Esialgne tõlge

KOHTUJURISTI ETTEPANEK

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

esitatud 5. juulil 2018( )

Kohtuasi C‑328/17

Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA,

Atc Esercizio SpA,

Atp Esercizio Srl,

Riviera Trasporti SpA,

Tpl Linea Srl

versus

Atpl Liguria – Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA,

Regione Liguria

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria (Liguuria maakonna halduskohus, Itaalia))

Eelotsusetaotlus – Riigihankelepingud – Vastuvõetavus – Eseme äralangemine – Direktiiv 89/665/EMÜ – Vaidlustamismenetlus – Nõue, et isik peab vaidlustamiseks olema hankes osalenud – Pakkuja kaebeõigus juhul, kui on absoluutselt kindel, et ta jäetakse kvalifitseerimata





1. Kas kohtuasjas, mille ese on (õiguslikult) ära langenud nii, et – kuna poolte vahel enam sisulistes küsimustes vaidlust ei ole – ei ole enam vaja kohtuotsust, mis selle lahendaks, võib kohus, kes pidi asjas otsuse langetama, esitada eelotsusetaotluse ainult selleks, et lahendada küsimus, kes kannab menetluskulud?

2. Euroopa Kohtul on kaks võimalust:

– Ühelt poolt võib lähtuda pretsedendist, mille ta sedastas kohtuasjas Reinke( ), ja otsustada, et nendel asjaoludel ei ole enam vaja vastata eelotsuse küsimusele, mis on vastuvõetamatu.

– Teiselt poolt võib ta selle takistuse ületada, millisel juhul peab ta asja arutavale kohtule vastama riigihangete vaidlustamist käsitlevate direktiivide( ) tõlgendamise kohta. Seda tõlgendust taotletakse selleks, et seda võrrelda tõlgendusega, mida toetavad Itaalia kõrgemad kohtud (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu ja konstitutsioonikohus), küsimuses, kas ettevõtjal on kaebeõigus niisuguse hankemenetluse aktide vaidlustamiseks, milles ta ei osalenud. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu hinnangul sõltub vastusest sellele küsimusele põhikohtuasja menetluskulude jaotus.

I. Õiguslik raamistik

A. Liidu õigus

1. Direktiiv 89/665 ja direktiiv 92/13( )

3. Artiklis 1 („Läbivaatamise korra reguleerimisala ja kättesaadavus“) on sätestatud:

„1. Käesolevat direktiivi kohaldatakse Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivis 2004/18/EÜ (ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta [(ELT 2004, L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132)]) osutatud lepingute suhtes, välja arvatud juhul, kui selliste lepingute kohta kehtib erand vastavalt kõnealuse direktiivi artiklitele 10–18 [Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/17/EÜ, millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate hankemenetlused [(ELT 2004, L 134, lk 1; ELT eriväljaanne 06/07, lk 19)], osutatud lepingute suhtes, välja arvatud juhul, kui selliste lepingute kohta kehtib erand vastavalt kõnealuse direktiivi artikli 5 lõikele 2, artiklitele 18–26, artiklitele 29 ja 30 või artiklile 62].

Lepingud kõnealuse direktiivi mõistes hõlmavad riigihankelepinguid, raamlepinguid, riiklike ehitustööde kontsessioone [asjade, ehitustööde ja teenuste riigihankelepinguid] ja dünaamilisi ostusüsteeme.

Liikmesriigid võtavad seoses direktiivi 2004/18/EÜ [direktiivi 2004/17/EÜ] reguleerimisalasse kuuluvate lepingutega [lepingute sõlmimise menetlustega] vajalikud meetmed tagamaks, et tellijate otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti kooskõlas käesoleva direktiivi artiklitega 2–2f, kui põhjenduseks on kõnealuste otsuste vastuolu riigihankeid käsitlevate ühenduse õigusaktide või seda õigust rakendavate siseriiklike eeskirjadega.

2. Liikmesriigid tagavad, et seoses riigihankelepingute sõlmimise korraga kahjunõude esitanud ettevõtjate vahel [ettevõtjate vahel, kes võivad esitada kahjunõude seoses mõne pakkumismenetlusega,] ei ole mingit diskrimineerimist seetõttu, et käesolevas direktiivis tehakse vahet ühenduse õigusakte rakendavate siseriiklike eeskirjade ja muude siseriiklike eeskirjade vahel.

3. Liikmesriigid tagavad, et läbivaatamise kord koos üksikasjalike eeskirjadega, mida nad võivad kehtestada, oleks kättesaadav mis tahes isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu vastu või kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada.

[…]“.

4. Artiklis 2 („Läbivaatamise korra nõuded [korrale esitatavad nõuded]“) on märgitud:

„1. Liikmesriigid tagavad, et seoses artiklis 1 määratud [kindlaksmääratud] läbivaatamise korraga võetavad meetmed sisaldavad järgmisi volitusi:

[…]

b) tühistada [jätta kõrvale] ebaseaduslikud otsused või tagada nende tühistamine [kõrvalejätmine] ning kõrvaldada pakkumiskutsest, lepingudokumentidest [lepinguteatest, perioodilisest eelteatest, kvalifitseerimissüsteemi kehtestamise teatest, pakkumiskutsest, lepingu dokumentidest] ning teistest kõnesolevat pakkumismenetlust käsitlevatest dokumentidest diskrimineerivad tehnilised, majanduslikud või finantsnäitajad.

[…]“.

