KOHTUJURISTI ETTEPANEK

PAOLO MENGOZZI

esitatud 27. jaanuaril 2011( )

Kohtuasi C‑401/09 P

Evropaiki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

versus

Euroopa Keskpank

Apellatsioonkaebus – Teenuste hankemenetlus – Euroopa Keskpank – Ettevõtjate ühendused – Konsortsiumi üksikute liikmete kaebeõigus – Kohtulik kontroll selle üle, kuidas liidu organid liikmesriikide õigust kohaldavad

1. Käesoleva apellatsioonkaebusega palub äriühing Evropaiki Dynamiki (edaspidi ka „apellant”) tühistada Üldkohtu 2. juuli 2009. aasta määruse kohtuasjas T‑279/06: Evropaiki Dynamiki vs. EKP.( ) Hagi, mille apellant oli esitanud Euroopa Keskpanga (EKP) kirja peale, millega talle teatati 31. juulil 2006, et ta on IT teenuste tellimiseks korraldatud hankemenetluse edasistest etappidest välja jäetud, jäeti selle kohtumäärusega rahuldamata, kuna hagi oli osaliselt ilmselgelt vastuvõetamatu, osaliselt ilmselgelt põhjendamatu.

I. Õiguslik raamistik

A. Liidu õigus

1. EKP hangete teostamise kord

2. EKP hankeid reguleeris asjaolude toimumise ajal 16. septembri 2003. aasta haldusringkiri nr 8/2003. Vahetult ei saanud kohaldada ei riigihankedirektiive, mis olid juba oma olemuselt suunatud liikmesriikidele, ega institutsioonide suhtes kohaldatavaid norme, eriti neid, mis sisalduvad finantsmääruses( ) ja selle rakendusmääruses.( )

3. Haldusringkirja nr 8/2003 sätted ei ole käesolevas apellatsioonkaebuses otseselt asjassepuutuvad: seega piirdun sellega, et viitan neile vajaduse korral oma ettepanekus edaspidi.

2. Üldkohtu kodukord

4. Üldkohtu kodukorra artikli 114 lõikes 1 on sätestatud:

„Kui pool palub Üldkohtul lahendada vastuväide või menetlusküsimus, mis ei puuduta kohtuvaidluse sisu, esitab ta oma taotluse eraldi dokumendiga.

Taotlus peab sisaldama fakti‑ ja õigusväiteid, millele taotleja tugineb, taotleja nõudeid ning tõendeid, mis esitatakse lisadena.”

B. Saksa õigus

5. Nagu kohtuasja faktilisi asjaolusid taastades selgub, oleneb käesoleva vaidluse lahendamine osaliselt teatavate liikmesriigi õigusnormide kohaldamisest, mis on kohaldatavad lepingu suhtes, mida EKP kavatses eduka pakkujaga sõlmida. Täpsemalt on tegemist 7. augusti 1972. aasta tööjõu vahendamise seadusega (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz; edaspidi ka „AÜG”).

6. Muu hulgas on AÜG artiklis 1 sätestatud järgmist:

„1. Tööandjatel, kes kavatsevad oma äritegevuse raames […] kolmandatele isikutele […] tööülesannete täitmiseks töötajaid […] vahendada, peab olema selleks luba.

[…]”.

II. Faktilised asjaolud

7. 19. juulil 2005 avaldas EKP teate( ) läbirääkimistega menetluse korraldamisest „IT-alase konsultatsiooni ja IT arendusteenuste tellimiseks”.( )

8. Teate algredaktsiooni punkt III.1.3 välistas võimaluse, et menetluses osaleksid ettevõtjate ühendused ja konsortsiumid. 11. augustil 2005 ilmus siiski parandus,( ) mis muutis kõnealust punkti, lubades osaleda nii konsortsiumidel kui ka ajutistel ühendustel.

9. Apellant osales menetluses konsortsiumi E2Bank koosseisus; see konsortsium koosnes apellandist ja Itaalia äriühingust Engineering Ingegneria Informatica SpA.

10. Dokumentides, mille EKP osalejatele saatis, eriti pakkumiskutses ja selle lisades, oli muu hulgas ära märgitud nõue, et kõigil pakkujatel peab olema AÜG artiklis 1 ette nähtud luba (edaspidi ka „luba”). See luba on siiski vajalik alles lepingu sõlmimisel, kui selleni peaks jõutama: seega loeti konsortsiumi E2Bank pakkumust täielikuks ja nõuetekohaseks, sest kuigi kahel seda moodustaval äriühingul kõnealust dokumenti ei olnud, kohustusid nad selle õigeks ajaks saama.

11. Konsortsium E2Bank läbis hankemenetluse esimese etapi edukalt ning ta võeti parimate pakkujate esialgsesse valikusse. Seejärel jäi tema pakkumus aga neljandale kohale, langedes seega välja valiku tegemise lõppstaadiumist, kuhu pääses ainult kolm parimat pakkujat. Sellest teatati apellandile 31. juuli 2006. aasta teatega, mille ta Üldkohtus vaidlustas.

III. Menetlus Üldkohtus ja vaidlustatud otsus

12. Hagi, mille apellant Üldkohtule konsortsiumi E2Bank volitusel esitas, koosneb kaheksast väitest.

13. Enne apellandi väidete analüüsi lükkas Üldkohus siiski tagasi EKP esitatud vastuvõetamatuse vastuväite, mis põhines sellel, et väidetavalt puudub apellandil põhjendatud huvi, tulenevalt asjaolust, et tal ei olnud ajutise tööjõu vahendamise luba ning nagu ta ise möönis, ei oleks ta seda ka kunagi saanud. Üldkohus märkis, et üks apellandi väide puudutas just nimelt viidatud loa omamise kohustust: järelikult tuleb hagi tunnistada vastuvõetavaks, kuna selle eesmärk ongi just loa nõude kaotamine.

