KOHTUJURISTI ETTEPANEK

JULIANE KOKOTT

esitatud 13. detsembril 2007 ( 1 )

Kohtuasi C-413/06 P

Bertelsmann AG ja Sony Corporation of America

versus

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala)

Sisukord

I. Sissejuhatus II. Õiguslik raamistik III. Vaidluse taust ja menetluse kulg A. Koondumine B. Kollektiivse turgu valitseva seisundi probleem C. Haldusmenetlus ja komisjoni esimene koondumisloa otsus D. Menetlus Esimese Astme Kohtus E. Apellatsioonimenetlus F. Uus haldusmenetlus ja komisjoni teine koondumisloa otsus IV. Apellatsioonkaebuse läbivaatamisele eelnevad küsimused A. Apellatsioonkaebuse väidete vastuvõetavus 1. Viienda väite vastuvõetavus 2. Apellatsioonkaebuse teiste väidete vastuvõetavus 3. Järeldus B. Apellatsioonkaebuse sobivus taotletava eesmärgi saavutamiseks 1. Vaidlustatud kohtuotsuse olulise osa väidetav vaidlustamata jätmine apellantide poolt 2. Põhjendused, mis ei ole olulised vaidlustatud kohtuotsuse resolutiivosa seisukohalt 3. Järeldus C. Kaebuse esitaja põhjendatud huvi jätkumine V. Apellatsioonkaebuse põhjendatus A. Komisjoni koondumisloa otsuste suhtes kehtiva uurimis- ja põhjendamiskohustuse ulatus (apellatsioonkaebuse esimene, teine, kolmas ja kuues väide) 1. Koondumisloa otsuse põhjendamine koondumiste kontrolli menetluses (apellatsioonkaebuse kuuenda väite esimene ja kolmas osa) a) Koondumisloa otsuse vaidlustatavus puuduliku põhjendamise tõttu b) Põhjendamiskohustuse ulatus — Vaidlustatud kohtuotsus — Hinnang c) Muud märkused d) Järeldus 2. Esimese Astme Kohtu viited vastuväiteteatisele (esimene väide ja kuuenda väite teine osa) a) Esimese Astme Kohtu üldine arusaam koondumisloa otsuse ja vastuväiteteatise vahelisest seosest — Vaidlustatud kohtuotsus — Hinnang b) Esimese Astme Kohtu konkreetsed viited vastuväiteteatisele c) Järeldus 3. Vastuväiteteatisele esitatud vastuses väljatoodud asjaolude tõenduslik väärtus (apellatsioonkaebuse teine väide, kolmanda väite esimene osa) a) Vaidlustatud kohtuotsus b) Hinnang 4. Tõendamiskohustus koondumiste lubamisel (apellatsioonkaebuse kolmanda väite teine osa) a) Koondumisloa otsusele ja keelavale otsusele esitatavate nõuete väidetav asümmeetria koondumiste kontrolli menetluses — Koondumiste kontrolli menetluses tehtav otsus põhineb prognoosil — Koondumisloa otsuse ja keelava otsuse tõendamiskohustuse sümmeetria — Ühisturuga kokkusobivuse üldise eelduse puudumine — Järeldus b) Esimese Astme Kohtu sedastatud tõendamiskohustus käesoleval juhul c) Järeldus B. Asjaolude ja tõendite hindamisvabaduse piirid Esimese Astme Kohtus (apellatsioonkaebuse neljas väide) 1. Komisjoni kaalutlusõigus ja selle kohtulik kontroll a) Vaidlustatud kohtuotsus b) Hinnang 2. Tõendite moonutamise etteheide a) Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 425 b) Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 427 c) Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 434 3. Järeldus C. Konfidentsiaalse teabe kasutamine vaidlustatud kohtuotsuses (apellatsioonkaebuse seitsmes väide) D. Järeldus VI. Väidetav vastuapellatsioonkaebus VII. Kohtukulud VIII. Ettepanek

„Apellatsioonkaebus — Konkurents — Kontroll ettevõtjate koondumiste üle — Ühisettevõte Sony BMG — Kaebus, millega vaidlustatakse sellise komisjoni otsuse tühistamine, millega koondumine tunnistatakse ühisturuga kokkusobivaks — Kohtulik kontroll — Ulatus — Tõenditele esitatavad nõuded — Vastuväiteteatise roll — Turgu valitseva seisundi tugevnemine või tekkimine — Koondumist lubavate otsuste põhjendamine — Konfidentsiaalsete andmete kasutamine”

I. Sissejuhatus

1. Käesolev kohtuasi pakub võimaluse edasi arendada Euroopa Kohtu praktikat EÜ koondumiste kontrolli valdkonnas. Sisuliselt on tegemist väga olulise küsimusega: milles seisneb komisjoni uurimis- ja põhjendamiskohustus, kui komisjon annab loa ettevõtjate koondumiseks.

2. Käesoleva kohtuasja taustaks on koondumiste kontrolli menetlus, mis puudutab muusika salvestamise (edaspidi ka „helisalvestised”), online-muusika ja muusika avaldamise turge. Bertelsmanni ja Sony kontsernid leppisid 2003. aasta lõpus kokku, et nad koonduvad ülemaailmselt muusika salvestamise valdkonnas. Pärast esialgseid kahtlusi andis komisjon koondumiseks loa 19. juuli 2004. aasta otsusega ( 2 ) (edaspidi „esimene koondumisloa otsus”).

3. Koondumise vastu oli Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) — Belgia õiguse alusel asutatud rahvusvaheline ühendus, mille liikmed on 2500 sõltumatut muusikatootjat. Esimese Astme Kohus rahuldas Impala hagi ja tühistas 13. juuli 2006. aasta otsusega ( 3 ) (edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”) komisjoni esimese koondumisloa otsuse.

4. Euroopa Kohtu menetluses on praegu Bertelsmanni ja Sony apellatsioonkaebus, millega vaidlustati eespool nimetatud kohtuotsus. Kokkuvõttes leiavad apellandid, et Esimese Astme Kohus on komisjoni koondumisloa otsuse ja selle kohtuliku kontrolli osas ületanud õigusnormides sätestatud piire.

5. Kõigepealt tuleb siiski selgitada, kas apellantidel on endiselt põhjendatud huvi menetluse jätkamise vastu pärast seda, kui komisjon andis vahepeal, 3. oktoobril 2007, uuesti loa nende koondumiseks.

II. Õiguslik raamistik

6. Käesoleva juhtumi õigusliku raamistiku moodustab 21. detsembri 1989. aasta määrus (EMÜ) nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (edaspidi „ühinemismäärus”) ( 4 ) määruse (EÜ) nr 1310/97 ( 5 ) redaktsioonis.

7. Ühenduse seisukohalt olulise koondumise puhul kehtib koondumise lõpuleviimise keeld ühinemismääruse tähenduses ja koondumisest tuleb komisjonile teatada (ühinemismääruse artiklid 4 ja 7). Koondumist hinnatakse, et teha kindlaks selle kokkusobivus ühisturuga (ühinemismääruse artikli 2 lõige 1).

8. Koondumise lubamine või keelamine sõltub sellest, kas koondumine tekitab või tugevdab turgu valitsevat seisundit, mille tulemusena on oluliselt takistatud konkurents ühisturul või selle olulises osas. Siinkohal näevad ühinemismääruse artikli 2 lõiked 2 ja 3 ette järgmist: „2. Koondumine, mis ei tekita ega tugevda turgu valitsevat seisundit, mille tulemusel tõhus konkurents oleks ühisturus või selle olulises osas märkimisväärselt takistatud, kuulutatakse ühisturuga kokkusobivaks. 3. Koondumine, mis tekitab või tugevdab turgu valitsevat seisundit, mille tulemusel tõhus konkurents oleks ühisturus või selle olulises osas märkimisväärselt takistatud, kuulutatakse ühisturuga kokkusobimatuks.”

9. Koondumiste kontrolli menetlus toimub kahes etapis: esimeses etapis viiakse läbi ainult esialgne kontroll. Juhul kui esialgne kontroll tekitab tõsiseid kahtlusi koondumise kokkusobivuses ühisturuga, järgneb sellele teises etapis ametlik uurimismenetlus, mille komisjon algatab ühinemismääruse artikli 6 lõike 1 punkti c kohaselt. ( 6 )

10. Komisjoni otsustuspädevus ametlikus uurimismenetluses on sätestatud ühinemismääruse artiklis 8: „1. […] kõik artikli 6 lõike 1 punkti c alusel algatatud menetlused [lõpetatakse] otsusega, nagu on ette nähtud lõigetes 2–5. 2. Kui komisjon leiab, et pärast asjaomaste ettevõtjate võimalikku ümberkujundamist vastab teatatud koondumine artikli 2 lõikes 2 sätestatud kriteeriumile […], teeb ta otsuse, mis kuulutab koondumise ühisturuga kokkusobivaks. […] 3. Kui komisjon leiab, et koondumine vastab artikli 2 lõikes 3 määratletud kriteeriumidele […], teeb ta otsuse, mis kuulutab koondumise ühisturuga kokkusobimatuks. […]”

11. Enne ühinemismääruse artikli 8 lõikes 3 sätestatud võimaliku keelava otsuse tegemist kuulatakse ära koondumise osalised. Selleks edastab komisjon neile kirjaliku vastuväiteteatise, millele koondumises osalevad ettevõtjad võivad vastata kirjalikult või esitada vajaduse korral ka suulisi märkusi. Selle kohta sätestab ühinemismääruse artikkel 18 ( 7 ): „1. Enne […] artikli 8 […] lõigetes 3–5 […] sätestatud otsuste tegemist annab komisjon asjaomastele isikutele, ettevõtjatele ja ettevõtjate ühendustele võimaluse igas menetluse etapis kuni nõuandekomiteega konsulteerimiseni teha teatavaks oma seisukohad nende vastu esitatud väidete kohta. […] 3. Komisjon lähtub oma otsuse tegemisel ainult vastuväidetest, mille kohta osalised on saanud esitada oma märkused. Menetluse käigus peetakse täiel määral kinni õigusest kaitsele. […]”

12. Kogu koondumiste kontrolli menetlusele on omane kiire menetlemise nõue, mille järgimiseks on sätestatud võrdlemisi ranged ja tasakaalustatud tähtajad ning mille eesmärk on piirata koondumiste kontrolli menetluse kestust. ( 8 ) Kui komisjon ei tee otsust koondumise kokkusobivuse kohta ühisturuga tähtaegselt, siis eeldatakse ühinemismääruse artikli 10 lõike 6 alusel, et koondumine on ühisturuga kokkusobiv: „Kui komisjon ei ole teinud otsust artikli 6 lõike 1 punktide b või c või artikli 8 lõigete 2 või 3 kohaselt […] sätestatud tähtaegade jooksul, loetakse, et koondumine on kuulutatud ühisturuga kokkusobivaks […].”

13. Mis puudutab komisjoni otsuse tühistamist Euroopa Kohtu poolt, siis selle tagajärgede kohta on ühinemismääruse artikli 10 lõikes 5 sätestatud: „Kui Euroopa Kohus teeb kohtuotsuse, mis tühistab osaliselt või täielikult käesoleva määruse alusel tehtud komisjoni otsuse, hakatakse käesolevas määruses sätestatud tähtaegu uuesti arvestama alates kohtuotsuse kuupäevast.”

14. Enamikes koondumiste kontrolli menetlustes on komisjon ühtlasi Euroopa Majanduspiirkonna asjaomane pädev asutus ( 9 ) ja otsustab koondumiste kokkusobivuse üle Euroopa Majanduspiirkonna lepinguga (EMP leping).

15. Aastal 2004 muudeti ühinemismääruse olulisi sätteid. EÜ ühinemismääruse uut redaktsiooni ( 10 ) kohaldatakse sama määruse artikli 26 lõike 1 alusel alates 1. maist 2004 ja see redaktsioon ei ole käesoleval juhul asjakohane; sellistel juhtudel tuleb sama artikli lõike 2 alusel ka edaspidi kohaldada varasemat õigust.

III. Vaidluse taust ja menetluse kulg

A. Koondumine

16. Bertelsmann AG ( 11 ) on rahvusvaheline meediaäriühing, kelle ülemaailmne tegevus hõlmab helisalvestiste tootmist ja avaldamist, televisiooni, raadiot, raamatute ja ajakirjade kirjastamist, trüki- ja meediateenuseid ning raamatu- ja muusikaklubisid. Bertelsmann tegeleb helisalvestistega oma 100% tütarettevõtja Bertelsmann Music Group (BMG) kaudu. ( 12 )

17. Sony Corporation of America ( 13 ) kuulub Sony kontserni ja tegeleb ülemaailmsel tasandil helisalvestiste tootmise ja avaldamise, tööstus- ja tarbeelektroonika ning meelelahutusäriga. Muusikatööstuses tegutseb ta äriühingu Sony Music Entertainment kaudu.

18. Bertelsmann ja Sony leppisid 11. detsembri 2003. aasta „Business Contribution Agreement” (tegevuse ühendamise kokkulepe) alusel kokku, et nad koondavad oma ülemaailmse helisalvestiste valdkonna (v.a Sony tegevus Jaapanis) vähemalt kolme uude äriühingusse. Neid ühisettevõtteid kavatseti hallata nimetuse Sony BMG all.

19. Kokkuleppe kohaselt tegeleb Sony BMG talentide otsimise ja arendamise, ( 14 ) samuti helisalvestiste turustamise ja müügiga. Sony BMG tegevusalad ei hõlma sidustegevusi nagu helisalvestiste avaldamine, tootmine ja levitamine.

20. Bertelsmann ja Sony kinnitasid Euroopa Kohtu menetluses, et koondumine jõudis täielikult lõpule 2004. aastal.

B. Kollektiivse turgu valitseva seisundi probleem

21. Nagu iga ühenduse seisukohast olulise koondumise puhul, tuli ühinemismääruse artikli 2 kohaselt uurida, kas Bertelsmanni ja Sony koondumine tekitab või tugevdab turgu valitsevat seisundit, mille tulemusel tõhus konkurents oleks ühisturus või selle olulises osas märkimisväärselt takistatud.

22. Täpsemalt ei olnud küsimus Sony BMG võimalikus ainuisikulises turgu valitsevas seisundis, vaid helisalvestisi tootva viie ülemaailmse ettevõtja ( 15 ) ehk nn peamiste äriühingute koondumisest põhjustatud kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimise või tugevnemise ohus, kui koondumise tagajärjel väheneb nende arv viielt neljale.

