ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (viies koda laiendatud koosseisus)

6. juuni 2002( )

Konkurents – Määrus (EMÜ) nr 4064/89 – Otsus, millega tunnistatakse koondumine ühisturuga kokkusobimatuks – Tühistamishagi – Asjaomane turg – Mõiste „kollektiivne valitsev seisund” – Tõend

Kohtuasjas T‑342/99,

Airtours plc, esindajad: J. Swift, QC, ja barrister R. Anderson, solicitor M. Nicholson, solicitor J. Holland ja solicitor A. Gomes da Silva, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,

hageja,

versus

Euroopa Ühenduste Komisjon, esindaja: R. Lyal, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,

kostja,

mille ese on nõue tühistada komisjoni 22. septembri 1999. aasta otsus K(1999) 3022 (lõplik), millega tunnistatakse koondumine ühisturuga ja EMP lepinguga kokkusobimatuks (juhtum IV/M.1524 – Airtours/First Choice), avaldatud numbri 2000/276/EÜ (EÜT 2000, L 93, lk 1) all,

EUROOPA ÜHENDUSTE

ESIMESE ASTME KOHUS (viies koda laiendatud koosseisus),

koosseisus: president P. Lindh, kohtunikud R. García-Valdecasas, J. D. Cooke, M. Vilaras, N. J. Forwood,

kohtusekretär: ametnik J. Palacio González,

arvestades kirjalikus menetluses ja 11. oktoobri 2001. aasta kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

Asjaolud ja menetlus

1 Ühendkuningriigi äriühing Airtours plc, kes tegutseb peamiselt reisikorraldajana ning pakettreiside pakkujana, teatas 29. aprillil 1999 oma kavatsusest omandada 100% suurune osalus ühes oma konkurentidest, Ühendkuningriigi reisikorraldajas First Choice plc‑s.

2 Samal päeval teavitas Airtours komisjoni sellest koondumise kavast vastavalt nõukogu 21. detsembri 1989. aasta määruse (EMÜ) nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (EÜT L 395, lk 1, ELT eriväljaanne 08/01, lk 31; parandused EÜT 1990, L 257, lk 13), viimati muudetud nõukogu 30. juuni 1997. aasta määrusega (EÜ) nr 1310/97 (EÜT L 180, lk 1; ELT eriväljaanne 08/01, lk 164), (edaspidi „määrus nr 4064/89”) artiklile 4.

3 Komisjon leidis 3. juuni 1999. aasta otsusega, et koondumine tekitab tõsiseid kahtlusi kokkusobivuses ühisturuga, ning otsustas vastavalt määruse nr 4064/89 artikli 6 lõike 1 punktile c algatada põhjaliku uurimise menetluse.

4 9. juulil 1999 saatis komisjon hagejale määruse nr 4064/89 artikli 18 alusel vastuväiteteatise, milles ta esitas põhjused, miks ta leidis eelkõige, et kavandatav koondumine tekitab kollektiivse valitseva seisundi Ühendkuningriigi turul lähivälismaa pakettreiside osas. Hageja vastas sellele vastuväiteteatisele 25. juulil 1999.

5 Arutelude eest vastutav komisjoni ametnik viis 28. ja 29. juulil 1999 läbi suulise arutelu vastavalt komisjoni 1. märtsi 1998. aasta määruse (EÜ) nr 447/98 määruses nr 4064/89 ettenähtud teatiste, tähtaegade ja ärakuulamiste kohta (EÜT L 61, lk 1; ELT eriväljaanne 08/01, lk 284) artiklitele 14, 15 ja 16.

6 Hageja pakkus 7. septembril 1999 määruse nr 4064/89 artikli 8 lõike 2 alusel välja rea kohustusi, et lahendada tuvastatud konkurentsiprobleemid.

7 9. septembril 1999 kogunes ettevõtjate koondumisega tegelev nõuandekomitee ning andis oma arvamuse koondumise ning hageja pakutud kohustuste kohta.

8 15. septembril 1999 toimus hageja ja komisjoni esindajate vaheline koosolek, mille lõpus esitas hageja siduva ettepaneku kohustuste võtmiseks muudetud kujul.

9 22. septembri 1999. aasta otsusega (juhtum IV/M.1524 – Airtours/First Choice) (otsus K(1999) 3022 (lõplik), avaldatud numbri 2000/276/EÜ (EÜT 2000, L 93, lk 1; edaspidi „otsus”) all) tunnistas komisjon vastavalt määruse nr 4064/89 artikli 8 lõikele 3 koondumise ühisturuga ja Euroopa Majanduspiirkonna toimimisega kokkusobimatuks, kuna koondumine tekitab lähivälismaa pakettreiside Ühendkuningriigi turul kollektiivse valitseva seisundi, mis takistab märkimisväärselt konkurentsi ühisturul. Komisjon täpsustas otsuses, et 7. septembril 1999 Airtoursi pakutud kohustused ei olnud piisavad, et vältida kollektiivse valitseva seisundi tekkimist, ning et 15. septembril 1999 esitatud kohustused võeti liiga hilja, et neid oleks menetluse selles staadiumis võimalik arvesse võtta.

Menetlus ja poolte nõuded

10 Hageja esitas 2. detsembril 1999 käesoleva hagiavalduse.

11 Ettekandja-kohtuniku ettekande põhjal otsustas Esimese Astme Kohus alustada suulist menetlust ning kutsus menetlust korraldavate meetmete raames hagejat ja komisjoni esitama teatavaid dokumente ning vastama kirjalikult hulgale küsimustele.

12 Komisjoni 27. juuli 2001. aasta ning 3. augusti 2001. aasta kirjaga ning hageja 31. augusti 2001. aasta kirjaga täitsid pooled need nõuded, mille Esimese Astme Kohus esitas menetlust korraldavate meetmete raames.

13 Poolte kohtukõned ja vastused Esimese Astme Kohtu küsimustele kuulati ära 11. oktoobril 2001 toimunud kohtuistungil.

14 Hageja palub Esimese Astme Kohtul:

– tühistada otsus;

– mõista kohtukulud välja komisjonilt.

15 Komisjon palub Esimese Astme Kohtul:

– jätta hagi rahuldamata;

– mõista kohtukulud välja hagejalt.

Põhiküsimus

16 Hageja esitab oma hagi toetuseks neli väidet. Esimene väide puudutab ilmseid hindamisvigu asjaomase tooteturu määratlemisel ning EÜ artikli 253 rikkumist. Teise väite kohaselt on rikutud määruse nr 4064/89 artiklit 2 ja õiguskindluse põhimõtet, kuna komisjon kohaldas käesoleva asja uurimisel kollektiivse valitseva seisundi uut ja vale mõistet, samuti on rikutud EÜ artiklit 253. Kolmas väide puudutab määruse nr 4064/89 artikli 2 rikkumist, kuna komisjon leidis, et teatatud koondumine tekitab kollektiivse valitseva seisundi, samuti EÜ artikli 253 rikkumist. Neljanda väite kohaselt on rikutud määruse nr 4064/89 artikli 8 lõiget 2 ning proportsionaalsuse põhimõtet, kuna komisjon ei nõustunud tema pakutud kohustustega.

Esimene väide, et kõnealune tooteturg on määratletud ekslikult ning rikutud on EÜ artiklit 253





A – Otsus

17 Mis puudutab Ühendkuningriigi tarbijatele välismaa pakettreiside korraldamise kui kõnealuste teenuste turu määratlust, mille hageja on ainsana vaidlustanud, siis otsuses eristatakse kahte eraldiseisvat turgu, nimelt kaugsihtkohaga pakettreiside (edaspidi „kaugreisid”) ning lähisihtkohaga pakettreiside (edaspidi „lähireisid”) jaoks. Siinkohal on otsuses täpsustatud, et reiside korraldamisel loetakse kaugsihtkohaks sihtkohta, mille puhul lennuaeg Ühendkuningriigist on märkimisväärselt üle kolme tunni, välja arvatud lennud Vahemere idaosas asuvatele saartele või Kanaari saartele, mis võivad kesta kuni ligikaudu neli tundi. Seetõttu kuuluvad kõik reisisihtkohad Euroopas (mandril ja saartel) ning Põhja-Aafrikas kategooria „lähisihtkohad” alla vastupidi sihtkohtadele, mis asuvad näiteks Kariibi meres, Ameerikas või Kagu-Aasias, mille puhul on lendude kestus märkimisväärselt (üldjuhul vähemalt kaks korda) pikem (otsuse põhjendused 10–13).

18 Otsuse põhjendustes 16–28 on esitatud põhjused, miks komisjon leidis, et erinevused kaugreiside ja lähireiside vahel on konkurentsiõiguslikust aspektist lähtudes suuremad kui sarnasused, mistõttu on teatatud koondumise hindamisel õigustatud lähtuda kahest eraldiseisvast turust. Need põhjendused on järgmised:

a) ühelt poolt kauglendude ja lähilendude piiratud asendatavust lennuettevõtjate jaoks (ja seega vertikaalselt integreeritud reisikorraldajate jaoks), arvestades piiratud võimalusi kasutada samu lennukeid lähi‑ ja kaugsihtkohtadel, kasutuskulu suurtel õhusõidukitel võrreldes väiksemate lennukite omaga ning raskusi, mida tšarterlennuettevõtjad (sh nendega seotud ettevõtjad) peavad ületama, kui nad püüavad „märkimisväärselt ümber kujundada [oma] lennukiparki kauglennu- ja lähilennumahtude vahel”, nimelt investeeringute vajadus, selleks vajalik aeg ning keerukus rentida lennukeid lühikeseks perioodiks, kuna tšarterlennuettevõtjad (sh nendega seotud ettevõtjad) omavad suuremat osa oma lennukitest või rendivad neid suhteliselt pikaks perioodiks (tavapäraselt viieks aastaks), et vähendada kulusid, tagada kvaliteet ning kindlustada pakkumise jätkuvus (otsuse põhjendused 16–18);

b) teiselt poolt asjaolu, et lõpptarbija hinnangul esineb rida märkimisväärseid erinevusi lähivälismaa pakettreiside ja kaugvälismaa pakettreiside vahel:

– esiteks mis puudutab puhkusereisi kirjeldust või ideed: kaugreisid näivad eksootilisemad ning on seega kohasemad üksikutele või lasteta paaridele; lähireisid näiteks sihtkohaga Vahemere äärde on huvipakkuvamad pigem peredele (otsuse põhjendus 20);

– teiseks mis puudutab puhkusereisile mineku aega: kaugreisid on vähem kohased koos perekonnaga reisivale Ühendkuningriigi tarbijale, kes eelistab välismaa pakettreise suveperioodil (ligikaudu juuli keskel kuni augusti lõpuni), mis langeb kokku koolivaheajaga (ja teatavates piirkondades ka ettevõtete kollektiivpuhkustega) (otsuse põhjendus 20);

– kolmandaks mis puudutab reisijateveo kestust: oluliselt pikem lennuaeg võib teatavaid tarbijaid sundida loobuma kaugreisidest, isegi kui need oleksid lähireisidega võrreldavad oma muudelt omadustelt, nagu ilm, asukoht, hind, viisakohustus, meditsiinilised nõuded jne (otsuse põhjendus 21);

– neljandaks mis puudutab asendatavuse puudumist lähisihtkoha ja kaugsihtkoha hindade vahel: hinnad on oluliselt kõrgemad kaugreisidel ning hinnad ühtivad piiratud osas vaid võrreldavat liiki kaug- ja lähireiside puhul. Kuigi mõlemat liiki puhkusereiside hinnad võivad eelkõige teatavatel aegadel aastas (näiteks halbade ilmastikutingimuste korral) olla identsed või sarnased, ei piisa siiski sellest väga piiratud kattumisest, et mõjutada hindu kogu lähisihtkoha turul, kuna asjaomased puhkusereisid kaugsihtkohta on tegelikult asendatavad vaid klientidest väga väikese osa puhul (otsuse põhjendused 22–26).

B – Kõnealuse tooteturu mõiste

19 Kõigepealt tuleb märkida, et kõnealuse turu kohane määratlemine on määruse nr 4064/89 käesolevas asjas kohaldamisel oluline eeltingimus, et hinnata teatatud koondumise mõju konkurentsile (vt selle kohta Euroopa Kohtu 31. märtsi 1998. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑68/94 ja C‑30/95: Prantsusmaa jt vs. komisjon, nn Kali & Salzi kohtuasi, EKL 1998, lk I‑1375, punkt 143).

20 Koondumisega seotud toodete turu määratlemisel tuleb arvesse võtta majanduslikku konteksti tervikuna, nii et oleks võimalik hinnata kõnealus(t)e ettevõtja(te) tegelikku majanduslikku võimsust, ning selleks tuleb eelnevalt määratleda tooted, mis – olemata asendatavad teiste toodetega – on vastastikku piisavalt asendatavad ettevõtja(te) pakutavate toodetega mitte üksnes nende objektiivsete tunnuste, vaid ka konkurentsitingimuste ning pakkumise ja nõudluse struktuuri poolest turul (vt selle kohta Euroopa Kohtu 14. novembri 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑333/94 P: Tetra Pak vs. komisjon, EKL 1996, lk I‑5951, punktid 10 ja 13, ning Esimese Astme Kohtu 6. oktoobri 1994. aasta otsus kohtuasjas T‑83/91: Tetra Pak vs. komisjon, EKL 1994, lk II‑755, punkt 63).

21 Hageja vaidleb vastu otsuses esitatud kõnealuse tooteturu määratlusele. Selle asemel et piirata asjaomane turg lähivälismaa pakettreiside turuga, oleks komisjon pidanud turu määratlema turuna, mis sisaldab kõiki välismaa pakettreise, sh kaugvälismaa pakettreise. Hageja heidab komisjonile ette, et viimane kaldus kõrvale oma varasemast praktikast välismaa pakettreiside turu määratlemise kohta, ning väidab, et komisjon ei hinnanud nõuetekohaselt nõudluse asendatavust ja pakkumise asendatavust. Selle põhjendamisvea tõttu on otsuses ilmsed hindamisvead, millest tulenevalt on rikutud õigusnormi.

22 Komisjoni käsitluse osas, mille kohaselt kaug- ja lähireiside puhul ei ole nõudlus asendatav, leiab hageja, et komisjoni argumendid esiteks toote erinevate tunnuste ning teiseks kaug- ja lähireiside keskmiste hindade erinevuse kohta on valed.

23 Esiteks viitab hageja toote omadustele ning vaidleb vastu komisjoni väidetele, et kaugreisid on eksootilisemad, sobivad vähem perekondadele ning on seotud pikema lennukestusega. Nii on sellised lähisihtkohad nagu Türgi või Põhja-Aafrika „eksootilisemad” kui kaugsihtkohad nagu Florida ja Dominikaani Vabariik, mis on pigem „perereiside sihtkohad”. Mis puudutab aga reisi kestust kuni majutuskohani, siis võib see lähireisi puhul olla sama pikk kui kaugreisi puhul, kuna oluline on reisi kogukestus, mis hõlmab majutuskohta registreerimist ja kohalevedu, mitte aga lennukestust kitsas tähenduses. Lõpuks leiab hageja, et reisikorraldajad pakuvad nii kaugreiside kui lähireiside segmendis erinevaid reisiliike, et arvestada erinevaid elustiile (näiteks koos või ilma pereta) ning eelistusi (eeskätt seoses majutusega, toitlustusega, tegevustega, huvidega jms).

