Kohtuasi T‑508/08

Bang & Olufsen A/S

versus

Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)

Ühenduse kaubamärk – Ühenduse ruumilise kaubamärgi taotlus – Kõlari kujutis – Ühtlustamisameti apellatsioonikoja otsust tühistava kohtuotsuse täitmine ühtlustamisameti poolt – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 63 lõige 6 (nüüd määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 65 lõige 6) – Absoluutne keeldumispõhjus – Tähis, mis koosneb ainult kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse – Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkt iii (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkt iii)

Kohtuotsuse kokkuvõte

1. Ühenduse kaubamärk – Kaebemenetlus – Liidu kohtusse esitatud hagi – Apellatsioonikoja otsuse tühistanud kohtuotsuse täitmine – Kaebuse uus menetlemine – Faktide kontrollimine omal algatusel

(Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 7 lõige 1, artikli 38 lõige 3, artikli 63 lõige 6 ja artikli 74 lõige 1; komisjoni määrus nr 216/96, artikli 1d lõige 1)

2. Ühenduse kaubamärk – Ühenduse kaubamärgi mõiste ja ühenduse kaubamärgi omanikuks saamine – Absoluutsed keeldumispõhjused – Tähised, mis koosnevad ainult kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse – Erand – Kasutamise käigus eristusvõime omandamine

(Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 7 lõike 1 punktid b–e ja punkt 3)

3. Ühenduse kaubamärk – Ühenduse kaubamärgi mõiste ja ühenduse kaubamärgi omanikuks saamine – Absoluutsed keeldumispõhjused – Tähised, mis koosnevad ainult kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse

(Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkt iii)

1. Üldkohtu pädevuses ei ole teha Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) ettekirjutusi ja ühtlustamisameti kohustus on vajadusel Üldkohtu otsuse resolutiivosast ja põhjendustest järeldused teha.

Sellega seoses on määruse nr 216/96, mis näeb ette Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) apellatsioonikomisjonide protseduurireeglid, (muudetud kujul) artikli 1d lõikes 1 liidu kohtute otsuste alusel asja tagasisaatmise kohta ette nähtud, et kui vastavalt määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 63 lõikele 6 toovad liidu kohtu otsuse rakendamisega seotud meetmed kaasa apellatsioonikodade või ühtlustamisameti suurkoja tehtud otsuse täieliku või osalise tühistamise ning asi on vaja saata uuesti läbivaatamisele asjaga seotud otsuse teinud apellatsioonikodadesse, otsustab juhatus, kas asi saadetakse tagasi otsuse vastu võtnud kojale, mõnele teisele kojale või ühtlustamisameti suurkojale.

Kui Üldkohus leiab vastupidi ühtlustamisameti otsustatule, et tähis, mille kohta on esitatud ühenduse kaubamärgi registreerimise taotlus, ei kuulu mõne määruse nr 40/94 artikli 7 lõikes 1 sätestatud absoluutse keeldumispõhjuse alla, viib asjaolu, et Üldkohus tühistab ühtlustamisameti otsuse, millega viimane keeldus kõnealust kaubamärki registreerimast, tingimata selleni, et ühtlustamisamet, kes on kohustatud Üldkohtu otsuste resolutiivosast ja põhjendustest järeldused tegema, peab kõnealuse kaubamärgitaotluse hindamismenetluses uuesti läbi vaatama ja taotluse tagasi lükkama, kui ta leiab, et asjaomase tähise suhtes on kohaldatav mõni muu samas sättes nimetatud absoluutne keeldumispõhjus.

Määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 1 kohaselt peab ühtlustamisamet nimelt absoluutsete keeldumispõhjuste uurimise käigus omal algatusel analüüsima asjakohaseid fakte, mis võivad viia absoluutse keeldumispõhjuse kohaldamiseni. Juhul kui ühtlustamisamet tuvastab absoluutse keeldumispõhjuse kohaldamist õigustavad asjaolud, on ta kohustatud taotlejat sellest teavitama ja andma talle võimaluse taotlus tagasi võtta, seda muuta või esitada oma märkused vastavalt määruse nr 40/94 artikli 38 lõikele 3.

(vt punktid 31–34)

2. Tähis, mille suhtes on kohaldatav määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 7 lõike 1 punkt e, ei saa kunagi omandada kasutamise käigus eristusvõimet sama määruse artikli 7 lõike 3 tähenduses, samas kui see on viimati nimetatud sätte kohaselt võimalik tähiste puhul, mida puudutavad määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktis b ning sama määruse artikli 7 lõike 1 punktides c ja d sätestatud keeldumispõhjused.

Järelikult, kui tähise kontrollimisel määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alusel tuvastatakse, et üks selles sättes mainitud kriteeriumidest on täidetud, ei ole enam vaja kontrollida sama tähist selle määruse artikli 7 lõike 3 alusel, arvestades, et on selge, et seda tähist ei ole võimalik registreerida. Selline kontrollimisvajaduse äralangemine seletab, miks esmalt tuleb tähist kontrollida määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alusel juhuks, kui on võimalik kohaldada mitut lõikes 1 ette nähtud absoluutset keeldumispõhjust, ilma et selle vajaduse puudumist saaks siiski tõlgendada nii, et see toob kaasa kohustuse viia läbi sama tähise esmane kontroll määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alusel.

(vt punktid 43 ja 44)

3. Ainult kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii tähenduses, koosneb ruumiline kaubamärk, mis seisneb kõlari kujus, mis koosneb „pliiatsikujulisest” vertikaalsest sambast, mille ainult ühele küljele on kinnitatud piklik nelinurkne plaat ning milles „pliiatsi” tipp puudutab lamedat alusplaati, mille registreerimist taotletakse Nizza kokkuleppe klassidesse 9 ja 20 kuuluvate järgmiste kaupade jaoks: „analoog-, digitaal- või optilise vastuvõtu ning helisignaali töötluse, taasesituse, reguleerimise või jaotuse elektrilised ja elektroonilised aparaadid ja seadmed, kõlarid” ning „muusikakeskuste mööbel”.

