KOHTUJURISTI ETTEPANEK

MELCHIOR WATHELET

esitatud 18. detsembril 2014 ( 1 )

Kohtuasi C‑601/13

Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA

versus

Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Supremo Tribunal Administrativo (Portugal))

„Eelotsusetaotlus — Direktiiv 2004/18/EÜ — Teenuste hankeleping — Hankelepingu sõlmimine — Majanduslikult soodsaim pakkumus — Pakkumuste hindamiskriteeriumid — Lepingut täitva meeskonna hindamine”

1. Käesolev kohtuasi, mis saabus Euroopa Kohtusse 25. novembril 2013, puudutab Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta ( 2 ) tõlgendamist. Eelotsusetaotluse aluseks on Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA (edaspidi „Ambisig”) esitatud riigihankealane kaebus Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarémi (edaspidi „Nersant”) juhatuse esimehe 14. veebruari 2012. aasta otsuse peale tunnistada edukaks Iberscal Consultores Lda pakkumus hankemenetluses, mille ese on koolitus‑ ja nõustamisteenuste tellimine projekti „Move PME, área de qualidade, ambiente, segurança e saúde no trabalho, segurança alimentar Médio Tejo – PME” (Move‑IT, Médio Tejo väikeste ja keskmise suurusega ettevõtjate kvaliteedi‑, keskkonna‑, tööohutuse ja töötervishoiu ning toiduohutuse juhtimine) elluviimiseks.

I. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus

2. Hankija Nersant avaldas 24. novembril 2011 ( 3 ) hanketeate koolitus‑ ja nõustamisteenuste tellimiseks projekti „Move PME, área de qualidade, ambiente, segurança e saúde no trabalho, segurança alimentar Médio Tejo ‑ PME” elluviimiseks.

3. Hanketeate artiklis 5 oli nähtud ette, et leping sõlmitakse majanduslikult soodsaima pakkumuse esitajaga, kusjuures majanduslikult soodsaim pakkumus tehakse kindlaks järgmiste kriteeriumide põhjal: „A Meeskonna hindamine – 40% i) Vastav väärtus saadakse meeskonna koosseisu, selle liikmete tõendatud kogemuse ning nende elulookirjelduste hindamise alusel. B Pakutava teenuse kvaliteet ja kuivõrd see on end tõestanud – 55% i) Üldine hinnang väljapakutud struktuurile, sh tööde kavale – 0‐20% ii) Kasutatavate tehnikate ja rakendusmetodoloogia kirjeldus – 0‐15% iii) Töö kvaliteedi kontrollimise ja järelevalve meetodite kirjeldus eri tegevusvaldkondades – 0‐20% C Kogumaksumus – 5% Edukaks tunnistatakse pakkumus, mis saab suurima arvu hindamispunkte.”

4. Kõnesoleva hanke komisjon paigutas Iberscali oma esialgses hindamisprotokollis paremusjärjestuses esimesele järjekohale.

5. Pakkumuse esitanud Ambisig kasutas 3. jaanuaril 2012 oma õigust olla eelnevalt ära kuulatud ja vaidlustas pakkumuste hindamiskriteeriumides toodud tingimuse A, st meeskonna hindamise õiguspärasuse.

6. Hankekomisjon lisas oma 4. jaanuaril 2012 koostatud lõplikule hindamisprotokollile 14. veebruari 2012. aasta täiendava dokumendi, milles ta lükkas tagasi argumendid, mis Ambisig oli esitanud, kui kasutas oma õigust olla eelnevalt ära kuulatud. Selle komisjoni arvates hinnatakse kõnealuse kriteeriumiga A „konkreetset tehnilist meeskonda, mille pakkuja pakub välja teostatavate tööde elluviimiseks. Väljapakutud meeskonna kogemus on sellisel juhul pakkumuse olemuslik tunnus ega ole pakkujale iseloomulik tunnus.”

7. Nersanti juhatuse esimees otsustas 14. veebruari 2012. aasta otsusega hankekomisjoni järelduste alusel tunnistada kõnealuses teenuste hankemenetluses edukaks pakkujaks Ibercali ning kiitis teenuste hankelepingu eelnõu heaks.

8. Ambisig esitas Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiriale (Leiria haldus‑ ja maksuasjade kohus) (Portugal) riigihankealase kaebuse, milles palus tühistada kõnesolev pakkuja edukaks tunnistamise otsus kui ka laiendada kaebuse eset lepingu kehtetuks tunnistamisele.

9. Kuna Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria jättis kaebuse tervikuna rahuldamata, esitas Ambisig Tribunal Central Administrativo Sulile (teise astme halduskohus) apellatsioonkaebuse.

10. Apellatsioonikohus jättis esimeses kohtuastmes tehtud otsuse muutmata, leides, et hanketeate artikli 5 punktis A toodud tingimus, mis hindamiskriteeriumina vaidlustati, on riigihangete seadustiku (Código dos Contratos Públicos, edaspidi „CCP”) artikli 75 lõikega 1 kooskõlas, sest on seotud „hankemenetluse esemeks oleva teenuslepingu täitmiseks väljapakutud meeskonnaga, mitte otseselt või kaudselt pakkuja olukorra, oskuste, talle iseloomuliku omaduse või temaga seotud muu faktilise asjaoluga”.

11. Ambisig esitas selle kohtuotsuse peale Supremo Tribunal Administrativole (kõrgeim halduskohus) kassatsioonkaebuse, väites sisuliselt, et vaidlusalune hindamiskriteerium ei ole mitte üksnes õigusvastane CCP artikli 75 lõikest 1 lähtudes, vaid on vastuolus ka direktiiviga 2004/18.

12. Supremo Tribunal Administrativo eelotsusetaotluse kohaselt tuleb lahendada õiguslik küsimus, kas niisugused kriteeriumid, nagu on toodud kõnesoleva hanketeate artikli 5 punktis A, on hindamiskriteeriumidena teenuste ja konsultatsioonide tellimiseks korraldatud riigihankemenetlustes lubatavad.

13. Supremo Tribunal Administrativo märgib, et on ilmnenud uus asjaolu võrreldes riigihankedirektiive käsitleva Euroopa Kohtu kohtupraktikaga, sest Euroopa Komisjon on esitanud direktiivi ettepaneku, mis võib hinnangut sellele küsimusele muuta. ( 4 )

14. Selles olukorras otsustas eelotsusetaotluse esitanud kohus menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse: „Kas direktiiviga [2004/18] (muudetud) on kooskõlas, kui intellektuaalteenuste, koolitus‑ ja nõustamisteenuste lepingu sõlmimisel [...] kehtestavad hankijad riigihanke hindamiskriteeriumina tingimuse, mille kohaselt tuleb hinnata meeskondi, mille pakkujad lepingu täitmiseks konkreetselt välja pakuvad, lähtudes meeskonna koosseisust, selle liikmete tõendatud kogemusest ja nende elulookirjeldustest?”

II. Õiguslik analüüs

15. Kohe alguses võib märkida, et Nersant ja kõik selles kohtuasjas seisukohti esitanud liikmesriigid, st Portugali, Kreeka ja Poola valitsus ning komisjon teevad sisuliselt ettepaneku vastata eelotsuse küsimusele jaatavalt. Ambisig ei esitanud kirjalikke seisukohti, kuid osales kohtuistungil, mis toimus 6. novembril 2014.