23. Turgu valitseva seisundi mõiste hõlmab ühinemismääruse tähenduses nii individuaalset kui ka kollektiivset turgu valitsevat seisundit, mida Euroopa Kohus on selgitanud juba otsuses Kali & Salz ( 16 ). Kollektiivne turgu valitsev seisund võib olla kahel (duopol) või enamal (oligopol) ettevõtjal. ( 17 )

24. Kollektiivne turgu valitsev seisund ei tähenda tingimata seda, et oligopoli liikmed tegutsevad kooskõlastatult, sõlmides konkurentsi kahjustavaid ettevõtjatevahelisi kokkuleppeid EÜ artikli 81 tähenduses. ( 18 ) Kollektiivne turgu valitsev seisund võib põhineda ka oligopoli liikmete konkureeriva käitumise vaikival kooskõlastamisel. ( 19 ) Oligopoli liikmetest rahuldub igaüks saadud turuosaga ja nende vahel puudub tõhus konkurents. ( 20 )

25. Kollektiivse turgu valitseva seisundi eelduseks on siiski see, et asjaomane turg üldse võimaldab oligopoli liikmete konkureeriva käitumise pikaajalist vaikivat kooskõlastamist. Öeldust lähtudes tuleb silmas pidada kolme kriteeriumi, mis Esimese Astme Kohus on kollektiivse turgu valitseva seisundi määratlemiseks sõnastanud Airtours’ kohtuotsuses ( 21 ) ja mis on vaidlustatud kohtuotsuses kokku võetud järgnevalt: „Esiteks peab turg olema piisavalt läbipaistev, et oma käitumist kooskõlastavad ettevõtjad saaksid piisavalt jälgida, kas kooskõlastamise eeskirju täidetakse. Teiseks nõuab distsipliin, et esineks mingil kujul hoiatusmehhanism ühise kõrvalekalduva käitumise vastu. Kolmandaks ei saa kooskõlastamises mitteosalevate ettevõtjate, näiteks praeguste või tulevaste konkurentide ning klientide reaktsioonid kahtluse alla seada kooskõlastamisest oodatud tulemusi.” ( 22 )

26. Käesoleval juhul on huvi keskmes esimene kolmest nn Airtours’ kriteeriumist, st küsimus, kas helisalvestiste turg on piisavalt läbipaistev selleks, et võimaldada suurte plaaditootjate vahelist vaikivat kooskõlastamist. Sisuliselt vaidlevad menetluspooled selle üle, kuivõrd laiaulatuslikku uurimist ja põhjendamist võis Esimese Astme Kohus komisjonilt nõuda.

C. Haldusmenetlus ja komisjoni esimene koondumisloa otsus

27. 9. jaanuaril 2004 sai komisjon ühinemismääruse artikli 4 kohase teate kavandatava koondumise kohta. ( 23 )

28. Esialgses uurimismenetluses (koondumiste kontrolli menetluse esimeses etapis) saatis komisjon 20. jaanuaril 2004 küsimustiku mitmele turul tegutsevale ettevõtjale.

29. Impala vastas sellele küsimustikule ja esitas 28. jaanuaril 2004 eraldi avalduse, milles põhjendas, miks komisjon peaks tema arvates kuulutama tehingu kokkusobimatuks ühisturuga. Impala väljendas oma avalduses muret turu suurema koondumise ja selle üle, kuidas see võib mõjutada turupääsu, sh levitamise, meedia ja Interneti-sektoreid, ning tarbijate valikuid.

30. Komisjon algatas seepeale 12. veebruaril 2004 määruse artikli 6 lõike 1 punkti c alusel ametliku uurimismenetluse (koondumiste kontrolli menetluse teine etapp), sest olid tekkinud tõsised kahtlused, kas teatatud koondumine on kokkusobiv ühisturu ning EMP lepinguga.

31. Vastavalt ühinemismääruse artikli 11 lõikele 5 peatati menetlus 7. aprillist5. maini 2004, sest koondumise pooled ei olnud andnud täielikku vastust komisjoni teabenõudele. ( 24 )

32. Komisjon saatis 24. mail 2004 koondumise pooltele vastuväiteteatise, milles komisjon tegi esialgse järelduse, et teatatud koondumine on kokkusobimatu ühisturu ja EMP lepinguga, sest see tugevdab kollektiivset turgu valitsevat seisundit salvestatud muusika turul ja online-muusika litsentside hulgimüügiturul ning sellega kooskõlastatakse emaettevõtjate tegevust viisil, mis on vastuolus EÜ artikliga 81.

33. Koondumise pooled vastasid vastuväiteteatisele ning 14. ja 15. juunil 2004 toimus ärakuulamise eest vastutava komisjoni ametniku juures poolte ärakuulamine, millel osales ka Impala.

34. Ühinemismääruse artikli 8 lõike 2 alusel kuulutas komisjon 19. juuli 2004. aasta esimese koondumisloa otsusega koondumise ühisturu ja EMP lepinguga kokkusobivaks. Heakskiit anti tingimusteta ja kohustusteta.

D. Menetlus Esimese Astme Kohtus

35. 3. detsembril 2004 esitas Impala Esimese Astme Kohtusse esimese koondumisloa otsuse peale hagi ja palus otsuse tühistada ( 25 ) ning mõista komisjonilt välja kohtukulud. Komisjon palus omakorda jätta hagi rahuldamata ja mõista kohtukulud välja Impalalt. Komisjoni toetasid Bertelsmann, Sony ja Sony BMG Music Entertainment, kelle taotlused menetlusse astumiseks rahuldas Esimese Astme Kohtu kolmanda koja esimees 4. veebruari 2005. aasta määrusega.

36. Esimese Astme Kohus tühistas vaidlustatud kohtuotsusega esimese koondumisloa otsuse, jättis komisjoni kohtukulud tema enda kanda ja mõistis komisjonilt välja kolm neljandikku Impala kohtukuludest. Impala kanda jäi üks neljandik tema enda kohtukuludest. Menetlusse astujate kohtukulud jäid nende enda kanda.

E. Apellatsioonimenetlus

37. Bertelsmann ja Sony (edaspidi ka „apellandid”) esitasid 13. juulil 2006 Euroopa Kohtu kantseleisse ühise apellatsioonkaebuse ja palusid selles: — tühistada vaidlustatud kohtuotsus, — jätta rahuldamata Impala nõue komisjoni otsuse tühistamiseks või teise võimalusena saata asi uueks arutamiseks tagasi Esimese Astme Kohtule ja — mõista kohtukulud välja Impalalt.

38. Sony BMG Music Entertainment ühines täielikult Bertelsmanni ja Sony apellatsioonkaebuse ja selle nõuetega.

39. Komisjon palub: — tühistada vaidlustatud kohtuotsus, — jätta esimese koondumisloa otsuse peale esitatud tühistamishagi rahuldamata või teise võimalusena saata asi uueks arutamiseks tagasi Esimese Astme Kohtule ja — mõista komisjoni käesoleva menetluse kohtukulud välja Impalalt.

40. Impala palub omakorda: — jätta apellatsioonkaebus põhjendamatuse tõttu rahuldamata ja/või lükata apellatsioonkaebus vastuvõetamatuse tõttu osaliselt või täies ulatuses tagasi, — jätta vaidlustatud kohtuotsus muutmata ja — mõista käesoleva menetluse kohtukulud välja apellantidelt.

41. Euroopa Kohtus menetleti apellatsioonkaebust kirjalikus menetluses ja seejärel arutati seda 6. novembri 2007. aasta kohtuistungil.

F. Uus haldusmenetlus ja komisjoni teine koondumisloa otsus

42. Vaidlustatud kohtuotsusega tühistati komisjoni esimene koondumisloa otsus ja seetõttu viis komisjon käesolevas asjas läbi koondumiste kontrolli uue menetluse ( 26 ) (vt selle kohta ka ühinemismääruse artikli 10 lõige 5), mis toimus paratamatult samaaegselt käesoleva apellatsioonimenetlusega, sest apellatsioonkaebusel ei ole peatavat toimet (Euroopa Kohtu põhikirja artikli 60 esimene lõik).

43. Selleks et koondumist konkurentsiõiguse seisukohast uuesti kontrollitaks, esitati 31. jaanuaril 2007 komisjonile uus koondumisteade, misjärel komisjon algatas 1. märtsil 2007 ühinemismääruse artikli 6 lõike 1 punkti c alusel ametliku uurimismenetluse (koondumiste kontrolli menetluse teine etapp).

44. Koondumiste kontrolli menetlus lõpetati 3. oktoobri 2007. aasta otsusega, milles komisjon tunnistas koondumise ühinemismääruse artikli 8 lõike 2 alusel taas kokkusobivaks ühisturu ja EMP lepinguga (edaspidi „teine koondumisloa otsus”). Koondumiseks anti luba tingimusteta ja kohustusteta.

IV. Apellatsioonkaebuse läbivaatamisele eelnevad küsimused

45. Enne apellatsioonkaebuse käsitlemist tuleb käesolevas asjas selgitada, kas kaebuses esitatud väited on vastuvõetavad (vt selle kohta alapealkirjale A järgnevad punktid), kas nende väidetega on üldse võimalik saavutada apellantide soovitud tulemust (vt alapealkiri B) ja kas vahepealset komisjoni teist koondumisloa otsust silmas pidades on apellantidel põhjendatud huvi apellatsioonimenetluse jätkamise vastu (vt alapealkiri C).

A. Apellatsioonkaebuse väidete vastuvõetavus

46. Impala vaidlustab terve apellatsioonkaebuse vastuvõetavuse, sest apellatsioonkaebusega taotletakse vaid Esimese Astme Kohtus asjaoludele antud hinnangu kontrollimist.

47. Kõnealuse etteheitega seoses tuleks meenutada EÜ artikli 225 lõikest 1 ja Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 lõikest 1 tulenevat kontrollikriteeriumi, millele Euroopa Kohus väljakujunenud kohtupraktikat järgides apellatsioonimenetluses tavaliselt tugineb. ( 27 ) Euroopa Kohtusse saab edasi kaevata ainult õigusküsimustes. Seega on Esimese Astme Kohtul ainupädevus määratleda ja hinnata antud asjas olulisi faktilisi asjaolusid ning analüüsida tõendeid; välja arvatud juhul, kui kohtule esitatud tõendeid on moonutatud, ei ole kõnealuste faktiliste asjaolude hindamine ja tõendite analüüs seega niisugune õigusküsimus, mis kuuluks Euroopa Kohtu poolt apellatsiooni korras läbivaatamisele.

48. Seevastu küsimused, kas Esimese Astme Kohus on komisjoni otsuse põhjendamise suhtes kehtestanud ülemääraseid nõudeid, kas ta on faktilisi asjaolusid hinnates ja tõendeid analüüsides võtnud aluseks õiged kriteeriumid ja kas ta on üldiselt oma otsuses õigusnorme õigesti kohaldanud, on sellised õigusküsimused, mis võivad olla apellatsioonimenetluse esemeks. ( 28 ) Euroopa Kohtu kontrollile alluva õigusküsimusega on tegemist ka küsimuse puhul, kas Esimese Astme Kohus on asjaolusid ja tõendeid õiguslikult õigesti kvalifitseerinud ja teinud nendele tuginedes õiguspärased järeldused, ( 29 ) samuti küsimuse puhul, kas see kohus on järginud tõendamiskoormist ning tõendamise korda reguleerivaid menetlusnorme. ( 30 )

49. Kui võtta aluseks kirjeldatud kontrollikriteerium, siis ei saa erinevalt Impala seisukohast pidada käesolevat apellatsioonkaebust tervikuna vastuvõetamatuks. Pigem tuleb eristada ühelt poolt viiendat väidet ja teiselt poolt muid väiteid.

1. Viienda väite vastuvõetavus

50. Mis puutub eeskätt kollektiivse turgu valitseva seisundi määratlemise eeldusi käsitlevasse viiendasse väitesse, siis koosneb see sissejuhatavast osast ( 31 ) ja konkreetsetest üksikasjalikest etteheidetest ( 32 ).

51. Sissejuhatavas osas on sisuliselt esitatud küsimus, kas Esimese Astme Kohtu poolt Airtours’ kohtuotsuses kollektiivse turgu valitseva seisundi määratlemiseks sõnastatud kriteeriume ( 33 ) tuleb käsitleda erineva rangusega olenevalt sellest, kas on vaja tõendada kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasolu või prognoosida koondumise tulemusena kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimise ohtu tulevikus. Niisiis puudutab viienda väite sissejuhatav osa Airtours’ kriteeriumide tõlgendamist. See on õigusküsimus, mis võib olla apellatsioonkaebuse esemeks.

52. Teisiti on viienda väite raames esitatud üksikasjalike etteheidetega, mis kõlavad kokkuvõttes järgnevalt: Esimese Astme Kohus on jätnud tähelepanuta turu läbipaistvuse tuvastamisel määrava tähtsusega neto-hulgimüügihinnad ja allahindluste tähenduse, piirdudes vaid kataloogi- ja jaemüügihindade käsitlemisega. Esimese Astme Kohus on ekslikult järeldanud, et allahindluste läbipaistvus sõltub nende mõjust keskmistele netohindadele. Lisaks on Esimese Astme Kohus läbipaistvuse hindamisel pidanud põhjendamatult ebaoluliseks hinnastruktuuride keerukust. Samuti on Esimese Astme Kohus pidanud läbipaistvuse seisukohalt ekslikult ebaoluliseks hindade erinevust ja muutumist.

53. Üksikasjalike etteheidete eesmärk ei ole tegelikult kontrollida õigusküsimusi, vaid pigem seada käesoleval juhul kahtluse alla Esimese Astme Kohtu hinnang konkreetsetele faktilistele asjaoludele ja tõenditele. Küsimusele, kui asjakohased on teatava turu läbipaistvuse hindamisel kataloogi-, jaemüügi-, neto-hulgimüügi- ja keskmised netohinnad ning allahindlused, hinnastruktuuride keerukus, samuti teatavate hindade erinevus ja muutumine, ei ole võimalik vastata üldkohaldatava normi alusel, vaid see sõltub kõigi konkreetse juhtumi asjaolude hindamisest, nimelt asjaomasele turule eriomastest tunnustest.

54. Teisisõnu palutakse siinkohal Euroopa Kohtul Esimese Astme Kohtu asemel hinnata juhtumi faktilisi asjaolusid ja tõendeid. See ei ole apellatsioonimenetluses siiski lubatav. Äärmisel juhul võib Euroopa Kohtus väita, et Esimese Astme Kohus on moonutanud faktilisi asjaolusid või tõendeid või rikkunud faktiliste asjaolude ja tõendite hindamisel üldisi loogikareegleid. Kumbagi ei ole käesoleval juhul väidetud ja — välja arvatud nimetatud erandid — ei ole Euroopa Kohtu ülesanne apellatsioonikohtuna hinnata seda, milline tähendus on kirjeldatud juhul turu läbipaistvuse hindamise seisukohast sellistel teguritel nagu kataloogi-, jaemüügi-, neto-hulgimüügi- ja keskmised netohinnad, allahindlused, hinnastruktuuride keerukus, samuti teatavate hindade erinevus ja muutumine.

55. Esitatud põhjendustest lähtudes on vastuvõetav ainult apellatsioonkaebuse viienda väite sissejuhatav osa, kuid mitte selle üksikasjalikud etteheited.

2. Apellatsioonkaebuse teiste väidete vastuvõetavus

56. Apellatsioonkaebuse teised väited on seevastu minu arvates täielikult vastuvõetavad, sest nende sisuks ei ole Esimese Astme Kohtu antud hinnang faktilistele asjaoludele ja tõenditele. Pigem puudutavad teised väited kriteeriume, mida Esimese Astme Kohus on kohaldanud esimese koondumisloa otsuse õiguspärasuse kontrollimisel. Lisaks on küsimus tõenditele esitatavates nõuetes, mida komisjon peab järgima koondumiste lubamisel. Kõik need on õigusküsimused, mis võivad olla apellatsioonimenetluse esemeks.