Kujundus on selle kauba puhul tunnus, millel on suur tähtsus tarbija valiku tegemisel, isegi kui tarbija võtab arvesse ka kauba muid omadusi. Nimelt on kujul üsna eripärane kujundus, mis on kaubamärgiomaniku strateegia oluline osa ja mis muudab kauba atraktiivsemaks ehk suurendab selle väärtust.

Asjaolu, et kuju peetakse selliseks, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse, ei välista seda, et kauba muud omadused, nagu tehnilised omadused, võivad samuti anda asjaomasele kaubale olulise väärtuse.

(vt punktid 73, 74, 76 ja 77)

ÜLDKOHTU OTSUS (kaheksas koda)

6. oktoober 2011( )

Ühenduse kaubamärk – Ühenduse ruumilise kaubamärgi taotlus – Kõlari kujutis – Ühtlustamisameti apellatsioonikoja otsust tühistava kohtuotsuse täitmine ühtlustamisameti poolt – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 63 lõige 6 (nüüd määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 65 lõige 6) – Absoluutne keeldumispõhjus – Tähis, mis koosneb ainult kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse – Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkt iii (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkt iii)

Kohtuasjas T‑508/08,

Bang & Olufsen A/S, asukoht Struer (Taani), esindajad: advokaat K. Wallberg, hiljem advokaat J. Glaesel,

hageja,

versus

Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindajad: D. Botis ja G. Schneider,

kostja,

mille ese on Siseturu Ühtlustamise Ameti esimese apellatsioonikoja 10. septembri 2008. aasta otsuse (asi R 497/2005‑1) peale esitatud hagi, mis käsitleb taotlust registreerida kõlarit kujutav ruumiline tähis ühenduse kaubamärgina,

ÜLDKOHUS (kaheksas koda),

koosseisus: koja esimees L. Truchot, kohtunikud M. E. Martins Ribeiro ja H. Kanninen (ettekandja),

kohtusekretär: ametnik S. Spyropoulos,

arvestades 24. novembril 2008 Üldkohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,

arvestades 8. aprillil 2009 Üldkohtu kantseleisse saabunud vastust,

arvestades 7. aprillil 2011 toimunud kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

Vaidluse taust

1 Hageja Bang & Olufsen A/S esitas 17. septembril 2003 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1)) alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.

2 Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on alljärgnev ruumiline tähis:

3 Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 9 ja 20 ning vastavad järgmisele kirjeldusele:

– klass 9: „analoog-, digitaal- või optilise vastuvõtu ning helisignaali töötluse, taasesituse, reguleerimise või jaotuse elektrilised ja elektroonilised aparaadid ja seadmed, kõlarid”;

– klass 20: „muusikakeskuste jaoks mõeldud mööbel”.

4 Kontrollija lükkas 1. märtsi 2005. aasta otsusega määruse nr 40/94 artikli 38 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 37) alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse tagasi kõigi eelmises punktis loetletud kaupade osas, olles järeldanud, et taotletud kaubamärgi suhtes tuleb kohaldada määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktis b (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkt b) ette nähtud keeldumispõhjust. Ta leidis sisuliselt, et taotletud kaubamärgil puudub eristusvõime ning see ei ole eristusvõimet omandanud kasutamise käigus vastavalt määruse nr 40/94 artikli 7 lõikele 3 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 7 lõige 3).

5 Hageja esitas 27. aprillil 2005 ühtlustamisametile määruse nr 40/94 artiklite 57–62 (nüüd määruse nr 207/2009 artiklid 58–64) alusel kontrollija otsuse peale kaebuse.

6 Ühtlustamisameti esimene apellatsioonikoda jättis kaebuse 22. septembri 2005. aasta otsusega rahuldamata põhjusel, et määruse 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt b takistab kõnealuse tähise registreerimist, kuna viimasel puudub eriomane eristusvõime. Apellatsioonikoda leidis, et kuigi kauba kuju, millest taotletav kaubamärk koosneb ning mille aluseks on põhiliselt esteetilised kaalutlused, on ebatavaliste omadustega, ei ole hageja tõendanud, et nimetatud kaubamärk on eristav ning täidab seega sihtgruppi kuuluvate tarbijate silmis kaubamärgi ülesannet.

7 Hageja esitas hagiavalduse, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 29. detsembril 2005 ja registreeriti numbri T‑460/05 all, ning palus kõnealune otsus tühistada ja tugines kahele väitele, millest esimene käsitles määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b ja teine artikli 7 lõike 3 rikkumist. Hageja rõhutas eelkõige, et apellatsioonikoda ei vaadanud tema taotlust läbi viimati nimetatud sätte alusel.

8 Apellatsioonikoda parandas oma 22. septembri 2005. aasta otsust 24. veebruari 2006. aasta otsusega. Apellatsioonikoda märkis, et ta tegi ilmse vea, kui jättis registreerimistaotluse määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 alusel kontrollimata. Apellatsioonikoda leidis, et selline viga kuulub komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189), eeskirja 53 kohaldamisalasse, ning kontrollis selle eeskirja alusel kõnealust taotlust. Kontrolli tulemusel parandas apellatsioonikoda oma 22. septembri 2005. aasta otsust, märkides, et ka määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 alusel esitatud registreerimistaotlus lükatakse tagasi, kuna hageja esitatud tõendid ei ole taotletava kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime tõendamiseks piisavad.

9 Hageja esitas paranduse sisu kohta oma märkused 3. mail 2006 Üldkohtu kantseleisse saabunud dokumendiga.

10 Üldkohus rahuldas hageja hagi 10. oktoobri 2007. aasta otsusega kohtuasjas T‑460/05: Bang & Olufsen vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (kõlari kuju) (EKL 2007, lk II‑4207) määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumist käsitleva väite põhjal.

11 Kõigepealt kordas Üldkohus mõlema poole esitatud argumente ning märkis sellega seoses kohtuotsuse punktis 24, et ühtlustamisameti hinnangul ei ole kindel, kas apellatsioonikoja võetud seisukoht on õige, ning ühtlustamisamet on seega palunud Üldkohtul teha kindlaks, kas kuju, mille aluseks on põhiliselt esteetilised kaalutlused, kuid mis ei anna kaubale märkimisväärset väärtust määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkt iii) tähenduses ning mis oluliselt erineb kaubanduses üldiselt kasutatavatest kujust, saab täita kaubamärgi ülesannet.