A. Sissejuhatavad märkused

16. Esiteks märgin, et minu arutluskäik põhineb eranditult direktiivi 2004/18 sätetel, sest need on aisana ratione temporis asjakohased, kuna uus direktiiv ei ole käesoleva juhtumi suhtes kuidagi kohaldatav. ( 5 )

17. Teiseks tuleb põhimõtteliselt eristada kvalifitseerimise ja hindamise kriteeriume. Kui pakkuja kvalifitseeritakse tema majandusliku ja finantsseisundi ning asjaomase kutsealase pädevuse põhjal, siis edukaks tunnistatakse pakkuja, kes esitas hankija seisukohast majanduslikult soodsaima pakkumuse (direktiivi 2004/18 artikli 53 lõike 1 punkt a) või kes pakub madalaimat hinda (sama artikli lõike 1 punkt b).

18. Teiste sõnadega on loogiline, et edukaks tunnistamise ajal ei hinnata (või ei hinnata enam) pakkujat, vaid tema pakkumust.

19. Muide, riigihankemenetlusi käsitleva Euroopa Kohtu praktika kohaselt on pakkuja asjaomase hankelepingu täitmise pädevuse hindamine ja edukaks tunnistamine kaks eraldi toimingut. Ehkki asjakohased direktiivid ei välista seda, et pakkujate pädevust võidakse kontrollida pakkumuste hindamisega samal ajal, on need kaks toimingut siiski eraldiseisvad ja neid reguleerivad erinevad õigusnormid, ( 6 ) mis teenivad erinevaid eesmärke.

20. Selles osas näeb direktiivi 2004/18 artikli 44 lõige 1 ette, et edukaks tunnistatakse pärast seda, kui on kontrollitud ettevõtjate pädevust majandusliku ja finantsseisundi ning tehnilise ja kutsealase pädevuse tingimuste kohaselt.

21. Kuigi direktiiv 2004/18 jätab tõepoolest hankijatele õiguse valida, millistest hindamiskriteeriumidest nad soovivad lähtuda, võib see valik siiski hõlmata vaid neid kriteeriume, mille eesmärk on välja selgitada majanduslikult soodsaim pakkumus, ( 7 ) st pakkumus, mille kvaliteedi-hinna suhe on parim.

B. Kohtupraktika

22. Direktiivi 92/50/EMÜ ( 8 ) raames on Euroopa Kohus juba teinud otsuse küsimuses, kas selle direktiiviga on vastuolus see, kui hankija võtab hankemenetluses arvesse pakkujate kogemuse, töötajate arvu ja seadmed ning pakkujate suutlikkuse täita leping ette nähtud ajal, mitte kui kvalifitseerimistingimuse vaid kui hindamiskriteeriumi.

23. Kohtuotsuses Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40) ( 9 ) leidis Euroopa Kohus: „30 [...] „hindamiskriteeriumidena” [on] välistatud need kriteeriumid, mille eesmärk ei ole majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamine, kuid mis seonduvad põhiliselt pakkujate asjaomase hankelepingu täitmise võimekuse hindamisega. 31 Need kriteeriumid, millest põhikohtuasja hankija lähtub kui „hindamiskriteeriumidest”, hõlmavad samas peamiselt kogemust, kvalifikatsiooni ja vahendeid, mis võimaldavad tagada kõnealuse lepingu nõuetekohase täitmise. Tegemist on kriteeriumidega, mis puudutavad pakkujate pädevust lepingut täita ning ei ole seega „hindamiskriteeriumid” direktiivi 92/50 artikli 36 lõike 1 tähenduses. 32 Järelikult tuleb sedastada, et direktiivi 92/50 artikli 23 lõikega 1, artikliga 32 ja artikli 36 lõikega 1 on vastuolus see, kui hankija võtab hankemenetluses arvesse pakkujate kogemuse, töötajate arvu ja seadmed ning pakkujate suutlikkuse täita leping ette nähtud ajal, mitte kui „kvalifitseerimistingimuse” vaid kui „hindamiskriteeriumi”.”

24. Sellega kinnitas Euroopa Kohus oma praktikat, ( 10 ) mille kohaselt on pakkujate asjaomase hankelepingu täitmise pädevuse hindamine ja edukaks tunnistamine riigihankemenetluse raames kaks eraldi toimingut, mida reguleerivad erinevad õigusnormid.

25. Kuna ei eristatud kvalifitseerimistingimusi ja hindamiskriteeriume, tuvastas Euroopa Kohus muide rikkumise kohtuasjas komisjon vs. Kreeka (C‑199/07, EU:C:2009:693) ( 11 ).

26. Sellega seoses tuleb märkida, et direktiivi 92/50 artikli 36 „Lepingute sõlmimise kriteeriumid” lõike 1 punkti a sõnastus on sisuliselt identne direktiivi 2004/18 artikli 53 lõike 1 punkti a sõnastusega (peale asjaolu, et selle direktiiviga kehtestatakse kolm uut tingimust, milleks on keskkonnanäitajad, käitamiskulud, tasuvus). ( 12 )

27. Võrreldes direktiiviga 92/50 näib direktiiv 2004/18 siiski omistavat enam tähelepanu kvalitatiivsetele tingimustele, sest selle põhjenduse 46 kolmandas lõigus on nähtud ette, et „[k]ui ostjad otsustavad sõlmida lepingu majanduslikult soodsaima pakkumise esitajaga, hindavad nad pakkumisi parima hinna ja kvaliteedi suhte järgi. Selleks määravad nad kindlaks majanduslikud ja kvaliteediga seotud kriteeriumid, mis üheskoos peavad aitama välja selgitada ostjale majanduslikult soodsaima pakkumise. Need kriteeriumid määratakse olenevalt lepingu objektist, sest need peavad võimaldama hinnata iga pakkumise toimivuse taset tehnilistes kirjeldustes määratletud lepingu objekti silmas pidades ning mõõta iga pakkumise hinna ja kvaliteedi suhet”. ( 13 )

28. Arvan ka (nagu komisjongi), et asjaolu, et direktiivi 2004/18 artikli 53 lõike 1 punktis a ei ole sõnaselgelt mainitud väljapakutud meeskonna liikmete teaduslikke kraade või kutsekvalifikatsioone ega nende kogemuse sobivust lepingu täitmiseks, ei saa pidada määravaks, sest selles õigusnormis toodud tingimused on loetletud ainult näitena. On niisiis selge, et direktiivi 2004/18 artikli 53 lõike 1 punktiga a ( 14 ) on hankijatele antud õigus valida, millistest hindamiskriteeriumidest nad soovivad lähtuda, tingimusel et need võimaldavad teha kindlaks majanduslikult soodsaima pakkumuse. Lisaks ilmneb kohtupraktikast – nagu ka direktiivi 2004/18 artikli 53 lõike 1 punkti a tekstist ‐, et edukaks tunnistamisel võib lähtuda üksnes lepingu esemega seotud tingimustest. ( 15 )

29. Direktiivi 2004/18 artikli 53 lõike 1 punktis a nimetatud näited selle kohta, et „leping sõlmitakse ostja seisukohast majanduslikult soodsaima pakkumise esitajaga”, on kvaliteet, hind, tehniline väärtus, esteetilised ja funktsionaalsed omadused, keskkonnaga seotud omadused, käitamiskulud, tasuvus, müügijärgne hooldus ja tehniline abi, tarnekuupäev ja tarne või lepingu täitmise tähtaeg.