14. Seega asus Üldkohus analüüsima hagi väiteid, alustades kõige viimasest, mis puudutas loa omamise kohustuse klausli õigusvastasust. Oma Üldkohtule esitatud hagis kinnitas apellant lisaks oma väitele, et see nõue on õigusvastane, ka seda, et ta avastas menetluse käigus, et tal ei ole võimalik luba saada. Põhjus oli selles, et Saksa ametiasutused annavad välisriigis asuvatele ettevõtjatele loa ainult siis, kui neil see luba päritoluriigis juba on, ning apellandi asukohaliikmesriigi (Kreeka) õiguse kohaselt võivad sellise loa saada ainult ettevõtjad, kes tegelevad ainult ajutise tööjõu vahendamisega. Kuna ajutise tööjõu vahendamine ei olnud apellandi ainus tegevusala, ei oleks ta Kreekas ning järelikult ka Saksamaal kunagi luba saanud.

15. Seda väidet analüüsides sedastas Üldkohus – olles meenutanud, et hankedokumentides oli selgelt märgitud, et lepingut reguleerib Saksa õigus, ning apellant ei vaidlustanud seda aspekti kuidagi –, et EKP tõlgendas liikmesriigi õigust õigesti, leides seega, et Saksa õigus nõuab tõepoolest, et ettevõtjal oleks hanketeates märgitud tegevusaladel tegutsemiseks luba. Probleemide kohta, mis tulenevad asjaolust, et apellandi asukoht on Kreeka ning seega ei oleks tal olnud võimalik Saksa ametiasutustelt luba saada, märkis Üldkohus, et seda, kas liikmesriigi õigusnorm võib osutuda diskrimineerivaks või üldisemalt liidu õigusega vastuolus olevaks, ei saa uurida EÜ artikli 230 alusel esitatud tühistamishagi raames.

16. Lükanud niiviisi kaheksanda väite tagasi, märkis Üldkohus, et apellant möönis ka ise, et tal poleks olnud võimalik ajutise tööjõu vahendamise luba saada. Kuna kõnealuse klausli õiguspärasus oli seega jalule seatud, oleks hagi ülejäänud seitsme väite analüüsimine muutunud tarbetuks, sest eespool mainitud loa puudumise tõttu ei saaks nende väidete tulemusel nii või teisiti juhtuda, et hankeleping sõlmitaks apellandiga. Sellest tulenevalt tunnistas Üldkohus hagi seitse esimest väidet ilmselgelt vastuvõetamatuks. Seega jäeti hagi tervikuna rahuldamata.

IV. Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded

17. Käesolev apellatsioonkaebus saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 3. oktoobril 2009. Selles palub apellant konsortsiumi E2Bank volitusel Euroopa Kohtul:

– tühistada vaidlustatud kohtumäärus;

– tühistada aktid, millega EKP kõrvaldas apellandi menetlusest ja sõlmis lepingu teise pakkujaga;

– mõista kohtukulud, sh esimeses kohtuastmes kantud kulud välja EKP‑lt.

18. EKP palub seevastu Euroopa Kohtul:

– jätta apellatsioonkaebus rahuldamata;

– mõista kohtukulud välja apellandilt.

V. Apellatsioonkaebuse vastuvõetavus

19. EKP esitas apellatsioonkaebuse kohta vastuvõetamatuse vastuväite; ilmsetel põhjustel tuleb mul seda vastuväidet uurida esimeses järjekorras.

A. Poolte seisukohad

20. EKP väidab, et volitus, mille on apellandile kohtusse pöördumiseks andnud teine konsortsiumisse E2Bank kuuluv äriühing ning mis esitati koos esimeses astmes esitatud hagiavaldusega, puudutas ainult Üldkohtu menetlust ning seega ei saa seda pidada Euroopa Kohtu menetluses kehtivaks. Järelikult ei olnud apellandil õigust konsortsiumi volitusel apellatsioonkaebust esitada.

21. Lisaks ei ole ettevõtjate ühenduse üksikutel liikmetel EKP arvates tervet ühendust puudutavate otsuste vaidlustamiseks iseseisvat õigust: seega ei ole Evropaiki Dynamikil õigust esitada konsortsiumi lihtliikmena eraldi apellatsioonkaebust.

22. Järelikult tuleb terve apellatsioonkaebus vastuvõetamatuks tunnistada.

23. Apellant vaidlustas repliigis EKP esitatud vastuvõetamatuse vastuväite mõlemast aspektist.

24. Ühest küljest ei piirdu apellandile antud volitus sugugi ainult menetlusega Üldkohtus, vaid hõlmab ka võimalikku teise astme kohtuasja.

25. Teisest küljest on konsortsiumi üksikutel liikmetel iseseisev õigus vaidlustada meetmeid, mis kahjustavad konsortsiumi ennast. Peale selle rõhutab apellant, et konsortsiumil E2Bank puudub õigusvõime ning apellant täidab konsortsiumis juhtiva partneri osa, samas kui teine konsortsiumisse kuuluv äriühing täidab täiesti alluvat rolli, mis on võrreldav alltöövõtja omaga.

B. Õiguslik hinnang

26. Minu arvates tuleb EKP esitatud vastuvõetamatuse vastuväide jätta vastu võtmata. Esitan alljärgnevalt oma seisukoha põhjendused, käsitledes eraldi volituse tõlgendamist ning ettevõtjate ühenduse üksikute liikmete vaidlustamisõigust.

1. Apellandile antud volituse tõlgendus

27. Esiteks ei välista apellandile 11. septembril 2006 antud volitus kategooriliselt võimalust, et see võiks kehtida peale Üldkohtu menetluse vajaduse korral ka Euroopa Kohtule esitatud apellatsioonimenetluses.

28. On tõsi, et volituse esimeses osas volitatakse äriühingut Evropaiki Dynamiki „tegema enda nimel või konsortsiumi E2Bank volitusel enda valitud advokaatide vahendusel kõiki vajalikke õigustoiminguid Esimese Astme Kohtus”. Kohe pärast seda täpsustatakse aga, et „käesolev volitus […] kehtib nii kaua, kui kõigi õigustoimingute lõpuleviimiseks vaja vastavalt sellele, kuidas nende kohta on sätestatud kohaldatavates õigusnormides”.

