KOHTUJURISTI ETTEPANEK

VERICA TRSTENJAK

esitatud 6. septembril 2012 ( 1 )

Kohtuasi C-206/11

Georg Köck

versus

Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberster Gerichtshof (Austria))

„Direktiiv 2005/29/EÜ — Ühtlustamine — Tarbijakaitse — Ettevõtjate ebaausad kaubandustavad — Ebaausate kaubandustavade vastu võitlemise vahendite menetlusõiguslik kujundamine — Liikmesriigi õigusnormid, mille kohaselt on väljamüükide väljakuulutamiseks vajalik ametiasutuse eelnev luba”

Sisukord

I. Sissejuhatus II. Õiguslik raamistik 1. Liidu õigus 2. Siseriiklik õigus III. Asjaolud, põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus IV. Menetlus Euroopa Kohtus V. Poolte peamised argumendid VI. Õiguslik hinnang A. Sissejuhatavad märkused B. Õigusküsimuste analüüs 1. Direktiivi 2005/29 kohaldatavus a) Esemeline kohaldamisala b) Isikuline kohaldamisala c) Erandi koosseisu puudumine d) Vahekokkuvõte 2. Eelotsuse küsimuse menetlusõiguslikud aspektid a) Siseriiklike haldusasutuste kontrollipädevus b) Ametiasutuse pädevus teostada ex ante-kontrolli c) Seadusega kehtestatud keeld, mille rikkumise eest – kui ei ole antud eelnevat luba – on ette nähtud karistus, ja selle kooskõla direktiiviga d) Ametiasutuse otsuse kohtulik kontroll i) Probleemide kirjeldus ii) Liikmesriigi kaalutlusõigus menetlusküsimustes iii) Keeld eirata juhtumipõhise hindamise kohustust e) Vahekokkuvõte 3. Eelotsuse küsimuse materiaalõiguslikud aspektid a) Üldist b) Kahe õigusakti ülesehituse uurimine i) Direktiivi 2005/29 ülesehitus ii) UWG materiaalõiguslikud sätted väljamüükide väljakuulutamise kohta c) Materiaalõiguslike sätete kooskõla direktiiviga 2005/29 i) Üldiste keeldude kehtestamine ii) Nõue esitada väljamüügi väljakuulutamise põhjused – Tegevuse lõpetamisest teatamine ja ettevõtja asukoha üleviimine – Muud UWG § 33b punktis 4 esitatud põhjused d) Vahekokkuvõte 4. Kokkuvõtlik järeldus VII. Ettepanek

I. Sissejuhatus

1. Kaubandus ja sellega kaasnev küsimus, kuidas kaitsta kaubavahetuses osalevaid pooli, keda tänapäeval nimetatakse ettevõtjateks ja tarbijateks, sai erilise tähelepanu osaks juba Kreeka ja Rooma mütoloogias. Kui oli tarvis kaitsta kaupmehi ja ostjaid, siis pöörduti isegi jumalate poole. Nii oli Kreeka mütoloogias Hermes (ja Rooma mütoloogias Merkuur) jumal, kes kaitses kaupmehi, teekäijaid, rändureid ja karjuseid. Tänapäeval ei kaitse tarbijaid ja kaupmehi küll mitte enam jumalad, vaid hoopiski maised seadused ja kohtud. Need peavad mõistlikult arvesse võtma nii tarbijate kui ka kaupmeeste huve ning viima need omavahel kooskõlla.

2. Käesolevas ELTL artikli 267 alusel algatatud eelotsusemenetluses esitab Austria Oberster Gerichtshof (edaspidi „eelotsusetaotluse esitanud kohus”) Euroopa Liidu Kohtule eelotsuse küsimuse selle kohta, kuidas tõlgendada ebaausate kaubandustavade direktiivi 2005/29/EÜ ( 2 ). Seejuures soovitakse sisuliselt teada, kas nimetatud direktiivi sätetega on vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mille kohaselt on väljamüügi väljakuulutamiseks vajalik haldusasutuse eelnev luba.

3. Eelotsusetaotlus esitatakse kohtuasjas, mille pooled on füüsilisest isikust ettevõtja Georg Köck ja Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb (edaspidi „Schutzverband”), asutus, kellel on siseriikliku õiguse kohaselt õigustatud huvi võidelda ebaausate kaubandustavade vastu. Pooled vaidlevad selle üle, kas G. Köckil oli õigus kuulutada välja väljamüüki, kuigi tal puudus siseriikliku õiguse kohaselt nõutav piirkonna haldusasutuse luba. Seejuures kerkib muu hulgas küsimus, kas direktiivi 2005/29 kohaselt on lubatud, et nimetatud direktiivi oma õiguskorda üle võttes seab liikmesriik väljamüügi väljakuulutamise põhimõttelisse sõltuvusse eelneva loa olemasolust, kusjuures seadusega ette nähtud loa taotlemise kohustuse rikkumise eest võib määrata karistuse, ilma et sellise kaubandustava ausust sisuliselt kontrollitaks.

4. Käesolev kohtuasi erineb teistest kohtuasjadest, milles on Euroopa Kohtul samuti palutud asuda seisukohale küsimuses, kas direktiiv 2005/29 on üle võetud kooskõlas liidu õigusega, ühe olulise aspekti poolest, nimelt selle poolest, et käesolevas asjas ei ole tegemist mitte ainult direktiivi materiaalõiguslike sätete ülevõtmisega, vaid eelkõige menetlusõiguslike vahendite kujundamisega liikmesriikide õiguskorras, et võidelda ebaausate kaubandustavade vastu äritegevuses. Seega tuleb käsitleda küsimust, kas liidu seadusandja kaugenes täieliku ühtlustamise käsitusest, mis on põhimõtteliselt omane direktiivi materiaalõiguslikele sätetele, selleks et anda liikmesriikidele kaalutlusõigus menetlusnormide väljatöötamisel.

II. Õiguslik raamistik

1. Liidu õigus

5. Direktiivi 2005/29 artikkel 1 on sõnastatud järgmiselt: „Käesoleva direktiivi eesmärk on aidata kaasa siseturu nõuetekohasele toimimisele ja tarbijakaitse kõrge taseme saavutamisele, lähendades tarbijate majandushuve kahjustavad ebaausaid kaubandustavasid käsitlevad liikmesriikide õigus- ja haldusnormid.”

6. Direktiivi 2005/29 artikkel 2 sätestab: „Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid: [...] d) ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud kaubandustavad (edaspidi ka kaubandustavad) – ettevõtjapoolne tegevus, tegevusetus, teguviis või esitusviis, kommertsteadaanne, sealhulgas reklaam ja turustamine, mis on otseselt seotud toote reklaamimise, müügi või tarnimisega tarbijatele; [...]”.

7. Direktiivi artikli 3 lõige 1 näeb ette: „Käesolevat direktiivi kohaldatakse artiklis 5 sätestatud ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausate kaubandustavade suhtes enne ja pärast tootega seonduva äritehingu sõlmimist ja selle ajal.”

8. Direktiivi artikkel 5 („Ebaausate kaubandustavade keeld”) sätestab: 1. Ebaausad kaubandustavad on keelatud. 2. Kaubandustava on ebaaus, kui see: a) on vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega ja b) seoses mingi tootega moonutab oluliselt või tõenäoliselt moonutab oluliselt selle keskmise tarbija majanduskäitumist, kes tootega kokku puutub või kellele see on suunatud, või tarbijarühma keskmise liikme majanduskäitumist, kui kaubandustava on suunatud teatavale tarbijarühmale. [...] 5. I lisas on selliste kaubandustavade nimekiri, mida loetakse ebaausaks kõigil tingimustel. Kõikides liikmesriikides kohaldatakse sama ühtset nimekirja ja seda saab muuta ainult käesolevat direktiivi läbi vaadates.”

9. Direktiivi artikkel 11 („Jõustamine”) sätestab: „1. Liikmesriigid tagavad piisavad ja tõhusad meetmed ebaausate kaubandustavade vastu võitlemiseks, et tugevdada käesoleva direktiivi sätete järgimist tarbijate huvides. Selliste meetmete hulka kuuluvad õigusnormid, mille kohaselt isikud ja organisatsioonid, sealhulgas konkurendid, kellel on vastavalt siseriiklikele õigusaktidele ebaausate kaubandustavade vastu võitlemiseks õigustatud huvi, võivad: a) võtta õiguslikke meetmeid selliste ebaausate kaubandustavade vastu ja/või b) pöörduda selliste ebaausate kaubandustavade asjus haldusasutuse poole, kes on pädev kaebuste üle otsustama või algatama asjakohase kohtumenetluse. [...] 2. Lõikes 1 nimetatud õigusnormide kohaselt annavad liikmesriigid kohtutele või haldusasutustele järgmised volitused, kui nad kõiki asjaga seotud huve ja eelkõige avalikku huvi arvesse võttes peavad vajalikuks: a) nõuda ebaausate kaubandustavade lõpetamist või algatada asjakohane kohtumenetlus nende lõpetamise nõudmiseks või b) kui ebaausat kaubandustava ei ole veel kasutatud, kuid seda kavatsetakse peatselt teha, nõuda selle tava keelamist või algatada asjakohane kohtumenetlus selle keelamise nõudmiseks, isegi kui puuduvad tõendid tegeliku kahju või ettevõtja kavatsuse või hooletuse kohta. Samuti näevad liikmesriigid ette kiirendatud korra, mille kohaselt võidakse esimeses lõigus nimetatud meetmeid rakendada: — ajutistena või — lõplikena kokkuleppel, et iga liikmesriik valib nende kahe võimaluse vahel. Lisaks võivad liikmesriigid anda kohtutele või haldusasutustele järgmised volitused, eesmärgiga kõrvaldada ebaausate kaubandustavade püsiv mõju, kui nende tavade lõpetamise kohta on tehtud lõplik otsus: a) nõuda kõnealuse otsuse [...] avaldamist [...] b) nõuda lisaks õiendi avaldamist. [...] Kui lõikes 2 nimetatud volitusi kasutab eranditult haldusasutus, peab ta oma otsuseid alati põhjendama. Lisaks tuleb sellisel juhul ette näha kord, mille kohaselt haldusasutuse volituste ebaõige või põhjendamatu kasutamise või kasutamata jätmise korral võib juhtumi saata kohtulikule läbivaatusele.”

10. Direktiivi I lisas („Kaubandustavad, mis loetakse ebaausateks kõigil tingimustel”) on loetletud eelkõige järgmised eksitavad kaubandustavad: „4. Väide, et ettevõtja (sealhulgas tema kaubandustavad) või toode on heaks kiidetud, kinnitatud või lubatud avalik-õigusliku või eraõigusliku asutuse poolt, kuigi ta seda ei ole, või sellise väite esitamine ilma heakskiiduks, kinnitamiseks või loa saamiseks vajalikele tingimustele vastamata. [...] 7. Vale väide, et toode on saadaval ainult väga piiratud aja jooksul või et see on saadaval eritingimustel ainult väga piiratud aja jooksul, eesmärgiga panna tarbija koheselt otsustama ja jätta ta ilma teadliku valiku tegemise võimalusest või selleks vajalikust ajast. [...] 15. Väide, et ettevõtja hakkab kauplemist lõpetama või asukohta vahetama, kui ta seda ei tee.”

2. Siseriiklik õigus

11. Direktiiv 2005/29 võeti Austria õigusse üle 12. detsembril 2007 muudatusega ( 3 ) 1984. aasta seaduses Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (föderaalseadus kõlvatu konkurentsi tõkestamise kohta) ( 4 ) (edaspidi „UWG”).

12. Direktiivi 2005/29 I lisa punkt 7 on UWG 2007. aasta muudatusega võetud sõna-sõnalt üle UWG lisa punkti 7. UWG alajagu 4a (§ 33a–33f), mis lisati UWG-sse juba 1992. aastal, sisaldab „väljamüükide väljakuulutamise” kohta järgmisi sätteid: „§ 33a. (1) Väljamüügi väljakuulutamise all käesoleva föderaalseaduse tähenduses mõistetakse kõiki avalikke kuulutusi või suuremale isikute ringile mõeldud teateid, millest saab järeldada kavatsust turustada kiirkorras suur kogus kaupa jaemüügis, ja mis ühtlasi jätavad mulje, et ettevõtja on erandlike asjaolude tõttu sunnitud kaubad kiirkorras müüma, ja pakub seetõttu oma kaupu erakordselt soodsatel tingimustel või erakordselt soodsate hindadega. Kuulutusi ja teateid, milles esinevad sõnad „Ausverkauf” („väljamüük”), „Liquidationsverkauf”, („likvideerimismüük”), „Räumungsverkauf” („tühjendusmüük”), „Schnellverkauf” („kiirmüük”), „Verkauf zu Schleuderpreisen” („müük imeodavate hindadega”), „Wir räumen unser Lager” („tühjendame oma lao”) või samasisulised sõnad, loetakse samuti väljamüügi väljakuulutamiseks. (2) §-des 33a–33e toodud sätted ei kehti siiski kuulutuste ja teadete kohta, mis puudutavad hooaja lõpumüüke, hooaja tühjendusmüüke, inventuuriga seotud müüke ja muud sellesarnast, ning asjaomases tegevusharus ja teatud aastaaegadel üldiselt tavalisi soodusmüüke (nt „Weiße Woche” (valge nädal), „Mantelwoche” (mantlite nädal)). (3) See ei kehti lisa punkti 7 kohta. § 33b. Väljamüügi väljakuulutamine on lubatud ainult väljamüügi korraldamise kohas pädevust omava piirkonna haldusasutuse loal. Loa saamise taotlus tuleb esitada kirjalikult ja see peab sisaldama järgmisi andmeid: 1. müümiseks määratud kaupade kogus, omadused ja müügihind; 2. väljamüügi toimumise täpne koht; 3. periood, mille kestel väljamüük toimub; 4. põhjused, mille tõttu väljamüük korraldatakse, nagu ettevõtja surm, ettevõtja tegevuse lõpetamine või teatud liiki kaupade müümise lõpetamine, ettevõtte teise kohta üleviimine, loodusjõududest tingitud sündmused ja muu sellesarnane; 5. [...] § 33c. (1) Piirkonna haldusasutus peab enne taotluse kohta otsuse tegemist paluma väljamüügi korraldamise kohas pädevust omaval asutusel Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft esitada kahe nädala jooksul ekspertarvamus. (2) Piirkonna haldusasutus peab tegema otsuse taotluse kohta ühe kalendrikuu jooksul alates selle esitamisest. (3) Loa andmisest tuleb keelduda, kui puuduvad § 33b punktis 4 nimetatud põhjused või kui väljamüüki ei kuulutata välja vahedeta perioodiks. Lisaks tuleb loa andmisest keelduda, kui väljamüük korraldatakse ajal alates eelviimasest nädalast enne lihavõttepühi kuni suvistepühadeni, alates 15. novembrist kuni jõuludeni, või kui see kestab kauem kui pool aastat, välja arvatud juhul, kui tegemist on ettevõtja surmaga, loodusjõududest tingitud sündmustega või muude erandlike asjaoludega. Kui ettevõtte asutamisest ei ole veel möödunud kolme aastat, antakse asjaomane luba üksnes ettevõtja surma, loodusjõududest tingitud sündmuste või muude erandlike asjaolude esinemise korral. (4) [...] § 33d. (1) Väljamüügi väljakuulutamise korral tuleb alati nimetada kiirkorras läbiviidava müügi põhjused, periood, mille kestel väljamüük toimub, ja müümiseks määratud kaupade üldine nimetus. Need andmed peavad olema vastavuses loa andmise otsusega. (2) Pärast loa andmise otsuses märgitud müügiperioodi lõppemist tuleb väljamüügi väljakuulutamine lõpetada. (3) Loa andmise otsuses märgitud müügiperioodi kestel on väljamüüki puudutavas kuulutuses nimetatud kaupade müük lubatud ainult loa andmise otsuses märgitud koguses. Seda liiki kaupade lisakoguse müügile panemine on keelatud. (4) [...]”.

