KOHTUJURISTI ETTEPANEK

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

esitatud 30. juunil 2016 ( 1 )

Kohtuasi C‑171/15

Connexxion Taxi Services BV

versus

Staat der Nederlanden,

Transvision BV,

Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV,

ja

Zorgvervoercentrale Nederland BV

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Hoge Raad der Nederlanden (Madalmaade kõrgeim kohus))

„Hanked — Valikumenetlus — Kvalitatiivsed valikukriteeriumid — Fakultatiivsed hankemenetlusest kõrvaldamise alused — Raske eksimus ametialaste käitumisreeglite vastu — Proportsionaalsuse põhimõte — Kirjeldavas dokumendis märkimata hindamisõigused — Kohtuliku kontrolli ulatus”

1. Eelotsusetaotlus, mille esitas Hoge Raad der Nederlanden (Madalmaade kõrgeim kohus), puudutab kõigepealt ühte kõige sagedamini esinevatest direktiivi 2004/18/EÜ ( 2 ) tõlgendamise probleemidest, milleks on liikmesriikide õigus kõrvaldada teatavad pakkujad hankemenetlusest. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib ka kohtuliku kontrolli ulatuse kohta direktiivi 89/665/EMÜ ( 3 ) kohaselt esitatud kaebuste puhul.

2. Käesoleval juhul oli üks pakkujatest raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu; selline eksimus on hanke „kirjeldava dokumendi“ ( 4 ) kohaselt (automaatse?) hankemenetlusest kõrvaldamise alus. Hankija aga mitte ainult lubas tal osaleda, vaid lõpuks sõlmis temaga lepingu.

3. Direktiiviga 2004/18 (konkreetselt selle artikli 45 lõike 2 punktiga d) on liikmesriikidel lubatud fakultatiivselt sätestada see tingimus riigihankeid reguleerivates siseriiklikes õigusnormides. Hoge Raad (Madalmaade kõrgeim kohus) soovib teada, kas hankijal oli kirjeldavale dokumendile vaatamata õigus pakkuja toime pandud rikkumist proportsionaalsuse põhimõtet silmas pidades kaaluda ja lõpuks isegi jätta pakkuja sel alusel hankemenetlusest kõrvaldamata.

4. Kui tunnistatakse, et hankijal on see õigus, küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus järgmiseks tehtud otsuse üle kohaldatava kohtuliku kontrolli põhjalikkuse kohta. Konkreetsemalt soovib ta teada saada, kas liidu õigusega on kooskõlas, et nendel juhtudel piirdub kohtu kontroll ainult haldusotsuse „mõistlikkuse“ hindamisega.

I. Õiguslik raamistik

A. Liidu õigus

Direktiiv 2004/18

5. Artikkel 45 näeb ette: „2. Lepingus osalemisest võib välja jätta iga ettevõtja: […] d) kes on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, kui ostja suudab seda mis tahes viisil tõestada; […]“.

6. Artikli 45 lõike 2 viimase lõigu kohaselt: „Liikmesriigid määravad kindlaks käesoleva lõike rakenduskorra ühenduse ja siseriikliku õiguse alusel.“

Direktiiv 89/665

7. Artikli 1 lõike 1 kolmandas lõigus on sätestatud: „Liikmesriigid võtavad seoses direktiivi 2004/18/EÜ reguleerimisalasse kuuluvate lepingutega vajalikud meetmed, tagamaks, et tellijate otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti kooskõlas käesoleva direktiivi artiklitega 2–2f, kui põhjenduseks on kõnealuste otsuste vastuolu riigihankeid käsitlevate ühenduse õigusaktide või seda õigust rakendavate siseriiklike eeskirjadega.“

8. Artikli 2 lõikes 1 on sätestatud: „Liikmesriigid tagavad, et seoses artiklis 1 määratud läbivaatamise korraga võetavad meetmed sisaldavad järgmisi volitusi: a) võtta esimesel võimalusel vahemenetluse korras ajutisi meetmeid väidetava rikkumise heastamiseks või asjaomaste huvide edasise kahjustamise vältimiseks, sealhulgas meetmeid, mille eesmärk on riigihankelepingu sõlmimise menetluse või tellija otsuse rakendamise peatamine või selle peatamise tagamine; b) tühistada ebaseaduslikud otsused või tagada nende tühistamine ning kõrvaldada pakkumiskutsest, lepingudokumentidest ning teistest kõnesolevat pakkumismenetlust käsitlevatest dokumentidest diskrimineerivad tehnilised, majanduslikud või finantsnäitajad; c) maksta kahjutasu isikutele, kellele on rikkumisega kahju tekitatud.“

B. Liikmesriigi õigus

Määrus riigihankelepingute sõlmimise tingimuste kohta (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten) ( 5 )

9. Artikli 45 lõikes 3 on ära toodud direktiivi 2004/18 artikli 45 lõikes 2 sätestatud fakultatiivsed hankemenetlusest kõrvaldamise alused.

10. Baole lisatud selgitava märkuse („Nota van toelichting“) ( 6 ) kohaselt tuleb hinnata seda, kas direktiivi 2004/18 üldpõhimõtetega arvestades on hankemenetlusest kõrvaldamine tegelikult vajalik, lähtudes proportsionaalsuse põhimõttest ja diskrimineerimiskeelust; hankijad peavad hindama igal konkreetsel juhul eraldi, lähtuvalt hanke laadist ja maksumusest, puuduse tüübist ja suurusest ja meetmetest, mida ettevõtja on vahepeal võtnud, kas ettevõtja tuleb hankemenetlusest kõrvaldada.

II. Kohtuasja faktilised asjaolud ja eelotsuse küsimused

11. 10. juulil 2012 algatas Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (tervishoiu-, heaolu- ja spordiministeerium, edaspidi „VWS“) Euroopa hankemenetluse, et sõlmida leping „piiratud liikumisvõimega inimestele sotsiaalrekreatiivse regioonideülese veoteenuse osutamiseks“ (edaspidi „leping“). Lepingu kestus oli pikem kui kolm aastat ja maksumus ligikaudu 60000000 eurot aastas.

12. Kirjeldava dokumendi punkti 3.1 („Hankemenetlusest kõrvaldamise alused ja sobivusnõuded“) kohaselt jäetakse „[p]akkumus, mille puhul on kohaldatav hankemenetlusest kõrvaldamise alus, […] arvesse võtmata ja (sisuliselt) täpsemalt hindamata“.

13. Kirjeldavas dokumendis viidatakse pakkujatele esitatavate nõuete osas lisale „Ühtne vorm endapoolse teabe esitamiseks riigihankemenetlustes“ (mis tuleb kohustuslikult pakkumusele lisada).

14. Kirjeldava dokumendi kohaselt deklareerib pakkuja „ühtse vormi endapoolse teabe esitamiseks riigihankemenetluses allkirjastamisega […], et tema suhtes ei ole kohaldatavad hankemenetlusest kõrvaldamise alused“.

15. Ühtses vormis endapoolse teabe esitamiseks on omakorda viidatud Bao artiklile 45 ja on märgitud, millised fakultatiivsed hankemenetlusest kõrvaldamise alused on kohaldatavad. Pakkujal palutakse muu hulgas kinnitada, et „ettevõtja ega selle juhatuse liikmed ei ole raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu“.

16. Hankes osalesid teiste hulgas Connexxion Taxi Services BV (edaspidi „Connexxion“) ja ettevõtjate ühendus, kuhu kuuluvad Transvision, RMC ja ZCN (edaspidi „ettevõtjate ühendus“).

17. 8. oktoobri 2012. aasta kirjaga teatas VWS äriühingule Connexxion, et selle pakkumus oli jäänud teiseks ja et ta teeb lepingu sõlmimise ettepaneku ettevõtjate ühendusele.

