KOHTUJURISTI ETTEPANEK

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

esitatud 16. mail 2006 ( 1 )

Liidetud kohtuasjad C-338/04, C-359/04 ja C-360/04

Kriminaalasjad

Massimiliano Placanica jt süüdistuses

„Asutamisvabadus — Teenuste osutamise vabadus — EÜ artiklite 43 ja 49 tõlgendamine — Hasartmängud — Kihlveosummade kogumine spordiüritustel — Tegevusloa omamise nõue — Teatud liiki kapitaliühinguna asutatud ettevõtjate väljajätmine — Politsei loa omamise nõue — Kriminaalkaristused”

I. Sissejuhatus

1. Rien ne va plus. Euroopa Kohus ei saa enam jätta põhjalikult käsitlemata EÜ asutamislepingus sätestatud põhivabaduste avaldumist hasartmängusektoris.

2. Kolmandat korda peab ta sel teemal seisukohta avaldama Itaalias kehtivate õigusnormide kohta. Esimest korda tegi ta seda Consiglio di Stato (kõrgem halduskohus) palvel 21. oktoobri 1999. aasta kohtuotsuses Zenatti, ( 2 ) tuvastades, et teenuste osutamise vabadust käsitlevate EÜ asutamislepingu sätetega ei ole vastuolus sellised õigusnormid nagu Itaalia õigusnormid, mis jätavad teatud organisatsioonidele õiguse korraldada kihlvedusid spordiürituste kohta, tingimusel et see on õigustatud sotsiaalpoliitika eesmärkidega piirata sellise tegevuse kahjulikku mõju ja tingimusel, et sellest tulenevad piirangud on nende eesmärkide saavutamiseks proportsionaalsed.

3. Nimetatud kohtuotsuses esitatud argumendid ei lahendanud küsimusi, mida tekitas selle riigi õiguskord, ja ajendasid veel teise eelotsusetaotluse, sel korral Tribunale di Ascoli Piceno’lt, mis puudutas lisaks teenuste osutamise vabadusele asutamisõigust. 6. novembri 2003. aasta kohtuotsus Gambelli jt ( 3 ) täpsustas varasemat kohtuotsust selles tähenduses, et „siseriiklikud õigusnormid, millega on – kriminaalkaristuste ähvardusel – keelatud kihlveosummade kogumine, kihlvedude sõlmimine, nende registreerimine ja panuste ülekandmine eelkõige spordiüritustel ilma asjaomase liikmesriigi väljastatud tegevusloata või politsei loata, kujutavad endast vastavalt EÜ artiklites 43 ja 49 sätestatud asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse piirangut”, ning on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne kontrollida, kas seda tüüpi õigusnorm on selle konkreetseid rakendussätteid arvestades õigustatud, ja kas sellega seatud piirangud on nende eesmärkide suhtes ebaproportsionaalsed.

4. Tribunale di Larino ja Tribunale di Teramo eelotsuse küsimused annavad Euroopa Kohtule võimaluse täpsustada oma õigusteooriat, arvestades et Corte suprema di cassazione (ülemkohus) on otsustanud, et see süsteem on ühenduse sätetega kooskõlas, ja arvestades selles vabariigis kihlvedude korraldamiseks tegevuslubade andmise asjaolusid.

5. Selles kontekstis viidatud kohtuotsuste ja kohtujuristide ettepanekute sisu võimaldab mul, ilma et see piiraks konkreetset viitamist, jätta välja mõned üksikasjad, selleks et keskenduda veel lahendamata või sellest alates tekkinud uute probleemide uurimisele.

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

6. Ühenduse tegevus hõlmab seatud eesmärkide saavutamiseks vastavalt EÜ artikli 3 lõike 1 punktile c „siseturgu, mida iseloomustab kaupade, isikute, teenuste ja kapitali vaba liikumise takistuste kõrvaldamine liikmesriikide vahel”. Kolme viimati nimetatud valdkonda reguleerib asutamislepingu kolmanda osa III jaotis, mille 2. peatükk käsitleb asutamisõigust ja 3. peatükk teenuseid.

1. Asutamisõigus

7. Selle põhimõtte alused on esitatud EÜ artiklis 43: „Allpool esitatud sätete kohaselt keelatakse piirangud, mis kitsendavad liikmesriigi kodaniku asutamisvabadust teise liikmesriigi territooriumil. Niiviisi keelatakse ka piirangud, mis takistavad mis tahes liikmesriigi territooriumile asunud liikmesriigi kodanikel rajada esindusi, filiaale ja tütarettevõtjaid. Kui kapitali käsitleva peatüki sätetest ei tulene teisiti, hõlmab asutamisvabadus õigust alustada ja jätkata tegutsemist füüsilisest isikust ettevõtjana ning asutada ja juhtida ettevõtjaid, eriti äriühinguid artikli 48 teises lõigus määratletud tähenduses, neil tingimustel, mida oma kodanike jaoks sätestab selle riigi õigus, kus niisugune asutamine toimub.”

8. EÜ artikli 46 lõige 1 näeb ette erinevad lisatingimused: „1. Käesoleva peatüki sätted ja nende alusel võetud meetmed ei mõjuta nende õigus- ja haldusnormide kohaldatavust, mis sätestavad välisriigi kodanike teistsuguse kohtlemise avaliku korra, avaliku julgeoleku või rahvatervise huvides. […]”.

9. EÜ artiklis 48 samastatakse õiguse kasutamiseks juriidilised isikud füüsiliste isikutega: „Äriühingud, mis on asutatud vastavalt liikmesriigi seadusele ja millel on ühenduse piires registrijärgne asukoht, juhatuse asukoht või peamine tegevuskoht, võrdsustatakse käesoleva peatüki sätete kohaldamise korral füüsiliste isikutega, kes on liikmesriikide kodanikud. Äriühingutena mõistetakse tsiviil- või kaubandusõiguslikke äriühinguid, samuti ühistuid ja muid avalik-õiguslikke või eraõiguslikke juriidilisi isikuid, välja arvatud mittetulundusühingud.”

2. Teenuste osutamise vabadus

10. Üldpõhimõte on sedastatud EÜ artikli 49 esimeses lõigus: „Järgnevate sätete kohaselt keelatakse ühenduse piires teenuste osutamise vabaduse piirangud liikmesriikide kodanike suhtes, kes asuvad mõnes teises ühenduse riigis kui see isik, kellele teenuseid pakutakse. […]”.

11. Seda täiendab EÜ artiklis 50 sätestatu: „Teenustena mõistetakse käesolevas lepingus tavaliselt tasulist tegevust niivõrd, kuivõrd see ei ole reguleeritud kaupade, kapitali ja isikute vaba liikumist käsitlevate sätetega. Teenuste hulka kuuluvad eelkõige: a. tööstuslik tegevus, b. kaubanduslik tegevus, c. käsitöönduslik tegevus, d. vabakutseline tegevus. Ilma et see piiraks asutamisõigust käsitleva peatüki sätete kohaldamist, võib teenust osutav isik ajutiselt jätkata oma tegevust riigis, kus seda teenust osutatakse, samadel tingimustel, mis see riik on seadnud oma kodanikele.”

12. EÜ artikkel 55 viitab mõnedele asutamisõigust reguleerivatele sätetele: „Käesolevas peatükis käsitletud küsimuste puhul rakendatakse artiklite 45–48 sätteid.”

B. Itaalia õigusnormid

13. Liikmesriigi õigusnormid langevad suures osas kokku kohtuasjas Gambelli uuritud õigusnormidega, kuigi on asjakohane seda meelde tuletada ja ajakohastada.

1. Tegevusload ja load konkreetse tegevuse jaoks

14. Testo Unico delle Leggi di Publica Sicurezza (avaliku julgeoleku seaduste konsolideeritud redaktsioon, edaspidi „TULPS”) ( 4 ) artikkel 88 selle 2001. aasta Legge financiaria (rahandusseadus) ( 5 ) artikli 37 lõikega 4 muudetud redaktsioonis sätestab, et kihlvedude korraldamise luba antakse ainult neile, kellel on tegevusluba või luba ministeeriumilt või mõnelt muult asutuselt, kellele on seadusega antud õigus kihlvedusid korraldada. Seega peavad avalike kihlvedude valdkonnas tegutseda soovijad saama tegevusloa ja loa, mida TULPS-is nimetatakse „politsei loaks”.

a) Tegevusload

15. Kontroll hasartmängude üle kuulub riigile Ministero dell’Economia e delle Finanze (majandus- ja rahandusministeerium) kaudu, kes kasutab selleks Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Statot (riigimonopole haldav autonoomne asutus; edaspidi „AAMS”). ( 6 )

16. Sellest riigi ainuõigusest on siiski kaks erandit: Comitato olimpico nazionale Italiano (Itaalia riiklik olümpiakomitee, edaspidi „CONI”) ja Unione Italiana per l’incremento delle razze equine (riiklik hobusetõugude parandamise liit, edaspidi „UNIRE”), ( 7 ) kes on volitatud kihlvedusid korraldama ( 8 ) ja usaldama kihlvedude haldamise nende kontrolli all toimuvate spordiürituste kohta kolmandatele isikutele. ( 9 )

17. Tegevuslubade andmine nende organisatsioonide poolt toimub konkreetsete eeskirjade järgi, mis on aja jooksul muutunud. Algul sõltus loasaajate valik asjaomaste isikute omanduse läbipaistvusest – põhjus, mille pärast kapitaliühingutele oli mitmesuguseid piiranguid, sest hääleõigusega aktsiad pidid olema välja antud füüsilise isiku, täisühingu või usaldusühingu nimele ning neid ei tohtinud üksnes üleandepealdisega üle anda, ( 10 ) seetõttu ei olnud börsil noteeritud ettevõtetel võimalik hankekonkurssidel osaleda.

18. Praegu lubab 2003. aasta Legge finanziaria (rahandusseadus) ( 11 ) artikli 22 lõige 11 hankekonkurssidel osaleda igal juriidilisel isikul ilma piiranguteta õigusliku vormi osas.

b) Politsei load

19. Kihlveosektoris tegutsemiseks on lisaks tegevusloale vaja luba (TULPS artikkel 88), mis on tühistatav ja mida ei anta neile, kelle suhtes on kohaldatud teatavaid karistusi või kes on süüdi mõistetud teatavates rikkumistes, eelkõige ausat käitumist ja häid kombeid puudutavates rikkumistes või hasartmängualaste õigusaktide rikkumises (TULPS artiklid 11 ja 14).

20. Kui luba on väljastatud, peab loa omanik võimaldama korrakaitseteenistustele igal ajal juurdepääsu ruumidele, kus lubatud tegevust teostatakse (TULPS artikkel 16).

2. Karistused

21. 13. detsembri 1989. aasta seaduses nr 401, mis käsitleb mängude ja salajaste kihlvedude valdkonda ning spordiürituste sujuva toimumise kaitset (edaspidi „seadus nr 401/89”), ( 12 ) määratletakse mõned karistatavad teod.

22. Vastavalt artiklile 4 karistatakse kuuekuulise kuni kolmeaastase vangistusega riigi või teiste tegevuslube omavate asutuste pädevuses olevate loteriide või kihlvedude ebaseadusliku korraldamise eest ja kihlvedude korraldamise eest spordiüritustel, mida juhivad CONI või UNIRE; muude võistluste puhul karistatakse kolmekuulise kuni üheaastase vangistusega ja trahviga (lõige 1). Samuti karistatakse kuni kolmekuulise vangistusega ja trahviga nimetatud mängude reklaamimise eest (lõige 2); ja ühe või teisega kahest viimati nimetatud karistusest ainult nendes osalemise eest (lõige 3).

23. Nimetatud artikli 4 lõigetes 4a ja 4b ( 13 ) laiendatakse karistust isikule, kes ilma TULPS-i artiklis 88 sätestatud loata võtab vastu või kogub riigis või välismaal, ka telefoni või andmeside teel sõlmitud kihlvedusid, samuti isikut, kes võimaldab selliseid tegusid – 4a – ja kes võtab vastu loteriipileteid või muid panuseid mis tahes vahenditega, ilma tegevuslitsentsita nende kasutamiseks nendel eesmärkidel – 4b.

III. Taust: kohtuotsus Gambelli ja Corte suprema di cassazione vastus

24. Nagu ma käesoleva ettepaneku alguses märkisin, on Euroopa Kohtult juba küsitud hasartmängude piiriülese mõõtme kohta. Nimetatud kohtuotsustele Gambelli ja Zenatti tuleb lisada kohtuotsused Schindler ( 14 ) ja Läärä jt, ( 15 ) kuigi need kõik peale esimese käsitlevad teenuste osutamise vabadust. ( 16 )

25. Vendade Schindlerite kohtuasi puudutas loteriide täielikku keeldu Ühendkuningriigis, Läärä jt kohtuasjas analüüsiti Soome õigusnorme mänguautomaatide kohta ja Zenatti kohtuasi käsitles kihlvedude korraldamist Itaalia agentuuride poolt teises liikmesriigis asuva ettevõtja nimel. Viimati nimetatud juhtum oli üsna analoogne kohtuasjaga, milles tehti otsus Gambelli ja mis langeb paljudes aspektides kokku praegu käsil oleva kohtuasjaga, eriti asjaolude ning ühenduse ja liikmesriigi õigusliku raamistiku osas.

26. Seega tuleks välja selgitada põhjused, mis sundisid eelotsusetaotlusi esitanud kohtuid neid eelotsuse küsimusi esitama, mis nõuab kohtuotsuse Gambelli selgitamist ja selles sedastatud kriteeriumide rakendamist Corte suprema di cassazione poolt.

A. Kohtuotsus Gambelli

27. P. Gambelli ja teiste 137 isiku suhtes alustati kriminaalmenetlus ning neid süüdistati keelatud hasartmängude ebaseaduslikus korraldamises ja mängukohtade pidamises, kus ilma loata sõlmiti kihlvedusid Briti vahendaja kaudu.

28. Tribunale di Ascoli Piceno pöördus Euroopa Kohtusse seoses kahtlustega nende Itaalia karistusõigusnormide kooskõla suhtes EÜ artiklitega 43 ja 49, mida tal tuli kohaldada. ( 17 )

29. Kohtuotsuses Gambelli uuriti pärast märkuste esitamist (punktid 25–43) küsimust kahest aspektist: asutamisõigus (punktid 44–49) ja teenuste osutamise vabadus (punktid 50–58). ( 18 )

30. Esimeses aspektis lähtus Euroopa Kohus Ühendkuningriigi ettevõtjast, kes tegutses Itaalias kohalike agentuuride vahendusel (punkt 46), kuna tal ei olnud võimalik tegutseda otseselt, sest siseriiklikud õigusnormid välistasid tegevuslubade andmise teiste liikmesriikide börsil noteeritud kapitaliühingutele – nagu see ettevõtja –, mis tähendas asutamisõiguse takistamist (punkt 48).