12 Hiljem leidis Üldkohus hinnangut andes kohtuotsuse punktides 40–45 järgmist:

„40 Taotletud kaubamärgi eespool esitatud kujunduselementide tervikuna uurimine võimaldab järeldada, et kaubamärgi kuju on tõesti eriline ning seda ei saa pidada üldlevinuks. Kõlari kere koosneb koonusest, mis sarnaneb pliiatsile või orelivilele ning mille terav tipp puudutab ruudukujulist alusplaati. Lisaks on selle koonuse ühele küljele kinnitatud piklik nelinurkne plaat, millega rõhutatakse muljet, et kogu selle terviku raskus toetub ainuüksi punktile, mis vaevu puudutab ruudukujulist alusplaati. Nii on see tervik tähelepanuväärse kujundusega ning jääb kergesti meelde.

41 Kõik need omadused eristavad taotletavat kaubamärki samasse liiki kuuluvate kaupade tavalistest kujudest, mida võib kaubanduses üldiselt leida ning millel on sirged servad ja täisnurgad. Pealegi on selle kohta [22. septembri 2005. aasta] otsuse punktis 14 märgitud, et „puudub kahtlus selles osas, et taotletav kaubamärk on teatavate aspektide poolest tähelepanuväärne”. Veel märgitakse, et:

„[…] võrreldes tavalise kõlariga on see kõlar eriti kõrge ja kitsas. Peale selle koosneb kõlari keskosa ebatavaliselt torust, mis on kinnitatud allapoole suunatud koonuse külge. Koonuse tipp on kinnitatud ruudukujulisele alusplaadile.”

42 Seetõttu tuleb märkida, et taotletav kaubamärk erineb märkimisväärselt kõnealuse sektori tavadest. Selle kaubamärgi omadused on piisavalt erilised ja meelevaldsed, et köita keskmise tarbija tähelepanu ja võimaldada tarbijal teadvustada hageja kaupade kuju. Nii ei ole tegemist asjaomase sektori kaupade tavalise kujuga või üksnes selle kuju variandiga, vaid kujuga, millel on eriline välimus, mis terviku esteetilist muljet arvestades võib köita asjaomase avalikkuse tähelepanu ning võimaldada avalikkusel registreerimistaotlusega hõlmatud kaupu teistsuguse kaubandusliku päritoluga kaupadest eristada […].

43 Isegi kui eri- või omapäraste omaduste olemasolu ei ole registreerimise sine qua non tingimus, võib seevastu nende olemasolu anda kaubamärgile siiski nõutava eristavuse astme, mis muidu puuduks.

44 Apellatsioonikoja argumentide osas, mille kohaselt taotletud kaubamärgi moodustava kauba kuju ei saa asjaomase avalikkuse silmis täita kaubamärgi funktsiooni, kuna kõnealuse kaubamärgi aluseks on põhiliselt esteetilised kaalutlused […], piisab märkimisest, et kui asjaomane avalikkus tajub tähist kaupade või teenuste kaubandusliku päritolu tähisena, on eristusvõime seisukohast ebaoluline see, kas tähis täidab samaaegselt kaubandusliku päritolu tähise ülesandest erinevat ülesannet […].

45 Arvestades kõiki eeltoodud kaalutlusi, tuleb järeldada, et andes hinnangu, et taotletaval kaubamärgil puudub eristusvõime, eiras apellatsioonikoda määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktis b sätestatut, millest tuleneb, et minimaalsest eristusvõimest piisab selleks, et jätta kohaldamata selles artiklis sätestatud keeldumispõhjus […].”

13 Ühtlustamisameti apellatsioonikodade juhatus määras 19. novembril 2007 asja esimesele apellatsioonikojale.

14 Apellatsioonikoda palus 26. veebruari ja 22. aprilli 2008. aasta kirjades hagejal esitada oma märkused määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii kohaldamise kohta, täpsustades, et taotluses esitatud kuju saab käsitleda kui tähist, mis koosneb ainult kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse.

15 Hageja saatis oma märkused 31. märtsi ja 28. mai 2008. aasta kirjadega, väljendades seisukohta, et apellatsioonikojal puudub pädevus kontrollida uusi absoluutseid keeldumispõhjuseid, arvestades, et asi suunati apellatsioonikotta tagasi Üldkohtust. Peale selle leidis hageja, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkt iii on kohaldatav üksnes juhtudel, kui kauba kuju määrab eranditult selle väärtuse, mitte siis, kui seda tajutakse põhiliselt päritolutähisena või pelgalt ühena mitmest omadusest, mis võivad mõjutada tarbija valikut.

16 Ühtlustamisameti esimene apellatsioonikoda tühistas 10. septembri 2008. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) kontrollija 1. märtsi 2005. aasta otsuse osas, milles järeldati, et taotletaval kaubamärgil puudub eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses. Apellatsioonikoda otsustas seevastu ühelt poolt, et ta on pädev vaatama asjaomase tähise registreerimise taotluse läbi muude absoluutsete keeldumispõhjuste alusel kui see, mis on sätestatud määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktis b, ja teiselt poolt lükkas taotluse tagasi, leides, et asjaomane tähis koosneb ainult kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii tähenduses.

Poolte nõuded ja menetlus

17 Hageja palub Üldkohtul:

– tühistada vaidlustatud otsuse resolutsiooni punkt 2;

– mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.

18 Ühtlustamisamet palub Üldkohtul:

– jätta hagi rahuldamata;

– mõista kohtukulud välja hagejalt.

19 Hageja esitas 7. aprilli 2011. aasta kohtuistungil ühtlustamisameti poolt kolmes asjas tehtud otsused, millest kahte oli ta juba hagiavalduses maininud ning mis puudutavad ruumiliste tähiste ühenduse kaubamärgina registreerimise taotlusi. Hageja avaldas soovi tugineda nendele otsustele oma väidete näitlikustamiseks. Ta esitas samuti väljavõtte ühe instituudi poolt ühenduse kaubamärgi kohta koostatud uurimusest. Kuna ühtlustamisametil paluti nende dokumentide esitamist kommenteerida, märkis ta kohtuistungil, et ei ole vastu nende dokumentide lisamisele kohtuasja toimikusse.

