Kohtuasi T-282/02

Cementbouw Handel & Industrie BV

versus

Euroopa Ühenduste Komisjon

Konkurents – Kontroll ettevõtjate koondumise üle – Määruse (EMÜ) nr 4064/89 artiklid 2, 3 ja 8 – Mõiste „koondumine” – Turgu valitseva seisundi tekkimine – Luba, mis on antud teatud kohustuste täitmise tingimusel – Proportsionaalsuse põhimõte

Kohtuotsuse kokkuvõte

1. Konkurents – Koondumised – Mõiste

(Nõukogu määrus nr 4064/89, artikkel 3; komisjoni teatis 98/C 66/02, punkt 19)

2. Konkurents – Koondumised – Mõiste

(Nõukogu määrus nr 4064/89, artikli 3 lõige 2)

3. Konkurents – Koondumised – Kaudse ühiskontrolli saamine ühisettevõtte üle

(Nõukogu määrus nr 4064/89, artikli 3 lõike 1 punkt b ja lõike 4 punkt b)

4. Ühenduse õigus – Põhimõtted – Õiguspärase ootuse kaitse – Tingimused

5. Konkurents – Koondumised – Mõiste

(Nõukogu määrus nr 4064/89, artikkel 3)

6. Konkurents – Koondumised – Esinemine – Komisjoni ainupädevusse kuuluv koondumine – Tingimused

(Nõukogu määrus nr 4064/89, artikkel 3)

7. Konkurents – Koondumised – ühenduse seisukohast oluline koondumine – Hindamiskriteeriumid

(Nõukogu määruse nr 4064/89 artiklid 1 ja 5)

8. Konkurents – Koondumised – Komisjonipoolne läbivaatamine

(Nõukogu määrus nr 4064/89, artikkel 6)

9. Konkurents – Koondumised – Koondumine, mis tekib mitme õigusliku tehingu tulemusena, millel on omavahelise seotuse tõttu üks ja sama eesmärk

(Nõukogu määrus nr 4064/89)

10. Konkurents – Koondumised – Ühisturuga kokkusobivuse hindamine – Turgu valitseva seisundi tekkimine või tugevnemine

(Nõukogu määrus nr 4064/89, artikli 2 lõige 2 ja artikkel 3)

11. Konkurents – Koondumised – Komisjonipoolne läbivaatamine – Majanduslike asjaolude hindamine

(Nõukogu määrus nr 4064/89, artikkel 2)

12. Konkurents – Turgu valitsev seisund – Esinemine – Turule sisenemise takistused

(EÜ artikkel 82)

13. Konkurents – Turgu valitsev seisund – Esinemine – Ostjate ostujõu mõju pakkujale

(EÜ artikkel 82)

14. Konkurents – Koondumised – Ühisturuga kokkusobivuse hindamine – Turgu valitseva seisundi tekkimine või tugevnemine

(Nõukogu määrus nr 4064/89)

15. Konkurents – Koondumised – Komisjonipoolne läbivaatamine – Asjaomaste ettevõtjate kohustused, mis muudaksid teatatud koondumise ühisturuga kokkusobivaks

(Nõukogu määrus nr 4064/89, artikli 2 lõige 2 ja artikli 8 lõige 2)

1. Määruse nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle artikkel 3, pealkirjaga „Koondumise määratlus”, sätestab, et koondumine toimub just ühe või mitme ettevõtja üle kontrolli omandamisega ühe üksi tegutseva ettevõtja või mitme koos tegutseva ettevõtja poolt, mis tähendab seda, et olenemata kontrolli omandamise vormist peab see kontroll, olenevalt konkreetse asja õiguslikest ja faktilistest asjaoludest, andma õigusnormide, lepingute või muudel alustel võimaluse kontrollitavat ettevõtjat otsustavalt mõjutada.

Vastavalt komisjoni teatise koondumise mõiste kohta vastavalt määruse nr 4064/89 punktile 19 eksisteerib ühiskontroll siis, kui kahel või enamal ettevõtjal või isikul on võimalik avaldada teisele ettevõtjale otsustavat mõju, st võimalust tõkestada otsuseid, mis määravad kindlaks ettevõtja kaubandusstrateegia. Ühiskontroll võimaldab ka ummikolukorra teket, mis tuleneb kahe või enama emaettevõtja võimalusest väljapakutud strateegilised otsused tagasi lükata. Kõnealused aktsionärid peavad seega ühisettevõtte kaubanduspoliitika kindlaksmääramisel ühisele kokkuleppele jõudma.

Kui otsustavat mõju määruse nr 4064/89 artikli 3 lõike 3 tähenduses ei pea selle olemasoluks just teostama, siis vastupidi, selleks, et eksisteeriks kontroll nimetatud määruse artikli 3 tähenduses, peab selle mõju teostamise võimalus olema reaalne.

(vt punktid 41, 42, 58)

2. Asjaolu, et ühisettevõte võib olla täielikult toimiv ettevõte ja seega oma tegevuse osas majanduslikus mõttes sõltumatu, ei tähenda, et ta on sõltumatu oma strateegiliste otsuste vastuvõtmisel. Vastupidine käsitlus viiks olukorrani, et majanduslikult autonoomse „ühisettevõtte” üle ei saakski ühiskontrolli omandada. Määruse nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle artikli 3 lõikes 2 sätestatud eeldus – et ühisettevõtte, st kahe või enama ettevõtja poolt kontrollitava ettevõtja, asutamist käsitletaks koondumisena –, mille kohaselt peab ühisettevõte „täit[ma] püsivalt kõiki autonoomse majandusüksuse ülesandeid”, näitab siiski, et see nii ei ole.

(vt punkt 62)

3. Määruse nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle artikli 3 lõike 1 punkt b täpsustab, et kontrolli võivad üks või mitu ettevõtjat omandada „otseselt või kaudselt ”, ja määruse artikli 3 lõike 4 punkti b kohaselt võivad kontrolli omada ka isikud, kes ei ole ise õiguste valdajad ega oma õigust lepingute alusel, kuid omavad õigust kasutada nendest tulenevaid õigusi.

Kaudse kontrolli nimetatud artikli 3 tähenduses võivad saada ühisettevõtte liikmete aktsionärid isegi siis, kui neil ei ole otsest õigust ühisettevõtte üldkoosolekul hääletada, sest seda teevad liikmed ise.

Nimelt juhul, kui äriühingud viivad oma tegevuse alati kooskõlla otsustega, mille langetavad nende ainu-, enamus- või ühiskontrolli teostavad aktsionärid, ja kui ühisettevõtte liikmed on kõik kahe aktsionäri tütarettevõtjad kas ainuosaluse või ühiskontrolli kaudu, siis eeldab nimetatud ühisettevõtte juhtorganite koosseisu määramine kahe aktsionäri vahelist kokkulepet. Vastupidisel juhul ei saaks liikmed ühisettevõtte juhtorganite koosseisu paika panna ja ühisettevõte ei saaks toimida.

Tingimus, et emaettevõtjate esindajatel ei ole õigust ühisettevõtte juhatuses olla või et nõukogus võivad emaettevõtjate esindajad moodustada vaid väiksema osa liikmetest, ei muuda asjaolu, et just ühisettevõtte liikmed on need, kes otsustavad juhtorganite koosseisu üle, ja CVK liikmete kaudu otsustavad seda tema liikmete aktsionärid.

Lisaks, mis puutub ühisettevõtte kahe juhtimisorgani koosseisu, siis juhul, kui põhikirjaga ei ole välistatud, et kõik nendesse kuuluvad isikud on tegevad ka ühisettevõtte liikmeteks olevate ettevõtjate juhtorganites, on need esindajad ühisettevõtte liikmeteks olevates ettevõtjates olevatele töökohtadele kahtlemata nimetatud ühisettevõtte liikmete aktsionäride poolt ja nad peavad ühisettevõtte juhtorganites oma kohustuste täitmisel kahtlemata arvestama aktsionäride huvidega.

(vt punktid 72–74)

4. Selles suhtes tuleb meenutada, et õigus tugineda õiguspärase ootuse kaitsele eeldab, et täidetud on kolm tingimust. Esiteks peavad ühenduse ametiasutused huvitatud isikule andma kinnitatud ja usaldusväärsetest allikatest pärit kindlaid, tingimusteta ja ühtelangevaid tagatisi. Teiseks peavad need tagatised olema sellised, et isikul, kellele need on adresseeritud, tekib õiguspärane ootus. Kolmandaks peavad antud tagatised olema kooskõlas kohaldatavate õigusnormidega.

(vt punkt 77)

5. Seega määruse nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle artikli 3 lõike 1 punkti a mõttes on koondumine suhteliselt lihtne ja määratletav tehing, nimelt kahe või enama eelnevalt iseseisva ettevõtja ühinemine; sama sätte punktiga b üritatakse katta kõik muud olukorrad, kus üks või mitu ettevõtjat omandavad osaliselt või täielikult kontrolli ühe või mitme muu ettevõtja üle. See üldine ja lõpptulemusele suunatud koondumise definitsioon – mille tagajärg on ühe või mitme ettevõtja kontrollimine – viitab sellele, et kui lõpptulemuseks on üks koondumine, ei ole oluline, kas kontrolli omandamine, otsene või kaudne, teostati ühes, kahes või mitmes etapis, ühe, kahe või mitme tehingu kaudu.

Samuti ei ole oluline see, kas koondumise osalised juba komisjonile koondumisest teatamise ajal kavatsevad teha kaks või enam tehingut, või kas nad on juba enne teate esitamist tehinguid teinud. Komisjon peab igal juhul hindama, kas tehingutel on üks ja sama eesmärk selliselt, et nad moodustavad ühe koondumise määruse nr 4064/89 artikli 3 mõttes.

Sellise küsimusele lähenemise eesmärk on iga üksikjuhu õiguslike ja faktiliste asjaolude valguses ning tehingu tegelikke majanduslikke eesmärke uurides kindlaks määrata osaliste taotletav majanduslik lõpptulemus, analüüsides mitme õiguslikult eraldiseisva tehingu tegemise korral, kas asjassepuutuvad ettevõtjad oleksid kõik tehingud teinud ka üksikutena või kas iga tehing on hoopis osa ühest suuremast tehingust, ilma milleta ei oleks osalised ka iga üksikut tehingut teinud. Teiste sõnadega, selleks et määrata kindlaks vaidlusaluste tehingute üks ja sama eesmärk, tuleb igal üksikul juhul hinnata, kas tehingud on omavahel seotud selliselt, et ühte ei oleks tehtud teiseta.

Sellise lähenemisega üritatakse esiteks koondumisest teatavatele ettevõtjatele tagada õiguskindlus kõigi koondumise osaks olevate tehingute suhtes ja teiseks võimaldada komisjonil teostada tõhusat kontrolli koondumiste üle, mis võivad märkimisväärselt takistada tõhusat konkurentsi ühisturul või selle olulises osas. Need kaks eesmärki on ühtlasi määruse nr 4064/89 peamised eesmärgid.

Eeltoodust tuleneb, et koondumine määruse nr 4064/89 artikli 3 lõike 1 tähenduses võib koosneda mitmest õiguslikult ja formaalselt eraldiseisvast tehingust, kui need tehingud on omavahel seotud nii, et ühte ei oleks sõlmitud teiseta, ning mille tagajärjel omandavad üks või mitu ettevõtjat otseselt või kaudselt majandusliku kontrolli ühe või mitme muu ettevõtja tegevuse üle.

(vt punktid 103–109)

6. Kuigi määruse nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle artikkel 3 määratleb tingimused, mille esinemisel on tegemist „koondumisega” ja piirdub üldist ja sisulist laadi „koondumise” mõiste definitsiooniga, ei anna see säte vastust küsimusele komisjoni pädevusest koondumise asjades. Tehingute hulgast, mis vastavad määruse nr 4064/89 artiklis 3 sätestatud määratlusele, kuuluvad komisjoni pädevusse vaid „ühenduse seisukohast olulised koondumised”, mis on defineeritud nimetatud määruse artiklis 1, välja arvatud kui määruses endas ei ole sätestatud teisti. Seega ei pruugi tehing, mis vastab määruse nr 4064/89 artiklis 3 sätestatud definitsioonile, kuuluda automaatselt komisjoni ainupädevusse; tegemist peab olema „ühenduse seisukohast olulise” koondumisega.

(vt punkt 114)

7. Määruse nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle artikli 5 ülesehitusest tuleneb, et ühenduse seadusandja on soovinud määruse kohaldamisala täpsustada, määratledes koondumise osaliste käibe, mida määruse nr 4064/89 artikli 5 lõike 1 tähenduses „ühenduse seisukohast olulisuse” kindlakstegemiseks arvesse tuleb võtta. Nagu nähtub ka määruse nr 4064/89 artikli 5 lõikest 2, võetakse juhul, kui koondumine kujutab endast ühe ettevõtja osalist omandamist, asjassepuutuva tehingu olulisusele hinnangu andmiseks arvesse ainult käivet, mis on seotud sellise tehinguga hõlmatud osadega.

See hinnang käib ka määruse nr 4064/89 artikli 5 lõike 2 teise lõigu tõlgendamise kohta – kui omandatakse osa kahest või enamast ettevõtjast ühe või mitme tehingu kaudu, mis tehakse kaheaastase ajavahemiku jooksul samade isikute või ettevõtjate vahel, siis tuleb käibele liita selle omandatud osa käive. Määruse nr 4064/89 artikli 5 lõike 2 teise lõigu lisamise põhjus oli vältida, et samad ettevõtjad või samad isikud saaksid ühe tehingu jagada kunstlikult mitmeks vara võõrandamise tehinguks, mis tehakse erinevatel ajahetkedel, et tehing jääks alla määruses nr 4064/89 kehtestatud käibe künniste, millest aga omakorda sõltub, kas koondumine on komisjoni pädevuses ja kas nimetatud määrus sellele kohaldub.

Seega asjaolu, et määruse nr 4064/89 artikli 5 lõike 2 teine lõik võimaldab komisjonil kahte või enamat tehingut käsitleda ühe koondumisena asjassepuutuvate ettevõtjate käibe arvutamiseks, et vältida komisjonile selle määrusega antud pädevuse välistamist, ei tähenda – vastupidi sellele, mida väidab hageja –, et nimetatud säte võtab komisjonilt õiguse nimetatud määruse artikli 3 alusel määratleda, kas talle teatatud mitu tehingut moodustavad ühe koondumise või tuleb neid tehinguid käsitleda hoopis mitme koondumisena.

Kui komisjon on seisukohal, et talle teatatud kaks tehingut ei ole omavahel seotud, siis hinnatakse neid mõlemat eraldi. Kui üks ja/või teine tehing ei ole „ühenduse seisukohast oluline”, ei kuulu ka komisjoni pädevusse seda/neid hinnata. Kui komisjon asub seisukohale, et tehingutel on üks ja sama eesmärk ja neid tuleb vaadelda ühe koondumisena määruse nr 4064/89 artikli 3 tähenduses, siis kontrollib komisjon oma pädevuse kindlaksmääramiseks ja tehingu konkurentsimõjude hindamiseks järgnevalt, kas tehing on ka ühenduse seisukohast oluline.