13. UWG § 34 lõige 3 sisaldab järgmist sätet, mis puudutab alajagu 4a: „Isiku vastu, kes rikub käesolevas lõikes sätestatud eeskirju, saab kohtu alla andmist piiramata esitada rikkumise lõpetamise nõude ja süü korral kahju hüvitamise nõude. Nõuet saab esitada ainult kohtu teel. [...]”

III. Asjaolud, põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus

14. G. Köck on füüsilisest isikust kaubandusettevõtja Innsbruckis. Ta kuulutas ajalehekuulutuses välja oma kaupade täieliku lõpumüügi ja reklaamis seda oma poe ette paigutatud reklaamalustel ning akendele kleebitud reklaamplakatitel. Lisaks sõnale ”Totalabverkauf” (täielik lõpumüük) kasutas ta seal ka väljendeid nagu „Alles muss raus!” (Müüme poe tühjaks!) ja „bis zu minus 90%” (kuni miinus 90%). G. Köckil puudus Bezirksverwaltungsbehörde (piirkonna haldusasutus) luba väljamüügi väljakuulutamiseks.

15. Schutzverbandi arvates on väljakuulutamine vastuolus UWG §-ga 33a ja järgnevate paragrahvidega. Schutzverband leiab, et nimetatud sätteid arvesse võttes tohib G. Köck väljamüüki välja kuulutada üksnes piirkonna haldusasutuse eelneva loa alusel. Viidatud nõue on kooskõlas ebaausate kaubandustavade direktiiviga ja seega jätkuvalt kohaldatav.

16. Seetõttu esitas Schutzverband Landesgericht Innsbruck’ile (Innsbrucki esimese astme kohus) taotluse hagi tagamise korras keelata G. Köckil väljamüügi väljakuulutamine ilma piirkonna haldusasutuse ettenähtud loata. G. Köck leiab, et väljamüüki käsitlevaid õigusnorme ei ole rikutud. Tema sõnul korraldas ta üksnes hooaja lõpumüügi UWG § 33a lõike 2 tähenduses, milleks ei ole luba vaja. Landesgericht Innsbruck lähtus 15. juuni 2010. aasta määruses G. Köcki õiguskäsitusest.

17. Schutzverbandi määruskaebuse peale rahuldas Oberlandesgericht Innsbruck (Innsbrucki teise astme kohus) Schutzverbandi nõude ja andis 6. augustil 2010 hagi tagamise määruse. Määruskaebust läbi vaatava kohtu arvates oli kostja kuulutanud välja väljamüügi UWG § 33a lõike 1 tähenduses. Kuna kostjal puudus UWG § 33b kohane luba, asus kohus seisukohale, et rikkumise lõpetamise nõue tuleb vastavalt UWG § 34 lõikele 3 rahuldada.

18. Selle peale esitas G. Köck kassatsiooni korras määruskaebuse Oberster Gerichtshofile (Austria ülemkohus). Oberster Gerichtshofi esialgse hinnangu kohaselt tuleks määruskaebus UWG § 33a ja järgmisi paragrahve kohaldades rahuldamata jätta. Oberster Gerichtshof kahtleb siiski, kas kõnealused sätted on kooskõlas direktiiviga 2005/29. Seepärast otsustas Oberster Gerichtshof kassatsiooni korras esitatud määruskaebuse menetlemise peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse: „Kas direktiivi 2005/29 artikli 3 lõikega 1 ja artikli 5 lõikega 5 või selle direktiivi muude sätetega on vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mille kohaselt ei ole lubatud välja kuulutada väljamüüki, kui selleks puudub pädeva haldusasutuse luba, ja seetõttu tuleb see kohtumenetluse korras keelata, ilma et kohus peaks selles menetluses kontrollima, kas selline kaubandustava on eksitav, agressiivne või muul viisil ebaaus?”

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

19. 12. aprilli 2011. aasta eelotsusetaotlus saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 2. mail 2011.

20. Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 sätestatud tähtaja jooksul esitasid kirjalikud märkused põhikohtuasja pooled, Austria Vabariigi ja Belgia Kuningriigi valitsus ning Euroopa Komisjon.

21. 21. mail 2012 toimunud kohtuistungil osalesid suuliste avalduste esitamiseks põhikohtuasja poolte, Austria Vabariigi ja Belgia Kuningriigi valitsuse esindajad ning komisjoni esindaja.

V. Poolte peamised argumendid

22. G. Köck teeb Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsuse küsimusele jaatavalt. Tema arvates ei ole sellised õigusnormid nagu käesolevas kohtuasjas vaidlustatud, mis lubavad haldusasutustel keelduda väljamüügi väljakuulutamiseks loa andmisest, kuigi kõnealune kaubandustava ei ole eksitav, agressiivne või muul viisil ebaaus, kooskõlas direktiiviga 2005/29.

23. G. Köck peab direktiivi 2005/29 põhikohtuasjas kohaldatavaks, kuna väljamüügi väljakuulutamine vastab esiteks kaubandustava määratlusele ja teiseks on vaidlusaluste siseriiklike õigusnormide eesmärk kaitsta lisaks konkurentidele ka tarbijaid. Täiendavalt väidab ta, et kõnealuste väljakuulutamiste puhul ei olnud tegemist UWG § 33a lõike 1 kohase väljamüügi väljakuulutamisega, milleks on vajalik luba, vaid pigem UWG § 33a lõike 2 kohase hooaja lõpumüügiga, milleks ei ole luba vaja.

24. Lisaks märgib G. Köck, et direktiivi 2005/29 I lisa punkti 7 ei saa põhikohtuasjale kohaldada, sest ta ei ole sõnaselgelt väitnud, et väljamüük, mis on tegelikult hooaja lõpumüük, kestab teatava piiratud aja. Peale selle väidab ta, et üksikisiku õiguskaitse ei ole siseriikliku õigusega tagatud, kuna asjaomaste ettevõtjate seisukohast on ebamõistlik, kui UWG § 33c lõike 3 kohaldamata jätmine tulenevalt selle vastuolust liidu õigusega saavutatakse haldusmenetluse teel.

25. Nii Schutzverband kui ka Austria valitsus asuvad seisukohale, et vaidlustatud siseriiklikud sätted, mis käsitlevad ametiasutuse luba väljamüükide korraldamiseks, ei kuulu direktiivi 2005/29 kohaldamisalasse. Nende arvates kinnitavad seda arusaama nii direktiivi põhjendus 9 kui ka direktiivi artikli 3 lõige 8, mille kohaselt ei piira kõnealune direktiiv „asutamistingimuste või lubade andmise kord[a]”. Austria valitsus leiab, et direktiivi 2005/29 kohaldamatus tuleneb ka sellest, et direktiiv ei reguleeri ettevõtjate ja ametiasutuste vahelisi õigussuhteid.

26. Mõlemad pooled esitavad täiendavalt märkusi juhuks, kui Euroopa Kohus peaks siiski leidma, et direktiiv 2005/29 on kohaldatav. Nii viitavad nad muu hulgas sellele, et enamik väljamüüke, nagu hooaja lõpumüügid, inventuuriga seotud müügid jmt ei ole Austrias keelatud ega vaja ka luba. Luba on vaja üksnes teatavate eriväljamüükide väljakuulutamiseks. Seega ei kujuta vaidluse esemeks olevad siseriiklikud õigusnormid endast teatavate kaubandustavade põhimõttelist üldist keeldu. Pealegi volitab direktiivi artikkel 11 liikmesriike kehtestama piisavaid ja tõhusaid meetmeid ebaausate kaubandustavade vastu võitlemiseks. Austria valitsuse arvates kuulub selliste meetmete hulka ka ebaausate kaubandustavade ex ante-kontroll, millel on eeliseid pelgalt ex post-kontrolli ees. Viimati nimetatud kontroll ei vasta vähemalt väljamüükide väljakuulutamise osas piisavalt direktiivi artiklis 13 sätestatud eesmärgile kehtestada tõhusad, proportsionaalsed ja hoiatavad karistused liidu õiguse ülevõtmiseks vastuvõetud siseriiklike õigusnormide rikkumise eest.

27. Mõlemad pooled asuvad seisukohale küsimuses, mis puudutab haldus- ja kohtumenetluse ülesehitust Austria õiguses, kusjuures Schutzverband viitab sellele, et loataotluse kontrollimise menetluses peavad Austria ametiasutused lähtuma siseriiklike õigusnormide tõlgendamisel direktiivi 2005/29 otstarbest, et saavutada direktiiviga taotletud eesmärki. Lisaks märgib Schutzverband, et rikkumise lõpetamise nõuet menetlev kohus kontrollib tavaliselt seda, kas tegemist on väljakuulutamisega UWG § 33a tähenduses. Kui tegemist on loanõudega müügi väljakuulutamisega, kuid haldusasutuse luba puudub, siis on see igal juhul vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega direktiivi 2005/29 artikli 5 lõike 2 punkti a tähenduses. Austria valitsus viitab omalt poolt sellele, et Austria haldusasutused peavad andma väljamüügi väljakuulutamiseks loa, kui väljakuulutamine ei ole eksitav ega ole vastuolus direktiivi 2005/29 artiklite 8 ja 9 sätetega.

28. Schutzverband teeb Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsuse küsimusele eitavalt. Austria valitsus teeb omalt poolt ettepaneku vastata eelotsuse küsimusele nii, et direktiiviga 2005/29 ei ole vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mille kohaselt on teatavate erimüükide väljakuulutamiseks vaja ametiasutuse luba.

29. Belgia valitsus teeb Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsuse küsimusele nii, et direktiiviga 2005/29 ei ole vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mis seavad erimüügi väljakuulutamise sõltuvusse eelnevast loast, kui kõnealuse loaga kaitstakse üksnes konkurentide huve. Viimati nimetatud asjaolu hindamine on siiski siseriikliku kohtu ülesanne. Belgia valitsus märgib veel, et eespool nimetatud kaubandustava ei ole loetletud direktiivi I lisas.

30. Komisjon teeb Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsuse küsimusele jaatavalt. Seoses direktiivi 2005/29 kohaldatavusega põhikohtuasjas märgib komisjon, et väljamüükide väljakuulutamine tuleb kvalifitseerida kaubandustavaks. Lisaks ei taotleta vaidlusaluste sätetega mitte ainult konkurentide kaitse, vaid ka tarbijakaitse eesmärki. Üldine keeld, mis kehtib tingimusel, et ei ole antud eelnevat luba, nagu seda näevad ette vaidlusalused siseriiklikud õigusnormid, ei ole siiski kooskõlas direktiivi 2005/29 artikli 5 lõigetega 2, 4 ja 5 ega I lisa punktidega 7 ja 15. Peale selle ei ole selline kord kooskõlas direktiiviga taotletud täieliku ühtlustamise käsitusega. Lisaks ei näe direktiivi artikkel 11, mille kohaselt peavad liikmesriigid kehtestama piisavad ja tõhusad meetmed ebaausate kaubandustavade vastu võitlemiseks, ette kõikide asjaomaste kaubandustavade sedalaadi ex ante-kontrolli liikmesriikide haldusasutuste poolt. Samuti ei saa vaidlusaluseid siseriiklikke sätteid õigustada direktiivi artikli 3 lõikega 8, kuna viidatud säte on kohaldatav üksnes reguleeritud elukutsete suhtes, ent sellega ei ole põhikohtuasjas tegemist. Komisjoni arvates ei tulene ka direktiivi I lisa punktist 4 ühtegi argumenti, mis räägiks selle kasuks, et üldine keeld, mis kehtib tingimusel, et ei ole antud eelnevat luba, on lubatav.