Õiguslik käsitlus

20 Kõigepealt tuleb märkida, et instituudi uurimuse väljavõte, mille hageja esitas esimest korda Üldkohtus, nagu on mainitud eespool punktis 19, sisaldab kõnealuse instituudi tehtud ettepanekuid määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii muutmiseks tulevikus. Ilma et oleks vaja otsustada niisuguse dokumendi vastuvõetavuse üle, piisab, kui tõdeda, et see ei ole käesolevas kohtuasjas üldse asjakohane.

21 Ühtlustamisamet väitis lisaks, et hagiavalduse lisa A 4, mis kujutab endast kolmanda isiku poolt käesoleva kohtuasja jaoks antud õigusarvamust määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii kohaldamise kohta, on vastuvõetamatu, kuna seda ei esitatud juba apellatsioonikojas.

22 Kõnealust dokumenti, mis esitati esimest korda Üldkohtus, ei saa arvesse võtta. Üldkohtule esitatud hagi eesmärk on nimelt ühtlustamisameti apellatsioonikodade otsuste õiguspärasuse kontrollimine määruse nr 40/94 artikli 63 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 65) tähenduses, mistõttu ei ole Üldkohtu ülesanne hinnata uuesti faktilisi asjaolusid, võttes arvesse esimest korda alles nimetatud kohtus esitatud tõendeid. Seega tuleb nimetatud dokument vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükata, ilma et oleks vaja kontrollida selle tõenduslikku jõudu (vt selle kohta Üldkohtu 24. novembri 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑346/04: Sadas vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), EKL 2005, lk II‑4891, punkt 19 ja seal viidatud kohtupraktika).

23 Hageja esitab hagiavalduses kaks väidet, millest esimene käsitleb määruse nr 40/94 artikli 63 lõike 6 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 65 lõige 6) ning teine määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii rikkumist.

Määruse nr 40/94 artikli 63 lõike 6 rikkumist käsitlev väide

Poolte argumendid

24 Hageja väidab, et kontrollija 1. märtsi 2005. aasta otsuses ja apellatsioonikoja 22. septembri 2005. aasta otsuses ning eespool punktis 10 viidatud kõlari kuju kohtuotsuses on juba otsustatud, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkt iii ei ole taotletava kaubamärgi suhtes kohaldatav. Selle kohta leiab ta eelkõige, et nimetatud kohtuotsuses tuvastas Üldkohus, et taotletava kaubamärgi eristusvõime ei ole seotud esteetiliste kaalutlustega. Hageja väidab samuti, et menetluses, mille tulemusel tehti eespool viidatud kõlari kuju kohtuotsus, oli ühtlustamisamet selgelt seisukohal, et asjaomane tähis koosneb põhiliselt esteetilistele kaalutlustele tuginevast kujust, mis siiski ei anna kaubale märkimisväärset väärtust määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii tähenduses. Tema väitel ei oleks apellatsioonikoda seega saanud läbi viia uut kontrolli selle sätte alusel. Hageja väidab veel, et ühtlustamisamet on varem andnud loa registreerida ühenduse kaubamärgina teatava kujundusega ruumilisi tähiseid.

25 Teise võimalusena juhuks, kui leitakse, et ei ühtlustamisamet ega Üldkohus ei ole veel otsustanud määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii kohaldatavuse üle käesolevas kohtuasjas, nendib hageja, et apellatsioonikoda oleks pidanud täitma eespool punktis 10 viidatud kõlari kuju kohtuotsuse, pelgalt registreerides taotletava kaubamärgi, saamata tõstatada muud absoluutset keeldumispõhjust. Tema väitel ei ole üheski määruse sättes ette nähtud, et sellisel juhul nagu käesolevas kohtuasjas saaks apellatsioonikoda kaubamärgi registreerimise taotlust uute absoluutsete keeldumispõhjuste alusel uuesti kontrollida. Niisugune kontroll ei ole võimalik ka kohtupraktika põhjal, arvestades, et vaidlustatud otsuses viidatud kohtupraktika ei käsitle määruse nr 40/94 artikli 63 lõike 6 kohaldamist. Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktist iii tulenev absoluutne keeldumispõhjus oleks tulnud tõstatada kohe menetluse alguses, nagu kõik teised absoluutsed keeldumispõhjused. Oma argumentide põhjenduseks tugineb hageja ka komisjoni 5. veebruari 1996. aasta määruse (EÜ) nr 216/96 – mis näeb ette ühtlustamisameti apellatsioonikomisjonide protseduurireeglid (EÜT L 28, lk 11; ELT eriväljaanne 17/01, lk 221), muudetud komisjoni 6. detsembri 2004. aasta määrusega (EÜ) nr 2082/2004 (ELT L 360, lk 8), – artikli 1d lõikele 1.

26 Lõpuks lisab hageja Euroopa Kohtu 18. juuni 2002. aasta otsusele kohtuasjas C‑299/99: Philips (EKL 2002, lk I‑5475) ja 8. aprilli 2003. aasta otsusele liidetud kohtuasjades C‑53/01–C‑55/01: Linde jt (EKL 2003, lk I‑3161) viidates, et niivõrd kui määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktis iii ette nähtud põhjus kujutab endast esmast takistust, mis võib välistada tähise registreerimise, ja sellele ei viidatud seoses kaubamärgi registreerimise taotlusega enne sama määruse artikli 7 lõike 1 punktis b ette nähtud põhjuse kontrollimist, ei saa seda enam kontrollida ega sellele tugineda asjaomase registreerimistaotluse vastu.

27 Ühtlustamisamet väidab, et hageja esitatud väide ei ole põhjendatud.

Üldkohtu hinnang

28 Tuleb kohe märkida, et kontrollija oma 1. märtsi 2005. aasta otsuses ega apellatsioonikoda oma 22. septembri 2005. aasta otsuses ei võtnud seisukohta seoses määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii kohaldamisega taotletava kaubamärgi suhtes. Üldkohus otsustas eespool punktis 10 viidatud kõlari kuju kohtuotsuses ja eelkõige selle punktides 40–45 samuti vaid asjaomase tähise eristusvõime üle määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses. Üldkohus ei teinud otsust selle tähise suhtes määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii kohaldamise kohta.

