KOHTUJURISTI ETTEPANEK

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

esitatud 9. novembril 2017 ( 1 )

Kohtuasi C‑359/16

Ömer Altun,

Abubekir Altun,

Sedrettin Maksutogullari,

Yunus Altun,

Absa NV,

M. Sedat BVBA,

Alnur BVBA

versus

Openbaar Ministerie

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Hof van Cassatie (Belgia kassatsioonikohus))

Eelotsusetaotlus – Võõrtöötajad – Sotsiaalkindlustus – Kohaldatav õigus – Määrus (EMÜ) nr 1408/71 – Artikli 14 lõike 1 punkt a – Lähetatud töötajad – Määrus (EMÜ) nr 574/72 – Artikli 11 lõige 1 – Tõend E 101 – Siduvus – Tõend, mis on saadud pettuse teel või mida kasutatakse pettuslikult

I. Sissejuhatus

1. „Õigus lõpeb seal, kus kuritarvitus algab.“ See väljend, mida kasutas prantsuse õigusteadlane Marcel Ferdinand Planiol ( 2 ), kirjeldab hästi probleeme, mida peab lahendama Hof van Cassatie (Belgia kassatsioonikohus) käesolevas asjas, mis asetub ühte ritta kohtuasjadega, mille tulemuseks on nüüdseks väljakujunenud kohtupraktika küsimuses, kas tõend E 101, mis kinnitab, et liidu piires liikuv töötaja on liitunud selle liikmesriigi sotsiaalkindlustussüsteemiga, mille asutus on tõendi välja andnud, on siduv. ( 3 )

2. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt on liikmesriigi pädeva asutuse välja antud tõend E 101 seni, kuni seda ei ole tagasi võetud või tühiseks tunnistatud, vastavalt määruse (EMÜ) nr 574/72 ( 4 ), millega määratakse kindlaks määruse (EMÜ) nr 1408/71 ( 5 ) rakendamise kord, artikli 11 lõikele 1 siduv selle liikmesriigi õiguskorras, kuhu töötaja töötamiseks siirdub, ja seega siduv ka selle viimase liikmesriigi asutustele. Sellest tuleneb, et vastuvõtva liikmesriigi kohus ei ole pädev kontrollima tõendi E 101 kehtivust nende faktiliste asjaolude seisukohast, mille alusel tõend väljastati. ( 6 )

3. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib oma eelotsusetaotlusega sisuliselt Euroopa Kohtult, kas see kohtupraktika on kohaldatav olukorras, kus vastuvõtva liikmesriigi kohus tuvastab, et tõend E101 saadi pettuse teel või seda kasutati pettuslikult. ( 7 )

4. Ma selgitan käesolevas ettepanekus, miks ma arvan, et tõend E 101 ei ole vastuvõtva liikmesriigi kohtule siduv, kui viimane tuvastab, et see saadi pettuse teel või seda kasutati pettuslikult, ning et niisugusel juhul võib see kohus jätta tõendi E 101 arvesse võtmata. ( 8 )

II. Liidu õigus

A. Määrus nr 1408/71

5. Määruse nr 1408/71 II jaotises „Kohaldatava õiguse kindlaksmääramine“ paikneva artikli 13 „Üldreeglid“ lõikes 1 ja lõike 2 punktis a on sätestatud: „1. Vastavalt artiklitele 14c ja 14f alluvad isikud, kelle suhtes käesolevat määrust kohaldatakse, ainult ühe liikmesriigi õigusaktidele. Kõnealused õigusaktid määratakse kindlaks vastavalt käesoleva jaotise sätetele. 2. Arvestades artikleid 14–17: a) liikmesriigi territooriumil töötava isiku suhtes kehtivad selle riigi õigusaktid, seda ka juhul, kui ta elab teise liikmesriigi territooriumil või kui tema tööandjaks oleva ettevõtja või isiku registrisse kantud asukoht või peamine tegevuskoht asub teise liikmesriigi territooriumil.“