VI. Õiguslik hinnang

A. Sissejuhatavad märkused

31. Liidu seadusandja määras liikmesriikidele direktiivi 2005/29 ülevõtmise tähtajaks 12. juuni 2007, kusjuures direktiivi lõplik kohaldamine oli ette nähtud alates 12. detsembrist 2007. Nüüd, kui kõik liikmesriigid on direktiivi ülevõtmise ja kohaldamise kohustuse tähtaegselt täitnud, ( 5 ) on aeg käsitleda küsimust, mis puudutab direktiivi nõuetekohast ülevõtmist liikmesriikide õiguskorda. Nimelt saab üksnes direktiivi nõuetekohane ülevõtmine tagada, et saavutatakse direktiivi eesmärk aidata kaasa siseturu nõuetekohasele toimimisele ja tarbijakaitse kõrge taseme saavutamisele, lähendades tarbijate majandushuve kahjustavaid ebaausaid kaubandustavasid käsitlevad liikmesriikide õigus- ja haldusnormid. ( 6 )

32. Euroopa Kohus on saanud mitmes eelotsuses asuda kaudselt seisukohale küsimuses, mis puudutab direktiiviga kooskõlas olevat ülevõtmist Belgias ( 7 ), Saksamaal ( 8 ), Poolas ( 9 ), Austrias ( 10 ) ja Rootsis ( 11 ). ( 12 ) Kuigi ELTL artikli 267 alusel esitatud eelotsusetaotluste raames seisneb Euroopa Kohtu pädevus liidu õiguse tõlgendamises ja mitte arvamuse avaldamises siseriikliku õigusnormi kooskõla kohta liidu õigusega, ( 13 ) on just kõnealune tõlgendamistegevus aidanud direktiivide konkreetsete sätete tähendust ja ulatust paremini mõista. See omakorda on aidanud liikmesriikidel ülevõtmiseks vastuvõetud õigusnorme tagantjärele kohandada ja viia vastavusse liidu õigusnormidega. ( 14 )

33. Siiani puudutasid liikmesriikide kohtute eelotsusetaotlused ainult direktiivi neid sätteid, mille alusel saab hinnata, kas kaubandustavad on ebaausad. Seejuures tuli tõdeda, et asjaomaste siseriiklike õigusnormide vastuolu direktiiviga tulenes peamiselt sellest, et siseriiklikud õigusnormid ei järginud täieliku ühtlustamise käsitust, mida taotles direktiiv ausaid kaubandustavasid reguleerivate õigusnormide valdkonnas. ( 15 ) Üldiste keeldude kehtestamisega konkreetsete kaubandustavade suhtes tahtsid liikmesriigid lubamatul viisil laiendada direktiivi I lisas sätestatud keelatud kaubandustavade lõplikku loetelu. ( 16 ) See oli vaidluse ese ka kohtuasjas C-540/08 (Mediaprint), mis puudutas Austria UWG-s sätestatud lisahüvedega müügi keeldu. Selle tagajärjel sedastas ka Euroopa Kohus, et sellised üldise keeluna sätestatud siseriiklikud õigusnormid on direktiiviga vastuolus. ( 17 )

B. Õigusküsimuste analüüs

34. Viidatud kohtuasja ja käesoleva kohtuasja vahele võib tõmmata teatavaid paralleele niivõrd, kuivõrd käesoleva eelotsusetaotluse eesmärk on lasta Euroopa Kohtul tuvastada, kas väljamüükide väljakuulutamist reguleerivad vaidlusalused siseriiklikud õigusnormid on samuti kujundatud üldise keeluna, mis on vastuolus direktiiviga 2005/29. Seejuures ei tohi aga tähelepanuta jätta asjaolu, et tõstatatud probleemidel on lisaks sellele ka menetlusõiguslik aspekt. Nimelt soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas keeld, mis kehtib tingimusel, et ei ole antud eelnevat luba, nagu seda näeb ette Austria õigus, on vastavuses direktiivi sätetega. Sellega on seotud küsimus, mis puudutab ebaausate kaubandustavade vastu võitlemise vahendite menetlusõiguslikku kujundamist, kusjuures tuleb uurida, kas direktiiv võimaldab haldusasutustel selliseid kaubandustavasid ex ante kontrollida. Võttes arvesse asjaolu, et nimetatud küsimus ei ole siiani olnud Euroopa Kohtu praktika ese, tuleb seda eraldi analüüsida.

35. Eelotsusetaotluse esitanud kohtule tarviliku vastuse andmiseks ja ülevaatlikkuse huvides liigendan eelotsuse küsimuse analüüsi kolme eri teemavaldkonda. Esmalt kontrollin, kas direktiiv 2005/29 on põhikohtuasjale kohaldatav ning kas see tuleb seega kõne alla kriteeriumina, mille alusel hinnatakse, kas liidu õigus on siseriiklikku õigusesse nõuetekohaselt üle võetud. Seejärel käsitlen eespool nimetatud menetlusõiguslikke probleeme. Lõpuks uurin, kas siseriiklikud õigusnormid, mis reguleerivad loa andmist väljamüükide väljakuulutamiseks, vastavad direktiivi materiaalõiguslikele sätetele.

1. Direktiivi 2005/29 kohaldatavus

a) Esemeline kohaldamisala

36. Vaidlusalused siseriiklikud õigusnormid kuuluvad direktiivi 2005/29 esemelisse kohaldamisalasse eeldusel, et need reguleerivad kaubandustava ettevõtjate ja tarbijate vahelistes tehingutes. Sellega seoses tuleb märkida, et direktiivi artikli 2 punkti d äärmiselt üldise sõnastuse kohaselt on kaubandustavad määratletud kui „ettevõtjapoolne tegevus, tegevusetus, teguviis või esitusviis, kommertsteadaanne, sealhulgas reklaam ja turustamine, mis on otseselt seotud toote reklaamimise, müügi või tarnimisega tarbijatele”. ( 18 ) Sellised reklaamimeetmed nagu põhikohtuasjas kõnealused meetmed, mis puudutavad kaupade müüki tarbijale erilisel põhjusel alandatud hindadega, on selgelt ettevõtja äristrateegia osa ning on otseselt seotud turustamise edendamise ja müügiga. Järelikult kujutavad need endast kaubandustavasid eespool nimetatud määratluse tähenduses, ja seega kuuluvad sellised kaubandustavade kasutamist reguleerivad siseriiklikud õigusnormid, nagu on kõne all põhikohtuasjas, direktiivi esemelisse kohaldamisalasse.

b) Isikuline kohaldamisala

37. Küsimus, kas vaidlusalused siseriiklikud õigusnormid kuuluvad direktiivi 2005/29 isikulisse kohaldamisalasse, sõltub sellest, kas nende õigusnormidega taotletakse samamoodi nagu direktiiviga tarbijakaitse eesmärki. Kohtuotsuses Mediaprint ( 19 ) sedastas Euroopa Kohus, et siseriiklikud õigusnormid, mis käsitlevad ebaausaid kaubandustavasid, kuuluvad direktiivi kohaldamisalasse ka juhul, kui need ei taotle mitte ainult tarbijakaitse-, vaid ka muid eesmärke. Nagu nähtub direktiivi põhjendusest 6, ei kuulu direktiivi kohaldamisalasse üksnes sellised siseriiklikud õigusnormid, mis käsitlevad ebaausaid kaubandustavasid, mis kahjustavad ainult konkurentide majandushuve, või mis on seotud ettevõtjatevaheliste tehingutega. Seega ei ole direktiivi kohaldatavus välistatud isegi juhul, kui UWG §-s 33a ja järgmistes paragrahvides sätestatud väljamüükide väljakuulutamist käsitlevate õigusnormide eesmärk oli lisaks tarbijakaitsele ka konkurentide või isegi peamiselt konkurentide kaitse.

38. Nagu Euroopa Kohus on oma praktikas ( 20 ) korduvalt märkinud, peab eelotsusetaotluse esitanud kohus, kelle ülesanne on ka siseriikliku õiguse tõlgendamine, välja selgitama, kas kõne all olev siseriiklik säte taotleb tõepoolest tarbijakaitse eesmärke, selleks et kontrollida, kas selline säte võiks kuuluda direktiivi kohaldamisalasse. Selle kohta tuleb tõdeda, et eelotsusetaotluse esitanud kohus piirdub oma eelotsusetaotluses ( 21 ) peamiselt sedastusega, et väljamüügi väljakuulutamise puhul on UWG artikli 33a lõikes 1 sätestatud määratluse kohaselt „kahtlemata tegemist kaubandustavaga direktiivi 2005/29 tähenduses,” millega ilmselt eeldatakse, et vaidlusalused õigusnormid kuuluvad direktiivi kohaldamisalasse. Sellega lähtutakse kaudselt sellest, et vaidlusaluste õigusnormidega taotletakse igal juhul ka tarbijakaitse eesmärke.

39. Seda järeldust toetavad nii mõnedki pidepunktid. Nagu nähtub Austria valitsuse ( 22 ) ja Schutzverbandi ( 23 ) märkustest, Austria kohtute praktikast ( 24 ) ja õiguskirjandusest ( 25 ), seisneb UWG § 33a lõikes 1 sisalduvate väljamüüke käsitlevate õigusnormide eesmärk selles, et astuda vastu (näiliste) väljamüükide kuritarvitamisele, mida tehakse avalike väljakuulutamiste kattevarjus, loomaks muljet, et ettevõtja on erakorralistel asjaoludel ning hädaolukorras sunnitud korraldama erakordselt soodsate tingimuste või hindadega väljamüügi. Viidatud õigusnormid hõlmavad ainult väljakuulutatud väljamüüke, kuna nendega tekitatakse kujutelm eriliselt soodsatest ostudest. Sedalaadi väljakuulutamisi on lihtne kuritarvitada ostjate psühholoogiliseks mõjutamiseks ja konkurentide kahjustamiseks. Selle vastu võitlemiseks seab UWG § 33a lõige 1 sellise väljakuulutamise lubatavuse sõltuvusse ametiasutuse loa saamisest. Sel viisil võetakse esiteks arvesse ettevõtjate ja konkurentide kaitset kõlvatu konkurentsi eest ja teiseks ostjate kaitset psühholoogilise mõjutamise eest.

40. Järelikult tuleb vähemalt käesolevas menetluses lähtuda sellest, et kõnealused õigusnormid kuuluvad ka direktiivi 2005/29 isikulisse kohaldamisalasse, mida peab siiski kinnitama ka eelotsusetaotluse esitanud kohus.

c) Erandi koosseisu puudumine

41. Direktiivi 2005/29 kohaldatavusega saab nõustuda alles siis, kui põhikohtuasjas ei ole kohaldatav erand. Schutzverband seab oma märkustes direktiivi kohaldatavuse kahtluse alla, tuginedes seejuures artikli 3 lõikele 8. Vastavalt nimetatud sättele, mis jätab osa aspekte direktiivi esemelisest kohaldamisalast välja, ei piira direktiiv „asutamistingimuste või lubade andmise korda [...] või muude reguleeritud kutsealadele kehtestatud erireeglite [...] kohaldamist.” Schutzverband teeb selle põhjal järelduse, et direktiivi kohaldamisala ei hõlma loa andmist käsitlevaid õigusnorme, näiteks ametiasutusepoolse kontrolli tingimusi, sealhulgas UWG §-s 33b ja järgnevates paragrahvides sätestatud norme, mis käsitlevad ametiasutuse loamenetlust ja loa nõutavat sisu. Sellele argumendile saab siiski vastu väita, et põhikohtuasjas ei ole tegemist siseriikliku erinormiga, mis käsitleb „reguleeritud kutseala” nimetatud sätte tähenduses. Sellest tulenevalt ei ole kõnealune erand kohaldatav.

d) Vahekokkuvõte

42. Eeltoodud kaalutlustest lähtudes tuleb tõdeda, et põhikohtuasjas ei viita miski sellele, et direktiivi 2005/29 ei saaks põhikohtuasjale kohaldada. Selle peab siiski lõplikult välja selgitama eelotsusetaotluse esitanud kohus.

2. Eelotsuse küsimuse menetlusõiguslikud aspektid

43. Pärast seda, kui direktiiv 2005/29 on põhimõtteliselt kohaldatavaks tunnistatud, tuleb kontrollida, kas direktiivi jõustamiseks siseriiklikul tasandil ettenähtud menetlusõiguslikke meetmeid välja töötades on Austria seadusandja järginud direktiivis sisalduvaid liidu õiguse sätteid. Eelotsusetaotluses tõstatatud erisuguseid õigusküsimusi käsitlen ülevaatlikkuse huvides järjekorras.

a) Siseriiklike haldusasutuste kontrollipädevus

44. Eelotsusetaotluses tõstatatud esimese menetlusõiguslikku laadi küsimusega soovitakse teada, kas direktiiv 2005/29 lubab haldusasutustel kontrollida, kas kaubandustavad on ebaausad. Minu hinnangul tuleneb vastus sellele küsimusele direktiivi artiklite 11 ja 12 sätetest, millest järeldub, et nimetatud direktiivi järgimise tagamise eesmärgil on liikmesriigid volitatud võtma ebaausate kaubandustavade vastu võitlemiseks õiguslikke meetmeid või pöörduma haldusasutuste poole. Võimaluste alternatiivsus, mis väljendub selgelt konkreetsete sätete sõnastuses („kohtud või haldusasutused”), näitab, et sobiva võimaluse valik on jäetud põhimõtteliselt liikmesriikide pädevusse. ( 26 ) Sellest lähtudes tuleb tõdeda, et direktiivi 2005/29 kohaselt on täiesti võimalik anda haldusasutustele ülesanne kontrollida, kas kaubandustavad on ebaausad.

b) Ametiasutuse pädevus teostada ex ante-kontrolli

45. Nagu juba märgitud, tekib seejuures järgmine menetlusõiguslikku laadi küsimus, nimelt küsimus, kas direktiiv 2005/29 lubab selliste kaubandustavade ex ante-kontrolli haldusasutuste poolt. Selle kohta tuleb tõdeda, nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus oma eelotsusetaotluses ( 27 ) tabavalt märkis, et direktiiv seda igal juhul sõnaselgelt ei keela. Direktiivist ei nähtu, et direktiivi kohaselt on lubatud ainult ex post-kontrolli teostamine ja seetõttu ei ole võimalik seada teatud kaubandustavade kasutamist sõltuvusse haldusasutuse eelnevast loast. Järgnevalt näitan, et tõlgendamise teel ning asjakohaste sätete sõnastust ja ülesehitust arvesse võttes on võimalik esitada koguni argumente, mis räägivad selle kasuks, et ex ante-kontroll on direktiiviga kooskõlas.

46. Kõigepealt tuleneb direktiivi 2005/29 artikli 11 lõike 1 esimese lõigu kesksest eeskirjast liikmesriikidele liidu õigusega ette nähtud kohustus „[tagada] piisavad ja tõhusad meetmed ebaausate kaubandustavade vastu võitlemiseks, et tugevdada käesoleva direktiivi sätete järgimist tarbijate huvides”. See tähendab, et liikmesriigi meede on direktiiviga kooskõlas tingimusel, et see on „piisav” ja „tõhus”, et teha lõpp ebaausatele kaubandustavadele. Nagu märkisin juba oma ettepanekus kohtuasjas Banco Español de Crédito, ( 28 ) antakse sellega liikmesriikidele ulatuslik kaalutlusõigus ( 29 ), seda enam, et teoreetiliselt tulevad kõne alla erinevad meetmed, mis vastavad mõlemale tingimusele. Lõpuks võiksid välistatud olla üksnes ilmselgelt ebapiisavad ja ebatõhusad meetmed. Kõnealune säte võtab arvesse, nagu tuleb tõdeda ka muude õigusinstrumentide puhul tarbijakaitse valdkonnas, ( 30 ) liikmesriikide erinevaid õigustraditsioone.