31. Teist aspekti analüüsis ta põhjalikult, et täpsustada, et Itaalia eeskirjad piiravad teenuste osutamise vabadust kolmelt poolt: a) Briti ettevõttele, kes võttis vastu kihlvedusid Itaaliast, mille kohus kvalifitseeris EÜ artikli 50 tähenduses (punkt 52) „teenuseks”, kuigi panused saadeti interneti teel (punktid 53 ja 54); b) Itaalia kodanikele, kes tegid pakkumisi ja keda karistati kriminaalkorras (punktid 55–57); ning c) vahendajatele, keda samuti karistati (punkt 58).

32. Järelduseks tuvastati kohtuotsuses, et seaduse nr 401/89 artikkel 4 pärsib asutamisõigust ja teenuste osutamise vabadust (punkt 59) ning tuleb kontrollida, kas takistused on õigustatud mõne EÜ artiklites 45 ja 46 ette nähtud erandiga või ülekaaluka üldise huvi tõttu (punkt 60).

33. Ühegi erandi alla ei kuulu maksutulu vähenemine (punkt 61) või sotsiaalmeetmete rahastamine tulude maksustamisega, mis peab „olema täiendav tulus tagajärg” (punkt 62).

34. Takistused peaksid vastama kohtupraktikas sedastatud nõuetele (punkt 64). Pärast nõuete loetlemist (punkt 65) jäeti kohtuotsuses Gambelli siseriikliku kohtu ülesandeks hinnata, kas need tingimused on vaidlusalusel juhul täidetud, ( 19 ) ja anti talle mõned parameetrid (punkt 66), nõudes et takistused: — on põhjendatud ülekaaluka üldise huviga, nagu „tarbijakaitse”, „pettuse vältimine”, „mängudele liigse kulutamise” ärahoidmine või „avaliku korra rikkumiste” vältimine, tingimusel et võetud meetmed aitavad „piirata mängutegevust ühtlaselt ja süstemaatiliselt” (punkt 67), mistõttu, kui üks riik säilitab jõulise kihlvedude laiendamise poliitika majanduslike eeliste saamise eesmärgil, ei ole tal õigust tugineda „ühiskonna avaliku korra kaitsele selleks, et mänguvõimalusi vähendada” (punktid 68 ja 69); ( 20 ) — on ühtemoodi ja samadel kriteeriumidel kohaldatavad kõikidele ühenduse ettevõtjatele (punkt 70), mis tähendab diskrimineerimiskeelu põhimõtte rikkumist juhul, kui itaallased võivad neid kriteeriume täita teistest lihtsamini (punkt 71); — ei ole suuremad, kui on seatud eesmärgi saavutamiseks tingimata vajalik. Seda proportsionaalsust tuleb järgida kihlvedusid sõlmivatele isikutele (punkt 72) ja teises liikmesriigis asutatud vahendaja nimel teenuste osutamist lihtsustavatele vahendajatele karistuste määramisel (punkt 73), samuti võimalustes, et teistes liikmesriikides reguleeritud turul noteeritud kapitaliühingud saaksid tegevuslube mängude korraldamiseks (punkt 74).

B. Corte suprema di cassazione vastus

35. Mõni kuu pärast kohtuotsust Gambelli avanes Corte suprema di cassazionel võimalus rakendada oma eeskirju Pubblico ministero (prokuratuuri) kaebuses Tribunale di Prato 15. juuli 2003. aasta määruse peale, millega tühistati seaduse nr 401/89 artikli 4 lõikes 4a märgitud õigusrikkumises Gesualdi jt vastu algatatud kriminaalmenetluses süüdistatavate juhitud keskuste tegevuse ajutine keelamine, kuna kohus leidis, et nimetatud säte rikub ühenduse õigust. ( 21 )

36. Itaalia kõrge kohus oli järjekindlalt väitnud, et riigi eeskirjad on ühenduse eeskirjadega kooskõlas. ( 22 ) Kohtuotsuse Gambelli tõttu arutas Sezioni unite penali (kriminaalkodade täiskogu) kaebust kolmanda koja palvel, kelle arutada asi oli antud, ning tegi 26. aprilli 2004. aasta kohtuotsuse nr 111/04 (edaspidi „kohtuotsus Gesualdi”). ( 23 )

37. Kohtuotsuses Gesualdi ei pandud kohtuotsuse Gambelli argumente imeks, kuna leiti, et need kuuluvad ühtsesse kohtupraktikasse (punkt 11.1), ehkki rõhutati kahte uuendust: mis puudutab asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust hasartmängude valdkonnas ning mis otsustab sõnaselgelt, et seaduse nr 401/89 artikkel 4 neid vabadusi piirab (punkt 11.2.3).

38. Seejärel, lähtudes faktist, et Itaalia seadusandja teostab juba aastaid selles sektoris tegevuse laiendamise poliitikat, et suurendada riigi tulusid, tõdeti, et selline hoiak on võetud avaliku korra ja julgeoleku kaalutlustel, mis õigustavad takistusi ühenduse vabadustele, sest hasartmänge reguleerivad sätted ei püüa piirata nõudlust ja pakkumist, vaid suunata mängutegevus kontrollitavatesse ringkondadesse, et vältida õigusrikkumisi (punkt 11.2.3).

39. Sellega seoses kasutati argumenti, et Briti kihlveovahendaja oli juba ühe liikmesriigi järelevalve all, sest selle riigi väljastatud luba oli territoriaalse ulatusega ja tegevuslubade korra kasutamist kihlvedudes ei olnud ühenduse tasandil vaidlustatud (punkt 11.2.4).

40. Samuti toodi välja, et Itaalia süsteem toetub kahele sambale: tegevusluba ja luba. Üldise huvi põhjused, mis seletaksid piiranguid tegevusloa puhul, on vähemalt osaliselt ilmsed. Loa puhul aga avalduvad need subjektiivsete tingimuste esinemise korral, mille eesmärk on ennetav kontroll ja alaline järelevalvele selleks, et võidelda kuritegelike kaasnähtudega nagu pettus, rahapesu või liigkasuvõtmine (punkt 11.2.5).

41. Takistuste sobivuse ja proportsionaalsuse hindamisel tehti kohtuotsuses Gesualdi vahet kasutamistingimustel ja kriminaalkaristustel ning tuletati meelde, et kohtud ei ole pädevad otsustama viimaste põhjendatuse või suuruse üle (punkt 12).

42. Ka ei tunnistatud siseriiklikke õigusnorme diskrimineerivaks, sest õigusnormid tegevuslube omavate ühingute aktsionäride läbipaistvuse tagamiseks kehtivad nii itaallastele kui ka välismaalastele. Lisaks on pärast 1. jaanuari 2004 õigus konkurssidel osaleda kõikidel kapitaliühingutel, sest selles valdkonnas esinenud puudused on kaotatud (punkt 13).

43. Lõpetuseks sedastati, et väide diplomite, tõendite ja teiste EÜ artiklis 47 nimetatud dokumentide vastastikuse tunnustamise kohta ei ole asjassepuutuv (punkt 14).

44. Nende pretsedentidega tuvastati, et seaduse nr 401/89 artikkel 4 ja eriti selle lõige 4a koostoimes TULPS-i artikliga 88 ei ole ühenduse asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtetega vastuolus (punkt 15). ( 24 )

IV. Põhikohtuasjade asjaolud

45. Kohtuasjade Zenatti ja Gambelli asjaolude sarnasus käesolevad eelotsuse küsimused tõstatanud põhikohtuasjade omadega lihtsustab faktilise tausta kirjeldamist, taandades selle kokkuvõtlikele märkustele.

46. „Andmeedastuskeskused” töötavad avalikes kohtades, pakkudes mitmesuguseid andmesidevahendeid ühenduseks teistes liikmesriikides asutatud kihlveoettevõtjate serveritega. Nendes rajatistes teeb asjast huvitatud isik oma mängupanused, saab kinnituse, maksab, ja kui ta võidab, saab kätte võidusumma.

47. Neid ettevõtteid juhivad iseseisvad ettevõtjad, kes ainult võimaldavad panuseid, tegutsedes vahendajatena üksikisikute ja kihlveovahendajate vahel, kellega neil on lepinguline suhe. ( 25 )

48. M. Placanica, C. Palazzese ja A. Sorrichio juhivad seda tüüpi kontoreid Stanley International Betting Ltd nimel, kelle asukoht on Liverpoolis; sellel ettevõtjal on selle linna ametivõimude väljastatud luba tegutsemiseks Ühendkuningriigis ja välismaal, ( 26 ) aga tal ei ole Itaalia luba, mis oleks tal võimaldanud teenuseid turustada kuus aastat, pikendamise võimalusega veel kuueks aastaks, ja kes oli püüdnud seda luba saada Itaalias 1999. aastal korraldatud hankekonkursil, millest ta jäi välja, sest ta on börsil noteeritud kapitaliühing.

49. Pubblico ministero algatas Tribunale di Larinos M. Placanica vastu kriminaalmenetluse, süüdistades teda seaduse nr 401/89 artikli 4 lõike 4a rikkumises, sest ettevõtja Neo Service Srl. ainsa juhina kogus ta ilma tegevusloata andmeside teel spordiürituste kihlvedusid ja teist tüüpi panuseid Stanley International Betting Ltd. jaoks.

50. Üsna samamoodi toimis ta Tribunale di Teramos C. Palazzese ja A. Sorrichio vastu, kes samuti korraldasid kihlvedusid Inglise ettevõtja jaoks, kuigi enne äritegevuse alustamist olid nad esitanud Questura di Atri’le (politseiamet) loataotluse, saamata vastust.

V. Eelotsuse küsimused ja menetlus Euroopa Kohtus

51. Tribunale di Larino peatas algatatud menetluse, sest ta kahtleb, kas tegevusloasüsteem on õigustatud hasartmängude suunamiseks kontrollitavatesse ringkondadesse. 8. juuli 2004. aasta määruses, millega algatati kohtuasi C-338/04, esitab ta Euroopa Kohtule küsimused: „Kas seaduse nr 401/89 artikli 4 lõige 4a on kooskõlas EÜ asutamislepingu artiklis 43 jj ning artiklis 49 sätestatud asutamisvabaduse ja teenuste piiriülese osutamise vabaduse põhimõtetega, pidades silmas tõlgenduste erinevust Euroopa Ühenduste Kohtu otsustes (konkreetselt kohtuotsuses Gambelli jt) ja Corte suprema di cassazione, Sezioni Unite kohtuotsuses nr 23271/04? Nimelt, kas karistamise eeskirjad, mis on süüdistuses välja toodud ja mida kavatsetakse M. Placanica suhtes rakendada, on Itaalias kohaldatavad?”

52. Kahes sarnase sisuga 23. juuli 2004. aasta määruses, millega algatati kohtuasjad C-359/04 ja C-360/04, peatas Tribunale di Teramo samuti kohtuasjade menetlemise ja esitab tegevuslubade andmise hankekonkursi tingimusi silmas pidades järgmise küsimuse: „Kas EÜ asutamislepingu artikli 43 esimest lõiku ja artikli 49 esimest lõiku võib tõlgendada nii, et liikmesriigid võivad teha ajutiselt (6–12 aastaks) erandi Euroopa Liidus kehtivatest asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtetest: 1) andes mõnedele ettevõtjatele teatud teenuste osutamiseks 6–12 aastaks tegevuslube sellise õiguskorra alusel, mis välistab teatud (mitte-Itaalia) pakkujate osalemise pakkumismenetluses; 2) muutes seda õiguskorda pärast selle vastuolu tuvastamist asutamislepingu artiklites 43 ja 49 sätestatud põhimõtetega selleks, et anda väljajäetud isikutele võimalus tulevikus pakkumismenetluses osaleda; 3) jättes eelmise ja – nagu öeldud – asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtetega vastuolus oleva õiguskorra alusel antud tegevusload kehtetuks tunnistamata, korraldades uue pakkumismenetluse kooskõlas uue õigusnormiga, mis on eelnimetatud põhimõtetega kooskõlas; 4) jätkates seevastu kõikide nende isikute kriminaalkorras vastutusele võtmist, kes tegutsevad koos ettevõtjatega, kes olid hoolimata õigusest tegutseda päritoluliikmesriigis, nimelt varasema korraga kehtestatud ja nüüdseks tühistatud piirangute tõttu hankekonkursist välja jäetud?”

53. Euroopa Kohtu president otsustas 14. oktoobri 2004. aasta määrusega kohtuasjad C-359/04 ja C-360/04 liita ja 27. jaanuari 2006. aasta määrusega liita nendega kohtuasja C-338/04. ( 27 )

54. Kohtuasjas C-338/04 esitasid Euroopa Kohtule kirjalikke märkusi põhikirja artiklis 23 sätestatud tähtajaks M. Placanica, Belgia, Saksamaa, Hispaania, Prantsusmaa, Itaalia, Austria, Portugali ja Soome valitsus ning komisjon; kohtuasjades C-359/04 ja C-360/04 tegid seda C. Palazzese ja A. Sorrichio; Hispaania, Itaalia, Austria ja Portugali valitsus ning samuti komisjon.

55. 7. märtsil 2006 toimunud kohtuistungil osalesid suuliste väidete esitamisel M. Placanica, C. Palazzese ja A. Sorrichio esindajad, Belgia, Hispaania, Prantsusmaa, Itaalia, Portugali valitsuse ja komisjoni esindajad.

56. Samuti tuleb märkida, et Euroopa Kohtus on arutamisel kohtuasi C-260/04, mis algatati kohustuste rikkumise hagiga, mille esitas komisjon Itaalia Vabariigi vastu ja kus arutatakse hobuste võiduajamistes panuste kogumise ja vastuvõtmise teenuse tegevuslubade süsteemi. ( 28 )

VI. Eelotsuse küsimuste vastuvõetavus

A. Eelotsuse küsimuste mõte

57. Mõlemad eelotsusetaotluse esitanud kohtud lähtusid samast lähtepunktist – ilma tegevusloata ja loata kihlvedude vahendamises algatatud kriminaalmenetlus – ja jõudsid sama tulemuseni – küsimus, kas siseriiklikud õigusnormid on kooskõlas asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabadusega – aga erineva arutluskäiguga.