30. Niisuguses olukorras kujutab tehniline meeskond, mille pakkujad pakkusid välja hankemenetluse raames, mille ese oli intellektuaalteenuste, näiteks käesoleval juhul koolitus‑ ja nõustamisteenuste osutamine, minu arvates endast aspekti, mis on olemuslikult seotud lepingu esemega, eelkõige lepingu eseme kvaliteediga, sest selle hindamisega ei soovita kuidagi hinnata pakkujate abstraktset pädevust või suutlikkust lepingut täita, vaid hinnata hoopis pakkumust, st vahendeid (käesoleval juhul inimressursse), mis selle lepingu täitmiseks tõesti eraldatakse.

31. See on nii seda enam keerukate teenuste korral, mille puhul on eelkõige töötajate kutsekvalifikatsioonide ja pakkumuste majandusliku väärtuse vahel tihe seos.

32. Ma arvan (nagu komisjongi), et teatud juhtudel võib hankija hanketeates täpsustada, et lepingut täitvate töötajate kvalifikatsioonid ja kogemus võivad etendada määravat rolli pakkumuste majandusliku väärtuse üle otsustamisel.

33. Lepingu täitmise eest vastutava meeskonna liikmete tehniliste ja kutsekvalifikatsioonide tingimuse võib valida, kui esiteks õigustab seda lepingu enda laad ja teiseks on lepingut täitval meeskonnal määrav tähtsus majanduslikus väärtuses, mille hankija igale pakkumusele omistab. Sel juhul võetakse asjaomaste töötajate kvalifikatsioone ja kogemust pakkumuste hindamisel ja parima kvaliteedi-hinna suhtega pakkumuse kindlakstegemisel arvesse.

34. Seda näitab direktiivi 2004/18 põhjenduse 46 kolmas lõik, mis võimaldab kasutada hindamiskriteeriume „olenevalt lepingu objektist, sest need peavad võimaldama hinnata iga pakkumise toimivuse taset tehnilistes kirjeldustes määratletud lepingu objekti silmas pidades [ ( 16 )] ning mõõta iga pakkumise hinna ja kvaliteedi suhet”.

35. See tähendab, et kuna töötajate konkreetsed omadused ja oskused kujutavad endast määravat asjaolu pakkumuse majanduslikus väärtuses, võib see, kui lepingu täitmise ajal vahetatakse mõni väljapakutud meeskonna liige ilma hankija nõusolekuta välja, seda väärtust hankija seisukohast vähendada. Märgin muide, et Euroopa Liidu seadusandja on lisanud need sõnad („ostja seisukohast”), mida direktiivi 92/50 artikli 36 lõike 1 punktis a ei olnud, direktiivi 2004/18 artikli 53 lõike 1 punkti a, rõhutades nii selgelt, et hankijatel on tingimuste valimisel kaalutlusruum.

36. Nagu Portugali, Kreeka ja Poola valitsus õigesti märkisid, avaldab asjaomast lepingut täitvate töötajate töökogemus intellektuaalteenuste lepingute raames nende töötajate osutatavate teenuste kvaliteedile otsest mõju.

37. Ei ole kahtlust, et intellektuaalteenuste lepingute puhul ei analüüsita mitte ainult pakkuja pädevust, vaid ka nende töötajate suutlikkust (ehk töökogemust), kes neid teenuseid peavad osutama, st pakkumuses ära näidatud „võtmeisikute” võimekust.

38. Töömeeskonna oskused, kogemus ja üldine tõhusus on seega niisuguste teenuste pakkumusega, mida vaadeldakse põhikohtuasjas, olemuslikult seotud tunnused, sest need on olulised pakkumuse kvaliteedi hindamisel, mitte selle hindamisel, kas pakkuja suudab majanduslikult, tehniliselt ja kutsealaselt tagada lepingu nõuetekohase täitmise.

39. Ma nõustun niisiis Portugali, Kreeka ja Poola valitsuse väitega, et neid teenuseid tegelikult osutavate isikute töökogemus võib kuuluda direktiivi 2004/18 artiklis 53 osundatud majanduslikult soodsaima pakkumuse väljavalimise tingimuste hulka.

40. Siinkohal on huvitav märkida, et seda probleemi käsitleti kohtuasjas Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40) ( 17 ) esitatud eelotsusetaotluses ning seda teatud hindamiskriteeriumi ja selle hindamise kontekstis. Eelotsusetaotluse esitanud kohus oli täpsustanud, et „[l]isaks on selge, et hanketeates on nõutud töötajate töösuhte liigi äranäitamist vastavas deklaratsioonis, vastasel korral on pakkumus vastuvõetamatu; asjaolu, et uurimisrühma mõned liikmed öeldakse olevat uurimisbüroo Planitiki alalised kaastöötajad, ei kujuta siiski endast puudust, mis tooks kaasa menetlusest kõrvaldamise, sest selles deklaratsioonis on piisavalt täpsustatud nende liikmete suhet uurimisbürooga; nii ei ole see aga küsimuse puhul, kas on õiguspärane, et uurimisbüroo kogemuse hindamisel võeti vajadusel arvesse nende lihtsalt kaastöötajate kogemust, kes ei ole uurimisbüroo osanikud või töötajad ega aita kaasa uuringu valmimisele [...]”.

41. Mulle näib, et käesoleval juhul ilmneb toimikust niisugusena, nagu see Euroopa Kohtule esitati, et tingimusega A „Meeskonna hindamine” hinnati tõesti konkreetset tehnilist meeskonda, mille iga pakkuja pakkus välja lepingut täitma ‐ komisjon analüüsis selle koosseisu, kogemust, profiili ja iga meeskonda kuuluva spetsialisti tehnilis-teaduslikku pädevust –, ning et seega oli väljapakutud tehnilise meeskonna kogemus käesoleval juhul pakkumusega olemuslikult seotud tunnus, mitte pakkujale iseloomulik tunnus.

42. Nagu selgitab Nersant, sõltus teenuste kvaliteet suuresti teenuseid osutavatest isikutest. Märgin, et käesoleval juhul andis maksumus ainult 5% koguhindest, mille põhjal leiti majanduslikult soodsaim pakkumus, samas kui hinnang meeskonnale andis 40% ning väljapakutud teenuse kvaliteet andis 55% (vt käesoleva ettepaneku punkt 3). On selge, et kvaliteet oli käesoleval juhul väga oluline kriteerium. Seega tuleb eristada ettevõtja töötajate abstraktset analüüsi, mille kohta võib asuda seisukohale, et see puudutab pakkujale iseloomulikku tunnust (mille hindamine on pakkumuste hindamise raames keelatud), ning seda lepingut täitma määratud töötajate kogemuse ja oskuste analüüsi, mille käigus ei hinnata pakkujale iseloomulikku tunnust, vaid just tema pakkumusega seotud tunnust (mille hindamine on minu meelest pakkumuste hindamise raames täiesti lubatud).

43. Ma arvan isegi, et see töötajate abstraktse ja konkreetse analüüsi eristamine ei ole vastuolus kohtuotsustega Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40) ja komisjon vs. Kreeka (C‑199/07, EU:C:2009:693).

