KOHTUJURISTI ETTEPANEK

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

esitatud 29. jaanuaril 2020 ( 1 )

Kohtuasi C‑796/18

Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH

versus

Stadt Köln,

menetluses osales:

Land Berlin

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberlandesgericht Düsseldorf (liidumaa kõrgeim üldkohus Düsseldorfis, Saksamaa))

Eelotsusetaotlus – Riigihankelepingud – Direktiiv 2014/24/EL – Mõiste „rahaliste huvidega seotud leping“ – Horisontaalne koostöö hankijate vahel – Päästeoperatsioonide koordineerimise tarkvara kasutamiseks andmine – Tarkvarauuenduse ja -arenduse koostööleping – Avaliku teenuse kõrvaltegevus – Kolmandate isikute eelisolukorda panemise keeld

1. Esimesed Euroopa riigihanke-eeskirjad pärinevad 1970. aastatest. Sellest ajast peale on üksteisele järgnenud eri õigusnorme, kuni 2014. aastal võeti vastu kolm õigusakti selle valdkonna reguleerimiseks kõikides aspektides: direktiiv 2014/24/EL ( 2 ) (mille tõlgendamise kohta on esitatud käesolev eelotsusetaotlus), direktiiv 2014/23/EL ( 3 ) ja direktiiv 2014/25/EL ( 4 ).

2. Euroopa Kohus oli juba enne 2014. aasta direktiivide jõustumist nõustunud, et riigihankeid reguleerivaid liidu õigusnorme ei kohaldata põhimõtteliselt teatavatel tingimustel, kui: – hankija tellis juriidiliselt isikult, kes on tema kontrolli all, teatavate ülesannete täitmise, kasutamata teisi väliseid üksusi (vertikaalne koostöö või „in-house“ lepingu sõlmimine); või – kaks hankijat teevad omavahel koostööd, et tagada mõlemale ühise avaliku teenindamise ülesande täitmine (horisontaalne koostöö).

3. Selle teise koostöövormi kohta ametiasutuste vahel oli Euroopa Kohtu praktikas tekkinud teatav õiguskindlusetus, ( 5 ) mida püüti direktiiviga 2014/24 lahendada. Ma ei ole kindel, et seda katset saatis edu, mida võis loota.

4. Kohtuvaidluses, milles on esitatud see eelotsusetaotlus, vaidlustab üks äriühing (Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, edaspidi „ISE“) eelotsusetaotluse esitanud kohtus Kölni linna ja Berliini liidumaa vahel sõlmitud lepingud, mille alusel viimane annab esimesele kasutamiseks oma päästeteenistuse operatsioonide juhtimise tarkvara ning millele lisandub nende kahe omavalitsuse vaheline koostööleping.

5. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul on vaja teada eelkõige, kas avaliku sektori hankijate suhe, millest on see vaidlus alguse saanud, jääb direktiivi 2014/24 riigihanke-eeskirjade kohaldamisalast välja või mitte. See annab seega Euroopa Kohtule võimaluse oma varasemat kohtupraktikat täiendada, ehkki vast valminud õigusnormi (direktiivi 2014/24 artikli 12 lõige 4) seisukohast, mille kohta ei ole seni tehtud – kui ma ei eksi – ühtegi kohtuotsust.

I. Õiguslik raamistik

A. Liidu õigus. Direktiiv 2014/24

6. Põhjenduses 5 on märgitud: „[…] käesolevas direktiivis ei kohustata liikmesriike mitte millegagi andma selliste teenuste osutamise ülesannet kolmandatele isikutele või sisse ostma selliste teenuste osutamist, mida nad soovivad ise osutada või korraldada muul viisil kui riigihankelepingutena käesoleva direktiivi tähenduses […]“.

7. Põhjenduses 31 on kirjas: „Esineb märkimisväärset õiguskindlusetust selles suhtes, mil määral peaks riigihanke-eeskirjad hõlmama avaliku sektori üksuste vahel sõlmitud lepinguid. Euroopa Liidu Kohtu asjaomast kohtupraktikat tõlgendavad liikmesriigid ja isegi avaliku sektori hankijad erinevalt. Seepärast tuleb selgitada, millistel juhtudel ei kohaldata riigihanke-eeskirju avaliku sektori üksuste vahel sõlmitud lepingute suhtes. Seejuures tuleks lähtuda Euroopa Liidu Kohtu asjakohases kohtupraktikas kehtestatud põhimõtetest. Ainuüksi asjaolu, et mõlemad lepingupooled on ise ametiasutused, ei välista hanke-eeskirjade kohaldamist. Riigihanke-eeskirjade kohaldamine ei tohiks siiski mõjutada ametiasutuste vabadust täita neile antud avalike teenustega seotud ülesandeid, kasutades oma enda ressursse, mis hõlmab võimalust teha koostööd teiste ametiasutustega. Tuleks tagada, et kohaldamisalast välja jääv ametiasutustevaheline koostöö ei moonutaks konkurentsi seoses eraettevõtjatega, kus eraõiguslik teenusosutaja seatakse tema konkurentide suhtes eelisolukorda.“

8. Põhjenduses 33 on ette nähtud: „Avaliku sektori hankijatel peaks olema võimalik osutada oma avalikke teenuseid ühiselt koostöö korras, ilma et nad oleksid kohustatud kasutama mingit konkreetset juriidilist vormi. Selline koostöö võib hõlmata igasugust tegevust, mis on seotud osalevatele asutustele antud või nende poolt võetud teenuste osutamise ülesannete ja kohustuste täitmisega, nagu kohalike või piirkondlike omavalitsuste kohustuslikud või vabatahtlikud ülesanded või teenused, mille osutamine on tehtud ülesandeks konkreetsetele avalik-õiguslikele isikutele. Erinevate osalevate asutuste poolt osutatud teenused ei pea tingimata olema identsed; need võivad olla ka üksteist täiendavad. Avalike teenuste ühiseks osutamiseks sõlmitud lepingute suhtes ei tuleks kohaldada käesolevas direktiivis sätestatud eeskirju, tingimusel et need lepingud on sõlmitud ainult avaliku sektori hankijate vahel, et sellise koostöö tegemisel juhindutakse üksnes avalike huvidega seotud kaalutlustest ning et mitte ühtegi eraettevõtjast teenuseosutajat ei seata tema konkurentide suhtes eelisolukorda. Nende tingimuste täitmiseks peaks kõnealune koostöö tuginema koostöökontseptsioonile. Koostöö ei eelda, et kõik osalevad hankijad võtavad endale kohustuse täita peamisi lepingulisi kohustusi, juhul kui lisaks on olemas kohustused, mille täitmine aitab kaasa kõnealuste avalike teenuste osutamisele koostöö korras. Lisaks peaks sellise koostöö tegemisel, sealhulgas mis tahes rahaliste ülekannete tegemisel, osalevate avaliku sektori hankijate vahel juhinduma üksnes avaliku huviga seotud kaalutlustest.“

9. Artikli 1 lõikes 4 on sätestatud: „Käesolev direktiiv ei mõjuta liikmesriikide vabadust määrata kooskõlas liidu õigusega kindlaks, milliseid teenuseid nad loevad üldist majandushuvi pakkuvateks teenusteks, kuidas selliste teenuste osutamist tuleks korraldada ja rahastada kooskõlas riigiabi eeskirjadega ning milliseid konkreetseid kohustusi nende suhtes tuleks kohaldada. Samuti ei mõjuta käesolev direktiiv ametiasutuste otsuseid selle üle, kas, kuidas ja millises ulatuses nad ise vastavalt ELi toimimise lepingu artiklile 14 ja protokollile nr 26 avalikes huvides ülesandeid täita tahavad.“

10. Artikli 2 lõike 1 punktis 5 on riigihankelepingud määratletud järgmiselt: „[…] ühe või mitme ettevõtja ning ühe või mitme avaliku sektori hankija vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, mille esemeks on ehitustööd, asjade tarnimine või teenuste osutamine“.

11. Artikli 12 („Avaliku sektori üksuste vahelised lepingud“) lõikes 4 on märgitud: „Ainult kahe või enama avaliku sektori hankija vahel sõlmitud leping ei kuulu käesoleva direktiivi kohaldamisalasse, kui on täidetud kõik järgmised tingimused: a) leping kehtestab osalevate avaliku sektori hankijate vahelise koostöö või rakendab seda eesmärgiga tagada, et avaliku sektori hankijad osutavad oma ülesandeks olevaid avalikke teenuseid oma ühiste eesmärkide täitmiseks; b) sellise koostöö tegemisel juhindutakse üksnes avaliku huviga seotud kaalutlustest ning c) osalevate avaliku sektori hankijate sellise koostööga seonduvast tegevusest toimub avatud turul alla 20%.“

12. Artikli 18 lõikes 1 on märgitud: „Avaliku sektori hankijad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistvalt ja proportsionaalselt. Riigihanke kavandamisel ei tohi lähtuda eesmärgist jätta see käesoleva direktiivi kohaldamisalast välja või konkurentsi kunstlikult piirata. Konkurentsi peetakse kunstlikult piiratuks, kui riigihanget kavandatakse kavatsusega teatavaid ettevõtjaid sobimatul viisil soodustada või ebasoodsasse olukorda panna.“

B. Liikmesriigi õigus

13. Saksa põhiseaduse artikli 91c lõike 1 kohaselt võivad „liitvabariik ja liidumaad […] teha koostööd oma ülesannete täitmiseks vajalike arvutisüsteemide planeerimisel, loomisel ja haldamisel“.