24 Teiseks väidab hageja puhkusereiside hindade erinevuste osas, et oluline ei ole märkida, et kaugreiside keskmised hinnad ületavad lähireiside omi, kui nagu käesolevas asjas on tegemist väga erinevate toodetega. Hageja viitab ka hindade kattuvusele puhkusereisi mõlema liigi vahel, kuna osa lende lähisihtkohta on samast hinnaklassist kui teatavad lennud kaugsihtkohta.

25 Esimese Astme Kohus leiab, et toimikust nähtub, et võttes arvesse tarbijate eelistusi, lendude keskmist kestust, keskmist hinnataset ning igat liiki sihtkoha jaoks kasutatava lennukipargi piiratud vahetatavust, jõudis komisjon järeldusele, et lähireiside turg on eraldiseisev kaugreiside turust. Komisjon jõudis sellele järeldusele vaidlemata seejuures vastu sellele, et kaugvälismaa pakettreisid muutuvad tarbijate hulgas üha populaarsemaks, ega ka sellele, et vastuses vastuväiteteatisele hageja viidatud turu-uuringud (vt British National Travel Survey, 1998, volume 4, ja The 1998 Holiday Market, ja Mintel, „Holidays: The booking procedure, 1997”) toovad esile Ühendkuningriigi tarbijate tendentsi laiendada oma puhkusereiside geograafilist piiri eelkõige teisele poole Atlanti. Komisjon ei vaielnud vastu ka asjaolule, et esiteks reisis oluline osa puhkusereisijatest (36%), kes käisid lähireisidel viie viimase aasta jooksul, sel perioodil ka kaugsihtkohtadesse, ning teiseks veel olulisem osa puhkusereisijaid (62%) teevad seda „väga” või „piisavalt” suure tõenäosusega järgneva viie aasta jooksul, nagu mainis hageja oma vastuse vastuväiteteatisele tabelis 2.4.

26 Seega peab Esimese Astme Kohus kontrollima, kas komisjon tegi ilmse hindamisvea, leides, et need tegurid õigustavad kõnealuse tooteturu kitsast määratlust, välistades kaugreisid, mille puhul ta leidis, et need ei ole vastastikku piisavalt asendatavad lähireisidega.

27 Esiteks mis puudutab lendude keskmist kestust, siis rõhutas komisjon, ilma et hageja oleks talle selles punktis vastu vaielnud, olulist erinevust kaugsihtkoha lendude keskmise kestuse, mis on üle kaheksa tunni, ja lähisihtkoha lendude keskmise kestuse vahel, mis on enamasti alla kolme tunni (Ühendkuningriigist võivad lennud Vahemere idaosas asuvatele saartele või Kanaari saartele kesta kuni ligikaudu neli tundi). Hageja väidab, et praktikas ei ole tarbijate jaoks oluline mitte lennu kestus, vaid kogu veo kestus kodukohast sihtkoha hotelli. Siiski ei saa ta tugineda sellele argumendile, et suhestada vaieldamatut erinevust lendude keskmise kestuse vahel, mis on keskmiselt kolm tundi lendude puhul lähisihtkohta ja kaheksa tundi lendude puhul kaugsihtkohta, kuna lennujaamast hotelli kohaleveo kestus võib sõltumata sihtkohast ka tegelikkuses varieeruda.

28 Teiseks mis puudutab nende hindade olulisust, millega müüakse kahte liiki puhkusereise, ning nende hindade mõju tarbijatele, siis leiab komisjon, et erinevused kaugreiside ja lähireiside keskmise hinna vahel on sellised, mis õigustavad eraldiseisvate turgude määratlust. Selles osas tuleb märkida, et komisjon möönab, et mõlemat liiki puhkusereiside hindade vahel on teatav ühtimine. Siiski väidab komisjon, et see ühtimine ei ole piisav, et mõlemat toodet võiks käsitleda asendatavatena või et ühe toote hinnad võiksid mõjutada teise hindu.

29 Komisjon esitab otsuse põhjenduses 23 põhjused, miks ta leidis, et kahte liiki puhkusereiside vahel puudub hindade asendatavus. Ta leiab, et tarbijatele pakutud hinnad on märkimisväärselt kõrgemad kaugreiside puhul, mis nähtub komisjoni teabenõudele 29. juuni 1999. aasta vastuse lisas 1a hageja esitatud teabest.

30 Esiteks leidis komisjon, et 1998. aasta suve kaugreiside keskmise „kataloogihinna” ja lähireiside vastava hinna vahel oli erinevus üle 100%. Komisjon käsitles seda küsimust ka sarnaseid pakettreise (neliteist ööd, kolm tärni, ilma söögita) Floridas ja Hispaanias võrreldes ning leidis, et lähireisid on keskmiselt ligikaudu poole odavamad kaugreisidest. Sarnane võrdlus Florida ja Kreeka või Kanaaride vahel andis peaaegu samad tulemused (erinevus ligikaudu 30–40% toitlustusega ööbimise puhul). Otsus sisaldab Airtoursi brošüürides pakutavate teatavate lähi- ja kaugreisisihtkohtade kohta üksikasjalikke näitlikke hinnavõrdlusi, mis kinnitavad olulisi erinevusi hindades kahe sihtkohaliigi vahel.

31 Hageja leiab, et keskmised hinnad ei ole kohane meede, et võrrelda hinna mõju tarbijate otsustele, kui tooted on selgelt eristatud. Ta väidab, et kõnealuse toote turu määratlemisel on oluline „piiripealsete klientide” käitumine ning küsimus, kas nad on kaugreisidega valmis asendama lähireise, kui viimaste hind peaks tõusma. Komisjon möönab, et keskmised hinnad ei peegelda tingimata piiripealseid hindu, kuid ta leiab, et kui erinevused on nii suured, nagu käesolevas asjas, on vähetõenäoline, et esineb piisav valik tõepoolest võrreldavaid kaugreise piisavalt sarnaste hindadega, selleks et need hinnad võiksid avaldada konkurentsisurvet lähireiside hindadele, kuna vastavaid kaugreise loeb üksnes väga väike osa tarbijatest tegelikuks asendusvõimaluseks.

32 Seega tuleb uurida, kas komisjon tegi ilmse hindamisvea piiriala suuruse küsimuses, st kui suur on nende klientide arv, kes on lähireiside hindade tõusu korral valmis reageerima sellega, et nad hakkavad ostma kaugreise, võrreldes selliste klientide koguarvuga, kes ostavad reisikorraldajatelt tavaliselt lähireise.

33 Siinkohal tuleb kõigepealt märkida, et poolte vahel puudub vaidlus, et välismaa pakettreiside Ühendkuningriigi tarbijad on üldiselt nende toodete osas väga hinnatundlikud.

34 Komisjoni käsitlus on esitatud otsuse põhjenduses 24, kus komisjon möönab, et „teatavate kaugreiside hinnad võivad eeskätt teatavatel aegadel aastas (näiteks halbade ilmastikutingimuste korral) olla identsed või sarnased kõrgema hinnaklassi lühireiside hindadega (suvine kõrghooaeg, kvaliteetsem majutus)”. Sellegipoolest leidis ta, et „ei saa ka oodata, et sellest väga piiratud kattumisest piisaks konkurentsisurve avaldamiseks hindadele kogu lühireiside turul, kuna kaugsihtkohtade vastavaid puhkusereise loeb hinna poolest või muudel põhjustel üksnes väga väike osa tarbijatest tegelikuks asendusvõimaluseks”.

35 Selle seisukoha toetuseks rõhutas komisjon otsuse põhjenduses 25, et mitte ükski kaugsihtkohtadest, millele hageja viitas oma vastuses vastuväiteteatisele (tabel 2.6) oma arvamuse toetamiseks hindade kattumise osas, ei kuulu samasse hinnaklassi sellega, mille ta tõi välja eelnevalt.

36 Komisjoni 15. ja 21. juuni 1999. aasta infonõuetele vastuseks hageja saadetud 29. juuni 1999. aasta kirja lisade 1a ja 2 (dokumendid esitas komisjon menetlust korraldavate meetmete raames, vt komisjoni esitatud esimese dokumendikogumiku lisa 6b/7b) uurimisel selgub, et komisjon väitis õigesti, et keskmiste hindade vahelised erinevused on märkimisväärsed, eeskätt kui võrdlus puudutab sama hooaja (suvi või talv) hindu. Lisa 1a näitab nimelt, et 1996, 1997 ja 1998 suvehooajal olid keskmised hinnad Inglise naeltes (GBP) lähireisidel nädala kohta vastavalt 354, 378 ja 369 GBP, samas kui kaugreiside puhul olid need vastavalt 676, 757 ja 781 GBP.

37 Lisaks kinnitab nende dokumentide uurimine seda, et otsuse põhjenduses 25 sisalduv komisjoni hinnang on põhjendatud. Nimelt tuleneb hageja 29. juuni 1999. aasta kirja lisast 2, et lähisihtkohtade puhul juhtis hageja tähelepanu sellele, et tüüpiline puhkusereis, näiteks üks nädal poolpansioniga kolmetärnihotellis Mallorcal, maksis 2000. aasta juulis või augustis 485 GBP. Need arvud on aga oluliselt väiksemad kui arvud, mis on toodud vastuse vastuväiteteatisele leheküljel 21 asuvas tabelis 2.6, mida on mainitud otsuse põhjenduses 25. Üksnes hinnapakkumised detsembriks 1999 puhkusereisidele Jamaicale (699 GBP), Mehhikosse (649 GBP) ja Sri Lankale (699 GBP) lähenesid lähisihtkohtade 2000. aasta suveperioodi keskmistele hindadele.

38 Ka hageja esitatud dokumendid toetavad komisjoni käsitlust. Nagu on toodud otsuse põhjenduses 26, selgub, et kaugsihtkohaga pakettreiside BA Holidaysi reklaamis, mille hageja esitas kohtuistungil (vt otsuse põhjendus 26, 23. joonealune märkus), pakutakse nelja sihtkohta väga konkurentsivõimeliste hindadega: Barbados (399 GBP), Tobago (499 GBP), Grenada (529 GBP) ja Saint Lucia (799 GBP). Nagu komisjon rõhutab, sisaldab siiski vaid Saint Lucia pakett toitlustust, teised paketid hõlmavad üksnes ööbimist ja lendu. Lisaks on tegemist madalhooaja hindadega, mis kehtivad septembris ja oktoobris 1999.

39 Tuleb lisada, et 29. juuni 1999. aasta vastuses komisjoni 15. ja 21. juuni 1999. aasta küsimustele tõi hageja näitena tema pakutava tüüpilise toote kohta välja puhkusereisi Mallorcale kolmetärnihotellis hinnaga ligikaudu 485 GBP, millele lisandub lennu hind.

40 Edasi möönis hageja kohtuistungil, et ta üllitab eraldi katalooge lähireiside ja kaugreiside jaoks.

41 Neil asjaoludel ei saa ilmselgelt valeks lugeda komisjoni käsitlust, et Ühendkuningriigi peamiste reisikorraldajate klientidest üksnes väike osa leiab, et lähireisid on hinna ja kvaliteedi suhte poolest (value for money) asendatavad kaugreisidega.

42 Seda järeldust ei lükka ka ümber teised hageja esitatud argumendid.

43 Hageja väidab, et asjaomases sektoris teostatud uuringud käsitlesid kaugreise kui osa valitsevast suunast. Ta viitab eeskätt Minteli trükisele „Holidays: The Booking procedure”, milles on kirjas: „Kaugreisid on sisenenud valitseva suuna puhkusereiside turule. Selle taga on soov reisida kaugemale ning näha maailma väljaspool Euroopat, kusjuures hinnad on tarbijate otsustusprotsessis muutunud vaieldamatult võtmeteguriks.” Lisaks oleks komisjon pidanud arvesse võtma tema uurimise käigus kolmandatelt reisikorraldajatelt saadud ütlusi, viimased rõhutasid samuti lühireiside kaugreisidega asendatavuse kasvavat tähtsust.

44 Käesoleva juhtumiga seotud asjaoludel ei piisa siiski seoses turu määratlemisega asjaolust, et komisjon ei omistanud otsustavat tähtsust tarbijate eelistuste arengule, lähireiside asendatavusele selliste kaugreisidega reisid nagu Floridasse ja Dominikaani Vabariiki, ega lõpuks ka kaugreiside turu viimastel aastatel aset leidnud kasvule, selleks et järeldada, et komisjon ületas oma hindamispädevuse piire, leides, et lähisihtkohaga pakettreisid ei kuulu sama tooteturu alla kui kaugsihtkohaga pakettreisid.

45 Kolmandaks ei saa seoses hageja põhjendustega pakkumisepoolse asendatavuse ning lühi- ja kauglendudel kasutatavate lennukite omavahelise asendatavuse kohta komisjonile ette heita seda, et ta ei pidanud asjaolu, et teatavaid mitmeotstarbelisi lennukeid nagu Boeing 757 saab teataval määral üheaegselt kasutada nii kaug- kui lähisihtkohtade teenindamisel, piisavalt oluliseks, arvestades ülejäänud järeldusi toote asendatavuse kohta nõudluse seisukohast, selleks et jõuda turu laiema määratlemiseni. Selles osas tuleb viidata, nagu tegi ka hageja, komisjoni teatise asjaomase turu mõiste kohta ühenduse konkurentsiõiguses (EÜT 1997, C 372, lk 5; ELT eriväljaanne 08/01, lk 155) punktile 13, mis sätestab:

„Majanduslikust aspektist on asjaomase turu määratlemisel konkreetse toote pakkujate suhtes kõige vahetum ja tõhusam distsiplineeriv jõud nõudluse asendatavus, eelkõige seoses nendepoolse hinnakujundusega.”

46 Lõpuks ei saa hageja tugineda sellele, et asjaomase turu määratlemine on jäetud põhjendamata.

47 Komisjon pühendas olulise osa otsusest (põhjendused 5–28) põhjendustele, miks ta leidis, et kõnealune turg on piiratud lähireiside turuga. Otsusest nähtub kõnealuse turu määratlemise kohta selgelt ja üheselt komisjoni arutluskäik, mis võimaldab ühenduse kohtul teostada oma kontrolli ning huvitatud isikutel mõista võetud meetme põhjuseid selleks, et nad saaksid oma õigusi kaitsta (Euroopa Kohtu 14. veebruari 1990. aasta otsus kohtuasjas C‑350/88: Delacre jt vs. komisjon, EKL 1990, lk I‑395, punkt 15).