18. 20. novembril 2012 määras Madalmaade konkurentsiamet (Nederlandse Mededingingsautoriteit) äriühingule RMC ja kontsernile BIOS, kuhu kuulub ZCN, konkurentsiseaduse (Mededingingswet) alusel teatavad karistused 17. aprillist 2009 kuni 1. märtsini 2011 Rotterdami piirkonnas taksoveo alal toime pandud tegude eest.

19. 18. veebruari 2013. aasta kirjaga teatas VWS äriühingule Connexxion, et ta jätab kehtima oma otsuse sõlmida leping ettevõtjate ühendusega, sest vaatamata sellele, et see oli toime pannud „raske eksimuse ametialaste käitumisreeglite vastu“, oleks tema hankemenetlusest kõrvaldamine ebaproportsionaalne.

20. Connexxion esitas VWSi otsuse peale kohtule kaebuse nõudega keelata riigil sõlmida leping ettevõtjate ühendusega, kes palus omakorda jätta kaebuse rahuldamata.

21. Voorzieningenrechter te Den Haag (Haagi esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav kohus) rahuldas Connexxioni kaebuse põhjendusega, et pärast seda, kui VWS oli tuvastanud, et ettevõtjate ühendus oli toime pannud raske eksimuse ametialaste käitumisreeglite vastu, ei olnud tal enam kaalutlusruumi proportsionaalsuse kontrolliks.

22. Kui oli esitatud apellatsioonkaebus, tühistas Gerechtshof Den Haag (Haagi apellatsioonikohus) esialgse õiguskaitse taotlusi lahendava kohtu otsuse ja kohustas riiki sõlmima lepingu – juhul kui ta soovib seda veel teha – ettevõtjate ühendusega.

23. Gerechtshofi (apellatsioonikohus) hinnangul on direktiiviga 2004/18 jäetud liikmesriikidele kaalutlusruum toimida nii nagu Madalmaade seadusandja, s.o võtta nimetatud direktiivi artikli 45 lõige 2 tervikuna üle Bao artikli 45 lõikesse 3 ja seejärel lasta hankijatel hankemenetlusest kõrvaldamise alused üksikasjalikumalt kindlaks määrata.

24. Gerechtshof (apellatsioonikohus) oli seisukohal, et sõltumatult küsimusest, kas hankelepingute sõlmimist käsitlevad Euroopa Liidu õigusnormid nõuavad proportsionaalsuse kontrollimist, ei ole see liidu õigusega keelatud. Madalmaade õigusest nähtub lisaks, et hankemenetlusest kõrvaldamine ei või olla automaatne ja et hankija peab analüüsima, kas see on proportsionaalne.

25. Gerechtshof (apellatsioonikohus) lisas, et VWSi otsust tuleb analüüsida ettevaatlikult, eriti kuna vaidlusalust rasket eksimust ametialaste käitumisreeglite vastu ei olnud (veel) lõplikult tuvastatud. Peamine küsimus seisneb selles, kas VWS võis jõuda mõistlikult järeldusele, et ettevõtjate ühenduse hankemenetlusest kõrvaldamine on ebaproportsionaalne. Ta peab tähtsusetuks asjaolu, et kirjeldavas dokumendis on sätestatud hankemenetlusest kõrvaldamise aluse esinemine pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise põhjusena, ja kinnitab, et VWSi otsus võib kohtu „marginaalse“ ( 7 ) kontrolli edukalt läbida.

26. Hoge Raad der Nederlanden (Madalmaade kõrgeim kohus), kellele esitati kassatsioonkaebus, täheldab teatavat pingeseisu: a) ühelt poolt õigusnormidega hankijale kehtestatud kohustuse kohaldada fakultatiivsete hankemenetlusest kõrvaldamise aluste esinemise korral proportsionaalsuse põhimõtet, et hinnata, kas pakkuja tuleb hankemenetlusest kõrvaldada, ja b) teiselt poolt lepingu kirjeldava dokumendi vahel, mille alusel tuleb kõrvale jätta pakkumused, mille puhul esineb mõni hankemenetlusest kõrvaldamise alus.

27. Eelotsusetaotluse esitanud kohus kahtleb, et proportsionaalsuse kriteeriumi kohaldamine vastab võrdsuse, läbipaistvuse ja avalikkuse põhimõtetele, kui see kriteerium ei ole sõnaselgelt kirjeldavas dokumendis sätestatud.

28. Lisaks märgib Hoge Raad der Nederlanden (Madalmaade kõrgeim kohus), et kui kohus peaks hindama haldusasutuse otsuse sisu, piirduvad Madalmaade õiguses kohtu volitused hankija otsuse „marginaalse“ kontrolliga, mis piirdub tuvastamisega, kas viimane võis mõistlikult vastavasisulise otsuse teha.

29. Nendel asjaoludel esitab Hoge Raad der Nederlanden (Madalmaade kõrgeim kohus) kaks eelotsuse küsimust: „1. a) Kas liidu õigusega, eeskätt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikli 45 lõikega 2 on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mis kohustavad hankijat proportsionaalsuse põhimõtet kohaldades kontrollima, kas pakkuja, kes on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, tuleb hankemenetlusest tegelikult kõrvaldada? b) Kas seejuures on oluline, et hankija on hanke tingimustesse lisanud sätte, mille kohaselt jäetakse pakkumus, mille suhtes on kohaldatav hankemenetlusest kõrvaldamise alus, arvesse võtmata ja sisuliselt täpsemalt hindamata? 2. Kui esimesele küsimusele vastatakse eitavalt: kas liidu õigusega on vastuolus, kui liikmesriigi kohus ei kontrolli sellist proportsionaalsuse põhimõttele tuginevat hinnangut, nagu andis hankija käesolevas kohtuasjas, „põhjalikult“, vaid piirdub („marginaalse“) kontrolliga, kas hankija võis mõistlikult teha otsuse jätta pakkuja, kes on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu direktiivi [2004/18] artikli 45 lõike 2 esimese lõigu tähenduses, hankemenetlusest siiski kõrvaldamata?“

III. Poolte argumentide kokkuvõte

A. Esimene eelotsuse küsimus

30. Connexxion on seisukohal, et hankijal ei ole õigust proportsionaalsust hinnata, kui ta on tuvastanud, et pakkuja on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu. Vastava hinnangu andis ta juba siis, kui ta määratles sellise õigusvastase teo kirjeldavas dokumendis hankemenetlusest kõrvaldamise alusena. Arvestades kirjeldava dokumendi sõnastust, oleks halduslepingute sõlmimist reguleerivate avalikkuse, läbipaistvuse ja võrdsuse põhimõtetega vastuolus, kui hankijal on õigus kohaldada hankemenetlusest kõrvaldamise aluse esinemise korral proportsionaalsuse põhimõtet.

31. Kõik ülejäänud menetlusosalised on vastupidisel seisukohal. Fakultatiivsete hankemenetlusest kõrvaldamise aluste ettenägemise otsustavad liikmesriigid, kellel on selles valdkonnas otsustamisvabadus. Direktiiv 2004/18 ei takista selle vabaduse raames seada nende pakkujate, kelle puhul esinevad fakultatiivsed hankemenetlusest kõrvaldamise alused, hankemenetlusest kõrvaldamise tingimuseks, et eelnevalt hinnatakse, kas see on proportsionaalne. Asjaolu, et kirjeldavas dokumendis on sätestatud raske eksimus ametialaste käitumisreeglite vastu kui piisav alus selleks, et rikkuja hankemenetlusest kõrvaldada, ei takista hankijal kohaldada üldreeglit, s.o seada selle hankemenetlusest kõrvaldamise aluse kohaldamise tingimuseks proportsionaalsuse hindamist.

B. Teine eelotsuse küsimus

32. Connexxion pooldab täielikku kohtulikku kontrolli haldusotsuse üle.

33. Madalmaade valitsus ja ettevõtjate ühendus pooldavad, vastupidi, seda, et kohtulik kontroll peab piirduma – marginaalsena – hankija otsuse mõistlikkuse kontrollimisega.

