KOHTUJURISTI ETTEPANEK

NILS WAHL

esitatud 13. juunil 2013 ( 1 )

Kohtuasi C‑435/11

CHS Tour Services GmbH

versus

Team4 Travel GmbH

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberster Gerichtshof (Austria))

„Direktiiv 2005/29/EÜ — Ebaausad kaubandustavad — Eksitavad tavad — Ametialase hoolikuse kohustus — Ebaõiget ainuõiguse väidet sisaldav brošüür”

1. Kas juhul, kui kaubandustava eksitab tarbijaid, on oluline, kas ettevõtja on teinud kõik endast oleneva selle vältimiseks? See on küsimus, mille kohta Oberster Gerichtshof (Austria kõrgeim kohus) juhiseid palub.

I. Õiguslik raamistik

2. Direktiivi 2005/29/EÜ (edaspidi „direktiiv”) ( 2 ) artikkel 5 on sõnastatud järgmiselt: „1. Ebaausad kaubandustavad on keelatud. 2. Kaubandustava on ebaaus, kui see: a) on vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega ja b) seoses mingi tootega moonutab oluliselt või tõenäoliselt moonutab oluliselt selle keskmise tarbija majanduskäitumist, kes tootega kokku puutub või kellele see on suunatud, või tarbijarühma keskmise liikme majanduskäitumist, kui kaubandustava on suunatud teatavale tarbijarühmale. […] 4. Eelkõige on ebaausad need kaubandustavad, mis: a) on eksitavad vastavalt artiklitele 6 ja 7 või b) on agressiivsed vastavalt artiklitele 8 ja 9. 5. I lisas on selliste kaubandustavade nimekiri, mida loetakse ebaausateks kõigil tingimustel. Kõikides liikmesriikides kohaldatakse sama ühtset nimekirja ja seda saab muuta ainult käesolevat direktiivi läbi vaadates.”

3. Direktiivi artiklid 6 ja 7 käsitlevad eksitavaid kaubandustavasid ning artiklid 8 ja 9 agressiivseid kaubandustavasid. Artikkel 6 sätestab: „1. Kaubandustava loetakse eksitavaks, kui see sisaldab valeandmeid ja on seetõttu ebaõige või muul moel, sealhulgas oma üldise esitusviisi tõttu, petab või tõenäoliselt petab keskmist tarbijat ühe või mitme alltoodud punkti osas, isegi kui teave on faktiliselt õige, ning kui see mõlemal juhul paneb või tõenäoliselt paneb keskmise tarbija tegema tehinguotsust, mida ta muidu ei oleks teinud: […] b) toote põhiomadused, näiteks selle kättesaadavus [...]”

II. Faktilised asjaolud, menetlus ja eelotsuse küsimus

4. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu lahendada olev asi puudutab kaht Austria reisibürood – CHS Tour Services GmbH (edaspidi „CHS”) ja Team4 Travel GmbH (edaspidi „Team4 Travel”). Nii CHS kui ka Team4 Travel korraldavad ja vahendavad Ühendkuningriigi kooliõpilaste suusaõpet ja talvepuhkust Austrias.

5. Team4 Traveli ingliskeelses brošüüris, mis avaldati 2010. aasta septembri keskel, olid teatavad majutusasutused märgitud tähisega „exclusive” (ainuõigus). Brošüüri kohaselt tähendab mõiste „exclusive”„[m]ajutuskohta, mis on trimestrivaheajal või trimestrivaheajal ja lihavõtete ajal või kogu talvehooajal kättesaadav ainult [Team4 Traveli] klientidele”. [mitteametlik tõlge] Eelotsusetaotluse esitanud kohus selgitab sellega seoses, et nimetatud väljendi kasutamine tähendas, et majutusasutus oli sõlminud Team4 Traveliga lepingu ja teised reisikorraldajad ei saanud asjaomasel ajavahemikul selles asutuses majutust pakkuda. CHS esitatud märkuste kohaselt oli Team4 Traveli hinnakirjas märgitud ka, et „[k]õik [...] esiletõstetud hinnad näitavad, et [Team4 Travelil] on sellel kuupäeval kõikidele voodikohtadele ainuõigus”. [mitteametlik tõlge]

6. Team4 Travel sõlmis mitme majutusasutusega eelotsusetaotluses täpsustamata kuupäevadeks, mis hõlmasid 2012. aasta teatavaid ajavahemikke, majutuse broneerimislepingud. Need lepingud – mille tingimusi ei ole eelotsusetaotluses välja toodud – sisaldasid tingimust, et teatud arv tube antakse piiranguteta Team4 Traveli käsutusse ja majutusasutus ei tohi ilma Team4 Traveli kirjaliku nõusolekuta sellest kokkuleppest taganeda. Broneering muutus lõplikuks 28 päeva enne majutatavate isikute saabumist. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et ainuõiguse tagamiseks leppisid Team4 Travel ja majutusasutus kokku ka broneeringu tühistamise ja leppetrahvi tingimustes.