48 Seega tuleb esimene väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

Teine väide, et rikutud on määruse nr 4064/89 artiklit 2, õiguskindluse põhimõtet ja EÜ artiklit 253, kuna komisjon kohaldas käesoleva asja uurimisel kollektiivse valitseva seisundi vale mõistet

49 Hageja heidab komisjonile ette, et viimane kohaldas otsuses uut ja vale mõistet „kollektiivne valitsev seisund”, mida on tervikuna käsitletud otsuse põhjendustes 51–56, kaldudes kõrvale oma varasemast otsustuspraktikast, ühenduse kohtupraktikast ning mõistlikkusest lähtuvatest majanduspõhimõtetest, rikkudes seejuures määruse nr 4064/89 artiklit 2. Sellega rikkus komisjon ka õiguskindluse põhimõtet ja EÜ artiklit 253, kuna otsus on puudulikult põhjendatud.

50 Komisjon eitab, et ta kasutas uut lähenemist, ning väitab, et ta kohaldas kollektiivse valitseva seisundi seda kriteeriumi, mida ta kasutas juba varasemates asjades ja mida on Esimese Astme Kohus kinnitanud oma 25. märtsi 1999. aasta otsuses kohtuasjas T‑102/96: Gencor vs. komisjon (EKL 1999, lk II‑753).

51 Tuleb rõhutada, et eespool mainitud otsuse põhjendused (51–56) asuvad otsuse osas VA, kus komisjon selgitas üksnes sissejuhatavalt ja kokkuvõtlikult, miks ta jõudis järeldusele, et teatatud koondumine toob endaga kaasa turgu valitseva seisundi tekkimise, ning kus ta andis üldises haldusmenetluses vastuse hageja esitatud märkustele kollektiivse valitseva seisundi teatavate tunnuste kohta.

52 Teatatud koondumise õigusliku analüüsi selles sissejuhatavas peatükis esitab komisjon vaid üldjoontes oma hinnangu koondumise mõju suhtes, kirjeldades ja selgitades seda üksikasjalikult otsuse põhjendustes 57–180.

53 Kuna otsus kujutab endast määruse nr 4064/89 artikli 2 alusel antud akti konkreetse koondumise kohta, peab Esimese Astme Kohus selle otsuse õiguspärasuse kontrollimisel lähtuma sellest, millise seisukoha võttis komisjon teatatud koondumise suhtes, st ta peab kontrollima, kuidas kohaldati õigust asjaoludele, ning otsustama, kas komisjoni hinnang teatatud koondumise mõju osas konkurentsile on põhjendatud. Käesolevas asjas on konkreetne hinnang koondumise mõju kohta konkurentsile, mille tõttu leidis komisjon, et koondumine tuleb keelata, kirjeldatud ja selgitatud otsuse põhjendustes 57–180 ning hageja vaidleb sellele vastu oma kolmandas väites.

54 Seega tuleb kõigepealt kontrollida, kas kolmanda väite raames hageja esitatud argumendid on põhjendatud, võttes seejuures arvesse tema argumente otsuse põhjendustes 51–56 sisalduva komisjoni üldise hinnangu kohta.

Kolmas väide, et rikutud on esiteks määruse nr 4064/89 artiklit 2, kuna komisjon leidis, et teatatud koondumine tekitab kollektiivse valitseva seisundi, ja teiseks EÜ artiklit 253

55 Selle väitega soovib hageja näidata, et komisjon tegi hindamisvea, leides, et kavatsetud koondumine tuleb keelata. Hageja leiab, et otsuses ei ole õiguslikult piisavalt tõendatud, et koondumise tulemusel tekib kollektiivne valitsev seisund, mis võib märkimisväärselt takistada konkurentsi kõnealusel turul. Koondumise keelamisega rikkus komisjon ka määruse nr 4064/89 artiklit 2.

A – Üldised põhjendused

56 Määruse nr 4064/89 artikli 2 lõige 2 sätestab, et koondumine, mis ei tekita ega tugevda turgu valitsevat seisundit, mille tulemusel tõhus konkurents oleks ühisturus või selle olulises osas märkimisväärselt takistatud, kuulutatakse ühisturuga kokkusobivaks.

57 Määruse artikli 2 lõike 3 kohaselt kuulutatakse ühisturuga kokkusobimatuks koondumine, mis tekitab või tugevdab turgu valitsevat seisundit, mille tulemusel tõhus konkurents oleks ühisturus või selle olulises osas märkimisväärselt takistatud.

58 Kui komisjon uurib määruse nr 4064/89 kohaldamise raames võimalikku kollektiivset valitsevat seisundit, peab ta kindlaks tegema, kas koondumise otsene ja kohene tagajärg on niisuguse seisundi tekkimine või tugevdamine selliselt, et turul takistatakse märkimisväärselt ja kestvalt olemasolevat tõhusat konkurentsi (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Gencor vs. komisjon, punkt 94). Kui tegelikku konkurentsi oluliselt ei moonutata, tuleb koondumine heaks kiita (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 19. mai 1994. aasta otsus kohtuasjas T‑2/93: Air France vs. komisjon, EKL 1994, lk II‑323, punktid 78 ja 79, ning eespool viidatud kohtuotsus Gencor vs. komisjon, punktid 170, 180 ja 193).

59 Kohtupraktikast tuleneb, et „väidetava kollektiivse valitseva seisundi korral on komisjon viidatud turgu käsitleva prognoosiva analüüsi põhjal kohustatud hindama, kas menetletav koondumine toob endaga kaasa olukorra, kus tõhus konkurents asjaomasel turul on märkimisväärselt takistatud koondumises osalevate ettevõtjate ja ühe või mitme muu ettevõtja poolt, kes tänu omavahelistele sidemetele võivad koos kasutusele võtta ühise käitumisviisi turul ja tegutseda märkimisväärsel määral sõltumatult teistest konkurentidest, oma klientidest ja lõpuks ka tarbijatest” (eespool viidatud kohtuotsus Kali & Salz, punkt 221, ja eespool viidatud kohtuotsus Gencor vs. komisjon, punkt 163).

60 Esimese Astme Kohus on otsustanud, et „õiguslikult või majanduslikult ei ole ühtegi põhjust välistada majandusliku seose mõistest oligopoli liikmete vahel esinev omavahelise sõltuvuse suhe, kui need ettevõtjad suudavad selle oligopoli sees vastavate tingimustega turul – milleks on eeskätt turu koondumine, läbipaistvus ja toote homogeensus – vastastikust käitumist ette näha ja kui neil on seega tugev ajend ühtlustada oma käitumine turul, et viia ühine kasum maksimumini tootmise piiramise teel, et tõsta hindu. Sellises kontekstis teab iga ettevõtja, et tema tugevalt konkureeriv tegu tema turuosa suurendamiseks (näiteks hinna langetamine) toob kaasa teiste ettevõtjate samasugused teod, nii et ta ei saa oma algatusest mingit eelist. Seega mõjutab hinnataseme langetamine kõiki ettevõtjaid” (eespool viidatud kohtuotsus Gencor vs. komisjon, punkt 276.)

61 Kollektiivne valitsev seisund, mis oluliselt kahjustab tõhusat konkurentsi ühisturul või selle olulises osas, võib seega tekkida koondumise tagajärjel, kui asjaomase turu omadusi ja selle turu struktuuris koondumise toimumisega tekkivat muutust silmas pidades on selle tagajärjeks see, et üldisi huve arvestades peab turgu valitseva seisundiga oligopoli iga liige võimalikuks, majanduslikult mõistlikuks ja seega eelistatuks võtta jäädavalt ühine käitumisviis turul, et müüa konkureerivatest hindadest odavamalt, ilma et nad peaksid sõlmima kokkuleppe või läbi viima kooskõlastatud tegevust EÜ artikli 81 tähenduses (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Gencor vs. komisjon, punkt 277), ja teha seda ilma, et olemasolevad või potentsiaalsed konkurendid või ammugi kliendid või tarbijad saaksid tõhusalt reageerida.

62 Nagu väitis hageja ja millega komisjon oma vastuses nõustus, on selliselt määratletud kollektiivse valitseva seisundi tekkimiseks vajalikud kolm tingimust:

– esiteks peab turgu valitseva seisundiga oligopoli igal liikmel olema võimalik teada saada, kuidas käituvad teised liikmed, et saaks kontrollida, kas nad järgivad ühist käitumisviisi. Nagu komisjon sõnaselgelt märgib, ei piisa, kui turgu valitseva seisundiga oligopoli iga liige on teadlik, et kõik võivad turul sõltumatust käitumisest kasu saada, vaid igal liikmel peab olema ka vahend, et saada teada, kas teised ettevõtjad valivad ja säilitavad sama strateegia. Seega peab turg olema piisavalt läbipaistev, et turgu valitseva seisundiga oligopoli igal liikmel oleks piisavalt täpselt ja kiiresti võimalik teada saada kõigi teiste liikmete käitumise muutumisest turul;

– teiseks peab vaikiv koostöö kestma teatava aja ehk peab olema ajend ühisest tegevusliinist turul mitte kõrvale kalduda. Nagu märgib komisjon, vaid siis, kui turgu valitseva seisundiga oligopoli kõik liikmed säilitavad paralleelse käitumise, võivad nad sellest kasu saada. Sellele tingimusele on seega omased survemeetmed juhuks, kui kaldutakse kõrvale ühisest käitumisviisist. Pooled jagavad siin ühist arvamust, et kollektiivse valitseva seisundi kestmiseks peab olema piisavalt hoiatusmeetmeid, et püsivalt tagada ajend ühisest tegevusliinist turul mitte kõrvale kalduda, mis eeldab, turgu valitseva oligopoli iga liige teab, et tema tugevalt konkureeriv tegutsemine, mis on suunatud tema turuosa suurendamisele, toob kaasa samasuguse tegevuse teiste poolt, nii et tal ei ole oma algatusest mingit kasu (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Gencor vs. komisjon, punkt 276);

– kolmandaks peab kollektiivse valitseva seisundi olemasolu õiguslikult piisavaks tõendamiseks komisjon ka näitama, et olemasolevate ja potentsiaalsete konkurentide ning tarbijate prognoositav reaktsioon ei muuda küsitavaks ühisest tegevusviisist oodatavaid tulemusi.

63 Prognoosiv analüüs, mille komisjon peab tegema koondumiste kontrollimisel, kui tegu on kollektiivse valitseva seisundiga, eeldab nende asjaolude tähelepanelikku uurimist, mis on juhtumist sõltuvalt asjakohased hindamaks selle koondumise mõju konkurentsitingimustele viidatud turul (eespool viidatud kohtuotsus Kali & Salz, punkt 222). Nagu komisjon ise rõhutas oma 20. mai 1998. aasta otsuse Price Waterhouse/Coopers & Lybrand (juhtum IV/M.1016) (EÜT 1999, L 50, lk 27) punktis 104, nähtub ka kohtuotsusest Kali & Salz, et kui komisjon leiab, et koondumine tuleb keelata, kuna see tekitab kollektiivse valitseva seisundi, peab ta esitama veenvad tõendid. Need tõendid peavad puudutama nimelt asjaolusid, mis on olulised kollektiivse valitseva seisundi tekkimise hindamisel, nagu tõhusa konkurentsi puudumine ettevõtjate vahel, kes on turgu valitseva seisundiga oligopoli väidetavad liikmed, ning nõrk konkurentsisurve, mida teatavatel asjaoludel võivad avaldada teised turuosalised.

64 Lisaks tuleb märkida, et määruse nr 4064/89 materiaalõigusnormid, iseäranis selle artikkel 2 annavad komisjonile teatava kaalutlusõiguse eelkõige majanduslike asjaolude hindamisel ning et järelikult tuleb ühenduste kohtul sellise kaalutlusõiguse üle kontrolli teostamisel, mis on oluline koondumise valdkonna õigusnormide määratlemisel, arvesse võtta kaalutlusruumi, mis tuleneb koondumist reguleerivatest majandusliku sisuga õigusnormidest (eespool viidatud kohtuotsus Kali & Salz, punktid 223 ja 224, ning eespool viidatud kohtuotsus Gencor vs. komisjon, punktid 164 ja 165).

65 Seega tuleb eespool toodut võtta arvesse hageja nende etteheidete põhjendatuse uurimisel, millega hageja püüab näidata, et komisjon tegi hindamisvea, leides, et kollektiivse valitseva seisundi tingimused või tunnused on täidetud, kui teatatud koondumisele antakse luba.

B – Otsus

66 Otsus eristab (vt põhjendused 72 ja 75) kahte liiki turuosalisi, esiteks suured reisikorraldajad ning teiseks väikesed reisikorraldajad:

– suuri reisikorraldajaid iseloomustab nende suhteliselt oluline suurus, kuna nende turuosa on üle 10% (komisjoni andmetel oli müügikäive Thomsonil 27%, Airtoursil 21%, Thomas Cookil 20% ja First Choice’il 11%, seega kokku 79%; Airtoursi andmetel oli müügikäive Thomsonil 30,7%, Thomas Cookil 20,4%, Airtoursil 19,4% ja First Choice’il 15%, seega kokku 85,5%) ning kuna nad kõik on integreeritud ettevõtjatena turustusahelas tegevad eelnevatel turgudel (tšarterlennuettevõtete käitamine) ja järgnevatel turgudel (reisibüroode käitamine);

– väikesed reisikorraldajad on väiksema suurusega, neist ühegi turuosa ei ole üle 5% ning üldjuhul ei ole neil oma tšarterlennuettevõtet ega oma reisibürood. Lisaks äriühingutele Cosmos (kes erandina väikestest reisikorraldajatest on vertikaalselt integreeritud, kuna ta on seotud Ühendkuningriigi ühe peamise lennuettevõtja Monarchiga), Manos ja Kosmar, kes on viies, kuues ja seitsmes reisibüroo ning kelle müügikäive on vastavalt 2,9%, 1,7% ja 1,7%, on mitusada konkureerivat väikest reisikorraldajat, kellest ühegi käive ei ületa 1%.

67 Otsusest nähtub (vt otsuse põhjendustes 168–172 komisjoni hinnangu kokkuvõte), et komisjon oli seisukohal, et kavandatav koondumine tekitab turgu valitseva seisundi Ühendkuningriigi lähivälismaa pakettreiside turul, mille tulemusel on määruse nr 4064/89 artikli 2 lõike 3 tähenduses tõhus konkurents ühisturus märkimisväärselt takistatud järgmistel põhjustel:

– kavandatav koondumine kõrvaldab konkurentsi pärast koondumist allesjäänud kolme suure reisikorraldaja vahel (Airtours/First Choice, Thomson ja Thomas Cook koos); turu struktuuri ja toimimise laadi tõttu, mis sõltub otsustest mahu kohta ning turu suurest koondumisastmest (80% kolmel allesjäänud suurel reisikorraldajal, kui ettevõtjad koonduksid), kaoks neil ajend konkureerida (otsuse põhjendus 169);

– koondumine suurendab juba olemasoleva läbipaistvuse ja vastastikuse sõltuvuse astet, nii et kolmel allesjääval reisikorraldajal on täielik huvi tegutseda paralleelselt turule toodavate pakettreiside arvu kindlaksmääramisel, vähendades pakkumise mahtu, mis on vajalik turu suunamiseks (otsuse põhjendus 170);

– varasema konkurentsi uurimine tugevdab seda järeldust, kuna sellest nähtub, et kõnealusel turul oli juba teatav kalduvus kollektiivse valitseva seisundi tekkeks (otsuse põhjendused 128–138);

– olemas on hoiatusmeetmed või survevõimalused, mis on seotud asjaoluga, et kui üks kolmest allesjäänud reisikorraldajast otsustab mitte piirata oma mahtu, võivad kaks ülejäänut teha sama, mis põhjustaks „ülepakkumise” ja neist kõigi jaoks rasked rahalised tagajärjed (otsuse põhjendus 170);

– väikesed reisikorraldajad või uued turule tulijad, st olemasolevad ja potentsiaalsed konkurendid muutuksid koondumise tõttu veelgi vähem tähtsaks, kuna nad kaotaksid First Choice’i nii lennuki istekohtade pakkujana kui ka võimaliku turustuskanalina; igal juhul ei ole neil turuosalistel võimalik kompenseerida kolme allesjäänud suure reisikorraldaja võimalikke rakendatavaid mahulisi piiranguid (otsuse põhjendus 171).