58. Tribunale di Larino ei nõustu Gambelli kohtupraktika kohaldamisega Corte suprema di cassazione poolt, sest ta ei ole veendunud, et riiklik regulatsioon toimub avaliku korra kontrolli eesmärgil ning et sellega on välditud teiste liikmesriikide ettevõtjate diskrimineerimine.

59. Tribunale di Teramo paneb rõhku asjaolule, et kihlveovahendaja, kelle nimel süüdistatavad tegutsesid, ei saa luba hankida enne, kui 1999. aastal väljastatud load lõpevad. Kui selle ajavahemikuga kaasneb „ajutine erand” ühenduse põhivabadustest, siis kahtleb ta, kas see on juriidiliselt õige.

60. Need selgitused aitavad uurida takistusi, mida tekitavad eelotsusetaotluste mittesisulised aspektid.

B. Probleemiasetus

61. Kohtuasjas C-338/04 märkusi esitanud valitsused, peale Belgia valitsuse, peavad eelotsuse küsimust vastuvõetamatuks, kuigi eri põhjustel. Portugali ja Soome õigusnõunikud sellepärast, et nad leiavad, et taotlus ei sisalda vastuse andmiseks piisavalt teavet; Saksamaa, Hispaania, Prantsusmaa ja Itaalia esindajad sellepärast, et nende arvates puudutab küsimus siseriikliku ja mitte ühenduse õiguse tõlgendamist; Austria volitatud isik sellepärast, et tema arvates langeb küsimus kokku kohtuotsuses Gambelli käsitletud küsimusega, ning teeb ettepanku anda Euroopa Kohtu kodukorra artikli 104 lõike 3 alusel kohtumäärus, ning seda soovitust toetavad teise võimalusena Saksamaa, Itaalia ja Soome valitsus.

62. Kohtuasjades C-359/04 ja C-360/04 kordavad Hispaania ja Itaalia valitsus teises asjas esitatud väidet, et küsimus on vastuvõetamatu ning, kui seda väidet ei võeta vastu, siis soovib Itaalia valitsus juba nimetatud kodukorra artikli 104 lõikes 3 ette nähtud kohtumäärust.

63. Nendel asjaoludel tuleb kontrollida, kas Euroopa Kohus peab eelotsusetaotlused vastu võtma.

C. Väidetavad vastuvõetamatuse põhjused

1. Eelotsuse küsimuse esitamiseks antud määruse vormiline korrigeerimine

64. Euroopa Kohus on sageli väitnud, et eelotsuse küsimused tuleb lahendada, välja arvatud juhul, kui taotletud ühenduse õiguse tõlgendusel või kehtivuse hindamisel ei ole põhikohtuasja asjaolude või esemega mingit seost või kui arutatav probleem on oletuslik või kui Euroopa Kohtule ei ole eelotsuse küsimusele tarviliku vastuse andmiseks vajalikud faktilised ja õiguslikud asjaolud teada. ( 29 )

65. Sellega seoses tuleb meenutada, et siseriiklikule kohtule tarvilik ühenduse õiguse tõlgendus eeldab, et siseriiklik kohus määratleks esitatud küsimusi ümbritseva faktilise ja õigusliku raamistiku või vähemalt selgitaks nende küsimuste aluseks olevaid oletusi, ( 30 ) märkides põhjused, mis sundisid teda eelotsuse raames koostööd tegema, selgitades tõlgendada palutud ühenduse õigusnormide valikut ning nende seost siseriiklike õigusaktidega. ( 31 )

66. Need nõuded on kehtestatud selleks, et Euroopa Kohus saaks anda tarviliku vastuse ( 32 ) ning liikmesriikide valitsused ja asjaomased isikud esitada märkusi vastavalt põhikirja artiklile 23. ( 33 )

67. Käesolevas menetluses vastavad eelotsusetaotlused nimetatud tingimustele piisavalt, sest nendes on küsimuste tekkepõhjust analüüsitud faktiliselt ja juriidiliselt. Tõsi on, et nendes ei ole ära toodud aluseks võetud Itaalia eeskirju, aga selle puuduse korvab hõlpsasti kohtuotsuse Gambelli abil. Lisaks tuuakse välja dilemma tuum, keskendudes Euroopa Kohtu selle otsuse erinevusele Corte suprema di cassazione argumentidest, mis selliselt näitab, mil määral on neile huvi pakkuv tõlgendus arutamisel olevas kohtuasjas vajalik.

2. Siseriiklike õigusnormide kohaldamine

68. Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale kuulub Euroopa Kohtu ja siseriiklike kohtute vahelises ülesannete jaotuses siseriikliku õiguse tõlgendamine ja kohaldamine viimaste pädevusse, kes peavad hindama siseriikliku õiguse kohaldamisala ja kooskõla ühenduse õiguskorraga, ( 34 ) ilma et see piiraks konkreetse juhu eripära, kui liikmesriigi seadusandja lähtub puhtsiseriiklike valdkondade reguleerimisel ühenduse sätetest. ( 35 )

69. Ma ei usu, et esitatud küsimused tuleks kuulutada vastuvõetamatuks, kuigi Tribunale di Larino määruse sõnastus räägib eelnimetatud riikide teesi kasuks.

70. Tegelikult saab pelgalt kasutatud sõnade järjekorda muutes küsimuse ümber sõnastada ühenduse seisukohast nii, et enam ei tule analüüsida, kas seaduse nr 401/89 artikli 4 lõige 4a on EÜ artiklitega 43 ja 49 kooskõlas – määruse sõnasõnaline sisu –, vaid analüüsida nende asutamislepingu sätete tähendust, et neid seostada siseriiklike eeskirjadega ja kohtuasja asjaoludega, isegi kui probleem, mida uuritakse allpool, tuleneb tegelikult ühe Itaalia kohtu erimeelsusest Corte suprema di cassazione’ga.

71. Tribunale di Teramo omakorda nimetab liikmesriigis kehtiva kihlvedude korraldamise tegevuslubade andmise süsteemi muutmist, selleks et kõik kapitaliühingud saaksid tulevikus hankekonkurssidel osaleda, kui on lõppenud load, mis anti välja pakkumismenetlustes, milles neil ei lubatud osaleda. Need asjaolud on näiliselt seotud ühenduse vabadustega ja neid kohtuotsuses Gambelli ei käsitletud.

72. Lisaks on ühenduse kohtu ülesanne teha kõik märkused Euroopa õigusnormide kohta, mis hõlbustavad nende hindamist kohtuvaidluses. ( 36 )

3. Eelotsuse küsimuse lahendamine kohtumäärusega

73. Kodukorra artikli 104 lõige 3 võimaldab menetlusökonoomia kaalutlustel lahendada asja põhistatud määrusega, kui eelotsuse küsimus on identne küsimusega, mille kohta Euroopa Kohus on juba otsuse teinud või kui vastuse kõnealusele küsimusele võib selgelt tuletada olemasolevast kohtupraktikast või kui ei ole põhjendatud kahtlust, kuidas küsimusele vastata.

74. Seda mehhanismi kasutab Euroopa Kohus ettevaatusega, ( 37 ) sest see tähendab selliste menetluste kasutamist, mis piiravad kaitsevõimalusi. Seetõttu seda ei kasutata, kui on vähimgi kahtlus, kas nimetatud tingimused on täidetud.

75. Käesolevas ettepanekus tuvastasin teatava analoogia kohtuasjaga Gambelli, aga sellest ei piisa kohtumääruse õigustamiseks, mis lõpetab eelotsusemenetluse, korrates varasemaid avaldusi. Eelotsusetaotluse esitanud kohtud ei palu midagi, mida nad juba teavad, vaid tahavad saada täpsustusi kohtuotsuse Gambelli kohta, mis – ei tohiks unustada – jätkas kohtuotsuse Zenatti joont. Raskused, mis esinevad Itaalia kohtutel, säilivad, kui Euroopa Kohus ainult tuletab meelde oma kohtupraktikat. ( 38 )

D. Euroopa Kohtu pädevus

76. Minu arvates on probleem tegelikult selles, kas Euroopa Kohus on pädev lahendama eelotsuse küsimusi, kui need põhinevad alamate kohtute vahelisel lahkhelil, milles Corte suprema di cassazione rakendab kohtuotsuses Gambelli sedastatud kriteeriume. ( 39 ) Teisisõnu tuleb välja selgitada, kas Euroopa Kohtu volitustesse kuulub lahendada siseriiklike kohtute erimeelsusi ühenduse õigusnormide tõlgendamisel, siseriiklike õigusnormide kooskõla kontrollimisel ühenduse õigusega, kui ta on juba andnud parameetrid, millest tuleb sellistel juhtudel juhinduda.

77. Sellele küsimusele eitava vastuse poolt räägib mitu argumenti. Esiteks on eelotsusetaotluse puhul siseriiklike eeskirjade tõlgendamine liikmesriigi kohtute ülesanne, kes on selleks kõige paremal positsioonil, alati arvestades arutamisel olevat kohtuasja vastavalt Euroopa Kohtu antud tõlgendamisjuhistele.

78. Sellel põhimõttel soovitas kohtuotsus Gambelli sõnaselgelt Itaalia kohtutel hinnata, kas nende siseõiguse sätted austavad ühenduse vabadusi. ( 40 )

79. Teiseks, kui kohtud jõuavad erinevatele või vastupidistele tulemustele, peab nende enda õiguskord andma vahendid arvamuste ühitamiseks. Selles mõttes on ülemkohtu otsus siduv alamatele kohtutele, kellel oleks keelatud pöörduda per saltum Euroopa kohtusse, sest asutamislepingus ei ole ette nähtud otsest hagemist siseriiklike kohtute otsuste peale, isegi kui need teevad otsuseid viimase astme kohtutena, kohaldades liidu õigust valesti. ( 41 )

80. Ent siin nimetatud lahendus tekitab vaatamata suhtelisele lihtsusele olulisi vastuväiteid.

81. Ühelt poolt, kui Euroopa Kohus teeb liikmesriikide kohtutele ülesandeks hinnata riiklikke õigusnorme ühenduse õigusnormide suhtes, ei loobu ta oma volitustest selles valdkonnas, ( 42 ) vaid rakendab praktikas kohtueelse dialoogi aluspõhimõtteid, tunnustades kohtuvaidlusega läheduse eeliseid, aga jättes endale õiguse teha lõppotsus selles valdkonnas. Nii on ta vastu võtnud uusi küsimusi, kui liikmesriigi kohtul on raskusi Euroopa Kohtu otsuse mõistmisega või ülevõtmisega, kui ta esitab erineva õigusküsimuse või kui esitab talle uusi hindamiselemente, millest tingitult on vaja vastata teisiti. ( 43 )

82. Tuleb soovitada sama arutluskäiku, kui takistused tulenevad ühe liikmesriigi kõrgema kohtu otsusest, kes kohaldab Euroopa Kohtu sedastatud juhiseid.

83. Kui takistada Itaalia kohtutel Euroopa Kohtusse pöördumist juhtudel nagu käesolevas asjas, siis saaks kõrvalekaldeid korrigeerida ainult kohustuste rikkumise hagiga, nagu toimus 9. detsembri 2003. aasta kohtuotsuses komisjon vs. Itaalia. ( 44 )

84. Selle vahendi kasutamine tekitab erinevaid häireid: 1) jätab õigusrikkumise kaalumise ja Euroopa Kohtusse pöördumise hetke valiku hagemisõigusega isikule, ( 45 ) samas kui selleks on mõlemal juhul kõige paremad tingimused liikmesriikide kohtutel; 2) põhjustab selle, et liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi kohtueelses staadiumis sõltub liikmesriigi kohtuvõim komisjoni nõudmisel liikmesriigi seadusandlikust ja täitevvõimust, mis võib ohustada kohtuvõimu sõltumatust; ja 3) paneb arutama kohustuste rikkumise avalduse sisu ja tagajärgede üle, sest juba nimetatud kohtuotsust komisjon vs. Itaalia õigustati osaliselt sellega, et riigi õiguskorras oli õigusnorm, mis lubas tõlgendamist ühenduse põhimõtete vastaselt.

85. Unustada ei tohiks ka üksikisikuid, kes võivad nõuda eelotsuse küsimuse tõstatamist, kuigi otsuse selle kohta teeb kohtuvaidlust arutav kohus. ( 46 ) Kui oleks algusest peale teada, et eelotsusetaotlust teha ei saa, jääks neile ainult varalise vastutuse õiguskaitsevahend, mis on välja kuulutatud eespool viidatud kohtuotsuses Köbler. ( 47 )

86. Selle mehhanismi kasutamine osutub ka mitterahuldavaks, sest kuna see on mõeldud ühenduse õiguse tagamiseks eriti rasketel juhtudel, ( 48 ) on sellele kehtestatud väga ranged nõuded, ( 49 ) nagu nõue, et rikkumine peab olema „ilmselge”, ning on seetõttu ikkagi keerukas õiguskaitsevahend, mis viib sageli välja sellise eelotsuse küsimuseni, mida just tahetakse vältida.

87. Tuleb arvesse võtta veel ühte tähtsamat argumenti. Euroopa Kohtu esmane ülesanne on tagada ainuõiguslikult Euroopa õigusnormide tõlgendamise ja kohaldamise kooskõla. Eelotsusetaotlusega tahetakse vastavalt 24. mai 1977. aasta kohtuotsusele Hoffmann-La Roche „vältida liikmesriikides ühenduse õiguse normidega vastuolulist kohtupraktikat”. ( 50 ) Otsene vahend selle saavutamiseks võib olla liidu kõrgema kohtu sekkumine ühe riigi kohtute vahelisse vaidlusse õiguskorra tõlgendamise üle.