2. Määrus nr 1370/2007( )

5. Artiklis 5 („Avaliku teenindamise lepingute sõlmimine“) on sätestatud:

„1. Avaliku teenindamise lepingud reisijateveo kohta sõlmitakse vastavalt käesoleva määrusega sätestatud eeskirjadele. Teenuselepingud või teenuste riigihankelepingud nagu defineeritud direktiivides 2004/17/EÜ või 2004/18/EÜ avaliku reisijateveoteenuse osutamise osas bussi või trammiga sõlmitakse kooskõlas nimetatud direktiivides sätestatud menetlustega, kui selliseid lepinguid ei sõlmita nimetatud direktiivides määratletud kontsessioonilepingute kujul. Kui lepingud sõlmitakse kooskõlas direktiividega 2004/17/EÜ või 2004/18/EÜ, ei kohaldata käesoleva artikli lõikeid 2–6.

[…]

7. Liikmesriigid võtavad meetmeid, et tagada lõigete 2 kuni 6 kohaselt vastu võetud otsuste kiire ja tulemuslik läbivaatamine, kui seda taotleb isik, kes on või kes varem oli huvitatud mõne lepingu saamisest ning keda väidetav rikkumine kahjustas või võib kahjustada, põhjendusega, et selliste otsustega rikuti ühenduse õigusakte või nende siseriiklikke rakendusakte.

[…]“.

B. Itaalia õigus

1. 13. augusti 2011. aasta dekreetseadus nr 138( )

6. Vastavalt selle dekreetseaduse artiklile 3 bis on üldjuhul kohalike avalike teenuste osutamise territoorium provints.

2. Liguuria maakonna 7. novembri 2013 aasta seadus nr 33( )

7. Vastavalt artikli 9 lõikele 1 ja artikli 14 lõikele 1 tuleb sõlmida üks teenushankeleping kogu maakonna territooriumi kohta.( )

3. Halduskohtumenetluse seadustik (Codice del processo amministrativo)( )

8. Artiklis 26 („Menetluskulud“) on sätestatud:

„1. Kohtulahendit tehes otsustab kohus ka menetluskulude jaotuse vastavalt tsiviilkohtumenetluse seadustiku artiklitele 91, 92, 93, 94, 96 ja 97, võttes arvesse ka artikli 3 lõikes 2 nimetatud selguse ja sünteetilisuse põhimõtteid. Kohus võib igal juhul ka omal algatusel määrata, et kohtuvaidluse kaotanud pool maksab teisele poolele teatava õiglaselt kindlaks määratud summa, ilma et see võiks siiski ületada kahekordset kulude summat, kui tegemist on ilmselgelt alusetute väidetega.

[…]“.

9. Artikli 39 lõikes 1 on ette nähtud:

„Käesolevas seadustikus reguleerimata küsimustes kohaldatakse tsiviilkohtumenetluse seadustiku sätteid niivõrd, kuivõrd see on võimalik või need väljendavad üldpõhimõtteid.“

4. Tsiviilkohtumenetluse seadustik (Codice di procedura civile)( )

10. Artiklis 91 on sätestatud põhimõte, mille kohaselt menetluskulude jaotuse määrab ära kohtuvaidluse tulemus.

11. Artiklis 92 on täpsustatud:

„Kohus võib vastavalt eelmisele artiklile menetluskulusid välja mõistes välistada kohtuvaidluse võitnud poole menetluskulude hüvitamise, kui ta peab neid kulusid ülemääraseks või mittevajalikuks; […]

Kui rahuldatakse ainult osa nõudeid või kui lahendatav küsimus on täiesti uus või kohtupraktikat muudetakse seoses vaidluse esemeks olevate küsimustega, võib kohus määrata poolte menetluskulude täieliku või osalise hüvitamise.

[…]“.

12. Artiklis 100 on sätestatud:

„Nõude või vastuväite esitamiseks on nõutav huvi.“

II. Kohtuvaidluse faktilised asjaolud ja eelotsuse küsimus

13. Liguuria maakond avaldas maakonna kohaliku ühistranspordi ameti kaudu 3. juuni 2015. aasta Euroopa Liidu Teatajas( ) selliste „ettevõtjate huvi ilmutamise kutse“, kes soovivad osutada maakonna territooriumil reisijate maanteeveo avalikku teenust vastavalt Liguuria maakonna seadusele nr 33/2013 ja määrusele nr 1370/2007.

14. Mitu ettevõtjat (edaspidi „AMT“), kes osutasid maakonnas maanteeveo avalikku teenust provintsi territooriumil või provintsist väiksemal territooriumil, vaidlustasid kvalifitseerimisaktid Tribunale Amministrativo Regionale della Ligurias (Liguuria maakonna halduskohus, Itaalia)( ). Nad väitsid oma nõuete põhjenduseks, et kuna ainus teenuse osutamise territoorium oli maakond, olid nende võimalused edukaks pakkujaks osutuda praktiliselt olematud.

15. Kuna peeti küsitavaks Liguuria maakonna seaduse nr 33/2013 vastavust Itaalia põhiseadusele, esitas Liguuria maakonna halduskohus 21. jaanuaril 2016 „põhiseadusele vastavuse kontrollimise taotluse“ Corte Costituzionalele (konstitutsioonikohus, Itaalia).

16. Põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluse toimumise ajal kiitis Liguuria maakond heaks uue seaduse( ), millega kaotati kohustus sõlmida maanteeveo teenus maakonna kohta. Seda kaotamist arvestades otsustas pädev asutus hankemenetluse katkestada, tunnistades hanke kehtetuks.