34. Komisjoni arvates peavad kohtu volitused olema ulatuslikumad, nii et kohus saab analüüsida faktiliste asjaolude tõelevastavust ja seda, et ei ole tehtud ilmset hindamisviga, nagu ka seda, kas hankija otsuse aluseks olnud asjaolud on õiged, täielikult ja usaldusväärsed.

35. Itaalia valitsuse hinnangul on liikmesriigi seadusandja ülesanne kehtestada, mis tüüpi kontrolli on õige kohaldada, sest liidu õiguses ei ole sätestatud, et liikmesriigi kohtu hinnang asendab täielikult hankija antud sisulise hinnangu.

IV. Õiguslik hinnang

A. Esimene eelotsuse küsimus, punkt a

36. Kas direktiiviga 2004/18 on kooskõlas, et liikmesriik kohustab hankijaid hindama ametialaste käitumisreeglite vastu raskelt eksinud pakkujate võimaliku hankemenetlusest kõrvaldamise proportsionaalsust?

37. Enne sellele küsimusele vastamist tuleb teha kaks täpsustust. Eelotsusetaotluses esitatud andmete järgi ei olnud kuupäeval, mil pakkujad esitasid oma pakkumused, ega hankija otsuse tegemise kuupäeval (8. oktoober 2012) ettevõtjate ühendust karistatud raske eksimuse toimepanijana. Alles hiljem (20. novembril 2012) määras Madalmaade konkurentsiamet mõnele selle liikmetest teatavad karistused aastaid varem aset leidnud tegude eest kooskõlastatud tegevuse asjus. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on otsustada, kas seda karistust, mis määrati pärast pakkumuste esitamise ja esialgse pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kuupäeva, võib käsitada kehtiva alusena oma pakkumuse (milles ta mõistagi ei märkinud rasket eksimust, mis tol ajal õiguslikult ei eksisteerinud) juba esitanud rikkuja hankemenetlusest kõrvaldamiseks.

38. Kui eelotsusetaotluse esitanud kohus kõigele vaatamata leiab, et pakkujale määratud karistuse tõttu on õigustatud kvalifitseerida ( 8 ) ta „raske eksimuse ametialaste käitumisreeglite vastu“ toimepanijaks, tekib vaidlus selle üle, kas seda hankemenetlusest kõrvaldamise alust tuleb kohaldada automaatselt või alles pärast proportsionaalsuse põhimõtte kohaldamist.

39. Teine täpsustus puudutab siseriiklike õigusnormide tõlgendamist, milleks on pädev ainult eelotsusetaotluse esitanud kohus. Eelotsusetaotluses Hoge Raad der Nederlanden (Madalmaade kõrgeim kohus) kinnitab, et „siseriiklik õigus [kohustab] hankijat juhul, kui kohaldatav on mõni Bao artikli 45 lõikes 3 nimetatud fakultatiivne hankemenetlusest kõrvaldamise alus, proportsionaalsuse põhimõttele tuginedes otsustama, kas asjaomane pakkuja tuleb hankemenetlusest tegelikult kõrvaldada“. Sel viisil on lahendatud eelotsusemenetluses ja siseriikliku õiguse seisukohast vaidlus selle üle, kas proportsionaalsuse hindamise „kohustuse“ õiguslik alus on piisav (ja kaudselt Bao selgitava märkuse mõju üle).

40. Kui need täpsustused on tehtud, tuleneb vastus küsimusele suuremate raskusteta Euroopa Kohtu nii direktiivist 2004/18 varasemast kui ka hilisemast kohtupraktikast. ( 9 )

41. Direktiivi 92/50/EMÜ ( 10 ) (mille artikkel 29 sarnanes redaktsioonilt direktiivi 2004/18 artikli 45 lõikele 2) kehtivuse ajal Euroopa Kohus rõhutas kohtuotsuses La Cascina jt ( 11 ), et fakultatiivsete hankemenetlusest kõrvaldamise juhtude kohaldamine on jäetud liikmesriikide otsustada, nagu näitab väljend „[p]akkumisest võib kõrvaldada teenuseosutaja“, mis oli artikli 29 alguses. Liikmesriigid ei saa ette näha muid kui selles sättes kehtestatud hankemenetlusest kõrvaldamise aluseid, ( 12 ) kuid viidatud direktiivi 92/50 artiklis 29 ei ole ette nähtud nende hankemenetlusest kõrvaldamise aluste ühetaolist kohaldamist. ( 13 )

42. Euroopa Kohus järgis ka siis, kui direktiiv 2004/18 oli juba jõustunud, sama joont kohtuotsuses Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 14 ), mille punktis 35 on korratud kohtuotsuse La Cascina jt ( 15 ) argumente. Ta kinnitab üle, et liikmesriigid peavad kooskõlas siseriikliku õigusega ja liidu õigust järgides määrama kindlaks direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 kohaldamise tingimused. Euroopa Kohus kinnitab seega taas liikmesriikide õigust sätestada hankemenetlusest kõrvaldamise alused ja – kui nad soovivad – neid paindlikumaks muuta.

43. Kui liikmesriikide ülesanne on kindlaks määrata, millised hankemenetlusest kõrvaldamise alused – direktiiviga 2004/18 fakultatiivsetena ette nähtud alustest – kehtivad nende enda õiguskorras, siis on loogiline, et neil on ka õigus määrata nende kohaldamise konkreetsed tingimused või nõuded. Nad võivad seega need alused ette näha suurema või väiksema rangusega, nii et kui nad eelistavad seada iga aluse või mõne nendest kohaldamise tingimuseks, et tuleb hinnata või võrrelda proportsionaalsust ad casum, siis miski direktiivis 2004/18 seda ei takista.

44. Kohtuotsusest Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 16 ) tuleneb, et riigid ei või seda õigust kasutada siiski tingimusteta. Ühelt poolt omistab liit suurt tähtsust asutamisvabadusele ja teenuste osutamise vabadusele, mis ajendab teda sillutama teed hankemenetluste võimalikult suuremale avatusele – siht, millele võiks fakultatiivsete hankemenetlusest kõrvaldamise aluste kohaldamine olla takistuseks. Ja teiselt poolt on õiguspärane põhjendada hankemenetlusest kõrvaldamise aluseid üldise huvi eesmärkidega, nagu seda on pakkuja usaldusväärsuse, hoolsuse, ametialase aususe ja tõsiseltvõetavuse tagatised. Nende huvide kaalumise kontrollimiseks kasutab kohus proportsionaalsuse põhimõtet.

45. Selle kohtupraktika järelmiks on, et liikmesriigi seadus, mille alusel võib hankija hankemenetlusest kõrvaldada pakkujad, keda on karistatud raske eksimuse toimepanemise tõttu ametialaste käitumisreeglite vastu, ainult juhul, kui ta peab pakkuja sellel alusel hankemenetlusest kõrvaldamist vastavaks proportsionaalsuse põhimõttele, ei riku direktiivi 2004/18 artikli 45 lõiget 2 ega liidu õigust.

B. Esimene eelotsuse küsimus, punkt b

46. Lepingu kirjeldavas dokumendis ei ole ametialaste käitumisreeglite vastu raske eksimuse toime pannud pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise tingimuseks seatud selle proportsionaalsuse hindamist. Siit ka eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimus: kas käesolevas kohtuasjas on oluline selle kirjeldava dokumendi grammatiline sisu?

47. Sellele küsimusele vastamiseks tuleb lähtuda eelnevast: fakultatiivsete hankemenetlusest kõrvaldamise aluste proportsionaalsuse ad casum hindamine on nõutav riigihangetele kohaldatavate Madalmaade õigusnormidega (konkreetselt Bao) ja lisaks ei ole see liidu õigusega vastuolus. Ent, kas esimuslik on seda üldiselt sätestav õigusnorm, või vastupidi, hankijale on siduv kirjeldava dokumendi konkreetne klausel, mis näeb selle konkreetse hanke puhul ette, et hankemenetlusest kõrvaldatakse pakkuja, kes on toime pannud raske rikkumise?

