Kohtuasi T-464/04

Independant Music Publishers and Labels Association (Impala, rahvusvaheline ühendus)

versus

Euroopa Ühenduste Komisjon

Konkurents – Määrus (EMÜ) nr 4064/89 – Otsus, mis tunnistab koondumise ühisturuga kokkusobivaks – Salvestatud muusika ja on-line-muusika turud – Kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasolu – Kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimise oht – Tingimused – Turu läbipaistvus – Hoiatusmeetmed – Põhjendus – Ilmne kaalutlusviga

Esimese Astme Kohtu otsus (kolmas koda), 13. juuli 2006

Kohtuotsuse kokkuvõte

1. Konkurents – Koondumised – Ühisturuga kokkusobivuse hindamine – Kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimine, mis takistab märkimisväärselt tõhusat konkurentsi ühisturul

(Nõukogu määrus nr 4064/89)

2. Konkurents – Koondumised – Ühisturuga kokkusobivuse hindamine – Kollektiivne turgu valitsev seisund, mis takistab märkimisväärselt tõhusat konkurentsi ühisturul

(Nõukogu määrus nr 4064/89, artikli 2 lõige 3)

3. Konkurents – Koondumised – Ühisturuga kokkusobivuse hindamine – Kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimine, mis takistab märkimisväärselt tõhusat konkurentsi ühisturul

(Nõukogu määrus nr 4064/89, artikli 2 lõige 3)

4. Konkurents – Koondumised – Kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimise oht või olemasolu, mis takistab märkimisväärselt tõhusat konkurentsi ühisturul

(Nõukogu määrus nr 4064/89)

5. Konkurents – Koondumised – Ühisturuga kokkusobivaks kuulutamine määruse nr 4064/89 artikli 6 lõike 1 punkti b alusel

(EÜ artikkel 253; nõukogu määrus nr 4064/89, artikli 6 lõike 1 punkt b)

6. Institutsioonide aktid – Põhjendamine – Kohustus – Ulatus

(EÜ artikkel 253; nõukogu määrus nr 17, artikkel 3 ja nõukogu määrus nr 4064/89)

7. Konkurents – Koondumised – Komisjonipoolne läbivaatamine

(Nõukogu määrus nr 4064/89, artikkel 2)

8. Konkurents – Koondumised – Haldusmenetlus – Vastuväiteteatis

(Nõukogu määrus nr 4064/89, artikkel 2)

9. Konkurents – Koondumised – Haldusmenetlus

(Nõukogu määrus nr 4064/89)

10. Konkurents – Koondumised – Ühisturuga kokkusobivuse hindamine – Kollektiivse turgu valitseva seisundi tugevnemine, mis takistab märkimisväärselt tõhusat konkurentsi ühisturul

(Nõukogu määrus nr 4064/89, artikli 2 lõige 3)

11. Konkurents – Koondumised – Ühisturuga kokkusobivuse hindamine – Kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimine või olemasoleva turgu valitseva seisundi tugevnemine

(Nõukogu määrus nr 4064/89, artikli 2 lõige 3)

12. Konkurents – Koondumised – Ühisturuga kokkusobivuse hindamine – Kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimine, mis takistab märkimisväärselt tõhusat konkurentsi ühisturul

(Nõukogu määrus nr 4064/89)

1. Määruse nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumise üle raames peab komisjon seoses kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimise ohuga hindama, kas menetletav koondumine toob endaga kaasa olukorra, kus tõhus konkurents asjaomasel turul on märkimisväärselt takistatud koondumises osalevate ettevõtjate ja ühe või mitme muu ettevõtja poolt, kes tänu omavahelistele sidemetele võivad koos kasutusele võtta ühise käitumisliini turul ja tegutseda märkimisväärsel määral teistest konkurentidest, oma klientuurist ja lõpuks ka tarbijatest sõltumatult.

Selline prognoosiv analüüs eeldab nende asjaolude tähelepanelikku uurimist, mis on juhtumist sõltuvalt asjakohased hindamaks selle koondumise mõju konkurentsitingimustele viidatud turul, ning komisjon peab esitama veenvaid tõendeid.

Tegemist ei ole tegelikult minevikusündmuste uurimisega, mille kohta on sageli käepärased tõendid, mis võimaldavad mõista sündmuste põhjusi, jutt ei ole ka parajasti käimasolevatest sündmustest, vaid asi seisneb tulevikus suurema või väiksema tõenäosusega asetleidvate sündmuste prognoosimises, kui ei võeta vastu otsust kavandatava koondumise keelamise või selle tingimuste täpsustamise kohta. Niisiis eeldab selline uuring erinevate põhjuse ja tagajärje ahelate ettekujutamist, et arvesse võtta need, mille tõenäosus on kõige suurem.

(vt punktid 245, 248, 522, 523)

2. Kollektiivne turgu valitsev seisund, mis oluliselt kahjustab tõhusat konkurentsi ühisturul või selle olulises osas, võib tekkida koondumise tagajärjel, kui asjaomase turu omadusi ja selle turu struktuuris koondumise toimumisega tekkivat muutust silmas pidades on selle tagajärjeks see, et üldisi huve arvestades peab valitseva seisundiga oligopoli iga liige võimalikuks, majanduslikult mõistlikuks ja seega eelistatuks võtta jäädavalt ühine käitumisliin turul, et müüa konkureerivatest hindadest odavamalt, ilma et nad peaksid sõlmima kokkuleppe või läbi viima kooskõlastatud tegevust EÜ artikli 81 tähenduses, ja teha seda ilma, et tegelikud või võimalikud konkurendid ja ammugi mitte kliendid või tarbijad saaksid tõhusalt reageerida.

(vt punkt 246)

3. Koondumise järel kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimiseks, mis märkimisväärselt takistab tõhusat konkurentsi ühisturul või selle olulisel osal, on vaja kolme tingimust. Esiteks peab turg olema piisavalt läbipaistev, et oma käitumist kooskõlastavad ettevõtjad saaksid piisavalt jälgida, kas kooskõlastamise eeskirju täidetakse. Teiseks nõuab distsipliin, et esineks mingil kujul hoiatusmehhanism kõrvalekalduva käitumise tarvis. Kolmandaks ei saa kooskõlastamises mitteosalevate ettevõtjate, näiteks praegused või tulevased konkurendid, ning klientide reaktsioonid kahtluse alla seada kooskõlastamisest oodatud tulemusi.

(vt punkt 247)

4. Kui komisjon peab määrusega nr 4064/89 kehtestatud ettevõtjate koondumiste kontrolli raames kollektiivse turgu valitseva seisundi, mis märkimisväärselt kahjustab tõhusat konkurentsi ühisturul, tekkimise riski hindamiseks olenevalt olukorrast tegema täpse ennustuse turu ja konkurentsitingimuste võimalikust arengust prognoosiva analüüsi põhjal, mis tähendab keerulisi majanduslikke hinnanguid, mille tegemisel on komisjonil lai kaalutlusruum, siis kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasolu tuvastamine tugineb aga otsuse hetkel esineva olukorra konkreetsele analüüsile. Kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasolu tuvastamine peab lähtuma reast tõendatud mineviku või oleviku faktidest, mis tõendavad konkurentsi olulist kahjustamist turul, sest teatud ettevõtjad on saanud võimu võtta koos ühine käitumisliin, mis on mõnel määral hinnatav, ja teha seda sõltumatult oma konkurentidest, klientidest ja tarbijatest.

Sellest tuleneb, et kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasolu hindamisel võib kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimiseks vajalikke tingimusi, mis tuletati kollektiivse turgu valitseva seisundi mõiste teoreetilisest analüüsist ja mis on küll kindlasti vajalikud, vajaduse korral ka kaudselt tõendada, lähtudes kõigist kaudsetest ja otsestest ja isegi väga heterogeensetest tõenditest kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasolust lahutamatutest märkidest, väljendustest ja fenomenidest.

Seega võib eeskätt hindade tihe ühtlustamine üle pika aja, eriti kui hinnad on konkurentsivõimelistest hindadest kõrgemad, koos teiste kollektiivse turgu valitseva seisundi tüüpiliste teguritega olla piisav, kui puudub muu mõistlik selgitus, et tõendada kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasolu, isegi kui puuduvad kindlad otsesed tõendid turu olulisest läbipaistvusest, arvestades et seda läbipaistvust võib sellistes tingimustes eeldada.

(vt punktid 250–252)

5. Kui komisjon kuulutab koondumise ühisturuga kokkusobivaks määruse nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumise üle artikli 6 lõike 1 punkti b alusel, siis on põhjendamiskohustuse vaatenurgast vajalik ja piisav tingimus, et selles otsuses esitatakse selgelt ja üheselt mõistetavalt need põhjused, miks komisjoni arvates koondumine ei tekita tõsiseid kahtlusi ühisturuga kokkusobivuse osas. Siiski ei saa sellest kohustusest tuleneda asjaolu, et sellises olukorras oleks komisjonil kohustus esitada põhjendused kõikide õiguslike ja faktiliste asjaolude kohta, mis võivad omada seost teatatud koondumisega ja/või mis esitati haldusmenetluse ajal.

(vt punkt 281)

6. Määrusega nr 4064/89 kehtestatud ettevõtjate koondumiste kontrolli raames on vastuväiteteatis ettevalmistav dokument, mille hinnangud on täiesti esialgsed ja komisjonil on kohustus võtta arvesse haldusmenetluse ajal kogutud asjaolusid ning asjaomaste ettevõtjate esitatud argumente, et loobuda nendest etteheidetest, mis osutusid põhjendamatuteks. See kehtib seda enam seoses hinnangutega, mis tehti mitu aastat varem teise koondumise raames või teise konkurentsiasutuse poolt erinevas kontekstis.

Lõplikku otsust tuleb seega põhjendada üksnes lähtuvalt kõigist asjaoludest ja tõenditest, mis on asjakohased, et hinnata kavandatud koondumise mõjusid konkurentsitingimustele viidatud turgudel. Sellest tuleneb, et ainuüksi asjaolu, et komisjon ei selgitanud otsuse põhiosas, miks ta vastuväiteteatisega võrreldes oma seisukohta muutis, ei saa iseenesest kujutada põhjenduse puudumist või ebapiisavust.

(vt punktid 285, 300, 335)

7. Määruse nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumise üle materiaalõiguslikud normid, eriti selle artikkel 2, annavad komisjonile teatud kaalutlusõiguse eelkõige majanduslike asjaolude hindamisel. Järelikult, kui ühenduse kohtud teostavad kohtulikku kontrolli selle kaalutlusõiguse üle, mis koondumise valdkonna õigusnormide kohaldamisel evib olemuslikku tähtsust, tuleb arvestada kaalutlusruumi, mis koondumist reguleerivate majandusliku sisuga õigusnormidega on antud.

Kui ühenduse kohus tunnustab komisjoni kaalutlusruumi majanduslikes küsimustes, ei tähenda see, et ta peab hoiduma kontrollimast, kuidas komisjon majandusliku iseloomuga andmeid on tõlgendanud. Ühenduste kohtud peavad muu hulgas kontrollima esitatud tõendite vastavust tegelikkusele, usaldatavust ja sidusust, samuti kontrollima, kas kogutud tõendid sisaldavad kogu asjakohast teavet, mida keerulise olukorra hindamisel tuleb arvesse võtta, ja kas kõnealused tõendid võivad toetada järeldusi, mis nende pinnalt on tehtud.

(vt punktid 327, 328)

8. Määrusega nr 4064/89 kehtestatud ettevõtjate koondumiste kontrolli raames on vastuväiteteatis ettevalmistav dokument, mille hinnangud on täiesti esialgsed, ja komisjonil on kohustus võtta arvesse haldusmenetluse ajal saadud asjaolusid ning asjaomaste ettevõtjate esitatud argumente, et loobuda nendest etteheidetest, mis osutusid põhjendamatuteks. See kehtib seda enam seoses hinnangutega, mis tehti mitu aastat varem teise koondumise raames või teise konkurentsiasutuse poolt erinevas kontekstis. See ei tähenda siiski, et vastuväiteteatisel puuduks igasugune väärtus või asjakohasus. Et halduslikult uurimismenetluselt ei võetaks kogu selle väärtust, peab komisjon mitte üksnes suutma selgitada – mitte küll otsuses, ent siiski Esimese Astme Kohtus toimuvas menetluses –, miks ta leiab, et esialgsed hinnangud olid ekslikud, vaid eeskätt peavad otsuses esitatud hinnangud olema kooskõlas vastuväiteteatises tehtud faktiliste järeldustega, välja arvatud kui tõendatakse, et need olid valed.

(vt punktid 335, 410)

9. Kuigi koondumiste kontrolli menetlus tugineb tingimata suures osas usaldusele ning komisjon ei pea ise üksikasjalikult kontrollima kõigi edastatud andmete usaldusväärsust ja täpsust, ei saa ta seevastu ka ilma mingi kontrollita vastutust uurimise teatud aspektide läbiviimise eest delegeerida koondumise pooltele, eeskätt kui need aspektid on peamine asjaolu, millele tugineb otsus ja kui koondumise poolte esitatud andmed ja hinnangud on diametraalselt vastuolus komisjoni uurimise käigus saadud andmetega ning nende põhjal tehtud järeldustega.

(vt punkt 415)

10. Turu vajalik läbipaistvus, mis lubab koondumisega tugevdatavat kollektiivset turgu valitsevat seisundit tuvastada, on see, mis võimaldab valitseva oligopoli igal liikmel teada teiste liikmete käitumist, et kontrollida, kas nad järgivad sama käitumisliini, st annab talle vahendi, mille abil teada saada, kas teised ettevõtjad järgivad sama strateegiat ja kas nad seda säilitavad. Turu läbipaistvus peaks seega võimaldama valitseva oligopoli igal liikmel piisavalt täpselt ja koheselt teada iga teise liikme käitumise muutusi turul. Nõutud läbipaistvus ei tähenda, et iga liige võiks igal hetkel teada oligopoli teiste liikmete iga müügi täpsete tingimuste vähimaidki üksikasju, kuid see peab esiteks võimaldama vaikiva kooskõlastamise tingimused kindlaks teha ja teiseks tooma kaasa tõsise riski, et oligopoli teised liikmed avastavad vaikivat kooskõlastamist ohtu seada võiva kõrvalekalduva käitumise.

(vt punkt 440)

11. Mis puudutab määruse nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumise üle raames toimuvat uurimist kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimisest, mis märkimisväärselt takistab tõhusat konkurentsi ühisturul, siis peab kollektiivse turgu valitseva seisundi kehtivuseks esinema piisavalt hoiatustegureid, et tagada püsiv ärgitamine mitte eirama ühist käitumisliini, st et on vaja, et valitseva oligopoli iga liige teaks, et tema tugevalt konkureeriv tegutsemine, mis on suunatud tema turuosa suurendamisele, toob kaasa identse tegevuse teiste poolt, nii et tal ei ole oma algatusest mingit kasu.