17. Eespool nimetatule vaatamata tegi Corte Costituzionale (konstitutsioonikohus, Itaalia) 22. novembri 2016. aasta kohtuotsuse nr 245/2016, milles ta tunnistas Liguuria maakonna halduskohtu esitatud taotluse vastuvõetamatuks, sest AMT‑l puudus kaebeõigus niisuguse hankemenetluse aktide vaidlustamiseks, milles ta ei osalenud.

18. Corte Costituzionale (konstitutsioonikohus, Itaalia) põhjendas oma otsust järgmiselt:

„Taotluse esitaja väidete kohaselt ei osalenud kaebajad, see tähendab ettevõtjad, kellega olid juba sõlmitud ühistransporditeenuste hankelepingud provintsi tasandil, vastavalt 2006. aasta seadusandliku dekreedi nr 163[( )] artiklile 30 maakonna korraldatud mitteametlikus hankemenetluses, vaid üksnes vaidlustasid ettevõtjate huvi ilmutamise kutse, milles kutsuti üles avaldama huvi, osas, milles on ette nähtud ühe hankelepingu sõlmimine maakonna territooriumi kohta.

Vastavalt väljakujunenud halduskohtupraktikale ei või ettevõtja, kes hankemenetluses ei osale, seda menetlust ega hankelepingu sõlmimist kolmandast isikust ettevõtjatega vaidlustada, sest tema sisuline õiguslik olukord ei ole piisavalt erinev, vaid põhineb üksnes faktilisel huvil (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutseva riiginõukogu kolmanda koja 10. juuni 2016. aasta kohtuotsus nr 2507; kolmanda koja 2. veebruari 2015. aasta kohtuotsus nr 491; kuuenda koja 10. detsembri 2014. aasta kohtuotsus nr 6048; täiskogu 25. veebruari 2014. aasta kohtuotsus nr 9 ja täiskogu 7. aprilli 2011. aasta kohtuotsus nr 4).

Samuti tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et „hanke- ja konkursiteated ning kutsed vaidlustatakse tavaliselt koos aktidega, millega neid rakendatakse, kuna just nendest aktidest nähtub konkreetselt menetluse tulemusel kahju kannatanud isik ja just nende toimel saab tegeliku ja konkreetse väljenduse huvitatud isiku subjektiivse olukorra riive“ (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutseva riiginõukogu täiskogu 29. jaanuari 2003. aasta kohtuotsus nr 1).

Erandiks nendest eeskirjadest, mis tulenevad kaebeõiguse ja põhjendatud huvi üldpõhimõtete vahetust kohaldamisest hankemenetlustele, on juhud, kus vaidlustatakse see, et hankemenetlus jäeti korraldamata või et see korraldati või vaidlustatakse hanketeate otseselt välistavad tingimused või viimaks ka tingimused, mis seavad ilmselt arusaamatuid või täiesti ebaproportsionaalseid või pakkumuse esitamist võimatuks muutvaid kohustusi (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutseva riiginõukogu kolmanda koja 10. juuni 2016. aasta kohtuotsus nr 2507; viienda koja 30. detsembri 2015. aasta kohtuotsus nr 5862; viienda koja 12. novembri 2015. aasta kohtuotsus nr 5181; täiskogu 25. veebruari 2014. aasta kohtuotsus nr 9 ja täiskogu 7. aprilli 2011. aasta kohtuotsus nr 4).

Niisugustel juhtudel ei ole riigihankes osalemise taotlus vaidlustamise seisukohast oluline, kas seetõttu, et hanget üldse ei toimugi, või seetõttu, et – kuivõrd hange on vaidlustatud tervikuna või selles ei ole võimalik osaleda – tekib ex se erinev õiguslik olukord (vastavalt ettevõtja, kelle õigussuhe on uue menetluse algatamisega ühildamatu, ja sektori ettevõtja vahel, kes ei saa osaleda) ja selle tegelik ja konkreetne riive (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutseva riiginõukogu täiskogu 7. aprilli 2011. aasta kohtuotsus nr 4).

Taotluse esitanud kohtu menetluses olev juhtum ei kuulu nende erandjuhtude hulka, nagu nähtub taotluse põhjendusest, milles on kinnitatud, et vaidlustatud tingimused mõjutavad hankelepingu kaebajatega sõlmimise tõenäosust, mis „taandub praktiliselt olematuks“, samas kui üksikute provintside kohta sõlmitava mitme hankelepingu korral oleks nendega „teenushankelepingu sõlmimine väga tõenäoline, kas või eelise tõttu, et nad olid teenuse varasemad osutajad“.

Sellest põhjendusest ei nähtu, et miski takistaks kindlalt ja tegelikult hankes osaleda, vaid ainult oletuslik võimalik kahju, millega seoses saavad kaebuse esitada need, kes on menetluses osalenud, ainult menetluse lõpus, juhul kui nendega ei ole lepingut sõlmitud.“

19. Liguuria maakonna halduskohus kahtleb, kas Corte Costituzionale (konstitutsioonikohus, Itaalia) tõlgendus on kooskõlas direktiiviga 89/665. Seepärast peab ta vaatamata sellele, et hanketeade tunnistati kehtetuks, asjakohaseks, et Euroopa Kohus teeks eelotsuse, et lahendada menetluskulude küsimus.

20. Eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et võib esineda kaks olukorda:

– „kui järeldatakse, et terve hankemenetluse kohta esitatud tühistamisnõue on üks erandjuhtudest, mil loetakse, et kaebeõigus on ettevõtjal, kes ei ole hankemenetluses osalenud, tuleks menetlus lõpetada kohtuotsusega, millega tuvastatakse, et vaidluse ese on Liguuria maakonna seaduse nr 19/2016 […] vastuvõtmise tagajärjel ära langenud. Menetluskulud ja riigilõiv […] jääksid […] vastustaja kanda, ning need tuleks sellest tulenevalt hüvitada kaebajatele“.

