KOHTUJURISTI ETTEPANEK

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

esitatud 30. jaanuaril 2019 ( 1 )

Kohtuasi C‑628/17

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

menetluses osales:

Orange Polska S.A.

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Sąd Najwyższy (Poola kõrgeim kohus))

Eelotsusetaotlus – Tarbijakaitse – Ettevõtjate ebaausad kaubandustavad suhetes tarbijatega – Direktiiv 2005/29/EÜ – Mõiste „agressiivne kaubandustava“ – Telekommunikatsiooniteenuselepingute sõlmimine kauglepingu vormis – Tarbijate kohustus teha lõplik tehinguotsus tüüplepingu vormi esitanud kulleri juuresolekul

1. Uus eelotsusetaotlus annab Euroopa Kohtule võimaluse arendada edasi oma tarbijakaitsealast kohtupraktikat, seekord direktiivi 2005/29/EÜ ( 2 ) valdkonnas, mille kohaldamise kohta tehti hiljuti kohtuotsus Wind Tre y Vodafone Italia ( 3 ).

2. Selles kohtuotsuses sedastatud kohtupraktikaga kooskõlas tuleb nüüd lahendada küsimus, kas Poolas ühe telekommunikatsiooniettevõtja poolt kasutusele võetud kauglepingute sõlmimise mudel, mille kohaselt tarbija peab tegema tehingu kohta lõpliku otsuse kulleri juuresolekul, kes toob talle tüüplepingu, mille sisuga tarbija ei ole saanud eelnevalt interneti või telefoni teel tutvuda, on agressiivne kaubandustava (igal juhul või ainult teatud asjaoludel).

I. Õiguslik raamistik

A. Liidu õigus. Direktiiv 2005/29

3. Põhjendustes 7, 16 ja 17 on märgitud: „(7) […] Käesoleva direktiivi, eriti selle üldklauslite kohaldamisel tuleks asjaomase üksikjuhtumi konteksti täielikult arvesse võtta. […] (16) Agressiivseid kaubandustavasid käsitlevad sätted peaksid hõlmama neid tavasid, mis märkimisväärselt piiravad tarbijate valikuvabadust. Nende hulka kuuluvad tavad, mis hõlmavad ahistamist, sundi, sealhulgas füüsilise jõu kasutamist, ja liigset mõjutamist. (17) Suurema õiguskindluse tagamiseks on soovitav määratleda need kaubandustavad, mis on ebaausad kõigil tingimustel. Seepärast on I lisas selliste tavade täielik nimekiri. Need on ainsad kaubandustavad, mida võib lugeda ebaausateks, hindamata iga üksikjuhtumi vastavust artiklite 5–9 sätetele. Seda nimekirja saab muuta ainult käesolevat direktiivi läbi vaadates.“

4. Artiklis 2 on määratletud: „[…] e) tarbijate majanduskäitumise oluline moonutamine – kaubandustava järgimine eesmärgiga märgatavalt kahjustada tarbijate võimet teha teadlikke valikuid, pannes tarbija seetõttu tegema tehinguotsust, mida ta muul juhul ei oleks teinud; […] j) liigne mõjutamine – tarbija suhtes jõupositsiooni ärakasutamine surve avaldamiseks (sealhulgas kasutamata füüsilist jõudu või ähvardamata seda kasutada) viisil, mis märkimisväärselt piirab tarbija võimet teha teadlikke valikuid; k) tehinguotsus – tarbija mis tahes otsus selle kohta, kas, kuidas ja millistel tingimustel ostu sooritada, kas selle eest täies ulatuses või osadena maksta, toode endale jätta või sellest loobuda või toote suhtes lepingujärgseid õigusi kasutada ning selle kohta, kas tarbija otsustab tegutseda või tegutsemisest hoiduda; […]“.

5. Artiklis 5 „Ebaausate kaubandustavade keeld“ on ette nähtud: „1. Ebaausad kaubandustavad on keelatud. 2. Kaubandustava on ebaaus, kui see: a) on vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega, ja b) seoses mingi tootega moonutab oluliselt või tõenäoliselt moonutab oluliselt selle keskmise tarbija majanduskäitumist, kes tootega kokku puutub või kellele see on suunatud, või tarbijarühma keskmise liikme majanduskäitumist, kui kaubandustava on suunatud teatavale tarbijarühmale. 3. Kaubandustavasid, mis tõenäoliselt moonutavad oluliselt ainult selliste selgesti eristatavate tarbijarühmade majanduskäitumist, kes oma vaimse või füüsilise puude, vanuse või kergeusklikkuse tõttu on eriti vastuvõtlikud kaubandustava või sellega seotud toote suhtes viisil, mille ettenägemist võib ettevõtjalt õigustatult eeldada, hinnatakse lähtudes selle mõjust kõnealuse tarbijarühma keskmisele liikmele. See ei piira üldist ja seaduslikku reklaamitava esitada liialdavaid väiteid või väiteid, mida ei tule võtta sõna-sõnalt. 4. Eelkõige on ebaausad need kaubandustavad, mis: a) on eksitavad vastavalt artiklitele 6 ja 7, või b) on agressiivsed vastavalt artiklitele 8 ja 9. 5. I lisas on selliste kaubandustavade nimekiri, mida loetakse ebaausateks kõigil tingimustel. Kõikides liikmesriikides kohaldatakse sama ühtset nimekirja ja seda saab muuta ainult käesolevat direktiivi läbi vaadates.“

6. Artiklis 8 („Agressiivsed kaubandustavad“) on sätestatud: „Kaubandustava loetakse agressiivseks, kui see konkreetses olukorras, kõiki selle iseärasusi ja asjaolusid arvesse võttes, kas ahistamise, sunni, sealhulgas füüsilise jõu kasutamise, või liigse mõjutamise kaudu kahjustab märkimisväärselt või tõenäoliselt kahjustab märkimisväärselt keskmise tarbija valiku- või käitumisvabadust toote suhtes ning paneb või tõenäoliselt paneb ta seetõttu tegema tehinguotsust, mida ta muul juhul ei teeks.“