29. Pole mingit kahtlust, et äsja loetud sõnastus on võrdlemisi ebaõnnestunud. Viimane klausel, kus viidatakse kõigi õigustoimingute lõpuleviimisele, ei võimalda siiski absoluutselt välistada, et volitus kehtib ka Euroopa Kohtu apellatsioonimenetluses. Hankemenetluses osaleja vaatenurgast, kes otsustab otsuse vaidlustada, võib Üldkohtu mainimist võtta ka üldise ning peaaegu pleonastilise viitena, millega peetakse silmas kohut, kellele esitatakse avaldus menetluse algatamiseks, mis võib apellatsioonkaebuse korral jõuda Euroopa Kohtusse. Sellest perspektiivist võib viimast klauslit tõlgendada kui kinnitust, et volitus kehtib mõlemas kohtuastmes.

30. Seega olen seisukohal, et apellandile antud volitust konsortsiumi E2Bank nimel tegutseda võib pidada kehtivaks ka Euroopa Kohtu apellatsioonimenetluses.

2. Ettevõtjate ühenduse liikmete iseseisev vaidlustamisõigus

31. Juhuks, kui Euroopa Kohus ei peaks nõustuma volituse laia tõlgendusega, mille ma eelmistes punktides esitasin, ning kas või ammendavuse huvides asun nüüd käsitlema küsimust, kas üldiselt võivad ettevõtjate ühenduse liikmed iseseisvalt vaidlustada meedet, mis on suunatud ühendusele endale.

32. Küsimus pole sugugi uus, kuid Euroopa Kohus pole seda käesoleva juhtumiga analoogilistel asjaoludel seni veel käsitlenud. Siiani on kohtulahendites keskendutud liikmesriikide asjassepuutuvate õigusnormide kooskõlale direktiiviga 89/665 (nn „õiguskaitsevahendite direktiiv”).( )

33. Selles kontekstis on Euroopa Kohus lugenud ühenduse õigusega kooskõlas olevaks nii liikmesriigi normi, mis lubab esitada hagi ainult kõigil ettevõtjate ajutise ühenduse liikmetel korraga,( ) kui ka normi, mis eelnevale vastupidiselt lubab esitada hagi ka ühel sellisesse ühendusse kuuluval ettevõtjal.( ) Põhjus on selles, et direktiiv 89/665 piirdub üksnes sellega, et kehtestab „minimaalsed nõuded, millele liikmesriikide õiguskordades ette nähtud vaidlustamismenetlus peab vastama selleks, et tagada ühenduse riigihankeõigusest kinnipidamine”.( )

34. Kahju hüvitamise valdkonnas seevastu arvestatakse, et ajutist ühendust moodustavate üksikute ettevõtjate individuaalne kaebeõigus on sätestatud liidu õiguses.( )

35. Direktiiv 89/665 ei kohaldu iseenesest institutsioonide või EKP korraldatud hangete suhtes, kuna sel juhul on tegemist dokumendiga, mille adressaadiks on liikmesriigid. Direktiiv väljendab õigust tõhusale kohtulikule kaitsele, st liidu õiguse üht üldpõhimõtet, ühes konkreetses valdkonnas.( ) Seda põhimõtet kinnitab nüüd, nagu hästi teada, ka põhiõiguste harta artikkel 47 ning hartal on ELL artikli 6 kohaselt aluslepingutega samaväärne õigusjõud.( )

36. Seoses sellega tuleb märkida, et direktiivi 89/665 iseloomustab üldiselt selge ja ilmne eelistus vaidlustamisavalduste esitamise kasuks. Seal määratakse kindlaks tagamisele kuuluva õiguskaitse miinimumtase, lubades, nagu eespool nägime, liikmesriikidel näiteks tagada kaebeõigus suuremale hulgale õigussubjektidele kui direktiivis ette nähtud. Pealegi on see ilmne juba direktiivi tekstist, mille artikkel 1 sätestab, et vaidlustamise võimalus tuleb tagada „vähemalt” isikutele, kellele ebasoodne otsus on adresseeritud.( )

37. Käesoleval juhul pole kahtlust, et vaidlustatud meetme adressaat on konsortsium tervikuna, nagu seda olid ka ajutised ühendused Euroopa Kohtu eespool viidatud otsustes. Samuti pole siiski kahtlust, et äriühingul Evropaiki Dynamiki kui selle konsortsiumi liikmel on praktiline huvi, et tühistataks meede, mis tema sõnul on õigusvastaselt kahjustanud konsortsiumi, mille liige ta on.

38. Kuna niisiis puuduvad selged piirangud kaebeõigusele, leian, et seda õigust tuleb tunnustada ka konsortsiumi kuuluvate üksikute ettevõtjate puhul, mitte ainult konsortsiumi kui sellise puhul. Kui seadusandja oleks otsustanud, et kaebeõigus on liidu institutsioonide hangete puhul ainult konsortsiumidel tervikuna, oleks ta pidanud seda tegema sõnaselgelt. Kuna seda pole tehtud, tuleb eesõigus anda põhimõttele, mis soodustab vaidlustamisavalduste esitamist.

39. Lisaks rõhutas Euroopa Kohus eespool viidatud kohtumääruses, mille ta andis kohtuasjas Consorzio Elisoccorso San Raffaele, et liikmesriigi õigusnormid, mis lubavad konsortsiumi üksikutel liikmetel esitada eraldi tühistamishagisid, ei ole kaugeltki direktiiviga vastuolus, vaid aitab selle eesmärkide saavutamisele kaasa.( )

40. Ei tohi eirata ka asjaolu, et käesoleval juhul ei olnud konsortsiumil iseseisvat õigusvõimet. Selles kontekstis võiks konsortsiumisse kuuluvate äriühingute individuaalset kaebeõigust kinnitada konkreetse konsortsiumi „läbipaistvus”.( )

41. Minu arvates ei tasu vastu võtta EKP vastuväidet, mille kohaselt konsortsiumi liikmete individuaalse kaebeõiguse tunnustamine tooks vastuvõetamatu riskina kaasa vasturääkivate kohtulahendite võimaluse. Tegelikult kuulub mis tahes õigusliku olukorra juurde olemuslikult risk, et selle olukorra suhtes võib tekkida mitu kohtulahendit, mis võivad ka olla üksteisega vastuolus. Pealegi on direktiivi 89/665 põhieesmärk selle direktiivi meelsust silmas pidades see, et õigusvastase menetluse tühistamine oleks võimalik saavutada võimalikult paljudel juhtudel: sellist eesmärki tundub olevat kergem saavutada pigem kaebeõiguse laia kui piirava tõlgendusega.