(vt punktid 115–120)

8. Iga koondumise teate esitanud koondumise osalise enda kaitsmise põhjused on oma olemuselt subjektiivsed ja väljendavad vaieldamatult vaid esitaja huve. Samas ei saa selle tingimuse tõttu komisjon, kes uurib koondumise tegelikke majanduslikke põhjuseid, jätta tähelepanuta poolte selgitusi, mis võimaldavad tal kindlaks määrata poolte tegelikud majanduslikud eesmärgid asjassepuutuvate tehingute tegemise ajal. Kuigi selgitused, mida üks koondumisest teatanud osaline ei vaidlusta, ei saa olla asjas määrava tähtsusega, peab komisjonil siiski olema õigus nendele selgitustele tugineda, kui ta saab nendega kinnitada oma hinnangu aluseks olevaid asjaolusid.

(vt punkt 147)

9. Analüüsides üldiselt hilisemast tehingust lahutamatut tehingut, mis eraldiseisvalt käsitletuna ei täida „ühenduse seisukohast olulise” kriteeriumeid ja mida seetõttu uuris pädev siseriiklik konkurentsiasutus, kes selle ka heaks kiitis, ei riku komisjon määruses nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle sätestatud siseriiklike ja ühenduse konkurentsiasutuste pädevuse jaotuse reegleid, kui need kaks tehingut moodustavad nende lahutamatuse tõttu ühe ühenduse seisukohast olulise koondumise.

(vt punktid 158–161)

10. Määruse nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle artiklis 2 ette nähtud turgu valitsevat seisundit iseloomustab ühe või mitme ettevõtja majanduslik võimsus, mis lubab neil takistada tõhusa konkurentsi säilimist asjaomasel kaubaturul, võimaldades neil tegutseda arvestataval määral sõltumatult konkurentidest, varustajatest ja ostjatest.

Suure turuosa olemasolu on väga tähendusrikas ja seos koondumise osaliseks olnud ettevõtja või ettevõtjate turuosade ning nende konkurentide turuosade vahel, eelkõige neile suuruselt vahetult järgnevate vahel on kindel märk turgu valitseva seisundi olemasolust. See tegur võimaldab hinnata asjaomase ettevõtja konkurentide konkurentsialast võimsust. Lisaks võib turgu valitsev seisund olla tõendatud eriti suure turuosaga, eriti siis, kui teistel turul tegutsevatel ettevõtjatel on tunduvalt väiksemad turuosad.

Samuti on konkurentide olemasolu üldjuhul tegur, mis olenevalt olukorrast pehmendab või koguni kaotab asjaomase ettevõtja turgu valitseva seisundi üksnes olukorras, kus neil konkurentidel on tugev seisund, mis tegelikkuses vastukaalu pakub.

Olulise konkurentsialase surve puudumist võib osaliselt tuletada ka asjaomase turu toodete erinevast laadist. Toodete erinev laad tähendab, et ükski toode ei asenda teist toodet üks ühele ja et seega ei tähenda ühe toote hinnatõus tingimata hinda tõstva ettevõtja turuosa vähendamist tema konkurentide kasuks, kes teist toodet toodavad, nagu oleks olukord üks ühele asendatavate toodete puhul.

(vt punktid 195, 198, 201, 212 ja 213)

11. Määruse nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle materiaalõiguslikud normid, eriti selle artikkel 2, annavad komisjonile teatud kaalutlusõiguse eelkõige majanduslike asjaolude hindamisel. Järelikult, kui ühenduse kohtud teostavad kohtulikku kontrolli selle kaalutlusõiguse üle, mis koondumise valdkonna õigusnormide kohaldamisel evib olemuslikku tähtsust, tuleb arvestada kaalutlusruumi, mis koondumist reguleerivate majandusliku sisuga õigusnormidega on antud.

Sellest tuleneb, et keeruliste majanduslike hinnangute üle teostatav ühenduse kohtu kontroll komisjoni poolt temale määrusega nr 4064/89 usaldatud kaalutlusõiguse rakendamisel peab piirduma sellega, et kontrollitakse menetlusnormide ja põhjendamiskohustuse järgimist, faktide sisulist täpsust ning ilmse kaalutlusvea ja võimu kuritarvitamise puudumist. Eelkõige ei saa ühenduse kohus asendada komisjoni majanduslikku hinnangut enda omaga.

(vt punktid 196 ja 197)

12. Turule sisenemise takistused on üldjuhul erinevat laadi takistused, eelkõige majanduslikud, kaubanduslikud või rahanduslikud asjaolud, mis võivad olemasolevate ettevõtjate potentsiaalsele konkurendile kaasa tuua riske ja piisavalt kõrgeid kulusid, et teda demotiveerida mõistliku aja jooksul turule sisenema või et muuta see turule sisenemine eriti raskeks, nii, et ta ei saa konkurentsi seisukohast piirata olemasolevate ettevõtjate tegevust.

(vt punkt 219)

13. Tarnija klientide ostujõud võib tasakaalustada selle tarnija positsiooni turul, kui olukorras, kus tarnija otsustab hindasid tõsta või tarnetingimusi halvemaks muuta, on tema klientidel võimalus leida mõistliku aja jooksul usaldusväärseid alternatiivseid tarneallikaid.

Turul tegutsevate ettevõtjate hajutatus ja nende ettevõtjate jaoks usaldusväärsete tarnealternatiivide puudumine on kaks kriteeriumit, mis ei ole küll tingimata ammendavad, et kinnitada või lükata ümber klientide sellise ostujõu olemasolu, mis suudaks tasakaalustada tarnija majandusliku võimsuse, kuid on siiski väga asjakohased. Ühelt poolt tähendab ostjate turu kontsentreerituse aste seda, et ostjate piiratud arv võib võimaldada neil tugevdada oma läbirääkimiste positsiooni tarnija suhtes. Teiselt poolt võimaldab usaldusväärsete tarnealternatiivide olemasolu kindlaks määrata tõenäosuse, et tarnija on kohustatud hinnatõusu piirama või koguni sellest hoiduma.

(vt punktid 230–232)

14. Määrus nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle ei keela oma sätete valguses uurida koondumisega seotud võimalikke vertikaalse koostöö aspekte ühisettevõtte ja ühe või teise ühisettevõtte asutajaks oleva ettevõtja vahel, mis ei kahjustata ühisettevõtte iseseisvust.

(vt punkt 250)

15. Määruse nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle raames võib komisjon nõustuda üksnes võetud kohustustega, mis võivad koondumise ühisturuga kokkusobivaks muuta. Teisisõnu peavad asjaomaste ettevõtete pakutud kohustused andma komisjonile võimaluse jõuda järeldusele, et kõnealune koondumine ei tekita ega tugevda turgu valitsevat seisundit selle määruse artikli 2 lõike 2 mõttes.

Seega, et komisjon saaks nõustuda poolte väljapakutud kohustustega, et seejärel vastu võtta määruse nr 4064/89 artikli 8 lõike 2 järgne otsus, peavad need kohustused olema mitte üksnes proportsionaalsed komisjoni poolt oma otsuses identifitseeritud konkurentsiprobleemiga, vaid selle probleemi ka täielikult lahendama.

Samas ei ole koondumisest teatanud osalised mingil juhul piiratud vaid selliste kohustuse väljapakkumisega, millega taastatakse koondumisele eelnenud konkurentsiolukord, selleks et komisjon saaks selle tehingu ühisturuga kokkusobivaks kuulutada. Määruse nr 4064/89 artikli 8 lõike 2 alusel võib komisjon nõustuda kõigi osaliste kohustustega, mis võimaldavad tal võtta vastu otsuse koondumise ühisturuga kokkusobivuse kohta.

Juhul kui pakutakse välja kohustusi, mis on laiaulatuslikumad kui koondumisele eelnenud konkurentsiolukorra taastamiseks vajalik, ei saa komisjon neid tagasi lükata ja võtta vastu kas otsus, millega koondumine kuulutatakse ühisturuga kokkusobimatuks määruse nr 4064/89 artikli 8 lõike 3 alusel, või otsus, millega koondumine kuulutatakse ühisturuga kokkusobivaks sama määruse artikli 8 lõike 2 alusel, millega kaasnevad komisjoni poolt ühekülgselt kehtestatud tingimused koondumise eelse olukorra taastamiseks.

Esimesel juhul – negatiivse otsuse vastuvõtmise korral – rikub komisjon määruse nr 4064/89 artikli 8 lõike 2 sätteid, mis kohustavad teda vastu võtma otsuse, millega koondumine kuulutatakse ühisturuga kokkusobivaks, kui ta sedastab, et tehing, olenevalt olukorrast pärast asjaomaste ettevõtjate tehtud muudatusi, vastab sama määruse artikli 2 lõike 2 tingimustele. Teisel juhul – positiivne otsus, millega kaasnevad täpse eelneva olukorra taaskehtestamise nõuded – väljuks komisjon samuti määrus nr 4064/89 artikli 8 lõike 2 sõnastusest, mis ei näe ette võimalust, et komisjon saaks koondumise ühisturuga kokkusobivaks tunnistamise siduda tingimustega, mille ta on kehtestanud ühekülgselt, arvestamata koondumisest teatanud osaliste välja pakutud kohustustega.

(vt punktid 294, 307–311)

ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (neljas koda laiendatud kooseisus)

23. veebruar 2006( )

Konkurents – Kontroll ettevõtjate koondumise üle – Määruse (EMÜ) nr 4064/89 artiklid 2, 3 ja 8 − Mõiste „koondumine” – Turgu valitseva seisundi tekkimine − Luba, mis on antud teatud kohustuste täitmise tingimusel – Proportsionaalsuse põhimõte

Kohtuasjas T-282/02,

Cementbouw Handel & Industrie BV, asukoht Le Cruquius (Madalmaad), esindajad: advokaadid W. Knibbeler, O. Brouwer ja P. Kreijger,

hageja,

versus

Euroopa Ühenduste Komisjon, esindajad: esialgu A. Nijenhuis, K. Wiedner ja W. Mölls, hiljem Nijenhuis, É. Gippini Fournier ja A. Whelan, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,

kostja,

mille esemeks on nõue tühistada komisjoni 26. juuni 2002. aasta otsus 2003/756/EÜ nõukogu määruse nr 4064/89 kohaldamise menetluse kohta, milles tunnistatakse teatud koondumine ühisturuga ja EMP lepinguga kokkusobivaks (juhtum COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV [CVK]), (EÜT 2003, L 282, lk 1, parandus EÜT 2003 L 285, lk 52)





EUROOPA ÜHENDUSTE



ESIMESE ASTME KOHUS (neljas koda laiendatud kooseisus),

koosseisus: koja esimees H. Legal, kohtunikud P. Lindh, P. Mengozzi, I. Wiszniewska-Białecka ja V. Vadapalas,

kohtusekretär: ametnik K. Andová,

arvestades kirjalikus menetluses ja 6. juulil 2005 toimunud kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

Vaidluse taust

1 24. jaanuaril 2002 teatasid ettevõtja Franz Haniel & Cie GmbH (edaspidi „Haniel”) ja hageja vastavalt nõukogu 21. detsembri 1989. aasta määruse (EMÜ) nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (EÜT L 395, lk 1, pärast paranduste sisseviimist uuesti avaldatud EÜT 1990, L 257, lk 13), muudetud nõukogu 30. juuni 1997. aasta määrusega (EÜ) nr 1310/97 (EÜT L 180, lk 1) artiklile 4 komisjonile koondumisest. Pärast seda said Haniel ja hageja 1999. aastal vastava lepingu alusel ühise kontrolli Madalmaade ettevõtja Coöperatieve Verkoop- en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten (edaspidi „CVK”) ja tema liikmeteks olevate üheteistkümne ettevõtja üle, ostes aktsiad Saksa ettevõtjalt RAG AG (edaspidi „RAG”).

2 Haniel on mitmel alal tegutsev Saksa kontserni emaettevõtja, kes ehitusmaterjalide valdkonnas toodab ja turustab seinte ehituseks vajalikke materjale nagu lubjaliivatellised, poorbetoon ja valubetoon. Haniel tegutseb peamiselt Saksamaal. Madalmaades kuulus Hanielile enne koondumist osalus mitmes lubjaliivatelliseid tootvas ettevõtjas, kes olid kõik CVK liikmed.

3 Hageja, kes kuulus enne Madalmaade kontserni NBM Amstelland BV, tegutses Madalmaades ehitusmaterjalide valdkonnas ja üldisemalt ehituse, logistika ja toormaterjalide turul. Otsuse 2003/756/EÜ nõukogu määruse nr 4064/89 kohaldamise menetluse kohta, milles tunnistatakse teatud koondumine ühisturuga ja EMP lepinguga kokkusobivaks (juhtum COMP/M.2650 –Haniel/Cementbouw/JV [CVK]) (edaspidi „vaidlustatud otsus”) [siin ja edaspidi on osundatud otsust tsiteeritud mitteametlikus tõlkes], vastuvõtmise hetkel oli hageja aktsionäriks valdusäriühing CVC Capital Partners Group Ltd.

4 CVK asutati 1947 ja ta tegeles esialgu tema liikmeks olevate ettevõtjate, st Madalmaade lubjaliivatelliste tootjate, toodangu müügiga. CVK liikmete vahelise koostöö edendamiseks kujundati CVK 1989. aastal ümber Madalmaade seaduste alusel tegutsevaks ühistuks.

5 Enne koondumise elluviimist olid viis üheteistkümnest CVK liikmest – Kalkzandsteenfabriek De Hazelaar BV (edaspidi „De Hazelaar”), Kalkzandsteenindustrie Loevestein BV (edaspidi „Loevestein ”), Steenfabriek Boudewijn BV (edaspidi „Boudewijn ”), Kalkzandsteenfabriek Hoogdonk BV (edaspidi „Hoogdonk ”) ja Kalkzandsteenfabriek Rijsbergen BV (edaspidi „Rijsbergen ”) – Hanieli tütarettevõtjad. Kolm telliseid tootvat ettevõtjat – Kalkzandsteenfabriek Harderwijk BV (edaspidi „Harderwijk”), Kalkzandsteenfabriek Roelfsema BV (edaspidi „Roelfsema ”) ja Kalkzandsteenfabriek Bergumermeer BV (edaspidi „Bergumermeer ”) – olid hageja tütarettevõtjad ning kaks tootjat – Anker Kalkzandsteenfabriek BV (edaspidi „Anker”) ja Vogelenzang Fabriek van Bouwmaterialen BV (edaspidi „Vogelenzang”) – olid RAG tütarettevõtjad. Osalus ühes tootjas, ettevõtjas nimega Van Herwaarden Hillegom BV (edaspidi „Van Herwaarden”), oli jagatud Hanieli (osalus [konfidentsiaalne] %),( ) hageja ([konfidentsiaalne] %) ja RAG ([konfidentsiaalne] %) vahel.

6 1998 teatati Nederlandse Mededingingsautoriteit’ile (Madalamaade konkurentsiamet, edaspidi „NMa”) plaanitavast koondumisest, mille kohaselt soovis CVK omandada kontrolli oma liikmete üle. Ta pidi kontrolli omandama vastava ühise tegutsemise lepingu alusel ja oma põhikirja muutes. 23. aprillil 1998 otsustas NMa alustada menetlust, mida kutsutakse „teiseks etapiks”. 20. oktoobril 1998 lõpetas NMa teise etapi menetluse ja andis koondumisele loa.

