Kohtuasi C-52/09

Konkurrensverket

versus

TeliaSonera Sverige AB

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Stockholms tingsrätt)

„Eelotsusetaotlus — ELTL artikkel 102 — Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine — Telekommunikatsiooniettevõtja poolt kehtestatud hinnad — ADSL-võrguteenused — Lõpptarbijatele lairibaühenduse teenuste osutamine — Konkurentide marginaali vähendamine ehk „hinnakruvi efekt””

Kohtujurist J. Mazáki ettepanek, esitatud 2. septembril 2010 I - 538

Euroopa Kohtu otsus (esimene koda), 17. veebruar 2011 I - 564

Kohtuotsuse kokkuvõte

Objektiivsete õigustuste puudumisel võib see, kui vertikaalselt integreeritud ADSL-võrguteenuste turgu valitsev ettevõtja kasutab sellist hinnakujundust, mille puhul ei ole sellel turul kehtestatud ja lõpptarbijatele osutatavate lairibaühenduse teenuste jaeturul kehtivate hindade vahe piisav, et katta spetsiifilised kulud, mida ettevõtja ise viimati nimetatud turule sisenemisel peab kandma, kujutada endast kuritarvitust ELTL artikli 102 tähenduses. Sellise tegevuse kuritarvitava olemuse hindamisel tuleb arvesse võtta iga juhtumi kõiki asjaolusid. (vt punktid 112, 113 ja resolutsioon)

Oma turgu valitsevat seisundit kuritarvitab ettevõtja, kes rakendab sellist hinnapoliitikat, mille siht on kõrvaldada turult ettevõtjaid, kes on võib-olla sama tõhusad kui ta ise, ent kes oma väiksemate finantsvahendite tõttu ei suuda taluda nende vastu suunatud konkurentsi. Turgu valitseva ettevõtja hinnapoliitika õiguspärasuse hindamisel tuleb aga sisuliselt lähtuda selle ettevõtja kuludel põhineva hinna ja tema strateegia kriteeriumidest. Eeskätt tuleb sellise hinnakujundustegevuse kuritarvitava olemuse hindamisel, millega kaasneb hinnakruvi efekt, üldiselt ja eelkõige arvesse võtta asjaomase ettevõtja hindasid ja kulusid jaeteenuste turul. Need kriteeriumid võimaldavad kindlaks teha, kas kõnealune ettevõtja ise oleks olnud võimeline pakkuma oma jaeteenuseid lõpptarbijatele muul viisil kui kahjumiga, kui tal oleks eelnevalt tulnud tasuda omaenda võrguteenuste hulgihind. See, kui nimetatud ettevõtja ei oleks suutnud pakkuda oma jaeteenuseid muul viisil kui kahjumiga, tähendaks, et konkurente, keda oleks olnud võimalik sellise hinnakujundusega turult kõrvaldada, ei saa pidada vähem tõhusaks kui turgu valitsevat ettevõtjat, ja et seega tuleneb nende turult kõrvaldamise oht konkurentsimoonutusest. Nimelt ei põhineks selline konkurents üksnes asjaomaste ettevõtjate enda tegevuse tõhususel. Pealegi on niisugune lähenemisviis veelgi põhjendatum seetõttu, et see on kooskõlas ka õiguskindluse üldpõhimõttega, kuna turgu valitseva ettevõtja kulude arvessevõtmine võimaldab viimasel, arvestades erilist vastutust, mis tal ELTL artikli 102 alusel lasub, hinnata oma tegevuse õiguspärasust. Nimelt on turgu valitsevale ettevõtjale teada omaenda kulud ja tema enda poolt kohaldatavad hinnad, samas kui üldjuhul ei ole talle teada tema konkurentide kulud ja nende poolt kehtestatud hinnad. Kuid kui asjaoludest tulenevalt ei ole võimalik kindlaks teha, millised on selle ettevõtja hinnad ja kulud, ei saa välistada, et konkurentide kulud ja hinnad võivad olla turgu valitseva ettevõtja hinnapraktika analüüsimisel asjassepuutuvad. Sellise olukorraga võib olla tegemist eeskätt juhul, kui turgu valitseva ettevõtja kulustruktuuri ei ole objektiivsetel põhjustel võimalik täpselt kindlaks teha või kui konkurentidele osutatav teenus kujutab endast üksnes sellise infrastruktuuri kasutamise võimalust, mille tootmiskulu on maha kantud, nii et selle infrastruktuuri kasutamisega ei kaasne turgu valitseva ettevõtja jaoks enam sellist kulu, mis on majanduslikus mõttes võrreldav kuluga, mida tuleb kanda tema konkurentidel selleks, et seda infrastruktuuri kasutada, või kui seda nõuavad turu eriomased tingimused näiteks selle tõttu, et turgu valitseva ettevõtja kulude määr tuleneb konkreetselt konkurentsieelisest, mille turgu valitsev seisund talle annab. (vt punktid 40–46 ja resolutsioon)