42. Minu arvates ei saa tugineda ka asjaolule, et konsortsiumi osalistel ei pruugi enam olla põhjendatud huvi, nii et ühe ettevõtja individuaalse vaidlustamisavalduse vastuvõtmine ähvardaks algatada menetluse, mis (enam) ei vasta teiste konsortsiumi liikmete huvidele. Samasuguse vastuväite on Euroopa Kohus varem juba tagasi lükanud,( ) ning igal juhul saaks sellele tugineda ka EKP väidetu vastu. Kui nimelt ühe konsortsiumi liikme eriarvamus otsuse vaidlustamise osas võiks olla ka kõigile teistele liikmetele siduv, avaneks võimalus kuritarvitustele, kuna hanke korraldaja saaks kogu aeg vaidlustamist takistada, korraldades nii, et vähemalt ühel kandideerivate konsortsiumide liikmel ei oleks selle vastu huvi: näiteks siis, kui võitja on talle pakkunud allhankelepingut.

43. Ka siis, kui volitust, mille konsortsium E2Bank Evropaiki Dynamikile andis, tuleks tõlgendada kehtivana ainult Üldkohtu menetluse jaoks, tuleks kokkuvõttes siiski tunnistada, et apellandil on õigus kaevata iseseisvalt edasi otsus, mis puudutab konsortsiumi, kuhu ta kuulub.

44. Seega tuleb apellatsioonkaebus tunnistada vastuvõetavaks.

VI. Apellatsioonkaebuse sisulised küsimused

45. Apellant esitab oma apellatsioonkaebuse põhjenduseks neli väidet, millest esimene puudutab Üldkohtu kodukorra artikli 114 rikkumist, teine põhjendatud huvi mõiste väära tõlgendust, kolmas Saksa õigusnormide kohaldamist ajutise töö suhtes ning neljas põhjendamiskohustuse rikkumist. Käsitlen väited allpool sellises järjekorras, mis tundub mulle minu argumentide loogiliseks esitamiseks kõige sobivam: eeskätt tuleb just kolmandat väidet vaadelda enne teist.

A. Esimene väide, mis puudutab Üldkohtu kodukorra artikli 114 rikkumist

1. Poolte argumendid

46. Apellatsioonkaebuse esimese väitega kinnitab Evropaiki Dynamiki, et Üldkohus rikkus oma kodukorra artiklit 114, tunnistades EKP esitatud vastuvõetamatuse vastuväite vastuvõetavaks, kuigi seda ei esitatud eraldi dokumendiga.

47. EKP arvates on väide põhjendamatu, kuna Üldkohtu kodukorra artikkel 114 nõuab vastuvõetamatuse vastuväite esitamist eraldi dokumendiga ainult siis, kui Üldkohtult palutakse selle aspekti kohta lahendit, mis oleks kohtuasja sisulisest lahendamisest eraldi.

2. Õiguslik hinnang

48. Kõigepealt tuleb küsida, kas väide on vastuvõetav. Tegelikult ei ole selle eesmärk vaidlustatud kohtumääruse resolutsiooni muutmine: vastuvõetamatuse vastuväite tagasilükkamine, mida tegi Üldkohus, või selle vastuvõetamatuks tunnistamine, nagu oleks tulnud teha apellandi arvates, annavad praktilisest küljest ühesuguse tulemuse.

49. Euroopa Kohus nõustus kohtuotsuses Prantsusmaa vs. Comafrica jt, et isik, kelle vastuvõetamatuse vastuväite Üldkohus on tagasi lükanud, võib vaidlustada kohtuotsuse vastava osa ka siis, kui kohtuasi lahendati sisulisest küljest tema kasuks.( ) Käesoleval juhul ei palu kohtumääruse vastuvõetamatuse vastuväidet puudutavat osa muuta aga mitte pool, kes vastuväite esitas (EKP), vaid apellant, kelle arvates see vastuväide oleks tulnud vastuvõetamatuks tunnistada.

50. Mulle tundub aga, et apellandi jaoks võrdub vastuvõetamatuse vastuväite vastuvõetamatuks tunnistamine selle tagasilükkamisega. Kui nimelt eeldada, et vastuvõetavuse küsimuse ja sisuliste küsimuste kohta tekib kaks eraldi lahendit, ilmneb selgelt, et käesolev olukord ja eelmises punktis viidatud kohtuotsuses Prantsusmaa vs. Comafrica käsitletud olukord on erinevad. Kui selles kohtuasjas taotleti apellatsioonkaebusega vastuvõetavuse kohta tehtud otsuse ümberlükkamist (et hagi tunnistataks vastuvõetamatuks, selle asemel, et see sisulisest küljest rahuldamata jätta), siis käesoleval juhul jääks vastuvõetavuse kohta tehtud otsus ikkagi samaks (et vastuvõetamatuse vastuväide lükataks tagasi vastuvõetamatuse, mitte põhjendamatuse tõttu). Teisisõnu ei muudaks kõnealuse väite vastuvõtmine siiski seda, et vastuvõetamatuse vastuväide lükati tagasi.

51. Seega kaldun ma arvama, et apellandil puudub oma apellatsioonkaebuse esimese väite esitamise huvi. Eeskätt näib mulle, et praegune olukord on mõnest küljest sarnane olukorraga, kus isik, kelle kasuks kohtuasi sisuliselt lahendatakse, vaidlustab asjaolu, et esimese astme kohus jättis tegemata otsuse mõne tema esitatud vastuvõetamatuse vastuväite kohta. On teada, et sellistel puhkudel ei nõustu Euroopa Kohtu praktika sellega, et isikul oleks põhjendatud huvi.( ) Ning seda põhjusel, et puudub otsus vastuvõetavuse kohta, mida saaks ümber lükata. Käesoleval juhul on vastuvõetamatuse üle otsus küll tehtud, kuid seda ei paluta ümber lükata. Seda saaks vaidlustada ainult isik, kes on selles küsimuses vaidluse kaotanud, ehk EKP.