7 Enne eeltoodud tehingu läbiviimist otsustas RAG oma osaluse CVK liikmeks olevates ettevõtjates müüa Hanielile ja hagejale. Märtsis 1999 teatasid pooled oma kavatsustest NMa-le. 26. märtsi 1999. aasta kirjaga teatati neile, et planeeritud müük ei ole käsitletav koondumisena wet van 22 mei 1997 houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging’i (Mededingingswet) (22. mai 1997. aasta seadus, mis kehtestab uued konkurentsireeglid) (Stb. 1997, n° 242) artikli 27 tähenduses, kuna tehing, millele 20. oktoobril 1998 luba anti, viidi läbi enne või samal ajal nimetatud müügitehinguga.

8 9. augustil 1999 sõlmisid CVK ja selle liikmeteks olevad ettevõtjad eespool punktis 6 nimetatud ühise tegutsemise lepingu. CVK põhikirja muudeti samal päeval, viies see vastavusse ühise tegutsemise lepingu sätetega (neid kahte tehingut nimetatakse edaspidi „esimese grupi tehingud”). Samal päeval võõrandas RAG oma osaluse kolmes CVK liikmeks olevas ettevõtjas (Anker, Vogelenzang ja Van Herwaarden) Hanielile ja hagejale (edaspidi „RAG tehing”), kes sõlmisid koostöölepingu nende omavahelise koostöö kohta CVK-s (neid kahte tehingut nimetatakse koos edaspidi „teise grupi tehingud”).

9 Kui komisjon, kes vaatas läbi kahte muud Hanieli teatatud koondumist (affaires COMP/M.2495 – Haniel/Fels ja COMP/M.2568 – Haniel/Ytong), sai teada 9. augusti 1999. aasta tehingust, informeeris ta hagejat ja teisi koondumise osalisi 22. oktoobri 2001. aasta kirjaga, et talle peab tehingust määruse nr 4064/89 artikli 4 kohaselt teatama.

10 Nagu märgitud eespool punktis 1, andsid Haniel ja hageja tehingust määruse nr 4064/89 artikli 4 kohaselt teada 24. jaanuaril 2002.

11 25. veebruaril 2002 tegi komisjon määruse nr 4064/89 artikli 6 lõike 1 punkti c alusel otsuse, leides, et teatatud koondumine tekitab tõsiseid kahtlusi kokkusobivuse suhtes ühisturuga ja Euroopa Majanduspiirkonna lepinguga (edaspidi „EMP leping”).

12 25. aprillil 2002 saatis komisjon koondumisest teatanud osalistele vastuväiteteatise. Hageja vastas teatisele 13. mail 2002.

13 16. mail 2002 kuulas komisjon koondumise osalised ära.

14 Pärast esimest väljapakutud kohustuste projekti, mis esitati 28. mail 2002 ja mille komisjon leidis tõstatatud konkurentsiprobleemide lahendamiseks ebapiisava olevat, esitasid Haniel ja hageja lõplikud väljapakutud kohustused 5. juunil 2002.

15 26. juunil 2002 võttis komisjon vastu vaidlustatud otsuse, milles asus seisukohale, et teatatud koondumine on ühisturu ja EMP lepingu toimimisega kokkusobiv (vaidlustatud otsuse artikkel 1), kui Haniel ja hageja täidavad nõuetekohaselt vaidlustatud otsuse lisa punktides 27, 28, 32–35 ja 40 sätestatud kohustusi (vaidlustatud otsuse artikkel 2) ja kui nad täidavad nõuetekohaselt lisas sätestatud muid kohustusi (vaidlustatud otsuse artikkel 3). Vaidlustatud otsuse artiklis 2 sätestatud kohustuseks oli nimelt CVK lõpetamine [konfidentsiaalne] jooksul alates vaidlustatud otsuse vastuvõtmisest. Vaidlustatud otsus, v.a selle konfidentsiaalsed osad, avaldati Euroopa Liidu Teatajas 30. oktoobril 2003 (EÜT L 282, lk 1, parandus EÜT L 285, lk 52).

Menetlus ja poolte nõuded

16 Hageja esitas käesoleva menetluse algatamiseks hagiavalduse EÜ artikli 230 alusel; hagiavaldus saabus Esimese Astme Kohtu kantseleisse 11. septembril 2002.

17 Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 14 alusel ja neljanda koja ettepanekul otsustas Esimese Astme Kohus, pärast poolte ärakuulamist vastavalt kodukorra artiklile 51, määrata kohtuasi laiendatud koosseisule.

18 Ettekandja-kohtuniku ettekande põhjal otsustas Esimese Astme Kohus (neljas, laiendatud koda) avada suulise menetluse ja menetlust korraldavate meetmete raames palus pooltel vastata kirjalikult teatud küsimustele ja esitada teatud dokumendid. Pooled täitsid need nõuded ettenähtud tähtaja jooksul.

19 Poolte kohtukõned ja Esimese Astme Kohtu küsimustele antud vastused kuulati ära 6. juuli 2005. aasta kohtuistungil.

20 Hageja palub Esimese Astme Kohtul:

– tühistada vaidlustatud otsus;

– mõista kohtukulud välja komisjonilt.

21 Komisjon palub Esimese Astme Kohtul:

– jätta hagi rahuldamata;

– mõista kohtukulud välja hagejalt.

Õiguslik käsitlus

22 Hageja tugineb oma nõudes sisuliselt kolmele väitele. Esimese väite kohaselt ei ole komisjon, vastavalt määruse nr 4064/89 artiklile 3, pädev vaidlusaluseid tehinguid uurima. Teise väite kohaselt on komisjon teinud kaalutlusvea, leides, et koondumise tagajärjel tekib turgu valitsev seisund, rikkudes sellega määruse nr 4064/89 artiklit 2. Kolmanda väite kohaselt on rikutud määruse nr 4064/89 artiklit 3 ja artikli 8 lõiget 2 ning proportsionaalsuse põhimõtet.

1. Esimene väide: komisjon ei ole vastavalt määruse nr 4064/89 artiklile 3 pädev vaidlusaluseid tehinguid uurima

23 See väide on jagatav kolme ossa. Esimene osa on seotud komisjoni pädevuse puudumisega uurida RAG tehingut, kuna kontroll CVK üle ei ole muutunud. Teine osa on esiteks seotud komisjoni pädevuse puudumisega kvalifitseerida kaks eraldiseisvat tehingut üheks koondumiseks ja teiseks asjaoluga, et käesolevas asjas ei ole tegemist koondumisega määruse nr 4064/89 artikli 3 tähenduses. Kolmas osa on seotud komisjoni pädevuse puudumisega uurida CVK kontrolli omandamist tema liikmete üle, kuna sellele andis loa NMa.

Esimese väite esimene osa – komisjonil puudub pädevus uurida RAG tehingut, kuna kontroll CVK üle ei ole muutunud

Poolte argumendid

24 Hageja on seisukohal, et komisjonil puudub määruse nr 4064/89 alusel pädevus RAG tehingut uurida, kuna see tehing ei too kaasa Hanieli ja hageja ühiskontrolli CVK üle.

25 Esiteks vaidleb hageja vastu vaidlustatud otsuses sätestatud seisukohale, et enne RAG tehingut võis CVK aktsionäride üldkoosolekul toimuda muudatus häälteenamuses.

26 Hageja peab seda seisukohta üllatavaks, sest NMa 23. aprilli ja 20. oktoobri 1998. aasta otsused ei maini seda võimalust üldse.

27 Hagejat paneb imestama, et vaidlustatud otsus ei sisalda mingeid hinnanguid selle kohta, kas CVK aktsionäride üldkoosolekul oli konkreetne muudatus häälteenamuses võimalik. Komisjon ei saa hageja arvates piirduda – nii nagu ta seda vaidlustatud otsuses tegi – tõdemusega, et enne seda tehingut toimus muudatus häälteenamuses, esitamata tõendeid aktsionäridevaheliste tugevate ühishuvide puudumise või stabiilse enamuse puudumise kohta, millele viitab komisjoni teatis koondumise mõiste kohta vastavalt määrusele nr 4064/89 (EÜT 1998, C 66, lk 5), punkt 35. Hageja arvates ei ole komisjon tuvastanud, et enne RAG tehingut CVK üle „kontroll puudus”. Lisaks täpsustab hageja, et komisjoni ülesanne oli tõendada, et enne RAG tehingut kontroll puudus, võttes arvesse tugevaid CVK „aktsionäride” ühishuve juba enne nimetatud tehingut, ja seda eriti ühise tegutsemise lepingu alusel.

28 Teiseks on hageja arvamusel, et väidetav vetoõigus, mis vaidlustatud otsuse kohaselt hagejal koos Hanieliga on, ei tekita ühiskontrolli CVK üle, kes on iseseisev majandusüksus.

29 Esiteks on komisjon vaid oletanud, et CVK juhtimisorganistes on hagejal koos Hanieliga vetoõigus.

30 Hageja kinnitab, et komisjon on valesti mõistnud tagatisi, mida hageja ja Haniel NMa-le 20. oktoobri 1998. aasta otsusega heakskiidetud ühise tegutsemise lepingu projektist teatades välja pakkusid. Nende tagatiste kohaselt pidi CVK juhatus moodustatama ainult CVK liikmete esindajatest või sõltumatutest isikutest ning sinna ei võinud kuuluda ühtegi sellise äriühingu esindajat, mis kuulus kontserni, kuhu kuulus ka ühe või mitme CVK liikme emaettevõtja. CVK nõukogus pidi enamus moodustatama sõltumatutest liikmetest. Hageja arvates tagas nende tingimuste järgimine selle, et hageja ega Haniel ei saa CVK kaubandusstrateegiliste otsuste tegemist mõjutada.

31 Veel märgib hageja, et vastavalt Madalmaade tsiviilkoodeksile peavad ühistu, nagu seda on CVK, juhtorganid tegema otsuseid ainult ettevõtja, mitte tema aktsionäride huvidest lähtudes. Seetõttu, nagu väidab hageja, ei saanud ei tema ega Haniel, ei õiguslikult ega tegelikkuses, CVK juhtorganite kaubandusstrateegiliste otsuste tegemist mõjutada. Seega, nagu märgib hageja, tekkis hagejal õiguspärane ootus 20. oktoobri 1998. aasta otsuse alusel, milles nõustuti hageja ja Hanieli pakutud tagatistega, samas kui komisjoni ülesanne on tõendada Hanieli ja hageja konkreetne võimalus CVK otsustele määravat mõju avaldada.

32 Teiseks vaidleb hageja vastu järeldusele, millele komisjon on jõudnud vaidlustatud otsuse põhjenduses 19 ja mille kohaselt hageja ja Hanieli vahel sõlmitud koostööleping, CVK liikmeks oleva kolme lubjaliivatelliseid tootva ettevõtja likvideerimine ja Hanieli-siseselt kasutatavad teatud dokumendid on peamised tõendid, millest ilmneb hageja ja Hanieli ühiskontroll CVK üle. Mis puutub hageja ja Hanieli vahel sõlmitud koostöölepingusse, siis sätestab see, et vaidlustatud otsuses tsiteeritud sätted puudutavad vaid [konfidentsiaalne] kasutamist, mida ei saa aga automaatselt käsitleda CVK strateegiliste otsuste täideviimisena. Mis puutub kolme CVK liikmeks oleva ettevõtja likvideerimisse, siis tuletab hageja meelde, et tema ja Hanieli vahel ei sõlmitud mingit sellekohast lepingut ja et pärast ühise tegutsemise lepingu allkirjastamist oli see CVK, kes oma enda majandusanalüüsile tuginedes nimetatud ettevõtjad likvideerida otsustas. Hanieli-siseseks kasutamiseks mõeldud dokumentide osas märgib hageja, et kuivõrd tal oli õigus nende dokumentidega tutvuda, võib ta kinnitada, et need ei tõenda määruse nr 4064/89 kohaldamise seisukohast ühiskontrolli olemasolu või selle puudumist, vaid kajastavad teatud subjektiivseid huve, mis ei puutu käesolevasse asjasse.

33 Kolmandaks leiab hageja, et komisjon ei ole täitnud vaidlustatud otsuse põhjendamise nõuet kolmes küsimuses: kõigepealt CVK-s väidetava nö koalitsiooni muutumise osas enne RAG tehingut, eelkõige jättes välja toomata põhjused, miks võttis komisjon selles küsimuses NMa-st erineva seisukoha; teiseks põhjuste osas, millele tuginedes komisjon leidis, et hageja ja Hanieli poolt NMa-le pakutud tagatised ei ole piisavad, et ühiskontrolli võimalust välistada, ja lõpuks seisukoha osas, et hageja ja Hanieli vahel sõlmitud koostööleping, teatud lubjaliivatelliseid tootva ettevõtja likvideerimine ja Hanieli-siseselt kasutatavad teatud dokumendid on peamised tõendid, millest ilmneb ühiskontroll CVK üle.

34 Komisjon meenutab esiteks, et vaidlustatud otsuses ei käsitlenud ta RAG tehingut eraldiseisva tehinguna. Ühise tegutsemise leping, st CVK kontrolli saavutamine tema liikmeteks olevate ettevõtjate üle, ja RAG tehing, st Hanieli ja hageja poolt CVK üle kontrolli saavutamine RAG-lt CVK liikmeteks olevate ettevõtjate aktsiate ostmise teel, on käsitletavad ühe ja sama koondumisena.

35 Komisjon märgib veel, et üldiselt, kui hääleõigus ettevõtja üldkoosolekul jaguneb võrdselt kahe aktsionäri vahel, on neil eespool punktis 27 tsiteeritud komisjoni teatise koondumise mõiste kohta punkti 20 kohaselt vetoõigus ning ka ühiskontroll ettevõtja üle. Käesolevas asjas ei olnud ei hagejal, Hanielil ega RAG‑l vetoõigust. Lisaks toonitab komisjon, et kuigi ei ole välistatud, et teatud väga erandlikel juhtudel on aktsionäridel – vähemusaktsionäridel –, kellel vetoõigus puudub, de facto ühiskontroll ettevõtja üle, ei ole hageja hagiavalduses väitnud, et kolmel eespool mainitud aktsionäril olid enne koondumist tugevad ühishuvid. Selles osas toonitab komisjon veel, et hageja repliigis esitada üritatud argumentatsioonis, et sellised ühishuvid eksisteerisid, arvestades eriti ühise tegutsemise lepingut, ei ole arvesse võetud asjaolu, et see leping on koondumise lahutamatu osa ning ei puuduta seega ajavahemikku enne 9. augustit 1999. Neid tingimusi arvestades tuleb komisjoni arvates võtta seisukoht, et kolmel aktsionäril olid erinevad huvid ning eeldada, et CVK üldkoosolekul oli muudatus häälteenamuses enne koondumist võimalik.

