Ühes liikmesriigis füüsilise või juriidilise isiku poolt asutatud selline püsiv tegevuskoht, mis asub temaga samas liikmesriigis ning mis on tema täisomandis, kuid ei ole teises liikmesriigis eraldiseisev õigussubjekt, kuulub EÜ artikli 43 kohaldamisalasse. Isegi kui eeldada, et kõnealune siseriiklik maksuõigusnorm, mis välistab residendist äriühingu võimaluse oma maksustatavast summast maha arvata oma teises liikmesriigis asuva püsiva tegevuskohaga seotud kahjumit, piirab kapitali vaba liikumist, on selline mõju asutamisvabaduse võimaliku piirangu vältimatu tagajärg ega õigusta sellise maksusüsteemi kontrollimist EÜ artikli 56 alusel.

Püsivale tegevuskohale antud tähendus, mille kohaselt püsiv tegevuskoht on eraldi maksualane üksus, on kooskõlas rahvusvahelise praktikaga, nagu see kajastub Majandusliku Koostöö ja Arengu Organisatsiooni (OECD) koostatud mudellepingutes. Liikmesriikidel oleks oma maksualase pädevuse jaotamisel mõistlik võtta eeskuju rahvusvahelisest praktikast ja eelkõige OECD poolt välja töötatud mudellepingutest.

Asutamislepingus sisalduvaid asutamisvabadust käsitlevaid sätteid, mis keelavad päritoluliikmesriigil takistada oma kodanike või vastavalt selle liikmesriigi õigusnormidele asutatud äriühingute teise liikmesriiki asumist, kohaldatakse ka juhul, kui ühes liikmesriigis asuv äriühing tegutseb teises liikmesriigis püsiva tegevuskoha kaudu — nagu see on määratletud asjaomases topeltmaksustamise vältimise lepingus —, mis kujutab endast lepingu mõttes eraldi üksust.

EÜ artikliga 43 ei ole vastuolus see, kui ühes liikmesriigis asuv äriühing ei või oma maksustatavast summast maha arvata oma teises liikmesriigis asuva püsiva tegevuskohaga seotud kahjumit, kuna topeltmaksustamise vältimise lepingu kohaselt maksustatakse sellise püsiva tegevuskoha tulud viimati nimetatud liikmesriigis, kus tema kahjumit võib püsiva tegevuskoha tulu maksustamise raames tulevaste eelarveaastate osas arvesse võtta.

Selline maksusüsteem hõlmab asutamisvabaduse piirangut, kui sellise äriühingu maksualane olukord, mille põhikirjajärgne asukoht on ühes liikmesriigis ja millel on teises liikmesriigis püsiv tegevuskoht, on vähem soodne kui see oleks siis, kui viimane oleks asutatud esimeses liikmesriigis. Selline erinev maksualane kohtlemine võib pärssida residendist äriühingu huvi tegutseda teises liikmesriigis asuva püsiva tegevuskoha kaudu.

Samas võib selline maksusüsteem põhimõtteliselt olla õigustatud vajadusega säilitada liikmesriikidevaheline maksustamise õiguse jaotus ja vältida kahjumi kahekordse arvessevõtmise ohtu, mis koos võetuna taotlevad asutamislepinguga kooskõlas olevaid õiguspäraseid eesmärke ning kujutavad endast seega ülekaalukat üldist huvi, niivõrd kui see on nimetatud eesmärkidega proportsionaalne.

Mis puudutab vajadust säilitada liikmesriikidevaheline maksustamise õiguse jaotus, siis on liikmesriigil, kus asub äriühing, kellel on püsiv tegevuskoht, õigus topeltmaksustamise lepingu puudumise korral maksustada nimetatud tegevuskohast saadud tulu. Järelikult võib kahe asjaomase liikmesriigi vaheline maksustamise õiguse jaotamine, mis peegeldub lepingu sätetes, õigustada asjaomast maksusüsteemi, kuna see kaitseb kasumi maksustamise õiguse ja kahjumi mahaarvamise õiguse vahelist sümmeetriat. Kui topeltmaksustamise vältimise lepinguga on liikmesriigile, kus asub püsiv tegevuskoht, antud selle tegevuskoha tulude maksustamise õigus ja kui emaettevõtjale antaks õigus valida, kas nende kahjumit võetakse arvesse asukohajärgses liikmesriigis või mõnes muus liikmesriigis, siis kahjustataks sellega oluliselt maksustamise õiguse tasakaalustatud jaotust asjaomaste liikmesriikide vahel.

Seoses kahjumi kahekordse arvessevõtmise ohuga on võimalik, et äriühing arvab maha liikmesriigis, kus on tema asukoht, teises liikmesriigis asuva püsiva tegevuskoha kahjumi ning et vaatamata mahaarvamisele võetakse seda kahjumit hiljem arvesse liikmesriigis, kus asub püsiv tegevuskoht, kui viimane saab seal kasumit, takistades seeläbi liikmesriigil, kus asub emaettevõtja, seda kasumit maksustada.

(vt punktid 25, 26, 33, 36, 39, 42, 52–54 ja resolutiivosa)