44. Juba kohtuotsuses Beentjes (31/87, EU:C:1988:422) ei välistanud Euroopa Kohus võimalust, et kvalifitseerimise ajal on vaja hinnata pakkuja pädevust või edukaks tunnistamise ajal hinnata projektirühma (project team) liikmete konkreetseid oskusi. Kohtuotsuse Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40) punktis 30 väidab Euroopa Kohus, et hindamiskriteeriumiks ei sobi „kõnealuse lepingu täitmisel pakkujate pädevuse hindamine” (kohtujuristi kursiiv). ( 18 )

45. Igal juhul võib väita, et faktilised olukorrad kohtuasjades Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40) ja komisjon vs. Kreeka (C‑199/07, EU:C:2009:693) erinevad olukorrast käesolevas kohtuasjas.

46. Nimetatud kohtuasjas Lianakis jt oli hankija määranud hindamiskriteeriumideks „kogemuse”, võttes aluseks pakkumuse teinud ettevõtja kolme viimase aasta jooksul läbi viidud uuringute summa, ning „büroo töötajate arvu ja varustuse”, võttes arvesse uurimisrühma töötajate arvu. ( 19 )

47. Need kriteeriumid olid väga üldised ja puudutasid pakkujat, seostumata konkreetselt tehtava tööga – vastupidi seekord kasutatud kriteeriumile, mis on palju täpsem ja puudutab lepingut täitvat tehnilist meeskonda: „A. Meeskonna hindamine – 40% i) Vastav väärtus saadakse meeskonna koosseisu, selle liikmete tõendatud kogemuse ning nende elulookirjelduste hindamise alusel” (eelotsusetaotluse punkt 2.2.1) (kohtujuristi kursiiv).

48. Vastupidi, mis puudutab kogemust kui hindamiskriteeriumi, siis kohtuotsuses Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40) „määras [hankija] kindlaks, et kogemust tuli hinnata läbiviidud uurimuste maksumuse järgi. Nii sai pakkuja kuni 500000 euro suuruse maksumuse puhul 0 hindamispunkti, 500 000–1 000 000 euro suuruse maksumuse puhul 6 punkti, 1000 000–1 500 000 euro suuruse maksumuse puhul 12 punkti, jne kuni 60 punktini, mis oli võimalik saada maksumuse puhul, mis ületas 12000000 eurot” (selle kohtuotsuse punkt 14). Määrava tähtsusega oli ainult läbiviidud uuringute kogusumma.

49. Mis puudutab teist hindamiskriteeriumi, st büroo töötajate arvu ja varustust, siis neid „pidi hinnatama uurimisrühma suurusest lähtudes. Pakkuja sai 1–5 inimese suuruse rühma puhul 2 hindamispunkti, 6–10 inimese suuruse rühma puhul 4 punkti, jne kuni maksimumpunktide arvuni 20, mis anti rühma puhul, milles oli üle 45 inimese” (kohtuotsuse Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40) punkt 15). Jällegi oli määrava tähtsusega üksnes suurus (ükskõik missugune oli konkreetne koosseis ja kogemus).

50. Kolmandat hindamiskriteeriumi (büroo suutlikkus viia uuring läbi ette nähtud ajahetkel) „tuli [lõpuks] hinnata võetud kohustuste mahust lähtudes. Nii sai pakkuja maksimaalsed 20 hindamispunkti, kui tema kohustuste maht oli alla 15000 euro, 18 punkti, kui see maht oli 15 000–60 000 eurot, 16 punkti, kui maht oli 60 000–100 000 eurot, jne kuni minimaalse punktide arvuni 0, kui maht ulatus üle 1500000 euro” (selle kohtuotsuse punkt 16). Tuleb veel kord korrata, et ühtegi konkreetset kvalitatiivset asjaolu ei tulnud arvesse võtta.

51. On niisiis selge, et vastupidi käesolevale kohtuasjale puudutas hindamine kohtuotsuses Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40) ettevõtjat kui pakkujat (tema kogemust üldiselt), mitte lepingut täitvat tehnilist meeskonda (ja tema konkreetset kogemust).

52. Ka kohtuasjas komisjon vs. Kreeka (C‑199/07, EU:C:2009:693) põhines hindamiskriteerium ettevõtja kui pakkuja üldise ja konkreetse kogemuse, eelkõige samalaadsete projektide koostamistöö hindamisel ja tema võimel täita leping määratud tähtaja jooksul.

53. Ma jagan Nersanti arvamust, et mõlemal juhul puudutasid kindlaksmääratud kriteeriumid pakkujate abstraktset sobivust ja pädevust lepingu täitmiseks, mitte lepingut täitvate konkreetsete tehniliste meeskondade sobivust ja pädevust.

54. Seega ei tulene minu arvates kohtuotsustest Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40) ja komisjon vs. Kreeka (C‑199/07, EU:C:2009:693), et konkreetset tehnilist meeskonda, kes lepingut täitma määratakse, ei saa pakkumuste hindamise raames hinnata, vaid ainult et lepingut ei saa sõlmida tingimuse põhjal, mis rajaneb pakkuja võimel leping täita (võime, mis on tuvastatud tema abstraktselt kindlaks tehtud pädevuse põhjal).

55. Ka hinnang, mille hankija peab andma meeskonnale, mille ettevõtja on nimetanud täitma asjaomast lepingut, mis käsitleb intellektuaalteenuste osutamist, peab andma hinnangu kvaliteedile, mille ettevõtja osutatavate teenuste puhul tagab. See puudutab seega tingimust, mille põhjal valitakse välja parima kvaliteedi-hinna suhtega pakkumus.

56. Nagu märgivad Hölzl ja Friton ( 20 ), sõltub hindamiskriteeriumi vastuvõetavus küsimusest, kas see kriteerium on seotud hinnangu andmisega pakkuja võimele asjaomane leping täita või on selle eesmärk teha kindlaks majanduslikult soodsaim pakkumus. Viimasel juhul võib asjaomases lepingus osundatud teenuseid osutava meeskonna või osutavate töötajate kogemust tõesti kasutada.

57. Kohtuotsus Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40) ei välista niisugust tõlgendust. ( 21 ) Selles kohtuotsuses leidis Euroopa Kohus, et hindamiskriteeriumidena on välistatud kriteeriumid, „mis seonduvad põhiliselt” või „hõlmavad [...] peamiselt” hinnanguga/hinnangut pakkujate võimele asjaomane leping täita. See võimaldab niisiis kasutada tingimusi, mis puudutavad küll ka pakkuja võimet leping täita, kuid mis peavad põhiliselt aitama tuvastada majanduslikult soodsaima pakkumuse.

58. Kasutu ei ole viidata teistelegi Euroopa Kohtu otsustele ja eeskätt kohtuotsusele GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360), mis on kohtuotsusest Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40) varasem. Selles kohtuasjas kuulutas Austria hankija välja riigihanke erisõiduki (tänavapühkimismasina) hankimiseks ühe kiirtee haldamise ja hooldamise teenistusele. Hanketingimustes oli nähtud ette, et „pakkumuste hindamisel majanduslikult soodsaima pakkumuse kindlakstegemiseks peab hankija võtma arvesse viiteid toodetele, mida hankijad on pakkunud teistele klientidele”, kusjuures Euroopa Kohus täpsustas – sedapuhku mitte põhjuseta –, et „analüüsimata, kas nendel [klientidel] on ostetud toodetega hea või halb kogemus” (punkt 57).

