KOHTUJURISTI ETTEPANEK

YVES Bot

esitatud 5. mail 2011( )

Liidetud kohtuasjad C‑244/10 ja C‑245/10

Mesopotamia Broadcast A/S METV ja Roj TV A/S

versus

Bundesrepublik Deutschland

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Bundesverwaltungsgericht (Saksamaa))

Teleringhäälingutegevust käsitlevate liikmesriikide teatavate õigus- ja haldusnormide kooskõlastamine – Liikmesriigi võimalus keelustada oma territooriumil teises liikmesriigis asuva teleringhäälinguorganisatsiooni tegevus põhjendusega, et see kahjustab rahvastevahelist üksteisemõistmist

1. Käesolevates kohtuasjades palutakse Euroopa Kohtul otsustada, milline ulatus on nõukogu direktiivi 89/552/EMÜ( ) artiklis 22a sätestatud tingimusel, et liikmesriigist edastatavad telesaated ei või õhutada vihkamist rassi, soo, usu või rahvuse põhjal.

2. Bundesverwaltungsgericht (kõrgeim halduskohus) (Saksamaa) soovib teada, kas kõnealust tingimust tuleb tõlgendada nii, et see hõlmab Saksa õiguses sätestatud nõuet, et telesaade ei tohi kahjustada rahvastevahelist üksteisemõistmist.

3. Küsimuse põhiline ajend on asjaolu, et vastavalt direktiiviga ette nähtud süsteemile ei või liikmesriik piirata teisest liikmesriigist pärinevate telesaadete taasedastamist põhjusel, mis kuulub direktiiviga kooskõlastatavatesse valdkondadesse, välja arvatud direktiivis sätestatud eritingimustel ning pärast seda, kui ta on komisjonile teatanud meetmetest, mida ta kavatseb võtta.

4. Küsimuse aluseks on Taani telekanali edastatavate saadete Saksamaal edastamise keeld, mida põhjendati sellega, et kõnealused saated ülistavad Kurdistani Töölisparteid (PKK) ning kahjustavad seega rahvastevahelist üksteisemõistmist Saksa seaduse tähenduses, ehkki Taani pädevad asutused olid leidnud, et need saated ei riku direktiivi artiklit 22a.

5. Esitan käesolevas ettepanekus põhjused, miks tuleb direktiivi artiklis 22a sätestatud rassi ja rahvuse põhjal vihkamisele õhutamise keeldu mõista nii, et see tähendab ühtlasi selliste saadete keelamist, mis võivad Euroopa Liidu poolt terroristlike rühmituste nimekirja kantud rühmituse ülistamisega põhjustada vaenulikku või negatiivset suhtumist erineva etnilise või kultuurilise taustaga kogukondade vahel.

6. Ühtlasi märgin, et selline tõlgendamine on kõige rohkem kooskõlas direktiivi eesmärgiga tagada telesaadete vaba edastamine, kaotades takistused, mis tulenevad diskrimineeriva sisuga saateid käsitlevate siseriiklike õigusnormide vahelistest erinevustest avaliku korra kaitsmise valdkonnas.

I. Õiguslik raamistik

A. Direktiiv

7. Direktiiv lähtub nendingust, et televisiooniorganisatsioonide tegevust käsitlevates liikmesriikide õigusnormides on erinevusi, millest mõned võivad tõkestada ringhäälingusaadete vaba liikumist Euroopa Ühenduses, ning et EÜ asutamislepingu kohaselt tuleb sellised piirangud kaotada.( ) Niisiis on direktiivi eesmärk saavutada ühtlustamine, mis on vajalik ja piisav kõnealuse vaba liikumise tagamiseks.( )

8. Lisaks kujutab televisiooniteenuste vaba liikumine direktiivi põhjenduse 8 kohaselt ühenduse õiguses endast Roomas 4. novembril 1950. aastal alla kirjutatud Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni (edaspidi „konventsioon”)( ) artikli 10 lõike 1 erivormi.

9. Direktiiv lähtub nn päritoluliikmesriigi põhimõttest, mis väljendab teisel viisil vastastikuse tunnustamise põhimõtet, mille kohaselt ja vastavalt direktiivi põhjenduse 12 sõnastusele on vajalik ja piisav, et kõikide ringhäälingusaadete osas täidetakse selle liikmesriigi õigusakte, kust need pärinevad.

10. Direktiivi põhjendustes 14 ja 15 on täpsustatud:

„on vaja, et ühisturul täidetaks kõikide ühendusest pärinevate ja seal vastuvõtmiseks mõeldud ringhäälingusaadete, eelkõige teises liikmesriigis vastuvõtmiseks mõeldud ringhäälingusaadete osas päritoluliikmesriigi õigusakte, mida kohaldatakse selle liikmesriigi avalikkusele mõeldud ringhäälingusaadete suhtes, ja käesoleva direktiivi sätteid;

nõue, et päritoluliikmesriik peaks tagama ringhäälingusaadete vastavuse käesoleva direktiiviga kooskõlastatud siseriiklike õigusaktidega, on ühenduse õiguse kohaselt piisav tagamaks ringhäälingusaadete vaba liikumine, ilma et vastuvõtjaliikmesriikides teostataks samadel põhjustel teistkordset kontrolli; vastuvõtjaliikmesriik võib siiski erandjuhul ja eritingimustel ajutiselt peatada telesaadete taasedastamise”.