3. Järeldus

57. Kui viiendast väitest on vastuvõetav ainult sissejuhatav osa, siis teised väited on täielikult vastuvõetavad.

B. Apellatsioonkaebuse sobivus taotletava eesmärgi saavutamiseks

58. Lisaks eespool käsitletud apellatsioonkaebuse väidete vastuvõetavuse küsimusele tõusetub käesoleval juhul täiendav küsimus, kas apellatsioonkaebus on sobiv apellantide eesmärgi saavutamiseks, milleks on vaidlustatud kohtuotsuse tühistamine. Ühelt poolt on apellandid justkui jätnud vaidlustamata vaidlustatud kohtuotsuse olulise osa (vt selle kohta järgmine alapealkiri 1), teiselt poolt on nende apellatsioonkaebus väidetavalt suunatud otsuse põhjenduste vastu, mis ei ole vaidlustatud kohtuotsuse resolutiivosa jaoks sugugi kõige olulisemad (vt järgmine alapealkiri 2).

1. Vaidlustatud kohtuotsuse olulise osa väidetav vaidlustamata jätmine apellantide poolt

59. Kõigepealt väidab Impala, et apellatsioonkaebus ei ole vaidlustatud kohtuotsuse tühistamiseks sobiv õiguskaitsevahend, sest apellandid on apellatsioonkaebuses jätnud vaidlustamata vaidlustatud kohtuotsuse olulise osa.

60. Impala arvates on apellatsioonkaebuses vaidlustatud ainult Esimese Astme Kohtu põhjendused olemasoleva kollektiivse turgu valitseva seisundi tugevnemise kohta, kuid selles ei ole vaidlustatud kohtuotsuse punktis 528 sisalduvaid põhjendusi kollektiivse turgu valitseva seisundi võimaliku tekkimise kohta. Impala leiab, et isegi juhul, kui apellatsioonkaebus oleks kõigis punktides tulemuslik, ei saaks see tuua kaasa vaidlustatud kohtuotsuse tühistamist, sest endiselt jääksid kehtima kohtuotsuse punktis 528 toodud Esimese Astme Kohtu järeldused esimeses koondumisloa otsuses sisalduvate õiguslike vigade kohta.

61. Eeltoodud väide ei ole minu arvates veenev.

62. Apellandid on küll kohustatud täpselt ära näitama kritiseeritavad osad kohtuotsuses, mille tühistamist nõutakse, samuti seda nõuet konkreetselt toetavad õiguslikud argumendid. ( 34 ) Öeldu ei tähenda siiski, et neil tuleb apellatsioonkaebuse koostamisel lähtuda viimse üksikasjani vaidlustatava kohtuotsuse ülesehitusest ja vaidlustada kohtuotsuse iga osa eraldi väitega.

63. Käesoleval juhul ei ole apellandid oma kaebust kuidagi piiranud vaidlustatud kohtuotsuse siinkohal esimesena käsitletud osaga, st Esimese Astme Kohtu järeldustega salvestatud muusika turul esineva kollektiivse valitseva seisundi tugevnemise kohta. ( 35 ) Selline piiramine ei vastaks taotletud eesmärgile tühistada vaidlustatud kohtuotsus täies ulatuses. Nimetatud eesmärgi võib saavutada üksnes vaidlustatud kohtuotsuse mõlemat kõnealust tekstiosa, ( 36 ) st nii turgu valitseva seisundi tugevnemist kui ka selle seisundi tekkimist käsitlevat osa silmas pidades.

64. Apellatsioonkaebuse sissejuhatavad märkused räägivad samuti selle kasuks, et kaebus ei puuduta ainult vaidlustatud kohtuotsuse ühte osa. Vaidlustatud kohtuotsuse põhjalikult kritiseeritud punktina on sõnaselgelt loetletud kõnealune punkt 528, lisaks veel punktid 533, 539 ja 541, mis samuti puudutavad kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimist. ( 37 ) Peale selle viitavad apellandid apellatsioonkaebuse põhjendustes mitmel korral sõnaselgelt vaidlustatud kohtuotsuse punktides 542 ja 543 sõnastatud Esimese Astme Kohtu järeldustele. ( 38 )

65. Eeltoodust lähtudes ei saa väita, et apellatsioonkaebus piirdub ainult Esimese Astme Kohtu põhjendustega olemasoleva kollektiivse turgu valitseva seisundi tugevnemise kohta ja tuleb seetõttu lükata tervikuna tagasi kui ainetu (prantsuse keeles inopérant).

2. Põhjendused, mis ei ole olulised vaidlustatud kohtuotsuse resolutiivosa seisukohalt

66. Teistsugusele seisukohale tuleb asuda apellatsioonkaebuse viienda väite sissejuhatava osa puhul, mis on, nagu nimetatud, ( 39 ) selle väite ainus vastuvõetav osa.

67. Sisuliselt tõstatatakse selles küsimus, kas Esimese Astme Kohtu poolt Airtours’ kohtuotsuse raames kollektiivse turgu valitseva seisundi määratlemiseks väljatöötatud kriteeriume ( 40 ) tuleb käsitleda erineva rangusega olenevalt sellest, kas on vaja tõendada kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasolu või prognoosida koondumise tulemusena kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimise ohtu tulevikus. Esimesel juhul pooldab Esimese Astme Kohus Airtours’ kriteeriumide vähem ranget rakendamist kui teisena nimetatud juhul. ( 41 )

68. Apellantide põhiline kriitika on suunatud vaidlustatud kohtuotsuse punkti 251 vastu. Selles märgib Esimese Astme Kohus, et kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasolu saab „vajaduse korral ka kaudselt tõendada, lähtudes kõigist kaudsetest ja otsestest ja isegi väga heterogeensetest tõenditest kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasolust lahutamatutest märkidest, väljendustest ja fenomenidest”.

69. Ent nagu apellandid ise on õigesti märkinud, ( 42 ) on vaidlusalune tekstiosa ja sellega seotud Esimese Astme Kohtu õiguslikud selgitused obiter dicta. Vaidlustatud kohtuotsuse punktides 245-253 ei kontrolli Esimese Astme Kohus esimeses astmes Impala poolt väidetud tühistamise alust, vaid annab obiter dictum korras juhiseid kollektiivse turgu valitseva seisundi määratlemise kriteeriumide rakendamiseks.

70. See ilmneb eriti selgesti, kui lugeda kohtuotsuse vaidlusalust osa kõrvuti punktiga 254, milles Esimese Astme Kohus piiritleb esimese koondumisloa otsuse kontrollimise sõnaselgelt küsimusega, kas Airtours’ kriteeriumid on täidetud: „Esimese Astme Kohus [piirdub] esitatud väidete hindamisel kontrollimisega, kas otsuses kohaldati Airtoursi kohtupraktikast tulenevaid tingimusi õigesti. […]”. Esimese Astme Kohus ei selgita siiski otsuses küsimust, kas turgu valitseva seisundi olemasolu saab eeldada, „ilma et oleks vaja positiivselt tõendada turu läbipaistvust”. Seda küsimust Esimese Astme Kohtus „ei arutatud”.

71. Kuna viienda väite sissejuhatav osa ei puuduta kohtuotsuse olulisi põhjendusi, vaid ainult Esimese Astme Kohtu täiendavaid tähelepanekuid, ei saa see kaasa tuua vaidlustatud kohtuotsuse tühistamist. Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale tuleb apellatsioonkaebuse viidatud osa lükata tagasi kui ainetu (inopérant). ( 43 )

3. Järeldus

72. Eeltoodut arvestades tuleb apellatsioonkaebuse viies väide, niivõrd kui see on üldse vastuvõetav, ainetuna tagasi lükata. Seevastu apellatsioonkaebuse kõik ülejäänud väited on eesmärgi saavutamiseks asjakohased.

C. Kaebuse esitaja põhjendatud huvi jätkumine

73. Apellatsioonkaebuse väidete osas, mis on vastuvõetavad ja mida ei saa tagasi lükata ainetuse tõttu, tuleb veel selgitada, kas apellantidel on põhjendatud huvi menetluse jätkamiseks.

74. Põhjendatud huvi kontrollimisega tagatakse menetluslikult, et kohtud ei tegeleks ainuüksi õigusliku arvamuse andmisega teoreetilistes õigusküsimustes. Põhjendatud huvi on seetõttu vastuvõetavuse kohustuslik tingimus, mida kohus peab omal algatusel kontrollima ja mis võib tõusetuda menetluse eri etappides. Põhjendatud huvi peab seega tingimata olemas olema hagi või apellatsioonkaebuse esitamise ajal, ent see peab jätkuma kuni kohtuasjas otsuse tegemiseni. ( 44 )

75. Põhjendatud huvi on olemas, kui apellatsioonkaebuse tulemusel võib selle esitanud pool saada mingit kasu. ( 45 )

76. Apellatsioonkaebuse esitamise ajal oli apellantidel kahtlemata põhjendatud huvi menetluse algatamise vastu. Nimelt puudus Bertelsmannil ja Sony’l pärast esimese koondumisloa otsuse tühistamist Esimese Astme Kohtu poolt tagasiulatuv luba koondumiseks ühinemismääruse alusel. Apellatsioonkaebuses nõuti vaidlustatud kohtuotsuse tühistamist, et luba uuesti saada. See tähendab, et neile võis apellatsioonkaebusest olla kasu.

77. Ent pärast teise koondumisloa otsuse vastuvõtmist on koondumises osalevatel ettevõtjatel taas lubatud koonduda ühinemismääruse tähenduses. Teise otsuse resolutiivosa ei erine esimesest, sest mõlemad tunnistavad koondumise kokkusobivaks ühisturuga ja EMP lepinguga, lisamata tingimusi või kohustusi. Uus koondumisloa otsus on esialgu lõpetanud ka esimese koondumisloa otsuse tühistamisele järgnenud hõljumisaja, mille vältel puudus koondumises osalevatel ettevõtjatel ja turgudel kindlus, et koondumine on õiguspärane. Ühinemismääruse artikli 7 lõike 5 mõtte ( 46 ) kohaselt on teisel koondumisloa otsusel tagasiulatuv mõju ajani, mil tehti koondumise lõpuleviimise tehing (ex-tunc-mõju).

78. Eelöeldu ei tähenda, et kõnealusel apellatsioonkaebusel puuduks ese. Apellatsioonkaebusega ei vaidlustata otseselt komisjoni esimest koondumisloa otsust, vaid Esimese Astme Kohtu otsust, mis on endiselt jõus. Sellest tulenevalt ei saa apellatsioonimenetluses võtta seisukohta, et hagi ese on ära langenud ning et puudub vajadus asja üle otsustada (vt kodukorra artikli 92 lõige 2 ja artikkel 118) ( 47 ).

79. Ühtlasi tekitab teise koondumisloa otsuse olemasolu küsimuse, kas apellandid võivad saada apellatsioonkaebuse lahendamisest kasu, st kas neil on põhjendatud huvi apellatsioonimenetluse jätkamise vastu.

80. Põhjendatud huvi aluseks ei saa olla pelk asjaolu, et vaidlustatud kohtuotsusega jättis Esimese Astme Kohus apellantide kohtukulud nende endi kanda. Nimelt ei saa Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 teise lõigu kohaselt olla apellatsioonkaebuse aluseks üksnes kohtukulude summa või see, kumba poolt kohustati kulusid tasuma. Osundatud põhjusel jätab Euroopa Kohus vastuvõetamatuse tõttu tähelepanuta väite, mis käsitleb Esimese Astme Kohtu otsust kohtukulude jaotamise kohta, kui see jääb kahest või enamast väitest ainsana alles ja on juba selge, et kaebuse teised väited ei ole tulemuslikud. ( 48 ) Põhikirja artikli 58 teise lõigu mõte ja eesmärk ei õigusta apellatsioonimenetluse jätkamist üksnes huvi tõttu muuta Esimese Astme Kohtu määratud kulude jaotust. Apellatsioonimenetluse jätkamiseks peab apellantide põhjendatud huvi seisnema enamas kui Esimese Astme Kohtu kohtukulude jaotamise otsus.

81. Käesoleval juhul on apellantidel siiski ilmne huvi, et koondumist mitte ainult võimalikult kiiresti heaks ei kiidetaks, vaid et luba oleks ka lõplik. Alles siis saavad koondumises osalevad ettevõtjad ja turud üldisemalt olla lõplikult kindlad koondumise õiguspärasuses.

82. Teine koondumisloa otsus ei taga praegu veel piisavat õiguskindlust, sest see ei jõustu ilmselt lähiajal. Otsus tuleb teha teatavaks neile, kellele see on adresseeritud (EÜ artikli 254 lõige 3), ja lisaks avaldada Euroopa Liidu Teatajas (ühinemismääruse artikli 20 lõige 1). Alles pärast nimetatud väljaandes avaldamist ( 49 ), mida ei ole tänaseni toimunud, hakkab kulgema hagi esitamise tähtaeg kolmandate isikute jaoks. ( 50 ) Hagi esitamise tähtaja varasem kulgema hakkamine kolmanda isiku jaoks oleks mõeldav üksnes siis, kui teine koondumisloa otsus oleks juba varem mõnel muul viisil — näiteks Interneti kaudu — avalikkusele täielikult kättesaadavaks tehtud ja kui sellele oleks vajalikul viisil viidatud Euroopa Liidu Teatajas. ( 51 ) Seevastu ei mõjuta pelk asjaolu, et otsuse mittekonfidentsiaalsest versioonist on eelnevalt teavitatud ühte kolmandat isikut (Impalat), hagi esitamise tähtaja kulgemise algust ( 52 ) ega otsuse arvatavat jõustumisaega ( 53 ).

83. Juhul kui kohus peaks tühistama kolmanda isiku hagi alusel ka teise koondumisloa otsuse, järgneks uuesti hõljumisaeg ja koondumises osalevatel ettevõtjatel puuduks igasugune luba koonduda ühinemismääruse tähenduses. Kirjeldatud ebakindlusetus, mis võib kesta kuid ja isegi aastaid, avaldaks negatiivset mõju nii koondumises osalevatele ettevõtjatele kui ka turgudele üldse.

84. Selleks et vältida uut hõljumisaega ja selle negatiivset mõju, on apellantidele eriti oluline jätkata käesolevat apellatsioonimenetlust ja saada võimalikult kiiresti ühenduse kohtu lõplik otsus esimese koondumisloa otsuse õiguspärasuse kohta. Ka juhul kui apellatsioonkaebus on tulemuslik, kuid menetlusstaadium ei luba Euroopa Kohtul lõplikku otsust teha, vaid ta saadab asja tagasi Esimese Astme Kohtusse otsustamiseks (Euroopa Kohtu põhikirja artikli 61 esimene lõik), on üsna tõenäoline, et lõplik otsus esimese koondumisloa otsuse õiguspärasuse küsimuses tehakse varem kui teise puhul.

85. Neil asjaoludel räägib käesoleva apellatsioonimenetluse jätkamise kasuks ka kiire menetlemise nõue, mis on ühenduse tasandil toimuva ettevõtjate koondumise kontrolli puhul oluline. ( 54 ) See aitab ära hoida seda, et kolmanda isiku tühistamishagi tõttu ei viivitataks koondumise osaliste jaoks õiguskindluse saavutamisega kauem kui vaja.

86. Kokkuvõtvalt olen seepärast seisukohal, et Euroopa Kohtu otsus võib apellantidele tuua kasu ja järelikult on neil käesoleva menetluse jätkamiseks piisav põhjendatud huvi.

87. Kui teine koondumisloa otsus peaks jõustuma pärast suulist menetlust, kuid enne seda, kui Euroopa Kohus on teinud käeolevas asjas otsuse, võib praegu minu valduses oleva informatsiooni põhjal apellantide põhjendatud huvi ära langeda. Olen seisukohal, et sel juhul osutub vajalikuks menetlusosaliste uus ärakuulamine põhjendatud huvi küsimuses.