47. Võimalikud konkreetsed meetmed tulenevad direktiivi artikli 11 lõigetest 1 ja 2, mis näevad näiteks ette, et isikud ja organisatsioonid, kellel on vastavalt siseriiklikele õigusaktidele ebaausate kaubandustavade vastu võitlemiseks õigustatud huvi, võivad võtta õiguslikke meetmeid selliste ebaausate kaubandustavade vastu ( 31 ) ja/või pöörduda haldusasutuse poole. Peale selle on artikli 11 lõikes 2 sätestatud volitused, mis tuleb ebaausate kaubandustavade keelustamise eesmärgil anda liikmesriikide kohtutele või haldusasutustele. Lisanduvad esialgse õiguskaitse tagamine ja meetmete kehtestamine sedalaadi kaubandustavade tagajärgede kõrvaldamiseks. Järeldus, et selliste meetmete loetelu ei ole sugugi lõplik, ( 32 ) vaid kujutab endast äärmisel juhul ühte minimaalstandardit, mida peavad järgima kõik liikmesriigid, ( 33 ) nähtub esiteks direktiivi artikli 11 lõike 1 esimese lõigu kesksest sättest, mis räägib „meetmetest” üldiselt, käsitlemata konkreetseid meetmeid. Seda täpsustatakse alles teises lõigus, kus on öeldud, et selliste meetmete hulka „kuuluvad” järgnevalt täpsemalt nimetatud meetmed. Nimetatud sätte sõnastus viitab sellele, et liikmesriigid peavad oma õiguskorras igal juhul kehtestama sõnaselgelt nimetatud meetmed. See ei luba siiski teha järeldust, et liikmesriikidel on õiguslikult keelatud kehtestada muid menetlusi või õiguskaitsevahendeid, mis võivad olla sama piisavad ja tõhusad.

48. Peale selle sätestab artikli 11 lõike 2 punkt b sõnaselgelt haldusasutuste pädevuse keelata ebaaus kaubandustava, kui seda „ei ole veel kasutatud, kuid seda kavatsetakse peatselt teha”. Sellega on mõeldud ametiasutuse ennetavat keeldu. Nii sarnasus nimetatud ennetava keelu mehhanismiga kui ka ebaausate kaubandustavade vastu võitlemise meetmete mittelõplik loetelu annavad juba alust eeldada, et ex ante-kontrolli mehhanism on direktiiviga 2005/29 kooskõlas. Sama võib öelda direktiivi artikli 11 lõike 1 esimeses lõigus sätestatud piisavuse ja tõhususe kriteeriumidele vastavuse kohta, seda enam, et ei tohiks esineda kahtlusi selles, et tehingute tegemisel esinevate ebaausate kaubandustavade võimalikult varajane tuvastamine aitab ebaausaid kaubandustavasid tõkestada veel enne seda, kui need avaldavad konkurentsi moonutavat mõju.

49. Minu arvates on Austria valitsuse märkused ( 34 ) väljamüükide väljakuulutamist käsitlevate õigusnormide seadusandliku eesmärgi kohta käesolevas kontekstis olulised. Austria valitsus juhib tähelepanu sellele, et väljamüükide puhul, millele kohaldatakse UWG §-s 33a ja järgnevates paragrahvides sätestatud loa taotlemise kohustust, ei oleks ebaausate kaubandustavade ex post-hindamine tõhus, sest enamikul juhtudel on ettevõtja pärast väljamüügi lõppu oma tegevuse lõpetanud. Vastavalt UWG §-le 33a on nende all mõeldud „kõiki avalikke kuulutusi või suuremale isikute ringile mõeldud teateid, millest saab järeldada kavatsust turustada kiirkorras suur kogus kaupa jaemüügis, ja mis ühtlasi jätavad mulje, et ettevõtja on erandlike asjaolude tõttu sunnitud kaubad kiirkorras müüma, ja pakub seetõttu oma kaupu erakordselt soodsatel tingimustel või erakordselt soodsate hindadega. Kuulutusi ja teateid, milles esinevad sõnad „Ausverkauf” („väljamüük”), „Liquidationsverkauf”, („likvideerimismüük”), „Räumungsverkauf” („tühjendusmüük”), „Schnellverkauf” („kiirmüük”), „Verkauf zu Schleuderpreisen” („müük imeodavate hindadega”), „Wir räumen unser Lager” („tühjendame oma lao”) või samasisulised sõnad, loetakse samuti väljamüügi väljakuulutamiseks”.

50. Sõltumata küsimusest, kas selliseid avalikke kuulutusi tuleb kvalifitseerida „ebaausateks kaubandustavadeks” direktiivi 2005/29 tähenduses, mida tuleb lõpuks hinnata iga konkreetse juhtumi puhul eraldi, näib ametiasutuste varajane sekkumine olevat õigustatud juhul, kui väljamüügi põhjuseks tuuakse asjaolud, mis põhjustavad erilise kiireloomulisuse. Seega vastavad õigusnormid, mis annavad haldusasutustele pädevuse kontorollida kaubandustavasid ex ante, direktiivi 2005/29 artikli 11 lõike 1 esimeses lõigus sätestatud piisavuse ja tõhususe tingimustele.

51. Sellest tulenevalt on direktiivi 2005/29 kohaselt põhimõtteliselt lubatud, et liikmesriigid annavad oma haldusasutustele kaubandustavade ex ante kontrollimise pädevuse.

c) Seadusega kehtestatud keeld, mille rikkumise eest – kui ei ole antud eelnevat luba – on ette nähtud karistus, ja selle kooskõla direktiiviga

52. Kui liikmesriikidele antakse asjaomane pädevus, siis peaks neile järelikult samal ajal andma ka põhimõttelise pädevuse kujundada oma siseriiklikku menetlusõigust selliselt, et kindlate kaubandustavade kasutamine, mida teatavatel asjaoludel kvalifitseeritakse ebaausateks kaubandustavadeks, allutatakse seadusest tulenevale keelule, mis kehtib tingimusel, et ei ole antud eelnevat luba. Direktiiviga 2005/29 ei ole põhimõtteliselt vastuolus, kui ettevõtjale pannakse seadusega kohustus taotleda enne avaliku väljamüügi korraldamist ametiasutuse luba, liiatigi kuna selline seadusest tulenev nõue kujutab endast üksnes ühte menetlusviisi, mille eesmärk on üldse võimaldada haldusasutuste ex ante-kontrolli. Nagu juba märgitud, ( 35 ) oleks sellise kontrolli teostamine nimelt juhul, kui ettevõtja väljamüügi väljakuulutamise kavatsust ei ole teatavaks tehtud, tõenäoliselt tarbetu. Selles osas vastab selline siseriiklike menetlustingimuste ettenägemine seaduses direktiivi artikli 11 lõike 1 esimeses lõigus sätestatud piisavuse ja tõhususe kriteeriumidele, et võidelda ebaausate kaubandustavade vastu.

53. Peale selle ei räägi direktiivis 2005/29 miski selle vastu, et kujundades menetlusõiguslikult sellist seadusest tulenevat keeldu, mis kehtib tingimusel, et ei ole antud eelnevat luba, võivad liikmesriigid oma õigusaktides ette näha, et asjaomase keelu rikkumise korral peavad haldusasutused piirduma loa puudumise tuvastamisega, ilma et nad juba sellel menetlusetapil teeksid asjas sisulise otsuse. Seda siiski ainult tingimusel, et asjas sisulise otsuse tegemise eesmärgil jäetakse ettevõtjale võimalus algatada nõuetekohane haldusmenetlus ja esitada loa andmise taotlus; järgnevas tuleb lähtuda just sellest.

54. Seda seetõttu, et üksnes sellisel juhul oleks seaduslikult kujundatud keelul, mis kehtib tingimusel, et ei ole antud eelnevat luba, menetlusõigusliku mehhanismi osana ülesanne tagada ex ante-kontroll. Kui ettevõtja oleks asjaomasest võimalusest ilma jäetud – mida ei ole põhikohtuasjas siiski alust eeldada –, toimiks selline meede lõpliku keeluna, mis samastuks kaubandustavade kasutamise üldise keeluga, milleks puudub direktiivis 2005/29 alus. Selline lõplik tagantjärele kehtestatud keeld oleks vastuolus direktiivi liberaalse suunitlusega, mis soodustab ettevõtlusvabadust, ( 36 ) ja peale selle ka direktiivi ülesehitusega, mille kohaselt on kaubandustavad, mis ei vasta ebaaususe kriteeriumidele, põhimõtteliselt lubatud. Nimelt, nagu märkis Euroopa Kohus kohtuotsuses Mediaprint, ei saa direktiivi kohaldamisalasse kuuluvat kaubandustava, mida direktiivi I lisas ei esine, pidada ebaausaks ning seega saab seda pidada keelatuks üksnes üksikjuhtumi hindamisest tulenevalt, eelkõige direktiivi artiklites 5–9 toodud kriteeriumide põhjal. ( 37 ) Lisaks kujutaks see endast karistust, mis oleks ebaproportsionaalne taotletava eesmärgiga tagada direktiivi jõustamine. Seda käsitlen lähemalt materiaalõiguslike küsimuste analüüsimise raames.

55. Asjaolu, et UWG § 33f ja järgmise paragrahvi kohaselt karistatakse rikkumisi trahviga, ei toeta iseenesest vastuolu direktiiviga 2005/29, liiatigi kuna direktiivi artikkel 13 kohustab liikmesriike sõnaselgelt „nä[gema] käesoleva direktiivi kohaldamisel vastuvõetud siseriiklike õigusnormide rikkumise eest ette karistused.” Peale selle näeb kõnealune säte ette, et liikmesriigid „võtavad [...] kõik vajalikud meetmed”, et tagada direktiivi jõustamine. Kõnealused karistused peavad olema „tõhusad, proportsionaalsed ja hoiatavad”. ( 38 ) Võttes arvesse asjaolu, et trahviga ähvardamine võib põhimõtteliselt sundida ettevõtjaid tegutsema seaduskuulekalt ja teatama ametiasutustele igast – võimalik, et direktiivi tähenduses ebaausa kaubandustava kriteeriumidele vastavast – väljamüügi väljakuulutamisest, ei ole kahtlust selles, et selline karistus on tõhus ja ühtlasi hoiatav. Ei ole alust eeldada, et selline karistus oleks ebaproportsionaalne taotletava eesmärgiga võidelda ebaausate kaubandustavade vastu.

d) Ametiasutuse otsuse kohtulik kontroll

i) Probleemide kirjeldus

56. Järgmise menetlusõigusliku aspektina tõstatab eelotsusetaotluse esitanud kohus oma eelotsusetaotluses küsimuse, millise ulatusega on konkurentide poolt UWG § 34 lõike 3 alusel esitatud hagisid menetlevate liikmesriikide kohtute hindamispädevus. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib sisuliselt teada, kas liikmesriigi kohtule võib panna seadusega kohustuse keelata väljamüügi väljakuulutamine üksnes seetõttu, et ettevõtjal puudus selleks luba, ilma et kohus peaks selles menetluses kontrollima, kas kõnealune kaubandustava on eksitav, agressiivne või muul viisil ebaaus.

57. Sellele küsimusele vastamisel tuleb minu arvates eelkõige arvesse võtta õiguslikke tagajärgi, mida selline kohtu keeld põhjustab liikmesriigi õiguskorras. Selline menetlusnorm nagu kõnealune ei ole direktiivi nõuetega kooskõlas vähemasti juhul, kui selle eesmärk on teatav kaubandustava lõplikult keelata, ilma et selle ebaausat olemust oleks eelnevalt tuvastatud juhtumipõhisel hindamisel. Eespool viidati juba tungivale juhtumipõhise hindamise vajadusele, et asjaomast keeldu saaks üldse kehtestada. ( 39 )

58. Nagu oma märkuste raames selgitan, on mõeldavad teatavad olukorrad, kus võimalus teostada sellist hindamist ei ole tagatud piiranguteta. Selles osas peaks direktiiv 2005/29 keelama liikmesriikidel panna oma kohtutele seaduse alusel kohustust piirduda sellistel juhtudel loa taotlemise kohustuse järgimise kontrollimisega.

ii) Liikmesriigi kaalutlusõigus menetlusküsimustes

59. Enne kõnealuste eriomaste olukordade käsitlemist on siiski soovitav selgitada liikmesriikide pädevuse teatavaid aspekte rikkumise lõpetamise hagide menetlemisel. Seejuures tuleb eelkõige uurida küsimust, millist laadi õiguslikku kontrolli peavad teostama selliste hagide menetlemiseks pädevad siseriiklikud kohtud. Teisisõnu – kas rikkumise lõpetamise hagisid menetlevad kohtud võivad piirduda sellega, et nad kontrollivad sellise vorminõude järgimist nagu loa andmine või on nad pigem liidu õiguse alusel kohustatud kontrollima, kas kõnealune kaubandustava on tõepoolest ebaaus direktiivi 2005/29 tähenduses?

60. Nagu juba kirjeldatud, on liikmesriikidel äritegevuses esinevate ebaausate kaubandustavade vastu võitlemise vahendite menetlusõiguslikul kujundamisel põhimõtteliselt ulatuslik kaalutlusõigus. ( 40 ) Kui anda liikmesriikidele – nagu eeldatakse käesolevas asjas – liidu õigusest tulenev pädevus teostada järelevalvet ausate kaubandustavade üle, mis seisneb siseriiklike ametiasutuste ex ante-kontrolli pädevuses, siis tuleb neile järelikult anda ka pädevus näha oma õiguskorras ette, et kohtud kasutavad rikkumise lõpetamise hagide raames sama õiguslikku kriteeriumi nagu ametiasutused. See peab paika seda enam, et konkurendi poolt UWG § 34 lõike 3 alusel esitatud nõude menetlemise tulemusel kehtestatud kohtu keeld kuulutada välja väljamüüke taotleb peamiselt eesmärki tagada selliselt kujundatud õigusnormide, nagu seda on käesolevas asjas kõnealused normid, kehtivus üldkohtusse pöördumise kaudu. ( 41 ) Rikkumise lõpetamise hagid ei kujuta endast midagi muud kui „meetmeid” direktiivi 2005/29 artikli 11 tähenduses, mida konkurendid võivad kasutada selleks, et kaevata loa taotlemise kohustuse rikkumise peale. Nagu Schutzverband oma suulistes märkustes veenvalt kirjeldas, on kohtuliku keeluga ähvardamise lõppeesmärk sundida ettevõtjat järgima UWG §-s 33b sätestatud loa taotlemise menetlust.

61. Õiguskaitse ühtne kujundamine siseriiklikul tasandil nõuab, et kontrollides, kas ettevõtja tegutses seaduskuulekalt, kasutavad ametiasutused ja kohtud sama õiguslikku kriteeriumi. Kui ettevõtja on rikkunud UWG §-s 33b sätestatud loa taotlemise kohustust, siis on põhimõtteliselt lubatav näha siseriiklikus õiguses ette, et UWG § 34 lõike 3 kohase menetluse raames teostatav kohtulik kontroll peab piirduma küsimusega, kas kavandatud väljakuulutamiseks oli siseriikliku õiguse kohaselt tarvis luba ja kas asjaomast luba taotleti, ilma et kohus peaks seejuures juba tingimata otsustama kõnealuse kaubandustava ebaausa olemuse üle.