11. Ühenduse seadusandja tahet, mida on väljendatud nimetatud põhjendustes, rakendatakse direktiivi sätetes järgmisel viisil.

12. Direktiivi artikli 2 lõike 1 kohaselt tagab iga liikmesriik, et kõik tema jurisdiktsiooni all olevate ringhäälinguorganisatsioonide edastatavad telesaated on kooskõlas asjaomase liikmesriigi avalikkusele mõeldud ringhäälingusaadete suhtes kohaldatava õigussüsteemi normidega.

13. Direktiivi artikli 1 punktis b on ringhäälinguorganisatsioon määratletud kui füüsiline või juriidiline isik, kellel on toimetusvastutus kõnealuse artikli punktis a määratletud teleprogrammide koostamisel ja kes edastab neid teleprogramme või laseb neid edastada kolmandatel isikutel.

14. Direktiivi artikli 2 lõigete 2 ja 3 kohaselt kuuluvad liikmesriigi jurisdiktsiooni alla ringhäälinguorganisatsioonid, mis asuvad kõnealuses liikmesriigis, st mille peakorter asub kõnealuses liikmesriigis, ja teleprogrammi toimetamise otsused tehakse selles liikmesriigis.

15. Direktiivi artikli 3 lõike 2 kohaselt tagavad liikmesriigid asjakohaste vahenditega ja oma õigusaktide raames, et nende jurisdiktsiooni all olevad televisiooniorganisatsioonid täidavad tegelikkuses kõnealuse direktiivi sätteid.

16. Direktiivi artikkel 2a on sõnastatud järgmiselt:

„1. Liikmesriigid tagavad teistest liikmesriikidest pärinevate telesaadete vastuvõtmisvabaduse ja ei piira nende taasedastamist oma territooriumil põhjustel, mis kuuluvad käesoleva direktiiviga kooskõlastavatesse valdkondadesse.

2. Liikmesriigid võivad lõike 1 sätetest teha ajutisi erandeid, kui on täidetud järgmised tingimused:

a) teisest liikmesriigist edastatav telesaade rikub selgelt, oluliselt ja raskelt artikli 22 lõike 1 või 2 ja/või artikli 22a sätteid;

b) eelnenud 12 kuu jooksul on ringhäälinguorganisatsioon punktis a nimetatud sätteid rikkunud vähemalt kaks korda;

c) asjaomane liikmesriik on ringhäälinguorganisatsioonile ja komisjonile kirjalikult teatanud väidetavatest rikkumistest ja meetmetest, mida ta kavatseb võtta, kui taoline rikkumine toimub uuesti;

d) nõupidamised edastava liikmesriigi ja komisjoniga ei ole andud rahuldavat lahendust 15 päeva jooksul alates punktis c nimetatud teatamisest ja väidetav rikkumine on jätkuv.

Kahe kuu jooksul alates liikmesriigi võetud meetmetest teatamisest otsustab komisjon, kas need meetmed on ühenduse õigusega kooskõlas. Kui komisjon otsustab, et need meetmed ei ole ühenduse õigusega kooskõlas, nõutakse liikmesriigilt kõnealuste meetmete kohaldamise viivitamata lõpetamist.

3. Lõige 2 ei piira ühegi menetluse, õiguskaitsevahendi ega sanktsiooni kohaldamist kõnealuse rikkumise suhtes selles liikmesriigis, kelle jurisdiktsiooni alla asjaomane ringhäälinguorganisatsioon kuulub.”

17. Direktiivi artiklid 22 ja 22a kuuluvad V peatükki „Alaealiste kaitse ja avalik kord”. Need sätestavad:

„Artikkel 22

1. Liikmesriigid võtavad asjakohaseid meetmeid tagamaks, et nende jurisdiktsiooni alla kuuluvate televisiooniorganisatsioonide edastatavate telesaadete hulgas ei ole ühtki sellist saadet, eelkõige pornograafiat või põhjendamatut vägivalda sisaldavat, mis võib tõsiselt kahjustada alaealiste füüsilist, vaimset või kõlbelist arengut.

[…]

Artikkel 22a

Liikmesriigid tagavad, et ringhäälingusaated ei õhuta vihkamist rassi, soo, usu või rahvuse põhjal.”

B. Siseriiklik õigus

18. 5. augusti 1964. aasta Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (ühingute seadus)( ) sätestab §-s 3, et ühingut võib pidada keelatuks, kui pädevad asutused on määrusega otsustanud, et selle eesmärgid või tegevus rikuvad karistusseadusi või see kahjustab põhiseaduslikku korda või rahvastevahelist üksteisemõistmise ideed.

19. Vereinsgesetzi § 18 sätestab seoses välisriigis asuvate ühingute keelustamisega:

„Keelud, mis puudutavad ühinguid, mille asukoht jääb välja käesoleva seaduse geograafilisest kohaldamisalast, kuid mille allorganisatsioonid jäävad selle piiresse, laienevad üksnes kõnealusesse kohaldamisalasse jäävatele allorganisatsioonidele. Kui ühingul ei ole organisatsiooni käesoleva seaduse kohaldamisalas, hõlmab keeld […] tema tegevust kõnealuses kohaldamisalas.”