88. Selles tähenduses tunnistas 16. jaanuari 1974. aasta kohtuotsus Rheinmühlen-Düsseldorf, ( 51 ) et eelotsuse küsimus täidab põhifunktsiooni tagada, et asutamislepinguga kehtestatud õigus avaldaks sama mõju kogu ühenduse territooriumil; see lisas, et eelotsusetaotlus püüab ka tagada ühetaolise kohaldamise, „pakkudes liikmesriigi kohtule vahendi raskuste kõrvaldamiseks, mida võib tekitada nõue tagada ühenduse õigusele täielik õigusmõju liikmesriikide kohtusüsteemides” (punkt 2), väga ulatusliku kaalutlusõigusega esitada küsimust Euroopa Kohtule (punkt 3), nii et „liikmesriigi kohtul, mis ei tee otsuseid viimases kohtuastmes, peab olema vabadus esitada Euroopa Kohtule küsimusi, mis tekivad, kui ta leiab, et kõrgema astme kohtu antud õigusliku hinnangu tõttu võidakse teha kohtuotsus, mis on vastuolus ühenduse õigusega”, sest kui otsus oleks talle siduv, ilma et tal oleks võimalus küsimust esitada, oleks Euroopa Kohtu pädevus ja ühenduse õiguse kohaldamine kõikides liikmesriikide kohtusüsteemide astmetes takistatud, välja arvatud juhul, kui küsimused „on sisuliselt identsed” küsimustega, mille esitas kohus, kes teeb otsuseid, mis ei kuulu edasikaebamisele (punkt 4). ( 52 )

89. Kahtlemata on soovitatud lähenemisviisil omad puudused, nagu eelotsuse küsimuste arvukuse tõus või riigi kohtuliku korralduse hierarhia ilmne katkestamine. Esimene puudus on tähtsusetu, sest õige juriidiline valik ei pea sõltuma töö kuhjumisest. ( 53 ) Teises eiratakse Euroopa Kohtu kui Euroopa õiguse kõrgema tõlgendaja funktsiooni, mis on tõelise õigusühenduse põhieeldus. Igal juhul oleks vähem tüli, kui võetaks vastu mõni teine alternatiiv.

90. Ka ei jää mul märkamata, et liidus kohtuvõimu ebatäpset piiritlemist arvestades tekitab mõningaid häireid Euroopa Kohus ise, sest igas olukorras ei ole kerge saavutada sobivat täpsusastet, arvestades, et õiguses on otsustava tähtsusega piirid õigesti paika panna.

VII. Eelotsuse küsimuste analüüs

91. Kui Euroopa Kohus võtab Tribunale di Larino ja Tribunale di Teramo eelotsuse küsimused vastu, on vaja arutada õigust, hasartmänge ja kihlvedusid.

A. Õigus, hasartmängud ja kihlveod

92. Tänapäeval ei ole miski mõistest „õigus” kaugem kui mõiste „juhus”, sest see ei sõltu inimese tahtest ega üldistest veendumustest; ka ei toimi see nii, nagu kavatsetakse, vaid omasoodu ja suvaliselt. ( 54 ) Aga teistel aegadel olid need kaks mõistet üksteisest tihedalt sõltuvad, sest ühiskonnas rahu säilitamiseks nõuti kohtuotsuste respekteerimist ja nende otsuste langetajatele omistati „võluväge” või „prohvetlikku” võimu. ( 55 )

93. Iidse päritoluga tuleproovid ehk jumalakohtud ( 56 ) näitavad seda kooseksisteerimist, seades otsuse sõltuvusse juhuslikust sündmusest. Hiljem püütakse kohtuotsust põhjendada mõistuspäraste kriteeriumidega, kuni tänapäevaste õiguskordadeni, mis on need saatuse kapriisid välja tõrjunud, välja arvatud mõnel juhul. ( 57 )

94. On teisi aspekte, milles ilmneb see paradoksaalne seos, nagu loomulikud kohustused, mille kohta kihlvedu on heaks näiteks, tingimuslikud tehingud, kui tulevane ja ebakindel asi sõltub õnnest, juhusest või, praegu arutamisel, juhuselepingutest.

95. Mäng kui lõbustus on kestnud läbi aegade kõikides ühiskondades, ning selles võib eristada nelja erineva juriidilise mõõtmega taset. Esimene on kõige spontaansem ja elementaarsem avaldumine, puhas meelelahutus ja lõbu. ( 58 ) Teises tuleb mängu võistluselement, mis annab võitjale ühes teistega võistlemise lõbule enesehinnangu ja sotsiaalse prestiiži. Kolmandas ei piisa meelelahutusest või osavuse näitamisest, juhindutakse rahalisest huvist. ( 59 ) Neljandasse kuuluvad panused, mis on lisaks rahasummade mängu panemisele saanud sõltuvuseks. ( 60 )

96. Nendest neljast tasemest esimesel ei ole juriidilise maailmaga mingit tegemist ja teisel praktiliselt samuti. Kui aga mängu pannakse raha, sekkub seadusandja kahel põhjusel. Ühelt poolt, valvates mängus osaleja varale ( 61 ) ja tervisele kaasnevate tagajärgede üle, ( 62 ) samuti tema perekonna kindluse üle; teiselt poolt, arvestades mängimiskohtade ärilist olemust.

97. Sellised põhjused seletavad juriidilist tähelepanu hasartmängudele ja nende mõjule ühenduse õiguses. Selles plaanis on Euroopa Kohus leidnud, „et loteriid on asutamislepingu tähenduses majandustegevus”, ( 63 ) sest „see on teatud teenuse osutamine tasu eest”, ( 64 ) ning pidanud neid teenuste osutamiseks. ( 65 ) Ei tohi arvestamata jätta mängu mõju teistele valdkondadele, nagu samas majandussektoris asutamisõigusele, või väljaspool rahalist külge juba nimetatud inimlikke aspekte.

B. Piirangud põhivabadustele

98. Kohtuasjas Gambelli teeb kohtujurist S. Alber ettepaneku otsustada liikmesriigi õiguskorra kooskõla üle asutamisõigusega enne kui teenuste osutamise vabadusega, sest asutamislepingus on see seatud esikohale (punkt 76), ( 66 ) kuigi andmesidekeskusi ei tohiks pidada tähtsuselt teisejärguliseks (punkt 87), sest sel juhul rikuks õigusnorm nimetatud õigust (punkt 104), mis samuti rikuks nimetatud vabadust (punkt 132).

99. Euroopa Kohus leidis, pöörates oma tähelepanu neile, kes mängivad, selle äriga tegelevaid ettevõtjaid ja vahendajaid arvestades, et need vabadused ei ole üksteist välistavad, vaid tuvastas pärast nende kaalumist, et „selline liikmesriigi õigusnorm, nagu Itaalia kihlveoseadus, eriti seaduse nr 401/89 artikkel 4, kujutab endast asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse piirangut” (punkt 59), analüüsides seejärel, kas oli tegemist asutamislepingus ette nähtud eranditega või õigustusega ülekaaluka üldise huvi tõttu (punkt 60).

100. Nendes põhjendustes ei sobi kahelda, mis on esitatud ka kohtuotsuses Zenatti teenuste osutamise kohta, kuigi näib asjakohane arutada piiranguelemente ja õigussubjekte, keda need puudutavad.

101. Selles mõttes tuvastati kohtuotsuses Gambelli, et nõuded, mis on Itaalia õiguses kehtestatud kihlveokontorite avamiseks tegevuslubade pakkumismenetlustel osalejatele, takistavad asutamisvabadust, sest nendest jäeti välja mõned ettevõtlusvormid (punktid 46–48); ja loeti teenuste piiranguks takistused, mis esinesid teises liikmesriigis asutatud teenuseosutajal oma tegevuse teostamiseks (punkt 54), samuti kodanikele teistes ühenduse riikides korraldatud kihlveomängudes osalemiseks kehtestatud nõuded (punkt 57) ja neile, kes võimaldasid nendel territooriumidel asutatud pakkujate äri (punkt 58), kahel viimasel juhul kriminaalkaristuse ähvardusel. ( 67 )

102. Üllatab, et isegi kui eelotsuse küsimus tulenes kriminaalkohtuasjadest kihlveovahendajate vastu, võeti lähenemises arvesse nimetatud kolmekordne isikutering. ( 68 ) Aga ei tohi unustada Euroopa Kohtu funktsiooni ega tema eelotsuste erga omnes mõju, sest kohtusse võiks anda pelgalt panuste tegijad; lisaks ei ole välismaa ettevõttel võimalusi riigis tegutsema asuda, nii et ta tegutseb nende teiste äriettevõtjatega lepingu sõlmimise teel, keda süüdistatakse lepingu täitmises.

C. Õigustatus

1. Probleemiasetus

103. Vastupidi kohtujurist S. Alberi soovitusele kohtuotsuse Gambelli ettepanekus, uuriti selles kohtuotsuses Itaalia õigusaktist tulenevaid takistusi koos ning täpsustati, et olenemata sellest, millist vabadust rikutakse, peavad olema täidetud teatud tingimused: piirangud peavad olema õigustatud ülekaaluka üldise huvi tõttu, olema piisavad seatud eesmärgi saavutamise tagamiseks, mitte ületama eesmärgi saavutamiseks vajalikku ja olema kohaldatavad vahet tegemata (punkt 65). ( 69 )

104. Detailsemalt kui kohtuotsus Zenatti jättis kohtuotsus Gambelli liikmesriigi kohtu hinnata konkreetselt, kas Itaalia õigusnorm vastab nimetatud tingimustele, kuigi märkis mõned parameetrid, mille järgi seda tuleb hinnata.

105. Euroopa Kohus oleks pidanud rohkem täpsustama ja otsustama ühenduse vabaduste kajastamise üle liikmesriigi sätetes vastavalt kohtujuristi soovitusele, kes oli märkinud raskusi, mida tekitas riikide kohtutele pandud ülesanne. ( 70 )

106. Ma ei kahtle, et kohtuotsuses Gambelli anti nii üksikasjalik vastus, kui Euroopa Kohus võib anda oma volitusi ületamata, aga kohtuotsuse Zenatti pretsedendiga, mis ei hoidnud ära uut eelotsusetaotlust, oli ta liiga ettevaatlik, sest tal olid olemas piisavad elemendid põhjalikuma analüüsi jaoks, mis oleks säästnud käesolevate küsimuste esitamisest. ( 71 )

107. Nüüd tuleks teha see puudujäänud samm ja täpsustada vastust, et hajutada ebakindlust, kuigi see osutub keerukamaks, sest tuleb uurida, kas mõni põhjus võiks õigustada ühenduse vabaduste takistamist, mille üle kaevatakse, hinnates, kas need piirangud on diskrimineerivad, asjakohased ja proportsionaalsed.

2. Ülekaalukas üldine huvi

108. Kohtuotsuses Gambelli määratleti põhjused, mis õigustavad takistusi asutamisvabadusele ja teenuste osutamise vabadusele negatiivselt ja positiivselt, sest ei võetud õigustusena vastu argumente „maksutulu vähenemise” ja „sotsiaaltegevuse rahastamine lubatud mängudega teenitud tulu maksustamise” kohta (punktid 61 ja 62), ( 72 ) aga võeti vastu „tarbijakaitse”, „pettuse vältimise ja kodanike mängude peale liigselt kulutamisele õhutamise vältimise” kohta, samuti „vajadus vältida avaliku korra rikkumisi” (punkt 67).

109. Itaalia õigusakt põhineb sellel, et Corte suprema di cassazione väitel vähendatakse kihlvedude üle järelevalve kehtestamisega õigusrikkumisi. ( 73 )

110. Itaalia valitsuse jaoks seisneb õigustus avaliku korra ja tarbija kaitses, ( 74 ) ka pettuste vastu võitlemises. ( 75 )

111. Euroopa Kohus on märkinud vasturääkivust, mis tekib, kui püütakse vältida kahju, mida tekitab meetme edendamine, ( 76 ) nagu juhtub siis, kui riik säilitab tugeva hasartmängude ja kihlvedude ekspansioonipoliitika, ( 77 ) mistõttu näib pettustevastane võitlus vaidlustatud piirangute ainsa vabandusena.

112. Seda ei ole rohkem täpsustatud, nii et see võimaldaks mõista hasartmängudes kuritegeliku käitumise esinemist, näiteks pettust või rahapesu. ( 78 )

113. Viidatud kohtuotsuses Läärä jt väitis Euroopa Kohus, et monopoli olukorras kihlvedude „piiratud lubamise” eeliseks on kanaliseerida mängusoovi ja mängude korraldamist kontrollitud ringi, vältida sellist riski, et neid korraldatakse petturlike või kuritegelike kavatsustega, ja kasutada sellise loaga teenitud tulu ühiskonnale kasulikult (punkt 37). ( 79 )

114. Aga ühenduse õigusnormide järgimiseks ei piisa mõjuvatest põhjustest, mis sunnivad reguleerima hasartmänge selliselt, et ilma neid täielikult keelustamata piiratakse neid erilisel viisil, sest kehtestatud meetmed peavad olema ka võrdõiguslikud, asjakohased ja proportsionaalsed.

3. Võimalik diskrimineerimine

115. Kohtuotsuses Gambelli ei arutatud, kas Itaalia õigusnorm rikub diskrimineerimiskeelu põhimõtet, ( 80 ) ja selle hindamine jäeti siseriikliku kohtu ülesandeks. ( 81 )

116. Tribunale di Teramo täiendas nüüd elemente, mis olid Euroopa Kohtu käsutuses, nii et Euroopa Kohus lahendaks ise küsimuse, varjumata vabanduse taha, et 2003. aasta seadusemuudatused on muutnud olukorda riigis, sest tema arvates on nende muudatuste jõustumine edasi lükkunud tõenäoliselt kuni aastani 2011, nii et ikka veel püsivad varasema korra tagajärjed koos järelkajadega kriminaalprotsessides, millest tulenevad eelotsusetaotlused. Lisaks on seadusemuudatused puudutanud ainult ühte süsteemi osa – tegevusluba – ning mitte teisi – luba ja karistusi.

117. Kohtutoimikutes ja varasemates kohtuotsustes esitatud andmeid arvestades tuvastatakse tegevuslubades ja lubades ebavõrdne kohtlemine.

a) Tegevusload

118. Ühenduse reguleeritud turgudel noteeritud kapitaliühingud ei saanud tegevuslubade andmise konkurssidel osaleda. Nõuded olid siduvad kõikidele asjaosalistele, ka oma riigi omadele, ( 82 ) aga Itaalia õigusakt takistas teistel ühenduse territooriumidel asuvaid ettevõtteid rohkem, ( 83 ) sest kui nad soovisid osaleda, pidid nad kohandama oma sisestruktuuri, mistõttu ei olnud neil reaalseid võimalusi sellesse riiki asuda. ( 84 )

119. Nii otsustama sunnivad tegevuslubade andmise karmid nõuded, ( 85 ) mida ei õigusta pakiline kuritegevuse vastase võitlemise vajadus, ( 86 ) sest lubade jaoks on eelnevad kontrollid, aga selleks, et saaks osaleda lubade andmise menetlustes, piisab deposiidist, mis tagab asjaomaste maksude maksmise riigikassasse. ( 87 )

120. Ebavõrdselt koheldakse ka vahendajaid, kellel takistatakse kriminaalkaristuse ähvardusel osutada teenuseid teises liikmesriigis asutatud vahendajatele, kes ei saa asuda tegutsema ega hankida tegevusluba Itaalias.

b) Load

121. Euroopa Kohtu silmis ei õigusta eelneva haldusloa kord siseriiklike võimude diskretsioonilisi otsustusi, mis jätavad ühenduse õigusnormid ilma nende kasulikust mõjust. ( 88 ) See peab ühelt poolt järelikult põhinema objektiivsetel, mittediskrimineerivatel ja varem teada olevatel kriteeriumidel, nii et siseriiklike võimude kaalutlusõigusel oleksid piirid ja seda ei saaks meelevaldselt kasutada; ja põhinema teiselt poolt menetlussüsteemil, mis on hõlpsasti ligipääsetav ning suudab tagada loataotluse objektiivse ja erapooletu menetlemise mõistliku aja jooksul, neutraalselt ja erapooletult. ( 89 )

122. Esmapilgul jääb mulje, et TULPS-i artikli 88 luba vastab nimetatud nõuetele, aga TULPS-i artiklite 8–14 üksikasjalikumal analüüsil ilmneb kaalutlusruum, mis ei vasta objektiivsuse nõudele, sest artikkel 10 näeb ette loa tühistamise „volitatud isiku poolse õigusrikkumise korral”, seda lähemalt täpsustamata. ( 90 ) Kooskõla puudumist näitab ka see, et loa andmisest keeldumise kriteeriume ei ole täpselt reglementeeritud ning neid ei saa järeldada.

