KOHTUJURISTI ETTEPANEK

MICHAL BOBEK

esitatud 5. detsembril 2017 ( 1 )

Kohtuasi C‑451/16

MB

versus

Secretary of State for Work and Pensions

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Supreme Court (Ühendkuningriik))

Eelotsusetaotlus – Meeste ja naiste võrdne kohtlemine sotsiaalkindlustuse valdkonnas – Direktiiv 79/7/EMÜ – Keeldumine riikliku vanaduspensioni andmisest soovahetusoperatsiooni läbinud 60aastasele transsoolisele naisele – Soovahetuse tunnustamise tingimused – Varasema abielu kehtetuks tunnistamise kohustusega seotud tingimus

I. Sissejuhatus

1. MB on mees-naiseks transsooline isik (transsooline naine). Alates 1974. aastast on ta olnud abielus naisega. Alates 1991. aastast on ta elanud naisena ja 1995. aastal tehti talle soovahetusoperatsioon. Aastal 2008 sai ta 60aastaseks, mis oli Ühendkuningriigis tollal seadusega ette nähtud pensioniiga naistele. Ta taotles riiklikku vanaduspensioni. Taotlus jäeti rahuldamata, sest ta ei olnud läbinud õiguslikku soovahetuse tunnustamise menetlust. Seetõttu oli ta siseriikliku seaduse mõistes edasi mees.

2. MB otsustas mitte taotleda enda soo tunnustamist siseriiklikus seaduses tollal ette nähtud menetluse kaudu. Tema põhjendus oli lihtne: üks niisuguse õigusliku tunnustamise tingimusi oli see, et ta ei tohi olla abielus, sest Ühendkuningriik ei lubanud tollal samasooliste vahelist abielu. MB jaoks tähendanuks see abielu kehtetuks tunnistamist, ent tema ja ta naine ei olnud sellega nõus.

3. Supreme Court’i (Ühendkuningriigi kõrgeim kohus) küsimus seoses nende faktiliste asjaoludega on sirgjooneline: kas tingimus, mille kohaselt ei tohi olla abielus, on sotsiaalkindlustuse valdkonnas vastuolus soolise diskrimineerimise keeluga, mis on sätestatud direktiivis 79/7/EMÜ? ( 2 )

4. Käesolevas asjas meenutavad faktilised asjaolud ja nõue kohtuasja Richards. ( 3 ) Kohtuasjas Richards oli küsimus siiski selles, et kaebaja soovahetuse õiguslik tunnustamine ei olnud võimalik. Alates sooidentiteedi tunnustamise 2004. aasta seaduse (Gender Recognition Act 2004; edaspidi „sooidentiteedi tunnustamise seadus“) jõustumisest ei ole olukord enam niisugune. Kuigi sooidentiteedi tunnustamise seaduse vastuvõtmine muutis tunnustamise võimalikuks, on see siiski põhjustanud ka mitmeid lisaküsimusi. Kas direktiiv 79/7 on kohaldatav siseriiklikus õiguses sätestatud tingimustele soovahetuse tunnustamiseks? Mis hetkest alates saab transsooline isik tugineda direktiivi 79/7 kaitsele? Kas transsooliste ja cis-sooliste inimeste vahelise soolise diskrimineerimise keeld on kohaldatav vaid siis, kui soovahetust on siseriikliku õiguse kohaselt õiguslikult tunnustatud?

II. Õiguslik raamistik

A. Liidu õigus

5. Direktiivi 79/7 artikli 4 lõikes 1 on sätestatud: „Võrdse kohtlemise põhimõte tähendab, et puudub igasugune otsene või kaudne sooline diskrimineerimine, eriti seoses perekonnaseisuga, ning eelkõige siis, kui kõne all on: – skeemide ulatus ja neile ligipääsu tingimused, – sissemakse kohustus ja sissemaksete arvutamine, – hüvitiste arvutamine, sealhulgas abikaasa ja ülalpeetavate puhul suurendatava hüvitise arvutamine, ning hüvitise saamise õiguse kestuse ja säilitamise tingimused.“

6. Direktiivi 79/7 artikli 7 lõikes 1 on sätestatud: „Käesolev direktiiv ei piira liikmesriikide õigust selle reguleerimisalast välja arvata: a) pensioniea kindlaksmääramine vanaduspensioni ja väljateenitud pensioni määramiseks ja selle võimalikud mõjud teistele hüvitistele; […]“

B. Ühendkuningriigi õigus

1. Pensioniiga

7. Ühendkuningriik on kasutanud erandit, mida võimaldab direktiivi 79/7 artikli 7 lõike 1 punkt a.

8. Nagu eelotsusetaotluses märgitud, on 1) sotsiaalkindlustushüvitiste 1992. aasta seaduse (Social Security Contributions and Benefits Act 1992) § 44 ja sama seaduse §‑s 122 ette nähtud mõiste „pensioniiga“ määratluse ning 2) 1995. aasta pensioniseaduse (Pensions Act 1995) § 4 lõike 1 koosmõju niisugune, et enne 6. aprilli 1950 sündinud naised kvalifitseeruvad riikliku vanaduspensioni saajaks 60aastaselt, enne 6. detsembrit 1953 sündinud mehed aga 65aastaselt.

2. Sooidentiteedi tunnustamise seadus

9. Sooidentiteedi tunnustamise seadus võeti vastu 2004. aastal. See jõustus 4. aprillil 2005.

10. Käesoleva juhtumi faktilistele asjaoludele kohaldatava sooidentiteedi tunnustamise seaduse redaktsiooni §‑s 1 on sätestatud, et vähemalt 18aastane isik võib taotleda sooidentiteedi tunnustamise komisjonilt (Gender Recognition Panel) lõplikku sootunnistust, milles dokumenteeritakse tema sünnijärgse soo muutumine „teises sooidentiteedis elamise […] alusel“.

11. Kriteeriumid selle tuvastamiseks, et sooidentiteet on muutunud, on kehtestatud sooidentiteedi tunnustamise seaduse §‑des 2 ja 3. Paragrahvis 2 on ette nähtud, et sooidentiteedi tunnustamise komisjon peab taotluse rahuldama, kui taotlejal esineb või on esinenud sooidentiteedihäire, ta on elanud enne taotluse esitamist vähemalt kaks aastat teises sooidentiteedis, kavatseb elada teises sooidentiteedis kuni surmani ja täidab §‑s 3 sätestatud tõendusnõuded. Paragrahvis 3 ette nähtud tõendusnõuete kohaselt tuleb esitada aruanne kahelt arstilt või arstilt ja psühholoogilt.

12. Sooidentiteedi tunnustamise seaduse §‑s 9 on ette nähtud, et lõpliku sootunnistuse väljaandmise korral muutub isiku uus sooidentiteet igas mõttes tema sooks. Sooidentiteedi tunnustamise seaduse lisa 5 punkt 7 käsitleb just lõpliku sootunnistuse mõju riikliku pensioni saajaks kvalifitseerumisele: kui tunnistus on välja antud, tuleb iga küsimus seoses riikliku vanaduspensioni saajaks kvalifitseerumisega otsustada nii, nagu oleks asjaomase isiku sugu alati olnud seesama mis tema uus sooidentiteet.

13. Sooidentiteedi tunnustamise seaduses oli erisäte abielus olevate taotlejate kohta, sest selle seaduse vastuvõtmise ajal tohtisid omavahel seaduslikus abielus olla üksnes mees ja naine. ( 4 ) Sooidentiteedi seaduse § 4 lõike 2 kohaselt on lõigetes 2 ja 3 ette nähtud soovahetuskriteeriumidele vastaval abielusidemeta taotlejal õigus saada lõplik sootunnistus. Sama paragrahvi lõike 3 kohaselt aga on samadele kriteeriumidele vastaval abielus taotlejal õigus kõigest ajutisele sootunnistusele. Ajutine sootunnistus võimaldab abielus oleval taotlejal taotleda abielu kehtetuks tunnistamist kohtus vastavalt 1973. aasta perekonnaseaduse (Matrimonial Causes Act 1973; sooidentiteedi tunnustamise seadusega muudetud redaktsioon) § 12 punktile g. Taotlejatel tekib (Inglismaal ja Walesis) õigus saada lõplik sootunnistus alles pärast abielu kehtetuks tunnistanud kohtumääruse kättesaamist.

3. Kooselu ja samasooliste vaheline abielu

14. Kooseluseadus (Civil Partnership Act) võeti vastu aastal 2004 ning see jõustus 5. detsembril 2005. Selle seadusega nähti ette samasooliste kooselu õiguslik tunnustamine selle registreerimisel.

15. Samasooliste paaride abielu 2013. aasta seadus (Marriage (Same Sex Couples) Act 2013) jõustus 10. detsembril 2014. See seadus võimaldab samasoolistel paaridel abielluda. Selle seaduse lisaga 5 muudeti sooidentiteedi tunnustamise seaduse § 4 nii, et sooidentiteedi tunnustamise komisjon peab andma abielus olevale taotlejale lõpliku sootunnistuse, kui tema abikaasa sellega nõustub.

III. Faktilised asjaolud, menetlus ja eelotsuse küsimused

16. MB sündis 1948. aastal ja registreeriti poisslapsena; ta abiellus 1974. Aastal 1991 hakkas ta elama naisena. Aastal 1995 tehti talle soovahetusoperatsioon.

17. Kuigi sooidentiteedi tunnustamise seadus 2005. aastal jõustus, ei ole MB sootunnistust taotlenud. Põhjus on selles, et ta elab jätkuvalt koos oma naisega ja nad soovivad jääda abiellu. Usulistel põhjustel ei soovi nad enda abielu kehtetuks tunnistamist, isegi kui selle saab asendada kooseluga.

18. MB sai 2008. aastal 60aastaseks, mis on enne 6. aprilli 1950 sündinud naiste pensioniiga. Ta taotles riiklikku vanaduspensioni. See taotlus jäeti rahuldamata, sest lõpliku sootunnistuse puududes ei saanud teda pensioniea arvestamisel naiseks lugeda.