59. Euroopa Kohus leidis selle kohtuotsuse punktis 64, et kuigi direktiivi 93/36/EMÜ ( 22 ) artikli 26 lõige 1 jätab hankijale õiguse valida, millistest hindamiskriteeriumidest lähtuda, saab see valik puudutada ainult kriteeriume, mille eesmärk on teha kindlaks majanduslikult soodsaim pakkumus. „Tuleb aga tõdeda, et viimase kolme aasta jooksul tehtud põhiliste tarnete nimekirja esitamine koos maksumuse, kuupäevade ja asjaomaste avalik-õiguslike või eraõiguslike saajatega on sõnaselgelt toodud tõendavate viidete varasemate lepingute või tõendite hulgas, mida võib direktiivi 93/36 artikli 23 lõike 1 punkti a kohaselt tarnijate tehnilise pädevuse tõendamise eesmärgil nõuda” (punkt 65).

60. Lisaks „ei anna lihtsalt niisugune loetelu viidetest varasematele töödele, mida on põhikohtuasjas hanketingimustes nõutud ning mis sisaldab pakkujate varasemate klientide nimesid ja arvu, kuid mitte muid täpsustusi nendele klientidele tarnitu kohta, mingit teavet, mis võimaldaks teha kindlaks majanduslikult soodsaima pakkumuse direktiivi 93/36 artikli 26 lõike 1 punkti b tähenduses, ega saa seega ühelgi juhul kujutada endast hindamiskriteeriumi selle õigusnormi tähenduses” (punkt 66).

61. Euroopa Kohus järeldas sellest, et „direktiiviga 93/36 on vastuolus see, kui hankija võtab asjade riigihankemenetluse raames nende varasemaid lepinguid käsitlevate viidete arvu, mis on seotud pakkujate poolt teistele klientidele pakutud toodetega, arvesse mitte kriteeriumina, mis võimaldab kontrollida nende võimet asjaomane leping täita, vaid selle hindamiskriteeriumina” (punkt 67).

62. Minu arvates ilmneb sellest, et Euroopa Kohus ei ole välistanud loetelu viidetest varasematele töödele kasutamist hindamiskriteeriumina mitte põhimõtteliselt, vaid ainult niivõrd, kuivõrd need viited annavad teavet kvaliteedi kohta (näiteks näidates ära, kas klientide kogemus toodetega oli hea või halb, vt selle kohtuotsuse punkt 57), ehk teiste sõnadega teavet, mis võimaldab teha kindlaks majanduslikult soodsaima pakkumuse. ( 23 )

63. Lisaks ei nõudnud Euroopa Kohus oma kohtuotsuses Evans Medical ja Macfarlan Smith (C‑324/93, EU:C:1995:84), et kvalifitseerimistingimused ja hindamiskriteeriumid peaksid teineteist vastastikku välistama, ning nõustus sellega, et edukaks tunnistamisel võetakse arvesse pakkujale keskendatud tingimust (st tema võimet tagada usaldusväärne ja pidev tarnimine).

64. Lõpuks võib märkida, et kuigi usaldusväärsust on riigihankedirektiivides spetsiaalselt nimetatud kvalifitseerimistingimusena, märgib Euroopa Kohus kohtuotsuses EVN ja Wienstrom (C‑448/01, EU:C:2003:651, punkt 70), et „tarnekindlus võib põhimõtteliselt kuuluda hindamiskriteeriumide hulka, mis aitavad teha kindlaks majanduslikult soodsaima pakkumuse”.

65. Viitan ka Euroopa Liidu Üldkohtu praktikale kohtuasjades, mis käsitlevad liidu institutsioonide sõlmitud hankelepinguid ja mis pakub siinkohal huvi, sest need lepingud sõlmiti õigusnormide alusel, mille sõnastus on identne direktiivi 2004/18 käesolevas kohtuasjas kohaldatavate sätetega.

66. Kohtuasjas Evropaïki Dynamiki vs. komisjon (T‑589/08, EU:T:2011:73) (milles otsus tehti pärast kohtuotsust Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40), kusjuures Euroopa Kohus jättis Üldkohtu otsuse peale esitatud apellatsioonkaebuse kohtumäärusega Evropaïki Dynamiki vs. komisjon (C‑235/11 P, EU:C:2011:791) rahuldamata), kerkis küsimus hankemenetluses ära näidatud tööde tegemisele kuluva päevade arvu kohta. Üldkohus märkis, et „[h]indamiskomisjon juhtis oma aruandes tähelepanu, et „[n]äidatud ülesande täitmiseks vajalike tööde tegemiseks kuluv päevade arv näib liiga väike”, ja et „[s]ee tekitab tõsiseid kahtlusi, kas eesmärke on võimalik korralikult saavutada” (punkt 40).

67. Üldkohus meenutas selles küsimuses, et „hageja pakkus oma pakkumuses välja 45 inimpäeva projekti juhtimiseks, samas kui tehnilises kirjelduses nõutav arv oli 60 inimpäeva. Nagu hindamiskomisjon oma aruandes märkis, on hageja välja pakutud inimpäevade arv niisiis 25% madalam vaidlusalustes hanketingimustes näitlikult ära toodud arvust. Üldkohus leiab ja hageja nõustus muide kohtuistungil, et niisugust erinevust tuleb veenvalt põhjendada” (punkt 41). Üldkohtu arvates oli inimpäevade arv vaja ära näidata „peamiselt selleks, et hinnata hageja pakkumuse usaldusväärsust” (punkt 42).

68. Huvitav on siin – nagu Üldkohus punktis 43 õigesti märgib – asjaolu, et „hageja ekspertide väidetav kogemus ei suuda samuti seda erinevust põhjendada. Selles küsimuses ei nõustu Üldkohus siiski komisjoni väitega, et hageja kogemus ei ole hindamiskriteeriumide hindamisel asjakohane. Kuigi tavaliselt võetakse seda kriteeriumi tõesti arvesse, kui selgitatakse välja, kas pakkumus võib vastata kvalifitseerimistingimustele, mitte hinnates hindamiskriteeriume, tuleb siiski märkida, et hageja ei tugine oma kogemusele kui hindamiskriteeriumile iseenesest, vaid ainult selleks, et õigustada väiksemat inimpäevade arvu. Selles olukorras võib suurem kogemus põhimõtteliselt põhjendada niisugust erinevust hinnangutes” (kohtujuristi kursiiv).

69. Nagu aga Üldkohus tähendab (punkt 44), ei suutnud hageja sel juhul tõendada, et tema meeskonnal on suurem kogemus. Üldkohus leidis seega, et komisjoni arvamus, et nimetatud kogemus ei võimaldanud hinnata meeskonna võimet osutada nõutavad teenused 45 päevaga, on põhjendatud (punkt 45). ( 24 )

70. Ühes kohtuotsusest Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40) hilisemas kohtuotsuses, nimelt kohtuotsuses Evropaïki Dynamiki vs. EFSA (T‑457/07, EU:T:2012:671) leidis Üldkohus õigesti – vaidluse raames, mis puudutas hankelepingute sõlmimist liidu asutuse poolt hanke puhul, mis oli äärmiselt tehniline ja mille esemeks oli teenuste osutamine raamlepingu alusel –, et ei kohaldatavatest õigusnormidest ega kohtuotsustest Beentjes (31/87, EU:C:1988:422) ja Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40) ei saa järeldada, et elulookirjelduste kasutamine hindamiseks nii kvalifitseerimisetapis kui ka edukaks tunnistamise etapis tuleb põhimõtteliselt välistada (vt punkt 80 jj).