7. Artiklis 9 („Ahistamise, sunni ja liigse mõjutamise kasutamine“) on märgitud: „Otsustades, kas kaubandustava raames kasutatakse ahistamist, sundi, sealhulgas füüsilist jõudu, või liigset mõjutamist, võetakse arvesse: a) selle ajastust, asukohta, olemust või pealekäivust; b) ähvardava või solvava keelekasutuse või käitumise kasutamist; c) tarbija otsustusvõimet kahjustava tõsise õnnetusjuhtumi või eriliste asjaolude ärakasutamist ettevõtja poolt, millest ettevõtja on teadlik, eesmärgiga mõjutada tarbija otsust toote suhtes; d) koormavate või ebaproportsionaalsete lepinguväliste tõkete kehtestamist ettevõtja poolt, kui tarbija soovib kasutada lepingulisi õigusi, sealhulgas õigust leping lõpetada või vahetada toodet või ettevõtjat; e) ähvardust meetmete võtmiseks, mida seaduslikult pole võimalik võtta.“

B. Liikmesriigi õigus. 23. augusti 2007. aasta ebaõiglaste kaubandustavade vastu võitlemist käsitlev seadus ( 4 )

8. Artikli 8 lõike 1 kohaselt loetakse kaubandustava agressiivseks, kui see liigse mõjutamise kaudu kahjustab märkimisväärselt või tõenäoliselt kahjustab märkimisväärselt keskmise tarbija valiku- või käitumisvabadust toote suhtes ning paneb või tõenäoliselt paneb ta seetõttu tegema tehinguotsust, mida ta muul juhul ei oleks teinud.

9. Vastavalt sama artikli 8 lõikele 2 käsitatakse liigse mõjutamisena tarbija suhtes mis tahes liiki mõjuvõimu kuritarvitamist, eeskätt füüsilise või vaimse sunni kasutamist viisil, mis märkimisväärselt piirab keskmise tarbija võimet teha teadlikke tehinguotsuseid.

II. Faktilised asjaolud

10. Eelotsusetaotlusest nähtub, et Orange Polska sõlmib telekommunikatsiooniteenuste lepinguid veebipoe kaudu või telefoni teel (kaugost) menetluse kohaselt, mille etapid on järgmised: 1) tarbija külastab veebilehte ja tutvub ettevõtja pakkumisega. Lingi abil saab avada tüüplepinguid, mida äriühing pakub; 2) toote või lepingu valimine; 3) tellimuse esitamine. Selles etapis ei nähta ette, et tarbija kinnitaks, et ta on pakutud tüüplepinguga tutvunud; 4) tellimuse kinnitamine; 5) tellimuse täitmine kullerteenuste abil. Kuller toimetab tarbijale kätte lepinguprojekti (kui tegu on uue teenuse või uue kliendiga) või lepingu lisaklausli (kui tegu on olemasoleva kliendiga), koos kõigi lisadega, lepingu sõlmimise tingimustega, hinnakirjade ja muude dokumentidega, mis muutuvad pärast allkirjastamist lepingu osaks; 6) lepingu sõlmimine ja kohastel juhtudel kauba kättetoimetamine. Lepingule või selle lisale alla kirjutades kinnitab tarbija, et on teadlik kõigi esitatud dokumentide sisust ja nõustub sellega. Allkiri tuleb anda kulleri visiidi ajal. Vastasel korral leping ei jõustu ja tarbija peab pöörduma füüsilisse müügipunkti või esitama uue tellimuse veebilehel või ostukanali kaudu telefoni teel; ja 7) lepingu aktiveerimine.

11. Urzad Ochrony Konkurencji i Konsumentówi (Poola konkurentsi- ja tarbijakaitseamet) teatas 30. detsembri 2010. aasta otsusega, et kirjeldatud tava rikub tarbijate kollektiivseid huve, kuna see piirab nende valikuvabadust, sundides neid otsustama lepingu allkirjastamise kulleri juuresolekul, ilma et nad saaksid lepingu sisuga vabalt tutvuda.

12. Sąd Okregowy w Warszawie (Varssavi ringkonnakohus, Poola) tühistas 27. oktoobril 2014 selle haldusotsuse. Sąd Apelacyjny w Warszawie (Varssavi apellatsioonikohus, Poola) jättis 4. märtsi 2017. aasta kohtuotsusega esimese astme kohtu otsuse jõusse.

13. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (konkurentsi- ja tarbijakaitseameti esimees) esitas apellatsiooniastmes tehtud kohtuotsuse peale kassatsioonkaebuse Sąd Najwyższyle (Poola kõrgeim kohus), kes otsustas esitada eelotsusetaotluse.

III. Eelotsuse küsimus

14. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et „kaldub jagama mõlema kohtuastme seisukohta“, kuid tal on mõned tõlgendamiskahtlused seoses kohtuasjas vaidluse all oleva tegevuse kvalifitseerimisega.

15. Tema arvates ei ole tegemist agressiivse kaubandustavaga, kui ettevõtja ei ole avaldanud tarbijale survet, vaid ainult ootab talt, et tarbija teeks lõpliku otsuse lepingu kohta, mille sõlmimisega viimane on esialgu nõustunud, andes oma nõustumuse teenuse tellimise etapis, pärast seda, kui ta oli tutvunud dokumentidega, mis sisaldavad telekommunikatsiooniteenuste osutamise tingimusi.

16. Eelotsusetaotluse esitanud kohus on seisukohal, et 1. Vaidlusalune lepingu sõlmimise mudel ei too kaasa tarbija valikuvabaduse kahjustamist, sest tellimise etapis kas ettevõtja veebilehel või nõustajaga peetava telefonivestluse käigus teeb tarbija juba põhimõttelise otsuse (ehkki esialgse ja mitte siduva). 2. Samuti ei kahjusta miski tarbija vabadust teha vastav tahteavaldus või keelduda selle andmisest kulleri visiidi ajal, mille kestel tarbija peab kinnitama oma otsust lepingu allkirjastamisega või lepingu sõlmimisest keelduma. 3. Tingimus, et tarbija „[peab] tegema tehinguotsus[e], mida ta muul juhul ei teeks“, oleks täidetud, kui teenusepakkuja saadaks kulleriga lepingu või tüüplepingu, mille tingimused erinevad nendest, mille kohta tarbija on teatanud, et ta on nendega eelnevalt tutvunud. Ainult niisugustel asjaoludel toimuks surve avaldamine kulleri juuresolekuga, kes ootab kiiret otsust, mida tarbija muidu ei oleks teinud, sest tarbija oli ettevõtjaga kokku leppinud lepingutingimused, mis erinevad nendest, mis talle lõpuks esitatakse.

17. Lõpuks kinnitab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et kuna direktiivi 2005/29 artikli 9 nõuded on täidetud ja kuna füüsilist või verbaalset ähvardamist ei esine, ei ole kulleri visiit tarbijaga kokku lepitud kohas ja ajal tava, mida saaks iseenesest kvalifitseerida agressiivseks kaubandustavaks.