123. Lisaks eeldab politseiluba ka tegevusluba ning sellel on seega samad puudused mis esimesel, nimelt seetõttu, et see peab olema eelnev luba.

4. Sobivus ja proportsionaalsus

124. Itaalia sätted piiravad asutamisõigust ja teenuste osutamise vabadust õigustatud eesmärgi nimel, aga on diskrimineerivad, millest piisaks selleks, et neid mitte kohaldada. Ka ei ole need sobivad seatud eesmärkide saavutamiseks ega proportsionaalsed taotletava õigushüvega.

a) Takistused asutamisõigusele

125. Mõnede ettevõtlusvormide tegevuslubade andmise hangetest välja jätmine põhineb ettevõtete läbipaistvusel, aga on olemas teisi vähem piirangulisi ja rohkem asutamislepingut respekteerivaid lahendusi. ( 91 ) Nagu kinnitas kohtuotsus Gambelli, „on olemas vahendid selliste äriühingute kontode ja tegevuse kontrollimiseks”, ( 92 ) kinnitades selles aspektis kohtujurist S. Alberi ettepanekut, kus ta märkis, et tuleb kontrollida ettevõtete ausust, kogudes näiteks teavet nende esindajate või põhiaktsionäride kohta. ( 93 )

126. Neid argumente arvestades ei ole Itaalia riik kaalunud süükspandavaid meetmeid, vastandades neid teistega, ja ei ole näidanud, et need on parimad alternatiivid selle eesmärgi saavutamiseks, millest nad juhinduvad.

b) Piirangud teenuste osutamise vabadusele

127. See, et on praktiliselt võimatu, et liikmesriigis asutatud ettevõte teeb äri teises liikmesriigis, nagu ka pakutud teenuste vahendamise ja kasutamise keeld, mis lähevad kaugemale, kui on liikmesriigi õigusaktides seatud eesmärkide saavutamiseks vajalik. ( 94 )

128. Teistes liidu riikides tehtud kontrollide või antud tagatiste eiramine või mitte arvestamine vabandusega, mille toob ära Corte suprema di cassazione, et luba on territoriaalne, pärsib Euroopa ülesehitamist ja ohustab tema tugisambaid, rikkudes EÜ artikli 10 nõuet hoiduda „kõigist meetmetest, mis võiksid kahjustada asutamislepingu eesmärkide saavutamist” ja ühendusesiseste suhete aluseks olevat vastastikuse usalduse põhimõtet.

129. Selle kohta väitis 4. detsembri 1986. aasta kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa, ( 95 ) et adressaadiks oleva riigi ametivõimud peavad „arvestama asukoha liikmesriigis juba teostatud kontrollide ja audititega” (lõige 47), tunnustades võrdväärsuse põhimõtet, ( 96 ) ja 10. mai 1995. aasta kohtuotsus Alpine Investments ( 97 ) vihjas teiste liikmesriikide potentsiaalsetele klientidele telefoni teel osutatavaid teenuseid käsitledes kaudselt tõhususe põhimõttele.

130. Mõlemad põhimõtted panevad mind jagama kohtujurist S. Alberi arvamust kohtuasjas Gambelli tehtud ettepaneku punktis 118, kus ta väidab, et hasartmängud on kõikides liikmesriikides seadusega reguleeritud ja et selle reglementeerimise põhjused on tavaliselt samad. ( 98 ) Niisiis, kui teise liikmesriigi korraldaja täidab oma riigi õigusaktides kehtestatud nõudeid, siis selle riigi ametivõimud, kus teenust osutatakse, peaksid arvestama, et see on tema aususe piisav tagatis. ( 99 )

131. Corte suprema di cassazione ise teatas, et Inglise firmal, kelle nimel tegutsevad Itaalia süüdistatavad, oli lubatud tegutseda Liverpooli Betting Licensing Committee otsusega 1963. aasta Betting Gaming and Lotteries Act (kihlveo- ja loteriiseadus) alusel, ta maksab panuste pealt maksu (General Betting Duty) ja on Inglise maksuameti (Inland Revenues and Custom & Excise), eraaudiitorite ja börsil noteeritud äriühingute järelevalveorganite järelevalve all.

132. Nendel asjaoludel, millest enamik käesolevas eelotsusemenetluses märkusi esitanud riike hiilib vargsi mööda, näib selge, et Inglise ametivõimud on paremal positsioonil kui Itaalia omad tegevuse seaduslikkuse kontrollimiseks, ning ei ole argumente, mis õigustaksid topeltkontrolli. ( 100 )25. juuli 1991. aasta kohtuotsus Säger ( 101 ) sallis takistusi teenuste osutamise vabadusele üldsuse huvides, tingmusel et „see huvi ei ole juba kaitstud teenuseosutajale tema asukohajärgses liikmesriigis kohaldatavate eeskirjadega” (punkt 15).

133. Mis puutub vahendajatesse, siis nad said sideministeeriumi (Ministero dei Comunicazioni) vajalikud load andmeedastuseks andmeside teel, mille jaoks nad peavad end registreerima kaubanduskojas, hankima sertifikaadi nulla osta antimafia ning ei tohi olla varem kriminaalkorras karistatud, ning nad alluvad liikmesriigi vastavate instantside kontrollile. Ikkagi ei ole neil lubatud teenuseid osutada seaduslikult teises liikmesriigis asutatud äriühingu nimel.

5. Kriminaalõigusnormid

134. Seaduse nr 401/89 artikli 4 lõigete 4a ja 4b kohaselt karistatavad teod lähtuvad sellest, et kihlvedudega seotud tegevust teostatakse ilma loata. See tuleneb süsteemist, mille on kavandanud Itaalia seadusandja, kes – jättes endale ulatusliku kaalutlusruumi lubamisest keelamiseni, ( 102 ) nii et arutatud aspekte arvestades kaitsetase, mida ta peab asjakohaseks nagu ka riigi eripärasid – otsustab teatud kaitsetaseme kasuks. Aga selles valikus peab respekteerima ühenduse õigust. ( 103 )

135. Küsimus ei ole seega selle riigi karistusõiguse kahtluse alla seadmises, kes saab ise hinnata karistuste rakendatavust, asjakohasust ja tõhusust kõige paremini, ( 104 ) vaid väites, et kui karistust kehtestav kord on ühenduse õiguskorra vastane, siis on ka karistus tingimata ( 105 ) õigusvastane, sest mõlemad õigusnormid on sama süsteemi osad, mis tuleb ühendada kõrgema taseme süsteemiga, mitte nad ei eksisteeri eraldiseisvalt. Euroopa Kohtu ülesanne ei ole neid valida, ( 106 ) küll aga peab ta kontrollima, et valik oleks kooskõlas ühenduse õigusega.

136. Üldiselt väärib tähelepanu, et seaduse nr 401/89 artikkel 4 määrab suurema karistuse, kui tegemist on riigile, CONI-le, UNIRE-le või nende tegevuslubade omanikele reserveeritud kihlvedudega; asjaolu, millel on üsna vähe tegemist kuritegevuse ennetamisega ja millel on pigem majanduslik huvi, mida hasartmängud tähendavad riigikassale.

137. Tuleb siiski arutada ka karistuste proportsionaalsust vastavalt kohtuotsusele Gambelli, eriti punktidele 72 ja 73, milles tehti vahet panusetegijal ja vahendajal.

138. Panusetegija puhul soovitati siseriiklikul kohtul kaaluda karistusi, mis määratakse neile, kes teevad panuseid oma elukohast Itaalias interneti teel teises liikmesriigis asuva vahendaja kaudu, hinnates volitatud riiklike üksuste korraldatud mängudes osalema innustamist, milleks ta tugines mitmele kohtuotsusele. ( 107 )

139. Vahendaja suhtes tehti samuti eelotsusetaotluse esitanud kohtule ülesandeks hinnata, kas karistusmeetmed ületasid pettusevastaseks võitluseks vajalikku, sest teenuseosutaja suhtes kohaldati kontrolli- ja karistuskorda tema asukohaliikmesriigis.

140. Corte suprema di cassazione ei täitnud talle usaldatud ülesannet ettekäändel, et see on talle keelatud. Üllatab, et kuigi ta tuvastas kihlvedude korraldamist reguleeriva Itaalia õiguskorra kolm põhielementi, peatus ta otsuse tegemiseks ainult loal, jättes täiesti välja karistuse uurimise ja analüüsides vaid osaliselt tegevusluba.

141. On aeg, et Euroopa Kohus otsustaks, sest tal on olemas kõik täpsed andmed selleks, et kuulutada häbenemata välja, et karistus, mis hõlmab kuni kolmeaastast vabadusekaotust, on ebaproportsionaalne käesolevas ettepanekus kirjeldatud asjaolude seisukohast, eriti mis puudutavad kriminaalkaristustega ja riigi enda tegevusega, mis seisneb hasartmängude õhutamises, kaitstud õigushüve. ( 108 )

142. Lisaks kaasnevad süüdimõistmisega süüdimõistetule tagajärjed, mis vastavalt TULPS-i artiklitele 11 ja 14 takistavad nõutava politseiloa väljastamist, muutes igasuguse tegevuse kihlvedude alal võimatuks.

143. Ka ei tohi unustada, et kahjustatakse ühenduse põhivabadusi, mistõttu tuleb kõiki erandeid tõlgendada kitsendavalt, ( 109 ) ja et vanglakaristus takistab isikute vaba liikumist. ( 110 )

D. Lõppmärkused

144. Kuna ei ole hasartmängudele kohaldatavat teisest õigust, tuleb eelotsuse küsimused lahendada esmase õiguse alusel, kuigi asjassepuutuvaid valdkondi arvestades oleks asjakohane selle valdkonna ühtlustamine ühenduse pädevusalades, milleks ei ole võimalustest puudust olnud.

145. Esimene katse selleks tehti 1991. aastal, kui komisjon uuringu „Gambling in the single market: a study of the current legal and market situation” ( 111 ) alusel soovis, et hasartmängude reguleerimisele kehtiks ühisturu kord; aga sellega ei mindud lõpuni mõne liikmesriigi kõhkleva hoiaku tõttu. ( 112 )

146. Teine võimalus oli direktiiv 2000/31/EÜ elektroonilise kaubanduse kohta, ( 113 ) aga sellest jäeti sõnaselgelt välja „hasartmängud, sealhulgas rahalise panusega õnnemängud, kaasa arvatud loteriid ja kihlveotehingud” (artikli 1 lõike 5 punkti d kolmas taane).

147. Praegu arutatakse ühte olulist direktiivi ettepanekut teenuste kohta, ( 114 ) kus tahetakse luua õiguslik raamistik, „millega lihtsustatakse teenuseosutajate jaoks asutamisvabaduse kasutamist ja teenuste vaba liikumist” (artikkel 1), mis puudutab hasartmänge (artikkel 2, a contrario sensu), kuigi selles nähakse ette üleminekuaeg, mille vältel „päritolumaa põhimõte” ( 115 ) ei reguleeri „hasartmänge, sealhulgas rahalise panusega õnnemänge, kaasa arvatud loteriisid ja kihlveotehinguid” (artikli 18 lõike 1 punkt a), mille suhtes nähakse ette võimalik täiendav ühtlustamine, „komisjoni aruande ja ulatusliku konsulteerimise põhjal huvitatud pooltega” (artikkel 40), ( 116 ) arvestades arutatava teema suurt tähtsust. ( 117 )

148. Kui see valdkond ühenduses ühtlustatakse, on paljud probleemid seoses interneti kihlvedudega lahendatud. Seni aga tuleb ühepoolselt võetud meetmeid analüüsida asutamislepingu seisukohast. ( 118 )

149. Pealegi väljub nende mängude piiriülene mõõde Euroopa Liidu territooriumi piirest, nagu tõendavad hõõrumised Maailma Kaubandusorganisatsioonis, ( 119 ) mille lepingud, eriti teenuskaubanduse üldleping, mõjutavad ühenduse õigust, kui sellesse on kaasatud kolmas riik, millega käesoleval juhul tegemist ei ole.

VIII. Ettepanek

150. Esitatud põhjendusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Tribunale di Teramo ja Tribunale di Larino eelotsuse küsimustele, et: EÜ artikleid 43 ja 49 tuleb tõlgendada selliselt, et nendega on vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mis keelavad kuni kolmeaastase vangistuse karistuse ähvardusel kihlveosummade kogumise, kihlvedude vastuvõtmise, nende registreerimise ja panuste ülekandmise ilma tegevusloata ja asjaomase liikmesriigi loata ettevõtja nimel, kellel ei ole lubatud selliste teenuste osutamiseks selles riigis neid lube hankida, aga kellel on nende teenuste osutamiseks luba, mille on väljastanud teine liikmesriik, kus on tema asukoht.

( 1 ) Algkeel: hispaania.

( 2 ) Kohtuasi C-67/98, EKL 1999, lk I-7289.

( 3 ) Kohtuasi C-243/01, EKL 2003, lk I-13031.

( 4 ) Heaks kiidetud 18. juuni 1931. aasta kuningliku dekreediga nr 773 (Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana, edaspidi „GURI” nr 146, 26.6.1931).

( 5 ) 23. detsembri 2000. aasta seadus nr 388 (GURI nr 302, 29.12.2000, regulaarne lisa nr 219). Gambelli kohtuotsuse punktis 7 esitatud tekst ei sisalda punktis 8 nimetatud muudatust, nagu oleks tegemist teise õigusnormiga.