19. MB (edaspidi „kaebaja“) vaidlustas selle otsuse siseriiklikes kohtutes. Ta väitis, et tingimus, mille kohaselt ei tohi olla abielus, on diskrimineerimine vastuolus direktiiviga 79/7: see takistab teda saamast vanaduspensioni niisuguses eas, milles tal on naisena selleks õigus.

20. Nendel asjaoludel küsib Supreme Court (Ühendkuningriigi kõrgeim kohus) Euroopa Kohtult, „[k]as nõukogu direktiiviga 79/7 on vastuolus siseriikliku õiguse nõue, et sugu vahetanud isik peab riikliku vanaduspensioni saajana kvalifitseerumiseks vastama soovahetuse tunnustamise füüsilistele, sotsiaalsetele ja psühholoogilistele kriteeriumidele ja peale selle ei tohi olla abielus“.

21. Kaebaja, Ühendkuningriigi valitsus ja Euroopa Komisjon on esitanud kirjalikud seisukohad. Samad menetlusosalised esitasid 26. septembril 2017 peetud kohtuistungil ka suulised seisukohad.

IV. Hinnang

A. Sissejuhatav märkus: milline küsimus?

22. „Kaks ühes“ on väljend, mida võib pigemini kohata reklaamis kui kohtumenetluses esitatavate arvamuste sissejuhatuses. Ometigi on see väljend käesoleva eelotsusetaotluse kontekstis asjakohane. Supreme Courti (Ühendkuningriigi kõrgeim kohus) esitatud näiliselt lihtsa küsimuse taga on teine, sügavam küsimus. Nii saab käesolevale juhtumile läheneda kahest üsna erinevast vaatenurgast.

23. Esiteks keskendub kitsas lähenemisviis sotsiaalkindlustushüvitistele: kas direktiiviga 79/7 on vastuolus siseriikliku õiguse nõue, et sugu vahetanud isik peab riikliku pensioni saajana kvalifitseerumiseks vastama soovahetuse tunnustamise füüsilistele, sotsiaalsetele ja psühholoogilistele kriteeriumidele ja peale selle ei tohi olla abielus?

24. Teiseks on võimalik keerukam lähenemisviis, millest tekib põhjapanevam – teistsugune, ent ikkagi selle kitsama lähenemisviisiga seotud – küsimus. See küsimus puudutab põhiõiguste – õigus eraelu austamisele ja õigus abielluda – järgimist juhul, kui liikmesriik 1) keeldub lubamast samasooliste abielu ja seetõttu 2) keeldub tunnustamast soovahetust, kui see peaks viima olukorrani, kus kaks samasoolist isikut osutuvad omavahel kehtivas (samasooliste vahelises) abielus olevaks.

25. Minu arvates ei seisne käesoleva juhtumi tegelik raskus kummalegi küsimusele vastamises. See seisneb hoopis küsimuse valikus. Kui see valik on tehtud, võib tekkida veel üks raskus seoses kummalegi küsimusele antavate vastuste omavahelise kooskõlastamisega.

26. Probleem on Euroopa Kohtule esitatud seisukohtadest selgelt näha. Teatavas mõttes esitasid kõik menetlusosalised argumente erinevates küsimustes. Kaebaja ja komisjon keskendusid kitsale arusaamale probleemist. Nad järeldasid, et tingimus, mille kohaselt ei tohi olla abielus, kujutab endast direktiivi 79/7 artikli 4 lõikega 1 keelatud diskrimineerimist. Kaebajal paluti kohtuistungil käsitleda ka juhtumi laiemat tähendust. Ent vastus sellele oli rõhutamine, et Euroopa Kohtu menetluses on arutusel tegelikult ikkagi kitsas lähenemisviis, mis nähtub Supreme Courti (Ühendkuningriigi kõrgeim kohus) küsimusest. Seevastu Ühendkuningriigi valitsus tugines argumentidele, mis puudutavad laiemat, põhiõigustega seotud küsimust. Nimetatud valitsus tugines oma seisukoha põhjenduseks sageli ka Euroopa Inimõiguste Kohtu hiljutisele praktikale. ( 5 )

27. On selge, et Supreme Courti (Ühendkuningriigi kõrgeim kohus) esitatud küsimus kajastab kitsast lähenemisviisi. Hoolimata käesolevas asjas tekkinud küsimusi ümbritsevatest laiematest tähendustest, millele eelotsust taotlev kohus eelotsusetaotluses ka abistavalt viitab, on ta otsustanud keskenduda oma küsimuse sõnastuses abielu puudumise nõude kooskõlale direktiiviga 79/7.

28. Peale selle väärib toonitamist, et eelotsust taotlev kohus on eelotsusetaotluses ja ka eelotsuse küsimuses andnud mitu hinnangut faktiliste asjaolude kohta. Esiteks on eelotsusetaotluse esitanud kohus oma küsimuses selgelt märkinud, et vaidlusalune nõue on kehtestatud sugu vahetanud isiku suhtes. Teiseks kinnitab eelotsusetaotluse esitanud kohus samuti, et nõue, mille kohaselt ei tohi olla abielus, on kehtestatud peale selle, et isik vastab soovahetuse tunnustamise füüsilistele, sotsiaalsetele ja psühholoogilistele kriteeriumidele.

29. Niisugustel faktilistel asjaoludel ei saa ma vastata kitsale küsimusele, mille eelotsust taotlev kohus on Euroopa Kohtule esitanud, muud kui järeldada, et nõue, mille kohaselt ei tohi olla abielus ja mida tegelikult kohaldatakse üksnes transsoolistele isikutele riikliku pensioni saamisel, on direktiivi 79/7 artikli 4 lõikega 1 vastuolus (B). Vastan siiski Ühendkuningriigi esitatud argumentidele seoses küsimuse laiema käsitusega, isegi kui see ei saa muuta kitsale küsimusele antavat vastust (C). Toonitan, miks käesolev juhtum on tegelikult üsna kitsas ka oma mõju poolest ning piiratum sellest, millele viitavad laiemad põhiõigustega seotud argumendid (D).

B. Kitsas küsimus

30. Pooled ei vaidle selle üle, et käesolevas asjas vaidluse all olev hüvitis, nimelt riiklik vanaduspension, kuulub direktiivi 79/7 kohaldamisalasse. See direktiiv keelab igasuguse soolise diskrimineerimise, kui kõne all on võimalus kasutada sotsiaalkindlustusskeeme, mis pakuvad kaitset muu hulgas vanusega kaasneva riski eest. ( 6 )

31. Kas käesoleval juhul on tegu keelatud diskrimineerimisega? Euroopa Kohtu standardse praktika suuna ( 7 ) kohaselt peab otsese diskrimineerimise korral esinema võrreldava isikute rühma ebavõrdne kohtlemine kaitstud rühma kahjuks. See peab esinema ühe kaitstava aspekti põhjal ja nii, et sellist erinevat kohtlemist ei ole võimalik objektiivselt õigustada.

32. Käesolevas jaos hindan kõigepealt, kas on olemas kaitstud aspekt (1). Seejärel võrdlen transsoolisi iskuid ( 8 ) ja cis-soolisi isikuid ( 9 ) (2) ning käsitlen ebavõrdse kohtlemise esinemist (3). Käesoleva jao lõpus käsitlen otsese diskrimineerimise põhjendamatust direktiivi 79/7 seadusandlikus kontekstis (4).

1. Kaitstud aspekt

33. Praeguseks välja kujunenud kohtupraktika kohaselt hõlmab liidu õiguses sätestatud soolise diskrimineerimise keeld soovahetuse põhjal diskrimineerimist. ( 10 ) Samuti on liidu seadusandja seda olulist asjade käiku sõnaselgelt tunnistanud, kinnitades, et meeste ja naiste võrdse kohtlemise põhimõtet „kohaldatakse […] ka isiku soovahetusest tuleneva diskrimineerimise korral“. ( 11 )

34. Esimene kohtuasi on aastast 1996. Kohtuasjas P. vs. S. ei soostunud Euroopa Kohus käsitama soolist diskrimineerimist kui binaarset kontseptsiooni, mis põhineb kahe teineteist välistava kategooria vastandusel. ( 12 ) See lahend oli inspireeritud soolist diskrimineerimist käsitlevate direktiividega kaitstud õiguste eesmärgist ja laadist ning sellest, et õigus mitte olla sooliselt diskrimineeritud on põhiõigus. ( 13 ) Soovahetuse hõlmamine soolise diskrimineerimise mõistesse oli seotud ka kohustusega austada transseksuaalide väärikust ja vabadust. ( 14 )

35. Nii on Euroopa Kohus kinnitanud, et soolise diskrimineerimise keelu kohaldamisala ei saa taandada „ainult diskrimineerimisele ühte või teise soosse kuuluvuse tõttu“. ( 15 ) Soovahetusest tulenev diskrimineerimine on diskrimineerimine, mis põhineb „sisuliselt, kui mitte ainult asjaomase isiku sool“. ( 16 ) Hilisemas praktikas on Euroopa Kohus järjekindlalt kinnitanud soovahetusest tuleneva diskrimineerimise eripära sool põhineva diskrimineerimise avaldumisvormina. ( 17 )

2. Võrreldavad rühmad

36. See, et soovahetus oli sõnaselgelt loetud üheks kaitsealuseks aspektiks (või seisundiks), ei muutnud sellega seotud võrreldavuse küsimust kuidagi lihtsamaks, vaid vastupidi. Soovahetus on protsess, milles on märkimisväärsel määral dünaamikat, mis paneb proovile tavapärase staatilise võrdluse meeste ja naiste vahel. Sisuliselt saab võrreldavast seetõttu „liikuv märklaud“ või muutub võimatuks üldse ühegi selgelt määratletud võrreldava rühma kindlakstegemine. ( 18 )