18. Seepärast esitas Sąd Najwyższy (kõrgeim kohus) Euroopa Kohtule 8. novembril 2017 järgmise eelotsuse küsimuse: „Kas […] direktiivi 2005/29 […] artiklit 8 koostoimes artikliga 9 ja artikli 2 punktiga j tuleb tõlgendada nii, et telekommunikatsiooniteenuste osutamise lepingu kauglepingu vormis sõlmimine, milles tarbija peab tegema lõpliku tehinguotsuse tüüplepingu [lepingu tüüptingimused] kohale toonud kulleri juuresolekul, on liigse mõjutamise tõttu agressiivne kaubandustava: a) alati, kui tarbija ei saa kulleri visiidi ajal tüüplepingu tingimuste sisuga vabalt tutvuda; b) ainult siis, kui tarbija ei saanud eelnevalt ja individuaalselt (nt meiliaadressile või koduaadressile) kõiki tüüplepinguid, isegi kui tal oli võimalik enne kulleri visiiti ise nende lepingute sisuga ettevõtja kodulehel tutvuda; c) ainult siis, kui esineb muid asjaolusid, mis viitavad sellele, et nimetatud ettevõtja poolt või tema volitusel võetakse ebaausaid meetmeid, et piirata tarbija valikuvabadust tehinguotsuse tegemisel?“

IV. Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte argumendid

19. Kirjalikud märkused on esitanud Orange Polska, Poola valitsus ja komisjon, kes ilmusid ka kohtuistungile, mis toimus 28. novembril 2018.

20. Orange Polska väidab, et kauglepingute sõlmimise süsteemi, milles tarbija teeb oma otsuse internetis kättesaadavaks tehtud dokumentide alusel ja mis saab lõpliku kuju kulleri saabumise ajal, ei saa pidada agressiivseks kaubandustavaks. Ettevõtja arvates tuleb „liigset mõjutamist“ mõista kui ettevõtjapoolset tahtlikku tarbija mõjutamist selleks, et ajendada õigusvastaste või vastuoluliste meetodite abil tarbijat tegema ostuotsuseid, mida ta muidu ei teeks.

21. Poola valitsus leiab samamoodi nagu komisjon, et direktiivi 2005/29 I lisas esitatud loetelu sisu arvestades ei saa arutamisel olev teguviis tähendada ebaausat (agressiivset) kaubandustava mitte igal juhul, vaid tuleb arvesse võtta konkreetse juhtumi asjaolusid tervikuna, mille hindamine on liikmesriigi kohtu pädevuses.

22. Poola valitsuse ja komisjoni sõnul on Euroopa Kohtu ülesanne anda eelotsusetaotluse esitanud kohtule tõlgendamise juhtnöörid, võttes arvesse direktiivi 2005/29 artikli 2 punkti j ning artikleid 8 ja 9. Nende kohaselt ei pea direktiivis kasutatud mõiste „liigne mõjutamine“ piirduma „õigusvastase mõjutamisega“, mis on poolakeelses versioonis kasutatud „vähe õnnestunud“ väljend.

23. Poola valitsus on seisukohal, et otsustav tegur on see, kas tarbija sai enne kulleri visiiti lepinguga seotud dokumentidega täiesti vabalt ja teadlikult tutvuda. Poola valitsuse sõnul ei ole asjaolu, et lepingust on hiljem võimalik taganeda, asjasse puutuv selleks, et hinnata, kas tegu on agressiivse kaubandustavaga.

24. Komisjon tunnistab, et vajadus lepingule alla kirjutada kulleri juuresolekul võib tähendada teatavat tarbija survestamist. Sellest võimalusest aga ei piisa selleks, et järeldada, et tegu on süstemaatiliselt agressiivse kauplemiskäitumisega, sest selle esinemise tuvastamine eeldab ka muude, tarbija otsust põhjendamatult piiravate tegurite samaaegset esinemist kogumis.

25. Komisjoni sõnul on eelotsusetaotluse esitanud kohus nimetanud seda laadi tegureid oma eelotsuse küsimuse punktides b ja c, kuigi ükski nendest eraldivõetuna ei tähenda, et tegu on agressiivse kauplemiskäitumisega, mistõttu on vaja analüüsida, kuidas mõjutab arutamisel olev tava lõpuks tarbija otsust.

26. Komisjoni arvates tuleb müüki interneti teel ja telefoni teel analüüsida eraldi, et teha kindlaks, kes on kummalgi juhul keskmine tarbija, ja kaaluda, kas on toimunud liigset mõjutamist. Lõpuks tuleks arutada, kas lihtsalt otsus tellida kuller selleks, et lepingule alla kirjutada, võib endast kujutada „ärilist otsust“ direktiivi 2005/29 tähenduses.

V. Õiguslik analüüs

A. Sissejuhatavad kaalutlused

27. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib sisuliselt, kas kaubandustava, mida ta eelotsusetaotluses kirjeldab, võib kvalifitseerida „liigse mõjutamise“ tõttu agressiivseks direktiivi 2005/29 artikli 8 tähenduses koostoimes artikliga 9 ja artikli 2 punktiga j.

28. Konkreetselt soovib asja arutav kohus teada, kas see kauglepingute sõlmimise süsteem kujutab endast: a) agressiivset kaubandustava igal juhul või b) ainult siis, kui esineb kumbki nendest kahest asjaolust: 1. kas see, et tarbija „ei saanud eelnevalt ja individuaalselt kõiki tüüplepinguid, isegi kui tal oli võimalik enne kulleri visiiti ise nende lepingute sisuga ettevõtja kodulehel tutvuda“, või 2. esineb teisi näitajaid, mis viitavad sellele, et ettevõtja on ise või kolmandate isikute kaudu „võtnud ebaausaid meetmeid, et piirata tarbija valikuvabadust tehinguotsuse tegemisel“.

29. Kui lähtuda küsimuse sõnasõnalisest sisust, tekib kahtlusi, nagu ma just selgitasin. Täpsustan seda siinkohal, sest teksti keeleversioonid ei ole ühtsed, eriti loetelu punkti a sõnastuses.

