KOHTUJURISTI ETTEPANEK

L. A. GEELHOED

esitatud 24. juunil 2004( )

Kohtuasi C-126/03

Euroopa Ühenduste Komisjon

versus

Saksamaa Liitvabariik

Liikmesriigi kohustuste rikkumine – Nõukogu direktiivi 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord, artikkel 8 ja artikli 11 lõige 1 – Jäätmeveoteenuste leping, mille Müncheni linn sõlmis avaldamist puudutavaid ühenduse õigusnorme järgimata

I. Sissejuhatus

1. Käesolevas asjas väidab komisjon, et Saksamaa Liitvabariik on rikkunud ühenduse õigust, kuna Müncheni linn sõlmis lepingu eraõigusliku äriühinguga, järgimata menetlusreegleid, mis on kehtestatud nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivis 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord („direktiiv 92/50”)( ).

2. Keskne küsimus on, kas Müncheni linna kui kohalikku omavalitsust tuleks pidada potentsiaalseks tellijaks, kui ta osaleb ise pakkumismenetluses teenuseosutajana ja sõlmib allhankelepingu teatavate teenuste edasivolitamiseks eraõiguslikule äriühingule, korraldamata seejuures pakkumismenetlust.

II. Õiguslik raamistik

3. Direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a kohaselt on „riiklikud teenuslepingud” teenuseosutaja ja tellija vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, välja arvatud selle sätte alapunktides i–ix nimetatud lepingud.

4. Direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a alapunktiga ii välistatakse direktiivi 90/531/EMÜ artiklites 2, 7, 8 ja 9 osutatud valdkondades sõlmitavad lepingud ja sama direktiivi artikli 6 lõikes 2 nimetatud tingimustele vastavad lepingud.

5. Artikli 1 punkti b kohaselt on „tellija” riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused, avalik-õiguslikud isikud ning ühest või mitmest kõnealusest organist või avalik-õiguslikust isikust koosnevad ühendused.

6. Artikli 8 kohaselt sõlmitakse lepingud, mille objektiks on IA lisas loetletud teenused, kooskõlas III–VI jaotise sätetega.

7. Artikli 11 lõikes 1 on sätestatud, et riiklike teenuslepingute sõlmimisel kasutavad tellijad artikli 1 punktides d, e ja f määratletud menetlusi, mida kohandatakse käesoleva direktiivi eesmärkidele.

8. Direktiivi 92/50 artikli 11 lõike 3 punkti d kohaselt võivad tellijad sõlmida riiklikke teenuslepinguid läbirääkimistega menetluse alusel hanketeadet avaldamata äärmise vajaduse korral, kui asjaomaste tellijate poolt ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud kiireloomulise olukorra tõttu ei ole võimalik artiklites 17–20 nimetatud avatud, piiratud või läbirääkimistega menetluse tähtajast kinni pidada. Kiireloomulise olukorra põhjendamiseks toodavad asjaolud ei või mingil juhul johtuda tellijatest.

III. Asjaolud ja kohtueelne menetlus

9. 1997. aasta novembris algatas Donau-Waldi piirkonda teenindav jäätmetöötluse äriühing ja tellija Donau-Wald mbH pakkumismenetluse termilise jäätmetöötlusega seotud teenuste hankimiseks. Pakkumised saadi Müncheni linnalt (Põhja-Müncheni jäätmetel töötava soojuselektrijaama käitaja) ja jäätmetöötlusega tegelevalt eraõiguslikult äriühingult Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (edaspidi „Rethmann”).

10. Pakkujad olid eelnevalt kokku leppinud, et kui Müncheni linna pakkumine osutub edukaks, sõlmib linn Rethmanniga jäätmeveoteenuste osutamiseks allhankelepingu, kuna Müncheni linnal puudub vajalik transpordivõimsus. Samas kui Rethmanni pakkumine osutub edukaks, töötleb Müncheni linn, kellel on piisavalt töötlemisvõimsust, järelejäävad jäätmed Põhja-Müncheni jäätmetel töötavas soojuselektrijaamas.

