KOHTUJURISTI ETTEPANEK

MELCHIOR WATHELET

esitatud 11. aprillil 2013 ( 1 )

Kohtuasi C-576/10

Euroopa Komisjon

versus

Madalmaade Kuningriik

„Liikmesriigi kohustuste rikkumine — Direktiiv 2004/18/EÜ — Ajaline kohaldamine — Riiklike ehitustööde kontsessioon — Lepingute sõlmimise põhimõtted — Rahaliste huvidega seotud leping — Otsene majanduslik huvi — Tähtajatu kontsessioon — Ehitustöö omand — Eindhoveni vald”

I. Sissejuhatus: asjaolud ja menetlus

A. Faktiliste asjaolude lühikokkuvõte

1. Käesolevas liikmesriigi kohustuste rikkumise hagis leiab Euroopa Komisjon, et Madalmaade Kuningriik rikkus hankeid reguleerivat liidu õigust, kuna ta ei järginud väidetava riiklike ehitustööde kontsessiooni Eindhoveni valla poolt andmise raames kohustusi, mis tal on Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta ( 2 ) artikli 2 ning III jaotise kohaselt.

2. Vaidluse aluseks on Eindhoveni valla (commune d’Eindhoven, edaspidi „vald”) 7. augusti 2001. aasta otsus teostada oma territooriumil kinnisvaraprojekt alal, mis jääb olemasoleva Doornakkersi kvartali ja uue Tongelresche Akkersi elamukvartali vahele ( 3 ). Valla eesmärk oli see ala (edaspidi „Doornakkersi keskus”), mille omanik ta on, ümber ehitada nii, et luuakse eelkõige nende kahe kvartali elanikele võimalus kasutada teatud sotsiaal- ja kultuuriteenuseid (tervisekeskus ning vaba aja, integratsiooni- ja koolituskeskus (edaspidi „SPILcentrum”) ning kaubanduskeskus korterite ja eluruumidega).

3. Vallavolikogu kinnitas 12. septembril 2001 heaks valla teenistuste koostatud planeeringud Doornakkersi keskuse projekti kohta (kostja vastuse lisa 2). Need planeeringud sisaldavad skemaatilisi suuniseid kvartali hoonestamiseks ning neis on olemasoleva Doornakkersi kvartali ühendamiseks uue Tongelresche Akkersi elamukvartaliga ette nähtud infrastruktuur ja rajatised. Esimene planeering hõlmab tervishoiuasutust, kaubanduspindu ja kortereid. Teine sisaldab vaba aja sisustamiseks mõeldud infrastruktuuri, mis oli eelkõige varustatud spordirajatistega.

4. Valla teenistused koostasid 11. aprillil 2002 teatise „Arendaja valimine Doornakkersi lähikeskuse jaoks”. ( 4 ) Selle teatisega informeeriti vallavolikogu kriteeriumidest, mida tuleb kohaldada nende maatükkide ostja valimisel, kus teostatakse Doornakkersi keskuse projekt. Selles teatises täpsustati ka, et potentsiaalsele lepingupartnerile välja pakutavas maaüksuste müügi lepingus tuleb järgida „omavalitsusüksuse kindlaksmääratud raamtingimusi ja suuniseid, nimelt tehnilist kirjeldust”, ning et see leping peab „vastama […] ostjate/lõppkasutajate soovidele” ( 5 ).

5. Raamtingimustes ja suunistes on omakorda täpsustatud eeskätt ehitiste otstarve ja kõrgus vastavalt detailplaneeringule. Nendes on ette nähtud korterite ja eluruumide ehitamine, olemasoleva tervisekeskuse laiendamine, ühendusvöönd kahe peamise ala vahel, hea juurdepääs, maa-alune parkla kooskõlas omavalitsuse parkimiseeskirjadega, väärtuslike haljasalade säilitamine ning väljaku ja uue kvartalipargi rajamine.

6. Teatise „Arendaja valimine Doornakkersi lähikeskuse jaoks” kohaselt tehti ettepanek kutsuda projekti potentsiaalsed arendajad äriühingud Hurks ja Haagdijk BV vestlusele. Vallavolikogu otsustas 23. aprillil 2002 seda teatist järgida.

7. Nii kutsus vald 2002. aasta mai keskel telefoni teel Hurksi ja Haagdijk BV koosolekule, mis oli määratud 11. juunile 2002.

8. Sellel vestlusel arutati peamiselt eespool viidatud raamtingimusi ja suuniseid ning dokumenti „Teave valikumenetluses osalevatele arendajakandidaatidele”.

9. Vald valis 15. juulil 2003 lõpuks võimaliku lepingupartnerina välja Hurksi, et sõlmida asjaomaste maaüksuste müügi leping. ( 6 )

10. Hurks täpsustas 2003. aasta juulist kuni 2005. aasta oktoobrini oma ehitusjooniseid üldplaneeringus, mis oli välja töötatud arhitektibüroo kaasabil. Üldplaneering sisaldas arvukalt kavandeid, milles olid üksikasjalikult kirjeldatud valla raamtingimuste ja suunistega kooskõlas ehitatavate ehitiste mõõtmed, asukohad ja paigutus. Üldplaneering valmis 26. oktoobril 2005 ning vald kiitis selle heaks 14. veebruaril 2006.

11. Selle kava elluviimiseks sõlmisid vald ja Hurks „koostöölepingu”, millele Hurks kirjutas alla 12. juunil 2007 ning vald 16. juulil 2007.

12. Paralleelselt nende läbirääkimistega valis vald 13. veebruaril 2007 Woonbedrijfi SPILcentrumi omanikuks. Valla ja Woonbedrijfi koostööleping kirjutati alla 15. aprillil 2008.

B. Kohtueelne menetlus

13. Pärast seda, kui komisjon sai kaebuse, et vald on Doornakkersi keskuse projekti puhul rikkunud hankeid reguleerivat liidu õigust, saatis ta 2. juulil 2008 Madalmaade valitsusele kirja, milles ta palus valitsuselt selle keskuse kohta teavet. Madalmaade valitsus vastas 19. detsembri 2008. aasta kirjaga.

14. Pidades vastuseid lünklikuks, saatis komisjon 24. veebruaril 2009 Madalmaade valitsusele märgukirja, mis käsitles hankeid reguleeriva liidu õiguse, täpsemalt direktiivi 2004/18 rikkumist. Madalmaade valitsus vastas sellele 30. juuni 2009. aasta kirjaga. Kuna Madalmaade valitsuse vastused ei rahuldanud komisjoni, esitas ta 9. oktoobril 2009 põhjendatud arvamuse.

15. Kuna Madalmaade valitsus ei muutnud põhjendatud arvamuses kindlaksmääratud tähtaja jooksul oma seisukohta, esitas komisjon käesolevas menetluses läbivaadatava hagi.

II. Õiguslik raamistik

16. Direktiivi 2004/18 artikli 1 lõigetes 2 ja 3 on sätestatud: a) Riigihankelepingud – ühe või mitme ettevõtja ning ühe või mitme ostja vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, mille objektiks on ehitustööd, toodete tarnimine või teenuste osutamine käesoleva direktiivi tähenduses. b) Ehitustööde riigihankelepingud – riigihankelepingud, mille objektiks on kas ehitustööd või nii projekteerimine kui ka teostamine seoses mõne tegevusega I lisa tähenduses või ehitustööde teostamine või mis tahes viisil teostatav ehitustöö, mis vastab ostja kindlaksmääratud nõuetele. Ehitustöö – ehitus- või tsiviilehitustööde tulemused tervikuna, mis võimaldavad täita majanduslikke või tehnilisi ülesandeid. […] 3. Riiklike ehitustööde kontsessioon – sama liiki leping kui ehitustööde riigihankeleping, välja arvatud asjaolu, et vastutasuks teostatavate tööde eest antakse üksnes ehitise ekspluateerimise õigus või see õigus koos tasuga.”

17. Artiklis 2 on sätestatud lepingute sõlmimise põhimõtted, mille kohaselt „[o]stjad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistval viisil”.

18. Artiklis 16 on omakorda täpsustatud, et direktiivi 2004/18 „ei kohaldata teenuste riigihankelepingute suhtes, mis käsitlevad: a) maa, olemasolevate ehitiste või muu kinnisvara või sellega seotud õiguste omandamist või rendilevõtmist mis tahes rahaliste vahenditega”.

19. Lõpuks sisalduvad direktiivi 2004/18 III jaotises erieeskirjad, mis on kohaldatavad riiklike ehitustööde kontsessioonide suhtes.

III. Analüüs

A. Analüüsitavad õiguslikud probleemid

20. Enne asja sisulist läbivaatamist peab Euroopa Kohus analüüsima kolme argumenti, mida Madalmaade valitsus seostab hagiavalduse vastuvõetavusega: — komisjoni poolt nende dokumentide kasutamine, mille ta sai või kogus pärast põhjendatud arvamuse esitamist, — komisjoni hagiavalduses vaidluse eseme laiendamine, — direktiivi 2004/18 ajaline kohaldamine.

21. Komisjoni arvates, kelle analüüsiga ma nõustun, puudutab viimane argument hagiavalduse sisu, mitte vastuvõetavust. Seega analüüsin ma kõigepealt kahte küsimust, mis puudutavad hagiavalduse vastuvõetavust, ning seejärel käsitlen küsimust direktiivi 2004/18 ajalise kohaldatavuse kohta ning muid sisulisi küsimusi.

22. Sisu osas vaidlevad pooled põhiliselt direktiivi 2004/18 tähenduses mõiste „riiklike ehitustööde kontsessioon” üle. Madalmaade valitsuse arvates ei tõenda komisjon riigihankelepingu, veel vähem seega riiklike ehitustööde kontsessiooni olemasolu.

B. Vastuvõetavus

23. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt kujutab kohtueelse menetluse nõuetekohasus endast EL toimimise lepinguga taotletud põhilist garantiid mitte üksnes kõnealuse liikmesriigi õiguste kaitseks, vaid ka tagamaks, et võimaliku kohtumenetluse vaidluse ese oleks selgelt määratletud. ( 7 )

24. Sellega seoses tuleb meenutada, et „vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale piiritlevad komisjoni poolt liikmesriigile edastatud märgukiri ja selle järel komisjoni esitatud põhjendatud arvamus kohtuvaidluse eseme, mida ei saa hiljem laiendada. Asjaomase liikmesriigi võimalus esitada omapoolseid märkusi, isegi kui ta otsustab seda mitte kasutada, on oluline asutamislepinguga ettenähtud tagatis, millest kinnipidamine on liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluse õiguspärasuse seisukohalt oluline vorminõue. Sellest tulenevalt peavad komisjoni põhjendatud arvamus ja hagi tuginema samadele väidetele kui märgukiri, millega algatatakse kohtueelne menetlus.” ( 8 )

1. Vaidlusalused dokumendid

25. Madalmaade valitsus leiab, et komisjon püüab tõendada etteheidetavat rikkumist, tuginedes dokumentidele, mis talle edastati või mille ta koostas pärast põhjendatud arvamuse esitamist. Kuna Madalmaade valitsus ei saanud kohtueelses staadiumis nende dokumentide kohta arvamust avaldada, rikkus komisjon tema kaitseõigusi.

a) Millised on vaidlusalused dokumendid?

26. Nagu on eespool meenutatud, kannab märgukiri 24. veebruari 2009. aasta kuupäeva. Madalmaade valitsus vastas sellele 30. juunil 2009. Komisjon tegi oma põhjendatud arvamuse teatavaks 9. oktoobril 2009.

27. Siiski saatis komisjon 12. mai 2010. aasta kirjaga Madalmaade Kuningriigile uue informatsiooninõude. Madalmaade valitsus vastas sellele nõudele, edastades 11. juunil 2010 rea dokumente. Oma vastuses täpsustas välisminister, et komisjon ei või seda informatsiooni käesolevas menetluses kasutada.

28. Ühte nendest dokumentidest komisjon siiski kasutas, samuti ka kolme muud dokumenti, mille ta kogus oma uurimise käigus pärast põhjendatud arvamuse saatmist ning mille kohta komisjon kinnitab, et need on „laiale üldsusele” kättesaadavad. Neli vaidlusalust dokumenti on seega vastavalt: — 15. aprilli 2008. aasta koostööleping Woonbedrijfi – kui SPILcentrumi tulevase omaniku – ja valla vahel (hagiavalduse lisa 5), — vallavolikogu 18. märtsi 2008. aasta infokiri (hagiavalduse lisa 18), — elamu-, regionaal- ja integratsiooniministri 6. oktoobri 2009. aasta määrus „2009. aasta elamuehitusprojektide edendamise ajutine kord”, mis avaldati Staatscourant’is 12. oktoobril 2009 (hagiavalduse lisa 19), — 14. detsembri 2009. aasta teatis, mis pärineb elamumajanduse, linnaplaneerimise ja keskkonnajuhtimise ministeeriumi veebilehelt (hagiavalduse lisa 20).

b) Kas nende dokumentide kasutamine komisjoni poolt mõjutab menetluse õiguspärasust?