30. Punkti a hispaaniakeelses versioonis on sätestatud: „siempre, si el consumidor durante la visita del mensajero no puede tomar conocimiento con libertad del contenido del contrato tipo“ [alati, kui tarbija ei saa kulleri visiidi ajal tüüplepingu tingimuste sisuga vabalt tutvuda]. ( 5 ) Siinkohal on itaaliakeelses tõlkes öeldud: „sempre, qualora il consumatore, al momento della visita del corriere, non possa consultare liberamente il contenuto dei modelli contrattuali“. ( 6 ) Saksakeelses versioonis on kirjutatud: „immer, wenn der Verbraucher beim Besuch des Kuriers den Inhalt der Vertragsmuster nicht ungehindert zur Kenntnis nehmen kann“. ( 7 ) Portugalikeelses versioonis on: „sempre que o consumidor não possa, por ocasião da visita do mensageiro, tomar livremente conhecimento do conteúdo do modelo do contrato“ ( 8 ).

31. Nende keeleversioonide kohaselt ei oleks küsimuse all, kas vaidlusalune lepingu sõlmimise mudel on agressiivne kaubandustava igal juhul, st lihtsalt „alati“, vaid ainult siis, „kui“ esineb konkreetne asjaolu, et tarbija ei saa lepingu sisuga vabalt tutvuda. Samamoodi nagu eelotsusetaotluse punktides b ja c, küsiks eelotsusetaotluse esitanud kohus täpse asjaolu kohta.

32. Eelotsuse küsimuse prantsuskeelses versioonis on siiski märgitud: „toujours, parce que, durant la visite du livreur, le consommateur ne peut pas prendre connaissance librement du contenu des modèles [de contrat] qui lui sont remis“. ( 9 ) Näib, et see tõlge vastab kõige paremini poolakeelsele originaalile, milles küsimuse punkt a algab [sõnadega] „zawsze, gdyż“ („alati seetõttu“). Punktid b ja c seevastu algavad sõnadega „tylko, gdy“ (ainult siis kui). Sõnade „gdyż“ ja „gdy“ lähedane kirjakuju viib komisjoni järeldusele, et esimeses neist on tehtud trükiviga, sest kolmel juhul on kasutatud sõna „gdy“ ( 10 ).

33. Minu arvates ei tule seda lugeda trükiveaks. Ennekõike ja seepärast, et võib eeldada, et eelotsusetaotluse esitanud kohus on oma küsimuse sõnastanud täpselt ja hoolikalt. Kuid eelkõige seepärast, et mõlemal korral, kus ta kasutab sõna „gdy“ (punktid b ja c), järgneb see sõnale „tylko“ (ainult), samas kui sõnale „gdyż“ eelneb punktis a sõna „zawsze“ (alati). Kui see oleks trükiviga ja õige sõna punktis a oleks samuti „gdy“ (kui), siis küsiks eelotsusetaotluse esitanud kohus, kas vaidlusalune mudel kujutab endast agressiivset kaubandustava alati, kui esineb konkreetne asjaolu, mis oleks sama, nagu öelda ainult sellisel juhul. Sel juhul oleks küsimus, miks ei ole asja arutav kohus kasutanud ka punktis a sõna „tylko“ (ainult), nagu punktides b ja c.

34. Ilma et oleks vaja käsitleda võimalikku viga, on punktis a nimetatud asjaolu igati loogiline vastandatuna kahes ülejäänud punktis nimetatud juhtudele. Kui nendes viimastes viidatakse üsna täpsetele ja konkreetsetele olukordadele (et ei ole eelnevalt ja individuaalselt saadud kõiki tüüplepinguid, mis on võimalikud ebaõiglase teguviisi näitajad), siis punktis a nimetatakse asjaolu, mis oleks eelotsusetaotluse sõnastuse kohaselt kirjeldatud tavale sisemiselt omane, st nõuet, et leping kirjutatakse alla kulleri juuresolekul, mis tähendab peaaegu definitsiooni järgi, et kulleri tegevusele iseloomuliku kiireloomulisuse tõttu „ei saa [tarbija talle esitatud] tüüplepingu tingimuste sisuga vabalt tutvuda“. Seega ei ole see asjaolu, mis võib esineda või mitte, vaid see on lahutamatu osa kirjeldatud juhtumi olukorrast, ja selle nimetamine on sel juhul põhjendatud selle põhjuse selgitusena, mille pärast võib vaidlusalune lepingu sõlmimise mudel olla alati („zawsze“) agressiivne kaubandustava. Nii on seda minu arvates õigesti kajastatud eelotsuse küsimuse prantsuskeelses versioonis, millest ma järgnevas lähtun.

B. Sisulised küsimused

35. Direktiivi 2005/29 põhjendus 7 on ammendav, öeldes, et direktiivi kohaldamisel „tuleks asjaomase üksikjuhtumi konteksti täielikult arvesse võtta“. Samas vaimus ja vastavalt selle direktiivi artiklile 8, eeldab kaubandustava agressiivseks kvalifitseerimine vältimatult, et seda analüüsitakse, „võttes arvesse kõiki selle iseärasusi ja asjaolusid“.

36. Nagu leiavad Poola valitsus ( 11 ) ja komisjon ( 12 ), peab Euroopa Kohus piirduma sellega, et annab eelotsusetaotluse esitanud kohtule, ise tema asemele asumata, direktiivi 2005/29 tõlgendamiseks ja kohaldamiseks juhtnöörid, mis aitavad tal täita oma – mittedelegeeritavat – ülesannet kvalifitseerida vaidluse esemeks olevad lepingute sõlmimise mudelid. Rõhutan, et see kvalifitseerimine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ainupädevuses. ( 13 )

37. Sellest eeldusest lähtudes analüüsin eri küsimusi, mida eelotsuse küsimus tõstatab.

1. Kas tegu on agressiivse kaubandustavaga kõikidel asjaoludel?

38. Selles asjas eelotsuse küsimuse punkti a üle otsustamisel ei ole Euroopa Kohtul raske täita kohust jääda oma pädevuse piiridesse.

39. Nimelt püütakse selles lõigus tõstatatud küsimusega ainult välja selgitada, kas Orange Polska lepingute sõlmimise mudelit, nagu seda on kirjeldanud asja arutav kohus, võib pidada agressiivseks kaubandustavaks „alati“, st „kõikidel asjaoludel“.

40. Vastavalt direktiivi 2005/29 artikli 5 lõikele 4 kujutab „agressiivne kaubandustava“ endast „ebaausat kaubandustava“ siis – ja ainult siis –, kui see vastab selle direktiivi artiklites 8 ja 9 täpsustatud tunnustele.

41. Asuda seisukohale, et Orange Polska kasutatud lepingute sõlmimise mudel on „alati“„agressiivne kaubandustava“, tähendaks teha sellest „ebaaus kaubandustava“ kõikidel asjaoludel (alati). Kaubandustavad, mida loetakse ebaausateks igal juhul, on ainult need, mis on loetletud direktiivi 2005/29 artikli 5 lõike 5 kohaselt selle direktiivi I lisas.

