KOHTUJURISTI ETTEPANEK

ATHANASIOS RANTOS

esitatud 9. detsembril 2021 ( 1 )

Kohtuasi C‑377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

Enel Energia SpA

versus

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

menetluses osalesid:

Eni Gas e Luce SpA,

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia SpA

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu))

Eelotsusetaotlus – Konkurents – Turgu valitsev seisund – Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine – ELTL artikkel 102 – Elektrituru avamine konkurentsile – Kaubanduslikult tundliku teabe kasutamine turgu valitsevas seisundis ettevõtjate kontsernis – Emaettevõtja vastutavaks pidamine tütarettevõtja käitumise eest

I. Sissejuhatus

1. Käesolev eelotsusetaotlus tõstatab suure hulga küsimusi, mis käsitlevad ELTL artikli 102 tõlgendamist ja kohaldamist turgu valitsevas seisundis ettevõtjate kuritarvituslike väljatõrjumispraktikate valdkonnas.

2. Käesoleval juhul puudutab põhikohtuasjas kõne all olev käitumine, mida uurib Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (edaspidi „AGCM“) ( 2 ), elektrienergia tarnimise turu avanemist Itaalias ja mis avaldub väidetava strateegia vormis, mida kasutavad kontserni ENEL SpA (ajalooline ettevõtja) kolm äriühingut ja mille eesmärk on sisuliselt muuta konkurentide tulek liberaliseeritud turule raskemaks. Täpsemalt seisneb strateegia selles, et diskrimineerivalt kasutatakse kaitstud turu kliente puudutavaid tundlikke andmeid, mis enne liberaliseerimist olid kättesaadavad Servizio Elettrico Nazionale SpA-le (edaspidi „SEN“), mis on üks ENELi kontserni kuuluv äriühing ja selle turu haldaja. Taotletav eesmärk oli kasutada neid andmeid selle turu klientidele kaubanduslike pakkumiste tegemiseks, selleks et need kliendid üle viia ENELi kontserni sees, nimelt SENilt vabaturul tegutsevale kontserni tütarettevõtjale, mis on Enel Energia SpA (edaspidi „EE“). See oleks võimaldanud vältida kõnealuste klientide massilist lahkumist kolmandate tarnijate juurde pärast selle kaitstud turu likvideerimist.

3. Selles kontekstis palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtul täpsustada ELTL artikli 102 tähenduses mõiste „kuritarvitamine“ teatud aspekte, milleks on: – elemendid, mis kujutavad endast kuritarvitavat käitumist ja mis võimaldavad tõmmata piiri nende tegevuste, mis kuuluvad nn „tavalise“ konkurentsi alla, ja nende vahele, mis kuuluvad „moonutatud“ konkurentsi alla; – ELTL artikliga 102 kaitstud huvid filosoofilisemal tasandil, et teha kindlaks tõendid, mida tuleb arvesse võtta kuritarvitava käitumise olemasolu hindamisel; – turgu valitsevas seisundis olevate ettevõtjate tagantjärele esitatud selliste tõendite vastuvõetavus ja asjakohasus, mis kinnitavad väidetavalt kuritarvitava käitumise tegelike tagajärgede puudumist, eesmärgiga vaidlustada sellise käitumise võime avaldada konkurentsi piiravat mõju, ja – konkurentsi piiramise kavatsuse asjakohasus käitumise kuritarvitava laadi hindamisel.

4. Kuigi olemasolevast kohtupraktikast on nendele küsimustele tarvilike vastuste andmiseks võimalik leida lähtepunkte, pakub käesoleva juhtumi eripära talle erilist huvi.

5. Kõigepealt kirjeldab eelotsusetaotluse esitanud kohus põhikohtuasjas kõne all olevat käitumist õigesti „ebatüüpilisena“, kuna käitumine ei ole seotud ELTL artiklis 102 loetletud käitumistega ega ole seda liiki käitumine, mida süstemaatiliselt on analüüsitud liikmesriigi või Euroopa Komisjoni otsustuspraktikas. Sellega seoses märgin, et liidu kohtutel on olnud võimalus kohaldada ELTL artiklit 102 liberaliseeritud turgudega seoses, selleks et tagada uute ettevõtjate võrdne võimalus tulla liberaliseeritud turule. Need kohtuasjad puudutavad siiski valdavalt käitumisi, mida ajalooline ettevõtja on kasutanud võrgutööstusharusid puudutavates kohtuasjades ja mis kujutavad hindade alusel väljatõrjumist ( 3 ). Seega annab käesolev kohtuasi Euroopa Kohtule võimaluse analüüsida ELTL artikli 102 liberaliseeritud turgudele kohaldamise laiemat küsimustikku, nimelt kui kuritarvitav käitumine põhineb konkurentsieelisel, mille ajalooline ettevõtja on oma endise seadusliku monopoli kaudu õiguspäraselt „pärinud“, näiteks kaubamärgi maine ja tuntus või kliendid. ( 4 )

6. Edasi võimaldab käesolev kohtuasi Euroopa Kohtul kristalliseerida tema äsjast kohtupraktikat, mis pärineb kohtuotsustest TeliaSonera ( 5 ), Post Danmark I ja II ( 6 ), Intel ( 7 ), Generics (UK) ( 8 ) ning Deutsche Telekom II, milles Euroopa Kohus näitas, et ta on käitumise kuritarvitava laadi hindamisel avatud lähenemisele, mis mõju analüüsi alusel on vähem formalistlik ja mille puhul võetakse arvesse nii asjaomase käitumise õiguslikke jooni kui ka selle majanduslikku konteksti. Täpsemalt annab see kohtuasi Euroopa Kohtule võimaluse täpsustada, kas teatavaid põhimõtteid, mis pärinevad kõnealusest hiljutisest kohtupraktikast hindu puudutavate väljatõrjumispraktikate kohta, ja eelkõige „sama tõhusa konkurendi“ kriteeriumi saab kohaldada hindu mitte puudutavate väljatõrjumiskäitumiste raames, nagu käitumine, mis on kõne all põhikohtuasjas.

7. Lõpuks pakub käesolev kohtuasi erilist huvi selle poolest, et see kuulub sellisesse käitumise raamistikku, mis on seotud andmebaaside kuritahtliku kasutamisega, mis on praegu väga oluline näitaja võimu kohta teatud turgudel, isegi väljaspool digimajanduse raamistikku. Seetõttu võib esitatud teave osutuda tulevikus kasulikuks, selleks et hinnata andmete kasutamisega seotud käitumisi, arvestades ELTL artiklit 102.

II. Põhikohtuasi, eelotsuse küsimused ja menetlus Euroopa Kohtus

8. Käesolev kohtuasi asetub Itaalias aset leidva elektrienergia jaemüügi turu järkjärgulise liberaliseerimise protsessi raamistikku.

9. Esialgu iseloomustas seda turgu see, et eristati ühelt poolt kliente, kes olid „kõlblikud“ valima vabaturul muu tarnija kui territoriaalselt pädev tarnija, ning teiselt poolt „vangistatud“ kliente, kelleks olid üksikisikud ja väikeettevõtjad ning kelle suhtes kohaldati seetõttu, et neid peeti klientideks, kes ei suuda leppida energeetikatoodetes kokku kõikidest asjaoludest täiesti teadlikuna või jõupositsioonilt, reguleeritud režiimi, st „servizio di maggior tutela“ („parema kaitse teenus“), st kaitstud turgu, mida kontrollis müügitingimuste kindlaksmääramise osas riikliku sektorit reguleeriv asutus.

10. Hiljem lubati ka nendel „vangistatud“ klientidel järk-järgult vabaturust osa saada. Itaalia seadusandja kavandas lõplikku üleminekut kaitstud turult vabaturule – kus viimased saavad vabalt ja ilma igasuguse kaitseta valida pakkumise, mis sobib nende meelest kõige paremini nende vajadustega –, määrates kindlaks kuupäeva, millest alates ei ole erikaitse hindade alal enam kättesaadav. Pärast mitut edasilükkamist määrati ülemineku kuupäevaks väikeste ja keskmise suurusega ettevõtjate puhul 1. jaanuar 2021 ja majapidamiste puhul 1. jaanuar 2022.

11. Selles olukorras kohaldatigi ENELi suhtes, kes on vertikaalselt integreeritud ettevõtja, kellele kuulus elektrienergia tootmise monopol Itaalias ja kes tegutses selle tarnijana, eraldamismenetlust (unbundling), et tagada peamistele tootmis‑ ja tarnetaristutele juurdepääsemise tingimused, mis on läbipaistvad ja mittediskrimineerivad. Selle menetluse tulemusena määrati tarneprotsessi erinevad etapid erinevatele ettevõtjatele: E-Distribuzione, kes on tarneteenuse kontsessionäär; EE, kes on elektritarnija vabaturul, ning SEN, kes on eelkõige „parema kaitse teenuse“ haldaja, – ettevõtjad, milles E‑Distribuzione on tarneteenuse kontsessionäär.

12. Käesoleva vaidluseni viis kaebus, mille AGCM sai ning mille esitas Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader (Itaalia elektrienergia hulgimüüjate ja maaklerite ühing, edaspidi „AIGET“), ning vihjed üksiktarbijatelt, kes soovisid kaevata selle üle, et ettevõtjad, kelle valduses oli tänu nende kuulumisele ENELi kontserni kaubanduslikult tundlikku teavet, kasutasid neid andmeid ebaseaduslikult. Seepärast alustas AGCM 4. mail 2017 uurimise ENELi, SENi ja EE suhtes, et kontrollida, kas nende äriühingute teod koos kujutasid endast ELTL artikli 102 rikkumist.

13. Selle uurimise tulemusena tehti 20. detsembri 2018. aasta otsus (edaspidi „vaidlusalune otsus“), millega AGCM tuvastas, et SEN ja EE olid emaettevõtja ENELi koordineerimise all alates 2012. aasta jaanuarist kuni 2017. aasta maikuuni ELTL artiklit 102 rikkudes toime pannud turgu valitseva seisundi kuritarvitamise madalpingevõrku ühendatud kodu‑ ja äritarbijatele elektrienergia müümise turgudel piirkondades, kus tarnetegevust haldas ENELi kontsern (edaspidi „asjaomane turg“). Seetõttu määras AGCM eespool nimetatud äriühingutele solidaarselt trahvi summas 93084790,50 eurot.

14. Etteheidetav käitumine seisnes turult väljatõrjumise strateegias asjaomasel turul, mille eesmärk oli „saavutada“ SENi (kaitstud turu haldur) klientide „üleminek“ EE‑le (kes tegutses vabaturul). Kontserni ENEL eesmärk oli konkreetselt vältida SENi kasutajate massilist lahkumist kolmandate tarnijate juurde lootuses, et kaitstud turg kaotatakse (mida ei ole veel toimunud), mis võis alates 2015. aastast seaduse-eelnõudes arutatud korra kohaselt tähendada nende kasutajate ümberkorraldamist „kliendipakettide oksjonile panemisega“.

15. Selleks sai SEN AGCMi sõnul kõigepealt oma kaitstud turu klientidelt nõusoleku selle kohta, et neile võib saata kaubanduslikke pakkumisi vabaturul „diskrimineerival viisil“, mis seisnes selles, et neilt küsiti seda nõusolekut eraldi esiteks ENELi kontserni äriühingute jaoks ja teiseks kolmandate isikute jaoks. Nõnda kaldusid kliendid, kellelt nõusolekut küsiti, andma oma nõusoleku ENELi kontserni kuuluvate äriühingute kasuks, sest nad hakkasid tõesti uskuma, et niisuguse nõusoleku andmine on vajalik ja kasulik selle lepingulise suhte haldamiseks, mis neil oma tarnijaga on, ning teiseks kaldusid keelduma nõusoleku andmisest teiste ettevõtjate kasuks. SEN kohaldas nii kvantitatiivset piiri nende isikuandmete arvule, mis olid EE‑ga vabaturul konkureerivatele ettevõtjatele kättesaadavad, sest nõusolekud saada ka konkureerivate ettevõtjate tehtavaid kaubanduslikke pakkumisi moodustasid ainult 30% kõikidest saadud nõusolekutest. Nende kaitstud turu klientide nimed, kes nõustusid saama kaubanduslikke pakkumisi, kanti konkreetsetesse nimekirjadesse (edaspidi „SENi nimekirjad“).

16. Teiseks avaldus väljatõrjumisstrateegia seejärel konkreetselt selles, et EE kasutas SENi nimekirju kaitstud klientidele kaubanduslike pakkumiste (st pakkumise „Sempre con Te“ – „Alati sinuga“) tegemiseks, et saavutada nende klientide üleminek kaitstud turult vabaturule. Nii viis ENEL SENi abil SENi nimekirjades olevad kliendid üle oma tütarettevõtjale EE tingimustel, mis ei olnud kättesaadavad konkurentidele. AGCMi sõnul on nendel SENi nimekirjadel „asendamatu strateegiline väärtus“, sest tegemist oli teabega, mida ei olnud võimalik leida mujalt, st teabega, et kasutajad kasutavad „parema kaitse teenust“, mis võimaldas EE‑l teha pakkumisi, mis olid mõeldud ainult sellesse kategooriasse kuuluvatele klientidele. Pealegi oli nende SENi nimekirjade kasutamisel „lihtsalt piirav potentsiaal“, sest see võimaldas EE‑l võtta oma konkurentidelt märkimisväärne osa (üle 40%) kaitstud turult vabaturule üle minevate klientide „vaieldavast nõudlusest“.

17. Kontserni Enel kuuluvad äriühingud esitasid vaidlusaluse otsuse peale eraldi kaebused Tribunale amministrativo regionale per il Laziole (Lazio maakonna halduskohus, Itaalia), kes on esimese astme kohus.

18. See kohus rahuldas 17. oktoobri 2019. aasta kohtuotsustega, millega ta tuvastas turgu valitseva seisundi kuritarvitamise, osaliselt EE ja SENi kaebused osas, mis puudutas väidetava kuritarvitamise kestust ja trahvi arvutamisel kasutatud kriteeriume. AGCM vähendas nende kohtuotsuste täitmiseks trahvisummat 27529786,46 euroni. Küll aga jättis see kohus täielikult rahuldamata Eneli kaebuse ja jättis ka määratud karistuse muutmata.

19. Need kolm äriühingut esitasid nende kohtuotsuste peale eelotsusetaotluse esitanud kohtule Consiglio di Statole (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) eraldi apellatsioonkaebused, milles palusid trahvide määramise otsused tühistada või teise võimalusena trahvi uuesti vähendada.

20. Apellandid põhjendavad oma apellatsioonkaebusi esiteks konkreetselt väitega, et ei ole tõendeid selle kohta, et nende käitumine kujutas endast kuritarvitamist ja et eelkõige oli sellel (potentsiaalne) võime avaldada konkurentsivastast väljatõrjuvat mõju.