ELTL artiklis 102 on silmas peetud üksnes konkurentsivastast tegevust, mille algatajad on ettevõtjad ise. Kui ettevõtjatele on konkurentsivastane tegevus siseriiklike õigusnormide alusel kohustuslik või kui need õigusnormid moodustavad õigusliku raamistiku, mis välistavad igasuguse ettevõtjatevahelise konkureerimise võimaluse, ei ole ELTL artikkel 102 kohaldatav. Sellises olukorras ei ole konkurentsipiirangu põhjuseks ettevõtjate autonoomne tegevus, mis on nende sätete eeldus. Seevastu võib ELTL artikkel 102 olla kohaldatav, kui ilmneb, et siseriiklikud õigusnormid jätavad võimaluse konkurentsiks, mida ettevõtjate autonoomne tegevus võib takistada, piirata või kahjustada. Mis puudutab vertikaalselt integreeritud ADSL-võrguteenuste turgu valitsevat ettevõtjat, siis ei mõjuta seadusest tuleneva ADSL-võrguteenuste konkurentidest ettevõtjatele pakkumise kohustuse puudumine sellise hinnakujundustegevuse kuritarvituslikku olemust, millega kaasneb hinnakruvi efekt, mille tulemusel väheneb tema vähemalt sama tõhusate konkurentide marginaal. Nimelt, kui vertikaalselt integreeritud turgu valitseval ettevõtjal on tegutsemisruum isegi ainult oma jaehindade muutmiseks, võib üksnes sel põhjusel talle hinnakruvi rakendamist süüks panna. ELTL artikkel 102 on ettevõtja suhtes seda enam kohaldatav, et tal on täielik vabadus valida oma käitumisviis turul. Turgu valitseva ettevõtja eriline kohustus mitte kahjustada oma tegevusega tõhusat konkurentsi ja mitte moonutada konkurentsi ühisturul hõlmab konkreetselt sellist käitumist, kas tegevuse või tegevusetuse kaudu, mida see ettevõtja otsustab omal algatusel teostada. (vt punktid 49–53, 59 ja resolutsioon)

Turgu valitseva ettevõtja hinnakujundus kujutab endast kuritarvitust ELTL artikli 102 tähenduses, kuna tuues temaga vähemalt sama tõhusate konkurentide marginaali vähenemise tõttu viimaste jaoks kaasa väljatõrjuva mõju, on tal võimalik muuta konkurentide asjaomasele turule sisenemine raskemaks või isegi võimatuks. Seetõttu peab niisuguse tegevuse kuritarvitusliku olemuse tuvastamiseks sellel tegevusel olema asjaomasel turul konkurentsivastane mõju, kuid see mõju ei pea olema tingimata konkreetne, vaid piisab sellest, kui tõendada, et konkurentsivastane mõju on turgu valitseva ettevõtjaga vähemalt sama tõhusate konkurentide turult väljatõrjumise näol võimalik. Nimelt, kui turgu valitsev ettevõtja rakendab tegelikkuses hinnakujundust, mis toob kaasa tema vähemalt sama tõhusate konkurentide marginaali vähenemise ja mille eesmärk on konkurendid asjassepuutuvalt turult välja tõrjuda, siis ei välista asjaolu, et kavandatud tulemust lõppkokkuvõttes ei saavutatud, seda, et selle tegevuse võib kvalifitseerida kuritarvituseks ELTL artikli 102 tähenduses. Siiski ei saa vähimagi mõju puudumisel konkurentide konkurentsiolukorrale niisugust nagu arutusel olevat hinnakujundust kvalifitseerida väljatõrjuvaks tegevuseks, kui viimaste sisenemist asjassepuutuvale turule ei ole selle tegevusega mingil moel raskendatud. (vt punktid 63–66)