11. Kogu leping sõlmiti Müncheni linnaga 27. veebruaril 1998. Vastavalt kokkuleppele sõlmis Müncheni linn jäätmeveoteenuste allhankelepingu Rethmanniga; Müncheni linn ei järginud direktiivis 92/50 kehtestatud menetlusreegleid.

12. Komisjon on seisukohal, et Müncheni linn on tellija ja jäätmeveoteenuste lepingut ei sõlmitud kooskõlas direktiivis 92/50 kehtestatud menetlusega; järelikult on Saksamaa rikkunud oma kohustusi.

13. Komisjon andis Saksamaa valitsusele esialgu võimaluse esitada oma märkused ja saatis seejärel – 25. juulil 2001 – liikmesriigile põhjendatud arvamuse. Saksamaa valitsus vastas kirja teel 30. oktoobril 2001. Komisjon ei pidanud vastust rahuldavaks ja esitas Euroopa Kohtule käesoleva hagi.

14. Komisjon palub Euroopa Kohtul sedastada, et kuna Müncheni linn sõlmis jäätmeveoteenuste lepingu ilma direktiivi 92/50 artiklis 8 ja artikli 11 lõikes 1 kehtestatud menetluseta, on Saksamaa Liitvabariik rikkunud sellest direktiivist tulenevaid kohustusi, ning mõista kohtukulud välja Saksamaa Liitvabariigilt.

15. Komisjon leiab, et Müncheni linn on tellija direktiivi 92/50 artikli 1 punkti b tähenduses ja jäätmete vedu on teenus direktiivi 1A lisa kategooria nr 16 tähenduses. Sellest järeldub, et leping selle teenuse osutamiseks oleks tulnud sõlmida kooskõlas III–VI jaotise sätetega.

16. Saksamaa valitsus ei nõustu sellega ja väidab, et küsimus ei saa olla kohustuste rikkumises, sest Müncheni linna ei saa käesolevas asjas pidada tellijaks.

17. Saksamaa valitsus nõustub, et üldjuhul liigituks Müncheni linn direktiivi tähenduses tellijaks ja et piirmäära ületava maksumusega veolepingu sõlmimine vastab riikliku teenuslepingu mõistele vastavalt direktiivi 92/50 artikli 1 punktile a koostoimes 1A lisas sisalduva kategooriaga nr 16. Siiski ei saa käesolevas asjas neid sätteid kohaldada direktiivi eesmärgi ja kohaldamisala tõttu.

18. Saksamaa valitsus esitab järgmised põhiargumendid. Esiteks väidab Saksamaa valitsus, et käesoleva asja asjaolusid arvesse võttes ei ole Müncheni linn jäätmeveoteenuste potentsiaalne ostja. Lisaks sellele ei toimunud teenuslepingu sõlmimine seoses Müncheni linna kohustuseks olevate avalikke teenuseid puudutavate ülesannetega, vaid seoses eraldi majandustegevusega – Põhja-Müncheni jäätmetel töötava soojuselektrijaama käitamisega. Selline majandustegevus on allutatud konkurentsile.

19. Lisaks ei oleks Müncheni linn suutnud pakkuda oma teenuseid Donau-Waldi piirkonnale, kui ta ei oleks saanud arvestada Rethmanni osutatavate transporditeenustega. Kui veoteenuste lepingu sõlmimiseks oleks tulnud korraldada pakkumismenetlus, oleks Rethmanni jäätmeveoteenused olnud pakkumismenetluse esemeks kaks korda. Saksamaa valitsus väidab, et „pakkumises pakkumise” nõudmine on täiesti mõttetu.

20. Lisaks ei kaasatud asjaomase lepingu sõlmimisega riiklikke vahendeid. Veelgi enam, lepingu puhul ei kohaldata pakkumismenetluse nõuet vastavalt direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a alapunktile ii koostoimes direktiivi 93/38( ) artikliga 7. Kuna viimati mainitud sätte kohaselt ei kohaldata direktiivi 93/38 lepingute suhtes, mis on sõlmitud kolmandatele isikutele edasimüümiseks või rentimiseks.