36 Edasi, mis puudutab NMa 20. oktoobri 1998. aasta otsuse valestimõistmist ja tagatisi, mida hageja ja Haniel NMa-le pakkusid, siis toonitab komisjon, et NMa uuris teist koondumist erinevaid õigusnorme kohaldades. Esiteks ei viidud NMa-le teatatud koondumist samal kujul ellu ja teatud teine koondumine, mis hõlmab esimese ja teise grupi tehinguid ja millest tuli teatada vastavalt määrusele nr 4064/89, lepiti kokku 9. augustil 1999. Teiseks lähtub NMa koondumise mõiste sisustamisel Madalmaade konkurentsiõigusest, komisjon aga määruse nr 4064/89 sätetest. Samuti on komisjon seisukohal, et kuigi küsimus muudatusest häälteenamuses ei omanud tähendust NMa jaoks, siis on komisjon seevastu teisele koondumisele määrust nr 4064/89 kohaldades pidanud muudatust häälteenamuses oluliseks, leides, et asjaolu, et koondumistehing tekitab häälteenamuse muudatuse võimaluse, välistab igasuguse varasema ühiskontrolli CVK üle. Seda järeldust ei muuda ka hageja väljapakutud tagatised, kuna need on suunatud vaid CVK „lõppaktsionäride” esindajate võimaluste piiramisele CVK juhtorganite töös osalemise suhtes. Nimetatud organite liikmed nimetatakse aga CVK liikmetest koosneva üldkoosoleku poolt viimaste juhatajate ettepanekul, kes on aga ise nimetatud vastavate liikmete aktsionäride poolt. Seega ei ole komisjoni arvates tõenäoline, et CVK juhtorganite liikmed tegutsevad ilma, et nad võtaksid arvesse isikute huve, kes neid sisuliselt nimetavad ja tagasi kutsuvad – hageja ja Hanieli, st „lõppaktsionäride” huve.

37 Lisaks toonitab komisjon, et Madalmaade tsiviilkoodeksi sätted ei muuda järeldust, et hageja ja Haniel omavad ühiskontrolli CVK üle. Komisjon on seisukohal, et esiteks, kuigi vastab tõele, et Madalmaade õiguse kohaselt peavad ettevõtja juhtorganite liikmed tegema otsuseid ettevõtja huvidest lähtudes, on aktsionäride huvid alati faktor, millega ettevõtja huvide kindlaksmääramisel arvestama peab. Teiseks märgib komisjon, et CVK ja hageja omavahelised suhted sarnanevad tütarettevõtja ja emaettevõtja suhetega; lisaks, kuna Madalmaade äriühinguid reguleerivate õigusnormide kohaselt on tütarettevõtjad kohustatud järgima emaettevõtjate juhiseid, peab see olema sama ka juhul, kui kaks ettevõtjat – hageja ja Haniel – kontrollivad ettevõtjat ühiselt.

38 Samuti vaidleb komisjon vastu hageja kriitikale vaidlustatud otsuse põhjenduse 19 kohta, milles sätestatu kohaselt on koostööleping, CVK liikmeks olevate kolme ettevõtja likvideerimine ja Hanieli-siseselt kasutatavad teatud dokumendid peamised tõendid, millest ilmneb hageja ja Hanieli ühiskontroll CVK üle. Selle kohta meenutab komisjon, et need asjaolud vaid illustreerivad ühiskontrolli olemasolu, mis on tõendatud vaidlustatud otsuse põhjendustes 13–17 ja mida hageja oma repliigis ka möönab. Seega on hageja ja Hanieli vetoõigused CVK juhtorganite liikmete valimisel iseenesest piisavad, et tuvastada nende ühiskontroll CVK üle. Igal juhul on komisjon seisukohal, et nendest kahest esimesest asjaolust nähtubki hageja ja Hanieli võimalus sekkuda CVK tegevusse ja strateegiliste otsuste tegemisse. Mis puutub Hanieli-siseselt kasutatavatesse dokumentidesse, siis on komisjon seisukohal, et need dokumendid toetavad tema väidet, et Haniel ja hageja kavatsesid CVK üle ühiskontrolli saavutada.

39 Lõpetuseks vaidleb komisjon vastu ka hageja väidetele vaidlustatud otsuse põhjendamatuse kohta.

Esimese Astme Kohtu hinnang

– Esialgsed märkused

40 Esiteks tuleb meenutada, et määruse nr 4064/89 artikkel 3, pealkirjaga „Koondumise määratlus”, sätestab:

„1. Koondumiseks loetakse juhtumeid, kus:

a) vähemalt kaks eelnevalt iseseisvat ettevõtjat ühinevad,

või

b) üks või mitu isikut, kes juba kontrollivad vähemalt ühte ettevõtjat,

või

– üks või mitu ettevõtjat,

omandavad kas väärtpaberite või varade ostmise või lepingu kaudu või mõnel muul viisil osaliselt või täielikult otsese või kaudse kontrolli ühe või mitme muu ettevõtja üle.

2. Püsivalt kõiki autonoomse majandusüksuse ülesandeid täitva ühisettevõtte loomine kujutab endast koondumist lõike 1 [punkti] b tähenduses.

3. Käesoleva määruse kohaldamisel moodustavad kontrolli õigused, lepingud või muud vahendid, mis kas eraldi või ühiselt ning vastavaid asjaolusid või õigusnorme arvestades annavad võimaluse ettevõtjat otsustavalt mõjutada, eriti:

a) omandiõigus või õigus osaliselt või täielikult kasutada ettevõtja vara;

b) õigused või lepingud, mis võimaldavad otsustavalt mõjutada ettevõtja organite koosseisu, hääletamist või otsuseid.

4. Kontrolli omandavad isikud või ettevõtjad, kes:

a) on õiguste valdajad või kui neil on õigus kõnealustele õigustele asjaomaste lepingute alusel, või

või

b) ei ole ise õiguste valdajad ega oma õigust kõnealustele õigustele nimetatud lepingute alusel, kuid omavad õigust kasutada nendest tulenevaid õigusi.

[…] „

41 Eeltoodust tuleneb, et koondumine toimub just ühe või mitme ettevõtja üle kontrolli omandamisega ühe üksi tegutseva ettevõtja või mitme koos tegutseva ettevõtja poolt, mis tähendab seda, et olenemata kontrolli omandamise vormist, peab see kontroll, olenevalt konkreetse asja õiguslikest ja faktilistest asjaoludest, andma õigusnormide, lepingute või muul alusel võimaluse kontrollitavat ettevõtjat otsustavalt mõjutada.

42 Nagu on täpsustatud ka komisjoni teatise koondumise mõiste kohta, millele on viidatud eespool punktis 27 – mida kordab vaidlustatud otsuse punkt 14 ja millele hageja vastu ei ole vaielnud – punktis 19, siis ühiskontroll eksisteerib, kui kahel või enamal ettevõtjal või isikul on võimalik avaldada teisele ettevõtjale otsustavat mõju, st võimalust tõkestada otsuseid, mis määravad kindlaks ettevõtja kaubandusstrateegia. Ühiskontroll võimaldab ka ummikolukorra teket, mis tuleneb kahe või enama emaettevõtja võimalusest väljapakutud strateegilised otsused tagasi lükata. Kõnealused aktsionärid peavad seega ühisettevõtte kaubanduspoliitika kindlaksmääramisel ühisele kokkuleppele jõudma.

43 Komisjon esitas käesolevas asjas täpsustuseks vaidlustatud otsuse põhjendused 15–17:

„(15) Ostes RAG-lt tema vastavad aktsiad, omandasid Haniel ja Cementbouw ühiskontrolli CVK üle. Vastav kaudne 50% osalus CVK-s tagas Hanielile ja Cementbouw’le vetoõiguse CVK üldkoosolekul (ledenvergadering). Vetoõigus tekkis seoses RAG aktsionäride ringist väljumisega; tema esindatus üldkoosolekul oleks võimaldanud muudatusi häälteenamuses ja seega oleks välistanud aktsionäride poolt üldkoosoleku üle kontrolli saavutamise võimalikkuse.

(16) CVK juhtorganite, st juhatuse (Raad van Bestuur) ja nõukogu (Raad van Commissarissen) koosseisu määrab CVK liikmete üldkoosolek. CVK põhikiri ja ühise tegutsemise leping kehtestavad aga piirangud vastava valiku tegemisel, kuna ükski juhatuse liige ei tohi samaaegselt olla tegev CVK aktsionärideks olevates äriühingutes ning sinna võib kuuluda vaid väike arv nõukogu liikmeid.

(17) Õigus otsustada ettevõtja juhtorganite koosseisu üle on oluline strateegiline otsus. Ühinemismääruse tähenduses annab vetoõigus sellistes küsimustes selle õiguse valdajale kontrolli ettevõtja üle, käesolevas asjas CVK üle. Oma otsuste vastuvõtmisel võtavad ettevõtja juhtorganid arvesse vetoõigust omavate aktsionäride seisukohti.”

44 Vaidlustatud otsuse punktis 19 märgib komisjon alljärgnevat:

„(19) Hanieli ja Cementbouw’ poolt CVK üle kontrolli omandamine nähtub ka nende vahel sõlmitud koostöölepingust, mis allkirjastati ühise tegutsemise lepingu alusel. Haniel ja Cementbouw täpsustasid selles teatud nendevahelisi CVK-ga seotud koostöö aspekte (põhjendus 11). Juba enne koondumist arutasid Haniel ja Cementbouw detailselt läbi teatud strateegilisi otsuseid, mille CVK juhtorganid võtsid vastu pärast käesolevas asjas arutatava koondumise elluviimist, täpsemalt kolme kuni üheteistkümne lubjaliivatelliseid tootva ettevõtja likvideerimist; pooled tuginesid seega ühise tegutsemise lepingu sõlmimisel ilmselgelt nendele otsustele. Teatud üldises mõttes näitavad dokumendid, mis koostati Hanieli kontserni juhtkonna jaoks koondumise kohta Hanieli-sisese otsuse tegemiseks, et Hanieli seisukohast vaadatuna andis ühise tegutsemise leping igatahes pooltele võimaluse CVK-d ühiselt kontrollida.”

45 Eespool tsiteeritud vaidlustatud otsuse punktidest tuleneb, et komisjon leidis, et Hanielil ja hagejal oli CVK üle ühiskontroll, ja seda olenemata küsimusest, mis tõstatati käesoleva väite teises osas, nimelt kas käesolevas asjas on tegemist ühe või mitme koondumisega. Seega, kuigi komisjon märgib kirjalikult esitatud dokumentides, et ta ei ole vaidlustatud otsuses käsitlenud ainult RAG tehingut, vaid koondumist, mis hõlmab eespool punktis 8 mainitud esimese ja teise grupi tehinguid, tuleb võtta seisukoht, et Hanieli ja hageja poolt CVK üle kontrolli saavutamise kindlaksmääramisel on komisjon lähtunud ainult teise grupi tehingutest.

46 Siinkohal tuleb täpsustada, et hageja annab sisuliselt mõista, et enne teise grupi tehingute tegemist, eriti enne RAG tehingut, omasid CVK üle ühiskontrolli kolm aktsionäri: hageja, Haniel ja RAG; sellele viitab hageja argument, et „CVK kolmel aktsionäril olid tugevad ühishuvid” (vt eespool punkti 27), mis sarnanesid laadilt eespool viidatud komisjoni teatise koondumise mõiste kohta punktides 30–35 sätestatud huvidega; samuti heidab hageja komisjonile ette seda, et enne kui komisjon asus seisukohale, et Haniel ja hageja „omandasid kontrolli” CVK üle, oleks ta pidanud tõendama CVK aktsionäride „ühishuvide puudumist” enne teise grupi tehingute tegemist. Hageja arvab, et eespool punktis 8 nimetatud esimese grupi tehingutest teatamisel välistavad NMa-le pakutud tagatised, mis puudutavad CVK juhatuse ja nõukogu koosseisu, mistahes ühiskontrolli CVK üle, ja seda nimelt Hanieli ja hageja vetoõiguse puudumise tõttu ettevõtja strateegiliste otsuste üle.

47 Alljärgnevas analüüsis käsitletakse seega esiteks hageja argumenti, et enne teise grupi tehingute tegemist omasid CVK üle ühiskontrolli kolm CVK aktsionäri. Juhul, kui see nii ei olnud, analüüsib Esimese Astme Kohus seejärel, kas teine grupp tehinguid, eriti RAG tehing, võimaldas Hanielil ja hagejal omandada ühiskontroll CVK üle, nagu on märgitud vaidlustatud otsuses. Viimasena uurib Esimese Astme Kohus hageja argumenti seoses vaidlustatud otsuse puuduliku põhjendatusega CVK üle ühiskontrolli teostamise osas.

– Hageja argument, et CVK üle teostati ühiskontrolli juba enne teise grupi tehingute tegemist

48 Siinkohal tuleb meenutada, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 15 esitatud seisukohas, et RAG osalemine CVK liikmete üldkoosolekul oleks võimaldanud muudatusi häälteenamuses ja välistanud aktsionäride poolt liikmete üle kontrolli omandamise võimaluse, tuginetakse ilmselt vaidlustatud otsuse põhjenduses 5 väljatoodud andmetele aktsiakapitali ja sellele vastavate häälteõiguste jaotuse kohta.

49 Nendest andmetest, mis on alljärgnevalt välja toodud, nähtub CVK iga üheteistkümne liikme protsentuaalne osalus CVK aktsiakapitalis – ning nende aktsiatega esindatud hääled – vastavalt CVK põhikirjale:

– De Hazelaar [konfidentsiaalne] %

– Loevestein [konfidentsiaalne] %

– Boudewijn [konfidentsiaalne] %

– Hoogdonk [konfidentsiaalne] %

– Rijsbergen [konfidentsiaalne] %

– Harderwijk [konfidentsiaalne] %

– Roelfsema [konfidentsiaalne] %

– Bergumermeer [konfidentsiaalne] %

– Anker [konfidentsiaalne] %

– Vogelenzang [konfidentsiaalne] %

– Van Herwaarden [konfidentsiaalne] %

50 Tuleb märkida, et eelmises punktis mainitud ettevõtjatest viies esimeses oli Haniel enne teise grupi tehingute tegemist 100% aktsionär, hageja oli Harderwijki, Roelfsema ja Bergumermeeri emaettevõtja ning RAG oli Ankeri ja Vogelenzangi 100% aktsionär. Van Herwaardeni aktsiakapitalis oli Hanieli osalus [konfidentsiaalne] %, hageja osalus [konfidentsiaalne] % ja RAG osalus [konfidentsiaalne] %.

51 Eeltoodust tuleneb, et enne teise grupi tehingute tegemist oli Hanieli kaudne osalus CVK aktsiakapitalis [40–45]( ) % ([konfidentsiaalne] % vastab liidetud osalustele esimeses viies ettevõtjas + [konfidentsiaalne] % vastab osalusele Van Herwaardenis) ning hageja ja RAG osalus vastavalt [40–45] % ([konfidentsiaalne] % vastab liidetud osalusele tema kolmes tütarettevõtjas + [konfidentsiaalne] % vastab tema [konfidentsiaalne] % osalusele Van Herwaardenis) ja [15–20] % ([konfidentsiaalne] % vastab liidetud osalusele tema kahes tütarettevõtjas + [konfidentsiaalne] % vastab tema [konfidentsiaalne] % osalusele Van Herwaardenis).

52 Arvestades CVK liikmete üldkoosolekul hääletamise võimalusi, võib põhimõtteliselt järeldada, et juhul, kui RAG oleks oma osaluse CVK-s säilitanud, ei oleks ükski kolmest CVK aktsionärist saanud blokeerida sellel üldkoosolekul otsuste, eriti CVK strateegiliste otsuste, vastuvõtmist.

