega, et Üldkohus ületas muu hulgas kohtuliku kontrolli piire mõistete „oluline konkurentsijõud“ ja „vahetud konkurendid“ tõlgendamisel ning moonutas nii vaidlusalust otsust kui ka esimeses kohtuastmes esitatud kostja vastust

81. Apellatsioonkaebuse kolmas väide sisaldab sisuliselt nelja osa, millest esimese kohaselt on rikutud õigusnormi sellega, et Üldkohus ületas kohtuliku kontrolli piire mõistete „oluline konkurentsijõud“ ja „vahetud konkurendid“ tõlgendamisel, teise kohaselt tõlgendas valesti mõistet „oluline konkurentsijõud“ ja moonutas nii vaidlusalust otsust kui ka esimeses kohtuastmes esitatud kostja vastust, kolmanda kohaselt tõlgendas valesti mõistet „vahetud konkurendid“ ja moonutas seda otsust ning neljanda kohaselt, mis on esitatud alternatiivina, rikkus põhjendamiskohustust, mis puudutab suuniste võimalikku vastuolu määrusega nr 139/2004.

1. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite teine osa, mille kohaselt on rikutud õigusnormi sellega, et Üldkohus ületas kohtuliku kontrolli piire mõistete „oluline konkurentsijõud“ ja „vahetud konkurendid“ tõlgendamisel

82. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite esimese osaga väidab komisjon sisuliselt, et leides vaidlustatud kohtuotsuse punktis 174 esiteks, et ettevõtja võib kvalifitseerida „oluliseks konkurentsijõuks“ ainult siis, kui ta eristub oma konkurentidest konkurentsi mõjutamise seisukohast, ning teiseks selle kohtuotsuse punktis 242, et komisjon peab tõendama, et koondumise pooled on „eriti vahetud konkurendid“, kaugenes Üldkohus mõistete „oluline konkurentsijõud“ ja „vahetud konkurendid“ määratlustest, mis on esitatud suunistes, ning nendes kindlaks määratud majanduslikust raamistikust. Ta eiras seega komisjoni kaalutlusruumi majanduse valdkonnas ja asendas selle institutsiooni majandusliku hinnangu põhjendamatult enda omaga. Seda tehes ületas Üldkohus kohtuliku kontrolli piire.

83. Nagu ilmneb komisjoni sissejuhatavatest märkustest apellatsioonkaebuse kolmanda väite raames, leiab ta, et tal on seetõttu, et tal on majanduse valdkonnas kaalutlusruum, ainueesõigus suunistes kasutatud majandusmõistete tõlgendamise alal. Täpsemalt arvab see institutsioon, et kuna suunised on kooskõlas määrusest nr 139/2004 ja liidu esmasest õigusest tulenevate nõuetega, peab Üldkohtu kohtulik kontroll piirduma kontrollimisega, kas vaidlusalune otsus on kooskõlas kriteeriumidega, mille komisjon on nendes kindlaks määranud, kasutades seda kaalutlusruumi.

84. Mõistagi on komisjonil koondumiste kontrolli raames ulatuslik kaalutlusruum majanduse valdkonnas. Seega, nagu on märgitud eespool, punktis 51, siis kuna ta peab selles kontekstis andma keerukaid majanduslikke hinnanguid, on Üldkohtul keelatud asendada selle institutsiooni majanduslik hinnang enda omaga.

85. Eespool, punktis 73 meenutatud väljakujunenud kohtupraktikast ilmneb ka, et suunised ei saa olla liidu kohtule õiguslikult siduvad. Need on siduvad üksnes komisjonile endale, kes on nende vastuvõtmisega seadnud piire iseenesele oma kaalutlusõiguse kasutamisel, mistõttu ei saa ta nendest objektiivse põhjuseta kõrvale kalduda, vastasel korral võib ta isegi rikkuda võrdse kohtlemise põhimõtet.( ) Ainult selles kontekstis ei ole kohtupraktikas välistatud, et teatavatel tingimustel ja nende sisust olenevalt võib sellistel üldise ulatusega käitumisreeglitel olla õiguslikke tagajärgi.( ) Nii on see ammugi majandusmõistetega, mida komisjon niisuguste suuniste raames täpsustab, et oma halduspraktikat suunata.

86. Seevastu juhul, kui need mõisted tulenevad liidu esmase või teisese õiguse mõistetest või sõltuvad nendest, on olukord teistsugune. Mis puudutab (kindlaks määramata) õigusmõisteid, sh mõistet „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“, siis liidu kohtul on ainueesõigus neid viimase astmena tõlgendada.( )

87. Eelneva põhjal ei ole vaidlustatud kohtuotsuse punktis 100 tuvastatu puhul, et sisuliselt ei saa suunised ega ka komisjoni varasem praktika igal juhul olla siduv liidu kohtule, kes jääb ainsana pädevaks liidu õigust tõlgendama, seega õigusnormi rikutud.

88. Pean vajalikuks täpsustada, et niisuguse komisjoni akti nagu suunised mittesiduvus kitsamas tähenduses ei takista Euroopa Kohtul esitada oma tõlgendust eelkõige ELTL artikli 267 esimese lõigu punkti b kohases eelotsusemenetluses.( ) Ei ole ka välistatud, et liidu kohus ammutab inspiratsiooni majandusmõistetest, mis tulenevad komisjoni käitumisreeglitest või halduspraktikast, et täpsustada liidu õiguses kasutatavate õigusmõistete ulatust või isegi tunnustada uusi õigusmõisteid või õiguslikke kriteeriume. Vastupidi, siin pakub kohtupraktika mitut näidet, sh konkurentsi valdkonnas laiemas tähenduses.( ) Vaidlustatud kohtuotsuse punktides 101 ja 163 esitatud kaalutluse puhul, mille kohaselt võib Üldkohus vajaduse korral võtta üle komisjoni otsustuspraktikas või tema suunistes sisalduvaid majanduslikke või õiguslikke juhiseid ja hinnanguid, ei ole seega õigusnorme rikutud.

89. Sellest tuleneb, et põhimõtteliselt ei takista miski liidu kohtul täpsustada suuniste punktides 28, 37 ja 38 kasutatud mõistete „vahetud konkurendid“ ja „oluline konkurentsijõud“ ulatust, et teha eelkõige kindlaks, kas komisjon kohaldas neid mõisteid käsitletaval juhul õigesti, järeldamaks, et esineb tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine, või kas ta püsis nende käitumisreeglite piirides, mille ta enesele kehtestas.

90. Järelikult ei eiranud Üldkohus niisuguse mõistete tõlgendamisega ei komisjoni kaalutlusruumi majanduse valdkonnas ega asendanud selle institutsiooni majanduslikku hinnangut enda omaga ega ületanud kohtuliku kontrolli piire.

91. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite esimene osa ei saa seega olla edukas.

2. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite teine osa, et mõistet „oluline konkurentsijõud“ on tõlgendatud valesti ning on moonutatud vaidlusalust otsust ja esimeses kohtuastmes esitatud kostja vastust

92. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite teine osa sisaldab kahte vastuväidet.

a) Esimene vastuväide

93. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite teise osa raames esitatud esimese vastuväitega kinnitab komisjon, et Üldkohus moonutas nii vaidlusalust otsust kui ka esimeses kohtuastmes esitatud kostja vastust, mille tõttu on vaidlustatud kohtuotsuse punktides 173–175 esitatud hinnangu andmisel tehtud vigu. Esiteks heidab komisjon Üldkohtule ette, et viimane leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 171 ekslikult, et tema asus vaidlusaluses otsuses seisukohale, et poole kvalifitseerimisest „oluliseks konkurentsijõuks“ oligopoolsel turul piisab, asumaks seisukohale, et vaidlusalune koondumine tekitab tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist. Teiseks väidab ta, et selle kohtuotsuse punktis 170 moonutas Üldkohus kostja vastuse punkti 39, mille tulemusena lõi see kohus mõiste „oluline konkurentsijõud“ omaenese määratluse, mis erineb suuniste punktis 37 kasutatud mõistest.