42. Kuna põhikohtuasjas arutatavat tava I lisa niinimetatud „musta nimekirja“ kantud 31 tava hulgas ei ole, siis kui Euroopa Kohus peaks leidma, et Orange Polska tava on alati agressiivne kaubandustava ja seeläbi ebaaus kaubandustava, asuks ta sellega seadusandja asemele, mis on vastuolus direktiivi 2005/29 mõtte ja eesmärgiga. ( 14 ) Sellest tulenevalt leian, et sellele eelotsuse küsimuse lõigule tuleb vastata eitavalt.

2. Kas tegu on agressiivse kaubandustavaga liigse mõjutamise tõttu teatud asjaoludel?

43. Teguviisid, mida nimetab eelotsusetaotluse esitanud kohus oma eelotsuse küsimuse punktides b ja c, võivad seevastu kaasa tuua „agressiivse kaubandustava liigse mõjutamise tõttu“, kui „juhtumi asjaolusid“ tervikuna arvestades tuvastatakse see liigne mõjutamine.

44. Direktiivi 2005/29 artiklis 8 on „agressiivsena“ määratletud kaubandustava, mis, võttes arvesse kõiki selle iseärasusi ja asjaolusid, põhjustab teatud vahenditega teatud tagajärje. 1. Tagajärg on see, et sellega kahjustatakse või tõenäoliselt kahjustatakse „märkimisväärselt“ tarbija valikuvabadust toote suhtes ning pannakse või tõenäoliselt paneb ta seetõttu tegema tehinguotsust, mida ta muul juhul ei teeks. ( 15 ) 2. Vahendid, mis on selles artiklis vastavas kontekstis kasutatavatena loetletud, on järgmised: „ahistamine, sund, sealhulgas füüsilise jõu kasutamine, ja liigne mõjutamine“, millest eelotsusetaotluse esitanud kohus nimetab ainult viimast.

45. „Liigne mõjutamine“ ei ole minu arvates direktiivi 2005/29 kontekstis „õigusvastane mõjutamine“, vaid mõjutamine, mis – ilma et see piiraks selle õiguspärasust – on aktiivse surve avaldamise teel tarbijale oma tahte pealesurumise tulemus. ( 16 )

46. Vastavalt direktiivi 2005/29 artikli 2 punktile j on liigne mõjutamine „tarbija suhtes jõupositsiooni ärakasutamine surve avaldamiseks (sealhulgas kasutamata füüsilist jõudu või ähvardamata seda kasutada) viisil, mis märkimisväärselt piirab tarbija võimet teha teadlikke valikuid“.

47. Nagu ma ettepanekus Wind Tre ja Vodafone Italia ( 17 ) meelde tuletasin, tuleb eristada kahte jõupositsiooni aspekti. – Ühest küljest jõupositsiooni kasutamine, mis võimaldab turustajal kahjustada tarbija vabadust toote omandamisel. – Teisest küljest jõupositsioon, kus kaupmees õiguslikult asub, omades võimalust nõuda tarbijalt pärast lepingu sõlmimist tasu, mille maksmiseks viimane on lepingut allkirjastades kohustunud.

48. „Agressiivne kaubandustava“ on mõistagi esimene, see tähendab see, kui, kasutades ära tarbija ebasoodsamat olukorda, võrreldes ettevõtjaga, ( 18 ) ja kasutades ebaseaduslikult omandatud jõupositsiooni – rakendades ahistamist, sundi, füüsilist jõudu või ennetavat mõjutamist –, kahjustatakse tarbija vabadust, viies viimase selleni, et ta sõlmib lepingu, millele ta ei annaks nõustumust, kui ettevõtja ei rakendaks ebaseaduslikku eelist.

49. Just sellepärast, et lepingu sõlmimine eeldab teatud kohustuste võtmist, mille täitmist vastaspool võib õiguspäraselt kohtu kaudu nõuda, kaitseb direktiiv 2005/29 tarbija vabadust sõlmida täiesti teadlikult leping, võttes endale üksnes neid kohustusi, mida ta seda vabadust teostades on valmis võtma. Direktiiv ei kaitse seega tarbijat juba vabalt võetud õiguslike kohustuste puhul, vaid ebaausa kaubandustava tagajärjel kohustuste võtmise eest, sõltumata sellest, et tegu on ühtlasi õigusvastase tavaga.

50. Selleks et kindlaks teha, kas kaubandustava kasutatakse, mis on käesolevas asjas oluline, liigseks mõjutamiseks, tuleb vastavalt direktiivi 2005/29 artiklile 9 kaaluda paljusid tegureid. Nende hulgast on mitteammendava loeteluna olulised järgmised: tava kasutamise ajastus ja asukoht, selle olemus või pealekäivus, keelekasutus, käitumine, õnnetusjuhtumi ärakasutamine või koormavate või ebaproportsionaalsete lepinguväliste tõkete kehtestamine.

51. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu hinnangul on tegureid, mis võiksid käesolevas asjas tähendada, et ettevõtja on ostjaid „liigselt mõjutanud“, kolm: – esiteks, et tarbija on sunnitud tegema lõpliku otsuse tehingu kohta talle tüüplepingu toonud kulleri juuresolekul (s.o tegelikult vaidluse esemeks oleva faktilise asjaolu tuum); – teiseks, et tarbija ei ole saanud eelnevalt ja individuaalselt kõiki tüüplepinguid, olgugi et ta on saanud nendega eelnevalt internetis tutvuda (eelotsuse küsimuse punkt b); – kolmandaks võimalike ebaausate meetmete võtmine, et piirata tarbija valikuvabadust (eelotsuse küsimuse punkt c).

52. Kõikide nende tegurite olulisust arvestades ei ole välistatud, et juba ainuüksi need tegurid võivad kujutada endast liigset mõjutamist. Näiteks järgmine. 1. Kui kulleri käitumise või suhtumine oli eriti tagantkiirustav või pealekäiv, siis sellest piisaks, et otsustada, et ta on oma käitumisega tarbijat liigselt mõjutanud. 2. Kui tarbija on eelnevalt saanud objektiivselt piiratud, osalise või erapooliku teabe või teavet, mis ei vasta sellele, mille kuller talle pärast toob, võib see olla piisav selleks, et tuvastada eksitavat tegu või tegevusetust direktiivi 2005/29 artiklite 6 ja 7 tähenduses, ning lisaks lõpuks liigset mõjutamist, kui tõendatakse ettevõtja aktiivset tegevust tarbija tahtele õigusvastaselt tingimuste seadmise eesmärgil. 3. Lõpuks piisaks ka muud laadi ebaausatest tegudest, olenevalt sellest, kuidas need võivad tarbija tahtele tingimusi seada, kui nende eesmärk on ettevõtja poolne õigusvastane mõjutamine.