21. Kõigepealt ei kujuta lihtsalt kliendi nime kandmine teleturundusnimekirja tütarettevõtjate teenuste edendamise eesmärgil endast kuritarvitamist, sest see ei too kaasa mingit ostukohustust ega takista kliendil olla muudes nimekirjades, saada kaubanduslikke sõnumeid ja valida ükskõik missugusel hetkel tarnija või teda muuta ning teha seda ka mitu korda.

22. Seejärel märgivad apellandid, et SENi nimekirjade kasutamine ei saanud teha võimalikuks SENi klientide kiiret või massilist üleminekut EE‑le. 2017. aasta märtsist maikuuni – ainult need kaks kuud möödusid alates sellest, kui hakati tegema pakkumist „Sempre con Te“, kuni telefonimüügi lõpuni (teleselling outbound) – sai EE SENi nimekirjade kasutamise abil kõigest 478 klienti, s.o 0,002% „parema kaitse teenuse“ kasutajatest ja 0,001% kõigist elektritarbijatest. Lisaks ei analüüsinud AGCM apellantide esitatud majanduslikke tõendeid, mis näitavad, et tuvastatud käitumine ei saanud avaldada – ega avaldanudki – konkurentsile piiravat mõju. Positiivsed tulemused, mida EE täheldas „parema kaitse teenuse“ klientide ületulekul temale, saavutati tänu kahele täiesti seaduslikule tegurile, mis võivad pakkuda alternatiivset ja veenvamat seletust kui see, mida pooldab AGCM, st esiteks asjaolu, et tulemused vabaturul olid paremad äriühingute puhul, kes kuuluvad ENELi kontserni, millesse kuulub territoriaalselt pädev energiatarnija, ning teiseks kaubamärgi ENEL atraktiivsus.

23. Lõpuks ei ole SENi nimekirjad nende sõnul ei strateegilised ega asendamatud, sest turul on kättesaadavad samalaadsed „parema kaitse teenuse“ klientide nimekirjad, mis on täielikumad ja vähem kulukad kui SENi nimekirjad.

24. Teiseks vaidlustas ENEL selle, et AGCM kohaldas lihtsat eeldust, mis on aluseks tema kui emaettevõtja vastutusele. Ta väidab, et alates 2014. aastast toimus ENELi kontserni struktuuri põhjalik ümberkorraldamine, mille tulemusena detsentraliseeriti otsuse tegemise protsessid. Selles muudetud organisatoorses kontekstis oli emaettevõtja ülesandeks lihtsalt edendada sünergiaid ja parimaid tavasid erinevate tegevusühingute vahel ning tal ei olnud enam otsuste tegemise rolli.

25. Need kolm kaebust liitnud eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul ei ole kahtlust, et kontsernil Enel on turgu valitsev seisund kõnealusel turul. Seevastu mõiste „kuritarvitamine“, eelkõige mis puudutab selliseid „ebatüüpilisi“ kuritarvitusi, millega on tegemist põhikohtuasjas ja mille eesmärk oli takistada konkurentide pakkumise suurenemist või mitmekesisemaks muutumist, tekitab tõlgendamisprobleeme, sest esiteks ei ole ELTL artiklis 102 ammendavaid määratlemiskritreeriume ning teiseks ei ole traditsiooniline vahetegemine seisundi kuritarvitamiste ja väljatõrjumiskuritarvituste vahel asjakohane.

26. Turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tuvastamiseks soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada muu hulgas, mil määral tuleb arvesse võtta ENELi kontserni strateegiat, mis – nagu ilmneb AGCMi kogutud dokumentidest – oli mõeldud selleks, et takistada SENi klientide lahkumist konkurentide juurde, või asjaolu, et selle kontserni käitumine on iseenesest seaduslik, sest SENi nimekirjad saadi seaduslikult. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul tekib ka küsimus, kas piisab, kui see käitumine võib tõrjuda konkurendid asjaomaselt turult välja, sest see kontsern esitas uurimise käigus majandusalased uuringud, millega püütakse tõendada, et tema käitumisel ei olnud konkreetselt väljatõrjuvat mõju. Lõpuks tekitab see, kui ettevõtjate kontsern kuritarvitab turgu valitsevat seisundit, küsimuse, kas tuleb tõendada aktiivset kooskõlastamist erinevate kontserni raames tegutsevate äriühingute vahel või piisab kontserni kuulumisest, et tuvastada kaasaaitamine kuritarvituslikku laadi praktikale, isegi niisuguse kontserni ettevõtja poolt, kelle käitumine ei olnud kuritarvituslik.

27. Selles olukorras otsustas Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule viis järgmist eelotsuse küsimust: „1. Kas tegevused, mille kaudu turgu valitsevat seisundit kuritarvitatakse, võivad olla täielikult õiguspärased ja neid võib pidada „kuritarvituseks“ üksnes (võimaliku) piirava mõju tõttu, mida need asjaomasele turule avaldavad, või peab neid tegevusi iseloomustama ka kindel õigusvastasuse tegur, mis seisneb selles, et kasutatakse „tavapärastest erinevaid konkurentsimeetodeid (või vahendeid)“? Milliste kriteeriumide alusel saab viimasel juhul määratleda „tavapärase“ konkurentsi ja „kahjustatud“ konkurentsi vahelise piiri? 2. Kas kuritarvitusreeglite ülesanne on tarbijate heaolu maksimaalne suurendamine, mille vähenemist (või vähenemise riski) kohus peab mõõtma, või on konkurentsiõiguse rikkumise eest karistamise ülesandeks iseenesest säilitada konkurentsitingimusi turul, eesmärgiga hoida ära majandusliku võimu koondumist, mida peetakse ühiskonnale igal juhul kahjulikuks? 3. Kas sellise turgu valitseva seisundi kuritarvitamise korral, mis seisneb selles, et üritatakse takistada veel olemasoleva konkurentsitaseme püsimist või selle arengut, on turgu valitseval ettevõtjal siiski lubatud tõendada, et – vaatamata abstraktsele piiravale mõjule – ei olnud tegevus tegelikult kahjulikku laadi? Kui see on nii, siis kas turult väljatõrjumise ebatüüpilise kuritarvituse olemasolu hindamisel tuleb ELTL artiklit 102 tõlgendada nii, et konkurentsiametil on kohustus üksikasjalikult kontrollida majandusanalüüse, mille pool esitab selle kohta, kas uuritav tegevus suudab tegelikult tema konkurendid turult välja tõrjuda? 4. Kas turgu valitseva seisundi kuritarvitamise hindamisel tuleb aluseks võtta üksnes (ka ainult potentsiaalne) mõju, mida see kuritarvitamine turule avaldab, jättes täielikult kõrvale ettevõtja subjektiivse tahte; või kujutab konkurentsi piiramise tahte tõendamine endast parameetrit, mida saab (ka ainult sellele tuginedes) kasutada selleks, et hinnata turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevuse kuritarvitavat laadi; või lisaks, kas subjektiivse asjaolu selline tõendamine tähendab üksnes tõendamiskohustuse ümberpööramist turgu valitsevas seisundis ettevõtjale (kellel oleks selles etapis kohustus tõendada, et turult väljatõrjuvat toimet ei olnud)? 5. Kas juhul, kui turgu valitsev seisund puudutab mitut samasse kontserni kuuluvat ettevõtjat, piisab sellesse kontserni kuulumisest, et eeldada, et ettevõtjad, kelle tegevus ei olnud kuritarvitavat laadi, osalesid samuti rikkumises – mistõttu tuleb konkurentsiametil tõendada vaid ühiselt turgu valitsevas kontsernis tegutsevate ettevõtjate vahelist teadlikku paralleelset tegutsemist, mis ei pruugi põhineda salajasel kokkuleppel? Või tuleb (nagu kartellikokkulepete keelu puhul) igal juhul esitada tõend – mis võib olla ka kaudne – konkreetse olukorra kohta, kus turgu valitsevas seisundis kontserni kuuluvate mitmete ettevõtjate vahelist tegevust koordineeriti ja varjati, tõendades eelkõige ettevõtja osalust?“

28. Kirjalikke seisukohti esitasid Euroopa Kohtule SEN, EE ja ENEL ühelt poolt ning AGCM teiselt poolt, kes on vastavalt põhikohtuasja apellandid ja vastustaja, AIGET ja Green Network SpA kui põhikohtuasja menetlusse astujad, Itaalia ja Norra valitsus ning Euroopa Komisjon. SEN, EE ja Norra valitsus keskendusid oma seisukohtades esimesele kuni neljandale küsimusele ning ENEL käsitles ainult viiendat küsimust.

29. Peale ENELi avaldasid need menetlusosalised lisaks arvamust kohtuistungil, mis toimus 9. septembril 2021. Saksamaa valitsus ja Euroopa Vabakaubanduse Assotsiatsiooni (EFTA) Järelevalveamet, kes ei olnud esitanud kirjalikke seisukohti, esitasid samuti kohtuistungil oma argumendid.

III. Õiguslik analüüs

A. Esimene eelotsuse küsimus

30. Oma esimese eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas väljaspool konkurentsiõigust „täiesti seaduslikuks“ loetud praktika, mida kasutab turgu valitsevas seisundis ettevõtja, võib kvalifitseerida „kuritarvitamiseks“ ELTL artikli 102 tähenduses ainult (potentsiaalselt) piirava toime põhjal, või peab seda käitumist iseloomustama ka kindel „objektiivse õigusvastasuse“ tegur, mis seisneb selles, et kasutatakse „tavapärase konkurentsi“ vahenditest erinevaid konkureerimisvahendeid. Viimasel juhul palutakse Euroopa Kohtul nimetada kriteeriumid, mis määravad konkreetselt ära piiri „tavapärase“ konkurentsi ja „moonutatud“ konkurentsi vahel. ( 9 )

31. See eelotsuse küsimus sisaldab tegelikult nelja osa, mis on lahutamatult seotud, kuid mida lihtsuse huvides käsitlen ühe kaupa järjekorras, nagu need esitati: – esimese eesmärk on teha kindlaks, kas käitumise õiguspärasus muudes õigusvaldkondades peale konkurentsiõiguse on asjakohane, mis puudutab selle käitumise kvalifitseerimist kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses; – teisega püütakse kontrolliga, kas käitumise võib kvalifitseerida kuritarvitamiseks ainuüksi seepärast, et sellel võib olla potentsiaalselt piirav mõju asjaomasele turule; – kolmanda eesmärk on teha kindlaks, kas selleks, et käitumise võiks kvalifitseerida kuritarvitamiseks, peab seda lisaks iseloomustama täiendav ebaseaduslikkuse tegur, st muude konkurentsi kahjustavate meetodite või vahendite kasutamine peale nende, mis kujutavad endast „tavapärast konkurentsi“, ning – neljanda eesmärk on eristada praktikaid, mis ELTL artikli 102 tähenduses kujutavad endast kuritarvitamist, sest nende puhul kasutatakse „tavapärase konkurentsi“ meetmete hulka kuuluvatest erinevaid meetmeid, ning praktikatest, mida ei saa pidada selliseks kuritarvitamiseks.

1. Esimene osa

32. Esimese küsimuse esimese osaga küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus, kas seoses ELTL artikliga 102 võib turgu valitseva seisundi kuritarvitamisega olla tegemist juhul, kui teod on õiguspärased, lähtudes teistest õigusvaldkondadest peale konkurentsiõiguse.

33. Küsimuse aluseks on eelotsusetaotluse esitanud kohtu järeldus, et SENi nimekirjades olevate isikute nõusoleku saamise kord oli tsiviilõiguslikult täiesti õiguspärane, sest ei esitatud ühtegi kaebust, milles oleks väidetud, et on rikutud konkreetseid isikuandmete töötlemist reguleerivaid õigusnorme, ja SENi nimekirjad saadi turuhinnaga.

34. Kõigepealt meenutan, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on mõiste „kuritarvitamine“ ELTL artikli 102 tähenduses „objektiivne mõiste, mis [tähistab turgu valitsevas seisundis ettevõtja sellist tegevust], mis võib mõjutada [niisuguse] turu struktuuri, kus just kõnealuse ettevõtja tegutsemise tulemusel on konkurents juba nõrgenenud, ning mis takistab veel turul olemasoleva konkurentsi säilimist või selle konkurentsi arengut selliste vahenditega, mis erinevad nendest vahenditest, mida kasutatakse kaupade või teenuste tavapärases konkurentsis, mis rajaneb ettevõtjate sooritustel“. ( 10 )

35. Sellest järeldub, et mõiste „kuritarvitamine“ rajaneb objektiivsel hinnangul võime kohta käituda konkurentsi piiravalt, ilma et tähtsust oleks sellel, kuidas seda käitumist kvalifitseeritakse teistes õigusvaldkondades.

36. Nõnda on Euroopa Kohus otsustanud, et „[ELTL artikli 102 tähenduses] kuritarvitava tegevuse õigusvastasus[el ei ole] seost selle kooskõlaga või vastuoluga teiste õigusnormidega ning et valdavas osas seisneb turgu valitseva seisundi kuritarvitamine tegevuses, mis on muuseas muude õigusharude kui konkurentsiõiguse seisukohast seaduslikud“ ( 11 ).

37. Nimelt kui kuritarvitamisteks selle sätte tähenduses pidada üksnes praktikaid, mis on korraga objektiivselt konkurentsi piiravad ja õiguslikult ebaseaduslikud, tähendaks see, et käitumise eest, mis võib küll konkurentsi kahjustada, ei saaks ainuüksi sellepärast, et see on seaduslik, ELTL artikli 102 alusel karistada. Selline tulemus tähendaks aga seda, et turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ei oleks peaaegu kunagi võimalik tuvastada, mis kahjustaks selle sätte eesmärki kehtestada regulatsioon, mis tagab, et konkurentsi siseturul ei kahjustata. Ja vastupidi, st et käitumine, mis ei vasta teatavas valdkonnas kehtivatele õigusnormidele, ei kujuta endast tingimata kuritarvitamist turgu valitsevas seisundis ettevõtja poolt, kui see ei saa põhjustada konkurentsile kahju, isegi mitte potentsiaalselt. ( 12 )

38. Seega ei saa käesolevas asjas asjaolu, et SENi nimekirjades olevate isikute nõusoleku saamine on tsiviilõigusnormide seisukohalt õiguspärane, välistada kvalifitseerimist kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses. Siiski peab eelotsusetaotluse esitanud kohus kontrollima, kas arvestades eelkõige norme, mis reguleerivad isikuandmete töötlemist, võivad nõusoleku saamise tingimused olla „diskrimineerivad“, nagu seda väidab AGCM ( 13 ). Selles tähenduses võib kehtiv spetsiifiline raamistik (ja sellega kooskõla) käitumise kuritarvitava laadi kohta üldhinnangu andmisel kujutada endast asjakohast faktilist asjaolu ( 14 ).