29. Nagu ma meenutasin käesoleva ettepaneku punktis 24, peavad komisjoni põhjendatud arvamus ja hagiavaldus põhinema samadel väidetel kui märgukiri, millega algatati kohtueelne menetlus.

30. Nii „ei saa komisjon taotleda, et tuvastataks […] konkreetne rikkumine teatud faktilise juhtumi osas, millele ei ole viidatud kohtueelses menetluses” ( 9 ). Nimelt peab igale konkreetsele väitele olema viidatud kohtueelse menetluse staadiumis, selleks et asjaomasel liikmesriigil oleks võimalik selliselt osutatud konkreetset olukorda parandada või selles osas esitada tõhusalt oma vastuväiteid; just selline kaitse võib sundida komisjoni kõnealusest väitest loobuma ja/või aidata kaasa Euroopa Kohtule hiljem esitatava hagi eseme piiritlemisele. ( 10 )

31. Sellegipoolest tuleb märkida, et käesolevas asjas komisjoni esitatud dokumendid, mille kasutamise Madalmaade valitsus vaidlustab, puudutavad eranditult ainsat faktilist olukorda, mida käsitleti kohtueelses menetluses. Dokumentide eesmärk ei ole põhistada uut väidet, vaid nendega soovitakse üksnes selgitada selles menetluses esitatud väidet.

32. Täpsemalt olgu märgitud, et kaks esimest dokumenti pärinevad 2008. aasta märtsist ja aprillist ning on seega märgukirjast varasemad. Nendel on ilmne seos märgukirjas kirjeldatud faktilise olukorraga ning need ei olnud oma olemuselt Madalmaade ametivõimudele teadmata.

33. Esimene on Woonbedrijfi ja valla vahel 15. aprillil 2008 allkirjastatud koostööleping. Vald valis Woonbedrijfi SPILcentrumi omanikuks 13. veebruaril 2007. Kui vald otsustas 14. veebruaril 2006 kiita heaks Hurksi väljapakutud üldplaneeringu, täpsustas ta lisaks oma otsuses, et selle kava valmistas ette projektiüksus, kuhu kuulusid muu hulgas valla ja Woonbedrijfi esindajad. Madalmaade valitsusele ei saanud seega olla teadmata, et Woonbedrijfi ja valla vahelised suhted olid osa vaidlusest.

34. Teine on omavalitsusasutuse infokiri valla algatatud elamuarenduse kohta perioodil 2005–2010. Tongelresche Akkersi kvartalit ja Doornakkersi keskust puudutavale projektile on selles korduvalt sõnaselgelt viidatud. Nagu Woonbedrijfi ja valla vahelise koostöölepingu puhul, ei saanud Madalmaade valitsusele olla teadmata nimetatud dokumendi võimalik mõju vaidlusele, kuna elamuarendus on valla jaoks otseselt seotud riigilt toetuste saamisega ning see puudutas ka Doornakkersi keskust.

35. Kahe ülejäänud dokumendi kohta tõden ma, et tegemist on avalike dokumentidega, millest üks on Staatscourant’is avaldatud haldusmäärus ning teine ametiasutuse veebilehel avaldatud teatis. Esimene reguleerib elamuarendusprogrammile abi saamise tingimusi ning teine on programmi puudutav üldine teatis.

36. Tegemist on seega dokumentidega, mis võimaldavad pelgalt hoomata faktilist olukorda, mitte aga esitada uut väidet. Vastupidi väidetule selgitatakse nende abil üksnes väidet, mis on esitatud märgukirjas ja põhjendatud arvamuses.

37. Lõpuks tuleb meenutada, et kuigi komisjon peab loomulikult järgima Madalmaade valitsuse kaitseõigusi, peab viimane vastavalt lojaalse koostöö kohustusele, mis tal lasub tulenevalt EL lepingu artikli 4 lõikest 3, kaasa aitama komisjoni ülesannete täitmisele. „[K]ui tegemist on selle kontrollimisega, kas siseriiklikke sätteid, mille eesmärk on tagada direktiivi tõhus rakendamine, on õigesti kohaldatud, [siis tuleb] arvesse võtta, et komisjon, kellel endal puudub […] selles valdkonnas uurimispädevus, on [järelikult] suuresti sõltuv teabest, mille võimalikud kaebuste esitajad ja asjaomane liikmesriik talle esitavad […]. Sellises olukorras on just siseriiklike ametiasutuste ülesandeks lojaalse koostöö vaimus teha vajalik kohapealne kontroll, järgides käesoleva otsuse punktis 42 viidatud liikmesriigi kohustust aidata kaasa komisjoni üldise ülesande täitmisele […]” ( 11 ).

38. Seetõttu leian ma, et komisjoni hagiavaldust ei saa tunnistada vastuvõetamatuks seetõttu, et komisjon kasutas eespool viidatud dokumente.

2. Uus väide ja vaidluse eseme laiendamine

39. Edasi heidab Madalmaade valitsus komisjonile ette, et viimane kinnitas, selleks et tõendada, et tegemist on rahaliste huvidega seotud lepinguga, esimest korda hagiavalduses, et vald võttis vastu „soorituse”, samas kui kohtueelses staadiumis jäi komisjon eranditult „vastutasu” juurde, mida vald annab Hurksile. Selle puhul on tegemist vaidluse eset laiendava uue väitega soorituse kohta, mille omavalitsus vastu võttis.

40. Selle kohta on Euroopa Kohus oma otsuses komisjon vs. Portugal ( 12 ) täpsustanud, et asjaolu, et „komisjon esitas hagiavalduses üksikasjalikumalt argumendid, mis põhjendavad tema nõuet väidetava rikkumise osas ning mis olid juba üldisemalt esile toodud märgukirjas ja põhjendatud arvamuses, selgitades lihtsalt täpsemalt põhjuseid, mille tõttu ta leiab, et kõnealune kord on teenuste osutamise vabadusega vastuolus, ei muutnud seega nimetatud rikkumise eset ega avaldanud järelikult mingit mõju vaidluse ulatusele”.

41. Ma ei nõustu Madalmaade valitsuse arvamusega, mille kohaselt ei saa seda seisukohta käesolevas asjas kohaldada. Nii märgukirjas kui ka põhjendatud arvamuses heidab komisjon Madalmaade Kuningriigile ette, et viimane rikkus riigihankealaseid liidu õigusnorme, täpsemalt direktiivi 2004/18. Algusest peale on komisjon leidnud, et valla ja Hurksi vahel sõlmitud leping on direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 3 tähenduses riiklike ehitustööde kontsessioon, milleks on tarvis rahaliste huvidega seotud lepingut. Seda tingimust analüüsis komisjon sõnaselgelt oma põhjendatud arvamuses (lk 7–9).

42. Hagiavalduses ( 13 ) ei esita komisjon ühtegi uut väidet. Komisjon kaasajastab oma argumente, kaasates nendesse Euroopa Kohtu praktika viimase aja arengud seoses mõistega „rahaliste huvidega seotud leping”, mis tähendab, et pakkuja teeb soorituse, mille vastu on hankijal „otsene majanduslik huvi”. ( 14 ) Minu hinnangul muudab komisjon sellega vaid üksikasjalikumaks argumente, millele ta tugineb oma järelduses väidetava rikkumise kohta ning mis olid juba eelnevalt üldisemalt välja toodud märgukirjas ja põhjendatud arvamuses. ( 15 )

43. Seetõttu on komisjoni hagi minu hinnangul vastuvõetav.

C. Direktiivi 2004/18 ajaline kohaldatavus

44. Kõigepealt, nagu ma juba täpsustasin, leian ma, et see küsimus puudutab mitte hagiavalduse vastuvõetavust, vaid asja sisulist külge. ( 16 )

45. Direktiivi 2004/18 artikli 80 kohaselt tuli direktiiv üle võtta hiljemalt 31. jaanuariks 2006.

46. Komisjon leiab, et läbirääkimised algasid tegelikult alles pärast üldplaneeringu kinnitamist 14. veebruaril 2006 ehk pärast direktiivi 2004/18 jõustumist. Madalmaade valitsus on vastupidisel arvamusel, et kohaldatava direktiivi kindlaksmääramisel tuleb nimelt lähtuda valla 23. aprilli 2002. aasta otsusest, kuna see on hetk, kui vald otsustas mitte korraldada liidu õiguse kohast riigihankemenetlust, vaid ainult valida välja kaks kandidaati. Otsus jätkata Hurksiga tehti 15. juulil 2003.

47. Võtmekuupäevad on seega järgmised: — 7. august 2001: Eindhoveni valla otsus teostada oma territooriumil kinnisvaraprojekt alal, mis jääb olemasoleva Doornakkersi kvartali ja uue Tongelresche Akkersi elamukvartali vahele, ( 17 ) — 12. september 2001: vallavolikogu kinnitas valla koostatud planeeringud Doornakkersi keskuse projekti kohta. ( 18 ) Need planeeringud sisaldavad skemaatilisi suuniseid kvartali hoonestamiseks. Samuti on neis olemasoleva Doornakkersi kvartali ühendamiseks uue Tongelresche Akkersi elamukvartaliga ette nähtud infrastruktuur ja rajatised. Esimene planeering hõlmab tervishoiuasutust, kaubanduspindu ja kortereid. Teine sisaldab vaba aja sisustamiseks mõeldud infrastruktuuri, mis oli eelkõige varustatud spordirajatistega, — 11. aprill 2002: teatis „Arendaja valimine Doornakkersi lähikeskuse jaoks”. ( 19 ) Selle teatisega, mille olid koostanud valla siseteenistused, informeeriti vallavolikogu kriteeriumidest, mida tuleb kohaldada nende maatükkide ostja valimisel, kus teostatakse Doornakkersi keskuse projekt. Selles teatises täpsustati ka, et potentsiaalsele lepingupartnerile välja pakutavas maaüksuste müügi lepingus tuleb järgida „valla kindlaksmääratud raamtingimusi ja suuniseid, nimelt tehnilist kirjeldust”, ning et see leping peab „vastama […] ostjate/lõppkasutajate soovidele”. ( 20 ) Raamtingimustes ja suunistes on omakorda täpsustatud eeskätt ehitiste otstarve ja kõrgus vastavalt detailplaneeringule. Nendes on ette nähtud korterite ja eluruumide ehitamine, olemasoleva tervisekeskuse laiendamine, ühendusvöönd kahe peamise ala vahel, hea juurdepääs, maa-alune parkla kooskõlas omavalitsuse parkimiseeskirjadega, väärtuslike haljasalade säilitamine ning väljaku ja uue kvartalipargi rajamine. Teatises soovitati koostööd teha kahe äriühingu – Hurksi ja Haagdijkiga, — 23. aprill 2002: vallavolikogu kiitis heaks 11. aprilli 2002. aasta teatise, — 11. juuni 2002: koosolek valla ja kahe potentsiaalse arendaja vahel projekti teostamiseks. Sellel vestlusel arutati eespool viidatud raamtingimusi ja suuniseid, samuti dokumenti „Teave valikumenetluses osalevatele arendajakandidaatidele” ( 21 ), — 15. juuli 2003: vald valis projekti elluviimiseks lepingupartnerina välja Hurksi ( 22 ), — juulist 2003 kuni oktoobrini 2005 töötas Hurks (arhitektibüroo kaasabil) välja üldplaneeringu, milles ta täpsustas oma ehitusjooniseid. Üldplaneering sisaldab arvukalt kavandeid, milles on üksikasjalikult kirjeldatud valla raamtingimuste ja suunistega kooskõlas ehitatavate ehitiste mõõtmeid, sihtotstarvet ja paigutust, — 31. jaanuar 2006: direktiivi 2004/18 ülevõtmise tähtpäev, — 14. veebruar 2006: vald kinnitas Hurksi koostatud üldplaneeringu, — 12. juuni ja 16. juuli 2007: „koostöölepingu” allakirjutamine.

1. Põhimõte ja erand

48. Mõlemad pooled tuginevad otsustele, mille Euroopa Kohus on teinud asjades komisjon vs. Prantsusmaa ( 23 ) ja pressetext Nachrichtenagentur ( 24 ).

49. Eespool viidatud kohtuotsuses komisjon vs. Prantsusmaa selgitas Euroopa Kohus nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/38/EMÜ – millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate hankijate hankemenetlused (EÜT L 199, lk 84; ELT eriväljaanne 06/02, lk 194) – ajalise kohaldamise küsimust, töötades samal ajal välja nii põhimõtte kui ka erandi.

50. Mis puudutab põhimõtet, siis „[h]ankija otsus selle kohta, millist liiki menetlust kasutada ning kas riigihankelepingu sõlmimiseks on vaja eelnevalt korraldada hankemenetlus, kujutab endast eraldi menetlusstaadiumi, mille raames määratakse kindlaks selle menetluse läbiviimise peamised tunnused ning mis üldjuhul saab toimuda üksnes menetluse algusstaadiumis. Selleks et tuvastada, kas direktiivi […] sellise otsuse suhtes kohaldatakse […], tuleb üldjuhul arvesse võtta kõnealuse otsuse tegemise hetke”. ( 25 ) Nimelt „[…] on õiguskindluse põhimõttega vastuolus kohaldatava õiguse kindlaksmääramine hankelepingu sõlmimise kuupäeva alusel, kuna see kuupäev tähistab menetluse lõppu, samas kui hankija otsus eelnevalt hankemenetlus korraldada või mitte tehakse tavaliselt menetluse algusstaadiumis” ( 26 ).