94. Esiteks ilmneb vaidlusaluse otsuse väidetava moonutamise küsimuses vaidlustatud kohtuotsuse punktide 155 ja 171 võrdlusest, et Üldkohtu arutluskäik on tõesti vastuoluline.

95. Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 155 tuvastas Üldkohus õigesti, et vaidlusaluse otsuse põhjendusest 177 ilmneb, et „üks teguritest, mida komisjon kasutas, et järeldada, et koondumine tooks kaasa kooskõlastamata mõju, [on] asjaolu, et „Three on jaemüügiturul oluline konkurentsijõud […] suuniste punkti 37 tähenduses või avaldab sellel turul igal juhul tugevat konkurentsisurvet, mida ta tõenäoliselt jätkab, kui tehingut ei viidaks läbi“.( )

96. Seevastu on vaidlustatud kohtuotsuse punktis 171 märgitud, et „[vaidlusalusest] otsusest nähtub, et „olulise konkurentsijõu“ kõrvaldamise küsimuses on komisjon arvamusel, et pelk konkurentsisurve langus, mis tuleneb eelkõige sellise ettevõtja kadumisest, kellel on suurem roll, kui võiks eeldada tema turuosade põhjal, on iseenesest piisav, et tõendada tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist“.( )

97. Pealegi, vastupidi sellele, mis ilmneb vaidlustatud kohtuotsuse punktist 171, leidis komisjon vaidlusaluse otsuse üldistes jagudes „Konkurentsimõju hindamine“ ja „Analüüsiraamistik“( ) ning jaos „Sisuline kriteerium“( ), konkreetsemalt selle otsuse põhjenduses 313 ja 321, et suunised sisaldavad teatavat hulka tegureid, mis võivad avaldada mõju küsimusele, kas koondumistehing võib asjaomasel turul kaasa tuua horisontaalse kooskõlastamata mõju või mitte. Ehkki komisjon täpsustas nendes ka, et kõik need tegurid ei pea tingimata esinema, et niisugune mõju oleks tõenäoline, ning et nende tegurite esinemine võib avaldada mõju kooskõlastamata mõju tasemele, ei järeldanud ta sellest siiski, et nendest teguritest ühe esinemisest piisab selle tuvastamiseks, et koondumistehing võib tuua kaasa tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamise.

98. Lõpuks tuleb nentida, et ei vaidlusaluses otsuses ega CK Telecomsi menetlusdokumentides ei ole märgitud, et komisjon oleks oma kõnesoleva koondumise hindamise raames tõesti jõudnud järeldusele, mis on esitatud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 171. See tundub seda vähem usutav, et vastavalt suuniste punktile 26, mida komisjon käsitletaval juhul rakendab, on asjaolu, et ühe koondumistehingu pooltest võib kvalifitseerida „oluliseks konkurentsijõuks“, ainult üks nende suuniste punktides 27–38 loetletud teguritest, mis võivad mõjutada tõenäosust, et koondumistehing toob kaasa märkimisväärse kooskõlastamata mõju.

99. Arvan seega, et vaidlustatud kohtuotsuse punkt 171 annab tunnistust moonutamisest, mis ilmneb ilmselgelt kohtuasja materjalidest, ilma et faktilisi asjaolusid ja tõendeid oleks tarvis uuesti hinnata.( ) Nagu nähtub konkreetselt selle kohtuotsuse punktidest 172–174, tõi see moonutamine kaasa tagajärje, sest see viis teiste kaalutluste hulgas Üldkohtu järeldusele, et on rikutud õigusnormi ja tehtud „hindamisviga“ vaidlusaluse otsuse põhjenduses 326.

100. Esimese vastuväitega tuleb seega nõustuda osas, milles Üldkohtule on ette heidetud vaidlusaluse otsuse moonutamist vaidlustatud kohtuotsuse punktis 171.

101. Mis puudutab teiseks argumenti, et Üldkohus lõi mõiste „oluline konkurentsijõud“ omaenese määratluse, siis piisab, kui lükata see tagasi eespool, punktides 83–90 nimetatud põhjustel.

102. Kolmandaks arvan, et esimese vastuväitega tuleb nõustuda osas, milles komisjon heidab Üldkohtule ette, et viimane moonutas tema kostja vastuse punkti 39, leides vaidlustatud kohtuotsuse punktis 170, et komisjon „möönis [selles], et „olulisel konkurentsijõul“ peab olema suurem roll, kui tema turuosad seda eeldaksid, ta peab konkureerima eriti agressiivselt ja sundima teisi ettevõtjaid seda käitumist omaks võtma“.

103. Nagu ilmneb selle kohtuotsuse punkti 216 viimasest lauseosast, tugineb Üldkohus mõiste „oluline konkurentsijõud“ niisugusele määratlusele, mis on selles kostja vastuses väidetavalt valitud, kontrollimaks, kas komisjon on tõendanud õiguslikult piisavalt, et Three pakkus eriti agressiivset konkurentsi hindade alal ning sundis teisi turul tegutsejaid tema hindu järgima või et tema hinnapoliitika võis muuta märgatavalt konkurentsidünaamikat turul. Lõpuks järeldas ta, et komisjon on teinud „hindamisvea“ selles küsimuses sel põhjusel, et nimetatud ettevõtjat ei saa kvalifitseerida „oluliseks konkurentsijõuks“.

104. Tuleb siiski tõdeda, et vaidlusalusest otsusest ei ilmne mingit seda liiki määratlust, sh selle põhjendusest 326, mille õiguspärasust väidab Üldkohus olevat seejuures kontrollinud.( ) Tuleb lisada, et kostja vastuse punkti 39 kaks viimast lauset kirjeldavad ainult ühte näidet, mille eesmärk on tõendada komisjoni teesi, et „kõikidel konkurentidel oligopoolsel turul ei ole konkurentsile suuremat mõju, kui nende turuosade või samalaadsete meetmete või ükskõik missuguse muu teguri põhjal võiks eeldada“.

105. Seega tuleb apellatsioonkaebuse kolmanda väite teise osa raames esitatud esimese vastuväitega nõustuda osas, milles Üldkohtule on ette heidetud vaidlusaluse otsuse ja esimeses kohtuastmes esitatud kostja vastuse moonutamist.

b) Teine vastuväide

106. Teise vastuväitega heidab komisjon Üldkohtule sisuliselt ette, et viimane on rikkunud õigusnormi sellega, et ta määras kindlaks liiga suured nõuded selleks, et kvalifitseerida ettevõtja „oluliseks turujõuks“. Selles küsimuses tuleb meenutada, et vaidlustatud kohtuotsuse punktis 174 on märgitud, et ettevõtja selleks kvalifitseerimiseks peab komisjon konkreetselt analüüsima, kas see ettevõtja eristub konkurentsi mõjutamise seisukohast konkurentidest. Lisaks on selle kohtuotsuse punktides 170 ja 216 täpsustatud, et komisjon on kohustatud tõendama õiguslikult piisavalt, et see ettevõtja „pak[ub] eriti agressiivset hinnakonkurentsi“ ning „sun[nib] teisi turuosalisi neid hindu järgima, või et tema hinnapoliitika ise võis märkimisväärselt muuta turu konkurentsidünaamikat, mis vastaks mõiste „oluline konkurentsijõud“ määratlusele“.