71. Üldkohtu sõnul võib nende dokumentide kasutamine edukaks tunnistamise etapis olla õigustatud, kui see aitab teha kindlaks majanduslikult soodsaimat pakkumust, mitte pakkujate suutlikkust lepingut täita (punktid 81 ja 82).

72. Üldkohus rõhutab eriti seda, et niisuguse tingimuse kasutamine, mis seisneb keerukate teenuste lepingut täitma määratud meeskonna koolitamise strateegia hindamises, võib aidata teha kindlaks majanduslikult soodsaima pakkumuse, sest tegemist on selgelt teenustega, mille puhul on pakkumuse ja väljapakutud meeskonna kvaliteet vaieldamatult seotud (punkt 82).

73. Ka kohtuotsuses AWWW vs. EUROFOUND (T‑211/07, EU:T:2008:240, punktid 58‐63) ‐ mis tehti samuti peale kohtuotsust Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40) ‐ leidis Üldkohus õigesti, et teenuste osutamise kvaliteedi hindamisel võib hindamiskriteeriumina arvesse võtta varasemat kogemust, sest ta arvab, et lepingus osundatud töö konkreetsete osade pakkujapoolse teostamise kvaliteedi hindamisel võib kvalifitseerimismenetluses kasutada elulookirjeldusi ja arvesse võtta kogemust. Ma viitan veel ka kohtuotsusele Evropaïki Dynamiki vs. EMCDDA (T‑63/06, EU:T:2010:368), milles on väljendatud sama mõtet.

74. Juba enne kohtuotsust Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40) oli Üldkohus nõustunud kohtuotsuses Renco vs. nõukogu (T‑4/01, EU:T:2003:37), et hindamiskriteeriumina võib kasutada ettevõtja kogemust. ( 25 )

C. Õigusteooria

75. Paljudes õigusteoreetilistes artiklites on samuti väidetud, et lepingut täitva tehnilise meeskonna hindamine võib kujutada endast pakkumuse aspekti, mitte pakkujale iseloomulikku tunnust ning et seepärast võib see olla kriteerium, mida võetakse majanduslikult soodsaima pakkumuse väljavalimisel arvesse. ( 26 )

76. Lee ( 27 ) märkis õigesti: „[e]valuating an entity’s ability to perform the contract on the one hand, and comparing the strengths of different teams proposed by tenderers are not the same thing. For example, an awarding authority seeking management consultancy services is likely to find that the global consultancy firms have the capacity and manpower to carry out almost any given management consultancy project. However, it is self-evident that the success of the project will depend not on the capacity of the firm but on the specific resources made available by that firm for the project.”

77. Seejärel tuleb nentida, nagu märkis õigesti Rubach-Larsen ( 28 ): „the ECJ has opened up for the lawful choice of bidder-related criteria as award criteria, provided that these are not essentially linked to the selection of qualified tenderers, but instead to the evaluation of the offers, and not principally related to the tenderers' experience, qualification or means, but to the quality of the works, supplies or services they have offered” (kohtujuristi kursiiv).

78. Ka Arrowsmith ( 29 ) tähendas õigesti: „Lianakis does not preclude considering either the abilities of the tenderer or the qualities of the individuals or team that will be working on the contract to the extent that these are actually relevant to the quality of the work that will be done under the contract i.e. to determining which offer is the most economically advantageous. In this respect, it can be argued that on the facts of Lianakis the experience and manpower of the tenderer was not actually used to assess the quality of the services but in an arbitrary fashion that had no relevance to that question – tenderers were given higher scores for different types and extent of experience without actually considering the relevance of this to the services to be performed (which were actually of relatively low value)” (kohtujuristi kursiiv).

79. Lõpuks tuleb märkida, et Treumer ( 30 ) viitab põhjendatult ühele otsusele, mille tegi Taani riigihangete valdkonnas esitatud kaebusi lahendav amet ( 31 ) ja milles on leitud, et „[t]he Board quoted a passage from [an] earlier ruling to the effect that according to the EC public procurement rules it is not excluded that an element can be considered both in the selection and in the award stage. However, according to the Board the condition is that the element according to its content is suited to function as the basis for selection but also – owing to the character of the supply in question – is suited to assess the economically most advantageous tender. The Board found that this condition was fulfilled in the concrete case, which concerned a service where an experienced service provider would be of particular value. The Board emphasised in this context that the reliability of supply was of special importance for the task in question, namely out of consideration for maritime safety. The Board therefore found it justified to consider the extent of the experience in the award phase while it at the same time stressed that this normally is to be considered as a selection criterion” (kohtujuristi kursiiv).

D. Järeldus

80. Kuigi kvalifitseerimise ja edukaks tunnistamise etapi eristamine takistab kasutada hindamiskriteeriumina ettevõtja üldist varasemat kogemust, võib teatavate lepingute puhul edukaks tunnistamise etapis pakkumuse hindamisel sellegipoolest arvesse võtta konkreetse tehnilise meeskonna konkreetset kogemust.

81. Nagu Poola valitsus õigesti märkis, on direktiivi 2004/18 artiklis 53 ühe tingimusena, mida hankija võib arvesse võtta, sõnaselgelt nimetatud tarnitu või teenuste kvaliteeti. Direktiivi 2004/18 artikli 53 lõike 1 punkti a raames on nimetatud hankija seisukohast majanduslikult soodsaimat pakkumust, mitte abstraktsete ja objektiivsete kriteeriumide põhjal soodsaimat pakkumust. Hankija peab seega saama majanduslikult soodsaima pakkumuse väljavalimiseks kindlaks määrata tingimused, mida tuleb arvesse võtta ja mille olemasolu võimaldab tal välja valida tema konkreetsete vajaduste seisukohast soodsaima pakkumuse.

82. Ma nõustun ka Portugali valitsusega, kes rõhutab, et võimalus või isegi vajadus hinnata pakkumuse enda tehnilist väärtust ja kvaliteeti, sõlmides lepinguid, mille ese on intellektuaalteenuste, koolitus‑ ja nõustamisteenuste osutamine nagu käesoleval juhul, tuleb muuta konkreetsemaks objektiivsete asjaolude abil, mis on seotud pakkumuse sisuga. Lisaks on üks neid põhielemente just nende konkreetsete inimressursside äranäitamine, mis pakkujad eraldavad lepingu täitmiseks, kusjuures see ei kujuta endast mõistagi pakkujate, vaid pakkumuse enda omadust või tunnust.

83. Mulle näib, et see tõlgendus vastab kõige paremini kõnesolevate õigusnormide sõnastusele ja mõttele ning direktiivi 2004/18 ülesehitusele (selle direktiiviga püütakse – ärgem unustagem – omistada rohkem tähtsust kvalitatiivsetele kriteeriumidele ( 32 )) lepingute puhul, mille ese on intellektuaalteenuste, koolitus‑ ja nõustamisteenuste osutamine.

84. Direktiivist 2004/18 lähtudes võib riigihanke hindamiskriteerium seega hõlmata nende tehniliste meeskondade hindamist, mille pakkujad on objektiivselt ja konkreetselt määranud täitma lepingut, mille ese on intellektuaalteenuste, koolitus‑ või nõustamisteenuste osutamine.

85. Lõpuks tuleb märkida – nagu Poola valitsus õigesti tähendas –, et Euroopa Kohtule esitatud toimikust näib ilmnevat, et käesoleval juhul täitis hankija direktiiviga 2004/18 kehtestatud nõuded, mis puudutab vajadust järgida kõnesoleva riigihankemenetluse puhul läbipaistvuse ja diskrimineerimiskeelu põhimõtteid.