51. Sellegipoolest – ja siin ongi tegemist erandiga – „kui [hiljem toimunud läbirääkimised] puudutavad juba läbiräägitust oluliselt erinevaid tingimusi ja kui neist ilmneb järelikult poolte soov pidada uusi läbirääkimisi lepingu oluliste tingimuste üle, […] võib [hilisema direktiivi sätete] kohaldamine olla põhjendatud” ( 27 ).

52. Mõisted „oluliselt erinevad tingimused” ja „lepingu olulised tingimused” on omakorda välja arendatud eespool viidatud kohtuotsuses pressetext Nachrichtenagentur. Selleks et muudatus kuuluks erandi kohaldamisalasse, peab see puudutama lepingu olulist elementi, milleks on näiteks: — tingimused, mis oleksid juhul, kui need oleksid olnud seatud esialgses hankemenetluses, võimaldanud osaleda hankemenetluses ka teistel kui esialgu kvalifitseeritud pakkujatel või oleksid võimaldanud tunnistada edukaks mõne muu pakkumuse kui see, mis algselt välja valiti, ( 28 ) — riigihanke eseme ulatuse olulisel määral laiendamine teenustele, mida ei olnud algselt ette nähtud, ( 29 ) — muudatus, millega kallutatakse lepingu majanduslikku tasakaalu eduka pakkuja kasuks viisil, mida ei olnud algselt ette nähtud, ( 30 ) — lepingupartneri, kellega hankija esialgu sõlmis riigihankelepingu, uue lepingupartneriga asendamine, kui see ei olnud algses lepingus ette nähtud, ( 31 ) — maksumus.

2. Kohaldamine käesolevas asjas

53. Esmapilgul ei näi eespool viidatud otsuses komisjon vs. Prantsusmaa Euroopa Kohtu poolt välja töötatud erand käesolevas kohtuasjas olevat sellisena kohaldatav. Erand puudutab nimelt olukordi, kus lepingut muudeti oluliselt. Näib aga, et ainus asjakohane leping, millele vald ja Hurks on alla kirjutanud, pärineb 2007. aasta suvest.

54. Siiski ilmneb toimikust vaieldamatult, et pooled olid juba enne koostöölepingu allakirjutamist kõigis olulistes punktides kokku leppinud. Komisjon ei viita sõna otseses mõttes ka pooltevahelistele uutele läbirääkimistele. Siiski leiab komisjon, et lepingu teatud olulised elemendid määrati kindlaks alles pärast direktiivi 2004/18 ülevõtmise tähtaja möödumist. Komisjoni arvates tuleb seega analoogia alusel kohaldada eespool viidatud kohtuotsuses komisjon vs. Prantsusmaa tehtud järeldust. ( 32 )

55. Ma ei jaga seda järeldust.

a) Põhimõte

56. Euroopa Kohtu hinnangul kuulub kohaldamisele direktiiv, mis kehtib hetkel, mil hankija valib selle menetluse liigi, mida ta kavatseb järgida, ning lahendab lõplikult küsimuse, kas riigihankelepingu sõlmimiseks on nõutav eelneva hankemenetluse korraldamine. See reegel tugineb õiguskindluse põhimõttele, mis ei luba kohaldatava õiguse kindlaksmääramist hankelepingu sõlmimise kuupäeva alusel, kuna see kuupäev tähistab menetluse lõppu, samas kui hankija otsus eelnevalt hankemenetlus korraldada või mitte tehakse tavaliselt menetluse algusstaadiumis. ( 33 )

57. Seega leian ma, et ei tohiks keskenduda lepingu olemasolule formaalses mõttes, vaid vastupidi, tuleks teha toimikus esitatud asjaolude ajalises arengus kindlaks hetk, kui ametiasutus tegi „otsuse, millist liiki menetlust kasutada ning kas riigihankelepingu sõlmimiseks on vaja eelnevalt korraldada hankemenetlus”. ( 34 )

58. Seda tõlgendust on kinnitatud kohtuotsuses Hochtief ja Linde-Kca-Dresden. Nimetatud otsuses tõdes Euroopa Kohus, et kui „hankija otsus lükata tagasi põhikohtuasja hagejatest koosneva hankijate ühenduse osalemise taotlus ning jätkata menetlust ülejäänud kahe taotlejaga, keda loeti sobivaks, tehti enne direktiivi 2004/18 ülevõtmise tähtaja möödumist […], oleks õiguskindluse põhimõttega vastuolus määrata […] kohaldatav õigus kindlaks viitega lepingu sõlmimise kuupäevale, kuigi otsus, millega käesolevas asjas on väidetavalt ühenduse õigust rikutud, võeti vastu enne [ülevõtmise tähtaja möödumist]” ( 35 ).

59. Käesolevas asjas tegi vald otsuse eespool viidatud kohtupraktika tähenduses vaieldamatult 23. aprillil 2002.

60. Doornakkersi keskuse projekti detailplaneeringu oli vald juba heaks kiitnud 12. septembril 2001. Selleks kuupäevaks olid suunised projekti kohta teada (infrastruktuur ja vajalikud rajatised olemasoleva kvartali ja uue kvartali ühendamiseks, planeeritavate ehitiste liigid jne).

61. Nimelt määrati 23. aprillil 2002 kindlaks meetod, kuidas valitakse arendaja projekti elluviimiseks. Sel kuupäeval kinnitas vald oma teenistuste teatise „Arendaja valimine Doornakkersi lähikeskuse jaoks”. Selles dokumendis on sõnaselgelt määratletud arendaja roll ja valimismeetod (vt artiklid 1.3 ja 2). Kahte eelnevalt valitud kandidaati on juba tutvustatud ning riigihankeid reguleerivate õigusnormide kohaldamisest sõnaselgelt loobutud: „valimismenetluse tulemusel nimetab vald arendajakandidaadi, kellega ta võib sõlmida arenduslepingu. Valla jaoks on tegemist lepingupartneriga, kellega soovitakse sõlmida maatükkide müügi leping teatud tingimustel. Need tingimused peavad tagama, et kavandatav lähikeskus rajatakse kooskõlas valla tingimuste ja soovidega ning tehnilise kirjeldusega, samuti järgides ostjate/lõpptarbijate soove. Asjaolu, et vald otsustas tingimusliku müügi kasuks, viitab sellele, et hanget ei toimu ning riigihankealaseid õigusnorme ei kohaldata”. ( 36 )

62. Kindlasti on siinkohal tegemist „hankija otsusega järgitava menetluse liigi ja selle kohta, kas riigihankelepingu sõlmimiseks on vaja eelnevalt korraldada hankemenetlus”. ( 37 )

b) Erand

63. Seega jääb lahendada küsimus, kas antud juhul on erand kohaldatav. Sellega seoses peab komisjon liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi raames tõendama, et olulisi asjaolusid on muudetud pärast 31. jaanuari 2006, mis on kuupäev, mil lõppes direktiivi 2004/18 ülevõtmise tähtaeg ning mida peetakse poolte jaoks „pöördelise tähtsusega” kuupäevaks.

64. Komisjon toob välja kaks asjaolu: SPILcentrumit puudutavate finantsriskide jaotus projekti teatud poolte vahel ning avaliku ruumi kujundamise kohustuse võtmine.

i) SPILcentrum

65. Kogu projektis on SPILcentrum infrastruktuur, mille kasumlikkus oli kõige ebakindlam. Seetõttu ei soovinud Hurks üksi kanda selle finantsriski. Vald keeldus siiski korduvalt riski osaliselt enda kanda võtmast. Seega nõustus Hurks lõpuks kandma keskuse ehitamise kulud ja riski. Vastutasuks valis vald elamuühistu – Woonbedrijfi – SPILcentrumi tulevaseks omanikuks. Viimane saab selle eest vastutasuks ühekordse toetuse summas 2,41 miljonit eurot.

66. Komisjoni hinnangul on see oluline element Hurksi ja valla vahelises koostöös. Otsust ei saanud lõplikult teha enne, kui Woonbedrijfi omanikuks määramise ajal 13. veebruaril 2007.

ii) Avaliku ruumi kujundamine

67. Valla 23. aprilli 2002. aasta teatise artiklis 4.2 on täpsustatud, et „arendaja tagab ka avaliku ruumi kujundamise”. Poolte allkirjastatud koostöölepingu kohaselt jääb aga avalik ruum valla omandisse ning viimane kohustub „oma kuludega ja omal riisikol muutma hoonestatavaks ja elamiskõlbulikuks” planeeringuga hõlmatud ala (välja arvatud kaubanduskeskuseks mõeldud maaüksus) (koostöölepingu artiklid 8.1 ja 8.2).

68. Koostöölepingu artikli 1.1 kohaselt puudutab mõiste „muutma elamiskõlbulikuks”„eelkõige teede ja nende aluspinna, väljakute, kõnniteede, haljasala ja avaliku ruumi kujundamist, sealhulgas haljastus, tänavamööbel ja linnarajatised”.

69. Komisjoni arvates on see samuti oluline element koostöö puhul, milles pooled leppisid kokku pärast direktiivi 2004/18 ülevõtmise tähtaja lõppemist.

c) Õiguslik hinnang

70. Asjaolu, et projekti teatud poolte vahel SPILcentrumit puudutavate finantsriskide jaotuse ja avaliku ruumi kujundamise kohustuse võtmise osas oleks võinud lõpliku otsuse teha pärast 23. aprilli 2002. aasta otsust, ei ole minu hinnangul määrav.

71. Kui vaadelda näiteks eespool viidatud kohtuotsuses pressetext Nachrichtenagentur Euroopa Kohtu esile toodud elemente, siis ilmneb, et kummagagi komisjoni nimetatud kahest punktist ei saanud põhjendada uut riigihankemenetlust: — kogu projektis ei oleks need kaks punkti olnud piisavad, et võimaldada „osaleda hankemenetluses ka teistel kui esialgu kvalifitseerit[avad] pakkuja[d]”, ( 38 ) — riigihanke eseme ulatust ei olnud kummalgi juhul olulisel määral laiendatud sellistele teenustele, mida ei olnud algselt ette nähtud, ( 39 ) — avaliku ruumi kujundamist puudutav muudatus ei kalluta lepingu majanduslikku tasakaalu märkimisväärselt eduka pakkuja kasuks viisil, mida ei olnud algselt ette nähtud, ( 40 ) — lepingupartneri, kellega hankija esialgu sõlmis riigihankelepingu, uue lepingupartneriga asendamist ei toimunud, ( 41 ) — maksumus oli juba kindlaks määratud, nagu komisjon ka ise möönab ( 42 ).

72. Vastupidi, nagu komisjon ise märkis selleks, et tõendada riigihankelepingu olemasolu (mis on paradoksaalne), „ilmneb koostöölepingu artikli 1.1 ning valla poolt arendaja kandidaatidele juunis 2002 edastatud teabedokumendi võrdlemisel, et põhiosas oli vald ehitatavate hoonetega seonduva kindlaks määranud alates 2002. aastast”. ( 43 )

73. Hagiavalduse punktis 43 jõuab komisjon selleni, et ta kvalifitseerib „üksikasjalikult” elemendid, mis määrati kindlaks 23. aprilli 2002. aasta otsusele järgnenud läbirääkimiste käigus. Hagiavalduse punktis 67 vaidleb ta vastu ka sellele, et koostöölepingu ese on pelgalt maatükkide müük, arvestades arendajatele „mitteametliku” valikumenetluse käigus pandud kohustusi. Komisjoni arvates „pidid arendajad tegema oma plaanid valla kehtestatud kindlaksmääratud kontseptsiooni alusel, nimelt vastavalt „hantli” mudelile, kus kumbki kahest raskusest moodustas rajatistel põhineva keskme. Kui tegemist oleks olnud pelga maatükkide müügiga, siis ei oleks sellist liiki kohustusi ette nähtud”.