107. Seevastu suuniste punktis 37, mida komisjon käsitletaval juhul kohaldas, on ainult märgitud, et „[m]õnedel äriühingutel on konkurentsile suurem mõju, kui nende turuosade või samalaadsete näitajate põhjal võiks eeldada“, ning et „[s]ellist äriühingut hõlmav ühinemine võib konkurentsi dünaamikat oluliselt ja konkurentsivastasel viisil muuta, eriti kui turg on juba kontsentreeritud“. Selles punktis on mainitud seega hiljuti turule tulnud ettevõtja näidet, kellelt eeldatakse „tulevikus olulise konkurentsisurve avaldamist teistele turul tegutsevatele äriühingutele“.( )

108. Seega ei eelda ei suuniste punkt 37 ega punkt 38, et „oluliseks konkurentsijõuks“ kvalifitseeritud ettevõtja peaks eristuma konkurentidest konkurentsi mõjutamise seisukohast või isegi „pakkuma eriti agressiivset hinnakonkurentsi“, mis sunnib neid konkurente neid hindu järgima. Piisab, kui tal on konkurentsile suurem mõju, kui tema turuosade või ükskõik missuguse samalaadse teguri põhjal võiks eeldada, ning seda olenemata teistest konkurentidest turul.

109. Seepärast ei olnud Üldkohtul õigust komisjonile – kas või kaudseltki – ette heita, et viimane kaugenes vaidlusaluses otsuses kriteeriumidest, mille ta oli endale suuniste punktidega 37 ja 38 kehtestanud. Pealegi peeti vaidlustatud kohtuotsuse punktides 170 ja 216 osutatud kahe kriteeriumiga, millest ei lähtutud selles otsuses, tegelikult silmas ainult esimeses kohtuastmes esitatud kostja vastuses toodud näidet, mille sisu Üldkohus moonutas (vt punktid 102 ja 103 eespool). See näide kujutab endast olukorda, kus võib asuda seisukohale, et ettevõtja kuulub mõiste „oluline konkurentsijõud“ alla, selle eesmärk ei ole täpsustada üldiselt nimetatud mõiste ulatust. Ka asjaolu, et komisjon on oma varasemas otsuste tegemise praktikas, mida on meenutatud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 164–167 ja mis ei ole liidu kohtule siduv,( ) asunud seisukohale, et kui mõned ettevõtjad avaldavad ainulaadset mõju kui „turuhäirete tekitajad“, ei tähenda see, et need oleksid ainsad näiteid, mil mõiste „oluline konkurentsijõud“ esineb.

110. Lisaks ei ole esitatud ühtegi veenvat argumenti, mis näitaks, et mõistet „oluline konkurentsijõud“ suuniste punktide 37 ja 38 tähenduses tuleb tõlgendada kitsendavalt või teistmoodi, kui on otsustatud tõlgendada selles punktis 37 ja vaidlusaluse otsuse põhjenduses 326. Vastupidi, võib juhtuda, et niisuguse tõlgendusega alahinnatakse algusest peale konkurentsijõude, mis valitsevad oligopoolsel turul, mis on juba kontsentreeritud. Kuigi omadussõna „oluline“ eeldab, et asjaomase ettevõtja konkurentsikäitumist peetakse turul kaalukaks ja niisuguseks, mis võib „konkurentsi dünaamikat oluliselt ja konkurentsivastasel viisil muuta“, mis läheb kaugemale selle turuosadega või ükskõik missuguse teise samalaadse teguriga seotud tähendusest, ei saa seda tõlgendada nii, et see nõuab „eriti agressiivset konkurentsi hindade alal“.

111. Argument, millega on siiski nõustutud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 175 ja mille kohaselt oleks iga teise tõlgenduse korral väga tõenäoline, et komisjon keelab süstemaatiliselt iga horisontaalse koondumise tehingu oligopoolsel turul, ei saa anda tulemusi. Peale asjaolu, et niisugune areng ei ole leidnud kinnitust (vt punkt 63 eespool), rajaneb see argument lõpuks kõrgendatud tõendamise nõudel, mis on komisjonile kehtestatud, et tõendada tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist kooskõlastamata mõju tulemusena, mille puhul ei ole ühtegi veenvat õigustust (vt punktid 46–65 eespool). Just selles kontekstis tõigi see, et Üldkohus eiras nõutavat tõendamise taset niisugusena, nagu see on tuvastatud vastusena esimesele ja teisele väitele, kaasa tagajärje. Samadel põhjustel ei saa komisjonile ette heita – nagu teeb Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 173 –, et ta „laiendab […] määruse nr 139/2004 artikli 2 lõike 3 kohaldamisala märkimisväärselt“ või isegi ajab erinevad õigusmõisted segi.

112. Sellest järeldub, et vaidlustatud kohtuotsuse punktides 173–175 rikkus Üldkohus esiteks õigusnormi, leides, et kui valida komisjoni tõlgendus, võib iga ettevõtja oligopoolsel turul, kes avaldab konkurentsisurvet, kvalifitseerida „oluliseks konkurentsijõuks“. Teiseks järeldas Üldkohus ekslikult ka seda, et komisjoni tõlgendus viiks tulemuseni, kus piisaks asjaolust, et koondumise osaline kvalifitseeritakse „oluliseks konkurentsijõuks“ oligopoolsel turul, asumaks seisukohale, et vaidlusalune koondumine tekitas tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamise.

113. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite teise osa raames esitatud teise vastuväitega tuleb seega nõustuda.

3. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite kolmas osa, mille kohaselt on mõistet „vahetud konkurendid“ tõlgendatud valesti ning vaidlusalust otsust on moonutatud

114. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite kolmas osa sisaldab kahte vastuväidet.

a) Esimene vastuväide

115. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite kolmanda osa raames esitatud esimese vastuväitega heidab komisjon Üldkohtule ette, et viimane leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 242 ekslikult, et ta oli kohustatud tõendama, et koondumise pooled olid „eriti vahetud konkurendid“. Komisjoni sõnul tugines Üldkohus seejuures tõendamise nõudele, mis on ülemäära suur ja suunistega vastuolus. Ei ole vaja, et koondumise pooled oleksid eriti vahetud konkurendid, et tuvastada vahetu konkurents nende vahel kui asjakohane tegur, mis võimaldab järeldada, et esineb tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine. Asjaolu, et ka teised konkurendid on vahetud või isegi vahetumad, ei saa niisugust järeldust ümber lükata.

116. Üldkohtu hinnang küsimuses, missuguse tasemega on koondumise poolte vahelise konkurentsi vahetuse tase, on osa tema analüüsist, mille käigus ta arutas esimest kahjustamisteooriat, mille komisjon esitas kooskõlastamata mõju kohta jaemüügiturul. Vastavalt vaidlustatud kohtuotsuse punktis 128 märgitule tugines komisjon selle teooria raames tugevale konkurentsisurvele, mida avaldasid Three ja O2, nende tiheda konkurentsi suhtele, nende turuosadele ja asjaolule, et ühinemisel tekkivat üksust õhutati hindu tõstma, ning tema konkurentide konkurentsivõimele. Ta järeldas sellest vaidlusaluse otsuse põhjenduses 1226, et kõnealune koondumine „võib kaasa tuua kooskõlastamata konkurentsivastast mõju jaemüügiturul“.

117. Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 234 nõustus Üldkohus, et mõistet „vahetu konkurent“ ei ole määruses nr 139/2004, vaid ainult suunistes. Selle kohtuotsuse punktides 235 ja 241 on aga sisuliselt märgitud, et selleks, et kohaldada määruse nr 139/2004 artikli 2 lõiget 3, tõlgendatuna selle määruse põhjendusest 25 lähtudes, peab „kõrvaldatama tugev konkurentsisurve“, mida koondumise pooled üksteisele avaldasid ja mis kujutab endast koondumise kõige vahetumat ühepoolset mõju oligopoolsel turul. Selle kohtuotsuse punktides 242, 247 ja 249 järeldas Üldkohus sellest peamiselt, et komisjon peab tõendama oligopoolse turu kohta, millel kõik ettevõtjad on definitsiooni poolest rohkem või vähem vahetud, et need pooled kujutavad endast „eriti vahetuid konkurente“, mitte „vahetuid konkurente“.