Selleks et tuvastada, kas turgu valitseva ettevõtja hinnakujundustegevus, millega kaasneb hinnakruvi efekt, võib takistada lõpptarbijatele osutatavate lairibaühenduse teenuste jaeturul niisuguste konkurentide tegevust, kes on vähemalt sama tõhusad kui tema, tuleb arvesse võtta kõiki käesoleva kohtuasja eriomaseid asjaolusid. Eeskätt tuleb esiteks analüüsida hulgitoodete ja jaetoodete vahelist funktsionaalset seost. Hinnakruvi efekti hindamise käigus võib seega küsimus hulgitoote hädavajalikkusest olla asjassepuutuv. Nimelt seab olukord, kus hulgitoode on jaetoote müügiks hädavajalik, hulgiturgu valitseva ettevõtjaga vähemalt sama tõhusad konkurendid, kellel ei ole võimalik turul ilma kahjumita või igal juhul ilma vähendatud kasumlikkuseta tegutseda, ebasoodsasse konkurentsiolukorda, mis võib takistada või piirata nende juurdepääsu sellele turule või nende tegevuse arengut sellel turul. Sellisel juhul on hinnakruvi konkurentsivastane mõju, vähemalt potentsiaalselt, võimalik. Kuid asjaomase ettevõtja hulgitoodete turgu valitsevat seisundit arvesse võttes tuleb täpsustada, et ei saa välistada, et pelgalt selle asjaolu tõttu, et hulgitoode ei ole jaetoote pakkumiseks hädavajalik, ei tekita hinnakujundustegevus, millega kaasneb hinnakruvi efekt, mingit, isegi mitte potentsiaalset konkurentsivastast mõju. Seega tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtul veel kindlaks teha, kas isegi juhul, kui hulgitoode ei ole hädavajalik, võib nimetatud tegevuse tagajärjel asjaomastel turgudel tekkida konkurentsivastane mõju. Teiseks tuleb kindlaks teha hinnakruvi efekti suurus turgu valitseva ettevõtjaga vähemalt sama tõhusatele konkurentidele. Nimelt kui marginaal on negatiivne, st käesoleval juhul on ADSL-võrguteenuste hulgihind suurem kui lõpptarbijatele osutatavate teenuste hind, on väljatõrjuv mõju vähemalt potentsiaalselt tõenäoline, võttes arvesse seda, et niisuguses olukorras tuleb turgu valitseva ettevõtja konkurentidel, isegi kui nad on vähemalt sama tõhusad või isegi tõhusamad kui tema, müüa teenuseid kahjumiga. Kui see marginaal on aga positiivne, tuleb tõendada, et see hinnakujundustegevus võib, näiteks vähendatud kasumlikkuse tõttu, asjaomaste ettevõtjate jaoks muuta sellel turul tegutsemise vähemalt keerulisemaks. (vt punktid 67–74 ja resolutsioon)