74. Oma analüüsi selles punktis leian ma seega, et komisjon ei ole esitanud vajalikke andmeid, mis oleksid piisavad, et tõendada tema hagiavalduse aluseks oleva direktiivi 2004/18 kohaldatavust. ELTL artiklil 258 põhineva hagi korral on aga komisjonil kohustus tõendada, et liikmesriigi kohustuste rikkumine on aset leidnud. ( 44 )

75. Komisjoni väitega nõustumine viiks samuti absurdse olukorrani, mis on vastuolus seadusandja taotletava eesmärgiga. Komisjoni arutluskäigu järgimise korral oleks kohaldatava direktiivi kindlaksmääramisel aluseksvõetavaks kuupäevaks valla poolt üldplaneeringu kinnitamise kuupäev, nimelt 14. veebruar 2006. Kõnealust Hurksi koostatud kava käsitatakse aga kui tõelist ehitusprojekti. Koostöölepingu artiklis 2, milles on määratletud selle lepingu ese, on sõnaselgelt täpsustatud, et sellega reguleeritakse „pooltevahelisi ainuõiguslikke koostööviise ja -tingimusi, selleks et teostada projekt kooskõlas üldplaneeringuga ning muude planeeringut puudutavate dokumentidega”. ( 45 )

76. Kui üldplaneeringu vastuvõtmine peaks olema otsus, mis määrab kindlaks kohaldatava direktiivi, tähendaks see, et võimalik hanketeade kandidaatidele põhineks seega väljaspool hankemenetlust valitud lepingupartneri plaanidel, millest ei saa lähtuda valikumenetluse lõpus. Milline arendaja nõustuks koostama sellise üldplaneeringu, ilma et talle oleks tagatud olla projekti elluviija? Milline arendaja lubaks oma plaane kasutada konkurendil?

77. Nagu õiguskindlus takistab kohaldatava õiguse kindlaksmääramist lähtuvalt hankelepingu sõlmimise kuupäevast, ( 46 ) takistab see ka kindlasti kohaldatava õiguse kindlaksmääramist kuupäeva alusel, mil ametiasutus kinnitab eelnevalt valitud arendaja plaanid.

78. Lisaks kaitseb eespool viidatud kohtuotsuses komisjon vs. Prantsusmaa Euroopa Kohtu välja töötatud reegel samuti konkurentide huve. Kohaldatava direktiivi kindlaksmääramine otsuse alusel korraldada hankemenetlus või mitte võimaldab nimelt anda kasuliku mõju konkurentide võimalikele hagidele, mis de facto jäeti rahuldamata ametiasutuse otsusega mitte avada turgu konkurentsile.

79. Lükates tagasi väite, mille kohaselt kohaldatav õigus määratakse kindlaks hankija otsusega sõlmida leping, on reegli positiivne tagajärg kindlustada, et hankijate otsustest mõjutatud isikud saavad need õigeaegselt vaidlustada.

80. Kuna komisjon ei ole esitanud andmeid, mis tõendaksid, et tema hagi aluseks olev direktiiv 2004/18 kuulus kohaldamisele, ning kuna ta kinnitas kohtuistungil, et ta piirdub oma hagi aluses üksnes selle direktiiviga (kuigi kohaldatavad mõisted ja põhimõtted on tema hinnangul identsed nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiviga 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord ( 47 )), leian ma, et hagi tuleb jätta rahuldamata.

81. Sellegipoolest juhuks, kui Euroopa Kohus ei nõustu minu kaalutlustega ning otsustab, et direktiiv 2004/18 kuulub kohaldamisele, analüüsin ma ka käesolevas asjas tõstatatud sisulisi küsimusi.

D. Sisulised küsimused

82. Selleks et tuvastada, kas Madalmaad rikkusid oma kohustusi, tuleb teha kindlaks ühelt poolt valla ja teiselt poolt Hurksi vahel Doornakkersi keskuse ümberehitamiseks sõlmitud lepingu laad: kas tegemist on pelga maatükkide müügiga või riiklike ehitustööde kontsessiooniga direktiivi 2004/18 tähenduses ( 48 )?

1. Hinnang

83. Riiklike ehitustööde kontsessiooni olemasoluks vajalikud kolm tingimust tulenevad „ehitustööde riigihankelepingute” ja „riiklike ehitustööde kontsessiooni” mõistetest, mis sisalduvad vastavalt direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 2 punkides a ja b ning artikli 1 lõikes 3. Vajalik on: — hankija ja ettevõtja vahel sõlmitud kirjalik leping (artikli 1 lõike 2 punkt a), — riigihankeleping, mille objekt on kas ehitustööd või nii projekteerimine kui ka teostamine seoses mõne tegevusega direktiivi 2004/18 I lisa tähenduses või ehitustööde teostamine või mis tahes viisil teostatav ehitustöö, mis vastab hankija kindlaksmääratud nõuetele (artikli 1 lõike 2 punkt b), — sõlmitud lepingu seos rahaliste huvidega, kuna vastutasuks antakse tingimata üksnes ehitise ekspluateerimise õigus või see õigus koos tasuga (artikli 1 lõige 3).

84. Kuna valla ja Hurksi vahelist kirjalikku lepingut ei ole kahtluse alla seatud, tuleb analüüsida üksnes teist ja kolmandat tingimust.

a) Ehitustööde riigihankeleping

85. Riiklike ehitustööde kontsessiooni olemasolu eeldab tingimata ja esmalt, et on olemas ehitustööde riigihankeleping. Direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 2 punktis b on ette nähtud kolm võimalust. Lepingu objekt peab olema: — ehitustööde teostamine seoses mõne tegevusega direktiivi 2004/18 I lisa tähenduses või ehitustöö (ehitustööks on ehitus- või tsiviilehitustööde tulemused tervikuna, mis võimaldavad täita majanduslikke või tehnilisi ülesandeid), või — nii projekteerimine kui ka teostamine seoses mõne tegevusega määruse nr 2004/18 I lisa tähenduses või ehitustööga, või — mis tahes viisil teostatav ehitustöö, mis vastab hankija kindlaksmääratud nõuetele.

86. Madalmaade valitsuse hinnangul ei kuulu valla ja Hurksi sõlmitud leping ühessegi nendest kolmest kategooriast, kuna tegemist on pelga maatükkide müügiga. Direktiivi 2004/18 artikli 16 kohaselt on aga sellist liiki tehingud direktiivi kohaldamisalast sõnaselgelt välja jäetud.

87. Valla ja Hurksi sõlmitud kokkulepped puudutavad küll mitme sellise maatüki müüki, mille omanik oli vald. Siiski ilmneb „koostöölepingu” tõlgendamisel ning kõigi Hurksi ja valla vahel tekkinud õiguslike ja majanduslike suhete põhjal, et selle puhul saab olla tegemist üksnes lepingu lisaelemendiga. Peale selle on Euroopa Kohus tõdenud, et mõistlik on mitte välistada direktiivi 2004/18 kohaldamist juhul, kui kontsessioonimenetluses nähakse ette sellise maatüki müük, mis hiljem on ehitustööde riigihankelepingu ese. ( 49 ) Sellest arutluskäigust võib seda enam lähtuda, kui kaks tehingut on ette nähtud samas lepingus, nagu see on käesolevas asjas.

88. Valla ja Hurksi sõlmitud koostöölepingu põhjenduste kohaselt: — „[p]ooled soovivad hoonestada ja luua uue keskuse uude Tongelresche Akkersi elamukvartalisse ja olemasolevasse Doornakkersi kvartalisse […]” (põhjendus B), — „[v]ald ja Hurks on jõudnud kokkuleppele hoonestamises ja käesoleva […] põhjenduses B loetletud sihtotstarbega ehitiste valmimises” – see tähendab tervisekeskus, vaba aja, integratsiooni- ja koolituskeskus koos korteritega, olemasoleva tervisekeskuse laiendamine koos maa-aluse parklaga, kaubanduskeskus eluruumide ja maa-aluse parklaga ning eluruumid (põhjendus F).

89. Lepingu ese ise on määratletud ilma igasuguse viiteta maa müügile. Koostöölepingu artikli 2 kohaselt reguleeritakse sellega „pooltevahelisi ainuõiguslikke koostööviise ja -tingimusi, selleks et viia projekt ellu kooskõlas üldplaneeringuga ning muude planeeringut puudutavate dokumentidega”. Kõnealune projekt ise on lepinguga määratletud kui „planeeringuga hõlmatud ala ümberehitamine”, mis tähendab, et see ala tuleb eelkõige „muuta hoonestatavaks ja elamiskõlblikuks” kooskõlas lepingu tingimustega (koostöölepingu artikkel 1.1).

90. Lisaks on lepingus ette nähtud „projektimeeskonna” loomine, mis koosneb ühest „projektirühmast” ja mitmest „töörühmast” ning mille ülesanne on koostada planeeringut puudutavaid dokumente – milleks on lõplik detailplaneering, maakasutuskava, tehniline kirjeldus, vajalikud dokumendid lammutuse kohta, avaliku ruumi kujundamise plaan jms (koostöölepingu artikkel 5) – ning valmistada ette poolte vastuvõetavaid otsuseid, arvestades, et projektirühma juhib valla projektijuht (lepingu artikkel 3).

91. Lõpuks on lepingu artiklis 7.5, mis reguleerib maa müüki, sõnaselgelt seatud maa võõrandamise tingimuseks Hurksi kohustus „püstitada ehitised maaüksustele kooskõlas planeeringut puudutavate dokumentide ning ajakavaga”, millele on viidatud artiklis 6.

92. Menetlusdokumentidest nähtub ka, et maa hind on 5616024 eurot ( 50 ) ning projekti ehitushind on 28186000 eurot (hagiavalduse lisa 7).

93. Koostöölepingust võib seega järeldada, et selle ese ei ole peamiselt maa müük, vaid eelkõige selliste tööde teostamine, mis on seotud mõne direktiivi 2004/18 I lisas nimetatud tegevusega, milleks on näiteks ehitamine või ehitustöö selle direktiivi tähenduses. ( 51 )

94. Ma leian, et kõnealuses koostöölepingus kõne all olev projekt vastab ka direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 2 punktis b toodud kolmandale tingimusele, nimelt „mis tahes viisil teostatav ehitustöö, mis vastab hankija kindlaksmääratud nõuetele”.

95. Kui viidata eespool viidatud kohtuotsuses Helmut Müller tehtud täpsustustele, millele tuginevad komisjon ja Madalmaade valitsus, siis „[s]elleks, et möönda, et hankija on kindlaks määranud nõuded [direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 2 punkti b] tähenduses, on vajalik, et viimane oleks võtnud meetmed, et määratleda ehitist iseloomustavad omadused või vähemalt, et avaldada otsustavat mõju selle kavandamisel” ( 52 ). See tähendab, et „[l]ihtsalt asjaolu, et avalik-õiguslik asutus, kes täidab oma linnaehituslikke regulatiivvolitusi, vaatab läbi talle esitatud teatud planeeringud või võtab vastu otsuse, millega rakendab selles valdkonnas oma pädevust, ei vasta „ostja kindlaksmääratud nõuete” tingimusele nimetatud direktiivi tähenduses” ( 53 ).

96. Selles osas nõustun ma komisjoni arvamusega. Kahe poole allkirjastatud koostöölepingust, selles lepingus viidatud muudest dokumentidest (üldplaneering, planeeringut puudutavad dokumendid jne) ning teabedokumendist, mille vald koostas kahe arendaja kandidaadi jaoks juunis 2002 – seega projekti alguses –, ilmneb, et nimelt vald otsustas mitte üksnes kõnealuse territooriumi hoonestamise, vaid ka ehitatavate hoonete otstarbe.

97. Nimelt ilmneb dokumendist „Doornakkersi keskus – Programm” ( 54 ), et täpselt on ära toodud ehitatavate hoonete arv, aga ka ruumide arv, kõigile neile ette nähtud otstarve ja isegi nende pindala. Igale kaubanduspinnale ette nähtud parkimiskohtade arv on samuti ära näidatud. ( 55 )

98. Euroopa Kohtul on juba olnud võimalus täpsustada, et need kirjeldused, „milles on toodud ehitatavate hoonete[, nende kvaliteedi ja sisseseade] täpne kirjeldus, ületavad rentniku poolt [teatud suurusega] uuele hoonele tavapäraselt esitatavad nõuded” ( 56 ). Euroopa Kohtu hinnangul on niisuguseid kirjeldusi sisaldava lepingu puhul pigem „peamine eesmärk [ehitise] püstitamine vastavalt [hankija] poolt kindlaks määratud nõuetele”. ( 57 )

99. Käesoleva juhtumiga sarnastel asjaoludel on Euroopa Kohus tõdenud, et kuna neid ehitatavaid objekte võib lugeda „ehitustööks” kohaldatava direktiivi tähenduses, sest need on iseenesest mõeldud majandusliku ülesande täitmiseks, kuivõrd nende maksumus ületab direktiiviga 93/37, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord, kehtestatud piirmäära, ning tegemist on rahaliste huvidega lepinguga, siis tuleb leping kvalifitseerida „ehitustööde riigihankelepinguks”. Samad järeldused kehtivad käesolevas asjas.

100. Lõpuks kinnitavad koostöölepingu artiklis 3 määratletud „projektimeeskonna” koosseis ja ülesanded samuti valla soovi säilitada projekti arengus aktiivne roll, mis läheb kaugemale omavalitsusüksusele esitatud ehitusjooniste pelgast kontrollimisest või otsuse tegemisest linnaehituslike regulatiivvolituste alusel. Nimelt peab kõnealune „meeskond”, mida juhib valla projektijuht, välja töötama ja koostama planeeringut puudutavaid dokumente, mille hulka kuuluvad mitte ainult detailplaneering ja maakasutuskava, vaid ka erinevate ehitiste esialgsed ja lõplikud ehitusprojektid, tehniline kirjeldus ja erinevate ehitiste joonised, ehitus- ja kommunikatsiooniprogramm (vt koostöölepingu artiklid 5.1–5.3). Lisaks tuleb võimalikud tuvastatud kõrvalekalded üldplaneeringust esitada omavalitsusüksusele heakskiitmiseks (lepingu artikkel 5.4).