118. Lõpuks nõustus Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 249 ja 250 CK Telecomsi argumentidega, mis käsitlesid Three ja O2 vahelise konkurentsisuhte vahetuse analüüsi nõrka tõenduslikku väärtust. Üldkohus põhjendas seda seisukohta asjaoluga, et Three ja O2 olid ainult suhteliselt vahetud konkurendid kontsentreeritud turu ühel osal segmentidest, kus on neli mobiilsideoperaatorit. Sellest aga eespool mainitud nõuetest lähtudes ei piisa, välja arvatud juhul, kui põhimõtteliselt keelata igasugune koondumine, mille tagajärjel jääb neljast operaatorist alles kolm.

119. Selles küsimuses tuleb meenutada, et kui komisjon hindas vaidlusaluses otsuses koondumise poolte vahelise konkurentsi vahetuse kriteeriumi kvalitatiivse hinnangu põhjal kõrvalekalde suhtarvudele, mis põhinevad mobiiltelefoninumbrite liikuvuse andmetel,( ) rakendas ta konkreetselt suuniste punkti 26. Tema sõnul kujutab see kriteerium endast ainult ühte asjakohast tegurit teiste hulgas, mis võivad mõjutada tõenäosust, et koondumistehing toob kaasa märkimisväärse kooskõlastamata mõju. Selle õigusnormi kohaselt tuleb selle tõenäosuse hindamisel lähtuda teatavast hulgast teguritest, mis eraldi võetuna ei ole tingimata määrava tähtsusega ega pea seejuures olema kõik tingimata täidetud. Nagu kinnitab apellatsioonkaebuse kolmanda väite kolmanda osa raames esitatud teise vastuväite analüüs tagapool, punktides 127–133, kujutab see konkurentsi vahetuse kriteerium kooskõlas selle sättega endast ainult ühte tegurit teiste tegurite hulgas, mida komisjon oma esimese kahjustamisteooria põhjendamiseks hindas.( )

120. Lisaks ilmneb suuniste punktist 28, et konkurentsi vahetust hinnatakse selle põhjal, mil määral koondumise poolte tooted üksteist asendavad. Selle punkti järgi võib tooteid ühelt poolt samal turul diferentseerida nii, et teatavad tooted asendavad üksteist paremini kui teised, ning teiselt poolt, mida suurem on koondumise poolte toodete asendatavus, seda tõenäolisem on, et ühinevad äriühingud tõstavad märkimisväärselt hindu.( ) Nagu on märgitud vaidlusaluse otsuse põhjenduses 444, on suuniste punktis 29 ette nähtud, et asendatavust võib hinnata muu hulgas kõrvalekalde suhtarvu kaudu,( ) mida komisjon käsitletaval juhul tegigi.

121. Sellest järeldub, et suunistes on lähtutud eeldusest, et koondumistehingu poolte vahelise konkurentsi vahetuse tase on erinev. Sellest ei tulene aga siiski, et kui hinnatakse konkurentsi vahetuse kriteeriumi kui tegurit, mis võimaldab järeldada, et esineb tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine, peab vahetuse tase olema – nagu on nõutud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 242, 247 ja 249 – tase, mis on „eriti vahetud konkurendid“.

122. Seega ei olnud Üldkohtul õigust heita komisjonile ette – kas või kaudselt –, et viimane eiras vaidlusaluses otsuses kriteeriume, mille ta oli endale kehtestanud suuniste punktides 26, 28 ja 29. See tundub mulle seda vähem mõeldav, et konkurentsi vahetuse kriteerium kujutab endast ainult ühte tegurit, mida tuleb koos muude asjakohaste teguritega arvesse võtta, et komisjon võiks asuda seisukohale, et kõnesolev koondumine võis tuua kaasa kahjustava kooskõlastamata mõju ning seega tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamise. Võttes aga arvesse ainult seda tegurit ja mitte muid tegureid, mida komisjon hindas, ei oleks Üldkohus tohtinud järeldada, et niisuguse takistamise kohta ei ole tõendeid.

123. Vastupidi sellele, mis ilmneb vaidlustatud kohtuotsuse punktide 235, 241, 242, 245 ja 247 tõlgendamisest koostoimes, ei põhjenda väidetavat nõuet, et koondumise poolte konkurentsisuhe peab olema „eriti“ vahetu, ka määruse nr 139/2004 põhjenduse 25 sõnastus, mille kohaselt nõuab selle määruse artikli 2 lõige 3 „ühinevate poolte varasemate vastastikuste konkurentsi[survete]“ kadumist, ega mõiste „tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine“ kui niisugune.

124. Nagu eespool, punktis 111 märgitud, põhineb see väidetav nõue lõpuks ülemäärase tõendamise tasemel, mille Üldkohus komisjonile peale sundis selle tõendamisel, et esineb kooskõlastamata mõjust tingitud tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine, mille puhul ei eksisteeri ühtegi veenvat põhjendust (vt punktid 46–65 eespool). Nii et ka selles kontekstis toob asjaolu, et Üldkohus eiras nõutavat tõendamise taset niisugusena, nagu on tuvastatud vastuseks esimesele ja teisele väitele, kaasa tagajärje. Seda kinnitab vaidlustatud kohtuotsuse punktis 249 tuvastatu, mille kohaselt ei piisa sellest, et komisjon tuvastas, et Three ja O2 on „suhteliselt vahetud konkurendid“ kontsentreeritud turu ühel osal segmentidest, kus on neli mobiilsideoperaatorit, et tõendada tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist, välja arvatud juhul, kui põhimõtteliselt keelata igasugune koondumine, mille tagajärjel jääb neljast operaatorist alles kolm.

125. Arvan seega, et Üldkohus on rikkunud õigusnormi, kui ta leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 250, et Three ja O2 vahelise konkurentsisuhte vahetuse komisjonipoolsel analüüsil on nõrk tõendusjõud.

126. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite kolmanda osa raames esitatud esimese vastuväitega tuleb seega nõustuda.

b) Teine vastuväide

127. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite kolmanda osa raames esitatud teise vastuväitega heidab komisjon Üldkohtule ette, et viimane moonutas vaidlusalust otsust ja järeldas ekslikult eelkõige vaidlustatud kohtuotsuse punktis 249, et komisjon lähtus vaidlusaluses otsuses eeldusest, et üksnes asjaolust, et Three ja O2 on suhteliselt vahetud konkurendid asjaomasel turul, piisab, asumaks seisukohale, et kõnesolev koondumine viib tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamiseni. Komisjon väidab selles küsimuses, et nagu Üldkohus isegi vaidlustatud kohtuotsuse punktis 227 märkis, on siin tegemist ainult ühe teguriga, mis viis selle institutsiooni järeldusele, et koondumine toob kaasa kooskõlastamata mõju.

128. Vaidlustatud kohtuotsuse punkti 249 kohaselt ei piisa sisuliselt ainuüksi selle tuvastamisest, et Three ja O2 on suhteliselt vahetud konkurendid kontsentreeritud turu ühel osal segmentidest, kus on neli mobiilsideoperaatorit, et tõendada koondumise poolte teineteisele avaldatava tugeva konkurentsisurve kõrvaldamist, ega piisa, et tõendada tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist, välja arvatud juhul, kui põhimõtteliselt keelata igasugune koondumine, mille tagajärjel jääb neljast operaatorist alles kolm.

129. Mõistagi ei ole vaidlusaluses otsuses – nagu väidab komisjon – esitatud ühtegi põhjust ega kontekstuaalset elementi, mis võimaldaks tõlgendada seda nii, et selles on kinnitatud, et ainuüksi asjaolust, et Three ja O2 on vahetud konkurendid, piisab, asumaks seisukohale, et kõnesolev koondumine võib tekitada tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamise. Vastupidi, nagu on meenutatud eespool, punktides 119–121, tuleneb selle otsuse põhjendustest 313, 321, 444 ja 463, et oma esimese kahjustamisteooria raames rakendas komisjon suuniste punktides 26, 28 ja 29 sätestatud kriteeriume, milles on ette nähtud mitu tegurit, sh kriteerium, et konkurents peab olema vahetu, mis tehakse kindlaks kõrvalekalde suhtarvude põhjal, tuvastamaks, et kõnesolev koondumine võis tuua kaasa kooskõlastamata mõju asjaomasel turul.