2. Teine osa

39. Teises osas palub eelotsusetaotluse esitanud kohus selgitada, kas käitumise võib kvalifitseerida kuritarvitamiseks ainuüksi (potentsiaalse) piirava mõju tõttu, mida see asjaomasele turule avaldab.

40. Sellega seoses meenutan, et eespool kirjeldatud mõiste „kuritarvitamine“ eeldab, et käitumine, mille eest ELTL artikli 102 alusel karistatakse, on käitumine, mis takistab säilitada konkurentsi sama taset turul või seda konkurentsi edasi arendada. ( 15 ) Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale lasub turgu valitsevas seisundis ettevõtjal ELTL artikli 102 kohaselt eriline kohustus mitte kahjustada oma tegevusega tõhusat ja kahjustamata konkurentsi siseturul. ( 16 )

41. Täpsemalt on Euroopa Kohus niisuguste väljatõrjumispraktikate raames nagu põhikohtuasjas käsitletavad ( 17 ) korduvalt otsustanud esiteks, et selleks, et tegevus oleks käsitatav kuritarvitamisena, peab sellel olema võime konkurentsi piirata ja täpsemalt tekitada etteheidetud väljatõrjuvat mõju, ( 18 ) kusjuures selle hindamisel tuleb arvesse võtta kõiki seda tegevust ümbritsevaid asjakohaseid faktilisi asjaolusid. ( 19 ) Teiseks ei tohi niisuguse tegevuse kuritarvitusliku olemuse tuvastamiseks selle tegevuse konkurentsivastane mõju turul olla puhtalt hüpoteetiline ( 20 ), ja seega peab see mõju esinema, kuid ei pea olema tingimata konkreetne, vaid piisab sellest, kui tõendada, et konkurentsivastane mõju on turgu valitsevas seisundis ettevõtjaga vähemalt sama tõhusate konkurentide turult väljatõrjumise näol võimalik. ( 21 )

42. Sellest järeldub, et see, kas käitumine võib (potentsiaalselt) avaldada asjaomasele turule niisugust piiravat mõju nagu konkurentsi kahjustav väljatõrjumine, kujutab endast selle käitumise kuritarvitamiseks kvalifitseerimisel põhilist tegurit.

43. Siinkohal tuleb siiski rõhutada, et väljatõrjuv mõju ei pruugigi tingimata konkurentsi kahjustada ega ole seega mitte alati „asjaomasel turul piirav“, kui kasutada küsimuse sõnastuses kasutatud väljendit. Ainuüksi asjaolu, et teataval käitumisel on võime konkurent turult välja tõrjuda, ei vähenda konkurentsi turul ega muuda ammugi käitumist kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses. Seega tuleb vahet teha turult väljatõrjumise ohu ja konkurentsivastase väljatõrjumise ohu vahel, kuna ainult selle viimase eest on võimalik karistada ELTL artikli 102 kohaldamisalasse. ( 22 )

44. Nagu Euroopa Kohus selgitas kohtuotsuses Intel, „[ei ole] ELTL artikli 102 eesmärk mingilgi moel takistada ettevõtjal jõuda turul tänu oma võimetele turgu valitseva seisundini. Selle sätte eesmärk ei ole ka tagada, et turule jääksid konkurendid, kes on vähem tõhusad kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja. […] Seega ei pruugi mis tahes väljatõrjuv mõju konkurentsi kahjustada. Juba oma määratluselt võib kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents viia vähem tõhusate ja seega tarbijale eelkõige hinna, valiku, kvaliteedi ja innovatsiooni seisukohast vähem huvi pakkuvate konkurentide turult väljumiseni või marginaliseerumiseni“. ( 23 ) Seega võib ettevõtja tõendada, et tema praktika on isegi juhul, kui sellel on väljatõrjuv mõju, konkreetse juhtumi kõiki asjaolusid arvestades objektiivselt (majanduslikult) õigustatud ( 24 ) või et see mõju tasakaalustatakse või isegi ületatakse tõhususest tulenevate eelistega, millest võidab samuti tarbija. ( 25 ) Sellise etteheidetava tegevuse konkurentsile soodsa ja ebasoodsa mõju kaalumise saab läbi viia ainult pärast seda, kui on analüüsitud tegevusele omast võimet vähemalt sama tõhus konkurent välja tõrjuda. ( 26 )

45. Euroopa Kohtu arutluskäik põhineb seega eeldusel, et kui igasugune käitumine, millel on (tegelik või potentsiaalne) väljatõrjuv mõju, kvalifitseerida automaatselt konkurentsi kahjustavaks ja seega kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses, kujutaks see säte endast vahendit, mis võimaldab kaitsta vähemsuutlikke ja vähem tõhusaid ettevõtjaid, ega kaitseks kuidagi kõige edukamaid, kes saavad kasutada stiimulit konkurentsiks turul.

46. Eelneva analüüsi põhjal tuleb selleks, et sellist käitumist, nagu väljatõrjuv tegevus, võiks kvalifitseerida kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses, peab see olema kas konkurentsivastane, nii et sellel on asjaomasel turul (tegelik või potentsiaalne) piirav mõju. Siiski tuleb selleks, et hinnata selle käitumise konkurentsivastast laadi, teha kindlaks, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtja kasutas muid vahendeid kui need, mis kujutavad endast „tavapärast“ konkurentsi. See hindamine ongi täpsemalt kolmanda ja neljanda osa teema.

3. Kolmas osa

47. Kolmandas osas palub eelotsusetaotluse esitanud kohus selgitada metodoloogiat, nimelt kas vajadus tõendada, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja kasutas muid vahendeid kui need, mis kujutavad endast „tavapärast“ konkurentsi, viitab „täiendavale ebaseaduslikkuse tegurile“ konkurentsi kahjustava väljatõrjuva mõju esiletoomisel ning seega on „konkurentsi piiramise võime“ ja „muude vahendite kasutamine peale nende, mis kujutavad endast tavapärast konkurentsi,“ eraldi nõuded, mis peavad kuritarvitamise esinemiseks täidetud olema.

48. Selles küsimuses märgin, et põhikohtuasja poolte, valitsuste ja komisjoni seisukohad lähevad lahku. ( 27 ) Mina olen aga seisukohal, et küsimus, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtja kasutas muid vahendeid kui need, mis kujutavad endast „tavapärast“ konkurentsi, ei kujuta endast nõuet, mida tuleb hinnata eraldi küsimusest, kas käitumine avaldab piiravat mõju.

49. Nagu ilmneb käesoleva ettepaneku punktis 44 viidatud kohtupraktikast, etendab ettevõtja käitumise analüüs mõju konkurentsi kahjustavaks kvalifitseerimises otsustavat rolli. Seega asetuvad need kaks tegurit ühe ja sama analüüsi raamistikku. Täpsemalt tuleb selle hindamisel, kas väljatõrjuv mõju piirab (tegelikult või potentsiaalselt) konkurentsi, ka analüüsida, kas vahendid kuuluvad „tavapärase“ konkurentsi valdkonda. Samuti on selle tuvastamiseks, et vahendid kuuluvad niisuguse konkurentsi valdkonda, vaja kindlaks teha, kas praktikatel on väljatõrjumise võime, st et need kutsuvad esile (tegeliku või potentsiaalse) väljatõrjuva mõju sellel turul. Käitumise „konkurentsivastaseks“ kvalifitseerimine ei saa olla osa selle käitumise mõju eraldi analüüsist. Seega on need kaks nõuet olemuslikult seotud ja neid tuleb hinnata, lähtudes selle käitumise kõikidest asjakohastest faktilistest asjaoludest. ( 28 )

50. Sellest võib järeldada, et tegevuse võime avaldada konkurentsi kahjustavat mõju ja niisuguste vahendite kasutamine, mis ei kuulu tavapärase konkurentsi hulka, on nõuded, mida analüüsitakse sama analüüsi raames, mille eesmärk on teha kindlaks, kas nimetatud praktika kujutab endast kuritarvitust.

51. Käesoleval juhul selgub eelotsusetaotluses sisalduvatest faktilistest asjaoludest, et AGCM leiab, et ENELi kontserni kõnealune käitumine avaldab konkurentsile piiravat mõju, kuna apellantide kasutatava strateegia eesmärk oli sisuliselt takistada EE konkurentide tulekut vabaturule või muuta see raskemaks. Eespool toodud analüüsi arvestades peab eelotsusetaotluse esitanud kohus kontrollima, kas käitumine, mis väidetavalt selle strateegia ellu viib, võib vähemalt potentsiaalselt tuua kaasa EE konkurente väljatõrjuva mõju, ning hindama, kas kõnealune väljatõrjuv mõju võib konkurentsi kahjustada, tehes kindlaks kas kõnealune käitumine kuulub „tavapärase“ konkurentsi valdkonda.

4. Neljas osa

52. Neljandas osas palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtul sisuliselt tõmmata „eraldusjoon“, mis eristab praktikaid, mis kujutavad endast „tavapärast“ konkurentsi, ja praktikaid, mis seda ei ole. See küsimus on seega selle teema keskmes, mis on kuritarvitus ELTL artikli 102 tähenduses, ning sellega soovitakse kindlaks teha, kas põhikohtuasjas kõne all olev käitumine kujutab endast kuritarvitust.

53. Kõigepealt tuleb täpsustada, et kui eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab „tavapärasele konkurentsile“, kasutab ta terminit, mida Euroopa Kohus on korduvalt kasutanud. ( 29 ) Pean aga vajalikuks märkida, et omadussõnale „tavapärane“ tuleb anda sama tähendus nagu teistele väljenditele, mida on kasutatud selle konkurentsi kirjeldamiseks ning milleks on eelkõige „aus konkurents“, ( 30 )„tõhususel põhinev konkurents“ ( 31 ) ja „kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents“ ( 32 ), mida ma soovitan edaspidi kasutada. ( 33 ) Niisugune hulk sõnu peegeldab objektiivset raskust selle määratlemisel, mis on kuritarvitamine. Reeglid, mis võimaldavad selgelt eristada käitumist, mis kahjustab konkurentsi ja on seega kuritarvitav, ei ole ei ilmsed ega saa neid sõnastada intuitiivselt. See keerukus on paratamatult seotud objektiivse raskusega eelnevalt eristada käitumist, mis kujutab endast karmi, kuid õiguspärast konkurentsi, konkurentsi kahjustavast käitumisest. ( 34 )

54. Olles kahtlemata sellest raskusest teadlik, lisas liidu seadusandja ELTL artiklisse 102 kuritarvituslikku laadi praktikate näitliku loetelu, mis ei ammenda liidu õigusega keelatud turgu valitseva seisundi kuritarvitamise viise ( 35 ), võimaldades seega kohandada kõnealust sätet erineva kaubanduspraktikaga ajas. Seega võib praktika, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus kirjeldab kui „ebatüüpilist“, nagu see on kõne all põhikohtuasjas ja mis ei vasta ELTL artiklis 102 loetletud praktikale, kujutada endast samuti kuritarvitavat praktikat. Kuna analüüs põhineb konkurentsimõjul, mitte aga arvestades käitumist, tuleb konkurentsiasutusel seega rangelt kontrollida kõiki asjasse puutuvaid fakte, ilma et ta vähimalgi määral kasutaks eeldusi ( 36 ), mistõttu ei ole „tüüpiline“ või „ebatüüpiline“ laad oluline.

55. Mõiste „kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents“ – mis ei ole seotud täpses vormis praktikatega – on seega abstraktne ja seda ei saa määratleda nii, et see võimaldab juba ette kindlaks teha, kas käitumine kujutab endast sellist konkurentsi või mitte. Euroopa Kohus on välistanud mõiste „iseenesest kuritarvitamine“ (per se), st selle, et on olemas olemuslikult kuritarvituslikku laadi praktikaid, mis on seda olenemata nende konkurentsi kahjustavast mõjust. ( 37 ) Järelikult väljendab mõiste „kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents“ niisiis majanduslikku ideaali, mille taust on liidu konkurentsiõiguse praegune kalduvus soosida asjaomase käitumise konkurentsi kahjustava mõju konkreetsemat analüüsi (effects-based approach), mitte niivõrd selle vormil põhinevat analüüsi (form-based approach) ( 38 ).

56. Sellest järeldub, et küsimus, kas väljatõrjumispraktika kuulub vahendite hulka, mis on kooskõlas kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsiga, on rangelt seotud selle praktika faktilise, õigusliku ja majandusliku kontekstiga. Turgu valitsevas seisundis ettevõtja erilise vastutuse materiaalset kohaldamisala tuleb hinnata, võttes arvesse iga juhtumi konkreetseid asjaolusid. ( 39 )

57. Hoolimata mõiste „kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents“ abstraktsusest võib Euroopa Kohtu praktikast leida ühiseid elemente. Ilma et see piiraks eelotsusetaotluse esitanud kohtu antavat hinnangut põhikohtuasjas kõne all olevale käitumisele, leian, et järgmised elemendid võivad olla tarvilikud.

58. Esiteks ma märgin, et „kaupade või teenuste omadustel põhinevat konkurentsi“ tuleb tõlgendada tihedas seoses – samuti Euroopa Kohtu praktikas välja kujunenud – põhimõttega, et turgu valitsevas seisundis ettevõtjal on „eriline vastutus“, mille tõttu ei tohi ta kahjustada oma tegevusega tõhusat ja moonutamata konkurentsi siseturul. ( 40 ) Siiski ei või see „eriline vastutus“ võtta turgu valitsevas seisundis ettevõtjalt õigust kaitsta rünnaku korral oma ärihuvisid ( 41 ). Niisugusel juhul teenib väljend „muude vahendid kui need, millel rajaneb kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents“, eesmärki täpsustada selle „erilise vastutuse“ sisu, mis lasub turgu valitsevas seisundis ettevõtjal, ning määrata ära lubatud tegevusruumi.