52. Niisiis tuleb esimene väide minu arvates vastuvõetamatuks tunnistada.

53. Vastuvõetavusest olenemata on väide igal juhul põhjendamatu. Tuleb tegelikult märkida, et Üldkohtu kodukorra artikkel 114, just nagu ka Euroopa Kohtu kodukorra artikkel 91, ei nõua, et iga vastuvõetamatuse vastuväide esitataks eraldi dokumendiga. Vastupidi, nagu sellest õigusnormist selgelt ilmneb, on seda vaja eraldi dokumendiga esitada ainult juhul, kui esitaja kavatseb paluda kohtult, et see otsustaks vastuvõetavuse üle, puudutamata „kohtuvaidluse sisu”. Lisaks kajastub see nii Üldkohtu kui ka Euroopa Kohtu praktikas, kus esineb sageli vastuvõetamatuse vastuväiteid, mis esitatakse tavalistes menetlusdokumentides, mis on mõeldud selleks, et neid käsitletaks koos kohtuasja sisuliste küsimustega.

54. Seega tuleb apellatsioonkaebuses esitatud esimene väide tagasi lükata.

B. Kolmas väide, mis puudutab ajutise tööjõu vahendamise loa omamise kohustust

1. Poolte argumendid

55. Oma apellatsioonkaebuse kolmanda väitega kinnitab apellant, et Üldkohus eksis, kiites heaks EKP poolt pakkujatele seatud kohustuse omada Saksa õiguses ajutise tööjõu vahendamiseks ette nähtud luba või see endale muretseda. Apellant väidab, et tegelikult ei nõua Saksa õigusnormid niisuguses olukorras nagu käesolev mingeid selliseid formaalsusi. Apellant oli EKP endaga juba muid lepinguid sõlminud ning temalt ei olnud kunagi varem nõutud, et ta muretseks endale loa.

56. EKP väidab omalt poolt seevastu, et osa lepingu täitmiseks osutada tulevaid teenuseid kuuluvad selgelt AÜG kohaldamisalasse, millest tuleneb nõue, et ajutise tööjõu vahendajal oleks luba olemas. Seega ei ole Üldkohus sellega seoses ühtegi õigusnormi rikkunud.

2. Õiguslik hinnang

a) Väite vastuvõetavus

57. Kuigi pooled pole seda aspekti puudutanud, tuleb kõigepealt küsida, kas see väide, mis sisuliselt kordab Üldkohtule esitatud kaheksandat väidet, on vastuvõetav.

58. Ma ei pea siinkohal silmas vastuvõetamatust, mis EKP esimeses astmes esitatud vastuse kohaselt iseloomustas tervet apellandi hagi, kuna viimasel puudus luba. Nagu juba nägime, lükkas Üldkohus selle vastuväite õigustatult tagasi.

59. Vastuvõetamatus, millega siinkohal tuleb tegeleda, on hoopis konkreetselt seotud loa omamise kohustust puudutava väitega ning tuleneb asjaolust, et apellant ei langenud hankemenetlusest välja loa puudumise tõttu. Nagu vaidluse aluseks olevaid asjaolusid taastades selgus, ei jäetud konsortsiumi, kuhu Evropaiki Dynamiki kuulus, menetlusest välja nõuete täitmatajätmise pärast, kuna luba oleks vaja läinud alles EKP‑ga lepingu sõlmimisel. Vastupidi, juhtus hoopis see, et pärast kandidaatide valimise esimest etappi, mille apellant edukalt läbis, ei arvatud tema pakkumust kolme parima hulka, kes pääsesid valiku tegemise lõppstaadiumi.

60. Seega oli Üldkohtul õigus järeldada, et kuna hanketeate klauslid, mis nõudsid, et pakkujal oleks luba, ei põhjustanud apellandile vähimatki tegelikku kahju, ei ole tal mingit huvi seda vaidlustada. Seoses sellega tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt võib liidu kohus ka omal algatusel kontrollida, kas poolel on põhjendatud huvi.( )

61. Olen siiski arvamusel, et käesoleva kohtuasja asjaolusid silmas pidades oli Üldkohtu otsus seda väidet sisuliselt analüüsida õige. Tõtt-öelda tuleb märkida, et apellatsioonkaebuses esitatud kaheksanda väite vastuvõetamatuks tunnistamise tagajärjel oleks esimesed seitse väidet nii või teisiti vastuvõetamatuks tunnistatud, kuna apellant märkis oma hagis, et tal polnud võimalik endale ajutise tööjõu vahendamise luba muretseda. Teisisõnu oleks tekkinud paradoksaalne olukord, kus osa väiteid (esimesed seitse) oleks tunnistatud vastuvõetamatuks kaheksandas väites nimetatud kohustuse täitmatajätmise tõttu, samas kui seda kohustust poleks saanud vaidlustada, kuna see ei olnud konkreetsel juhul apellandile vähimatki kahju põhjustanud.

62. Kuigi konsortsiumi, millesse Evropaiki Dynamiki kuulus, ei jäetud menetlusest välja loa omamise kohustuse täitmatajätmise tõttu, talitas Üldkohus õigesti, kui analüüsis kaheksandat väidet sisuliselt. Muide, päris sageli juhtub, et liidu kohus lükkab väite kohe mõnel sisulisel põhjusel tagasi, selle asemel, et süveneda pikemalt selle vastuvõetavuse küsimusse.( )

b) Väite sisuline külg

63. Kuigi pooled ei ole seda küsimust selgelt ja põhjalikult arutanud, on kolmanda väite sisuliseks uurimiseks vaja käsitleda seda, mis laadi kontrolli võib Euroopa Kohus üldiselt teostada selle üle, kuidas liidu organid liikmesriikide õigusnorme kohaldavad. Nagu nägime, puudutab käesoleva väite põhisisu vastuolu, mis tekkis ajutist tööd käsitlevate Saksa õigusnormide tõlgendamisel.

i) Liikmesriigi õigus liidu kohtus üldiselt

64. Liidu asutuste korraldatud hangete valdkond kuulub kaheldamatult nende valdkondade hulka, kus on kõige kergem täheldada segadust liidu ja liikmesriikide õiguse vahel. Institutsioonide korraldatud hankemenetlustes esineb üldiselt sageli klausleid, mis puudutavad selle liikmesriigi õigusnormide järgimist, kus hankelepingule vastavat tegevust tuleb hakata ellu viima.( ) Võttes arvesse, et aluslepingute ega neile lisatud protokollide sätted ei sätesta erandeid ega erireegleid, on pealegi arusaamatu, kuidas liidu organid saaksid oma tegevuspaigas kehtivate õigusnormide kohaldamisalast välja jääda. Võib ka märkida, et rakendusmäärus (meenutagem, et see ei ole käesoleval juhul kohaldatav) sätestab määrusega nr 478/2007( ) muudetud redaktsioonis oma artikli 130 lõike 4 punktis c, et „kui tellijaks on institutsioonid, siis kohaldatakse lepingu suhtes ühenduse õigust, mida täiendab vastavalt vajadusele lepingus täpsustatud siseriiklik õigus”.( )