29 Hageja argument, et apellatsioonikoda ei saanud kontrollida taotletavat kaubamärki niisuguse sätte alusel sel põhjusel, et kõnealuses kohtuotsuses oli juba lahendatud küsimus selle sätte kohaldamise kohta asjaomase kaubamärgi suhtes, ei ole seega põhjendatud.

30 On oluline meenutada, et liidu kohtule ühtlustamisameti apellatsioonikoja otsuse peale esitatud hagi korral on ühtlustamisamet EÜ artikli 233 ja määruse nr 40/94 artikli 63 lõike 6 alusel kohustatud võtma meetmed liidu kohtu võimaliku tühistamisotsuse täitmiseks.

31 Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei ole Üldkohtu pädevuses teha ühtlustamisametile ettekirjutusi ja ühtlustamisameti kohustus on vajadusel Üldkohtu otsuse resolutiivosast ja põhjendustest järeldused teha (Üldkohtu 31. jaanuari 2001. aasta otsus kohtuasjas T‑331/99: Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Giroform), EKL 2001, lk II‑433, punkt 33, ja 13. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑441/05: IVG Immobilien vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (I), EKL 2007, lk II‑1937, punkt 13).

32 Sellega seoses on määruse nr 216/96 (muudetud kujul) artikli 1d lõikes 1 liidu kohtute otsuste alusel asja tagasisaatmise kohta ette nähtud, et kui vastavalt määruse nr 40/94 artikli 63 lõikele 6 toovad Euroopa Kohtu otsuse rakendamisega seotud meetmed kaasa apellatsioonikodade või ühtlustamisameti suurkoja tehtud otsuse täieliku või osalise tühistamise ning asi on vaja saata uuesti läbivaatamisele asjaga seotud otsuse teinud apellatsioonikodadesse, otsustab juhatus, kas asi saadetakse tagasi otsuse vastu võtnud kojale, mõnele teisele kojale või ühtlustamisameti suurkojale.

33 Kui Üldkohus leiab vastupidi ühtlustamisameti otsustatule, et tähis, mille kohta on esitatud ühenduse kaubamärgi registreerimise taotlus, ei kuulu mõne määruse nr 40/94 artikli 7 lõikes 1 sätestatud absoluutse keeldumispõhjuse alla, viib asjaolu, et Üldkohus tühistab ühtlustamisameti otsuse, millega viimane keeldus kõnealust kaubamärki registreerimast, tingimata selleni, et ühtlustamisamet, kes on kohustatud Üldkohtu otsuste resolutiivosast ja põhjendustest järeldused tegema, peab kõnealuse kaubamärgitaotluse hindamismenetluses uuesti läbi vaatama ja taotluse tagasi lükkama, kui ta leiab, et asjaomase tähise suhtes on kohaldatav mõni muu samas sättes nimetatud absoluutne keeldumispõhjus (vt selle kohta Üldkohtu 18. oktoobri 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑28/05: Ekabe International vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Ebro Puleva (OMEGA3), EKL 2007, lk II‑4307, punkt 50).

34 Määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 1 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 76 lõige 1) kohaselt peab ühtlustamisamet nimelt absoluutsete keeldumispõhjuste uurimise käigus omal algatusel analüüsima asjakohaseid fakte, mis võivad viia absoluutse keeldumispõhjuse kohaldamiseni. Juhul kui ühtlustamisamet tuvastab absoluutse keeldumispõhjuse kohaldamist õigustavad asjaolud, on ta kohustatud taotlejat sellest teavitama ja andma talle võimaluse taotlus tagasi võtta, seda muuta või esitada oma märkused vastavalt määruse nr 40/94 artikli 38 lõikele 3 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 37 lõige 3) (Üldkohtu 15. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑129/04: Develey vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (plastikpudeli kuju), EKL 2006, lk II‑811, punktid 16 ja 17, ning 9. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑302/06: Hartmann vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (E), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 42).

35 Tuleb lisada, et kindlalt väljakujunenud kohtupraktika kohaselt piisab tähise ühenduse kaubamärgina registreerimisest keeldumiseks sellest, kui kohaldatav on üks määruse nr 40/94 artikli 7 lõikes 1 loetletud absoluutsetest keeldumispõhjustest (vt Euroopa Kohtu 19. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑104/00 P: DKV vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2002, lk I‑7561, punkt 29, ja Üldkohtu 6. novembri 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑28/06: RheinfelsQuellen H. Hövelmann vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (VOM URSPRUNG HER VOLLKOMMEN), EKL 2007, lk II‑4413, punkt 43 ja seal viidatud kohtupraktika).

36 Käesoleval juhul tühistas Üldkohus eespool punktis 10 viidatud kõlari kuju kohtuotsusega 22. septembri 2005. aasta otsuse käesoleva kohtuotsuse punktis 12 kirjeldatud põhjustel. Tehes sellest kohtuotsusest järeldused, tühistas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse resolutsiooni punktis 1 kontrollija 1. märtsi 2005. aasta otsuse osas, milles järeldati, et taotletaval kaubamärgil puudub eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses.

37 Leides peale selle, et hageja esitatud kaubamärgi registreerimise taotluse suhtes võib olla kohaldatav mõni muu määruse nr 40/94 artikli 7 lõikes 1 loetletud absoluutsetest keeldumispõhjustest, vaatas apellatsioonikoda põhjendatult selle taotluse uuesti läbi.

38 Hageja väidab sellegipoolest, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktist iii tulenevat absoluutset keeldumispõhjust ei saanud ühtlustamisameti poolt uuesti läbivaatamise käigus enam kohaldada, kuna hageja arvates oleks seda keeldumispõhjust tulnud kontrollida kohe menetluse alguses, enne määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktis b nimetatud keeldumispõhjust.

39 Selle kohta tuleb märkida, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõikes 1 on loetletud mitu absoluutset keeldumispõhjust, mis võivad takistada kaubamärgi registreerimist, täpsustamata siiski, millises järjekorras neid põhjusi tuleb kontrollida.

40 Peale selle ei tulene eespool punktis 26 viidatud kohtuotsusest Philips ega kohtuotsusest Linde jt vastupidi hageja väidetele, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktis iii ette nähtud absoluutne keeldumispõhjus on selline, mida tuleks kontrollida enne sama määruse artikli 7 lõike 1 punktis b nimetatud põhjust.