E.Vahejäreldus

101. Ma olen seisukohal, et täidetud on direktiiviga 2004/18 kehtestatud esimene tingimus selleks, et oleks tegemist riiklike ehitustööde kontsessiooniga ehk riigihankelepinguga, ning komisjon on seda piisavalt tõendanud. Asjaomane projekt vastab vähemalt direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 2 punktis b sätestatud esimesele ja kolmandale tingimusele. Projekti eesmärk on nimelt selliste tööde teostamine, mis on seotud mõne direktiivi 2004/18 I lisas nimetatud tegevusega ja/või ehitustööga selle direktiivi tähenduses, ning mis tahes viisil teostatav ehitustöö, mis vastab hankija kindlaksmääratud nõuetele.

102. Olgu veel igaks juhuks täpsustatud, et Madalmaade valitsusega ei saa nõustuda, kui ta väidab, et direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 2 punktis b ette nähtud kolm olukorda on üksteist välistavad.

103. Nagu komisjon märgib, on Euroopa Kohus juba täpsustanud, et „selliste rajatiste ehitamine, nagu on loetletud seaduse nr 847/64 artiklis 4, kujutab endast ehitus- või tsiviilehitustöid ning kuulub seega direktiivi [2004/18] II lisas nimetatud tegevuste hulka, või kujutab endast ehitustöid, mis iseenesest võimaldavad täita majanduslikke või tehnilisi ülesandeid. Kõnealused tööd vastavad seega vähemalt [direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 2 punkti b] esimeses ja teises taandes nimetatud kriteeriumidele”. ( 58 )

104. Asjaolu, et käesolevas kohtuasjas vastavad valla kavandatavad tööd mitmele direktiivis ette nähtud olukorrale, ei saa seega tuua kaasa selle õigusakti kohaldamata jätmist.

a) Rahaliste huvidega seotud leping

105. Kolmas tingimus, mille peab leping täitma, et vastata määratlusele „riiklike ehitustööde kontsessioon”, on see, et leping on sõlmitud rahalistes huvides.

106. Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale tähendab kontsessioonilepingu seotus rahaliste huvidega, et hankija, kes on sõlminud riigihankelepingu, saab lepingu kohaselt soorituse omapoolse vastutasu eest edukale pakkujale. ( 59 ) Hankijale tehtav sooritus seisneb nende ehitustööde teostamises, mis on hankija eesmärgiks. ( 60 )

i) Sooritus ja otsene majanduslik huvi

107. Käesoleval juhul on kohustus teostada asjaomased tööd sõnaselgelt ette nähtud koostöölepingu artiklis 7.5, mille kohaselt „Hurks võtab valla ees kohustuse püstitada ehitised maaüksustele kooskõlas planeeringut puudutavate dokumentide ning ajakavaga”.

108. Euroopa Kohus täpsustas siiski eespool viidatud kohtuotsuses Helmut Müller, et sooritus peab „pakkuma hankijale otsest majanduslikku huvi”. ( 61 )

109. Selle asemel et rääkida otsesest majanduslikust huvist, töötas kohtujurist Mengozzi omakorda eespool viidatud kohtuasjas Helmut Müller tehtud ettepanekus välja „ametiasutuse ja rajatavate ehitiste või tehtavate tööde vahelise otsese seose” nõude, et „ühitada kaht vajadust, mis üldiselt kalduvad vastanduma, nimelt vajadust vältida ühest küljest kuritarvitamist ja teisest küljest vältida direktiivi kohaldamisala kontrollimatut laiendamist”. ( 62 )

110. Kohtujurist Mengozzi hinnangul võib otsese seose tuvastada: — kui ametiasutus saab vara või rajatavad ehitustööd otse enda omandisse. Selle juhtumiga olid seotud olukorrad, kus ametiasutus ei omanda vara, vaid saab tänu sellele otsest majanduslikku kasu, näiteks õiguse vara kasutada, ( 63 ) — kui avalikke rahalisi vahendeid või üldisemalt avalikke vahendeid (nagu maatükkide tasuta kasutada andmine) kasutatakse tööde või ehitustööde teostamiseks, ( 64 ) — kui teostatavad tööd või ehitustööd on ametiasutuse enda algatuse tulemus. ( 65 ) Seda kõrvalkategooriat tuleb direktiivi 2004/18 kohaldamisel siiski eristada „[l]ihtsalt avalike huvide kaitse[st], millega tegeldakse tavalist linnaplaneerimispädevust kasutades”. ( 66 )

111. Nagu ma käesoleva ettepaneku punktis 108 juba märkisin, ei kasutanud Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuses Helmut Müller otsese seose kriteeriumi sellisel viisil. Vastupidi, kohus otsustas viidata üksnes mõistele „otsene majanduslik huvi”. Mulle näib, et nii toimides jättis Euroopa Kohus eespool viidatud kõrvalkategooria – ehk hankija algatuse eelduse – välja ja piiritles direktiivi 2004/18 kohaldamisala seega kitsamalt.

112. See tõlgendus jätab ametiasutustele siiski teatud hindamisruumi. Eespool viidatud kohtuotsuses Helmut Müller jättis Euroopa Kohus nimelt otsese majandusliku huvi käsitlusest ainult välja lihtsalt linnaplaneerimise regulatiivülesannete täitmise üldistes huvides. Ülejäänud osas Euroopa Kohus pelgalt näitlikustas oma seisukohti, tuues viis mitteammendavalt loetletud näidet. Tegemist on juhtumitega, kus: — hankija saab lepingu esemeks olevate tööde või ehitustööde tulemuse omanikuks, ( 67 ) — hankijal on õigus, mis võimaldab tal tagada, et lepingu esemeks olevaid ehitisi kasutatakse vastavalt nende avalikule otstarbele, ( 68 ) — hankija saab majanduslikke eeliseid ehitise kasutamisest või selle tulevasest võõrandamisest, ( 69 ) — hankija osales ehitustöö teostamise rahastamisel, ( 70 ) — hankija kannab ehitustöö majandusliku ebaõnnestumisega seotud riske. ( 71 )

113. Euroopa Kohus ei maini kohtujurist Mengozzi nimetatud juhtumit, kus teostatavad tööd või ehitustööd on ametiasutuse enda algatuse tulemus. ( 72 ) Seevastu välistab ta sarnaselt kohtujuristiga juhtumi, kus ametiasutus täidab üksnes linnaplaneerimise regulatiivülesandeid üldistes huvides. ( 73 ) Kas see on nii käesoleval juhul?

114. On selge, et vald ei saanud käesolevas asjas ehitatud vara omanikuks ning et see ei olnudki tema kavatsus.

115. Valla poolt seoses Doornakkersi keskusega sõlmitud suhted – olgu Hurksiga või selliste menetluses osalenutega nagu Woonbedrijf ( 74 ) – tõendavad siiski, et valla sekkumine ületas seda, mis on vajalik pelgalt valla ühe osa linnaarenduse sidususe tagamiseks. ( 75 )

116. Ei tohi nimelt unustada, et vald määratles täpselt projekti raames ehitatavad ehitised, mille hulka kuuluvad tervisekeskus ning vaba aja, integratsiooni- ja koolituskeskus (SPILcentrum) koos korteritega, olemasoleva tervisekeskuse laiendamine koos maa-aluse parklaga, kaubanduskeskus koos eluruumide ja maa-aluse parklaga ning veel eluruume (koostöölepingu põhjendus B).

117. SPILcentrumi kasutamist ja rahastamist käsitlevad lepingud tõendavad samuti valla otsest majanduslikku huvi projekti vastu.

118. Nimelt, nagu ma juba olen varem selgitanud, ( 76 ) ei soovinud Hurks üksi kanda SPILcentrumi finantsriski, kuna selle kasumlikkus oli ebakindel. Lõpuks nõustus ta kandma selle ehitamise kulusid ja riski, kuna vastutasuks kinnitas vald elamuühistu Woonbedrijfi SPILcentrumi tulevaseks omanikuks ning seda alates 13. veebruarist 2007. ( 77 ) Hurks oli seega kindel, et kõige vähem kasumlikku hoonet hakatakse kasutama.

119. Woonbedrijf sai omakorda vallalt ühekordse tegevustoetuse summas 2,41 miljonit eurot SPILcentrumi kolme mittekasumliku ehitise jaoks: spordisaal, puhkeala ja noortekeskus. ( 78 )

120. Madalmaade valitsus kinnitab, et spordisaali ja puhkeala kasutab ühendus Sportbedrijf De Karpen. Ta täpsustab lisaks, et see ühendus „kuulub” omavalitsusüksusele. ( 79 )

121. Woonbedrijfi määramisega SPILcentrumi omanikuks, selle elamuühistu ja valla vahel 15. aprillil 2008 lepingu sõlmimisega ning spordisaali ja puhkeala kasutamisega ühenduse Sportbedrijf De Karpen poolt tagas vald SPILcentrumi kasutamise vastavalt selle avalikule otstarbele.

122. Siinkohal on tegemist teise näitega otsesest majanduslikust huvist, mille Euroopa Kohus tõi esile eespool viidatud kohtuotsuses Helmut Müller. Nimelt võib otsene majanduslik huvi „seisneda ka selles, kui on ette nähtud, et hankija saab õiguse, mis tagab talle võimaluse kontrollida lepingu esemeks olevate ehitiste kasutamist tulenevalt nende avalikust kasutusviisist”. ( 80 )

123. Varade kasutaja ei ole küll vald ise, vaid (Madalmaade valitsuse sõnul) talle „kuuluv” ühendus. Euroopa Kohus on aga juba leidnud, et riik võib tegutseda muude organite abil kui tema enda struktuuriüksused. Seega riigiabi valdkonnas „[riigi sekkumist või riiklikke ressursse käsitleva] tingimuse osas ilmneb väljakujunenud kohtupraktikast, et ei ole vaja eristada olukordi, kus abi antakse otse riigi poolt, nendest olukordadest, kus seda antakse riigi poolt määratud või asutatud avalik- või eraõigusliku organisatsiooni kaudu”. ( 81 ) Sama arutluskäiku võib mutatis mutandis kasutada käesolevas asjas.

124. Edasi leian ma, et samuti võib asuda seisukohale, et vald osales projekti rahastamises (neljas näide, mille Euroopa Kohus tõi eespool viidatud kohtuotsuses Helmut Müller, punkt 52), kuna Hurks nõustus kandma SPILcentrumi ehitamisega kaasnevaid riske alles siis, kui vald tagas talle, et Woonbedrijf saab keskuse omanikuks. Vastutasuks sai Woonbedrijf omavalitsusüksuselt üle 2 miljoni euro suuruse tegevustoetuse.

125. Tehingus võib näha ka rahalist kasu vallale, kuna ta laseb arendajal maksta infrastruktuuride eest, mida ta koostöölepingu puudumise korral oleks pidanud ise ehitama ja rahastama. Meeldetuletuseks: tervisekeskuse laiendamist hinnatakse 8400000 eurole ja SPILcentrumi ehitamist 7386500 eurole, millest 3738500 eurot ehitiste eest, mille vald võib üle võtta (kool, spordihall ja noortekeskus). ( 82 )

126. Lõpuks, minnes kaugemale sellest, mis on vajalik üldistes huvides tegutsemiseks ja linnaplaneerimise regulatiivülesannete täitmiseks, on mitme kavandatud ehitise (eelkõige tervisekeskus ja kaubanduskeskus) eesmärk majandustegevus, millest vald võib mitmesuguste maksude ja lõivude näol tulu saada. Teisisõnu, ümber sõnastades Euroopa Kohtu väljendatut, saab hankija, kelleks on vald, majanduslikku kasu tulenevalt ehitise kasutamisest (või tulevasest võõrandamisest) (kolmas näide, mille Euroopa Kohus tõi eespool viidatud kohtuotsuse Helmut Müller punktis 52).

127. Ma olen seega seisukohal, et arvestades toimiku materjale, on valla otsene majanduslik huvi käesolevas asjas piisavalt tõendatud: vald läks tõepoolest kaugemale pelgast „kohaliku omavalitsuse territooriumi osa linnaarendus[e] või planeeringu sidusus[e]” eesmärgi täitmisest. ( 83 )

ii) Vastutasu

128. Nagu ma eespool märkisin, tähendab kontsessioonilepingu rahaliste huvidega seotus, et hankija, kes on sõlminud riigihankelepingu, saab lepingu kohaselt vastutasu eest soorituse.