59. Niisuguse „erilise vastutuse“ loogiline tagajärg on see, et käitumise, mis on aktsepteeritav ettevõtja puhul, kes ei ole turgu valitsevas seisundis, võib kvalifitseerida kuritarvituseks, kui seda kasutab turgu valitsevas seisundis ettevõtja, ning seda tema käitumise mõju tõttu asjaomasele turule. Üldine praktika või äritegevus, mis aitab tavaliselt toodangut parandada või tooteid turustada ning mõjub konkurentsile tervistavalt, võib seda konkurentsi piirata, kui sellega tegeleb turgu valitsevas seisundis ettevõtja. ( 42 )

60. Sellega seoses toonitan ma käesoleval juhul, et „eriline vastutus“ kehtib kõigi turgu valitsevas seisundis ettevõtjate suhtes, sealhulgas ajaloolised ettevõtjad, kellel oli varem monopol, nagu ENEL, või kellel on avaliku teenindamise kohustus, nagu SEN. Nimelt nagu märkis Euroopa Kohus, „ei tähenda turgu valitseva seisundi tuvastamine iseenesest veel etteheidet asjaomasele ettevõtjale, vaid tähendab üksnes seda, et sellel ettevõtjal, olenemata kõnealuse seisundi tekkimise põhjustest, on eriline vastutus selle eest, et tema tegevus ei kahjustaks tõhusat ja moonutamata konkurentsi ühisturul“ ( 43 ). Järelikult on ENELi kontsern nagu teised ettevõtjad turu liberaliseerimise käigus kohustatud isik tulenevalt ELTL artiklist 102 ja eelkõige „erilise vastutuse“ nõudest.

61. Teiseks, nagu ilmneb käesoleva ettepaneku punktist 55, ei ole turgu valitsevas seisundis ettevõtja käitumise vorm või liik iseenesest otsustava tähtsusega. Loeb see, kas tegevus kaldub konkurentsi piirama või tegevusel on või võib tõenäoliselt olla niisugune mõju. ( 44 ) Käitumist, mis kaldub ilmselgelt kõrvale tavapärastest praktikatest turul, võib pidada asjakohaseks faktiliseks asjaoluks, mis aitab hinnata kuritarvitamist (näiteks samamoodi nagu tõendi olemasolu kavatsuse kohta ( 45 )).

62. Kolmandaks märgin ammendavusele pretendeerimata, et käitumist, mis ei kuulu mõiste „kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents“ alla, iseloomustab üldiselt asjaolu, et see ei põhine ilmsetel ( 46 ) ega objektiivsetel ( 47 ) põhjustel. Seega käsitatakse kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsi näitena käitumist, mis vähendab turgu valitsevas seisundis ettevõtja kulusid, suurendades tõhusust muul viisil, mille tagajärjeks on tarbijate valiku laiendamine nii, et turule viiakse uusi tooteid või suurendatakse juba pakutavate kogust või tõstetakse kvaliteeti. Seevastu siis, kui ettevõtja käitumine ei vasta ühelegi muule õigustusele peale selle, et tekitada konkurendile kahju, ei kuulu see tingimata kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsi valdkonda. ( 48 )

63. Neljandaks ma märgin, et väljatõrjumispraktikatele ELTL artikli 102 kohaldamise käigus „kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents“ puudutab üldiselt konkurentsiolukorda, kus tarbijad saavad konkurentsist kasu madalamate hindade, parema kvaliteedi ning laiema valiku uute või paremate kaupade ja teenuste kaudu ( 49 ).

64. Käesoleval juhul on energiaturu liberaliseerimise eesmärk avada see turg konkurentsile, et saavutada nimelt konkureerimise protsessi kasulik mõju tarbijatele, olgu see siis hinna, kvaliteedi või pakutavate teenuste tasandil. Seetõttu ei tohi ajaloolise ettevõtja tegevus sellise protsessi raames olla niisugune, mis takistab või raskendab nende konkurentide turule tulekut, kes peavad saama vabaturul tegutseda võrdsetel alustel. Euroopa Kohus on nimelt tõdenud, et moonutamata konkurentsi süsteemi saab tagada ainult siis, kui erinevate ettevõtjate vahel on tagatud võrdsed võimalused. ( 50 )

65. Selles kontekstis tekib küsimus, kas ENELi kontsern, kellel on kaitstud turul klientide monopol, tohib vaatamata selle turu liberaliseerimisprotsessile õiguspäraselt soovida säilitada kontsernis need kliendid. Mulle tundub, et sellele küsimusele tuleb vastata jaatavalt.

66. Nagu on märgitud käesoleva ettepaneku punktis 44, ei ole ELTL artikli 102 eesmärk takistada ettevõtjal oma kaupade või teenuste omaduste abil saavutada turul valitsev seisund või säilitada seda. Sellest järeldub, et isegi ajaloolised ettevõtjad – kuna nende suhtes kehtib vaba konkurents – peavad püüdma oma kasumit optimeerida eelkõige klientide säilitamise abil. Võitlus klientide pärast on nimelt tavapärase konkurentsi oluline element. Seega on ENELi kontsernil täiesti lubatud – seda isegi oodatakse – rakendada praktikaid, mille eesmärk on muuta oma tooteid ja teenuseid paremaks, selleks et muu hulgas püsida konkurentsis ja hoida oma kliente. Minu arvates on tavapärase konkurentsiga täiesti kooskõlas see, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja, nagu ENEL, soovib hoida oma kliente isegi liberaliseerimise käigus. Järelikult ei saa klientide hoidmiseks „strateegia“ elluviimine iseenesest kujutada kuritarvitust ELTL artikli 102 tähenduses.

67. Selles kontekstis näib mulle, et andmete kogumine kliendisuhete kontekstis on põhimõtteliselt täiesti „tavapärane“ toiming igapäevases konkureerimise protsessis. Ent sellise toimingu tegemisel on ENELil täpsemalt asjaolu tõttu, et tal on valitsev seisund, „eriline kohustus“ kasutada kaupade või teenuste omadustel põhinevat konkureerivat praktikat, mis ei too kaasa turu jagamist. Seega ei tohi ENEL kasutada praktikaid, mis õiguspärasest monopolist tulenevate eeliste tõttu võivad turult välja tõrjuda uusi konkurente, keda loetakse sama tõhusateks kui teda ennast. ( 51 )

68. Just selles osas tuleb minu arvates viiendaks hinnata konkurentide võimet jäljendada turgu valitsevas seisundis ettevõtja käitumist. See hinnang on asjakohane, selleks et kindlaks teha, kas kõnealune praktika puudutab kaupade või teenuste omadustel põhinevat konkurentsi ja järelikult selle praktika konkurentsi piiravat laadi.

69. Euroopa Kohtu praktikas leiab minu arvates kinnitust see, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja väljatõrjumispraktikad, mida sama tõhusad konkurendid võivad kopeerida, ei kujuta endast üldjuhul käitumist, mis võib kaasa tuua konkurentsivastase turulepääsu sulgemise ning kuulub seega kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsi hulka ( 52 ).

70. Esiteks hinnatakse hindu puudutavate väljatõrjumispraktikate puhul – näiteks püsikliendi allahindlused, madalate hindade praktikad valikulise või röövelliku hinnakujunduse vormis, samuti hinnakruvi ( 53 ) – sellist kopeeritavust üldjuhul, kuid mitte tingimata testi alusel, mida nimetatakse „sama tõhusa konkurendi“ testiks. ( 54 ) Selle testi eripärased tingimused varieeruvad olenevalt kõnealuse praktika liigist, kuid üldine tegur seisneb analüüsimises, kas hindu puudutav praktika on majanduslikult elujõuline turgu valitsevas seisundis ettevõtja konkurendi jaoks, kasutades lähtepunktina üldjuhul ja eelkõige viimase hinna ja kulude suhet. ( 55 ) Teisisõnu seisneb see test tuvastamises, kas kõnealust käitumist saab konkurent sama tõhusalt kopeerida, asetades turgu valitsevas seisundis ettevõtja sama tõhusa konkurendi asemele, selleks et kontrollida, kas viimane kannatab kõnealuse praktika väljatõrjumismõju all. Nimetatud test on kooskõlas õiguskindluse üldpõhimõttega, kuna test võimaldab turgu valitsevas seisundis ettevõtjal alguses hinnata käitumise õiguspärasust oma vastavate kulude alusel. ( 56 )

71. Teiseks, mis puudutab hindadega mitteseotud väljatõrjumispraktikaid – nagu näiteks tarnimisest keeldumise juhtumid –, siis ilmselt kinnitab kohtupraktika kopeeritavuse kriteeriumi asjakohasust, kuna turgu valitsevas seisundis ettevõtja tehtud valik jätta endale oma turustusvõrk ei kujuta endast ELTL artikliga 102 vastuolus olevat tarnimisest keeldumist, kui konkurendil on võimalik luua teine sarnase suurusega turustusvõrk. Teisisõnu ei ole tegemist kuritarvitamisega, kui sisendeid, millest turgu valitsevas seisundis ettevõtja keeldus, saavad sama tõhusad konkurendid dubleerida, ostes neid teistelt tarnijatelt või arendades neid ise. ( 57 ) Sarnaselt on seos- ja komplektina müügi (tying and mixed bundling) puhul toote reprodutseerimise võimalikkusel oluline tähtsus tuvastamaks, kas esineb võimalik või tegelik konkurentsivastane väljatõrjumine. ( 58 )

72. Käesoleval juhul ei puuduta põhikohtuasjas kõne all olev käitumine AGCMi arvates hindadega seotud praktikat, vaid keerulist õigusvastast strateegiat, mida iseloomustab nende andmete käitlemine, millele ENELi kontsernil oli juurdepääs tänu tema varasemale õiguspärasele monopolile. Seega näib, et kõnealune praktika ei ole seotud hindu puudutava väljatõrjumisteooriaga ja et õiguspärase monopoli tõttu oli konkurentidel objektiivselt võimatu enne turu liberaliseerimist kopeerida apellantidele omast strateegiat. Järelikult ei ole sama tõhusa konkurendi test kindlasti kõige sobivam kriteerium, selleks et hinnata sama tõhusate konkurentide võimet jäljendada turgu valitsevas seisundis ettevõtja käitumist.

73. Siiski jääb minu silmis alati asjakohaseks loogika, millest lähtub sama tõhusa konkurendi test, mille eesmärk on sisuliselt hinnata, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtjal oli võimalik talle teadaolevate andmete alusel ette näha, kas konkurent võis hoolimata kõnealusest käitumisest tegutseda majanduslikult elujõuliselt, säilitades turul konkurentsivõime. Seega seisneb test, mis põhineb selle testi loogikal, kontrollimises, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtjale oletatavalt teadaoleva teabe alusel oleksid konkurendid saanud majanduslikult elujõuliselt pääseda nimekirjadesse, mis oma otstarbelt on sarnased SENi nimekirjadega. See lähenemisviis langeb kokku ka kopeeritavuse kriteeriumile omistatava olulisusega hindadega mitteseotud väljatõrjumispraktikate raames.

74. Seega ma leian, et konkurentide objektiivne võimatus kopeerida täpselt sama strateegiat kui ENEL ei takista analüüsida sama tõhusate konkurentide tegelikku võimet uuesti kasutada majanduslikult elujõulisel viisil ja vastuvõetava aja jooksul turgu valitsevas seisundis ettevõtjate praktikaid, näiteks kasutades nimekirjasid, mis vaieldamatult olid kättesaadavad turul ja mis sisaldasid sarnaseid andmeid nagu SENi nimekirjades. Selle analüüsi käigus võib minu arvates selguda, kas ENELi kontsern on võimeline käituma nii, et sellel on konkurentsivastane väljatõrjumismõju, ning seega kas see on kooskõlas kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsiga.

75. Sellise analüüsi käigus, mille peab läbi viima eelotsusetaotluse esitanud kohus, on järgnevatel teguritel eriline tähtsus.

76. Esimesena tuleb oma seisukohast teatud määral taganedes hinnata olulisust, mis SENi nimekirjadel on konkurentsi seisukohalt. Siinkohal ma märgin, et kliendiandmetele juurdepääsul on liberaliseerimise protsessis teatav huvi nii abstraktses plaanis, mis võimaldab turgu paremini tunda, kui konkreetses plaanis, mis võimaldab „püüda“ need kliendid, tehes pakkumised enne teisi tarnijaid. Siiski tuleb nende andmete olulisust ka täpsustada, kuna unustada ei tohi seda, et võimalus kontakteeruda kliendiga, selleks et olenevalt olukorrast teha talle pakkumine, ei tähenda selle kliendi jaoks tingimata „püüdmist“, sest esiteks ei pruugi see klient tingimata sellise pakkumisega nõustuda ( 59 ) ning teiseks ei takista miski kliendil nõustuda teiste tarnijate pakkumistega hilisemas etapis, eelkõige kui esimene leping ei ole selle kliendi jaoks mingiks perioodiks siduv. Meenutan, et konkurentsivastane mõju peab olema põhjuslikus seoses kõnealuse praktikaga, kuna mõju peab olema omistatav turgu valitsevas seisundis äriühingule ega tohi olla puhtalt hüpoteetiline. ( 60 )

77. Teisena tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtul tingimata selgitada, kas SENi nimekirjad tehti konkurentidele kättesaadavaks diskrimineerivalt nii praktilise tasandil kui hindade osas, mis sisuliselt kujutab endast EE eelistamise praktikat. Samas kontekstis on minu arvates asjakohane analüüsida, kas nõusoleku saamise taotluse esitas SEN mittediskrimineerivalt ja läbipaistvalt konkreetsete tagajärgede osas, eelkõige arvestades olemasoleva tarnesuhte säilimist ja võimalust saada pakkumisi EE konkurentidelt. Sellise diskrimineerimise tõeksosutumine võib kinnitada AGCMi seisukohta, mille kohaselt ei olnud ENELi käitumine kooskõlas kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsiga, kuna erinevate ettevõtjate vahel ei ole tagatud võimaluste võrdsus. ( 61 )

78. Kolmandana ma leian, et olenemata käitumise diskrimineeriva laadi analüüsimisest tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtul samuti hinnata SENi nimekirjade kopeeritavust. Kuigi nende nimekirjade täpset sisu ei saa tõepoolest EE konkurendid kopeerida, kuna need nimekirjad olid koostatud SENi avaliku teenuse osutamise ülesande raames, selgub kohtuasja materjalidest, et sarnase sisuga nimekirjad olid Itaalia turul kättesaadavad, kuna suur hulk ettevõtjaid tegeles telefonimüügi nimekirjade koostamisega. Kuigi selliste alternatiivsete nimekirjade olemasolu on teada, võimaldasid need nimekirjad tõepoolest EE konkurentidel teha kaitstud turu klientidele pakkumisi energia tarnimiseks. Sellisel juhul ma leian, et eelotsusetaotluse esitanud kohus peab võrdlema neid alternatiivseid nimekirju SENi nimekirjadega nende kättesaadavuse, hinna, sisu ja geograafilise ulatuse osas, selleks et hinnata, kas konkurent – isegi kui ta on majandusliku suuruse poolest väiksem kui ENELi kontsern, kes selliseid nimekirju kasutas – oleks tegelikult olnud majanduslikult elujõuliselt võimeline EEga tõhusalt konkureerima, arvestades kaitstud turul vaidlusaluse kliendibaasi sama osa.