48. Euroopa Kohus – kordan – ei või liikmesriigi kohut tema enda õiguse tõlgendamisel asendada. Isegi nii, kitsalt siseriiklikust seisukohast, usun ma, et on võimalik kooskõlastada kirjeldava dokumendi klausel üldreegliga. Vastasel juhul tähendaks see lubada üksikul juhul teha erandit teatavatest mittedispositiivsetest riigihangetele kohaldatavatest normidest konkreetse aktiga, mis neid norme ei järgi.

49. Kirjeldava dokumendi klausli „kooskõlaline tõlgendamine“, et viia see vastavusse Baoga, on teostatav ilma liigsete tõlgendamisraskusteta, kui lähtuda kõigi riigihangetele kohaldatavate õigusnormide kogumi üldisest kaalutlemisest. Fakultatiivsed hankemenetlusest kõrvaldamise alused ei toimi tühjuses, vaid eelnevalt kindlaks määratud õiguslikus raamistikus, mida tuleb arvesse võtta: neid kohaldatakse seega vaid siis, kui on täidetud selleks õigusnormides seatud eeldused. Üks neist on, et pakkujate poolt toime pandud rikkumiste korral hinnatakse tegusid proportsionaalsuse perspektiivist.

50. Kui hankija toimib vastavuses selle kriteeriumiga, järgib ta kindlalt Madalmaades riigihankeid reguleerivaid üldeeskirju, mis on kehtestatud Baos ja selle selgitavas märkuses. Sellest tulenevalt tuleb, isegi kui kirjeldavas dokumendis ei ole sõnaselgelt ette nähtud, et hankijal on õigus hinnata pakkuja poolt toime pandud rikkumist proportsionaalsuse põhimõtte seisukohast, arvestada, et see õigus on tal vaikimisi.

51. Kirjeldava dokumendi punktis 3.1 sätestatud kohustust („pakkumus, mille puhul on kohaldatav hankemenetlusest kõrvaldamise alus, jääb arvesse võtmata“) tuleb selle peaaegu normatiivset iseloomu arvestades minu arvates hinnata lähtudes tõlgendamispõhimõtetest, mis on kohaldatavad kõikide teiseste õigusnormide suhtes, mis ei saa lahkneda üldisematest normidest, mille alusel need on kehtestatud. Kui Bao näeb ette, et pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamiseks raske eksimuse tõttu ametialaste käitumisreeglite vastu peab hankija analüüsima igat konkreetset juhtumit „lähtuvalt hanke laadist ja maksumusest, puuduse tüübist ja suurusest ning meetmetest, mida ettevõtja on vahepeal võtnud“, siis ei saa seetõttu, et kirjeldavas dokumendis selle proportsionaalsuse põhimõtte kohustusliku ja igal konkreetsel juhul kohaldamise kohta sätted puuduvad, seda eirata.

52. See seisukoht leiab kinnitust liidu õiguses. Euroopa Kohtu praktika, milles see kohus on otsustanud fakultatiivsete hankemenetlusest kõrvaldamise aluste üle, pidades vastuvõetamatuks nende automaatset kohaldamist, kinnitab vajadust sellise „kooskõlalise tõlgendamise“ järele. Kohtuotsusest Forposta ja ABC Direct Contact ( 17 ) tuleneb, et automaatne kohaldamine (raske eksimuse toime pannud pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise osas) võib ületada liikmesriikidele direktiivi 2004/18 artikli 45 lõikega 2 jäetud kaalutlusruumi.

53. Selle kohtuotsuse kohaselt tuleb kõigepealt hinnata „asjaomase ettevõtja käitumist […] konkreetselt ja individuaalselt“ ( 18 ). Sellele kriteeriumile mittevastavuse tõttu tunnistas Euroopa Kohus liidu õigusega vastuolus olevaks liikmesriigi seaduse, mille alusel on „hankijal kohustus kõrvaldada ettevõtja […] automaatselt […] hankemenetlusest, andmata sellele hankijale võimalust hinnata asjaomase ettevõtja väidetavalt süülist käitumist […] juhtumipõhiselt“. Kuigi kohtuasja Forposta ja ABC Direct Contact ( 19 ) asjaolud erinevad käesoleva asja omadest, on Euroopa Kohtu poolt selles järgitud argumentatsioon käesoleval juhul kohaldatav tõlgendamiskriteeriumina.

54. Kokkuvõttes lisandub siseriiklikule põhjusele (Bao kui Madalmaade riigihankeid reguleeriva üldise seaduse esimuslikkus), mida hinnata on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne, Euroopa Kohtu praktika, mis on põhimõtteliselt selle hankemenetlusest kõrvaldamise aluse automaatse kohaldamise vastu.

55. Seepärast pakun eelotsuse küsimusele vastuseks, et kirjeldava dokumendi klauslit ei või kasutada selleks, et vältida proportsionaalsuse hindamist ad casum pakkuja õigusvastase tegevuse korral, et otsustada, kas ta hankemenetlusest kõrvaldada või mitte.

56. Kuigi sellele seisukohale esitatud vastuväited, mis põhinevad avalikkuse, võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetel (millele viitab nii eelotsusetaotluse esitanud kohus kui ka Conexxion, osundades kohtuotsust komisjon vs. CAS Succhi di Frutta ( 20 )), on teatava kaaluga, ei ole need minu jaoks veenvad. Selles kohtuotsuses ( 21 ) meenutatud Euroopa Kohtu praktika kohaselt peavad kõikidele pakkujatele vahet tegemata kehtima samad tingimused. Kuid käesoleval juhul on proportsionaalsuse kriteeriumi kohaldamist, lisaks sellele, et see põhineb Madalmaades riigihankeid reguleerivatel üldeeskirjadel, laiendatud võrdselt kõikidele pakkujatele, kelle puhul esineb sama hankemenetlusest kõrvaldamise alus. Diskrimineerimine oleks võinud esineda, kui üks neist, kes on süüdi analoogses raskes rikkumises, oleks hankemenetlusest automaatselt kõrvaldatud, s.o ilma eelnevalt selle proportsionaalsust hindamata, erinevalt ettevõtjate ühenduse puhul toimunust. Kuid nii see ei olnud.

57. Minu arvates ei ole vastus, mille ma välja pakun, vastuolus kohtupraktikaga, millesse kuulub kohtuotsus komisjon vs. CAS Succhi de Frutta ( 22 ). Võrdsuse, avalikkuse ja läbipaistvuse põhimõtete koostoime kirjeldava dokumendi teatavate klauslitega, mida tuleb tõlgendada, pidades silmas riigihangetele kohaldatavaid üldeeskirju, ei ole selle vastu, et hankija hindab, kas konkreetsel juhul pakkuja õigusvastane tegu on proportsionaalsuse seisukohast hinnatuna takistuseks temaga selle lepingu sõlmimisele, mida ta soovib ja mille sõlmimiseks on ta koostanud ülejäänutest paremate tingimustega pakkumuse.

58. Käesolevas hankemenetluses ei muudetud tegelikult tingimusi ega valikumenetlust, mis on kõikidele kandidaatidele samad. Hankija kontrollis, et nende pakkumused vastasid lepingule kohaldatavatele kriteeriumidele, ( 23 ) ja ei kohaldanud ühtegi hankemenetlusest kõrvaldamise alust, mida ei oleks kirjeldavas dokumendis ette nähtud. ( 24 ) Asjaolu, et ta kasutas ühe nimetatud dokumendis sõnaselgelt sätestatud hankemenetlusest kõrvaldamise alustest kaalumiseks proportsionaalsuse kriteeriumi, mida ei olnud dokumendis sõnaselgelt sätestatud, kuid mis on nõutav Madalmaade riigihankeid reguleerivate üldeeskirjadega (nagu ka Euroopa Kohtu praktikaga), on minu arvates kooskõlas võrdse kohtlemise ja sellest tuleneva läbipaistvalt toimimise põhimõtetega.