14. Konkurentsipiirangute vastase seaduse (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, edaspidi „GWB“) §-s 108 on korratud direktiivi 2014/24 artiklit 12.

15. Vastavalt „Kieli otsustele“, mis võeti vastu 1979. aastal, võib ametiasutus (tema enda poolt või tema nimel) välja arendatud või omandatud tarkvara anda teistele Saksamaa ametiasutustele kasutamiseks, tingimusel et seda tehakse vastastikku. Vastastikkus on tagatud siis, kui eelarve-eeskirjades ja/või seadustes või kõnealuste asutuste – tarkvara omanik ja saaja – eelarvet käsitlevates põhikirjades on võetud arvesse rahandusministrite konverentsi poolt 1980. aastal soovitatud eelarve-eeskirju. Vastastikkust ei hinnata üldiselt mitte ärilises, vaid poliitilises mõttes. Ei arvestata mitte konkreetset vastastikust vahetust, vaid selle võimalikkust. ( 6 )

II. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused

16. Kölni linn ja Berliini liidumaa sõlmisid 2017. aasta septembris tarkvara kasutuslepingu, millega viimane andis tasuta ja tähtajatult esimesele kasutamiseks päästeteenistuse operatiivtegevuse juhtimise tarkvara.

17. Kasutamiseks andmine pidi toimuma vastavuses sama kuupäeva koostöölepingus kehtestatud tingimustele, mis sisaldas muu hulgas järgimisi artikleid: „Artikkel 1. Koostöö eesmärk […] Koostööpartnerid on otsustanud võrdse partnerluse ja vajaduse korral kompromissivalmiduse kasuks, et kohandada tarkvara koostööpartneri vajadustele ja anda see koostööpartnerile kasutamiseks […]. Artikkel 2. Koostöö eesmärk […] Tarkvarasüsteem kujutab endast moodulit, mida saab täiendada erialaste lisafunktsioonidega, ja selle võib anda tasuta kasutamiseks teistele koostööpartneritele […]. […] Artikkel 5. Koostöövorm […] Baastarkvara antakse tasuta kasutamiseks. Tarkvara funktsioone täiendavad lisamoodulid antakse koostööpartneritele tasuta kasutamiseks. […] Koostööleping on siduv ainult koos tarkvara kasutuslepinguga; need kujutavad endast ühist dokumenti.“

18. ISE, kes tegeleb tarkvara arendamise ja müügiga, esitas Berliini liidumaa ja Kölni linna vahel sõlmitud lepingute peale vaidlustuse Vergabekammer Rheinlandile (Reinimaa riigihangete vaidlustuskomisjon, Saksamaa) nõudega need tühistada. Ta väitis, et Kölni linn oli sõlminud riigihankelepingu väärtuses, mis ületab riigihanke-eeskirjade kohaldamise kohustusest vabastatud summat. Kölni linna osalemine kasutamiseks antud tarkvara arendamises kujutab tema arvates endast piisavat majanduslikku eelist. Lisaks tähendas baastarkvara omandamine uusi tellimusi tootjale, sest kolmandale isikule oleks selle tarkvara arendamine ja hooldamine toonud kaasa majanduslikult vastuvõetamatu kulu.

19. Vergabekammer Rheinland (Reinimaa riigihangete vaidlustuskomisjon) jättis ISE vaidlustuse rahuldamata, eitades, et Kölni linna ja Berliini liidumaa lepinguid võiks pidada „riigihankelepinguteks“ Euroopa õigusnormide tähenduses. Selle komisjoni hinnangul olid pooled üksnes loonud võrdses partnerluses koostöö, mille raames antakse tarkvara kasutamiseks tasuta.

20. ISE esitas selle otsuse peale kaebuse Oberlandesgericht Düsseldorfile (liidumaa kõrgeim üldkohus Düsseldorfis, Saksamaa). Kölni linn vaidles kaebusele vastu, väites, et vaidlustatud otsus on õige.

21. Sellest tulenevalt esitas nimetatud kohus järgmised eelotsuse küsimused: „1. Kas avaliku sektori asutuse sõlmitud kirjaliku lepingu puhul, mis käsitleb tarkvara kasutamiseks andmist teisele avaliku sektori asutusele ja mis on seotud koostöölepinguga, on tegemist „riigihankelepinguga“ direktiivi 2014/24/EL artikli 2 lõike 1 punkti 5 tähenduses või – vähemalt esialgu, kui artikli 12 lõike 4 punktidest a–c ei tulene teisiti – sama direktiivi kohaldamisalasse kuuluva lepinguga direktiivi artikli 12 lõike 4 tähenduses, kui avaliku sektori asutus, kes tarkvara saab, ei pea küll tarkvara eest tasuma ega hüvitama sellega seotud kulusid, kuid tarkvara kasutamiseks andmisega seotud koostööleping näeb ette, et iga koostööpartner – ja seega ka avaliku sektori asutus, kes tarkvara saab – annab teistele koostööpartneritele tasuta kasutamiseks selle tarkvara võimalikud arendused, mille väljatöötamine ei ole siiski kohustuslik? 2. Kas vastavalt direktiivi 2014/24/EL artikli 12 lõike 4 punktile a peavad osalevate avaliku sektori hankijate koostöö esemeks olema kodanikele osutatavad avalikud teenused, mida tuleb osutada ühiselt, või on piisav, kui koostöö puudutab tegevusi, mida kasutatakse teatud viisil avalike teenuste jaoks, mida tuleb osutada mõlemal, kuid mitte tingimata ühiselt? 3. Kas direktiivi 2014/24/EL artikli 12 lõikega 4 seoses kehtib sooduskohtlemise kirjutamata keeld, ja kui jah, siis milline on selle sisu?“

22. Eelotsusetaotlus registreeriti Euroopa Kohtus 19. detsembril 2018. Kirjalikud seisukohad on esitanud Kölni linn, Austria valitsus ja komisjon.

23. Kohtuistung toimus 6. novembril 2019 ja sellel osalesid ISE, Kölni linna, Austria valitsuse ja komisjoni esindajad.

III. Õiguslik analüüs

A. Sissejuhatavad märkused ja tähelepanekud

24. Teenuste osutamine ametiasutustevahelise koostöö kaudu, mida tuntakse ka „horisontaalse“ või „avaliku sektori sisese“ koostööna, on liidu õiguses sõnaselgelt sätestatud direktiivi 2014/24 I jaotise I peatüki 3. jaos („Erandid“). Konkreetselt selle artikli 12 lõikes 4. ( 7 )

25. See artikkel näeb ette, et „[a]inult kahe või enama avaliku sektori hankija vahel sõlmitud leping ei kuulu“ direktiivi 2014/24 „kohaldamisalasse“, kui on täidetud kõik selles sättes loetletud tingimused. ( 8 )

26. Kehtivas tekstis on horisontaalne koostöö lubatud palju heldemalt kui Euroopa Kohtu praktikas, mis eelnes 2014. aasta direktiividele. Selles kohtupraktikas, ( 9 ) millele on viidatud direktiivi 2014/24 põhjenduses 31, ( 10 ) olid kehtestatud teatavad tingimused selleks, et kinnitada, et avalike teenuste osutamist võib korraldada ilma turgu kasutamata avaliku sektori asutuste vahelise koostöö abil.

27. Lisaks sellele, et lepingu sõlmivad üksused peavad olema avaliku sektori hankijad, oli nendes tingimustes nõutud, et ametiasutustevaheline leping: – oleks sõlmitud eesmärgiga tagada üksustele ühise avaliku teenuse osutamise ülesande täitmine; – oleks sõlmitud ainult avaliku sektori asutuste vahel, ilma eraõiguslike ettevõtjate osaluseta; – ei soodustaks ühtegi eraõiguslikku teenuseosutajat võrreldes konkurentidega; – seaks sisse koostöö, mida reguleerivad üksnes üldise huvi eesmärkide taotlemisele iseloomulikud kaalutlused ja nõuded.