130. Sellegipoolest on Üldkohtu arutluskäik vaidlustatud kohtuotsuse punktis 249 mitmeti mõistetav ning seda ei tohi tingimata mõista nii, et komisjonile heidetakse ette, et ta leidis vaidlusaluses otsuses ka ise, et ainuüksi niisugusest tõendist piisab. Vaidlusaluse otsuse niisugune tõlgendus tundub seda vähem mõeldav, et nagu komisjon muide õigesti märgib, nõustus Üldkohus selle kohtuotsuse punktis 227, et konkurentsisuhte vahetus on ainult „[üks] tegur, mille põhjal komisjon järeldas, et [kõnesolev] koondumine toob kaasa kooskõlastamata mõju“.( ) See arutluskäik ei kujuta endast mitte niivõrd selle otsuse sisu moonutamist, vaid asetub pigem hindamisse, mille käigus on Üldkohus toime pannud mitu õigusnormide rikkumist, sh see, mis on tuvastatud eespool, punktides 124 ja 125, sest ta nõudis liiga kõrget tõendamise taset, sh iga asjaolu puhul, mida ta hindas, et teha kindlaks, kas need võivad tõendada tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist.

131. Selles osas kattub teine vastuväide apellatsioonkaebuse kolmanda väite kolmanda osa raames esitatud esimese vastuväitega (punktid 115–125 eespool) ja tuleb lükata tagasi osas, milles sellega heidetakse Üldkohtule ette, et ta moonutas vaidlusalust otsust.

4. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite neljas osa, mille kohaselt on rikutud põhjendamiskohustust, mis puudutab suuniste võimalikku vastuolu määrusega nr 139/2004

132. Apellatsioonkaebuse kolmanda väite neljanda osaga väidab komisjon teise võimalusena, et kuna CK Telecoms ei ole vaielnud Üldkohtus vastu sellele, et suunised on määruse nr 139/2004 artikliga 2 kooskõlas, ei saa see kohus seda küsimust analüüsida omal algatusel.

133. Selles küsimuses piisab, kui märkida, et esiteks tuleb selle väite esimese kuni kolmanda osaga, mis on esitatud esimese võimalusena, sisuliselt nõustuda (vt punktid 82–131 eespool), ning teiseks ei järeldanud Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuses, et need suunised on määruse nr 139/2004 artikliga 2 vastuolus. Sellest järeldub, et apellatsioonkaebuse kolmanda väite neljandat osa ei ole vaja analüüsida.

E. Apellatsioonkaebuse neljas väide, mille kohaselt on moonutatud komisjoni argumente, mis puudutavad tema kvantitatiivset analüüsi, ning tehtud hindamisvigu

1. Apellatsioonkaebuse neljanda väite tulemuslikkus

134. Apellatsioonkaebuse neljanda väite esimese väiteosaga kinnitab komisjon sisuliselt, et Üldkohus on esiteks moonutanud tema esimeses kohtuastmes esitatud kostja vastuses ja vasturepliigis esitatud argumente, kui ta tuvastas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 273, et menetlusosaliste vahel ei ole vaidlust selles, et hinnatõus, mille kõnesolev koondumine võib esile kutsuda, on [konfidentsiaalne]%, ehkki komisjon vaidles sellele arvule menetluse jooksul vastu. Teiseks heidab komisjon Üldkohtule ette, et viimane on rikkunud selles punktis õigusnormi, kui ta järeldas, et see hinnatõus ei ole märkimisväärne, sest see jääb alla hinnatõusu, mis tuvastati eelnevates kohtuasjades seoses koondumistehingutega, milleks komisjon andis teatavatel tingimustel loa.

135. Apellatsioonkaebuse neljanda väite teise osaga kinnitab komisjon sisuliselt, et Üldkohus kohustas teda vaidlustatud kohtuotsuse punktides 277–279 ekslikult lisama oma kvantitatiivsesse analüüsi „standardse“ kulude kokkuhoiu, mis on selle kohtu sõnul igale koondumistehingule omane.

136. CK Telecoms argumendid, mille kohaselt on apellatsioonkaebuse see väide tulemusetu, ei saa seega anda tulemusi.

137. Selles küsimuses tuleb esiteks meenutada, et vaidlustatud kohtuotsuse punktides 255–259 lükkas Üldkohus tagasi CK Telecomsi argumendid, et kvantitatiivsel analüüsil ei ole mingit tõenduslikku väärtust ning seda ei saa kasutada tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamise kokkulangeva tõendina.

138. Teiseks, ehkki Üldkohus leidis selle kohtuotsuse punktis 268, et kvantitatiivne analüüs ei ole määrava tähtsusega asjaolu, ei eitanud ta siiski selle tõenduslikku väärtust. Ta tuvastas pigem, et sellest analüüsist ei piisa tõendamaks, et selle tugeva konkurentsisurve kadumine, mida pooled üksteisele avaldavad, viib märkimisväärse hinnatõusu ja seega tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamiseni.

139. Kolmandaks järeldas Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 282, et komisjon ei ole piisava tõenäosusega tõendanud, et hinnad tõusevad „märkimisväärselt“, olles märkinud selle kohtuotsuse punktis 273, et hinnatõusule, mis kõnesolevast koondumisest võib tuleneda, ei ole „[CK Telecoms] sõnul […] komisjon […] selles küsimuses vastu vaielnud“ ja see on [konfidentsiaalne]%. See hinnatõus jääb aga alla hinnatõusudele, mis tuvastati juhtumite COMP/M.6992 – Hutchison 3G UK/Telefonica Ireland (edaspidi „Iirimaa juhtum“) ja COMP/M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus (edaspidi „Saksamaa juhtum“) puhul, mis olid vastavalt 6,6% ja 9,5% ega takistanud komisjonil anda asjaomasteks koondumistehinguteks luba teatavatel tingimustel.

140. Neljandaks heitis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 277–281 komisjonile sisuliselt ette, et viimane ei lisanud oma kvantitatiivsesse analüüsi kulude kokkuhoidu, mille kõnesolev koondumine tekitab ja mis on ometigi selle analüüsi lahutamatu osa. Üldkohtu sõnul ei suutnud komisjon seega ka sel põhjusel tõendada tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist võrgu kvaliteedi halvenemise tõttu, millel tema teine kahjustamisteooria osaliselt rajaneb.

141. Eelneva põhjal ei saa komisjoni argumente, mille eesmärk on tõendada esiteks, et ta oli vaielnud vastu selle hinnatõusu täpsele protsendile, mille kõnesolev koondumine võis esile kutsuda; teiseks, et Üldkohus võrdles käsitletavat juhtumit teiste varem käsitletud koondumisjuhtumitega vääralt, ning kolmandaks, et ta ei olnud kohustatud lisama oma kvantitatiivsesse analüüsi niisugust kulude kokkuhoidu, nagu on nimetatud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 277–279, pidada tulemusetuks. Igaüks nendest kolmest vastuväitest võib seada kahtluse alla selle järelduse õigusliku põhjendatuse, millele Üldkohus jõudis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 282.

142. Neid vastuväiteid tuleb niisiis analüüsida sisuliselt.

2. Apellatsioonkaebuse neljanda väite esimene osa, mille kohaselt on moonutatud komisjoni argumente, mis käsitlevad hinnatõusu, mille kõnesolev koondumine võib esile kutsuda, ning mille kohaselt rikkus Üldkohus oma hinnangus kvantitatiivsele analüüsile õigusnormi

143. Apellatsioonkaebuse neljanda väite esimese osa raames esitatud esimese vastuväitega heidab komisjon Üldkohtule ette, et viimane on moonutanud esimeses kohtuastmes esitatud kostja vastuse punktis 157 ja esimeses kohtuastmes esitatud vasturepliigi punktis 61 esitatud argumente, kui ta leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 273 ekslikult, et on selge, et hinnatõus, mille kõnesolev koondumine võis esile kutsuda, oli [konfidentsiaalne]%, kuigi komisjon oli sellele arvule menetluse jooksul vastu vaielnud.