37. Euroopa Kohus on seda kontseptuaalset raskust juba käsitlenud. Tunnistades, et sooline diskrimineerimine hõlmab soovahetust, on ta kinnitanud, et transsoolised isikud ei ole oma iseäralikus olukorras võrreldamatuse tõttu kaitse alt välistatud. ( 19 ) Soovahetuse – soolise diskrimineerimise allkategooria – lugemine keelatud põhjuseks lisab võrreldavuse raamistikku vajalikku paindlikkust. ( 20 )

38. Euroopa Kohus on selle valdkonna keerukust oma praktikas kajastanud, kohandades võrdlusraamistikku olenevalt sellest, millise diskrimineerimisega on väidetavalt tegu, ja õiguslikust kontekstist. Soovahetuse dünaamilisus tähendab, et liidu õigusega pakutav kaitse ei ole lahutamatult seotud „lõppsihiga“ – selle soovahetuse õiguslike tagajärgede täieliku õigusliku tunnustamisega siseriiklikus õiguses. ( 21 )

39. Selle tagajärjel võib võrdlusaluste valik olenevalt konkreetsest kontekstist ja vaidlusaluste nõuete laadist varieeruda. Transsoolise isiku olukorda võib võrrelda tema varasemasse sukku kuuluva cis-soolise isiku omaga, nagu näiteks diskrimineeriva vallandamise korral. ( 22 ) Ent seda võib võrrelda ka tema „uude“ sukku kuuluva cis- soolise isiku omaga, kui kõne all on näiteks hüvitiste saamine tingimustel, mis vastaksid uuele soole. ( 23 )

40. Teisisõnu, olenevalt juhtumi kontekstist ja pidades meeles soovahetuse olemuslikku dünaamikat, võib võrrelda kas „lähtepunkti“ või „sihtpunkti“ suhtes.

41. Käesolev juhtum kuulub viimati nimetatud kategooriasse. Kaebaja väidab, et tal on õigus saada vanaduspensioni naiste pensionieas. Samamoodi nagu kohtuasjas Richards, mis samuti puudutas direktiivi 79/7 ja õigust saada vanaduspensioni, ( 24 ) on võrdlussubjektideks (võrreldavateks) ühelt poolt transsoolised naised ja teiselt poolt cis-soolised naised. Võrdlusalus (tertium comparationis) on õigus saada vanaduspensioni kui üks sotsiaalkindlustusskeemi liike.

42. Ühendkuningriigi valitsus aga ei ole nõustunud, et transsoolised naised on cis-sooliste naistega võrreldavad. Ta jääb seisukohale, et esimesena nimetatud ei ole võrreldavas olukorras. Nimelt ei saa cis-soolised naised olla abielus naistega, kuid transsoolised naised võivad pärast soovahetuse tunnustamist osutuda samasoolisega abielus olevaks. Seetõttu ei ole need kaks kategooriat ega kummagagi seotud tingimused täielikult võrreldavad.

43. Ma ei ole sellega nõus. Ühendkuningriigi valitsus püüab sõelale jätta ühte võrdlussubjektide kõrvalist, mittepeamist tunnust – perekonnaseisu küsimust – ja muuta seda võrreldavust määravaks asjaoluks. Teisisõnu soovib Ühendkuningriigi valitsus tegelikult ümber määratleda võrdluse eesmärki – vanaduspensioni saamise küsimusest perekonnaseisu küsimuseks. Perekonnaseis iseenesest aga ei ole cis-sooliste naiste ega meeste jaoks riikliku vanaduspensioni saamise seisukohast oluline.

44. On üsna kõnekas, et võrreldavust niiviisi tõlgendades tugineb Ühendkuningriik eeskätt hiljutisele Euroopa Inimõiguste Kohtu otsusele. ( 25 ) See otsus käsitles aga just perekonnaseisu kui soovahetuse tunnustamise tingimust, mitte ligipääsu sotsiaalkindlustusskeemidele. Seetõttu on arusaadav, et võrdlussubjekte ja võrdlusalust käsitati teisiti. Käesolevas asjas seevastu on kõnealuse hüvitise saamisel erinevuste ja sarnasuste olulisust määravad asjaolud eeskätt vanus ja süsteemi tehtud sissemaksete summa. ( 26 )

45. Viimati nimetatud küsimuses argumenteeris Ühendkuningriigi valitsus kohtuistungil, et peale vanuse ja sissemaksete on sotsiaalkindlustuse saamisel oluline ka asjaomase inimese sugu. See argument põrkub käesoleva asja konkreetses kontekstis veel ühe raskusega: direktiiv 79/7 lubab soo põhjal erinevat kohtlemist seoses vanaduspensioniga ainult artikli 7 lõike 1 punktis a sõnaselgelt sätestatud erandkorras. Selle kohaldamisalasse aga ei kuulu, nagu Euroopa Kohus on oma otsuses Richards juba märkinud, erinev kohtlemine soovahetuse põhjal. ( 27 ) Väljaspool direktiivis sätestatud erandeid ei saa järeldus „võrreldamatuse“ kohta seega põhineda kaitsealusel aspektil (käesoleval juhul soovahetusel).

46. Kokkuvõttes olen seisukohal, et sotsiaalkindlustusskeemidele ligipääsu seisukohast on cis-soolised ja transsoolised naised käesoleva asja kontekstis omavahel võrreldavad.

47. Soovin teha selles küsimuses veel kaks üldist kokkuvõtlikku märkust. Esiteks on kahe või enama subjekti (isikud, isikute rühmad) võrreldavuse hindamisel olemuslik abstraktsioonitase, kui kaalutakse (otsese) diskrimineerimise keeldu, tõenäoliselt kõrgem kui siseriiklikes õigusaktides. Kas võrdlussubjektidel on võrdlusaluse suhtes tervikuna rohkem ühiseid tunnuseid kui erinevusi? Kui oleks teisiti ja võrreldavuse küsimus oleks intellektuaalselt ette otsustatud vastavalt siseriiklikes õigusaktides ette nähtud kategooriatele, on võimalike võrdluste kogum enamikul juhtudel, nagu käesolevalgi, ( 28 ) siseriiklikes õigusaktides endis nende kohaldamisala kaudu määratletud. Niisugune hinnang on määratud olema ringtõestuslik, mida ei ole õieti võimalik kontrollida. ( 29 )

48. Teiseks toonitab niisuguse abstraktsioonitaseme vajalikkust seegi, et „transsoolisus“ on ainulaadne seisund. Just see ainulaadsus tingis üldse vajaduse võtta vastu konkreetseid õigusakte, millega nähti ette tunnustamine ja selle tingimused. Oleks aga üsna eriskummaline, kui see faktiline asjaolu loetaks niisuguseks, mis täielikult välistab kõik nendes õigusaktides hõlmatud tunnused mis tahes diskrimineerimise (puudumise) hindamisest või kui seda kasutataks ära hoopis veidrate võrdlustunnuste loomiseks. Jällegi, selle tunnustatud, ainulaadse siirdestaatuse tõttu on võrreldavuse hindamisel vaja mõistlikult kõrgemat abstraktsioonitaset.

3. Ebavõrdne kohtlemine

49. Ühendkuningriik ei nõustu, et on esinenud ebavõrdset kohtlemist. Nii cis-soolised kui ka transsoolised naised võivad saada 60aastaselt vanaduspensioni. Ent kumbki nimetatud kategooria ei saa olla abielus naisega.

50. See argument ei ole veenev.

51. Esiteks kujutab see argument endast teataval määral võrreldavust puudutava küsimuse kordamist või pikendamist. Selles on aetud segi kohtlemine riikliku vanaduspensioni saamisel küsimusega, mis puudutab õigust abielluda. Teiseks on selles eiratud samasooliste abielu keelu erinevust kohustusest tunnistada varem seaduslikult sõlmitud abielu kehtetuks, mis on käesolevas asjas vaidluse all oleva tingimuse tegelik sisu. Kolmandaks seostub teise küsimusega see, et kumbki nimetatud keeld on lihtsalt kohaldatav eri hetkedel eri inimeste suhtes ja eri eesmärkidel.

52. Vaidlusalustes siseriiklikes õigusaktides on seatud soovahetuse täieliku õigusliku tunnustamise tingimuseks perekonnaseis. Sellel on konkreetne, käesolevas asjas oluline tagajärg: üksnes transsooliste isikute jaoks on vanaduspensioni saamise võimalus seotud kas perekonnaseisuga „üksik“ või abielu lõpetamisega. Seevastu cis-sooliste naiste võimalus saada vanaduspensioni ei ole kuidagi seotud nende perekonnaseisuga. See on seotud ainult nende tehtud sissemaksetega ja vanusel põhineva kvalifitseeruvusega. Mõistagi ei ole nemad kohustatud vanaduspensioni saamiseks abielu lõpetama. Nagu juba üldjoontes kirjeldatud, ( 30 ) ei ole perekonnaseis seetõttu niisugune kriteerium, millest lähtudes ebavõrdset kohtlemist hinnatakse, vaid tingimus, mis põhjustab eritaolist kohtlemist vanaduspensioni saamisel.

53. Seega, kui vaadata kohtlemise küsimust vanaduspensioni saamise võimaluse seisukohast, on kohtlemise erinevus käesoleval juhul üsna lihtsalt sõnastatav: cis-sooliste inimeste jaoks ei ole perekonnaseisul riikliku vanaduspensioni saamisel mingit tähtsust. Seevastu varem abielus olevad transsoolised isikud on allutatud nõudele abielu kehtetuks tunnistada.