68 Koondumise mõju osas tõhusale konkurentsile leidis komisjon, et turul kogumahu piiramine võib endaga kaasa tuua turu sulgumise ning turgu valitseva seisundiga oligopoli liikmete hindade ja kasumi kasvu (vt eelkõige otsuse põhjendus 56 ja põhjenduse 168 lõpp).

C – Komisjoni väidetavad hindamisvead

69 Hageja väidab, et vastupidi komisjoni seisukohale ei esinenud kollektiivse valitseva seisundi iseloomustamiseks otsuses arvesse võetud asjaolusid koondumisest teatamise hetkel ning need ei oleks koondumisel ka aset leidnud.

70 Täpsemalt leiab hageja esiteks, et komisjon ei ole õiguslikult piisavalt tõendanud, et kõnealuse turu laadi arvestades toob koondumine kaasa selle, et kolm allesjäävat suurt reisikorraldajat ei konkureeri enam omavahel.

71 Teiseks on ta arvamusel, et isegi kui eeldada, et selline ajend on olemas, takistaks kohaste hoiatusmeetmete või survevõimaluste puudumine väidetava turgu valitseva oligopoli tekkimist.

72 Kolmandaks vaidlustaksid väikesed reisikorraldajad ja uued turule tulijad, st olemasolevad ja potentsiaalsed konkurendid igal juhul võimalikud rakendatavad mahulised piirangud ning sellele reageeriksid tarbijad, nii et koondumise tulemusel ei suuda kolm allesjäävat suurt reisikorraldajat enam koos märkimisväärses ulatuses teistest konkurentidest ja tarbijatest sõltumatult tegutseda.

73 Lõpuks väidab hageja, et komisjon tegi hindamisvea, hinnates ebaõigesti koondumise mõju konkurentsile kõnealusel ühisturul.

1. Sissejuhatavad märkused

74 Hageja väidab kõigepealt, et kõnealuste turuosaliste loomulik tendents määrata ettevaatlikult kindlaks nende pakkumiste mahud ei takistanud neil omavahel minevikus konkureerida ning et ei ole põhjust arvata, et kavandatava koondumise tulemusel kaoks see konkurents seetõttu, et kolmel allesjääval suurel reisikorraldajal tekib ühine valitsev seisund.

75 Otsus on iseäranis lünklik koondumisest teatamise hetkel valitsenud konkurentsiolukorra kirjeldamise osas. Kindel on siiski see, et komisjon jõudis järeldusele, et kavandatav koondumine mitte ei tugevda, vaid tekitab turgu valitseva seisundi (otsuse põhjendus 194). Komisjon kinnitas oma kirjalikus vastuses, et ta ei väida, et koondumisest teatamise hetkel oli turgu valitsev oligopoolne olukord, ning et tegemist on kollektiivse valitseva seisundi tekitamise, mitte tugevdamisega. Seega ei vaidle komisjon vastu sellele, et suured reisikorraldajad ei pidanud võimalikuks ega kasumlikuks enne kavandatava koondumise läbiviimist piirata oma mahte, et tõsta oma hindu ja suurendada kasumit.

76 Sellest tuleneb, et Esimese Astme Kohus peab käesolevas asjas võtma kontrollimisel lähtepunktiks olukorra, kus – komisjoni enda andmetel – neli suurt reisikorraldajat ei suutnud järgida ühist käitumisviisi turul ega tegutsenud seega ühtse üksusena oma konkurentide, äripartnerite ja tarbijate suhtes ning kus neil puudub turuvõim, mis on omane kollektiivsele valitsevale seisundile.

77 Neil asjaoludel pidi komisjon tõendama, et arvestades Ühendkuningriigi tarbijatele lähisihtkohaga pakettreiside korraldamise turu tunnuseid ning võttes arvesse teatatud koondumist, oleks komisjoni antav luba tekitanud konkurentsi piirava kollektiivse valitseva seisundi, kuna Airtours/First Choice’il, Thomsonil ja Thomas Cookil oleks siis olnud turuvõim – mida neil varem ei olnud – tegutseda turul ühiselt, leppides kokku madalamates mahtudes, kui need on tavapärased konkurentsile avatud turul, mida juba iseloomustab teatav ettevaatlikkus mahtude osas.

78 Eespool toodud põhjendusi arvesse võttes tuleb kontrollida käesolevas asjas hageja esitatud etteheiteid ja argumente.

2. Järeldus, et koondumise tulemusel ei ole kolm allesjäänud suurt reisikorraldajat enam motiveeritud omavahel konkureerima

79 Hageja väidab, et järeldus, et koondumise tulemusel ei ole kolm allesjäänud suurt reisikorraldajat enam motiveeritud omavahel konkureerima, on ekslik, kuna komisjon ei võtnud esiteks arvesse – nagu ta seda tegema pidi – koondumisest teatamise hetkel peamiste reisikorraldajate vahel valitsenud konkurentsi ning teiseks tegi vigu oma hinnangus turu tunnuste kohta, millele ta viitas kui kaudsetele tõenditele, et leida kinnitust turul kollektiivse valitseva seisundi tekkimise kohta, nimelt nõudluse varasem ja prognoositav areng, nõudluse volatiilsus ning turu läbipaistvuse aste.

a) Hinnang peamiste reisikorraldajate vahel valitseva konkurentsi kohta

80 Hageja väidab, et enne koondumisest teatamist valitsenud konkurentsi (nn varasem konkurents) analüüsimisel on käesolevas asjas ülioluline roll, kuna komisjoni viidatud peamised motivatsiooniallikad, nimelt väidetav jäikus mahu osas, on omased turu tavapärasele toimimisele, puudutavad kogu tegevusharu ning neid ei mõjuta kavandatud koondumine. Hageja leiab, et kõnealusel turul toimus viimastel aastatel konkurents, ning vaidleb vastu komisjoni väitele, et võis juba märgata kalduvust kollektiivse valitseva seisundi tekkeks. Iseäranis kritiseerib hageja viisi, kuidas komisjon võttis arvesse väidetavat kalduvust kollektiivse valitseva seisundi tekkeks, uurimata enne seda kavandatava koondumise teostamist ja ajalooliste turuosade volatiilsust.

81 Komisjon väidab, et olulised ei ole see, kuidas turg toimis varem ning konkurents minevikus, kuna otsus tugineb järeldusele, et kavandatav koondumine tekitab kollektiivse valitseva seisundi, st muudab turutingimusi nii, et mineviku osas uuritud motivatsiooniallikad ja käitumine ei ole enam asjakohased tegurid, mille abil kindlaks määrata turuosaliste reaktsioon uues turuolukorras. Seetõttu on oluline küsimus see, kas kavandatav koondumine muudab turu praegusi tingimusi nii, et peamised turuosalised ei tegutse enam nagu minevikus. Nii ei tähenda asjaolu, et nelja suure reisikorraldajaga turul valitses konkurents, seda, et konkurents oleks püsinud ka siis, kui neid on vaid kolm. Komisjon vaidleb samuti vastu hageja argumentidele, millega ta soovib tõendada, et peamiste turuosaliste vahel oli ja on tugev konkurents.

82 Esimese Astme Kohus märgib siiski, et seoses väidetava kollektiivse valitseva seisundiga peab komisjon uurima muu hulgas küsimust, kas koondumine, mille suhtes ta peab otsuse tegema, hakkab oluliselt takistama tõhusat konkurentsi kõnealusel turul (eespool viidatud kohtuotsus Kali & Salz, punkt 221, ja eespool viidatud kohtuotsus Gencor vs. komisjon, punkt 163). Kui varasem konkurents oluliselt ei muutu, tuleb anda koondumiseks luba, kuna koondumisel puudub konkurentsi piirav mõju (vt eespool punkt 58). Seega on koondumisest teatamise hetkel turul valitsev konkurents otsustav tegur, et määruse nr 4064/89 kohaldamise raames kindlaks määrata kollektiivse valitseva seisundi võimalik tekkimine.

83 Nagu hageja on väitnud, on enne koondumisest teatamist valitsenud konkurentsi analüüs käesolevas asjas eriti oluline, kuna vaikiva koostöö eesmärk, milleni komisjoni arvates koondumise tulemusel jõutakse, oli piirata pakkumise mahtu turul kolme integreeritud reisikorraldaja poolt, kes jäävad oma mahu kavandamisel ettevaatlikumaks loomulikust tasemest, mida komisjon ise pidas turu normaalsel toimimisel kohaseks.

i) Väidetav suund kollektiivse valitseva seisundi tekkimiseks enne kavandatava koondumise läbiviimist

84 Kõigepealt tuleb tuvastada, et kuigi komisjon pühendas ühe osa otsusest sellele, et ta kontrollis „konkurentsistruktuuri minevikus” (põhjendused 128–138), nähtub selle osa põhjenduste täpsemal analüüsil, et tegelikult ei võtnud komisjon seisukohta sellel turul valitsenud konkurentsi ulatuse kohta. Komisjon nimetab (põhjendused 128–138) vaid rea asjaolusid või juhtumeid, mis leidsid sel turul aset koondumisest teatamisele eelnenud aastate jooksul, et jõuda järeldusele (otsuse põhjendus 138), et „mitmest asjaolust nähtub, et selles sektoris on juba suund kollektiivsele valitsevale seisundile, eeskätt mis puudutab mahtude kindlaksmääramist”. Otsuse neis katkendites ei ole siiski mainitud seda, et enne koondumisest teatamist võis konkurents turul olla teataval määral vähenenud.

– Asjaolu, et suured reisikorraldajad planeerisid mahtu ettevaatlikult ning võtsid eriti arvesse peamiste konkurentide hinnanguid

85 Otsuse põhjendustes 135 ja 136 selgitab komisjon, et suured reisikorraldajad planeerisid mahtu ettevaatlikult ning võtsid eriti arvesse peamiste konkurentide hinnanguid (otsuse põhjenduses 136 tsiteeritakse Ühendkuningriigi suurte integreeritud reisikorraldajate juhatajate seisukohti, mis peaksid kinnitama seda ettevaatlikkust planeerimisel). Eelnevas põhjenduses (135) esitatakse suvel 1995 aset leidnud juhtum, mis komisjoni arvates illustreerib ülepakkumise tagajärgi turul: 1994. aasta planeerimise perioodil ülehindasid reisikorraldajad 1995. aasta suvehooaja nõudlust ning neil jäi osa oma mahust müümata, mille tõttu pidid nad tegema suuri allahindlusi, mis tõi neile märkimisväärse kahjumi.

86 Hageja väidab, et suurtele reisikorraldajatele ei saa ette heita, et nad planeerisid mahtu ettevaatlikult, jälgides erilise tähelepanuga teiste suurte reisikorraldajate hinnanguid plaanide kohta, kuna ühenduste kohus on leidnud, et sõltumatuse nõue ei võta ettevõtjatelt õigust mõistlikult kohanduda oma konkurentide juba võetud või tulevikus võetavate meetmetega (Euroopa Kohtu 16. detsembri 1975. aasta otsus liidetud kohtuasjades 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73: Suiker Unie jt vs. komisjon, EKL 1975, lk 1663, punktid 173 ja 174). Hageja leiab, et see ettevaatlikkus ei ole vastuolus väga agressiivse konkurentsiga säilitada või suurendada oma turuosa oma peamiste konkurentide kahjuks. Selles osas viitab hageja suurte reisikorraldajate selgitustele, milles nad kirjeldavad oma kasvuambitsioone.

87 Komisjon väidab, et hageja poolt suurtele reisikorraldajatele omistatud kavatsused peegeldasid kavandatava koondumise eelset olukorda ja puudutasid seega teistsuguseid asjaolusid. Ta ei väida, et varem oli turgu valitsev oligopoolne seisund. Lisaks toimus „agressiivne kasv”, millele viitavad teatud selgitused, ülevõtmiste kujul minevikus ja nii peab see ka tulevikus toimuma. Lõpuks teatas Thomas Cook komisjonile, et ta ei pea enam muretsema oma suuruse, vaid hoopis kasumlikkuse pärast (otsuse põhjendus 131).

88 Tuleb meenutada, et otsuses mainitakse korduvalt, et see loomulik suund ettevaatlikkusele mahu planeerimisel kujutab endast üht iseärasustest kõnealusel turul selle hetkeseisundis, kus puudub konkurentsi piirav kollektiivne valitsev seisund, ning et see ei puuduta üksnes suuri reisikorraldajaid, vaid kõiki turuosalisi, kuigi suured reisikorraldajad on sellega iseäranis seotud (vt otsuse põhjendused 60–66, 97 ja 136). Nii on komisjon otsuse põhjenduses 97 leidnud, et „[n]õudluse volatiilsus sunnib planeeritud mahtu nimelt piirama ning seejärel seda taas tõstma, kui nõudlus osutub iseäranis suureks [ning et t]arnijad kaitsevad ennast nii nõudluse järsu languse eest”, ning põhjenduses 136, et „[s]uured reisikorraldajad on mahtude planeerimisel ettevaatlikud ja võtavad eriti arvesse peamiste konkurentide hinnanguid”.

89 Kuna komisjon ei vaielnud vastu sellele, et kõnealusel turul valitses enne koondumisest teatamist, nimelt 1995. aasta kriisi ajal konkurents, ei saa sel aastal aset leidnud episood, mida otsuses peetakse väga oluliseks, neil asjaoludel kujutada endast kaudset tõendit selle kohta, et selles sektoris oli suund kollektiivsele valitsevale seisundile. Asjaolu, et 1994. aasta kavandamise perioodil olid ettevõtjad eksinud oma arvutustes ning said suuri kahjumeid, kuna nad ülehindasid 1995. aasta suvehooaja nõudlust, saab lugeda vaid näiteks sellele turule omaste riskide kohta, mille väga erilist toimimist kirjeldati otsuse põhjendustes 59–66.

90 Kuigi otsuse põhjenduses 136 esitatud selgitustest küll nähtub, et suurte reisikorraldajate juhatajad olid eelkõige tänu 1995. aasta episoodist saadud õppetunnile ning asjaolu tõttu, et kasumlikkuse võti peitub mahu kohandamises nõudluse järgi, teadlikud riskidest, mis olid seotud laienemisele suunatud strateegiate järgimisega asjaomasel turul (vt otsuse põhjendus 60), ei sisalda need selgitused vähimatki viidet sellele, et suurte reisikorraldajate vahel puudus konkurents.