– „Kui aga nõustuda Corte Costituzionale (konstitutsioonikohus, Itaalia) otsuses nr 245/2016 kasutatud tõlgendusvõimalusega, leides seega, et kaebajatest äriühingutel ei ole hankemenetluse aktide vaidlustamise õigust, tuleks asi lahendada, tunnistades kaebused põhjendatud huvi puudumise tõttu vastuvõetamatuks, jättes menetluskulud järelikult kaebajate kanda“.

21. Eespool nimetatud asjaolude põhjal esitab Liguuria maakonna halduskohus järgmise eelotsuse küsimuse:

„Kas direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta artikli 1 lõigetega 1, 2 ja 3 ning artikli 2 lõike 1 punktiga b on vastuolus sellised liikmesriigi õigusnormid, mis tunnustavad ainult asjaomases riigihankes osalemise taotluse esitanud ettevõtjate õigust hankemenetluse akte vaidlustada, isegi kui kohtus on vaidlustatud hankemenetlus tervikuna, sest hanke regulatsiooni tõttu on pakkumuse edukaks osutumine ülimalt ebatõenäoline?“

III. Poolte seisukohtade kokkuvõte

22. Itaalia valitsus vaidlustab eelotsusetaotluse vastuvõetavuse järgmiste argumentidega:

– Esiteks seepärast, et direktiivi 89/665 artikli 1 lõikes 1 on määratletud direktiivi kohaldamisala viitega direktiivile 2004/18. Kuna vaidlusaluse hanke ese oli maanteeveo avaliku teenuse kontsessioonilepingu sõlmimine, ei ole tema väitel direktiiv 2004/18 kohaldatav, samamoodi nagu direktiiv 89/665.

– Teiseks, isegi kui oletada, et need on kohaldatavad, eeldab direktiivi 89/665 kohaldamine direktiivi 2004/18 oluliste normide rikkumist. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole märkinud, milliseid sätteid on rikutud, viidates ebamääraselt võimalikule konkurentsi ülemäärasele piiramisele, täpsustamata, milliseid liidu õigusnorme on rikutud.

23. Sisuliste küsimuste kohta märgib Itaalia valitsus, et üldreegel on, et sellel, kes on vabatahtlikult ja vabalt kvalifitseerimise taotluse esitamisest loobunud, ei ole õigust nõuda selle tühistamist. On siiski erandid juhtudel, kui vaidlustatakse: i) hanketeade tervikuna; ii) hanke korraldamata jätmine, sest ametiasutus on sõlminud lepingu otse, ja iii) üks või mitu hanketeate tingimustest, kuna neid loetakse vahetult välistavateks. Ta arvab, et see skeem on täiesti kooskõlas kohtuotsuses Grossmann Air Service( ) sedastatud kohtupraktika põhimõtetega.

24. Itaalia valitsus järeldab, et konkreetsel juhul leidis Corte Costituzionale (konstitutsioonikohus, Itaalia), et ATM võimalused ei olnud olematud, vaid lihtsalt piiratud, nii et tema kvalifitseerumise sai kindlaks teha alles pärast kvalifitseerimise lõppu, milleks ta oleks pidanud esitama taotluse.

25. Tšehhi Vabariigi valitsus väidab samuti kohtuotsusele Grossmann tuginedes, et kui võimalikud pakkujad on diskrimineerivas olukorras, tuleb tunnustada nende kaebeõigust diskrimineerimist tekitavate tingimuste vaidlustamiseks. Nende kaebuse rahuldamine võimaldaks neil osaleda hankemenetluses, sest nad saaksid vaidlustada hanke aktid hanke esimeses etapis, ilma et nad peaksid ära ootama hankementluse lõpetamist.

26. Hispaania valitsus on seisukohal, et direktiivis 89/665 kehtestatakse kaebeõiguse miinimumtasemed, mis tuleb riigisisesesse õigusse üle võtta võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtete piires. Ta keskendub analüüsis tõhususe põhimõttele ja asub seisukohale, et seda ei ole rikutud, sest direktiivi 89/665 artikli 1 lõige 3 nõuab, et asjaomane isik oleks väidetava ühenduse õiguse rikkumise tõttu kahju kannatanud või võib kahju kannatada. Kaebaja puhul see nii ei ole niisuguse hanke aktide osas, milles ta ei osalenud.

27. Hispaania valitsus juhib tähelepanu sellele, et Itaalia õiguses ja kohtupraktikas, milles seda tõlgendatakse, on ette nähtud võimalused hanketeadet vaidlustada, ilma et oleks vaja hankes osaleda, ja et kaebaja lasi mööda võimaluse hanketeadet vaidlustada. Seega ei ole õigustatud, et ta esitab nüüd kaebuse niisuguse hankemenetluse aktide peale, milles ta ei osalenud.

28. Komisjon leiab, et eelotsusetaotlus on vastuvõetamatu, kuna see on hüpoteetiline, sest põhikohtuasja ese on ära langenud.

29. Mis puutub sisulistesse küsimustesse, siis analüüsib komisjon kohtuotsust Grossmann ja argumenteerib, et liikmesriigi õigusnormid, mis reguleerivad kaebusi, peavad vastama tõhususe põhimõttele ega tohi kahjustada direktiivi 89/665 kasulikku mõju, mida tugevdab Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikkel 47.