86. Seega tuleb esitatud eelotsuse küsimusele vastata, et direktiiviga 2004/18 ei ole vastuolus, kui teatud asjaoludel kehtestavad hankijad intellektuaalteenuste, koolitus‑ ja nõustamisteenuste lepingute sõlmimisel riigihanke hindamiskriteeriumina tingimuse, mis võimaldab hinnata meeskondi, mille pakkujad lepingu täitmiseks konkreetselt välja pakuvad, lähtudes meeskonna koosseisust, selle liikmete tõendatud kogemusest ning nende diplomitest ja muudest kutsekvalifikatsioonidest. Selle võimaluse kasutamine on direktiivi 2004/18 eesmärkidega kooskõlas siiski ainult juhul, kui meeskonda kuuluvate töötajate konkreetsed omadused ja oskused kujutavad endast hankija hinnatava pakkumuse majandusliku väärtuse määravat asjaolu ning ühe väljapakutud meeskonnaliikme ilma hankija nõusolekuta väljavahetamine lepingu täitmise ajal võib seda väärtust hankija jaoks vähendada.

E. Post scriptum: uus direktiiv 2014/24

87. Kuigi uus direktiiv 2014/24 ei ole käesoleval juhtumil ratione temporis kohaldatav, ( 33 ) mainin seda siin ammendavuse huvides.

88. Direktiivi 2014/24 artikli 67 lõike 2 punktist b ilmneb, et liidu seadusandja pidas vajalikuks käesolevas ettepanekus käsitletavaid õigusnorme selgitada. Selle sätte kohaselt on hindamiskriteeriumide hulgas, mida hankija võib arvesse võtta, et teha kindlaks majanduslikult soodsaim pakkumus, järgmised kriteeriumid: „[L]epingut täitma määratavate töötajate töökorraldus, kvalifikatsioon ja kogemus, kui töötajate kvalifikatsioon võib oluliselt mõjutada lepingu täitmise kvaliteeti”.

89. Seda õigusnormi selgitab selle direktiivi põhjendus 94, milles on märgitud: „Kui lepingu täitmise tasemega seoses on asjakohane töötajate kvalifikatsioon, peaks avaliku sektori hankijatel olema võimalik kasutada pakkumuste hindamise kriteeriumina asjaomast lepingut täitma määratavate töötajate töökorraldust, kvalifikatsiooni ja kogemust, sest see võib mõjutada lepingu täitmist ning sellest tulenevalt pakkumuse majanduslikku maksumust. Selline võib olla olukord näiteks riigihankelepingute puhul, mis hõlmavad intellektuaalteenuseid nagu konsultatsioonid või arhitektuuriteenused. Avaliku sektori hankijad, kes seda võimalust kasutavad, peaksid sobivate lepinguliste vahenditega tagama, et lepingut täitma määratud töötajad vastavad tegelikult ette nähtud kvaliteedinõuetele, ja et need töötajad võib asendada vaid avaliku sektori hankija nõusolekul, kes teeb kindlaks, et asendustöötajatel on samaväärse tasemega kvalifikatsioon.”

90. Kavatsusest selgitada käesolevas ettepanekus käsitletavaid õigusnorme kõneles juba ettepanek „Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv riigihangete kohta” (KOM(2011) 896 (lõplik)). Selle seletuskirjast võib lugeda, et „[p]akkujate vahel valiku tegemise ja lepingu sõlmimise eristamine, mis on sageli vigade ja arusaamatuste allikas, on muudetud paindlikumaks, võimaldades hankijatel enne valikukriteeriume pakkumuste hindamise kriteeriume uurides otsustada kõige otstarbekama järjestamise üle ning võtta pakkumuste hindamise kriteeriumina arvesse lepingut täitma määratud personali töökorraldust ja kvalifikatsiooni”.

III. Ettepanek

91. Teen seega Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Supremo Tribunal Administrativo eelotsuse küsimusele järgmiselt: Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiviga 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta ei ole vastuolus, kui teatavatel asjaoludel kehtestatavad hankijad intellektuaalteenuste, koolitus‑ ja nõustamisteenuste lepingute sõlmimisel riigihanke hindamiskriteeriumina tingimuse, mis võimaldab hinnata meeskondi, mille pakkujad lepingu täitmiseks konkreetselt välja pakuvad, lähtudes meeskonna koosseisust, selle liikmete tõendatud kogemusest ning nende diplomitest ja muudest kutsekvalifikatsioonidest. Selle võimaluse kasutamine on direktiivi 2004/18 eesmärkidega kooskõlas siiski ainult juhul, kui meeskonda kuuluvate töötajate konkreetsed omadused ja oskused kujutavad endast hankija hinnatava pakkumuse majandusliku väärtuse määravat asjaolu.

( 1 ) Algkeel: prantsuse.

( 2 ) ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132.

( 3 ) Diário da República, 2. seeria, nr 226.

( 4 ) Pärast käesoleva toimiku saabumist Euroopa Kohtusse võeti vastu Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiiv 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (ELT L 94, lk 65), mis jõustus sama aasta aprillis.

( 5 ) Vt kohtuotsused komisjon vs. Prantsusmaa (C‑337/98, EU:C:2000:543, punktid 38‐40) ning Hochtief ja Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627). Direktiiv 2014/24 isegi ei kehtinud veel põhikohtuasja faktiliste asjaolude asetleidmise hetkel.

( 6 ) Vt selle kohta kohtuotsused Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, punktid 15 ja 16) ning Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40, punkt 26).

( 7 ) Kohtuotsused Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, punkt 19); Concordia Bus Finland (C‑513/99, EU:C:2002:495, punktid 54 ja 59); GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360, punktid 63 ja 64) ning Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40, punkt 29).

( 8 ) Nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiv, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 05/01, lk 332) (muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/52/EÜ (EÜT L 328, lk 1; ELT eriväljaanne 06/03, lk 3)) (edaspidi „direktiiv 92/50”).

( 9 ) Märgin, et selle kohtuotsuse tegi viiest kohtunikust koosnev koda ilma kohtujuristi ettepanekuta.

( 10 ) Vt kohtuotsus Beentjes (31/87, EU:C:1988:422).

( 11 ) Vt selle kohta ka kohtuotsus Hispaania vs. komisjon (C‑641/13 P, EU:C:2014:2264).

( 12 ) Selles küsimuses on mõned autorid siiski rõhutanud, et nende kahe direktiivi mõnes teises artiklis on selles osas mõned erinevused. Vt näiteks Burgi, M. ja Brandmeier, B., „Quality as an interacting award criterion under current and future EU-law”, European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 2014, vol. 9, nr 1, lk 23: „Taking a closer look at the background of these judgments [Beentjes (31/87, EU:C:1988:422), Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40) ja komisjon vs. Kreeka (C‑199/07, EU:C:2009:693)], […] the wording of the previous provisions in Directive 92/50/EC, on which the court based its decision, provided for a much stricter differentiation between the selection and the award stage. […] Article 20 stated that selection criteria had to be evaluated before entering the award phase. Apart from the fact that this chronological order never was interpreted in a strict way […], the legal base for such an assumption was replaced. A provision according to Article 20 of Directive 92/50 no longer exists under current EU law”.