91 Lõpuks ei saa vastupidi komisjoni väidetule (vt otsuse põhjendused 137 ja 138) käsitleda asjaolu, et teatavas ulatuses (30–40% osalusest) on Airtoursil, First Choice’il ja Thomsonil samad institutsionaalsed investorid, kui viidet, et selles sektoris on juba suund kollektiivsele valitsevale seisundile. Piisab, kui sedastada, et – nagu komisjon ise möönis oma kostja vastuses (punkt 73) – otsuses ei ole väidetud, et institutsionaalsete aktsionäride grupp on homogeenne kogum, mis võimaldab kontrollida neid börsil noteeritud äriühinguid või loob teabe vahetamise mehhanismi kolme ettevõtja vahel. Lisaks ei saa komisjon väita, et need aktsionärid on täiendav tagatis mahtude ettevaatlikuks juhtimiseks, ilma et ta oleks kontrollinud, mil määral sekkuvad need aktsionärid kõnealuste äriühingute juhtimisse. Lõpuks, isegi kui eeldada, et on võimalik mõjutada ettevõtjate juhtimist, kuna institutsionaalsete aktsionäride ühine mure kasvu ja seega mahu suhtes on vaid kõnealusele turule iseloomulik tunnus, on komisjon jätnud tõendamata, et selliste institutsiooniliste investorite osalus nelja suure reisikorraldaja aktsiakapitalis kujutab endast asjaolu, mis viitab sellele, et on juba suund kollektiivsele valitsevale seisundile.

92 Eespool toodust nähtub, et kuna komisjon ei ole vaielnud vastu asjaolule, et sellel turul valitses konkurents, ei saanud komisjon lugeda ettevaatlikkust mahtude planeerimisel, mis iseloomustavad seda turgu tavapärastes tingimustes, märgiks oma selle väite õigsuse kohta, mille kohaselt on selles sektoris juba suund kollektiivsele valitsevale seisundile.

– Hinnang suuna kohta horisontaalsele ja vertikaalsele integratsioonile, mis iseloomustab turgu alates Monopolies and Mergers Commission’i raporti avaldamisest

93 Hageja väidab, et Ühendkuningriigi Monopolies and Mergers Commission, mis on üks Ühendkuningriigi konkurentsiametitest (edaspidi „MMC”), uuris kõnealusel turul 1997. aastal valitsenud konkurentsi ja koostas raporti pealkirjaga „Foreign package holidays: a report on the supply in the UK of tour operators’ services and travel agents’ services in relation to foreign package holidays” (edaspidi „MMC raport”). Hageja väidab, et MMC tuvastas selles raportis, et sellel turul valitseb piisav konkurents.

94 Komisjon leiab, et turuolukord muutus märkimisväärselt pärast MMC raporti koostamist 1997. aastal mitte üksnes suurte reisikorraldajate vertikaalse integratsiooni suurenemise tõttu, nagu väidab hageja, vaid ka aset leidnud tähelepanuväärse horisontaalse kontsentratsiooni tõttu.

95 Otsuse põhjendustes 128–134 toob komisjon välja suuna horisontaalsele ja vertikaalsele integratsioonile kui suuna kollektiivsele valitsevale seisundile, mis iseloomustas Ühendkuningriigi välismaa pakettreiside sektorit viimastel aastatel ning mis kiirenes pärast MMC raporti avaldamist detsembris 1997 just seetõttu, et neli suurt reisikorraldajat omandas teatud hulga keskmise suurusega ettevõtjaid.

96 Esimese Astme Kohus leiab siiski, et nende suundade lähemal uurimisel nähtub, et otsuse põhjenduses 134 viidatud reisikorraldajate, lennuettevõtjate ja reisibüroode omandamine suurte reisikorraldajate poolt ei toonud endaga kaasa suuremaid muudatusi turul, mis võiksid 1999. aastal muuta kehtetuks MMC poolt 1997. aasta lõpus tehtud järeldused konkurentsi kohta sellel turul, ning et seetõttu ei saa neid omandamisi lugeda kaudseks tõendiks, et esineb suund kollektiivsele valitsevale seisundile.

97 Kõigepealt tuleb sedastada, et – nagu märkis hageja – MMC leidis oma 1997. aastal avaldatud raportis, et välismaa pakettreiside sektor on dünaamiline sektor, kus valitseb tõhus konkurents ning kus turuletuleku tõkked ei ole märkimisväärsed. Ta jõudis sellele järeldusele pärast seda, kui ta oli eriti üksikasjalikult uurinud (üle 300 lehekülje) reisisektori olukorda ja toimimist, kusjuures uurimine viidi 12 kuu jooksul läbi suure hulga dokumentide ja arvamuste alusel, mis pärinesid Ühendkuningriigis välismaa reiside müügi sektoris tegutsevatelt isikutelt. Oma raporti koostamiseks tegi MMC välistele konsultanditele ülesandeks teostada neli turu-uuringut ning raport koostati novembris 1997, s.o vaid poolteist aastat enne seda, kui komisjon uuris teatatud koondamise raames seda turgu.

98 Täpsemalt leidis MMC raporti punktis 1.6 järgmist:

„Reisisektor ei olnud viimasel 10 aastal kaugeltki staatiline ning see muutus, suunaga suuremale vertikaalsele integratsioonile. Kõigist peamistest turuosalistest, keda kirjeldati välismaa pakettreise puudutava, 1986. aastal meie läbiviidud uurimise käigus, säilitas Thomson ainsana oma varasema positsiooni. Me leidsime arvukalt tõendeid selle kohta, et konkurents on selles sektoris tugev, ning me nõustume üldjoontes selle seisukohaga. Kuigi koondumine viimase viie aasta jooksul suurenes, ei ole see siiski eriti tugev. Aastakasumid ei ole liiga suured. Turuosalised tulevad ja lähevad. Reisikorraldajate ja reisibüroode turule sisenemisel puuduvad märkimisväärsed tõkked.”

99 Komisjon ei seadnud seda analüüsi otsuses kahtluse alla ning viitas korduvalt MMC hinnangutele selles raportis seoses muude küsimustega (otsuse põhjendused 9, 11, 47, 70, 76, 81, 114, 115, 123, 128, 129, 131, 133 ja 134). Sellest tuleneb, et ta ei vaidle vastu MMC järeldusele, et asjaomasel turul valitses 1997. aastal tugev konkurents.

100 Siiski väidab komisjon (otsuse põhjendus 123), et konkurentsitingimused on sellel turul alates 1997. aastast nimelt otsuse põhjenduses 134 kirjeldatud suurenenud koondumise ja vertikaalse integratsiooni tõttu oluliselt muutunud. Selles osas leiab komisjon, et keskmise suurusega reisikorraldajate välistamine muudab oluliselt konkurentsistruktuuri ning suurendab suurte reisikorraldajate võimalusi tegutseda paralleelselt.

101 Siiski tuleb sedastada, et suund horisontaalsele ja vertikaalsele integreerumisele, mis oli tuvastatav Ühendkuningriigi välismaa pakettreiside sektoris alates MMC raporti avaldamisest, on vähem oluline, kui väidab komisjon.

102 Horisontaalse integreerumise osas tuleneb toimikust (komisjonile esitatud koondumise teate lk 33a, mis on hagiavalduse lisa 5, MMC 1997. aasta raporti punkt 4.18 ning otsuse põhjendus 72), et Thomsoni, Airtoursi ja First Choice’i turuosad ajavahemikus 1996–1999 ei suurenenud oluliselt lähisihtkohtade turul. Nähtuvalt graafikust, mis kirjeldab reisikorraldajate turuosade arengut, hõlmates kõiki sihtkohti, ei olnud Thomsoni välismaa reisipakettide müük, mis 1996. aastal ulatus 25%‑ni välismaa reisipakettide müügist, 1998. aastal suurem kui 22%, samas kui Airtoursi vastav müük oli 16% 1996. ja 1998. aastal ning First Choice’i vastav müük kukkus 10%‑lt 1996. aastal 9%‑le 1998. aastal. Kolme kõige suurema 1997. aastal turul tegutsenud reisikorraldaja välismaa pakettreiside müük oli seega 1996. aastal 51% ning 1998. aastal 47%. Seda hinnangut toetab üksnes lähisihtkohta puudutavate andmete kontroll. MMC raporti punktist 4.18 tuleneb, et 1997. aastal oli MMC integreeritud reisikorraldajate turuosasid ka otsuses esitatud tooteturu kitsa mõiste alusel, kuna Thomas Cook oli toona arvamusel, et on põhjust uurida turgu ka sellise kitsa mõiste alusel. Kui uurida võrdlevalt turuosade arvulist suurust 1996. aastal (MMC raporti punkt 4.18) ning 1998. aastal (otsuse põhjendus 72), siis selgub, et Thomsoni turuosa langes 33%‑lt 30%‑le või 27%‑le sõltuvalt allikast, Airtoursi turuosa langes või tõusis 20%‑lt 19%‑le või 21%‑le sõltuvalt allikast ning First Choice’i turuosa tõusis või langes 12%‑lt 15%‑le või 11%‑le sõltuvalt allikast. Üksnes Thomas Cooki turuosa suurenes oluliselt, nimelt 6%‑lt 20%‑le.

103 Sellest järeldub, et võtmeroll koondumisel välismaa pakettreiside sektoris alates 1997. aastast on Thomas Cookil, kes pärast paari aastat väljapoole kasvamist (Sunworldi omandamine juunis 1996, Flying Colorsi, kellele kuulus 3% välismaa pakettreiside sektorist, ning Carlson/Inspirationsi, kellele kuulus 1–3% sektorist, omandamised 1998. aastal) muutus väikesest ettevõtjast suureks reisikorraldajaks (MMC raport, tabel 4.1, lk 76; otsuse põhjendused 131 ja 134). Tänu sellele kasvule sai Thomas Cook 1998. aastal neljandaks suureks reisikorraldajaks, kes oli vertikaalselt integreeritud ning kellel oli teiste integreeritud reisikorraldajatega konkureerimisel seega parem positsioon. Seda asjaolu ei saa pidada märgiks konkurentsi puudumise kohta turul.

104 Erandina Thomas Cookist puudutavad reisikorraldajate omandamised, millele viidatakse otsuse põhjenduses 134, peamiselt selliste väikeste ettevõtjate ostu, mis ei oleks oluliselt suurendanud suurte reisikorraldajate turuosa välismaa pakettreiside sektoris. Seega tähendab keskmise suurusega ettevõtjate välistamine, mis komisjoni arvates kujutas endast olulist muudatust konkurentsistruktuuris, suurendades suurte reisikorraldajate paralleelse tegutsemise võimalusi, lõppkokkuvõttes seda, et tekkinud on uus suur reisikorraldaja Thomas Cook, kelle turuosa tõusis 6%‑lt 20%‑le.

105 Mis puudutab suurte reisikorraldajate vertikaalse integratsiooni astme tõusu, mis toimus samuti alates 1997. aastast ning mis on komisjoni arvates märk sektori suunast kollektiivsele valitsevale seisundile (otsuse põhjendus 138), siis tuleb sedastada, et otsus on selles osas vastuoluline, kuna selles lähtutakse samal ajal põhimõttest, et vertikaalne integratsioon on vajalik konkureerimiseks suurte reisikorraldajatega. Nii märgib komisjon otsuse põhjenduses 132, et First Choice rakendas 1998. aastal turustamisel vertikaalse integratsiooni poliitikat, mille eesmärk oli kaitsta ennast suurte reisikorraldajate kaubandustegevuse eest, vältida neile makstavaid komisjonitasusid ning saada paremat teavet turu arengu kohta. Tegelikult on see vertikaalse integratsiooni vajadus komisjoni järelduses üks võtmeteguritest, kuna komisjon leidis, et käesolevas asjas tekib kollektiivne valitsev seisund just seetõttu, et koondumise tulemusel välistatakse First Choice konkurendina kõigil kolmel turustusahela tasemel (otsuse põhjendus 168).

106 Sellest nähtub, et komisjon möönab ise otsuses, et vertikaalse integratsiooni astme tõus soodustab konkurentsi, kuna see suurendab tõhusust ning piirab suurte reisikorraldajate vastastikust sõltuvust, kes eelistavad enda turustusvahendeid teiste suurte reisikorraldajate omadele. Asjaolu, et vertikaalne integratsioon toimus pärast MMC raporti avaldamist 1997. aastal, ei saa seega samal ajal kujutada endast kaudset tõendit suuna kohta kollektiivsele valitsevale seisundile. Lisaks tuleb märkida, et MMC uuris oma raportis samuti kasvavat suunda vertikaalsele integratsioonile ja leidis, et selle puhul on tegemist nähtusega, mis võib konkurentsi sama hästi nii ajendada kui takistada (vt MMC raporti punkt 2.193). Eelkõige leidis MMC, et vertikaalse integratsiooni konkurentsivastane mõju oli koondumise taset asjaomases sektoris arvestades 1997. aastal väike.

107 Seega leidis komisjon ekslikult, et pärast MMC raporti avaldamist 1997. aastal aset leidnud horisontaalse ja vertikaalse integratsiooni tõttu muutus vajalikuks kõrvale kalduda MMC seisukohtadest kõnealust turgu iseloomustava konkurentsitaseme kohta.

108 Eespool toodust tuleneb, et komisjon leidis ekslikult otsuse põhjenduses 138, et otsuse põhjendustes 128–137 esitatud asjaolud „viitavad, et selles sektoris esineb juba suund kollektiivsele valitsevale seisundile, eeskätt mis puudutab mahu kindlaksmääramist”.

ii) Hinnang ajalooliste turuosade volatiilsuse kohta

109 Hageja toob tõendina turul valitseva konkurentsi kohta välja asjaolu, et minevikus olid peamiste reisikorraldajate turuosad volatiilsed, dünaamilised ja muutuvad.

110 Komisjon leiab, et viimasel ajal sellist laadi volatiilsust asjaomasel turul ei ilmnenud. Ta rõhutab, et muutused, mida hageja suurte reisikorraldajate turuosade osas esile tõi, olid tingitud nende ettevõtjate läbiviidud omandamistest ning ei olnud seega nende tegevuse tagajärg turul. Kui need omandamised välja jätta, ei oleks peamiste ettevõtjate turuosad viimastel aastatel väga muutunud, mis lubab järeldada, et sisemine kasv on keeruline (otsuse põhjendus 128 ja 86. joonealune märkus).

111 Väärib meenutamist, et kollektiivse valitseva seisundi iseloomustamisel on ajalooliste turuosade stabiilsus asjaolu, mis soodustab vaikiva konkurentsivastase koostöö arengut, kuna see hõlbustab tugeva konkurentsi asemel turu jagamist, kusjuures iga ettevõtja toetub talle ajalooliselt kuuluvale turuosale, et selle suuruse järgi oma tootmine kindlaks määrata.