53 Seda järeldust ei muuda ka hageja argument, et aktsionäridel olid tugevad ühishuvid, mis sarnanesid eespool viidatud komisjoni teatises koondumise mõiste kohta sätestatud huvidega, millest tuleneb, et enne nimetatud tehingut omasid kolm aktsionäri CVK üle tõepoolest ühiskontrolli.

54 Tuleb toonitada, et eespool nimetatud teatise punktis 30 on komisjon märkinud, et ka vetoõiguste puudumisel võivad kaks või enam ettevõtjat, kes omandavad vähemusosalused teises ettevõtjas, omandada ühiskontrolli. Selle teatise kohaselt eeldab selline ühiskontroll vähemusaktsionäride ühist tegutsemist kas vastava õiguslikult siduva lepingu või faktiliste asjaolude alusel. Vastavalt teatise sätetele võib õiguslik vahend, millega tagatakse hääleõiguse ühine kasutamine, olla valdusettevõtja või leping, millega aktsionärid kohustuvad ühtmoodi tegutsema (ühise hääletamise leping). Mis puudutab ühist tegutsemist tõendavaid faktilisi asjaolusid, siis sätestab teatise punkt 32, et vähemusaktsionäride sellist tegevust saab tõendada eriti erandlikel juhtudel, kui neil aktsionäridel on nii tugevad ühishuvid, et nad ei teosta ühisettevõttes oma õigusi teineteise vastu.

55 Teatis täpsustab, et esiteks on olemasolevas ühisettevõttes vähemusosaluse omandamise puhul nimetatud ühishuvile osutavateks teguriteks eelnevate sidemete olemasolu vähemusaktsionäride vahel või osaluste omandamine kooskõlastatult. Teiseks on võrreldes olemasolevas ühisettevõttes vähemusosaluse omandamisega uue ühisettevõtte asutamise puhul suurem tõenäosus, et asutajad viivad ellu sihipärast ühist kaubanduspoliitikat, ja seda eriti siis, kui iga asutaja annab ühisettevõttele üle midagi, mis on selle tegutsemiseks hädavajalik (nt spetsiifilised tehnoloogiad, oskusteave või tarnelepingud jne). Teatise punktis 35 on sätestatud, et eespool kirjeldatutega sarnaste tugevate ühishuvide puudumisel välistab vähemusaktsionäride muutuvate koalitsioonide võimalikkus üldjuhul ühiskontrolli võimaluse. Kui otsustusprotseduuris puudub stabiilne enamus ning enamuse võivad igal konkreetsel juhul saavutada erinevad vähemusaktsionäride kombinatsioonid, ei saa eeldada, et vähemusaktsionäridel oleks ettevõtja üle ühiskontroll.

56 Hageja ei vaidlusta hinnangut komisjoni teatises koondumise mõiste kohta sätestatud ühishuvide olemasolu osas, kuid arvab, et käesolevas asjas olid kolmel aktsionäril sellised huvid nimetatud teatise mõttes juba enne teise grupi tehingute tegemist.

57 Samuti tuleb märkida, et hageja ei ole kirjalike dokumentide hulgas esitanud ühtegi tõendit, mis konkreetselt tema argumenti toetaks. Ta viitab kõige rohkem sellele, et ühishuvid tulenesid ühise tegutsemise lepingust, st ühest esimese grupi tehingust. Siinkohal on aga oluline toonitada, et vaieldamatult on ühise tegutsemise leping sõlmitud alles 9. augustil 1999, st samal päeval teise grupi tehingutega. Seega vastupidiselt hageja poolt väidetule ei saa see leping tõendada kolme aktsionäri ühishuvide olemasolu enne teise grupi tehingute sõlmimist ega võimalda kindlaks määrata, kas sel ajal oli võimalik CVK-d strateegiliste otsuste tegemisel otsustavalt mõjutada. Seda järeldust ei muuda asjaolu, et NMa-le teatati ühise tegutsemise lepingu projektist, kuna sellest lepingust tulenev hageja ja Hanieli võimalus CVK-d strateegiliste otsuste tegemisel otsustavalt mõjutada ei olnud enne teise grupi tehingute tegemist tekkinud.

58 Siinkohal tuleb märkida, et kui otsustavat mõju määruse nr 4064/89 artikli 3 lõike 3 tähenduses ei pea selle olemasoluks just teostama, siis vastupidi, selleks, et eksisteeriks kontroll nimetatud määruse artikli 3 tähenduses, peab selle mõju teostamise võimalus olema reaalne. Asjaolu, et NMa-le teatati ühise tegutsemise lepingu projektist, ei tõenda iseenesest seda, et kolm aktsionäri said selle teatamise kaudu võimaluse CVK-d enne teise grupi tehingute tegemist otsustavalt mõjutada.

59 Eeltoodust järeldub, et vastupidi hageja väidetele ei saa komisjonile käesolevas asjas ette heita, et ta ei tõendanud CVK vähemusaktsionäride tugevate ühishuvide olemasolu ühisettevõttes enne teise grupi tehingute tegemist, kuna hageja ei ole suutnud ka Esimese Astme Kohtule esitada tõendeid, millest sellised ühised huvid tulenevad.

60 Lisaks on alusetu hageja väide, et NMa 1998. aasta 23. aprilli ja 20. oktoobri otsused ei maini aktsionäride vaheliste koalitsioonide muutumise võimalust ja et need otsused käsitlesid CVK-d kui iseseisvat majandusüksust.

61 Esiteks, isegi eeldades, et NMa otsustele saab komisjonile vastu väites tugineda, tuleb asuda seisukohale, et NMa käsitleb oma otsustes küsimust, kas kavandatud tehing, mis on ühise tegutsemise lepingu ese, on koondumine Madalmaade seaduste kohaselt. NMa ei pea seega andma hinnangut teise grupi tehingutele, mille kohta tal eespool viidatud otsuste vastuvõtmisel andmed puudusid. Igatahes ei tähelda NMa 20. oktoobri 1998. aasta lõplikus otsuses ei koalitsioonide muutust ega NMa kolme aktsionäri ühiskontrolli CVK üle enne teise grupi tehingute tegemist – argument, mille hageja käesoleva väite osa raames esitas.

62 Teiseks eksib hageja iseseisva majandusüksuse mõistega. Asjaolu, et ühisettevõte võib olla täielikult toimiv ettevõte ja seega oma tegevuse osas majanduslikus mõttes sõltumatu, ei tähenda, et ta on sõltumatu oma strateegiliste otsuste vastuvõtmisel. Vastupidine käsitlus viiks olukorrani, et majanduslikult autonoomse „ühisettevõtte” üle ei saakski ühiskontrolli omandada. Määruse nr 4064/89 artikli 3 lõikes 2 sätestatud eeldus – et ühisettevõtte, st kahe või enama ettevõtja poolt kontrollitava ettevõtja, asutamist käsitletaks koondumisena –, mille kohaselt peab ühisettevõte „täit[ma] püsivalt kõiki autonoomse majandusüksuse ülesandeid”, näitab siiski, et see nii ei ole.

63 Seetõttu ei ole hageja vaidlustatud otsuses esitatud andmete alusel ega vaidlustatud otsuse vastuvõtmise ajal olemasolevate asja materjalide alusel tõendanud, et kolmel aktsionäril oli enne teise grupi tehingute tegemist CVK üle ühiskontroll, mille komisjon on jätnud vääralt tähelepanuta.

64 Seega tuleb kontrollida, kas teise grupi tehingute tegemine tõi endaga kaasa Hanieli ja hageja ühiskontrolli CVK üle, andes neile CVK strateegiliste otsuste tegemisel vetoõiguse.

– Hanieli ja hageja ühiskontrolli omandamine CVK üle teise grupi tehingute kaudu

65 Esiteks on selge, et RAG tehinguga omandasid Haniel ja hageja ühiskontrolli kolme CVK liikmeks oleva ettevõtja – Anker, Vogelenzang ja Van Herwaarden – üle. See tehing, mis viidi läbi vastavalt RAG ainu- ja vähemusosaluste omandamise teel nendes ettevõtjates, on iseenesest käsitletav koondumisena. Võõrandamistehing sisaldab muuhulgas tingimusi, mis on tüüpiliselt omased koondumistehingutele, nagu näiteks mittekonkureerimise kohustus, mille RAG võttis kogu oma kontserni nimel Madalmaade turu suhtes kandvate seinte ehitusmaterjalide tootmise osas.

66 Edasi tuleb toonitada, et arvestades CVK vaidlustatud otsuse põhjenduses 5 sätestatud aktsiakapitali jaotust CVK liikmete vahel, kuulus Hanielile ja hagejale kaudselt 50% suurune osalus CVK aktsiakapitalis pärast seda, kui mõlemad olid omandanud [konfidentsiaalne] % Ankeri ja Vogelenzangi aktsiatest ja nende omavahelise kokkuleppe alusel oli hageja RAG-lt ostnud [konfidentsiaalne] % osaluse Van Herwaardeni aktsiakapitalis.

67 Osalus CVK aktsiakapitalis ja sellega esindatud hääled võimaldavad põhimõtteliselt igal aktsionäril blokeerida ühisettevõtte strateegiliste otsuste tegemist, nagu juhtorganite, juhatuse ja nõukogu kindlaksmääramine. Et vältida sellist ummikolukorda ühisettevõtte strateegiliste otsuste tegemisel, peavad aktsionärid püsivalt koostööd tegema.

68 Selles osas märgib hageja kõigepealt, et NMa-le antud tagatised CVK juhtorganite koosseisu suhtes välistavad ühe aktsionäri vetoõiguse nende otsuste vastuvõtmisel. Teiseks arvab hageja, et Madalmaade tsiviilkoodeks kohustab CVK juhtorganeid võtma vastu otsuseid üksnes CVK, mitte aga tema aktsionäride huvidest lähtudes. Kolmandaks vaidleb hageja vastu komisjoni hinnangule, et ühiskontroll CVK üle ilmneb koostöölepingust, mille hageja Hanieliga sõlmis, ning teistest vaidlustatud otsuse põhjenduses 19 välja toodud asjaoludest.

69 Nende argumentidega ei saa nõustuda.

70 Esimese argumendi osas tuleb toonitada, et vastavalt CVK põhikirja muudetud artiklitele 9 ja 12, mis võeti vastu 9. augustil 1999, valiti iga juhatuse ja nõukogu liige CVK liikmete üldkoosoleku poolt. Vastavalt NMa-le antud tagatistele sätestas põhikiri teatud piirangud juhtorganitesse valitavate isikute suhtes. Samuti sätestas põhikirja artikli 9 lõige 1 juhatuse kohta seda, et see organ moodustatakse ainult CVK liikmete esindajatest või sõltumatutest isikutest ning sinna ei või kuuluda ühtegi sellise äriühingu esindajat, mis kuulus kontserni, kuhu kuulus ka ühe või mitme CVK liikme emaettevõtja. Nõukogu kohta sätestas põhikirja artikli 12 lõige 2, et enamik selle liikmeid, kaasa arvatud esimees, moodustatakse CVK liikmete esindajatest või sõltumatutest isikutest ning väiksem osa liikmetest võivad olla sellisesse kontserni kuuluva ettevõtja esindajad, kuhu ühe või mitme CVK liikme emaettevõtja kuulus.

71 Sellised piirangud puudutavad ainult isikute valikut, keda CVK juhtorganitesse nimetada saab, ning ei saa välistada kõiki CVK liikmete aktsionäride võimalusi avaldada CVK-le otsustavat mõju.

72 Muidugi tuleb märkida, et CVK liikmete aktsionäridel ei ole otseselt õigust CVK üldkoosolekul hääletada ning seda teevad liikmed ise. Samas tuleb märkida, et määruse nr 4064/89 artikli 3 lõike 1 punkt b täpsustab, et kontrolli võivad üks või mitu ettevõtjat omandada „otseselt või kaudselt”, ning määruse artikli 3 lõike 4 punkti b kohaselt võivad kontrolli omada ka isikud, kes ei ole ise õiguste valdajad ega oma õigust lepingute alusel, kuid omavad õigust kasutada nendest tulenevaid õigusi. Seega, kuna ühelt poolt viivad äriühingud oma tegevuse kooskõlla otsustega, mille langetavad nende ainu-, enamus- või ühiskontrolli teostavad aktsionärid, ning kuna teiselt poolt on käesolevas asjas kõik CVK liikmeteks olevad ettevõtjad hageja ja Hanieli tütarettevõtjad kas ainuosaluse või ühiskontrolli kaudu, siis ei ole kahtlust selles, et CVK juhtorganite koosseisu määramine eeldab kahe aktsionäri vahelist kokkulepet. Vastupidisel juhul ei saaks liikmed CVK juhtorganite koosseisu paika panna ja ühisettevõte ei saaks toimida.

73 Tingimus, et emaettevõtjate esindajatel ei ole õigust CVK juhatuses olla või et nõukogus võivad emaettevõtjate esindajad moodustada vaid väiksema osa liikmetest, ei muuda asjaolu, et just CVK liikmed on need, kes otsustavad juhtorganite koosseisu üle, ja CVK liikmete kaudu otsustavad seda tema liikmete aktsionärid.

74 Lisaks tuleb toonitada, et mis puutub CVK kahe juhtimisorgani koosseisu, siis ei ole välistatud, et kõik nendesse kuuluvad isikud on tegevad ka CVK liikmeteks olevate ettevõtjate juhtorganites, nagu seda lubab CVK põhikirja artiklite 9 ja 12 sõnastus, mille kohaselt CVK juhtorganid „koosnevad vaid CVK liikmete esindajatest või sõltumatutest isikutest”. Kuna sellisel juhul on need esindajad kahtlemata tegevad CVK liikmeteks olevates ettevõtjates, peavad nad olema nimetatud CVK liikmete aktsionäride poolt ning nad peavad kahtlemata CVK juhtorganites oma kohustuste täitmisel arvestama aktsionäride huvidega.

75 Arvestades eeltoodud tingimusi, ei esita hageja aga ühtegi tõendit, mis seaks kahtluse alla komisjoni järelduse, et ei saa välistada võimalust, et ka pärast teise grupi tehingute tegemist oli Hanielil ja hagejal võimalik CVK-d otsustavalt mõjutada.

76 Samuti ei saa hageja komisjoni vastu esitada väidetava õiguspärase ootuse argumenti, mis põhineks Nma-poolsel kontrolli mõiste tõlgendamisel seoses Madalmaade konkurentsiõiguse kohaldamisega.

77 Selles suhtes tuleb meenutada, et õigus tugineda õiguspärase ootuse kaitsele eeldab, et täidetud on kolm tingimust. Esiteks peavad ühenduse ametiasutused huvitatud isikule andma kinnitatud ja usaldusväärsetest allikatest pärit kindlaid, tingimusteta ja ühtelangevaid tagatisi. Teiseks peavad need tagatised olema sellised, et isikul, kellele need on adresseeritud, tekib õiguspärane ootus. Kolmandaks peavad antud tagatised olema kooskõlas kohaldatavate õigusnormidega (vt Esimese Astme Kohtu 30. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas T-347/03: Branco vs. komisjon, EKL 2005, lk II‑2555, punkt 102 ja selles viidatud kohtulahendid).