21. Lõpuks märgib Saksamaa valitsus, et praktikas oleks olnud võimatu enne pakkumismenetlust, kus Müncheni linn oli ise pakkuja, läbi viia lepingu selle osa pakkumismenetlust, millega seoses oleks sõlmitud allhankeleping. Esiteks oli leping sel ajal hüpoteetiline. Teiseks oli pakkumiskutse tähtpäeva ja pakkumise esitamise tähtpäeva vaheline ajavahemik liiga lühike täieliku pakkumismenetluse läbiviimiseks. Samal põhjusel ei olnud võimalik sõlmida jäätmeveo allhankelepingut pärast põhilepingu sõlmimist läbiviidava pakkumismenetluse alusel. Lisaks oli olemas praktiline takistus: iga pakkuja peab tõendama oma sobivust ja vajalikku kvalifikatsiooni ning seetõttu märkima võimaliku allhankija isiku pakkumise esitamisel.

22. Arvestades faktilist asjaolu, et asjaomased teenused on osa Põhja-Müncheni soojuselektrijaama käitamisest, järeldab Saksamaa valitsus, et lähtudes käesoleva asja olukorrast, ei saa Müncheni linna pidada tellijaks direktiivi 92/50 artikli 1 punkti b tähenduses.

23. Kui Müncheni linna peetaks tellijaks, oleks võimalik tugineda direktiivi 92/50 artikli 11 lõike 3 punktis d sisalduvale erandile. Kiireloomulise olukorra olemasolu nõue oli täidetud – pakkumiskutse ja pakkumiste esitamise tähtpäevade vahelise väga lühikese ajavahemiku tõttu tuli leping sõlmida kiirendatud korras – ja asjaomane kiireloomuline olukord oli ettenägematu ning tulenes asjaolust, et Müncheni linn oli ise pakkuja teises pakkumismenetluses.

IV. Hinnang

24. Käesolevas asjas on keskne küsimus, kas Müncheni linna tuleb pidada tellijaks. Kas jäätmeveoteenuste hankimiseks oleks pidanud läbi viima pakkumismenetluse või on õige Saksamaa valitsuse seisukoht, et Müncheni linn oli ise potentsiaalne teenuseosutaja ja järelikult ei pidanud teenuste osas, mille osas sõlmiti allhankeleping, avalikku pakkumismenetlust välja kuulutama?

25. Saksamaa valitsus eelistab funktsionaalset lähenemist mõistele „tellija”. Selline lähenemine vastab nii direktiivi eesmärgile ja kohaldamisalale kui ka Euroopa Kohtu praktikale.( ) Saksamaa valitsus järeldab, et avaliku pakkumismenetluse reegleid ei kohaldata poole suhtes, kes on ise potentsiaalne teenuseosutaja. Pealegi ei kuulu Donau-Waldi piirkonna jäätmetöötlus Müncheni linna seadusjärgsete kohustuste hulka; nimetatud teenuste osutamise leping sõlmiti tavapärastes konkurentsitingimustes.

26. Esiteks märgin, et Müncheni linn on kohalik omavalitsus. Saksamaa valitsus ei vaidlusta seda. Direktiivi 92/50 artikli 1 punkt b sätestab, et riiki, piirkondlikku või kohalikku omavalitsust, avalik-õiguslikku isikut ning ühest või mitmest kõnealusest organist või avalik-õiguslikust isikust koosnevat ühendust tuleb pidada tellijaks. Siit järeldub, nagu ka komisjon on õigesti täheldanud, et piirkondlik või kohalik omavalitsus on direktiivi määratluse kohaselt tellija. Nagu Euroopa Kohus on pidevalt sedastanud,( ) muudab just asjaolu, et nimetatud asutus on tellija, direktiivi 92/50 kohaldatavaks, olenemata lepingu esemest. Lepingu ese ei pea olema seotud asutuse avalik-õiguslike ülesannete täitmisega ja võib isegi olla seotud tegevusega, millel puudub avalik-õiguslik olemus. Samuti on ebaoluline, kas tellija on potentsiaalne ostja või müüja, nagu Saksamaa valitsus on väitnud.