62. Seega tuleb tõdeda, et direktiiv 2005/29 lubab liikmesriikidel põhimõtteliselt seadusega ette näha, et siseriiklikud kohtud peavad rikkumise lõpetamise hagide menetlemisel piirduma oma õiguslikus kontrollis sellega, et kontrollivad loa taotlemise kohustuse järgimist.

iii) Keeld eirata juhtumipõhise hindamise kohustust

63. Liikmesriikidele selliste „meetmete” kujundamiseks võimaldatav kaalutlusruum ei ole siiski piiramatu. Seda võib kasutada üksnes direktiiviga 2005/29 kindlaksmääratud piirides. Käesolevas asjas käsitletavate probleemide seisukohast tähendab see seda, et rikkumise lõpetamise hagide menetlemist ei või mingil juhul kujundada nii, et eiratakse liidu õigusest tulenevat juhtumipõhise hindamise kohustust – olgu siis kohtumenetluse enda raames või tagantjärele.

64. Vastavalt eespool haldusmenetluse kohta toodud selgitustele ( 42 ) ei tohi kohtulik keeld tuua kaasa seda, et ettevõtjal keelatakse näiteks algatada seejärel nõuetekohast haldusmenetlust ning esitada loa andmise taotlust. Seda seetõttu, et alles siis ei oleks kohtulikul keelul enam ülesannet tagada menetlusõiguslikult, et ametiasutused järgivad pädevust teostada ex ante-kontrolli. Pigem oleks tegemist lõpliku kohtuliku keeluga, mis samastuks kaubandustavade kasutamise üldise keeluga.

65. Eeltoodud kaalutlusi arvestades ei oleks sellised siseriiklikud õigusnormid, nagu on kõne all käesolevas kohtuasjas, viidatud direktiiviga kooskõlas vähemasti juhul, kui asjaolu, et ex ante-luba ei taotletud, tooks kaasa kõnealuse tava lõpliku keelamise, ilma et selle tava ausust allutataks sisulisele kontrollile kohtu või ametiasutuse tasandil. Teisisõnu peab ettevõtjale ka menetluse esialgse eiramise ja ex ante-loa taotlemata jätmise korral jääma veel võimalus taotleda sisulist juhtumipõhist hindamist kohtu- või haldusmenetluses. Selle tagajärjeks ei tohi tingimata olla see, et iseenesest aus kaubandustava on püsivalt keelatud. Sellest tuleb lahus hoida küsimus, kas karistuse määramine ettevõtjale on lubatud juba seetõttu, et ettevõtja tegutses vastuolus siseriiklike menetlusnormidega. Seda ei saa liikmesriikidele direktiiviga 2005/29 antud menetlusautonoomiat silmas pidades põhimõtteliselt kritiseerida. ( 43 ) Kritiseerida saaks seda siiski juhul, kui siseriiklikud menetlusnormid nurjaksid õiguslikult või praktiliselt võimaluse kasutada kaubandustava, mille ausas olemuses ei ole kahtlust. ( 44 )

66. Suurem nurjamise oht esineks näiteks olukordades, kus ettevõtja jaoks on eriline tähtsus ajateguril. Sellega oleks näiteks tegemist hooajakaupade ( 45 ) väljamüügi puhul, mille müük on nende olemusest tulenevalt edukas vaid kindlatel perioodidel aastas. Üksnes loa puudumisest tulenev kohtulik keeld kuulutada asjaomasel ajavahemikul välja väljamüüki tähendaks faktiliselt absoluutset keeldu. Ettevõtjal on põhimõtteliselt võimalik taotleda luba tagantjärele. Ent väljamüügi korraldamisel väljaspool asjaomast ajavahemikku ei oleks ettevõtja seisukohast enam mingit mõtet. Seetõttu tooks iga kohtulahend, millega tuvastatakse üksnes loa taotlemise kohustuse rikkumine, lõppkokkuvõttes juba kaasa väljaspool kahtlust oleva meetme püsiva keelustamise. Siiski tuleb silmas pidada, et püsiva keelu kohaldamine pelgalt menetlusnormi eiramise tõttu on vastuolus direktiivi 2005/29 eesmärgiga keelata ainult need kaubandustavad, mis on tõepoolest agressiivsed, eksitavad või muul viisil ebaausad.

67. Näib, et Austria seadusandja on seda eriomast olukorda arvesse võtnud, vabastades UWG § 33a lõikes 2 nn hooajalõpumüügid algusest peale loa taotlemise kohustusest. Kauplemistavadest välja kasvanud hooajalõpumüükide eesmärk on võimaldada kaupmeestel kiiresti lahti saada jääkidest, eelkõige tüüpilistest hooaja- ja moekaupadest. Väljamüükide eesmärk on seega kaubalao tühjendamine, kauba kasutuskõlbmatuks muutumise ennetamine ja likviidsuse suurendamine. ( 46 ) Nagu tuleneb nii Austria valitsuse suulistest märkustest kui ka Austria kohtute praktikast, ( 47 ) hõlmavad sellised hooajalõpumüügid nii eespool nimetatud hooajakaupu kui ka muid kaupu, mis ei kuulu tingimata sellesse kategooriasse, ( 48 ) seega tuleb ilmselt lähtuda sellest, et Austria õiguskorras mõistetakse seda erandit laias tähenduses. Kui eeldada selle väite õigsust, siis aitaks UWG § 33a lõige 2 lõpptulemusena vähendada ausa kaubandustava kasutamise praktilise võimatuks muutmise ohtu. Nimelt loetaks sellisel juhul ettevõtja äritegevus juba algusest peale tegevuseks, mis ei vaja luba, ning selle tagajärjel ei kohaldataks selle tegevuse suhtes menetlusõiguslikke nõudeid ega piiranguid seni, kuni ettevõtja kaubandustavasid ei tunnistata õiguslikus tähenduses ebaausaks. Selles mõttes vastaksid kõnealused siseriiklikud õigusnormid – vähemasti osas, mis puudutab siinkohal analüüsitud olukorda – põhimõtteliselt direktiivi 2005/29 nõuetele.

68. Kokkuvõtteks tuleb märkida, et kõnealused siseriiklikud õigusnormid ei tohi kaasa tuua seda, et ettevõtjal keelatakse lõplikult ja püsivalt kasutada iseenesest ausat kaubandustava. Pigem tuleb anda ettevõtjale võimalus taotleda direktiivi 2005/29 I lisa ja artiklites 5–9 sätestatud kriteeriumide alusel pädeva ametiasutuse sisulist otsust. Eelotsusetaotluse esitanud kohus, kes saab vahetult teavet kohapealse olukorra kohta ning kellel on siseriikliku õiguse tõlgendamise ainupädevus, peab tuvastama, kas siseriiklik menetlusõigus näeb selleks ette piisavad tagatised.

e) Vahekokkuvõte

69. Eelotsuse küsimuse menetlusõiguslike aspektide analüüsist ilmnes, et sellised siseriiklikud õigusnormid, nagu on kõne all põhikohtuasjas, mille kohaselt ei ole väljamüügi väljakuulutamine ilma pädeva haldusasutuse loata lubatud ja seetõttu tuleb see kohtumenetluse korras keelata, ilma et kohus peaks selles menetluses kontrollima, kas selline kaubandustava on eksitav, agressiivne või muul viisil ebaaus, ei ole põhimõtteliselt vastuolus direktiiviga 2005/29, kui tagatakse, et iseenesest aus kaubandustava ei jää lõplikult keelatuks. Ettevõtjale peab jääma võimalus taotleda kas kohtu- või haldusmenetluse teel asjaomase kaubandustava aususe juhtumipõhist kontrollimist. ( 49 )

3. Eelotsuse küsimuse materiaalõiguslikud aspektid

a) Üldist

70. Direktiivi 2005/29 materiaalõiguslike sätete nõuetekohane ülevõtmine Austria õigusse – vähemasti osas, mis puudutab väljamüükide väljakuulutamise eriomast valdkonda – on käesoleva kohtuasja üks kesksetest küsimustest. Küsimus UWG §-s 33a ja järgnevates paragrahvides sisalduvate sätete kooskõla kohta direktiiviga kerkib seetõttu, et need sätted on õiguslikud alused, mille põhjal peavad haldusasutused tegema lõpuks otsuse selle kohta, kas nad annavad ettevõtjale loa või mitte. Direktiiviga vastuolus olevale õiguslikule alusele tuginev loa andmisest keeldumine oleks haldusotsus, mis oleks samuti direktiiviga vastuolus. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei välista, et mõned nimetatud õiguslikest alustest on direktiiviga vastuolus. ( 50 )

71. Kõnealuste siseriiklike sätete vastuolu direktiiviga võib tuleneda sellest, et need annavad haldusasutustele ette otsustamisprogrammi, mis ei ole vastavuses direktiiviga 2005/29. Nimetatud otsustamisprogrammi hulka võiksid kuuluda ka kriteeriumid, mille alusel peavad haldusasutused hindama kaubandustavade ebaausat olemust. Kui pidada silmas, et direktiiviga taotletakse ausaid kaubandustavasid reguleerivate materiaalõigusnormide täielikku ühtlustamist, siis tuleks iga kõrvalekallet liidu õiguse sätetest pidada liidu õiguse rikkumiseks. Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtu asjaomasele praktikale viidates õigesti märgib, ( 51 ) ei tohiks haldusasutused sellisel juhul liidu õigusega vastuolus olevaid siseriiklikke sätteid liidu õiguse kohaldamise ülimuslikkuse tõttu kodanike suhtes kohaldada.

b) Kahe õigusakti ülesehituse uurimine

72. Selleks et tuvastada, kas UWG §-s 33a ja järgmistes paragrahvides sisalduvad sätted väljamüükide väljakuulutamise kohta on vastuolus direktiiviga 2005/29, on vaja uurida ja seejärel võrrelda mõlema õigusakti oluliste sätete ülesehitust.

i) Direktiivi 2005/29 ülesehitus

73. Direktiivi 2005/29 tuum on artikli 5 lõikes 1 sisalduv üldnorm, mis sätestab ebaausate kaubandustavade keelu. Artikli 5 lõige 2 täpsustab, millised kaubandustavad on „ebaausad”. Nimetatud sätte kohaselt on kaubandustava ebaaus, kui see on esiteks vastuolus „ametialase hoolikuse” nõuetega ja teiseks tõenäoliselt „moonutab oluliselt” tarbija majanduskäitumist. Lõike 4 kohaselt on ebaausad eelkõige need kaubandustavad, mis on eksitavad (artiklid 6 ja 7) või agressiivsed (artiklid 8 ja 9). Lõige 5 viitab I lisale ja selles loetletud kaubandustavadele, „mida loetakse ebaausateks kõigil tingimustel”. Kõikides liikmesriikides kohaldatakse sama ühtset loetelu ja seda saab muuta ainult direktiivi muutes.

74. Sellest tulenevalt peavad siseriiklikud kohtud ja haldusasutused lähtuma õiguse kohaldamisel esmalt I lisas sisalduvast 31 ebaausa kaubandustava loetelust. Kui teatavat kaubandustava on võimalik liigitada ühe selles nimekirjas loetletud tava alla, siis tuleb see keelustada, kusjuures muid asjaolusid, näiteks selle mõju, ei ole tarvis uurida. Juhul kui keelatud tavade nimekiri ei hõlma asjaomast kaubandustava, tuleb hinnata, kas esineb mõni direktiivi üldnormis nimetatud juhtudest, nagu eksitav või agressiivne kaubandustava. Üksnes juhul, kui seda ei esine, tuleb vahetult kohaldada asjaomase direktiivi artikli 5 lõikes 1 sisalduvat üldnormi.

ii) UWG materiaalõiguslikud sätted väljamüükide väljakuulutamise kohta

75. UWG § 33b kohaselt on väljamüügi väljakuulutamine lubatud ainult väljamüügi korraldamise kohas pädevust omava piirkonna haldusasutuse loal. UWG § 33a lõige 1 määratleb, mida tuleb mõista „väljamüükide väljakuulutamise all.” Peale selle on selles sättes loetletud rida lööksõnu, mida sedalaadi kuulutustes tavaliselt kasutatakse. Nagu nähtub Austria valitsuse ( 52 ) ja Schutzverbandi ( 53 ) selgitustest, ei kohaldata loa taotlemise kohustust siiski mitte kõikide väljakuulutamiste suhtes. Loa taotlemise kohustus ei laiene UWG § 33a lõikes 2 nimetatud kuulutustele ja teadetele hooaja lõpumüükide, inventuuriga seotud müükide ja muude sedalaadi müükide kohta, samuti asjaomases tegevusharus ja teatud aastaaegadel üldiselt tavaliste soodusmüükide kohta.

76. UWG § 33b punkti 4 kohaselt tuleb asjaomase loa taotluses esitada põhjused, mille tõttu väljamüük korraldatakse, nagu ettevõtja surm, ettevõtja tegevuse lõpetamine või teatavat liiki kaupade müümise lõpetamine, ettevõtja asukoha üleviimine, loodusjõududest tingitud sündmused ja muu sellesarnane.

77. Vastavalt § 33c lõikele 3 tuleb loa andmisest keelduda, kui ülalnimetatud põhjused puuduvad või kui väljamüüki ei kuulutata välja vahedeta perioodiks. Lisaks tuleb loa andmisest keelduda, kui väljamüük korraldatakse ajal alates eelviimasest nädalast enne lihavõttepühi kuni suvistepühadeni, alates 15. novembrist kuni jõuludeni, või kui see kestab kauem kui pool aastat, välja arvatud juhul, kui tegemist on ettevõtja surmaga, loodusjõududest tingitud sündmustega või muude erandlike asjaoludega. Kui ettevõtte asutamisest ei ole veel möödunud kolme aastat, antakse asjaomane luba üksnes ettevõtja surma, loodusjõududest tingitud sündmuste või muude erandlike asjaolude esinemise korral.

c) Materiaalõiguslike sätete kooskõla direktiiviga 2005/29

i) Üldiste keeldude kehtestamine

78. Kui võrrelda omavahel mõlema õigusakti ülesehitust, siis torkab esimesena silma, et UWG-s on loetletud rida üldisi keelde, millel puudub vaste direktiivis 2005/29.