30. Komisjoni sõnul on Corte Costituzionale (konstitutsioonikohus, Itaalia) kohtupraktika selle põhimõttega vastuolus, kui see nõuab selleks, et kohaldada erandeid, mil hankes mitteosalenud kaebajal on kaebeõigus, et on absoluutselt kindel, et kaebaja oleks hankest kõrvaldatud. Euroopa Kohus ei nõudnud, et tõendada tuleb absoluutset kindlust, vaid ainult tõenäosust.

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

31. Eelotsusetaotlus registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 31. mail 2017.

32. Kirjalikud seisukohad on esitanud Itaalia, Hispaania ja Tšehhi valitsus ning Euroopa Komisjon. 26. aprilli 2018. aasta kohtuistungil osalesid ainult Itaalia valitsus ja komisjon.

V. Õiguslik analüüs

A. Eelotsusetaotluse vastuvõetavus

33. Eelotsusetaotluse raskuskese on niisuguse isiku kaebeõigus, kes ei esitanud riigihankes osalemise taotlust, nagu AMT, kuna ta leidis, et ta väga tõenäoliselt ei osutu valituks.

34. Nagu juba märgitud, on liikmesriigi kohtus algatatud vaidluse ese seadusreformi tõttu ära langenud, mille tagajärjel hankija tunnistas hanketeate kehtetuks. Liikmesriigi kohus väidab sellegipoolest, et menetluskulude üle otsustamiseks on ikkagi tingimata vaja Euroopa Kohtu eelotsust.

35. ELTL artikli 267 kohaselt on eelotsusetaotluse eesmärk anda liikmesriigi kohtule vajalikud juhised sellise kohtuvaidluse lahendamiseks, kus tekivad kahtlused liidu õiguse tõlgendamise suhtes.

36. Tuletasin käesoleva ettepaneku algusest peale meelde, et Euroopa Kohtul on olnud võimalus otsustada sarnase olukorra üle, kus põhikohtuasja ese oli ära langenud ja eelotsus oli tarvilik ainult menetluskulude üle otsustamiseks.

37. Nimelt on Reinke kohtumääruses sätestatud, et niisuguse otsuse menetluskulude üle otsustamise eelduseks on otsus põhikohtuasjas, mille raames on esitatud eelotsuse küsimused. Kui see vaidlus oli lahendatud, ei olnud enam vaja ainult menetluskulude kohta esitatud küsimustele vastata.( )

38. Minu arvates on Reinke kohtumääruse loogika eksimatu( ) ja kooskõlas teiste selle põhimõtte avaldumistega (näiteks vastavalt Euroopa Kohtu põhikirja artiklile 58 ei saa apellatsioonkaebuse aluseks olla üksnes kohtukulude summa või see, kumb pool peab need tasuma). Kui niisuguse menetluse ese, milles tuli kohaldada liidu õigusnormi, on ära langenud, on vaidlus poolte vahel lõppenud ja liidu õigusnormi tõlgendamist Euroopa Kohtu poolt ei ole enam vaja, sest see ei saa enam vaidlust (mida pole) mõjutada.

39. Liguuria maakonna halduskohus märgib siiski, et Euroopa Kohtu hinnang kaebaja õiguse kohta vaidlustada hange, milles ta ise ei osalenud, oleks oluline selleks, et see kohus saaks ise välja selgitada, kumb pool peab maksma lõppenud menetluse kulud ja millises summas.

40. Ma ei usu, et sellest kaudsest seosest piisaks selleks, et leida, et esineb küllaldane seos liidu õigusega. See, mida praegu välja selgitatakse, ei kuulu tegelikult enam riigihangete valdkonda, vaid kohtumenetluse kulude reguleerimise valdkonda. Välja arvatud juhul, kui mõni liidu õigusnorm on nendele kohaldatav (mis on nii teatavates valdkondades, millele ma viitan järgmiseks), põhineb otsus menetluskulude kohta ainult liikmesriigi, mitte liidu õigusel.

41. Reinke kohtumääruse aluseks olev idee seondub eelotsusetaotluse funktsiooniga: liidu õiguse tõlgendamine peab olema tingimata vajalik selleks, et liikmesriigi kohus saaks oma menetluses oleva kohtuvaidluse lahendada (viidatud kohtumääruse punkt 13) nii, et kui see vaidlus kaob, ei ole eelotsus vajalik (punkt 16).

42. Liidu õigus ei sisalda menetluskulude ühtlustatud regulatsiooni; nende kulude reguleerimine kuulub täielikult liikmesriikide pädevusse. Ainult teatud valdkondades on liidu seadusandja näidanud üles soovi selles küsimuses sekkuda, kas selleks, et vältida ülemäära suuri kulusid, mis võivad panna mõnes õigusvaldkonnas kohtusse pöördumisest loobuma,( ) või siis selleks, et tagada – taas teatud konkreetsetes valdkondades –, et see, kelle õigusi on rikutud, saaks teiselt poolelt tagasi proportsionaalsed ja mõistlikud menetluskulud.( )

43. Isegi kohtuasjades, milles liidu õiguses on menetluskulusid reguleeritud, on Euroopa Kohus sedastanud, et „juhul kui liidu õiguses ei ole täpsustatud, on liikmesriigid kohustatud direktiivi ülevõtmisel tagama selle täieliku mõju, omades samas ulatuslikku kaalutlusruumi meetodite valiku osas“. Seoses tookord arutatud kohtuasjaga õiguse kohta keskkonnale kinnitas kohus, et tuleb „arvesse võtta kõiki siseriikliku õiguse asjasse puutuvaid sätteid ja eelkõige siseriiklikke menetlusabi andmise ning kulude piiramise süsteeme“( ), nagu ka märkimisväärseid erinevusi, selle valdkonna liikmesriikide õigusnormide vahel.