( 6 ) Vabariigi presidendi 24. jaanuari 2002 dekreedi nr 33 (GURI nr 63, 15.3.2002) artikkel 1 ja 8. juuli 2002. aasta dekreetseaduse nr 138 (GURI nr 158, 8.7.2002) – muudetud 8. augusti 2002. aasta seaduseks nr 178 (GURI nr 187, 10.8.2002), artikkel 4.

( 7 ) Rossi, G., „Il mercato unico europeo e il monopolio dei CONI sui giuochi e concorsi pronostici connessi alle manifestazioni sportive”, Rivista di diritto sportivo, 1992, lk 229 jj.

( 8 ) 14. aprilli 1948. aasta seadusandliku dekreedi nr 496 (GURI nr 118, 22.5.1948) artikkel 6.

( 9 ) 28. detsembri 1995. aasta seaduse nr 549 (GURI nr 302, 2.11.1995) artikli 3 lõikega 229 CONI-le ja 23. detsembri 1996. aasta seaduse nr 662 (GURI nr 303, 28.12.1996) artikli 3 lõikega 78 UNIRE-le.

( 10 ) Rahandusministri 2. juuni 1998. aasta dekreedi nr 174 (GURI nr 129, 5.6.1998) artikli 2 lõike 1 punkt a ja lõige 6 CONI kohta ning vabariigi presidendi 8. aprilli 1998. aasta dekreedi nr 169 (GURI nr 125, 1.6.1998) artikli 2 lõike 1 punkt a ja lõige 8 UNIRE kohta.

( 11 ) 27. detsembri 2002. aasta seadus nr 289 (GURI nr 305, 31.12.2002, regulaarne lisa nr 240).

( 12 ) GURI nr 294, 18.12.1989.

( 13 ) Lisatud eespool viidatud seaduse nr 388/00 artikli 37 lõikega 5. Kohtuotsuse Gambelli punktis 9 räägitakse „artiklist 4a” ja „artiklist 4b”, kuigi tegelikult on need kaks artikli 4 kaks lõiget.

( 14 ) 24. märtsi 1994. aasta otsus kohtuasjas C-275/92 (EKL 1994, lk I-1039).

( 15 ) 21. septembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-124/97 (EKL 1999, lk I-6067).

( 16 ) Euroopa Kohus on uurinud ka teisi valdkondi: 11. septembri 2003. aasta otsuses kohtuasjas C-6/01: Anomar jt (EKL 2003, lk I-8621) mänguautomaate ja 13. novembri 2003. aasta otsuses kohtuasjas C-42/02: Lindman (EKL 2003, lk I-13519) võitude maksustamist Soomes. Pooleli on kohtuasi C-89/05: United Utilities, milles House of Lords (Ühendkuningriik) küsib, „kas nõukogu 17. mai 1977. aasta kuuenda direktiivi (direktiiv 77/388/EMÜ) artikli 13 B osa punktis f „kihlvedude, loteriide jm hasartmängude kohta” panuste puhul ette nähtud maksuvabastust kohaldatakse nimetatud tehinguid teise isiku („vastutav isik”) nimel teostava isiku („esindaja”) teenustele […]”.

( 17 ) Ta esitas küsimuse: „Kas EÜ artikliga 43 ja järgmistega ning EÜ artikliga 49 ja järgmistega piiriülese asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse kohta on vastuolus (vastava õigusmõjuga Itaalia õiguskorras) sellised liikmesriigi õigusnormid nagu Itaalia õigusnormid, mis on sätestatud seaduse nr 401/89 artikli 4 lõikes 1 ja järgmistes ning artiklites 4a ja 4b (viimati 23. detsembri 2000. aasta seaduse nr 388 artikli 37 lõikega 5 muudetud redaktsioonis), mis keelavad – kriminaalkaristuse ähvardusel – konkreetselt spordiüritustel kihlveosummade kogumise, kihlvedude vastuvõtmise, nende registreerimise ja panuste ülekandmise, olenemata sellest, kes ja kus sellega tegeleb, kui tegevusloa või siseõiguses ettenähtud loa andmise nõuded ei ole täidetud?”

( 18 ) Kohtujurist S. Alber leiab oma ettepanekus, et andmesidekeskused ei olnud Briti ettevõtja allüksused, vaid tegutsesid teenusepakkujatena (punkt 87), mistõttu piirdus vastus teenuste osutamise vabadusega.

( 19 ) Sarnases sõnastuses tehti kohtuotsuse Zenatti punktis 37 eelotsusetaotluse esitanud kohtule ülesandeks kontrollida, kas liikmesriigi õigusakt on õigustatud ja kas kehtestatud piirangud ei ole ebaproportsionaalsed. Kohtujurist S. Alber kinnitab kohtuasjas Gambelli tehtud ettepanekus, et seni oli hindamine jäetud liikmesriikide otsustada, aga märgib, et see ülesanne „ei ole nende jaoks sugugi lihtne olnud” (punkt 116).

( 20 ) Tuleb märkida, et kuigi kohtuotsuses määrati siseriikliku kohtu ülesandeks hinnata, kas kohtupraktikas sedastatud kriteeriumid olid põhikohtuasjas täidetud, otsustas Euroopa Kohus ise selle üle juurelda.

( 21 ) Nagu järeldub Corte suprema di cassazione kohtuotsusest, leidis ta, et siseriiklik õigusakt ei olnud õigustatud, kuna ühelt poolt ei andnud see mingit avaliku korra kaitse tagatist, sest mängimisvõimaluste vähendamise asemel suurendas kihlveotegevust ja selle tegevuse korraldamiseks volitatud isikute arvu, ning teiselt poolt ei olnud ka mõeldud avaliku julgeoleku kindlustamiseks, sest selles puudusid vahendid kuritegelike rühmituste koondumise takistamiseks. Tribunale di Prato jaoks olid need ühenduse vabaduste piirangud määratud ainult riigi rahalisest huvist.

( 22 ) Sezione III 27. märtsi 2000. aasta kohtuotsus nr 124: Foglia, rv. 216223; 4. juuli 2000. aasta kohtuotsus nr 7764: Vicentini, rv. 216986, ja 6. oktoobri 2001. aasta kohtuotsus nr 36206: Publiese, rv. 220112.

( 23 ) Esitatud M. Placanica märkuste lisana nr 6 ja sellega saab tutvuda aadressil http://www.ictlex.net/index.php/2004/04/26/cass-su-sent-11104/.

( 24 ) Samas tähenduses on väljendunud Consiglio di Stato (kõrgem halduskohus) 1. märtsi 2005. aasta otsuses nr 5203/2005 (2004. aasta apellatsioon NRG. 4587) ja 14. juuni 2005. aasta otsuses nr 5898/2005 (1998. aasta apellatsioon NRG. 2715).

( 25 ) Tribunale di Teramo sõnul võttis süüdistatu „oma agentuuris Inglise haldusäriühingult vastu ürituste nimekirju ja nende vastavaid väärtusi, levitas neid, võttis vastu panuseid üksikisikutelt ja edastas need andmed nimetatud äriühingule”.

( 26 ) Kohtujurist S. Alberi ettepaneku punktides 10 ja 11 ning kohtuasjas Gambelli tehtud otsuse punktides 12–14 tuuakse detailselt välja selle äriühingu tunnused ja tema tegutsemismeetod Itaalia turul.

( 27 ) Käesoleva taotluse kohta otsuse tegemist ootavad teised sarnased, samuti Itaalia kohtute eelotsusetaotlused (kohtuasjad C-395/05: D’Antonio jt, C-397/05: Di Maggio ja Buccola, ning kohtuasi C-466/05: Damonte).

( 28 ) ELT 2004, C 217, lk 14.

( 29 ) 15. detsembri 1995. aasta otsus kohtuasjas C-415/93: Bosman (EKL 1995, lk I-4921, punktid 59–61); 5. juuni 1997. aasta otsus kohtuasjas C-105/94: Celestini (EKL 1997, lk I-2971, punkt 22); 7. septembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-355/97: Beck ja Bergdorf (EKL 1999, lk I-4977, punkt 22); 13. juuli 2000. aasta otsus kohtuasjas C-36/99: Idéal tourisme (EKL 2000, lk I-6049, punkt 20); 19. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas C-35/99: Arduino (EKL 2002, lk I-1529, punktid 24 ja 25); 22. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C-18/01: Korhonen jt (EKL 2003, lk I-5321, punktid 19 ja 20; 9. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-137/00: Milk Marque ja National Farmers' Union (EKL 2003, lk I-7975, punkt 37); 25. märtsi 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-480/00–C-482/00, C-484/00, C-489/00–C-491/00 ja C-497/00–C-499/00: Azienda Agricola Ettore Ribaldi jt (EKL 2004, lk I-2943, punkt 72) või 10. novembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-316/04: Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie (EKL 2005, lk I-9759, punktid 29 ja 30).

( 30 ) 8. oktoobri 2002. aasta määrus kohtuasjas C-190/02: Viacom (EKL 2002, lk I-8287, punkt 15) ja 17. veebruari 2005. aasta otsus kohtuasjas C-134/03: Viacom Outdoor (EKL 2005, lk I-1167, punkt 22); 12. aprilli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-145/03: Keller (EKL 2005, lk I-2529, punkt 29) ja 6. detsembri 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-453/03, C-11/04, C-12/04 ja C-194/04: ABNA jt (EKL 2005, lk I-10423, punkt 45).

( 31 ) Eespool viidatud kohtumäärus Viacom, punkt 16; 16. detsembri 1981. aasta otsus kohtuasjas 244/80: Foglia (EKL 1981, lk 3045, punkt 17); 12. juuni 1986. aasta otsus liidetud kohtuasjades 98/85, 162/85 ja 258/85: Bertini jt (EKL 1986, lk 1885, punkt 6); 17. mai 1994. aasta otsus kohtuasjas C-18/93: Corsica Ferries (EKL 1994, lk I-1783, punkt 14); 8. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas C-258/98: Carra jt (EKL 2000, lk I-4217, punkt 19) ja 21. jaanuari 2003. aasta otsus kohtuasjas C-318/00: Bacardi-Martini ja Cellier des Dauphins (EKL 2003, lk I-905, punkt 43).

( 32 ) 26. jaanuari 1993. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-320/90–C-322/90: Telemarsicabruzzo jt (EKL 1993, lk I-393, punkt 6).

( 33 ) 30. aprilli 1998. aasta määrus liidetud kohtuasjades C-128/97 ja C-137/97: Testa ja Modesti (EKL 1998, lk I-2181, punkt 6); 2. märtsi 1999. aasta määrus kohtuasjas C-422/98: Colonia Versicherung jt (EKL 1999, lk I-1279, punkt 5); 11. mai 1999. aasta määrus kohtuasjas C-325/98: Anssens (EKL 1999, lk I-2969, punkt 8); 28. juuni 2000. aasta määrus kohtuasjas C-116/00: Laguillaumie (EKL 2000, lk I-4979, punkt 15) ja eespool viidatud 8. oktoobri 2002. aasta kohtumäärus Viacom, punkt 14; 21. septembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-67/96: Albany (EKL 1999, lk I-5751, punkt 40); 11. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-207/01: Altair Chimica (EKL 2003, lk I-8875, punkt 25) ja eespool viidatud 12. aprilli 2005. aasta kohtuotsus Keller, punkt 30.

( 34 ) 13. märtsi 1986. aasta otsus kohtuasjas 296/84: Sinatra (EKL 1986, lk 1047, punkt 11); 21. jaanuari 1993. aasta otsus kohtuasjas C-188/91: Deutsche Shell (EKL 1993, lk I-363, punkt 27); 7. detsembri 1995. aasta otsus kohtuasjas C-45/94: Ayuntamiento de Ceuta (EKL 1995, lk I-4385, punkt 26); 26. septembri 1996. aasta otsus kohtuasjas C-341/94: Allain (EKL 1996, lk I-4631, punkt 11); 24. oktoobri 1996. aasta otsus kohtuasjas C-435/93: Dietz (EKL 1996, lk I-5223, punkt 39); 30. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas C-136/95: Thibault (EKL 1998, lk I-2011, punkt 21) või 19. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas C-265/04: Bouanich (EKL 2006, lk I-923, punkt 51).

( 35 ) 26. septembri 1985. aasta otsus kohtuasjas 166/84: Thomasdünger (EKL 1985, lk 3001); 8. novembri 1990. aasta otsus kohtuasjas C-231/89: Gmurzynska-Bscher (EKL 1990, lk I-4003); 24. jaanuari 1991. aasta otsus kohtuasjas C-384/89: Tomatis ja Fulchiron (EKL 1991, lk I-127); 28. märtsi 1995. aasta otsus kohtuasjas C-346/93: Kleinwort Benson (EKL 1995, lk I-615); 17. juuli 1997. aasta otsus kohtuasjas C-28/95: Leur-Bloem (EKL 1997, lk I-4161); vt ka 17. märtsi 2005. aasta otsus kohtuasjas C-170/03: Feron (EKL 2005, lk I-2299). Bartoloni, M. E., „La competenza della Corte di giustizia ad interpretare il diritto nazionale “modellato” sulla normativa comunitaria”, Il diritto dell'Unione europea, VI aasta, nr 2-3, 2001, lk 311–349.

( 36 ) 30. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas C-37/96 ja C-38/96: Sodiprem jt (EKL 1998, lk I-2039, punkt 22) ja 12. juuli 2001. aasta otsus kohtuasjas C-399/98: Ordine degli Architetti jt (EKL 2001, lk I-5409, punkt 48).

( 37 ) Kodukorra artikli 104 lõike 3 kasutamise näited on 26. mai 2005. aasta määrus kohtuasjas C-297/03: Sozialhilfeverband Rohrbach (EKL 2005, lk I-4305) ja 13. detsembri 2005. aasta määrus kohtuasjas C-177/05: Guerrero Pecino (EKL 2005, lk I-10887), mis põhinevad sellel, et vastus tuleneb selgelt kohtupretsedentidest; ja 14. juuli 2005. aasta määrus kohtuasjas C-52/04: Personalrat der Feuerwehr Hamburg (EKL 2005, lk I-7111) ning 1. detsembri 2005. aasta määrus kohtuasjas C-447/04: Ostermann (EKL 2005, lk I-10407) põhjendusega, et ei ole mõistlikke kahtlusi. Teine selles sättes ette nähtud kriteerium – et küsimused on identsed – esineb harva nagu 7. juuli 1998 .aasta määruses liidetud kohtuasjades C-405/96–C-408/96: Beton Express jt (EKL 1998, lk I-4253).