7. Euroopa Kohtule edastatud toimikust ilmneb siiski, et hoolimata nimetatud lepingutest, broneerisid CHS ja Team4 Travel samades majutusasutustes toad kattuvateks broneerimisperioodideks. Lisaks märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et toad broneeriti pärast seda, kui Team4 Travel oli sõlminud ainuõigust andvad lepingud. Seega rikkusid majutusasutused Team4 Traveli suhtes oma lepingulisi kohustusi.

8. Eelotsusetaotluses märgitakse täpset toimumisaega mainimata, et majutusasutused teatasid Team4 Travelile, et teised reisikorraldajad ei olnud veel tube broneerinud. Veel mainitakse selles taotluses, et Team4 Traveli direktor pidas vajalikuks tagada, et majutuskohtade vähesuse tõttu ei antaks asjaomastes hotellides tube teistele reisikorraldajatele. Ta ei olnud kuni menetluse algatamiseni teadlik teiste broneeringute olemasolust.

9. Kuna CHS‑l õnnestus sellegipoolest majutuskohad 2012. aasta veebruarivaheajaks või lihavõteteks täielikult või osaliselt broneerida, leidis ta, et ainuõiguse kinnitused ei vasta tõele ja kujutavad endast ebaausat kaubandustava. CHS esitas seetõttu Landesgericht Innsbruck’ile (Innsbrucki esimese astme kohus, Austria) hagi tagamise taotluse, keelamaks Team4 Travelil väita, et tal on teataval ajavahemikul ainuõigus pakkuda majutust teatavas majutusasutuses.

10. Landesgericht Innsbruck jättis hagi tagamise taotluse 30. novembri 2010. aasta määrusega rahuldamata, kuna leidis, et ainuõiguse väide on Team4 Traveli poolt varem sõlmitud ülesütlematuid broneerimislepinguid silmas pidades õige.

11. Oberlandesgericht Innsbruck (Innsbrucki piirkonna apellatsioonikohus, Austria) jättis 13. novembril 2011 esimese astme kohtu määruse muutmata, sest leidis, et Team4 Travel oli järginud ametialase hoolikuse nõudeid ja tal oli õiguspärane ootus, et teised lepingu pooled täidavad oma lepingulisi kohustusi.

12. CHS esitas seejärel määruskaebuse Oberster Gerichtshof’ile.

13. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu arvates sõltub menetluse tulemus direktiivi artikli 5 lõike 2 õigest tõlgendusest. Ta juhib tähelepanu sellele, et määruskaebust ei saa rahuldada, kui Team4 Travel saab enda kaitseks tugineda väitele, et ta ei tegutsenud vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega. Sellest lähtudes esitab Oberster Gerichtshof Euroopa Kohtule kaalumiseks kaks eri tõlgendust.

14. Esimese arutluskäigu kohaselt tähendab direktiivi artikli 5 lõikes 4 esitatud viide eksitavatele või agressiivsetele tavadele, mis on sätestatud artiklites 6–9, et sellised tavad on juba iseenesest artikli 5 lõikes 2 ette nähtud ametialase hoolikuse kohustusega vastuolus. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib sellega seoses, et artiklites 6–9 ei ole artikli 5 lõike 2 punktis a ette nähtud ametialase hoolikuse kohustust mainitud.

15. Teise arutluskäigu kohaselt oleks direktiivi artikli 5 lõike 2 punkt a ikkagi kohaldatav, kui asuda seisukohale, et artiklites 6–9 esitatud konkreetsemad sätted täpsustavad artikli 5 lõike 2 punktis b sisalduvat viidet tarbija majanduskäitumise moonutamisele. Seega nõuaks artiklis 6 mainitud eksitav tava lisaks ka artikli 5 lõike 2 punktis a sätestatud ametialase hoolikuse nõuete rikkumist. Eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et direktiivi üldine ülesehitus toetab seda arutluskäiku.