II. Faktiline raamistik ja eelotsuse küsimus

20. Mesopotamia Broadcast A/S METV (edaspidi „Mesopotamia Broadcast METV”) on Taani õiguse alusel asutatud aktsiaselts ja valdusühing, mille asukoht on Taanis. Ta on mitme Taani ringhäälinguloa omanik ja tegutseb muu hulgas ka Taani õiguse alusel aktsiaseltsina asutatud telekanali Roj TV A/S (edaspidi „Roj TV”) kaudu.

21. Alates 1. märtsist 2004 edastatakse peamiselt kurdi keeles toodetavat Roj TV programmi satelliidi kaudu kogu Euroopas ning Lähis-Idas, eelkõige Türgis. Roj TV tellib saateid produktsioonifirmalt VIKO, mis asub Wuppertalis (Saksamaa), ning toodab neid ka oma stuudiotes, mis asuvad Denderleeuwis (Belgia).

22. Türgi ametiasutused pöördusid 2006. ja 2007. aastal kaebustega Taani raadio- ja televisioonikomisjoni poole, kes vastutab direktiivi ülevõtmiseks vajalike Taani õigusnormide kohaldamise eest, heites Roj TV-le ette seda, et ta toetab oma saadetega Euroopa Liidu poolt terroristlike rühmituste nimekirja kantud Kurdistani Töölispartei (PKK) eesmärke.

23. Nimetatud komisjon leidis 3. mai 2007. aasta ja 23. aprilli 2008. aasta otsustes, et Roj TV ei ole rikkunud direktiivi artiklite 22 ja 22a ülevõtmiseks kehtestatud Taani õigusnorme. Kõnealuse komisjoni arvates ei õhuta kaebuste esemeks olevad Roj TV programmi osad vihkamist rassi, rahvuse või usu põhjal. Need saated edastavad teavet, uudiseid ja arvamusi uudiste- ja diskussioonisaadete raames. Vägivaldsete episoodide näitamine kajastab vägivalda, mida Türgi ühiskonnas ja kurdide aladel tegelikkuses esineb.

24. Saksamaa Bundesministerium des Innern (föderaalne siseministeerium) keelas 13. juuni 2008. aasta määrusega Mesopotamia Broadcast METV-l tegutseda Vereinsgesetz’i kohaldamisalal Roj TV kanali kaudu. Ka Roj TV-le kehtestati tegevuskeeld.

25. Bundesministerium des Innern põhjendas nimetatud keelde sellega, et Roj TV saated toetavad vägivalla kasutamist PKK poliitiliste eesmärkide saavutamiseks ning türklaste ja kurdide vahelistes suhetes ning kahjustavad seega rahvastevahelist üksteisemõistmist Vereinsgesetz’i tähenduses.

26. Nii Mesopotamia Broadcast METV kui ka Roj TV vaidlustasid kõnealused keelavad määrused Bundesverwaltungsgerichtis.

27. Põhikohtuasja kaebuse esitajad väitsid, et nende piiriülene tegevus televisiooni valdkonnas kuulub direktiivi kohaldamisalasse ning et direktiivi kohaselt võib nende tegevust kontrollida üksnes Taani Kuningriik, mille territooriumil nad asuvad.

28. Bundesverwaltungsgericht märgib eelotsusetaotluses, et saated, mida Mesopotamia Broadcast METV edastab Roj TV vahendusel, ülistavad tõepoolest PKK relvastatud võitlust Türgi Vabariigi vastu ning kuuluvad seega rahvastevahelise üksteisemõistmise kahjustamise keelu kohaldamisalasse Vereinsgesetz’i tähenduses.

29. Bundesverwaltungsgericht märgib, et kõnealuse seaduse alusel võib seda keelamise põhjendust kohaldada juhul, kui teatav rühmitus toetab liikumist, mis kahjustab vägivalda tarvitades rahvaste rahulikku kooseksisteerimist.

30. Ta meenutab siiski, et vastavalt direktiivile ei ole liikmesriigil õigust keelata teisest liikmesriigist pärinevate saadete taasedastamist põhjusel, mis kuulub direktiiviga kooskõlastatavatesse valdkondadesse.

31. Seetõttu otsustas Bundesverwaltungsgericht menetluse peatada ning esitada Euroopa Kohtule kõnealuses kahes kohtuasjas küsimuse: „kas siseriikliku õigusnormi kohaldamine, millega keelatakse ringhäälinguorganisatsiooni tegevus, kuna see kahjustab rahvastevahelist üksteisemõistmist, kuulub [direktiiviga] kooskõlastatavasse valdkonda ja on seega vastavalt direktiivi artiklile 2a välistatud ning kui kuulub, siis millistel tingimustel”.

32. Kohtuasjad liideti 3. augusti 2010. aasta määrusega.

III. Kohtujuristi analüüs

A. Sissejuhatavad märkused

33. Enne esitatud küsimuse analüüsimist tundub olevat vajalik täpsustada selle mõju.

34. Nagu nähtub eelotsusetaotlusest ja poolte kohtuistungil esitatud selgitustest, on Saksa ametiasutuste võetud vaidlusaluste meetmete tagajärg Roj TV tegevuse täielik keelamine Saksamaal ning keeld taasedastada Saksamaa territooriumil avalikult kõnealuse ühingu Taanist edastatavaid telesaateid.