65. Leping, mille pakkuja oleks praegu vaadeldaval juhul EKP‑ga sõlminud, oleks hõlmanud kaht silmnähtavalt erinevat liiki tegevust. Üks neist oli klassikaline konsultatsiooni‑ ja arendusteenuste osutamine, teine puudutas aga töötajate vahendamist; need töötajad pidid minema EKP asukohas töö tegemiseks EKP käsutusse vastavalt viimase konkreetsetele nõuetele, mida see vastavalt vajadusele esitab. AÜG‑s ette nähtud loa omamise vajadus on loomulikult seotud teist liiki tegevusega.

66. Selle väite uurimine nõuab seega, et liidu kohus tõlgendaks teataval määral liikmesriigi õigust, antud juhul Saksa õigust. Ning pole kahtlust, et selline olukord on võrdlemisi delikaatne. Euroopa Kohus on algusest peale selgelt väljendanud, et tema ülesanne on tõlgendada ühenduse, mitte liikmesriikide õigust.( ) Pealegi sätestab Euroopa Kohtu põhikiri artiklis 58 selgelt, et Euroopa Kohtu apellatsioonimenetluse aluseks, mis puudutab Üldkohtu otsuseid, saab lisaks pädevuse puudumisele ja menetlusnormide rikkumisele olla ainult „liidu õiguse rikkumine Üldkohtu poolt”. Teiselt poolt muudab aga juba tõsiasi, et institutsiooni korraldatud hankemenetlus võib sisaldada viiteid liikmesriigi õigusele, vältimatuks selle, et liidu kohtud oleks sellega „kontaktis”. Lisaks on meil tegemist olukorraga, kus liidu kohus ei pea liikmesriigi õigust mitte kohaldama, vaid kõigest kontrollima selle tõlgendust, mille üks liidu organ on sellele andnud etapis (hanke haldusmenetluse etapis), kus liikmesriikide kohtutel pole võimalik sekkuda. Mis hoiak tuleks sellistel juhtudel võtta?( )

67. Probleemi ühe võimaliku lahenduse võib leida Üldkohtu praktikast, mis kajastub teataval määral ka vaidlustatud kohtuotsuses ning mille kohaselt ei laiene liidu kohtute kontroll liikmesriikide õiguse tõlgendamisele ja kohaldamisele kui niisugusele, vaid piirdub kontrollimisega, ega asjassepuutuv institutsioon pole teinud raskeid ja ilmseid vigu nende liikmesriigi õigusnormide tõlgendamisel, mille järgimine on hankelepingu täitmisel vajalik.( ) See kohtupraktika ei ole minu arvates siiski täiesti veenev, kuna see ähvardab institutsioonide halduspraktika teatavad osad kohtuliku kontrolli alt vähemalt osaliselt välja jätta.

68. Lisaks tuleb märkida, et üldiselt palutakse liidu kohtul sageli mõne liikmesriigi õigust tõlgendada.

69. Eelkõige juhtub see mõistagi seoses liikmesriigi kohustuste rikkumise hagidega, mille puhul tuleb hinnata, kas liikmesriigi õigusnormiga on liidu õigust rikutud. Sellistel puhkudel on ilmne, et kõnealuseid liikmesriigi õigusnorme tuleb hinnata ja järelikult ka tõlgendada.

70. Teiseks sätestab ELTL artikkel 272, mis vastab varasemale EÜ artiklile 238, et Euroopa Kohtu pädevusse kuulub otsuse tegemine „liidu poolt või nimel sõlmitud era‑ või avalik‑õiguslikus lepingus sisalduva vahekohtuklausli alusel.” Sellistel juhtudel on täiesti normaalne, et liidu kohus tõlgendab kohaldatavat liikmesriigi õigust, võttes vajaduse korral arvesse ka selle liikmesriigi asjassepuutuvat kohtupraktikat.( )

71. Käesoleval juhul tuleb kohtulikult kontrollida liidu organi vastuvõetud akti. Selles kontekstis leian, et arvestades küll kõiki asjakohaseid reservatsioone, ei saa liidu kohus hoiduda kohustusest vaadata läbi kõik tema kontrolli alla kuuluvad haldusaktid, sh selle osa neist, kus on hinnatud mõne liikmesriigi õigust.

72. Eelkõige näib mulle, et oleks lihtsameelne arvata, et liidu kohus võib kontrollida institutsioonide tõlgendust liikmesriikide õigusest ainult selleks, et kontrollida, ega tegemist ei ole õigusnormide moonutamise või ilmse veaga. Minu vaatenurgast hakkab liikmesriigi õigus siis, kui mõni institutsioon selle oma juriidilisse dokumenti „inkorporeerib”, kuuluma õiguslikku raamistikku, mida liidu kohus peab oma hinnangus arvesse võtma.

73. See ei riku põhimõtet, mille kohaselt on liikmesriigi õiguse loomupärane tõlgendaja enesestmõistetavalt selle liikmesriigi kohus. Selline liikmesriigi õiguse „inkorporeerimine” liidu õigusesse, mida ma kirjeldasin eelmises punktis, toimub sel teel, et see lõimitakse mõne liidu institutsiooni või muu organi akti, nii et see kehtib järelikult ainult konkreetsel juhul, ilma mingi üldistamisvõimaluseta. Pealegi ei pea liidu kohus siin kohtulikult kontrollima mitte liikmesriigi õigust kui niisugust, nagu ma juba märkisin, vaid ainult ühe liidu organi juriidilist dokumenti, mis sisaldab liikmesriigi õiguse hinnangut/tõlgendust.