144. Nagu on meenutatud eespool, punktis 139, märkis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 273, et komisjon ei vaielnud menetluse jooksul vastu CK Telecomsi argumendile, et hinnatõus, mille kõnesolev koondumine võis esile kutsuda, on [konfidentsiaalne]%.

145. Tuleb siiski tõdeda, et kostja vastuse punktis 157 oli komisjon tõesti sellele arvule vastu vaielnud ning väitnud, et see pidi olema [konfidentsiaalne]%, mida kinnitavad selle dokumendi punktid 159 ja 160 ja vasturepliigi punkt 61. Vastavalt eespool, punktis 99 viidatud kohtupraktikale, ilmneb kohtuasja materjalidest seega ilmselgelt, et Üldkohus mitte ainult ei moonutanud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 273 komisjoni argumente, mis on esitatud kostja vastuse punktis 157, vaid ka kohaldas valesti tõendamiskoormist ja tõendite kogumist reguleerivaid õigusnorme, tunnustades üht asjakohast asjaolu, st võimalikku hinnatõusu [konfidentsiaalne]% kui midagi, mille osas ei ole poolte vahel vaidlust, ehkki tegelikult oli vastupidi.( )

146. Vastuseks apellatsioonkaebuse käsitletava väite esimese osa raames esitatud teisele etteheitele piisab, kui märkida, et kas või selgi põhjusel ei olnud Üldkohtul õigust heita komisjonile vaidlustatud kohtuotsuse punktis 273 ette, et viimane ei ole veenvalt tõendanud, et hinnatõus, mille kõnesolev koondumine võib esile kutsuda, ei ole märkimisväärne sel (kaudsel) põhjusel, et see tõus on ainult [konfidentsiaalne]% võrra väiksem kui Iirimaa juhtumil (6,6%), ja kaugelt madalam kui hinnatõus, mis tuvastati Saksamaa juhtumil (9,5%), mille puhul anti asjaomasteks koondumisteks luba teatavatel tingimustel. Niisugune lähenemine, mis rajaneb faktilisel asjaolul, millest ei ole teada, kas see vastab tõele, on vastuolus tõendite hindamist käsitlevate õigusnormidega, ja seega õiguslikult väär.

147. Lisaks ei olnud Üldkohtul olukorras, kus vaidlustatud kohtuotsuses puudus selgitus kõnesolevate olukordade sarnasuse kohta, õigust rajada niisugust järeldust võrdlusele nende teiste juhtumitega, milles koondumise pooled olid pakkunud kohustusi ja suutnud hajutada konkurentsiprobleemid, mille üle komisjon muret tundis. Need juhtumid ei olnud seega tingimata võrreldavad käsitletava juhtumiga, mille konkreetsed asjaolud andsid alust kõnesolev koondumine keelata, eelkõige esimese kahjustamisteooria põhjal. Niisiis eksis Üldkohus ka sel põhjusel, kui ta lükkas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 273 väheveenvatena tagasi tõendid, mille komisjon oli selle teooria põhjendamiseks esitanud.

148. Mina ei arva siiski, et see viga on ka osa – nagu väidab komisjon – keelatud teguviisist, mille käigus asendas Üldkohus enda omaga komisjoni keeruka majandushinnangu tema kvantitatiivse analüüsi raames küsimuses, kas hinnatõus oli märkimisväärne. Vaidlustatud kohtuotsuse punktist 273 ilmneb, et Üldkohus ei olnud komisjoni argumentides veendunud. Seega tegi Üldkohus oma järelduse ainult selle põhjal, et kohaldas tõendite kogumist ja tõendamiskoormist käsitlevaid õigusnorme ning kasutas oma tõendite hindamise vabadust, ilma et oleks siiski teinud arvutust küsimuses, kas hinnatõus on märkimisväärne.

149. Eespool punktides 145–147 esitatud kaalutluste põhjal tuleb apellatsioonkaebuse neljanda väite esimese osaga nõustuda.

3. Apellatsioonkaebuse neljanda väite teine osa, mille kohaselt on rikutud õigusnormi sellega, et Üldkohus nõudis komisjonilt „standardse“ kulude kokkuhoiu lisamist tema kvantitatiivsesse analüüsi

150. Apellatsioonkaebuse neljanda väite teise osaga heidab komisjon Üldkohtule ette, et viimane leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 277–279 ekslikult, et komisjon oleks pidanud lisama oma kvantitatiivsesse analüüsi „standardse“ kulude kokkuhoiu, mis on selle kohtu meelest igale koondumistehingule omane.

151. Üldkohtu teguviis oli tõesti üsna uuenduslik, kui ta leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 277, et iga koondumine toob kaasa kulude kokkuhoiu, mille ulatus sõltub ka välisest konkurentsisurvest. Tema sõnul tuleneb see kokkuhoid eelkõige tootmis‑ ja turustusprotsessi ratsionaliseerimisest ja integreerimisest ühinemisel tekkiva üksuse poolt, mis võivad viia tema hindade languseni. Nagu ilmneb selle kohtuotsuse punktidest 278 ja 279, eristas Üldkohus seda kulude kokkuhoidu niisugusest kulude kokkuhoiust, millest on kõneldud suunistes ja mille olemasolu teataja pool peab tõendama – olemasolu, mida komisjon käsitletaval juhul eitas.( ) Üldkohus täpsustas, et kui selle kulude kokkuhoiu analüüsimisel tuleb anda koondumisele konkurentsi seisukohast üldine hinnang, et kontrollida, kas see võib tasakaalustada koondumise piiravat mõju, siis „standardne“ kulude kokkuhoid on omane igale koondumisele ning ainult „osa kvantitatiivsest mudelist, mille eesmärk on kindlaks teha, kas koondumisel võib olla selline piirav mõju“. Järeldan, et Üldkohus leidis, et komisjon on kohustatud seda „standardset“ kulude kokkuhoidu süstemaatiliselt ja omal algatusel kõikidel juhtudel arvesse võtma.

152. See uus kulude kokkuhoiu kategooria, st nn „standardne“ kulude kokkuhoid, mille Üldkohus kindlaks määras ja millest ta eeldab, et see on omane igale horisontaalse koondumise tehingule, vastab kulude kokkuhoiu „vaikimisi“ tüübile, mida mõned autorid, eelkõige majandusteadlased soovitavad tunnustada, et tasakaalustada kvantitatiivse analüüsiga( ) kaasnev ebakindlus. Nii on tehtud ettepanek lisada sellisesse analüüsi „kreedit“ teatava protsendi, näiteks 10% ulatuses „vaikimisi“ kulude kokkuhoiuna, mis on otseselt seotud koondumisega ja võib tasakaalustada kvantitatiivse analüüsi raames leitud hinnangulise hinnatõusu protsendi.( )

153. See, et kulude kokkuhoiu niisugust kategooriat tuleb liidu koondumiste kontrolli raames tunnustada, ei ilmne siiski ei määrusest nr 139/2004, määrusest (EÜ) nr 802/2004( ) ega suunistest. Lisaks ei näidanud Üldkohus ära õiguslikke aluseid, mille tõttu võib Euroopa Kohus olla kohustatud tunnustama selle kulude kokkuhoiu asjakohasust ning mis võib olla aluseks komisjoni kohustusele võtta seda arvesse väljaspool kohaldatavat regulatsiooni ja tungimata tema kaalutlusõiguse alale konkurentsipoliitika haldamise ja koondumiste kontrolli valdkonnas.