59. On tõenäoline, et Euroopa Kohus nõuab (viimati kohtuotsuses Pizzo ( 25 )) pakkujate võrdsuse tagatisena lepingudokumentide või analoogsete dokumentide täitmist. Kuid sellel doktriinil – nagu igal teisel – on oma piirangud ja lepingudokumente (või analoogseid dokumente) ei saa tähtsustada sel määral, et lihtsalt eiratakse igas liikmesriigis õigusnormidega reguleeritud riigihangete nõudeid. Hoiatan, et sel viisil võiks teatavatel hankijatel tekkida kiusatus jätta lepingudokumentidest välja teatavad liikmesriigi seadusandja poolt õiguspäraselt kehtestatud nõuded, millega nad ei ole nõus või mida nad lihtsalt eelistavad vältida (sealhulgas ühe potentsiaalse kandidaadi kasuks), olles seejuures kindlad, et selliselt koostatud lepingudokumendid on tegelikult vaidlustamatud. Kui on oluline säilitada pakkujate võrdsus, siis ei ole vähem oluline, et pakkujad ja hankija ise ei oleks vabastatud igas liikmesriigis vastavat valdkonda reguleerivate üldeeskirjade ja -kriteeriumide täitmisest. Üks neist ongi just proportsionaalsuse nõue, mis on kohaldatav käesoleva kohtuvaidluse esemeks oleva hankemenetlusest kõrvaldamise aluse suhtes.

C. Teine eelotsuse küsimus

60. Kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohus seda otseselt ei ütle, leian, et ta palub Euroopa Kohtul tõlgendada direktiivi 89/665, millega kooskõlastatakse riigihankelepingute sõlmimise läbivaatamise korraga seotud siseriiklikud normid.

61. Liikmesriigid peavad tagama asjaomastele isikutele hankijate otsuste (mõistagi direktiivi 2004/18 kohaldamisalasse kuuluvate lepingute puhul) läbivaatamise mehhanismid, mis võimaldavad kiiresti ja tõhusalt otsustada, kas nende otsustega on rikutud riigihankeid reguleerivat liidu õigust või selle liikmesriikide õigusesse üle võtnud siseriiklikke õigusnorme. See on kindlasti lõppkokkuvõttes direktiivi 89/665 eesmärk.

62. Analüüsis, mille ma järgnevalt teen, käsitlen kõigepealt küsimust, kas direktiiv 89/665 – ja seda tõlgendanud kohtupraktika – annab juhised selle kontrolli astme või põhjalikkuse kindlaksmääramiseks, millega järelevalveasutused peavad kontrollima hankijate otsuseid. Kui need juhised on olemas, siis tuleb neid järgmiseks võrrelda Madalmaade õiguses kehtivate eeskirjadega, millele viitab eelotsusetaotluse esitanud kohus.

63. Teine samm on välja selgitada, kas kohtuliku kontrolli põhjalikkus peab olema ühesugune mõlema direktiivi 89/665 artiklis 2 ette nähtud menetlusstsenaariumi korral, s.o: a) vahemenetlus, mis võimaldab võtta ajutisi meetmeid enne lepingu sõlmimist; ja b) ülejäänud läbivaatamismenetlused, millega taotletakse pakkumust edukaks tunnistava haldusakti tühistamist ja kahju hüvitamist. Käesoleval juhul ( 26 ) vaidlustas Connexxion VWSi otsuse ettevõtjate ühenduse pakkumuse edukaks tunnistamise kohta ning taotles, et Voorzieningenrechter te Den Haag (esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav Haagi kohus) selle tühistaks. Tema kaebus kuulus seega direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punkti a kohaldamisalasse.

64. Viimases arutluskäigus kontrollin, kas põhikohtuasja asjaolusid arvestades võib kinnitada – nagu väidab Madalmaade valitsus –, et vastavates kohtutes, esimeses ja apellatsiooniastmes tehtud kohtulik kontroll vastab direktiiviga 89/665 kehtestatud kontrollistandardile.

1. Hankijate otsuste suhtes tehtava kohtuliku kontrolli põhjalikkus

65. Riigihangete puhul on tuntav sama suundumus, mida võib täheldada teistes Euroopa avaliku õiguse valdkondades: kui Euroopa Kohus algselt piirdus viitamisega liikmesriikide menetlusautonoomiale ja korrigeerimismeetmena liidu õigust puudutavates kohtuvaidlustes liikmesriikide kohtuliku järelevalve süsteemide miinimumnõuetena võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtete kasutamisega, siis on ta vähehaaval hakanud kehtestama kohtulikule hoolele või „kohtulikule kaitsele“ omaseid nõudeid, et suurendada paralleelselt selle kontrolli põhjalikkust. ( 27 )

66. Nagu on loogiline, on see suundumus tuntavam, kui liidu seadusandja on vastu võtnud ühtlustavad normid just nimelt seoses liikmesriikide ametiasutuste teatavate otsuste kohtuliku läbivaatamisega. Nii on see eelkõige riigihangete valdkonnas, sest direktiivis 89/665 ja hilisemate redaktsioonide puhul on oldud teadlik sellest, et ühenduse õigusnormid muutuksid „sisutühjaks“, kui ei oleks läbivaatamise mehhanisme, mis lisaks sellele, et need on ühtlustatud, oleksid tõhusad ja millega oleks tagatud kohaldatavate eeskirjade täitmine. Nende mehhanismide eesmärk on mitte ainult kaitsta pakkujate õigusi, vaid ka parandada riigihankesüsteemi tervikuna, mille majanduslikku tähtsust siseturu jaoks ei saa rõhutamata jätta.

67. Seepärast ei ole imestada, et nii eelotsusetaotluses kui ka menetlusosaliste seisukohtades on korduvalt viidatud kohtuotsustele HI ( 28 ) ja Croce Amica One Italia ( 29 ), milles Euroopa Kohus otsustas, kui ulatuslikud on kohtu õigused kontrollida hankija tegevust.

68. Esimeses nendest Euroopa Kohus tuvastas, et direktiiviga 89/665 on vastuolus siseriiklik õigusnorm, mis piirab kontrolli „hanketeate kehtetuks tunnistamise õiguspärasuse üle nii, et kontrollitakse vaid seda, kas otsus oli meelevaldne“ ( 30 ). Kohtuotsuses Croce Amica One Italia ( 31 ) jätkati seda liini kohast, kuhu see jäeti eespool viidatud kohtuotsuses HI, tuletades meelde, et õiguspärasuse kontroll ei saa piirduda hankija otsuste meelevaldse laadi kontrollimisega, ja mindi veel üks samm edasi, märkides, et seadusandja võib anda oma kohtutele pädevuse kontrollida ka otsuse kohasust.

69. Sama joont järgides annab käesolev eelotsusetaotlus Euroopa Kohtule võimaluse selgitada, kas pelgalt „marginaalne“ (see on eelotsusetaotluse esitanud kohtu kasutatud väljend) kontroll vastab direktiivi 89/665 tingimustele. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole piisavalt üksikasjalikult kirjeldanud „marginaalse“ kontrolli süsteemi põhijooni ja eelotsusetaotlusest nähtub ainult, et Madalmaade kohtu kontroll piirdub ainult selle väljaselgitamisega, kas hankija otsus on „mõistlik“.