27. Lisaks võib Müncheni linna pidada potentsiaalseks ostjaks, kuna tal puudub nõutav transpordivõimsus ja järelikult vajab ta kolmanda isiku teenuseid.

28. Tuleb meeles pidada, et kui tellija, kes tegutseb samas teenuseosutajana, sõlmib teatud teenuste osas allhankelepinguid kolmandate isikutega, võib allhankija valimine põhineda ka majanduslikult põhjendamata kaalutlustel. Samuti on täiesti võimalik, et protsessi mõnes etapis kasutatakse riiklikke vahendeid.

29. Vastavalt kohtupraktikale, millele tugineb Saksamaa valitsus,( ) on tegemist küsimusega, kas antud organ on avalik-õiguslik või mitte. Tegemist on kolme tingimusega, mis kõik peavad olema täidetud: organ peab olema asutatud teatud üldistel huvidel põhineva kindla eesmärgi täitmiseks, mis ei või olla tööstuslikku ega kaubanduslikku laadi; ta peab olema õigussubjekt; ta peab olema väga sõltuv riigist, piirkondlikust või kohalikust omavalitsusest või muudest avaliku õigusega reguleeritud organitest. Erinevalt piirkondlikust või kohalikust omavalitsusest ei ole seega „avaliku õigusega reguleeritud organ” määratluse kohaselt tellija. Kui avalik-õigusliku organi puhul on täidetud kumulatiivsed tingimused, on ta direktiivi määratluse kohaselt ka tellija ja direktiivis sätestatud menetlusreeglid peavad olema täielikult täidetud, olenemata sellest, kas sõlmitud leping on seotud üldisi huvisid puudutavate ülesannetega ja kas hange on toimunud tavapärastes turutingimustes.

30. Arvan, et selles punktis võib abiks olla kohtuotsus Mannesmann Anlagenbau Austria( ), kuna selles asjas selgitas Euroopa Kohus, et direktiivi artikli 1 punkti a kohaselt ei tehta vahet tellija sõlmitud riiklikel teenuslepingutel, mis on sõlmitud üldiste huvidega seotud ülesande täitmiseks, ja nendel lepingutel, millel puudub seos sellise ülesandega – selle põhjuseks on hoida iga lepingu sõlmimisel ära oht, et tellija annab riigisisestele pakkujatele või taotlejatele eelise.

31. Järelikult ei oma käesolevas asjas tähtsust, et asjaomasel tegevusel võib puududa seos organi ülesandega, mis on seotud üldiste huvidega, või et kaasatud ei ole riiklikke vahendeid. Kui direktiivi tingimuste kohaselt on organ käsitletav tellijana, tuleb direktiivi kohaselt korraldada pakkumismenetlus. Seetõttu kohaldatakse seda reeglit isegi siis, kui tellija tegutseb ise turul teenuseosutajana ja sõlmib oma teatavate lepingu osade kohta kolmanda isikuga allhankelepingu. On täiesti võimalik, et tellija otsus allhankija valimisel ei põhine majanduslikult põhjendatud kaalutlustel, nagu on ka võimalik, et tehingus võidakse kasutada riiklikke vahendeid.

32. Muuseas jagan ma komisjoni arvamust, et Müncheni linnal oli võimalus asutada juriidiliselt sõltumatu isik, kui ta tahtis kolmandatele isikutele teenuseid pakkuda tavapärastes turutingimustes. Kui selline isik on kasumit taotlev ja kannab ise oma tegevusega seotud kahju ega täida avalikke ülesandeid, ei ole tegemist avalik-õigusliku organiga ja järelikult ka mitte tellijaga direktiivi tähenduses ning seega ei reguleeri riigihangete läbiviimist koordineerivate direktiivide sätted selle isiku tegevust. Kasumit taotlev ja oma tegevusega kaasnevat kahju kandev organ ei tegele tavaliselt pakkumismenetlusega tingimustel, mis ei ole majanduslikult õigustatud.( )