28. Direktiiv 2014/24 ei piirdu siiski ainult juba olemasoleva kodifitseerimisega, vaid sõnastab ümber, täpsustab, kõrvaldab ja lisab mõned või mitu nendest nõuetest. Sellest järeldub, et selle direktiivi tõlgendamisel ei ole alati asjakohane või tarvilik lihtsalt eelneva kohtupraktika juurde tagasi minna.

29. Nüüd on olulised sätted direktiivi 2014/14 artikli 12 lõige 4 ning põhjendused 31 ja 33. Nende kombinatsioonist tuleneb õiguslik kord, milles on kokku võetud kaks eesmärki, mis on omavahel pingeseisus: ühelt poolt soov mitte sekkuda liikmesriikide pädevusse nende sisehalduse korraldamises ja teiselt poolt see, et väljajätmine ei viiks välja liidu õiguses kehtivate riigihankepõhimõtete rikkumiseni.

30. Direktiiv 2014/24 rõhutab, et liikmesriikidel ei ole mingit kohustust kasutada enda oma tegevuse teostamiseks vajalikuga varustamiseks või vajalike teenuste saamiseks turgu. ( 11 )

31. Seda tüüpi ametiasutustevaheliste lepingute riigihankemenetlusest välja jätmine võib aga kahjustada ka selles valdkonnas siseturu rajamise eesmärki. Mida rohkem lepinguid välja jäetakse, seda vähem on ruumi riigihanke siseturu loomiseks ja välja arendamiseks.

32. Avaliku sektori asutuste omavarustamine kas sisekoostöö (in-house) või „horisontaalse“ koostöö vormis ei ole kaupade ja teenuste vaba liikumise jaoks täiesti riskivaba. ( 12 ) Õigustatud on ka kahelda, kas selle tagajärjed vabale konkurentsile ei ole kaugemaleulatuvad juhust, mida on nimetatud sõnaselgelt direktiivi 2014/24 põhjenduse 33 teise lõigu lõpus, kus hoiatatakse koostöö eest, milles seatakse üks ettevõtja tema konkurentide suhtes eelisolukorda.

33. Nende koostöömehhanismide sobimatu kasutamine võib tõepoolest tekitada turu „kahanemise“ nõudluse poolel ja vähendada tarnijate arvu, mida see turg võiks ülal pidada. Teoreetiliselt on mõeldav ka turgu valitseva (kollektiivse) seisundi, mille võivad avaliku sektori hankijad saavutada, kuritarvitamine.

34. Teisest küljest on samuti kindel, et direktiiviga 2014/24 avaliku sektori hankijate vaheliseks horisontaalseks koostööks antud suurem paindlikkus (tulenevalt Euroopa seadusandja poliitilisest otsusest) võib avaldada konkurentsile ka positiivset mõju selles mõttes, et see innustab eraõiguslikke ettevõtjaid pakkuma paremaid lepingutingimusi.

35. Liikmesriigi otsus, kuidas osutada avalikku teenust (mis võib seisneda just nimelt mitte turu, vaid halduskoostöö kasutamises), peab vastama EL toimimise lepingu põhieeskirjadele, eelkõige kaupade vaba liikumise, asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse eeskirjadele, samuti võrdse kohtlemise, diskrimineerimiskeelu, vastastikuse tunnustamise, proportsionaalsuse ja läbipaistvuse põhimõtetele. ( 13 ) Neid eeskirju ja põhimõtteid tuleb kaaluda ka direktiivi 2014/24 artikli 12 tõlgendamisel.

36. Nende kaalutlustega kokku on seletatav direktiivi 2014/24 artikkel 12 ja need õigustavad „avaliku sektori sisesele“ koostööle seatud tingimusi, mis on sõnaselgelt ära toodud selle artikli lõikes 4.

37. Lõpuks on kohane märkida, et nende avaliku sektori hankijate vaheliste koostöömehhanismide direktiivi 2014/24 kohaldamisalast välja jätmine ei allu mitte reegel/erand binaarloogikale, vaid lähtub teistsugusest arusaamast valdkonnast, kus kehtib see direktiiv.

38. Sätestades, et direktiivi 2014/24 artikli 12 lõikes 4 osutatud koostöösuhted avaliku sektori hankijate vahel „ei kuulu“ ( 14 ) selle direktiivi kohaldamisalasse, on tahetud ära märkida selle direktiivi piirid, mille ülejäänud reeglitele ei saa lihtsalt nende suhete suhtes tugineda. Seepärast ei arva ma otseselt, et eelmistes kohtuotsustes tehtud avaldusi erandite puhul vastupidi üldreeglile kehtiva (kitsalt) tõlgendamise kriteeriumi kohta saaks automaatselt kasutada selle välja jätmise tõlgendamiseks. ( 15 )

B. Esimene eelotsuse küsimus. Tarkvara kasutamiseks andmine ja direktiivi 2014/24/EL kohaldamisala

1. Sissejuhatav märkus: artikli 12 hüpotees

39. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib esiteks, kas selline tarkvara kasutamiseks andmine, nagu toimus Berliini liidumaa ja Kölni linna vahel, kuulub direktiivi 2014/24 kohaldamisalasse: kas „riigihankelepinguna“ (artikli 2 lõike 1 punkti 5 tähenduses) või lihtsalt „lepinguna“ (artikli 12 lõike 4 tähenduses).

40. Küsimus, nagu see on esitatud, tekib seetõttu, et see kasutamiseks andmine ei olnud (näiliselt) seotud rahaliste huvidega. Selle sõnastusest nähtub, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu arvates ei ole direktiivi 2014/24 kohaldamisala määratletud ainult selle artiklis 2. Asjaolu, et artikli 12 lõikes 4 ei ole termini „leping“ kõrval omadussõna „riigi“, võiks tähendada, et liidu riigihanke-eeskirju kohaldatakse ka teatud lepingute suhtes, mis ei vasta artikli 2 lõike 1 punkti 5 määratlusele.

41. Rohkem kui termini „leping“ ja sellega koos kasutatud omadussõnade erinevate tähenduste üksikasjalikule analüüsile direktiivi 2014/24 eri sätete kohaselt ( 16 ) keskendun pigem selle direktiivi artikli 12 lõike 4 tõlgendamisele, et teha kindlaks, kas see on kohaldatav niisugusele suhtele, nagu on kokku lepitud Berliini liidumaa ja Kölni linna vahel. Käsitlen seega esimest eelotsuse küsimust selle sätte eripära silmas pidades.

42. Sõna „leping“, mis esineb artikli 12 lõikes 4, on seletatav lähtuvalt selle süstemaatilisest seosest mitte niivõrd direktiivi 2014/24 artikliga 2, kuivõrd artikli 12 enda ülejäänud lõigetega. Selles kontekstis kajastab see erinevust vertikaalsest koostööst (artikli lõiked 1–3), kus osalejate vahelised suhted on üles ehitatud sisekontrolli põhjal. Seda on tegelikult kasutatud selleks, et väljendada, et peab olema leping või kokkulepe, mis näeb ette pooltevaheliste suhete aluse ja õigusliku raamistiku, koostöö eesmärgi ja toimingud (panused), mida mõlemad pooled peavad tegema. ( 17 )

43. Samale tähendusele osutab direktiivi 2014/24 põhjenduse 33 teine lõik, nimetades „avalike teenuste ühiseks osutamiseks sõlmitud lepinguid“, ning seejärel kolmandas lõigus „kohustustele, mille täitmine aitab kaasa […] teenuste osutamisele koostöö korras“, mis ei pea tingimata seisnema selles, et kõik pooled täidavad peamisi lepingulisi kohustusi.

44. Sellest eeldusest lähtudes on direktiivi 2014/24 artiklis 12 silmas peetud kahte tüüpi olukordi, mille puhul mõiste „riigihankeleping“ tavaline tähendus ei pruugi olla väga sobiv, sest need on pigem selle kategooria alternatiivid.

45. Ühelt poolt on lubatud „vertikaalne koostöö“ (selle artikli lõiked 1, 2 ja 3), kus – nagu ma ühes teises kohas juba ütlesin – „[i]n house-korra alusel ei sõlmi hankija lepingut funktsionaalselt eraldiseisva isikuga, vaid tegelikult iseendaga, arvestades tema seost vormiliselt erineva üksusega. Tegelikult ei saa rääkida lepingu sõlmimisest, vaid lihtsalt korraldusest või tellimusest, mille täitmisest teine „pool“ ei saa keelduda, millises sõnastuses neid kumbagi ka ei väljendataks“ ( 18 ).

46. Teiselt poolt on lubatud ka „horisontaalne koostöö“, s.t koostöö avaliku sektori hankijate vahel, kes kasutavad selle koostöö korraldamiseks lepinguvormi selleks, et avalike teenuste, mille osutamine on nende ülesanne, osutamine oleks suunatud ühise eesmärgi täitmisele ainult avalikust huvist juhinduvas raamistikus ja vaba konkurentsi põhimõtet järgides (direktiivi 2014/24 artikli 12 lõige 4).