( 38 ) M. Placanica ja C. Palazzese märkuste kuuendas osas ja A. Sorrichio märkuste teise osa 9. peatükis tuuakse näited riigi kohtute tõlgendamisalastest erimeelsustest. Joonealuses märkuses nr 27 nimetan teisi selliseid eelotsusetaotlusi, mille on samuti esitanud Itaalia kohtud, kes ootavad käesoleva taotluse lahendust.

( 39 ) Tribunale di Teramo tõi sellesse erimeelsusesse varjundeid, käsitledes – nagu ma juba märkisin – uusi aspekte. Vastuolu on õigusteoorias tuvastanud Botella, A. S., „La responsabilité du juge national”, Revue trimestrielle de droit européen, nr 2, 2004, lk 307, kes nimetab võimalikke lahknevusi eri õiguskordades või sama jurisdiktsiooni kohtute vahel, tuues näiteks Prantsuse kohtud.

( 40 ) Eriti punktid 66, 71, 73 ja 75.

( 41 ) Kohtujurist P. Léger tuletab ettepanekus kohtuasjas C-224/01: Köbler, milles otsus tehti 30. septembril 2003 (EKL 2003, lk I-10239), meelde, et Euroopa Kohus soovitas 1975. aastal oma arvamuses Euroopa Liidu kohta, et asutamisleping peab sisaldama piisavat tagatist isikute õiguste kaitseks EÜ artikli 234 rikkumise eest ülemkohtute poolt (joonealune märkus 126).

( 42 ) Ossenbühl, F., „Der Entwurf eines Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland – Verfassungs- und europarechtliche Fragen”, Deutsches Verwaltungsblatt, juuli 2003, lk 892, väidab, et kuigi siseriiklikud kohtud võivad kontrollida riikides kehtestatud piirangute õigustuseks liikmesriikide väidetud põhjenduste tõesust ja proportsionaalsuse põhimõtte järgimist, ei ole Euroopa Kohus sellest kontrollist täielikult tagasi tõmbunud, pidades valeks oletust, et ta on selle pädevuse delegeerinud.

( 43 ) 5. märtsi 1986. aasta määrus kohtuasjas 69/85: Wünsche (EKL 1986, lk 947, punkt 15); 11. juuni 1987. aasta otsus kohtuasjas 14/86: Pretore di Salò (EKL 1987, lk 2545, punkt 12) ja 6. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C-466/00: Kaba II (EKL 2003, lk I-2219, punkt 39), milles Immigration Adjudicator esitas küsimuse, mis oli identne küsimusega, mis lahendati 11. aprilli 2000. aasta otsuses kohtuasjas C-356/98: Kaba I (EKL 2000, lk I-2623), mille mõne hinnanguga ta ei nõustunud.

( 44 ) Kohtuasi C-129/00, EKL 2003, lk I-14637.

( 45 ) Komisjon on tõrkunud algatamast riikide vastu hagisid kohustuste rikkumise pärast, mis on omistatavad nende kohtutele, Cobreros Mendazona, E., „La responsabilidad por actuaciones judiciales. El último gran paso en la responsabilidad de los Estados por el incumplimiento del derecho comunitario”, Revista Española de Derecho Europeo, nr 10, 2004, eriti lk 291–299; pretsedentide kohta, Ortúzar Andéchaga, L., La aplicación judicial del derecho comunitario, Trivium, Madrid, 1992, lk 184 ja 185.

( 46 ) Ilma et see piiraks võimalust, et vajadusel Euroopa Kohus uurib omaenda pädevuse kontrollimiseks asjaolusid, milles liikmesriigi kohus tema poole pöördus (eespool viidatud kohtuotsus Foglia, punktid 21 ja 27; 26. septembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-322/98: Kachelmann, EKL 2000, lk I-7505, punkt 17; 13. märtsi 2001. aasta otsus kohtuasjas C-379/98: PreussenElektra, EKL 2001, lk I-2099, punkt 39; 17. mai 2001. aasta otsus kohtuasjas C-340/99: TNT Traco, EKL 2001, lk I-4109, punkt 31, ja 16. detsembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-293/03: My, EKL 2004, lk I-12013, punkt 25).

( 47 ) Martín Rodríguez, P., „La responsabilidad del Estado por actos judiciales en derecho comunitario”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, nr 19, 2004, lk 859, toob välja raskused omistada ühenduse õiguse rikkumist seoses selle kohtuasjaga, sest see tuleks omistada seadusandlikule võimule, kes annab õigusnormi, millega kehtestatakse diskrimineeriv element täitevvõimule, kuivõrd Austria valitsusasutus oleks pidanud pidama ülimuslikuks Euroopa sätteid, või kohtuvõimule, nagu juhtus, kuna see ei kaitse tõhusalt ühenduse õiguskorraga kodanikule antud õigusi.

( 48 ) Simon, D., „The Sanction of Member States' Serious Violations of Community Law”, O'Keeffe, kirj, Judicial Review in Euroopan Law. Liber Amicorum Lord Slynn of Hadley, Kluwer, La Hague, 2000, lk 275 jj.

( 49 ) Kohtuotsuses Köbler ise nimetatakse neid juhtusid „erandjuhtudeks” (punkt 53).

( 50 ) Kohtuasi 107/76, EKL 1977, lk 957, punkt 5.

( 51 ) Kohtuasi 166/73, EKL 1974, lk 33. See algatati eksporditoetuste taotluste osas, mille jättis rahuldamata Saksamaa teravilja- ja söödatoetusasutus ja mille rahuldas kohtulikult Hessisches Finanzgericht (Hesse maksuvaidluste kohus). Apellatsioonkaebuses esitas Bundesfinanzhof (liidumaa ülemkohus maksuvaidlustes) mitu eelotsuse küsimust; kui nendele oli vastatud (27. oktoobri 1971. aasta otsus kohtuasjas 6/71: Rheinmühlen-Düsseldorf, EKL 1971, lk 823), rahuldas ta hagi osaliselt ja saatis asja tagasi esimese astme kohtusse uuesti otsustamisele, aga enne seda esitas Hessisches Finanzgericht Euroopa Kohtule küsimused määruse abil, mille peale kaevati edasi Bundesfinanzhofile, kes omakorda pöördus taas Euroopa Kohtu poole, mille tulemusel tehti kohtuotsus, mida ma kommenteerin – Hessisches Finanzgerichti küsimusi uuriti 12. veebruari 1974. aasta otsuses kohtuasjas 146/73: Rheinmühlen-Düsseldorf, EKL 1974, lk 139.

( 52 ) Euroopa Kohus tuvastas, et „siseõiguses sellise õigusnormi olemasolu, mis kohustab liikmesriigi kohtuid järgima kõrgema astme kohtu antud õiguslikku hinnangut, ei või üksnes seetõttu võtta neilt [EÜ artiklis 234] ette nähtud õigust esitada küsimust Euroopa Ühenduste Kohtule”.

( 53 ) Kuigi valiku üle võib vaielda, võib õigusnormide muutmisega määrata, et ainult viimase astme kohtutel on võimalus eelotsuse küsimusi esitada, nagu toimub teatud valdkondades (EÜ artikkel 68).

( 54 ) Rivas Torralba, R. A., Juegos de azar, Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia, Murcia, 1996, lk 11.

( 55 ) Díez Picazzo, L., Experiencia jurídica y teoría del derecho, Ariel, Barcelona, 1987, lk 18 ja 21.

( 56 ) Hammurabi koodeksi järgi kasutatakse Babüloonia suurriigi kõrgajal XVIII sajandil eKr sageli veeproovi: süüdistatu visati vette ja kui ta ellu jäi, kuulutati ta süütuks.

( 57 ) Tavaliselt kasutatakse „liisku” vandekohtu liikmete valimiseks või kohtuekspertide nimetamiseks. Mõnikord võetakse tarvitusele äärmuslikud abinõud, nagu kohtuasjas U.S. versus William Holmes, kus pärast laevahukku oli meeskond visanud ülekoormatud päästepaadist üle parda neliteist reisijat, otsustas kohtunik, et traagilises ohvrite valimise „õnneloosis” pidid osalema kõik – meremehed ja reisijad.

( 58 ) Sageli on kogu põnevus ainult vastasele vastuseismises või talle pealejäämises, nagu siis, kui D. Quijote narrib oma kannupoissi: „Veaksin sinuga kihla, Sancho, […] et nüüd, kus sa kõneled, ilma et keegi sind takistaks, ei valuta sul kogu kehas midagi.” (Cervantes Saavedra, M., Teravmeelne Hidalgo Don Quijote La Manchast, tõlkinud Aita Kurfeldt, Eesti Raamat, Tallinn, 1987, 2. osa, XXVIII peatükk, lk 201).

( 59 ) Kant, I., viitab nendele tahkudele jutustades, et lapse mängud: pallimäng, võitlusmängud, võidujooks, sõdurite mängimine, on lõbustus ja need aitavad kaasa lapse arengule; hiljem on meeste mängud – male, kaardimäng ühtaegu ajendatud puhtast võiduhimust; lõpuks kodaniku mängud, kus katsutakse õnne seltskonnas ruleti või täringuga, on kõik alateadlikult ajendatud inimloomusest (Antropología en sentido pragmático, Alianza Editorial, Madrid, 1991, lk 216).

( 60 ) Dostojevski, F., tuntud kirglik mängur, kirjeldab meisterlikult mänguvõrku langenuid: „[…] Muide, mängurid teavad, et inimene võib peaaegu terve ööpäev istuda kaardimängu juures paigal, pööramata silmi vasakule või paremale”(Mängur, kogumikus „Teisik. Valimik jutustusi”, Eesti Raamat, Tallinn, 1982, lk 408), lisades, et „[…] ma mäletan selgesti, et mind valdas äkki tõepoolest ilma mingi edevusetaotluseta kole riskimisjanu. Võib-olla hing, olles tunda saanud nii palju elamusi, ei küllastu, vaid ainult erutub neist ning nõuab üha uusi ja tugevamaid elamusi, lõpliku roidumuseni.” (lk 421). Samast tundest kirjutab Gabriel y Galán, J. A., „[…] oli tõsi, et päev veedeti rahale mõeldes, rahast sõltudes, raha rütmis elades ja, sellegipoolest, nagu kõik mängurid, ei hoolinud ta üldse rahast, küll aga huvitasid teda ainult žetoonid […]”(Muchos años después, [Palju aastaid hiljem] Alfaguara, Madrid, 1992, lk 324). Chateaubriand, F., tunnistab samalaadset ärevust pärast seda, kui ta on kaotanud suurema osa summast, mille ta oli äsja laenuks saanud: „Ma ei olnud kunagi mänginud: mäng tekitas minus omamoodi valulikku joovastust; kui see kirg oleks mind haaranud, oleks ta mul mõistuse segi pööranud”, Memorias de ultratumba (libros I-XXIV), [„Hauatagused memuaarid", vabatõlge] El Acantilado, Barcelona, 2004, lk 385].

( 61 ) Dostojevski paneb oma romaani peategelase soiguma: „Ja miks on mäng halvem kui ükskõik milline raha hankimise viis, näiteks kaubitsemine? Tõsi küll, et sajast võidab üks. Aga mis minul sellega asja!”(Mängur, kogumikus „Teisik. Valimik jutustusi”, II peatükk, lk 327).

( 62 ) José Zorrilla kuulus tegelane Don Juan Tenorio näitab üles seda murelikkust, kui ta pärast ühes panuses võitjaks jäämist kaotajalt väljakutse saab ja vastab talle: „Kas tähendab/et kuna ma võitsin teid kihlveos/tahate, et pidu oleks läbi/ja me läheks välja võitlema?” [vabatõlge] (D. Juan Tenorio, Alianza, Madrid, 1998, esimene osa, neljas akt, VI stseen).

( 63 ) Eespool viidatud kohtuotsused Schindler, punkt 19, ja Anomar jt, punkt 46.

( 64 ) Eespool viidatud kohtuotsus Anomar jt, punkt 47; analoogselt kohtuotsus Zenatti, punkt 24.

( 65 ) Eespool viidatud kohtuotsused Schindler, punktid 25 ja 34, Läärä jt, punkt 27, ja Anomar jt, punkt 52.

( 66 ) Tuginedes 30. novembri 1995. aasta otsusele kohtuasjas C-55/94: Gebhard (EKL 1995, lk I-4165, punkt 22).

( 67 ) Korte, S., „Das Gambelli-Urteil des EuGH”, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, 2004, lk 1449, kirjutab, et karistusähvardused kihlvedude korraldamises koostöö tegemise eest takistavad teenuste turgu.

( 68 ) Korte, S., op. cit., lk 1451.

( 69 ) 31. märtsi 1993. aasta otsus kohtuasjas C-19/92: Kraus (EKL 1993, lk I-1663, punkt 32) ja eespool viidatud kohtuotsus Gebhard, punkt 37.

( 70 ) Kohtujurist S. Alberi ettepaneku punkt 116 kohtuasjas Gambelli; punktis 120 rõhutab ta seda mõtet, sest kui on teada piisavalt fakte selleks, et Euroopa Kohus annaks hinnangu, ei peaks miski takistama soovitud hindamist.

( 71 ) Brouwer, L., ja Docquir, B., väidavad kohtuotsust Gambelli kommenteerides ajakirjas Revue de droit comercial belge, nr 3, 2004, lk 314, punkt 7, et Euroopa Kohus ei jätnud kahtlusevõimalustki: kuigi kooskõla pidi põhimõtteliselt hindama eelotsusetaotluse esitanud kohus, andis ta selgelt mõista, et Itaalia õigusakt ei vasta ühenduse õigusega kooskõla nõuetele.

( 72 ) Euroopa Kohus jättis kõrvale avaliku korra põhjustena EÜ artikli 46 tähenduses majanduslikku laadi eesmärgid (25. juuli 1991. aasta otsus kohtuasjas C-288/89: Collectieve Antennevoorziening Gouda, EKL 1991, lk I-4007, punkt 11; ja 29. aprilli 1999. aasta otsus kohtuasjas C-224/97: Ciola, EKL 1999, lk I-2517, punkt 16, teiste hulgas).

( 73 ) Eespool viidatud kohtuotsus Gesualdi, punkt 11.2.3. Õigusteoorias, Beltrani, S., La disciplina penale dei giochi e delle scommesse, Giuffrè, Milano, 1999, lk 313, väidab, et süsteem on mõeldud eelkõige riigi finants- ja maksualaste huvide kaitsmiseks; samuti Coccia, M., „“Rien ne va plus”: la corte di giustizia pone un freno alla libera circolazione dei giochi d'azzardo”, Foro italiano, 1994, lk 521.