44. Kui see ulatuslik kaalutlusõigus koos iga riigi süsteemi eripära tunnustamisega esineb juhtudel, kus liidu õiguses on reguleeritud menetluskulusid, siis on liikmesriikidel veelgi suurem vabadus valdkondades, kus ühenduse regulatsioon puudub.

45. Kui käesolevas kohtuasjas oleks vaidlus menetluskulude üle,( ) puudutaks see rangelt menetluskulude poolte vahel jaotamist käsitlevate riigisiseste õigusnormide tõlgendamist, nagu ka kohtu pädevust kulude jaotust moduleerida. Vaidluses, mis piirdub selliste menetluskuludega, peab andma juhised vaidluse lahendamiseks riigisisene õigus, mitte liidu õigus, mis – kordan – neid selles valdkonnas ei reguleeri.

46. Oleks võimalik, et vaatamata sellele, et seda laadi kohtuvaidluste puhul esinevate menetluskulude valdkonda ei ole ühenduse tasandil ühtlustatud, seaksid põhikohtuasja asjaolud ohtu ELi toimimise lepingu alusnormide ja üldpõhimõtete järgimise, aga selleks oleks tingimata vaja, et mõni põhivabadustest oleks ohus, millele eelotsusetaotluses isegi ei vihjata.

47. Lõpuks, soovimata astuda asja arutava kohtu asemele tema hinnangutes ega sekkuda tema õigusse valida üks või teine talle riigisiseses õiguses pakutavatest võimalustest, märgin, et eespool ära toodud tsiviil- ja halduskohtumenetluse seadustiku sätted pakuvad talle piisavalt tuge selleks, et – milline võimalik lahendus kaebaja kaebeõiguse probleemile ka ei oleks – lahendada menetluskulude jaotuse küsimus niisugustel alustel, millel ei ole selle probleemiga seost.

48. Sellest perspektiivist piisab märkusest, et vastavalt riigisisesele õigusele võib kohus siis, kui „lahendatav küsimus on täiesti uus“ või kui „kohtupraktikat muudetakse seoses vaidluse esemeks olevate küsimustega“( ), võib kohus määrata poolte menetluskulude täieliku või osalise hüvitamise. Seega võib ta selles suhtes täiesti vabalt valida nii juhul, kui ta vastavalt Corte Costituzionale (konstitutsioonikohus, Itaalia) kohtuotsusele AMT kaebeõigust ei tunnusta, kui ka juhul, kui ta seda tunnustab.

49. Leian seega, et eelotsusetaotlus on vastuvõetamatu, kuna Euroopa Kohtu vastus ei ole vajalik ja tal puudub pädevus otsustada Itaalia menetluskulude süsteemi kohaldamise üle, mis on puhtalt riigisisene küsimus.

B. Sisulised küsimused

50. Juhul kui Euroopa Kohus peaks nõustuma eelotsusetaotlust sisuliselt lahendama, esitan teise võimalusena oma arvamuse. Teen seda, püüdes esiteks välja selgitada kohaldatavad õigusnormid, et seejärel pakkuda välja lahendus tõstatatud küsimusele.

1. Kohaldatavad õigusnormid

51. Vaidlusaluse hanke ese oli sõlmida reisijate maanteeveo avaliku teenuse hankeleping. Seda tüüpi teenused kuuluvad määruse nr 1370/2007 spetsiifilisse kohaldamisalasse; kõnealuse määruse artikkel 5 reguleerib „Avaliku teenindamise lepingute sõlmimist“ transpordisektoris.

52. Eelotsusetaotluse andmetest ei saa kindlalt järeldada, kas käesolevas kohtuasjas oli tegu „teenuste kontsessioonilepingu“ või „teenuste riigihankelepinguga“. Kuigi need kahte tüüpi lepingud on sarnaste tunnustega,( ) on need erinevad vastutasu poolest, milleks on kontsessioonide puhul teenuse käitamise õigus (kas ainult see õigus või õigus koos tasuga) ja teenuste riigihankelepingute puhul tasu hankijalt teenuste osutajale.( )

53. Vaidlusaluse lepingu liigitamine ühte või teise kategooriasse on liikmesriigi kohtu ülesanne, kellele on selleks erinevalt Euroopa Kohtust teada kõik faktilised asjaolud. Lepingu kvalifitseerimine on oluline sellele kohaldatavate õigusnormide kindlakstegemiseks, arvestades määruse nr 1370/2007 artikli 5 lõike 1( ) sisu.

54. Käsitlen seega kaebeõiguse probleemi mõlemal juhul.

a) Avaliku veoteenuse kontsessioon

55. Esimene võimalus on, et see oli teenuste kontsessioon, nagu mõned oma kirjalikes seisukohtades väidavad ja nagu võis järeldada hanketeatest, kuna selles viidatakse riigihangete seadustiku artiklile 30, mis reguleerib just nimelt „teenuste kontsessioone“( ).

56. Itaalia valitsus tugineb sellele, et on olemas kontsessioon, et seada kahtluse alla tuginemine direktiivile 89/665. Ta argumenteerib, et kuna selle artikli 1 lõikes 1 on kindlaks määratud selle kohaldamisala viitega direktiivile 2004/18, ei ole viimane niisugustele kontsessioonidele kohaldatav.