47. Mõistagi jäävad direktiivi 2014/24 kohaldamisalast välja ka, kuigi seda ei ole direktiivi artiklites sõnaselgelt öeldud, veel üht tüüpi ametiasutustevahelised suhted, nagu need, mis tulenevad pädevuse üleandmisest või delegeerimisest, ( 19 ) sealhulgas selliste üksuste konsortsiumi loomisega, mis on avalik-õiguslik juriidiline isik. Neid olukordi loetakse põhimõtteliselt „riigihankeõiguse reguleerimisalast välja jäänuks“ ( 20 ).

48. Horisontaalses koostöös otsustab avaliku sektori hankija, kes võiks oma (kaupade, ehitustööde või tarne) vajadused katta, kasutades hanke korras eraõiguslikke ettevõtjaid, seda võimalust mitte kasutada ja asendada selle koostööga teise avaliku sektori asutusega, kes saab need vajadused katta.

49. Objektiivselt moodustavad seda tüüpi avalike asutuste vahelise koostöö tüübi eripära kolm elementi: koostöö kontsept, millest juhindub partnerlussuhe; ühine eesmärk, mida suhtega taotletakse, ja avaliku huvi eesmärk, millest peab koostöö juhinduma.

50. Koostöö tähendab tavaliselt kõigi poolte panust koos sellega kaasneva avaliku sektori kuluga. Nende poolte vaheline suhe ei seisne siiski vastastikusele lepingule omases do ut des’is, mis Euroopa Kohtu praktika kohaselt iseloomustab riigihankelepingut, millele kehtivad riigihankedirektiivid. ( 21 )

51. Nimelt on tegemist kõikide osapoolte sooritustega, mis on mõlemapoolselt nõutavad, õigustehinguga, sest nende vastavad panused on tehtud ühise lõppeesmärgi saavutamiseks. Panuste tegemise põhjus on just nimelt see ühine eesmärk, mida peab olema avalikes huvides.

2. Berliini liidumaa ja Kölni linna vahelise suhte seotus rahaliste huvidega või tasuta olemus

52. Selleks et teha kindlaks, kas Kölni linna ja Berliini liidumaa vahelisele suhtele kehtisid direktiivi 2014/24 eeskirjad, tuleb arvesse võtta mitte ainult kasutuslepingut (millega antakse tarkvara esimesele kasutamiseks), vaid ka sellega kaasnevat koostöölepingut. ( 22 )

53. Huvitatud isikud ise on selle suhte ette näinud üheainsa üksusena, märkides koostöölepingu artiklis 5 sõnaselgelt, et koostööleping on tarkvara kasutuslepingu lahutamatu osa. ( 23 )

54. Nagu ma juba märkisin, tekitab eelotsusetaotluse esitanud kohtule kahtlusi see, et Berliini liidumaa ja Kölni linna vahelises suhtes paistavad puuduvat rahalised huvid.

55. Rahaliste huvidega seotus on direktiivi 2014/24 artikli 2 lõike 1 punktis 5 määratletud mõiste „riigihankeleping“ osa. Seda võib minu arvates pidada ka artikli 12 lõikes 4 nimetatud avaliku sektori hankijate vahelise suhte üheks tunnuseks; see suhe – nagu ma juba selgitasin – ei vasta tingimata mõiste „riigihankeleping“ tavapärasele tähendusele.

56. Selle tähenduse kohta tuletan meelde, et Euroopa Kohtu praktikas on mõistet „rahaliste huvidega seotud“ tõlgendatud laialt. ( 24 )

57. Berliini liidumaa ja Kölni linna vahelises suhtes toimub tarkvara kasutamiseks andmine tasuta ja koostöö vahendina selle arendamiseks ja kohandamiseks vastavate päästeteenistuste juhtimisvajadustele.

58. Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus kinnitab, ( 25 ) on see viimati nimetatud arendamine majandusliku väärtusega, mis võib kujuneda väga suureks ( 26 ). Kölni linn märgib faktiliste asjaolude kirjelduses, et tarkvara antakse talle kasutamiseks selleks, et ta saaks koostöös osaleda. Ta tunnistas eelnevalt, et päästeteenuse osutamine, milleks ta on, nagu ta kohtuistungil märkis, seadusega kohustatud, ei ole teostatav ilma optimaalse päästeoperatsioonide juhtimise süsteemita, mida tuleb pidevalt kohandada teenuse teostamise vajadustele – see nõuab tõhusat tarkvara.

59. Seega on õiguspärane arvata, nagu soovitab komisjon, et isegi kui leping ei näe ette otseses mõttes tarkvara arendamise kohustust, ei ole tõenäoline, et sellist arendamist ja sel juhul järgnevat tarkvara kohandamist ei toimu. Nagu kohtuistungil rõhutati, on selle tarkvara ajakohastamine lühiajalises perspektiivis ja edaspidi praktiliselt vältimatu. ( 27 )

60. Seepärast on mõistlik eeldada, et Kölni linn teeb tarkvarale mooduliarendusi ja ‑täiendusi. See tegur on vastutasuks Berliini liidumaa poolt tarkvara kasutamiseks andmise eest, sest kui see nii ei oleks, ei oleks kasutuslepingule lisatud koostöölepingut.

61. Kokkuvõttes on Kölni linna seisukohast vastutasuks, millest tulenevalt saab seoses suhtega Berliini liidumaaga rääkida rahalise huvidega seotusest, tema osalemine koostöös, mis võib tuua viimasele kasu tarkvara kohandamise (koostöölepingu artikkel 1) ja täiendavate lisamoodulite vormis (nimetatud lepingu artikkel 5). Need kohandused, mis on teatud rahalise maksumusega, tehakse kahtlemata sellepärast, et päästeteenistuse operatiivkeskused ei saa muidu toimida.

62. Vastusooritus ei sõltu seega puhtalt valikulisest tingimusest: soorituse asetleidmine on ainult aja küsimus. Meil ei ole tegemist lihtsalt koostöö tegemise tahteavaldusega, vaid kohustuse võtmisega, mille täitmist saab nõuda ja mis sõltub küsimusest, millal (ajakohastamine tehakse), mitte kas (ajakohastamine tehakse).

63. On tõsi, et koostöölepingus on ette nähtud võimalus, et mõlemad pooled arendavad tarkvara, ja teoreetiliselt võib kumbki neist jääda passiivseks ja lihtsalt oodata teise poole panustamist. Kordan, et see, et see nii juhtub, on siiski väga ebatõenäoline, kuna see tähendaks seada ohtu avaliku teenuse osutamise, mis on nende mõlema kohus. Sellise suhtumisega langeks mõlema poole vahel vabatahtlikult vormistatud koostöölepingu ese ise ära.

64. Kokkuvõttes kuulub lepinguline suhe avaliku sektori hankijate vahel, kes on kokku leppinud tarkvara kasutamiseks andmise ja koostöötingimused selle tarkvara arendamiseks, direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 4 kohaldamisalasse.

C. Teine eelotsuse küsimus. Koostöö ese

1. Sissejuhatavad märkused

65. Avaliku päästeteenuse osutamine, mis on käesolevas asjas koostööparteritest üksuste kohus, ei ole ühine: see ei saa seda olla juba kas või geograafilise vahemaa tõttu territooriumide vahel, kus kumbki tegutseb.

66. Seetõttu kahtleb eelotsusetaotluse esitanud kohus, kas see koostöö kuulub direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 4 punkti a alla, ja küsib, kas selleks, et see nii oleks, „on piisav, kui koostöö puudutab tegevusi, mida kasutatakse mingil viisil avalike teenuste jaoks, mida tuleb osutada samamoodi, kuid mitte tingimata ühiselt“.

67. Vastamiseks on vaja analüüsida kahte elementi eraldi: a) koostöö esemeks oleva avaliku teenuse osutamine ühiselt ja b) selle tegevuse, milles koostöö materialiseerub, „avaliku teenuse“ olemus.

a) Avaliku teenuse osutamine ühiselt. „Ühise avaliku teenuse ülesandest“„ühiste avaliku huvi eesmärkideni“

68. Vastavalt direktiivile 2014/24 eelnenud Euroopa Kohtu praktikale oli horisontaalse koostöö teostatavuse tingimuseks muu hulgas nõue, et pooled täidavad ühist avaliku teenuse ülesannet. Euroopa Kohus ei pidanud siiski vastama küsimusele, kas see ühisus käis teenuse osutamise enda kohta.