Tõhusate hoiatusmehhanismide olemasolust endast põhimõtteliselt piisab, sest kui oligopoli liikmed järgivad ühist poliitikat, siis ei ole vaja karistust kasutada. Lisaks on kõige tõhusam hoiatusmeede see, mida ei pea kasutama.

Mis puudutab samas raamistikus sellise turgu valitseva seisundi olemasolu uurimist, siis survemeetmeid käsitlev tingimus võib seisneda mitte selles, et kontrolliti üksnes survemehhanismide olemasolu, vaid hoopis selles, kas ühist käitumisliini rikuti nii, et sellele ei järgnenud hoiatusmeetmeid. Sellega seoses on vaja kahte kumuleeruvat asjaolu, et survemeetme kohaldamise puudumist lugeda survemeetmete tingimuse täitmata jätmiseks, nimelt ühise käitumisliini eiramise tõendeid, ilma milleta ei saa uurida survemeetmete kohaldamist, ja seejärel tõhusat tõendit survemeetmete olemasolu puudumisest.

(vt punktid 465, 466, 468, 469)

12. Kollektiivse turgu valitseva seisundi loomise kindlaksmääramise uurimine peab tuginema prognoosivale analüüsile.

Mis puudutab selle uurimise raames survemehhanisme, siis komisjon ei pea otsima tõendeid survemeetmete olemasolust minevikus, vaid kontrollima tõhusate hoiatusmehhanismide olemasolu. Tegelikult ei saa minevikus survemeetmete olemasolu tõendite otsimine olla kehtiv test, sest seda tingimust võib täiuslikult täita ka siis, kui minevikus mingeid survemeetmeid ei esinenud. Kuna koondumise tagajärjel kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimise ohu hindamine ei seisne määratluse kohaselt eelneva ühise poliitika olemasolus, siis ei oma tähtsust ka kriteerium, et minevikus ei kohaldatud survemeetmeid. Seega on otsuses selles küsimuses tehtud viga.

(vt punkt 537)

ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (kolmas koda)

13. juuli 2006( )

„Konkurents – Määrus (EMÜ) nr 4064/89 – Otsus, mis tunnistab koondumise ühisturuga kokkusobivaks – Salvestatud muusika ja on-line-muusika turud – Kollektiivse valitseva seisundi olemasolu – Kollektiivse valitseva seisundi tekkimise oht – Tingimused – Turu läbipaistvus – Hoiatusmeetmed – Põhjendus – Ilmne kaalutlusviga”

Kohtuasjas T‑464/04,

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, rahvusvaheline ühendus), asukoht Brüssel (Belgia), esindajad: solicitor S. Crosby ja solicitor J. Golding ning advokaat I. Wekstein-Steg,

hageja,

versus

Euroopa Ühenduste Komisjon, esindajad: A. Whelan ja K. Mojzesowicz,

kostja,

keda toetavad

Bertelsmann AG, asukoht Gütersloh (Saksamaa), esindajad: solicitor J. Boyce ning advokaadid P. Chappatte ja D. Loukas,

ning

Sony BMG Music Entertainment BV, asukoht Vianen (Madalmaad),

ja

Sony Corporation of America, asukoht New York, New York (Ameerika Ühendriigid),

esindajad: barrister N. Levy ning advokaadid R. Snelders ja T. Graf,

menetlusse astujad,

mille esemeks on taotlus tühistada komisjoni 19. juuli 2004. aasta otsus K(2004) 2815, millega kuulutatakse teatavate ettevõtjate koondumine kokkusobivaks ühisturuga ja Euroopa Majanduspiirkonna lepingu toimimisega (juhtum COMP/M.3333 – Sony/BMG),

EUROOPA ÜHENDUSTE ESIMESE ASTME KOHUS (kolmas koda),

koosseisus: koja esimees M. Jaeger, kohtunikud J. Azizi ja E. Cremona,

kohtusekretär: ametnik I. Natsinas,

arvestades kirjalikus menetluses ja 22. septembri 2005. aasta kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

Vaidluse aluseks olevad asjaolud

1 Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) on Belgia õiguse alusel asutatud rahvusvaheline ühendus, kelle liikmed on 2500 iseseisvat muusikat tootvat äriühingut.

2 Nõukogu 21. detsembri 1989. aasta määruse (EMÜ) nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (EÜT L 395, lk 1; ELT eriväljaanne 08/01, lk 31), parandatud (EÜT 1990, L 257, lk 13) ja muudetud nõukogu 30. juuni 1997. aasta määrusega (EÜ) nr 1310/97 (EÜT L 180, lk 1; ELT eriväljaanne 08/01, lk 164; edaspidi „määrus”) artikli 4 alusel teatati 4. jaanuaril 2004 komisjonile äriühingute Bertelsmann AG ja Sony Corporation of America, mis kuulub Sony kontserni (edaspidi „Sony”), kavandatud koondumisest, millega need äriühingud kavatsesid ümber korraldada oma ülemaailmse tegevuse salvestatud muusika valdkonnas.

3 Bertelsmann on rahvusvaheline meediaäriühing, kelle ülemaailmne tegevus hõlmab muusika tootmist ja avaldamist, televisiooni, raadiot, raamatute, ajakirjade ja ajalehtede avaldamist, trüki- ja meediateenuseid ning raamatu- ja muusikaklubisid. Bertelsmann tegeleb salvestatud muusikaga oma täistütarettevõtja Bertelsmann Music Group (BMG) kaudu. BMG salvestiste kaubamärgid on Arista Records, Jive Records, Zomba ja Radio Corporation of America (RCA) Records.

4 Sony tegeleb ülemaailmselt muusika tootmise ja avaldamisega, tööstus- ja tarbeelektroonikaga ning meelelahutusäriga. Salvestatud muusika valdkonnas tegutseb ta äriühingu Sony Music Entertainment kaudu. Sony kaubamärgid on Columbia Records Group, Epic Records Group ja Sony Classical.

5 Kavandatud koondumine seisneb koondumise poolte (v.a Sony tegevus Jaapanis) ülemaailmse salvestatud muusika alase tegevuse integreerimises kolme või enamasse uude äriühingusse, mis loodi 11. detsembri 2003. aasta „Business Contribution Agreement” (tegevuse ühendamise kokkulepe) nimelise dokumendi alusel. On kavandatud, et neid ühisettevõtteid hallatakse koos nimetuse Sony BMG all.

6 Kokkuleppe kohaselt tegutseb Sony BMG artistide väljaselgitamise ja arendamisega (artistide juhtimine nimetusega A & R (artist ja repertuaar)) ning selle tulemusel saadud plaatide turustamise ja müügiga. Sony BMG tegevusalasse ei kuulu sidustegevused, nagu muusika avaldamine, valmistamine ja levitamine.

7 Komisjon saatis 20. jaanuaril 2004 küsimustiku mitmele turul tegutsevale ettevõtjale. Hageja vastas sellele küsimustikule ja esitas eraldi avalduse 28. jaanuaril 2004 (lisa A.5), milles ta põhjendas, miks tema arvates komisjon peaks kuulutama tehingu kokkusobimatuks ühisturuga. Hageja väljendas selles muret turu suurema koondumise üle ning mõju üle, mis sellel võib olla turule pääsemisele, sh levitamise, meedia ja Interneti-sektoritele, ning tarbijate valikule.

8 Komisjon järeldas 12. veebruari 2004. aasta otsuses, et teatatud koondumine tekitas tõsiseid kahtlusi kokkusobivuses ühisturuga ning Euroopa majanduspiirkonna lepingu (EMP) toimimisega, ning alustas määruse artikli 6 lõike 1 punkti c alusel menetlust.

9 Komisjon saatis 24. mail 2004 vastuväiteteatise koondumise pooltele; selles teatises tegi komisjon esialgse järelduse, et teatatud koondumine oli kokkusobimatu ühisturu ja EMP lepingu toimimisega, kuna see tugevdas kollektiivset turgu valitsevat seisundit salvestatud muusika turul ja on‑line‑muusika litsentside hulgiturul; ja kuna sellega kooskõlastataks emaühingute tegevust viisil, mis on vastuolus EÜ artikliga 81.

10 Koondumise pooled vastasid vastuväiteteatisele ning 14. ja 15. juunil 2004 toimus ärakuulamise eest vastutava ametniku juures ärakuulamine, milles osales ka hageja.

11 Komisjon kuulutas 19. juuli 2004. aasta otsusega koondumise ühisturuga kokkusobivaks vastavalt määruse artikli 8 lõikele 2 (edaspidi „otsus”).

12 Hageja 26. juuli 2004. aasta taotluse järel sai ta 23. septembril 2004 otsuse mittekonfidentsiaalse versiooni.

Menetlus ja poolte nõuded

13 Esimese Astme Kohtu kantseleisse 3. detsembril 2004 saabunud avaldusega esitas hageja käesoleva hagi.

14 Samal päeval eraldi dokumendina saabunud taotlusega palus hageja Esimese Astme Kohtul lahendada asi Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 76a alusel kiirendatud menetluses.

15 Komisjon väljendas oma 17. detsembri 2004. aasta kirjas kahtlust, kas käesolevas asjas sobib hagi lahendada kiirendatud menetluses, rõhutades eeskätt juhtumi keerukust, raskusi, mis tulenevad sellest, et oma otsuse põhjuste selgitamiseks peab ta kasutama suurt hulka keerukaid andmeid ja et selline kaitse eeldaks ka delikaatseid läbirääkimisi koondumise poolte ja kolmandate isikutega seoses komisjoni poolt avaldamisele tulla võivate konfidentsiaalsete andmete avaldamise ulatusega.

16 Bertelsmann, Sony BMG Music Entertainment ja Sony Corporation of America taotlesid Esimese Astme Kohtu kantseleisse 10., 11. ja 19. jaanuaril 2005 esitatud avaldustega luba komisjoni nõuete toetuseks menetlusse astuda. Kolmanda koja esimees rahuldas need taotlused 4. veebruari 2005. aasta määrusega.

17 Vahepealsel ajal palus Esimese Astme Kohus kodukorra artikli 64 lõike 3 punktis e sätestatud menetlust korraldavate meetmete raames pooltel osaleda 24. jaanuaril 2005 mitteametlikul kohtumisel, et uurida võimalust käsitleda kohtuasja kiirendatud menetluses, võttes eeskätt arvesse komisjoni poolt esile toodud toimiku teatud materjalide konfidentsiaalsust.

18 Komisjon esitas kokkuleppel hagejaga 18. jaanuaril 2005 taotluse menetlust korraldava meetme võtmiseks, mis seisneb sisuliselt komisjonile loa andmises, et viimane saaks esitada dokumente ja andmeid, mis edastati talle konfidentsiaalselt, üksnes hageja esindajale, mitte aga hagejale endale.

19 Võttes arvesse eeskätt hageja ja menetlusse astujate vahelist kokkulepet, rahuldas Esimese Astme Kohus 24. jaanuari 2005. aasta otsusega menetlust korraldava meetme võtmise taotluse. Ta rahuldas ka taotluse lahendada asi kiirendatud menetluse korras, täpsustades, et seda otsust võidakse igal ajal tühistada toimikus või menetluses toimunud arengute alusel. Ühtlasi määrati ajakava avalduste esitamiseks.

20 11. veebruaril 2005 esitatud avaldusega taotles hageja menetlust korraldava meetme muutmist. Kostja ja menetlusse astujad esitasid 18. veebruaril 2005 oma märkused selle avalduse kohta. Hageja võttis 22. veebruari 2005. aasta kirjaga tagasi oma taotluse menetlust korraldava meetme muutmiseks.

21 Vahepealsel ajal esitas komisjon 11. veebruaril 2005 kostja vastuse. Bertelsmann, Sony BMG ja Sony esitasid 25. veebruaril 2005 menetlusse astuja seisukohad.

22 15. veebruaril 2005 palus hageja luba esitada märkused komisjoni kostja vastuses sisalduvate uute andmete kohta. Esimese Astme Kohus rahuldas selle taotluse 21. veebruaril 2005 ja andis kostjale aega kuni 4. märtsini 2005 täiendavate märkuste esitamise taotluse esitamiseks; kostja esitas selle taotluse. Hageja vaidles 1. märtsi 2005. aasta kirjas sellele taotlusele vastu. Komisjon esitas 14. märtsil 2005 oma täiendavad märkused.

23 Ettekandja-kohtuniku ettekande põhjal otsustas Esimese Astme Kohus (kolmas koda) avada suulise menetluse ja menetlust korraldavate meetmete raames palus komisjonil esitada mitu dokumenti ning vastata kirjalikult mitmele kirjalikule küsimusele.

24 Komisjon palus 19. septembri 2005. aasta kirjas pikendada tähtaega Esimese Astme Kohtu küsimustele vastamiseks; see taotlus rahuldati. Komisjon esitas 21. septembri 2005. aasta kirjas oma vastused Esimese Astme Kohtu küsimustele.

25 Poolte kohtukõned ja vastused Esimese Astme Kohtu küsimustele kuulati ära 22. septembri 2005. aasta kohtuistungil.

26 Komisjon esitas kohtuistungi järel 26. septembril 2005 dokumente ja palus luba vastata hageja võimalikele märkustele 21. septembri 2005. aasta kirjalikele küsimustele esitatud vastuste kohta. Komisjoni taotlus rahuldati.

27 Hageja esitas 29. septembril 2005 märkused seoses komisjoni vastustega Esimese Astme Kohtu kirjalikele küsimustele.

28 Komisjon esitas 11. oktoobril 2005 oma lõplikud märkused hageja märkuste kohta seoses komisjoni vastustega Esimese Astme Kohtu kirjalikele küsimustele.

29 Hageja palub Esimese Astme Kohtul:

– jätta arvestamata komisjoni poolt tema kostja vastuse lisas esitatud dokumendid;

– tühistada otsus;

– teise võimalusena tühistada otsus osas, milles see käsitleb ühte järgnevatest punktidest:

– kollektiivne turgu valitsev seisund on-line-muusika litsentside turul;

– individuaalne turgu valitsev seisund on-line-muusika levitamise turul;

– koondumise poolte tegevuse kooskõlastamine muusika avaldamise valdkonnas;

– mõista kohtukulud välja komisjonilt.

30 Komisjon, keda toetavad menetlusse astujad, palub Esimese Astme Kohtul:

– jätta hagi põhjendamatuse tõttu rahuldamata;

– mõista kohtukulud välja hagejalt.