4. Põhjendatus

54. Nõue olla abielusidemeta põhjustab erinevat kohtlemist otseselt soo põhjal. See nõue on kohaldatav ainult sugu vahetanutele. Nagu Euroopa Kohus oma otsuses P. vs. S. märkis, põhineb soovahetusest tulenev erinev kohtlemine „sisuliselt, kui mitte ainult asjaomase isiku sool“. ( 31 )

55. Otsene sooline diskrimineerimine on lubatud üksnes konkreetsetel, direktiivi 79/7 artiklis 7 loetletud juhtudel. ( 32 ) Muu hulgas lubab artikli 7 lõike 1 punkt a liikmesriikidel säilitada erinevad meeste ja naiste pensioniead. Ent käesoleval juhul ei saa erinevat kohtlemist subsumeerida selle ega ka muude direktiivis lubatud võrdse kohtlemise põhimõtte erandite kohaldamisalasse. ( 33 ) Muu hulgas on Euroopa Kohus juba keelanud tugineda artikli 7 lõike 1 punktis a sätestatud erandile selleks, et põhjendada erinevusi transseksuaalide ja niisuguste isikute kohtlemisel, kelle sugu ei tulene soovahetusest. ( 34 )

56. Nendel asjaoludel kujutab käesolevas asjas vaidluse all olev ebavõrdne kohtlemine endast otsest soolist diskrimineerimist, mida ei saa objektiivselt põhjendada (see on reserveeritud kaudse diskrimineerimise juhtudele). ( 35 )

5. Vahekokkuvõte

57. Eeltoodust nähtub, et direktiivi 79/7 artikli 4 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus niisuguse nõude kohaldamine, et sugu vahetanud isik peab riikliku vanaduspensioni saajana kvalifitseerumiseks vastama soovahetuse tunnustamise füüsilistele, sotsiaalsetele ja psühholoogilistele kriteeriumidele ja peale selle ei tohi olla abielus.

C. Laiem kontekst

58. Eelnev hinnang võib küll olla sirgjooneline, kuid selles ei ole täielikult arvestatud käesolevas asjas õiguslike argumentide taga olevaid keerukusi.

59. Võib ju väita, et tegelik sõlmküsimus käesolevas asjas seisneb mitte sotsiaalkindlustushüvitiste saamise võimaluses, vaid siseriikliku õiguse kohastes soovahetuse tunnustamise tingimustes. Tingimus, mille kohaselt „ei tohi olla abielus“, ei ole riikliku vanaduspensioni saamise tingimus, vaid üks tingimusi sootunnistuse saamiseks. See tunnistus on ikkagi perekonnaseisualane otsus, mis jääb ühe sammu võrra kaugemale ega olene võimalikust hilisemast vanaduspensioni taotlemisest. Teisisõnu tekib selle vahepealse sammu väljajätmisel väär põhjuslikkus: abielusideme puudumine samasoolisega on mitte vanaduspensioni saamise, vaid sootunnistuse väljaandmise tingimus.

60. See, Ühendkuningriigi valitsuse esitatud argumentatsioon tugineb mitmele asjaolule. Esiteks kuulub soovahetuse tunnustamise tingimuste kehtestamine liikmesriikide pädevusse (1). Teiseks on tingimus, mille kohaselt ei tohi olla abielus, ette nähtud samasooabielude ärahoidmiseks. See on avaliku korraga seotud eesmärk, mida riigid saavad õiguspäraselt taotleda, kuna neil on perekonnaseisu alal ainupädevus (2). Kolmandaks riivaks see, kui keelata tingimus, mille kohaselt ei tohi olla abielus, üksnes direktiivi 79/7 kohaldamisel, perekonnaseisu ja soovahetust käsitlevate siseriiklike õigusnormide selgust ja järjepidevust (3). Neljandaks on tingimus, mille kohaselt ei tohi olla abielus, kooskõlas Euroopa inimõiguste konventsiooniga (edaspidi „konventsioon“), nagu Euroopa Inimõiguste Kohus on seda tõlgendanud (4).

61. Need argumendid väärivad üksikasjalikku kaalumist. Nendesse on talletunud käesolevas asjas tekkinud küsimuste ainulaadne keerukus ja delikaatsus. Ent olgu need põhjustel, mida käesolevas ettepanekus edaspidi käsitlen, üldiselt kui tahes asjakohased, tekib nendega käesoleva asja kontekstis olulisi raskusi. Need raskused tekivad nimelt selle kitsa küsimuse hindamise seisukohast, mis puudutab vaidlusaluse tingimuse kooskõla direktiiviga 79/7.

1. Esimene argument: Liikmesriikide kaalutlusõigus soovahetuse tunnustamise tingimuste kehtestamisel

62. Seisukohti esitanud menetlusosalised on üldiselt tõdenud, et liikmesriigid on sunnitud seadma siseriiklikus õiguses sisse menetlused, mis võimaldavad soovahetust täielikult õiguslikult tunnustada. See nõue tuleneb mitte üksnes liikmesriikide kui konventsiooni osaliste kohustustest, ( 36 ) vaid konkreetsemalt ka liidu õigusest ja direktiivist 79/7. ( 37 )

63. Niisiis tähendab sellise korra sisseseadmine mõningate tingimuste kehtestamist. Käesolev asi on keerukas põhjusel, et see puudutab ühte konkreetset tingimust menetluskorras, mille liikmesriik on juba sisse seadnud. Käesolevas asjas palutakse Euroopa Kohtul minu teada esimest korda uurida soolise diskrimineerimise keeldu seoses soovahetuse tunnustamise eeltingimustega. Varasemad transsoolisi isikuid puudutanud kohtuasjad käsitlesid kõik olukordi, kus siseriiklikke tunnustamismenetlusi ei olnud veel sisse seatud või kus need ei olnud juhtumi asjaoludele kohaldatavad. ( 38 )

64. Kohtuasi Richards on selle poolest asjakohane pretsedent. Selles tuvastas Euroopa Kohus soolise (soovahetuse põhjal) diskrimineerimise seoses võimalusega saada vanaduspensioni. Nimelt ei õnnestunud S.M. Richardsil (kes oli soovahetusoperatsiooni läbi teinud mees-naiseks transseksuaal) saavutada enda soo õiguslikku tunnustamist Ühendkuningriigis. Seega puudutas kohtuasi Richards transseksuaali võimatust saavutada omandatud soo õigusliku tunnustamist. Pärast kohtuotsuseid Richards ja Goodwin seadis Ühendkuningriik sisse soovahetuse tunnustamise menetluse.

65. Nagu Ühendkuningriigi valitsus märgib, kinnitas Euroopa Kohus oma otsuses Richards selgelt, et „liikmesriikide ülesanne on määrata kindlaks isiku soovahetuse õigusliku tunnustamise tingimused“. ( 39 )

66. Neid kaalutlusi silmas pidades võiks väita, et erinevalt võimatusest, mis esines kohtuasjas Richards, on liikmesriikidel juhul, kui soovahetuse tunnustamise menetlus on sisse seatud, kaalutlusõigus kehtestada sellega seotud tingimused. Kaalutlusõigusega kehtestada soovahetuse õigusliku tunnustamise tingimusi kaasneks see, et kui menetlus on sisse seatud, kuuluvad soovahetajad soolise diskrimineerimise keelu kaitse alla alles siis, kui nende uut sugu on siseriiklikus menetluses õiguslikult tunnustatud.

67. Selle argumendi loogika kohaselt oleks järeldus käesolevas asjas niisugune, et tingimus, mille kohaselt ei tohi olla abielus, ei ole otsene nõue riikliku vanaduspensioni saamisel, vaid on nõue soovahetuse tunnustamisel. Ebavõrdne kohtlemine oleks vanaduspensioni saamisest „üks samm kaugemal“. See tuleneks sellest, et kaebaja ei vasta soovahetuse tunnustamise nõuetele.

68. Niisuguse arutluskäiguga tekib aga vähemalt kolm raskust.

69. Esiteks on Euroopa Kohus juba lükanud tagasi kohtuasjas K.B. esitatud samalaadse argumendi „kaugele jäämise“ kohta. ( 40 ) Nimetatud kohtuasi puudutas transseksuaali, kes ei saanud toitjakaotuspensioni, sest 1) ta ei olnud abielus, 2) transseksuaalil oli võimatu abielluda isikuga, kes oli samast soost kui transseksuaal enne soovahetusoperatsiooni ja 3) soovahetus ei olnud õiguslikult võimalik. Nimetatud kohtuasjas tuli Euroopa Kohtul niisiis lahendada olukord, kus ebavõrdne kohtlemine ei olnud seotud pensioni enda määramisega, vaid niisuguse pensioni andmise vältimatu eeltingimusega: võimega abielluda. ( 41 ) See ei takistanud Euroopa Kohut analüüsimast siseriiklike õigusaktide vastavust ELTL artiklile 157 (enne EÜ artikkel 141). Nii järeldas Euroopa Kohus, et „siseriiklikku õigusnormi, mis takistab transseksuaalil täita tema uue soo mittetunnustamise tõttu tingimust, mis on vajalik [liidu] õigusega kaitstud õiguse omandamiseks, tuleb põhimõtteliselt pidada [liidu] õigusest tulenevate nõuetega vastuolus olevaks“. ( 42 )

70. Teiseks, kontseptuaalsemal tasandil muudaks niisugune lähenemisviis soolise diskrimineerimise keeluga seotud liidu õigusnormide kohaldamisala täielikult olenevaks mitmesugustest siseriiklikult kehtestatud tingimustest. Liidu õigusnormidega antud õiguste kasutamine oleneks liikmesriikide kaalutlusõigusest, mida ei ole kammitsetud. Niisugused tingimused saavad reguleerida mitte üksnes füsioloogilist/meditsiinilist ja psühholoogilist/sotsiaalset laadi tehnilisi küsimusi, vaid hõlmata ka mitmesuguseid nõudeid, mille eesmärk on kaitsta moraali või väärtushinnanguid. Piiramata kaalutlusõigus selles küsimuses tähendaks ohtu, et soovahetuse põhjal diskrimineerimine, mis on direktiiviga keelatud, võiks tagaukse kaudu uuesti tekkida seisundi tunnustamisega seotud eelnõuete või tingimuste kujul olenemata nende sisust. ( 43 )

71. Kui seda loogikat absurdini arendada, oleks seadusega ette nähtud nõue kanda selleks, et olla (sotsiaalselt ja kultuuriliselt) naisena tunnustatud, vähemalt kaks korda nädalas roosat kleiti, korrektne, kui see oleks soovahetuse tunnustamise seaduslik eeltingimus. Tunnistan, et käesolevas asjas käsitletav tingimus on vägagi teistsugust laadi. Ent kuhu ja kuidas tõmmata piir „vastuvõetavate“ tingimuste (need, mida ei tule kontrollida) ja „vastuvõetamatute“ tingimuste (need, mida tuleb kontrollida) vahel? Pealegi võib ka „vastuvõetavatel“ tingimustel iseenesest ja abstraktselt käsitletutena olla teatavate faktiliste ja õiguslike asjaolude korral sootuks vastuvõetamatuid tagajärgi.