( 74 ) Kohtuasjas Placanica ja kohtuasjades Palazzese ja Sorrichio esitatud kirjalike märkuste punkti D alapunkt a).

( 75 ) Samade märkuste punkti D alapunkt b).

( 76 ) Kohtuotsus Gambelli, punktid 68 ja 69.

( 77 ) Kohtuotsuses Gesualdi, punkt 11.2.3, nimetas Corte suprema di cassazione loteriisid „Gratta e vinci” (kraabi ja võida), mille võttis 1994. aastal kasutusele AAMS; „Totogol”, mille käivitas CONI samuti 1994. aastal; „SuperEnalotto”, mille käitamise luba anti äriühingule Sisal 1997. aasta oktoobris; 1998. aastal CONI algatatud „Totosei”; „Formula 101”, mida reguleerib 1999. aasta augusti dekreet ja mille käivitas majandusministeerium 2000. aasta aprillis; „Totobingol”, mida juhib CONI alates 2001. aasta jaanuarist; ja „Bingo”, mida lubas majandusministeerium 2000. aastal.

( 78 ) Kuritegevuse ennetamine tähendab Buschle, D., „Der Spieler” – Schreckgespenst des Gemeinschaftsrechts”, Euroopan Law Reporter, nr 12, 2003, lk 471 jaoks avaliku korra põhjust ja samal ajal üldsuse huvides ülekaalukat põhjust.

( 79 ) Kohtuotsused Zenatti, punkt 35; ja Anomar jt, punkt 74, kordasid seda ideed.

( 80 ) Kohtujurist S. Alber esitab ettepaneku punktides 95–97 mitu argumenti, mis tõendavad õigusrikkumist.

( 81 ) Punktid 70 ja 71.

( 82 ) Kohtuotsus Zenatti, punkt 26.

( 83 ) Nagu meenutasid kohtuotsused Schindler, punkt 43, ja Anomar jt, punkt 65, keelab ühenduse õigus ka siseriikliku õigusnormi, mis kuigi ei arvesta kodakondsust, keelab või takistab teises liikmesriigis asuva teenuseosutaja tegevust, kus ta osutab samasuguseid teenuseid. Kohtuotsuse Zenatti punktis 27 tuvastati, et Itaalia õigusakt takistab „teiste liikmesriikide ettevõtjatel otseselt või kaudselt koguda kihlvedusid Itaalia territooriumil”.

( 84 ) Korte, S., op. cit., lk 1450. Selle kohta tunnistas Itaalia valitsuse esindaja ühele minu küsimusele vastates kohtuistungil, et tegevusloa olid saanud kaheksa välisettevõtet, enamik neist pakkumises võitjaks tulnud ettevõtjalt ostmise teel.

( 85 ) CONI pakkus 1000 tegevusluba 1998. aastal; rahandusminister ja põllumajandusminister andsid oma pädevusalades hanke korras välja 671 uut ja pikendasid automaatselt 329 kehtivat tegevusluba. Selle viimase toimingu tõttu algatas komisjon Itaalia vastu kohustuste rikkumise hagi – kohtuasi C-260/04, praegu pooleli –, millele ma juba viitasin.

( 86 ) Ministri 7. aprilli 1999. aasta dekreediga, Approvazione del piano di potenziamento della rete di raccolta ed accettazione delle scommesse ippiche (GURI nr 86, 14. aprill 1999) korraldatud hobuste võiduajamiste kihlvedude tegevuslubade hankekonkursid näitavad, et summa määrati kindlaks teiste parameetrite järgi.

( 87 ) See märkus on kirjas Tribunale di Teramo määruses, millega esitati eelotsuse küsimus C-359/04.

( 88 ) 23. veebruari 1995. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-358/93 ja C-416/93: Bordessa jt (EKL 1995, lk I-361, punkt 25); 14. detsembri 1995. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-163/94, C-165/94 ja C-250/94: Sanz de Lera jt (EKL 1995, lk I-4821, punktid 23–28; 20. veebruari 2001. aasta otsus kohtuasjas C-205/99: Analir jt (EKL 2001, lk I-1271, punkt 37); ja 12. juuli 2001. aasta otsus kohtuasjas C-157/99: Smits ja Peerbooms (EKL 2001, lk I-5473, punkt 90).

( 89 ) Eespool viidatud kohtuotsus Smits ja Peerbooms, punkt 90.

( 90 ) Komisjon nimetab TULPS-i artikli 11 teist lõiku, mis volitab luba tühistama, kui ei tõendata õiget käitumist, aga Corte constituzionale (konstitutsioonikohus), 16. detsembri 1994. aasta otsus kohtuasjas nr 440 tuvastas vastuolu selle lause põhiseadusega, sest see paneb tõendamiskoormise asjaomasele isikule.

( 91 ) Hoeller, B., ja Bodemann, R., „Das “Gambelli”-Urteil des EuGH und seinen Auswirkungen auf Deutschland”, Neue Juristische Wochenschrift, 2004, lk 125, väidavad Saksa õigusnormi kohta – teatud määral sarnane Itaalia omaga –, et õigusnormi, mis ei luba pääsu kihlveoturule kõikidele ettevõtetele, nende õiguslikust vormist olenemata, tuleb käsitada ebaproportsionaalse sekkumisena asutamisvabadusse.

( 92 ) Punkt 74.

( 93 ) Punkt 99.

( 94 ) Brouwer, L., ja Docquir, B., op. cit., lk 314, punkt 8.

( 95 ) Kohtuasi 205/84, EKL 1986, lk 3755.

( 96 ) Kohtujurist A. La Pergola juhib ettepaneku punktis 36 kohtuasjas, milles tehti kohtuotsus Läärä jt, tähelepanu sellele kriteeriumile, kuigi praegu Euroopa Kohus seda ei nimetanud.

( 97 ) Kohtuasi C-384/93, EKL 1995, lk I-1141; eriti punktid 46–49.

( 98 ) Seda aspekti arutatakse üksikasjalikult kohtujurist C. Gulmanni ettepaneku esimestes punktides kohtuasjas, milles tehti milles tehti eespool viidatud kohtuotsus Schindler.

( 99 ) Laiemas plaanis komisjoni aruanne nõukogule ja Euroopa Parlamendile – teenuste siseturu olukord (teenuste siseturu strateegia esimese etapi raames koostatud aruanne) [KOM(2002) 441 (lõplik)], eriti lk 36 jj.

( 100 ) Schütz, H.-J., Bruha, T., ja König, D., Europarecht Casebook, München, 2004, lk 752, on seisukohal, et rangemate tingimuste kehtestamine liikmesriigi poolt nõuab ranget proportsionaalsuse kontrollimist, eriti selles osas, mis puudutab tõendust, et ei ole vähem piirangulisi meetmeid.

( 101 ) Kohtuasi C-76/90, EKL 1991, lk I-4221.

( 102 ) Eespool viidatud kohtuotsused Schindler, punkt 61; Läärä jt, punkt 35; Zenatti, punkt 33; ja Anomar jt, punktid 79 ja 87.

( 103 ) Nagu märgib kohtujurist A. La Pergola ettepaneku punktis 34 kohtuasjas, milles tehti nimetatud kohtuotsus Läärä jt, „kuigi valitud piirangulised meetmed on diskretsioonilised, alluvad need ikkagi kohtulikule kontrollile; nimelt nende vastavust üldsuse huvides nõuetele võib kontrollida neid rakendama pädev kohus, kes peab selle kontrollimisel arvesse võtma õigustamiskriteeriume – sealhulgas proportsionaalsuse kriteeriumi – mida rakendatakse ühenduse kohtupraktikas piiride suhtes, millega asutamislepingust tulenevate õiguste ja vabaduste kasutamine peab seaduslikult piirduma”. Mis, nagu ma ütlesin, ei välista kontrollimist Euroopa Kohtu poolt.

( 104 ) Nii väljendun ma ettepaneku punktis 48 kohtuasjas C-176/03: komisjon vs. nõukogu, milles otsus tehti 13. septembril 2005 (EKL 2005, lk I-7879).

( 105 ) Toon ära väljendi kohtujurist S. Alberi ettepaneku punktides 97 ja 99 kohtuasjas Gambelli.

( 106 ) Eespool viidatud kohtuotsus Schindler, punkt 32.

( 107 ) 29. veebruari 1996. aasta otsus kohtuasjas C-193/94: Skanavi ja Chryssanthakopoulos (EKL 1996, lk I-929, punktid 34–39 ja 25. juuli 2002. aasta otsus kohtuasjas C-459/99: MRAX (EKL 2002, lk I-6591, punktid 89–91).

( 108 ) Korte, S., op. cit., lk 1451, avaldab tõsiseid kahtlusi kriminaalkaristuste tarvilikkuse suhtes, täheldades hasartmängude laiendamise poliitikat Itaalias; Mignone, C. I., „La Corte di giustizia si pronuncia sul gioco d'azzarso nell'era di Internet”, Diritto pubblico comparato ed europeo, 2004, lk 401, tõstatab küsimuse kaitstud huvide ja ohverdatud isikuvabaduse proportsionaalsusest; Hoeller, B., ja Bodemann, R., op. cit., lk 125, arutavad Saksa õiguses, et ebaproportsionaalsus avaldub selles, et riik õõnestab omaenda eesmärke.

( 109 ) Vt mh 19. jaanuari 1999. aasta otsus kohtuasjas C-348/96: Calfa (EKL 1999, lk I-11, punkt 23), milles viidatakse konkreetselt „avaliku korra” erandile.

( 110 ) 3. juuli 1980. aasta otsus kohtuasjas 157/79: Pieck (EKL 1980, lk 2171, punkt 19); 12. detsembri 1989. aasta otsus kohtuasjas C-265/88: Messner (EKL 1989, lk 4209, punkt 14); ja eespool viidatud kohtuotsus Skanavi ja Chryssanthakopoulos, punkt 36.

( 111 ) Euroopa Ühenduste Ametlike Väljaannete Talitus, Luxembourg, 1991. Seda kommenteeris kohtujurist C. Gulmann ettepanekus kohtuasjas, milles tehti eespool viidatud kohtuotsus Schindler.

( 112 ) Coccia, M., op. cit., lk 524. Komisjon tugines algatuse peatamiseks subsidiaarsuse põhimõttele (Euroopa Ülemkogu 11. ja 12. detsembri 1992. aasta Edinburghi istungi eesistujariigi järeldused, A osa lisa 2: «Subsidiaarsus – näiteid arutamisel olevate ettepanekute ja kehtivate õigusaktide läbivaatamise kohta», ilmunud perioodilises väljaandes Boletín de las Comunidades Euroopas, nr 2, 1992).

( 113 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 8. juuni 2000. aasta direktiiv 2000/31/EÜ infoühiskonna teenuste teatavate õiguslike aspektide, eriti elektroonilise kaubanduse kohta siseturul (direktiiv elektroonilise kaubanduse kohta) (EÜT L 178, lk 1; ELT eriväljaanne 13/25, lk 399).

( 114 ) Ettepanek: Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv, mis käsitleb teenuseid siseturul [KOM(2004) 2 (lõplik)].

( 115 ) Selle põhimõtte järgi kehtib teenuseosutajale ainult selle liikmesriigi seadus, kus on tema asukoht ja kes teostab kontrolli ka siis, kui tegevus toimub teises ühenduse riigis (artikkel 16).

( 116 ) Mulle ei ole teadmata, et selle sektori liberaliseerimine ei toimu sugugi rahumeelselt. Näiteks, Ohlmann, W., „Lotterien, Sportwetten, der Lotteriestaatsvertrag und Gambelli”, Wettbewerb in Recht und Praxis, nr 1, 2005, lk 55 ja 58, väidab, et konkurentsi ei ole vaja; Walz, S., „Gambling um Gambelli? – Rechtsfolgen der Entscheidung Gambelli für das staatliche Sportwettenmonopol”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2004, lk 524, on skeptiline välisriikide lubade kehtivuse suhtes; nig Campegiani, C., ja Pati, C., „Il sistema di monopolio statale delle scommesse e la sua compatibilità con la normativa comunitaria in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi (arts. 43 e 49 CE)”, Giustizia civile, 2004-I, lk 2532, õigustavad riiklikku mängude korraldamise korda. Liberaliseeritud turu loomist riigiüleste või rahvusvaheliste õigusaktide kontrolli all rangete eeskirjadega kuritegevuse ennetamiseks pooldab Geeroms, S., „Cross-Border Gambling on the Internet under the WTO/GATS and EC Rules Compared: A Justified Restriction on the Freedom to Provide Services?”, Cross-Border Gambling on the Internet – Challenging National and International Law, Zürich, Basel, Genf, 2004, lk 180.

( 117 ) Buschle, D., op. cit., lk 471, märgib, et Saksamaal on 90000 kuni 500000 hasartmängusõltlast, kellest kaks kolmandikku on väikese sissetulekuga mehed. Ajalehe El País andmetel, milles tuuakse ära konsultatsioonifirma Christiansen Capital Advisors andmed, on 1800–2500 hasartmängude jaoks mõeldud internetisaiti, mille käive on kogu maailmas üle 8200 miljoni dollari, mis ulatub 2009. aastal 23500 miljonini (Ciberpaís,13. oktoober 2005).

( 118 ) Arutelu praegu käib. Prantsusmaa kohtutel oli hiljuti tegemist samalaadsete raskustega nagu nende Itaalia kolleegidel hobuste võiduajamiste asjus, mida korraldab internetis Maltal registreeritud ettevõte Zeturf; Pariisi Cour d'appel’i (apellatsioonikohus) 4. jaanuari 2006. aasta kohtuotsuses kinnitas Pariisi Tribunal de grande instance’i (kõrgema astme kohus) kohtuotsust ja kinnitas Euroopa Kohtule eelotsuse küsimust esitamata liikmesriigi õigusakti kooskõla ühenduse õigusega, mille kohta on juba tehtud esimesed kriitikaavaldused (Verbiest, T., „Paris hippiques en ligne: la Cour d'appel de Paris confirme la condamnation de Zeturf”, Droit et Nouvelles Technologies, http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=1150).

( 119 ) Näiteks Ameerika Ühendriikide ja Antigua vaheline vastasseis, mis lahendati selle organisatsiooni apellatsioonikogu aruandega, Ühendriigid – Mängu- ja kihlveoteenuste piiriülese pakkumise meetmed, WT/DS285/AB/R, vastu võetud 7. aprillil 2005.