33. Saksamaa on väitnud, et Euroopa Ühenduse riigihangete õigus ei nõua „pakkumises pakkumist”. Saksamaa valitsus tsiteerib direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a alapunkti ii, mis välistab teatud ülesanded direktiivi kohaldamisalast, ja osundab sellega seoses teatud spetsiifilisi sektoreid käsitleva direktiivi 93/38 artiklile 7. Saksamaa valitsuse sõnul on see säte, mis välistab direktiivi kohaldamisalast lepingud, mis on sõlmitud kolmandatele isikutele edasimüümiseks või rentimiseks, viite tõttu kohaldatav ka direktiivi 92/50 suhtes. Seda erandit on Saksamaa valitsuse sõnul võimalik põhjendada sellega, et kaupade ostmine toimub põhimõtteliselt vaba konkurentsi tingimustes ja sellest tulenev kaubanduslik distsipliin takistab tellijal mõne pakkuja eelistamist majanduslikult põhjendamata kaalutlustel. Saksamaa väitel on olukord selline käesolevas asjas.

34. Ma ei nõustu Saksamaa valitsuse seisukohaga. Direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a alapunkti ii eesmärk on jätta selle direktiivi kohaldamisalast välja mis tahes lepingud, mis puudutavad direktiiviga 90/531 (hiljem asendatud direktiiviga 93/38) hõlmatud erilisi valdkondi, kuna nende suhtes kohaldatakse praegu direktiivi 93/38. Asjaomane säte seab, nagu komisjon on märkinud, eraldusjoone direktiivi 92/50 ja direktiivi 93/38 vahele. Sarnane eraldusjoon sisaldub ka direktiivides 93/36( ) ja 93/37( ). Direktiivi 93/38 artikkel 7 on asjakohane ainult nendel juhtudel, kui kohaldatakse sektoraalset direktiivi. Igal juhul ei kuulu käesolevas asjas kohaldamisele mitte direktiiv 93/38, vaid direktiiv 92/50. Direktiivi 93/38 artikkel 7 ei ole seetõttu kohaldatav ja seda ei saa kohaldada ka analoogia alusel.

35. Sarnaselt sellele ei ole alust Saksamaa valitsuse väitel, et kuna Müncheni linn osales ise pakkumismenetluses pakkujana, ei saanud teenuste osas, mille kohta tuli sõlmida allhankeleping, läbi viia pakkumismenetlust enne ega pärast seda menetlust. Esiteks ei saa sellega põhjendada riigihankeid käsitlevate Euroopa Ühenduse õigusaktide täitmata jätmist. Lisaks nähtub asja toimikus sisalduvatest dokumentidest, et hanketeates ja ka -tingimustes puudub nõue, et pakkujal tuleks võimalikust allhankijast eelnevalt teatada. Tingimustes on otseselt öeldud, et allhankelepingu sõlmimine on lubatud. Sellisel juhul pidi iga allhankelepingu sõlmimine toimuma tavapärastel konkurentsitingimustel ja pool, kellega leping sõlmiti, kohustus nõudmise korral teavitama seejärel tellijat allhankija isikust.

36. Lõpetuseks on Saksamaa valitsus arvamusel, et kui käesoleva asja asjaolude tõttu tuleks Müncheni linna pidada tellijaks, võiks ta tugineda direktiivi 92/50 artikli 11 lõike 3 punktis d sätestatud erandile. Pakkumismenetlust veoteenuste allhankelepingu sõlmimiseks ei olnud võimalik läbi viia enne põhilepingu pakkumismenetlust.