79. Märgatavaks muutub see alles siis, kui vaadelda asjaomaseid siseriiklikke sätteid nende omavahelises seoses. Seejuures tuleb UWG §-s 33b sätestatud õigusnormi, milles kehtestatakse väljamüükide väljakuulutamiseks loa taotlemise kohustus, tõlgendada koosmõjus UWG § 33c lõikega 3. Keelu olemus tuleb ilmsiks UWG § 33c lõikes 3 haldusasutustele antud juhises keelduda loa andmisest, kui väljamüügil on kõnealuses sättes täpsemalt nimetatud tunnused. Nimetatud sätte kohaselt tuleb loa andmisest keelduda, kui väljamüüki ei kuulutata välja vahedeta perioodiks, kui väljamüük korraldatakse aastas teatavatel ajavahemikel (usupühade puhul nagu lihavõtted, suvistepüha ja jõulud) või kui ettevõtja ei ole tegutsenud vähemalt kolm aastat. ( 54 ) Viidatud sättes sisalduvaid kriteeriume ei ole nimetatud direktiivi 2005/29 I lisa ebaausate kaubandustavade loetelus ja need ei ole seotud ka sellega, kas asjaomane kaubandustava on konkreetsel juhul eksitav, agressiivne või muul viisil ebaaus, nagu ilmneb eelotsusetaotluse esitanud kohtu selgitustest. ( 55 )

80. Tegelikkusega kooskõlas oleva käsituse korral tuleb kõnealuseid õigusnorme mõista teatavate kaubandustavade üldise keeluna, liiatigi kuna ettevõtja võib loaga arvestada üksnes eriliste asjaolude olemasolu korral. Neid asjaolusid kirjeldatakse omakorda esiteks väga kitsendavalt („ettevõtja surm”), teiseks üldklausliga sarnanevalt („loodusjõududest tingitud sündmused”, „muud erandlikud asjaolud”), nii et kodanikul on raske mõista, millised on need olukorrad, mille puhul võidakse luba erandkorras anda. Nagu Euroopa Kohus on korduvalt selgitanud, peavad liikmesriigid selleks, et tagada ühenduse õiguse täielik kohaldamine, viima oma õigusaktid kooskõlla ühenduse õigusega ja looma lisaks sellele sedavõrd kindla, selge ja läbipaistva olukorra, et isikud suudavad oma õigusi täies ulatuses mõista ja võivad neile siseriiklikes kohtutes tugineda. ( 56 ) Seoses sellega tuleb meenutada, et nagu nähtub direktiivi põhjendusest 12, oli õiguskindluse suurendamine nii tarbijate kui ka ettevõtjate jaoks üks direktiivi vastuvõtmisega taotletud eesmärk. Nii tarbijad kui ka ettevõtjad tuleks asetada olukorda, kus nad saavad lähtuda ühtsest, selgelt määratletud õiguslikel printsiipidel rajanevast regulatiivraamistikust, mis reguleerib ebaausate kaubandustavade kõiki aspekte kogu Euroopa Liidus. Sellega tuleks kõrvaldada kaubandustõkked, mis tulenevad liikmesriikide ebaausaid kaubandustavasid käsitlevate sätete killustatusest. Vaidlusalused õigusnormid ei võta neid eesmärke siiski piisavalt arvesse, nagu komisjon õigesti märgib. ( 57 )

81. Õiguskindluse puudumine tuleb kahjuks tarbijale, eelkõige aga tuleb see kahjuks ettevõtjale. Nimelt, kui haldusasutus vastavalt normist tehtava erandi põhimõttele keeldub taotletavat luba väljastamast, ei saa ettevõtja seadust rikkumata ja trahviga riskimata väljamüüki välja kuulutada. Ettevõtja seisukohast kujutavad kõnealused normid endast seega UWG § 33a lõikes 1 määratletud liiki väljamüükide väljakuulutamise üldist keeldu.

82. Eeltoodud kaalutlustest tuleneb, et UWG § 33c lõikes 3 sätestatud õigusnorm hõlmab olukordi, mis lähevad kaugemale sellest, mis on direktiivi 2005/29 I lisas määratletud ebaausate kaubandustavadena kõigil tingimustel. Kui vaadelda üksnes UWG ülesehitust, siis ilmneb see näiteks sellest, et Austria seadusandja on küll võtnud I lisas sätestatud loetelu peaaegu sõna-sõnalt üle UWG-sse, kuid on ühtlasi säilitanud varasema UWG § 33c lõike 3 sätte. Seega kehtivad praegu paralleelselt mõlemad normid, ilma et neid oleks normitehniliselt üksteisega kooskõlastatud. Kuna lõpptulemusena tähendab see direktiivi 2005/29 I lisas sisalduva olukordade lõpliku loetelu ühepoolset laiendamist, tuleb siseriiklikku õigusnormi käsitada direktiivi nõuetega vastuolus olevana.

ii) Nõue esitada väljamüügi väljakuulutamise põhjused

83. Peale selle tuleb tõdeda, et UWG seab loa andmise sõltuvusse teatavate tingimuste täidetusest. Oluline vorminõue, mille alusel otsustab pädev ametiasutus taotluse üle, seisneb vastavalt UWG § 33b punktile 4 väljamüügi korraldamise „põhjuste” esitamises. Viidatud sättes on nimetatud mõned põhjused, mis õigustavad loa andmist. Sätte sõnastuse („ja muu sellesarnane”) põhjal saab teha järelduse, et selles sisalduv loetelu ei ole lõplik, nii et muude arvesse tulevate põhjuste osas on haldusasutusel ilmselt kaalutlusõigus. ( 58 )

84. Põhjuste esitamise kohustus ei tekita vorminõudena iseenesest mingeid kahtlusi kooskõlas direktiiviga 2005/29, liiatigi kuna selle eesmärk on haldusasutust väljamüügi väljakuulutamise kavast vaid eelnevalt teavitada. Seega on see menetluslikult vajalik selleks, et teha ametiasutustele eelnevalt teatavaks lähteolukord ning võimaldada neil teha sisuline otsus. Teisisõnu on selle eesmärk lubada ametiasutustel asjaomast kaubandustava üldse ex ante kontrollida.

85. Materiaalõiguslikult on näidetena esitatud seaduslikud „põhjused” siiski olulised, kuna need kujutavad endast kriteeriume, mille alusel saavad ametiasutused teha järelduse väljakuulutamise võimaliku ebaausa olemuse kohta. Kui kriteeriumid on konkreetsel juhul täidetud, siis tuleb luba anda. Kõnealused kriteeriumid ei ole küll täpses vastavuses direktiivi I lisas loetletud kaubandustavadega, ent sellegipoolest ei saa välistada, et neid saab liigitada viidatud lisa punktides 7 ja 15 nimetatud kriteeriumide alla, mida tuleb konkreetsel juhul uurida.

– Tegevuse lõpetamisest teatamine ja ettevõtja asukoha üleviimine

86. Vastavalt direktiivi I lisa punktile 15 kujutab „väide, et ettevõtja hakkab kauplemist lõpetama või asukohta vahetama, kui ta seda ei tee” endast kaubandustava, mida loetakse kõigil tingimustel ebaausaks. UWG § 33b punkt 4 võtab selle olukorra siseriiklikku õigusse üle nii, et taotluse esitaja võib väljamüügi kavandatavat väljakuulutamist põhjendada muu hulgas ka sellega, et ta näeb ette oma tegevuse lõpetamise või asukoha üleviimise. Haldusasutusel on taotluse kontrollimisel õigus kontrollida selle väite õigsust ja keelduda loa andmisest, kui taotluses esitatud andmed ei vasta tegelikule olukorrale. Ametiasutuse materiaalse kontrollipädevuse olemasolu on seda vajalikum, et Austria seadusandja võttis direktiivi lisa punktis 15 sätestatud olukorra UWG-sse üle peaaegu sõna-sõnalt. Neil asjaoludel näib, et direktiivi sätete nõuetekohane ülevõtmine on tagatud. Selles osas ei ole järelikult kahtlusi kõnealuste õigusnormide kooskõlas direktiiviga 2005/29.

– Muud UWG § 33b punktis 4 esitatud põhjused

87. Seoses muude UWG § 33b punktis 4 sätestatud kriteeriumidega („ettevõtja surm”, „teatud liiki kaupade müümise lõpetamine”, loodusjõududest tingitud sündmused ja muu sellesarnane”) tuleb tõdeda, et normitehnilises mõttes on tegemist erandikoosseisudega, mille olemasolu korral on väljamüügi väljakuulutamine erandkorras lubatud. Käesolevas asjas kõnealuste õigusnormide puhul ei ole seega tegemist üksnes ametiasutuse kontrollimiseesõiguse menetlusõigusliku kujundamisega ex ante-kontrolli raames, vaid tegeliku üldise materiaalõigusliku keeluga, millest võib kõrvale kalduda ainult konkreetselt sätestatud juhtudel. Seega on seaduses sätestatud konstruktsioon, mille korral on teatav kaubandustava põhimõtteliselt keelatud ja ainult erandjuhtudel lubatud, – nagu selgitasin põhjalikult juba oma ettepanekus liidetud kohtuasjades C-261/07 (VTB-VAB) ja C-299/07 (Galatea) ( 59 ) ja ettepanekus kohtuasjas C-540/08 (Mediaprint) ( 60 ) – vastuolus nii direktiivi 2005/29 ülesehitusega kui ka liberaalse suunitlusega. Seda on kõnealustes kohtuasjades tehtud otsustes ( 61 ) kinnitanud ka Euroopa Kohus.

88. Seega lähtub direktiiv erinevalt käesolevas asjas kõnealustest siseriiklikest õigusnormidest eeldusest, et kaubandustavad on ausad, kuni ei ole täidetud keelu kohaldamiseks vajalikud täpsustatud õiguslikud tingimused. Seda õigusnormide ülesehituses esinevat sisulist erinevust ( 62 ) ei korva ka näiteks asjaolu, et UWG § 33b punkt 4 näeb ette mitu näitlikku erandit, mida on teatavatel asjaoludel võimalik koguni halduspraktika teel laiendada, liiatigi kuna põhimõttelistest keeldudest, millega on tegemist käesolevas asjas, tehtavad erandid ei kata kõiki olukordi, kus direktiivi 2005/29 sätete kohaselt tuleb eeldada lubatud kaubandustava olemasolu, sest need erandid ei võimalda pädevatel siseriiklikel kohtutel ja ametiasutustel hinnata olukorda juhtumipõhiselt.

89. Direktiivi liberaalsel suunitlusel on konkreetne õigusloomepoliitiline taust, mille kohaselt tuleb tagada, et viiakse ellu direktiivi põhjendustes 4 ja 5 ning artiklis 1 sätestatud liidu seadusandja eesmärk kõrvaldada ühenduse tasandil võetavate ühtsete normidega piiriüleseks kaupade ja teenuste vabaks liikumiseks ning asutamisvabaduse teostamiseks takistused, mis tulenevad ebaausaid kaubandustavasid reguleerivate siseriiklike õigusnormide paljususest, ja seda määral, mida on vaja siseturu nõuetekohaseks toimimiseks ja tarbijakaitse kõrge taseme tagamiseks.

90. Eeltoodu põhjal tuleb tõdeda, et UWG § 33b punkt 4 läheb direktiivi 2005/29 nõuetest kaugemale osas, milles see määrab kindlaks kriteeriumid, mis võivad muu hulgas hõlmata ka selliste väljamüükide väljakuulutamisi, mida ei tule käsitada ebaausate kaubandustavadena.

d) Vahekokkuvõte

91. Sellised siseriiklikud õigusnormid nagu käesolevas asjas vaidlusalused normid, mis kehtestavad väljamüükide väljakuulutamise põhimõttelise keelu ja seavad selle sõltuvusse üksnes vastavusest teatavatele erandikoosseisudele, nägemata ette võimalust võtta piisavalt arvesse konkreetse üksikjuhtumi kõiki asjaolusid, on oma olemuselt kitsendavamad ja rangemad kui direktiivi 2005/29 sätted.

92. Eeltooduga seoses tuleb märkida, et UWG § 33a ja järgmised paragrahvid puudutavad valdkonda, mis tuleb täielikult ühtlustada ja mille suhtes ei kohaldata direktiivi 2005/29 artikli 3 lõike 5 üleminekusätteid.

93. Asjakohased ei ole ka direktiivis 2005/29 sõnaselgelt sätestatud erandid. Nii näiteks ei ole Austria valitsus ega Schutzverband veenvalt tõendanud vaidlusaluste siseriiklike õigusnormide kuuluvust mõne direktiivi põhjenduses 9 loetletud valdkonna alla („asutamistingimused ja lubade andmise kord”). Nimetatud põhjendusele ei saa õigusmetoodilisest aspektist kuidagi omistada artikli 3 lõikes 8 sätestatust erinevat õiguslikku tähendust, liiatigi kuna see säte koondab nimetatud põhjenduse kõige olulisema sisu direktiivi regulatiivossa ning võimaldab seejuures selgemalt mõista direktiivi andja tegelikke kavatsusi. Eespool on juba tuvastatud, et see erand ei ole põhikohtuasjas kohaldatav. ( 63 ) Erinevalt sellest, mida väitis kohtuistungil Austria valitsus, ei või liikmesriik direktiivi I lisa punktis 4 sätestatud keelu koosseisule ka tervikuna tugineda, et seada kaubandustavad – nagu põhikohtuasjas – üldiselt sõltuvusse ametiasutuse loast. Pigem peavad siseriiklikud õigusnormid vastama alati ja täielikult direktiivi sätetele. Peale selle tuleb viidata asjaolule, et nimetatud keelukoosseis hõlmab muid asjaolusid, kui eeldas Austria valitsus, nimelt selliseid menetlusi, millega avalik-õiguslik või eraõiguslik asutus tunnustab ettevõtja kvaliteeti (nt tõsiseltvõetavus või sobivus tegeleda kutsetööga) või tema tooteid (kvaliteedimärgis, ohutussertifikaadid). Õigusnormi otstarbest lähtudes on selle keelu eesmärk kaitsta tarbijat ettevõtja väärate ning seega eksitavate väidete eest, et talle või tema poolt pakutavale tootele on osaks saanud selline tunnustus. ( 64 ) Austria valitsus ei tõendanud oma suulistes märkustes, et UWG sätete kohane loa andmise menetlus järgis seda eesmärki.