70. Esmapilgul võiks peaaegu intuitiivselt arvata, et kui see ongi Madalmaades kehtiv haldusaktide kohtuliku läbivaatamise üldine süsteem (ja mitte ainult riigihangete alal, vaid ka teistes avaliku õiguse valdkondades), siis peaks esimuslik olema selle riigi menetlusautonoomia, v.a juhul kui ühtlustav õigusnorm näeks ette kohustuse, et kohtupoolne kontroll peab olema „täielik“, mitte pelgalt „marginaalne“.

71. Ilma et see piiraks seda, mis ma hiljem märgin kaebuse esialgse õiguskaitse etapi kohta, usun ma sellegipoolest, et kohtulik läbivaatamine, mis selles valdkonnas piirdub ainult pakkumise edukaks tunnistamise otsuse „mõistlikkuse“ hindamisega, ei vasta direktiivi 89/665 artiklile 2. Nagu on märgitud kohtuotsuses Alcatel Austria jt ( 32 ), peavad vaidlustamismehhanismid tagama riigihankeid käsitlevate liidu õigusnormide tegeliku kohaldamise, „eeskätt etapis, kus rikkumisi saab veel parandada“. Läbivaatamine peab võimaldama, et kui vastavad tingimused on täidetud, saavutab kaebaja selle, et „tühistatakse hankija otsus, millega enne lepingu sõlmimist otsustatakse, millise pakkujaga nimetatud menetluses leping sõlmitakse“. Pelgalt mõistlikkuse test ei taga, et see otsus vastaks täpselt riigihankeid reguleerivatele eeskirjadele.

72. Hankija võib põhimõtteliselt teha mitu ühtemoodi „mõistlikku“ otsust, mis ei mineta seda omadust sellepärast, et eelistus jääb lõpuks ainult ühele neist, s.o sellele, mis vastab kõige paremini hanketeate tingimustele. Kohtulik kontroll, mis piirdub akti „mõistlikkuse“ kontrollimisega, ei erine tegelikult kvalitatiivselt just palju kontrollist, mis võimaldab kinnitada, et otsus ei ole meelevaldne. Tegu oleks kontrollistandardiga, mis on lähedane sellele, millega kohtuotsuses HI ( 33 ) rahule ei jäädud ja milles hindamine piirdus ainult tuvastamisega, kas vaidlustatud otsus oli või ei olnud meelevaldne.

73. Mina leian, et direktiiviga 89/665 kohustuslik kohtulik läbivaatamine peab selleks, et see oleks oma nime vääriline, olema midagi enamat. Kohtu kontroll ei saa piirduda lihtsalt vaidlustatud aktide „mõistlikkuse“ üle otsustamisega, eriti olukorras, kus need aktid peavad vastama üksikasjalikele eeskirjadele, mis hõlmavad vormilisi ja sisulisi aspekte. Selles valdkonnas esitatud kaebust menetlev kohus peab hindama, kas vaidlustatud pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse puhul on järgitud hanketeates sätestatut ja kas eduka pakkumuse esitanud pakkuja pakkumus kannatab välja kriitilise analüüsi, mille on selle konkurendid esitanud kaebuses. See hindamine nõuab paljudel juhtudel määravate faktiliste asjaolude kontrollimist (mille hindamisel võib haldusasutus olla eksinud), nagu ka nende tõendite kontrollimist, mis esitati teatavate pakkumuste paremuse või halvemuse kohta võrreldes teistega; see hõlmab ka hindamist, kas haldusakt on nõuetekohaselt põhjendatud ja kas see vastab seda põhjendavatele eesmärkidele või eemaldub neist (teisisõnu, kas on võimu kuritarvitamise tegureid), ja kas see vastab ülejäänud kohaldamisele kuuluvatele õigusnormidele. Kõikide nende otsustamistegurite hindamine läheb – kordan – kaugemale pelgast vaidlustatud akti „mõistlikkuse“ hindamisest ning ulatub faktiliselt ja õiguslikult „tehnilisematesse“ ja tavaliselt keerukamatesse valdkondadesse, mida tunneb iga haldusakte läbivaatav kohus.

74. Minu arvamus on seega, et selline hankija otsuste eespool märgitud tähenduses pelgalt „marginaalne“ kontroll, mis piirdub nende otsuste „mõistlikkuse“ hindamisega, nagu see, mida kirjeldab eelotsusetaotluse esitanud kohus, ei vastaks direktiivis 89/665 ette nähtud kohtuliku läbivaatamise nõudele. Ent kas need kaalutlused on kohaldatavad nende otsuste peale esitatud kaebuste esialgse õiguskaitse etapile?

2. Kohtulik kontroll esialgse õiguskaitse etapis

75. Nagu ma juba märkisin, puudutas kohtuasi esimeses astmes VWSi akti, millega tunnistati edukaks üks pakkumus, aga Voorzieningenrechter te Den Haagis (esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav Haagi kohus) esitati kaebus vahemenetluse raames. ( 34 ) Seega asetus vaidlus konkreetselt direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punktis a ette nähtud esialgse õiguskaitse raamistikku. Madalmaade süsteemis ( 35 ) on ette nähtud kaks eraldiseisvat pädevust, olenevalt sellest, kas kaebus esitatakse esialgse õiguskaitse saamiseks või haldusotsuse vaidlustamiseks sisuliste argumentidega. ( 36 )

76. Esialgse või ajutise õiguskaitse tegur võiks olla oluline teisele eelotsuse küsimusele vastamiseks: kohtulik kontroll hankijate otsuste üle ei pea mingil põhjusel olema esialgse õiguskaitse etapis sama põhjalik kui vaidluse sisuliselt ja lõplikult lahendamise etapis. Esimeses on asja läbivaatamine kohtu poolt üldjuhul piiratud ( 37 ) suisa sel määral, et nimetatud esimeses etapis tehtud otsusel ei ole harilikult seadusjõudu ja seda võidakse hiljem sisulises menetluses muuta.

77. Esialgse õiguskaitse taotlusi lahendava kohtu direktiivi 89/665 seisukohast eriline positsioon eeldab seega, et tema võetud meetmed on ajutised, seni kuni kohtuvaidlus lahendatakse sisuliselt, ja et nendega „ei [määratleta] lõpliku[lt] õigussuh[et]“ ( 38 ). Kui sellele lisada, et direktiivi 2004/18 tõlgenduse esialgse õiguskaitse etapis võib hiljem „asja sisuliselt arutav kohus [tunnistada] ekslikuks“ ( 39 ), siis järeldub, et esialgse õiguskaitse menetlus iseenesest on Euroopa Kohtu praktikas lihtsalt hilisema menetluse eeletapp ja ainult see hilisem menetlus lõpeb sisulise otsusega, et siis, kui vaidlusküsimus on täies ulatuses esitatud, määratleda nõuetekohaselt kaalul olev õigussuhe.

78. Alles hilisemas menetluses ja mitte selle eeletapis oleks nõutav täielik kohtuliku kontrolli tase, mida ma eespool nimetasin. Esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav kohus võiks järelikult mitte teha kontrolli haldusakti suhtes sama põhjalikult kui kohus, kes peab tegema sisulise otsuse. Konkreetselt oleks lubatav, et ta kohaldab pelgalt esitatud nõuete ja pakkumust edukaks tunnistava akti enda mõistlikkuse kontrolli, mis on sarnane sellega, mis kehtib muude esialgse õiguskaitse vormide puhul (fumus boni iuris’e ja periculum in mora põhimõtete hindamine ja vastanduvate huvide kaalumine).