35. Mesopotamia Broadcast METV, kes kasutab Roj TV-d, võib Saksa ametiasutuste vastu tugineda direktiivi sätetele, mille eesmärk on tagada tema telesaadete vaba liikumine.

36. Eelotsusetaotluse esitanud kohus nimelt kirjeldab seda Taani äriühingut kui ringhäälinguorganisatsiooni direktiivi artikli 1 punkti b tähenduses, mis edastab avalikkusele mõeldud teleprogramme direktiivi artikli 1 punkti a tähenduses ning mis kuulub Taani Kuningriigi jurisdiktsiooni alla vastavalt kõnealuse direktiivi artikli 2 lõigete 2 ja 3 sätetele, kuna selle peakorter, kus tehakse teleprogrammi toimetamise otsused, asub nimetatud liikmesriigi territooriumil.

37. Lisaks on eelotsusetaotluse esitanud kohus täpsustanud, et vastupidi Saksa pädevate asutuste arusaamale ei nähtu toimikus sisalduvatest materjalidest, et kõnealuse äriühingu tegevus oli suunatud üksnes või peamiselt Saksamaale. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märkis, et Roj TV edastas oma saateid kogu Lääne-Euroopas ja Lähis-Idas, mitte üksnes Saksamaal elavatele kurdidele.

38. Seega puudus Saksa pädevatel ametiasutustel piisav alus samastada Mesopotamia Broadcast METV-d siseriikliku ringhäälinguorganisatsiooniga direktiivi 97/36 põhjenduses 14 viidatud kohtupraktika( ) alusel.

39. Seetõttu on kõnealusel äriühingul õigus tugineda direktiivi artiklile 2a, mille kohaselt selline liikmesriik nagu Saksamaa Liitvabariik ei saa keelata kõnealusel äriühingul taasedastada Saksamaa territooriumil telesaateid telekanali Roj TV vahendusel põhjustel, mis kuuluvad direktiiviga kooskõlastatavatesse valdkondadesse, st käesolevate kohtuasjade puhul põhjusel, et kõnealused saated õhutavad vihkamist rassi, soo, usu või rahvuse põhjal.

40. Direktiiviga kehtestatud süsteemi kohaselt ja nagu on märgitud direktiivi põhjenduses 15, on päritoluliikmesriigi teostatav kontroll tema jurisdiktsiooni alla kuuluvate ringhäälinguorganisatsioonide telesaadete üle piisav, et tagada direktiivi artiklis 22a sätestatud nõuete sarnaste nõuete täitmine. Vastuvõtjaliikmesriikidele ei ole antud õigust teostada teistkordset kontrolli nende nõuete täitmise üle.

41. Kõnealuse süsteemi kohaselt võib vastuvõtjaliikmesriik, juhul kui ta on teistsugusel arvamusel nimetatud nõuete täitmise osas, tegutseda üksnes vastavalt direktiivi artikli 2a lõikes 2 sätestatud menetlusele, mis eelkõige kehtestab vastuvõtjaliikmesriigile kohustuse teatada asjaomasele ringhäälinguorganisatsioonile ja komisjonile meetmetest, mida ta kavatseb võtta, ning annab komisjonile võimaluse, juhul kui nõupidamised ei ole andnud rahuldavat lahendust ning meetmed võetakse, nõuda liikmesriigilt nende kohaldamise lõpetamist.

42. Direktiivi artikli 2a lõikes 1 on siiski mainitud, et vastuvõtjaliikmesriigil on keelatud teistkordset kontrolli teostada vaid direktiiviga kooskõlastatavates valdkondades. Teiste sõnadega: vastuvõtjaliikmesriikidele kehtestatud keeld teostada teistkordset kontrolli kehtib vaid juhul, kui seda kontrolli peab teostama päritoluliikmesriik. Kohtupraktikas on korduvalt meenutatud, et direktiivi abil ei viida läbi direktiivi reguleerimisvaldkonna normide täielikku ühtlustamist.( )

43. Seetõttu soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas võib öelda, et selline keeld nagu Vereinsgesetz’is sätestatu, mis võimaldab takistada rahvastevahelist üksteisemõistmist kahjustavate telesaadete edastamist, sisaldub juba direktiivi artiklis 22a sõnastatud kohustuses, mille kohaselt ringhäälingusaated ei õhuta vihkamist rassi, soo, usu või rahvuse põhjal.

44. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusele antava vastuse mõju on seega väga selge.

45. Soovitakse teada, kas Saksa pädevad asutused võisid ühepoolselt keelata kõnealuste saadete taasedastamise või oleksid nad pidanud järgima direktiivi artikli 2a lõikes 2 sätestatud tingimusi.

46. Esimesel juhul kuuluvad nimetatud ametiasutuste poolt Mesopotamia Broadcast METV saadete vastu võetud meetmed teenuste osutamise vabadust käsitlevate asutamislepingu sätete kohaldamisalasse. Sel juhul oleks siseriikliku kohtu ülesanne kontrollida, kas põhikohtuasjades vaidlustatud keelde õigustab õiguspärane põhjendus ning kas need on eesmärgiga võrreldes proportsionaalsed.