79. Kui eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et need alternatiivsed nimekirjad võivad pakkuda samu võimalusi kui SENi nimekirjad, eeldusel et ENEL pidi olema teadlik nii nende alternatiivsete nimekirjade olemasolust kui sisust, siis näib mulle, et võib jõuda järeldusele, et võimalik asjaomaselt turult väljatõrjumise võimalik oht oli tingitud mitte ENELi tegevusest, vaid tema konkurentide hooletusest, kes ei tegutsenud kooskõlas konkurentsitingimustega, selleks püüda kliente kaitstud turul. Teisisõnu ei olnud SENi nimekirjad sobivad, selleks et anda ENELi kontsernile märkimisväärne konkurentsieelis, millele AGCM viitas nende kopeeritavuse tõttu. Sellisel juhul ei ole võimalik tõendada kõnealuse käitumise võimet piirata konkurentsi, mistõttu põhikohtuasjas kõne all olev käitumine kuulub kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsi valdkonda.

80. Seevastu kui liikmesriigi kohtu analüüsist selgub, et nende alternatiivsete nimekirjade kaubandusliku kasutamise potentsiaal oli väike ning üksnes SENi nimekirjad võimaldasid näiteks kohe tuvastada kliendi seotuse kaitstud turuga, siis lasub (potentsiaalne) väljatõrjumismõju peamiselt ENELil, kes – kui kohus otsustab, et ta tegutses diskrimineerivalt ja läbipaistmatult – tõepoolest tegutses viisil, mis ei kuulu kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsi valdkonda. Lisaks tuleb meenutada, et pelk asjaolu, et konkurendid võivad piirata ENELi käitumise mõjusid või neist mööda minna, kasutades alternatiivseid nimekirju, ei välista, et ENELi turuvõimu arvestades võis kõnealusel käitumisel siiski olla konkurentsivastane mõju. Teisisõnu on asjaolu, et esinevad alternatiivid, kindlasti asjakohane, kuid ei ole iseenesest otsustav.

81. Eelnevatel kaalutlustel teen ettepaneku vastata esimesele küsimusele, et praktikat, mida kasutab turgu valitsevas seisundis ettevõtja, ei saa olenemata sellest, et see on seaduslik, lähtudes muudest õigusvaldkondadest peale konkurentsiõiguse, kvalifitseerida kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses ainult tema võime tõttu tõrjuda isikud asjaomaselt turult välja, sest seda käitumist ei tohi samastada konkurentsi piirava mõjuga, v.a juhul kui on tõendatud, et see ettevõtja kasutas muid vahendeid peale nende, mis kujutavad endast kaupade või teenuste omadustel põhinevat konkurentsi. Põhimõtteliselt ei ole väljatõrjumispraktika, mida konkurendid võivad kopeerida majanduslikult elujõulisel viisil, niisugune käitumine, mis võib kaasa tuua konkurentsivastase väljatõrjumise, ning seega kuulub kaupade või teenuste omadustel põhineva konkurentsi valdkonda.

B. Teine eelotsuse küsimus

82. Oma teise küsimusega palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult sisuliselt täpsustada, kas ELTL artikli 102 eesmärk on kaitsta tarbijaid või siis turu konkurentsistruktuuri, ning olenevalt antavast vastusest teha kindlaks selle tõendi ese, mida nõutakse, et kvalifitseerida praktika kuritarvituslikuks väljatõrjumiseks.

1. Vastuvõetavus

83. AIGET vaidleb vastu selle küsimuse vastuvõetavusele kahel põhjendusel. Esiteks ilmneb vastus tema sõnul selgelt Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast. Teiseks ei ole see küsimus vaidluse lahendamisel asjakohane, sest kõnesolev käitumine kahjustas nii turu struktuuri, st konkureerivaid tarnijaid, kui ka tarbijaid, st kaitstud turu kliente, kes ei saanud valida teenuste vahel, mida pakutakse vabaturul.

84. Need vastuväited tuleb juhul, kui Euroopa Kohus otsustab neid sõnaselgelt analüüsida – sest puudub otsene nõue tuvastada teise eelotsuse küsimuse vastuvõetamatus –, minu arvates tagasi lükata.

85. Esiteks tuleb meelde tuletada, et isegi kui on olemas kohtupraktika, mille alusel on kõnealune õigusküsimus lahendatav, võivad liikmesriigi kohtud eelotsuse küsimusega vabalt pöörduda Euroopa Kohtu poole, kui nad seda otstarbekaks peavad ( 62 ). Asjaolu, et Euroopa Kohus on ELTL artiklit 102 juba varem tõlgendanud, ei saa seega iseenesest viia käesolevas kohtuasjas esitatud küsimuste vastuvõetamatuse tuvastamiseni. Lisaks väidab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et vastus ei ole ilmne, sest lahknevalt on tõlgendanud nii komisjon, kelle arvates on ELTL artikli 102 eesmärk maksimeerida tarbijate heaolu, ( 63 ) kui ka Euroopa Kohus, kelle meelest püütakse selle artikliga kaitsta konkurentsistruktuuri, olenemata tarbijatele tekitatud kahjust. ( 64 )

86. Teiseks tuleb küsimuse asjakohasuse kohta meenutada, et üksnes liikmesriigi kohtul on õigus kohtuasja eripära arvesse võttes hinnata nii eelotsusetaotluse vajalikkust asjas otsuse langetamiseks kui ka Euroopa Kohtule esitatavate küsimuste asjakohasust. ( 65 ) Käesoleval juhul põhjendab eelotsusetaotluse esitanud kohus teise küsimuse esitamise vajadust sellega, et selgitab sisuliselt, et vastus sellele küsimusele määrab ära nõutava tõendi eseme. ( 66 ) Seega minu meelest on sellel küsimusel otsene seos põhikohtuasja esemega ja see ei ole hüpoteetiline.

2. Sisulised küsimused

87. Teine eelotsuse küsimus sisaldab kahte osa: – esimese eesmärk on teha kindlaks huvi, mida ELTL artikliga 102 kaitstakse, kusjuures on kujutletud kahte võimalikku lahendust, mis on alternatiivsed eesmärgid, st „tarbijakaitse maksimeerimine“ või „turu konkurentsistruktuuri säilitamine“, ja – teise osa eesmärk on teha tõendamist puudutavad järeldused ELTL artikli 102 kahe eesmärgi vahelise seose kohta.

a) Esimene osa

88. Enne esimese osa käsitlemist on vaja teha mõned sissejuhatavad märkused.

89. Kõigepealt tuleb märkida, et käsitletaval juhul tekib see küsimus nende väljatõrjumispraktikate kontekstis, mille eesmärk on tõrjuda konkurendid asjaomaselt turult välja, mitte niisuguste ekspluateerimispraktikate raames, nagu eelkõige ebaõiglaste ostu- või müügihindade või muude ebaõiglaste tehingutingimuste kehtestamine ELTL artikli 102 punkti a tähenduses. ( 67 ) Kuigi need viimased praktikad tähendavad tarbijate heaolu otsest kahjustamist (näiteks liiga kõrgete hindadega), ei muuda need tavaliselt turustruktuuri. ( 68 )

90. Seejärel tuleb meenutada, et EÜ artikkel 102 väljendab ELTL artikli 3 lõike 1 punktiga b liidu tegevusele püstitatud üldist eesmärki kehtestada siseturu toimimiseks vajalikud konkurentsieeskirjad. ( 69 ) Seda eesmärki on meenutatud protokollis (nr 27) siseturu ja konkurentsi kohta, mis on lisatud EL lepingule ja EL toimimise lepingule ning mis on ELL artikli 51 kohaselt nende lahutamatu osa.

91. Sellesse konteksti asetuvadki need kaks eesmärki, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus mainib, st tarbijakaitse ja turu konkurentsistruktuuri kaitse.

92. Esimese eesmärgi kohta on Euroopa Kohus märkinud, et ELTL artikkel 102 kuulub konkurentsieeskirjade hulka, mille eesmärk on just vältida seda, et konkurentsi moonutatakse, kahjustades sellega üldist huvi, üksikettevõtjaid ja tarbijaid, ning aidata nõnda kaasa liidu heaolule. ( 70 ) Seega kuulub tarbijate heaolu vaieldamatult selles sättes silmas peetud eesmärkide hulka. Euroopa Kohus on sõnaselgelt tunnustanud aluslepingu eesmärki kaitsta tarbijat moonutamata konkurentsi abil. ( 71 ) Konkreetselt on tarbijate huve lisaks sõnaselgelt silmas peetud ELTL artikli 102 punktis b seoses praktikatega, millega kuritarvituslikku laadi väljatõrjumispraktikad seonduvad ja mis seisnevad toodangu, turgude või tehnilise arengu piiramises tarbijate kahjuks“ (kohtujuristi kursiiv).

93. Teise eesmärgi kohta tuleb meenutada, et esimestes kohtuotsustes, mille Euroopa Kohus tegi turgu valitseva seisundi kuritarvitamise alal, on selgelt märgitud, et mõju „turu struktuurile“ on ELTL artikli 102 keskmes. Näiteks kohtuotsuses Hoffmann-La Roche märkis Euroopa Kohus, et kuritarvitamine „viitab turgu [valitsevas seisundis] ettevõtja sellisele tegevusele, mis võib mõjutada sellise turu struktuuri, kus […] on konkurents juba nõrgenenud“. ( 72 ) Viide „turustruktuurile“, mida kahtlemata mõjutab ajastu ordoliberaalne mõtlemine, töötati esialgu välja eesmärgiga tagada „majanduslikku vabadust“. Selles mõttes võib kõnealune turustruktuuri kaitse eesmärk hõlmata ka selle turu osaks olevate „konkurentide kaitset“. Nüüdseks väljakujunenud kohtupraktikast ilmneb siiski, et ELTL artikkel 102 ei puuduta või pigem ei puuduta absoluutsena enam konkurentide kaitset turgu valitsevas seisundis ettevõtja eest. Pärast seda, kui komisjon vaatas konkurentsipoliitika kuritarvitamise valdkonnas 2005. aastal uuesti läbi, ( 73 ) on Euroopa Kohus nüüd nõustunud, et ELTL artikkel 102 ei keela ettevõtja saavutada omaenese heade tulemuste abil turgu valitsevat seisundit ning selle eesmärk ei ole seega ka tagada, et vähem tõhusad konkurendid kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja jäävad turule. ( 74 ) Seda lähenemist korrati kohtuotsuses Intel, milles Euroopa Kohus täpsustas, et „oma määratluselt võib kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents viia vähem tõhusate […] konkurentide turult väljumiseni või marginaliseerumiseni“. ( 75 ) Tunnetus, mille kohaselt ei ole ELTL artikli 102 eesmärk eelkõige kaitsta (mitte nii tõhusaid) konkurente ja mida jagab ka komisjon, ( 76 ) näib nüüd olevat osa liidu konkurentsiõiguse acquis’t.

94. Nendest kaalutlustest lähtudes tulebki hinnata nende kahe eesmärgi vahelist seost, eelkõige kas konkurentsistruktuuri säilitamine võib kujutada endast iseseisvat eesmärki ja seega alternatiivi tarbijate heaolu kaitsele, nagu arvab eelotsusetaotluse esitanud kohus.

95. Minu arvates tuleb sellele küsimusele vastata eitavalt.

96. Esimesena tõden, et vastavalt Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikale ei ole ELTL artikkel 102 nagu ka ELTL artikkel 101 ( 77 ) kohaldatav ainult tegevusele, millega võidakse tarbijale vahetult kahju tekitada, vaid ka siis, kui tarbijale tekitatakse kaudselt kahju tõhusat konkurentsistruktuuri kahjustades. ( 78 ) Seejuures lõi Euroopa Kohus minu arvates lahutamatu seose nende kahe eesmärgi vahel. Tegeliku konkurentsistruktuuri säilitamine on olemuslikult seotud ühe ülima eesmärgiga, milleks on tarbijakaitse. ( 79 ) Siinkohal tuleb meenutada, et nende eeskirjade lõppeesmärk, millega soovitakse tagada, et konkurents siseturul ei oleks moonutatud, on suurendada tarbija heaolu. Loogiliselt ei ole seega mingit põhjust kaitsta konkurentsiga turgu abstraktselt, kui ei ole mingit (tegelikku või potentsiaalset) ohtu, et tarbijatele tekitatakse kahju.

97. Teisena meenutan, et vastavalt Euroopa Kohtu kõige hilisemale kohtupraktikale kujutab tarbijate kahju ühte hädavajalikku asjaolu ELTL artikli 102 kohaldamisel. Euroopa Kohtu suurkoda meenutas kohtuotsuses Post Danmark I, et see artikkel puudutab turgu valitsevas seisundis ettevõtja käitumist, mis „tarbijat kahjustades takistab veel turul olemas oleva konkurentsi säilimist […] vahenditega, mis erinevad nendest vahenditest, mida kasutatakse tavapärases konkurentsis“. ( 80 ) Ka kohtuotsuses Intel kordas Euroopa Kohtu suurkoda seda lähenemist, rõhutades, kui hädavajalik on tarbijakaitse turgu valitseva seisundi kuritarvitamist käsitlevate õigusnormide kohaldamisel. Ta meenutas, et „kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents [võib] viia vähem tõhusate ja seega tarbijale eelkõige hinna, valiku, kvaliteedi ja innovatsiooni seisukohast vähem huvi pakkuvate konkurentide turult väljumiseni või marginaliseerumiseni“. ( 81 ) Järeldan sellest, et tarbijate heaolu kujutab endast ülimat eesmärki, mis õigustab sekkumist konkurentsiõiguse abil, mis käsitleb väljatõrjumispraktikaid.

98. Kolmandana ilmneb see, et tarbijakaitse etendab siin põhirolli, ka asjaolust, et kuna ELTL artiklis 102 ei ole sätestatud samaväärset erandit nagu ELTL artikli 101 lõikes 3, on Euroopa Kohus leidnud, et tõhususest saadav kasu võib samuti neutraliseerida kuritarvitamise kahjulikkuse, sest eelised kanduvad üle tarbijatele. Turgu valitsevas seisundis ettevõtja võib õigustada käitumist, mis võib kuuluda ELTL artikli 102 kohaldamisalasse, tõendades eelkõige, et „selle tegevusega kaasnevat väljatõrjuvat mõju võivad tasakaalustada või isegi ületada tõhususest tulenevad eelised, millest võidab ka tarbija“. ( 82 )

99. Neljandana näib see „tarbijate heaolu“ kaitse ülimuslikkus olevat kooskõlas komisjoni otsuste tegemise praktikaga, milles tarbijakaitse on ELTL artikli 102 ( 83 ) ja üldisemalt konkurentsiõiguse ( 84 ) igasuguse sekkumise puhul korduv teema.