Et tõendada valitseva ettevõtja sellise hinnakujundustegevuse kuritarvituslikku olemust, mis toob kaasa tema vähemalt sama tõhusate konkurentide marginaali vähenemise, tuleb tõendada, et võttes arvesse eeskätt hulgitoote hädavajalikkust, on sellel tegevusel jaeturule vähemalt potentsiaalne konkurentsivastane mõju, ilma et see tegevus oleks majanduslikult õigustatud. Nimelt võib ettevõtja tõendada, et tema hinnakujundustegevus, isegi juhul, kui sellel on väljatõrjuv mõju, on majanduslikult õigustatud. Turgu valitseva ettevõtja hinnakujundustegevuse – millega võib kaasneda väljatõrjuv mõju – majandusliku õigustatuse hindamine toimub asjaomase juhtumi kõiki asjaolusid arvesse võttes. Selles osas tuleb kindlaks teha, kas sellise tegevuse konkurentsile kahjulikku väljatõrjuvat mõju võivad tasakaalustada või isegi ületada tõhususest tulenevad eelised, millest võidab samuti tarbija. Kui selle tegevuse väljatõrjuv mõju ei ole seotud eelistega turule ja tarbijatele või kui see mõju ületab seda, mis on vajalik niisuguste eeliste saavutamiseks, tuleb seda tegevust käsitada kuritarvitusena. (vt punktid 75–77 ja resolutsioon)

Ettevõtja hinnakujundustegevus, millega kaasneb hinnakruvi efekt, võib kujutada endast turgu valitseva seisundi kuritarvitust, kui ettevõtjal on turgu valitsev seisund, kusjuures turuvõimu tase ei ole selles osas põhimõtteliselt asjassepuutuv. ELTL artikkel 102 ette erisusi turgu valitsevas seisundis ega selle seisundi taset. Kui ettevõtjal on ELTL artiklis 102 sätestatud majandusjõud, mille põhjal võib tuvastada, et tal on teatud turul turgu valitsev seisund, tuleb selle ettevõtja tegevust hinnata nimetatud sätte alusel. Turuvõimu suurus mõjutab põhimõtteliselt pigem asjaomase ettevõtja tegevuse mõju ulatust kui kuritarvituse kui sellise esinemist. (vt punktid 80–82 ja resolutsioon)

Vertikaalselt integreeritud ADSL-võrguteenuste turgu valitseva ettevõtja sellise hinnakujundustegevuse kuritarvituslik olemus, millega kaasneb lõpptarbijatele osutatavate lairibaühenduse teenuste turul tegutsevate konkurentide jaoks hinnakruvi efekt, ei sõltu kõnealuse ettevõtja valitsevast seisundist viimati nimetatud turul. Selles küsimuses ei sätesta ELTL artikkel 102 ühtegi sõnaselget nõuet kuritarvituse asetleidmise koha kohta tooteturgudel. Nii tuleb turgu valitseval ettevõtjal lasuva erilise kohustuse tegeliku ulatuse hindamisel arvesse võtta iga üksikjuhtumi eriomaseid asjaolusid, mis tõendavad konkurentsi vähenemist. Seega võib kuritarvitusena määratleda teatud tegevuse muudel turgudel kui need, kus ettevõtja on valitsevas seisundis, ja millel on mõju neile turgudele, kus ta on valitsevas seisundis, või ka neile turgudele, kus tal valitsev seisund puudub. Nimelt, kuigi ELTL artikli 102 kohaldamise eeldus on see, et turgu valitseva seisundi ja väidetavalt kuritarvitusliku tegevuse vahel on seos, mida ei ole üldjuhul siis, kui muul kui ettevõtja poolt valitsetaval turul toimuval tegevusel on mõju valitsetavale turule, võivad eraldiseisvate, kuid omavahel seotud turgude puhul erilised asjaolud siiski õigustada ELTL artikli 102 kohaldamist tegevusele, mis tuvastati seotud, mitte valitsetaval turul ja millel on mõju valitsetavale turule. Selliste asjaoludega võib tegemist olla juhul, kui vertikaalselt integreeritud turgu valitseva ettevõtja tegevus eelneval turul seisneb järgneval turul konkureerivate vähemalt sama tõhusate ettevõtjate väljatõrjumiskatses, eeskätt nende marginaali vähendamise teel. Selline tegevus võib, eelkõige asjaomaste turgude vahelise tiheda seose tõttu, nõrgendada konkurentsi järgneval turul. Lisaks põhjendab sellises olukorras, kus puuduvad muud majanduslikus mõttes objektiivsed õigustused, niisugust tegevust üksnes turgu valitseva ettevõtja tahe takistada järgneval turul konkurentsi arengut ja tugevdada oma valitsevat seisundit, või isegi saavutada see turgu valitsev seisund muude vahenditega kui enda tegevuse tõhusus. (vt punktid 84–89 ja resolutsioon)