41 Eespool punktis 26 viidatud kohtuotsuses Linde jt (punkt 67) rõhutas Euroopa Kohus eelkõige, et nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92) artikli 3 lõikest 1 (mis on sisuliselt identne määruse nr 40/94 artikli 7 lõikega 1) tuleneb selgelt, et kõik selles sättes mainitud keeldumispõhjused on teistest sõltumatud ning neid tuleb kontrollida eraldi.

42 Eespool punktis 26 viidatud kohtuotsuses Philips ja kohtuotsuses Linde jt leidis Euroopa Kohus, et kuna direktiivi 89/105 artikli 3 lõike 1 punkt e on esmane takistus, mis võib välistada ainult kauba kujust koosneva tähise registreerimise, siis sellest tuleneb, et kui ka üks nimetatud sättes mainitud kriteeriumidest on täidetud, ei saa niisugust tähist kaubamärgina registreerida (eespool viidatud kohtuotsus Linde jt, punkt 44). Euroopa Kohus lisas, et selline tähis ei saa kunagi omandada eristusvõimet kasutamise käigus nimetatud sätte artikli 3 tähenduses (eespool punktis 26 viidatud kohtuotsus Philips, punktid 74–76, ning eespool punktis 26 viidatud kohtuotsus Linde jt, punkt 44).

43 Arvestades, et direktiivi 89/104 artikli 3 lõike 1 punkt e ja lõige 3 on sisuliselt identsed määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktiga e ja lõikega 3, tuleneb eespool punktis 26 viidatud kohtuotsusest Philips ja kohtuotsusest Linde jt, et tähis, mille suhtes on kohaldatav määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt e, ei saa kunagi omandada kasutamise käigus eristusvõimet sama määruse artikli 7 lõike 3 tähenduses, samas kui see on viimati nimetatud sätte kohaselt võimalik tähiste puhul, mida puudutavad määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktis b ning sama määruse artikli 7 lõike 1 punktides c ja d (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktid c ja d) sätestatud keeldumispõhjused.

44 Järelikult, kui tähise kontrollimisel määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alusel tuvastatakse, et üks selles sättes mainitud kriteeriumidest on täidetud, ei ole enam vaja kontrollida sama tähist selle määruse artikli 7 lõike 3 alusel, arvestades, et on selge, et seda tähist ei ole võimalik registreerida (vt selle kohta Euroopa Kohtu 20. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑371/06: Benetton Group, EKL 2007, lk I‑7709, punkt 26). Selline kontrollimisvajaduse äralangemine seletab, miks esmalt tuleb tähist kontrollida määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alusel juhuks, kui on võimalik kohaldada mitut lõikes 1 ette nähtud absoluutset keeldumispõhjust, ilma et selle vajaduse puudumist saaks siiski tõlgendada nii, et see toob kaasa kohustuse viia läbi sama tähise esmane kontroll määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alusel.

45 Kuigi aga käesoleval juhul käsitleti küsimust, kas asjaomane kõlari kuju saaks omandada eristusvõime kasutamise käigus, 22. septembri 2005. aasta otsuses ning kohtuasjas, milles tehti eespool punktis 10 viidatud kõlari kuju kohtuotsus, selle kontrollimisel, kas määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt b on kohaldatav, ei arutata selle küsimuse üle käesolevas menetluses.

46 Neil asjaoludel ei ole ühtegi alust, mis oleks takistanud apellatsioonikojal kontrollida määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktist iii tulenevat põhjust pärast sama määruse artikli 7 lõike 1 punktist b tuleneva põhjuse kontrollimist, kusjuures tuleb veel meenutada, et kõnealune uus kontrollimine ei ole seotud küsimusega, kas asjaomane kõlari kuju saab kasutamise käigus omandada eristusvõime.

47 Seega ei rikkunud apellatsioonikoda käesoleval juhul kuidagi õigusnormi, kui asus pärast seda, kui ta oli leidnud, et käesoleval juhul võib olla kohaldatav mõni uus absoluutne keeldumispõhjus, tähist kontrollima määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktist iii tuleneva põhjuse alusel.

48 Seoses hageja argumendiga, et ühtlustamisamet on varem andnud loa registreerida ühenduse kaubamärgina teatava kujundusega ruumilisi tähiseid, esitas ta ühtlustamisameti otsused, nagu on märgitud eespool punktis 19, kuid tema argumendiga ei saa nõustuda.

49 Nimelt tuleb meenutada, et otsused tähise ühenduse kaubamärgina registreerimise kohta, mida apellatsioonikojad teevad määruse nr 40/94 kohaselt, kuuluvad nende piiratud pädevuse, mitte aga kaalutlusõiguse valdkonda. Seepärast tuleb tähise ühenduse kaubamärgina registreerimise võimalikkust hinnata üksnes selle määruse alusel, nii nagu seda on tõlgendanud liidu kohus, mitte ühtlustamisameti varasema praktika alusel (vt Üldkohtu 9. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑304/06: Reber vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), EKL 2008, lk II‑1927, punkt 45 ja seal viidatud kohtupraktika).

50 Mis puutub lõpuks argumenti, et ühtlustamisamet juba tunnistas Üldkohtus kohtuasjas, milles tehti eespool punktis 10 viidatud kõlari kuju kohtuotsus, et asjaomane tähis ei saa kuuluda määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii kohaldamisalasse, siis tuleb meenutada, et määruse nr 40/94 artikli 131 lõikes 4 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 136 lõige 4) sätestatud ühtlustamisameti apellatsioonikodade juhataja ja liikmete sõltumatusest tulenevalt ei ole ühtlustamisameti poolt liidu kohtus toimunud kohtuvaidluses võetud seisukoht viimaste jaoks siduv (Üldkohtu 25. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑402/07: Kaul vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Bayer (ARCOL), EKL 2009, lk II‑737, punkt 99).

