Järelikult ei pea apellatsioonikoda sõna-sõnalt järgima tühistamisosakonna otsuse kaalutlusi ja järeldusi. Kui oleks teisiti, siis kaotaks oma kasuliku mõju esiteks vastulause ühenduse kaubamärgi registreerimisele ja teiseks registreeritud kaubamärgi tühistamine või kehtetuks tunnistamine, mis on eraldiseisvad õiguskaitsevahendid, vaatamata sellele, et nende menetluste algatamine üksteise järel või ühel ajal on määruse nr 207/2009 alusel võimalik. Seda hinnangut kinnitab asjaolu, et arvestades määruse nr 207/2009 artikli 42 lõiget 2 ja artikli 57 lõiget 2, võivad need viie aasta pikkused ajavahemikud, mille osas nõutakse ühenduse kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamist, olla erinevad, sõltuvalt kas tühistamis‑ või kehtetuks tunnistamise taotluse esitamise kuupäevast või registreerimistaotluse avaldamise kuupäevast.

Otsuse seadusjõu põhimõte, mille kohaselt ei saa kohtuotsuse siduvust vaidlustada, ei ole kohaldatav vastulause kohta tehtud lõpliku otsuse ja kehtetuks tunnistamise taotluse vahelise seose korral, kuna ühelt poolt on Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) menetlus haldus‑, mitte kohtumenetlus, ning teiselt poolt ei näe määruse nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 53 lõige 4 ja artikli 100 lõige 2 sellist põhimõtet ette. Sama kehtib vastupidises olukorras, seoses tühistamise kohta tehtava lõpliku otsusega päädiva menetluse ja vastulausemenetluse vahelise suhtega. Siiski ei saa Siseturu Ühtlustamise Amet jätta täiesti arvesse võtmata tühistamis- või kehtetuks tunnistamise menetluses tehtud lõpliku otsuse järeldusi, kui ta peab otsuse tegema samade poolte vahel toimuvas vastulausemenetluses, mille ese ja põhjendused on samad, juhul kui neid järeldusi või käsitletud küsimusi ei mõjuta uued faktilised asjaolud, tõendid või põhjendused. Nimetatud väide on üks sellest kohtupraktikast tehtav järeldus, mille kohaselt Siseturu Ühtlustamise Ameti varasem otsustuspraktika on üksnes asjaolu, mida võib tähise registreeritavuse hindamisel arvesse võtta.

Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et kaubamärgi „tegeliku kasutamisega” on tegemist juhul, kui kaubamärki kasutatakse vastavalt selle peamisele ülesandele, mis on kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste päritolu tagamine, eesmärgiga luua või säilitada turuosa neile kaupadele ja teenustele, ning tegelikuks kasutamiseks ei loeta üksnes sümboolset laadi kasutamist, mille ainus eesmärk on kaubamärgist tulenevate õiguste säilitamine. Kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamisel tuleb tugineda kõigile faktidele ja asjaoludele, mille abil on võimalik kindlaks teha, kas kaubamärki on kaubandustegevuses tegelikult kasutatud, ja milleks on eelkõige kasutamine, mida asjaomases majandussektoris võib pidada põhjendatuks kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks turuosa säilitamiseks või loomiseks, nende kaupade või teenuste olemus, turu omadused ning kaubamärgi kasutamise ulatus ja sagedus. Siiski ei saa varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise analüüs piirduda üksnes järeldusega, et seda kaubamärki on kaubandustegevuses kasutatud, sest lisaks peab tegemist olema tegeliku kasutamisega määruse nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 42 lõike 2 sõnastuse tähenduses. Lisaks muule sõltub kaubamärgi kasutamise „tegeliku kasutamisena” määratlemine asjaomaste kaupade või teenuste omadustest vastaval turul. Niisiis ei saa mis tahes kasutamist kaubandustegevuses automaatselt lugeda asjaomase kaubamärgi tegelikuks kasutamiseks.

Varasema kaubamärgi kasutamise ulatuse osas tuleb eelkõige arvesse võtta ühelt poolt kõigi kasutamistoimingute kaubanduslikku mahtu ja teiselt poolt nii ajavahemikku, mille jooksul kasutamine toimus, kui ka kasutamise sagedust. Peale selle tuleb uurides seda, kas varasemat kaubamärki on tegelikult kasutatud, läbi viia kõiki juhtumi tähtsust omavaid tegureid arvesse võttev igakülgne hindamine. Selline hindamine eeldab arvessevõetavate tegurite teatavat vastastikust sõltuvust. Nii võib nimetatud kaubamärgiga tähistatult turustatud kauba vähest kogust kompenseerida kaubamärgi kasutamise märkimisväärne intensiivsus või regulaarsus ja vastupidi. Lõpetuseks ei saa kaubamärgi tegelikku kasutamist tõendada tõenäosuse või oletusega, vaid see peab tuginema konkreetsetele ja objektiivsetele tõenditele, mis osutavad kaubamärgi tõhusale ja piisavale kasutamisele asjaomasel turul.

Mis puutub kasutamise ajavahemikku, siis varasema kohtupraktika kohaselt kuuluvad määruse nr 207/2009 artikli 15 lõikes 1 sätestatud sanktsioonide kohaldamisalasse vaid kaubamärgid, mille tegelik kasutamine on peatunud katkematutuks viie aasta pikkuseks ajavahemikuks. Seega piisab kõnealuste sanktsioonide vältimiseks sellest, kui kaubamärki on asjaomase ajavahemiku jooksul mõnda aega tegelikult kasutatud. Samamoodi näeb määruse nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus nr 207/2009, eeskirja 22 lõige 3 ette kasutamise aja kriteeriumi, nõudmata katkematu kasutamise tõendamist viie aasta pikkuse ajavahemiku osas, ning eristab sellest muu hulgas kasutamise ulatuse ja olemuse kriteeriume, mis ainult kogumis hinnatuina võimaldavad tuvastada varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise. Nimelt saab sellise kasutamise tuvastada ainult kõiki apellatsioonikojale hindamiseks esitatud tõendeid kogumis arvesse võttes.

Järelikult ei tähenda määruse nr 207/2009 artikli 42 lõikes 2 ja artikli 15 lõikes 1 ette nähtud viieaastane ajavahemik seda, et tõendid varasema kaubamärgi kasutamise kohta tuleb esitada eraldi iga sellesse ajavahemikku jääva aasta kohta, vaid piisab, kui kõiki asjas tähtsust omavaid asjaolusid arvesse võttes on tõendatud, et vähemalt selle ajavahemiku mingi osa ulatuses on seda kaubamärki kastutatud mitte sümboolselt, vaid tegelikult ning asjaomaste kaupade ja teenuste turuosa loomise või säilitamise eemärgil. Kui nimelt oleks teisiti, võiks käesoleva juhtumi taolises olukorras ka piiratud ajavahemiku jooksul varasema kaubamärgi kasutamist takistava ajutise majandusliku kriisiolukorra esinemine – isegi kui selle kaubamärgi omanik kavatseb kasutamist lähitulevikus jätkata – olla piisav selleks, et viimatinimetatul kaob võimalus olla vastu analoogse kaubamärgi registreerimisele.

(vt punkt 44, 46, 52 ja 53)