74. Lisaks peab liidu kohus liikmesriigi õigust tõlgendades ja kohaldades pidama alati silmas seda, kuidas seda õigust tõlgendavad ja kohaldavad õigusakti kehtestanud liikmesriigi kohtud.( )

75. Kui tõlgendust, mille liidu organid annavad liikmesriikide õigusele, ei lubataks kontrollida, tekiks minu arvates oht, et kahjustada saab ka õigus tõhusale kohtulikule kaitsele, mis kujutab endast üht liidu õiguse üldpõhimõtet, mida nüüd kinnitab ka põhiõiguste harta.( )

76. Seega tegi Üldkohus õigesti, kui ta uuris üksikasjalikult EKP kohaldatud Saksa õigusnorme, võttes sealjuures arvesse ka selle liikmesriigi asjassepuutuvat kohtupraktikat.

ii) Saksa õiguse tõlgendamine Üldkohtu poolt

77. Käesoleval juhul olen seisukohal, et tõlgendus, mille Üldkohus andis Saksa õiguslikule raamistikule, on veenev ning et argumentidega, mida apellant selle vastu kasutas, ei saa nõustuda.

78. Saksa õigusnormid tööjõu vahendamise valdkonnas nõuavad liikmesriigi kohtupraktika tõlgenduse kohaselt, et luba oleks vastupidiselt sellele, mida väidab apellant, olemas nii isikutel, kelle põhitegevusala ei ole tööjõu vahendamine,( ) kui ka välisriigis asuvatel isikutel, kes vahendavad tööjõudu Saksamaale, kuna Saksa õigusnormid ei näe selles osas ette ühtegi erandit. Ning ei saa märkamata jätta, et see on kooskõlas asjaoluga, et Euroopa Kohus on möönnud, et võttes arvesse tööjõu vahendamise valdkonna delikaatset iseloomu, võivad liikmesriigid nõuda isikutelt, kes sellega nende territooriumil tegelevad, spetsiaalset riiklikku luba.( )

79. Pealegi, kui apellant oleks tõendanud, et ta täidab mõne teise liikmesriigi, eriti tema asukohariigi õigusnormides sätestatud nõudeid, mis on ette nähtud tööjõu vahendamiseks (kõne alla oleks võinud tulla nii sõnaselge luba kui ka luba, mis on antud vaikimisi kõigile selle riigi ettevõtjatele), ning lisaks kinnitanud, et need nõuded on Saksa õigusnormides sätestatud nõuetega samaväärsed, nagu on sätestatud eelmises punktis viidatud Euroopa Kohtu praktikas, oleks EKP võinud käsitleda apellandi pakkumuse vastuvõetavuse küsimust ka Saksa õiguses ette nähtud loa puudumisel. Apellant esitas aga üksnes üldisi märkusi ning eitas tegelikult ka Kreeka õiguses sätestatud loa omamist.

80. Teiseks, isegi kui nõustuda, et Saksa õigusnormide tõlgendamise osas esineb kahtlusi, ei saa EKP otsust seda luba nõuda siiski kritiseerida. Kui leiduks kas või üks võimalus, et asjassepuutuva liikmesriigi ametiasutused leiavad, et lepingu täitmiseks vajaliku tegevusalaga tegelemiseks on vaja luba, toimib liidu institutsioon, kes seda luba vastava hankemenetluse kandidaatidelt nõuab, minu arvates ettenägelikult ning hea halduse põhimõttega täiesti kooskõlas.

81. Märgin viimaks, et nagu ka Üldkohus vaidlustatud kohtumääruses õigustatult esile tõstis, on asjaolu, et apellandil oli juba õnnestunud Saksamaal hankelepinguid sõlmida, ilma et temalt oleks kunagi luba nõutud, täiesti asjakohatu. Esiteks, nagu nägime, on luba vaja ainult tööjõu vahendamiseks, mitte lihtsalt teenuste osutamiseks, mis on kahtlemata apellandi taolise ettevõtja kõige tavalisem tegevusala. Teiseks ei vabastanud asjaolu, et mõni varasem hange on võib‑olla aset leidnud seaduse vastaselt, EKP‑d kuidagi kohustusest seda seadust täita.

82. Seega arvan oma kaalutluste selle osa kokkuvõtteks, et ka apellandi kolmas väide tuleb tagasi lükata.

C. Teine väide, mis puudutab apellandi põhjendatud huvi ka pärast seda, kui Üldkohus on kaheksanda väite tagasi lükanud

1. Poolte argumendid

83. Oma apellatsioonkaebuses esitatud teise väitega kinnitab apellant, et Üldkohus oleks pidanud uurima apellatsioonkaebuse esimest seitset väidet ka pärast kaheksanda tagasilükkamist ega oleks tohtinud sedastada, et apellandil on põhjendatud huvi ära langenud. Euroopa Kohtu praktika näitab tõepoolest, et põhjendatud huvi mõistet tuleb tõlgendada laialt. Sellist lähenemist kinnitab ka õiguskaitsevahendite direktiiv ise.

84. Apellant väidab lisaks,( ) et isegi kui nõustuda, et kaheksas väide tuleb tagasi lükata ning seega on loa omamise nõude õiguspärasus kinnitamist leidnud, oleks luba ennast olnud võimalik saada, kuigi mitte küll apellandil, vaid tema Saksamaal asutatud tütarettevõtjal.

85. EKP väidab omalt poolt, et Üldkohtu arutluskäik oli õige. Nii õigusnormide kui ka kohtupraktika analüüs näitab, et käesoleva juhtumi taolisel puhul ei olnud apellandil enam põhjendatud huvi pärast seda, kui kaheksas apellatsioonkaebuse väide oli tagasi lükatud, kuna ta ise tunnistas, et tal ei ole nõutavat luba ning tal pole võimalik seda endale muretseda.