112 Käesolevas asjas põhineb komisjoni järeldus, et Thomsoni, Airtoursi, Thomas Cooki ja First Choice’i turuosade areng jäi viimase viie aasta jooksul stabiilseks, oletusel, et sisemist kasvu ei tule arvesse võtta. Komisjon leiab, et kui muudatused turuosade jagamisel tulenesid peamiselt konkurentide omandamisest, võib antavaid „kvoote” arvutada ostjate turuosade ning ostueseme lisamisega, ning et seetõttu ei teki probleemi, et ettevõtjad püüavad oma turuosa puhul juhinduda mineviku tippmahust.

113 Välise kasvu väljajätmine turuosade volatiilsuse uurimisel ei ole käesoleva juhtumi asjaolusid arvestades siiski õigustatud, kuna kõnealusel turul kujutavad ettevõtjate vertikaalse integratsiooni suurus ja aste endast olulisi konkurentsitegureid (vt eelkõige otsuse põhjendused 73, 75, 77, 78, 99, 100, 114 ja 115). Neil asjaoludel võib minevikus suurte reisikorraldajate poolt läbi viidud arvukaid omandamisi, sõltumata sellest, kas need toimusid enne või pärast MMC raporti avaldamist, mõista kui märki tugevast konkurentsist nende ettevõtjate vahel, kes jätkasid omandamisi, et nende peamised konkurendid ei mööduks neist ning et lõigata sel viisil täies ulatuses kasu mastaabisäästust.

114 Lisaks on väide, et välist kasvu ei tule võtta arvesse, käesolevas asjas vastuolus otsuses komisjoni enda esitatud mitme märkusega, millest vastupidi komisjoni kirjalikes märkustes esitatule nähtub, et suurtest reisikorraldajatest ühe läbiviidud omandamine ei too teiste suurte reisikorraldajate arvates endaga kaasa mitte ostja turuosade ja ostueseme aritmeetilist liitmist, vaid nendepoolse konkureeriva reaktsiooni.

115 Otsuse põhjenduses 137 on märgitud, et „[k]ui selgus, et Airtours püüab saavutada kontrolli First Choice’i üle selle aasta aprillis, piisas Thomsoni teatest, mille kohaselt ta tahtis kaitsta oma turuosa, millega kaasneks Thomsoni aktsia 9% suurune langus samal päeval, kuna „kardeti, et äriühing alustab hinnasõda”, mis sundis Thomsoni juhatust tegema märkimisväärseid pingutusi, et veenda institutsionaalseid investoreid, et seda teadet tõlgendati valesti ning et mingil moel ei kavatseta lisada turul mahtu, vaid üksnes võtta üle seisund, millest Airtours/First Choice ühinemise käigus loobusid.”

116 Edasi on otsuse põhjenduses 145 leitud, et „sektoris on üldteada, et iga koondumine toob koondumises osalejate jaoks endaga kaasa turuosa ajutise vähenemise, kuna teatavad kliendid ja tarnijad kaovad topeltpakkumise kadumise tõttu nende programmides”. Neid ootusi kinnitab hageja poolt ajalooliste turuosade arengu kohta esitatud dokumentide uurimine (repliigi lisa 6, lk 2, vt ka tabel reisikorraldajate turuosa arengu kohta, hagiavalduse lk 8). Nii pidi pärast Thomsoni poolt Horizoni omandamist 1989. aastal uue ühenduse turuosa olema 32% (25% Thomsonil ja 7% Horizonil), tegelikult langes see kiiresti ligikaudu 25%‑le.

117 Väärib sedastamist, et toimikust tulenevate andmete analüüsist nähtub, et hageja väidetel, millele komisjon vastu ei vaielnud, varieeruvad märkimisväärselt peamiste reisikorraldajate turuosad välismaa pakettreiside, sh välise kasvu osas. Seda on võimalik järeldada reisikorraldajate turuosasid puudutavast tabelist, mille hageja esitas koondumise teates (uuesti ära toodud hagiavalduse lk 8). Nii oli 1990. aastal turuosa suurus Thomsonil 21,81%, First Choice’il 5,82%, Airtoursil 4,27% ning Thomas Cookil 2,13%. 1994. aastal oli Thomsoni turuosa 23,13%, Airtoursil 15,52%, First Choice’il 5,88% ning Thomas Cookil 2,41%. Seejärel 1998. aastal oli Thomsoni turuosa 19,28%, Airtoursil 14,26%, First Choice’il 7,47% ning Thomas Cookil 11,38%.

118 Seega leidis komisjon valesti, et omandamistel põhinevaid turuosasid ei tule arvesse võtta ning et peamiste reisikorraldajate turuosade areng jäi viimastel aastatel stabiilseks.

119 Lõpuks tuleb veel kõnealusel turul oleva konkurentsi kohta lisada, et hageja väitel, millele komisjon vastu ei vaielnud, võib peamiste reisikorraldajate tegevus samal hooajal olla erinev (koos võitjate ja kaotajatega) ning varieeruda ka hooaja kaupa. See asjaolu on märk, et turul valitseb konkurents, lükates järelikult ümber väite, et esineb võimalik kollektiivne valitsev seisund.

iii) Järeldus hinnangu kohta, mis anti peamiste reisikorraldajate vahelisele konkurentsile

120 Eespool toodust tuleneb, et komisjon tegi hindamisvigu, analüüsides enne koondumisest teatamist kõnealusel turul valitsevat konkurentsi. Esiteks ei tõendanud ta õiguslikult piisavalt oma seisukohta, et selles sektoris oli eeskätt mahtude kindlaksmääramisel juba suund kollektiivsele valitsevale seisundile ning seega konkurentsi piiramisele. Teiseks ei võtnud ta – vastupidi oma kohustusele seda teha – arvesse asjaolu, et minevikus olid peamiste reisikorraldajate turuosad volatiilsed ning et see volatiilsus on märk turul valitsevast konkurentsist.

b) Hinnang nõudluse minevikus toimunud ja prognoositava arengu, nõudluse volatiilsuse ning turu läbipaistvuse astme kohta

121 Otsuse osas pealkirjaga „Turu tunnused (turgu valitsev oligopol)” (põhjendused 87–127) on loetletud rida tunnuseid, mis komisjoni arvates soodustavad turgu valitseva oligopoli tekkimist. Nende tunnuste hulka kuuluvad nimelt toote homogeensus, nõudluse nõrk kasv, nõudluse nõrk hinnatundlikkus, peamiste tarnijate sarnane kulustruktuur, läbipaistvuse kõrge tase, vastastikune sõltuvus ning peamiste tarnijate vahelised kaubandussidemed, suured takistused turuletulekul ning tarbijate madal ostujõud. Tulenevalt otsusest (punkt 87) on need tunnused juba olemas ning jäävad alles siis, kui kavandatav koondumine viiakse läbi.

122 Hageja vaidleb vastu hinnangule, mille tõttu komisjon leidis, et need tunnused olid kõnealusel turul juba olemas ning et kavandatava koondumise läbiviimisel soodustavad need turgu valitseva oligopoli tekkimist. Iseäranis leiab ta, et nõudluse kasvu määr ning nõudluse volatiilsuse aste kõnealusel turul, samuti turu läbipaistvuse aste kujutavad käesolevas asjas endast tegureid, mis vastupidi komisjoni väidetele muudavad kollektiivse valitseva seisundi tekkimise raskemaks.

i) Hinnang nõudluse nõrga kasvu kohta

123 Hageja väidab sisuliselt, et komisjon tegi hindamisvea, leides, et nõudluse kogukasv on nõrk, kuigi haldusmenetluses esitatud andmed ning asjaolu, et nõudluse kasv on kiirem kui sisemajanduse kogutoodang, kinnitavad vastupidist.

124 Otsuse põhjendustes 92 ja 93 esitab komisjon oma hinnangu nõudluse kasvu taseme kohta kõnealusel turul.

125 Põhjenduses 92 kinnitab komisjon, et „[ä]sja ühe reisikorraldaja jaoks läbiviidud uuringust, millele viidatakse vastuses komisjoni teabenõudele, [...] selgub [...], et aastane keskmine kogukasv on madal (3–4% kümne aasta jooksul)”. Samuti on seal märgitud, et „[n]õudluse kasv kahel järgneval aastal peaks erinevate hinnangute kohaselt sektoris olema nullilähedane, edasi oodatakse siiski kasvu teatavat tõusu”.

126 Edasi kinnitab komisjon põhjenduses 93, et „[k]äesolevas asjas oma uurimise alusel” jõudis ta järeldusele, et „nõudluse kogukasv lähisihtkohaga pakettreiside turul jääb tagasihoidlikuks, nagu see oli 1990. aastatel”. Lõpuks leidis komisjon, et „turu kasv ei elusta konkurentsi lähemas tulevikus”.

127 Esimese Astme Kohus on arvamusel, et komisjoni hinnang põhineb siiski talle haldusmenetluses esitatud andmete mittetäielikul ja valel hindamisel.

128 Esiteks tuleb märkida, et vastusena menetlust korraldavale meetmele, millega Esimese Astme Kohus palus komisjonil esitada uuring, millele viimane viitab otsuse põhjenduses 92, täpsustas komisjon, et haldusmenetluses ei ole tal kunagi olnud seda uuringut täies ulatuses ning et ta saab Esimese Astme Kohtule esitada üksnes selle väljavõtte, mille üks reisikorraldaja esitas teabenõude vastuse lisana. See väljavõte sisaldab üksnes üheleheküljelist dokumenti pealkirjaga „Forecasting Holiday Demand”, mille koostas Ogilvy & Mather teadmata ajal.

129 Väljavõttest nähtub, et „Ühendkuningriigi välismaa puhkusereiside turg on viimase 20 aasta jooksul tugevalt kasvanud. British National Travel Survey kohaselt tegid Ühendkuningriigi tarbijad 30 miljonit välisreisi (rohkem kui 4 ööbimisega sihtkohas), mis on kolm korda rohkem kui 1978. aastal. Viimase 10 aasta jooksul kasvas turg keskmiselt 3,7% aastas.” Väljavõttes on nõudluse volatiilsuse kohta ka täpsustatud, et „[k]uigi aluseks olev kasv turul oli püsiv, ei kehti see kaugeltki aastase kasvumäära kohta. Aastase kasvu määr 10% või rohkem järgnes kiiresti suurtele langustele” ning et „[l]isaks sellele, et puhkusereiside nõudlus on volatiilsem kui sisemajanduse kogutoodang ja tarbijate kulutuste pikaajaline tase, ei kattu see täielikult ka majandustsükliga (näiteks tõusis turg üle 10% majandussurutise ajal 1980. ja 1981. aastal)”, samuti et „nõudluse volatiilsus muudab nõudluse prognoosimise äärmiselt keeruliseks”.

130 Selle dokumendi lihtsast analüüsist selgub, et komisjon ei ole sellest õigesti aru saanud. Nii märgib ta otsuse põhjenduses 92, et „[u]uringus on samuti leitud („it also noted”), et aastane keskmine kogukasv on nõrk”, kuigi Esimese Astme Kohtule esitatud väljavõttes puudub selle kohta igasugune viide. Seevastu jättis komisjon tähelepanuta, et väljavõtte tegija rõhutas, et välismaa puhkusereiside müük tõusis oluliselt viimase 20 aasta jooksul. Seega tõlgendas komisjon seda dokumenti grammatiliselt ja teleoloogiliselt valesti, kuigi ta ise otsustas viidata sellele kui olulisele dokumendile hinnangu andmisel, et selle turu kasvu määr oli 1990. aastatel tagasihoidlik ja jääb selliseks ka edaspidi (otsuse põhjendus 93).

131 Teiseks nähtub otsuse neist katkenditest (põhjendused 92 ja 93), et komisjon ei võtnud arvesse nõudluse kasvu määra teatamisele eelnenud kahe aasta, s.o 1997. ja 1998. aasta jooksul, kuigi need olid olulised lähtepunktid, kuna turg oli 1995. aasta juhtumi mõju juba endasse neelanud. British National Travel Survey raporti 1998. aasta kohta (mis kannab kuupäeva veebruar 1999) 4. osas (esitatud hageja koondumisteate lisas 9) asuvatest andmetest tuleneb, et välismaa puhkusereiside sektor kasvas tugevalt kogu kümnendil ning seega ka viimastel aastatel. Samuti nähtub leheküljelt 113 (ja leheküljel 112 asuvast tabelist), et välismaa puhkusereiside arv tõusis 21 miljonilt 1989. aastal 29,25 miljonile 1998. aastal (seega tõus üle 39,2% viimasel aastakümnel). Pärast 1995. aasta kriisi, mille tõttu langes välismaale reisijate arv 26 miljonilt 1995. aastal 23,25 miljonile 1996. aastal (langus ligikaudu 10,5%), tõusis välismaale reisijate arv 23,25 miljonilt 27,25 miljonile 1997. aastal (tõus üle 17,2%) ja 27,25 miljonilt 29,25 miljonile 1998. aastal (tõus üle 7,3%). Viimase aasta osas on sõnaselgelt märgitud, et tegemist on tõelise kasvuga, mitte sellise kõrvalekaldega, mis on tingitud tavapraktikast ümardada arve, kui muutused aastast aastasse on väikesed. Asjaolu, et need andmed puudutavad ka kaugsihtkohaga pakettreise, ei sea kahtluse alla nende tõendusväärtust kestva tõusu suuna kohta, kuna seda liiki puhkusereisid moodustavad vaid viiendiku kõigist puhkusereisidest viimastel aastatel (vt British National Travel Survey raporti lk 116).

132 Komisjon jättis need andmed oma hinnangus kõnealuse turu kasvutaseme kohta tähelepanuta; seevastu viitas ta suunale kahel järgneval aastal, rõhutades otsuse põhjenduses 92, et „Nõudluse kasv kahel järgneval aastal peaks erinevate hinnangute kohaselt sektoris olema nullilähedane, edasi oodatakse siiski kasvu teatavat tõusu”. Kohtuistungil esitatud küsimusele vastas komisjon, et see seisukoht põhineb ökonomeetrilisel uuringul, mis esitati haldusmenetluses vastusena teabenõudele. Väärib märkimist, et otsuses ei ole mainitud selle ökonomeetrilise uuringu autort ega ka uuringu laadi ja konteksti, milles see esitati. Lõpuks tuleb lisada, et see hinnang nullilähedase kasvumäära kohta läheb vastuollu otsuse järgmise punktiga (põhjendus 93), kus komisjon ise „möönab, et lähisihtkoha pakettreiside turg peaks jätkuvalt kasvama” ning et „[t]õenäoliselt võib see pikemate puhkuste ja suurema üldise heaolu tõttu kasvada isegi kiiremini kui üldine sisemajanduse kogutoodang”.