88. Minu arvates ei ole igal juhul veenev suulises menetluses põgusalt arutatud mõte, et käesolevat menetlust tuleb jätkata üksnes seetõttu, et komisjon toetab teatavaid Bertelsmanni ja Sony apellatsioonkaebuse väiteid. Ühenduse institutsioonidel on apellatsioonkaebuse esitamisel küll eelis (Euroopa Kohtu põhikirja artikli 56 lõiked 2 ja 3) — eeskätt ei pea nad apellatsioonkaebuses tõendama oma põhjendatud huvi. ( 55 ) Kui institutsioon ei ole ise apellant, vaid üksnes menetlusosaline, siis ei kompenseeri apellandi põhjendatud huvi puudumist institutsiooni võimalik huvi teatavate õigusküsimuste lahendamise vastu Euroopa Kohtus.

V. Apellatsioonkaebuse põhjendatus

89. Apellandid kritiseerivad vaidlustatud kohtuotsust kokku seitsmes apellatsioonkaebuse väites. Nendes väidetes on tõstatatud põhimõttelist laadi õigusküsimused koondumiste kontrollimise süsteemi kohta ühenduse tasandil. Nimetatud õigusküsimused puudutavad eeskätt „vana” ühinemismäärust, kuid nende lahendamine on oluline ka EÜ ühinemismääruse uue redaktsiooni (määrus nr 139/2004) seisukohast, sest nimetatud määrused ei erine vaidlustatud punktide osas teineteisest oluliselt.

90. Kuna apellatsioonkaebuse väited osaliselt kattuvad, on mõistlik neid rühmitada sisu järgi ja analüüsida seepärast kaebusest erinevas järjestuses. Viiendat väidet ei ole vaja enam käsitleda, sest — nagu juba eespool märgitud — on see osaliselt vastuvõetamatu ja osaliselt ainetu (inopérant). ( 56 )

A. Komisjoni koondumisloa otsuste suhtes kehtiva uurimis- ja põhjendamiskohustuse ulatus (apellatsioonkaebuse esimene, teine, kolmas ja kuues väide)

91. Apellatsioonkaebuse esimene, teine, kolmas ja kuues väide puudutavad konkreetselt komisjoni uurimis- ja põhjendamiskohustuse ulatust ettevõtjatele koondumisloa andmisel.

92. Apellandid on sisuliselt seisukohal, et Esimese Astme Kohus on komisjoni koondumisloa otsuse ja selle kohtuliku kontrolli osas ületanud õigusnormides sätestatud piire. Komisjon nõustub apellantidega osaliselt. ( 57 ) Impala seevastu toetab Esimese Astme Kohtu otsust täielikult.

1. Koondumisloa otsuse põhjendamine koondumiste kontrolli menetluses (apellatsioonkaebuse kuuenda väite esimene ja kolmas osa)

93. Alustan oma analüüsi apellatsioonkaebuse kuuenda väite esimesest ja kolmandast osast. ( 58 ) Apellandid on väitnud, et Esimese Astme Kohus esitas koondumiste kontrolli menetluses komisjoni koondumisloa otsuse põhjendamisele ebaõiged ja liiga kõrged nõudmised.

94. Kõigepealt tuleb selgitada, kas komisjoni koondumisloa otsust on üldse võimalik tühistada selle puuduliku põhjendamise tõttu. Jaatava vastuse korral tuleb selgitada, milline on põhjendamiskohustuse ulatus ja kas Esimese Astme Kohus on käesoleval juhul rikkunud õigusnormi.

a) Koondumisloa otsuse vaidlustatavus puuduliku põhjendamise tõttu

95. Apellandid leiavad, et komisjoni koondumisloa otsust ei saa puuduliku põhjendamise tõttu üleüldse tühistada.

96. See väide ei ole minu arvates veenev.

97. EÜ artikli 253 kohaselt peab komisjon märkima põhjendused, millel tema otsus rajaneb. Nimetatud põhjendamiskohustus tuleneb õigusriigi põhimõttest ja see kajastub hea halduse põhimõtte osana Euroopa Liidu põhiõiguste harta ( 59 ) artikli 41 lõikes 2. Kõnealune kohustus peab lisaks ühenduse institutsioonide tegevuse kohtuliku kontrolli võimaldamisele soodustama institutsioonide enesekontrolli ja ennetama puudulikult läbimõeldud või läbimõtlemata meetmete võtmist. Otsuste põhjendamine aitab lisaks kaasa haldustegevuse läbipaistvusele. ( 60 )

98. Põhjendamiskohustus ei piirdu sugugi otsustega, mis koormavad adressaate. Õigusriigi ja hea halduse põhimõtted nõuavad ka nende otsuste põhjendamist, mis toovad adressaadile kasu. Öeldu kehtib seda enam, et asjaomane otsus võib mõjutada negatiivselt kolmanda isiku õigusi ja huve, ka konkurentsiõiguse valdkonnas. Seetõttu ei tee EÜ artikkel 253 ega Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikli 41 lõike 2 kolmas taane vahet otsustel, mis on adressaadile soodsad või mis adressaati koormavad. Täpsemalt tähendab see koondumiste kontrolli puhul, et koondumisloa otsust tuleb põhjendada samuti nagu keelavat otsust.

99. Menetlusnormi olulise rikkumisena võib Euroopa Kohtus vaidlustada põhjendamiskohustuse rikkumist, sealhulgas tühistamishagiga EÜ artiklis 230 nimetatud tingimustel.

100. Ühinemismääruse artikli 10 lõige 6, millele apellandid käesoleval juhul tuginevad, ei sisalda põhjendamiskohustuse rikkumisest tulenevaid otsuse vaidlustamise erandeid. Juba normihierarhia põhimõttest tuleneb, et teisese õiguse sätted ei saa piirata esmase õiguse, sealhulgas EÜ artiklite 230 ja 253 ulatust. Pigem tuleb ühinemismääruse artikli 10 lõiget 6 tõlgendada ja kohaldada ülimuslikust õigusest, eeskätt EÜ artiklitest 230 ja 253 lähtuvalt. ( 61 )

101. Ühinemismääruse artikli 10 lõike 6 sõnastuse, eesmärgi ega normatiivse kontekstiga ei ole päris kindlasti kooskõlas põhjendamiskohustusest erandi tegemine või koguni komisjoni koondumisloa otsuste nö immuniseerimine puuduliku põhjendamise etteheite vastu.

102. Ühinemismääruse artikli 10 lõige 6 kehtestab ainult loa eeldamise puhuks, kui komisjon ei ole teinud tähtaja jooksul otsust talle teatatud koondumise ühisturuga kokkusobivuse kohta. ( 62 ) Asjaomane säte ei vabasta komisjoni seega seadusega ettenähtud kohustusest ( 63 ) teha iga teatatud koondumise puhul sõnaselge põhjendatud otsus. ( 64 ) Vastupidi, kõnealune säte näeb ette lahenduse juhuks, kui komisjon ei peaks mõnikord nimetatud kohustust tähtajaks täitma.

103. Kindlasti avaldub ühinemismääruse artikli 10 lõikes 6 koondumiste kontrolli menetlusele omane kiire menetlemise nõue. Koosmõjus samas artiklis sätestatud rangete menetlustähtaegadega aitab osundatud säte kaasa õiguskindluse kiirele jaluleseadmisele, mis toob kasu mitte üksnes koondumises osalevatele ettevõtjatele, vaid ka turgudele üldse.

104. Siiski ei saa õiguspärane vajadus õiguskindluse järele olla nii suur, et koondumist käsitleva otsuse võiks osaliselt või tervikuna vabastada kohtulikust kontrollist. Alles siis, kui möödub EÜ artikli 230 lõikes 5 ettenähtud hagi esitamise tähtaeg või kui tühistamishagi on olnud edutu, jõustub koondumisloa otsus ja saabub lõplik õiguskindlus kõikide asjaosaliste jaoks.

105. Vastupidiselt apellantide arvamusele ei vähene ühinemismääruse artikli 10 lõike 6 kasulik mõju (effet utile) seeläbi, et koondumise lubamine — nii sõnaselge kui eeldatav — allub kohtulikule kontrollile. Loa võimalik eeldamine tähtaja ületamise korral (nn giljotiini efekt) avaldab komisjonile kui koondumist kontrollivale ametiasutusele igas koondumiste kontrolli menetluses pigem distsiplineerivat mõju, mida ei saa alahinnata. ( 65 ) Lisaks võivad koondumises osalevad ettevõtjad koondumise lõpule viia niipea, kui komisjon on selleks loa andnud või luba võib eeldada; ( 66 ) seda võimalust apellandid oma sõnul ka kasutasid.

106. Kokkuvõttes jõuan seetõttu järeldusele, et koondumiseks loa andmist — nii sõnaselget kui ka kaudset — saab tühistada põhjendamiskohustuse rikkumise tõttu.

b) Põhjendamiskohustuse ulatus

107. Apellandid leiavad lisaks, et Esimese Astme Kohus asus käesoleval juhul väärale seisukohale, et esimene koondumisloa otsus ei olnud piisavalt põhjendatud. Esimese Astme Kohus läks seetõttu vastuollu ühenduse kohtute väljakujunenud praktikaga.

108. Vaidluses on peamiselt tegemist küsimusega, kui üksikasjalikult oleks komisjon pidanud esimeses koondumisloa otsuses põhjendama, et turg ei ole piisavalt läbipaistev hindade kooskõlastamise võimaldamiseks. ( 67 )

109. Eeltoodu oli oluline komisjoni hinnangu jaoks, et viie suure plaaditootja kollektiivse turgu valitseva seisundi tõendamiseks eri liikmesriikide salvestatud muusika turul ei esine piisavalt pidepunkte ja et koondumine ei tohiks tõenäoliselt tekitada turgu valitsevat seisundit. ( 68 ) Sellel hinnangul rajaneb — ja mitte väikses osas — antud ühinemisluba.

— Vaidlustatud kohtuotsus

110. Esimese Astme Kohus on vaidlustatud kohtuotsuses kontrollinud esimese koondumisloa otsuse erinevaid osi, et selgitada, kas nendes on piisavalt põhjendatud turu vähese läbipaistvuse fakti; Esimese Astme Kohus on seda iga osa puhul eitanud.

111. Kõigepealt uuris Esimese Astme Kohus esimese koondumisloa otsuse osa, milles on konkreetselt käsitletud turu läbipaistvuse küsimust ( 69 ), sedastades, et komisjon jättis „järeldamata seda, et turg oli läbipaistmatu või mitte piisavalt läbipaistev kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasoluks”. Lisaks esitab komisjon viidatud punktis „üksnes need tegurid, mis loovad turul suure läbipaistvuse ja kergendavad kokkuleppe järgimise kontrolli, välja arvatud tema piiratud ulatusega ja põhjendamata kinnitus selle kohta, et allahindluskampaaniad võisid läbipaistvust vähendada ja muuta vaikivad kokkulepped raskemateks”. Ainuüksi see konkreetne esimese koondumisloa otsuse osa ei põhjenda „ilmselgelt […] õiguslikult piisavalt väidet, et turg ei ole piisavalt läbipaistev”. ( 70 )

112. Esimese Astme Kohus uuris seejärel seda, kuidas komisjon oli käsitlenud võimalikku „ühist hinnapoliitikat” ( 71 ) viie suure plaaditootja puhul ( 72 ), ja kontrollis ka neid pidepunkte, mis pidid seletama turu väidetavalt vähest läbipaistvust. ( 73 ) Kohus uuris seejuures komisjoni andmeid kataloogihindade ja allahindluste kohta (tavalised allahindlused ja allahindluskampaaniad). Esimese Astme Kohus sedastas selles osas esiteks, „et ka otsuse enda sõnastuse kohaselt on turu läbipaistvuse teguriks kataloogihinnad” ( 74 ). Teiseks ei saa „turu ega isegi mitte allahindluskampaaniate läbipaistmatust […] tõendada mõned kinnitused seoses allahindluskampaaniatega, […] kuna need on ebatäpsed, tõendamata ja neile räägivad vastu teised otsuses esitatud märkused” ( 75 ). Lõpuks ei ole „ka väikesi riike käsitlevas osas […] põhjendust järeldusele, et turg ei ole allahindluskampaaniate tõttu läbipaistev” ( 76 ).

113. Komisjoni märgitud allahindluskampaaniate osas leidis Esimese Astme Kohus, et komisjon ei ole esimeses koondumisloa otsuses piisavalt konkreetselt käsitlenud„allahindluskampaaniate laadi, nende kohaldamise võimalikke asjaolusid, nende läbipaistmatuse astet, ulatust ja mõju hindade läbipaistvusele” ( 77 ). Kohus lisas, et komisjoni „kinnitused [allahindluskampaaniate kohta suurtes riikides] piirduvad ka üksnes märkimisega, et allahindluskampaaniad ei ole nii läbipaistvad kui tavalised allahindlused, kuid neis ei selgitata, miks on need asjakohased turu läbipaistvusele, ega võimalda mõista, kuidas need üksi võivad kompenseerida kõiki teisi otsuses välja toodud turu läbipaistvuse tegureid ja seega kaotada vajaliku läbipaistvuse, mis on kollektiivse turgu valitseva seisukoha olemasoluks vajalik” ( 78 ).

— Hinnang

114. Apellatsioonimenetluses ei ole Euroopa Kohtu ülesanne asendada esimesele koondumisloa otsusele Esimese Astme Kohtus antud hinnangut enda hinnanguga. Eeltoodust järeldub, et Euroopa Kohus ei pea ise kontrollima koondumisloa otsust ega hindama, kas see oli ebapiisavalt või piisavalt põhjendatud. Pigem peab Euroopa Kohus otsustama, kas Esimese Astme Kohus on vaidlustatud kohtuotsuses koondumisloa otsuse põhjenduste kontrollimisel omakorda rikkunud õigusnorme, eeskätt seda, kas kohus võttis kontrollimisel aluseks sobivad või liiga ranged kriteeriumid.

115. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab EÜ artikliga 253 nõutav põhjendus vastama asjaomase akti olemusele, sellest peab selgelt ja üheselt selguma akti andnud institutsiooni arutluskäik, mis võimaldab huvitatud isikutel mõista võetud meetme põhjuseid ja pädeval kohtuasutusel teostada kontrolli. ( 79 )

116. Põhjendamise nõuet tuleb hinnata, arvestades juhtumi asjaolusid, eelkõige akti sisu, põhjenduste olemust ja huvi, mis võib olla akti adressaatidel või teistel otseselt ja isiklikult aktiga seotud isikutel selgituste saamiseks. Ei ole nõutav, et põhjendus täpsustaks kõiki asjakohaseid faktilisi ja õiguslikke asjaolusid, kuna otsuse põhjenduse vastavust EÜ artikli 253 nõuetele tuleb hinnata mitte ainult selle sõnastust, vaid ka konteksti ja asjaomase valdkonna õiguslikku regulatsiooni silmas pidades. ( 80 )

117. Koondumiste kontrolli menetluse erisuste hulka kuulub ajaline aspekt, millega komisjon peab arvestama kiire menetlemise nõude ja rangete menetlustähtaegade tõttu. ( 81 ) Komisjon võib konkurentsiõiguse otsuste põhjendamisel juhinduda asjaomase juhtumi keerukusest ja lähtuda seejuures turutingimustest informeeritud ettevõtja teadmistest, ( 82 ) liiati kui asi puudutab turuosalise õigusi ja huvisid menetluses, milles ta — nagu käesoleval juhul Impala — ise osaleb. ( 83 ) Apellandid viitasid õigustatult mõlemale seisukohale.