72. Kolmandaks tuleb meeles pidada, et loogika, mille kohaselt oleksid soovahetuse tingimused väljaspool igasugust kontrolli, tähendaks ka soovahetuse kui protsessi dünaamika arvestamata jätmist, nagu on juba märgitud käesoleva ettepaneku punktides 36–38. Teisiti väljendatult on transsoolisusele omase dünaamika tõttu kaitset vaja mitte üksnes pärast seda, kui inimese sugu on täielikult tunnustatud, vaid ka (ja vahel just eeskätt) seoses selleni jõudmisega.

73. Toonitan, et soovahetuse õigusliku tunnustamise tingimuste kehtestamine jääb liikmesriikide ülesandeks. ( 44 ) See aga ei tähenda, nagu tegutseksid liikmesriigid selliseid menetlusi sisse seades ja nende tingimusi kujundades täiesti väljaspool liidu õigust ja pääseksid seetõttu igasugusest kontrollist. Lõppude lõpuks peavad liikmesriigid teostama oma pädevust liidu õiguse, sealhulgas diskrimineerimiskeelu põhimõttega seotud sätete kohaselt. ( 45 )

74. Nii jõuangi viimase küsimuseni, mis on seotud eelneva aruteluga: selle etapi või hetkeni, mil transsoolisel isikul tekib liidu õigusnormide kohaselt õigus võrdsele kohtlemisele ja diskrimineerimiskeelule. ( 46 ) Jällegi ei ole üldist ega raudset reeglit. Iga juhtumit tuleb käsitleda konkreetset olukorda ja esitatud küsimust arvestades.

75. Mis puudutab käesolevat vaidlusalust küsimust, märkis eelotsust taotlev kohus eelotsusetaotluses selgelt, et jutt on isikust, kes on faktiliselt juba sugu vahetanud. Samuti märkis siseriiklik kohus, et kaebaja vastab kõikidele soovahetuse tunnustamise füüsilistele, sotsiaalsetele ja psühholoogilistele kriteeriumidele.

76. Käesolevas asjas tekkinud konkreetset küsimust vaadates tuleb rõhutada, et vaidluse all ei ole abielusideme puudumise nõue kui seisundi tunnustamise üldtingimus, vaid selle nõude mõju võimalusele saada riiklikku vanaduspensioni, mis kuulub direktiivi 79/7 kohaldamisalasse. Kui, nagu olen argumenteerinud käesoleva ettepaneku punktides 69–73, tunnistada vajadust allutada soovahetuse tingimused kontrollile seoses vastavusega liidu õigusele, saavad direktiiviga võimaldatud kaitsele igal juhul tugineda need inimesed, kes väidavad, et just need tingimused takistavad neid kasutamast neile liidu õigusnormidega antud õigusi.

77. Seetõttu ei võimalda liikmesriikide pädevus määrata kindlaks soovahetuse tingimused ega ka nende tingimuste kaugus sotsiaalkindlustusel põhineva pensioni saamise võimalusest teha käesoleva asja kontekstis teistsuguseid järeldusi kui need, milleni jõudsin käesoleva ettepaneku B osas.

2. Teine argument: perekonnaseis on siseriikliku õiguse küsimus

78. Ühendkuningriigi valitsus on argumenteerinud, et kui tingimus, mille kohaselt ei tohi olla abielus, leitakse olevat vastuolus direktiiviga 79/7, oleksid liikmesriigid sunnitud tunnustama samasooliste vahelisi abielusid ka siis, kui niisugused abielud ei olnud (asjassepuutuval ajal) siseriikliku õigusega lubatud.

79. Ma ei ole nõus. Praktilise poole pealt: kui vaidlusalune tingimus tunnistatakse direktiiviga 79/7 vastuolus olevaks, oleks vaja ainult muuta selle konkreetse hüvitise saamise võimalus sõltumatuks sellest konkreetsest tingimusest. See ei tähenda kuidagi, nagu ei saaks selline nõue enam olla siseriikliku õiguse osa. On selge, et saab küll. Ent seda ei saaks kohaldada kui direktiivi kohaldamisalasse kuuluvate ja perekonnaseisuga mitte seotud hüvitiste – nagu vanaduspension – saamise eeltingimust.

80. Vaidlusalune juhtum puudutab hüvitist (riiklik vanaduspension), mis ei olene kuidagi perekonnaseisust ega partnerite vahelistest õigussuhetest. Nagu eespool ( 47 ) juba selgitatud, põhineb õigus saada riiklikku vanaduspensioni üldjuhul taotlejate tehtud sissemaksetel ja vanusel vastavalt kas meeste või naiste suhtes ette nähtud korra raames.

81. See tulemus ei ole kuidagi vastuolus arusaamaga, et perekonnaseisu küsimused kuuluvad liikmesriikide kompetentsi. Euroopa Kohus märkis oma otsuses Parris, et „perekonnaseis ja sellest sõltuvad hüvitised on liikmesriikide pädevusse kuuluvad valdkonnad ning liidu õigus seda pädevust ei kahanda“. ( 48 ) Liikmesriigid on vabad valima, kas näha ette samasooliste isikute abielu või mitte ja kas näha ette nende suhte õiguslik tunnustamine alternatiivses vormis või mitte. ( 49 ) Ent meenutagem veel kord, et perekonnaseisuga seotud pädevust teostades peavad liikmesriigid ikkagi järgima liidu õigust. ( 50 )

82. Seega, niivõrd kui sellele argumendile ei ole juba vastatud vastuses eelmisele argumendile, millega see osaliselt kattub, olen seisukohal, et vastus, mille Euroopa Kohus kooskõlas kaebaja ja komisjoni seisukohtadega annab, ei peaks sisaldama seisukohti asjaomase isiku perekonnaseisuga seotud küsimustes.

3. Kolmas argument: selgus ja järjepidevus

83. Ühendkuningriigi valitsus on märkinud, et kui kaebaja argumentidega nõustuda, oleks asjaomane liikmesriik kohustatud kõikides direktiivi 79/7 kohaldamisalasse kuuluvates küsimustes õiguslikult tunnustama kaebaja uut sugu ka siis, kui ta jääb abiellu. Seega hakkaks liikmesriigi pädevus neid tingimusi kehtestada ja rakendada olenema valdkonnast: liidu õigusega, sealhulgas direktiiviga 79/7 hõlmatud valdkondades oleks see pädevus piiratud, muudes, nagu liidu õiguse kohaldamisalast väljaspool olevad valdkonnad, aga jääks samaks. On selge, et see riivaks liikmesriikide võimalusi siseriiklike õigusaktide selguse ja järjepidevuse tagamisel ning selles, et soovahetuse tunnustamist ja perekonnaseisu reguleerib liikmesriigi õigusaktides üks (kõigile kohaldatav) kord.

84. Toetan igati liikmesriigi soovi täita oma reguleerimiskohustusi nii selgelt ja järjepidevalt kui võimalik. Ent käesoleval Euroopa Kohtu menetluses oleval juhul ei näe ma, kuidas järeldus, et käesolevas asjas käsitletav tingimus on direktiiviga 79/7 vastuolus, selliseid püüdlusi takistaks.

85. Näib, et transsooliste isikute õiguslikku olukorda Ühendkuningriigis iseloomustab iseäranis paindlik lähenemisviis sooidentiteedi manifestatsioonidele eri õigus‑ ja haldusvaldkondades.

86. Nagu kaebaja on märkinud – ja Ühendkuningriigi valitsus ei ole sellele vastu vaielnud –, on kaebajat alates 1991. aastast tunnustatud kui naist tema passis ja juhiloas, mille on välja andnud Ühendkuningriigi ametiasutused. Kohtuistungil märkis nimetatud valitsus siiski, et nende dokumentide väljaandmine on pelgalt ametkonnasisene „halduspraktika“, millel ei ole õiguslikku tähendust. Ma küll ei soovi, et mind peetaks isikutunnistusi armastavaks formalistiks, kuid pean tunnistama, et mul on intellektuaalseid raskusi arusaamaga, et ametlikel dokumentidel, mida liikmesriik välja annab, ei ole õiguslikku tähendust.

87. Pealegi tegi kaebaja, nagu ta väidab, läbi seadusliku soovahetusoperatsiooni Inglismaal riiklikus tervishoiuteenistuses (National Health Service). ( 51 )

88. Samuti näib, et sooidentiteedi tunnustamise seaduses on soovahetuse õiguslik kord ja konkreetsed tagajärjed reguleeritud eri lisades eraldi, olenevalt valdkonnast. ( 52 ) Euroopa Kohtule antud selgitustest nähtuvalt on soovahetuse kord, kui seda kohaldatakse abielus oleva inimese suhtes, jagatud kaheks. Esimene etapp viib ajutise sootunnistuse saamiseni ja selles hinnatakse kõikide meditsiiniliste, psühholoogiliste ja sotsiaalsete nõuete täidetust. Abielusidemeta inimese puhul tähendaks see juba täielikku tunnustamist. Teine etapp viib (Inglismaal ja Walesis) abielu kehtetuks tunnistamiseni. Seega hinnatakse soovahetuse tunnustamisega seotud tehnilisi/teaduslikke asjaolusid olenemata perekonnaseisuga seotud lisanõudest. Menetluse jagatus kahte selgelt eristatud haldusetappi annab tunnistust võimalusest, et eri tingimuste osas jõutakse eraldi hinnangutele, ilma et see selgust või järjepidevust kahjustaks.