69. Euroopa riigihanke-eeskirjadest välja jäetud horisontaalse koostöö paradigma oli kohtuasi C‑480/06: komisjon vs. Saksamaa, milles see koostöö, mis toimus eri laadi ja suurusjärgus tegevuste ja võetud kohustuste vormis, tagas lõpptulemusena avaliku teenuse osutamise ülesande täitmise, milleks olid pädevad kõik avaliku sektori hankijad. Selles kohtuasjas oli tegemist jäätmete kõrvaldamisega, milles osalesid kõik koostööpartnerid, kuna nad käitasid jäätmekäitlusrajatist.

70. Küsimust, mida praegu arutame, selles kohtuotsuses ei käsitletud ega ei ole käsitletud ka hilisemates kohtuotsustes, kus ei olnud avaliku teenuse osutamise ülesande ühisuse aspekti selle ühiselt täitmise eeldusena. ( 28 )

71. Direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 4 punkti a kohaselt peab selleks, et ametiasutustevaheline koostöö jääks selle direktiivi kohaldamisalast välja, leping hõlmama osalevatele avaliku sektori hankijatele ühiseid eesmärke. Igaüks neist osutab „oma ülesandeks olevaid avalikke teenuseid“ ( 29 )„oma ühiste eesmärkide täitmiseks“. Lepingus või kokkuleppes täpsustatakse teenuse osutamise vorm, et tagada, et see on nii. Ühisus käib nüüd konkreetselt eesmärkide, mitte konkreetse avaliku teenuse osutamise ülesande kohta.

72. Õigusakti ettevalmistavad materjalid näitavad, et seadusandja kavatsus oli muuta koostöö selle eesmärgi seisukohast paindlikumaks. ( 30 )

73. Komisjoni direktiivi ettepanekus oli juttu veel „[nende avaliku sektori hankijate] avalike teenustega seotud ülesan[nete ühisest täitmisest]“. Tekstile anti pärast nõukogust ja parlamendist läbi käimist erinevaid sõnastusi kuni praeguse redaktsioonini. Ka praegust põhjendust 33 muudeti paralleelselt muudatustega selle artikli sõnastuses ja samas avatuse suunas.

74. Lõppläbirääkimiste käigus kadus direktiivi 2014/24 artikli 12 lõikest 4 viide nende ülesannete ühiselt täitmisele, mis on praeguses põhjenduses 33 siiski veel alles. Viide ühistele eesmärkidele lisati parlamendi ettepanekul samal ajal, kui vastavast põhjendusest (sel ajal 14) kõrvaldati mõiste „koostöö“ kirjeldus kujul, mis hõlmas „ühist haldamist ja otsuste tegemist, jagades vastutust riskide eest, ja sünergia mõju“ [mitteametlik tõlge]. ( 31 )

75. Asjaolu, et põhjenduses 33 on esimese lõigu lõpus märgitud, et avalikud teenused, mida osutavad asutused, kes teevad koostööd, ei pea tingimata olema identsed, vaid võivad olla üksteist täiendavad, kinnitab avaliku teenuse osutamise ühise ülesande nõudest loobumist.

76. Selles kontekstis tähendab teenuste ühiselt osutamine, mida nimetatakse samas põhjenduses mitu korda, tõenäoliselt, et avalikke teenuseid, olgu need siis identsed või üksteist täiendavad, mida on iga osalev avaliku sektori hankija kohustatud osutama, tuleb osutada „koostöös“, s.t iga avalik asutus osutab neid teise abiga või nad osutavad neid kooskõlastatult.

77. Võib tunduda, et need on semantilised arutlused, kuid, nagu õiguses ikka, võivad ühe või teise termini valimisel olla väga erinevad õiguslikud tagajärjed. Oluline on, ma kordan, et (uues) õigusnormis on nimetatud omavahel koostööd tegevate avaliku sektori hankijate ühiseid eesmärke.

b) „Avalik teenus“ ja „avaliku teenuse tugitegevus“

78. Teine eelotsuse küsimus sunnib analüüsima ka selle tegevuse laadi, milles avaliku sektori hankijad koostööd teevad: kas see peab ise olema „avalik teenus“ ( 32 ) või võib olla kõrvaltegevus, s.t avalikule teenusele toeks ( 33 ).

79. Direktiivile 2014/24 eelnevas kohtupraktikas heitis mõningast valgust sellele, mis tüüpi tegevust võib riigihanke-eeskirjade kohaldamisalast välja jäetud „avaliku sektori sisene“ koostöö hõlmata, kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa. ( 34 )

80. Selle kohtuotsuse põhjal võis aktsepteerida koostöö esemena tegevust, mis ei olnud ise või iseenesest avaliku teenuse osutamine, vaid otseselt seotud selle teenusega, mille osutamiseks olid avaliku sektori hankijad sõlminud koostöölepingu.

81. Eespool öeldu ei lahenda siiski küsimust, kas niisuguses kontekstis nagu käesolevas kohtuasjas võib koostööd teha eranditult tegevuses, mis ei ole ise või iseenesest avaliku teenuse osutamine. Tuletan meelde, et siin osutavad osalevad avaliku sektori hankijad enda nimel ja eraldi sama avalikku teenust (päästeteenistuse teenust), samas kui koostööd tehakse ainult kõrvaltegevuses (päästeoperatsioonide keskuse juhtimine arvuti abil).

82. Direktiivis 2014/24 toetab põhjendus 33 sellele küsimusele jaatavat vastust, rõhutades, et koostöö võib hõlmata „igasugust tegevust, mis on seotud osalevatele asutustele antud või nende poolt võetud teenuste osutamise ülesannete ja kohustuste täitmisega […]“. ( 35 ) Ettevalmistavad materjalid näitavad taas, et taheti rõhutada seda aspekti, mida komisjoni algses ettepanekus ei olnud. ( 36 )

83. Paindlikkus, mida ma nimetasin horisontaalse koostöö tunnusena direktiivis 2014/24 ja mida võib täheldada viimase võrdlemisel varem kehtinud õigusnormide, Euroopa Kohtu varasema praktika ja komisjoni ettepanekuga, kinnitab selle jaatava vastuse põhjendatust.

84. See ei tähenda siiski, et selliselt lubatud horisontaalne koostöö ei ole piiratud. Seega ei lange ära nõue, et koostööd tuleb teha poolte pädevuses olevate avalike teenuste osutamiseks. ( 37 ) Kui koostöö ese ei ole avalik teenus ise, vaid sellega „seotud“ tegevus, siis peab see seos seisnema selles, et tegevus on funktsionaalselt orienteeritud teenuse osutamisele.

85. Tasakaalu leidmiseks eesmärkide vahel, mis on omavahel pingeseisus ja mida ma käsitlesin eespool, ( 38 ) tuleks lisaks kaaluda seda seost, eristades eri tegevusi nende seotuse järgi teenusega, mille osutamisele need kaasa aitavad. Minu arvates võimaldab direktiivi 2014/24 artikli 12 lõige 4 muu hulgas lubada tugitegevust, mis on avaliku teenusega vahetult ja lahutamatult seotud, s.t tegevust, mis on nii oluline abivahend, et sellest sõltub teenuse enda osutamine avaliku teenusena.

86. Koostöö peab lisaks vastama teistele artikli 12 lõikes 4 ette nähtud tingimustele (subjektide, koostöö eesmärgi ja põhimõtete osas, millest selles tuleb juhinduda), mida ma enne rõhutasin.

2. Koostöö Berliini liidumaa ja Kölni linna vahel

87. Nagu ma juba nimetasin, ei teosta käesolevas asjas kaks avaliku sektori hankijat avaliku teenuse põhitegevust, s.t päästeteenistuse tegevust ennast koos. Nende koostöö ese on seevastu võtta kasutusele ja hoida ajakohastatuna tarkvara, mis on hädavajalik selleks, et nad mõlemad saaksid oma vastavates geograafilistes piirkondades oma vastavate päästeteenistuste operatiivtegevust optimaalselt juhtida.

88. Eelotsusetaotluses esitatud tarkvara ja selle ajakohastamise kirjelduse kohaselt, mida täiendati kohtuistungil sellega ühtivate avaldustega, oli ja on tarkvara selle avaliku teenuse osutamiseks hädavajalik.

89. Seega vastab Berliini liidumaa ja Kölni linna koostöö, kuna seda tehakse tegevuses, mis on hädavajalik selleks, et tõhusalt osutada niisugust avalikku teenust, mida on mõlemad avaliku sektori hankijad kohustatud osutama, direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 4 punktis a sätestatud nõudele.

D. Kolmas eelotsuse küsimus. Kolmandate isikute sooduskohtlemine

90. Berliini liidumaa ja Kölni linna vahelisele lepingule on muid vastuväiteid, mis põhinevad horisontaalse koostöö pingeseisul konkurentsiõigusega. Eelotsusetaotluse esitanud kohus käsitleb neid oma kolmandas küsimuses, kus ta soovib teada, kas direktiivi 2014/24 artikli 12 lõikest 4 tuleneb kaudselt sooduskohtlemise keeld, ja kui jah, siis milline on selle sisu.