47. Sellega seoses ei saa tõsiseltvõetavalt vaidlustada väidet, et liikmesriigil, mille territooriumil elavad suured türklaste ja kurdide kogukonnad, on õiguspärane põhjus arvata, et telesaated, mis ülistavad Euroopa Liidu Nõukogu poolt( ) terroristlikuks rühmituseks määratletud PKK-d, võivad häirida avalikku korda. Siseriiklik kohus peaks ka kontrollima, kas asjaomaste keeldude puhul on tegemist avaliku korra kaitse asjakohaste ja süstemaatiliste meetmetega ja kas need on proportsionaalsed.

48. Teisel juhul tuleb Saksa ametiasutuste ühepoolne meede kuulutada direktiiviga vastuolus olevaks. Direktiivi artikli 22a sellist tõlgendamist ei tule siiski mõista nii, et saateid, mis Saksa õiguse kohaselt kahjustavad rahvastevahelist üksteisemõistmist, võiks liikmesriikides vabalt edastada.

49. Tuleb täpsustada, et sellist tõlgendamist tuleb mõista nii, et päritoluliikmesriik, kelle ülesanne on tagada, et tema jurisdiktsiooni alla kuuluvate ringhäälinguorganisatsioonide saated vastavad direktiivi artikli 22a nõuetele, peab kontrollima, et kõnealused saated ei kahjustaks rahvastevahelist üksteisemõistmist.

50. Meenutagem, et üksnes seetõttu, et päritoluliikmesriik oleks pidanud sellise kontrolli teostama, võivad vastuvõtjaliikmesriigid, kes on teistsugusel arvamusel kõnealuse artikli 22a ettekirjutuste täitmise osas, tegutseda ainult direktiivi artikli 2a lõikes 2 sätestatud menetluse raames.

51. Käesolevates kohtuasjades ei ole seega esmajärgulise tähtsusega direktiivi artiklis 22a sätestatud sõnavabaduse piirangu sisu täpsustamine. Harta artiklis 11 sätestatud põhiõigus sõnavabadusele kujutab endast kahtlemata põhimõtet ning selliseid selle põhimõtte piiranguid nagu direktiivi artiklis 22a sätestatud piirang, tuleb tõlgendada kitsalt.

52. Käesolevates kohtuasjades on põhiline määrata kindlaks pädevuse üleandmise ulatus seoses avaliku korra kaitsega, mida liikmesriigid on soovinud kinnitada direktiivi artikliga 22a.

53. Teen Euroopa Kohtule ettepaneku analüüsida Bundesverwaltungsgerichti esitatud küsimust lähtudes eeltoodud kaalutlustest.

B. Eelotsuse küsimuse analüüs

54. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, kas sellised saated, mis ülistavad PKK-d ning võivad seetõttu kahjustada Saksamaal elavate türgi ja kurdi päritolu kogukondade teineteisemõistmist, kuuluvad direktiivi artikli 22a kohaldamisalasse.

55. Nimetatud kohus küsib seega sisuliselt, kas direktiivi artiklit 22a, mille kohaselt liikmesriigid tagavad, et teleringhäälingusaated ei õhuta vihkamist rassi, soo, usu või rahvuse põhjal, tuleb tõlgendada nii, et sellega keelatakse ka saated, mis võivad liidu poolt terroristlikuks määratletud rühmituse ülistamise tõttu põhjustada vaenulikku või negatiivset suhtumist erineva etnilise või kultuurilise taustaga kogukondade vahel.

56. Eelotsusetaotluse esitanud kohus kahtleb, kas sellele küsimusele on võimalik jaatavalt vastata, ning seda järgmistel põhjustel.

57. Kõnealune kohus leiab ühelt poolt, et erinevalt rahvastevahelise üksteisemõistmise kahjustamise mõistest, mis on seotud objektiivse õiguse üldpõhimõttega, põhineb direktiivi artiklis 22a ette nähtud tingimus oma sõnastuses üksikute kõrvaletõrjumise aluseks olevate iseloomulike omaduste subjektiivsel tähendusel.

58. Teiselt poolt sisaldab direktiivi artikkel 22a, milles viidatakse vihkamisele õhutamisele, sõnumit, mis on tugevam kui üksnes rahvastevahelise üksteisemõistmise kahjustamine.

59. Ning lõpuks on türgi ja kurdi päritolu isikute vahelised erinevused seotud eelkõige etniliste ja kultuuriliste teguritega, mitte rassi või rahvusega.

60. Ma ei jaga eelotsusetaotluse esitanud kohtu kahtlusi. Leian nagu komisjongi ning vastupidi Mesopotamia Broadcast METV-le ning Saksa ja Prantsuse valitsusele, et direktiivi artiklis 22a viidatud keelamise põhjust võib kohaldada saatele, mis kahjustab rahvastevahelist üksteisemõistmist tähenduses, mis on sellele mõistele antud Saksa õiguses.