129. Kui hankija jaoks seisneb sooritus tööde teostamises, siis eduka pakkuja jaoks seisneb vastutasu kas ehitise ekspluateerimise õiguses või selles õiguses koos tasuga (direktiivi 2004/18 artikli 1 lõige 3).

130. Arvestades valla ja Hurksi vahel sõlmitud õigussuhteid, tekib mul eelkõige küsimus, kas üldse on olemas „ekspluateerimise õigus”, mis oleks Hurksile üle antud, samas kui ta on maatükkide ja ehitatavate varade omanik. Nagu Madalmaade valitsus kohtuistungil selgitas, tähendab ekspluateerimine saada kasu ja taluda ebamugavusi tulenevalt kolmanda isiku ehitisest. Käesolevas asjas ei ole see nii.

131. Kui siiski peaks tegemist olema „ekspluateerimisega” direktiivi tähenduses, tekitaks käesolev kohtuasi veel kaks küsimust. Esiteks: kas riiklike ehitustööde kontsessiooni – ning seega ehitise ekspluateerimise õiguse – andmine määramata tähtajaks on kooskõlas liidu õigusega? Teiseks: kas vastutasu esineb juhul, kui kontsessionäär on maatüki ja/või tehtud tööde tulemuse omanik või saab selleks?

– Riiklike ehitustööde kontsessioon ja määramata tähtaeg?

132. Kõigepealt nõustun ma komisjoni märkusega, mille kohaselt direktiiv 2004/18 ei sisalda vähimatki viidet sellele, et kontsessiooni kestus peaks olema piiratud.

133. Euroopa Kohtul on omakorda juba olnud võimalus seda küsimust kaaluda. Ma pean silmas eespool viidatud kohtuotsuseid pressetext Nachrichtenagentur ja Helmut Müller. Madalmaade valitsuse sõnul ilmneb kohtuotsuse Helmut Müller punktist 79, et tähtajatu kontsessioonileping oleks liidu õigusega iseenesest vastuolus.

134. Omalt poolt ei saa ma siiski jätta märkimata, et Euroopa Kohus ei ole seda selgelt kinnitanud, kuivõrd kohus otsustas kasutada tingivat kõneviisi, kui ta täpsustas, et „[i]gal juhul võivad kontsessiooni kestust mõjutada olulised põhjused, mille seas esineb eelkõige konkurentsi säilitamine, mille tõttu tähtajatu kontsessiooni andmine [oleks] vastuolus liidu õiguskorraga”. ( 84 )

135. Euroopa Kohus viitab lisaks eespool viidatud kohtuotsuse pressetext Nachrichtenagentur punktile? 73, milles ta kinnitas, et „tähtajatute riigihankelepingute sõlmimise praktika on iseenesest võõras riigihankeid reguleerivate ühenduse õigusnormide süsteemile ja eesmärgile”. Kohtuotsuse seda punkti ei saa siiski lahutada järgmisest punktist, mis sisaldab Euroopa Kohtu arutluskäigu tulemusel tehtud järeldust. Kohus on selles otsustanud, et „[p]raegu kehtiv ühenduse õigus ei keela aga tähtajatute teenuste riigihankelepingute sõlmimist”. ( 85 )

136. Alates selle kohtuotsuse kuulutamisest ei ole liidu õigus aga muutunud. Erinevalt raamkokkulepetest ei ole Euroopa seadusandja veel kehtestanud ajalist piiri kontsessioonilepingutele. ( 86 ) Selline piirang sisaldub siiski ettepanekus võtta vastu Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv kontsessioonilepingute sõlmimise kohta ( 87 ), mis on praegu arutusel. Kui see muudatus võetakse vastu, kehtestatakse liidu õiguses ajaline piir. Õigusakt ise ei jäta enam mingit kahtlust küsimuses, kuidas tõlgendada seda, mida Euroopa Kohus on nimetanud „riigihankeid reguleerivate ühenduse õigusnormide süsteemi[ks] ja eesmärgi[ks]”. ( 88 )

137. Edasi vastab tõele, et tähtajatu riigihankelepingu sõlmimise praktika võib lõpptulemusel takistada vaba konkurentsi potentsiaalsete pakkujate vahel ja samuti takistada liidu direktiivide nende sätete kohaldamist, mis tagavad riigihankemenetluste avalikkuse. ( 89 ) Tähtajatute lepingute direktiivi 2004/18 kohaldamisalast lihtsalt väljajätmine tekitaks minu hinnangul siiski ohu, mis oleks veel suurem, kuna see oleks sagedasem, ehk ohu, et nendest õigusnormidest hiilitaks mööda.

138. Nagu komisjon oma hagiavalduses märgib – kui tähtajatud kontsessioonilepingud jääksid direktiivi 2004/18 kohaldamisalast välja, piisaks nimelt sellest, et pooled sõlmivad kirjaliku lepingu, mis on seotud rahaliste huvidega, kuid tähtajatu, et pääseda võrdsuse, läbipaistvuse ja diskrimineerimiskeelu põhimõtete kohaldamisest, mis on riigihankeid reguleerivate õigusnormide aluseks.

139. Lõpuks tuleb teha selgeks, mida täpselt hõlmab mõiste „määramata tähtaeg”. Minu hinnangul tuleb seda eristada „lõpmatust kestusest”, millel ainsana ei ole lõppu. Vastupidi, tähtajatu leping on leping, mille kestust ei ole algusest peale kindlaks määratud, kuid mille võib lõpetada lepingus ette nähtud teatud põhjustel etteteatamistähtaega järgides või ilma sellise tähtajata, hüvitise eest või ilma selleta.

140. Neil erinevatel põhjustel olen ma seega seisukohal, et direktiiv 2004/18 võib hõlmata tähtajatut kontsessiooni, nagu see on määratletud eelmises punktis.

141. Käesolevas asjas ei ole siiski sellise olukorraga tegemist, kuna Hurksile anti mitte tähtajatu kontsessioon, vaid maatükkide ja tulevaste ehitiste omand. Hurksi puhul ei ole seega tegemist tähtajatu õigusega, vaid „lõpmatu kestusega” õigusega. Seevastu valla jaoks on lepingu kestus selgelt määratletud. Kui koostöölepingus ette nähtud ehitised on püstitatud, on leping täidetud ning poolte õigused ja kohustused lõpevad. Enne seda tähtpäeva puudutavad ainsad koostöölepingu ülesütlemise põhjused projekti elluviimise jaoks hädavajalikke tingimusi, nagu kehtiva ehitusloa saamine ( 90 ) või ettevõtja maksejõulisus. ( 91 )

142. Tegelikult tekib käesolevas asjas selle analüüsimisel, milline vastutasu on vajalik, et muuta kontsessioonileping rahaliste huvidega seotud lepinguks, ainult küsimus, kellele kuulub kogu kinnisasja omand.

– Riiklike ehitustööde kontsessioon ja omand?

143. Maa omandi Hurksile üleandmisega kaasnes komisjoni arvates samaaegne määramata ajaks kasutusõiguse üleandmine, kuna maa pelk müük Hurksile ei oleks iseenesest võimaldanud teostada koostöölepingus ette nähtud ehitustöid.

144. Koostöölepingu artikli 7 lõigete 2 ja 3 sõnastuse kohaselt kujutab aga ehitusloa olemasolu ehitustööde teostamiseks endast maa müüki äramuutvat või peatavat tingimust sõltuvalt asjakohastest teguritest. Ehitustööde teostamine oli seega tehtud võimalikuks üksnes koostöölepingu artiklis 6 sisalduva valla kohustusega teha omalt poolt täielikku koostööd.

145. Madalmaade valitsuse hinnangul tuleb eristada ekspluateerimist omaniku poolt ning ekspluateerimist kontsessionääri poolt. Esimesel juhul on ekspluateerimise alus omaniku omandiõigus. Teisel juhul leiab ekspluateerimine aset kontsessiooni alusel, mille on omanik andnud kontsessionäärile. Kuna käesoleval juhul loovutas vald maa omandi Hurksile, leiab Madalmaade valitsus, et ta ekspluateeris seda maatükki kui omanik, mitte aga kontsessiooni alusel. Oma argumentide põhjendamiseks tugineb ta uuesti eespool viidatud kohtuotsusele Helmut Müller.

146. Eespool viidatud kohtuasjas Helmut Müller leidis kohtujurist Mengozzi oma ettepanekus, et kuigi mõistet „ekspluateerimise õigus”, mida kasutatakse direktiivis 2004/18 riiklike ehitustööde kontsessiooni määratlemisel, võib tõlgendada laialt, tundub, et „kõnealuse õigusakti mõtet ja üldist ülesehitust arvestades tuleks välistada selline riiklike ehitustööde kontsessiooni võimalus, kus kontsessionäärile antakse rajatud ehitiste peale omandiõigus”. ( 92 )

147. Euroopa Kohus oli nüansirikkam. Kindlasti „[s]elleks et hankija saaks lepingupoolele anda üle ehitise ekspluateerimise õiguse [direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 3] tähenduses, on vajalik, et see hankija võiks selle ehitise ekspluateerimist korraldada” ( 93 ). Euroopa Kohus leidis aga, et „[o]lukord ei ole tavaliselt selline, kuna ekspluateerimise õiguse ainuke allikas on asjassepuutuva ettevõtja omandiõigus”, kuna „[n]ii kaua kui ettevõtjal on talle kuuluva kinnistu ekspluateerimise õigus, on võimalus, et avalik-õiguslik isik selle ekspluateerimiseks kontsessiooni annab, põhimõtteliselt välistatud”. ( 94 )

148. Järelikult, kuigi üldjuhul on kontsessioon välistatud, kui „ehitaja” on maa omanik, viitab sõnade „tavaliselt” ja „põhimõtteliselt” kasutamine erandi võimalusele.

149. Euroopa Kohus ei ole siiski mitte midagi märkinud võimalike erandite kohta. Ainus antud viide asub reegli selgituses: hankija ei saa ehitist omada, kui „ekspluateerimise õiguse ainuke allikas on […] ettevõtja omandiõigus” ( 95 ).

150. Tuleb tunnistada, et selle seisukoha osas lähevad ka õigusteoorias arvamused lahku.

151. Mõne arvates on vastus selge: kui ametiasutus ei jää või ei saa lepingu esemeks oleva ehitise omanikuks, ei ole tegemist kontsessiooniga, kuna ametiasutus ei saa loovutada vara, millele tal ei ole mingit õigust. ( 96 ) Nagu ma märkisin juba eespool, on direktiivis 2004/18 ette nähtud, et hankija annab kontsessionäärile vastutasuks ehitustöö tegemise eest ehitise ekspluateerimise õiguse või selle õiguse koos tasuga (direktiivi 2004/18 artikli 1 lõige 3). Omandiõigus hõlmab ekspluateerimisõigust. Kui esimene on võõrandatud, ei ole teist järelikult enam olemas.

152. Selle seisukoha – mida ma pean piiravaks – pooldajate arvates jätab kontsessionäär tingimata omandi hankijale ja jääb vara haldama selleks, et eelkõige anda vara avalikku kasutusse ning saada selle eest vastutasu. ( 97 )

153. Teiste jaoks on direktiivi 2004/18 kohaselt lubatud kontsessiooni laiem käsitlus. ( 98 ) Nende autorite arvates tähendab ehitise ekspluateerimine õigust saada sellest kasu, ilma et see peaks tingimata toimuma kasutajate makstava tasu saamisena. Nimetatud tõlgenduse kohaselt võib arendaja olla ekspluateerimise õiguse kajastanud hinnas, millega maa, eluruumid või muu ehitis müüakse. Sel juhul vara omand ei jää või ei lähe hankijale, vaid selle lepingupartner võib siiski seda müües ekspluateerida vara, mille ta ehitas.

154. See tõlgendus on kooskõlas direktiivi 2004/18 mõistetega, kuna riiklike ehitustööde kontsessiooni määratletakse viitega „ehitustööde riigihankele”. Tõele vastab aga see, et ehitustööde riigihanke määratlemisel ei ole nõutav, et vara jääks või läheks hankija omandisse. Nende autorite puhul, kes toetavad kontsessiooni laia tõlgendust, ei tule seega eristada kahte liiki riigihanget omandiõiguse omaniku alusel. ( 99 )

155. Teiste jaoks aga ei ole seda küsimust veel käsitletud ning selles punktis on selgitused vajalikud. ( 100 )

156. Ma nõustun viimase seisukohaga.

157. Kui lähtuda raamistikust, mille viis sisse Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuses Helmut Müller – hankija ei saa ehitist omada, kui „ekspluateerimise õiguse ainuke allikas on […] ettevõtja omandiõigus” ( 101 ) –, siis tuleb uurida allikat, millest tuleneb ekspluateerimise õigus ning mis ei ole omandiõigus.

158. Milline on käesoleval juhul seega muu allikas, millest tuleneb ekspluateerimise õigus?

159. Jättes kõrvale maad ja ehitisi puudutava omandiõiguse – olgu see õigus omandatud enne tehinguid või nendega samal ajal, olgu arendaja saanud selle kolmandalt isikult või ametiasutuselt –, võin ma ette kujutada üksnes koostöölepingus nimetatud ehitustööde teostamiseks vajalike lubade saamist.