118. Seepärast ei saa komisjonilt nõuda talle teatatud koondumiste üle otsustamisel, et ta võtaks seisukohta asjaolude suhtes, mis on ilmselgelt asjassepuutumatud, tähtsusetud või selgelt teisejärgulised. ( 84 ) Ilmselged asjaolud ei vaja otsuses eraldi märkimist. Samuti ei pea komisjon oma otsust põhjendama üksikasjalikumalt, kui see on asjaomase juhtumi keerukusastmele kohane ja näib vajalik turutingimustest informeeritud ettevõtja seisukohast.

119. Igal juhul peavad põhjendusest nähtuma asjaomase otsuse olulised faktilised ja õiguslikud kaalutlused. ( 85 ) Seepärast ei või põhjendus olla ka nii napisõnaline, et see kahjustaks selle selgust ja loogilisust. ( 86 ) Lisaks peab põhjendus olema järjekindel ( 87 ) ja selles ei tohi olla sisemisi vastuolusid. ( 88 )

120. Esimese Astme Kohus ei täheldanud käesolevas asjas sellist loogilist, jälgitavat ja vastuoludeta põhjendust.

121. Esimese Astme Kohus leiab sisuliselt, et esimese koondumisloa otsuse põhjendused ei ole proportsionaalsed: otsus sisaldab mitmeid pidepunkte, mis räägivad turu läbipaistvuse poolt, ja neid on põhjalikult selgitatud; ( 89 ) seevastu allahindluskampaaniate teguri kohta, mis kõneleb näiliselt turu piisava läbipaistvuse vastu, on toodud vaid ebamäärased kinnitused. ( 90 ) Seejuures ei ole selgitatud, miks on need tegurid asjakohased turu läbipaistvuse osas, ega võimaldata mõista, kuidas need üksi võivad kompenseerida kõiki teisi otsuses väljatoodud turu läbipaistvuse tegureid ja seega kaotada läbipaistvuse, mis on kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasoluks vajalik. ( 91 ) Lisaks eeltoodule viitab Esimese Astme Kohus otsuse põhjenduste sisemistele vastuoludele. ( 92 )

122. Nõustun Esimese Astme Kohtu seisukohaga, et kui komisjon on otsuses kõigepealt põhjalikult kirjeldanud mitmeid pidepunkte turu läbipaistvuse poolt, ei saa ta lähemalt põhjendamata lähtuda turu vähesest läbipaistvusest. Kui leidub kas või üksainus nimetamisväärne tegur — nagu siinkohal allahindluskampaaniad —, mis räägib turu piisava läbipaistvuse ja sellega seoses ka kollektiivse turgu valitseva seisundi eeldamise vastu, siis peab ta seda põhjalikumalt selgitama, millist mõju avaldab selline tegur turule ja kuivõrd see kaalub üles teised, turu läbipaistvuse kasuks kõnelevad tegurid.

123. Eeskätt ei piisa tõdemusest, et teatav tegur muudab või võib muuta turu vähem läbipaistvaks, pigem tuleb selgitada, miks just see tegur muudab turu nii vähe läbipaistvaks, et ei saa väita kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasolu. Vastasel juhul ei ole otsuse põhjendused piisavalt loogilised ja jälgitavad. Esimese Astme Kohus viitas vaidlustatud kohtuotsuses ( 93 ) õigesti just sellele.

124. Lihtsamalt öeldes on koondumiste kontrolli otsuses, mis on suurel määral sõnastatud keelava otsusena, ka teadliku, turutingimustest informeeritud lugeja jaoks hädavajalik esitada piisavalt täpselt otsust muutvad kaalutlused.

125. Puudused, mis Esimese Astme Kohus tuvastas otsuse põhjendustes, on seda kaalukamad, et menetlusosaliste vaidlus turu läbipaistvuse küsimuses ei ole kõrvalise tähtsusega, vaid koondumiste kontrolli menetluse tulemuse seisukohast väga oluline. ( 94 ) Komisjoni märkus, et turg ei ole piisavalt läbipaistev hindade kooskõlastamise võimaldamiseks, oli esimese koondumisloa otsuse kaalutlustes kesksel kohal. ( 95 ) Seetõttu esitas Esimese Astme Kohus esimese koondumisloa otsuse põhjendustele selles osas õigesti kõrgendatud nõudmised ja kontrollis nimetatud põhjendust eriti hoolikalt.

126. Kõrgendatud nõudmised olid siinkohal õigustatud ka seetõttu, et komisjon pidi turu läbipaistvuse seisukohast hindama keerukaid majanduslikke seoseid, milleks komisjonil on ulatuslik kaalutlusõigus nagu tavaliselt koondumiste kontrolli puhul. ( 96 ) Kui komisjonil on selline kaalutlusõigus, siis omandab seda suurema tähtsuse nende tagatiste järgimine, mis ühenduse õiguskord näeb ette haldusmenetluses. Selliseks tagatiseks — ja mitte teisejärguliseks — on otsuse piisava põhjendamise kohustus. ( 97 )

127. Kui komisjon arvestab kaalutlusõiguse raames turu toimimist mõjutavaid tegureid, siis tuleb tal otsuses need tegurid mitte ainult nimetada, vaid ka selgitada nende mõju. ( 98 )

128. Eeltoodud arutluskäigu võib pikemata üle kanda konkurentsiõigusele ja koondumiste kontrollile: kui komisjon omistab koondumisele konkurentsiõigusliku hinnangu andmisel teatavatele turuga seonduvatele teguritele erilise tähenduse, siis peab ta lisaks nende otsuses nimetamisele piisava täpsusega kirjeldama, millist mõju asjaomased tegurid avaldavad turu toimimisele.

129. Juhul kui kõik ülejäänud tegurid viitavad turu läbipaistvusele, ei või komisjon tegurit, mis on tema arvates otsustava tähtsusega, kuid kõneleb turu piisava läbipaistvuse vastu, üksnes muu hulgas märkida. Esimese Astme Kohus rõhutab õigesti, et komisjon peab oma otsuses asjaomase teguri mõjud üksikasjalikult esile tooma, ( 99 ) mitte piirduma kõhkleva oletusega, et „see vajadus võis vähendada turu läbipaistvust ja muuta vaikivad kokkulepped keerulisemaks” ( 100 ) ega ka oletusega, et „allahindluskampaaniadei ole nii läbipaistvad kui tavalised allahindlused” ( 101 ).

130. Esimese Astme Kohus märkis kokkuvõttes seega õigesti, et otsuse jaoks olulise tähtsusega tegureid silmas pidades ei tohiks komisjon piirduda „ebamääraste kinnitustega” ( 102 ), mis on „piiratud ulatusega” ja „põhjendamata” ( 103 ) ning lisaks vasturääkivad ( 104 ).

131. Eelnevale tuginedes leian ma kokkuvõttes, et Esimese Astme Kohus ei ole õigusnormi rikkunud, kui ta leidis lähtuvalt komisjoni kinnitustest turu (vähese) läbipaistvuse kohta, et esimene koondumisloa otsus ei olnud piisavalt põhjendatud. ( 105 )

c) Muud märkused

132. Pelgalt terviklikkuse huvides peatun järgnevas veel apellatsioonkaebuse kuuendas väites esitatud teistel argumentidel.

133. Esiteks väidavad apellandid, et koondumisloa otsuse põhjendamisele tuleb esitada vähem ranged nõuded kui keelava otsuse põhjendamisele, sest oma nõrgema menetlusliku seisundi tõttu ei saa kolmandad isikud oodata põhjendamise samasugust üksikasjalikkust kui koondumises osalejad keeldumise korral.

134. Kõnealune argument ei ole veenev. EÜ artikkel 253 ega ka Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikli 41 lõike 2 kolmas taane ei tee põhjendamise nõuetes vahet otsustel, mis on adressaadile soodsad või mis adressaati koormavad.

135. Kui kolmas isik on kaasatud koondumiste kontrolli menetlusse ja komisjon kuulab ta ametlikult ära — nagu käesoleval juhul Impala —, kaitseb põhjendamiskohustus igal juhul tema õigusi ja huve. Kolmandal isikul on sel juhul õigus vähemalt ootusele, et komisjoni koondumisloa otsuse faktilistel ja õiguslikel asjaoludel põhinevaid kaalutlusi on loogiliselt, jälgitavalt ja vastuoludeta põhjendatud. Käesoleval juhul on tegemist just selliste miinimumnõuetega ( 106 ).

136. Peab muidugi paika, et kolmanda isiku seisund koondumise kontrolli menetluses on ärakuulamise seisukohalt koondumises osalevate ettevõtjate omast nõrgem. ( 107 ) Öeldust ei saa siiski järeldada, et kolmanda isiku menetluslik seisund oleks piiratud ka otsuse ebapiisava põhjendamise vaidlustamise seisukohalt. Kui kolmandal isikul on otsese ja isikliku puutumuse tõttu hagi esitamise õigus, siis võib ta menetluse algatada samadel tingimustel nagu kõik teised hagejad (EÜ artikli 230 neljas lõik) ja ta saab tühistamist nõuda samadel alustel nagu nemad, sealhulgas ebapiisava põhjendamise tõttu.

137. Teiseks väidavad apellandid, et nii Impala kui ka Esimese Astme Kohus said käesoleval juhul esimese koondumisloa otsuse põhjendustest raskusteta aru. Sellest järeldavad nad, et osundatud otsus on piisavalt põhjendatud.

138. See argument ei ole samuti asjakohane. Öeldu võib küll olla üks pidepunkt piisava põhjendamise kohta, kui hageja teised etteheited on kohut piisavalt veennud. ( 108 ) See ei ole siiski enamat, kui ümberlükatav oletus.

139. See, kas põhjendus vastab EÜ artikli 253 õiguslikele nõuetele, sõltub objektiivsetest kriteeriumidest, sealhulgas peamiste faktilistel ja õiguslikel asjaoludel põhinevate kaalutluste loogilisusest, jälgitavusest ja vastuolude puudumisest. ( 109 ) Kui põhjendus ei ole olulises osas küllalt loogiline, jälgitav ja vastuoludeta, tuleb asjaomane otsus tühistada isegi siis, kui hageja teised väited ei anna alust tema õiguste rikkumise tuvastamiseks. Vastasel juhul puuduks hagejal praktiliselt võimalus esitada tühistamishagis teiste tühistamisaluste kõrval edukalt ebapiisava põhjendamise väide.

140. Erinevalt apellantide arvamusest ei ole iseenesest vastuoluline, et Esimese Astme Kohus leidis käesoleval juhul, et tegemist on ühtaegu nii otsuse ebapiisava põhjendamise kui ka komisjoni ilmse kaalutlusveaga. Komisjoni otsuses võivad esineda nii menetlusõiguslikud kui ka materiaalõiguslikud vead. See, et otsuse põhjendus on puudulik — näiteks vähese loogilisuse tõttu —, ei välista, et sama otsusega on rikutud materiaalõigusnormi.

141. Kolmandaks väidavad apellandid, et koondumiste kontrolli otsuse põhjendamisele esitatavate nõuete sätestamisel tuleb arvestada tundliku äriteabe konfidentsiaalsusega. Esimese Astme Kohus rikkus seega õigusnormi, kui ta nõudis komisjonilt vaidlustatud kohtuotsuse punktis 411 teiste suurte plaaditootjate hinna- ja allahindluspoliitika üksikasjade avaldamist.

142. Ka see väide ei ole veenev. Kõnealune väide rajaneb ilmselt vaidlustatud kohtuotsuse punkti 411 vääral tõlgendusel. Esimese Astme Kohus ei nõudnud komisjonilt sugugi turuosaliste ärisaladuste avaldamist. Kohus jättis vaid õigustatult tähelepanuta komisjoni argumendi, et ta ei saanud esimeses koondumisloa otsuses tugineda teatavatele arvandmetele nende konfidentsiaalse iseloomu tõttu. Ametisaladuse hoidmise kohustust (EÜ artikkel 287) ei saa tõlgendada nii laialt, et see õõnestaks otsuse põhjendamise nõuet. ( 110 )

143. Kui arvandmed on ärisaladus, siis on komisjoni väljakujunenud praktikaga konkurentsiõiguse valdkonnas kooskõlas, et vastavad arvud asendatakse otsuses nurksulgudesse pandud kolme punktiga või esitatakse muul viisil kokkuvõtlikult või ümbersõnastatult. Esimese Astme Kohus viitab õigesti asjaolule, ( 111 ) et komisjon on samas oma esimese koondumisloa otsuse teistes osades esitanud turuosaliste hinnapoliitika kohta arvandmeid. ( 112 )

d) Järeldus

144. Kokkuvõttes ei ole Esimese Astme Kohus rikkunud õigusnormi, järeldades vaidlustatud kohtuotsuse punktides 325 ja 542, et esimene koondumisloa otsus ei ole piisavalt põhjendatud ja tuleb seepärast tühistada. Tuginedes eelnevale, on kuuenda väite esimene ja kolmas osa alusetud.

2. Esimese Astme Kohtu viited vastuväiteteatisele (esimene väide ja kuuenda väite teine osa)

145. Oma esimese väite ja kuuenda väite teise osaga väidavad apellandid, et Esimese Astme Kohus on ekslikult lähtunud komisjoni esimese koondumisloa otsuse kohtuliku kontrolli kriteeriumina vastuväiteteatisest ja nõudnud komisjonilt igasuguse vastuväiteteatisest kõrvalekaldumise põhjendamist.

146. Vaieldamatult sisaldab vaidlustatud kohtuotsus mitmeid viiteid vastuväiteteatisele. Järgnevas käsitlen esiteks seda, kuidas Esimese Astme Kohus on mõistnud koondumisloa otsuse ja vastuväiteteatise vahelist seost, ja uurin siis teiseks Esimese Astme Kohtu konkreetseid viiteid vastuväiteteatise eri osadele.

a) Esimese Astme Kohtu üldine arusaam koondumisloa otsuse ja vastuväiteteatise vahelisest seosest

147. Apellandid, keda toetab komisjon, heidavad Esimese Astme Kohtule üldsõnaliselt ette seda, kuidas viimane on käsitlenud koondumisloa otsuse ja vastuväiteteatise vahelist seost. Apellandid leiavad, et kohus ei mõistnud vastuväiteteatise olemust ja ülesannet ning et see „avaldab mõju” ka kogu ülejäänud kohtuotsusele.

— Vaidlustatud kohtuotsus

148. Kontrollides ebapiisava põhjendamise etteheidet, meenutab Esimese Astme Kohus esmalt, et vastuväiteteatises järeldas komisjon „väga märgatavalt, et koondumine oli ühisturuga kokkusobimatu, eeskätt kuna kavandatud koondumise eelselt esines kollektiivne turgu valitsev seisund ja kuna salvestatud muusika turg oli väga läbipaistev ning vastuvõtlik koostööle” ( 113 ).