51 Seetõttu ei olnud ühtlustamisameti poolt käesolevas kohtuasjas vaatluse all oleva kuju esteetiliste omaduste suhtes Üldkohtus võetud seisukoht apellatsioonikoja jaoks siduv, nagu on märgitud eespool punktis 10 viidatud kõlari kuju kohtuotsuse punktis 24. Seega ei olnud apellatsioonikoda kohustatud vaidlustatud otsuses sellest kõrvale kaldumise põhjuseid esitama (vt analoogia alusel eespool punktis 50 viidatud kohtuotsus ARCOL, punkt 100).

52 Eeltoodust järeldub, et määruse nr 40/94 artikli 63 lõike 6 rikkumist käsitlev väide ei ole põhjendatud ja see tuleb tagasi lükata.

Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii rikkumist käsitlev väide

Poolte argumendid

53 Hageja tuletab meelde määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e tausta ja Euroopa Kohtu praktikat, mille kohaselt on selles sättes ette nähtud absoluutsete registreerimisest keeldumise põhjuste mõte vältida olukorda, kus kaubamärgist tuleneva õiguse kaitse annaks kaubamärgi omanikule monopoli kauba tehniliste lahenduste või funktsionaalsete omaduste suhtes, mida tarbija võib otsida konkurentide kaupade puhul (eespool punktis 26 viidatud kohtuotsus Philips, punkt 78). Tema sõnul ei puuduta see kohtupraktika kujusid, mis kuuluvad nimetatud määruse artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii kohaldamisalasse.

54 Ta väidab, et viidatud sätet tuleb tõlgendada kitsalt, kuna selles on kasutatud sõna „ainult”. Hageja sõnul peab kauba märkimisväärne väärtus tulenema kõigist selle kuju tunnustest ja kui kauba väärtus pärineb muudest tunnustest peale kuju, tuleb neid arvesse võtta. Asjaolust, et kujul on silmapaistev ja eriline välimus, mis võib tähise muuta tarbija jaoks atraktiivsemaks ja väärtuslikumaks, ei piisa määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii kohaldamiseks.

55 Asjaomase kauba väärtuse kohta väidab hageja kõigepealt, et tema tegevusvaldkonnas võtab tarbija arvesse muid tunnuseid peale kuju, näiteks kauba funktsionaalseid omadusi, kaubamärki ja turustamist. Ta vaidleb sellega seoses vastu vaidlustatud otsusele, kuna selle otsuse punktides 27 ja 28 sedastas apellatsioonikoda eelkõige, et ei ole oluline teada, milline on asjaomase kõlari helikvaliteet, selle turustamisviisid või tootja maine.

56 Seejärel väidab ta, et kauba väärtus ei peaks hõlmama kõiki tähelepanuväärse kujundusega kujusid, mis paistavad silma või mille tingivad esteetilised kaalutlused, sest niisugusel juhul saaks ühenduse kaubamärgina registreerida üksnes harilikke kaubakujusid. Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktis iii on tema sõnul silmas peetud ehete, skulptuuride või muude kunstiteoste kuju, mille puhul on loomulik, et kauba väärtus sõltub suurel määral selle kujust.

57 Lõpuks väidab hageja, et pelk asjaolu, et kauba kuju – näiteks kõlarikast – on ühes või mitmes liikmesriigis disainilahendusena registreeritud ja võib olla liidus autoriõigusega kaitstud, ei oma tähtsust selle otsustamisel, kas see kuju võib olla kaitstud ka kaubamärgina.

58 Mis puutub käesolevas kohtuasjas vaatluse all olevasse kauba kujusse, siis hageja sõnul on asjaomasele tarbijale pidepunktiks see, kuidas kaup töötab või mis tulemuse see annab, ehk kõlarikastide tehnilised omadused, kaubamärgi Bang & Olufsen üldtuntus ja luksuslikkus, kauba turustamine ning selle kujundus.

59 Ühtlustamisamet väidab, et hageja esitatud argumendid ei ole põhjendatud.

Üldkohtu hinnang

60 Kauba kuju kuulub nende tähiste hulka, millest kaubamärk võib koosneda. See tuleneb ühenduse kaubamärgi osas määruse nr 40/94 artiklist 4 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 4), mille kohaselt võivad ühenduse kaubamärgi moodustada mis tahes tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, eelkõige nimed, kujutised ja kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest (vt Euroopa Kohtu 14. septembri 2010. aasta otsus kohtuasjas C‑48/09 P: Lego Juris vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 39 ja seal viidatud kohtupraktika).

61 Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e kohaselt ei registreerita siiski tähiseid, mis koosnevad ainult kauba enda loomuomasest kujust, tehnilise tulemuse saavutamiseks vajalikust kujust või kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse.

62 Kohtupraktika kohaselt tuleb iga määruse nr 40/94 artikli 7 lõikes 1 sätestatud registreerimisest keeldumise põhjust tõlgendada selle aluseks olevat üldist huvi silmas pidades (vt eespool punktis 60 viidatud kohtuotsus Lego Juris vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 43 ja seal viidatud kohtupraktika).

63 Nii on liidu kohus varem märkinud mõnede kauba kujust koosnevate ruumiliste tähiste kohta, mis kuuluvad määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkt ii) kohaldamisalasse, et selles sättes ette nähtud registreerimisest keeldumise põhjuste mõte on vältida olukorda, kus kaubamärgist tuleneva õiguse kaitse annaks kaubamärgi omanikule monopoli kauba tehniliste lahenduste või funktsionaalsete omaduste suhtes, mida tarbija võib otsida konkurentide kaupade puhul (eespool punktis 26 viidatud kohtuotsus Philips, punkt 78; eespool punktis 26 viidatud kohtuotsus Linde jt, punkt 72, ja eespool punktis 60 viidatud kohtuotsus Lego Juris vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 43), arvestades, et asjaomaste kujude registreerimine kaubamärgina võib võimaldada selle kaubamärgi omanikul keelata teistel ettevõtjatel kasutada mitte ainult sama kuju, vaid ka sarnaseid kujusid (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Lego Juris vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 56).

64 Esiteks väidab hageja, et see mõte ei puuduta kujusid, mis kuuluvad määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii kohaldamisalasse. Ometi ei saa vastupidi hageja väidetele millegi alusel asuda seisukohale, et viimati nimetatud sättest tuleneva registreerimisest keeldumise põhjuse mõte erineb sellest, millele on tuginetud kohtupraktikas artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktist ii tuleneva keeldumispõhjuse osas.