53. Samuti on võimalik, et eraldi analüüsitult ei ole ükski nendest teguritest piisavalt oluline selleks, et avaldada liigset mõju, kuid et need võivad kõik koos vastastikuses koostoimes anda sellesama tulemuse.

54. Nagu ma märkisin, on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne hinnata kas üksikute asjaolude kaupa või neid kogumis käsitledes, juhtumipõhiselt, millise konkreetse ulatusega võivad olla niisugused asjaolud, nagu eelotsusetaotluses kirjeldatud. Selles taotluses, nagu ma kokkuvõttes selgitasin, ( 19 ) näib, et Sąd Najwyższy (kõrgeim kohus) kaldub arvama, et ei ole tegu agressiivse tavaga, kinnitades sellega esimese ja apellatsiooniastme hinnangut.

55. Mina omalt poolt rõhutan, kui raske on Euroopa Kohtul anda vastust, mis eemaldub liikmesriigi kohtute üksmeelsest hinnangust (käesoleval juhul on kahe eelneva kohtuastme ja kassatsioonikohtu enda arutluskäigud kokkulangevad) niisugustes kohtuasjades nagu käesolev, kus vaidlusalustele üksikutele teguviisidele omaste eripärade kaal on ilmselge. Niisuguste teguviiside faktiliste tunnusjoonte üle otsustama on ainupädevad need kohtud ja seega on neil paremad võimalused kui Euroopa Kohtul hinnata, mil määral mõjutab mõni ettevõtja teguviisi nüanss keskmise tarbija hoiakut märkimisväärselt.

56. Kuid selleks, et anda eelotsusetaotluse esitanud kohtule mõningast abi tema töös direktiivi 2005/29 tõlgendamisel ja kohaldamisel ad casum, võivad olla asjakohased järgmised kaalutlused.

3. Tegurid, millest võib lähtuda ettevõtjapoolse liigse mõjutamise kohta arvamuse kujundamisel

57. Tuleks eristada veebimüüki ja müüki telefoni teel, kuna kummaski neist on nende tunnuste tõttu tarbijal konkreetne positsioon. – Veebimüügi korral on tavaliselt tarbija see, kes otsustab vabatahtlikult ettevõtja veebisaiti külastada, ja miski ei takista tal pühendada aega, mida ta peab vajalikuks, selleks et tutvuda pakkumiste, hindade ja muude tingimustega, nagu ka lepingu sõlmimise tingimustega. – Telefoni teel müügi puhul ei ole küll tarbija initsiatiiv välistatud, kuid harv ei ole juhtum, kus ettevõtja on see, kes võtab tarbijaga ühendust, et teha talle ettepanek lepingu sõlmimiseks. ( 20 ) Tarbija on harilikult pigem passiivses rollis, milles ei saa lisaks tähelepanuta jätta üllatustegurit, mis võib väljenduda teatud määral psühholoogilise survena. ( 21 )

58. Mõlemal juhul tuleb lisaks arvesse võtta „keskmise tarbija“, st piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku ja aruka tarbija erinevaid tunnusjooni, võttes arvesse sotsiaalseid, kultuurilisi ja keelelisi tegureid ( 22 ), ning lähtudes ettevõtja ja tarbijate vaheliste suhete kujunemise kontekstist ja kõikidest asjaoludest kogumis: – tarbija, kes külastab omal algatusel veebisaiti, on minimaalseltki tuttav arvutitoimingutega ja orienteerub nendes sel määral, et valida pakkumust ja hallata tellimisprotsessi; – seevastu võib keskmine tarbija ootamatult telefoni teel saadud pakkumuste korral olla tüüpiliselt vähem informeeritud ja arukas, sest piisab sellest, et ta on võimeline telefonile vastama. Sel juhul peab kaitsetase olema kõrgem.

59. Veel üks oluline tegur on tarbijale antud teabe kvaliteet. Nagu Euroopa Kohus kohtuasjas Wind Tre y Vodafone Italia meelde tuletas, on mõiste „agressiivsete kaubandustava“ peamiselt määratletud eelkõige selle kaudu, „et see kahjustab märkimisväärselt või tõenäoliselt kahjustab märkimisväärselt keskmise tarbija valikuvabadust või käitumist toote suhtes [, millest] tuleneb, et teenuse soovis peab avalduma tarbija valikuvabadus“. ( 23 )

60. Euroopa Kohus rõhutas, et tarbijale on ülimalt oluline, et „enne lepingu sõlmimist on teda teavitatud lepingu tingimustest ja lepingu sõlmimise tagajärgedest“. Eelkõige selle teabe alusel „otsustab tarbija, kas ta soovib end lepinguliselt siduda kaupleja eelnevalt koostatud tingimustel“. ( 24 )

61. Juhul, mida praegu käsitleme, on üks võimalustest, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus kaalub, et „tarbija ei saanud eelnevalt ja individuaalselt (nt meiliaadressile, kodusele aadressile) kõiki tüüplepinguid, isegi kui tal oli võimalik enne kulleri visiiti ise nende lepingute sisuga ettevõtja kodulehel tutvuda.“ ( 25 )

62. Seetõttu tuleb lähtuda eeldusest, et internetis näidatud teave tüüplepingute sisu kohta on piisav ja õige, ning et tarbija saab seda kätte ilma suuremate raskusteta. Telefoni teel müügi puhul saaks eelotsusetaotluse esitanud kohtu ( 26 ) sõnul tarbija samuti kaugteenuse operaatorilt kogu teabe, mida ta peab vajalikuks. Minu arvates aga on väga raske võrdsustada telefonivestluse käigus antud teabe kvaliteeti veebist saadud teabe omaga.

63. Küsimus on seega spetsiifiliselt selles, kas tarbija peab saama eelnevalt ja oma koju või e-posti aadressile kõik tüüplepingud, mida ettevõtja pakub, ja kas vastasel juhul on tegu agressiivse kaubandustavaga.

64. Minu arvates tuleb tarbijale esitada olemasolevad eri tüüplepingud, ( 27 ) võimaldades tal nendega tutvuda, ilma et oleks vaja, et ettevõtja on need talle isiklikult saatnud enne kulleri visiiti.