16. Oberster Gerichtshof, kellel oli neid kaalutlusi arvesse võttes direktiivi artikli 5 lõike 2 tõlgendamise suhtes kahtlusi, otsustas menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise küsimuse: „Kas [direktiivi] artiklit 5 tuleb tõlgendada nii, et nimetatud direktiivi artikli 5 lõikes 4 viidatud eksitavate kaubandustavade puhul on lubamatu kontrollida eraldi sama direktiivi artikli 5 lõike 2 punkti a kriteeriume?”

17. CHS, Team4 Travel ja Saksamaa, Itaalia, Ungari, Poola, Austria, Rootsi ja Ühendkuningriigi valitsus ning komisjon on esitanud kirjalikud seisukohad. Kohtuistungit ei toimunud.

III. Analüüs

18. Käsitlen alljärgnevalt direktiivi ülesehitust, sõnastust, tausta ja eesmärki ning – eelkõige – kõnealuseid sätteid.

A. Ametialase hoolikuse kohustuse asjakohasus mõiste „eksitav kaubandustava” seisukohast

19. Direktiivi ülesehituse osas nähtub Euroopa Kohtu praktikast, et artikli 5 lõike 1 kohaselt keelatud „ebaausad kaubandustavad” võib jaotada kolme kategooriasse: i) tavad, mis vastavad kahele artikli 5 lõikes 2 sätestatud kumulatiivsele nõudele; ii) vastavalt artikli 5 lõikele 4 eksitavad või agressiivsed tavad, mis on sätestatud artiklites 6–9, ja iii) vastavalt artikli 5 lõikele 5 direktiivi I lisas nimetatud tavad (edaspidi „must nimekiri”). ( 3 ) Erinevalt esimesest kahest kategooriast tuleb musta nimekirja kuuluvaid kaubandustavasid automaatselt ebaausaks pidada, hindamata eraldi kõiki asjassepuutuvaid tegureid. ( 4 )

20. Direktiivi artikli 5 lõike 4 sõnastus täpsustab ja selgitab seda ülesehitust. Selle sätte kohaselt on ebaausad „eelkõige” sellised kaubandustavad, mis on eksitavad (artiklid 6 ja 7) või agressiivsed (artiklid 8 ja 9). Sõna „eelkõige” näitab nii seda, et eksitavad ja agressiivsed tavad on ebaausate kaubandustavade eri alaliigid („täpsed kategooriad”) ( 5 ), kui ka seda – mis veelgi olulisem –, et need on iseenesest ebaausad kaubandustavad. ( 6 )

21. Tuginedes nii ülesehituse kui ka sõnastuse analüüsile, ei jaga ma seega seisukohta, et direktiivi artiklid 6 ja 7 (või artiklid 8 ja 9) sisaldavad ainult tarbija majanduskäitumist moonutava tava – millele osutatakse artikli 5 lõike 2 punktis b – konkreetseid näiteid, nii et artikli 5 lõike 2 punkt a jääb kohaldatavaks, nagu järelduks siseriikliku kohtu esitatud teisest tõlgendusest.

22. Järgmisena direktiivi tausta ja eesmärki uurides ilmneb, et eeltoodud ülesehituse ja sõnastuse analüüsi toetavad kindlalt ka direktiivi ettevalmistavad materjalid. Komisjoni ettepanekus ( 7 ) eksitavate ja agressiivsete kaubandustavade kohta esitatud märkused näitavad ühemõtteliselt, et direktiivi artikli 5 lõike 2 punktis a sätestatud ametialase hoolikuse kriteerium ei ole iseseisva tähtsusega. See on täielikult vastuolus järeldustega, milleni Poola valitsus näib sama dokumendi põhjal jõudvat. ( 8 )

23. Üldiselt oleks siiski nõudmine, et artikli 6 kohaldamiseks tuleb täita ka muid kriteeriume, selle sätte tingimustega vastuolus. Artikkel 6 näib – vähemalt teatavatel asjaoludel – hõlmavat ettevõtja mittesüülist vastutust. ( 9 ) Selle lähenemisviisiga oleks vastuolus, kui ettevõtjal oleks viite puudumisel artikli 5 lõike 2 punktile a õigus tugineda enda kaitseks väitele, et ta tegutses kooskõlas ametialase hoolikuse nõuetega. ( 10 ) Nagu ettevalmistavates materjalides märgitud, on artikli 6 rikkumine iseenesest ametialase hoolikuse nõuete rikkumine.