Õiguslik käsitlus

31 Hageja esitab oma tühistamishagi toetuseks viis väidet, mis koosnevast mitmest osast. Esimese väitega märgib hageja, et kuna komisjon ei tuvastanud kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasolu salvestatud muusika turul enne kavandatud koondumist ja selle seisundi tugevnemist, siis rikkus komisjon EÜ artiklit 253, tegi ilmse kaalutlusvea ning rikkus õigusnormi. Teises väites sedastab hageja, et kuna komisjoni ei leidnud, et kavandatud koondumine tekitaks kollektiivse turgu valitseva seisundi salvestatud muusika turul, siis rikkus komisjon EÜ artiklit 253, tegi ilmse kaalutlusvea ning rikkus õigusnormi. Kolmas väide käsitleb määruse artikli 2 rikkumist, kuna komisjon ei leidnud, et on toimumas on-line-muusika litsentside maailmaturul kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimine või tugevnemine. Neljandas väites märgib hageja, et kuna komisjon ei leidnud, et Sonyl on on-line-muusika levitamise turul individuaalne turgu valitsev seisund, siis rikkus komisjon EÜ artiklit 253 ja tegi ilmse kaalutlusvea. Viiendas väites sedastab hageja, et kuna komisjon järeldas, et kavandatud koondumise tagajärjel ei kooskõlastata koondumise poolte tegevust muusika avaldamise valdkonnas, siis tegi komisjon ilmse kaalutlusvea ja rikkus EÜ artiklit 81 ning määruse artikli 2 neljandat lõiku.

I – Kostja vastusele lisatud tõendid

A – Poolte argumendid

32 Hageja märgib, et kostja vastusest ilmneb, et komisjon tugines haldusmenetluses dokumentidele ja andmetele, millele hagejal oli juurdepääs üksnes kostja vastuse kaudu, kuigi neil oli keskne roll, sest komisjon õigustas nendega seda, et ta võttis erineva seisukoha kui vastuväiteteatises, mille alusel kavandatud koondumine loovat või tugevdavat kollektiivset turgu valitsevat seisundit ja on kokkusobimatu ühisturuga.

33 Hageja väidab, et kui ta oleks haldusmenetluse ajal näinud neid dokumente, milles sisalduvad andmed on ebatäielikud ja eksitavad, siis oleks ta olnud võimeline tõendama nende põhilisi puudusi ning otsus oleks olnud erinev või vähemalt oleks otsuses sisaldunud otsene põhjendus hageja märkuste tagasilükkamiseks. Ta heidab komisjonile ette nende dokumentide enda käes hoidmist ning nendele tuginemist, ilma et neid oleks kordagi vastaspool uurinud või kolmandad isikud nende kohta märkusi esitanud.

34 Kuigi hageja tunnistab, et komisjonil on kohustus kaitsta ärisaladust ja et tal ei ole mingit kohustust avaldada koondumiste kontrolli käsitleva haldusmenetluse ajal kolmandatele isikutele kõiki toimikus sisalduvaid andmeid, väidab hageja siiski, et see ei võimalda komisjonil võtta kolmandatelt isikutelt võimalust esitada sellel teemal oma seisukohad, koostades kõnealuste andmete mittekonfidentsiaalse ning kokkuvõtliku versiooni.

35 Hageja täpsustab, et ta ei esita oluliste menetlusnormide rikkumist käsitlevat väidet, vaid leiab, et komisjoni uued tõendid on esitatud liiga hilja, et päästa otsust sisulises osas, ja et need kujutavad endast tagantjärele otsuse nõuetekohaseks muutmist. Hageja meenutab, et dokumentide puudumist haldusmenetluse ajal ei saa heastada kohtumenetluse käigus (Euroopa Kohtu 8. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑51/82 P: Hercules Chemicals vs. komisjon, EKL 1999, lk I‑4235, punkt 78), ning väidab, et kõnealused dokumendid tuleb jätta arvestamata.

36 Komisjon palub selle taotluse rahuldamata jätta.

B – Esimese Astme Kohtu hinnang

37 Kõigepealt tuleb sedastada, et komisjon esitas need tõendid, mida hageja palub Esimese Astme Kohtul jätta arvestamata, kodukorra artikli 46 alusel esitatud kostja vastuse lisas. Hageja ei märgi, miks nende tõendite esitamine komisjoni poolt on vastuolus kodukorraga.

38 Seejärel tuleb sedastada, et ei ole selge, miks hageja palub need tõendid arvestamata jätta ja mis on tema taotluse eesmärk.

39 Esiteks, kuigi hageja väidab, et esitatud dokumendid kujutavad endast otsuse tagantjärele nõuetekohaseks muutmist, ei väida ta siiski, et need dokumendid saadi või koostati pärast otsuse vastuvõtmist; ta märgib seevastu, et neil oli keskne roll haldusmenetluses, kuna komisjon olevat neile tuginenud otsuse põhjendamiseks. Isegi kui see asjaolu osutuks tõeseks, ei saa selle põhjal mingil juhul nimetatud dokumente arvestamata jätta. Lisaks, kuigi hageja heidab komisjonile ette soovi muuta tema otsus tagantjärele nõuetekohaseks, ei viita ta siiski vähemalt käesoleva taotluse toetuseks sellele, et on rikutud põhimõtet, et põhjendus peab sisalduma otsuse põhiosas ja seda ei saa esimest korda selgitada alles Esimese Astme Kohtus (Esimese Astme Kohtu 15. septembri 1998. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 ja T‑388/94: European Night Services jt vs. komisjon, EKL 1998, lk II‑3141, punkt 95). Igal juhul karistatakse võimalikku ebapiisavat põhjendust vaidlustatud akti tühistamisega, mitte aga dokumentide arvestamata jätmisega. Seda, kas otsust on õiguslikult piisavalt põhjendatud, selgitatakse hageja esitatud teiste väidete raames.

40 Teiseks mainib hageja küll, et komisjonil ei ole mingit kohustust avaldada koondumiste kontrolli käsitleva haldusmenetluse ajal kolmandatele isikutele kõiki toimikus sisalduvaid andmeid, ent väidab seejärel, et nende dokumentide avaldamata jätmist haldusmenetluse käigus ei saa heastada kohtumenetluse ajal. Ilma et oleks vaja uurida, millise ulatusega on koondumismenetluses kolmandate isikute kaitseõigus või õigus tutvuda toimikuga, piisab märkimisest, et hageja rõhutab otse, et ta ei soovi esitada uut väidet oluliste menetlusnormide rikkumise kohta. Seega ei saa taotlust rahuldada osas, kus see tugineb sellele põhjendusele. Igal juhul võidakse kaitseõiguse rikkumist karistada üksnes siis, kui tõendatakse, et dokumentide avaldamata jätmine võis hagejat kahjustades mõjutada asjaomase otsuse sisu; sellist järeldust ei saa aga ilma nende dokumentide uurimiseta teha.

41 Kolmandaks väidab hageja, et dokumentides on ebatäielikud ja eksitavad andmed ja et kui ta oleks nendega haldusmenetluse ajal saanud tutvuda, oleks ta saanud tõendada nende põhilisi puudusi ning otsus oleks seega olnud erinev. Kuigi see asjaolu võib tähendada, et komisjoni esitatud tõendeid tuleb hinnata ettevaatusega, ei saa see seevastu viia hageja taotluse rahuldamiseni. Vastupidi, see meede võtaks hagejalt võimaluse tõendada ilmset kaalutlusviga käsitleva väite raames, et vaidlusalused dokumendid ei ole väidetavalt usutavad või asjakohased.

42 Lõpuks tuleb samadel põhjustel tagasi lükata ka hageja teise võimalusena esitatud taotlus, et Esimese Astme Kohus tunnistaks need dokumendid mitteveenvaks või asjakohatuks. Igal juhul kujutab see taotlus põhiküsimust, mida hagi erinevate väidete ja argumentide raames uuritakse.

43 Eelnevatest märkustest ilmneb, et hageja taotlus jätta arvestamata komisjoni poolt kostja vastuse toetuseks esitatud tõendid või kuulutada need asjakohatuks, tuleb tagasi lükata.

II – Esimene väide, mis käsitleb eelneva kollektiivse turgu valitseva seisundi tugevnemist salvestatud muusika turul

44 Esimene väide koosneb kahest osast, esimene puudutab komisjoni ekslikku väidet, et enne kavandatud koondumist ei esinenud salvestatud muusika turul kollektiivset turgu valitsevat seisundit; teine osa puudutab eksimust, mis tuleneb sellest, et ei tuvastatud, et kavandatud koondumine tugevdab seda eelnevat kollektiivset turgu valitsevat seisundit.

A – Hageja argumendid

1. Esimene osa

45 Kõigepealt märgib hageja, et nii vastuväiteteatises kui ka otsuses on suur kogus tõendeid sellest, et salvestatud muusika turul oli enne koondumist kollektiivne turgu valitsev seisund, mis vastas kohtupraktikas esitatud nõuetele (Esimese Astme Kohtu 6. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑342/99: Airtours vs. komisjon, EKL 2002, lk II‑2585).

46 Esiteks toob hageja sellega seoses välja, et peamisi äriühinguid kirjeldatakse nii, et nad vastavad kõigile turgu valitsevas seisundis oleva kontserni tingimustele: suured turuosad, oluline rahaline võimsus (otsuse põhjendus 53), kõrgete hindade hoidmine (otsuse põhjendus 56), oligopoolne struktuur (otsuse põhjendus 148) ja seega üksteisest sõltumine.

47 Teiseks rõhutab ta, et komisjon sedastas, et turg vastas kõigile vaikiva kokkuleppe tingimustele ning kergendas selle kooskõlastamise järelvalvet (vastuväiteteatise punktid 93–116), ning uuris kümmet vaikiva kokkuleppe tegurit (vt lisa A.15), mis pärast vastuväiteteatise koostamist ei muutunud. Toode oli oma kujus homogeenne ning tarbija ostis erinevate artistide ja erinevate žanride plaate, luues seega „asendatavuse ruumi” (otsuse põhjendus 110). Turg soosis tugevalt kooskõlastamist ja see kooskõlastamine ka toimus (otsuse põhjendus 112). Esines stabiilne kliendibaas (otsuse põhjendus 112) ning koondumise pooled kontrollisid levitamise turgu (otsuse põhjendus 113).

48 Kolmandaks vihjab hind kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasolule. Tegelike netohindade vahel esines paralleelsus (vastuväiteteatise punktid 76–80 ja otsuse põhjendused 75, 82, 89, 96 ja 103). Avalikud jaemüügihinnad (edaspidi „PPV”) olid teada ning viitehindade hulk piiratud (otsuse põhjendused 111 ja 112). Jaemüügi netohinnad olid tihedalt seotud PPV-dega (otsuse põhjendused 77, 84, 91, 98 ja 105). PPV-d ja tegelikud netohinnad olid tihedalt seotud ja läbipaistvad ning allahindlused ei mõjutanud keskmiste tegelike netohindade läbipaistvust (vastuväiteteatise punktid 88, 90 ja 92 ning otsuse 45., 49., 52., 55. ja 57. joonealune märkus).

49 Neljandaks sedastas komisjon potentsiaalselt tõhusate hoiatusmehhanismide olemasolu (vastuväiteteatise punktid 128–132 ja otsuse põhjendus 118) ning asjaolu, et peamised äriühingud ei ole tõhusale konkurentsile allutatud.

50 Hageja väidab, et komisjoni põhjendused, mis tulenevad albumite sisu heterogeensusest, hindade läbipaistvuse ebapiisavusest, kuna esinesid allahindluskampaaniad, ning vähimagi surveavaldamise kohta tõendite puudumisest, ei võimalda veel tagasi lükata järeldust, et esines kollektiivne turgu valitsev seisund ja et komisjon on oma analüüsi puudulikult põhjendanud, teinud ilmse kaalutlusvea ning rikkunud õigusnormi.

a) Põhjendamiskohustuse rikkumine

51 Otsus rikub hageja arvates EÜ artiklit 253, kuna seal ei ole esitatud faktilisi ja õiguslikke asjaolusid, millele tuginedes institutsioon need vastu võttis, nii et Euroopa Kohus saaks teostada oma kontrolli ning et nii liikmesriigid kui ka huvitatud isikud teaksid, millistes tingimustes ühenduse institutsioonid asutamislepingut kohaldasid (Euroopa Kohtu 26. märtsi 1987. aasta otsus kohtuasjas 45/86: komisjon vs. nõukogu, EKL 1987, lk 1493).

Toote homogeensus

52 Esiteks heidab hageja toote homogeensuse osas komisjonile ette, et viimane ei märkinud põhjust, miks sisu heterogeensust käsitlev tegur oli ülimuslik selle teguri üle, mis puudutas „asendatavuse ruumi” ja mille kohaselt suurem osa tarbijatest ostab erinevate artistide ja žanride muusikat, või teguri üle, mis käsitles hinna ja läbipaistvuse osas homogeenset formaati. Komisjon ei märkinud ka, miks üldine kinnitus, et hinnad sõltuvad „albumi edust”, kõigutab järeldust albumite hindade suure standardiseerituse kohta. Otsuse põhjenduses 110 on selle kohta vastandlikud järeldused.

Läbipaistvus

53 Teiseks väidab hageja seoses läbipaistvusega, et komisjoni kinnitused ja argumendid allahindluste kohta, millega lükatakse tagasi kõik läbipaistvust puudutavad tõendid, ei ole piisavalt põhjendatud.

54 Nii väidab komisjon, et suurtes riikides tasandavad allahindluskampaaniad PPV‑dest tuleneva hindade läbipaistvuse, selgitamata siiski nende ülesannet ega tähendust hinnasüsteemis.

55 Ka ei ole väikeste riikidega seoses selgelt esitatud põhjused, miks komisjon omistas nii palju tähtsust allahindluskampaaniatele ja mitte tavalistele allahindlustele, kuigi vastuväiteteatise punktis 150 märkis ta, et „nii nagu ka suurtel territooriumidel, nii on kõigis riikides kõige olulisemad allahindlused tavalised allahindlused”. Lisaks ei ole täpset kirjeldust sellest, mis on tavalised allahindlused. Väikestes riikides läbipaistvuse hindamise raames kasutas komisjon vaheldumisi ilma täpsustusteta tavaliste allahindluste ja allahindluskampaaniate võrdlust, nii et ei ole kerge kindlaks määrata, kas hinnang uuris allahindluskampaaniaid või tavalisi allahindlusi.

56 Lisaks väidab hageja, et otsuses viidatakse ainult tõenditele Sony ja BMG allahindluste kohta ning need tõendid ei hõlma teisi peamisi äriühinguid (otsuse põhjendus 71 ja 43. joonealune märkus). Seega on põhjendus ebatäielik.

Hoiatusmeetmed

57 Kolmandaks ei selgita komisjon hoiatusmeetmetega seoses, miks tõhusate hoiatusmeetmete olemasolu käsitlevaid tõendeid lükkab ümber asjaolu – isegi kui see osutuks tõeks –, et komisjon ei saanud tõendada, et survemeetmeid oleks kunagi kasutatud.