61. Minu hinnang põhineb järgmistel põhjendustel.

62. Sissejuhatuseks tuleb esmalt märkida, et direktiivis ei määratleta artiklis 22a kasutatud mõisteid.

63. Teiseks ei leidu asjakohast märget ka direktiivi ettevalmistavates materjalides. Direktiivis 89/552 sisaldus direktiivi artiklis 22a sõnastatud tingimus artikli 22 teises lõigus, ning seda ettevalmistavates materjalides ei ole vähimatki viidet kõnealuse tingimuse ulatuse kohta. Direktiivi 97/36 ettevalmistavates materjalides kinnitatakse lihtsalt, et ühenduse seadusandja soov oli sätestada direktiivi artikliga 22a keelamise põhjus, mille aluseks oleks avalik kord ning mis eristuks konkreetselt alaealiste kaitsest tulenevatest põhjustest.( )

64. Kohtupraktika kohaselt tuleb direktiivi artikli 22a ulatuse kindlaksmääramisel lähtuda kõnealuste mõistete tavakeele tähendusest vastavalt direktiiviga kehtestatud süsteemile ja selle eesmärkidele.( )

65. Meenutagem, et direktiivi artikkel 22a sätestab, et telesaated ei tohi õhutada vihkamist rassi, soo, usu või rahvuse põhjal. Kõnealuses sättes sõnastatud keeldu kohaldatakse niisiis telesaate suhtes vaid juhul, kui see saade vastab ühtaegu kahele järgmisele tingimusele: esiteks õhutab vihkamist ning teiseks põhineb see vihkamine ühel nimetatud ajenditest.

66. Sõnadest „õhutama” ja „vihkamine” tähendab esimene tavakeeles tegevust, mille eesmärk on suunata käitumist ning teine tugevat tunnet, mis ajendab kellelegi halba soovima ning rõõmustama, kui see talle osaks langeb.( )

67. Vastupidi eelotsusetaotluse esitanud kohtule ei näe ma eespool toodud määratluste alusel põhjust asuda seisukohale, et vihkamise õhutamise mõiste erineb oluliselt rahvastevahelise üksteisemõistmise kahjustamise mõistest. Vihkamise õhutamine tähendab püüdu tekitada teise isiku suhtes vaenulik või negatiivne suhtumine, mille tõttu sellise suhtumisega isik ei suuda enam asjaomase teise isikuga üksmeeles ja teineteisemõistmises elada.

68. Lisaks läheks põhiõigusena tagatud sõnavabadusega vastuollu see, kui anda rahvastevahelise üksteisemõistmise kahjustamise mõistele laiem sisu, st otsustada, et see hõlmab ka sõnumeid, mis ei õhuta sallimatust. Teiste sõnadega, ja nagu tuleneb ka harta artiklist 54, ei kehti harta artikliga 11 tagatud sõnavabadus juhul, kui sõnum rikub selliseid hartaga tunnustatud põhimõtteid ja põhiõigusi nagu inimväärikuse kaitse ja diskrimineerimiskeelu põhimõte.

69. Vihkamise õhutamise ja rahvastevahelise üksteisemõistmise kahjustamise mõisted tähendavad minu arvates sama käitumist.

70. Mis puudutab direktiivi artiklis 22a kasutatud sõnu „rass” ja „rahvus”, siis minu arvates ei saa neidki mõista kitsalt, nagu soovib teha eelotsusetaotluse esitanud kohus, kelle arvates ei hõlma need selliseid etnilisi ja kultuurilisi erinevusi, mis võivad esineda kurdide ja türklaste vahel.

71. Nagu komisjon õigustatult rõhutab, ei ole sõnal „rass” inimeste puhul objektiivset teaduslikku sisu. Seega ei saa seda määratleda. See ei vasta ühelegi geneetilisele, vere- ega muule kriteeriumile. Tavakeeles viitab see eelkõige sellistele nähtavatele ja üldistele tunnustele nagu nahavärv, mis on suhtelised ja subjektiivsed. Nagu on sõnaselgelt märgitud nõukogu direktiivi 2000/43/EÜ( ) põhjenduses 6, ei tunnistata liidu õiguses teooriaid, mis püüavad tõestada üksteisest erinevate inimrasside olemasolu.

72. Kui liidu seadusandja keelab õhutada vihkamist rassi põhjal, siis peab ta minu arvates silmas diskrimineerimise vorme, mis põhinevad kriteeriumil, mis vastavalt teooriatele, mida liidu seadusandja ei tunnista, võimaldaks jagada inimesed eri kategooriatesse ning avaldada arvamust, et üks või mõned neist on teistest loomuldasa paremad või halvemad.

73. Seetõttu hõlmab nõukogu direktiivis 2004/83/EÜ,( ) milles sätestatakse liikmesriikidele ühised kriteeriumid selliste kodakondsuseta isikute või kolmandate riikide kodanike tuvastamiseks, kes vajavad kaitset, mõiste „rass” artikli 10 lõike 1 punkti a kohaselt „eelkõige nahavärvi, päritolu või teatavasse rahvusrühma kuulumist”. Sama mõttekäiku järgides on direktiivi 2004/83 artikli 10 lõike 1 punktis c märgitud, et rahvuse mõiste ei piirdu ainult kodakondsuse või selle puudumisega, vaid hõlmab eelkõige kuuluvust teatava kultuurilise, rahvusliku või keelelise identiteediga, ühise geograafilise või poliitilise päritoluga rühma või suhet teise riigi elanikkonnaga.