65. Kuna eelotsusetaotluse esitanud kohtu huvi keskmes on täpne ajahetk, millal tarbija peab tegema lõpliku otsuse – st hetk, mil kuller annab talle üle tüüplepingu, mille kasuks tarbija on otsustanud telefonivestluse käigus või ettevõtja veebilehel käies –, siis peab kohus kontrollima, kas asjaolu, et sel ajal ei olnud tarbija käsutuses kõiki tüüplepinguid, võib tingida selle, et tarbija on sunnitud tegema otsuse, mida ta muul juhul ei oleks teinud. ( 28 )

66. See võib olla nii näiteks juhul, kui tarbija kahtleb, kas leping, millele ta alla kirjutab, langeb kokku lepinguga, millega ta sai internetis tutvuda, või mida talle kirjeldati telefonivestluse ajal, ja kuller kas ei saa kahtlusi hajutada või keeldub võimaldamast tarbijal kontrollimised teha ja sunnib teda hoiatusega lepingule alla kirjutama.

67. Kohtuistungil leidis kinnitust, et Orange Polska kasutab nende toimingute jaoks tavalisi kullerteenuseid, millel ei ole seega seost telefonisidesektoriga ja milles ei saa anda mingit teavet tarbija ja telefonisideettevõtja vaheliste lepingute kohta.

68. Kui minna kaugemale küsimusest, kas kuller ei saanud tarbija kahtlusi hajutada, siis on alati määrav tema hoiak selles olukorras, milles on tarbija, tulenevalt teabest, mis tal on sel hetkel, kui talle esitatakse leping allkirjastamiseks.

69. Kui see teave on ebapiisav või eksitav, võib tegu olla eksitava kaubandustavaga, st tavaga, mis vastavalt direktiivi 2005/29 artikli 7 lõikele 1 „konkreetses olukorras, võttes arvesse kõiki selle iseärasusi ja asjaolusid ning kommunikatsioonivahendiga seotud piiranguid, jätab välja olulise teabe, mida keskmine tarbija antud olukorras vajab teadliku tehinguotsuse tegemiseks ja seega paneb või tõenäoliselt paneb keskmise tarbija tegema tehinguotsust, mida ta muul juhul ei teeks“.

70. Kuid see eksitav teave viiks välja „agressiivse kaubandustavani“ ainult siis, kui selle tõttu saab müüja või teenuste osutaja või kolmas isik tema nimel (sel juhul kuller) edukalt tugineda eksitava tegevuse või tegevusetusega ja õigusvastaselt tegutsedes saavutatud jõupositsioonile.

71. Selleks et tagada, et kulleri hoiak ei saaks väljenduda liigse mõjutamisena, ei ole oluline mitte niivõrd see, mis teavet on tarbijale tellimisprotsessi eelnevates etappides antud, ( 29 ) kuivõrd pigem see, et kulleri tegevus on nõuetekohaselt reguleeritud, nii et see võimaldab välistada või maksimaalselt vähendada psühholoogilise surve elementi, mida lepingule allkirja küsimine võib teatud juhtudel eeldada.

72. Seepärast, kui tegu oleks telefonisideettevõtjaga seotud kulleriga, peaks kuller olema võimeline aitama hajutada kahtlusi, mis võivad tarbijale viimasel hetkel muret teha; näiteks andes tarbijale kohapeal tüüplepingu vormid või pakkudes talle võimalust tagasi tulla teine kord, kui tarbija on nende vormidega tutvunud. Samuti tuleks tagada, et mingil juhul ei sunnitaks tarbijat hoiatusega, et tema eitav vastus või hilinemine võib talle kaasa tuua mingi vastutuse või ebasoodsamad lepingutingimused edaspidi.

73. Kui tegu on, vastupidi, nagu käesolevas asjas, telefonisideettevõtja väliste kulleritega, kes seega ei saa anda tarbijale mingit teavet või võtta mingeid kohustusi ettevõtja nimel, tuleks vähemalt välistada, et kuller rõhutab vajadust, et tarbija kirjutaks lepingule alla.

74. Need on muu hulgas tegurid, mida tuleks minu arvates ettevõtja ja tema nimel tegutseva kullerpostiettevõtja vahel loodud koostöösuhtes silmas pidada. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul tuleb neid kaaluda, et teha kindlaks, kas kulleri kasutamine võib olukorras, kus allkirjastatakse leping, tähendada liigset mõjutamist (direktiivi 2005/29 artikkel 8).

VI. Ettepanek

75. Eespool esitatut arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Sąd Najwyższyle (Poola kõrgeim halduskohus) järgmiselt: Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiivi 2005/29/EÜ, mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul ning millega muudetakse nõukogu direktiivi 84/450/EMÜ, Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 97/7/EÜ, 98/27/EÜ ja 2002/65/EÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrust (EÜ) nr 2006/2004, artiklit 8 koostoimes artikli 9 lõike 2 punktiga j tuleb tõlgendada nii, et: – telekommunikatsiooniteenuste osutamise kohta kauglepingute sõlmimise mudel, mille kohaselt tarbija peab tegema tehingu kohta lõpliku otsuse kulleri juuresolekul, kes toob talle tüüplepingu, mille tingimustega on tarbija saanud täielikult tutvuda kaubandusettevõtja veebisaidil või telefoni teel, ei ole iseenesest agressiivne kaubandustava; – kui iga juhtumi asjaolude kontekstipõhisel analüüsimisel selgub, et selle lepingumudeli järgimine kahjustab oluliselt tarbija valikuvabadust liigse mõjutamisega, mida kaubandusettevõtja edukalt tarbija suhtes kasutab, siis on tegu agressiivse kaubandustavaga; – selleks et võimalikkuse piires tagada, et kulleri hoiak ei saaks väljenduda liigse mõjutamisena, on oluline, et tema tegevus on nõuetekohaselt reguleeritud, nii et see võimaldab välistada igasuguse tarbijale psühholoogilise surve avaldamise elemendi.

( 1 ) Algkeel: hispaania.

( 2 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiiv, mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul ning millega muudetakse nõukogu direktiivi 84/450/EMÜ, Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 97/7/EÜ, 98/27/EÜ ja 2002/65/EÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrust (EÜ) nr 2006/2004 (ELT 2005, L 149, lk 22).

( 3 ) 13. septembri 2018. aasta kohtuotsus (C‑54/17 ja C‑55/17, EU:C:2018:710).

( 4 ) Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej 2007, nr 171, jrk nr 1206, muudatustega.