6. Määruse nr 1408/71 samas jaotises asuva artikli 14 „Töötajate, v.a meremeeste suhtes kohaldatavad erireeglid“ lõike 1 punktis a on nähtud ette: „Artikli 13 lõike 2 punkti a kohaldamisel arvestatakse järgmisi erandeid või asjaolusid: a) i) Liikmesriigi territooriumil tööle võetud isiku suhtes, kelle tema tööandja lähetab teise liikmesriigi territooriumile tööle sama tööandja heaks, jäävad kehtima esimesena nimetatud liikmesriigi õigusaktid, tingimusel et kõnealuse töötamise eeldatav kestus ei ületa 12 kuud ning et ta ei ole saadetud asendama teist isikut, kelle ametiaeg seal on lõppenud“.

7. Määrus nr 1408/71 tunnistati kehtetuks ja asendati määrusega (EÜ) nr 883/2004 alates 1. maist 2010. ( 9 )

B. Määrus nr 574/72

8. Määruse nr 574/72 III jaotises „Kohaldatavate õigusaktide kindlaksmääramist käsitlevate määruse sätete rakendamine“ asuva artikli 11 „Formaalsused töötaja lähetamise korral vastavalt määruse artikli 14 lõikele 1 ja artikli 14b lõikele 1 ning määruse artikli 17 alusel sõlmitud kokkulepetele“ artikli 1 punktis a on sätestatud: „Asutused, mille on määranud selle liikmesriigi pädev võimuorgan, kelle õigusaktid jäävad kehtima, annab järgmistel juhtudel välja tõendi selle kohta, et töötaja suhtes jäävad kuni teatava kuupäevani kehtima kõnealused õigusaktid: a) kui seda tõendit taotleb töötaja või tema tööandja määruse artikli 14 lõike 1 punktis b ja artikli 14b lõikes 1 osutatud juhtudel“.

9. Määrus nr 574/72 tunnistati kehtetuks ja asendati määrusega (EÜ) nr 987/2009 alates 1. maist 2010. ( 10 )

III. Põhikohtuasi, eelotsuse küsimus ja menetlus Euroopa Kohtus

10. Sociale Inspectie (sotsiaaljärelevalve asutus, Belgia) kontrollis Belgias ehitussektoris tegutseva Belgia õiguse alusel asutatud äriühingu Absa NV töötajate töötamist. Kontrolli tulemustest nähtus, et Absal ei olnud alates 2008. aastast peaaegu üldse töötajaid ja ta tellis kõik käsitsitööd allhanke korras Bulgaaria ettevõtjatelt. Neil Bulgaaria ettevõtjatel ei olnud peaaegu mingit majandustegevust Bulgaarias ning nad tegelesid töötajate lähetamisega, et teha Belgias allhanke korras tööd Absale, kaasates osaliselt ka teisi Belgia äriühinguid ja tehes nendega koostööd. Belgia asutust, kes tegeleb sotsiaalkindlustusmaksete sissenõudmisega, nende töötajate töölevõtmisest ei teavitatud, sest neil olid tõendid E 101, mille oli välja andnud pädev Bulgaaria asutus ja mis kinnitasid, et nad on liitunud Bulgaaria sotsiaalkindlustussüsteemiga.

11. Eelotsusetaotlusest ilmneb, et Belgia ametiasutused esitasid pädevale Bulgaaria asutusele põhjendatud taotluse need tõendid E 101 tagasi võtta, kuid viimane ei teinud selle taotluse kohta otsust. Belgia valitsus täpsustas, et taotlus tõendid E 101 tagasi võtta saadeti pädevale Bulgaaria asutusele 12. novembril 2012 ja see asutus andis 9. aprillil 2013 vastuse, mis sisaldas „lihtsalt ülevaadet väljaantud tõenditest E 101, selles oli ära näidatud nende kestus ning juhitud tähelepanu, et lähetustingimused olid halduslikult täidetud alates hetkest, mil erinevad Bulgaaria ettevõtjad kõnesolevaid tõendeid E 101 taotlesid, ning Belgias tuvastatud ja tõendatud faktilisi asjaolusid ei olnud analüüsitud ega võetud arvesse“.