94. Austria UWG §-s 33a ja järgmistes paragrahvides sätestatud õigusnormid, mis puudutavad väljamüükide väljakuulutamist ja on kujundatud üldise keeluna, mis kehtib tingimusel, et ei ole antud eelnevat luba, laiendavad lõppkokkuvõttes direktiivi I lisas sisalduvat keelatud kaubandustavade lõplikku loetelu, mis on direktiiviga 2005/29 toimunud täielikku ning maksimaalset ühtlustamist arvestades liikmesriikidel just nimelt keelatud. Liikmesriikidel ei ole lubatud seda loetelu ühepoolselt laiendada, pidades silmas asjaolu, et loetelu saab vastavalt artikli 5 lõikele 5 muuta ainult direktiivi ennast läbi vaadates.

95. Eeltoodud kaalutlustest lähtudes jõuan järeldusele, et sellised siseriiklikud õigusnormid, nagu on kõne all käesolevas asjas, ei vasta direktiivi 2005/29 materiaalõiguslikele nõuetele. ( 65 )

4. Kokkuvõtlik järeldus

96. Eeltoodud analüüs näitas, et sellised siseriiklikud õigusnormid, nagu on käesolevas asjas kõnealused normid, mis annavad haldusasutustele pädevuse kontrollida, kas kaubandustavad – konkreetsel juhul väljamüükide väljakuulutamised – on ebaausad, ei ole direktiiviga 2005/29 vastuolus. ( 66 )

97. Samuti ei ole direktiiviga vastuolus õigusnormid, mis sätestavad nõude, et enne selliste kaubandustavade kasutamist, mille aususes võib kahelda, peab ettevõtja saama ametiasutuselt loa. Seda menetlusõiguslikku konstruktsiooni peavad siiski õigustama erilised asjaolud. Selle eesmärk peab olema võimaldada haldusasutustel teostada ex ante-kontrolli olukordades, kus on oodata ausa konkurentsi moonutamist, mida tagantjärele on peaaegu võimatu takistada. ( 67 )

98. Liikmesriigi õigusnormid, millega karistatakse seadusega ettenähtud loa taotlemise kohustuse rikkumist, ei ole direktiiviga põhimõtteliselt vastuolus. ( 68 )

99. Direktiivi kohaselt võivad liikmesriigid põhimõtteliselt ka ette näha, et pädevad ametiasutused ja kohtud peavad kontrollima üksnes loa taotlemise kohustuse järgimist, hindamata seejuures ise asjaomase kaubandustava aususe küsimust. ( 69 ) See ei tohi aga kaasa tuua seda, et ettevõtjale kehtestatakse lõplik keeld kasutada iseenesest ausat kaubandustava. Pigem tuleb anda ettevõtjale alati võimalus taotleda asjaomase direktiivi I lisa ja artiklites 5–9 sätestatud kriteeriumide alusel pädevate asutuste ja kohtute sisulist otsust. ( 70 ) Eelotsusetaotluse esitanud kohus, kes saab vahetult teavet kohapealse olukorra kohta ning kellel on siseriikliku õiguse tõlgendamise ainupädevus, peab tuvastama, kas siseriiklik menetlusõigus näeb selleks ette piisavad tagatised. ( 71 ) Selleks et täita direktiivi nõudeid, tuleb tagada, et asjaomase kaubandustava ausust saab hinnata kas menetluse enda raames või tagantjärele.

100. Seevastu on direktiiviga 2005/29 vastuolus sellised siseriiklikud materiaalõigusnormid, nagu on kõne all käesolevas asjas, mis näevad ette väljamüükide väljakuulutamise üldise keelu ja lubavad väljamüüke välja kuulutada üksnes teatavatel erandjuhtudel. ( 72 )

VII. Ettepanek

101. Tuginedes eeltoodud kaalutlustele, teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberster Gerichtshofi esitatud eelotsuse küsimusele järgmiselt: Sellised siseriiklikud menetlusõigusnormid, nagu on kõne all põhikohtuasjas, mille kohaselt ei ole lubatud välja kuulutada väljamüüki, kui selleks puudub pädeva haldusasutuse luba, ja seetõttu tuleb see kohtumenetluse korras keelata, ilma et kohus peaks selles menetluses kontrollima, kas selline kaubandustava on eksitav, agressiivne või muul viisil ebaaus, ei ole põhimõtteliselt vastuolus Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiivi 2005/29/EÜ, mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul ning millega muudetakse nõukogu direktiivi 84/450/EMÜ, Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 97/7/EÜ, 98/27/EÜ ja 2002/65/EÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrust (EÜ) nr 2006/2004, artikli 3 lõikega 1 ja artikli 5 lõikega 5, kui on tagatud, et iseenesest aus kaubandustava ei jää lõplikult keelatuks. Ettevõtjale peab jääma võimalus taotleda kas kohtu- või haldusmenetluse teel asjaomase kaubandustava aususe juhtumipõhist kontrollimist. Sellised siseriiklikud materiaalõigusnormid, nagu on kõne all põhikohtuasjas, mis kehtestavad väljamüükide väljakuulutamise põhimõttelise keelu ja seavad selle sõltuvusse üksnes vastavusest teatavatele erandikoosseisudele, nägemata ette võimalust võtta piisavalt arvesse konkreetse üksikjuhtumi kõiki asjaolusid, on vastuolus direktiivi 2005/29 artikli 3 lõikega 1 ja artikli 5 lõikega 5.

( 1 ) Ettepaneku algkeel: saksa.

Kohtumenetluse keel: saksa.

( 2 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiiv 2005/29/EÜ, mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul ning millega muudetakse nõukogu direktiivi 84/450/EMÜ, Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 97/7/EÜ, 98/27/EÜ ja 2002/65/EÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrust (EÜ) nr 2006/2004 (ebaausate kaubandustavade direktiiv) (ELT L 149, lk 22).

( 3 ) Bundesgesetzblatt I, nr 79/2007.

( 4 ) Bundesgesetzblatt I, nr 448/1984.

( 5 ) Direktiivi ülevõtmise seisu kohta liikmesriikides vt Henning-Bodewig, F., „Die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs in den EU-Mitgliedstaaten: eine Bestandsaufnahme”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2010, lk 273 jj.

( 6 ) Ausaid kaubandustavasid käsitlevate õigusnormide ühtlustamine direktiivide abil aitab saavutada siseturu loomise eesmärki, tagades tarbijakaitse kõrge taseme. Kõnealuse meetodi üks eelis seisneb selles, et vastuolusid asjaomaste põhivabaduste ja liikmesriikide tarbijakaitsemeetmete vahel enam peaaegu ei esine, kuna liidu seadusandja on mõlemad huvid juba kooskõlla viinud (vt nt müügitingimuste probleemide kohta kaupade vaba liikumise valdkonnas Picod, F., „La jurisprudence Keck et Mithouard, a-t-elle un avenir”, L’entrave dans le droit du marché intérieur, Bruxelles 2011, lk 47).

( 7 ) 23. aprilli 2009. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-261/07 ja C-299/07: VTB-VAB ja Galatea (EKL 2009, lk I-2949).

( 8 ) 14. jaanuari 2010. aasta otsus kohtuasjas C-304/08: Plus Warenhandelsgesellschaft (EKL 2010, lk I-217).

( 9 ) 11. märtsi 2010. aasta otsus kohtuasjas C-522/08: Telekomunikacja Polska (EKL 2010, lk I-2079).

( 10 ) 9. novembri 2010. aasta otsus kohtuasjas C-540/08: Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (EKL 2010, lk I-10909; edaspidi „kohtuotsus Mediaprint”). Vt seoses liikmesriikide kohustusega võtta direktiiv nõuetekohaselt üle Griller, S., „Direktwirkung und richtlinienkonforme Auslegung”, 10 Jahre Anwendung des Gemeinschaftsrechts in Österreich, Wien/Graz 2006, lk 91, kes käsitleb üksikasjalikult direktiivide mõju Austria õiguskorras.

( 11 ) 12. mai 2011. aasta otsus kohtuasjas C-122/10: Ving Sverige (EKL 2011, lk I-3903).

( 12 ) Kohtupraktika ülevaate kohta vt Namysłowska, M., „Trifft die Schwarze Liste der unlauteren Geschäftspraktiken ins Schwarze? Bewertung im Lichte der EuGH-Rechtsprechung”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2010, lk 1033.

( 13 ) Vt nt 15. juuli 1964. aasta otsus kohtuasjas 6/64: Costa (EKL 1964, lk 1251, 1268); 29. novembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-17/00: De Coster (EKL 2001, lk I-9445, punkt 23) ja 16. jaanuari 2003. aasta otsus kohtuasjas C-265/01: Pansard jt (EKL 2003, lk I-683, punkt 18).

( 14 ) Bernitz, U., „The unfair commercial practices directive: its scope, ambitions and relation to the law of unfair competition”, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and techniques (toim Stephen Weatherill ja Ulf Bernitz), lähtub sellest, et direktiivi 2005/29 nõuetekohase ülevõtmise tagamiseks liikmesriikides on vaja märkimisväärne arv eelotsusetaotlusi. Autori arvates hõlmab see protsess tulevikus ka komisjoni poolt esitatavaid kohustuste rikkumise hagisid liikmesriikide vastu, kes püüavad säilitada eriomaseid direktiividega vastuolus olevaid siseriiklikke sätteid.

( 15 ) Zimmermann, R., „The present state of European private law”, American Journal of comparative law, 2009, lk 479, leiab, et üleminek minimaalselt ühtlustamiselt täielikule ühtlustamisele valmistab liikmesriikidele teatavates liidu õiguse valdkondades raskusi. Basedow, J., „Der Europäische Gerichtshof und das Privatrecht”, Archiv für die civilistische Praxis, 2010, lk 190, arvestab sellega, et see üleminek toob kaasa arvukalt eelotsusemenetlusi Euroopa Kohtus. Näib, et direktiivi 2005/29 puhul läheb see prognoos pikkamööda täide.

( 16 ) Nagu märgib tabavalt Micklitz, H.-W., „Full Harmonisation of Unfair Commercial Practices under Directive 2005/29”, International review of intellectual property and competition law, 40. kd (2009), nr 4, lk 371, ei olnud liikmesriikidel direktiivi 2005/29 vastuvõtmisel täit selgust selles, kuivõrd olulist mõju avaldab täieliku ühtlustamise käsitus nende siseriiklikule õigusele.

( 17 ) Eespool 10. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Mediaprint, punkt 38.

( 18 ) Vt eespool 7. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus VTB-VAB ja Galatea, punkt 50; eespool 8. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Plus Warenhandelsgesellschaft, punkt 36; eespool 10. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Mediaprint, punkt 17, ja 30. juuni 2011. aasta kohtumäärus kohtuasjas C-288/10: Wamo (EKL 2011, lk I-5835, punkt 30).

( 19 ) Eespool 10. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Mediaprint, punktid 21–24.

( 20 ) Vt eespool 18. joonealuses märkuses viidatud kohtumäärus Wamo, punkt 28.

( 21 ) Vt eelotsusetaotlus, lk 7.

( 22 ) Vt Austria valitsuse märkused, punktid 7 ja 8.

( 23 ) Vt Schutzverbandi märkused, punkt 6.

( 24 ) Vt Verwaltungsgerichtshofi 25. veebruari 1993. aasta otsus (nr 93/04/0011) ja 14. aprilli 1999. aasta otsus (nr 98/04/0159, toimik nr 15123 A/1999); Oberster Gerichtshof’i 25. märtsi 2003. aasta otsus (nr 4Ob48/03t).

( 25 ) Vt Duursma, D., UWG – Kommentar (toim Maximilian Gumpoldsberger ja Peter Baumann), Wien 2006, § 33a, punkt 1, lk 1185; Wiltschek, L., UWG – Kommentar, 2. Aufl., Wien 2007, § 33a-f, punkt 1, lk 1034, ja Feik, R., Öffentliches Wirtschaftsrecht (toim Michael Holoubek ja Michael Potacs), Wien 2002, lk 177.

( 26 ) Vt Holzmayr-Schrenk, T., Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, München 2010, lk 68, kes leiab, et direktiivi 2005/29 eesmärk on küll täielik ühtlustamine, kuid direktiiv ei näe ette kindat süsteemi ebaausate kaubandustavade vastu võitlemise valdkonnas. Stolze, C., Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU – Unter besonderer Berücksichtigung der Sanktionssysteme, Hamburg 2010, lk 159 juhib tähelepanu direktiivi 2005/29 artiklitele 11 ja 12, millest tuleneb tema arvates, et liikmesriigid võivad vabalt otsustada, kas ebaausate kaubandustavade vastane kaitse ehitada üles haldusõiguslikult või tsiviilõiguslikult. Alexander, C., „Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2005, lk 810, rõhutab, et liidu õigus on siiani ühtlustanud üksnes mõned liikmesriikide karistus- ja menetlusnormid, kuid ei näe ette kindlat süsteemi ebaausate kaubandustavade vastu võitlemiseks. Direktiiv 2005/29 ei muuda seda, et liidu õigus aktsepteerib erinevaid õigusloomesüsteeme. Endiselt jääb liikmesriikide seadusandjate otsustada, kas ebaausate kaubandustavade vastu võideldakse haldusõiguslikult, karistusõiguslikult või tsiviilõiguslikult. Ciatti, A., „La tutela amministrativa e giurisdizionale”, La pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori (toim Giovanni De Cristofaro), Torino 2007, lk 267, märgib, et materiaalõiguslike nõuete esitamisel direktiivi ülevõtvatele siseriiklikele õigusnormidele on direktiiv 2005/29 väga täpne ja üksikasjalik, kuid ei ole seda jõustamis- ega karistusmeetmete puhul, liiatigi kuna liikmesriigi seadusandjale antakse ulatuslik kaalutlusõigus.

( 27 ) Vt eelotsusetaotlus, punkt 3.

( 28 ) Vt minu 14. veebruari 2012. aasta ettepanek kohtuasjas C-618/10: Banco Español de Crédito, milles otsus tehti 14. juunil 2012 (ettepanku punkt 105).