1. Horisontaalne koostöö ja konkurentsiõigus

91. Tingimust, et horisontaalse koostöö tulemusel ei tohi ühtegi eraettevõtjat panna tema konkurentide suhtes eelisolukorda, ei ole direktiivi 2014/24 artiklis 12 sõnaselgelt ja eraldi sätestatud. Küll on aga seda tehtud varasemas kohtupraktikas. ( 39 )

92. Selleks et käsitleda küsimust, kas see nõue, vaatamata sellele, et seda ei ole sõna-sõnalt sätestatud, endiselt kehtib, tuletan kõigepealt meelde, et liikmesriikidel on suur kaalutlusruum selle otsustamisel, kas nad osutavad teenuseid ise või ostavad teenuseid sisse.

93. Nendest kahest võimalusest esimesel juhul (omavarustamine laias tähenduses) ja kui on täidetud teatavad tingimused, ei ole liikmesriigid kohustatud järgima liidu õiguse riigihanke-eeskirju ja -menetlusi. Neile kehtivad aga jätkuvalt muud eeskirjad, ( 40 ) sealhulgas ELTL artikli 106 lõikes 2 sätestatud vaba konkurentsi eeskirjad.

94. Seepärast on direktiivi 2014/24 artikli 18 lõike 1 teises lõigus märgitud ühes külgnevas valdkonnas, et „[r]iigihanke kavandamisel ei tohi lähtuda eesmärgist jätta see käesoleva direktiivi kohaldamisalast välja või konkurentsi kunstlikult piirata“.

95. Vaba konkurentsi eeskirjadega seatud piirang mõjutab seega ka horisontaalset koostööd avaliku sektori hankijate vahel. Ja seda vähemalt kahte moodi: – ühelt poolt kehtib see nende suhetes kõigi eraõiguslike ettevõtjate kui konkurentidega turul; – teiselt poolt määrab see piirang, kuidas peavad toimima avaliku sektori asutused selleks, et nende koostöö, kui see hõlmab mingil viisil ka eraõiguslikke ettevõtjaid, ei moonutaks konkurentsi nende vahel.

96. Direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 4 eesmärk on vältida vaba konkurentsi moonutamist esimesest aspektist, kui nõutakse, et koostööd tehakse ainult avaliku sektori hankijate vahel. ( 41 ) Ja samal ajal kehtestatakse sellest samast eesmärgist inspireeritud teatavad ettevaatusabinõud: – koostöö peab piirduma avalike teenuste osutamisega, mis on osalevate avaliku sektori hankijate ülesanne, s.t see ei tohi hõlmata nende tavapärast majandustegevust (punkt a); – tuleb juhinduda üksnes avaliku huviga seotud kaalutlustest, mitte turust (punkt b); – kui asutused, kes teevad omavahel koostööd, tegutsevad ka „avatud turul“, ei tohi selline tegevus ületada 20% selle koostöö esemeks olevast tegevusest.

97. Ei ole õige mõista – nagu väidab Kölni linn –, et kohustus austada vaba konkurentsi piirdub ainult juhuga, kus avaliku sektori hankijad konkureerivad turul kõigi eraõiguslike ettevõtjatega.

98. Vastupidi – nagu ma juba märkisin –, üldine kohustus mitte moonutada konkurentsi tuleneb esmasest õigusest (ELTL artikli 106 lõige 2) ja konkreetselt riigihangete raames direktiivi 2014/24 artikli 18 lõike 1 teisest lõigust.

2. Lepingute sõlmimine kolmandate isikutega

a) Üldised kaalutlused

99. Direktiivi 2014/24 põhjendused 31 ja 33 kinnitavad nõuet, et avaliku sektori hankijate koostöö „ei moonutaks konkurentsi“, seades eraõigusliku teenuseosutaja tema konkurentide suhtes eelisolukorda. ( 42 ) Asjakohane on rõhutada, et need põhjendused ei lisa tegelikult direktiivi artiklitele uusi regulatiivseid elemente: ainult suunavad selle artikli 12 lõike 4 tõlgendamist.

100. Direktiiviga 2014/24 ei oleks seega kooskõlas avaliku sektori hankijate tegevus, mis moonutab konkurentsi, pannes eraõigusliku teenuseosutaja tema konkurentidega võrreldes ebasoodsamasse olukorda. Kuna eelotsusetaotluse esitanud kohtu nimetatud „sooduskohtlemine“ paneb eraõigusliku ettevõtja ülejäänute kahjuks eelisolukorda, on see järelikult keelatud.

101. Selles suhtes võib esineda kaks olukorda, mis ei ole täpselt võrdväärsed: – Horisontaalne koostöö, milles avaliku sektori hankija annab teisele kasutamiseks teatavad kaubad või teenused, mille ta on omakorda omandanud eraõiguslikult ettevõtjalt, kohaldamata riigihanke-eeskirju. Kuivõrd need eeskirjad oleksid kohaldatavad (lepingu eseme, lepingu väärtuse jne tõttu), langeks kolmandast isikust ettevõtjatele uuesti ja niiöelda kahekordset osaks ebasoodne kohtlemine, mis on tingitud nende algsest ja seejärel uuesti kõrvalejätmisest. – Horisontaalne koostöö, mis nõuab selle edasiseks arendamiseks peale avaliku sektori hankijate ka teiste ettevõtjate osalemist. Kui mõnelt nendest eraõiguslikest ettevõtjatest võetakse diskrimineerivalt või meelevaldselt võimalused osaleda tulevases kaupade tarnimise või teenuste osutamise mehhanismis, tekib kahju kannatanute jaoks ebasoodne olukord.

102. Teisel nendest juhtudest, kui algatatakse hankemenetlus selle täiendamiseks või jätkamiseks, ei ole põhjust väita, et isik jääb vältimatult de jure või de facto paremasse olukorda kui tema konkurendid, et panustada ülesannetesse, milles seisneb ametiasutustevaheline koostöö.

b) Lepingute sõlmimine kolmandate isikutega koostööks Berliini liidumaa ja Kölni linna vahel

103. Kohtutoimikus ei ole piisavalt andmeid, et teada, millistel tingimustel Berliini liidumaa selle tarkvara, mille ta hiljem Kölni linnale kasutamiseks andis, algul omandas. Samuti ei ole täiesti kindel, kas Berliini liidumaa hangib uusi tarkvaramooduleid väljaspool koostööd Kölni linnaga, jättes nende omandamiseks turgu kasutamata või seda kasutades. ( 43 ) Neid faktilisi andmeid kontrollida on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne.

104. Seevastu paistab, et koostöö edasiarendamiseks on vaja kolmandate isikute osalemist sel määral, et Kölni linn avaldas (piiratud) hankemenetluse kohta teate Berliini liidumaa poolt kasutamiseks antud tarkvara kohandamiseks, käiku laskmiseks ja hooldamiseks. ( 44 )

105. Berliini liidumaa poolt Kölni linnale kasutamiseks antud tarkvara täiendamist ja ajakohastamist koostöö eesmärkidel iseloomustab suur majanduslik väärtus. Seega on loogiline, et turu ettevõtjate huvi ( 45 ) keskendub järgnevatele selle tarkvara kohandamise, hooldamise ja arendamise lepingutele.

106. ISE on seisukohal, et nende toimingute tehnilist keerukust arvestades ei ole võimalik, et neid oleks võimeline tegema keegi teine peale tarkvara looja enda. Kui see on nii, võib tarkvara algse omandamise otsusel olla oluline kaal edasiste riigihankelepingute sõlmimisel, mistõttu see blokeerib de facto teiste ettevõtjate osalemise peale tarkvara looja.