78 Käesolevas asjas tuleb vaid märkida, et hageja ei ole ühenduse ametiasutustelt saanud mingit kindlat tagatist, mille kohaselt komisjon, eeldusel, et ta võib õiguslikult endale selle kohustuse võtta, lubaks kontrolli mõistet määruse nr 4064/89 tähenduses hinnata samamoodi kui seda tegi NMa oma 20. oktoobri 1998. aasta otsuses Madalmaade konkurentsiõigust kohaldades. Samuti ei ole hageja saanud NMa-lt mingeid kindlaid tagatisi, seda eriti tema eespool punktis 7 viidatud 26. märtsi 1999. aasta kirjas, mida komisjon oleks saanud heaks kiita ja mille alusel oleks komisjon saanud pärast teise grupi tehingute tegemist võtta seal esitatuga sama seisukoha. Igal juhul, isegi kui hagejale sellised tagatised oleks antud, ei oleks tal saanud tekkida õiguspärast ootust, kuna eespool väljatoodud põhjustel ei oleks need tagatised põhinenud määruse nr 4064/89 artiklis 3 sätestatud mõistel.

79 Teine argument, mis puudutab Madalmaade tsiviilkoodeksi kohaldamist, ei ole samuti veenev. Kuigi Madalmaade tsiviilkoodeks sätestab, nagu seda väidab hageja, et ühistud peavad võtma vastu otsuseid, mis on ühistu huvides, siis on samuti tõsi, et isikutele, kellele kuulub otseselt või kaudselt õigus ettevõtjas hääletada, kuulub ka õigus vastavaid otsuseid vastu võtta. Seega argument, milles hageja tugineb Madalmaade tsiviilkoodeksi sätetele, ei sea kahtluse alla Hanieli ja hageja otsustava mõju olemasolu CVK üle pärast teise grupi tehingute tegemist.

80 Lõpetuseks, mis puutub kolmandasse argumenti, siis nagu möönab ka hageja oma repliigis, ei ole hageja ja Hanieli vahel sõlmitud koostööleping, CVK liikmeks olevate kolme lubjaliivatelliseid tootva ettevõtja likvideerimine ja Hanieli-siseselt kasutatavad teatud dokumendid, millele vaidlustatud otsuse põhjenduses 19 viidatakse, CVK ühiskontrolli puudutava vaidlustatud otsuse osa õigusliku motivatsiooni põhilised, vaid illustreerivad elemendid – otsuse seda osa põhjendatakse peamiselt Hanieli ja hageja vetoõigusega kasumi üle otsustamisel. Seetõttu, isegi eeldades, nagu seda väidab hageja, et need näited ei tõenda otsustava mõju avaldamist CVK-le – see võimalus tuleneb hoopis vetoõigusest, mida kinnitavad eelnevalt vaidlustatud otsuse põhjendused 13–17 ning eespool toodud analüüs – ja eeldades, et nende näiteks toodud asjaolude suhtes on vaidlustatud otsuses tehtud hindamisviga, ei muuda see järeldust, et CVK-le otsustava mõju avaldamine oli võimalik.

81 Esimese Astme Kohus märgib veel, et kolme CVK liikmeks oleva ettevõtja likvideerimine (Boudewijn, Bergumermeer ja Vogelenzang), mille osas hageja ei vaidle sisuliselt vastu sellele, et tegemist on strateegilise otsusega, illustreerib piisavalt kontrolli omandamist CVK üle Hanieli ja hageja poolt.

82 Mis puutub täpsemalt Vogelenzangisse – mis enne RAG tehingut oli viimase tütarettevõtja –, siis arvestades teise grupi tehinguid, ei saanud Haniel ega hageja üksi selle ettevõtja likvideerimist otsustada, sest neile kahele aktsionärile kuulus ettevõtjas võrdne osalus. Samuti ei ole hageja Esimese Astme Kohtus asja menetlemise käigus suutnud tõendada argumenti, et see oli CVK, kes omaenda kaubanduspoliitikast lähtuvalt otsustas selle ettevõtja likvideerida. Sellest järeldub, et ainult Haniel ja hageja said otsustada Vogelenzangi likvideerimise.

83 Ülaltoodud põhjendusi arvestades tuleb asuda seisukohale, et komisjon on õiguspäraselt järeldanud, et teise grupi tehingute tagajärjel omandasid Haniel ja hageja CVK üle ühiskontrolli määruse nr 4064/89 artikli 3 tähenduses.

– Väidetav põhjenduse puudulikkus

84 Väites, et vaidlustatud otsuse järeldus Hanieli ja hageja poolt CVK üle ühiskontrolli omandamise kohta on puudulikult põhjendatud, tugineb hageja kolmele argumendile (vt eespool punkt 33).

85 Tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt sõltub põhjendamiskohustuse ulatus asjaomase õigusakti iseloomust ja tema vastuvõtmise kontekstist. Põhjendused peavad selgelt ja ühemõtteliselt väljendama institutsiooni kaalutlusi nii, et ühest küljest saaksid huvitatud isikud aru, kas koostatud dokument on põhjendatud või kas selles esineb puudusi, mis võimaldavad dokumendi kehtivust vaidlustada, ja et teisest küljest saaks ühenduse kohus teostada õiguslikku järelevalvet (vt Esimese Astme Kohtu 20. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas T-251/00: Canal+ vs. komisjon, EKL 2002, lk II-4825, punkt 155 ja selles viidatud kohtulahendid).

86 Käesolevas asjas, hoolimata vaidlustatud otsuse kaudsest põhjendatusest kolme aktsionäri ühiskontrolli omamise osas CVK üle enne teise grupi tehingute tegemist ja eriti RAG tehingut, tuleb vaidlustatud otsust tõlgendada ka selle vastuvõtmise aega arvestades, eriti arvestades vaidlustatud otsuse põhjenduses 5 välja toodud otsuse aluseks olnud andmeid, CVK põhikirja ja 9. augustil 1999 sõlmitud lepinguid. Nagu eespool tehtud analüüsist ilmneb, ei takista vaidlustatud otsuse vastav motivatsioon ka õiguspärasuse kontrolli läbiviimist Esimese Astme Kohtu poolt.

87 Hageja ei saa ka komisjonile ette heita, et viimane ei ole piisavalt selgitanud põhjuseid, miks ei ole tema arvates NMa-le pakutud tagatised piisavad. Vaidlustatud otsuse põhjendustest 25 ja 27 nähtub, et komisjon tõi välja põhjused, miks ta ei saanud Nma-poolse kontrolli mõiste tõlgendusega, eriti sellega, mis nähtub 20. oktoobri 1998. aasta otsusest ja mis tuleneb Madalmaade konkurentsiõigusest, arvestada määruse nr 4064/89 artikli 3 lõike 3 tõlgendamisel, mis on komisjoni pädevuses ja mille suhtes teostab järelvalvet ühenduse kohus. Need selgitused olid iseenesest piisavad. Nagu näitab eelnev analüüs, saab selles küsimuses vaidlustatud otsuse õiguspärasust kontrollida.

88 Samasugune järeldus tuleb teha näidete suhtes, mis on nimetatud vaidlustatud otsuse põhjenduses 19 ja millest nähtub ühiskontrolli olemasolu. Kuigi vaidlustatud otsuse põhjendus on selles osas lühike, sai hageja kahtlemata aru põhjustest, miks jõudis komisjoni arusaamani, et nendest näidetest nähtus hageja ja Hanieli ühiskontroll CVK üle, ning ka selles osas saab kontrollida vaidlustatud otsuse õiguspärasust.

89 Neid tingimusi arvestades ei saa nõustuda argumentidega vaidlustatud otsuse põhjenduse puudulikkuse kohta.

90 Seetõttu tuleb tagasi lükata ka esimese väite esimene osa.

Esimese väite teine osa – komisjonil puudub pädevus kvalifitseerida kaks eraldiseisvat tehingut üheks koondumiseks ja käesolevas asjas ei ole tegemist koondumisega määruse nr 4064/89 artikli 3 tähenduses

Poolte argumendid

91 Kõigepealt heidab hageja komisjonile ette, et vaidlustatud otsuses pidas komisjon CVK poolt tema liikmeks olevate ettevõtjate üle kontrolli omandamist ühise tegutsemise lepingu ja RAG tehingu alusel üheks ja samaks koondumiseks nende tehingute ajalise ja majandusliku omavahelise seose tõttu. Nagu on märgitud hageja kirjalikult esitatud dokumentides, ei anna määrus nr 4064/89 komisjonile mingit üldvolitust otsustada, et neid kahte eraldiseisvat tehingut tuleb vaadelda ühe koondumisena.

92 Hageja märgib, et sellisele võimalusele viitab ainult määruse nr 4064/89 artikli 5 lõike 2 teine lõik, mis lubab teatud tingimustel komisjonil käsitleda kaht või enamat tehingut ühe ja sama koondumisena, kuid seda koondumise osaliste käibe arvutamiseks, kes omandavad osaluse ühes või mitmes ettevõtjas. Samas toonitab hageja, et see säte ei ole käesolevas asjas asjakohane. Esiteks on määruse nr 4064/89 artikli 5 lõike 2 teise lõigu eesmärk vältida, et ettevõtjad saaksid nimetatud määruse kohaldamisest kõrvale hoida ühe tehingu kunstliku mitmeks jagamise teel nii, et tehing jääks alla määruses kehtestatud käibe künniseid. Käesolevas asjas ei sisaldanud vaidlustatud otsus ühtegi viidet tõendile, millest tuleneks, et hageja või Haniel tahtsid määruse nr 4064/89 kohaldumist vältida. Teiseks märgib hageja, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 23 on komisjon järeldanud, et määruse nr 4064/89 artikli 5 lõike 2 teine lõik ei ole käesolevas asjas otseselt kohaldatav. Igatahes on hageja seisukohal, et määruse nr 4064/89 tegeliku kohaldumisala on komisjon ise määratlenud rohelises raamatus määruse nr 4064/89 läbivaatamise kohta [COM (2001) 745 lõplik] ja ettepanekus nõukogu määrusele ettevõtjate koondumise kontrolli kohta (EÜT 2003, C 20, lk 4), mille komisjon esitas eesmärgiga nimetatud määrust muuta.

93 Teiseks toonitab hageja, et isegi eeldades, et määrus nr 4064/89 lubab komisjonil mitut koondumist ühe koondumisena käsitleda, ei ole komisjon piisavalt tõendanud oma hinnangut, et käesolevas asjas oli kahel tehingute grupil selline omavaheline seos, et neid sai üheks koondumiseks pidada.

94 Hageja arvates ei oma asjaolu, et nii esimese kui teise grupi tehingud tehti samal päeval, 9. augustil 1999, sama notari juures, nende tehingute omavahelise seose seisukohast mingit erilist tähendust. Hageja toonitab, et ta oli juba komisjonile teatanud, et nii CVK-s kulude ja tulude arvestuse ühteliitmine, mis eeldas mitmeid laiaulatuslikke tehnilisi ja kaubanduslikke operatsioone, kui ka mitmed ökoloogilised uuringud lükkasid ühise tegutsemise lepingu sõlmimise edasi 9. augustile 1999.

95 Lisaks vaidlustab hageja komisjon hinnangu, et ühise tegutsemise lepingu sõlmimine sõltus teise grupi tehingute, eriti RAG tehingu tegemisest. Selle kohta märgib hageja esiteks, et ühise tegutsemise lepingust teatati NMa-le 26. veebruaril 1998, mis viitab, et tahe nimetatud leping sõlmida oli piisavalt selge ilma, et sel ajal oleks olnud talle teada RAG aktsiate müük CVK liikmeks olevates ettevõtjates, ning seetõttu ilma, et sellel oleks tähendus nendel kahe tehingu omavahelise seose seisukohast. Seejärel toonitab hageja, et sõlmitud ei ole mingeid siduvaid lepinguid või muid kokkuleppeid, mis neid kahte tehingut seoks. Lõpetuseks väidab hageja, et käesolevas asjas ei saa arvestada Hanieli seisukohaga nende tehingute omavahelise seose kohta, sest komisjon peab seda seost hinnates tuginema faktidele, mitte koondumise ühe osapoole subjektiivsetele hinnangutele, mille esitamisel, arvestades käesoleva kohtuasja konteksti, võib Hanielil olla huvi CVK lõpetada, nagu seda nõuti vaidlustatud otsuses. Hageja arvates on seega tegemist kahe eraldiseisva koondumisega.

96 Komisjoni üldise pädevuse osas käsitleda mitut tehingut ühe koondumisena vaidleb komisjon vastu, et määruse nr 4064/89 artikkel 3, mis sätestab koondumise mõiste, ei välista, et koondumine võib hõlmata rohkem kui ühte tehingut. Vastupidi, koondumine võib reaalselt majanduslikus mõttes koosneda ühest või mitmest tehingust. Komisjon toob selle kohta välja mitmeid näiteid tema eelnevatest otsustest.

97 Samuti ei ole komisjoni arvates asjakohane hageja viide määruse nr 4064/89 artikli 5 lõike 2 teisele lõigule. See säte puudutab vaid käibe arvutamist, et määrata kindlaks, kas tegemist on ühenduse seisukohast olulise koondumisega või mitte ning selle sätte eesmärk on takistada ettevõtjatel määruse nr 4064/89 kohaldamisest kõrvalehoidmist, jagades tehingu mitmeks eraldiseisvaks kaheaastase ajavahemiku jooksul läbiviidavaks koondumiseks, mis üksikult võetutena kehtestatud künnist ei ületaks. Mõiste „koondumine” ise määratletakse aga määruse nr 4064/89 artiklis 3.

98 Komisjon ei nõustu hageja viidetega rohelisele raamatule ja komisjoni ettepanekule määruse nr 4064/89 muutmise kohta. Komisjoni arvates kordas roheline raamat, milles küll tehti ettepanek komisjoni pädevuse laiendamiseks teatud tüüpi tehingute uurimisel, koondumise üldist ja laia määratlust ja komisjoni ettepaneku eesmärk oli vaid selgitada olemasolevate otsuste tegemise põhimõtteid.

99 Komisjon ei nõustu ka hageja argumendiga, et ta ei ole piisavalt tõendanud kahe põhilise vaidlusaluse tehingu omavahelist seost.

100 Komisjoni hinnangul lubavad kolm eespool toodud näidet oma kogumis järeldada tehingute omavahelise seose olemasolu, mida on tõendatud ka vaidlustatud otsuse põhjendustes 20–22.

Esimese Astme Kohtu hinnang

101 Käesolevas väites vaidlustab hageja, täpsustades oma seisukohta kohtuistungil, esiteks komisjoni üldist pädevust kvalifitseerida määruse nr 4064/89 artikli 3 alusel mitu tehingut ümber üheks koondumiseks. Teiseks peab hageja vääraks komisjoni hinnangut, et 9. augustil 1999 tehtud tehingud olid omavahale seotud ja majanduslikus mõttes üks tehing.

– Komisjoni üldine pädevus kvalifitseerida määruse nr 4064/89 artikli 3 alusel mitu tehingut ümber üheks koondumiseks

102 Määruse nr 4064/89 artikli 3 lõike 1 kohaselt loetakse koondumiseks vähemalt kahe eelnevalt iseseisva ettevõtja ühinemist (määruse nr 4064/89 artikli 3 lõike 1 punkt a) või olukorda, kus üks või mitu isikut, kes juba kontrollivad vähemalt ühte ettevõtjat, või üks või mitu ettevõtjat omandavad kas väärtpaberite või varade ostmise või lepingu kaudu või mõnel muul viisil osaliselt või täielikult otsese või kaudse kontrolli ühe või mitme muu ettevõtja üle (määruse nr 4064/89 artikli 3 lõike 1 punkt b).