57. Komisjon väidab vastupidi, et Itaalias laiendab riigihangete seadustiku artikli 30 lõige 7 direktiivi 89/665 kohaldamist avaliku teenuse kontsessioonidele. Seega on tema sõnul liikmesriigi õiguse ja liidu õiguse vahel ühenduse seos, mille põhjal on Euroopa Kohtul eelotsusepädevus vastavalt korduvalt viidatud kohtupraktikale.( )

58. Seda teed pidi võib direktiiv 89/665 mängus olla. Sellegipoolest, „[n]ende piiride arvestamine, mida liikmesriigi seadusandja võis ette näha ühenduse õiguse kohaldamisel puhtalt riigisiseste olukordade suhtes […], on riigisisese õiguse ülesanne ja kuulub järelikult asjaomase liikmesriigi kohtute ainupädevusse“( ); selle kontroll on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne.

59. Lisaks kehtestatakse reisijate maanteeveo avaliku teenuse eriregulatsiooniga määruses nr 1370/2007 vastavate kontsessioonide sõlmimisele sama määruse artikli 5 lõigete 2–6 eeskirjad ja lisatakse lõikes 7, et peab olema tagatud nende lõigete kohaselt vastu võetud otsuste „kiire ja tulemuslik läbivaatamine, kui seda taotleb isik, kes on või kes varem oli huvitatud mõne lepingu saamisest ning keda väidetav rikkumine kahjustas või võib kahjustada, põhjendusega, et selliste otsustega rikuti ühenduse õigusakte või nende siseriiklikke rakendusakte“.

60. Seega võib täheldada, et määruse nr 1370/2007 ja direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 3 sätted langevad selles küsimuses sisuliselt kokku. Mitte ilmaasjata ei ole nimetatud määruse põhjenduses 21 märgitud, et „[l]isaks lepingutele, mis sõlmitakse [direktiivide 2004/17 ja 2004/18] alusel, tuleks tulemuslik õiguskaitse tagada ka teistele käesoleva määruse alusel sõlmitavatele lepingutele. Vajatakse tulemuslikku läbivaatamismenetlust, mis peaks olema võrreldav […] direktiiviga 89/665/EMÜ […] ja […] direktiiviga 92/13/EMÜ […] kehtestatud asjaomaste menetlustega“.

61. Kokkuvõttes jõuab, ehkki erinevat teed pidi, välja samale tulemusele: tuleb kehtestada tõhus vaidlustamismenetlus. Sellest eeldusest lähtudes vajab lahendamist küsimus, mil määral tuleb vaidlustamist võimaldada ettevõtjatele, kes ei ole hankemenetluses osalenud.

b) Veoteenuse leping

62. Teine võimalus on, et vaidlusalune õigustehing kuulub veoteenuste lepingu kategooriasse. Tegelikult on 22. veebruari 2014. aasta „perioodilises eelteates“ nimetatud ainult direktiivi 2004/17( ) ja märgitud, et hankeleping sõlmitakse majanduslikult soodsaima pakkumuse esitanud pakkujaga. Samamoodi on 29. mai 2015. aasta hanketeate punktis 2 nimetatud edukale pakkujale ette nähtud vastutasu, mis määratakse lõplikult kindlaks punktis 6 osutatud majandusliku pakkumuse esitamise ettepanekutes.

63. Võiks seega väita, et nende tunnuste tõttu kaugeneb leping veoteenuste kontsessioonist, nagu on määratletud direktiivi 2004/17 artikli 1 lõige 3 punktis b( ), ning liigitub veoteenuste hangete kategooriasse. Kui see on nii, saaks määruse nr 1370/2007 artikli 5 lõike 1 alusel kohaldada direktiivi 2004/17 ja seega direktiivi 92/13 artiklites 1 ja 2 ette nähtud vaidlustamiseeskirju, mis on analoogne vastava direktiivi 89/665 korraga, mille kohta küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus.

2. Vastus eelotsuse küsimusele

64. Kuigi vaidluse keskmes on kaebeõigus hanke suhtes ja seega õiguskaitsevahendite süsteemile juurdepääsu õigus, laiendas kohtumäärus, millega esitati eelotsusetaotlus, seda mõneti üldiselt direktiivi 89/665 artikli 1 lõigetele 1, 2 ja 3 ning artikli 2 lõike 1 punktile b viitamisega muule sisule.

65. Corte Costituzionale (konstitutsioonikohus, Itaalia) tugineb Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) kohtupraktikale, et sedastada kohtuotsuses nr 245/2016 eeldus, mida on minu arvates raske ümber lükata: sellel, kes on vabatahtlikult ja vabalt kvalifitseerimise taotluse esitamisest loobunud, ei ole põhimõtteliselt õigust nõuda selle menetluse tühistamist. See seisukoht langeb kokku direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 3 tõlgendamisel kohtuotsuses Grossmann( ) Euroopa Kohtu poolt määratletud seisukohaga.

66. Itaalia kõrgemad kohtud möönavad siiski, et teatud erandlikes olukordades võivad hanke vaidlustada ka need, kes hankes ei osalenud. Selliste olukordade hulka kuuluvad põhiseaduslikkuse järelevalve menetluses tehtud otsuse nr 245/2016 kohaselt muu hulgas „juhud, kus vaidlustatakse see, et hankemenetlus jäeti korraldamata või korraldati, või vaidlustatakse hanketeate otseselt välistavad tingimused või viimaks ka tingimused, mis seavad ilmselt arusaamatuid või täiesti ebaproportsionaalseid või pakkumuse esitamist võimatuks muutvaid kohustusi“.