100. Nende kahe eesmärgi vahelise suhte analüüsi alusel leian, et tuleb jõuda järeldusele, et ELTL artikli 102 eesmärk kuritarvituslikku laadi väljatõrjumispraktikate kontekstis on lõpuks maksimeerida tarbijate heaolu eelkõige turu konkurentsistruktuuri kaitse abil. Järelikult võib see kaitse tõesti kujutada endast ELTL artikli 102 eesmärki mitte autonoomselt, vaid ainult siis, kui konkreetsel juhul asetub see tarbijate (otsese või kaudse) kaitse ülima eesmärgi raamistikku. Seega ei ole need kaks eesmärki, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus näib pidavat teineteisega vastuolus olevaks, tegelikult teineteist välistavad.

b) Teine osa

101. Teise küsimuse teise osaga küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult sisuliselt, kuidas väljendub kahe eespool nimetatud eesmärgi vaheline suhe tõendamise alal.

102. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu põhjenduste kohaselt on nii, et kui ELTL artikliga 102 kaitstav huvi on maksimeerida tarbijate heaolu, peab kohus (ning ammugi konkurentsiasutused) mingil viisil mõõtma heaolu vähenemist (või vähenemise ohtu), mille asjaomane käitumine põhjustab (võrreldes näiteks tarbijate heaolu enne ja pärast seda käitumist). Seevastu kui kaitstav huvi on kaitsta turu konkurentsistruktuuri, peaks kohus hoiduma selle väljaselgitamisest, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtja käitumine põhjustas kahju tarbijatele, ja peaks piirduma lihtsalt analüüsiga, kas see käitumine võib mõjutada struktuuri, mitmekesisust, kvaliteeti ja innovatsiooni.

103. Ma ei saa eelotsusetaotluse esitanud kohtu selle põhjenduskäiguga nõustuda, sest – nagu on eespool märgitud – ei ole need kaks eesmärki teineteisega vastuolus.

104. Selles küsimuses ilmneb Euroopa Kohtu praktikast, et kuna ELTL artiklit 102 ei kohaldata ainult praktikate suhtes, millega võidakse tarbijale vahetult kahju tekitada, vaid see kehtib ka siis, kui tarbijale tekitatakse kahju tõhusat konkurentsistruktuuri kahjustades, ei pea konkurentsiasutus või vastaval juhul kohus analüüsima, kas asjaomane käitumine põhjustas tõesti „tarbijatele kahju“ ELTL artikli 102 punkti b tähenduses, vaid peab analüüsima, kas asjaomane käitumine avaldas konkurentsile piiravat mõju. ( 85 ) Seda, et käitumine võib põhjustada kahju, võetakse tavaliselt arvesse turgu valitseva seisundi kindlaks tegemisel, ilma et oleks vaja tõendada konkreetset mõju, eelkõige osas, mis puudutab tarbijaid. ( 86 )

105. Kuigi kõrvaletõrjumispraktika kahjustava mõju ja eelkõige selle hindamine, kas see praktika võib kahjustada turu struktuuri ja seeläbi ka tarbijaid, on konkurentsiasutuse ja käsitletaval juhul liikmesriigi kohtu ülesanne, pean vajalikuks teha järgmised täpsustused.

106. Esiteks kuna ülimat kaitset vajab tarbijate heaolu, mitte teatava turustruktuuri kui niisuguse kaitsmine, on turu struktuuri piirav mõju piisavalt tõendatud ainult siis, kui see piiramine võib mõjutada – olgu siis otseselt või kaudselt – tarbijaid. Kuigi turu konkurentsistruktuuri kahjustamine kujutab endast head näitajat (proxy), millised tagajärjed võivad olla väljatõrjumispraktikal tarbijatele, ( 87 ) ei ole see aga alati nii. Turgu valitsevas seisundis ettevõtja käitumist ei tohi pidada kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses, kui olenemata turu struktuurile põhjustatud kahjust ei saa see põhjustada tegelikult või potentsiaalselt kahju puudutatud tarbijatele. Tegelikult tundub mulle lünklik tõlgendada Euroopa Kohtu olemasolevat praktikat lihtsalt nii, et kuritarvituslikku laadi väljatõrjumispraktika tõendamiseks piisab selle tuvastamisest, et asjaomane praktika võib kahjustada turu struktuuri. Turu konkurentsistruktuuri kahjustav mõju ei avaldu ei tingimata ega automaatselt tarbijate heaolu potentsiaalses vähenemises. Kui niisugune kahju eeldamine eksisteerib keelatud kokkulepete alal, siis turgu valitseva seisundi kuritarvitamise alal ei ole see nii. ( 88 ) Näiteks, nagu on märgitud käesoleva ettepaneku punktis 44, kuigi konkurendi väljatõrjumine kahjustab turu struktuuri, ei tähenda see tingimata, et käitumine on konkurentsi kahjustav ja et seega võib see kahjustada tarbijaid.

107. Teiseks tuleb tuvastada, et tarbijate heaolu kahjustavate muutuste mõõtmine on objektiivselt raske. Sellega seoses tuleb kõigepealt meenutada, et „tarbija“ mõiste konkurentsiõiguses hõlmab nii vahekasutajaid kui lõpptarbijaid. Kui vahekasutajad on turgu valitseva ettevõtja tegelikud või potentsiaalsed konkurendid, siis keskendutakse tegevuse poolt kasutajatele avaldatava mõju hindamisel ka järgnevatele turgudele ( 89 ). Edasi märgin ma, et mõiste „tarbija heaolu“ ise sisaldab subjektiivsuse olemuslikku elementi, kuna heaolu ei saa hinnata mitte ainult hinna kaudu, vaid olenevalt kõnealusest tootest või teenusest ka lähtudes valikust, kvaliteedist ja uuenduslikkusest ( 90 ). Lõpuks on ELTL artiklis 102 peetud silmas praktikaid, mille mõju turule ei avaldu tingimata. Konkurentsi kahjustavat mõju võib – nagu on selgitatud kolmanda küsimuse raames – analüüsida ka tuleviku perspektiivist. Nõuda – nagu näib arvavat eelotsusetaotluse esitanud kohus – tarbijate heaolu ajas vähenemise konkreetset tõendamist, läheks seega vastuollu selle sätte loogika ja tõhususega. See, mis tasemel tõendeid nõutakse tarbijate kahjustamise kohta, varieerub olenevalt kuritarvitamise liigist ja käitumise kuupäevast ajas. ( 91 )

108. Eelnevate kaalutluste põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata teisele küsimusele, et ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et selle eesmärk on keelata mitte üksnes väljatõrjumispraktikad, mis võivad põhjustada tarbijatele vahetut kahju, – selle sätte ülim eesmärk –, vaid ka käitumine, mis võib neid kahjustada kaudselt, sest avaldab mõju turu struktuurile. Konkurentsiasutused peavad tõendama, et niisugune väljatõrjumispraktika kahjustab tegelikku konkurentsistruktuuri, ning samas kontrollima, kas see võib ka tekitada tegelikku või potentsiaalset kahju nendele tarbijatele.

C. Kolmas eelotsuse küsimus

109. Oma kolmanda küsimusega palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada, kas ELTL artikli 102 rikkumise esinemise tuvastamisel tuleb asjakohaseks pidada tõendit, mille turgu valitsevas seisundis ettevõtja esitab ja mis kinnitab, et hoolimata tema abstraktsest võimest avaldada piiravat mõju, ei avaldanud kõnealune käitumine tegelikult sellist mõju, ning kas jaatava vastuse korral on konkurentsiasutus kohustatud analüüsima tõendeid, mille see ettevõtja on esitanud selle käitumise konkreetse võime kohta avaldada niisugust mõju.

110. Esiteks ma meenutan, et ELTL artikli 102 rikkumise esinemise tuvastamiseks ei ole vaja tõendada, et asjaomane käitumine avaldas konkreetsel juhul tõesti konkurentsi kahjustavat mõju, ning piisab selle tõendamisest, et see võis niisugust mõju avaldada. ( 92 ) Konkurentsiasutus on kohustatud ainult tõendama etteheidetava käitumise kahjustavat potentsiaali, olenemata konkurentsi kahjustava mõju konkreetsest realiseerumisest. Sellele sättele – mis on laadilt ka ennetav ja tulevikku vaatav – omase loogikaga on vastuolus see, kui kuritarvitamise seaduslikuks tuvastamiseks peab ootama, et konkurentsi kahjustav mõju turul tekib.

111. Mõned Euroopa Kohtu hiljutise kohtupraktika näited võivad anda selle kohta teavet.

112. Kohtuotsuses TeliaSonera täpsustas Euroopa Kohus sõnaselgelt, et „asjaolu, et kavandatud tulemust, st nende konkurentide väljatõrjumist lõppkokkuvõttes ei saavutatud, [ei välista] seda, et selle tegevuse võib kvalifitseerida kuritarvituseks ELTL artikli 102 tähenduses“. ( 93 ) Ka kohtuotsuses Tomra otsustas Euroopa Kohus, et „ELTL artikli 102 tähenduses turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tõendamiseks piisab, kui näidata, et turgu valitseva seisundiga ettevõtja kuritarvitav tegevus kaldub konkurentsi piirama või et tegevusel võib olla või tõenäoliselt on niisugune mõju“. ( 94 ) Sama loogika kohaselt tõdes Euroopa Kohus mahahindlussüsteemi puudutava käitumise puhul kohtuotsuses Post Danmark II, et mahahindlussüsteemi hindamisel seoses selle võimega piirata konkurentsi on eesmärk „teha kindlaks, kas turgu valitseva[s] seisundi[s] ettevõtja tegevus põhjustab konkurentide tegeliku või potentsiaalse väljatõrjumise, kahjustades konkurentsi ja seega tarbijate huve“. ( 95 ) Sellega seoses ei ole „vähese mõju künnise (de minimis-künnis) kindlaksmääramine selleks, et tuvastada turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, […] põhjendatud. Nimelt on see konkurentsivastane tegevus juba oma laadilt selline, et see võib seada märkimisväärseid konkurentsipiiranguid“, ning et järelikult „kuulumaks selle [ELTL artikli 102] kohaldamisalasse, peab turgu valitseva[s] seisundi[s] ettevõtja poolt rakendatud sellise mahahindlussüsteemi konkurentsivastane mõju […] olema tõenäoline, ilma et oleks vaja tõendada selle mõju olulist või märgatavat laadi“. ( 96 ) Pealegi viitas Euroopa Kohus kohtuotsuses Intel konkreetselt vajadusele hinnata „[allahindluste] võimet konkurentsi piirata“, nimetades teatavat hulka selle hindamise juures asjakohaseid asjaolusid. ( 97 ) Lõpuks tuleb märkida, et Euroopa Kohus meenutas hiljutises kohtuotsuses Generics (UK), et „selleks, et tegevus oleks käsitatav kuritarvitamisena, peab sellel olema võime konkurentsi piirata ja täpsemalt tekitada etteheidetud väljatõrjuvat mõju“. ( 98 )

113. Ehkki see kohtupraktika on sõnastatud mõnikord teistsuguses sõnastuses – sõnadel „võime“ ja „tõenäosus“ on sisuliselt sama tähendus ( 99 ) –, võimaldab see järeldada, et konkurentsiasutus ei ole kohustatud tõendama, et konkurentsi kahjustav mõju leidis tõesti aset, et kvalifitseerida käitumine kuritarvitamiseks.

114. Selles mõttes ei saa tõendid, mille ettevõtja on hiljem esitanud konkurentsi kahjustava mõju puudumise tõendamiseks, näiteks majandusanalüüsid vms, täita vabastavat funktsiooni ega kanda tõendamiskoormist üle konkurentsiasutusele, st panna talle koormust tõendada etteheidetavast käitumisest tuleneva kahju tegelikku realiseerumist ( 100 ), isegi kui kuritarvitava käitumise asetleidmisest on möödunud palju aega ( 101 ). Lisaks tuleb üldreeglina käitumise konkurentsivastast laadi hinnata selle käitumise asetleidmise hetkel ( 102 ), mis on kooskõlas ka õiguskindluse üldpõhimõttega, kuna turgu valitsevas seisundis ettevõtja peab saama hinnata oma käitumise õiguspärasust olemasolevate asjaolude alusel ( 103 ).

115. Teiseks kinnitab seesama kohtupraktika siiski kohustust hinnata konkreetse juhtumi kõiki asjakohaseid asjaolusid, et teha kindlaks, kas käitumine võib tõesti avaldada väidetavat konkurentsi kahjustavat mõju, ükskõik kas see mõju seejärel tõesti realiseerus või mitte.

116. Selles küsimuses tundub mulle kõigepealt vaieldamatu, et menetluslikust seisukohast peab konkurentsiasutus hiljem esitatud tõendeid konkurentsivastase mõju puudumise kohta arvesse võtma, iseäranis kui need tõendid puudutavad käitumist, mis lõppes tükk aega enne selle otsuse vastuvõtmist, millega tuvastati kuritarvitamine. Kohtuotsuses Intel selgitas Euroopa Kohus, et juhul kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja väidab haldusmenetluse käigus – põhjendades seda tõenditega –, et tema käitumisel ei olnud võimet konkurentsi piirata, on komisjon kohustatud analüüsima teatavat hulka asjaolusid, et hinnata kõnealuse käitumise võimet vähemalt sama tõhus konkurent välja tõrjuda. ( 104 ) Lisaks on väljatõrjumisvõime asjakohane ka selle hindamisel, kas käitumine võib olla objektiivselt õigustatud või kas selle piirava mõju võivad tasakaalustada eelised tõhususe alal. ( 105 ) Niisuguses kontekstis tuleb majanduslikku tõendit, mis näitab pärast vaidlustatud käitumise lõppemist väljatõrjuva mõju puudumist, alati pidada vastuvõetavaks, kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja püüab tõendada konkurentsi piirava mõju puudumist. Lisaks ei tohi konkreetse tegevuse konkurentsivastane mõju olla puhtalt hüpoteetiline ( 106 ) ning tõendid, millega vaidlustatakse võime piirata konkurentsi, võivad kinnitada seda hüpoteetilisust. Seega menetluslikust seisukohast on nii, et kuna tõendamiskoormis, mis puudutab konkurentsi kahjustava väljatõrjuva mõju tõendamist, lasub konkurentsiasutustel, leian, et nendel asutustel on kuritarvitamise analüüsi raames kohustus võtta hoolikalt arvesse tõendeid, mille on – isegi hiljem – esitanud turgu valitsevas seisundis ettevõtja.

117. Seejärel tuleb seda liiki tõendite tõendava väärtuse kohta kuritarvitamise esinemise küsimuses märkida, et sellel, kui käitumise piirav mõju ei realiseeru, võib tõesti olla mitu põhjust. Ei saa aga kohe alguses välistada, et niisuguse mõju puudumine on tingitud sellest, et asjaomasel käitumisel ei olnud juba oma olemuselt võimet konkurentsi piirata. Selles mõttes peaks konkurentsiasutus olenevalt konkreetsest kontekstist seda liiki tõendeid arvesse võtma asjaoluna, mis võib kinnitada, et selline võime puudub.