149. Seda, et lõppkokkuvõttes anti koondumiseks luba, nimetab Esimese Astme Kohus „komisjoni seisukoha täielikuks muutuseks”, mis „võib tõepoolest tunduda üllatav, arvestades eeskätt seda, kui hilja see muutus toimus” ( 114 ); lisaks viidatakse koondumiste kontrolli menetluse tähtaegade järgimise nõudele, mis Esimese Astme Kohtu arvates „ei võimalda [komisjonil] uurimist pikendada, muutes seega üha ebatõenäolisemaks, et komisjon haldusmenetluse edenedes oma seisukohta põhjalikult muudab” ( 115 ).

— Hinnang

150. Nii nagu kartelliõiguslikus menetluses, tuleb ka koondumiste kontrolli menetluses austada kaitseõigusi, mis võib viia selle ettevõtja kahjuks tehtud otsuseni. ( 116 )

151. Eeltoodud kaitseõiguste hulka kuulub eeskätt kohtuliku ärakuulamise põhimõte, mis on üks ühenduse õiguse aluspõhimõtteid ( 117 ) ja on sätestatud ka Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikli 41 lõikes 2. Koondumiste kontrolli menetluse puhul sisaldub nimetatud põhimõte lisaks teiseses õiguses ühendamismääruse artikli 18 lõike 3 teises lauses.

152. Kohtuliku ärakuulamise õiguse realiseerimiseks antakse asjaomastele ettevõtjatele kartelliõiguslikus menetluses ja koondumiste kontrolli menetluses kirjalikult üle nn vastuväiteteatis. ( 118 ) Vastuväiteteatis võimaldab asjaomastel ettevõtjatel teada saada, millised tõendid on komisjonil, ning teostada tõhusalt oma kaitseõigust. ( 119 ) Nad saavad võimaluse esitada vastuväidete kohta oma seisukohad kirjalikes märkustes või põhjendatud taotluse korral suuliselt. ( 120 ) Ühinemismääruse artikli 18 lõike 3 esimene lause sedastab lisaks, et komisjon lähtub otsuse tegemisel ainult vastuväidetest, mille kohta osalised on saanud esitada märkused.

153. Vastuväiteteatis on oma funktsioonilt haldusmenetluses ettevalmistav dokument, mille faktilised ja õiguslikud hinnangud on vaid esialgsed. Sel põhjusel on komisjonil lubatud ja lausa kohustuslik arvestada haldusmenetluse tulemustega, et muu hulgas loobuda halvasti põhjendatud etteheidetest. ( 121 )

154. Vastuväiteteatise esialgset olemust ei muuda ka see, et erinevalt EÜ artiklite 81 ja 82 kohaldamisalast peab komisjon koondumiste kontrollimisel järgima rangeid menetlustähtaegu. Ka asjaomaste ettevõtjate jaoks toob kiire menetlemise nõue koondumiste kontrolli menetluses enesestmõistetavalt kaasa väga lühikesed tähtajad kaitseõiguste teostamiseks. Kaitseõiguste ulatuslik tagamine nõuab seevastu, et asjaomaste isikute kaitseargumente ei tohi koondumiste kontrolli menetluses arvesse võtta vähemal määral kui kartelliõiguslikus menetluses. Seetõttu võivad asjassepuutuvad argumendid nii koondumiste kontrolli menetluses kui ka kartelliõiguslikus menetluses muuta komisjoni seisukohti isegi vahetult enne koondumisloa otsuse või keelava otsuse tähtaja saabumist.

155. Selle taustal on tõepoolest kahju, et Esimese Astme Kohus pidas vaidlustatud kohtuotsuses „komisjoni seisukoha täielikku muutust” vahetult enne esimese koondumisloa otsuse tegemist „üllatavaks” ( 122 ), arvestades, „kui hilja see muutus toimus”, ning luges „üha ebatõenäolisemaks”, et komisjon oma seisukohta „haldusmenetluse edenedes” põhjalikult muudab. ( 123 )

156. Kui komisjoni hinnang teatatud koondumisele muutub kaitseargumentide tõttu, mis koondumisega seotud ettevõtjad esitasid vastuväiteteatisele, siis ei toimu see muutus kindlasti „hilinenult”, vaid koondumiste kontrolli menetluses tavapärasel ajal. Samuti ei ole see „üllatav” ega „ebatõenäoline”, ( 124 ) vaid näitab kaitseõigustega arvestamist ja kinnitab, et asjaomaste isikute ärakuulamine ei ole farss.

157. Erinevalt apellantidest ja komisjonist ei leia ma sellegipoolest, et Esimese Astme Kohus oleks vaidlustatud kohtuotsuse mõneti ebaõnnestunud sõnastusega rikkunud õigusnormi ja et selles väljenduks õiguslikult väär arusaam vastuväiteteatise olemusest ja rollist.

158. Olles märkinud „komisjoni seisukoha täieliku muutuse”„üllatava[t]” ja „hilinenud” olemust, rõhutab Esimese Astme Kohus sõnaselgelt vastuväiteteatise esialgset laadi ka koondumiste kontrolli puhul; samuti möönab ta, et EÜ artiklitega 81 ja 82 seonduva kohtupraktika kohaselt ei ole komisjon kohustatud selgitama võimalikke erinevusi vastuväiteteatisega võrreldes. ( 125 )

159. Seepärast olen seisukohal, et üldistes märkustes koondumisloa otsuse ja vastuväiteteatise vahelise seose kohta ei ole Esimese Astme Kohus lõppkokkuvõttes vääriti mõistnud teatise olemust ja rolli.

160. Isegi kui eeldada, et õigusnormi oleks rikutud, ei õigustaks see vaidlustatud kohtuotsuse tühistamist, sest — nagu ma järgnevas näitan ( 126 ) — ei põhjustanud viidatud rikkumine õigusnormi rikkuva hinnangu andmist esimesele koondumisloa otsusele ega saanud seetõttu avaldada mõju vaidlustatud kohtuotsuse resolutiivosale. ( 127 )

b) Esimese Astme Kohtu konkreetsed viited vastuväiteteatisele

161. Veel tuleb kontrollida apellantide ja komisjoni kriitilisi märkusi mitme Esimese Astme Kohtu konkreetse viite kohta vastuväiteteatisele, mis kohus tegi esimese koondumisloa otsuse õiguspärasuse kontrollimise raames. Kohtule heidetakse ette, et kohus tuvastas ekslikult koondumisloa otsuse õigusvastasuse, võrreldes omavahel otsust ja vastuväiteteatist, selle asemel et tugineda ainult otsusele.

162. Ka see argument ei ole veenev.

163. Vaidlustatud kohtuotsuses on vastuväiteteatisele tõepoolest korduvalt viidatud. Eeskätt rõhutab Esimese Astme Kohus mitmel korral, et komisjon on esimeses koondumisloa otsuses pehmendanud ( 128 ) või muutnud ( 129 ) teatavate asjaolude kirjeldust ja hinnangut võrreldes vastuvõtuteatisega.

164. Ainult esmapilgul võib tunduda, et Esimese Astme Kohus tugines esimese koondumisloa otsuse minetuste tuvastamisel pelgalt komisjoni otsuse ja vastuväiteteatise erinevustele. Lähemal vaatlusel selgub, et nii Esimese Astme Kohtu märgitud ebapiisav põhjendamine kui ka ilmsed kaalutlusvead tulenevad koondumisloa otsusest endast.

165. Ebapiisava põhjendamise seisukohast ei sisalda Esimese Astme Kohtu märkused esimese koondumisloa otsuse selle osa kohta, mis käsitleb turu läbipaistvust, ( 130 ) ühtegi viidet vastuväiteteatisele. ( 131 ) Ka kohtu teised selgitused, mis käsitlevad otsuse ebapiisavat põhjendamist, ( 132 ) viitavad vastuväiteteatisele vaid mõnel korral, sedagi üksnes vaidlustatud kohtuotsuse punktides 300, 302 ja 308 ning neist ükski ei ole määrava tähtsusega kohtu arvamuse jaoks, et esimene koondumisloa otsus on turu väidetava vähese läbipaistvuse küsimuses ebapiisavalt põhjendatud. — Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 308, mis käsitleb edasimüüjate neto- ja brutokataloogihindade arengut, tugineb Esimese Astme Kohus esimese koondumisloa otsuse sisule. Kohus ei võrdle otsust vastuvõtuteatisega ega sedasta ka nendevahelisi erinevusi. Pigem näib, et kohus on mõlemas dokumendis põhimõtteliselt täheldanud sama sõnumit; kohus kasutab vastuvõtuteatist seega ainult selleks, et täiendavalt selgitada otsuse enda põhjal tehtud järeldusi. — Ka vaidlustatud kohtuotsuse punktis 302 viidatakse vastuvõtuteatisele pelgalt selgitavalt, sest kohus leiab, et isegi edasimüüjatele kehtivate kataloogihindade pehmendatud hinnangust tuleneb esimeses koondumisloa otsuses „täiendav asjaolu, mis soodustab turu läbipaistvust”. — Seda, et viide vastuvõtuteatisele vaidlustatud kohtuotsuse punktis 300 ei olnud kohtu argumentide jaoks otsustava tähtsusega, nendib Esimese Astme Kohus sõnaselgelt järgmises punktis: „Igal juhul, ka ainult otsuses esitatud märkusi arvestades, järeldas komisjon, et hinnad olid pigem ühtlustatud” ( 133 ).

166. Otsuse ja vastuväiteteatise vahelised võimalikud erinevused ei mänginud mingit rolli Esimese Astme Kohtu sedastuses, et otsus ei ole piisavalt põhjendatud, mis õigustanuks juba iseenesest esimese koondumisloa otsuse tühistamist. ( 134 ) Vastupidiselt apellantide ja komisjoni arvamusele ei olnud vastuväiteteatis kohtu jaoks esimese koondumisloa otsuse hindamise kriteerium.

167. Esimese Astme Kohtu sedastatud ilmse kaalutlusvea osas tuleb märkida, et vaidlustatud kohtuotsuse sellekohased viited vastuväiteteatisele on tõepoolest arvukamad; neid leidub vaidlustatud kohtuotsuse punktides 335, 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424, 446, 447, 451, 456, 467, 528, 532 ja 538. ( 135 )

168. On selge, et vaidlustatud kohtuotsuse punktides 338, 339, 341, 362, 402, 456, 467, 532 ja 538 sisalduvad viited vastuväiteteatisele üksnes selgitavad ja täiendavad Esimese Astme Kohtu järeldusi, millele ta jõudis esimese koondumisloa otsuse põhjal. Asjaomaste viidete pelgalt täiendav olemus nähtub ka kohtuotsuse nimetatud punktides kasutatud keelelistest täiendustest nagu „lisaks”, „muuseas”, „samuti”, „vt ka” ja „kehtib […] seda enam, kuna”. Üheski punktis ei ole kritiseeritud ükskõik millist vastuolu koondumisloa otsuse ja vastuväiteteatise vahel. Vastuväiteteatis ei olnud koondumisloa otsuse kohtuliku kontrolli kriteerium.

169. Sama kehtib vaidlustatud kohtuotsuse punktide 378 ja 379 kohta. Kui neid lugeda koosmõjus vaidlustatud kohtuotsuses vahetult eelneva punktiga 377, siis need samuti üksnes selgitavad ja täiendavad seda, mida kohus oli allahindluste läbipaistvuse küsimuses üksnes koondumisloa otsuse põhjal varem sedastanud ja kokkuvõtlikult sõnastanud: „Otsuses märgitud tõendid ei kinnita nendest tõenditest tehtud järeldusi” ( 136 ).

170. Vaidlustatud kohtuotsuse punktide 335, 398, 408–410, 419, 424, 446, 447, 451 ja 528 viited vastuvõtuteatisele näivad seevastu probleemsemad. Esmapilgul tundub tõepoolest, et Esimese Astme Kohus heidab komisjonile ette, nagu muutnuks viimane esimeses koondumisloa otsuses piisava põhjenduseta oma seisukohti võrreldes vastuväiteteatisega. ( 137 )

171. Kohtupraktika kohaselt, millele käesolevas menetluses on viidanud apellandid ja komisjon, ei ole komisjon oma otsuses kohustatud selgitama võimalikke kõrvalekaldumisi vastuväiteteatisest, sest viimane on ettevalmistav dokument, mille hinnangud on täiesti esialgsed. ( 138 ) Komisjoni otsust kartelliõiguslikus menetluses või koondumiste kontrolli menetluses ei saa pidada õigusvastaseks ja tühistada ainult seetõttu, et asjaolusid lähemalt selgitamata kaldub see kõrvale vastuväiteteatise sisust.

172. Öeldu ei välista siiski seda, et mõni vastuväiteteatisest kõrvalekalduv otsus rikub otsuses sisalduvatel teistel põhjustel õigusnorme ja see tühistatakse seetõttu hagimenetluses.

173. Siinkohal tuleb eeskätt meenutada, et komisjonilt oodatakse koondumiste kontrollimisel keeruliste majanduslike seoste hindamist. Nagu juba märgitud, on komisjonile selleks antud ulatuslik kaalutlusõigus ( 139 ), mis aga ei välista ühenduse kohtute kontrolli. Kohus peab muu hulgas kontrollima esitatud tõendite tegelikkusele vastavust, usaldatavust ja sidusust, samuti seda, kas kogutud tõendid sisaldavad kogu asjakohast teavet, mida tuleb keerulise olukorra hindamisel arvesse võtta, ja kas kõnealused tõendid võivad toetada järeldusi, mis nende pinnalt on tehtud. ( 140 )

174. Ka juhul, kui komisjon ei pea koondumise ühisturuga kokkusobivuse üle otsustamisel selgitama, miks ta on vastuväiteteatisest sisuliselt kõrvale kaldunud, peavad otsusest selguma kolm asja: — esiteks, et otsuse aluseks olevad asjaolud olid faktiliselt õiged, eeskätt, et need tuginesid usaldusväärsetele ja sidusatele tõenditele (asjaolude tegelikkusele vastavus), — teiseks, et otsuses ei jäänud tähelepanuta asjakohased andmed, mida oleks tulnud koondumise hindamisel arvestada (asjaolude ammendav esitus), ja — kolmandaks, et otsuse aluseks olevad asjaolud kinnitavad nende pinnalt tehtud järeldusi (asjaolude asjakohasus). ( 141 )

175. Pidepunktid selle kohta, kas komisjon on konkreetsel juhul olulisi andmeid täielikult arvestanud, võivad tuleneda üksikjuhu kõikidest asjaoludest, eelkõige kõikidest dokumentidest, mis sisaldusid haldusmenetluse toimikus. Teiste hulgas on selliseks dokumendiks eeskätt vastuväiteteatis. Asjaomane teatis võtab kokku kõik asjaolud ja tõendid, mida komisjon pidas menetluse toonases seisus otsuse tegemise seisukohalt oluliseks.

176. Eeltoodud tähenduses võis Esimene Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuses leida, ilma et ta oleks rikkunud õigusnormi, et vastuväiteteatisel — selle esialgsusest hoolimata — ei puudunud „igasugune väärtus või asjakohasus” ( 142 ).

177. Kahtlemata võib menetluse edasises käigus ilmneda — eelkõige koondumises osalevate ettevõtjate argumentide pinnalt —, et vastuväiteteatise aluseks olevad asjaolud ja tõendid ei olnud ammendavad ega asjakohased ning et need ei kinnitanud nende pinnalt tehtud järeldusi. Sellega nõustub ka Esimese Astme Kohus, märkides vaidlustatud kohtuotsuses õigesti, et komisjonil on „kohustus võtta arvesse haldusmenetluse ajal saadud asjaolusid ning asjaomaste ettevõtjate esitatud argumente, et loobuda nendest etteheidetest, mis osutusid põhjendamatuteks” ( 143 ).