Vastukaal

58 Lõpuks, neljandaks, ei ole otsuses, erinevalt vastuväiteteatisest, mingit hinnangut vastukaalu olemasolust turul ega selgitust selle hinnangu puudumise kohta; see aga kujutab endast täielikku põhjenduste puudumist.

b) Ilmne kaalutlusviga

59 Hageja meenutab kohtupraktikat, mille kohaselt teeb komisjon ilmse kaalutlusvea, kui vastandlike argumentide kaalumisel annab ta ühele neist liiga palju kaalu (Esimese Astme Kohtu 10. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas T‑111/00: British American Tobacco International (Investments) vs. komisjon, EKL 2001, lk II‑2997, punkt 58) või kui otsuse toetuseks esitatud põhjendused seda otsust tegelikult ei toeta. Samuti, kui teatud tõendid või asjaolud komisjoni hinnangut ei toeta, tuleb lugeda, et seda hinnangut ei tehtud sobival ning mõistlikul viisil (Euroopa Kohtu 22. oktoobri 1991. aasta otsus kohtuasjas C‑16/90: Nölle, EKL 1991, lk I‑5163). Kollektiivse turgu valitseva seisundi puudumist käsitlevat väidet ei kinnita asjakohased faktid, põhjendused või tõendid ning komisjon on rikkunud oma kohustust hinnata kõiki asjakohaseid tegureid.

60 Hageja väidab, et otsuses on ilmsed kaalutlusvead toote homogeensuse, läbipaistvuse, hoiatusmeetmete olemasolu ja vastukaalu kindlaksmääramises ning ühise poliitika analüüsis.

Toote homogeensus

61 Komisjon tegi kaalutlusvea, kui ta leidis, et sisu heterogeensus oli ülimuslik formaadi homogeensuse üle, nõustudes samas selle teesiga, et tarbija ostab erinevate artistide ja stiilide muusikat ning seega esineb „asendatavuse ruum”. Igal juhul on toote heterogeensuse parameeter asjakohane üksnes siis, kui hinnad oleks kindlaks määratud konkreetsete albumite kaupa, mitte aga nagu käesolevas asjas paari viitehinna alusel (otsuse põhjendused 110 ja 111). Komisjoni loogika alusel ei saaks intellektuaalomandiga seotud tööstusharudes kunagi esineda kollektiivset turgu valitsevat seisundit, kuna seal ei saa kunagi esineda sisu täielikku homogeensust.

Läbipaistvus

– Üldised argumendid

62 Hageja väidab, et esitatud tõendid näitavad, et peamiste äriühingute hinnad on kindlasti piisavalt läbipaistvad, et nad saaks oma hindu kooskõlastada. Komisjon ei esitanud mingeid tõendeid selle analüüsi kahtluse alla seadmiseks, vaid piirdus üksnes allahindluste väidetavast erinevusest tehtud järeldusega, et läbipaistvust sai kõrvaldada või vähendada nii, et hindade kooskõlastamine ei ole enam võimalik.

63 Kaalutlusviga tuleneb ka komisjoni enda järeldustest, mille kohaselt:

– peamiste äriühingute keskmiste netohindade vahel oli paralleelsus ning need hinnad arenesid sarnaselt (otsuse põhjendused 75, 82, 89, 96 ja 103).

– PPV-sid sai kasutada kui ühtlustamise fookuspunkti (otsuse põhjendused 76, 83, 90, 97 ja 104).

– PPV-d ja keskmised netohinnad liikusid paralleelselt (otsuse põhjendused 77, 84, 91, 98 ja 105).

64 Hageja märgib, et PPV-d on läbipaistvad, jaemüügihinnad on teada, keskmised netohinnad liiguvad paralleelselt PPV-dega ja turustajate kasumimarginaalid on piisavalt täpselt teada. Sellest tuleneb, et jaemüüjatele mõeldud netohinnad (st PPV-d, millest on lahutatud soodustused) on soodustustele vaatamata läbipaistvad. See tuleneb nii vastuväiteteatisest (punktid 81–92) ja otsuse põhjendusest 77, mille kohaselt, „kui [p]eamised äriühingud oleksid allahindlusi tehes oluliselt kõrvale kaldunud hindade alal kokkulepitud poliitikast, siis oleks see erinevus ilmnenud netohindades”.

65 Hageja väidab, et komisjon tegi ilmse kaalutlusvea allahindlustele ja eeskätt allahindluskampaaniatele liialdatud tähtsust omistades, kuna:

– komisjon ei tuginenud Sony ja BMG esitatud andmetele allahindluste kohta, vaid pigem kõigi peamiste äriühingute PPV ja netohindade paralleelsusele (otsuse 43. joonealune märkus);

– jaemüüjate esitatud andmete kohaselt olid allahindlused läbipaistvad; 26-st komisjoni küsitletud jaemüüjast kinnitasid 20, et peamised äriühingud olid teadlikud teiste äriühingute allahindlustest. See puudutas eeskätt tavalisi allahindlusi, mis on kõige olulisemad, sest nende kohta toimuvad läbirääkimised igal aastal;

– Sony ja BMG koostasid iganädalasi ettekandeid jaeturu vaatlustest, kus oli andmeid ka nende konkurentide kohta (otsuse põhjendus 113);

– kompileeritud toodete osas olid peamistel äriühingutel ühised turustus- ja partnerluskokkulepped, mille käigus avaldati tavalised allahindlused;

– suurte plaaditootjate vahel toimus oluline juhtkonna vahetus;

– iganädalased müügiedetabelid esitasid müügiandmeid iga plaadi kohta, mis võimaldas kergelt määratleda need plaadid, mis saavad hittideks ning tekitavad suurema osa müügitulust (otsuse põhjendus 73);

– Office of Fair Trading’u (Ühendkuningriigi konkurentsiamet) ettekande kohaselt olid andmed konkurentide kohta salvestatud muusika turul kergemini kättesaadavad kui üheski teises tööstusharus (hagi lisa A.16).

66 Hageja märgib, et nende andmete põhjal järeldas komisjon vastuväiteteatise punktis 81, et „allahindlused [olid] enamasti stabiilsed ja neid ei [kasutatud] hinnapoliitika tõhusaks muutmiseks”. Faktid ei ole vahepeal muutunud.

67 Igal juhul ei kasutatud allahindluskampaaniaid üldiselt müügiedetabelites olevate plaatide kohta, millest tuleb ligi 80% sissetulekust, vaid üksnes selleks, et kutsuda tarbijaid üles ostma salvestiste kataloogist (back catalogue) (hagi lisa A.17), seega on nendel kampaaniatel vähe mõju komisjoni uuritud valikule (otsuse põhjendused 70 ja 71). Lisaks käsitlevad komisjoni uuritud allahindluskampaaniate andmed üksnes Sony ja BMG kampaaniaid ja järelikult on nende asjakohasus väike.

68 Peamiste äriühingute hinnastruktuuri osa, mida läbipaistvuse puudumine võib mõjutada, oli väike, nagu tuleneb ka hagile lisatud raportist Euroopa hinna- ja allahindlussüsteemi kohta (lisa A.17).

69 Hageja väidab, et komisjonil oli piisavalt dokumente, mille taustal oma analüüsi testida, kuid ta ei teinud seda, eeskätt seoses jaemüüjaid puudutavate tõenditega. Kuna komisjon ei hinnanud õigesti fakte ning omistas liialdatud tähtsuse allahindlustele, eriti allahindluskampaaniatele, siis on komisjon teinud ilmse kaalutlusvea.

– Üldised märkused uute tõendite kohta

70 Komisjoni kostja vastuse lisas esitatud uute andmete põhjal järeldab hageja, et oma hinnangus selle kohta, et turg ei ole läbipaistev, näis komisjon olevat tuginenud klientide, üksikisikute ja erinevate ajahetkede vaheliste allahindluste erinevuste keerukusele. Nende üksikute ja mõnikord arvestatavate erinevuste olemasolu ei välista võimalust, et hindade kindlaksmääramist reguleerib piiratud arv teadaolevaid struktuure ning eeskirju, mis muudab keskmise hinna ettearvatavaks ja millest oluline ning süstemaatiline kõrvalekaldumine oleks ilmne.

71 Need eeskirjad ei võimalda võib-olla ette ära arvata iga üksiku uue plaadi eest igale üksikule jaemüüjale esitatud arvet igal ajahetkel, kuid sellegipoolest võib selle abil piisava kindlusega teada teatud grupist PPV-st tulenevaid netohindasid ja kindlaks määrata, kas konkurendid neid eeskirju järgisid või mitte. Seega loovad need eeskirjad vajaliku läbipaistvuse kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasoluks. PPV-de ja keskmiste netohindade paralleelsest liikumisest tulenev tegevuse kooskõlastamine võib seega ilmneda lihtsalt ühiselt teada olevate ning hästi arusaadavate struktuuride ja eeskirjade põhjal, mida saab kontrollida, mitte aga iga üksiku hindu puudutava otsuse täiusliku ning täieliku tundmise põhjal.

72 Komisjon ei uurinud, kas keskmiste (bruto- ja neto-) hindade paralleelsus võis tuleneda selliste reeglite alusel toimunud tegevusest, vaid järeldas pigem, et vastus sellele küsimusele on eitav, kuna esinesid üksikud erinevused, uurimata seda, kas need olid statistiliselt olulised ning mõjutasid sisuliselt keskmiste arvutamist.

73 Neid eeskirjasid ei kohaldatud kõigis olukordades, vaid suurele osale müügile iga suure plaaditootja igas kategoorias (uued plaadid, uued artistid, „full price”, „mid price”, „budget” jt teegid), millest igale on piiratud arv üldisi müügistrateegiaid, mis reguleerivad suurt osa müügist (müügiedetabelis plaadi asendamine, osalemine allahindluskampaaniates, koha ostmine vaateaknal jne). Need müügistrateegiad võivad, tõsi küll, erinevatel territooriumidel ja erinevate klientide suhtes erineda (kaubahallid, spetsialiseeritud kaupluseketid, iseseisvad kauplused jne), kuid siiski on need piiratud arvuga ja müügi eest vastutavatele isikutele teada. Need eeskirjad või struktuurid on hindade kooskõlastamiseks piisavad, ilma et oleks vaja üksikute uute plaatide neto- ja brutohindade kohta eriteavet, ning need pakuvad lisaks keskkonnas, kus nõudlus üksikute plaatide järele erineb ning albumite edukust ei saa kindlustundega ette teada, vajaliku paindlikkuse üksikolukordadega kohanemiseks, kahjustamata terviklikku hinnastruktuuri.

74 Üksikute erinevuste tõttu ei tuleks veel tähelepanuta jätta asjaolu, et kõik netohinnad on tihedalt ühte joondatud brutohindadega ja et olukord on selline, kuna kõik äriühingud järgivad teatud üldisi eeskirju, mis muudab hinnad tervikuna väga ootuspäraseks ning süstemaatilised kõrvalekaldumised ilmseks. Seega esineb läbipaistvus.

75 Kostja vastuse lisas esitatud uute tõendite uurimine näitab, et komisjon keskendus üksikutele erinevustele, uurimata kas need olid statistiliselt olulised. Komisjon ei teinud aluseks olevate andmete korrektset statistilist analüüsi ega uurinud hindade või allahindluste skaalade tähtsust ega tavapäraste hinnavahemike sees esinevate erinevuste asjakohasust, samuti ei küsitlenud ta jaemüüjaid, et kontrollida, et hinnasüsteemi üldiste eeskirjade raames esinesid üksikud erinevused. Komisjon järeldas ekslikult, et lihtsalt erinevuste olemasolu välistab võimaluse, et need olid tingitud eraldatud juhtumitest, samas kui valdav osa müügist toimus teadaolevate ning ootuspäraste eeskirjade alusel kindlaks määratud hindadega.

76 Lisaks uuris komisjon tõendeid eksliku meetodiga, tegemata vajalikke teste.

77 Hageja esitab järgmised üldised märkused komisjoni esitatud uute tõendite kohta:

– suur osa andmeid ei ole kohandatud müügi alusel, et hinnata hindade ning allahindluste skaalade tähtsust. Õigesti koondatud andmete korral – arvestatud on kõigi turul osalejatega ning kohandused tehtud müügi alusel – on erinevused palju väiksemad;

– suurel osal juhtudest ei analüüsita andmeid statistilisest vaatepunktist ning seega ei ole võimalik hinnata, kas erinevate tootekategooriatega seoses on erinevused suured;

– välja arvatud üksikud andmed, mida kasutati vastuväiteteatises, võrdlevad andmed vaid koondumise poolte hindu. Vale on komisjoni argument, et läbipaistvuse vähendamiseks piisab järeldusest, et kahe peamise äriühingu allahindluspraktikad on läbipaistmatud, sest Sony ja BMG sooritused turul on väga erinevad ja kuna erinevate soorituste tõttu paljude uute plaatide läbilõikes kõikus hindade ja allahindluste vahemik ka ühtse hinna süsteemis. Lisaks olid koondumise pooled ajalooliselt kaks kõige erinevamat peamist äriühingut, nii et koondumine ei vähenda mitte üksnes turul tegutsevate ettevõtjate arvu, vaid muudaks need ettevõtjad ka sarnasemaks;

– komisjon ei uurinud seda, kas peamistel äriühingutel oli andmeid, mis oleksid vastupidised hindade erisuse ja keerukuse väitele, nt eelarved või muud andmed, milles on selgelt märgitud neto- ja brutohinnad ning allahindlused, ja mille koostamine on konkurentide vahel paralleelne ja ajas stabiilne;

– koondumise poolte juhtide tunnistused ei käsitle võtmeküsimusi – näiteks üldiste hinnaeeskirjade olemasolu ja hindade järelevalvet – ning neid ei ole kontrollitud.

78 Ekslik on komisjoni seisukoht, et keskmised netohinnad väljendavad suurt hulka väga erinevaid üksikotsuseid ning et viimaseid peab saama järgida piisava kindlusega tegeliku hinnaalase koostöö võimaldamiseks, kuna piisab sellest, kui iga äriühing saab kontrollida, kas kõigi äriühingute hinnaotsused nende uute plaatide läbilõikes vastavad teatud hinnaeeskirjadele, et kõigi hinnakõikumised oleks teada ning kokkulepe jääks varjatuks.

79 Koondumise poolte esitatud andmetes komisjoni poolt täheldatud erinevused on kõigepealt vähem konkreetsed, kui komisjon arvab, kuid peale selle ei saa neid ka lugeda tõendiks hindade läbipaistmatusest, seda nagu igas intellektuaalomandi valdkonna tööstusharus, kus üksiku plaadi sooritus erineb ning sõltub turustustegevuse erinevatest väljunditest, kuid kus koondatud radade seeriad vastavad üldiselt teada olevatele eeskirjadele, on täiesti võimalik selgitada iga erinevust allahindluste ja hindade ulatuses paari üldteada põhimõttega.