89. Kõik need tähelepanekud kinnitavad, et on raske väita, nagu kehtiks üks üleüldine kord, millest olenevad siseriiklikus õiguses kõik ülejäänud tagajärjed. Näib hoopis, et õigupoolest esineb mitmeid paralleelseid ja üksteisest mõneti sõltumatuid seaduslikke kordasid. Jällegi, on täielikult liikmesriigi pädevuses otsustada, kuidas ta soovib perekonnaseisu küsimusi siseriiklikult reguleerida. Kui aga reegel seisneb (harilikult täiesti kiiduväärses ja mõistetavas) valdkonnast olenevas paindlikkuses, on raske samal ajal rääkida ühe ainulaadse regulatsiooni ülimast tähtsusest ja imperatiivsusest ning selle üldisest järjepidevusest.

90. Lõpetuseks osutan üsnagi kõrvalise märkuse korras ajalisele aspektile. Käesolevas asjas käsitletav nõue ei ole olnud kivisse raiutud. See on korduvalt muutunud. See nähtub sellest, et kaebaja oleks abielus olemisest hoolimata kvalifitseerunud saama 60aastasena vanaduspensioni enne, kui sooidentiteedi tunnustamise seadus 2005. aastal (kohtuotsuse Richards kohaldamise tagajärjel) jõustus. Samuti pärast 2013. aasta abieluseaduse (Marriage Act 2013) jõustumist. Selle tagajärjel on vaid üks (vanuseliselt eristuv) transsooliste rühm, kes mõnes mõttes jääb kahe eri regulatsiooni vahelisse lõhesse. Ka see ei kinnita arusaama süsteemi üldisest, kriitilise tähtsusega järjepidevusest, seekord seoses süsteemi ajalise mõõtmega.

91. Kokkuvõttes on Ühendkuningriigi väljendatud mured seoses selguse ja järjepidevusega küll veenvad põhimõtte tasandil, ent mitte käesoleva konkreetse juhtumi kontekstis.

4. Neljas argument: kõnealune nõue ei ole põhiõigustega vastuolus

92. Ühendkuningriik on oma seisukohtades ulatuslikult tuginenud inimõigusi puudutavatele kaalutlustele ja Euroopa Inimõiguste Kohtu praktikale. Seda on ta teinud eesmärgiga põhjendada väidet, et tingimus, mille kohaselt ei tohi olla abielus, ei ole liidu õigusega vastuolus. Muu hulgas on nimetatud valitsus tuginenud Euroopa Inimõiguste Kohtu otsustele kohtuasjades Parry vs. Ühendkuningriik ning R. ja F. vs. Ühendkuningriik ( 53 ) ning Hämäläinen vs. Soome. ( 54 ) Nendes kohtuasjades on abieluga seotud tingimus loetud konventsiooni artikliga 8 (õigus era‑ ja perekonnaelu austamisele) ja artikliga 12 (õigus abielluda) kooskõlas olevaks.

93. Kohtuasjades Parry vs. Ühendkuningriik ning R. ja F. vs. Ühendkuningriik analüüsis Euroopa Inimõiguste Kohus konkreetselt abielusideme puudumise nõuet, nagu see oli sooidentiteedi tunnustamise seaduses ette nähtud. Esitatud kaebused tunnistati selgelt alusetuks. Nende juhtumite kontekstis konventsiooni artiklit 8 tõlgendades omistas Euroopa Inimõiguste Kohus suurt tähtsust sellele, et kaebajad said jätkata oma suhet registreeritud kooselu vormis peaaegu samade õiguste ja kohustustega. Seega olid kaalul olevad huvid õiglaselt tasakaalustatud. Sooidentiteedi tunnustamise seaduses sätestatud abielusideme puudumise nõude tagajärgi ei peetud ebaproportsionaalseteks. Vastuseks väitele, et konventsiooni artiklit 12 on rikutud, meenutas Euroopa Inimõiguste Kohus, et see säte kaitseb traditsioonilist mehe ja naise vahelise abielu kontseptsiooni. Ta järeldas, et samasooliste vaheliste abielude küsimus kuulub konventsiooniosaliste kaalutlusruumi.

94. Vaidlusaluse sarnase nõudega seotud küsimus jõudis Euroopa Inimõiguste Kohtu suurkoja ette kohtuasjas Hämäläinen vs. Soome. See kohtuasi puudutas soovahetusoperatsiooni läbinud transsoolist naist, kes oli abielus naisega. Soome seaduse kohaselt oli ta kohustatud vormistama oma abielu ümber kooseluks, et tema soovahetust õiguslikult tunnustataks. Euroopa Inimõiguste Kohus täheldas konsensuse puudumist Euroopas ning seda, et asjaga seostub delikaatseid moraali‑ ja eetikaküsimusi. Ta andis riigile ulatusliku kaalutlusruumi ( 55 ) ning kaalus hoolikalt kaebaja võimalusi abielu ümbervormistamisel registreeritud kooseluks. Euroopa Inimõiguste Kohus järeldas siiski, et Soome süsteem ei ole ebaproportsionaalne ning et kaalul olevate võistlevate huvide vahel on loodud õiglane tasakaal. Samale järeldusele jõudis Euroopa Inimõiguste Kohus konventsiooni artikli 12 osas. Tagasi lükati ka kaebaja pretensioon seoses konventsiooni artikliga 14 (diskrimineerimise keelamine) koostoimes konventsiooni artiklitega 8 ja 12, sest nende artiklite kohaldamisel ei peetud cis-sooliste isikute olukorda ja transsooliste isikute olukorda piisavalt sarnasteks, et neid võrrelda.

95. Eespool viidatud Euroopa Inimõiguste Kohtu praktika asjakohasus üldisest vaatenurgast on väljaspool vaidlust. Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta“) artikli 52 lõike 3 kohaselt on harta ja konventsiooni tähendus ja ulatus samad, niivõrd kui harta sisaldab konventsiooniga tagatutele vastavaid õigusi.

96. Ent nagu käesoleva ettepaneku B osas selgelt toonitatud, ei puuduta käesolevas asjas analüüsitav küsimus õigust perekonnaelule (harta artikkel 7) ega õigust abielluda (harta artikkel 9), mis on konventsiooni artiklites 8 ja 12 kaitstutega samaväärsed õigused.

97. Seetõttu ei ole vaja asuda arutlema, kas liidu õigusstandard on konventsiooniga ettenähtust kaitsvam või kas avar kaalutlusruum, mille Euroopa Inimõiguste Kohus on samasooliste vahelise abielu küsimuses laiema „üleeuroopalise konsensuse puududes“ riikidele jätnud, on liidu konteksti täielikult üle võetav. Lihtsalt väljendudes ei ole küsimus, kas tingimus, mille kohaselt ei tohi olla abielus, on nende põhiõigustega kooskõlas, käesolevas kohtuasjas esitatud küsimus.

98. Käesolev kohtuasi käsitleb direktiivi 79/7 kohast soolise diskrimineerimise keeldu sotsiaalkindlustuse valdkonnas. Õigus mitte olla sooliselt diskrimineeritud on üks põhiõigusi, mis on ette nähtud nii hartas kui ka liidu õigussüsteemis laiemalt. ( 56 ) Seda on konkreetselt sisustatud mitmetes teisese õiguse aktides, sealhulgas käesoleva asja seisukohast direktiivis 79/7. See on õiguslik raamistik käesoleva juhtumi analüüsiks, nagu olen seda eelmistes jagudes teinud.

99. Ühendkuningriik lähtus oma argumentides eri põhiõigustest: õigusest era‑ ja perekonnaelu austamisele ning õigusest abielluda. Arutelu seoses nende põhiõiguste järgimisega on kindlasti asjakohane seoses siseriiklike õigusaktide võimaliku hindamisega abielu ja perekonnaseisu aspektist. Ent see lihtsalt ei ole asjakohane käesolevas asjas esitatud kitsa küsimuse osas, mis puudutab võimalust saada direktiivi 79/7 kohaselt vanaduspensioni.

100. Kokkuvõttes on ühe või teise sätte kooskõlal teatavate põhiõigustega (käesoleval juhul, nagu on võimalik väita, õigusega perekonnaelule ja õigusega abielluda) piiratud tähtsus, kui hinnatakse nende sätete vastavust liidu teisese õiguse aktidele, mis reguleerivad üksikisikute konkreetseid õigusi (käesoleval juhul õigust mitte olla sotsiaalkindlustuse valdkonnas sooliselt diskrimineeritud).

D. Lõpetuseks

101. Soovin lõpetuseks lisada viis märkust.

102. Esiteks sai arutluskäigust, mida kajastavad käesoleva ettepaneku eelnevad osad, (loodetavasti) selgeks, et käesoleva kohtuasja teema ei ole samasooliste vaheline abielu. Nagu eespool meenutatud, on liikmesriikidel Euroopa Kohtu praktika kohaselt vabadus valida, kas nad soovivad samasooliste vahelisi abielusid tunnustada või mitte. Käesolevas kohtuasjas on probleem lihtsalt väljendudes selles, et mitme eri tingimuse koostoimest tekib lõpuks üpriski eriskummaline (ja liidu õiguse seisukohast problemaatiline) konfiguratsioon.

103. Teiseks puudutab väljapakutav vastus vaid direktiivi 79/7 kohaldamisalasse kuuluvaid hüvitisi. See on kohaldatav üksnes niisugustele hüvitistele, mis ei ole seotud perekonnaseisuga.