160. Sellegipoolest ei tohi unistada, et Euroopa Kohus lükkas eespool viidatud kohtuotsuses Helmut Müller tagasi väite, mille kohaselt seisneb kontsessioonile omane majanduslik risk kindlusetuses saada vajalikud ehitusload. Euroopa Kohtu jaoks ei ole sellises olukorras risk seotud mitte ekspluateerimise, vaid hankija linnaehituslike regulatiivvolitustega. ( 102 ) Lisaks ei esine käesolevas asjas riski arendaja jaoks, kuna koostöölepingus on sõnaselgelt ette nähtud, et „asjaomaste maaüksuste müügi lepingus tuleb märkida, et [maa] üleandmine toimub äramuutval tingimusel, et kehtiv ehitusluba on väljastatud ehitustööde alguse kuupäevaks vastavalt artiklis 9.1 ette nähtule” ( 103 ), ning et „kaubanduskeskuse maaüksuse ja eluruumide maaüksuse üleandmine toimub hiljemalt neli nädalat pärast seda, kui on olemas kehtiv ehitusluba asjaomase ehitise rajamiseks” ( 104 ).

161. Analoogia alusel leian ma järelikult, et loa saamisega seotud äramuutvast tingimusest ei saa tuletada ehitise ekspluateerimise õiguse allikat. Lubade puudumisel ehitisi lihtsalt ei ehitata ning maa müük võib ära jääda (vt koostöölepingu artikli 7 lõiked 2–4).

162. Hurksil on tegelikult tarvis valla abi, et saada ehitiste rajamiseks vajalikud load ja erandid. Siiski näib, et vald lubasid ei anna. Selle tõttu ei saa viimast lugeda ekspluateerimise õiguse „allikaks”.

163. Üldisemalt võib küsida, kas esineb ka olukordi, kus ekspluateerimise õiguse ainsaks allikaks ei ole hankija või ettevõtja omandiõigus.

164. Eelkõige tulenevad erinevad klassikalised õigused, mis võimaldavad asja kasutada ilma omandita, siiski selle omandi tükeldamisest (olgu tegemist näiteks servituudi, rendi või kasutusvaldusega). Kui kontsessionäär saab oma ekspluateerimise õiguse ühel sellisel juhul (servituut, rent, kasutusvaldus), siis ei ole ta seega omanik ning järelikult ei teki kontsessiooni võimatuse küsimust.

165. Kui selle õiguse annab hankija, siis kontsessionäär ei ole omanik, vaid tal on üksnes piiratud ekspluateerimisõigus ning ta saab selle õiguse hankija antud ekspluateerimisloast.

166. Vastupidi, kui tema seab servituudi, kasutusvalduse või annab asja rendile, teeb ta seda kui omanik ning ekspluateerimine, mille ta vajadusel säilitab, tuleneb tema omandiõigusest.

167. Eespool viidatud kohtuotsuse Helmut Müller sõnastusest tulenev ebakindlus, mis on seotud ettevõtjale ehitise suhtes kuuluva omandiõiguse mõjuga, on minu hinnangul väga piiratud ja puudutab üksnes olukordi, millega ei ole käesolevas asjas tegemist.

168. Nagu kohtujuristid Mengozzi ja Jääskinen, pooldan ka mina seda, et Euroopa Kohus lihtsalt välistaks riiklike ehitustööde kontsessiooni võimaluse, kui valminud ehitiste omandiõigus kuulub (väidetavale) kontsessionäärile. ( 105 )

169. Igal juhul kui Euroopa Kohus peaks ühel või teisel viisil kõrvaldama eespool viidatud kohtuotsusest Helmut Müller tuleneva ebakindluse, mis on seotud ettevõtjale ehitise suhtes kuuluva omandiõiguse mõjuga, siis leian ma, et käesoleva juhtumi asjaoludel ei ole komisjon piisavalt tõendanud tegelikku vastutasu – milleks on ekspluateerimise õigus või see õigus koos tasuga – äriühingu Hurks jaoks, kes on maatükkide ja tulevaste ehitiste omanik. Järelikult ei saa olla tegemist riiklike ehitustööde kontsessiooni lepinguga.

170. Viimati nimetatud kaalutlust silmas pidades teen ma Euroopa Kohtule ettepaneku jätta komisjoni hagi rahuldamata.

171. Vastab tõele, et minu järeldus jätab alles ohu, et omandiõiguse üleminekuga müügilepingute abil hiilitakse riigihankeid reguleerivatest õigusnormidest mööda. See olukord ei ole seetõttu kindlasti rahuldav. Siinkohal on siiski tegemist de lege ferenda kaalutlusega.

172. Käesoleval juhul peab Euroopa Kohus tegema otsuse liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi kitsastes raamides vastavalt kehtivale õigusele ja komisjoni esitatud tõendeid arvestades. Kui komisjon peab eespool kirjeldatud ohtu Euroopa Liidu jaoks oluliseks ja kahjulikuks, on tema ülesanne kasutada õigusloome valdkonnas oma algatusõigust, et muuta direktiivi 2004/18.

2. Kokkuvõte

173. Kohaldatav direktiiv on see, mis kehtib hetkel, mil hankija otsustab, millist liiki menetlust kasutada, ning hindab, kas riigihankelepingu sõlmimiseks on vaja eelnevalt korraldada hankemenetlus.

174. Käesoleval juhul leian ma, et vald tegi selle otsuse 23. aprillil 2002. Direktiiv 2004/18 ei olnud seega minu hinnangul kohaldatav. Komisjon on aga hagi esitanud just selle direktiivi alusel.

175. Vajalikud tingimused selleks, et oleks tegemist riiklike ehitustööde kontsessiooniga, tulenevad omakorda mõistetest „ehitustööde riigihankeleping” ja „riiklike ehitustööde kontsessioon”, mis sisalduvad direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 2 punktides a ja b ning artikli 1 lõikes 3. Neid tingimusi on kolm. Vajalik on järgmine: — hankija ja ettevõtja vaheline kirjalik leping, — leping, mille ese on ehitustöö tegemine või ehitustöö tegemine koos projekteerimisega ja ehitustööd, mis on seotud mõne direktiivi 2004/18/EÜ I lisas nimetatud tööga, või ehitustöö tegemine vastavalt hankija esitatud nõuetele mis tahes viisil ja vahenditega, — rahalistes huvides sõlmitud leping, kusjuures vastutasu on tingimata kas üksnes ehitise ekspluateerimise õigus või see õigus koos tasuga (artikli 1 lõige 3).

176. Minu hinnangul tähendab lepingu seotus rahaliste huvidega esiteks kontsessionääri poolt sellise ehitustöö tegemist, millega kaasneb hankija jaoks otsene majanduslik huvi, ning teiseks vastutasu kontsessionääri jaoks ehk ehitise ekspluateerimise õigust või seda õigust koos tasuga. Sellele tingimusele vastamiseks võib kehtivate kohaldatavate õigusaktide kohaselt kontsessiooni anda tähtajatult, kuid mitte lõputult, eelkõige lepingupartnerile omandiõiguse üleandmise kujul.

177. Järelikult, kuna Hurksi ekspluateerimisõigus tuleneb tema omandiõigusest omavalitsusüksuselt ostetud maatükkide suhtes ning kuna ta ei ole seda seega omandanud riiklike ehitustööde kontsessiooni lepingu alusel, leian ma, et komisjoni hagi ei ole põhjendatud.

IV. Kohtukulud

178. Kodukorra artikli 138 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Järelikult tuleb kohtukulud vastavalt Madalmaade Kuningriigi nõudele välja mõista komisjonilt.

179. Vastavalt kodukorra artiklile 140 kannab Saksamaa oma kohtukulud ise.

V. Ettepanek

180. Eespool toodud kaalutlusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku: — esimese võimalusena jätta Euroopa Komisjoni hagi rahuldamata, kuna Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiv 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta ei ole ajaliselt kohaldatav, — teise võimalusena jätta komisjoni hagi rahuldamata, kuna direktiiv 2004/18/EÜ ei ole kohaldatav, sest kõnealune leping ei ole riiklike ehitustööde kontsessiooni leping, — igal juhul mõista komisjonilt välja Madalmaade Kuningriigi kohtukulud ning jätta Saksamaa Liitvabariigi kohtukulud tema enda kanda.

( 1 ) Algkeel: prantsuse.

( 2 ) EÜT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132.

( 3 ) Vt valla siseteenistuste 26. juuli 2001. aasta teatis, mille vallavolikogu kiitis heaks 7. augustil 2001 (kostja vastuse lisa 1).

( 4 ) Vt kostja vastuse lisa 3.

( 5 ) Vt valla siseteenistuste 11. aprilli 2002. aasta teatis, mille vallavolikogu kiitis heaks 23. aprillil 2002 (kostja vastuse lisa 3, lk 5).

( 6 ) Vt kostja vastuse lisa 5.

( 7 ) Vt selle kohta 9. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-365/97: komisjon vs. Itaalia (EKL I-7773, punkt 35); 10. aprilli 2003. aasta otsus kohtuasjas C-392/99: komisjon vs. Portugal (EKL 2003, lk I-3373, punkt 133) ja 6. septembri 2012. aasta otsus kohtuasjas C-38/10: komisjon vs. Portugal (punkt 16).

( 8 ) 14. oktoobri 2010. aasta otsus kohtuasjas C-535/07: komisjon vs. Austria (EKL 2010, lk I-9483, punkt 41). Kohtujuristi kursiiv.

( 9 ) 26. aprilli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-494/01: komisjon vs. Iirimaa (EKL 2005, lk I-3331, punkt 36).

( 10 ) Ma ei nõustu Madalmaade valitsuse arvamusega, et Euroopa Kohtu eespool viidatud kohtuasjas komisjon vs. Iirimaa kaalutud olukord piirdub üksnes „sätete üldise rikkumise” juhtumiga, mis puudutab vaid „süstemaatilist ja juurdunud sallivat suhtumist”. Vastupidi, see, mida komisjon sellessamas kohtuasjas tahtis täiendavate tõendite esitamise abil saavutada, oli just „näidata, et väidetav rikkumine on üldine ja juurdunud”. Vt eespool viidatud kohtuotsus, punkt 37.

( 11 ) Eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. Iirimaa, punktid 42–45.

( 12 ) 18. novembri 2010. aasta otsus kohtuasjas C-458/08: komisjon vs. Portugal (EKL 2010, lk I-11599, punkt 47 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 13 ) Vt punktid 156–160.

( 14 ) 25. märtsi 2010. aasta otsus kohtuasjas C-451/08: Helmut Müller (EKL 2010, lk I-2673).

( 15 ) Selle kohta, mis puudutab hagiavalduses komisjoni viidet kohtupraktikale, mida liikmesriigi kohustuste rikkumise kohtueelses menetluses välja ei toodud, on Euroopa Kohus otsustanud, et „[v]iidates oma hagis eespool viidatud avatud taevas otsustele, soovis komisjon lihtsalt teavitada kõige värskemast ühenduse ainuvälispädevuse põhimõtetega seonduvast kohtupraktikast, ilma et ta oleks laiendanud, muutnud või isegi piiranud […] põhjendatud arvamuses määratletud hagi eset”. 14. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-433/03: komisjon vs. Saksamaa (EKL 2005, lk I-6985, punkt 29).

( 16 ) Vt selle kohta 5. oktoobri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-337/98: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2000, lk I-8377).

( 17 ) Vt omavalitsusüksuse siseteenistuste 26. juuli 2001. aasta teatis, mille kiitis vallavolikogu 7. augustil 2001 heaks (kostja vastuse lisa 1).

( 18 ) Vt kostja vastuse lisa 2.

( 19 ) Vt kostja vastuse lisa 4.

( 20 ) Vt omavalitsusüksuse siseteenistuste 11. aprilli 2002. aasta teatis, mille kiitis vallaolikogu heaks 23. aprillil 2002 (kostja vastuse lisa 4, lk 5).

( 21 ) Vt kostja vastuse lisa 4.

( 22 ) Vt kostja vastuse lisa 5.

( 23 ) Eespool viidatud kohtuotsus.

( 24 ) 19. juuni 2008. aasta otsus kohtuasjas C-454/06: pressetext Nachrichtenagentur (EKL 2008, lk I-4401).

( 25 ) Eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. Prantsusmaa, punktid 36 ja 37. Kohtujuristi kursiiv.

( 26 ) Ibidem, punkt 40.

( 27 ) Ibidem, punkt 44.

( 28 ) Eespool viidatud kohtuotsus pressetext Nachrichtenagentur, punkt 35.

( 29 ) Ibidem, punkt 36.

( 30 ) Ibidem, punkt 37.

( 31 ) Ibidem, punkt 40.