12. Belgia ametiasutused algatasid põhikohtuasja kassatsioonkaebuse esitajate Ömer Altuni, Abubekir Altuni, Sedrettin Maksutogullari, Yunus Altuni, Absa, M. Sedat BVBA ja Alnur BVBA (edaspidi koos „Altun ja teised“) kui tööandja, tema töötaja või volitatud isikute suhtes kriminaalmenetluse esiteks selle pärast, et nad põhjustasid või lubasid seda, et isikutel, kes ei ole Belgia kodanikud ja kel ei ole lubatud kauem kui kolm kuud Belgias viibida või sinna elama asuda, töötavad ilma, et nad oleksid eelnevalt saanud tööloa, teiseks seetõttu, et nad olid jätnud kuupäeval, mil töötajad asuvad tööle, sotsiaalkindlustusmaksete sissenõudmisega tegelevale asutusele edastamata seadusega ette nähtud andmed, ning kolmandaks sellepärast, et nad olid jätnud töötajad Office national de la sécurité sociale’is (riiklik sotsiaalkindlustusamet, Belgia) registreerimata.

13. Correctionele rechtbank Limburg, afdeling Hasselt (Limburgi kriminaalkohtu Hasselti osakond) mõistis Altuni ja teised 27. juuni 2014. aasta otsusega õigeks. Belgia valitsuse kirjalikest seisukohtadest ilmneb, et kõnesolevad isikud mõisteti õigeks seepärast, et „Bulgaaria töötajate töö oli täielikult hõlmatud vormidega E 101/A1, mis on tänase kuupäeva seisuga välja antud nõuetekohaselt ja õiguspäraselt“. Riigiprokuratuur esitas selle kohtuotsuse peale apellatsioonkaebuse.

14. Hof van beroep Antwerpen (Antwerpeni apellatsioonikohus, Belgia) mõistis kõnesolevad isikud 10. septembri 2015. aasta otsusega süüdi. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib selle kohta, et apellatsioonikohus tuvastas, et „esitatud tõendid E 101 on saadud pettuse teel, kusjuures esitati fakte, mis ei vasta tegelikkusele, et hoiduda kõrvale ühenduse eeskirjade kohaselt kehtivatest lähetamistingimustest ning saavutada seeläbi eelis, mida asjaomased isikud ei oleks ilma pettuseta saanud“.

15. Kassatsioonkaebuse esitajad esitasid selle kohtuotsuse peale kassatsioonkaebuse Hof van Cassatiele (kassatsioonikohus), kes otsustas menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse: „Kas tõendi E 101 – mis väljastati vastavalt […] määruse […] nr 574/72 […] artikli 11 lõikele 1, mis kehtis enne nimetatud määruse tühistamist määruse […] nr 987/2009 […] artikli 96 lõikega 1 – võib tühistada või arvesse võtmata jätta mõne muu liikmesriigi kohus kui lähetava liikmesriigi kohus, kui asjaolud, mille üle tal tuleb otsustada, kinnitavad, et tõend saadi pettuse teel või seda kasutati pettuslikult?“

16. Kirjalikke seisukohti esitasid Altun ja teised, Belgia, Iirimaa, Prantsuse, Ungari ja Poola valitsus ning Euroopa Komisjon. Kohtuistungil, mis toimus 20. juunil 2017, esitasid suulisi seisukohti samad pooled ja asjast huvitatud isikud.

IV. Õiguslik analüüs

A. Eelotsusetaotluse ese ja liidu õigusnormid, mida on vaja tõlgendada

17. Kõigepealt tuleb tõdeda, et eelotsuse küsimuses palutakse tõlgendada määruse nr 574/72 artikli 11 lõiget 1, „mis kehtis enne nimetatud määruse tühistamist määruse […] nr 987/2009 […] artikli 96 lõikega 1“.