( 5 ) Kohtujuristi kursiiv.

( 6 ) Kohtujuristi kursiiv.

( 7 ) Kohtujuristi kursiiv.

( 8 ) Kohtujuristi kursiiv.

( 9 ) Kohtujuristi kursiiv.

( 10 ) Komisjoni kirjalike seisukohtade punkti 21 alapunkt 2.

( 11 ) Poola valitsuse kirjalike seisukohtade punktid 15 ja 16.

( 12 ) Komisjoni kirjalike seisukohtade punktid 28 ja 29.

( 13 ) On juba standardtingimus, et „ELTL artikkel 267 ei anna Euroopa Kohtule pädevust kohaldada konkreetses kohtuasjas liidu õigusnorme, vaid üksnes anda arvamus asutamislepingute ja liidu institutsioonide poolt vastu võetud õigusaktide tõlgendamise kohta. Euroopa Kohus võib siiski eelnimetatud artikliga kehtestatud õigusalase koostöö raames ja talle esitatud toimiku materjalide alusel anda siseriiklikule kohtule liidu õiguse tõlgendamise juhtnöörid, mis võivad olla talle kasulikud mõne sätte mõju hindamisel“. Paljude hulgas 13. juuli 2017. aasta kohtuotsus Ingsteel ja Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:549, punkt 25).

( 14 ) Vastavalt 10. juuli 2014. aasta kohtuotsusele komisjon vs. Belgia (C‑421/12, EU:C:2014:2064, punkt 61) rikuvad „siseriiklikud sätted, mis keelavad üldiselt tavad, mida ei ole toodud direktiivi 2005/29 I lisas, analüüsimata eraldi nende „ebaausust“ selle direktiivi artiklites 5–9 toodud kriteeriumide alusel, direktiivi artiklis 4 sätestatut ja lähevad vastuollu selle direktiiviga taotletud täieliku ühtlustamise eesmärgiga, isegi kui nende õigusnormide eesmärk on tagada kõrgematasemeline tarbijakaitse“.

( 15 ) Viitan oma ettepanekule kohtuasjades Wind Tre ja Vodafone Italia (C‑54/17 ja C‑55/17, EU:C:2018:377, punkt 63).

( 16 ) Ibidem, punkt 65.

( 17 ) Kohtuasjad C‑54/17 ja C‑55/17, EU:C:2018:377, punktid 67–70.

( 18 ) 16. aprilli 2015. aasta kohtuotsus UPC Magyarország (C‑388/13, EU:C:2015:225, punkt 53).

( 19 ) Käesoleva ettepaneku punktid 14–17.

( 20 ) Kohtuistungil Orange Polska, kes ei eitanud, et ta võis olla kasutanud seda müügitehnikat (soovimatud müügikõned), kinnitas, et ühe hilisema seadusega see Poolas keelati.

( 21 ) Nii on seda tunnistatud väljaspool äriruume sõlmitud lepingute puhul Euroopa Parlamendi ja nõukogu 25. oktoobri 2011. aasta direktiivi 2011/83/EL tarbija õiguste kohta, millega muudetakse nõukogu direktiivi 93/13/EMÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 1999/44/EÜ ja millega tunnistatakse kehtetuks nõukogu direktiiv 85/577/EMÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 97/7/EÜ (ELT 2011, L 304, lk 64), põhjendustes 21 ja 37. Seda laadi lepingutele sisemiselt omane „psühholoogiline surve“ (mis vastandub taganemisõigusele) ei ole siiski iseenesest sama laadi nagu see, millega tahetakse avaldada tarbijatele liigset mõju.

( 22 ) Nii näiteks 13. jaanuari 2000. aasta kohtuotsus Estée Lauder (C‑220/98, EU:C:2000:8, punkt 27) ja 12. mai 2011. aasta kohtuotsus Ving Sverige (C‑122/10, EU:C:2011:299, punkt 22).

( 23 ) 13. septembri 2018. aasta kohtuotsus Wind Tre ja Vodafone Italia (C‑54/17 ja C‑55/17, EU:C:2018:710, punkt 45).

( 24 ) 7. septembri 2016. aasta kohtuotsus Deroo-Blanquart (C‑310/15, EU:C:2016:633, punkt 40).

( 25 ) Eelotsuse küsimuse punkt b.

( 26 ) Eelotsusetaotluse punkt 14.

( 27 ) Vastasel korral oleks tegu tegevusetusega, mis võiks saada tarbija otsuse jaoks määravaks. Kui tarbijale on teada, et on olemas teisi soodsamaid lepinguid, oleks ta võinud valida mõne nende hulgast, mitte selle, mille ta valis – mille ta oleks ilmselt kõrvale jätnud. Nagu ma aga väitsin oma ettepanekus kohtuasjas Wind Tre ja Vodafone Italia (C‑54/17 ja C‑55/17, EU:C:2018:377, punkt 65), ei ole põhjust, miks see peaks tähendama „liigset mõjutamist“ ettevõtja poolt, sest „[d]irektiivi 2005/29 artiklites 8 ja 9 nimetatud mõjutamine ei tulene siiski lihtsalt eksitamisest – see tähendab sama direktiivi artiklis 7 käsitletust –, vaid see on mõju, mis on aktiivse surve avaldamise teel tarbijale oma tahte pealesurumise tulemus“. Seejärel märkisin ma (joonealune märkus 28), et „[v]astavalt direktiivi 2005/29 artikli 2 punktile j on liigne mõjutamine „tarbija suhtes jõupositsiooni ärakasutamine surve avaldamiseks (sealhulgas kasutamata füüsilist jõudu või ähvardamata seda kasutada) viisil, mis märkimisväärselt piirab tarbija võimet teha teadlikke valikuid“. Seetõttu ei piisa tarbija eksitamisest, pannes tarbija ekslikult uskuma, et ta tegutseb vabalt ja teadlikult, vaid sundimisest teda lepingut sõlmima vastu tema tahtmist“.

( 28 ) Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul on kulleril kaasas vähemalt lepingulisad, lepingu sõlmimise tingimused, hinnakirjad „ja muud dokumendid“, mis muutuvad pärast allkirjastamist lepingu osaks (eelotsusetaotluse punkt 3).

( 29 ) Kordan, et eksitava kaubandustava seisukohast on põhitähtis selle teabe kvaliteet, kuid ainuüksi see ei ole määrav selleks, et võiks esineda „agressiivne kaubandustava“ (mis võib pealegi esineda ka piisava ja tõese teabe kontekstis).