80 Hageja on üllatunud ka sellest, et komisjon võttis arvesse väga vähe vastuväiteteatises kasutatud tõendeid, millest osad olid kaalutud ning hõlmasid tervet tööstusharu, ja kasutas seevastu Sony ja BMG esitatud andmeid, mis ei olnud samade omadustega. Seega tuleb need erinevused omavahel ühildada enne esialgsete andmete kõrvalejätmist ning ilmneb, et komisjon ei andnud tasakaalustatud hinnangut.

– Erinevate tõendite individuaalne hindamine

81 Sony ja BMG juhtide tunnistused lisas B.2 piirduvad erinevatele klientidele tehtud erinevate allahindluste olemasolu kinnitamisega, need ei puuduta aga küsimust, kas neid allahindlusi määratakse suures osas kindlaks üldiste eeskirjade alusel. Kuigi ütlustes rõhutati hindade kindlaksmääramise mehhanismi väga keerukat laadi, siis lükkab allahindluskampaaniate keerukust tõendada sooviv lisa B.14 tegelikult selle keerukuse ümber, kirjeldades selle toimimist ainult ühel leheküljel. Oleks tulnud uurida, kas erinevate hinnakategooriatega olid seotud standardmarginaalid ja kas suurim osa allahindlusi toimus kitsa vahemiku ümber. Näib, et küsimused koostati nii, et vältida selle avalikustamist, et marginaalid võisid olla üldreeglitena teada ja et seega ei olnud neid vaja regulaarselt uute plaatide kaupa teada, ja et seega ei pidanud suur plaaditootja oma konkurentide hindade kontrollimiseks üksikhindu analüüsima. Ühtlasi ei esitatud neid küsimusi jaemüüjatele, kuigi see oleks võimaldanud vastuseid võrrelda.

82 Mis puudutab lisa B.3, milles näidatakse koondumise poolte hulgimüügi protsenti nende kümnes kõige kõrgemas PPV-s ajavahemikul 1998–2003 ja mis komisjoni sõnul tõendas edu ettearvamatust ja seega iga peamise äriühingu vajadust kontrollida oma konkurentide enam kui 80 albumi PPV-sid, siis toob hageja esile teatud ebakõlad nendes andmetes (erinevused ajavahemike osas) ning väidab, et need näitavad üksnes seda, et koondumise pooled müüsid oma tooteid erinevate PPV-dega. See ei oma aga tähtsust, kuna otsuses märgiti, et PPV-d on enam-vähem läbipaistvad. Lisaks ja vastupidi komisjoni väidetele ilmneb otsuse põhjendusest 111, et „[p]eamised äriühingud peavad üksnes kontrollima piiratud arvu kõige rohkem müüdud albumite viitehindu, et järgida suurt osa müügist”. Need andmed ei ole ka vastuolus komisjoni poolt ärakuulamisel avaldatud kaalutlustega, mille kohaselt suur osa iga peamise äriühingu müügist tulenes väga vähestest PPV-dest. Ei ole vaja jälgida enam kui 80 albumi hinda, sest kuna esinevad üldiselt arusaadavad põhimõtted ning eeskirjad, siis üldise kooskõlastamise järgimise kontrollimiseks piisab vaid paari plaadi osas kontrollimisest, kas eeskirjadest peeti kinni ja kas kõrvalekaldumised on süstemaatilised. Brutomüügi protsendi erinevusest tehtud komisjoni järeldus ei ole seega õigustatud.

83 Lisaks näivad need tabelid rõhutavat ühte tegurit – edu ettearvamatust, mis erineb oluliselt otsuse peamistest väidetest, mille kohaselt on esiteks PPV-d läbipaistvad ning kujutavad endast ühtlustamise fookuspunkti (otsuse põhjendused 76, 83, 90, 97 ja 104), teiseks oli teiste peamiste äraühingute hinnaloendite järgimine võimalik (otsuse põhjendused 76, 83, 90, 97 ja 104), ja kolmandaks peavad peamised äriühingud üksnes kontrollima väikest arvu kõige rohkem müüdud albumite viitehindu, et järgida suurt osa müügist (otsuse põhjendus 111). Lõpuks, isegi kui oleks vaja kontrollida enam kui 80 albumi PPV-d (või koondumise järel 60 albumi oma), ei ole see nii raske, nagu komisjoni väidab.

84 Mis puudutab lisasid B.4 ja B.5 Sony ja BMG poolt viiest suurest liikmesriigist neljas oma kümnele parimale kliendile tehtud kaubaarvete keskmiste diskonteerimiste kohta, siis küsib hageja esiteks, mis ulatuses näitavad kaubaarvete keskmise diskonteerimise erinevused klientide erinevat kohtlemist, mitte aga erinevusi koondumise poolte tootepaketi sooritustes, arvestades, et klientidele tehtud keskmist allahindlust mõjutavad suure plaaditootja uute plaatide jõud ning selle firma tegevuste segunemine (uued plaadid müügiedetabelites, tegevus kaubahallides, teegid, erivaldkondade ning pakkumiste alane tegevus). Seejärel ei tähenda koondumise poolte võimalik klientide erinev kohtlemine seda, et nende hinnaotsused on läbipaistmatud, kuna need erinevused võivad olla süstemaatilised, ootuspärased ja ajalises lõikes stabiilsed.

85 Lisa B.5, mis peaks esitama näiteid olukordadest, kus puudub seos või paralleelne liikumine, ei ole asjakohane, kuna seda võib selgitada koondumise poolte tootepaketi soorituste erinevusega ning see näitab ka olulisi sarnasusi (kõige suuremad allahindlused samale kliendile või samal hetkel erinevad allahindlused või aja jooksul stabiilsed erinevused). Üksnes Saksamaa esimese kliendi näide vastab seisukohale, et üks peamistest äriühingutest saab alandada oma tegelikke hindu ilma, et konkurendid sama teeks, kuid üks ainus spetsiifiline erinevus kindlal territooriumil ja ühe kindla kliendi osas ei ole veenev. Lisaks on erinevused liialdatud, kuna tabelid uurivad üksnes Sony ja BMG andmeid ning neid andmeid ei ole kaalutud. See on nii eriti seoses prognoosiva analüüsiga, mida komisjon oleks pidanud läbi viima, sest kuna koondumine ühendas väga erineva sooritusega äriühinguid, siis võis see suurendada sümmeetriat ning homogeensust ja seega salajase kokkuleppe võimalikkust.

86 Mis puudutab lisasid B.6 ja B.7, mis esitavad väidetavaid tõendeid viie aasta jooksul koondumise poolte poolt oma kümnele parimale kliendile 20 parima laserplaadi (edaspidi „CD”) pealt tehtud kaubaarvete diskonteerimise erinevust, siis märgib hageja, et need tabelid esitavad vaid vahemikud ning need vahemikud võivad olla ekslikud, kuna need näitavad äärmusi, mitte aga keskmisi ja statistiliselt olulisi kõikumisi nende keskmiste ümber. Suuri diskonteerimise vahemikke võib selgitada mõne harva esineva erandiga, kuigi suur osa allahindlusi toimub samal tasemel. Peale metodoloogiliste puuduste on nendes tabelites ka huvitavad seaduspärasused. Näiteks tabelis B.6 pakuvad riigis A mõlemad koondumise pooled üldiselt suuremaid allahindlusi hulgimüüjatele kui kaubahallidele ja üldistele jaemüüjatele, ning kostja vastuse lisa B.7 näitab hämmastavalt kooskõlastatud seost allahindluste skaalade vahel.

87 Mis puudutab lisasid B.8 ja B.9, mis komisjoni sõnul näitavad, et koondumise pooltel ei olnud ühist allahindluspraktikat, et nende praktika muutus ajapikku ja et 2003. aastal ei olnud nende vastavate allahindluste jagunemine väga sarnane, siis rõhutab hageja, et allahindluste skaalade erinevused ajas ja koondumise poolte vahel võivad tuleneda soorituste erinevusest ja et see ei tähenda sugugi, et allahindlused ei tulene teatud hulgast teada olevatest eeskirjadest. Lisaks viitavad lisas B.8 esitatud andmed pigem vastassuunas kui see, mida komisjon märkis (suhteliselt stabiilne ja sarnane või sarnanev allahindluste struktuur, kõrge vastavuse näitaja).

88 Hageja leiab, et allahindluste struktuurid ei erine ajas nii palju, nagu komisjoni analüüs väidab. Lisas D.3 esitatud arvandmed näitavad koondumise kummagi poole konkreetse aasta allahindluste struktuuri vastavuse koefitsienti ja eelneva aasta allahindluste struktuuri. Isegi kui erinevad tegevused mõjutavad allahindlusi, näitavad kõrged vastavuse koefitsiendid, et allahindluste struktuurid on aja jooksul suhteliselt stabiilsed ja loovad seega läbipaistva PPV põhjal arvestatavalt ootuspärased netohinnad.

89 Lisaks võib neid erinevusi rõhutada andmete esitamine väga kitsastes tulpades koos eriliste piirangutega (näiteks kui allahindlus läheb pisut alla 15%-lt üle pisut üle 15%-le, muutub tulp, ilma olulise muutuseta). Lõpuks rõhutab hageja, et kui sooritus oleks põhinenud 20 kõige rohkem müüdud plaadi edul, oleks sellel vägagi konkureerival turul märgata hinnamuutust. Kuna olukord ei ole selline, tuletab ta sellest, et allahindlused ei olnud tegelikult tugevalt konkureeriv asjaolu või läbipaistmatuse allikas.

90 Mis puudutab lisa B.10, mis näitab Sony ja BMG 2003. aasta viie parima kliendi hindade jaotust, siis leiab hageja, et selle põhjal tehtud komisjoni järeldus, mille kohaselt erinevad kliendid ostavad peamiselt äriühingult väga erinevaid koguseid erinevates netohinna skaalades, ei ole asjakohane, kuna hindade läbipaistvus ning ettearvamatus ei nõua seda, et kahe plaaditootja klientide ostutendentsid oleks samased või sarnased. Kuna müügieesmärkide saavutamiseks vajaliku allahindluse taseme määravad tegurid on toodete valik ning edetabeli tipus olevate uute plaatide sooritus, siis on keeruline näha, kuidas komisjon järeldas, et kahe peamise äriühingu üldises netohindade jaotuses oli erinevus.

91 Lisaks, kuigi need andmed käsitlevad vaid Sony ja BMG-d, on need siiski asjakohasemad, kuna nad on kaalutud. Üksikasjalikum jaotuse uurimine riikide lõikes näitab olulisi sarnasusi, mis on esitatud diagrammi vormis lisas D.4.

92 Komisjoni järeldus, et lisa B.10 näitab koondumise kahe poole vahel eristamist, ei ole ka kooskõlas otsuse põhjendustes 74 ja 75 antud hinnanguga, mille kohaselt Sony ja BMG keskmised netohinnad olid suhteliselt sarnased, mis omakorda võimalikkusi kaaludes näitab, et kasutati hindade kehtestamise eeskirju, mis tagavad, et suur osa hindu koondub paari viitehinna ümber. Need tõendid ei näita sugugi, et hindade keeruline kindlaksmääramine muudab need hinnad läbipaistmatuks, vaid vastupidi hoopis seda, et hinnad on ootuspärased ja sarnased, vaatamata üksikute hindade kindlaksmääramise otsuste ilmsele keerukusele.

93 Hageja leiab, et lisa B.11, mis näitab Sony kõige rohkem kasutatud PPV-de gruppides keskmisi kvartalihindu iga albumi kohta, ei näita sugugi läbipaistmatust, kuna tabelis on probleemid seoses vahemikega, st seal näidatakse üksnes äärmusi, analüüsimata kaalutud keskmisi ning erinevusi keskmiste suhtes. Lisaks ei ole see lisa asjakohane, kuna see käsitleb vaid Sony ning see ei ole võrdlev.

94 Samuti on asjakohatu järgmine lisa (B.12), kuna see ei ole võrdlev ning sellega soovitakse näidata üksnes seda, et BMG pakub jaemüüjatele erinevaid allahindluse tasemeid.

95 Hageja heidab komisjonile ette ka seda, et ta ei näidanud, kas allahindluskampaaniate tasemete erinevusi saab selgitada paari lihtsa põhimõttega. See on üllatav, kuna komisjoni poolt kostja vastuse lisas B.14 esitatud põhimõtted viitavad allahindluskampaaniate eeskirjade olemasolule ja lihtsusele, st:

– allahindluskampaaniad erinevad, sõltuvalt tellimuse suurusest (välja arvatud Prantsusmaa erijuhtum);

– allahindluskampaaniad erinevad, sõltuvalt tarbija liigist (näiteks Saksamaal saavad hulgimüüjad ja muusikaklubid üldiselt suuremaid allahindlusi);

– allahindluskampaaniad erinevad, sõltuvalt albumi või uue plaadi liigist (näiteks sõltuvalt artisti populaarsusest, silmas peetud kuulajaskonnast);

– allahindluskampaaniad keskenduvad nendele klientidele, kes müüvad teatud žanri, või sõltuvad jaemüüja laadist või tema klientide demograafilisest laadist;

– allahindluskampaaniad erinevad, sõltuvalt kampaania laadist (näiteks ainult üks album või terve kogus albumeid, tavaliselt üks teek);

– allahindluskampaaniad erinevad, sõltuvalt sellest, millisel tasemel turustamiskulusid on jaemüüja nõus vastu pakkuma.

96 Hageja leiab, et kui need eeskirjad on üldteada, siis ei tohiks olla raske mõistliku täpsusega ette arvata, millise tasemega allahindlust võib konkreetne klient mõnelt peamiselt äriühingult konkreetse kampaania raames kindla albumi suhtes oodata, ja seega kindlaks määrata, kas tegelikud allahindlused on nende eeskirjadega kooskõlas. Näib aga, et komisjon seda küsimust ei uurinud.

97 Lisaks esitab lisa B.13 andmeid üksnes ühe aasta kohta ja seega ei saa see olla määrav, kuna selle alusel ei saa hinnata, kas allahindluste tasemed on stabiilsed ja seega ootuspärased.

98 Mis puudutab lisa B.15, milles on esitatud teatud koondumise poolte esitatud järelevalve ettekanded, siis märgib hageja, et need tõendid ei näita, et oleks puudunud hindade kehtestamise mehhanism, mis seisnes üldistes eeskirjades ja suunas, kuidas hindasid kindlaks määratakse. Seega ei oleks komisjon pidanud keskenduma sellele, kas toimus konkreetne järelevalve üksikute allahindluste üle, vaid pigem küsimusele, kas selline järelevalve oli vajalik, kuna hindade kehtestamise süsteemi erinevused on erandid suurele osale müügist kohalduvatest viitehindadest.