24. Samuti oleks täiendavate nõuete arvessevõtmist artikli 6 puhul raske ühitada direktiivi mõtte ja eesmärgiga. See pigem langetaks kui tõstaks tarbijakaitse kõrget taset, mida direktiiviga püütakse saavutada; ( 11 ) tuleb meenutada, et see tase tuleb kogu Euroopa Liidus täielikult ühtlustada. ( 12 )

25. Eeltoodud kaalutlusi arvesse võttes ei ole eksitavate (või agressiivsete) kaubandustavade olemasolu korral oluline, et ettevõtja võib olla täitnud direktiivi artikli 5 lõike 2 punktis a sätestatud ametialase hoolikuse nõudeid. Sellel seisukohal on nii CHS kui ka Saksamaa, Ungari, Austria, Rootsi ja Ühendkuningriigi valitsus ning komisjon; pealegi on see seisukoht kooskõlas ka siseriikliku kohtu pakutud esimese tõlgendusega. ( 13 )

B. Täiendavad kaalutlused

26. Kuna kõik hermeneutilised tegurid osutavad samale tõlgendusele, on mõnevõrra hämmastav, et eelotsusetaotluse esitanud kohtul oli raskusi direktiivi artiklite 5 ja 6 kohaldamisega faktilistele asjaoludele. On siiski tõenäoline, et Euroopa Kohtu praktikat on kahjuks praktikas valesti tõlgendatud. Nimelt tuginevad nii Team4 Travel kui ka Poola valitsus oma vastandlike seisukohtade õigustamiseks Euroopa Kohtu praktikale.

27. Team4 Traveli sõnul sedastas Euroopa Kohus direktiivi kohaldamisalasse kuuluva, kuid musta nimekirja kandmata kaubandustava kohta, et seda saab „pidada ebaausaks ning seega saab seda pidada keelatuks üksnes üksikjuhtumi hindamisest tulenevalt, eelkõige direktiivi artiklites 5–9 toodud kriteeriumide põhjal” ( 14 ). Ma leian siiski, et see lõik ei ole käesolevas asjas asjakohane. See puudutab nõuet hinnata direktiivi alusel vaidlustatud kaubandustava üksikjuhtumit; see nõue kehtib kahtlemata artikli 6 suhtes. Euroopa Kohus seevastu ei selgitanud selles punktis ühest küljest direktiivi artikli 5 ja teisest küljest artiklite 6–9 vastastikust seost, mis on kõne all käesolevas menetluses. Samal põhjusel ei ole erinevalt Poola valitsuse ja Team4 Traveli arvamusest käesolevas asjas oluline, et Euroopa Kohus on varem märkinud, et „tuleb ka kindlaks teha, kas kõne all olev tava on vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega direktiivi artikli 5 lõike 2 punkti a mõttes” ( 15 ). See märkus puudutab pigem artikli 5 lõike 2 punktide a ja b kui artikli 5 ja artiklite 6–9 vahelist seost.

28. Poola valitsuse soovitatud lähenemisviis, et eksitavate tavade puhul „on võimalik” direktiivi artikli 5 lõike 2 punktis a sätestatud kriteeriumi eraldi hinnata, on pealegi põhjendamatu. Selline valikuvabadus oleks vastuolus direktiivi eesmärgiga, mis – nagu eespool märgitud – on tarbijakaitse ühesuguse kõrge taseme saavutamine liikmesriikides.

29. Asjaolu, et direktiiv ei võimalda seada artikli 6 kohaldamisele lisatingimusi, ei tähenda siiski manööverdamisruumi puudumist. Nagu Rootsi valitsus märgib, ei ole direktiiviga vastuolus, kui siseriiklik kohus otsustab iga üksikjuhtumi puhul esiteks, kas vaidlustatud kaubandustava on direktiivi artiklite 6–9 kohaselt „eksitav” või „agressiivne”, ja kui ei ole, siis teiseks, kas artikli 5 lõike 2 üldtingimused on täidetud. Direktiiv näib tõepoolest toetavat nn ülevalt alla lähenemisviisi, st kõigepealt musta nimekirja ning seejärel eksitavaid ja agressiivseid tavasid käsitlevate sätete ja lõpuks üldsätte hindamist. Kui üks esimestest sammudest näitab ebaausa kaubandustava olemasolu, ei ole järgmine samm vajalik, sest vaidlustatud tava tuleb igal juhul ebaausana käsitada.