118. Sellega seoses märgin, et Euroopa Kohus ei ole oma kohtupraktikas kindlaks määranud, kui suurt konkurentsi väljatõrjuva mõju tõenäosust nõutakse, ehk teiste sõnadega ei ole kindlaks määranud väljatõrjumisvõime sisu. ( 107 ) See sõltub ilmselgelt iga juhtumi faktilistest asjaoludest, kuid arvan, et see võime peab peegelduma konkreetsetes asjaoludes, näiteks kestus ja asjaomase turu piisav hõlmatus.

119. Selles kontekstis varieerub piirava mõju tõenditele hiljem antav tähtsus sellest, kas abstraktne võime omada piiravat mõju põhineb väljatõrjumisohul, millel on tegelik või potentsiaalne mõju, kusjuures tegeliku mõju puudumine konkurentsile on vähem asjakohane teisel juhtumil. Seevastu võib turule tegeliku mõju mitteavaldamise tõenduslik väärtus olla asjakohane, isegi kui väljatõrjumisteooria põhineb potentsiaalsel ohul, kui käitumine on toimunud pika aja jooksul ja nagu käesoleval juhul lõpeb enne konkurentsiasutuse uurimist. Vastavalt suunistele on nii, et „[k]ui tegevus on toimunud piisava aja jooksul, siis võivad turgu valitseva ettevõtja ja tema konkurentide tulemused turul olla otseseks tõendiks konkurentsivastase turulepääsu sulgemise kohta“. ( 108 ) Ja vastupidi, minu arvates võib tegeliku mõju puudumise korral olla mõeldav, et praktika ei olnud niisugune, et kahjustab kas või teoreetiliselt konkurente, mistõttu on kahjustamisteooria puhtalt hüpoteetiline. Nii on see eelkõige juhul, kui on tõendatud, et sellise tegeliku mõju puudumine ei saa olla tingitud muudest hilisematest teguritest, mis ei ole seotud kõnealuse käitumisega.

120. Lõpuks meenutan ammendavuse huvides, et mõju puudumine võib olla asjakohane ka rikkumise raskusastme hindamisel, mis võib ka oluliselt vähendada kuritarvitamisega tegelenud ettevõtjale määratavate trahvide summat.

121. Kõikide eelnevate kaalutluste põhjal teen ettepaneku vastata kolmandale küsimusele, et ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tuvastamiseks on konkurentsiasutus kohustatud tõendama kõikide asjakohaste asjaolude põhjal ja võttes eelkõige arvesse tõendeid, millele on tuginenud turgu valitsevas seisundis ettevõtja, et selle ettevõtja käitumisel oli võime konkurentsi piirata, ning ta peab seda tegema, analüüsides vajadusel selles osas ka tõendeid, mille kohaselt ei avaldanud asjaomane käitumine asjaomasele turule konkurentsi kahjustavat mõju.

D. Neljas eelotsuse küsimus

122. Oma neljanda küsimusega palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada, kas selle hindamisel, kas käitumine kujutab endast kuritarvitamist, on asjakohane turgu valitsevas seisundis ettevõtja kavatsus konkurentsi piirata.

1. Vastuvõetavus

123. Green Network avaldab kahtlust, kas see eelotsuse küsimus on vastuvõetav. Palumata siiski, et see tunnistataks vastuvõetamatuks, tõdeb ta, et kuna AGCM analüüsis tõesti, kas kuritarvituslikku laadi käitumine oli tahtlik, ei ole sellele küsimusele vaja vastata. Lisaks ilmneb vastus tema sõnul vaieldamatult Euroopa Kohtu praktikast.

124. Need vastuväited tuleb minu meelest tagasi lükata samadel põhjustel, mida on nimetatud käesoleva ettepaneku punktides 85 ja 86. Eelotsusetaotluse esitanud kohus põhjendab oma vajadust, selgitades sisuliselt, et kohtupraktika ei ole selge ja tekitab segadust. ( 109 ) Lisaks ilmneb eelotsusetaotlusest, et küsimusel on otsene seos põhikohtuasja esemega ning see ei ole hüpoteetiline, sest AGCM kogus käsitletaval juhul uurimisdokumente, mis tõendavad ENELi kontserni strateegilist soovi neutraliseerida klientide lahkumised nii, et ta õhutab neid vabaturule üle minema EE‑ga.

2. Sisulised küsimused

125. Neljas eelotsuse küsimus koosneb kahest osast: – esimeses osas palutakse tuvastada, kas ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et käitumine tuleb kvalifitseerida kuritarvitamiseks ainuüksi selle (potentsiaalse) piirava mõju tõttu, või kas konkurentsi piirav kavatsus on selle hindamise raames kasulikuks (sealhulgas ainsaks) kriteeriumiks, ja – teises osas palutakse selgitada, kas tõendit selle kavatsuse kohta tuleb pidada piisavaks, et asjaomasel käitumiseks oleks etteheidetav konkurentsi kahjustav mõju, või kannab see üksnes tõendamiskoormise üle turgu valitsevas seisundis ettevõtjale, kes on selles etapis kohustatud tõendama, et väljatõrjuvat mõju ei olnud.

a) Esimene osa

126. Küsimuse esimeses osas tekib eelotsusetaotluse esitanud kohtul küsimus, kas tõend väljatõrjumiskavatsuse kohta, mis turgu valitsevas seisundis ettevõtjat tagant tõukas, kujutab endast tõendavat asjaolu, mis on kuritarvitamise olemasolu analüüsimisel vajalik või piisav.

127. Selles küsimuses meenutan, et Euroopa Kohus on mitu korda märkinud, et ELTL artikliga 102 keelatud turgu valitseva seisundi kuritarvitamine on objektiivne mõiste, ( 110 ) isegi kui puudub süü, ( 111 ) ning et selle sätte kohaldamisel ei ole sugugi nõutav, et oleks tõendatud turgu valitsevas seisundis ettevõtja konkurentsivastane kavatsus. ( 112 ) Sellest järeldub, et välja arvatud erandid ( 113 ), ei kuulu turgu valitsevas seisundis ettevõtja subjektiivne motiiv asjaolude hulka, mis moodustavad kuritarvitamise, ning seega ei ole konkurentsiasutus kohustatud seda niisuguse kuritarvitamise esinemise tuvastamiseks tõendama.

128. Euroopa Kohus on siiski leidnud, et selle kavatsuse tõendamine – kuigi sellest üksi ei piisa – on faktiline asjaolu, mida võib turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tuvastamisel arvesse võtta. Euroopa Kohus on otsustanud, et siiski peab komisjon turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevuse analüüsimisel ja selleks, et teha kindlaks võimalik valitseva seisundi kuritarvitamine, kaaluma kõiki selle tegevusega seotud asjakohaseid faktilisi asjaolusid ning et see hõlmab ka järgitud äristrateegia hindamist. Selles kontekstis on normaalne, et komisjon viitab subjektiivsetele teguritele, st selle äristrateegia aluseks olevatele põhjustele. Võimalik konkurentsivastane kavatsus on Euroopa Kohtu sõnul seega ainult üks paljudest faktilistest asjaoludest, mida võidakse sellise kuritarvitamise tuvastamisel arvesse võtta. ( 114 )

129. Niisugune konkurentsi kahjustamise kavatsus võib juhul, kui see on selge ja tõendatud, tõesti osutada turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tuvastamisel asjakohaseks. Komisjon märkis, et „otsesed tõendid konkurente tõrjuva strateegia kohta“ kujutavad endast tegureid, mida tunnustatakse üldiselt mitte üksnes selle hindamisel, kas oletatav kuritarvituslik käitumine võib tuua kaasa konkurentsi kahjustava väljatõrjumise, vaid ka „turgu valitseva ettevõtja tegevuse tõlgendamisel“. Niisugusteks tõenditeks võivad olla eelkõige „sisedokumen[did], mis sisaldavad otseseid tõendeid konkurente tõrjuva strateegia kohta, näiteks üksikasjalik kava kasutada teatavat tegevust, et konkurent välja tõrjuda, takistada turuletulekut või ennetada turu tekkimist, või tõendeid tõrjuva tegevuse selge ohu kohta“. ( 115 )

130. Tegelikult enamikul juhtudest ei rajane kuritarvituslikku laadi väljatõrjumispraktikad turgu valitsevas seisundis ettevõtja konkreetse subjektiivse konkurentsi piiramise kavatsuse tõendamisel, vaid asjaomase käitumise majanduslikul loogikal niisugusena, nagu see tuleneb objektiivselt selle käitumise omadustest ja kontekstist. Niisuguse käitumise konkurentsi kahjustava loogika võib näiteks tuletada „olukorras[t], kus puuduvad muud majanduslikus mõttes objektiivsed õigustused“ ( 116 ). Niisuguse loogika puudumise korral võib subjektiivsete tõendite kasutamine osutuda eriti kasulikuks. Seda liiki tõendeid on kasutatud nii hinnapraktikate puhul ( 117 ) kui ka praktikate puhul, mis ei ole hinnapraktikad. ( 118 )

131. Mis puudutab seega „paljusid faktilisi asjaolusid“, mida võib võtta arvesse kuritarvitamise kindlakstegemisel, siis kõrvaletõrjumisstrateegia otseste tõendite tõenduslikku väärtust hindab ainult konkurentsiasutus. Siin näivad mulle asjakohased järgmised asjaolud.

132. Esiteks selleks, et need tõendid oleksid asjakohased, kas või ainult märkidena, peab väljatõrjumiskavatsus väljenduma ka väljatõrjumisvõimes. ( 119 ) Kavatsuse analüüs ei saa seega asendada mõju analüüsi. Euroopa Kohus on sõnaselgelt märkinud, et kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja vaidleb vastu sellele, et tema käitumisel oli võime konkurentsi piirata, on komisjon muu hulgas „ka kohustatud hindama sellise strateegia võimalikku olemasolu, mille eesmärk on tõrjuda välja vähemalt sama tõhusad konkurendid“. ( 120 )

133. Teiseks võivad niisugused tõendid anda olulist teavet asjaomase käitumise laadi kohta ning seega selle kalduvuse kohta konkurentsi piirata. Näiteks võib see teave olla tõendid, mis näitavad, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja ootas selgelt, et tema käitumine avaldab konkurentsi kahjustavat mõju, oma turuanalüüsi ja selle turu tundmise põhjal, kusjuures seda liiki teave on asjakohane, võttes arvesse asjaolu, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja tunneb selle turu struktuuri, kus ta tegutseb. Seega kui on tõendatud, et niisugune ettevõtja hakkab kasutama teatavat strateegiat, et oma konkurendid turult välja tõrjuda või nad marginaliseerida, võib sellest loogiliselt järeldada, et see käitumine võib avaldada niisugust toimet.

134. Kolmandaks sõltub kavatsuse tõendi tõendav väärtus faktilisest kontekstist. Jutt väljatõrjumisest, mida on rääkinud juhtivtöötajad – kelle ülesanne on avaldada otsustavat mõju ettevõtja praktikatele –, või jutt väljatõrjumisest ametlike esitluste raames on asjakohasem kui spontaanne jutt. ( 121 ) Sellega seoses tuletan meelde, et konkurentsi eesmärk ongi just õhutada ettevõtjaid üksteist ületama. Seepärast on avaldused, mis on sihitud konkurentide pihta või millega konkurente mustatakse, täiesti tavalised keskkonnas, mida iseloomustab võimetepõhine konkurents, ning üksnes siis, kui need avaldused on osa väljatõrjumisstrateegiast, tuleb neid pidada asjakohaseks. Lõpuks on minu arvates ilmne, et sellised tõendid peavad puudutama asjaomast ajavahemikku.

135. Neljandaks võib niisuguste tõendite olemasolu, mis võivad näidata, et turgu valitsevas seisundis ettevõtjal puudus kavatsus oma konkurendid turult välja tõrjuda, olla asjakohane ka trahvi arvutamisel ning kujutada kergendavat asjaolu, eelkõige mis puudutab küsimust, kas rikkumine pandi toime tahtlikult või hooletusest. ( 122 )

b) Teine osa

136. Mis puudutab teist osa, siis eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib sisuliselt, kas tõend väljatõrjumiskavatsuse kohta toob kaasa selle, et tõendamiskoormis käitumise konkurentsi kahjustava väljatõrjuva mõju tõendamisel pöördub ümber, minnes üle turgu valitsevas seisundis ettevõtjale.

137. Selles küsimuses tundub mulle loogiline arvata, et niisuguseid tagajärgi seoses subjektiivse konkurentsi piiramise kavatsuse tuvastamisega ei peaks olema, sest sellisest tõendist, mis on lihtsalt faktiline asjaolu, üksi ei piisa selle tuvastamiseks, et niisugune käitumine on ELTL artikliga 102 vastuolus. ( 123 ) Seega ei ole säärase kavatsuse tuvastamine aluseks niisuguse käitumise ümberlükkamatule eeldusele, sest selline lähenemine ei tundu olevat kooskõlas ELTL artikli 102 tähenduses mõiste „kuritarvitamine“ objektiivse laadiga. Niisugune seadusest tulenev eeldus võib järelduseni, et esineb kuritarvitamine, viia ainult turgu valitsevas seisundis ettevõtja kavatsuse tõttu – mis on vastuolus eespool viidatud Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikaga.

138. Mulle tundub siiski loogiline, et kui konkurentsiasutused võivad kasutada seda liiki tõendeid, et kinnitada kuritarvitamise esinemist, peavad ka asjaomased ettevõtjad saama kasutada sisedokumente, et tõendada väljatõrjumiskavatsuse puudumist. ( 124 ) Niisugust negatiivset laadi tõendit on aga ilmselgelt raske esitada ja eeldusel, et see tõend on olemas, ei saa see iseenesest tõendada kuritarvitamise puudumist. ( 125 )

139. Eelnevate kaalutluste põhjal teen ettepaneku vastata neljandale küsimusele, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja väljatõrjumispraktika kvalifitseerimisel kuritarvitamiseks ei ole vaja tõendada tema subjektiivset kavatsust oma konkurendid välja tõrjuda. Seda kavatsust võib siiski arvesse võtta faktilise asjaoluna, eelkõige selle tuvastamisel, et käitumine võib konkurentsi piirata. Oletatava väljatõrjumiskavatsuse tõendamine ei too kuidagi kaasa seda, et tõendamiskoormis käitumise kuritarvitusliku laadi tõendamisel pöördub ümber.