103 Seega määruse nr 4064/89 artikli 3 lõike 1 punkti a mõttes on koondumine suhteliselt lihtne ja määratletav tehing, nimelt kahe või enama eelnevalt iseseisva ettevõtja ühinemine; sama sätte punktiga b üritatakse katta kõik muud olukorrad, kus üks või mitu ettevõtjat omandavad osaliselt või täielikult kontrolli ühe või mitme muu ettevõtja üle.

104 See üldine ja lõpptulemusele suunatud koondumise definitsioon – mille tagajärg on ühe või mitme ettevõtja kontrollimine – viitab sellele, et kui lõpptulemuseks on üks koondumine, ei ole oluline, kas kontrolli omandamine, otsene või kaudne, teostati ühes, kahes või mitmes etapis, ühe, kahe või mitme tehingu kaudu.

105 Samuti ei ole oluline see, kas koondumise osalised juba komisjonile koondumisest teatamise ajal kavatsevad teha kaks või enam tehingut või kas nad on juba enne teate esitamist tehinguid teinud. Komisjon peab igal juhul hindama, kas tehingutel on üks ja sama eesmärk selliselt, et nad moodustavad ühe koondumise määruse nr 4064/89 artikli 3 mõttes.

106 Sellise küsimusele lähenemise eesmärk on iga üksikjuhu õiguslike ja faktiliste asjaolude valguses ning tehingu tegelikke majanduslikke eesmärke uurides kindlaks määrata osaliste taotletav majanduslik lõpptulemus, analüüsides mitme õiguslikult eraldiseisva tehingu tegemise korral, kas asjassepuutuvad ettevõtjad oleksid kõik tehingud teinud ka üksikutena või kas iga tehing on hoopis osa ühest suuremast tehingust, ilma milleta ei oleks osalised ka iga üksikut tehingut teinud.

107 Teiste sõnadega, selleks et määrata kindlaks vaidlusaluste tehingute üks ja sama eesmärk, tuleb igal üksikul juhul hinnata, kas tehingud on omavahel seotud selliselt, et ühte ei oleks tehtud teiseta.

108 Sellise lähenemisega üritatakse esiteks koondumisest teatavatele ettevõtjatele tagada õiguskindlus kõigi koondumise osaks olevate tehingute suhtes ja teiseks, võimaldada komisjonil teostada tõhusat kontrolli koondumiste üle, mis võivad märkimisväärselt takistada tõhusat konkurentsi ühisturul või selle olulises osas. Need kaks eesmärki on ühtlasi määruse nr 4064/89 peamised eesmärgid (Esimese Astme Kohtu 27. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas T‑290/94: Kaysersberg vs. komisjon, EKL 1997, lk II‑2137, punkt 109, Esimese Astme Kohtu presidendi 2. detsembri 1994. aasta määrus kohtuasjas T‑322/94 R: Union Carbide vs. komisjon, EKL 1994, lk II‑1159, punkt 36, vt selle kohta ka 24. märtsi 1994. aasta otsus kohtuasjas T‑3/93: Air France vs. komisjon, EKL 1994, lk II‑121, punkt 48).

109 Eeltoodust tuleneb, et koondumine määruse nr 4064/89 artikli 3 lõike 1 tähenduses võib koosneda mitmest õiguslikult ja formaalselt eraldiseisvast tehingust – kui need tehingud on omavahel seotud nii, et ühte ei oleks sõlmitud teiseta –, mille tagajärjel omandavad üks või mitu ettevõtjat otseselt või kaudselt majandusliku kontrolli ühe või mitme muu ettevõtja tegevuse üle.

110 Hageja esitatud erinevad argumendid ei muuda seda hinnangut küsitavaks.

111 Esiteks tuleb tunnistada põhistamatuks hageja väite osa, mis on seotud määruse nr 4064/89 artikli 5 lõike 2 teise lõiguga – kuna see on ainus säte, mis käsitleb sõnaselgelt mitut tehingut ja kuna komisjon pidas seda sätet käesolevas asjas otseselt kohaldamatuks –, mille kohaselt ei ole komisjon pädev kvalifitseerima kahte eraldiseisvat tehingut üheks koondumiseks määruse nr 4064/89 artikli 3 mõttes.

112 Määruse nr 4064/89 artikkel 5, pealkirjaga „Käibe arvutamine”, sätestab:

„1. Aastakäive artikli 1 lõike 2 tähenduses hõlmab summasid, mida asjaomased ettevõtjad on saanud eelmisel majandusaastal oma põhitegevuse tulemusel toodete müügist ja teenuste pakkumisest, kui summadest on lahutatud mahahindlused ja käibemaks ning muud otseselt käibega seotud maksud. Asjaomase ettevõtja aastakäive ei hõlma toodete müüki ja teenuste pakkumist lõikes 4 osutatud ettevõtjate vahel.

[...]

2. Kui koondumine kujutab endast ühe või mitme ettevõtja, kes võivad olla juriidilised isikud, osalist omandamist, võetakse erandina lõikest 1 müüja või müüjate puhul arvesse ainult käivet, mis on seotud sellise tehinguga hõlmatud osadega.

Kaht või enamat esimeses lõigus nimetatud tehingut, mis toimuvad kaheaastase ajavahemiku jooksul samade isikute või ettevõtjate vahel, käsitletakse ühe ja sama koondumisena, mis leiab aset viimase tehingu toimumise kuupäeval.

[…]”

113 Eeltoodud sätte sõnastusest nähtub, et selles käsitletakse määruse nr 4064/89 artiklis 3 sätestatust erinevat küsimust.

114 Kuigi määruse nr 4064/89 artikkel 3 määratleb tingimused, mille esinemisel on tegemist „koondumisega”, ja piirdub üldist ja sisulist laadi „koondumise” mõiste definitsiooniga, ei anna see säte vastust küsimusele komisjoni pädevusest koondumise asjades (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 15. detsembri 1999. aasta otsus kohtuasjas T‑22/97: Kesko vs. komisjon, EKL 1999, lk II‑3775, punkt 138). Tehingute hulgast, mis vastavad määruse nr 4064/89 artiklis 3 sätestatud määratlusele, kuuluvad komisjoni pädevusse vaid „ühenduse seisukohast olulised koondumised”, mis on defineeritud nimetatud määruse artiklis 1, välja arvatud kui määruses endas ei ole sätestatud teisti. Seega ei pruugi tehing, mis vastab määruse nr 4064/89 artiklis 3 sätestatud definitsioonile, kuuluda automaatselt komisjoni ainupädevusse; tegemist peab olema ühenduse seisukohast olulise koondumisega.

115 Määruse nr 4064/89 artiklist 1 tuleneb ühenduse seadusandja tahe, et koondumiste asjades sekkub komisjon vaid juhul, kui kavandatud – või juba tehtud tehingul – on teatud majanduslik ja geograafiline ulatus, st kui see on „ühenduse seisukohast oluline”. Samuti tuleneb määruse nr 4064/89 artikli 5 ülesehitusest, et ühenduse seadusandja on soovinud määruse kohaldamisala täpsustada, ja seda määratledes koondumise osaliste käibe, mida „ühenduse seisukohast olulisuse” kindlakstegemiseks arvesse tuleb võtta.

116 Nagu nähtub ka määruse nr 4064/89 artikli 5 lõikest 2, võetakse juhul, kui koondumine kujutab endast ühe ettevõtja osalist omandamist, asjassepuutuva tehingu olulisusele hinnangu andmiseks arvesse ainult käivet, mis on seotud sellise tehinguga hõlmatud osadega (eespool punktis 108 viidatud kohtuotsus Air France vs. komisjon, punkt 103).

117 See hinnang käib ka määruse nr 4064/89 artikli 5 lõike 2 teise lõigu tõlgendamise kohta – kui omandatakse osa kahest või enamast ettevõtjast ühe või mitme tehingu kaudu, mis tehakse kaheaastase ajavahemiku jooksul samade isikute või ettevõtjate vahel, siis tuleb käibele liita selle omandatud osa käive.

118 Määruse nr 4064/89 artikli 5 lõike 2 teise lõigu – mida mõlemad käesoleva menetluse pooled käsitlevad ühtemoodi – lisamise põhjus oli vältida, et samad ettevõtjad või samad isikud saaksid ühe tehingu jagada kunstlikult mitmeks vara võõrandamise tehinguks, mis tehakse erinevatel ajahetkedel, et tehing jääks alla määruses nr 4064/89 kehtestatud käibe künniste, millest aga omakorda sõltub, kas koondumine on komisjoni pädevuses ja kas nimetatud määrus sellele kohaldub.

119 Seega asjaolu, et määruse nr 4064/89 artikli 5 lõike 2 teine lõik võimaldab komisjonil kahte või enamat tehingut käsitleda ühe koondumisena asjassepuutuvate ettevõtjate käibe arvutamiseks, et vältida komisjonile selle määrusega antud pädevuse välistamist, ei tähenda, vastupidi sellele, mida väidab hageja, et nimetatud säte võtab komisjonilt õiguse nimetatud määruse artikli 3 alusel määratleda, kas talle teatatud mitu tehingut moodustavad ühe koondumise või tuleb neid tehinguid käsitleda hoopis mitme koondumisena.

120 Kui komisjon on seisukohal, et talle teatatud kaks tehingut ei ole omavahel seotud, siis hinnatakse neid mõlemat eraldi. Kui üks ja/või teine tehing ei ole „ühenduse seisukohast oluline”, ei kuulu ka komisjoni pädevusse seda/neid hinnata. Kui komisjon asub seisukohale, et tehingutel on üks ja sama eesmärk ja neid tuleb vaadelda ühe koondumisena määruse nr 4064/89 artikli 3 tähenduses, siis kontrollib komisjon oma pädevuse kindlaksmääramiseks ja tehingu konkurentsimõjude hindamiseks edasi, kas tehing on ka ühenduse seisukohast oluline.

121 Igal juhul ei võimalda käesolevas asjas määruse nr 4064/89 artikli 3 kohaldamise eesmärk ega mõju teha järeldusi komisjoni pädevuse kohta vaidlusaluseid koondumisi uurida, kuid see säte võimaldab kontrollida, kas teatatud tehingud on käsitletavad ühe või mitme koondumisena.

122 Neid asjaolusid arvestades tuleb jätta tähelepanuta hageja argument määruse nr 4064/89 artikli 5 lõike 2 teise lõigu kohta, kuna määruse nr 4064/89 artiklit 3 saab tõlgendada nii, et komisjonil on õigus uurida, kas see säte kohaldub asjassepuutuvatele tehingutele nende ühe ja sama eesmärgi tõttu.

123 Teiseks, mis puutub hageja argumenti, et komisjon on määruse nr 4064/89 muutmise käigus korranud, et tal puudub pädevus kahte või enamat tehingut käsitleda ühe koondumisena määruse nr 4064/89 artikli 3 tähenduses, siis tuleb toonitada, et isegi kui see nii oleks, ei saa komisjoni vastav seisukoht mõjutada eespool toodud Esimese Astme Kohtu tõlgendust määruse nr 4064/89 artiklist 3.

124 Eeltoodust tuleneb, et hageja argument, mille kohaselt komisjon ei ole määruse nr 4064/89 artikli 3 alusel pädev mitut tehingut üheks koondumiseks ümber kvalifitseerima, tuleb tagasi lükata.

– 9. augustil 1999 tehtud tehingute omavaheline seos

125 Hageja väidab, et komisjon on teinud hindamisvea, asudes seisukohale, et käesolevas asjas olid eespool punktis 8 nimetatud 9. augustil 1999 tehtud esimese ja teise grupi tehingud omavahel seotud nii, et majanduslikus mõttes moodustasid nad ühe tehingu.

126 Esiteks tuleb meenutada, et vaidlustatud otsuses on komisjon märkinud alljärgnevat:

„(20) […] Need erinevad tehingud on omavahel ajaliselt ja majanduslikult tihedalt seotud. Tehingud, mille abil Haniel ja Cementbouw omandasid kontrolli CVK üle, ning ka need tehingud, mille abil saadi CVK kaudu kontroll üheteistkümne tellisetootja üle, tehti samal päeval, 9. augustil 1999, ja neile kirjutas ühes ja samas dokumendis alla sama notar. Osalised soovisid neid kahte kontrolli omandamist omavahel siduda nii, et üks ei eksisteeriks ilma teiseta. NMa-le esitatud kokkulepete allakirjutamist lükati edasi ajani, mil lõppesid läbirääkimised RAG-le kuuluvate aktsiate võõrandamise tingimuste üle. Nii otsustati teha selleks, et oleks võimalik arvestada RAG tahtega võõrandada osalus CVK-s, kuna RAG ei soovinud osaleda uues kavandatavas CVK struktuuris. Ka majanduslikus mõttes peab neid kahte kontrolli omandamist käsitlema seega ühe ja sama tehinguna. Isegi kui neid kahte tehingut käsitletaks iseseisvate tehingutena, mida eristab teatud ajavahemik, on nad niivõrd seotud, et neid tuleb käsitleda ühe ja sama koondumisena.

(21) Haniel oli samal seisukohal ka vastuväiteteatisele esitatud märkustes ja ärakuulamisel. Cementbouw väitis aga vastupidi, et kui RAG osaluse võõrandamist käsitletakse Hanieli ja Cementbouw poolt kontrolli omandamisena CVK üle – mida aga Cementbouw vaidlustab –, siis oleks komisjon igal juhul pädev uurima ainult seda kontrolli omandamist. Tema arvates on CVK kaudu kontrolli omandamine tema liikmeteks olevate ettevõtjate üle õiguslikult eraldiseisev koondumine. Cementbouw leiab, et asjaolust, et ühise tegutsemise leping ja [RAG tehing] tehti ühel ja samal päeval, ei saa teha järeldust, et õiguslikult või majanduslikult on tegemist ühe ja sama toiminguga; pigem on need praktilist laadi, mitte detailselt esitatud probleemid, mis takistasid ühise tegutsemise lepingu sõlmimist viivitamatult pärast NMa 20. oktoobri 1998. aasta heakskiitva otsuse tegemist. NMa 20. oktoobri 1998 otsus kinnitab, et CVK kontrolli omandamine tema liikmete üle oli õiguspärane, mistõttu ei saa komisjon olla käesolevas asjas mingil juhul pädev seda tehingut uurima.

(22) Komisjon Cementbouw’ga ei nõustu. 9. augustil 1999 sõlmitud lepingud moodustavad majanduslikult ühe ja sama tehingu, kuna nende eesmärk oli muuta ühiste kaubanduslike eesmärkidega ühendus, mis koosnes üheteistkümnest lubjaliivatelliseid tootvast ettevõtjast, kes seni olid õiguslikult iseseisvad ja kes kuulusid kolmele erinevale ettevõtjale, üheks täielikult toimivaks ettevõtteks, mille üle Haniel ja Cementbouw teostaksid ühiskontrolli. Haniel on mitu korda kinnitanud, et 9. augustil 1999 sõlmitud lepingute poolte, st Hanieli, Cementbouw’ ja RAG jaoks olid kõik need lepingud omavahel seotud ja majanduslikus mõttes üks ja sama tehing. Cementbouw ei ole aga andnud selget vastust küsimusele, miks lükati NMa heakskiitva otsuse elluviimine edasi rohkem kui 9 kuud ja miks vastav tehing jõustus samaaegselt RAG osaluse võõrandamise tehinguga. Komisjon lähtub seega eeldusest, et RAG ei soovinud ühise tegutsemise lepingut täita CVK-s kaudset osalust omades.