99 Mis puudutab lisa B.17, milles on esitatud majanduskonsultatsiooni pakkuva äriühingu RBB Economics’i uurimus (edaspidi „RBB uurimus”), mille kohaselt plaaditootja ei suuda hulgihindu tuletada konkurentide toodete jaehindadest, siis väidab hageja, et see uurimus keskendub peamiselt üksikute uute plaatide hindadele, mitte aga küsimusele, kas mõistliku ajavahemiku jooksul avaldatud suure osa uute plaatide PPV-de ja hulgimüügi netohindade vahel on süstemaatiline seos. Erinevatel jaemüüjatel võivad küll olla erinevad strateegiad oma müügihindade kindlaksmääramiseks, kuid oleks üllatav, kui mõistliku aja jooksul ei oleks selget ja süstemaatilist seost kindlale jaemüüjale müüdud konkreetse kategooria uute plaatide keskmiste netohindade ning piisavalt laias albumite skaalas nende tegelike hulgihindade vahel. Asjaolu, et puudub automaatselt hulgihindadele kohaldatav üks ja ühetaoline marginaal, ei tähenda, et jaemüügihinnad ja hulgimüügihinnad on nii erinevad, et hindade kindlaksmääramise üldiste põhimõtete järgimise kontrollimine oleks võimatu. Esineb üldine marginaalitase erinevatele tootekategooriatele (top price, super top price, mid price, developing artists, budget jne).

100 Hageja märgib, et uurimuses hoidutakse hindade kehtestamise süsteemi eeskirja igasugusest uurimisest, ning kahtleb, kas komisjon seda uurimust üldse jaemüüjate või kolmandate isikutega kontrollis või kas ta küsis liidetud andmeid hindadest ja allahindlustest, mis peaks olema iga suure plaaditootja eelarves. Ka ei võrreldud seda teiste juba kogutud andmetega. Selline hinnang oleks näidanud, et vastupidi uurimuses esitatud väidetele:

– esines süstemaatiline side tootekategooriate vahel, kui neid tooteid õigesti määratleda, et väljendada nende sooritust, küpsust ja tähtsust klientidele;

– ekslik on väide, et jaemüüjad ei kohalda standardmarginaali hulgihindadele, kuna see tahtlikult jätab arvestamata peamiste äriühingute puhul teada olevate ning ühtsete tootekategooriate ja müügikampaaniate olemasolu. Uurimus jätab arvestamata vajadusega selgitada, miks allahindluste ühendatud tasemed keskenduvad piiratud arvu hinna- ja allahindlustasemete ümber. Erinevused marginaalides väljendavad üksnes eeskirjade kohandamist sõltuvalt nõudlusest;

– üldisemalt ei võtnud komisjon arvesse asjaolu, et ta uuris intellektuaalomandi sektori tööstusharu salvestatud muusika turul. Üksikute uute plaatide areng läbi erinevate teadaolevate ja arusaadavate hinna- ja allahindluskategooriate oma eluea jooksul ei tähenda tingimata seda, et ei esinenud läbipaistvust või koguni kooskõlastamist.

Hoiatusmeetmed

101 Hageja väidab, et komisjon ei uurinud üksikasjalikult kõiki võimalikke survemeetmeid, vaid üksnes kompileeritud toodete koostöökokkulepetega seotud meetmeid. Seega, kui peamine äriühing kavatses kehtestada jaemüüjate suhtes allahindluspoliitika, võisid teised äriühingud seda suurt plaaditootjat karistada, ärgitades jaemüüjaid keelduma kõige madalama hinna poliitikast, pakkudes neile suuremaid allahindlusi ja koostööreklaami. Teine hoiatusmeede on piirata „kõrvalekalduva” plaaditootja madalama hinnaga toodete või ühepoolseid uuendusi sisaldavate toodete juurdepääsu edetabelitesse. Siseriiklikesse edetabelitesse juurdepääsu tingimused määratakse üldiselt komiteede poolt, kuhu kuuluvad kõik plaaditootjad, mõnikord ka jaemüüjad, ning need tingimused käsitlevad enamasti formaate ning miinimumhindu.

102 Hageja leiab, et komisjon tegi ilmse kaalutlusvea, kuna ta sedastas küll, et esinevad usutavad hoiatusmehhanismid, kuid järeldas siiski, et need mehhanismid puuduvad, sest ta ei olnud leidnud tõendeid nende kasutamise kohta. Kõige tõhusam hoiatusmeede on aga see, mida ei tule kasutada.

Vastukaal

103 Hageja väidab, et komisjoni analüüs on ebatäielik, kuna otsuses ei uurita vastukaalu turul. Ta rõhutab muuseas, et vastuväiteteatises sedastas komisjon, et ei sõltumatud ettevõtjad ega ka jaemüüjad ei kehtestanud tõhusaid konkurentsist tulenevaid piiranguid peamistele äriühingutele.

Tegeliku analüüsi puudumine ühise poliitika kohta

104 Komisjon keskendus oma konkurentsianalüüsis hinnakonkurentsile ning jättis täiesti arvestamata mitu muud küsimust, kuigi vastavalt teatisele horisontaalsete ühinemiste kohta (ELT 2004, C 31, lk 5) võib kooskõlastamine toimuda erinevates vormides.

105 Seega oleks komisjon pidanud uurima, kas peamistel äriühingutel oli kasulikum jõuliselt konkureerida turuosade nimel või hoopis kasutada ühist poliitikat. Asjaolu, et peamiste äriühingute turuosad on suhteliselt stabiilsed ja et muutused on tingitud peamiselt sõltumatute ettevõtjate omandamisest või nende omavahelisest ühinemisest, tähendab tegeliku hinnakonkurentsi puudumist või ühist poliitikat, mis seisnes peamiselt selles, et oligopoolsel turul ei tegutseta konkureerivalt (Euroopa Kohtu 17. novembri 1987. aasta otsus liidetud kohtuasjades 142/84 ja 156/84: BAT ja Reynolds vs. komisjon, EKL 1987, lk 4487, punkt 43).

106 Ka ei uurinud komisjon, kas peamistel äriühingutel olid on-line-muusikale või artistide lepingu alusel kasutamisele paralleelsed litsentsipoliitikad. Ta ei uurinud kõiki tõendavaid omadusi, mis on välja toodud vastuväiteteatise punktides 96–116, et salvestatud muusika turg „on eriti vastuvõtlik kooskõlastamisele ja hõlbustab selle kooskõlastamise järelevalvet” (vastuväiteteatise punkt 94). Komisjon esitas siiski kümme tegurit, mis näitavad vaikivat kokkulepet, sh struktuurilised seosed, litsentsi- ja turustamiskokkulepped ning koostöökokkulepped ning kompileeritud tooted (vt hagiavalduse lisas A.15 esitatud loetelu).

107 Samuti ei uurinud komisjon, kas koondumine võiks viia selleni, et vähendatakse uute albumite pakkumist või uute plaatide originaalsust või kas koondumine vähendaks muusikavaliku loovust, kvaliteeti ja mitmekesisust (vt komisjoni 7. jaanuari 2004. aasta otsus 2004/422/EÜ, millega kuulutatakse teatavate ettevõtjate koondumine kokkusobivaks ühisturuga ja EMP lepingu toimimisega (COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (ELT L 125, lk 54, põhjendus 674) või mõjutaks tarbijate valikut, nagu komisjon mainis vastuväiteteatises, mis tehti juhtumis Time Warner/EMI (COMP/M.1852 ‑ Time Warner/EMI) (ELT C 136, lk 4) (vt punkt 55 seoses sõltumatute äriühingute marginaalseks muutumisega ning mõjuga avalikkusele pakutava muusika valikule ja mitmekesisusele). Analüüs ei võtnud lõpuks arvesse ka EÜ artikli 151 lõiget 4 ega kultuurilist mitmekesisust.

c) Kollektiivset turgu valitsevat seisundit käsitleva õiguse vale kohaldamine

108 Hageja väidab, et komisjon rikkus õigusnormi kolmel korral.

109 Esiteks järeldas komisjon, et hinnad ei olnud läbipaistvad, kuna ta ei olnud kindel, kas esines täielik läbipaistvus, kuigi eespool viidatud kohtuotsuse Airtours vs. komisjon punkti 62 kohaselt on testiks „turu piisava läbipaistvuse test”, mis võimaldab kõigil oligopoli liikmetel teada „piisava täpsuse ja kiirusega”, kuidas teiste liikmete tegevus turul kujuneb. Käesolevas asjas esines piisav läbipaistvus.

110 Teiseks leidis komisjon, et allahindluste tõttu puudub ühine poliitika, sedastamata samas, et need allahindlused viisid hindade olulise alandamiseni, nii et nende allahindluste raames oli konkurents väga väike. Eespool punktis 45 viidatud kohtuotsuse Airtours vs. komisjon punkti 60 kohaselt ei tühista veel väike konkurents järeldust kollektiivsest turgu valitsevast seisundist. Ettevõtja peab olema teadlik, „et tema väga konkureeriv tegutsemine, mis peaks tema turuosa suurendama (nt hinna alandamine), tooks kaasa teiste poolt samase tegutsemise”. Eeskätt peab komisjon üksnes tõendama, et „puudub tõhus konkurents valitseva seisundiga oligopoli […] liikmetest ettevõtjate vahel”, mitte aga igasuguse konkurentsi kaotamist (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 30. septembri 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑191/98 ja T‑212/98–T‑214/98: Atlantic Container Line vs. komisjon, EKL 2003, lk II‑3275, punkt 645).

111 Kolmandaks rikkus komisjon õigusnormi, tuginedes oma analüüsis sellele, et puudusid varasemad tõendid survemeetmete kohta, kuigi eespool viidatud kohtuotsuse Airtours vs. komisjon punkti 195 kohaselt ei pidanud komisjon tingimata tõendama kindla ja enam-vähem range „karistusmehhanismi” olemasolu, vaid üksnes tõendama hoiatustegurite olemasolu.

2. Teine osa

112 Hageja meenutab, et komisjon peab selleks, et tõendada, et koondumine tugevdab turgu valitsevat seisundit, uurima selle koondumise mõju viiteturgudele prognoosiva analüüsiga (eespool punktis 45 viidatud kohtuotsus Airtours vs. komisjon, punktid 58 ja 59). Komisjon ei viinud läbi prognoosivat analüüsi ega uurinud ka turgu valitseva seisundi tugevnemise küsimust, sest tagasiulatuva analüüsi tulemusel järeldas ta ekslikult, et puudus varasem turgu valitsev seisund, mis võiks tugevneda.

113 Kuna turgu valitseva seisundi tugevnemist uuriti tagasiulatuva analüüsi alusel, siis on otsust ebapiisavalt põhjendatud esimeses osas märgitud põhjustel, samuti kujutab prognoosiva analüüsi puudumine õigusnormi rikkumist.

B – Komisjoni argumendid

114 Komisjon leiab, et hageja esitatud kolm tühistamispõhjust salvestatud muusika turu osas kattuvad suures osas ja et seega on kasulik esiteks esitada ülevaade otsuse põhjendustest ja komisjoni järelduste aluseks olevatest tõenditest, ja seejärel uurida mõningaid hagiavalduses esinevaid ekslikke kirjeldusi otsuse sisu kohta, ning lõpuks analüüsida hageja konkreetseid argumente.

1. Komisjoni otsus ja selle aluseks olevad tõendid

a) Kontekst

115 Mis puudutab salvestatud muusikale kohaldatavat hindade kindlaksmääramise süsteemi, siis märgib komisjon, et iga peamine äriühing ning iga sõltumatu plaaditootja kehtestab regulaarselt erinevate kataloogihindade skaalad oma albumitele, nimetusega „avalikud müügihinnad”. Igal suurel plaaditootjal on tavaliselt enam kui 50 seda tüüpi ja erineva suurusega PPV-d, mida võidakse määrata „tugevatele”, „keskmistele” ja „väikese eelarvega” hinnakategooriatele, ning nad määravad iga nende toodetud albumi kataloogihinna viitega mõnele nendest PPV-dest. Siiski on tegelikult kliendilt (jae- või hulgimüüja) küsitud netohind kataloogihinnast madalam kaubaarvete diskonteerimise (tavalised allahindlused ja allahindluskampaaniad) tõttu, mis võib kliendi, aja või albumi (allahindluskampaaniate korral) lõikes erineda. Iga plaaditootja peab iga oma kliendiga läbirääkimisi iga-aastase tavalise allahindluse üle (tasemed võivad erineda popmuusika, klassikalise muusika või televisioonis reklaamitud albumite osas), mida kohaldatakse asjaomase kliendi kogu müügile. Seevastu kehtestatakse allahindluskampaaniad igal üksikjuhul erinevaks kestuseks üksikutele albumitele või albumigruppidele, mida plaaditootja soovib reklaamida; neid ei pruugita kõigile klientidele teha ning nende suurus ei pruugi tingimata olla sama. Komisjon juhib tähelepanu asjaolule, et tuleb eristada konkreetse albumi netohinda kindlale kliendile ja kindla suure plaaditootja kõigi teatud aastal müüdud albumite keskmist netohinda, mis vastab arvule, mis saadakse kõigi üksikutele klientidele müüdud üksikute netohindade (võimalikult väga erinevate) summa jagamisel kõigi asjaomase plaaditootja müüdud plaatide arvuga.

116 Komisjon tuvastas salvestatud muusika olulise nõudluse languse ning hinnalanguse alates 1999. aastast (otsuse põhjendused 55–59).

b) Viis suurt turgu (Saksamaa, Ühendkuningriik, Prantsusmaa, Itaalia, Hispaania)

117 Komisjon uuris esiteks, kas on võimalik tuvastada vaikivaid kokkuleppeid viie suurima liikmesriigi hindade kohta (otsuse põhjendused 69–108). Ta kontrollis, kas hindade vahel esines paralleelsust, uurides peamiste äriühingute keskmiste tegelike netohindade arengut, ja seda, kas võimalikku paralleelsust võiks selgitada koostöö. Selleks uuris komisjon esiteks PPV-sid kui võimalikke keskpunkte, ja uuris seejärel, kas allahindlused olid kooskõlastatud ja piisavalt läbipaistvad, et tõhusalt järgida võimalikku netohindade kooskõlastamist (otsuse põhjendus 73).

Keskmiste netohindade ja PPV-de kooskõlastamine

118 Komisjon tuvastas viiel suurel turul üksnes ühe tegelike keskmiste netohindade sarnase arengu. Igas riigis kõikusid kõigi suurte plaaditootjate tegelikud keskmised netohinnad üksteise suhtes vahemikus 10% või enam. Komisjon leidis, et ilmselgetel põhjustel ei ole selline sarnane areng määrav (otsuse põhjendused 75, 82, 89, 96 ja 103). Esiteks ei ilmnenud mingit paralleelsust tegelike keskmiste netohindade vahel. Teiseks ei piisanud paralleelsest tegevusest ka selleks, et tõendada kooskõlastamist, kui sellise kooskõlastamise mehhanisme ei saa tuvastada. Kolmandaks ei järeldanud komisjon käesolevas asjas, et peamiste äriühingute tegelike keskmiste netohindade areng oli teada või võis teada olla teistele peamistele äriühingutele. Keskmised netohinnad väljendasid suurt hulka erinevaid hindade kindlaksmääramise otsuseid (vt näiteks lisa B.10) ja neid otsuseid peab saama piisavalt kindlalt tuvastada, et nad võimaldaksid piisavat netohindade koordineerimist.