18. Belgia valitsus väidab siiski, et eelotsuse küsimust tuleb laiendada määruse nr 987/2009 artikli 5 lõike 1 ja artikli 19 lõike 2 tõlgendamisele. Need õigusnormid on nimelt samuti põhikohtuasja suhtes kohaldatavad ratione temporis, sest faktilised asjaolud, mille tõttu põhikohtuasja kassatsioonkaebuse esitajad kriminaalvastutusele võeti, leidsid osaliselt aset pärast 1. maid 2010, see tähendab pärast kuupäeva, mil selle määrusega tunnistati kehtetuks ja asendati määrus nr 574/72 ( 11 ).

19. Tuleb aga tõdeda, et eelotsusetaotluse esitanud kohus ei näita oma eelotsusetaotluses ära täpset ajavahemikku, mil põhikohtuasja faktilised asjaolud aset leidsid. Seda arvestades leian, et Euroopa Kohtul ei ole faktiliste asjaolude kohta piisavalt teavet, et laiendada oma vastust muudele õigusnormidele peale eelotsuse küsimuses nimetatute. ( 12 ) Piirdun oma ettepanekus seega sellega, et tõlgendan määruste nr 1408/71 ja 574/72 sätteid.

20. Pean siiski vajalikuks märkida, et minu meelest on vastus, mille ma soovitan anda määruse nr 1408/71 artikli 14 lõike 1 punkti a ja määruse nr 574/72 artikli 11 lõike 1 tõlgendamise küsimuses, täiesti ülekantav määruse nr 883/2004 artikli 12 lõikele 1 ning määruse nr 987/2009 artikli 5 lõikele 1 ja artikli 19 lõikele 2. Selles küsimuses tuleb esiteks tõdeda, et uute määruste kehtivusajal on määruse nr 883/2004 artikli 12 lõige 1 sisuliselt asendanud määruse nr 1408/71 artikli 14 lõike 1 punkti a, samas kui määruse nr 987/2009 artikli 19 lõige 2 on sisuliselt asendanud määruse nr 574/72 artikli 11 lõike 1. ( 13 ) Teiseks – nagu Euroopa Kohus on tuvastanud – on praegu kehtivas määruses nr 987/2009 kodifitseeritud Euroopa Kohtu praktika eelkõige nii, et on nähtud ette, et tõend E 101 on siduv ja selle tõendi kehtivust on pädev hindama ainult selle välja andnud asutus. ( 14 ) Määruse nr 987/2009 artikli 5 „Teises liikmesriigis välja antud dokumentide ja tõendusmaterjalide õiguslik jõud“ lõikes 1 on nähtud ette, et liikmesriigi asutuse väljastatud dokumente, mis näitavad isiku olukorda määruste nr 883/2004 ja 987/2009 kohaldamise eesmärgil, ning tõendusmaterjale, mille alusel need dokumendid on välja antud, aktsepteeritakse teiste liikmesriikide asutustes niikaua, kuni need väljastanud liikmesriik ei ole neid tagasi võtnud või kehtetuks tunnistanud.

21. Pean vajalikuks juhtida Euroopa Kohtu tähelepanu ka pooleliolevale seadusandlikule menetlusele, mille eesmärk on muuta määrusi nr 883/2004 ja 987/2009 ettepaneku põhjal, mille komisjon esitas 13. detsembril 2016 ( 15 ). Muudatuste hulgas, mille komisjon on välja pakkunud, on eelkõige mõiste „pettus“ määratluse ( 16 ) lisamine määruse nr 987/2009 artiklisse 1 ning nende konkreetsete tähtaegade lisamine selle määruse artikli 5 lõigetesse 1 ja 2, mille jooksul peab tõendi E 101 välja andnud asutus arutama, kas see on välja antud põhjendatult, ning vajaduse korral selle teise liikmesriigi pädeva asutuse taotlusel tagasi võtma või seda muutma. ( 17 ) Kuigi need ettevalmistavad materjalid ei mõjuta otseselt analüüsi, mis tuleb käesolevas kohtuasjas läbi viia ning puudutab ainult nüüdseks kehtetuks tunnistatud määruste nr 1408/71 ja 574/72 sätete tõlgendamist, on need minu arvates seotud käesoleva kohtuasja õigusliku kontekstiga.