30. Viimaks märgin, et olen teadlik, et ühest küljest tegid kaks asja menetlevat Austria madalama astme kohut otsuse Team4 Traveli kasuks ( 16 ) ja teisest küljest on üks Saksa kohus eelotsusetaotluse esitanud kohtu väitel samuti „kontrollinud ametialase hoolikuse rikkumise kriteeriumi, kuigi ta oli tuvastanud tarbija eksitamise riski olemasolu” ( 17 ). Eeltoodud märkusi arvesse võttes jään siiski kindlaks oma seisukohale käesolevas asjas asjakohase lähenemisviisi kohta.

IV. Ettepanek

31. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberster Gerichtshof’i (Austria) küsimusele järgmiselt: Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiivi 2005/29/EÜ – mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul ning millega muudetakse nõukogu direktiivi 84/450/EMÜ, direktiive 97/7/EÜ, 98/27/EÜ ja 2002/65/EÜ ning määrust (EÜ) nr 2006/2004 – artiklit 5 tuleb tõlgendada nii, et kui kaubandustava kuulub nimetatud direktiivi artikli 5 lõike 4 kohaldamisalasse, siis ei ole oluline, kas artikli 5 lõike 2 punkti a ja/või artikli 5 lõike 2 punkti b kriteeriumid on samuti täidetud.

( 1 ) Algkeel: inglise.

( 2 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiiv 2005/29/EÜ, mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul ning millega muudetakse nõukogu direktiivi 84/450/EMÜ, Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 97/7/EÜ, 98/27/EÜ ja 2002/65/EÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrust (EÜ) nr 2006/2004 (ELT 2005, L 149, lk 22).

( 3 ) Vt selle kohta 23. aprilli 2009. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-261/07 ja C-299/07: VTB-VAB ja Galatea (EKL 2009, lk I-2949, punktid 53–56); 14. jaanuari 2010. aasta otsus kohtuasjas C-304/08: Plus Warenhandelsgesellschaft (EKL 2010, lk I-217, punktid 42–45) ja 9. novembri 2010. aasta otsus kohtuasjas C-540/08: Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (EKL 2010, lk I-10909, punktid 31–34).

( 4 ) Vt direktiivi artikli 5 lõige 5 koostoimes direktiivi põhjendusega 17.

( 5 ) Vt kohtuotsus Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, punkt 33.

( 6 ) Enamik direktiivi artikli 5 lõike 4 eri keeleversioone sisaldab sõnaga „eelkõige” sarnast väljendit. Rootsi keeles on „eelkõige” siiski välja jäetud ja lihtsalt märgitud: „[a]ffärsmetoder skall anses otillbörliga om de a) är vilseledande enligt artiklarna 6 och 7, eller b) aggressiva enligt artiklarna 8 och 9”.

( 7 ) Ettepanek: Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv, mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul ning millega muudetakse direktiive 84/450/EMÜ, 97/7/EÜ ja 98/27/EÜ (ebaausate kaubandustavade direktiiv), KOM (2003) 356 (lõplik).

( 8 ) Direktiiviettepanekule lisatud seletuskirja punktis 56 – millele Poola valitsus viitab oma seisukohtade punktis 12 – on märgitud, et „kui kaubanduslik tava leitakse olevat kas „eksitav” või „agressiivne”, on see automaatselt ebaaus, ilma et muud artiklis 5 sätestatud tingimused peaksid täidetud olema”. [Siin ja edaspidi on osundatud seletuskirja tsiteeritud mitteametlikus tõlkes.] Seletuskirja punktis 57 lisatakse, et „[t]arbija eksitamine või agressiivne kohtlemine on iseenesest tarbijakäitumise moonutamine, mitte õigustatud mõju, ja on seetõttu ametialase hoolikuse nõuetega vastuolus. Käitumine, mis tõesti petab, ahistab, ülemääraselt mõjutab või sunnib, rikub alati ametialase hoolikuse nõudeid ja halvendab märkimisväärselt tarbija võimet teha teadlik valik. Seetõttu ei ole ametialase hoolikuse kontrollile ehk „olulise moonutamise” mõiste „moonutamise” osale eraldi viidatud”. Lõpuks on punktis 58 märgitud: „[n]eed erikategooriad ei piira üldise keelu iseseisvat toimimist ning see on ka edaspidi turvavõrk, mille alusel saab hinnata iga sellise praeguse või tulevase tava ausust, mis ei kuulu kummagi sõnaselgelt nimetatud põhiliigi alla” (kohtujuristi kursiiv). Tuleb lisada, et õigusloome protsessis direktiiviettepanekut selles vallas ei muudetud.