154. Euroopa Kohus on küll juba otsustanud, et komisjon on kohustatud arvesse võtma lepingust tulenevaid konkurentsi soodustavaid aspekte, millele pooled on tuginenud, selle majandusliku kontekstina, et hinnata, kas need väidetavad konkurentsi soodustavad aspektid võivad seada kahtluse alla seisukoha, et see leping kujutab endast „eesmärgil põhinevat“ konkurentsipiirangut, ning hindama vajadust kallutada analüüs „tagajärjel põhineva“ piirangu analüüsi suunas ELTL artikli 101 lõike 1 alusel.( ) Euroopa Kohus on siiski ka täpsustanud, et niisugune lähenemine ei kujuta endast „mõistlikkuse reegli“ (rule of reason) kohaldamist niisugusena, nagu seda reeglit on tunnustatud Ameerika Ühendriikide konkurentsiõiguses, ning mis eeldab, et komisjon kaalub omal algatusel kõiki konkurentsi soodustavaid ja konkurentsivastaseid aspekte ainult selle artikli lõike 1 raames,( ) kusjuures selline kaalumine tuleb läbi viia selle artikli lõike 3 alusel.( )

155. Ei ole ka ühtegi veenvat põhjust tunnustada väljaspool koondumiste kontrolli suhtes kohaldatavat õiguslikku raamistikku komisjoni kohustust lisada oma hindamisse küsimuses, kas esineb tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine, mis on eelkõige tingitud horisontaalsest kooskõlastamata mõjust, mille koondumistehing oligopoolsel turul tekitab, sellist liiki „vaikimisi“ kulude kokkuhoid, mida Üldkohus käsitletaval juhul nõuab. Äärmisel juhul on komisjoni ülesanne – vastavalt kaalutlusõigusele, mis tal selles valdkonnas on, eelkõige suuniste võimaliku läbivaatamise raames – kontrollida, kas niisugune analüüs tuleb läbi viia omal algatusel.

156. Liidu õiguse praeguses seisus on määruse nr 139/2004 põhjenduses 29 aga piirdutud sellega, et on mainitud tõenäolist kulude kokkuhoidu, millele asjaomased ettevõtjad osutavad ja mida komisjon peab arvesse võtma, et hinnata koondumise mõju konkurentsistruktuurile ühisturul – kokkuhoidu, millele Üldkohus viitab vaidlustatud kohtuotsuse punktis 279. Ka vastavalt määruse nr 802/2004 I lisa 9. jaole on asjaomase ettevõtja ülesanne esitada iga väidetava kulude kokkuhoiu kirjeldus ja tõendavad dokumendid. Lõpuks tuleb märkida, et asjakohased kriteeriumid, mis niisuguse kulude kokkuhoiu arvessevõtmist reguleerivad, on nimetatud suuniste punktides 76–88.

157. Eelnevat arvestades leian, et nõudes komisjonilt vaidlustatud kohtuotsuse punktides 277–279, et ta lisaks oma kvantitatiivsesse analüüsi „standardse“ kulude kokkuhoiu, mida ei ole selles regulatsioonis ette nähtud, on Üldkohus rikkunud õigusnormi.

158. Seega tuleb nõustuda ka apellatsioonkaebuse neljanda väite teise osaga ning järelikult terve selle väitega.

F. Apellatsioonkaebuse viies väide, mille kohaselt on rikutud õigusnormi sellega, et Üldkohus ei hinnanud kõiki asjakohaseid tegureid ja tõendeid

159. Apellatsioonkaebuse viienda väitega heidab komisjon Üldkohtule ette, et viimane ei analüüsinud, kas kõik asjakohased tegurid ja tõendid võimaldavad asuda seisukohale, et tal on õnnestunud käsitletaval juhul tõendada tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist. Üldkohus piirdus ekslikult sellega, et analüüsis ainult teatavaid tegureid ja asjaolusid, mis põhjendavad esimest kahjustamisteooriat, ning küsimust, kas igaühest üksikult võetuna piisab seejuures. Nii toimides moonutas Üldkohus vaidlusalust otsust, asendas komisjoni majandusliku hinnangu oma hinnanguga, kohaldas asjakohaseid õiguslikke kriteeriume valesti ning rikkus oma põhjendamiskohustust.

160. Kõigepealt arvan, et vastupidi CK Telecomsi väitele ei ole apellatsioonkaebuse see väide ei vastuvõetamatu ega tulemusetu sel põhjusel, et komisjon palub Euroopa Kohtul otsustada, et Üldkohus peaks täitma lüngad vaidlusaluses otsuses ning analüüsima kõnesolevat koondumist uuesti. Komisjon tõstatab selles õigusliku küsimuse, kas Üldkohtu asjakohaste õiguslike tegurite ja tõendite analüüs on täielik, ning seega tõendite kogumist ja tõendamiskoormist reguleerivate õigusnormide küsimuse. See õiguslik küsimus võib aga avaldada mõju, mis puudutab selle Üldkohtu järelduse põhjendatust, et komisjon ei ole tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist õiguslikult piisavalt tõendanud. Komisjon heidab Üldkohtule ette, et ta ei viinud läbi ei kõikide tegurite ja tõendite üldist analüüsi ega kaalunud neid nii, nagu on hinnatud vaidlusaluses otsuses erinevate kahjustamisteooriate raames, vaid piirdus sellega, et analüüsis teatavaid tegureid ja asjaolusid, mis põhjendavad esimest kahjustamisteooriat, ja nende piisavust seoses sellega.

161. Sisulistes küsimustes tuleb meenutada, et komisjon on kohustatud põhjendama otsust, milles ta tuvastab, et koondumistehing toob või ei too kaasa tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist, ja seda tõenditega, mis on piisavalt asjakohased ja kokkulangevad,( ) kusjuures – nagu on märgitud eespool, punktis 55 – tõendamise nõuded on seejuures täiesti võrreldavad.( )

162. Liidu kohus omalt poolt ei pea kontrollima mitte ainult esitatud tõendite sisulist õigsust, usaldusväärsust ja sidusust, vaid ka seda, kas kogutud tõendid sisaldavad kogu asjakohast teavet, mida keerulise olukorra hindamisel tuleb arvesse võtta, ja kas kõnealused tõendid võivad toetada järeldusi, mis nende pinnalt on tehtud.( ) Järelikult on see kohus põhimõtteliselt kohustatud kontrollima kõikide nende asjakohaste ja kokkulangevate tõendite tõenduslikku väärtust, millele hagejad vastu vaidlevad ja millele komisjon tugineb, et tõendada tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist. Ülejäänud osas näib Üldkohus olevat vaidlustatud kohtuotsuse punktis 76 nende põhimõtetega nõustunud.

163. Nagu ka seoses tõendamise nõuetega, mis reguleerivad ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamist,( ) on mõistagi võimalik, et igast komisjoni esitatud tõendist üksi ei piisa selle tõendamiseks, et koondumistehing toob kaasa kooskõlastamata mõju, mis kutsub esile tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamise. Niisugune tõendus võib siiski tuleneda kogumis hinnatavate tegurite ja tõendite hulgast. See vastab suuniste punktis 26 kindlaks määratud komisjoni lähenemisele, mille kohaselt võib teatav hulk tegureid, mis igaüks üksikult ei ole tingimata määrava tähtsusega, mõjutada tõenäosust, et koondumistehing toob kaasa märkimisväärse kooskõlastamata mõju, ilma et kõik need tegurid, mida ei ole nende suuniste punktides 27–38 ammendavalt loetletud, peavad tingimata esinema, et järeldada, et niisugune mõju on tõenäoline.( ) Lisaks, nagu on märgitud eespool, punktides 64, 97 ja 119 ning nõustutud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 287, järgis komisjon vaidlusaluses otsuses seda lähenemist.( )

164. Ja vastupidi: ei ole välistatud, et mõned tegurid või tõendid võivad olla eriti olulised või isegi otsustava tähtsusega analüüsi raames, mille eesmärk on tõendada tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist. Niisugusel juhul võib seega piisata, kui liidu kohus tuvastab, et sellistel teguritel või otsustavatel tõenditel ei ole piisavat tõenduslikku väärtust, et tõendada komisjoni lähenemise põhjendamatust.