22. Lõpuks pean vajalikuks teha mõned märkused „alternatiivse lahenduse“ ettepaneku kohta, mille komisjon kohtuistungil käesolevas kohtuasjas tekkivate probleemide kohta esitas. Ta arvab nimelt, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu eelotsuse küsimus ei ole just kõige asjakohasem ning parem oleks, kui Euroopa Kohus teeks kindlaks, kas konkreetse juhtumi asjaolud annavad tunnistust „tegelikust lähetamisest“ määruse nr 1408/71 artikli 14 lõike 1 punkti a tähenduses ning kas pädev Bulgaaria asutus andis asjaomased tõendid E 101 välja põhjendatult. ( 18 ) Komisjon arvab selles kontekstis, et kui Euroopa Kohus peaks nendele küsimustele vastama eitavalt, võivad pädevad Belgia ametiasutused paluda Euroopa Kohtu otsuse põhjal, et pädev Bulgaaria ametiasutus võtaks tõendid E 101 tagasi või tunnistaks need tühiseks, ning et see asutus oleks siis kohustatud seda tegema. Seevastu juhul, kui Euroopa Kohus peaks tunnistama need tõendid nõuetekohaseks, lakkaks vaidlus põhikohtuasjas olemast.

23. Lahendus, mille komisjon välja pakub, ei veena mind ja seda järgmistel põhjustel.

24. Esiteks arvan, et see lahendus ei ole kooskõlas ELTL artikliga 267. Meenutan, et ELTL artikli 267 alusel, mis põhineb liikmesriikide kohtute ja Euroopa Kohtu ülesannete selgel jaotusel, on Euroopa Kohus pädev otsustama üksnes liidu õigusnormide tõlgenduse või kehtivuse üle, lähtudes talle liikmesriigi kohtu poolt esitatud faktilistest asjaoludest, ja liidu õigusnormide kohaldamine konkreetsele juhtumile on seevastu liikmesriigi kohtu ülesanne. Järelikult puudub Euroopa Kohtul pädevus otsustada põhikohtuasja faktiliste asjaolude üle või kohaldada riigisiseste meetmete või asjaolude suhtes liidu õigusnorme, mida ta on tõlgendanud, kuna nimetatud küsimused kuuluvad liikmesriigi kohtu ainupädevusse. ( 19 ) Lähenemine, mille pakub välja komisjon, eeldab aga minu arvates, et Euroopa Kohus kvalifitseeriks õiguslikult konkreetse juhtumi faktilised asjaolud, mis ei kuulu tema pädevusse. ( 20 )

25. Teiseks leian, et lahendus, mille komisjon välja pakub, viib tegelikult selleni, et muudetakse käesoleva kohtuasja eset ja laadi. Kui eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimus puudutab vastuvõtva liikmesriigi kohtu pädevust jätta tõend E 101 pettuse korral arvesse võtmata, siis komisjon paneb Euroopa Kohtule ette vastata hoopis teistsugusele küsimusele, see tähendab küsimusele, kas kõnesolevad tõendid E 101 anti välja nõuetekohaselt. Seda küsimust tuleks aga arutada pigem liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluse raames, mis on algatatud ELTL artikli 258 või 259 alusel.

26. Kolmandaks isegi eeldusel, et Euroopa Kohus tuvastab, et määruse nr 1408/71 artikli 14 lõike 1 punktis a sätestatud lähetamise tingimused ei ole käsitletaval juhul täidetud, on eelotsusetaotluse esitanud kohtul ikka kohustus – millega komisjon muide nõustub – võtta tõendeid E 101 arvesse, kui Bulgaaria pädev asutus ei ole neid veel tühistanud või tagasi võtnud. Komisjoni välja pakutud lahendus ei saa seega reguleerida olukorda, millega on tegemist eelotsusetaotluse esitanud kohtul.