104. Kolmandaks puudutab käesolev kohtuasi ainulaadset ja eriskummalist reaalsust, mida on raske sobitada traditsioonilisse binaarsusesse, millele soolise diskrimineerimise keeld tugineb. Käesoleva juhtumi asjaolud tuleb asetada sellesse perspektiivi. See puudutab üsna väikest arvu inimesi, kes seisavad vastamisi suurte proovilepanekutega, millega tihti kaasneb haavatavus. See on seotud keeruka inimliku reaalsusega, millega kaasaskäimiseks on eri õiguskordades aja jooksul pingutatud ja milles üksikisikud sageli kogevad enda olukorra suurt mõjutatust pidevatest seadusandlikest muudatustest.

105. Neljandaks jääb esimese ja kolmanda punkti ristumiskohta ka kõnealuse nõude olemus. Käesolevas ettepanekus on olnud palju juttu võrreldavusest. Ent see kohati üpris tehniline arutluskäik ei peaks hägustama suurt mõju, mida abielu kehtetuks tunnistamise vajadus – selleks, et olla tunnustatud uues olukorras, mis vaevalt oli inimese enda vaba tahe ja valik – tõenäoliselt avaldab inimese eralelule ja isiksusele, mida need muudatused on arvatavasti juba vapustanud.

106. Viiendaks ja viimaseks, kuid mis tuleviku seisukohast vahest kõige olulisem: keerukad probleemid käesolevas asjas tulenevad just sellest, et vaatlusaluses, nimelt vanaduspensionide valdkonnas kehtib jätkuvalt direktiivi 79/7 artikli 7 lõike 1 punktiga a ette nähtud erand võrdse kohtlemise põhimõttest. See on erandlik mitte üksnes põhjusel, et see hõlmab erandit ühest kõige fundamentaalsemast liidu õiguse põhimõttest, lubades soolist diskrimineerimist, vaid ka põhjusel, et juba 38 aastat tagasi eeldati selle järkjärgulist kadumist meeste ja naiste pensioniea ühtlustumise tulemusel.

107. Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus on märkinud, ühtlustub meeste ja naiste pensioniiga Ühendkuningriigis järk-järgult ning on lõpuks sama. Seega on probleemi juur määratud seal nagu teisteski liikmesriikides kaduma.

V. Ettepanek

108. Sellest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Supreme Courti (Ühendkuningriigi kõrgeim kohus) küsimusele järgmiselt: „Nõukogu 19. detsembri 1978. aasta direktiivi 79/7/EMÜ meeste ja naiste võrdse kohtlemise põhimõtte järkjärgulise rakendamise kohta sotsiaalkindlustuse valdkonnas artikli 4 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus siseriikliku õiguse nõue, mille kohaselt peab sugu vahetanud isik riikliku vanaduspensioni saajana kvalifitseerumiseks vastama soovahetuse tunnustamise füüsilistele, sotsiaalsetele ja psühholoogilistele kriteeriumidele ja peale selle ei tohi olla abielus.“

( 1 ) Algkeel: inglise.

( 2 ) Nõukogu 19. detsembri 1978. aasta direktiiv 79/7/EMÜ meeste ja naiste võrdse kohtlemise põhimõtte järkjärgulise rakendamise kohta sotsiaalkindlustuse valdkonnas (EÜT 1979, L 6, lk 24; ELT eriväljaanne 05/01, lk 215).

( 3 ) Kohtuotsus, 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256).

( 4 ) Nagu kinnitab 1973. aasta perekonnaseaduse (Matrimonial Causes Act 1973) § 11 lõige c.

( 5 ) Mida on käsitletud üksikasjalikult käesoleva ettepaneku punktides 92–94.

( 6 ) Direktiivi 79/7 artikli 3 lõike 1 punkt a ja artikli 4 lõike 1 esimene taane.

( 7 ) Vt üldiselt ja eri vahendite kohta nt kohtuotsused, 21.7.2005, Vergani (C‑207/04, EU:C:2005:495); 18.11.2010, Kleist (C‑356/09, EU:C:2010:703); 12.9.2013, Kuso (C‑614/11, EU:C:2013:544) ja 12.12.2013, Hay (C‑267/12, EU:C:2013:823).

( 8 ) Sooidentiteetide keerukas valdkonnas ei ole terminid lihtsad. Kirjanduses on käsitletud „transsoolisi inimesi“ üldiselt kui niisuguseid, kes siirduvad ühest soorollist teise, kuid ei muuda tingimata (operatsiooni teel) oma füsioloogilist sugu. Mõistet „transseksuaal“ kasutatakse nende kohta, kes kooskõlastavad oma soo enda sooidentiteediga meditsiinilise soomuutmispraktika abil, füsioloogilise muundamise kaudu. Terminite selgitusi vt Zimman, L., „Transsexuality“, The Wiley Blackwell Encyclopedia of Gender and Sexuality Studies, 2016, lk 2360–2362. Käesolevas ettepanekus on üldiselt kasutatud terminit „transsooline“. Terminit „transseksuaal“ on kasutatud käesoleva kohtuasja konkreetsetele asjaoludele viidates ja eelotsusetaotluse esitanud kohtu kasutatud terminoloogiat silmas pidades. Viimati nimetatud terminit on korratud ka seda kasutanud Euroopa Kohtu praktika osundamisel.

( 9 ) Terminid „cis-sooline“ ja „cis-seksuaal“ vastanduvad terminitele „transsooline“ ja „transseksuaal“ ning neid kasutatakse sisuliselt niisuguste inimeste kohta, kelle sooidentiteet on kooskõlas neile sündimisel omistatud sooga. Nende terminite kasutamise kohta vt Cava, P, „Cisgender and Cissexual“, The Wiley Blackwell Encyclopedia of Gender and Sexuality Studies, 2016, lk 267–271.

( 10 ) Kohtuotsused, 30.4.1996, P vs. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170); 7.1.2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7), ja 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256).

( 11 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 5. juuli 2006. aasta direktiiv 2006/54/EÜ meeste ja naiste võrdsete võimaluste ja võrdse kohtlemise põhimõtte rakendamise kohta tööhõive ja elukutse küsimustes (uuestisõnastamine) (ELT 2006, L 204, lk 23), põhjendus 3.

( 12 ) See kohtuasi puudutas nõukogu 9. veebruari 1976. aasta direktiivi 76/207/EMÜ meeste ja naiste võrdse kohtlemise põhimõtte rakendamise kohta seoses töö saamise, kutseõppe ja edutamisega ning töötingimustega (EÜT 1976, L 39, lk 40; ELT eriväljaanne 05/01, lk 187). Kohtujurist Tesauro sõnul on väide, et soovahetuse korral „ei ole võimalik rääkida diskrimineerimisest kahe soo vahel“, „mõtet väänav formalistlik tõlgendus“ – kohtujuristi ettepanek, Tesauro, kohtuasi P. vs. S. (C‑13/94, EU:C:1995:444, punkt 20). Niisugust binaarset juriidilist lähenemisviisi on ka laias laastus iseloomustatud kui sellist, mis ei sobi teadusliku reaalsusega. Vt üldiselt Greenberg, J.A., „Defining Male and Female: Intersexuality and the Collision between Law and Biology“, Arizona Law Review, 1999, kd 41, lk 265–328.

( 13 ) Kohtuotsused, 30.4.1996, P. vs. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 20) ja 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 24).

( 14 ) Kohtuotsused, 30.4.1996, P. vs. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 22).

( 15 ) Kohtuotsused, 30.4.1996, P. vs. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 20) ja 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 24).

( 16 ) Kohtuotsus, 30.4.1996, P. vs. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 21).

( 17 ) Kohtuotsused, 7.1.2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, punkt 36) seoses ELTL artikliga 157 (enne EÜ artikkel 141) ja 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 38) seoses direktiiviga 79/7.

( 18 ) Teaduskirjanduse sõnul põhjustab neid raskusi see, et soovahetusjuhtumeid käsitletakse soolist diskrimineerimist puudutavate sätete alusel, mitte aga ühelgi konkreetsel alusel, mis põhineb sooidentiteedil. Vt nt Tobler, C., „Equality and Non-Discrimination under the ECHR and EU Law. A Comparison Focusing on Discrimination against LGBTI Persons“, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 2014, 74, lk 521–561, vt lk 543 jj.

( 19 ) Kohtuotsused, 30.4.1996, P. vs. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170); 7.1.2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7), ja 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256). Vt selle arutelu kohta nt Mulder, J., EU Non-Discrimination Law in the Courts. Approaches to Sex and Sexualities Discrimination in EU Law, Oxford, Hart Publishing, 2017, lk 49, või Agius, S. ja Tobler, C., Trans and Intersex People, Luxembourg, Publications Office of the European Union, 2012, lk 35 jj.

( 20 ) See kontseptuaalne hüpe sarnaneb sellega, mille kutsus esile rasedusega seotud diskrimineerimise hõlmamine soolise diskrimineerimise mõistesse, nt kohtuotsus, 8.11.1990, Dekker (C‑177/88, EU:C:1990:383, punkt 17). Ent transsooliste isikute puhul ei vabaneta võrreldavuse elemendist, vaid hoopis laiendatakse võrreldavust. Vt selle arutelu kohta nt Skidmore, P., „Sex, gender and Comparators in Employment Discrimination“, Industrial Law Journal, 1997, kd26, lk 51–61, vt lk 60; Wintemute, R., „Recognising New Kinds of Direct Sex Discrimination: Transsexualism, Sexual Orientation and Dress Codes“, Modern Law Review, 1997, kd60, lk 334–359, vt lk 340; Bell, M., „Shifting conceptions of Sexual Discrimination at the Court of Justice: from P v S to Grant v SWT“, European Law Journal, 1999, kd5, lk 63–81.

( 21 ) Nt kohtuotsustes, 7.1.2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7), ja 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256) ei olnud kaebajate uut sugu õiguslikult tunnustatud.

( 22 ) Selline oli olukord seoses kohtuotsusega, 30.4.1996, P. vs. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 21). Nimetatud kohtuasjas tuvastati sooline diskrimineerimine soovahetusprotsessi kestel. Euroopa Kohus leidis, et „kui isik vallandatakse põhjendusel, et ta soovib läbi teha või on läbi teinud soovahetuse, koheldakse teda ebasoodsamalt kui sellest soost isikuid, millesse kuuluvaks peeti teda enne soovahetuse läbimist“.