( 29 ) Vt eespool 26. joonealuses märkuses viidatud Stolze, C., lk 158, kelle arvates jätab direktiivi 2005/29 paindlik sõnastus liikmesriikidele artiklis 11 ja järgmises artiklis viidatud jõustamismeetmete ülevõtmisel ulatusliku kujundamisvõimaluse. Samamoodi Koch, E., Die Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken – Aggressives Geschäftsgebaren in Deutschland und England und die Auswirkungen der Richtlinie, Hamburg 2006, lk 55. Vt Henning-Bodewig, F., „Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2005, lk 633, kes juhib tähelepanu sellele, et direktiiv 2005/29 kordab sisuliselt direktiivi 84/450/EMÜ sätteid. Nimetatud sätted jätsid teadaolevalt mis tahes laadi tsiviilõiguslike, karistusõiguslike ja haldusõiguslike süsteemide väljatöötamiseks ulatusliku kaalutlusruumi, eeldusel et need võitlesid asjakohaselt ja tõhusalt vaid ebaausa konkurentsi vastu. Direktiivi abil ei saavutata edasist ühtlustamist just õiguse jõustamise valdkonnas esinevate väga erinevate süsteemide vahel. De Cristofaro, G., „Die zivilrechtlichen Folgen des Verstoßes gegen das Verbot unlauterer Geschäftspraktiken: eine vergleichende Analyse der Lösungen der EU-Mitgliedstaaten”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2010, lk 1023, ei ole rahul erinevate õigusnormidega, mis on vastu võetud direktiivi 2005/29 artikli 11 alusel, ja teeb selle põhjal järelduse, et ambitsioonikas katse liikmesriikide õiguskorrad ebaausate kaubandustavade aspektist täielikult ühtlustada on nurjunud.

( 30 ) Direktiivi 2005/29 artiklite 11 ja 12 sõnastus on identne nõukogu 10. septembri 1984. aasta direktiivi 84/450/EMÜ, mis käsitleb eksitava reklaamiga seotud liikmesriikide õigus- ja haldusnormide ühtlustamist (EÜT L 250, lk 17; ELT eriväljaanne 15/01, lk 227), artiklite 4–6 sõnastusega. Direktiivi 2005/29 artikli 11 lõikel 1 on omakorda teatav sarnasus nõukogu 5. aprilli 1993. aasta direktiivi 93/13/EMÜ ebaõiglaste tingimuste kohta tarbijalepingutes (EÜT L 95, lk 29; ELT eriväljaanne 15/02, lk 288) artikli 7 lõikega 1, mille kohaselt „[l]iikmesriigid tagavad, et tarbijate ja konkurentide huvides oleksid olemas piisavad ja tõhusad vahendid, et lõpetada ebaõiglaste tingimuste seadmine lepingutes, mis müüjad või teenuste osutajad tarbijatega sõlmivad.” Vt selle kohta märkused minu 6. detsembri 2011. aasta ettepanekus kohtuasjas C-472/10: Invitel, milles otsus tehti 26. aprillil 2012 (ettepaneku punkt 38).

( 31 ) Esindushagide tähtsuse kohta tarbijakaitseõiguse valdkonnas vt eespool 30. joonealuses märkuses viidatud ettepanek kohtuasjas Invitel, ettepaneku punkt 36 jj.

( 32 ) Vt Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Madrid 2006, lk 144.

( 33 ) Vt eespool 28. joonealuses märkuses viidatud ettepanek kohtuasjas Banco Español de Crédito, ettepaneku punkt 105. Vt Stuyck, J., „Enforcement of consumer rights and legal redress for consumers in the EU: An institutional model”, New frontiers of consumer protection (toim Fabrizio Cafaggi, Hans-W. Micklitz), Oxford 2009, lk 72 jj, kes juhib esiteks tähelepanu liikmesriikide pädevusele õiguse jõustamise võimaluste vabaks kujundamiseks siseriiklikul tasandil, ning teiseks asjaolule, et direktiiv 2005/29 kehtestab liidu õigusest tulenevad teatavad miinimumstandardid, mida liikmesriigid peavad tingimata järgima.

( 34 ) Vt Austria Vabariigi valitsuse kirjalikud märkused, punkt 18.

( 35 ) Vt käesolev ettepanek, punkt 49.

( 36 ) Vt minu ettepanek liidetud kohtuasjades VTB-VAB ja Galatea (ettepaneku punkt 81), milles tehtud otsusele on viidatud eespool 7. joonealuses märkuses, ja ettepanek kohtuasjas Mediaprint (ettepaneku punkt 74), milles tehtud otsusele on viidatud eespool 10. joonealuses märkuses.

( 37 ) Eespool 10. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Mediaprint, punkt 43.

( 38 ) Kui liidu seadusandja puhul ei taheta eeldada ülearust topeltreguleerimist, võib direktiivi 2005/29 artiklit 13 käsitada erijuhisena siseriiklikus õiguses ette nähtud aususe nõude rikkumise õiguslike tagajärgede (karistused) kujundamiseks, samal ajal kui direktiivi artikli 11 lõike 1 esimene lõige puudutab pigem jõustamis- ja menetlusküsimusi. Direktiivi sõnastuses ei ole kahe valdkonna vahel siiski läbivalt vahet tehtud, kuid siseriiklikku õigusse ülevõtmise seisukohalt on see ka üksnes teisejärgulise tähtsusega. Selle kohta eespool 26. joonealuses märkuses viidatud Alexander, C., lk 811.

( 39 ) Vt käesolev ettepanek, punkt 53.

( 40 ) Vt käesolev ettepanek, punkt 46.

( 41 ) Nagu tuleneb UWG § 34 lõikest 3, saab rikkumise lõpetamise nõude esitada ainult üldkohtutele, seega tsiviilkohtutele. Nimetatud sätte kohaselt on rikkumise lõpetamise nõude esitamiseks süü sama vähe oluline nagu kavatsus saada õigusvastase tegutsemisega eelist seaduskuulekate konkurentide ees. Sama käib UWG § 15 kohase kõrvaldamisnõude kohta. Peale selle tuleb ka juhul, kui rikutakse II jaos sätestatud haldusnorme, mille hulka kuuluvad ka vaidlusalused sätted, kõne alla UWG §-s 24 sätestatud esialgne õiguskaitse (vt eespool 25. joonealuses märkuses viidatud Duursma, D., UWG – Kommentar, § 34, punkt 4, lk 1203).

( 42 ) Vt käesolev ettepanek, punkt 53.

( 43 ) Vt käesolev ettepanek, punkt 55.

( 44 ) Liidu õiguse nõuded kehtivad ka liikmesriikide tsiviilkohtumenetlust reguleerivate õigusnormide suhtes. Eelkõige ei tohi need nurjata liidu õigusega antud õiguste kasutamist ega muuta seda praktiliselt võimatuks. Tuleb ette näha õiguskaitsevahendid, mis tagavad liidu õiguse tõhusa rakendamise (vt Hess, B., Europäisches Zivilprozessrecht, Heidelberg 2010, § 11, lk 621, punkt 7). Mis puudutab käesolevat probleemistikku, siis ei oleks direktiivi 2005/29 eesmärki võimalik saavutada, kui iseenesest ausat kaubandustava lubataks lõplikult keelata üksnes põhjusel, et ei ole järgitud menetlusnormi (käesolevas asjas loa taotlemise kohustust). Menetluste kujundamisel tuleb siseriikliku seadusandja huvid (käesolevas asjas ametiasutuste õigeaegne teavitamine potentsiaalselt ebaausast kaubandustavast) viia kooskõlla liidu seadusandja huviga selle vastu, et keelatakse ainult tegelikult ebaausad kaubandustavad. Tagamaks, et õigust (käesolevas asjas ausa kaubandustava vaba kasutamist) korvamatult ei kahjustataks, peab siseriiklik seadusandja kandma hoolt vajalike õiguskaitsevahendite eest.

( 45 ) Nende hulka kuuluvad muu hulgas sellised tooted, mida kasutatakse traditsioonilistel puhkudel nagu jõulud, vana-aastaõhtu, karneval ja lihavõttepühad (nt dekoratsioonid, kostüümid, teatavad toidukaubad ja joogid, ilutulestikuvahendid).

( 46 ) Vt eespool 25. joonealuses märkuses viidatud Duursma, D., UWG – Kommentar, § 33a, punkt 11, lk 1189, ja eespool 25. joonealuses märkuses viidatud Wiltschek, L., UWG – Kommentar, § 33a–f, punkt 59, lk 1039.

( 47 ) Vt Oberster Gerichtshofi 16. juuni 1987. aasta otsus (nr 4 Ob 342/87) ja 29. juuni 1993. aasta otsus (nr 4 Ob 54/93) ning Verwaltungsgerichtshofi 16. detsembri 1998. aasta otsus (nr 97/04/0090).

( 48 ) Vt Oberster Gerichtshofi 29. juuni 1993. aasta otsus (nr 4 Ob 54/93), milles loeti idamaiste vaipade müük hooajalõpumüügi raames lubatuks, kuigi sedalaadi kauba puhul ei olnud tegemist tüüpilise hooajakaubaga.

( 49 ) Direktiivis 2005/29 sisalduvad menetlusõiguslikud nõuded, mis on sätestatud direktiivi jõustamiseks liikmesriikides, näitavad selgelt tihedat seost riikideülese ja siseriikliku reguleerimistasandi vahel. Direktiivi andja piirdub üldiste eeskirjade ja miinimumnõuete kehtestamisega ja jätab jõustamismeetmete täpsema kujundamise muus osas liikmesriikide hooleks. Mõlemad reguleerimistasandid moodustavad läbipõimunud „kahetasandilise süsteemi”, nagu seda kirjeldaks Grundmann, S., „Systemdenken und Systembildung”, Europäische Methodenlehre (toim von Karl Riesenhuber), 2. Aufl., Berlin 2010, § 10, punkt 2, lk 287.

( 50 ) Vt eelotsusetaotlus, punkt 5.

( 51 ) Vt eelotsusetaotlus, punkt 6.

( 52 ) Vt Austria Vabariigi valitsuse kirjalikud märkused, punkt 2.

( 53 ) Vt Schutzverbandi kirjalikud märkused, punkt 4 jj.

( 54 ) Vt Seidelberg, H., „Überblick über das aktuelle Ausverkaufsrecht”, Recht und Wettbewerb, nr 162, 2003, lk 2, kes räägib seoses selliste normidega, mis kehtisid juba enne direktiivi 2005/29 ülevõtmist Austria õigusse, „seaduslikest keeluaegadest” väljamüükide väljakuulutamiseks. Selline nimetus põhineb ilmselt ettekujutusel, et kõnealused õigusnormid kehtestavad põhimõttelise keelu.

( 55 ) Vt eelotsusetaotlus, punkt 5.

( 56 ) Vt selle kohta direktiividega seoses 28. veebruari 1991. aasta otsus kohtuasjas C-360/87: komisjon vs. Itaalia (EKL 1991, lk I-791, punkt 12) ja 15. juuni 1995. aasta otsus kohtuasjas C-220/94: komisjon vs. Luksemburg (EKL 1995, lk I-1589, punkt 10). Vt lisaks ka 18. jaanuari 2001. aasta otsus kohtuasjas C-162/99: komisjon vs. Itaalia (EKL 2001, lk I-541, punktid 22–25) ja 6. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C-478/01: komisjon vs. Luksemburg (EKL 2003, lk I-2351, punkt 20). Vt põhjalikumalt direktiivide nõuetekohase ülevõtmise kohta siseriiklikusse õigusesse Schweitzer, M., Hummer, W., Obwexer, W., Europarecht, Wien 2007, lk 73, punkt 268.

( 57 ) Vt komisjoni kirjalikud märkused, punkt 45.

( 58 ) Vt eespool 25. joonealuses märkuses viidatud Duursma, D., UWG – Kommentar, § 33b, punkt 3, lk 1191. Autor juhib tähelepanu sellele, et lisaks nendele loa andmise põhjustele, mis on sõnaselgelt ära märgitud, tulevad loa andmise põhjustena kõne alla ainult sellised asjaolud, mis on võrreldavad UWG § 33b punktis 4 nimetatud koosseisudega, seega asjaolud, mis seavad loa taotleja tema konkurentide olukorrast erinevasse eriolukorda. Seevastu asjaolud, mis puudutavad ühtemoodi kõiki taotleja konkurente, ei saa ka juhul, kui tegemist on sündmustega, millel on „vääramatu jõu” tunnused, õigustada väljamüügi väljakuulutamiseks loa andmist ühele konkreetsele taotlejale.

( 59 ) Vt eespool 7. joonealuses märkuses viidatud ettepanek liidetud kohtuasjades VTB-VAB ja Galatea, ettepaneku punktid 84–89.

( 60 ) Vt eespool 10. joonealuses märkuses viidatud ettepanek kohtuasjas Mediaprint, ettepaneku punkt 76.

( 61 ) Vt eespool 7. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus VTB-VAB, punktid 64 ja 65, ning eespool 10. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Mediaprint, punktid 39 ja 40.

( 62 ) Vt Wiebe, A., „Umsetzung der Geschäftspraktikenrichtlinie und Perspektiven für eine UWG-Reform”, Juristische Blätter, 2/2007, lk 79, kes jõuab järeldusele, et direktiivil 2005/29 on teistsugune süstemaatiline ülesehitus kui praegu kehtival UWG-l. Tema arvates ei saa Austria seadusandja viidatud teistsugust ülesehitust direktiivi ülevõtmisel eirata. Seadusandja peab pühenduma ülevõtmise ülesandele ja asuma lahendama mitmetahulisi probleeme, mis kerkivad tema ette tulenevalt direktiivi piiratud kohaldamisalast, sisust ja ülesehitusest. Autori arvates ei piisa selleks paarist täiendusest, vaid ülesehitust tuleb ulatuslikumalt reformida. Liidu tasandilt lähtuvat liberaliseerimise survet, millega on juba tegelenud ka Oberster Gerichthof, võib seadusandja kasutada ulatuslikumaks reformiks, mille tulemus vastaks õigusselguse ja läbipaistvuse nõuetele ja jääks ka kestvalt püsima.

( 63 ) Vt käesolev ettepanek, punkt 41.

( 64 ) Vt Büllesbach, E., Auslegung der irreführenden Geschäftspraktiken des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, München 2008, lk 53 jj.

( 65 ) Vt Schuhmacher, W., „Das Ende der österreichischen per-se-Verbote von Geschäftspraktiken gegenüber Verbrauchern”, Wirtschaftsrechtliche Blätter, 2010, nr 12, lk 615 jj, kes on seisukohal, et UWG § 33a jj sätted sisaldavad nendega hõlmatud väljakuulutamiste väga ulatuslikku per se keeldu. Kuna UWG § 33b keelab ka tegelike väljamüükide tõepärase avaliku väljakuulutamise ilma eelneva loata, siis läheb õigusnorm kaugemale UWG lisa asjaomastest sätetest ja ei ole seega kohaldatav. Autor jõuab järeldusele, et koos sellega on kehtetuks muutunud ka loa taotlemise kohustus tervikuna.

( 66 ) Vt käesolev ettepanek, punkt 44.

( 67 ) Samas, punkt 51.

( 68 ) Samas, punkt 55.

( 69 ) Samas, punktid 53 ja 61.

( 70 ) Samas, punktid 53 jj ning 63 jj.

( 71 ) Samas, punkt 68.

( 72 ) Samas, punkt 95.