79. Niisugusele argumentatsioonile, mis on minu arvates põhimõtteliselt arvessevõetav eelotsusetaotluse esitanud kohtule vastuse andmiseks, võiks aga vastu väita tegelikku asjaolu, mida ei tohiks eirata. Ja see on nimelt, et Madalmaade praktika kohta saadud andmete kohaselt ( 40 ) lahendatakse rõhuv enamik (aastatel 2004–2009 ligikaudu 92% riigihangete valdkonnas esitatud kaebustest) esialgse õiguskaitse etapis, kus kaebajad taotlevad esialgse õiguskaitse kohaldamist, et vältida, et leping allkirjastatakse. Esialgse õiguskaitse otsus on Madalmaade menetluspraktikas tavaliselt „vaidluste ainus ja lõplik lahend“ selles valdkonnas. ( 41 )

80. Kui see oleks läbivaatamise menetluste tõeline tegelik olukord Madalmaades, muutuks Madalmaade esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav kohus peaaegu ainsaks ja viimaseks direktiivi 89/665 alusel hankija aktide peale esitatud kaebuste kohtuliku lahendamise süsteemi garandiks. Selliselt oleksid hajunud erinevused, mis nimetatud kaebuste esialgse õiguskaitse ja lõpliku lahendamise etappi üksteisest abstraktselt eraldavad.

81. Nendel tingimustel hankijate otsuste täielik kontroll, mis on kohtute pädevuses, lõppkokkuvõttes nõrgeneks, ja asenduks nende pelgalt „marginaalse“ kontrolliga, mis on esialgse õiguskaitse taotlusi lahendava kohtu pädevuses. Läbivaatamise mehhanismid võidaksid tõenäoliselt tõhususes ja kiiruses, kaotades samal ajal oma reageerimisvõime teatavate võimalike igat laadi eeskirjade eiramise korral hankija otsustes, mis jääksid välja kontrolli alt, millele need peavad alluma direktiivi 89/665 kohaselt. Teisisõnu ei täidetaks nimetatud direktiivi tervikuna.

3. Põhikohtuasjas tehtud kohtulik kontroll

82. Seni esitatu võimaldab vastata teisele eelotsuse küsimusele üsna üldsõnaliselt, kooskõlas selles eelotsusetaotluse esitanud kohtu kasutatud sõnastusega. Põhikohtuasja raskuste üksikasjalik analüüs näitab siiski, et nii esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav kohus kui ka Gerechtshof Den Haag (Haagi apellatsioonikohus) oma toimimises läbivaatajana läksid minu arvates kohtuliku kontrolli „marginaalsest“ tasemest kaugemale, kui seda omadussõna mõista eespool analüüsitud tähenduses.

83. Nimelt lähtus esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav kohus mitte ainult sellest, kas VWSi otsus on rohkem või vähem mõistlik, vaid ka võrdles hankele kohaldatavaid „positiivseid“ eeskirju (eriti kirjeldava dokumendiga, mida ta pidas esmatähtsaks), et otsustada, et oli õige eduka pakkumuse esitanud pakkuja hankemenetlusest kõrvaldada. Ja apellatsioonikohtu puhul nõustun Madalmaade valitsuse hinnanguga, ( 42 ) kui ta väidab, et selle kohtu teostatud kontroll oli „ammendav“, st et selles „võeti arvesse kõiki aspekte, mille alusel oli ministeerium otsustanud [ettevõtjate ühendust] lõplikult mitte hankemenetlusest kõrvaldada“, pärast seda, kui ta oli tõlgendanud – esialgse õiguskaitse taotlusi lahendavale kohtule vastupidises tähenduses – kõiki kohaldatavaid õigusnorme.

84. Kui see on nii, nagu ma arvan, siis võiks teist eelotsuse küsimust pigem pidada üksnes hüpoteetiliseks (sest selles küsitakse „marginaalse“ kontrolli lubatavuse kohta, mida mõlemas eelnevas menetlusetapis tegelikult ei tehtud), või siis tuleks sellele vastata eitavalt, mida ma soovitangi teha, erilise viitega Madalmaade kohtutes järgitud menetluse asjaoludele. Käesolevas eelotsusetaotluses esitatud andmetest ei saa järeldada, et põhikohtuasja menetlenud kohtute tehtud kohtulik järelevalve oleks piirdunud seda laadi hindamisega.

V. Ettepanek

85. Esitatud arutluskäigust lähtuvalt teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Hoge Raad der Nederlandeni (Madalmaade kõrgeim kohus) esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt: 1. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikli 45 lõikega 2 ei ole vastuolus niisugune siseriiklik õigusnorm, nagu on vaidluse all käesolevas kohtuasjas, mille alusel peab hankija ametialaste käitumisreeglite vastu raskelt eksinud pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamiseks kohaldama proportsionaalsuse põhimõtet, isegi kui lepingu kirjeldavas dokumendis ei ole seda õigust sõnaselgelt märgitud. 2. Nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta artiklitega 1 ja 2 ei ole kooskõlas liikmesriigi õigusnorm või üldlevinud tava, mille kohaselt läbivaatamise menetluste ulatus piirdub pelgalt hankijate otsuste mõistlikkuse kontrollimisega.

( 1 ) Algkeel: hispaania.

( 2 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiv ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT 2004, L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132; edaspidi „direktiiv 2004/18“).

( 3 ) Nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiiv riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT 1989, L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246), mida on muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. detsembri 2007. aasta direktiiviga 2007/66/EÜ (ELT 2007, L 335, lk 31) (edaspidi „direktiiv 89/665“) käesolevale kohtuasjale ratione temporis kohaldatavas redaktsioonis.

( 4 ) Väljend „kirjeldav dokument“ esineb direktiivis 2004/18 seoses, olenevalt juhust, „hanketeatega“ (artikkel 29) või „kirjeldusega“ ja „täiendavate dokumentidega“ (artikkel 40).

( 5 ) Edaspidi „Bao“. Vaidluse esemeks oleva lepingu sõlmimise ajal ei olnud 1. novembri 2012. aasta riigihangete seadus (Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen) veel jõustunud.

( 6 ) Vastuseks Euroopa Kohtu küsimusele kinnitas Madalmaade valitsus, et selgitav märkus ei ole Bao lahutamatu osa, kuigi see on avaldatud selle määrusega koos samas ametlikus teatajas. Selgitav märkus kajastab seletuskirjaga sarnaselt vastu võetud õigusakti põhjuseid. Ehkki see ei ole õiguslikult siduv, on see „õiguslikust aspektist õigusnormi tõlgendamisel oluline ja asjasse puutuv“.

( 7 ) Eelotsusetaotluse hispaaniakeelne tõlge sisaldab omadussõna „kokkuvõtlik“, samas kui hollandikeelses originaalis kasutatakse sõna „marginaalne“ (marginale). Ma kasutan viimati nimetatud sõna, mis on see, mida on kasutatud eelotsusetaotluses.

( 8 ) Minu arvates kehtib karistuse määramise hetkeni ettevõtja süütuse presumptsioon ja teda ei saa käsitada raske eksimuse toimepanijana ka siis, kui teod, mis kujutavad endast asjaomast rikkumist (mida ei ole aga veel tuvastatud), tehti enne hanketeate avaldamise kuupäeva.

( 9 ) Eelotsusetaotluses ja menetlusosaliste seisukohtades on nimetatud täiendava tõlgendamiskriteeriumina Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (ELT 2014, L 94, lk 65) põhjendust 101. Selle kohaselt peaksid hankijad fakultatiivseid hankemenetlusest kõrvaldamise aluseid kohaldades pöörama erilist tähelepanu proportsionaalsuse põhimõttele. Kuigi direktiiv 2014/24 ei ole ratione temporis käesolevas kohtuasjas kohaldatav, kajastavad selle põhjendused Euroopa Kohtu praktikat selles valdkonnas.

( 10 ) Nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiv, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (EÜT 1992, L 209, lk 1, ELT eriväljaanne 06/01, lk 322).

( 11 ) Kohtuotsus, 9.2.2006, C‑226/04 ja C‑228/04 (EU:C:2006:94, punktid 21 ja 23).

( 12 ) Punkt 22.