( 32 ) Vt komisjoni repliigi punkt 46: „Euroopa Kohtu praktikast tuleb järeldada, et võrdse kohtlemise ja hankemenetluse läbipaistvuse põhimõtte (vt direktiivi 2004/18 artikkel 2) kohaselt tuleb riigihange uuesti läbi viia, kui on muudetud lepingu üht olulist tingimust ning see toob kaasa uue lepingu sõlmimise, kuid see ei välista, et kõnealust seisukohta ei võiks analoogia alusel kohaldada muudele olukordadele” (kohtujuristi kursiiv).

( 33 ) Eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. Prantsusmaa, punkt 40.

( 34 ) Ibidem, punkt 36.

( 35 ) 15. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-138/08: Hochtief ja Linde-Kca-Dresden (EKL 2009, lk I-8991, punktid 28 ja 29).

( 36 ) Teatis „Arendaja valimine Doornakkersi lähikeskuse jaoks”, artikkel 2.5 (hagiavalduse lisa 4).

( 37 ) Euroopa Kohtu toodud sõnastus eespool viidatud kohtuotsuse komisjon vs. Prantsusmaa punktis 36.

( 38 ) Eespool viidatud kohtuotsus pressetext Nachrichtenagentur, punkt 35.

( 39 ) Ibidem, punkt 36.

( 40 ) Ibidem, punkt 37.

( 41 ) Ibidem, punkt 40.

( 42 ) „Nimelt isegi kui Hurks ja vald leppisid kokku hinnas ja maatüki müügis valla poolt […]” (komisjoni hagiavalduse punkt 46).

( 43 ) Komisjoni hagiavaldus, punktid 77 ja 78. Kohtujuristi kursiiv.

( 44 ) Selle kohta vt eelkõige 26. mai 2011. aasta otsus kohtuasjas C-306/08: komisjon vs. Hispaania (EKL 2011, lk I-4541, punkt 94).

( 45 ) Kohtujuristi kursiiv.

( 46 ) Eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. Prantsusmaa, punkt 40.

( 47 ) EÜT L 199, lk 54; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163.

( 48 ) Tegemist ei saa olla ehitustööde riigihankelepinguga kitsas tähenduses, kuna puudub rahaline vastutasu omavalitsusüksuse poolt (vt selle mõiste kohta kohtujurist Jääskineni ettepanek eespool viidatud kohtuasjas komisjon vs. Hispaania).

( 49 ) Eespool viidatud kohtuotsus Helmut Müller, punkt 82.

( 50 ) Madalmaade valitsus kinnitas kohtuistungil, et maa väärtuse oli eelnevalt hinnanud sõltumatu ekspert ning selles ei võetud arvesse võimalikku kinnisvaratulu, mille saab hiljem arendaja. Hurksile ei tehtud ühtegi hinnaalandust vastutasuna eeliste eest, mille vald sai projekti elluviimisel.

( 51 ) Viimati nimetatud kategooria – ehitustöö – osas võib tulemuslikult viidata kohtuasjale Auroux jt, mille ese oli samuti kvartali taaselustamise projekt, milles nähti ette vabaajakeskuse rajamine, mis hõlmas mh komplekskino ning kaubanduspindu. Euroopa Kohus leidis, et „[d]irektiivi 2004/18 artikli 1 punktist c tuleneb, et ehitustöö olemasolu kindlakstegemiseks tuleb hinnata teostatud tööde tulemuse majanduslikke ja tehnilisi ülesandeid (vt 27. oktoobri 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-187/04 ja C-188/04: komisjon vs. Itaalia, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 26). Nagu selgelt ilmneb ka mitmetest selle lepingu punktidest, on vabaajakeskuse rajamise eesmärk majandustegevus ja teenuste kasutamine, mistõttu tuleb asuda seisukohale, et lepingul on majanduslik ülesanne” (18. jaanuari 2007. aasta otsus kohtuasjas C-220/05: Auroux jt, EKL 2007, lk I-385, punkt 41). Käesoleval juhul ei saa eitada, et käesolevas asjas kõne all olev hulk hooneid on ette nähtud kaubandustegevusega tegelemiseks või teenuste osutamiseks (tervishoiuasutus, SPILcentrum jne) ning need täidavad järelikult majanduslikku ülesannet.

( 52 ) Eespool viidatud kohtuotsus Helmut Müller, punkt 67. Kohtujuristi kursiiv.

( 53 ) Eespool viidatud kohtuotsus Helmut Müller, punkt 68.

( 54 ) Lähtuvalt 11. juuni 2002. aasta koosolekust omavalitsusüksuse poolt valikul osalevatele arendaja kandidaatidele koostatud teabekirja lisa.

( 55 ) Vt kostja vastuse lisa 4.

( 56 ) 29. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-536/07: komisjon vs. Saksamaa (EKL 2009, lk I-10355, punkt 58).

( 57 ) Ibidem, punkt 59.

( 58 ) 12. juuli 2001. aasta otsus kohtuasjas C-399/98: Ordine degli Architetti jt (EKL 2001, lk I-5409, punkt 59).

( 59 ) Eduka pakkuja jaoks seisneb vastutasu kas ehitise ekspluateerimise õiguses või selles õiguses koos tasuga (direktiivi 2004/18 artikli 1 lõige 3). Seda nõuet analüüsin ma allpool.

( 60 ) Vt eespool viidatud kohtuotsus Helmut Müller, punkt 48.

( 61 ) Ibidem, punkt 49.

( 62 ) Ettepaneku punkt 54.

( 63 ) Ibidem, punkt 55.

( 64 ) Ibidem, punktid 56–58.

( 65 ) Ibidem, punkt 59.

( 66 ) Ibidem, punkt 61.

( 67 ) Eespool viidatud kohtuotsus Helmut Müller, punkt 50.

( 68 ) Ibidem, punkt 51.

( 69 ) Ibidem, punkt 52.

( 70 ) Ibidem, punkt 52.

( 71 ) Ibidem, punkt 52.

( 72 ) Kohtujurist Mengozzi ettepanek eespool viidatud kohtuasjas Helmut Müller, ettepaneku punkt 59.

( 73 ) Eespool viidatud kohtuotsus Helmut Müller, punkt 57.

( 74 ) Vt allpool toodud argumendid, punktid 118–121.

( 75 ) Eespool viidatud kohtuotsus Helmut Müller, punkt 55.

( 76 ) Vt käesoleva ettepaneku punktid 12, 33 ja 66.

( 77 ) Vt 15. aprillil 2008 Woonbedrijfi ja valla vahel sõlmitud koostöölepingu põhjendused (lk 2) (komisjoni hagiavalduse lisa 5).

( 78 ) Woonbedrijfi ja omavalitsusüksuse vahel 15. aprillil 2008 sõlmitud leping.

( 79 ) Vasturepliigi lõiked 17–20.

( 80 ) Eespool viidatud kohtuotsus Helmut Müller, punkt 51.

( 81 ) 15. juuli 2004. aasta otsus kohtuasjas C-345/02: Pearle jt (EKL 2004, lk I-7139, punkt 34 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 82 ) Vastavalt Madalmaade valitsuse teatatud arvandmetele tema 19. detsembri 2008. aasta vastuses komisjonile (hagiavalduse lisa 7).

( 83 ) Eespool viidatud kohtuotsus Helmut Müller, punkt 55.

( 84 ) Eespool viidatud kohtuotsus Helmut Müller, punkt 79.

( 85 ) Eespool viidatud kohtuotsus pressetext Nachrichtenagentur, punkt 74. Kuigi selle kohtuotsuse aluseks olnud vaidlus puudutas teenuste riigihankelepingut, ei takista see asjaolu minu hinnangul arutluskäigu ülekandmist ehitustööde riigihankelepingutele. Eespool viidatud kohtuasjas Helmut Müller oli tegemist ehitustööde riigihankelepinguga.

( 86 ) Vt direktiivi 2004/18 artikli 32 lõike 2 neljas lõik.

( 87 ) Vt Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi kontsessioonilepingute sõlmimise kohta vastuvõtmise ettepaneku (KOM(2011) 897 (lõplik)) artikkel 16 ja nõukogu välja pakutud muudatus (18007/12) (011/0437 (COD)).

( 88 ) Eespool viidatud kohtuotsus pressetext Nachrichtenagentur, punkt 73.

( 89 ) Selle kohta eespool viidatud kohtuotsus pressetext Nachrichtenagentur, punkt 73.

( 90 ) Vt valla ja Hurksi sõlmitud koostöölepingu artiklid 7.2 ja 7.3.

( 91 ) Vt sama koostöölepingu artikkel 12.2.

( 92 ) Ettepaneku punkt 90.

( 93 ) Eespool viidatud kohtuotsus Helmut Müller, punkt 72.

( 94 ) Ibidem, punktid 73 ja 74. Kohtujuristi kursiiv.

( 95 ) Ibidem, punkt 73. Kohtujuristi kursiiv.

( 96 ) „[Eespool viidatud] kohtuotsusest saime teada, et kõnealusel juhul ei saanud olla tegemist kontsessiooniga, kuigi hankija säilitas asjaomaste ehitiste omandi, sest idee seisneb selles, et loovutada ei saa seda, millele omandit ei ole või enam ei ole” (Llorens, F. ja Soler-Couteaux, P., „Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière”, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, november 2011, punkt 10). Samad autorid avaldavad samasisulise seisukoha esimeses kommentaaris, mis puudutab eespool viidatud kohtuotsust Helmut Müller: „Ainsana on kindel see: maa müüki ei saa samastada ehitustööde kontsessiooniga, kui ehitatav ehitis jääb omandaja (lõplikku) omandisse. […] Nii on lõpetatud vaidlus küsimuses, kas see, et maa omandaja ekspluateerib ehitisi, mida ta püstitab omanikuna, ei ole samastatav ekspluateerimise õigusega, mis on iseloomulik kontsessioonile”. Autorid esitavad siiski küsimuse oletuse puhuks, mis on sarnane käesoleva juhtumiga, kui hankija osaleb ehitiste finantseerimises või kui need on tema enda algatuse tulemus. Samas sellisel juhul „ei ole leping siiski samastatav kontsessiooniga, kui omandaja ekspluateerib eranditult ehitisi, mille omanik ta on” (Llorens, F. ja Soler-Couteaux, P., „La vente de terrains, la concession de travaux publics et le marché public de travaux: la vision de la CJUE (à propos de l’arrêt Helmut Müller)”, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, mai 2010, punkt 5). Seda väidet puudutava kriitika osas vt Durviaux, A.-L., „Droit européen des marchés publics et autres contrats publics”, RTD eur., 2011, lk 423–447, sp. nr°13. Kitsa tõlgenduse osas vt ka Fatôme, E. ja Richer, L., „Concession de travaux et droit d’exploitation”, AJDA, 2012, lk 682: „Seega, kuna vara ekspluateerimise õigus kujutab endast selle vara omandiõiguse väljundit, on loogiline tõdeda, et selleks et lepingut saaks kvalifitseerida ehitustööde kontsessiooniks, on vajalik, et selles lepingus oleks ette nähtud, et kui lepingupartner on ehitise valmis ehitanud, läheb see hankija omandisse”. Vt ka Meister, M., „Champ d’application de la directive 2004/18 et notion de „travaux””, Europe, mai 2010, lk 29.

( 97 ) Selle kohta eespool viidatud Fatôme, E. ja Richter, L., „Concession de travaux et droit d’exploitation”. Need autorid viitavad omakorda kohtujurist Jääskineni ettepanekule eespool viidatud kohtuasjas komisjon vs. Hispaania.

( 98 ) Eespool viidatud Fatôme, E. ja Richter, L., „Concession de travaux et droit d’exploitation”.

( 99 ) Selle kohta vt Llorens, F. ja Soler-Couteaux, P., „Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière”, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, november 2011, punkt 10.

( 100 ) Brown, A., „Helmut Müller GmbH v Bundesanstalt fur Immobilienaufgaben C-451/08): clarification on the application of the EU procurement rules to land sales and development agreements”, P.P.L.R., 2010, 4, NA 125-130.

( 101 ) Punkt 73. Kohtujuristi kursiiv.

( 102 ) Ibidem, punkt 78.

( 103 ) Valla ja Hurksi vahel allkirjastatud koostöölepingu artikkel 7.2.

( 104 ) Sama koostöölepingu artikkel 7.3.

( 105 ) Vt kohtujurist Mengozzi ettepanek eespool viidatud kohtuasjas Helmut Müller, punkt 90. Kohtujurist Jääskinen kirjutas oma ettepanekus eespool viidatud kohtuasjas komisjon vs. Hispaania (ettepaneku punkt 97): „Isegi kui eeldada, et maaomand, mille arendaja saab, kujutab endast ekspluateerimisõiguse andmist (ehkki ma ise niisugusel seisukohal ei ole), antakse selline õigus määramata ajaks ja on seega vastuolus määratlusega, mille Euroopa Kohus andis kontsessiooni mõistele kohtuasjades Helmut Müller ja pressetext Nachrichtenagentur” (kohtujuristi kursiiv). Nagu eespool selgitatud, ei nõustu mina omakorda kohtujurist Jääskineni seisukohaga lepingu määramatu tähtaja mõju kohta tehingu kvalifitseerimisele.