2. Õiguslik hinnang

86. Märgin kohe, et minu arvates otsustas Üldkohus õigesti, et kaheksanda väite tagasilükkamise korral ei ole esimesele seitsmele enam vaja vastata. Nagu vaidlustatud kohtumääruses tegelikult märgiti, on selle valdkonna kohtupraktika järjepidev. Kui kaheksas väide oli tagasi lükatud ning seega kinnitatud, et lepingu sõlmimiseks peab olema luba, ei olnud apellandil enam võimalik oma kohtuasjaga rahuldavat lahendust saada.( )

87. Võiks siiski küsida, kas käesoleva juhtumi taolisel juhul ei oleks olnud õigem rääkida esimese seitsme väite tulemusetusest, mitte nende vastuvõetamatusest põhjendatud huvi puudumise tõttu. Üldiselt on kohtupraktika kohaselt tulemusetu selline väide, mis ka vastuvõtmise korral ei saaks anda hageja või kaebuse esitaja soovitud tulemust. Väite tulemusetus ei sõltu tema vastuvõetavusest.( )

88. Leian siiski, et antud juhul on esimese seitsme väite vastuvõetamatuks tunnistamine eelistatav, võrreldes nende tulemusetuks tunnistamisega. Üldiselt tuleneb väite tulemusetus nimelt sellest, et väitega pole võimalik vaidlustatud meetme muutmist saavutada. Tüüpjuhul on tulemusetu väide, mis kritiseerib meetme üht aspekti, näiteks põhjenduste üht osa, kui meede võib õiguspäraselt tugineda ka üksnes teistele aspektidele, näiteks teistele põhjendustele. Meie vaadeldaval juhul oleks esimesed seitse väidet võinud siiski vastuvõtmise korral tuua kaasa meetme tühistamise ja asendamise teise meetmega, millel oleks olnud ka teistsugune sisu: igal juhul oleks loa puudumise tagajärg olnud siiski see, et apellant ei oleks mingil juhul saavutanud, et leping sõlmitakse temaga. Teisisõnu ei tulenenud esimese seitsme väite uurimise tarbetus mitte nende väidete enda olemusest, vaid apellandi konkreetsest isiklikust olukorrast.

89. Teiseks, isegi kui esimesed seitse väidet oleks tulnud tunnistada tulemusetuks, mitte vastuvõetamatuks, tuleks teine apellatsioonkaebuse väide ikkagi tagasi lükata. Tuleb meenutada, et kohtupraktika kohaselt „tuleb juhul, kui Üldkohtu otsuse põhjendustes on rikutud ühenduse õigust, kuid otsuse resolutsioon on muude õiguslike asjaoludega põhjendatud, jätta apellatsioonkaebus rahuldamata”.( ) Teisisõnu, isegi kui esimesed seitse väidet oleks tulnud tunnistada tulemusetuks, võiks Euroopa Kohus piirduda põhjenduste asendamisega.

90. Ei saa nõustuda apellandi argumentidega, mille kohaselt tal säilis huvi esimese seitsme väite vastu, kuna ta olevat võinud ikkagi nõutava loa saada, asutades vajaduse korral Saksamaa territooriumil tütarettevõtja.

91. Selle kohta tuleb tegelikult märkida, et Üldkohtule esitatud hagiavalduses kirjeldas apellant sõnaselgelt olukorda, kus tal on absoluutselt võimatu luba saada. Apellant ei viidanud üheski hagiavalduse punktis, et ta oleks võinud kõnealuse dokumendi ikkagi saada või et seda oleks võinud teha teine konsortsiumi liige. Vastupidi, hagiavalduses oli märgitud, et luba pole võimalik saada. Üldkohtule ei saa ette heita, et ta käsitles väidet sellisel kujul, nagu apellant selle esitas, kuna viimasel on kohustus esitada oma argumendid hoolikalt ja õigesti.

92. Seega tuleb ka teine väide tagasi lükata.

D. Neljas väide, mis puudutab põhjendamiskohustuse rikkumist

93. Apellandi neljas väide kannab pealkirja „Tellija põhjendamiskohustust puudutavate õigusnormide (EÜ artikkel 253, direktiivi 92/50 artikli 12 lõige 1, finantsmääruse artikli 100 lõige 2, rakendusmääruse artikli 149 lõige 2) kohaldamata jätmine”. Selles väidab apellant, et Üldkohus ei kohaldanud käesoleval juhul õigesti liidu õigusaktide põhjendamise kohustust puudutavaid õigusnorme, eriti mis puutub asjaolusse, et EKP ei esitanud apellandile piisavalt andmeid otsuse kohta, milles tema pakkumust ei loetud kõige paremaks.

94. See väide, mille apellant on esitanud väga lühidalt, tuleb minu arvates tunnistada vastuvõetamatuks.

95. Esiteks ei ole selge, millist vaidlustatud kohtumääruse osa kritiseeritakse. Nagu nägime, käsitles Üldkohus ainult väidet, mis puudutas kohustust muretseda Saksa ametiasutustelt tööjõu vahendamise luba, ning pidas apellatsioonkaebuse ülejäänud väiteid vastuvõetamatuks. EKP esitatud andmete piisavust Üldkohus ei käsitlenud – ja õigustatult.

96. Teiseks on väide esitatud nii lühidalt ja segaselt ning selles viidatakse liiatigi tervele hulgale õigusnormidele, mida, nagu me nägime, ei saa käesoleval juhul kohaldada, et minu arvates jääb väide allapoole minimaalset künnist, mis võimaldaks Euroopa Kohtul seda mõista ja selle üle otsustada. Eriti tuleb meenutada, et väite esitamisest ilma vähimagi täpsema teabeta, mis seda kinnitaks, ei piisa kohtupraktika kohaselt selleks, et apellatsioonkaebuse põhjendamise kohustust täita.( )

97. Lisaks, isegi kui tahetakse hoolsuse huvides tõlgendada seda väidet nii, et seal kritiseeritakse, et Üldkohus otsustas mõnele apellandi poolt esimeses kohtuastmes esitatud argumendile vastamata jätta (pean eeskätt silmas tema hagi viiendat väidet, mis näib olevat vähemalt osaliselt sarnane), piisab, kui meenutada seda, mida ma märkisin eespool selle kohta, kuidas Üldkohus käsitles algse hagi esimest seitset väidet.( ) Nagu nägime, otsustas Üldkohus õigesti, kui ta need uurimata jättis.

98. Kokkuvõttes ei vääri ka apellatsioonkaebuse neljas väide vastuvõtmist.

VII. Ettepanek

99. Esitatud põhjendustest lähtudes teen seega Euroopa Kohtule ettepaneku:

– jätta apellatsioonkaebus rahuldamata;

– mõista kohtukulud välja apellandilt.