( 13 ) Punkt 23, „[…] liikmesriigid võivad neid pakkumisest kõrvaldamise põhjuseid üldse mitte kohaldada, pooldades võimalikult laia osavõttu hankelepingute sõlmimisest, või võtta need siseriiklikesse õigusnormidesse üle erinevate juhtumite korral varieeruva rangusega sätete kaudu ning vastavalt siseriiklikul tasandil valitsevatele õiguskorra, majanduslikele või sotsiaalsetele kaalutlustele. Selles valdkonnas on liikmesriikidel pädevus direktiivi artiklis 29 kehtestatud kriteeriume leevendada või muuta neid paindlikumaks“.

( 14 ) Kohtuotsus, 10.7.2014, C‑358/12 (EU:C:2014:2063).

( 15 ) Kohtuotsus, 9.2.2006, C‑226/04 ja C‑228/04 (EU:C:2006:94).

( 16 ) Kohtuotsus, 10.7.2014, C‑358/12 (EU:C:2014:2063), punktid 29, 31 ja 32.

( 17 ) Kohtuotsus, 13.12.2012, C‑465/11 (EU:C:2012:801).

( 18 ) Kohtuotsus, 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, punkt 31).

( 19 ) Kohtuotsus, 13.12.2012, C‑465/11 (EU:C:2012:801).

( 20 ) Kohtuotsus, 29.4.2004, C‑496/99 P (EU:C:2004:236).

( 21 ) Kohtuotsus, 29.4.2004, komisjon vs. CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punktid 108–111). Euroopa Kohus oli seisukohal, et „[p]akkujate võrdse kohtlemise põhimõte […] hõlmab läbipaistvuskohustust selle põhimõtte järgimise tagamiseks ja nõuab kõigile pakkujatele pakkumuse koostamisel võrdsete võimaluste tagamist, ning tähendab seega, et kõigi pakkujate esitatud pakkumustele peavad kehtima samad tingimused“.

( 22 ) Kohtuotsus, 29.4.2004, C‑496/99 P (EU:C:2004:236). Selles kohtuasjas otsustati olukorra üle, kus hankija muutis hankemenetluse üldsüsteemi, muutes ühepoolselt selle ühte tingimust, mida peeti oluliseks, sest kui see oleks hanketeates esitatud, oleks see võimaldanud kandidaatidel esitada oluliselt teistsugused pakkumused. Käesoleval juhul Euroopa Kohtule esitatud asjas aga ei esine midagi niisugust.

( 23 ) Vt kohtuotsus, 6.11.2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, punkt 44), milles viidatakse kohtuasjale komisjon vs. CAS Succhi di Frutta (kohtuotsus, 29.4.2004, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punktid 108–111).

( 24 ) Erinevalt kohtuasjast Pizzo (kohtuotsus, 2.6.2016, C‑27/15, EU:C:2016:404).

( 25 ) Kohtuotsus, 2.6.2016, C‑27/15 (EU:C:2016:404).

( 26 ) Vt käesolev ettepanek, punktid 20 ja 21.

( 27 ) Sellel teemal on viimaste aastate õiguskirjanduses rohkelt arutlusi. Vt status quaestionis’e ajakohastatud kirjeldus Jans, J. H., Prechal, S. ja Widdershoven, R. J. G. M., The Europeanisation of Public Law, 2. tr, Groningen, 2015, lk 399 jj.

( 28 ) Kohtuotsus, 18.6.2002, C‑92/00 (EU:C:2002:379).

( 29 ) Kohtuotsus, 11.12.2014, C‑440/13 (EU:C:2014:2435).

( 30 ) Kohtuotsus, 18.6.2002, HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, punkt 64). Euroopa Kohus on seisukohal, et arvestades direktiiviga 89/665 taotletavat eesmärki läbivaatamist tõhustada ja kuna miski ei viita vastupidisele, ei saa selle kohtuliku kontrolli ulatust, mida tuleb teostada selles direktiivis osutatud läbivaatamise raames, tõlgendada kitsalt.

( 31 ) Kohtuotsus, 11.12.2014, C‑440/13 (EU:C:2014:2435).

( 32 ) Kohtuotsus, 28.10.1999, C‑81/98 (EU:C:1999:534, punktid 33 ja 43).

( 33 ) Kohtuotsus, 18.6.2002, C‑92/00 (EU:C:2002:379).

( 34 ) Nii on sõnaselgelt märgitud eelotsusetaotluse punktis 3.2.1.

( 35 ) Kohtuotsuses, 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie jt (C‑568/08, EU:C:2010:751, punkt 45), nagu ka sellele eelnenud kohtujuristi ettepanekus, Cruz Villalón (C‑568/08, EU:C:2010:515), analüüsitakse neil juhtudel kohaldatavat Madalmaade õigust. Vastavalt kohtuotsuse punktile 11 „kuulub [Madalmaade õiguses] riigihankemenetluse korraldamine eraõiguse valdkonda, riigihankelepingu sõlmimine kujutab endast eraõiguslikku tehingut, haldusorganite poolt enne riigihankelepingu sõlmimist tehtud otsuseid peetakse eraõiguse valdkonda kuuluvateks ettevalmistavateks toiminguteks. Tsiviilkohtu pädevuses on riigihankemenetluste vaidlustused ja nii kaitsemeetmete võtmine kui ka asja sisuline lahendamine. Halduskohtul pädevust ei ole, välja arvatud juhul, kui seaduses on sätestatud teisiti“. Madalmaade valitsus tunnistas kohtuistungil, et 28. jaanuari 2010. aasta seaduse läbivaatamiskorra direktiivi ülevõtmise kohta (Wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden) hilisem heakskiitmine seda õiguslikku raamistikku oluliselt ei muutnud.

( 36 ) Hebly, Jan M., ja Folkert, Wilman G.: „Damages for breach of procurement law: The Dutch situation“, lk 75–88, Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Fairgrieve, Ducan ja Lichère, François (kirj), Hart Publishing, Oxford, 2011.

( 37 ) Kohtuotsuses, 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie jt (C‑568/08, EU:C:2010:751, punkt 77), Euroopa Kohus kinnitas: „ei saa välistada, et esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav kohtunik ja asja sisuliselt arutav kohus vaatavad ühel ja samal ajal läbi sama vaidlust ning lähtuvad kohaldatava liidu õiguse erinevast tõlgendusest. Esiteks peab esialgse õiguskaitse taotlusi lahendav kohtunik langetama otsuse kiireloomulise menetluse käigus, kus nii tõendite kogumine kui ka poolte väidete hindamine on tingimata kokkuvõtlikum kui asja sisulise arutamise käigus. Teiseks ei ole esialgse õiguskaitse taotlusi lahendava kohtuniku sekkumise eesmärk erinevalt asja sisulisest arutamisest teha lõplik otsus talle esitatud nõuete suhtes, vaid tagada käsitletavas asjas esindatud huvide esialgne kaitse, vajaduse korral nende tasakaalustamise teel“.

( 38 ) Kohtuotsus, 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie jt (C‑568/08, EU:C:2010:751, punkt 77).

( 39 ) Ibidem, punkt 80.

( 40 ) Need arvud võtsin Madalmaade riigihangete aruandest, mille on koostanud Van de Meent, Gert-Wim & Manunza Elisabetta R., Public Procurement Law: Limitations, Opportunities and Paradoxes. The XXVI FIDE Congress in Copenhage, 2014, Congress Publications, kd 3, DJOF Publishing, lk 641 jj, Copenhagen, 2014. Autorid omakorda viitavad allikana väljaandele Aanbestedingsrechtspraak in Nederland: 1 september 2004 – 31 augustus 2009, Final report, June 2010, Van Doorne NV/Ministry of Economic Affairs.

( 41 ) Ibidem, märkus 131: „In the Dutch legal system it is not required to follow-up with another proceedings for the interim relief judgment to have binding force; therefore, often, in practice, the interim judgment contains the sole and final ruling on a procurement dispute (barring appeal of the interim judgment), as losing parties tend to resign themselves to this verdict“.

( 42 ) Tema kirjalikud seisukohad, punkt 56.