119 Komisjon avastas tegelikult mõned asjaolud, mis näitasid, et kataloogihindasid (st PPV-sid) sai kasutada kooskõlastamise aluseks. Kõigis viies liikmesriigis saadi iga suure plaaditootja müügist valdav osa (enam kui 55%, ühes riigis ka 85%), kasutades 5 PPV-d, ja isegi 1–3 PPV-d pooltel juhtudel sajast 2003. aastal kõige rohkem müüdud singlialbumist (välja arvatud Hispaania). Lisaks olid PPV-d suhteliselt läbipaistvad, kuna need esinesid suurte plaaditootjate kataloogides (vaidlustatud otsuse põhjendused 76, 83, 90, 97 ja 104).

120 Siiski leidis komisjon, et netohindade vaikiva kooskõlastamise viitepunktideks ja selle kooskõlastamise järgimise kontrolliks PPV-de kasutamisele oli kaks takistust: esiteks PPV-de lahutamatu keerukuse aste ja teiseks kataloogihindade ja netohindade vaheliste suhete keerukus ja läbipaistmatus.

Keerukus ja PPV

121 Mis puudutab PPV-sid, siis albumid ei ole täiesti homogeensed tooted tänu nende sisu erinevusele (otsuse põhjendus 110). Kuigi „asendatavuse ruum” võimaldab sama tooteturu hulka lugeda sama žanri albumeid (otsuse põhjendused 9–13 ja 110), siis on albumid siiski erinevad heterogeensed tooted. Seetõttu, kuigi albumite hinna määramine ja turustamine on suhteliselt standardiseeritud hulgimüügi tasemel (hulgihindade kindlaksmääramise standardiseerimiselemendid on järgmised: kolm suurt hinnakategooriat, iga suure plaaditootja standardiseeritud PPV-seeria, asjaolu, et iga-aastaselt igale kliendile kindlaks määratud tavalised allahindlused ja kokkulepitud tagastamistasud müümata plaatidele määratakse üldiselt ära sõltuvalt piiratud arvust parameetritest), on üksikutel albumitel erinev oodatud või tegelik edukus, mis mõjutab ka esialgset PPV määramist albumi väljaandmise hetkel ning selle edasist arengut.

122 Lisaks kohustab edu ettenägematus iga suurt plaaditootjat, kes soovib üksikasjalikult kontrollida seda, kas teised suured plaaditootjad järgivad netohindade kooskõlastamist, jälgima igal aastal oma konkurentide toodetud enam kui 80 albumi PPV-sid igas riigis (või enam kui 60 seda tüüpi albumit aastas pärast koondumist, kuna iga suure plaaditootja 20 kõige rohkem müüdud albumit vastavalt vähemalt 30%-le, ning tihti ka vähemalt 50%-le kogumüügist) (otsuse põhjendus 111). Turust täielikumat kuva sooviv plaaditootja oli silmitsi suureneva jälgimisega, kuna iga plaaditootja iga aasta 100 kõige rohkem müüdud albumit hõlmasid tavaliselt 70–80% tema tervest muusika müügist (otsuse põhjendus 71) ja see põhjalik uuring tähendaks ligi 400 albumi lähedalt jälgimist. Koondumise pooled esitasid tõendeid, et nende 20 parima singlialbumi vastavad PPV kombinatsioonid muutusid tihti väga palju ühest kvartalist teise (vt lisa B.3). Kuigi idanädalased edetabelid võimaldavad sellist jälgimist, tuues esile „hittideks” saavad lood (otsuse põhjendus 112), ei kaota need siiski probleemi.

123 Mis puudutab otsuse järeldust, et „teatud tõendid [näitasid], et PPV-sid võis kasutada suurte plaaditootjate hindade kooskõlastamiseks”, siis rõhutab komisjon, et tegu ei ole määrava järeldusega. Kuigi ta järeldas, et kataloogihindade jälgimine võis olla võimalik, siis näitavad kostja vastuse lisas B.3 esitatud erinevused PPV-de kasutamises, et selline jälgimine koos katsetega avastada allahindluste valdkonna tavasid kasutab igal juhul suure hulga vahendeid.

Allahindluste kooskõlastamine ja keerukus

124 Komisjon tuvastas viies suures liikmesriigis tiheda seose Sony ja BMG keskmiste brutohindade ja tegelike keskmiste netohindade arengu vahel kuueaastasel perioodil, ning neto-/brutohinna suhe oli väga stabiilne nii aja kui ka kõigi albumite lõikes (otsuse põhjendused 77, 84, 91, 98 ja 105). Siiski tasandab stabiilne seos koondumise kummagi poole kõigi albumite konkreetse riigi keskmiste bruto- ja netohindade (st keskmine allahindlus) vahel paratamatult kaubaarvete diskonteerimiste erinevate liikide (tavalised ja kampaaniad) mõjud, erinevused erinevatele klientidele tehtud kaubaarvete diskonteerimiste vahel (tavalised ja kampaaniad) ning erinevused üksikutele albumitele tehtud kaubaarvete diskonteerimiste vahel (peamiselt kampaaniad). Keskmiste neto- ja brutohindade suhte stabiilsust käsitlevat järeldust tuleb ka täpsustada analüüsi metodoloogiliste piirangutega. Komisjon täpsustab sellega seoses esiteks, et arvesse võeti üksnes Sony ja BMG andmeid, kuna teised peamised äriühingud teatasid, et nemad esitasid arveid vaid netohindadega, ja teiseks, et lahendada probleemi, mis tekib sellest, et konkreetsel albumil võib aasta jooksul olla mitu PPV-d, määrasid koondumise pooled igale albumile ühe brutohinna, mis vastas sellele PPV-le, millega albumit kõige rohkem nimetatud aasta jooksul müüdi (seega arvutati iga albumi brutomüük lihtsalt PPV korrutamisel müüdud albumite arvuga). Iga albumi registreeritud brutohind, mida kasutati iga peamise äriühingu keskmise brutohinna arvutamiseks, on seega ligikaudne arvutus.

125 Lisaks ei piisa keskmise brutohinna ja keskmise netohinna stabiilsest suhtest, et tõendada varasema kooskõlastamise või tulevase võimaliku kooskõlastamise olemasolu, kui puudub tõendatav mehhanism, millega peamised äriühingud kontrollivad selle bruto- ja netohindade seose ilmnemist, lähtudes paljudest üksikutest hindade kindlaksmääramise otsustest. Komisjon ei avastanud piisavaid tõendeid sellise mehhanismi olemasolust.

126 Esiteks sedastas komisjon, et Sony ja BMG kaubaarvete diskonteerimised (tavalised allahindlused ja allahindluskampaaniad) olid kaugelt kõige suuremad kõigis suurtes liikmesriikides (v.a Prantsusmaa puhul BMG). Koondumise kummagi poole kaubaarvete diskonteerimise üldised tasemed erinesid mõnel määral, kui neid esitati vastavuses nende kummagi terve brutomüügiga nende 20 parimale kliendile nimetatud liikmesriikides (nende tasemete vahe oli [konfidentsiaalne] protsendipunkti nende vastavast tervest brutomüügist Itaalias, [konfidentsiaalne] protsendipunkti nende vastavast tervest brutomüügist Ühendkuningriigis ja Hispaanias, [konfidentsiaalne] protsendipunkti nende vastavast tervest brutomüügist Saksamaal ja [konfidentsiaalne] protsendipunkti nende vastavast tervest brutomüügist Prantsusmaal).

127 Lisaks ei leidnud komisjon tõendeid selle kohta, et kaubaarvete diskonteerimised olid koondumise poolte vahel klientide lõikes piisavalt kooskõlas, et saaks järeldada kooskõlastamist ja läbipaistvust. Otsuse põhjendused 79, 86, 93, 100 ja 107 näitasid koondumise mõlema poole kaubaarvete diskonteerimiste erinevusi üksikute klientide tasemel, mis oli väljendatud iga kliendi osana brutomüügis. Komisjon sedastas, et koondumise kummagi poole kaubaarvete diskonteerimised igale kliendile nende ühise kümne parima kliendi hulgast suurtes liikmesriikides (v.a Prantsusmaa) ajavahemikus 2000–2003 erinesid 2–5% (Ühendkuningriik, Saksamaa, Hispaania) või 1–3% (Itaalia). Ühendkuningriigis, Saksamaal ja Hispaanias erinesid koondumise kummagi poole keskmised iga-aastased allahindlused nende suurtele klientidele mõnel aastal enam kui 5% nende vastavast brutomüügist neile klientidele. Prantsusmaal (otsuse põhjendus 86) erinesid koondumise kummagi poole kaubaarvete diskonteerimised igale kliendile nende ühise 15 parima kliendi hulgast veelgi enam, jõudes 10%-ni. Võttes arvesse BMG tagasiulatuvate diskonteerimiste ja „lepinguliste allahindluste” suurust Prantsusmaal, uuris komisjon ka koguallahindlusi. Ta tuvastas koondumise poolte vahel 2003. aastal kuni 3%-lise erinevuse selles kliendigrupis ning 5%-lise erinevuse nende hulgast kolme kliendi puhul. Kõigis suurtes liikmesriikides olid kõikumised tingitud peamiselt allahindluskampaaniatest.

128 Komisjon võttis ka arvesse (otsuse põhjendused 79, 86, 93, 100 ja 107) kõigist suurtest liikmesriikidest tulenevaid andmeid, milles näidati, et koondumise kahe poole allahindlused erinesid kolmel viisil (need järeldused tuginesid lisades B.A‑B.14 esitatud andmetele):

– klientide lõikes erinesid allahindlused ajas;

– kindla kliendi puhul erinesid allahindlused erinevate albumite lõikes;

– kindla albumi puhul erinesid allahindlused erinevate klientide lõikes.

129 Kuigi lisa B.4, mis koosnes vastuväiteteatisele lisatud graafikutest koondumise poolte tehtud keskmistest kaubaarvete diskonteerimistest igale oma kümnele ühisele parimale jaekliendile (st iga aasta kohta kõik kindlale kliendile tehtud allahindlused, mis on jagatud terve brutomüügiga sellele kliendile) Ühendkuningriigis, Saksamaal, Itaalias ja Hispaanias ajavahemikus 2000–2003, näitas allahindluste üldist stabiilsust ajas (vastuväiteteatise punkt 88), siis väitsid koondumise pooled siiski nende samade graafikute põhjal, et nende kummagi poolt teatud Ühendkuningriigi, Saksamaa ja Hispaania klientide kohtlemises olid olulised erinevused (vt lisa B.5, vastuväiteteatise vastuse punkt 4.21).

130 Mis puudutab hageja märkust, et „[e]i ole sugugi selge, et erinevused kümne kõige suurema kliendi saadud allahindlustes väljendavad erinevat kohtlemist, mitte aga pigem koondumise kummagi poole tootepaketiga seotud tulemusi”, siis märgib komisjon, et kuigi kõigile andmete juurdepääsu saanud kõrvaltvaatajale ei ole see tõesti selge, siis on raske ette kujutada, kuidas peamised äriühingud vaikiva kooskõlastamise ja ebatäielike turuandmete korral võisid kõrvaldada tootepaketi ülesehitusest tingitud „sekkumised”, et nad saaksid täpselt aru allahindluste valdkonna aluseks olevast praktikast või poliitikast.

131 Kostja vastuse lisa B.6, kus tuuakse ära koondumise poolte esitatud viie aasta andmeid käsitlevad tõendid, näitab iga viie suure liikmesriigi kohta kohati suures vahemikus esinevaid erinevusi koondumise kummagi poole poolt tehtud kaubaarvete diskonteerimistes oma kümnele parimale kliendile 20 parima singlialbumi pealt kindla aasta jooksul, mis vastavad suurele osale nende peamiste äriühingute käibest, nii et PPV-de ja allahindluste tasemel silmnähtav ja võrdne kohtlemine kujutas endast ühte olulisimat asjaolu võimalikus netohindade kooskõlastamises. Igas tabelis näidatakse kindlas riigis kindla plaaditootja puhul, et teatud klientidele tehti väga erinevaid allahindlusi kindlal aastal või mitme aasta jooksul kõige rohkem müüdud albumitele ja et erinevatele klientidele kindlal aastal tehtud kõige suuremate ja/või kõige väiksemate allahindluste vahel olid suured erinevused, ja seda ka samasse kategooriasse kuuluvate klientide puhul (näiteks hulgimüüjad, spetsialiseerunud jaemüüjad, kaubahallid).

132 Lisaks võimaldab nende tabelite ükskõik millise riigi Sony ja BMG andmete võrdlus järeldada, et kummagi poolt ükskõik millisele kliendile tehtud allahindlused vabalt valitud aastal erinesid tihti suuresti nii selles vahemikus tehtud kõige suuremas kui ka kõige väiksemas allahindluses ja ka nende kahe arvu erinevuses.

133 Komisjon kahtleb, kui asjakohane on hageja järeldus, et tabelites on „huvitavad seaduspärasused”, ning märgib, et igasugune selline „seaduspärasus” ei vähenda kuidagi seda, kui tähtsad on allahindluste erinevused kui tõendid netohindade kindlaksmääramise keerukusest ja läbipaistmatusest.

134 Lisa B.8, mis näitab koondumise poolte allahindluste jagunemist nende 20 parimale albumile ajavahemikus 1998–2003 viies suures liikmesriigis, võimaldas komisjonil kindlaks määrata, milline oli nende 20 parima singlialbumi vastav osa müügis kõigile klientidele, mille kumbki peamine äriühing oli kindla allahindlusega teostanud (väljendatud kitsastes 2,5%-listes vahemikes), võrreldes asjaomaste albumite kataloogihinnaga. Üldisemalt näitas iga aasta tulp nendes tabelites, et sõltumata aastast või riigist ei olnud kummalgi peamisel äriühingul ühtset allahindluspraktikat isegi selle piiratud hulga kõige rohkem müüdud albumite kohta. Erinevate kitsaste allahindlusvahemike read näitasid samuti, et koondumise kahe poole vastavad allahindluspraktikad erinesid erinevatel aastatel.

135 Lisaks näitab üks kostja vastuse lisa (lisa B.9), et vastavalt Sony ja BMG poolt oma 20 parimale albumile 2003. aastal tehtud allahindluste jaotus oli oluliselt erinev.