( 23 ) Selline oli olukord seoses kohtuotsusega, 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256).

( 24 ) Kohtuotsus, 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 29).

( 25 ) Euroopa Inimõiguste Kohus, 16.7.2014, Hämäläinen vs. Soome (CE:ECHR:2014:0716JUD003735909, punktid 65 ja 66).

( 26 ) Võrreldavust tuleb ju hinnata mitte üldiselt ega abstraktselt, vaid konkreetselt lähtudes asjassepuutuvast hüvitisest ja kohaselt arvesse võttes selle hüvitise andmise eesmärki ja tingimusi. Vt selle kohta kohtuotsused, 10.5.2011, Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286, punktid 42 ja 43) ning 12.12.2013, Hay (C‑267/12, EU:C:2013:823, punkt 33).

( 27 ) Kohtuotsus, 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punktid 35–37).

( 28 ) Sel juhul saaks hinnangu anda teatavas mõttes üsna kiiresti: kuna sooidentiteedi tunnustamise seadus on kohaldatav üksnes transsoolistele isikutele, ei saa nende olukorda loomulikult võrrelda cis-sooliste isikute omaga, sest kõikide soovahetusega seotud või sellest tulenevate asjaolude osas, mis on siseriiklikes õigusaktides määratletud, on need kaks rühma omavahel selgelt võrreldamatud.

( 29 ) See probleem ei piirdu diskrimineerimisõiguse valdkonnaga, vaid on omane teistelegi liidu õiguse harudele, kus võrreldavus on hindamise aspektist oluline, nagu näiteks seoses „valikulisuse“ mõistega riigiabiõiguse valdkonnas. Vt käsitelu samalaadsete probleemide kohta minu ettepanekus, kohtuasi Belgia vs. komisjon (C‑270/15 P, EU:C:2016:289, punktid 40–46).

( 30 ) Käesoleva ettepaneku punktid 43 ja 44.

( 31 ) Kohtuotsus, 30.4.1996, P. vs. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 21).

( 32 ) Euroopa Kohtu praktika kohaselt võib otseselt sooline diskrimineerimine olla direktiivi 79/7 kohaldamisalas põhjendatud üksnes selles sõnaselgelt sätestatud erandite alusel. Vt selle kohta nt kohtuotsused, 30.3.1993, Thomas jt (C‑328/91, EU:C:1993:117, punkt 7); 1.7.1993, van Cant (C‑154/92, EU:C:1993:282, punkt 12); 30.1.1997, Balestra (C‑139/95, EU:C:1997:45, punkt 32) ja 3.9.2014, X (C‑318/13, EU:C:2014:2133, punktid 34 ja 35), aga ka kohtujuristi ettepanek, Kokott, kohtuasi X (C‑318/13, EU:C:2014:333, punktid 32–34). See on kooskõlas teistes õigusaktides hõlmatud lähenemisviisiga otsesele diskrimineerimisele (vt käesoleva ettepaneku 7. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika). Samuti on Euroopa Kohus korduvalt märkinud, et võrdse kohtlemise põhimõtte erilist tähtsust arvestades tuleb soolise diskrimineerimise keelu erandeid tõlgendada kitsalt (kohtuotsus, 18.11.2010, Kleist (C‑356/09, EU:C:2010:703, punkt 39 ja seal viidatud kohtupraktika)).

( 33 ) Artikli 4 lõige 2 käsitleb naiste kaitset seoses raseduse ja sünnitusega. Artikli 7 lõige 1 lubab liikmesriikidel arvata direktiivi reguleerimisalast välja mitmeid õigusnorme, eeliseid ja hüvitisi seoses sotsiaalkindlustusega.

( 34 ) Kohtuotsus, 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punktid 34–37).

( 35 ) Täielikkuse huvides võib lisada, et kaebaja on ametlikele statistilistele andmetele tuginedes teise võimalusena väitnud, et nõue olla abielusidemeta kujutab endast ka kaudset diskrimineerimist transsooliste naiste ja transsooliste meeste vahel. Põhjus on selles, et see nõue mõjutab esimest rühma ulatuslikumalt kui teist. Arvestades järeldust, et nõue olla abielusidemeta põhjustab käesolevas asjas otsest diskrimineerimist, ei ole vaja seda argumenti analüüsida.

( 36 ) Euroopa Inimõiguste Kohtu otsused, 11.7.2002, Goodwin vs. Ühendkuningriik (CE:ECHR:2002:0711JUD002895795, punkt 93) ja I vs. Ühendkuningriik (CE:ECHR:2002:0711JUD002568094, punkt 73) ning 23.5.2006, Grant vs. Ühendkuningriik (CE:ECHR:2006:0523JUD003257003, punktid 39 ja 40).

( 37 ) Kohtuotsused, 7.1.2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, punktid 33–35) seoses ELTL artikliga 157 (enne EÜ artikkel 141) ja 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punktid 28–30).

( 38 ) Kohtuotsus, 7.1.2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, punkt 35). Euroopa Kohus nägi ette olulise reservatsiooni: „Kuna liikmesriikide ülesanne on määrata kindlaks R‑i olukorras oleva isiku soovahetuse õigusliku tunnustamise tingimused, nagu on kinnitanud ka Euroopa Inimõiguste Kohus (eespool viidatud kohtuotsus Goodwin vs. Ühendkuningriik, punkt 103), peab siseriiklik kohus kontrollima, kas sellisel juhul nagu põhikohtuasjas võib K. B. olukorras olev isik tugineda EÜ artiklile 141, et nõuda, et tunnustataks tema õigust määrata toitjakaotuspensioni saajaks oma partner.“

( 39 ) Kohtuotsused, 7.1.2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, punkt 35) ja 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 21).

( 40 ) Kohtuotsus, 7.1.2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7).

( 41 ) Kohtuotsus, 7.1.2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, punkt 30).

( 42 ) Kohtuotsus, 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 31). Seal on viidatud kohtuotsusele, 7.1.2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, punktid 30–34).

( 43 ) Nii on ka seoses perekonnaseisuga, mis on direktiivi 79/7 artikli 4 lõikes 1 selgelt näiteks toodud kui asjaolu, mille suhtes liikmesriigid peavad olema iseäranis valvsad kaudsest diskrimineerimisest hoidumisel.

( 44 ) Kohtuotsus, 7.1.2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, punkt 35).

( 45 ) Seoses perekonnaseisuga vt eeskätt kohtuotsused, 1.4.2008, Maruko (C‑267/06, EU:C:2008:179, punkt 59); 10.5.2011, Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286, punkt 38); 12.12.2013, Hay (C‑267/12, EU:C:2013:823, punkt 26), ja 24.11.2016, Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897, punkt 58).

( 46 ) Kohtujuristi ettepanekus, Jacobs, kohtuasi Richards (C‑423/04, EU:C:2005:787, punkt 57) on märgitud, et selle küsimuse üle arutleti juba selles kohtuasjas peetud kohtuistungil. Kohtujurist ei võtnud selles küsimuses siiski seisukohta, märkides, et soovahetusoperatsiooni läbinud transseksuaali õigus on selles osas selge.

( 47 ) Käesoleva ettepaneku punktid 44 ja 52.

( 48 ) Kohtuotsus, 24.11.2016, Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897, punkt 59). Vt samuti kohtuotsused, 1.4.2008, Maruko (C‑267/06, EU:C:2008:179, punkt 59); 10.5.2011, Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286, punkt 38) ja 12.12.2013, Hay (C‑267/12, EU:C:2013:823, punkt 26).

( 49 ) Kohtuotsus, 24.11.2016, Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897, punkt 59).

( 50 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 73 ja 45. joonealune märkus.

( 51 ) Samalaadset järjepidevuse puudust on selgelt toonitatud Euroopa Inimõiguste Kohtu otsuses, 11.7.2002, Goodwin vs. Ühendkuningriik (CE:ECHR:2002:0711JUD002895795, punkt 78). „Käesoleval juhul, nagu ka paljudel teistel, viis kaebaja soovahetuse läbi riiklik tervishoiuteenistus, kes tunnistab sooidentiteedihäiret kui haigusseisundit ja teeb muu hulgas soovahetusoperatsioone, mille üks peamisi eesmärke on saavutada võimalikult lähedane assimilatsioon sooga, millesse transseksuaal arvab end õigupoolest kuuluvat. Kohut üllatab, et sellegipoolest ei ole seaduslikult läbi viidavat soovahetust õiguses täielikult tunnustatud, mida võiks pidada viimaseks ja tipmiseks sammuks pikas ja keerulises muundumisprotsessis, mille transseksuaal on läbi teinud. Haldus‑ ja õiguspraktika järjepidevust siseriiklikus süsteemis tuleb pidada konventsiooni artikli 8 kohaselt hinnangute andmisel oluliseks teguriks.“

( 52 ) Vt nt §‑d 10–21 ning lisad 1–6. Muu hulgas reguleerib lisa 5 hüvitiste ja pensionide erisusi.

( 53 ) Vt vastuvõetavust käsitlevad Euroopa Inimõiguste Kohtu otsused, 28.11.2006, Parry vs. Ühendkuningriik (CE:ECHR:2006:1128DEC004297105) ning R. ja F. vs. Ühendkuningriik (CE:ECHR:2006:1128DEC003574805).

( 54 ) Euroopa Inimõiguste Kohus, 16.7.2014, Hämäläinen vs. Soome (CE:ECHR:2014:0716JUD003735909).

( 55 ) Euroopa Inimõiguste Kohus, 16.7.2014, Hämäläinen vs. Soome (CE:ECHR:2014:0716JUD003735909, punktid 74 ja 75).

( 56 ) Nagu märkis Euroopa Kohus ka hartaeelsel ajastul, vt nt kohtuotsused, 15.6.1978, Defrenne (149/77, EU:C:1978:130, punktid 26 ja 27) ning 30.4.1996, P. vs. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 19).