65 Nagu märkis direktiivi 89/104 artikli 3 lõike 1 punkti e kohta, mis on sisuliselt identne määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktiga e, kohtujurist D. Ruiz-Jarabo Colomer oma ettepaneku (EKL 2002, lk I‑5478) punktides 30 ja 31 kohtuasjas, milles tehti eespool punktis 26 viidatud kohtuotsus Philips, on pelgalt funktsionaalse kuju või kaubale märkimisväärse väärtuse andva kuju registreerimise keelu otsene eesmärk vältida seda, et kaubamärgiga kaasnevat püsivat ainuõigust saaks kasutada selleks, et tähtajatult kehtiksid teised õigused, millele seadusandja on soovinud näha ette „kehtivusaja”.

66 Nagu registreerimisest keeldumise põhjus, mis puudutab tehnilise tulemuse saavutamiseks vajalikku kauba kuju, on ka põhjus, mille alusel keeldutakse nende tähiste registreerimisest, mis koosnevad ainult kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse, mõeldud selleks, et vältida niisugusele kujule monopoli andmist.

67 Teiseks väidab hageja, et asjaomane kuju ei saanud kuuluda määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii kohaldamisalasse.

68 Ometi koosneb asjaomane tähis esiteks ainult kujust, nagu see on esitatud käesoleva kohtuotsuse punktis 2.

69 Nagu eespool punktis 10 viidatud kõlari kuju kohtuotsuse punktis 40 on juba tõdetud, ilma et seda oleks vaidlustatud, hõlmab see kuju kõlari keret, mis koosneb koonusest, mis sarnaneb pliiatsi või orelivilega ning mille terav tipp puudutab ruudukujulist alusplaati, ning koonuse ühele küljele kinnitatud piklikust nelinurksest plaadist, millega rõhutatakse muljet, et kogu selle terviku raskus toetub ainuüksi punktile, mis vaevu puudutab ruudukujulist alusplaati, mistõttu on see tervik tähelepanuväärse kujundusega ning jääb kergesti meelde.

70 Mis puutub teiseks argumenti, et apellatsioonikoda oleks pidanud arvesse võtma muid tunnuseid peale kuju, sealhulgas asjaomase kauba tehnilisi omadusi, ning tõdema, et kuju ei anna sellele kaubale märkimisväärset väärtust, siis tuleb kõigepealt märkida, et Euroopa Kohus on varem kohtuasjas, mis puudutas määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii kohaldamist, otsustanud selle arvessevõtmise üle, kuidas asjaomane avalikkus kuju tajub.

71 Sellega seoses otsustas Euroopa Kohus, et vastupidi sellele, mis kehtib määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktis b ette nähtud juhtudel, mil on kohustuslik võtta arvesse seda, kuidas sihtrühm tähist tajub, sest see on oluline selle kindlaksmääramiseks, kas tähis, mille kohta on esitatud kaubamärgina registreerimise taotlus, võimaldab eristada asjaomaseid kaupu või teenuseid teatavalt ettevõtjalt pärinevana, ei esine niisugust kohustust nimetatud artikli lõike 1 punkti e puhul (vt eespool punktis 60 viidatud kohtuotsus Lego Juris vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 75 ja seal viidatud kohtupraktika).

72 Euroopa Kohus leidis, et see, kuidas keskmine tarbija eeldatavalt tähist tajub, ei ole otsustav asjaolu määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktis ii sätestatud keeldumispõhjuse kohaldamisel, vaid võib kõige enam olla kasulik asjaolu, mida pädev ametiasutus hindamisel kasutada saab, kui ta tuvastab tähise põhiomadusi (eespool punktis 60 viidatud kohtuotsus Lego Juris vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 76).

73 Käesoleval juhul tuleb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii kohaldamise kohta märkida, et kujundus on asjaomase kauba puhul tunnus, millel on suur tähtsus tarbija valiku tegemisel, isegi kui tarbija võtab arvesse ka asjaomase kauba muid omadusi.

74 Nimelt on kujul, mille jaoks registreerimist taotletakse, üsna eripärane kujundus ja hageja ise möönab eelkõige hagiavalduse punktis 92, et kujundus on tema kaubamärgistrateegia oluline osa ja et see muudab asjaomase kauba atraktiivsemaks ehk suurendab selle väärtust.

75 Peale selle nähtub vaidlustatud otsuse punktis 33 viidatud tõenditest ehk jaemüüjate, oksjonipidajate või kasutatud asjade müügi veebilehtede väljavõtetest, et selle kuju esteetilisi omadusi rõhutatakse esimesena ning et seda tajutakse kui puhast, sihvakat ja ajatut muusika taasesituse skulptuuri, mis tähendab, et kujul on oluline osa turustusargumendina.

76 Seega ei teinud apellatsioonikoda käesoleval juhul viga, kui ta leidis, et sõltumata asjaomase kauba muudest omadustest annab kuju, mille jaoks registreerimist taotleti, sellele kaubale märkimisväärse väärtuse.

77 Tuleb veel lisada, et asjaolu, et kuju peetakse selliseks, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse, ei välista seda, et kauba muud omadused, nagu käesoleval juhul tehnilised omadused, võivad samuti anda asjaomasele kaubale olulise väärtuse.

78 Seega võis apellatsioonikoda põhjendatult järeldada, et asjaomane tähis kuulub määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii kohaldamisalasse.

79 Järelikult ei ole põhjendatud väide, mis käsitleb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii rikkumist, ning see tuleb tagasi lükata.

80 Kõigest eeltoodust lähtudes tuleb hagi jätta rahuldamata.

Kohtukulud

81 Üldkohtu kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna kohtuotsus on tehtud hageja kahjuks, mõistetakse kohtukulud vastavalt ühtlustamisameti nõuetele välja hagejalt.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (kaheksas koda)

otsustab:

1. Jätta hagi rahuldamata.

2. Mõista kohtukulud välja Bang & Olufsen A/S‑ilt.

Truchot Martins Ribeiro Kanninen

Kuulutatud avalikul kohtuistungil 6. oktoobril 2011 Luxembourgis.

Allkirjad