178. Siiski on ühenduse kohtul võimalik jõuda selgusele — mida ta ka tegema peab —, kas komisjon leidis menetluse edasises käigus õigesti, et teatavad tema enda poolt väljaselgitatud asjaolud, millele ta veel vastuväiteteatises tugines, olid valed või ebausaldusväärsed, mistõttu ta loobus neist. Samuti on ühenduse kohtul võimalik kontrollida — mida ta ka tegema peab —, kas mis tahes uued asjaolud, millele komisjon nüüd tugineb, on sisuliselt õiged, kas neid asjaolusid on ammendavalt uuritud ja kas need kinnitavad komisjoni tehtud järeldusi.

179. Kohus peab saama kontrollida otsuse aluseks olevate faktiliste asjaolude tegelikkusele vastavust, ammendavust ja asjakohasust. ( 144 ) Otsuse aluseks olevaid asjaolusid sel moel kontrollimata ei saa mõistlikult hinnata, kas komisjon on jäänud talle antud kaalutlusõiguse piiridesse või on tegemist ilmse kaalutlusveaga.

180. Esimese Astme Kohus kontrollis ja märkis seega õigesti, et komisjon peab „Esimese Astme Kohtus toimuvas menetluses [suutma selgitada], miks ta leiab, et esialgsed hinnangud olid ekslikud”, ja et eeskätt peavad „otsuses esitatud hinnangud olema kooskõlas vastuväiteteatises tehtud faktiliste järeldustega, välja arvatud kui tõendatakse, et need olid valed” ( 145 ).

181. Erinevalt apellantide ja komisjoni arvamusest ei panda koondumist kontrollivale ametiasutusele kohtus topeltkohustust. Asjaomane ametiasutus ei pea lisaks oma otsuse kaitsmisele lükkama ümber otsusest erineva vastuväiteteatise väiteid. Hageja põhjendatud taotlusel peab ta vaid üksikasjalikult selgitama, et tema otsuse aluseks olevad faktilised asjaolud vastavad tegelikkusele ja on ammendavad ning kinnitavad otsuses tehtud järeldusi. Selgitused selle kohta, miks otsuse teatavaid faktilisi asjaolusid on haldusmenetluse käigus täiendatud või ümber hinnatud või miks neist loobuti, seostuvad lahutamatult asjaolude tegelikkusele vastavuse, ammendavuse ja asjakohasuse küsimusega.

182. Sisuliselt võttis Esimese Astme Kohus vastuväiteteatise õiguspäraselt pidepunktiks, kui ta kontrollis, kas esimese koondumisloa otsuse aluseks on tegelikkusele vastavad ja ammendavad asjaolud, mis kinnitavad komisjoni järeldusi. Kohus tühistas esimese koondumisloa otsuse mitte vastuväiteteatise sisust kõrvalekaldumise tõttu, vaid seetõttu, et otsus ei olnud piisavalt põhjendatud ja sisaldas ilmset kaalutlusviga. Esimese Astme Kohus leidis, et tegemist on kaalutlusveaga, sest otsuse aluseks olevad faktilised asjaolud ei olnud kajastatud täielikult ega kinnitanud komisjoni tehtud järeldusi turu puuduliku läbipaistvuse kohta. ( 146 )

c) Järeldus

183. Kokkuvõttes tuleb märkida, et apellatsioonkaebuse esimene väide ja kuuenda väite teine osa ei ole põhjendatud.

3. Vastuväiteteatisele esitatud vastuses väljatoodud asjaolude tõenduslik väärtus (apellatsioonkaebuse teine väide, kolmanda väite esimene osa)

184. Apellatsioonkaebuse teine väide on tihedalt seotud kolmanda väite esimese osaga, seepärast teen ettepaneku uurida neid koos. Sisuliselt heidavad apellandid Esimese Astme Kohtule ette, et ta seadis vastuväiteteatisele esitatud vastuse argumentide tõendusliku jõu osas liiga kõrged nõudmised. Lisaks eeldab kohus ekslikult, et komisjonil on kohustus korraldada pärast vastuväiteteatise esitamist uus turu-uuring.

a) Vaidlustatud kohtuotsus

185. Kontrollides, kas esimeses koondumisloa otsuses esines ilmseid kaalutlusvigu turu läbipaistvuse hindamisel, märgib Esimese Astme Kohus muu hulgas, et „koondumise pooled ei saa viimase hetkeni oodata, et esitada komisjonile tõendeid, mis lükkavad ümber komisjoni poolt aegsasti esitatud etteheiteid, kui komisjonil ei ole seega enam aega teostada vajalikku kontrolli. Sellises olukorras eeldatakse vähemalt, et need tõendid on väga usaldusväärsed, objektiivsed, asjassepuutuvad ja veenvad, et tõhusalt ümber lükata komisjoni esitatud etteheited” ( 147 ).

186. Lisaks leiab kohus, et komisjon ei saa „ilma mingi kontrollita vastutust uurimise teatud aspektide läbiviimise eest delegeerida koondumise pooltele, eeskätt kui need aspektid on peamine asjaolu, nagu käesolevas asjas, millele tugineb otsus ja kui koondumise poolte esitatud andmed ja hinnangud on diametraalselt vastuolus komisjoni uurimise käigus saadud andmetega ning nende põhjal tehtud järeldustega” ( 148 ).

187. Samuti heidab Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse mitmes punktis komisjonile ette, et komisjon ei teostanud pärast koondumises osalevate ettevõtjate vastust vastuväiteteatisele uusi turu-uuringuid koondumise hindamisel tehtud uute järelduste põhjendatuse kontrollimiseks. ( 149 )

b) Hinnang

188. Nagu juba märgitud seoses apellatsioonkaebuse esimese väitega, on koondumiste kontrolli menetluses oluline arvestada kaitseõigustega enne mis tahes otsuse vastuvõtmist, mis on asjaomastele ettevõtjatele kahjulik ( 150 ) (vt ka ühinemismääruse artikli 18 lõike 3 teine lause).

189. Asjaomastele ettevõtjatele ei saa seega ette heita, et nad ei esitanud teatavaid argumente, faktilisi asjaolusid või tõendeid, mis võivad olla otsustava tähtsusega, koondumise teates või komisjoni turu-uuringute ajal, vaid alles vastuväiteteatisele esitatud repliigis. ( 151 ) Koondumises osalevate ettevõtjate jaoks selguvad alles vastuväiteteatisest üksikasjalikumalt komisjoni vastuväited koondumisele, samuti see, millistele argumentidele ja tõenditele komisjon konkreetselt tugineb. ( 152 )

190. Ainuüksi asjaolu, et koondumises osalevad ettevõtjad esitavad teatavad argumendid, faktilised asjaolud või tõendid alles vastuväiteteatise repliigis, ei õigusta mingil moel oletust, et nad on viivitanud informatsiooni edastamisega „viimase hetkeni”. ( 153 ) Asjaomaste ettevõtjate kaitseõigusest tuleneb pigem nende õigus esitada kirjaliku menetluse või suulise ärakuulamise raames, see tähendab vastuväiteteatise saamisel, kõik argumendid, asjaolud ja tõendid, mida nad peavad vajalikuks komisjoni etteheidete kummutamiseks ja koondumise heakskiitmise saavutamiseks. Neid ei esitatud liiga hilja, vaid selleks koondumise kontrolli menetluses ettenähtud ajal.

191. Asjaomaste ettevõtjate vastuvõtuteatise repliigis esitatule ei saa tõendusjõu ja veenvuse osas seada kõrgemaid nõudeid võrreldes konkurentide, klientide või muude kolmandate isikutega, keda komisjon on koondumise kontrolli menetluse käigus küsitlenud. Komisjon on küll kohustatud hoolikalt kontrollima koondumises osalevate ettevõtjate esitatud argumentide, asjaolude ja tõendite tegelikkusele vastavust, ammendavust ja veenvust ning jätma need põhjendatud kahtluse korral tähelepanuta, kuid siiski tuleb tal seejuures võtta aluseks samasugused kriteeriumid nagu kolmanda isiku esitatud argumentide, asjaolude ja tõendite kontrollimisel.

192. Asjaomaste ettevõtjate kaitseõigusi rikutaks, kui neil puuduks võimalus esitada komisjoni vastuväidetele omapoolseid kaitseargumente või kui turu-uuringu raames omistataks nende argumentidele kolmanda isiku esitatuga võrreldes juba ette väiksem tõendusjõud ja neid peetaks vähem veenvateks.

193. Samuti ei ole tegemist uurimise „delegeerimisega” asjaomastele ettevõtjatele, kui komisjon käsitleb nende argumente oma otsuses üksikasjalikult ning kaalub oma seniseid uurimistulemusi ja vastuväiteteatise põhjal tehtud esialgseid järeldusi, vajaduse korral neist kõrvale kaldudes.

194. Pealegi ei ole komisjon kohustatud tegema igal üksikjuhul vastuväiteteatise ja asjaomaste ettevõtjate ärakuulamise järel täiendavat turu-uuringut. Ainuüksi võrdlemisi rangetest menetlustähtaegadest tulenev ajaline piirang ei võimalda komisjonil vahetult enne otsuse eelnõu edastamist ettevõtjate koondumist käsitlevale nõuandekomiteele ( 154 ) saata mitmele turul tegutsevale ettevõtjale keeruliste majanduslike küsimuste kohta mahukaid teabenõudeid. Järelejäänud lühikese aja tõttu ei ole realistlik eeldada tõsiseltvõetavaid uurimistulemusi. Lisaks tuleks asjaomased ettevõtjad uurimistulemuste osas veel kord ära kuulata, kui uurimistulemustega soovitakse põhistada näiteks keelavat otsust. Apellandid märkisid seetõttu õigesti, et kui pärast asjaomaste ettevõtjate ärakuulamist on tõendid ebaselged, siis ei saa selle õiguslikuks tagajärjeks olla uute turu-uuringute korraldamine, vaid pigem otsuse tegemine olemasoleva teabe alusel; selle kasuks räägib ka ühinemismääruse artikli 10 lõige 6, mis näeb ette heakskiitmise eeldamise, kui komisjon ei tee otsust määratud tähtaja jooksul.

195. Eelnevale tuginedes olen seisukohal, et Esimese Astme Kohus hindas asjaolusid ekslikult, väites, et koondumise pooled ei või „viimase hetkeni oodata, et esitada komisjonile tõendeid, mis lükkavad ümber komisjoni poolt aegsasti esitatud etteheiteid”, ja et asjaomased tõendid peavad olema „väga usaldusväärsed, objektiivsed, asjassepuutuvad ja veenvad”, et tõhusalt ümber lükata komisjoni esitatud etteheited; samuti heitis Esimese Astme Kohus ekslikult ette täiendavate turu-uuringute korraldamata jätmist pärast vastuväiteteatise saamist ja võrdsustas apellantide kaitseargumentatsiooni käsitlemise komisjoni poolt uurimise lubamatu delegeerimisega koondumise pooltele. ( 155 )

196. Seega on apellatsioonkaebuse teine väide ja kolmanda väite esimene osa põhjendatud.

197. Öeldust ei saa siiski järeldada, et vaidlustatud kohtuotsus tuleb tühistada. ( 156 ) Esimese Astme Kohus mitte lihtsalt ei kritiseeri seda, et komisjon rajas oma otsuse turu läbipaistvuse kohta Bertelsmanni ja Sony argumentidele ja jättis korraldamata uue turu-uuringu. Lisaks kontrollib kohus ka sisuliselt turu läbipaistvust puudutavat komisjoni arutluskäiku, et tuvastada selles ilmsed kaalutlusvead.

198. Siinkohal tuleb rõhutada, et Esimese Astme Kohus sedastas ilmse kaalutlusvea mitte ainult vaidlusaluses, vaid juba varasemas tekstiosas — vaidlustatud kohtuotsuse punktis 337: „otsuses märgitud tõendid ei kinnita nendest tõenditest tehtud järeldusi”. Osundatud viide ei seondu käesoleval juhul koondumises osalevate ettevõtjate vaidlustatud kaitseargumentidega allahindluskampaaniate osas ega nende arvessevõtmisega komisjoni poolt.

199. Ka vaidlustatud kohtuotsuse punktides 384–387 toob Esimese Astme Kohus välja ilmse kaalutlusvea, mis ei seondu niivõrd koondumises osalevate ettevõtjate (allahindluskampaaniaid käsitlevate) kaitseargumentide arvessevõtmisega, vaid tekkis seetõttu, et komisjon hindas sisuliselt valesti turu-uuringu tulemusi, eeskätt jaemüüjate vastuseid.

200. Kumbki ilmne kaalutlusviga on ka eraldivõetuna piisav alus esimese koondumisloa otsuse tühistamiseks Esimese Astme Kohtu poolt. Lisaks oli esimese koondumisloa otsuse tühistamine õigustatud — nagu juba eespool märgitud — selle ebapiisava põhjendamise tõttu, nagu Esimese Astme Kohus õigesti tuvastas. ( 157 )

4. Tõendamiskohustus koondumiste lubamisel (apellatsioonkaebuse kolmanda väite teine osa)

201. Apellandid väidavad apellatsioonkaebuse kolmanda väite teises osas, et Esimese Astme Kohus rikkus õigusnormi, esitades komisjoni koondumisloa otsust toetavatele tõenditele ebaõiged ja liiga ranged nõuded. ( 158 )

202. Apellandid põhjendavad vaidlustatud kohtuotsuse kriitikat järgmiselt: Esimese Astme Kohus jättis tähelepanuta, et komisjon ei pea järgima ühesugust tõendamiskohustust koondumisloa otsuse ja keelava otsuse puhul; apellandid leiavad, et lähtuma peaks tõendamiskohustuse asümmeetriast ja üldisest eeldusest, et koondumine on ühisturuga kokkusobiv. Konkreetselt käesoleval juhul nõudis Esimese Astme Kohus ekslikult komisjonilt turu läbipaistvuse puudumise tõendamist; apellantide arvates pidanuks kohus lihtsalt kontrollima, kas esimese koondumisloa otsuse tegemise ajaks oli komisjoni valduses piisavalt tõendeid turu läbipaistvuse olemasolu kohta.

a) Koondumisloa otsusele ja keelavale otsusele esitatavate nõuete väidetav asümmeetria koondumiste kontrolli menetluses

203. Kõigepealt uurin apellantide argumenti, et tõendamiskohustus on koondumiste kontrolli menetluses asümmeetriline ja et lähtuda tuleb koondumiste ühisturuga kokkusobivuse üldisest eeldusest.

— Koondumiste kontrolli menetluses tehtav otsus põhineb prognoosil

204. Sissejuhatuseks tuleb rõhutada, et koondumiste kontrolli menetluses tehtavad komisjoni otsused erinevad ühes olulises punktis EÜ artikli 81 alusel kartellimenetluses ja EÜ artikli 82 alusel turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tuvastamise menetluses tehtavatest otsustest: koondumiste kontrolli puhul ei nõuta komisjonilt ettevõtjate varasemale, väidetavalt õigusvastasele käitumisele hinnangu andmist ja vajaduse korral karistamist, vaid pigem turu arengusuundumuste prognoosimist. Komisjon peab hindama, kas koondumine võib põhjustada valitseva seisundi tekkimist või tugevnemist, mis kahjustab märkimisväärselt tõhusat konkurentsi ühisturus või selle olulises osas (ühinemismääruse artikli 2 lõiked 2 ja 3 ning artikli 8 lõiked 2 ja 3).