136 Hageja märkus, et allahindluste skaalade erinevused ei välista seda, et allahindlused tugineksid teadaolevate eeskirjade kogumile, tugineb ekslikule eeldusele, nagu piisaks sellest, kui eeskirjad on teada, et kõik peamised äriühingud oleksid kindlad nende eeskirjade järgimises.

137 Komisjon märgib, et hageja poolt lisas D.3 tehtud vastavuse analüüs käsitleb koondumise ühe poole allahindlusi aja lõikes, mitte aga koondumise poolte kooskõlastamist. Lisaks, kuigi see analüüs näitab, et koondumise poolte allahindlusstruktuurid olid aja lõikes suhteliselt stabiilsed tegevusvaldkondade muutumisele vaatamata, kinnitab see tegelikult komisjoni argumenti, et keskmiste netohindade arvandmed võivad varjata olulisi kõikumisi albumite või klientide tasemes. Lõpuks ja vastupidi hageja väidetele vähendavad kitsad allahindlusvahemikud (2,5%) tegelikult analüüsi tundlikkust väikestele muutustele allahindlustes.

138 Lisaks leiab komisjon, et on põhjendamata hageja märkused teatud graafikute kohta, mille kohaselt need näitavad pigem allahindluste stabiilsust või kõrget korrelatsiooni koondumise poolte vahel.

139 Lisa B.10, milles esitatakse viie suure liikmesriigi osas koondumise kummagi poole viie peamise kliendi netohindade jaotus, näitab, et:

– netohindade jaotus erineb oluliselt kahe peamise äriühingu vahel nii üldiselt kui ka kindlate klientide puhul;

– see, kuidas ühe plaaditootja erinevate klientide ostud jaotuvad erinevate netohindade vahemikes, erineb suuresti. See märkus kehtib ka samasse kategooriasse kuuluvate klientide puhul (näiteks hulgimüüjad, spetsialiseerunud jaemüüjad, kaubahallid), kuna selles tabelis esineb kindla kategooria kohta enam kui üks klient.

140 Komisjon nõustub hagejaga, et erinevused oluliste klientide poolt erinevatele peamistele äriühingutele makstud netohindade jaotuses võivad olla tingitud erinevustest nende ostutavades ja plaaditootjate tootevalikus. Siiski ei puudu neil asjakohasus. Tegelikult, isegi kui suur plaaditootja oleks võimeline teada saama nende ühise kliendi kaudu teise suure plaaditootja erinevate albumite eest tasutud netohindasid (mis tõendite alusel ei tundu olevat tõenäoline), ei saaks ta öelda, kas need hinnad väljendavad hageja poolt esitatud tingimata keeruliste eeskirjade järgimist või nendest kõrvalekaldumist, ilma et tal oleks vähemalt oluliselt rohkem andmeid nende hindade taga olevate albumite kohta.

141 Lisaks, kuigi tootevalik ja erinev edukuse aste peaks selgitama kõik või suurema osa selles lisas esitatud hindade jaotuse kaalutud erinevustest, siis näitab see ka seda, kui mõttetu on igasugune koostöökatse, mis tugineb kõigile keskmistele netohindadele, nagu hageja väidab.

142 Komisjon vaidlustab hageja esitatud asjaolud, et tõendada, et kostja vastusele lisatud dokumendid ei tõenda olulist hindade erinevust.

143 Samuti on komisjonil tõendeid tugevate hindade kategooria PPV-de kohta (vt lisa B.11), mis näitavad, et koondumise ühe poole teatud väga olulised kliendid olid kõik sellele plaaditootjale 2003. aastal tasunud erinevaid netohindasid (teisisõnu tehti neile erinevaid allahindlusi) sama PPV-ga albumite eest. Teatud kindla PPV‑ga albumi eest tasutud kõige kõrgema ja kõige madalama netohinna erinevus oli tihti arvestatav.

144 BMG esitatud tõenditest (vt lisa B.12) tema kümnele parimale kliendile tehtud keskmise koguallahindluse kohta tuleneb, et ühes riigis (riik F) kõikusid keskmised allhindluskampaaniad ühe kliendi kohta 8,5% ja 13% vahel ning ületasid arvestatavalt peaaegu kõigile klientidele tehtud keskmised tavalised allahindlused (vahemikus 3–10%); samas kui ühes teises riigis (riik C) vastasid keskmised allahindluskampaaniad (vahemikus 2–5%) poolele või pisut enamale kõige kõrgemast üldisest allahindlusest, st kui ei arvestata erilist hulgiallahindlust. Ülejäänud kolmes riigis (riigid B, D ja A) erinesid keskmiste allahindluskampaaniate tasemed erinevate klientide vahel, vastavalt 0,5–12,5%; 0,5–13% ning umbes 2,5–14,5%. Nendes kolmas riigis olid keskmised allahindluskampaaniad kõrgemad tavalistest keskmistest allahindlustest ühele kõige paremale kliendile, teiste klientide puhul oli erinevus palju väiksem.

145 Vastupidi hageja kinnitusele ei tähenda asjaolu, et kõik need lisad näitavad erinevusi üksnes netohindades või ühe koondumisest teatanud poole allahindlusi, nagu ei omaks need tõendid tähendust. Asjaolu, et ühe suure plaaditootja allahindlused erinevad klientide lõikes (sh sama tüüpi klientide lõikes, kelle puhul võib oodata, et nad huvituvad tema tootevaliku sarnastest osadest), näitab tegelikult, et isegi kui üks konkurent sai teada selle plaaditootja poolt tehtud allahindlustest ühele kliendile, ei oleks selle teadmise põhjal olnud võimalik tuletada nimetatud plaaditootja üldist allahindluspraktikat. Lisaks on üksikute klientide ning klienditüüpide kooskõlastamise meetodid liiga keerulised.

146 Komisjon sai ka „tunnistajate ütlusi”, mis näitasid, et sama plaaditootja tegi allahindluskampaaniaid nii edetabeli albumitele kui ka kataloogialbumitele (lisa B.2).

147 Seda kinnitab ka lisa B.13, mis koosneb koondumise poolte esitatud graafikutest, mis näitavad igas viies suures riigis kummagi poole tehtud kaubaarvete diskonteerimisi nende ühistele klientidele 2002. aasta kõige rohkem müüdud albumite kohta, millel olid väga sarnased tugevate hindade kategooria PPV-d. Kuna iga plaaditootja ja iga kliendi puhul peab tavaline allahindlus kõigi teatud aasta albumite kohta olema stabiilne, siis tuletab komisjon sellest, et ühe suure plaaditootja poolt kindlale kliendile sama PPV-ga erinevate albumite pealt tehtud kaubaarvete diskonteerimiste erinevusi peab saama omistada vastavatele edetabeli albumitele kindlal ajal tehtud allahindluskampaaniatele. Graafikutest ilmnevad sellised erinevused kummagi koondumisest teatanud plaaditootja arvete esitamises vähemalt osadele klientidele kõigis asjaomastes riikides.

148 Komisjon rõhutab, et hageja heidab komisjonile ette, et ta ei uurinud „teatud lihtsaid põhimõtteid, mis eristavad sama viitehinnaga albumeid ja mis võivad selgitada erinevusi allahindluskampaaniate tasemetes”, kuid nende kirjeldamisel esitab ta kuus kriteeriumi, mis seetõttu, et nad on põhimõtteliselt omavahel kooskõlas, tekitaksid olulise tõusu vaid allahindluskampaaniatele võimalikult kohaldatavate eeskirjade kombinatsioonis. Lisaks ei ürita hageja kordagi esitada arvulisi andmeid, kuigi need on peamised, et hinnakooskõlastamine võimaldaks mõistliku kindlusega ennustada kindlale tootele kindla allahindluskampaania ajal tehtud allahindlust ja seega ka kindlaks määrata, kas tegelikud allahindlused on kooskõlas nende eeskirjadega või rikuvad üldisi hindade kehtestamise põhimõtteid.

149 Allahindluskampaaniate erinevus ilmneb teatud näidetest: erinevat tüüpi klientidele tehti erineva tasemega allahindlusi samasse muusikažanri kuuluvatele albumitele; erinevatele klientidele tehti erinevaid allahindlusi sama albumi osas; samale kliendile tehti erinevaid allahindlusi erinevate albumite osas; samale kliendile tehti ajaliselt piiratud allahindlusi kindla albumi osas.

150 Lõpuks kinnitavad ka majanduslikud tõendid viie peamise äriühingu allahindluste kohta komisjoni lõplikku järeldust, et on „teatud erinevused suurte plaaditootjate allahindluste tasemes” suurtel turgudel (otsuse põhjendused 78, 85, 92, 99 ja 106). Tuginedes tõenditele 2003. aasta kaubaarvete diskonteerimiste kohta, mis komisjon sai viielt peamiselt äriühingult, järeldasid koondumise poolte majanduseksperdid RBB uurimuses järgmist:

„Me võrdleme ka A, B, C, D ja E poolt 2003. aastal kõigis viies peamises riigis tehtud kaubaarvete diskonteerimise jaotust. Analüüsist ilmnevad olulised erinevused peamiste äriühingute poolt tehtud seda liiki allahindluste jaotuses. See kinnitab, et hetkel ei ole nende arvete esitamise poliitika kooskõlastatud.”

Allahindluste läbipaistvus

151 Otsuses märgitakse, et suurte liikmesriikide paljude klientide sõnul oli peamistel äriühingutel „teatud teadmine” nende konkurentide tavaliste allahindluste (kõige stabiilsemate) kohta (vt otsuse 45., 49., 52., 55. ja 57. joonealune märkus). Seda küsimust arutati põhjalikult komisjoni korraldatud ärakuulamisel. Koondumise pooled väitsid, et teatud arv positiivseid vastuseid käsitles üksnes PPV-sid või ei eristanud PPV-sid ja allahindlusi. Üksnes viis vastust (Belgiast, Prantsusmaalt ja Itaaliast) kõigist riikidest saadud 36 vastuse hulgast märkisid otsesõnu, et allahindlustes esineb teatud läbipaistvus; vastupidist seisukohta kaitses 11 vastust. Jaemüüjate vastuste, Sony ja BMG siseriiklikest juhtidest „tunnistajate ütluste” (vt asjakohased väljavõtted lisas B.2) ja komisjonile esitatud müügiesindajate järelevalve ettekannetes (vt lisa B.15) allahindluste kohta andmete puudumisest järeldas komisjon, et kuigi teatud jaemüüjad täheldasid peamiste äriühingute puhul teatud teadmisi teiste suurte plaaditootjate arvete esitamise poliitikast, siis võis see teadmine puudutada suhteliselt läbipaistvaid PPV-sid ning teatud ulatuses ka iga-aastaselt läbiräägitud tavalisi allahindlusi, kuid see ei puudutanud arvatavasti allahindluskampaaniaid, mille läbirääkimised toimusid igal üksikjuhul eraldi. Peamiste äriühingute vahelised suhted (otsuse põhjendus 112) võimaldavad saada teatud andmeid iga-aastastest allahindlustest, kuid need ei soodusta lühiajaliste allahindluskampaaniate alast läbipaistvust.

152 Komisjon tuvastas, et allahindluskampaaniad olid vähem läbipaistvad kui tavalised allahindlused ja et nende järelevalve nõudis jaeturu allahindluste üksikasjalikku jälgimist (otsuse põhjendused 80, 87, 94, 101 ja 108). Sony ja BMG müügiosakondade poolt igal nädalal koostatud ettekannete süsteem (mis sisaldasid tähelepanekuid konkurentide kohta) ei saavutanud kordagi nõutud läbipaistvust nende allahindluste kohta. Komisjon ei leidnud eeskätt piisavalt tõendeid, et näidata, et jaehindade järelevalve või kontaktid jaemüüjatega võimaldasid peamistel äriühingutel pehmendada allahindluste ja eeskätt allahindluskampaaniate läbipaistvuse puudumist.

153 Koondumise poolte esitatud turujärelevalve ettekanded lisas B.15 ei sisalda üksikasjalikke andmeid konkurentide allahindlustest, mis võimaldaks tõhusat järelevalvet konkurentide poolt erinevatelt klientidelt üksikute albumite eest küsitud netohindadest. Lisaks on teistes maades need ettekanded veelgi lühemad või puuduvad täiesti. BMG esindajad nimelt esitavad ametlikke järelevalve ettekandeid üksnes Prantsusmaal ja Austrias.

154 Kuigi komisjon tunnistab, et ta ei saa kergelt tõendada, et puudub hindade kindlaksmääramise mehhanism, mis seisneb hulgas üldistes eeskirjades, siis märgib ta, et hageja ei ole vaevunud esitama positiivseid tõendeid, kuidas sellist hindade kindlaksmääramise mehhanismi oleks välja töötatud ning seejärel kohaldatud lugematule hulgale üksiklepingutele ega ka kuidas selle järgmist oleks tagatud.

155 Komisjon on üllatunud ka sellest, et hageja vaidleb otse vastu vajadusele teostada järelevalvet, et tõendada kollektiivset turgu valitsevat seisundit.

156 Komisjoni järeldus jaemüügi järelevalve tõhususe puudumisest tugineb ka jaehindade kindlaksmääramise keerukusele ja läbipaistmatusele. Koondumise poolte esitatud uurimus (lisa B.17) näitab, et peamiste jaemüüjate igas suures hinnavahemikus (tugevad, keskmised ja väikese eelarvega hinnad) võrreldavate singlialbumite jaehindades olid suured erinevused ja et jaehindade kindlaksmääramine oli sama keeruline kui hulgihinna kindlaksmääramine. Lisaks erinesid ka viie kõige enam müüdud albumi hulgast ükskõik millise albumi jaehinnad tihti ajaliselt ükskõik millise jaemüüja juures ning veelgi olulisemalt erinevate jaemüüjate vahel ükskõik millisel ajahetkel.

157 Tõendid (lisa B.17 2. osa) näitavad, et peamiste äriühingute poolt iga jaemüüja iga olulise albumi hindade järelevalve ei võimaldanud suurel plaaditootjal tuletada sellest oma peamiste konkurentide kindla albumi puhul netohindade kindlaksmääramise praktikat (PPV, millest on lahutatud kaubaarvete diskonteerimine). Tegelikult ei kohalda kõik jaemüüjad süstemaatilistelt kindlal ajahetkel hulgihindadele sama juurdehindlust ei kõigile albumite kategooriatele ega ka kõige piiratuma tugevate hindade kategooria kõigile albumitele (tabel 2.1).

158 Lõpuks ei leidnud komisjon mingit tõendatavat seost sama PPV-ga albumite jaemüügihindade ja kaubaarvete diskonteerimise vahel. Seevastu näitab koondumise poolte esitatud uurimus pigem, et nii tugeva hinna kategooria albumite kui ka teiste albumite puhul ei ole kin