Kui lugeda koos direktiivi 93/38 artikli 20 lõikeid 1 ja 2, selgub, et lõige 2 kujutab endast lõikega 1 võrreldes erandit, nähes ette juhud, millal hankijad võivad kasutada menetlust, mille puhul eelnevat hanketeadet ei esitata, ning siinkohas tuleb asuda seisukohale, et kitsalt ei tule tõlgendada mitte üksnes nimetatud direktiivi artikli 20 lõike 2 punkte c ja d, vaid ka kõiki artikli 20 lõike 2 sätteid.

Kuna direktiivi 93/38, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused ja mida on muudetud direktiiviga 2001/78, artikli 20 lõike 2 punktid c ja d kalduvad kõrvale riigihankelepingute sõlmimise menetlust reguleerivatest eeskirjadest, tuleb neid tõlgendada kitsalt ja tõendamiskoormis lasub poolel, kes soovib nendele asjaoludele toetuda.

Direktiivi 93/38, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused ja mida on muudetud direktiiviga 2001/78, artikli 20 lõike 2 punkti a tähenduses on „nõuetele mittevastavad” pakkumused, mis ei vasta siseriiklikest ning ühenduse keskkonnakaitsealastest eeskirjadest tulenevatele tehnilise kirjelduse nõuetele. Neid kirjeldusi tuleb käsitada kui hanke eesmärgiks olevate seadmete tarnimiseks ja käivitamiseks vajalikke nõudeid, mis võimaldavad hankijatel täita neile seaduste või määrustega pandud eesmärke. Kui esitatud pakkumused ei ole nimetatud nõuetega kooskõlas ja see takistab hankijatel kehtivalt ellu viia hankemenetluse aluseks olevat projekti, ei kujuta see endast vaid ebatäpsust või üksnes detaili, vaid vastupidi, neid pakkumusi tuleb käsitleda hankijate vajadusi mitterahuldavana.

Seega ei saa uue kohustusena käsitleda asjaolu, et uues menetluses, mille puhul eelnevat hanketeadet ei esitatud, pidid pakkujad kandma ise tehniliste lahknevuste kõrvaldamise kulud, kui need erinesid hankija poolt määratud tehnilise kirjelduse nõuetest, samas kui hankemenetluses, kus avaldati ka hanketeade, olid teatud tehnilised lahknevused võrreldes hankija poolt määratud tehniliste kirjeldustega lubatud ja nende lahknevuste kõrvaldamise kulud võis jätta pakkujate kanda.

Lepingu algse tingimuse muutmist tuleb käsitada „olulisena” direktiivi 93/38, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused ja mida on muudetud direktiiviga 2001/78, artikli 20 lõike 2 punkti a tähenduses siis, kui muudetud tingimus, kui see oli olemas juba algses menetluses, andis aluse pidada esitatud pakkumusi nõuetele mittevastavaks või lubas pakkumusi esitada teistel kui algses menetluses osalenud pakkujatel.

Direktiiv 93/38, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused ja mida on muudetud direktiiviga 2001/78, ei näe ette täpset tähtaega, mille jooksul tuleb pakkujale, kelle kandidatuur või pakkumus tagasi lükati, teatada tagasilükkamise põhjustest, vaid see direktiiv näeb artikli 41 lõikes 4 üksnes ette, et teatada tuleb „kohe” ja sellisel juhul ei saa tõlgendada seda sätet selliselt, et hankija peab edastama selle teabe 15 päeva jooksul pakkuja kirjaliku taotluse saamisest.

Nõudes hankijatelt vajaliku teabe edastamist kohe, on ühenduse seadusandja seadnud sellega hoolsuskohustuse, mida tuleb hinnata pigem kui kohustust teha tulemuse saavutamiseks kõik võimalik, mitte kui kohustust saavutada teatud tulemus. Niisiis tuleb iga kord uurida vaidlusaluse lepingu konkreetseid tunnuseid ja eelkõige lepingu keerulisust, otsustamaks selle üle, kas asjaomane hankija on või ei ole seda teavet vajaliku hoolsusega edastanud. Asjaolu, et see teatamine toimus enne kandidatuuri või pakkumuse tagasilükkamise otsuse vaidlustamiseks ette nähtud tähtaja möödumist, on üksnes kaudne tõend aitamaks otsustada, kas hankija on järginud hoolsuskohustust.

Liikmesriik peab esitama tõendid objektiivsete asjaolude olemasolu kohta, mis õigustaksid pakkumuse tagasilükkamise põhjustest teatamisega hilinemist ja näitaksid usutavana pakkuja taotluse saamisest hankija vastuseni möödunud aega.

Järelikult on liikmesriik, kes vastas ilma selleks õigustust omamata hilinenult pakkuja taotlusele täpsustada tema kandidatuuri tagasilükkamise põhjusi, rikkunud talle direktiivi 93/38 artikli 41 lõikest 4 tulenevaid kohustusi.

(vt punktid 67–69, 72 ja resolutsioon)