74. Seetõttu leian, et asjaolu, et ühenduse seadusandja on direktiivi artiklis 22a nimetanud diskrimineerimise kriteeriumina vaid rassi ja rahvust, samas kui mitmes teises tekstis( ) on nimetatud kahele kriteeriumile sõnaselgelt lisatud etniline päritolu, ei saa tõlgendada nii, et sellega on soovitud direktiiviga kooskõlastatavatest valdkondadest välja jätta diskrimineerimine etnilise päritolu tõttu.( )

75. Etnilise päritolu mõiste muudesse diskrimineerimise põhjuseid käsitlevatesse tekstidesse lisamise eesmärk on minu arvates üksnes näitlikustada ja selgitada rassilise päritolu alusel diskrimineerimise mõiste sisu, mitte laiendada selle kohaldamisala.( )

76. Ning lõpuks ei leia ma direktiivi artikli 22a sõnastusest ühtegi elementi, mis kinnitaks eelotsusetaotluse esitanud kohtu pakutud tõlgendust, mille kohaselt kõnealune artikkel käsitleb üksnes diskrimineerimist subjektiivsete kriteeriumide alusel ega hõlma saateid, mis võivad ohustada avalikku korda.

77. On küll tõsi, et kuna direktiivi artiklis 22a keelatakse diskrimineeriva sisuga saated, siis on selle eesmärk kaitsta inimväärikust. Selle sisu aga ei anna vähimatki alust teha vahet diskrimineerivate saadete vahel mõju alusel, mida need avaldavad avalikule korrale. Vastupidi – asjaolust, et prantsuskeelses versioonis on kasutatud sõna „aucune”, saab järeldada, et ühenduse seadusandja on tahtnud keelata kõik saated, mis õhutavad vihkamist rassi ja rahvuse põhjal, olenemata nende võimalikust mõjust avalikule korrale.( )

78. Direktiivi artikli 22a semantiline analüüs kallutab minu arvates seega vaekausi komisjoni kaitstava väite poole. Seda väidet kinnitavad ka direktiivi ülesehitus ja eesmärgid.

79. Nagu eelnevalt öeldud, on direktiivi eesmärk tagada telesaadete vaba liikumine. Direktiivis rakendatakse kõnealust vaba liikumist ellu kahe meetmega: ühelt poolt ühtlustatakse vajalikud miinimumnõuded, millele peab vastama programmide sisu, ja teiselt poolt sätestatakse põhimõte, et kõik liikmesriigid tunnustavad kõnealuste nõuete täitmise kontrolli, mille on teostanud päritoluliikmesriik.

80. Telesaadete vaba liikumist on võimalik täielikult tagada üksnes juhul, kui direktiiviga ette nähtud miinimumnõuete sisu ja ulatus on selgelt kindlaks määratud. Kõnealuste nõuete selgusest sõltub teleringhäälinguorganisatsioonide õiguskindlus, kuna nimetatud organisatsioonid peavad täpselt teadma, milline mõju on nende asukohaliikmesriigi pädevate asutuste teostatud kontrollil võrreldes vastuvõtjaliikmesriigile jäetud volitustega.

81. Direktiivi artiklites 22 ja 22a on ühenduse seadusandja sätestanud alaealiste ja avaliku korra kaitseks vajalikud miinimumnormid.

82. Muidugi ei ühtlusta kõnealune artikkel 22a ammendavalt kõiki telesaadete vaba liikumise piiranguid, mis võivad olla õigustatud avaliku korra kaitse kaalutlustel. Vastupidi näiteks konventsiooni artikli 10 lõikele 2( ) käsitleb nimetatud artikkel üksnes diskrimineeriva sisuga saateid.

83. Sellest hoolimata välistavad direktiivi eesmärk ja sellega ette nähtud süsteem põhimõtteliselt telesaadete mittediskrimineeriva olemuse kontrollimise pädevuse jaotamise päritoluliikmesriigi ja vastuvõtjaliikmesriikide vahel. Selline jaotamine oleks õiguskindluse nõudega kooskõlas üksnes juhul, kui seda saaks teostada täpsete ja lihtsalt kohaldatavate kriteeriumide alusel.

84. Liidu õigus aga ei tunnista rassi mõistet, nagu eespool märgitud, ning seetõttu oleks keeruline selgelt eristada direktiivi artiklis 22a nimetatud vihkamise õhutamist rassi põhjal vihkamise õhutamisest etnilise päritolu põhjal, mis oleks endiselt iga liikmesriigi pädevuses. Samuti oleks väga keeruline täpselt eristada üksnes inimväärikust kahjustavaid diskrimineerivaid saateid ühtlasi liikmesriigi sise- või välisjulgeolekut kahjustada võivatest diskrimineerivatest saadetest.

85. Direktiiviga selle artiklis 22a ette nähtud ühtlustamise kaudu taotletav eesmärk tingib minu arvates rassi ja rahvuse põhjal vihkamise õhutamise mõiste tõlgendamise laiemalt nii, et see hõlmab ka saateid, mis võivad kahjustada üksteisemõistmist selliste erineva etnilise või kultuurilise taustaga kogukondade vahel nagu Saksamaal elavad kurdide ja türklaste kogukonnad.