( 13 ) Burgi, M. ja Brandmeier, B., op. cit., rõhutavad samas artiklis: „among the non-exhaustive list of possible award criteria in Article 53(1)(a) of Directive 2004/18/EC, the aspect of ‘delivery date and delivery period or period of completion’ was introduced as concreti[s]ation of quality in this regard. […] Apart from this, it is striking that the court gave no further justification, in any of these rulings, for the necessity of such a strict differentiation, nor did it take into account the practical need of public entities to make certain tenderer-related aspects part of their awarding decision”.

( 14 ) See punkt puudutab juhtumit, mil „leping sõlmitakse ostja seisukohast majanduslikult soodsaima pakkumise esitajaga”, samas kui lõike 1 punkt b käsitleb juhtumit, mil hankijad lähtuvad lepingu sõlmimisel „üksnes madalaimast hinnast”.

( 15 ) Vt selle kohta kohtuotsused Concordia Bus Finland (C‑513/99, EU:C:2002:495, punkt 59) ja Lianakis jt (C‑532/06, EU:C:2008:40, punkt 29).

( 16 ) Vt Lee, P. „Implications of the Lianakis decision”, Public Procurement Law Review, 2010, lk 52: „The recitals in the old directives were silent regarding award criteria. This change clarifies that where criteria are relevant to assess the ‘performance offered’ by each tenderer, it is an appropriate and valid award criteria. This provision changes the emphasis that might have existed in the old directives, and clarifies that criteria, where they assess the ‘level of performance’, must be valid criteria regardless of whether it was also a selection criterion. How else is the anticipated level of performance in a services contract to be evaluated? Does not the experience of the specific personnel offered become a necessary evaluation criterion? Perhaps the anticipated level of performance and the mere ability to perform are different. A League One soccer player has the ability to ‘perform’ in a soccer match, but the anticipated level of performance would be significantly different from that of a premiership player” (kohtujuristi kursiiv).

( 17 ) Vt Pachner, F., „Schafft die Entscheidung Lianakis des EuGH Probleme für die Vergabe geistiger Leistungen?”, ZVB, 2008, lk 285 jj.

( 18 ) Sama tõlgenduse kohta vt muu hulgas Lee, P., op. cit. Ta märgib õigesti järgmist: i) „the facts of the case [in Lianakis e.a.] go some way to undermine the contention that the municipality genuinely examined the project team rather than the firm’s size”; ii) „here is nothing explicit or implicit in the wording of the directives that leads to the conclusion that the experience of the project team cannot be, or should not be, evaluated at the award stage”, ja iii) „more unfortunately neither in Beentjes nor in Lianakis [jt] is there any rationale offered to explain the harm that could arise if ‘experience’ were considered at both stages, in particular where at selection ‘experience’ is of the entity and at award is of the project team”.

( 19 ) „Hanketeates oli hindamiskriteeriumidena tähtsuse järjekorras loetletud: esiteks eksperdi tõendatud kogemus kolme viimase aasta jooksul tehtud uuringute kohta, teiseks büroo töötajate arv ja varustus, ning kolmandaks suutlikkus viia uuring läbi ettenähtud ajal, paralleelselt ettevõtja poolt võetud kohustustega ja tema teadusliku potentsiaaliga.” (Selle kohtuotsuse punkt 10) (kohtujuristi kursiiv).

( 20 ) Hölzl, F.‑J. ja Friton, P., „Entweder – Oder: Eignungs – sind keine Zuschlagskriterien”, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2008, lk 307 ja 308.

( 21 ) Vt Orthmann, M., „The experience of the bidder as award criterion in EU public procurement law”, Humboldt Forum Recht, 2014, nr 1, lk 4. Ta märgib, et „throughout the EU, contracting authorities already seem to have adopted a flexible interpretation of the rule and to follow a pragmatic approach in dealing with the criterion ‘experience’ [...] In general, contracting authorities indeed encounter the problem of experience as an award criterion mostly in cases concerning services of a more complex nature ... National courts seem to have adopted a soft interpretation of the rule [...] allowing the contracting authorities to take into account experience where it is linked to the subject-matter of the contract [...] and has not been established as a selection criterion [Oberlandesgericht Müncheni 10. veebruari 2011. aasta otsus, No Verg 24/10; Oberlandesgericht Düsseldorfi 5. mai 2008. aasta otsus, No Verg 5/08, Oberlandesgericht Düsseldorfi 28. aprilli 2008. aasta otsus, No Verg 1/08]”.

( 22 ) Nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiv, millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute sõlmimise kord (EÜT L 199, lk 1; ELT eriväljaanne 06/02, lk 110).

( 23 ) Vt ka kohtujurist Geelhoedi kohtuasjas GAT (C‑315/01, EU:C:2002:573) esitatud ettepaneku punkt 51: „Võib juhtuda, et kõnesolev viidete loetelu on asjakohane pakkuja kogemuse ja tehniliste oskuste seisukohast, kuid niisugune loetelu ei sobi selleks, et teha kindlaks soodsaim pakkumus. Niisugune viidete loetelu ei anna nimelt vähimatki teavet osutatavate teenuste, teenuse, käitamiskulude ega muude kriteeriumide kohta, mis võivad aidata teha kindlaks, missugune pakkumus osutub lõpuks hankijale majanduslikult soodsaimaks.”

( 24 ) Vt Petersen, Z., „Refining the rules on the distinction between selection and award criteria – Evropaïki Dynamiki v Commission (T‑589/08)”, Public Procurement Law Review, 2011, lk NA246: „The present ruling […] interprets [the] case law [of the Court] in a flexible way, as it clearly approved the consideration of the experience and qualifications of the proposed team members when evaluating the relative advantages of the proposed project management within the third award criterion. For the purpose of that evaluation it expressly applied the test whether the applicant's tender had shown the ability of its proposed team to properly deliver the objectives of the contract […] So it seems that the General Court considers the experience and qualifications of the team members offered to perform the specific contract to be admissible considerations for the award decision. The experience and qualifications of the team offered in the tender is, according to the General Court, relevant to establish the tenderer's ability to properly deliver the contract, which clearly is a quality criterion relevant to identifying the most economically advantageous tender”.

( 25 ) Üldkohtu otsused kohtuasjades Evropaïki Dynamiki vs. EFSA (T‑457/07, EU:T:2012:671); AWWW vs. EUROFOUND (T‑211/07, EU:T:2008:240); Evropaïki Dynamiki vs. EMCDDA (T‑63/06, EU:T:2010:368) ja Renco vs. nõukogu (T‑4/01, EU:T:2003:37), mille peale ei ole esitatud apellatsioonkaebust.

( 26 ) Mitmele artiklile on viidanud Orthmann, M., op. cit.

( 27 ) Lee, P., op. cit., lk 47 ja 48.

( 28 ) Rubach-Larsen, A., „Selection and award criteria from a German public procurement law perspective”, Public Procurement Law Review, 2009, lk 112, 119 ja 120.

( 29 ) Arrowsmith, S., „EU Public Procurement Law: An Introduction”, University of Nottingham, 2010, lk 173 ja 174.

( 30 ) Vt Treumer, S., „The distinction between selection and award criteria in EC public procurement law: the Danish approach”, Public Procurement Law Review, 2009, nr 3, lk 146‐154.

( 31 ) Kohtuasjas Iver C. Weilbach og CO A vs. S v Kort- og Matrikelstyrelsen.

( 32 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 27.

( 33 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 16.