165. Üldkohus näibki olevat juhindunud – vähemalt kaudselt – sellest viimasest eeldusest oma järeldustes, mis on esitatud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 149, 171–173, 249 ja 268, millele komisjon apellatsioonkaebuse selle väite raames vastu vaidleb ning milles Üldkohus tuvastas sisuliselt, et analüüsitavast tegurist või tõendist ei piisa üksi, et tõendada tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist.

166. Nagu aga ilmneb eespool, punktides 93–100 ja 118–122 esitatud hinnangust, on esiteks vaidlustatud kohtuotsuse punktis 171, mis puudutab mõistet „oluline konkurentsijõud“, ja teiseks selle kohtuotsuse punktis 249, mis käsitleb konkurentsi vahetuse kriteeriumi analüüsi, rikutud õigusnormi. Nendes punktides heidab Üldkohus komisjonile põhjendamatult ette, et viimane pidas neid kahte tegurit üksi piisavaks, et tõendada tõhusa konkurentsi märkimisväärset takistamist. Nii toimides omistas Üldkohus neile oma tõendite hindamise raames ekslikult liiga suure kaalu, isegi kvalifitseeris need seoses esimese kahjustamisteooriaga otsustavaks, ehkki komisjon analüüsis neid ainult kui teatavaid tegureid mitme muu teguri hulgas, et tõendada niisugust takistamist.

167. Lisaks, nagu väidab komisjon, analüüsis Üldkohus ainult teatavaid tegureid ja tõendeid, millel rajaneb vaidlusaluse otsuse järeldus tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamise küsimuses. Olukorras, kus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 128–136 on esitatud kokkuvõtlikult suurem osa selles otsuses esimese kahjustamisteooria kohta esitatud kaalutlustest,( ) leidis Üldkohus olevat piisava tunnistada see teooria vääraks ja see otsus tervikuna õigusvastaseks eelkõige sel põhjusel, et kaks eespool, punktis 166 meenutatud tegurit ei olnud niisugused, et oleksid andnud alust asuda seisukohale, et tuvastatud kooskõlastamata mõju ja sellest tingitud tõhusa konkurentsi takistamine on „märkimisväärsed“. Ta loobus seega hindamast teiste vaidlusaluse otsuse põhjendustes 330–1174 sellega seoses analüüsitud tegurite ja tõendite tõenduslikku väärtust.

168. Ka vaidlustatud kohtuotsuse punktis 268 leidis Üldkohus sama kahjustamisteooria kohta, et kvantitatiivset analüüsi ei peeta määrava tähtsusega tõendiks ning see ei saa olla piisav selle tõendamisel, et tugeva konkurentsisurve kõrvaldamine, mida pooled teineteisele avaldasid, toob kaasa märkimisväärse hinnatõusu ja seega tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamise.

169. Lisaks, nagu komisjon märgib, leidis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 455, et ei ole vaja teha otsust selle kohta, kas kolm kahjustamisteooriat on sõltumatud või vastastikuses sõltuvuses, või teha otsust CK Telecomsi ülejäänud argumentide ja väidete kohta. See kohus jättis seega ise läbi viimata nende eri tegurite ja tõendite tervikliku analüüsi, millele CK Telecoms vastu vaidles, mis on nende teooriate aluseks ja millel põhineb vaidlusaluse otsuse lõplik järeldus tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamise küsimuses.

170. Lõpuks ilmneb eelkõige vaidlustatud kohtuotsuse punktidest 291, 397, 417, 418 ja 454 ning punktist 32 eespool, et Üldkohus lahendas vaidluse üksnes nii, et hindas ühte osa CK Telecoms väidetest, väiteosadest, vastuväidetest ja argumentidest ning nõustus nendega või lükkas need tagasi.

171. Sellest järeldub, et komisjonil on alust heita Üldkohtule ette, et viimane hindas seoses vaidlusaluse otsuse tühistamisega valikuliselt, tasakaalustamata ja isegi lünklikult tegureid ja tõendeid, mis olid selles otsuses siiski kvalifitseeritud asjakohaseks, lähtudes suuniste punktidest 26–38, ning väiteid ja vastuväiteid, mille CK Telecoms seejuures esitas. Niisugune lähenemine on aga vastuolus tõendite kohtuliku kontrolli alal kehtivate nõuetega niisugusena, nagu neid on meenutatud eespool, punktides 162 ja 163.

172. CK Telecoms ei saa selle järelduse kahtluse alla seadmiseks tugineda vaidlustatud kohtuotsuse punktidele 284–291, mis käsitlevad kooskõlastamata mõju terviklikku hindamist, ehkki komisjon ei vaielnud sellele hindamisele oma apellatsioonkaebuse raames vastu.

173. Apellatsioonkaebuse selle väite põhjendamisel võtab komisjon seda hinnangut arvesse üksnes vähesel määral.( ) Ta ei ole ka otseselt vastu vaielnud selle kohtuotsuse punktile 289, milles Üldkohus heitis komisjonile ette, et viimane ei ole „[vaidlusaluses] otsuses kordagi täpsustanud, kas kooskõlastamata mõju on „märkimisväärne“ või tooks […] kaasa tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamise, nagu ta kinnitab [selle] otsuse põhjenduses 1227“.( )

174. Tuleb siiski tõdeda, et Üldkohus piirdus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 284–291 vastamisega CK Telecomsi vastuväitele, et komisjon ei ole „täpsustanud“ oma tervikhinnangus põhjuseid, miks ta leidis, et väidetav kooskõlastamata mõju ja seega tõhusa konkurentsi takistamine on „märkimisväärne“.( ) Asjaolu, et vaidlustatud kohtuotsuse punktis 288 on selles küsimuses nimetatud kolm selle hindamise puhul asjakohast tegurit, ei tähenda, et Üldkohus oleks nende tõenduslikku väärtust uuesti analüüsinud. Seda kinnitab väljend, mida on kasutatud selle kohtuotsuse punkti 289 alguses („[s]õltumata selle tõendite ja asjaolude kogumi tõenduslikust väärtusest“). Seega läheneb Üldkohtu analüüs selles küsimuses pigem analüüsile, mille käigus arutatakse ebapiisavat põhjendust vaidlusaluses otsuses, mis puudutab tervikhinnangut asjakohastele teguritele ja tõenditele, nagu näitab ka tegusõna „täpsustama“ ja väljendi „kokkuvõtlik viide“ kasutamine.

175. Sellest järeldub, et vastupidi CK Telecomsi arvamusele ei tõenda vaidlustatud kohtuotsuse punktid 284–291, et Üldkohus täitis oma tõendite kontrollimise kohustuse, mida on silmas peetud eespool, punktides 162 ja 163.

176. Järeldan, et Üldkohus on rikkunud õigusnormi, kui ta eiras selle kontrolli ulatust, mida ta oleks pidanud teostama seoses kõigi asjakohaste tegurite ja tõenditega, millel vaidlusalune otsus tõhusa konkurentsi märkimisväärse takistamise tõendamisega seoses põhineb.

177. Seega tuleb apellatsioonkaebuse selle väitega nõustuda, ilma et oleks tarvis võtta seisukoht küsimuses, kas nii toimides asendas Üldkohus ka komisjoni majandushinnangu enda omaga, eiras asjakohaseid õiguslikke kriteeriume või rikkus oma põhjendamiskohustust.

G. Apellatsioonkaebuse kuues väide, et on moonutatud vaidlusalust otsust ja rikutud põhjendamiskohustust

1. Apellatsioonkaebuse kuuenda väite eduvõimalused

178. Apellatsioonkaebuse kuuenda väitega heidab komisjon Üldkohtule ette esiteks seda, et viimane moonutas vaidlusalust otsust, järeldades vaidlustatud kohtuotsuse punk