( 9 ) Sellega seoses märgin, et direktiivi artikli 6 lõike 1 selge sõnastuse kohaselt kohaldatakse seda sätet, „isegi kui [kaubandustavas sisalduv] teave on faktiliselt õige”.

( 10 ) Euroopa Kohus sedastas 18. oktoobri 2012. aasta otsuses kohtuasjas C‑428/11: Purely Creative jt musta nimekirja punktis 31 kasutatud terminit „vale mulje” tõlgendades selle kohtuotsuse punktis 46 samuti, et direktiivi „eesmärgi saavutamine satuks ohtu, kui [direktiivi] I lisa punkti 31 tõlgendataks nii, et selles sisaldub eksitamise tegur, mis on eraldiseisev selle sätte teises osas kirjeldatud tingimustest” (vt ka kohtuotsuse punktid 26, 27 ja 29, pidades silmas selle kohtuasja neljandat eelotsuse küsimust). Erinevalt musta nimekirja kantud tavadest tuleb artikli 6 kohaste eksitavate tavade puhul kõiki asjassepuutuvaid tegureid eraldi hinnata. See ei tähenda siiski, et Euroopa Kohtu arutluskäik ei oleks käesoleval juhul mutatis mutandis samavõrd asjakohane artikli 6 suhtes.

( 11 ) Vt 15. detsembri 2011. aasta määrus kohtuasjas C‑126/11: INNO (punkt 27 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 12 ) Kohtuotsus Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, punktid 27 ja 30 ja seal viidatud kohtupraktika.

( 13 ) Euroopa Kohus on seni saanud seda küsimust käsitleda ainult kaudselt. 15. märtsi 2012. aasta otsuses kohtuasjas C‑453/10: Pereničová ja Perenič sedastas ta – vastuseks küsimusele, milline mõju on ebaausa kaubandustava tuvastamisel lepingutingimuse õigluse ja kehtivuse hindamisele vastavalt nõukogu 5. aprilli 1993. aasta direktiivile 93/13/EMÜ ebaõiglaste tingimuste kohta tarbijalepingutes (EÜT 1993, L 95, lk 29; ELT eriväljaanne 15/02, lk 288) –, et kõnealune tava on vastavalt direktiivi artiklile 6 eksitav, ega analüüsinud, kas rikutud oli ka ametialase hoolikuse nõudeid (vt selle kohtuotsuse punktid 40, 41 ja 43 ning resolutsiooni punkt 2). Kohtujurist Trstenjak on siiski korduvalt asunud minu seisukohaga sarnasele seisukohale (vt tema 21. oktoobri 2008. aasta ettepanek liidetud kohtuasjades VTB‑VAB ja Galatea, punktid 78 ja 79; 3. septembri 2009. aasta ettepanek kohtuasjas Plus Warenhandelsgesellschaft, punktid 73 ja 74; 24. märtsi 2010. aasta ettepanek kohtuasjas Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, punktid 65 ja 66, ja 29. novembri 2011. aasta ettepanek kohtuasjas Pereničová and Perenič, punktid 104–107).

( 14 ) Kohtuotsus Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, punkt 43.

( 15 ) Ibidem, punkt 46.

( 16 ) Tuleb lisada, et need kaks kohut tunduvad olevat tuginenud erinevatele põhjendustele. Tundub, et Landesgericht jättis esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata peamiselt seetõttu, et ta pidas ainuõiguse väidet õigeks. Seepärast näib, et ainult Oberlandesgericht Innsbruck’i otsus põhineb järeldusel, et Team4 Travel ei rikkunud ametialase hoolikuse nõudeid.

( 17 ) Oberlandesgericht Jena (Jena piirkonna apellatsioonikohus (Saksamaa)) 8. juuli 2009. aasta otsus, Neue Juristische Online Zeitschrift 1216/2010. Ma ei nõustu siiski sellega, kuidas eelotsusetaotluse esitanud kohus seda kohtuotsust tõlgendab, sest see näib käsitlevat ainult küsimust, kas eksitava tava tuvastamise tingimused on täidetud, ja sellega seotud tõendamiskoormist. Pealegi märgib Oberlandesgericht Jena sõnaselgelt, et direktiiv ei olnud Saksa õigusesse üle võetud.