107. Nendel asjaoludel (mille kontrollimine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne) nõuab tingimus, et turu ettevõtjaid ei tohi asetada nende konkurentidega võrreldes eelisolukorda ( 46 ), erilist hoolt järgnevate teenuste hanke kavandamisel. Täpsemalt tuleks anda kõikidele potentsiaalsetele huvitatud isikutele teave, mis on tingimata vajalik selleks, et nad saaksid menetluses konkureerida. ( 47 )

108. See meede võib siiski osutuda ebapiisavaks, mis viitab sellele, et probleem esineb varasemas etapis, s.t tarkvara omandamise etapis. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on kindlaks teha, kas ainuõiguse olukord, mis määrab hilisemad hankemenetlused tehnilistel põhjustel juba ette ära, tuleneb algsest omandamisest, ja kui see on nii, kehtestada asjakohased meetmed selle tagajärgede parandamiseks. ( 48 )

IV. Ettepanek

109. Esitatud põhjendustest lähtudes teen ettepaneku vastata Oberlandesgericht Düsseldorfi (liidumaa kõrgeim üldkohus Düsseldorfis, Saksamaa) eelotsuse küsimustele järgmiselt: 1. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta artikli 12 lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et kahe avaliku sektori hankija vahel kirjalikult kokku lepitud tarkvara kasutamiseks andmine, mis on seotud nende mõlema vahelise koostöö lepinguga, on „leping“ selle sätte tähenduses. See lepingusuhe on rahaliste huvidega seotud isegi siis, kui kasutajast asutus ei ole kohustatud maksma tasu ega hüvitama tarkvaraga seotud kulusid, tingimusel et kumbki pool (ja seega ka kasutaja) on kohustatud andma teisele kasutamiseks selle tarkvara tulevased kohandused ja arendused ning need on tingimata vajalikud avaliku teenuse osutamiseks, mis on mõlema avaliku sektori hankija ülesanne, mistõttu on nende tegemine vältimatu. 2. Avaliku sektori hankijate vaheline koostöö vastavalt direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 4 punktile a ei pea tingimata puudutama avalikke teenuseid, mida nad peavad kodanikele osutama. Koostöö, mille ese on nende teenuste tugiteenused, kuulub direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 4 kohaldamisalasse muu hulgas juhul, kui kõrvaltegevus on tingimata vajalik vahend avaliku teenuse osutamiseks, mistõttu teenuse osutamine sõltub sellest tegevusest. 3. Avaliku sektori hankijate vaheline koostöö, millega pannakse eraõiguslik ettevõtja tema konkurentidega võrreldes turul eelisolukorda, ei ole direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 4 alusel lubatud.

( 1 ) Algkeel: hispaania.

( 2 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiiv riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (ELT 2014, L 94, lk 65).

( 3 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiiv kontsessioonilepingute sõlmimise kohta (ELT 2014, L 94, lk 1).

( 4 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiiv, milles käsitletakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate üksuste riigihankeid ja millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 2004/17/EÜ (ELT 2014, L 94, lk 243).

( 5 ) Seda on direktiivi 2014/24 põhjenduses 31 nimetatud „märkimisväärseks“. Samas põhjenduses on kinnitatud, et asjaomast kohtupraktikat „tõlgendavad liikmesriigid ja isegi avaliku sektori hankijad erinevalt“.

( 6 ) Ühe 2014. aasta uuringu kohaselt on Saksamaal levinud arusaam Kieli otsuste praktikas toimimisest järgmine: kui nendes otsustes ette nähtud üldist vastastikkuse põhimõtet kohaldatakse konkreetses koostöös, siis puudub üks oluline GWB tähenduses riigihankelepingu määratluse element. Asjaolu, et tarkvara kasutada andmise eest ei saa tasu, kinnitab mõtet, et see kasutada andmine toimub GWB seisukohast tasuta. Üldise vastastikkuse põhimõtte rakendamisel ei ole teenuse saaja konkreetselt kohustatud maksma rahalist tasu: ette on nähtud ainult abstraktselt, et ta peab vajaduse korral pakkuma sarnases olukorras tasuta tarkvara arendusi (Gutachten Evaluierung der Kieler Besschlüsse II, 20.8.2014, lk 106).

( 7 ) Sarnane säte on ka direktiivi 2014/23 artiklis 17 ja direktiivi 2014/25 artiklis 28.

( 8 ) Liikmesriigid otsustavad vabalt, kas nad kohaldavad nendele suhetele omaenda riigihanke-eeskirju või mitte.

( 9 ) 9. juuni 2009. aasta kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa (C‑480/06, EU:C:2009:357; edaspidi „kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa“); 19. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Azienda Sanitaria Locale di Lecce ja Università del Salento vs. Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce jt (C‑159/11, EU:C:2012:817; edaspidi „kohtuotsus ASL“); 16. mai 2013. aasta kohtumäärus Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia jt (C‑564/11, ei avaldata, EU:C:2013:307); 13. juuni 2013. aasta kohtuotsus Piepenbrock (C‑386/11, EU:C:2013:385; edaspidi „kohtuotsus Piepenbrock“); 20. juuni 2013. aastakohtumäärus Consiglio Nazionale degli Ingegneri (C‑352/12, ei avaldata, EU:C:2013:416; edaspidi „kohtumäärus Consiglio Nazionale“) ja 8. mai 2014. aasta kohtuotsus Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303; edaspidi „kohtuotsus Datenlotsen“). Viiteid horisontaalsele koostööle leidub veel teistes kohtuotsustes vertikaalse koostöö kohta.

( 10 ) Selle põhjenduse kohaselt tuleb täpsustamisel, millised avaliku sektori üksuste vahelised lepingud on direktiivi 2014/24 kohaldamisalast välja jäetud, „lähtuda Euroopa Liidu Kohtu asjakohases kohtupraktikas kehtestatud põhimõtetest“.

( 11 ) Oma äranägemise järgi otsustamist, kas kasutada turgu või mitte, oli üle kinnitatud Euroopa Kohtu praktikas vertikaalse koostöö kohta: näiteks 11. jaanuari 2005. aasta kohtuotsuses Stadt Halle ja RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, punkt 48), 13. novembri 2008. aasta kohtuotsuses Coditel Brabant (C‑324/07, EU:C:2008:621, punkt 48) ja hiljuti 3. oktoobri 2019. aasta kohtuotsuses Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829; edaspidi „kohtuotsus Irgita“, punkt 50 ja resolutsiooni punkt 2). Horisontaalse koostöö kohta vt kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa, punkt 45.

( 12 ) Riskid on sarnased nendega, mida on direktiivis 2014/24 nimetatud seoses ostude koondamise ja keskseks muutmisega, mis on tehingud, mida tuleb vastavalt selle direktiivi põhjendusele 59 „hoolikalt jälgida, et vältida ostujõu ülemäärast koondumist ja konkurentsivastast koostööd ning säilitada läbipaistvus ja konkurents, samuti väikeste ja keskmise suurusega ettevõtjate turulepääsu võimalused“.

( 13 ) Kohtuotsus Irgita, punktid 48 ja 50 ning resolutsiooni punkt 2 direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 1 tõlgendamise kohta.

( 14 ) See on direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 4 esimeses lõigus kasutatud väljend.

( 15 ) Vt vertikaalse koostöö kohta kohtujurist Hogani ettepanek kohtuasjas Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:369, punkt 45). Sama mõtet on väljendatud 11. jaanuari 2005. aasta kohtuotsuses Stadt Halle ja RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, punkt 46), 13. oktoobri 2005. aasta kohtuotsuses Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, punkt 63), 11. mai 2006. aasta kohtuotsuses Carbotermo ja Consorzio Alisei (C‑340/04, EU:C:2006:308, punkt 45) ja kohtuotsuses Datenlotsen, punkt 23.

( 16 ) On argumente, mis räägivad termini „leping“ ühtse tõlgendamise kasuks: artikli 12 pealkiri ise („Avaliku sektori üksuste vahelised lepingud“); asjaolu, et seda terminit on kasutatud eri kohtades direktiivis 2014/24 ja teistes direktiivides „riigihankelepingu“ lühendatud vormina; omadussõna „riigi“ lisamine nimisõnale „leping“ täiendina erineb teksti eri keeleversioonide kaupa, mida vaadata: näiteks on see olemas artiklis 12 (konkreetselt lõikes 1) mõnes, nagu saksa-, prantsuse-, inglise- või itaaliakeelses versioonis, aga mitte teistes, näiteks hispaaniakeelses versioonis.

( 17 ) 20. detsembri 2011. aasta direktiivi ettepaneku KOM(2011) 896 (lõplik) artikli 11 lõikes 4 kasutati järgmist sõnastust: „Kahe või enama avaliku sektori hankija vahel sõlmitud kokkulepet ei peeta riigihankelepinguks käesoleva direktiivi artikli 2 lõike 6 tähenduses […]“ (originaalis kursiivita).

( 18 ) Ettepanek kohtuasjas LitSpecMe (C‑567/15, EU:C:2017:319, punkt 70).

( 19 ) Vt tingimuste kohta, mille korral jääb avalike ülesannete täitmisega seotud pädevuse üleandmine riigihanke-eeskirjade (tol ajal direktiivi 2004/18) kohaldamisalast välja, 21. detsembri 2016. aasta kohtuotsus Remondis (C‑51/15, EU:C:2016:985; edaspidi „kohtuotsus Remondis“, punkt 41 jj).

( 20 ) Kohtuotsus Remondis, punkt 53.

( 21 ) Ibidem, punkt 43.

( 22 ) Vt analoogses tähenduses kohtuotsus Remondis, punkt 37: „Selleks et paljudest etappidest koosneva tehingu võiks […] kvalifitseerida riigihankelepinguks, tuleb tehingut analüüsida tervikuna ja arvestades tehingu eesmärki“.

