Mis puutub komisjoni edasivolitatud hankijana tegutseva liidu delegatsiooni kirja, millega selle koostaja võttis seisukoha pakkuja õiguse suhtes osaleda eduka pakkuja valimise etapis ning teatas, et pakkujal oli huvide konflikt ning et seetõttu ei ole võimalik hankelepingut sõlmida konsortsiumiga, kuhu huvitatud isik kuulus, siis selle kirja sisu, õiguslikku ja faktilist konteksti ning selle koostaja pädevust arvestades on see kiri selle pakkuja huve kahjustav akt, mille peale võib Üldkohtule esitada tühistamishagi.

Mis puutub liidu delegatsiooni kirja, milles pakkujale teatakse, et lepingut temaga ei sõlmita, siis selles kirjas – kookõlas komisjoni välistegevuse raames lepingute sõlmimise korda käsitleva praktilise juhendi punktiga 2.4.15.1 – toodud märge võimaluse kohta esitada vaie ei võta akti adressaadilt õigust esitada liidu õiguses sõnaselgelt ette nähtud tähtaja jooksul Üldkohtusse hagi. Sellest tuleneb, et selline võimalus ei vabasta huvitatud isikut kohustusest neid tähtaegu Üldkohtule tühistamishagi esitamisel järgida. Hagi esitamiseks ei pea huvitatud isik ootama oma vaidele vastust.

Institutsiooni vaikimine juhul, kui tal palutakse võtta seisukoht, ei saa iseenesest luua õiguslikke tagajärgi, välja arvatud juhul, kui see on liidu õigusnormides sõnaselgelt ette nähtud. Kui aga puuduvad sellised sõnaselged sätted, mis määraksid kindlaks tähtaja, mille lõppedes loetakse otsus vaikimisi vastu võetuks, ja määratleksid otsuse sisu, ei saa institutsiooni tegevusetust võrdsustada otsusega, seadmata sellega kahtluse alla aluslepinguga loodud õiguskaitsevahendite süsteemi.

Nii esineb huvide konflikt isiku puhul, kes hankemenetluse ettevalmistustöödes osalenuna osaleb selles samas hankes. Kuna aga väljendiga „ettevalmistustööd” viidatakse sama hankemenetluse ettevalmistustöödele, siis ei ole hankijal alust samastada teise hankemenetluse jaoks dokumentide koostamist vaidlusaluse hankemenetluse ettevalmistustöödena, välja arvatud juhul, kui ta oleks suutnud objektiivselt ja konkreetselt tõendada esiteks, et nimetatud dokumendid koostati vaidlusaluse hankemenetluse jaoks, ja teiseks, et need andsid asjaomasele pakkujale tegeliku eelise. Kui need asjaolud ei ole tõendatud, ei saa teise hankemenetluse jaoks koostatud dokumente, mille hankija võttis hiljem näidiseks osale uue hanke esemeks olevate tegevuste kirjeldamisel, käsitada „ettevalmistustöödena” komisjoni välistegevuse raames lepingute sõlmimise korda käsitleva praktilise juhendi punkti 2.3.6 tähenduses, millest viimane määratleb ettevalmistustöödena need tööd, mis puudutavad „projekti ettevalmistamist”, nagu hankedokumentide koostamine.

Selles osas ei saa nõustuda sellega, et huvide konflikti oht võiks põhineda pelgal asjaolul, et asjaomasel pakkujal oli enne teisi pakkujaid juurdepääs dokumentidele, mis puudutasid teist hankemenetlust, sest ta kuulub konsortsiumi, kes oli koostanud dokumendid, mida hiljem kasutati näidisena käesolevas kohtuasjas käsitletava hankega seonduvate tegevuste kirjeldamisel. Huvide konflikti oht ei ole aga põhjendatav pelga oletusega, et teise hankemenetluse jaoks dokumentide koostamisel oli pakkujale teada hankija kavatsus avaldada uus hanketeade ja tema kavatsus valida selle konsortsiumi koostatud dokumendid, kuhu pakkuja kuulus, aluseks teatavate tegevuste puhul, mida uues hanketeates nimetatud hange puudutab.

Mis puutub pakkuja huvidekonflikti hankemenetluses määruse nr 1605/2002, mis käsitleb Euroopa ühenduste üldeelarve suhtes kohaldatavat finantsmäärust, siis mõiste „huvide konflikt” on objektiivne mõiste, mille iseloomustamiseks tuleb jätta kõrvale huvitatud isikute kavatsused, ning pelk huvide konflikti võimalus ei saa olla piisav, et pakkuja hankemenetlusest kõrvaldada, kuna see oht peab olema kõnealuses asjas tegelikult tuvastatud.

Määruse nr 1605/2002, mis käsitleb Euroopa ühenduste üldeelarve suhtes kohaldatavat finantsmäärust, artikkel 94 võimaldab jätta pakkuja hankemenetlusest kõrvale üksnes siis, kui selles viidatud huvide konflikt on tegelik, mitte oletuslik. Samas ei tähenda see, et huvide konflikti oht oleks pakkumuse tagasilükkamiseks ebapiisav. Tegelikult võib huvide konflikt olla oletuslik vaid enne lepingu sõlmimist ning seega viitab finantsmääruse nimetatud säte sellele, et ohtu on vaja põhjendada. Huvide konflikti esinemise tuvastamiseks tuleb hinnata konkreetselt esiteks pakkumust ja teiseks asjaomase pakkuja olukorda ning selle pakkuja kõrvalejätmine on vahend, mille eesmärk on tagada läbipaistvuse ja pakkujate võrdsete võimaluste põhimõtte järgimine.

Hankijatel ei ole absoluutset kohustust jätta süstemaatiliselt kõrvale pakkujad, kellel on huvide konflikt, kuna niisugune kõrvaldamine ei ole põhjendatud olukordades, kus on võimalik tõendada, et see olukord ei mõjutanud nende käitumist hankemenetluses ja et selle puhul ei esine tegelikult niisuguse tegevuse ohtu, mis võib moonutada pakkujatevahelist konkurentsi. Seevastu sellise pakkuja kõrvalejätmine, kellel esineb huvide konflikt, on tingimata vajalik juhul, kui ei ole sobivamat lahendust pakkujate võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtete mis tahes viisil rikkumise vältimiseks.

(vt punktid 74, 76 ja 79)