E. Viies eelotsuse küsimus

140. Viienda küsimusega palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada, kas kuulumisest samasse kontserni, kes on osalenud otseselt kuritarvitamises, piisab selleks, et pidada vastutavaks emaettevõtja, kellele kuulub kogu nende äriühingute kapital, ilma et oleks vaja tõendada, et emaettevõtja aitas kuritarvituslikku laadi praktikale kaasa või vähemalt koordineeris aktiivselt selle kontserni raames tegutsevaid äriühinguid. ( 126 )

1. Vastuvõetavus

141. AGCM ja AIGET avaldavad kahtlust, kas see küsimus, mis käsitleb emaettevõtja vastutuse eeldamise kohaldamise tingimusi, on vastuvõetav, ( 127 ) sest see ei ole vaidluse lahendamisel asjakohane, kuna AGCM ei pidanud Enelit vastutavaks eeldusel, mis tuleneb SEN ja EE täielikust kontrollimisest, vaid põhjendusel, et Enel osales otseselt praktikates, mida peeti kuritarvitamiseks. AGCM juurdlus paljastas nende sõnul tõelise kontserni strateegia – mille eest vastutab seega ka Enel –, mille eesmärk on viia nii palju kaitstud turul tegutseva äriühingu (SEN) kliente kui võimalik üle vabaturu äriühingusse (EE).

142. Enel seevastu märgib, et AGCM leidis oma vaidlusaluses otsuses, et ta on rikkumise eest kaasvastutav nii seetõttu, et osales aktiivselt kuritarvituslikku laadi strateegias, kui ka otsustava mõju eelduse kohaselt. Kontserni organisatsiooni struktuuri ümberkorraldamise tõttu on ta piisavalt tõendanud, et ei kontrolli enam tütarettevõtjate otsuseid, ning otsustava mõju eelduse ümber lükanud.

143. Kuna nimetatud eelduse kohaldamise tingimused on eelotsusetaotluse esitanud kohtu tuvastatu kohaselt osa arutelust selles kohtus ning kuna igal juhul on üksnes liikmesriigi kohtul õigus iga kohtuasja eripära arvesse võttes hinnata eelotsuse vajalikkust kohtuasjas otsuse langetamiseks ning Euroopa Kohtule esitatavate küsimuste asjakohasust, olen arvamusel, et Euroopa Kohus peaks selles küsimuses seisukoha võtma. ( 128 )

144. Lisaks tundub mulle, et otsustava mõju eelduse kohaldamise tingimused võivad olla põhikohtuasjas arutatava vaidluse lahendamisel asjakohased. Enel väidab eelotsusetaotluse esitanud kohtus, et AGCM tuvastas, et ta osales aktiivselt etteheidetavas käitumises, võtmata arvesse tõendeid, mille tema oli esitanud selle asjaolu tõendamiseks, et oli loobunud oma otsustamisvolitustest pärast kontserni struktuuri ümberkujundamist. Kui aga eelotsusetaotluse esitanud kohus tuvastab, et need tõendid on veenvad, peab ta veel võtma seisukoha selle eelduse kohaldamise küsimuses. Seega on otstarbekas teada, kas nimetatud eeldust saab kohaldada ainult kontserni kuulumise tõttu. Küsimus ei ole niisiis hüpoteetiline. ( 129 )

2. Sisulised küsimused

145. Viiendale küsimusele vastamisel selle sisu osas tuleb lähtuda niisugustest konkurentsiõiguses hästi välja kujunenud mõistetest nagu mõisted „ettevõtja“ ja „otsustava mõju eeldus“, millel rajaneb konkurentsieeskirjade rikkumise eest vastutavaks pidamise loogika. ( 130 )

146. Kõigepealt meenutan, et aluslepingute koostajad otsustasid kasutada mõistet „ettevõtja“, et tähistada konkurentsiõiguse rikkumise toimepanijat. ( 131 ) See liidu õiguse autonoomne mõiste tähistab isikulistest, varalistest ja mittevaralistest osadest koosnevat majandustegevusega tegelevat üksust, sõltumata õiguslikust vormist ja rahastamisviisist. Seda mõistet tuleb seega mõista nii, et see hõlmab majandusüksust asjaomase konkurentsi kahjustava praktika eseme seisukohast, isegi kui see majandusüksus koosneb õiguslikult mitmest füüsilisest või juriidilisest isikust. ( 132 )

147. Sellest valikust tuleneb esiteks, et kui niisugune majandusüksus rikub konkurentsieeskirju, peab ta isikliku vastutuse põhimõtte kohaselt selle rikkumise eest vastutama, ning teiseks, et juriidilist isikut võib teatavatel tingimustel pidada isiklikult ja solidaarselt vastutavaks teise samasse majandusüksusesse kuuluva juriidilise isiku konkurentsi kahjustava käitumise eest. ( 133 )

148. Sellest järeldub, et emaettevõtjat võib tütarettevõtja käitumise eest vastutavaks pidada muu hulgas siis, kui tütarettevõtja ei otsusta oma tegutsemise üle turul sõltumatult, vaid täidab peamiselt juhiseid, mille emaettevõtja on talle andnud, arvestades eriti majanduslikke, organisatsioonilisi ja õiguslikke sidemeid, mis neid kaht üksust ühendavad. ( 134 ) Nimelt kuna sellises olukorras kuuluvad emaettevõtja ja tema tütarettevõtja samasse majandusüksusesse ja moodustavad seega ühe ettevõtja, siis võib komisjon adresseerida trahve määrava otsuse emaettevõtjale, ilma et oleks vaja tuvastada emaettevõtja isiklikku seotust rikkumisega. ( 135 )

149. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt on nii, et niisugusel konkreetsel juhul nagu põhikohtuasjas, kui emaettevõtjale kuulub liidu konkurentsieeskirju rikkunud tütarettevõtja aktsia- või osakapitalis (otseselt või kaudselt) 100‑protsendiline osalus, võib see emaettevõtja esiteks selle tütarettevõtja tegevusele otsustavat mõju avaldada ja teiseks esineb ümberlükatav eeldus (mida nimetatakse ka „lihtsaks“), et see emaettevõtja avaldabki tegelikult sellist mõju, v.a kui ta tõendab vastupidist. ( 136 ) Eksisteerib seega ümberlükatav eeldus, et sama emaettevõtja avaldab tõesti niisugust mõju.

150. Nimetatud eeldus tähendab – kui seda ei ole ümber lükatud –, et seda, et emaettevõtja avaldab tegelikult oma tütarettevõtjale otsustavat mõju, loetakse tõendatuks, ning on alust lugeda emaettevõtja vastutavaks tütarettevõtja tegevuse eest, ilma et oleks tarvis mis tahes täiendavat tõendit. ( 137 ) Emaettevõtjale, kellele pandi süüks tütarettevõtja rikkumine, määratakse isiklikult sanktsioon liidu konkurentsieeskirjade rikkumise eest, mida peetakse tema enda poolt toime panduks otsustava mõju tõttu, mida ta avaldas tütarettevõtjale ja mis võimaldas tal kindlaks määrata tütarettevõtja tegevust. ( 138 )

151. Sellest järeldub, et niisuguses olukorras piisab, kui konkurentsiasutus tõendab, et emaettevõtjale kuulub kogu tütarettevõtja kapital, selleks et ta võiks eeldada, et emaettevõtja avaldab tütarettevõtja äripoliitikale ka tegelikult otsustavat mõju. Nimetatud asutus saab seejärel pidada emaettevõtjat tütarettevõtjale määratud trahvi maksmise eest solidaarselt vastutavaks, välja arvatud juhul, kui see emaettevõtja, kes peab kõnealuse eelduse ümber lükkama, esitab piisavalt tõendeid, et tema tütarettevõtja tegutseb turul sõltumatult. ( 139 ) Seega ei sõltu otsustava mõju eeldus täiendava teabe esitamisest selle kohta, et emaettevõtja avaldab tegelikku mõju. ( 140 )

152. Eelneva põhjal piisab kuulumisest samasse kontserni, kes osales otseselt kuritarvitamises, et pidada vastutavaks emaettevõtjat, kellele kuulub nende äriühingute kogu kapital, ilma et oleks vaja esitada mingeid täiendavaid tõendeid, v.a juhul, kui see emaettevõtja esitab piisavad tõendid, mis kinnitavad, et need äriühingud käitusid turul sõltumatult.

153. Käsitletaval juhul on selge, et Enelile kuulub 100% tema tütarettevõtjate SEN ja EE kapitalist. Enel ei vaidle vastu mitte otsustava mõju eelduse kohaldatavusele, vaid ainult selle kohaldamise teatavatele aspektidele.

154. Esiteks väidab ta, et lihtsalt kontrollisuhte olemasolust ei piisa iseenesest, et karistada emaettevõtjate tütarettevõtja käitumise eest, isegi täieliku kontrolli korral. Eneli sõnul on isegi niisugusel juhul vaja veenduda, et emaettevõtja suudab tõesti avaldada tütarettevõtjale otsustavat mõju.

155. Minu arvates ei saa niisuguse argumendiga nõustuda. Eespool viidatud kohtupraktikast ilmneb selgelt, et otsustava mõju eeldus tähendab just seda, et otsustava mõju tegelikku avaldamist tuleb pidada tõendatuks, ilma et oleks vaja esitada mingeid tõendeid. Vastupidine tõlgendus oleks vastuolus selle eelduse soovitava toimega, mis põhineb eeldusel, et täielik kontroll tütarettevõtja üle eeldab tingimata (majanduslikku) võimet niisugust mõju avaldada. ( 141 ) Euroopa Kohus on tuvastanud, et selle eelduse aluseks ei ole iseenesest mitte osaluse omamine tütarettevõtja kapitalis, vaid see, kui suur on emaettevõtja selle osalusega kaasnev kontroll tütarettevõtja üle. ( 142 )

156. Teiseks väidab Enel, et mis puudutab ümberlükatavat eeldust, siis kui emaettevõtja esitab tõendeid, mis näitavad, et tütarettevõtja tegutses turul sõltumatult, peab konkurentsiasutus oma teistsugust seisukohta sobivalt põhjendama. Käsitletaval juhul vaidleb Enel vastu sellele, et ta avaldas otsustavat mõju, sest 2014. aastal toimunud kontserni organisatsiooni struktuuri ümberkorraldamise tõttu ei etendanud ta enam otsustavat või tegutsevat rolli, vaid piirdus sünergiate ja erinevate tegutsevate tütarettevõtjate parimate praktikate edendamisega. Selle kohta esitas ta dokumente, mida AGCM ei võtnud siiski arvesse või mille viimane ilma tõsiseltvõetava põhjenduseta tagasi lükkas.

157. Nende argumentide kohta tuleb esitada kolm seeriat märkusi.

158. Mis puudutab esiteks tõendamiskoormist, siis kuna otsustava mõju eeldus on ümberlükatav, on selge, et selle mõju puudumist kinnitavad tõendid peab esitama emaettevõtja. ( 143 ) Ainuüksi niisuguste tõendite esitamisest ei piisa aga siiski tõendamiskoormise ipso facto ümberpööramiseks. Üksnes konkurentsiasutus võib tuvastada, kas emaettevõtja suudab otsustava mõju eelduse ümber lükata, tõendades oma tütarettevõtja sõltumatust. Kui see on nii, ei saa emaettevõtjat pidada vastutavaks ainuüksi sel põhjusel, et kogu tütarettevõtja kapital kuulub talle, ( 144 ) ning kui see asutus otsustab pidada emaettevõtjat vastutavaks, peab ta seda tegema otsustava mõju muude konkreetsete elementide põhjal. Nagu käsitletaval juhul, otsustavad konkurentsiasutused sageli põhjendada seda eeldust muude faktiliste asjaoludega. ( 145 )

159. Mis puudutab teiseks konkurentsiasutuse põhjendamiskohustust, siis Euroopa Kohtu praktikast ilmneb, et konkurentsieeskirjade kohaldamise otsus peab sisaldama piisavat põhistust iga adressaadi osas, eriti nende osas, kelle kanda jäävad tagajärjed selle rikkumise eest. Nii peab otsus oma tütarettevõtja rikkumise eest vastutavaks peetava emaettevõtja suhtes sisaldama üksikasjalikku ülevaadet põhjendustest, mis õigustavad selle äriühingu rikkumise eest vastutavaks pidamist. ( 146 ) Kui niisuguses otsuses on tuginetud eranditult otsustava mõju eeldusele, on konkurentsiasutusel – sest vastasel juhul muutuks see eeldus tegelikult ümberlükkamatuks – kohustus esitada asjakohased põhjused, miks välja toodud faktilised ja õiguslikud asjaolud ei olnud piisavad nimetatud eelduse ümberlükkamiseks. ( 147 )

160. Konkurentsiasutuse niisugune kohustus põhjendada oma otsuseid selles osas tuleneb eelkõige asjaolust, et otsustava mõju eeldus on ümberlükatav. Meenutan, et Euroopa Kohus on leidnud, et selle eeldusega on eelkõige püütud tekitada tasakaalu esiteks eesmärgi, milleks on konkurentsieeskirjade vastase tegevuse hukkamõistmine ja sellise tegevuse kordumise ärahoidmine, ning teiseks liidu teatud üldpõhimõtete nõuete vahel, milleks on eelkõige süütuse presumptsioon, karistuste individuaalsuse põhimõte, õiguskindlus ja kaitseõigused, sh poolte võrdsuse põhimõte. Just sel põhjusel ongi see ümberlükatav. ( 148 ) Lisaks on Euroopa Kohus leidnud, et asjaolu, et otsustava mõju eelduse ümberlükkamiseks vajalikku vastupidist tõendit on raske esitada, ei tähenda iseenesest, et see eeldus oleks de facto ümberlükkamatu ning järelikult vastuolus süütuse presumptsiooni põhimõttega. ( 149 )

161. Selles olukorras tuleb meenutada, et Euroopa Kohus on otsustanud, et komisjon ei pea siiski võtma seisukohta asjaolude suhtes, mis ilmselgelt asjasse ei puutu, on tähtsusetud või ilmselgelt teisejärgulised. ( 150 ) Lisaks ei kohusta põhjendamiskohustus tingimata esitama tekstiosa, milles on ammendavalt ja ükshaaval käsitletud kõiki arutluskäike, mille on esitanud vaidlusosalised. Põhjendus võib seega olla tuletatav, kui see võimaldab huvitatud isikutel mõista põhjendusi, millele otsuses tuginetakse, ning kui kohtul on piisavalt teavet oma kohtuliku kontrolli teostamiseks kaebuse raames. ( 151 ) Neid põhimõtteid võib kohaldada analoogia alusel liikmesriikide konkurentsiasutuste suhtes.

162. Kolmandaks, soovimata ennetada hinnangut, mille eelotsusetaotluse esitanud kohus lõpuks põhikohtuasjas valib, meenutan, et Euroopa Kohus on juba täpsustanud kõig