Sellise hinnakujundustegevuse kuritarvituslik olemus, mis toob turgu valitseva ettevõtjaga vähemalt sama tõhusate konkurentide jaoks kaasa hinnakruvi efekti, seisneb sisuliselt asjaolus, et see võib takistada tavapärast konkurentsi selle turu naaberturul, mida ettevõtja valitseb, kuna kõnealune tegevus võib nimetatud ettevõtja konkurendid viimati nimetatud turult välja tõrjuda. Selles osas ei ole asjassepuutuv see, kas asjaomased ettevõtjad on turgu valitseva ettevõtja olemasolevad või uued kliendid. Lisaks ei puutu asjasse ka see, et nimetatud tegevus puudutab uusi kliente, kes veel asjaomasel turul ei tegutse. Nimelt tuleb hinnakujundustegevuse kuritarvituslikku olemust hinnata mitte üksnes selle põhjal, kas see tegevus võib tõrjuda asjaomaselt turult kõrvale sama tõhusad ettevõtjad, kes juba tegutsevad sellel turul, vaid võttes arvesse ka takistusi, mis võivad selle tegevusega kaasneda ettevõtjate jaoks, kes võivad olla sama tõhusad, kuid kes sellel turul veel ei tegutse. (vt punktid 91–94 ja resolutsioon)

Valitseva ettevõtja sellise hinnakujundustegevuse kuritarvitusliku olemuse tuvastamiseks, millega kaasneb hinnakruvi efekt, mille tulemusel väheneb tema vähemalt sama tõhusate konkurentide marginaal, ei ole asjassepuutuv see, kas turgu valitseval ettevõtjal on võimalik selle hinnakujundustegevuse tulemusel tekkida võiv kahjum tagasi teenida. Nimelt, objektiivsete õigustuste puudumisel võib hinnakruvi iseenesest kujutada endast kuritarvitust ELTL artikli 102 tähenduses. Ent hinnakruvi on hulgiteenuste ja jaeteenuste hinnavahest, mitte nende teenuste hinnatasemest tulenev tagajärg. Eeskätt võib hinnakruvi efekt tuleneda mitte üksnes ebatavaliselt madalast hinnast jaeturul, vaid ka ebatavaliselt kõrgest hinnast hulgiturul. Seega ei kanna ettevõtja, kes rakendab hinnakujundust, millega kaasneb konkurentidele hinnakruvi efekt, tingimata kahjumit. Igal juhul ei tule isegi eeldusel, et konkurentide marginaali vähendamiseks kannab turgu valitsev ettevõtja kahjumit, kuritarvituse tuvastamiseks tõendada, et ettevõtja saab võimaliku kahjumi tagasi teenida. Nimelt ei sõltu see, kas konkurendid tõrjutakse turult välja, asjaolust, et turgu valitsev ettevõtja kannab kahjumit, ega sellest, et tal on võimalik see kahjum tagasi teenida, vaid üksnes turgu valitseva ettevõtja poolt asjaomastel turgudel kehtestatud hindade vahest, mis võib tekitada kahjumi mitte turgu valitsevale ettevõtjale, vaid tema konkurentidele. Lõpuks, oletades, et turgu valitsev ettevõtja kohaldab siiski jaeturul nii madalat hinda, et ta saab müügist kahjumit, siis lisaks asjaolule, et selline tegevus võib endast kujutada ühte eraldi kuritarvituse vormi, mis seisneb müügis omahinnast madalama hinnaga, on Euroopa Kohus igal juhul juba välistanud vajaduse isegi niisuguses olukorras hinnapoliitika kuritarvitava olemuse tuvastamiseks tõendada, et tagasi on võimalik teenida kahju, mis tuleneb turgu valitseva ettevõtja kulude teatud tasemest madalama hinna kehtestamisest. (vt punktid 97–103 ja resolutsioon)