133 Eespool toodust tuleneb, et komisjon tõlgendas tema käsutuses olevaid andmeid nõudluse kasvu kohta valesti, jättes tähelepanuta, et vaatamata nõudluse volatiilsusele aastast aastasse iseloomustas seda turgu viimasel aastakümnel tervikuna selge suund märkimisväärsele kasvule ning et nõudlus suurenes tõusvas rütmis eriti viimastel aastatel. Sellise kasvu puhul ning esitamata täpsemaid tõendeid selle kohta, et kasvusuund peaks järgnevatel aastatel muutuma, ei saa komisjon järeldada, et turu arengut iseloomustab nõrk kasv, mis käesolevas asjas kujutab endast tegurit, mis soodustab kolmel allesjääval suurel reisikorraldajal kollektiivse valitseva seisundi tekkimist.

ii) Hinnang nõudluse volatiilsuse kohta

134 Hageja väidab, et nõudluse volatiilsus muudab kollektiivse valitseva seisundi tõendamise keerulisemaks, kuna see lisab turule „müra”, muutes keerulisemaks eristamise nõudluse kõikumise, mis on tingitud turu volatiilsusest, ja mahu suurendamise vahel, mille on põhjustanud ühisest tegutsemisest kõrvalekaldumine. See, et puudub võimalus eristada kahte liiki sündmusi, viitab selgelt asjaolule, et igasugune katse teha koostööd on ebastabiilne.

135 Komisjon möönab otsuses, et nõudlus on turul teataval määral volatiilne (otsuse põhjendused 92 ja 95). Siiski väidab ta (otsuse põhjendus 97), et käesolevas asjas ei takista see volatiilsus kollektiivse valitseva seisundi tekkimist, vaid vastupidi – „[see] soodustab turul kõnealuse seisundi tekkimist, kuna volatiilsus koostoimes asjaoluga, et lihtsam on mahtu suurendada kui vähendada, tähendab suurte reisikorraldajate jaoks seda, et mahu osas on loogiline tegutseda ettevaatlikult”. Komisjon lisab, et „[n]õudluse volatiilsus sunnib planeeritud mahtu nimelt piirama ning seejärel seda taas tõstma, kui nõudlus osutub iseäranis suureks” ning et „[t]arnijad kaitsevad ennast nii nõudluse järsu languse eest”.

136 Igal juhul vaidleb komisjon otsuse põhjendustes 94–96 vastu haldusmenetluses hageja esitatud argumentidele nõudluse volatiilsuse ja selle põhjuste kohta, mis olid seotud sisemajanduse kogutoodangu, klientide tarbimisharjumuste arengu ja muutuvate kuludega (odavlennuettevõtjate mõju). Nii leiab komisjon (põhjendus 95), et „majandustsükkel mõjutab kõiki reisikorraldajaid ja nad peavad oma prognoosides arvestama makromajandusliku arenguga”. Seega on tõenäoline, et kõik reisikorraldajad analüüsivad turu arengut ühte moodi.

137 Komisjon möönab (otsuse põhjendus 96 ning 73. ja 74. joonealune märkus), et teatavad välised vapustused, nagu terroristide rünnakud turistide vastu Egiptuses või Türgis) võivad takistada reisikorraldajatel kavandamist, kuid komisjon keeldub siiski seda niisuguse asjaoluna arvesse võtmast, mis võib muuta keerulisemaks kollektiivse valitseva seisundi tekkimise, kuna sellised oma laadilt erandlikud sündmused ei ole iseloomulikud lähisihtkoha puhkusereiside turule, vaid võivad aset leida igal turul.

138 Lõpuks leiab komisjon, et hageja märkused raskuste kohta, mida see volatiilsus avaldab kollektiivse valitseva seisundi tekkimisele, on kooskõlas majandusteooriaga, kuid ei ole komisjoni arvates käesoleva juhtumi puhul asjakohased. Kuna komisjoni hinnangul on lihtsam mahtu suurendada kui seda piirata, püüdsid ettevõtjad olla ettevaatlikud, et end kaitsta võimaliku volatiilsuse eest. Peale selle on lihtne eristada nõudluse langust teise reisikorraldaja mahu suurendamisest, kuna viimase käitumist saab otseselt vaadelda.

139 Kõigepealt tuleb märkida, et – nagu seda möönab ka komisjon – majandusteooria kohaselt muudab nõudluse volatiilsus konkureeriva valitseva seisundi tekkimise raskemaks. Seevastu stabiilne ja seega madala volatiilsusega nõudlus kujutab endast kollektiivse valitseva seisundi tuvastamisel asjakohast tegurit, kuna see muudab hõlpsamini tuvastatavaks kõrvalekaldumised ühisest tegevusliinist (nn reeglite rikkumine), võimaldades need eristada mahu kohandamisest, mille eesmärk on reageerida kasvule või turu volatiilsuse kahanemisele.

140 Käesolevas asjas tunnistab komisjon, et kõnealusel turul oleval nõudluse volatiilsusel on teatav aste (otsuse põhjendused 92, 95 ja 97). Ka toimikus leidub erinevaid viiteid sellele, et selle turu volatiilsuse aste on märkimisväärne. Nii tuleneb otsuse punktis 92 viidatud uuringu väljavõttest, et „[l]isaks sellele, et puhkusereiside nõudlus on volatiilsem kui sisemajanduse kogutoodang ja tarbijate kulutuste pikaajaline tase, ei kattu see täielikult ka majandustsükliga (näiteks tõusis turg üle 10% 1980. ja 1981. aasta majandussurutise ajal), samuti et „nõudluse volatiilsus muudab nõudluse prognoosimise äärmiselt keeruliseks”. Turu volatiilsuse olulisust kinnitavad ka British National Travel Survey 1998. aasta raporti andmed. Nii tõusis pärast 1995. aasta kriisi, mille tõttu langes välismaale reisijate arv 26 miljonilt 1995. aastal 23,25 miljonile 1996. aastal (langus ligikaudu 10,5%), välismaale reisijate arv 23,25 miljonilt 27,25 miljonile 1997. aastal (tõus üle 17,2%) ja 27,25 miljonilt 29,25 miljonile 1998. aastal (tõus üle 7,3%).

141 Komisjon väidab siiski, et see asjaolu ei ole käesoleva juhtumi puhul asjakohane, kuna ettevõtjad püüdsid olla ettevaatlikud, et end kõikvõimaliku volatiilsuse eest kaitsta.

142 Komisjon ei saa aga selleks, et eitada valitseva oligopoolse seisundi tuvastamiseks olulise teguri – nagu kõnealuse turu stabiilsuse ja prognoositavuse tase – asjakohasust käesoleva juhtumi puhul, tugineda asjaolule, et selleks, et kaitsta end nõudluse järsu languse eest, planeerivad reisikorraldajad mahtu ettevaatlikult, eelistades seda tõsta siis, kui nõudlus osutub iseäranis suureks (otsuse põhjendus 97). Kuigi kindlasti toob turu tavapärasele toimimisele omane ettevaatlikkus endaga kaasa selle, et arvesse tuleb võtta vajadust võimalikult täpselt prognoosida nõudluse arengut, osutub planeerimise protsess siiski keeruliseks, kuna iga reisikorraldaja peab prognoosima (sõltuvalt turu iseärasustest ligikaudu 18 kuud ette) nõudluse arengut tulevikus – nõudlust, mida iseloomustab suur volatiilsus ja mis on seega spekulatiivne. Lisaks ei käsitlenud komisjon ettevõtjate ettevaatlikkust ja nõudluse volatiilsust teguritena, mis takistaksid turul konkurentsi enne koondumise läbiviimist. Ettevaatust kui niisugust ei saa seega lugeda kollektiivset valitsevat seisundit iseloomustavaks elemendiks, vaid see on pigem sellise konkurentsile avatud turu tunnus, mis oli olemas koondumisest teatamise hetkel.

143 Lõpuks tuleb märkida, et komisjoni esitatud argumendid (otsuse põhjendused 94–96) hageja kriitika kohta tuleb tagasi lükata.

144 Majandustsükliga seotud volatiilsuse osas ei saa komisjon piirduda otsuse punktis 95 toodud hinnanguga, et on „tõenäoline, et kõik reisikorraldajad analüüsivad turu arengut ühte moodi”, esitamata selle väite kohta ühtki tõendit, kuigi maht määratakse algselt kindlaks ligikaudu 18 kuud enne hooaja algust (vt otsuse põhjendus 63). Sel hetkel ei ole täpselt võimalik ette näha peamisi makromajanduslikke muutusi, nagu sisemajanduse kogutoodangu kasv, vahetuskursid või tarbijausaldus.

145 Mis puudutab väliste vapustustega seotud volatiilsust, siis toob komisjoni käsitlus, et reisikorraldajad võtavad turu volatiilsust puudutavaid andmeid mahu arvutamisel arvesse (otsuse põhjendus 96 ning 73. ja 74. joonealune märkus), endaga kaasa selle, mida ta kritiseerib, nimelt nende väliste vapustuste lugemise sisemisteks vapustusteks asjaolu tõttu, et neid võetakse nõudluse prognoosimisel arvesse. Reisikorraldajad ei näi siiski nii käituvat. Seda kinnitab ka Thomsoni ebaõnnestumine mais 1999, kes sai Vahemere idaosa pakettreiside müügil märkimisväärset kahju Kosovo sõja ning Türgis terroristide ähvarduste tõttu, samas kui see Airtoursi ei puudutanud, nagu väitis hageja, millele komisjon vastu ei vaielnud.

146 Lõpuks tuleb komisjoni argument, mille kohaselt on igal juhul kerge eristada nõudluse langust mõne teise reisikorraldaja mahu suurenemisest, kuna viimase tegevust võib vaadelda otse, tagasi lükata, kuna integreeritud reisikorraldajal on turu läbipaistvuse uurimisel allpool esitatud põhjustel keeruline nõuetekohaselt tõlgendada otsuseid, mille on teised reisikorraldajad teinud seoses mahuga.

147 Eespool toodust tuleneb, et komisjon ei ole tõendanud, et majandusteooria ei ole käesolevas asjas kehtiv, ning et komisjon on leidnud ekslikult, et nõudluse volatiilsus muudab kergemaks valitseva seisundiga oligopoli loomise kolme allesjäänud suure reisikorraldaja poolt.

iii) Hinnang kõnealuse turu läbipaistvuse astme kohta

148 Otsuse põhjenduses 102 märgib komisjon läbipaistvuse osas, et „eristada tuleb planeerimise perioodi ning müügihooaega, mis algab kataloogide levitamisega”, ning et „neljast suurest integreeritud reisikorraldajast iga jaoks on kummalgi perioodil turg siiski väga läbipaistev”.

149 Otsuse põhjendustes 103, 104 ja 105 kinnitab komisjon, et „[j]ärgmise hooaja mahtu puudutavad olulised otsused tehakse planeerimise perioodil” ning et „[n]elja suure reisikorraldaja puhul on otsused läbipaistvad järgmistel põhjustel”:

– mitte ükski suur reisikorraldaja ei paku igal uuel hooajal täiesti uut programmi. Saabuva hooaja planeerimine toimub seevastu eelneva hooaja müügikäibe alusel, kusjuures pakkumist suurendatakse või vähendatakse lähtuvalt saabuva hooaja nõudluse prognoosist. Muudatused seega lisanduvad ning reisikorraldaja programm muutub pidevalt. Seega on enne hooaja planeerimist reisikorraldajatel tänu nende kogemusele laias laastus teada nelja muu integreeritud reisikorraldaja pakkumised uueks hooajaks (otsuse põhjendus 104);

– igal neljast suurest integreeritud reisikorraldajast on teatav ettekujutus sel perioodil kolme ülejäänud reisikorraldaja kavandatavatest muudatustest, kuna nad kasutavad samu hotelle ning lävivad teiste suurte reisikorraldajate lennuettevõtjatega, et saada või pakkuda mahtu või kokku leppida istekohtade või lennuaegade vahetamises (otsuse põhjendus 105);

– otsuseid mahu märkimisväärse tõstmise kohta ei saa varjata, kuna täiendavate lennukite ostmine või liisimine tuleb kindlasti avalikuks (otsuse põhjendus 105).

150 Otsuse põhjenduses 105 leiab komisjon, et „kõigil neil põhjustel oli igale neljast suurest reisikorraldajast näiteks teada, kas neist üks kavatses vedada rohkem reisijaid ning seega pakkuda rohkem pakettreise. Järelikult saab iga integreeritud reisikorraldaja kontrollida ülejäänud kolmest iga reisikorraldaja pakutava pakettreiside koguarvu”.

151 Otsuse põhjenduses 113 järeldab komisjon sellest, et arvestades otsuseid mahu jäikuse kohta, kasvab suure läbipaistvuse tõttu „pärast koondumist veelgi tõenäosus, et peamised reisikorraldajad ei taga piisavat pakkumist, jättes rahuldamata suurema nõudluse, kui see oleks olnud vähem läbipaistvas olukorras – kus oleks ajutiselt suurem pakkumine, mille tõttu tuleks toodete müümiseks langetada hindu –, ning võimaldades neil sel viisil tõsta keskmisi hindu kõrgemale konkurentsiks vajalikust tasemest”.

152 Hageja väidab, et kõnealune turg ei ole planeerimise perioodil läbipaistev. Sisuliselt leiab ta, et otsused kogumahu kohta hõlmavad tegelikult suurt hulka üksikotsuseid iga kavandatud sihtkoha ja lennu kohta ning et planeeritud mahu muudatused on võrreldes varasema mahuga märkimisväärsed ning neid on väga raske tuvastada.

153 Hageja on arvamusel, et kõnealune turg ei ole läbipaistev ka müügiperioodil. Sisuliselt märgib ta, et mahuläbipaistvust ei saa ette kujutada ilma hinnaläbipaistvust arvesse võtmata ning et komisjon ei saanud aru, millist laadi teave on puhkuste broneerimise elektroonilistes süsteemides kättesaadav.

154 Komisjon möönab, et planeerimise perioodil ei ole mahtu puudutavad otsused täiesti läbipaistvad, kuid tuletab siiski meelde otsuses (põhjendused 104 ja 105) mainitud erinevaid võimalusi saada teavet nelja suure reisikorraldaja kohta.

155 Komisjoni arvates on hindade läbipaistvus müügihooajal tähtsusetu, kuna määrav konkurentsitegur käesoleval turul ei ole hind, vaid maht. Siiski lisab ta, et sellel hooajal on kogumaht praktiliselt täielikult läbipaistev, kuna iga reisikorraldaja saab arvutada oma konkurentide mahtusid nende kataloogides sisalduvate pakkumiste ja nende varasemate programmide alusel.

156 Kõigepealt tuleb märkida, et kollektiivse valitseva seisundi tekkimist lihtsustab see, kui turg on nii läbipaistev, et oligopoli igal liikmel on võimalik olla teadlik teiste liikmete käitumisest.

157 Käesolevas asjas on komisjon arvamusel, et kollektiivset valitsevat seisundit iseloomustava vaikiva koostöö ese ei ole hind, vaid turul pakutav maht, ning et – nagu komisjon märgib otsuse põhjenduses 103 – järgmise hooaja mahtu puudutavad olulised otsused tehakse planeerimise perioodil. Otsuse põhjenduses 63 möönab komisjon ise, et „pärast hooaja broneerimise algust (näiteks suvel 1999 reisidele suvel 2000) on muudatuste tegemise võimalused väga piiratud, kuna teatavad kohustused tarnijate ees on jäigad ning klientidel, kes on juba broneeringu teinud, on keeruline muuta kuupäevi, lende, hotelle jne”. Komisjon leiab (otsuse põhjendus 62), et Airtoursi andmetel on võimalik suurendada mahtu sel perioodil kuni 10%.