(23) Vaieldamatult oli RAG formaalselt ühise tegutsemise lepingu sõlminud enne, kui jõustus tema osaluse Hanielile ja Cementbouw’le võõrandamise leping. Samas asjaolust, et sama notar tõestas nii ühise tegutsemise lepingu kui ka CVK põhikirja muudatuse vahetult enne RAG osaluse võõrandamist sama koosoleku jooksul ning et ta koostas nende tehingute kohta ühe ja sama protokolli, on siiski selge, et RAG võttis NMa poolt heaks kiidetud CVK uue struktuuri elluviimisest osa vaid näiliselt ja formaalselt. Selline puhtalt formaalne osavõtt ei ole iseenesest piisav, et otsustada, kas üks või mitu ettevõtte võõrandamise tehingut on käsitletavad komisjoni kontrollitava koondumisena vastavalt ühinemismäärusele. Ühinemismääruse artikli 5 lõike 2 teisest lõikest, mis ei ole käesolevas asjas otseselt kohaldatav, nähtub, et oluline on just majanduslik aspekt. Järelikult tuleb lähtuda eeldusest, et 9. augustil 1999 allakirjutatud lepingud moodustavad ühe ja sama koondumise, millega CVK omandas kontrolli tema liikmeteks olevate ettevõtjate üle ja millega Haniel ja Cementbouw omandasid samaaegselt kontrolli CVK üle.”

127 Vaidlustatud otsuse eespool viidatud põhjendustest nähtub, et komisjon on teinud järelduse tehingute omavahelise seotuse kohta tuginedes kolmele faktorile: majanduslik seotus, lepingute samaaegne sõlmimine sama notari juures ja Hanieli kinnitus, et need tehingud on omavahel seotud.

128 On selge, et hageja ei vaidlusta, et teise grupi tehingute tegemine (RAG tehing ning Hanieli ja hageja vaheline koostööleping) sõltus esimese grupi tehingute tegemisest. Seega tuleb asuda seisukohale, et teise grupi tehinguid ei oleks tehtud ilma esimese grupi tehinguteta.

129 Samas arvab hageja, et komisjon on asunud väärale seisukohale, et esimese grupi tehingute tegemine sõltus teise grupi tehingutest. Hageja meenutab, et veebruaris 1998, mil MNa-le anti CVK ja selle liikmete vahelise ühise tegutsemise lepingu projektist teada, kuulus RAG-le osalus kolmes CVK liikmeks olevas ettevõtjas. Hageja tugineb sellele asjaolule väitmaks, et sel ajal ei teadnud ta veel RAG soovist võõrandada oma osalus nendes ettevõtjates, mis tõendab, et esimene grupp tehinguid, mille hulka kuulub ka ühise tegutsemise leping, on käsitletav iseseisva koondumisena. Lisaks on hageja seisukohal, et kõigi tehingute tegemise ajal, st 9. augustil 1999, täpsustati RAG tehingut sisaldavas lepingus, et pooled olid selles kokku leppinud pärast CVK ja tema liikmeteks olevate ettevõtjate vahelise ühise tegutsemise lepingu sõlmimist, et – vähemalt formaalselt – toimuks kõik kooskõlas 26. märtsi 1999. aasta kirjast tuleneva NMa seisukohaga, mille kohaselt selleks, et Madalmaade konkurentsiõiguse alusel RAG tehingut koondumisena ei käsitletaks, pidi CVK ja tema liikmeteks olevate ettevõtjate vaheline ühise tegutsemise leping sõlmitama hiljemalt RAG tehingu tegemise ajal.

130 Nende argumentidega ei saa nõustuda.

131 Esiteks, kuigi ühegi asja toimikus oleva dokumendi alusel ei saa kinnitada hageja argumenti, et NMa-le esimese grupi tehingutest teatamise ajal 1998 aasta veebruaris ei olnud talle teada, et RAG soovis oma osalust kolmes CVK liikmeks olevas ettevõtjas võõrandada, on selge, et seda tehingut ei tehtud enne 9. augustit 1999, st samaaegselt teise grupi tehingutega. Sel päeval ei olnud selge mitte üksnes see, et RAG oli otsustanud Hanielile ja hagejale võõrandada oma osaluse kolmes CVK liikmeks olevas ettevõtjas, vaid ka see, et esimese grupi tehinguid oli oluliselt muudetud, kuna samal päeval tehti ka teise grupi tehingud, mille kaudu, ja eriti RAG tehingu kaudu, omandasid Haniel ja hageja CVK üle ühiskontrolli.

132 Eeltoodud situatsiooni arvestades sai komisjon põhjendatult uurida, miks ei tehtud esimese grupi tehinguid enne 9. augustit 1999, nagu ta seda haldusmenetluse jooksul ja osalistelt piisavat vastust saamata ka vaidlustatud otsuses toodud põhjustel hiljem uuris.

133 Kuigi üldjuhul ei ole mitme tehingu üheaegne tegemine nende omavahelise seotuse kindlakstegemiseks määrav näitaja, on käesolevas asjas väga oluline asjaolu, et esimese grupi tehingute tegemine lükati edasi ajale, mil tehti teise grupi tehingud, kuna sellest võib nähtuda, et RAG ei olnud valmis esimese grupi tehingutes osalema, ja selleks, et nimetatud tehingud siiski tehtaks, pidid need tehingud kindlasti sõltuma RAG osaluse võõrandamisest CVK aktsiakapitalis, ehk teise grupi tehingute tegemisest.

134 Et seletada esimese grupi tehingute edasilükkamist teise grupi tehingute tegemisega samale ajale, tugineb hageja oma kirjalikult esitatud dokumentides tehnilistele ja kaubanduslikele raskustele, mis on seotud CVK liikmeks olevate ettevõtjate kulude ja tulude arvestuse ühteliitmisega. Hageja märkis oma repliigis, et ühise tegutsemise lepingu sõlmimise lükkasid edasi ka mitmete ökoloogiliste uuringute tegemise vajadus ning ehitussektoris võetavad suvepuhkused.

135 Neid asjaolusid ei saa aga pidada piisavateks põhjusteks niivõrd olulise otsuse, nagu seda oli CVK liikmeks olevate ettevõtjate tegevuste ümberkorraldamine üheks ettevõtteks, elluviimise edasilükkamiseks enam kui 9 kuu võrra NMa loa andmisest alates.

136 Esiteks, väidetavate ökoloogiliste uurimuste ja suvepuhkuste osas, mis olevat esimese grupi tehingute tegemist edasi lükanud ning millele hageja viitab muide alles oma repliigis, ei ole need õigustused põhjendatud.

137 Teiseks, argumentide osas tehniliste ja kaubanduslike raskuste kohta seoses CVK liikmeks olevate ettevõtjate kulude ja tulude arvestuse ühteliitmisega, tuleb toonitada, et lisaks asjaolule, et ka see argument ei ole põhjendatud, nõrgestavad selle õigustuse usutavust toimikus endas leiduvad materjalid. Siinkohal tuleb märkida – ja ilma, et hageja seda Esimese Astme Kohtu istungil esitatud täpsele küsimusele vastates oleks vaidlustanud –, et isegi kõigi tehingute tegemise hetkel, 9. augustil 1999, sätestas Hanieli ja hageja vahel sõlmitud koostööleping, et CVK liikmeks olevate ettevõtjate arvete ja varade kokkuliitmine ei olnud täielikult lõpetatud, ja seda eriti nende ettevõtjate osas, milles RAG-le varem osalus kuulus. Kui see küsimus oleks olnud nii oluline, et selle tõttu tuli esimese grupi tehingute tegemine edasi lükata, siis oleks see olnud piisav põhjus selle grupi tehingute edasilükkamiseks 9. augustilt 1999 hilisemale kuupäevale. Seda aga ei tehtud kindlasti just seetõttu, et selline edasilükkamine teise grupi tehingute tegemisest hilisemale kuupäevale oleks tähendanud selget tõendit, et esimese grupi tehingud sõltusid teise grupi tehingutest.

138 Kuna hageja muid põhjendusi esitatud ei ole, tuleb asuda seisukohale, et asjaolu, mis tingis esimese grupi tehingute sõlmimise, oli teise grupi tehingute tegemine, st RAG osaluse võõrandamine CVK aktsiakapitalis.

139 Teiseks ei saa selle põhjal, et lepingus, millega RAG tehing tehti, mainitakse eelnevat ühise tegutsemise lepingu sõlmimist, järeldada, et esimese grupi tehingud ei sõltu teise grupi tehingutest, ning sellest omakorda järeldada, et komisjon on teinud hindamisvea.

140 Kindlasti tuleb märkida, et vastupidi sellele, mida märgib komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 23, ei koostanud tehinguid tõestanud notar vaid ühte protokolli.

141 Samas ei ole nimetatud eksimus selline, mis tooks kaasa vaidlustatud otsuse tühistamise.

142 Käesolevas asjas ei ole sellel eksimusel mingitki tähtust põhilise seisukoha suhtes, et lepingud sõlmiti samal päeval seetõttu, et RAG ei tahtnud anda nõusolekut esimese grupi tehingutele, tegemata teist gruppi tehinguid, mis lõpetas tema osaluse esimese grupis tehingutes. Nende tehingute omavahelise majandusliku seose seisukohast ei ole tähtsust asjaolul, kas esimene grupp tehinguid tehti paar minutit või tundi enne teise grupi tehinguid.

143 Selles osas ei saa hageja komisjonile vastu vaielda argumendiga, et tal tekkis õiguspärane ootus NMa 26. märtsi 1999. aasta kirjast, kus NMa soovitas talle nende kahe grupi tehingute sellist läbiviimist, et teine grupp tehinguid, kaasa arvatud RAG tehing, ei oleks käsitletavad koondumisena Madalmaade konkurentsiõiguse tähenduses.

144 Ilma et oleks vaja analüüsida NMa poolt nimetatud kirjas esitatud seisukoha põhjuseid, tuleb siinkohal asuda seisukohale, et hageja ei ole kunagi saanud mingeid kindlaid tagatisi, et tehingule, mis koosnes vaidlusalustest kahest grupist tehingutest, määrust nr 4064/89 ei kohaldata või et see komisjoni uurimispädevusse ei kuulu. Kuna komisjoni pädevus ei sõltu vaid tehingust, millest talle eelnevalt teatatakse (Esimese Astme Kohtu 28. septembri 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑310/00: MCI vs. komisjon, EKL 2004, lk II‑3253, punkt 93), siis olid pooled selleks, et neil oleks saanud tekkida õiguskindlus komisjoni koondumist lubava otsuse suhtes, kohustatud komisjonile 9. augustil 1999 kavandatud koondumisest teatama. Seda nad aga ei teinud.

145 Kolmandaks, isegi kui hageja väidab, et esimene grupp tehinguid on iseseisev koondumine, ei ole ta selgitanud, mis olid kolme kokkuleppe pooleks oleva aktsionäri majanduslikud eesmärgid ja loogika, ühendades CVK liikmeks olevad ettevõtjad üheks CVK juhtimisel tegutsevaks majandusüksuseks selliselt, et need aktsionärid ei saa CVK-d kontrollida, samas kui esimese grupi tehingute tegemine oli igati loogiline just siis, kui RAG võõrandas osaluse CVK aktsiakapitalis ning Haniel ja hageja omandasid CVK üle ühiskontrolli.

146 Neljandaks tuleb märkida, et Hanieli ja hageja vahel sõlmitud koostöölepingust nähtub, et need kaks ettevõtjat olid mõlemad arvamusel, et CVK ja tema liikmeteks olevate ettevõtjate ühendamine õiguslikult üheks ettevõtjaks oli soovitud tehing ja nad analüüsisid põhjalikult ühinemise võimalust, mille käigus CVK-st saaks üks ja sama ettevõtja, mille aktsionärid on Haniel ja hageja. See asjaolu toetab komisjoni väidet ja kinnitab seda, et esimene grupp tehinguid ei olnud lõpuks muud kui suurema tehingu üks etapp, mis ei olnud tegelikult sõltumatu.

147 Ja lõpuks toetab komisjoni analüüsi ka asjaolu, et Haniel oli haldusmenetluse kestel seisukohal, et tehingud olid omavahel seotud, ilma et hageja oleks nende vaidlustatud otsuses sisalduvate seisukohtade õigsusele vastu vaielnud. Tuleb tõdeda, nagu väidab ka hageja, et iga koondumise teate esitanud koondumise osalise enda kaitsmise põhjused on printsiibis subjektiivsed ja need väljendavad vaieldamatult vaid esitaja huve. Samas ei saa selle tingimuse tõttu komisjon, kes uurib koondumise tegelikke majanduslikke põhjuseid, jätta tähelepanuta poolte selgitusi, mis võimaldavad tal kindlaks määrata poolte tegelikud majanduslikud eesmärgid asjassepuutuvate tehingute tegemise ajal. Kuigi selgitused, mida üks koondumisest teatanud osaline ei vaidlusta, ei saa olla asjas määrava tähtsusega, peab komisjonil siiski, nagu ka käesolevas asjas, olema õigus nendele selgitustele tugineda, kui ta saab nendega kinnitada oma hinnangu aluseks olevaid asjaolusid.

148 Eeltoodust tuleneb, et hageja ei ole tõendanud, et komisjon on vaidlustatud otsuses teinud kaalutlusvea, järeldades, et käesoleva asja vaidlusalused kaks tehingute gruppi olid omavahel seotud selliselt, et nad moodustasid koos ühe ja sama koondumise määruse nr 4064/89 artikli 3 tähenduses.

149 Järelikult tuleb esimese väite teine osa tagasi lükata.

Esimese väite kolmas osa, mis puudutab komisjoni pädevuse puudumist uurida CVK poolt tema liikmeks olevate ettevõtjate üle kontrolli omandamise tehingut, kuna NMa oli selleks tehinguks loa andnud

Poolte argumendid

150 Selles väite osas asub hageja seisukohale, et esiteks, isegi eeldades, et komisjon on määruse nr 4064/89 artikli 3 alusel pädev uurima RAG tehingut, ei ole tal pädevust uurida CVK poolt kontrolli omandamist selle liikmeteks olevate ettevõtjate üle ühise tegutsemise lepingu kaudu, kuna sellele tehingule oli NMa juba loa andnud.

151 Oma väidete kinnituseks märgib hageja esiteks, et vastupidi komisjoni vaidlustatud otsuses esitatud seisukohale ei ole mingeid erinevusi teatatud tehingu, mille NMa 20. oktoobril 1998 heaks kiitis, ja viimaks 9. augustil 1999 tehtud tehingu vahel. Lisaks märgib hageja, et komisjon on tunnistanud, et koondumine ei ole ühenduse seisukohast oluline ning et ta ei ole NMa otsust vaidlustanud, nagu ta oleks pidanud EÜ artiklite 226 ja 228 alusel tegema, mistõttu tekkis hagejal õiguspärane ootus. Hageja peab vähetähtsaks komisjon argumenti, et NMa arvamus ei puutu üldse