86. Mõistan täielikult, mida tähendab liikmesriikide pädevuse üleandmine, mis sellise tõlgendamisega kaasneb. Teatava telesaate diskrimineerivale olemusele antav hinnang võib õigustatult liikmesriigiti erineda. Lisaks vastutab iga liikmesriik lõppkokkuvõttes avalikku korra kaitse eest oma territooriumil. Lõpuks oleneb erineva etnilise või kultuurilise taustaga kogukondade vahelist vihkamist õhutavate telesaadete mõju avalikule korrale loomulikult asjaolust, kas liikmesriigi territooriumil elab selliseid kogukondi, ning liikmesriikidel on täielik õigus teha kõik endast olenev, et kolmandates riikides esinevad konfliktid ei kanduks nende territooriumile.

87. Ma ei usu siiski, et eeltoodud argumendid õigustaksid direktiivi artikli 22a kitsast tõlgendamist, ning seda järgmisel kahel põhjusel.

88. Esiteks on ühtlustatud normi eesmärk nimelt olla ühine kõikidele liikmesriikidele ning seega olla kohaldatav igaühes. Seega, nagu eelnevalt märgitud, kui Euroopa Kohus otsustab, et direktiivi artikliga 22a on vastuolus rahvastevahelist üksteisemõistmist kahjustavate saadete edastamine, peavad selle nõude täitmist kontrollima selle liikmesriigi pädevad asutused, kelle jurisdiktsiooni alla kuulub asjaomane ringhäälinguorganisatsioon, olenemata sellest, kas selle liikmesriigi territooriumil elab asjassepuutuvaid etnilise või kultuurilise taustaga kogukondi.

89. Direktiivi artiklis 22a sõnastatud keelu kohaldamine ei sõltu sellest, millist mõju võib asjaomane saade avaldada päritoluliikmesriigis või mõnes teises konkreetses liikmesriigis, vaid üksnes kahe kõnealuses sättes ette nähtud tingimuse täitumisest, st vihkamise õhutamise olemasolust ning sellest, et seda tehakse rassi või rahvuse põhjal.

90. Teiseks ei ole liikmesriiki, kes leiab, et teisest liikmesriigist edastatavad saated ei vasta direktiivi artiklis 22a sõnastatud tingimustele, ilma jäetud kõikidest vahenditest meetmete võtmiseks. Nagu mainitud, on liikmesriigil võimalus kasutada direktiivi artiklis 2a ette nähtud menetlust, mis võimaldab tal kõnealuses sättes nimetatud tingimustel võtta piiravaid meetmeid selliste saadete suhtes.

91. See vastuvõtjaliikmesriikidele antud tagatis, mille eesmärk on ühitada parimal moel põhiõigusena tagatud sõnavabaduse teostamine liikmesriikide samavõrd seadusliku õigusega kaitsta oma territooriumil avalikku korda, räägib samuti direktiivi artiklis 22a sätestatud pädevuse üleandmise laia tõlgenduse kasuks.

92. Kõnealune tagatis räägib sellise tõlgendamise kasuks veelgi rohkem seetõttu, et nagu nähtub kohtuistungil öeldust, võivad direktiivi artikli 2a lõike 2 kohaselt lubatud meetmed olla tõhusamadki kui vastuvõtjaliikmesriigi ühepoolselt võetud meetmed. Näiteks käesolevates kohtuasjades võiks direktiivi artikli 2a lõikes 2 sätestatud menetluse rakendamine vajaduse korral võimaldada saavutada seda, et Taani Kuningriik keelab täielikult Mesopotamia Broadcast METV PKK-d ülistavate saadete edastamise, samas kui vaidlusaluste Saksamaa meetmete konkreetne tulemus on üksnes see, et kriminaalkorras karistatav on küll nende taasedastamine Saksamaal avalikes kohtades, kuid mitte nende eraviisiline vastuvõtmine kõnealuse riigi territooriumil.

93. Nendest põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata esitatud küsimusele, et direktiivi artiklit 22a, mille kohaselt liikmesriigid tagavad, et teleringhäälingusaated ei õhuta vihkamist rassi, soo, usu või rahvuse põhjal, tuleb tõlgendada nii, et sellega keelatakse ka saated, mis võivad liidu poolt terroristlikuks määratletud rühmituse ülistamise tõttu põhjustada vaenulikku või negatiivset suhtumist erineva etnilise või kultuurilise taustaga kogukondade vahel.

IV. Ettepanek

94. Esitatud kaalutlustest lähtudes teen ettepaneku vastata Bundesverwaltungsgerichti esitatud eelotsuse küsimusele järgmiselt:

Nõukogu 3. oktoobri 1989. aasta direktiivi 89/552/EMÜ teleringhäälingutegevust käsitlevate liikmesriikide teatavate õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 30. juuni 1997. aasta direktiiviga 97/36/EÜ) artiklit 22a, mille kohaselt liikmesriigid tagavad, et teleringhäälingusaated ei õhuta vihkamist rassi, soo, usu või rahvuse põhjal, tuleb tõlgendada nii, et sellega keelatakse ka saated, mis võivad Euroopa Liidu poolt terroristlikuks määratletud rühmituse ülistamise tõttu põhjustada vaenulikku või negatiivset suhtumist erineva etnilise või kultuurilise taustaga kogukondade vahel.