( 23 ) Oleks olnud võimalik teha ka teisiti, nagu kinnitas kohtuistungil Kölni linna esindaja, viidates tarkvara kasutamislepingule Berliini liidumaa ja Hamburgi linna vahel, millega ei kaasne koostöölepingut.

( 24 ) Kohtumäärus Consiglio Nazionale, punkt 38, ja kohtuotsus Remondis (punkt 43) ja 18. oktoobri 2018. aasta kohtuotsus IBA Molecular Italy (C‑606/17, EU:C:2018:843, punkt 31). Kohtujurist Trstenjak kinnitas oma ettepanekus kohtuasjas Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce jt (C‑159/11, EU:C:2012:303, punkt 32), et „tuleb asuda seisukohale, et riigihankedirektiivide eesmärgiga – avada turud tegelikule konkurentsile – on kooskõlas üksnes lai arusaam mõistest „rahaliste huvidega seotus““, ning viitas konkreetselt teistele tasu vormidele, nagu vahetustehingud või lepingupoolte loobumine vastastikustest nõuetest.

( 25 ) Eelotsusetaotluse punkt 29.

( 26 ) Ja võib isegi ületada tarkvara enda väärtuse. ISE rõhutas kohtuistungil seda asjaolu seoses kolmanda eelotsuse küsimusega.

( 27 ) Kölni linna esindaja eristas olulisi ja vähem olulisi ajakohastusi. Esimesed on hädavajalikud kolm või neli korda aastas ning need tehakse pärast konsulteerimist teise (või teiste) koostööpartneri(te)ga, et võtta võimalikult suures ulatuses arvesse tema (nende) vajadusi. Teised, mis seisnevad väikeste vigade korrigeerimises, sellist konsulteerimist ei vaja.

( 28 ) Kohtuotsus ASL, punkt 37. Euroopa Kohtu hilisemates otsustes on järgitud kohtuotsuse ASL doktriini koostööpartnerite laadilt ja sisulise küsimuse poolest peaaegu identsetes kohtuasjades: vt 16. mai 2013. aasta kohtumäärus Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardi jt (C‑564/11, ei avaldata, EU:C:2013:307) ning kohtumäärus Consiglio Nazionale. Seda doktriini on kohaldatud ka teistes valdkondades kohtuotsustes Piepenbrock (punkt 39) ja Datenlotsen (punkt 35).

( 29 ) Ma saan aru, et ülesandeks olemise nõue eeldab, et avaliku sektori hankijatel on teenuse osutamise kohustus enne koostöölepingu sõlmimist. See väljend võib hõlmata ka avalikku teenust, mida tuleb osutada konkreetse koostöö raames.

( 30 ) Seda paindlikkust täheldatakse ka subjektide suhtes: vt põhjendus 32 horisontaalse koostöö kohta avaliku sektori hankijate vahel, milles on erakapitalil osalus. Komisjoni ettepanekus jäeti seevastu see võimalus artikli 11 lõike 4 punktist e välja.

( 31 ) Vt Euroopa Liidu Nõukogu 26. juuni 2013. aasta teatis nr 11644/13.

( 32 ) Tuletan meelde, et direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 4 punktis a on sõnaselgelt nimetatud „[avaliku sektori hankijatele] ülesandeks olevaid avalikke teenuseid“. Seda kategooriat on nimetatud ainult ELTL artiklis 93. Sellega suurel määral samaväärne on „üldist huvi pakkuv teenus“, mis võib või mitte olla majandusliku sisuga. Liikmesriikide vabadust määrata kindlaks, korraldada ja rahastada üldist majandushuvi pakkuvaid teenuseid käsitleb direktiivi 2014/24 artikli 1 lõige 4, mis viitab omakorda ELTL artiklile 14 ning EL toimimise lepingule ja EL lepingule lisatud protokollile nr 26. Vt selle kohta ka kohtujurist Hogani ettepanek kohtuasjas Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:769).

( 33 ) Direktiivis 2014/24 ei ole konkreetselt nimetatud, milliseid, mis olemusega või mis laadi (põhi- või kõrvaltegevusena; kohustusliku või vabatahtliku, majandusliku sisuga või mitte) avalikke teenuseid võib horisontaalne koostöö hõlmata. Põhjendusest 33 nähtub selles osas suur paindlikkus. Seega on välistatud, et koostöö piirdub avaliku sektori hankija tuumaks oleva (peamise) pädevuse tegevustega, nagu paistab nähtuvat kohtuotsuse ASL punkti 37 esimesest lausest.

( 34 ) Selles kohtuasjas oli üks panustest niisuguse infrastruktuuri kasutamiseks andmine, kus toimus iga koostööpartneri poolt tema pädevusele vastavas geograafilises piirkonnas kogutud jäätmete taaskasutamine. Koostöö hõlmas ka ülejäänud jäätmekäitlusmahtude jagamist: ühe partneri kasutamata jäänud jäätmekäitlusmahuga sai korvata teise poole puuduvat jäätmekäitlusmahtu. Teine panustest seisnes selles, et ühe avaliku sektori hankija heakorrateenistus kohustus kaitsma teiste õigusi rajatise omaniku ees juhul, kui see peaks neile kahju tekitama.

( 35 ) Originaalis kursiivita.

( 36 ) Vt võrdluseks institutsioonidevaheline dokument nr 12167/13.

( 37 ) Varasemas kohtupraktikas oli kohtuotsuse Datenlotsen punktis 16 (viitega punktist 34) see tuvastatud nii: „[…] ülikool ega HIS ei ole ametiasutused ja HIS‑il ei ole vahetut kohustust täita avalik-õiguslikku ülesannet“.

( 38 ) Punkt 29 jj eespool: soov mitte sekkuda liikmesriikide tegevusse nende sisehalduse korraldamises tuleb ellu viia kooskõlas nõudega, et liidu õiguse kohaldamisalast väljajätmine ei kujuta endast riigihanke ja vaba konkurentsi põhimõtete rikkumist.

( 39 ) Kohtuotsused komisjon vs. Saksamaa (punkt 47) ning ASL (punktid 35, 38 ja resolutsioon) ning kohtumäärus Consiglio Nazionale, punkt 44 ja resolutsioon.

( 40 ) Eespool, punktid 30–35.

( 41 ) Kuigi kooskõlas avaliku sektori sisese (in-house) koostöö korraga on direktiiviga 2014/24 lubatud teatav erakapitali osalus avaliku sektori asutustes: vt eespool käesoleva ettepaneku joonealune märkus 30.

( 42 ) Seega on teisi võimalikke konkurentsi moonutamise viise: näiteks, kui tarkvara omandamine ja järgnevad hooldus- või täiendamistoimingud muutuvad eraldi lepingute esemeks, et vältida ühteainsat lepingut, mille väärtus ületab künnise, millest alates on riigihange kohustuslik. Vt 18. jaanuari 2007. aasta kohtuotsus Auroux jt (C‑220/05, EU:C:2007:31, punkt 67) ja kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa, milles Euroopa Kohus nimetab skeemitamist eesmärgiga „hoida kõrvale riigihankelepinguid käsitlevatest õigusnormidest“ (punkt 48).

( 43 ) Kohtuistungil kinnitas ISE esindaja, et Berliini Liidumaa avaldas 2018. aasta juulis eelteate tarkvaraarenduse hankimiseks summas 3500000 eurot.

( 44 ) Kohtuistungil selgitati, et teade (viitenumber: 2019-0040-37-3) avaldati ELT-s 2019/S 160‑394603 ja hanke majanduslik väärtus on 2000000 eurot.

( 45 ) Kohtuistungil teatas ISE esindaja, et majanduslik huvi ei seisne baastarkvara omandamises või selle müümises, vaid järgnevates tarkvara kohandamise, hooldamise ja arendamise toimingutes.

( 46 ) Aga ka eesmärk, et leping sõlmitakse majanduslikult soodsaima pakkumuse esitajaga.

( 47 ) Kohtuistungil arutati, kas piisab sellest, kui hilisemates hangetes täpsustatakse, et edukale pakkujale antakse tarkvara lähtekood. Kölni linn rõhutas, et ta oli nii toiminud, kuigi ISE sõnul sellest ei piisa, arvestades baastarkvarast ilma riskideta kohanduste arendamise praktilisi raskusi.

( 48 ) Võimalust, et pärast algse tarkvara omandamist esineb blokeeriv mõju, oleks tulnud ideaalis hinnata omandamise ajal. Kui seda ei tehtud, ei ole see hindamine praeguses seisus enam võimalik ja parandusmeetmed võiksid olla ainult leevendavad. Kohtuistungil tegi komisjon ettepaneku paluda tarkvara loojalt, et ta kohustuks tegema järgnevates teenustes edukate pakkujatega koostööd.