158 Eespool toodut kinnitavad komisjoni väited, kus vastates (otsuse põhjendus 108) hageja argumendile, et kuna iga suur integreeritud reisikorraldaja peab oma arvukate reisipakkumiste tõttu tegelema mitme tuhande erineva hinnaga, ei ole kõigi nende hindadega võimalik vaikides koonduda, märkis komisjon, et ta ei leia, et käesolevas asjas oleks kollektiivse valitseva seisundi loomiseks vajalik koonduda hindade tasandil. Komisjon lisab:

„[M]üügihooajal ei olnud mitte ühelgi integreeritud reisikorraldajatest ajendit vähendada hindu, et suurendada oma turuosa, mis määratakse kindlaks pakkumise mahu alusel. Reisikorraldajad ei ole seega sunnitud kokku leppima tuhandeid hindu. Seda kinnitasid ka Airtoursi majanduseksperdid: „Ettevõtjate käitumine hindade osas pärast mahtude kindlaksmääramist ei ole otseselt seotud kollektiivse valitseva seisundiga, st turuvõimu ühise teostamisega.””

159 Käesolevas asjas tuleb seega kõigepealt kontrollida, kas iga suur reisikorraldaja võib hetkel, mil ta planeerimise perioodil teeb mahtu puudutavaid olulisi otsuseid, saada piisava kindlusega teada oma peamiste konkurentide vastavatest otsustest. Üksnes piisava läbipaistvuse korral on tal võimalik hinnata väidetava oligopoli teiste liikmete otsustatud kogumahtu ning saada teada, et oma mahtu teataval viisil planeerides võtab ta üle nendega ühise tegevusliini, ning üksnes siis on tal selleks ajend. Läbipaistvuse aste on oluline ka seetõttu, et see võimaldab oligopoli igal liikmel avastada teiste liikmete tehtud muudatused mahtudes, eristada ühisest tegevusliinist kõrvalekaldumisi nõudluse volatiilsusele omastest lihtsatest kohandustest ning lõpuks teha kindlaks, kas võimalikule kõrvalekaldumisele on vaja reageerida vastumeetmetega.

160 Hageja vastusest (punkt B.1 ja lisad 5–8) Esimese Astme Kohtu võetud menetlust korraldavale meetmele nähtub, et igaks hooajaks mahu kindlaksmääramine ei ole automaatne tegevus, mille puhul uuendatakse lihtsalt ning teistel reisikorraldajatel hõlpsasti prognoositavalt mahtu aastast aastasse, vaid see kujutab vastupidi endast iga suure reisikorraldaja jaoks väga keerulist ülesannet, mille puhul võetakse vaid teatavas ulatuses arvesse varasemaid andmeid ning mis põhineb põhimõtteliselt iga reisikorraldaja subjektiivsel hinnangul lähtuvalt paljudest muutujatest ning teguritest.

161 Nende andmete uurimine kinnitab nimelt seda, et planeerimistsükkel ei kulge lihtsalt aastast aastasse. Näiteks suvehooaja 1999 („aasta N”) puhul, mis kestis maist oktoobrini 1999, algas mahu planeerimine peaaegu 18 kuud varem oktoobris või novembris 1997 („aasta N‑2”). Planeerimise põhietapis, mis algas kataloogi esmaavaldamisega aprillis või mais 1998 („aasta N‑1”), oli reisikorraldajatel andmed suvehooaja 1997 („aasta N‑2”) tulemuste kohta ning teatavad andmed saabuva suvehooaja 1998 („aasta N‑1”) kohta. Kronoloogiliselt toimub kogumahu planeerimine üldiste ja spetsiifiliste kaalutluste alusel, mida täpsustatakse aja jooksul. Üldistes kaalutlustes (top-down considerations) võetakse arvesse peamisi tegureid, mis mõjutavad nõudlust puhkusereiside järele, nagu majandustegevus, vahetuskursid ning tarbijausaldus. Spetsiifilistes kaalutlustes (bottom-up considerations) tuginetakse olemasolevate toodete pakkumiste üksikasjalikule analüüsile, alustades näiteks teatava sihtkoha lennu või majutusühiku bruto- ja netomarginaali uurimisest. Sellega seoses uuritakse igat lendu (lähte- ja sihtkoha lennujaamade ning väljumise ja saabumise aegade alusel), sihtkohta ja vastavat toodet, tarbijate nõudlust erilist liiki puhkusereiside järele, et ette valmistada kogupakkumine lähivälismaa pakettreisidele. Seda pakkumist täiendavad ka hageja uute toodete pakkumised.

162 Hageja täpsustas, et kuna asjaomaste toodete puhul on tegemist kiirestirikneva kaubaga, püüab ta planeerimise käigus varasema nõudluse taseme uurimisele eelistada makromajandustegurite või kulusid ja marginaali puudutavate spetsiifiliste kaalutluste analüüsi, kuna need asjaolud võivad pigem mõjutada saadavat tulu ja nõudlust tulevikus kui varasemaid tulemusi (tegelik ja planeeritud müük aastatel N‑2 ja N‑1), mida võetakse siiski arvesse aasta N suvehooaja planeerimisel, kuna varasemad tulemused näitavad olemasoleva pakkumise tugevaid ja nõrku külgi ning aspekte, kuidas seda pakkumist saab parandada.

163 Statistiliselt võimaldab hageja esitatud tabel (tema vastuse lisa 7) võrdluse kohta Ühendkuningriigis tema suurima tütarettevõtja Airtours Holidays Ltd müügiprognoosi ja tegeliku müügi vahel ajavahemikus 1996–2000 tuvastada erinevusi planeerimise aastaks (aasta N) kavandatud mahu, aastaks N‑1 oodatava mahu (mille müügihooaeg on juba alanud) ja aastal N‑2 asetleidnud müügi mahu vahel (kuna hooaeg on juba lõppenud). Tabelist ilmneb, et aastaks N Airtours Holidays Ltd planeeritud maht erineb oluliselt aastaks N ‑1 oodatavast mahust (+7,5%–11,2% sõltuvalt kavandatavast aastast N) või aastal N‑2 asetleidnud müügi mahust (+7,5%–18,6% sõltuvalt kavandatavast aastast N). Võrdlusest nähtub, et nende puhul on tegemist mahu suurendamisega, mis on kaks kuni kolm korda nii suur kui otsuse põhjenduses 92 komisjoni märgitud kogunõudluse keskmine aastane kasv turul (3–4%).

164 Eespool toodust nähtub, et planeerimisprotsessi kese ei seisne pelgalt minevikus oodatud või müüdud mahu uuendamises, vaid pigem püütakse ette aimata nõudluse arengut nii makro- kui mikromajandustasandil.

165 Täiendavalt eespool toodud teguritele tuleb mainida hageja viidatud praktilisi raskusi, mille tõttu on väga keeruline teada saada teiste suurte reisikorraldajate kavandatavast mahust planeerimise perioodil, kuna nende otsused kogupakkumise kohta konkreetsel hooajal kujutavad endast suurt hulka üksikotsuseid, mis on tehtud sihtkoha ja lennu põhiselt ning mis on erinevatel hooaegadel erinevad.

166 Hageja väidab, ilma et komisjon oleks talle vastu vaielnud, et tal on ühendus ligikaudu 50 sihtkohaga 21 lennujaamast Ühendkuningriigis ning et seetõttu on üle tuhande kombinatsiooni, mida ta hooaja kaupa märkimisväärselt muudab. Nii suurendas ta suveks 1999 oma mahtu Fuerteventurasse 19% võrra, vähendades sellesse sihtkohta oma mahtu lähtekohaga Manchesterist 13% võrra, samas kui maht lähtekohaga Cardiffist tõusis 42%. Sarnaselt vähenes Airtoursi maht Menorcale 9%, kusjuures maht sellesse sihtkohta lähtekohaga Manchesterist vähenes 33% ja lähtekohaga Šoti lennujaamadest tõusis 25%. Näiteks kategooria „kolm tärni / hind ei sisalda toitlustust”, mis otsuse kohaselt (põhjendus 90) kuulub lähisihtkohaga pakettreiside valdava enamiku hulka, sisaldab erisusi vastavalt lennujaamale ja väljumise kuupäevale, reisi kestusele ning sihtkohale. Selles osas tuleb märkida, et argument, et lennureis on muutumatu suurus, mille puhul on vähe erisusi (otsuse põhjendus 90), ei sea kahtluse alla asjaolu, et lennumahtu puudutavad otsused on tehtud konkreetselt iga lennujaama ja lennu kaupa.

167 Vastupidi komisjoni väidetule ei seisne mahtu puudutavad otsused seega pelgalt kogunõudluse suurendamises või vähendamises, võtmata arvesse erisusi eri kategooria pakettreiside vahel, mis erinevad üksteisest sihtkoha, väljumisaja, lähtekoha lennujaama, lennuki tüübi, majutuse liigi ja kvaliteedi, kohalviibimise kestuse ja lõpuks hinna poolest. Nende pakettreiside arendamiseks peavad reisikorraldajad arvesse võtma erinevaid muutujaid, nagu olemasolev majutus erinevates sihtkohtades ning olemasolevad kohad lennukites erinevatel kuupäevadel ja hooaegadel aastas. Nagu hageja väidab, tuleb mahtu puudutavad otsused seega kindlasti teha mikrotasandil.

168 Komisjoni üldisel lähenemisviis (otsuse põhjendused 88–91), mille kohaselt on oluline iga reisikorraldaja pakutavate pakettreiside koguarv, tekitab praktikas suuri raskusi, kuna selleks et teada saada kogumaht – kuna kogumaht kujutab endast üksikotsuste heterogeenset kogumit –, tuleb suuta tuvastada need otsused.

169 Sellest tuleneb, et esmajoones on mahu planeerimise ning toote arengu ja turustamise keerulisus oluliseks takistuseks vaikiva koostöö tegemisel. Kuna tegemist on turuga, kus nõudlus tervikuna küll kasvab, kuid on aastast aastasse volatiilne, on integreeritud reisikorraldajal keeruline tõlgendada õigesti otsuseid, mille on teinud teised reisikorraldajad mahu osas reiside suhtes, mis toimuvad pooleteise aasta pärast.

170 Vaatamata asjaolule, et otsuse mahu kohta teeb iga reisikorraldaja kaalutluste heterogeense kogumi alusel, tuleb siiski veel kontrollida, kas praktikas on oligopoli igal liikmel võimalik oma kogumahu kindlaksmääramise hetkel teada saada „iga integreeritud reisikorraldaja pakutavat kogumahtu (puhkusereiside arv)”.

171 Komisjon kinnitab otsuse põhjenduses 105, et „iga integreeritud reisikorraldaja saab [planeerimise perioodil] kontrollida ülejäänud kolme reisikorraldaja pakutavate pakettreiside koguarvu” ning et selles etapis iga suure reisikorraldaja tehtud muudatustest saavad teised suured reisikorraldajad teada tänu oma kontaktidele hotellidega või läbirääkimistel seoses lennuki istekohtade vajaduse ja olemasoluga, et saada või pakkuda mahtu või kokku leppida istekohtade või lennuaegade vahetamises.

172 Komisjon ei ole neid väiteid siiski tõendanud.

173 Esiteks ei võimalda otsus kindlaks teha, millises ulatuses on integreeritud reisikorraldajal võimalik saada teavet seetõttu, et paljud neist võivad olla seotud samade hotellidega, et kokku leppida ja broneerida oma tubade varu. Isegi kui oletada, et Ühendkuningriigi suured reisikorraldajad võivad tõepoolest pakkuda samu hotelle oma pakettreiside raames, on ka tõsi see, et puhkusereiside majutussektoris on nii pakkumise kui nõudluse tasandil väga palju turuosalisi. Seetõttu on väga tõenäoline, et üks suurtest reisikorraldajatest on esindatud hotellis, kus ta ei leia eest ühtki oma konkurenti. Seda tõenäosust suurendab asjaolu, et hotellipidajad eelistavad üürida oma tube vähemalt kahele reisikorraldajale üldiselt erinevatest maadest. Seda strateegiat, millele on viidatud koondumise teates, selgitab hotellipidajate tahe kaitsta end riski eest, et väheneb nõudlus nende mõne kliendi pakutavate puhkusereiside suhtes või et nõudlus väheneb mõnel nimetatud maadest.

174 Seega võimalus, et mitu integreeritud reisikorraldajat lepivad kokku sama hotelliga, ei suurenda märkimisväärselt turu läbipaistvust mahtu puudutavate otsuste tegemisel.

175 Teiseks ei nimetata otsuses üksikasju selle teabe ulatuse ja tähenduse kohta, mida on võimalik saada seeläbi, et suured reisikorraldajad peavad omavahel läbirääkimisi seoses lennuki istekohtade vajaduse ja olemasoluga, et saada või pakkuda mahtu või kokku leppida istekohtade või lennuaegade vahetamises. Kuna otsuses puuduvad selles küsimuses täpsustused, ei ole väga tõenäoline saada tarvilikku teavet mahu suurendamise või säilitamise kohta lennuki istekohtade või lennuaegade vahetamise teel, sest selline vahetus peaks toimuma põhimõttel koht koha vastu või lennuaeg lennuaja vastu.

176 Siinkohal tuleb täpsustada, et komisjoni kirjeldatud juhul, nimelt olukorras, kus märkimisväärsete piirangute tõttu jääb maht nõudluse arengu prognoosist madalamale, broneerivad integreeritud reisikorraldajad vähem lennuki istekohti ning hotellitube. Kahtlemata on üldiselt keerulisem avastada ja tõlgendada tegevust piiravaid otsuseid kui otsuseid, mis laiendavad tegevust, ning nõudluse kasvu kontekstis on tegevust piiravat strateegiat eriti raske tuvastada. Lisaks rõhutas hageja, ilma et komisjon oleks talle vastu vaielnud, et otsused mahu märkimisväärse suurendamise ja vastavate investeeringute tegemise kohta tehakse avalikuks alles siis, kui algne maht on kindlaks määratud, nii et need ei võimalda täpselt tuvastada planeerimise perioodil tehtud otsuseid. Järelikult ei saa otsuse põhjenduses 105 toodud komisjoni argumenti, et täiendavate lennukite omandamist või liisimist ei saa varjata, kuna vastavad otsused jõuavad kindlasti avalikkuseni, võtta arvesse tõendamaks, et turg oli nelja suure reisikorraldaja jaoks mahu planeerimise etapis läbipaistev.

177 Lisaks tuleb märkida, et lennukipargi käitamist puudutavad otsused tehakse hiljem planeerimise perioodil. Airtoursi vastuses vastuväiteteatisele esitatud andmete kohaselt teeb ta esimesed otsused oma mahu kasutamise kohta lennuki istekohtade osas alles alates 12. kuust enne hooaja algust, st samal aja