205. Komisjoni otsus, kas teatav koondumine heaks kiita või keelata, rajaneb seega paratamatult ex ante tehtud tõenäosusel põhineval otsusel. Öeldut kinnitab ka Esimese Astme Kohus, märkides kohtuasjas komisjon vs. Tetra Laval, et koondumiste kontrolli puhul on tegu „tulevikus suurema või väiksema tõenäosusega asetleidvate sündmuste prognoosimisega” ( 159 ).

206. Sellise tõenäosusel põhineva otsuse kohtuliku kontrolli puhul ei ole tegemist niivõrd tõendatavusega, kuivõrd komisjoni prognoosi usutavusega, kas koondumine on konkurentsile kasulik või kahjulik. Komisjon peab esitama tõendeid ainult nende asjaolude kohta, millele ta prognoosimisel tugines — st turu kindlakstehtud struktuurielementide kohta (käesoleval juhul näiteks eri tegurid, mis kõnelevad turu läbipaistvusest lähtumise poolt või vastu). Selles tähenduses sedastab Euroopa Kohus otsuses komisjon vs. Tetra Laval, et „tõendid peavad kinnitama komisjoni hinnangut, mille kohaselt […] rakendub tõenäoliselt majandusliku arengu stsenaarium, millele see asutus tugineb” ( 160 ).

207. Standard, mille järgi lugeda komisjoni prognoos oodatavate turusuundumuste kohta usutavaks või ebausutavaks, tuleks määratleda koondumiste kontrolli menetluse eripärasid arvestades. Vastavalt ühinemismääruse artiklile 8 ei kehtesta komisjon koondumiste kontrolli otsustes sanktsioone ega riiva füüsiliste isikute füüsilist liikumisvabadust või füüsilist puutumatust. Komisjon teeb pelgalt lubava või keelava haldusõigusliku otsuse teatava majandusliku tehingu, nimelt ettevõtjate koondumise kohta. Lisaks toimub see menetluses, millele on omased kiire menetlemise nõue ja tasakaalustatud, võrdlemisi ranged tähtajad. ( 161 )

208. Koondumiste kontrolli menetluse nimetatud omadusi arvestades pean õigeks lähtuda sellest, et komisjon peab aluseks võtma turusuundumused, mida ta loeb koondumise kuudepikkuse põhjaliku uurimise lõppstaadiumis kõige tõenäolisemaks (inglise keeles: balance of probabilities). Esimese Astme Kohus võttis eeltoodu hiljuti väga sobivalt kokku kohtuotsuses Electric vs. komisjon: „Prognoos, mis koosneb uuringust, […] eeldab erinevate põhjuste ja tagajärgede vaheliste seoste ettekujutamist, et arvesse võtta need, mille tõenäosus on kõige suurem” ( 162 ).

209. Niisiis, kui turgu valitseva seisundi tekkimine või tugevnemine on tõenäolisem kui sellise tekkimise või tugevnemise toimumata jäämine, siis tuleb koondumine ära keelata; kui seevastu turgu valitseva seisundi tekkimine või tugevnemine on vähem tõenäoline kui sellise tekkimise või tugevnemise toimumata jäämine, siis tuleb koondumine heaks kiita. Euroopa Kohtu ülesanne on kontrollida komisjoni asjaomast prognoosi ilmsete kaalutlusvigade seisukohalt, see tähendab, kas komisjon on prognoosi aluseks võtnud õiged ja ammendavad asjaolud ja kas need asjaolud kinnitavad prognoosi. ( 163 )

210. Minu arvates ei ole asjakohane tõsta koondumiste kontrolli latti kõrgemale ja nõuda näiteks, et komisjoni turusuundumuste prognoos peaks olema „väga tõenäoline” või „eriti tõenäoline” selleks, et sellel oleks kaalu ka kohtus. ( 164 ) Ühest küljest nõrgendaks tõenäosuse kõrgendatud standard olulisel määral komisjoni konkurentsipoliitilist funktsiooni. Komisjon peaks siis teadlikult heaks kiitma koondumised, mis viiksid tõenäoliselt turgu valitseva seisundi tekkimise või tugevnemiseni ja kahjustaksid nii konkurentsi. Komisjon saaks sekkuda üksnes juhtudel, kui koondumine kahjustaks konkurentsi „väga tõenäoliselt” või „eriti tõenäoliselt”. Teisest küljest ei ühti tõenäosuse kõrgendatud standard komisjoni kaalutlusõigusega keeruliste majanduslike hinnangute tegemisel, ( 165 ) mille keskse osa moodustab ettevõtjate koondumisest tulenevate turusuundumuste prognoos.

211. Ammugi mitte ei saa otsustavaks olla see, kas komisjon saab koondumise kuudepikkuse põhjaliku kontrollimise lõppstaadiumis ilma mõistlike kahtlusteta järeldada või välistada turgu valitseva seisundi tekkimist või tugevnemist. ( 166 ) Selline eriti kõrge standard on eeskätt tuttav karistusõiguslikes või sarnastes menetlustes. Koondumiste kontrolli menetluses tuleb seda ette ainult eelkontrolli etapis (esimene etapp) tasakaalustamaks asjaolu, et menetluse selles etapis saab koondumist uurida üksnes summaarselt. „Tõsised kahtlused” ühisturuga kokkusobivuse kohta takistavad ainult koondumise liiga kiiresti heakskiitmist ja kohustavad komisjoni viima ametliku uurimismenetluse (teine etapp) raames läbi põhjaliku kontrolli (ühinemismääruse artikli 6 lõike 1 punktid b ja c). ( 167 ) Eeldusel, et turgu valitseva seisundi tekkimine või tugevnemine on komisjoni prognoosi kohaselt vähem tõenäoline kui sellise tekkimise või tugevnemise toimumata jäämine, tuleb koondumine pärast põhjalikku kontrolli mõningatest kahtlustest hoolimata siiski heaks kiita. Vastasel juhul tuleb koondumine püsivate kahtluste tõttu ära keelata, kui pärast põhjalikku kontrolli on komisjoni arvates turgu valitseva seisundi tekkimine või tugevnemine tõenäolisem kui sellise tekkimise või tugevnemise toimumata jäämine.

— Koondumisloa otsuse ja keelava otsuse tõendamiskohustuse sümmeetria

212. Siiski ei tähelda ma erinevust ühelt poolt koondumisloa otsusele ja teiselt poolt keelavale otsusele esitatavate õiguslike nõuete osas. Vastupidiselt apellantide arvamusele ei esine sellist erinevust nõuetes, mis seatakse komisjoni prognoosi usutavuse määrale ega ka nende asjaolude usaldatavusele, millele prognoos tugineb.

213. Ühinemismääruse artikli 2 (mis näeb ette kavandatava koondumise komisjonipoolse kontrolli üldised alused) ja ühinemismääruse artikli 8 (mis määratleb komisjoni otsustuspädevuse) vastavad lõiked 2 ja 3 on täiesti sümmeetrilise ülesehitusega.

214. Viidatud sümmeetriast nähtub, et komisjon peab igal üksikjuhul õiglaselt tasakaalustama esmases õiguses sätestatud võrdväärsed kaitstavad hüved, ( 168 ) nimelt ühelt poolt koondumises osalevate ettevõtjate õigused ja huvid ning teiselt poolt avaliku huvi kaitsta konkurentsi selle kahjustamise eest (EÜ artikli 3 lõike 1 punkt g). ( 169 ) Nii hõlmavad osalevate ettevõtjate ettevõtlusvabadus nagu ka nende osanike ja aktsionäride omandiõigus (põhiõiguste harta artiklid 16 ja 17) kahtlemata ettevõtjate õigust koonduda, kuid seda üksnes juhul, kui konkurentsi kahjustamise eest kaitsmise eesmärgil ei ole põhjendatud teatavate tingimuste kehtestamine või kohustuste panemine või koguni asjaomase koondumise keelamine.

215. Kohtuotsus komisjon vs. Tetra Laval, millele apellandid püüavad tugineda, ei räägi koondumisloa otsusele ja keelavale otsusele esitatavate nõuete sümmeetria vastu. Selles esitatud „veenvate tõendite” nõue (inglise keeles: convincing evidence) ( 170 ) tuletab ainult meelde, et komisjon peab tõenäosusel põhineva otsuse tegemisel tuginema usaldusväärsetele asjaoludele. Öeldu nähtub ka sama kohtuotsuse teisest punktist, kus Euroopa Kohus leiab, et „eriti oluline” on komisjoni esitatavate tõendite „kvaliteet”, „kuna need tõendid peavad kinnitama komisjoni hinnangut, mille kohaselt […] rakendub tõenäoliselt majandusliku arengu stsenaarium, millele see asutus tugineb” ( 171 ).

216. „Veenvate” tõendite nõuet ei tohi vääriti mõista nii, nagu oleks keelavate otsuste puhul latt seatud kõrgemale kui koondumisloa otsuste puhul. Euroopa Kohus sedastas nimelt kohtuotsuses komisjon vs. Tetra Laval, et „veenvate” tõendite nõue ei lisa mingil moel „nõutava tõendamistaseme kohta käivat tingimust, vaid on lihtsalt esile toonud tõendite peamise ülesande, mis seisneb veenmises, et väide või […] otsus on põhjendatud” ( 172 ).

217. Kohtuotsuse komisjon vs. Tetra Laval tsiteeritud lõikudest ega ka Euroopa Kohtu hoiatusest, et komisjon peab oma prognoosi „eriti hoolikalt” suhtuma, ( 173 ) ei järeldu, et kavandatava koondumise keelamise korral kehtiksid rangemad nõuded kui heakskiitmise korral. Komisjon ei saa koondumise heakskiitmisse mingil juhul suhtuda „vähem hoolikalt” ja rajada seda vähem „veenvatele” tõenditele kui keelava otsuse puhul. Muidu ei täidaks komisjon oma põhiülesannet, milleks on kaitsta siseturul konkurentsi selle kahjustamise eest.

218. Kui turgu valitseva seisundi tekkimine või tugevnemine on tõenäolisem kui sellise tekkimise või tugevnemise toimumata jäämine, siis tuleb koondumine ära keelata, kui aga turgu valitseva seisundi tekkimine või tugevnemine on ebatõenäolisem sellise tekkimise või tugevnemise toimumata jäämisest, võib koondumise heaks kiita. Need tõenäosusel põhinevad otsused on sama medali kaks külge. Mõlemad otsused tuleb teha hoolikalt ja rajada asjaoludele, mis peavad olema niihästi õiged kui ka ammendavad — milleks on vaja „veenvaid” tõendeid —, ja need peavad samas kinnitama nende pinnalt tehtud järeldusi. ( 174 )

— Ühisturuga kokkusobivuse üldise eelduse puudumine

219. Eespool kirjeldatud sümmeetria ja kaitstavate hüvede võrdväärsus ( 175 ) lubavad samuti järeldada, et ühinemismäärus ei tunne koondumise ühisturuga kokkusobivuse üldist eeldust. Komisjon peab igal üksikjuhul sõnaselgelt otsustama asjaomase koondumise ühisturuga kokkusobivuse või kokkusobivuse puudumise üle ( 176 ) ja enne sellise otsuse vastuvõtmist on ettevõtjatel sõnaselgelt keelatud koondumist lõpule viia (ühinemismääruse artikli 7 lõiked 1 ja 5).

220. Teisiti ei tulene ka kohtuotsusest EDP vs. komisjon ( 177 ), millele apellandid viitavad. Nimetatud kohtuotsuses sedastab Esimese Astme Kohus, et komisjoni kahtlus üksi ei õigusta koondumise keelamist. Ümberpöördult ei saa öeldust järeldada üldist eeldust, et koondumine on ühisturuga kokkusobiv. Saadud tulemus leiab kinnitust ühinemismääruse põhjenduse 15 põgusal vaatlusel, millest nähtub, et koondumiste puhul, mis tõenäoliselt ei takista tõhusat konkurentsi asjaomaste ettevõtjate piiratud turuosa tõttu, võib eeldada, et need sobivad ühisturuga kokku.

221. Vaid väga erandlikel asjaoludel võib minu arvates kahel järgmisel juhul eeldada koondumise ühisturuga kokkusobivust.

222. Esimesel juhul on tegemist teatatud koondumisega, mille puhul komisjon ei ole vaatamata seadusest tulenevale kohustusele teinud tähtaegselt otsust. Vastavalt ühinemismääruse artikli 10 lõikele 6 eeldatakse seaduse alusel selliste koondumiste ühisturuga kokkusobivust (vt ka artikli 7 lõiked 1 ja 5). Ühinemismääruse artikli 10 lõikes 6 sätestatust ei tulene koondumiste ühisturuga kokkusobivuse laiem üldine eeldus aga põhjusel, et tegemist on erandiga, mis paigutub süstemaatiliselt menetlustähtaegade reguleerimise konteksti. ( 178 )

223. Teine juht puudutab koondumisi, mille uurimise tulemusel on komisjoni käsutuses sedavõrd ebaselged tõendid, et nende põhjal ei ole võimalik usaldusväärselt prognoosida, kas asjaomane koondumine võib tuua kaasa turgu valitseva seisundi tekkimise või tugevnemise. Kohtujurist Tizzano võttis nende jaoks kasutusele mõiste „hall ala” ( 179 ). Minu arvates ei tohi eeltoodud väljendit vääriti mõista nii, nagu oleks tegemist arvukate juhtudega. Olen seisukohal, et võib esineda üksikuid piiripealseid juhte, mille puhul ei anna ka ulatuslikud turu-uuringud selget tulemust, kumma variandi kasuks kaalukauss kaldub. Ainult selliseid non liquet juhtumeid võib in dubio pro libertate põhimõttel pidada ühisturuga kokkusobivaks ja heaks kiita. Asjaomase juhu olemasolust ei järeldu koondumiste ühisturuga kokkusobivuse laiem üldine eeldus.

224. Viimatinimetatud kahe juhtumi ulatusest olenemata on selge, et käesolev juhtum nende hulka ei kuulu. Komisjon ei ole oma kohustusi rikkudes ületanud koondumise üle otsustamise tähtaega, samuti ei ole Esimese Astme Kohus sedastanud, et tõendid oleksid olnud ebaselged. ( 180 ) Komisjon ise on oma esimeses koondumisloa otsuses korduvalt nimetanud teatavate asjaolude ebapiisavat tõendamist; ( 181 ) siiski ei ole ta, nagu toimikust nähtub, kordagi pidanud käesolevat juhtu piirijuhuks, mille puhul saaks kohaldada non liquet põhimõtet. Vastupidi, komisjon on Euroopa Kohtu istungil sõnaselgelt rõhutanud, et diskussioon piirijuhtude üle, kus tõendid on ebaselged, on pelgalt hüpoteetiline. ( 182 )

— Järeldus

225. Eeltoodut arvestades tuleb tagasi lükata apellantide väide, nagu rajaneks ühinemismäärus koondumisloa otsusele ja keelavale otsusele esitatavate nõuete asümmeetrial ja üldisel eeldusel, et koondumine on ühisturuga kokkusobiv. Ühtlasi ei saa väita, et käesolev juht on üks kahest erijuhust, mille puhul kehtib erandina koondumise ühisturuga kokkus