67. Jällegi on see kaebeõiguse andmine minu arvates kooskõlas sellega, mida on Euroopa Kohus lubanud juhtudel, kus hanketeate või hankedokumentide tingimused on iseenesest diskrimineerivad sel määral, et need takistavad ühe või mõne ettevõtja osalemist.( ) Kui „võimalus, et asjaomane leping sõlmitakse [nimetatud ettevõtjatega] on nimetatud [diskrimineerivate] tingimuste tõttu olematu“( ), tuleb tunnustada nende kaebeõigust, nõudmata neilt, et nad oleksid eelnevalt hankes osalenud.( )

68. Ma ei näe seega lahknevusi direktiivi 89/665 tõlgendamises Euroopa Kohtu poolt ja selle direktiivi tõlgenduses, mille on välja arendanud Itaalia kõrgemad kohtud oma riigisiseste õigusnormide seisukohast seoses selliste isikute kaebeõigusega, kes hankemenetluses osalemata soovivad vaidlustada diskrimineerivad tingimused, mis välistavad täiesti nende võimaluse hankemenetluses osaleda.

69. Kui eelotsuse küsimus on piiratud nii, et selle eesmärk on abstraktselt välja selgitada direktiivi 89/665 ja riigisiseste õigusnormide hüpoteetiline vastuolu, piisab eelpool öeldust, et niisugust vastuolu eitada. Asja arutav kohus on koostanud selle küsimuse sõnastuses, mis tõepoolest ei kajasta kõiki tema kõrgemate kohtute praktika nüansse, nagu järeldub liikmesriigi kohtupraktikast.( )

70. Kui laiendada seda vastust põhikohtuasja erilistele asjaoludele, milles kohtuotsus, et AMT‑l puudub kaebeõigus, on jõustunud, on vaieldav( ) vähemasti see, kas kogu maakonna territooriumi hõlmamine maanteeveo teenusega (selle asemel, et sõlmida mitu hankelepingut üksikute provintside territooriumi või provintsist väiksema territooriumi kohta) on iseenesest diskrimineeriv. Teine asi on see, et väikeettevõtjatel puuduvad isiklikud vahendid niisuguste tunnustega hankes osalemiseks – see on suureulatuslike hangete puhul tavaline.

71. Igal juhul on see, mida Corte Costituzionale (konstitutsioonikohus, Itaalia) hindas, et sellisel kujul, nagu hange oli ette nähtud, oli väga tõenäoline, et AMTga hankelepingut ei sõlmita, ilma et see oleks olnud täiesti võimatu.( ) Ta välistas seega, et „miski takistaks kindlalt ja tegelikult hankes osalemast“. Mis puutub juba jõustunud hinnangusse vastavate tingimuste sisu kohta, siis need otsustused on eelotsusetaotluse esitanud kohtule tingimata siduvad ja nendest tuleb lähtuda ka eelotsuse küsimusele vastamisel.

72. Komisjon tugineb kohtuotsusele Grossmann, et väita, et ei ole nõutav, et hankest kõrvale jätmine on täiesti kindel, vaid piisab juba sellest, et asjaomase ettevõtja kõrvalejätmine on tõenäoline, selleks et ta saaks nimetatud hanke vaidlustada, ilma et ta oleks pidanud selles osalema.

73. Minu arusaamine kohtuotsusest Grossmann ei lange sugugi mitte kokku komisjoni omaga. Pean ohtlikuks teha tõenäosusest ainus tegur selle vaidluse lahendamiseks. Sel juhul võiks iga ettevõtja väita, et hanketingimuste (ka need, mis ei ole diskrimineerivad) tõenäoline tagajärg on nende hankest kõrvalejätmine ning see võimaldaks esitada kaebusi, mis ei ole tõsiseltvõetavad, isikutel, kes on otsustanud, et hankemenetluses nad ei osale.

74. Aga igal juhul – kordan – ei ole Euroopa Kohtu ülesanne otsustada, kas Corte Costituzionale (konstitutsioonikohus, Itaalia) eksis, kui ta sellel konkreetsel juhul keeldus AMT kaebeõigust tunnustamast. Määrav – ja rõhutan, et asja arutava kohtu küsimus puudutab riigisisese õigusnormi vastuolu direktiiviga 89/665 – on see, kas Itaalia kõrgemate kohtute üldine kohtupraktika hankes mitteosalenud ettevõtjate kaebeõiguse (mida põhimõtteliselt ei tunnustata, kuigi teatud juhtudel mööndakse) küsimuses on liidu õigusega kooskõlas, nagu ma usun, et on.

VI. Ettepanek

75. Eelnevatest kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku:

1. Tunnistada Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria (Liguuria maakonna halduskohus, Itaalia) eelotsusetaotlus vastuvõetamatuks.

2. Teise võimalusena tuvastada, et nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta artikli 1 lõigetega 1, 2 ja 3 ning artikli 2 lõike 1 punktiga b ei ole vastuolus riigisisesed õigusnormid selle riigi kõrgemate kohtute tõlgenduses, mille alusel:

– isikul, kes on vabatahtlikult ja vabalt loobunud hankemenetluses osalemast, ei ole põhimõtteliselt õigust nõuda menetluse tühistamist;

– erandiks sellest reeglist on juhud, kus vaidlustatakse see, et hankemenetlus jäeti korraldamata või korraldati, või vaidlustatakse hanketeate otseselt välistavad tingimused või viimaks ka tingimused, mis seavad ilmselt arusaamatuid või täiesti ebaproportsionaalseid või pakkumuse esitamist võimatuks muutvaid kohustusi.