37. Selle argumendi kohta tuleb kõigepealt sedastada, et direktiivi 92/50 artikli 11 lõiget 3, mis lubab erandit asutamislepinguga tagatud õiguste riiklike teenuslepingute valdkonnas tagamiseks kehtestatud normidest, tuleb tõlgendada kitsendavalt; pealegi peab isik, kes soovib sellele erandile tugineda, tõendama, et erandi kasutamist õigustav erakorraline olukord tõepoolest eksisteerib.( )

38. Direktiivi 92/50 artikli 11 lõike 3 punkt d võimaldab hanketeate avaldamisest loobuda teatud kindlate asjaolude esinemise korral ja nimelt äärmise vajaduse korral, kui asjaomaste tellijate poolt ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud kiireloomulise olukorra tõttu ei ole võimalik menetluse tähtajast kinni pidada. Sellele sättele tuginemise korral peab olema ümberlükkamatult tõendatud, et kiireloomuline olukord esineb, ja see kiireloomuline olukord peab olema ettenägematu.

39. Siiski järeldub eeltoodust, et allhankelepingu sõlmimise menetluse oleks saanud läbi viia pärast põhilepingu sõlmimist. Saksamaa valitsus ei saa seetõttu väita, et antud asjaoludel ei olnud võimalik läbi viia vastava veoteenuse pakkumismenetlust. Samuti ei saa ta väita, et olukord oli ettenägematu direktiivi 92/50 artikli 11 lõike 3 punkti d tähenduses. Vaevalt on vaja lisada, et on ebaloogiline, et lepingu sõlmimiseks ise pakkumist esitav tellija, kes on algusest peale teadlik, et oluline osa lepingu täitmisest tuleb pakkumise võitmisel allhankelepingu alusel edasi volitada, jätab võtmata vajalikud meetmed direktiivis sätestatud kohustuste täitmise tagamiseks. Seetõttu arvan, et allhankelepingu pakkumismenetluse ajamahukusele toetuv põhjendus on põhjendamatu.

40. Eelnevast tulenevalt nõustun ma komisjoniga, et Saksamaa valitsus on rikkunud direktiivist 92/50 tulenevaid kohustusi. Lisaks sellele on rikkumine jätkuv, kuna leping sõlmiti 25 aastaks.

41. Viimati mainitud punkti kohta väitis Saksamaa valitsus, et tal puudub igal juhul kohustus leping ennetähtaegselt üles öelda. Esiteks on seda võimatu teha (lepingus endas sellise võimaluse olemasolu mainitud ei ole). See on vastuolus pacta sunt servanda põhimõttega. Teiseks annab direktiivi 89/665( ) artikli 2 lõige 6 liikmesriigile õiguse jätta kehtima selliste lepingute tagajärjed, mis on sõlmitud riigihangete läbiviimist reguleerivaid direktiive rikkudes.

42. See säte lubab tõepoolest liikmesriigil ette näha, et pärast lepingu sõlmimist piirduvad läbivaatamise korra eest vastutava asutuse volitused kahjutasu maksmisega kõigile rikkumise tõttu kahju kannatanud isikutele, millega kaitstakse lepingupoolte õiguspärast ootust. Nagu ma juba sedastasin oma ettepanekus liidetud kohtuasjades C‑20/01 ja C‑28/01 (mis käsitlesid vastuvõetavust), et see säte ei muuda mingil juhul liikmesriigi kohustuste rikkumist puudutavat kohtumenetlust võimatuks või mõttetuks. Otse vastupidi: võimalikul kahju kannatanul võib olla huvi rikkumise toimumise tuvastamiseks.

43. Soovin veel rõhutada, et liikmesriigid ei saa piiramatult otsida kaitset õiguspärase ootuse põhimõttelt ja pacta sunt servanda põhimõttelt, et vältida tagajärgi, mis kaasnevad riigihangete direktiivide korduvate rikkumistega. Lõppkokkuvõttes peab iga liikmesriik vastutama nende direktiivide täitmise tagamise eest oma pädevuse ulatuses.

44. Ent kuna komisjon ei ole käesolevas asjas neid teemasid tõstatanud, ei ole neid vaja käesolevas asjas käsitleda.

V. Ettepanek

45. Tuginedes eelnevale, teen Euroopa Kohtule ettepaneku langetada järgmine otsus:

1. Saksamaa Liitvabariik on rikkunud nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord, artiklist 8 koostoimes artikli 11 lõikega 1 tulenevaid kohustusi.

2. Mõista kohtukulud välja Saksamaa Liitvabariigilt.