27. Olen seega arvamusel, et eelotsuse küsimust ei tule ümber sõnastada.

B. Eelotsuse küsimuse analüüs

28. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib oma eelotsuse küsimusega teada, kas vastuvõtva liikmesriigi kohus võib määruse nr 574/72 artikli 11 lõike 1 alusel välja antud tõendi E 101 tühistada või selle arvesse võtmata jätta, kui talle hindamiseks esitatud faktilised asjaolud võimaldavad tuvastada, et see tõend saadi pettuse teel või seda kasutati pettuslikult. Teiste sõnadega palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt Euroopa Kohtul täpsustada, kas seetõttu, et Euroopa Kohtu praktika kohaselt on tõend E 101 tavaliselt siduv, on see vastuvõtvale liikmesriigi kohtule siduv ka pettuse korral, mille see kohus on tuvastanud. ( 21 )

29. Belgia ja Prantsuse valitsus arvavad selles küsimuses, et vastuvõtva liikmesriigi kohtul peab olema võimalus jätta tõend E 101 pettuse korral arvesse võtmata. Seevastu Altun ja teised, Iirimaa, Ungari ja Poola valitsus ning komisjon väidavad sisuliselt, et tõend E 101, mille on välja andnud teise liikmesriigi pädev asutus, on vastuvõtva liikmesriigi kohtule siduv isegi siis, kui viimane tuvastab, et see tõend saadi pettuse teel või seda kasutati pettuslikult.

30. Enne kui hakkan analüüsima eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimust, pean vajalikuks meenutada lühidalt Euroopa Kohtu praktikat, mis käsitleb tõendi E 101 siduvust ja põhimõtteid, millel see kohtupraktika rajaneb (1. jagu).

31. Seejärel käsitlen eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimust. Esiteks selgitan põhjuseid, miks ma arvan, et tõendi E 101 siduvust käsitlev kohtupraktika ei ole kohaldatav, kui vastuvõtva liikmesriigi kohus tuvastab, et tõend E 101 saadi pettuse teel või seda kasutati pettuslikult, ning et niisugusel juhul võib see kohus jätta selle tõendi kohaldamata (2. jagu). Teiseks esitan mõned kaalutlused selle kohta, kui vastuvõtva liikmesriigi kohus tuvastab pettuse (3. jagu). Lõpuks käsitlen argumente, millega vaieldakse käesolevas kohtuasjas vastu lahendusele, mille ma soovitan Euroopa Kohtul valida (4. jagu).

1. Tõendi E 101 siduvust käsitlev Euroopa Kohtu praktika

32. Tõendi E 101 siduvus ilmneb Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast. Euroopa Kohus on eelkõige tuvastanud, et seni, kuni tõendit E 101 ei ole tagasi võetud ega tühiseks tunnistatud, on see siduv selle liikmesriigi õiguskorras, kuhu töötaja töötamiseks siirdub, ja seega siduv ka selle liikmesriigi asutustele. ( 22 ) Sellest järeldub esiteks, et selle liikmesriigi pädev asutus, kus töötaja töötab, peab võtma arvesse asjaolu, et töötaja suhtes on juba kohaldatav selle liikmesriigi sotsiaalkindlustusõigus, kus asub tema tööle võtnud ettevõtja, ning see asutus ei saa seega kohaldada kõnealuse töötaja suhtes omaenda sotsiaalkindlustusskeemi. Teiseks ei ole vastuvõtva liikmesriigi kohus pädev kontrollima tõendi E 101 kehtivust nende faktiliste asjaolude seisukohast, mille alusel tõend väljastati. ( 23 )

33. Euroopa Kohus on aga tuvastanud, et ELL artikli 4 lõikes 3 sätestatud lojaalse koostöö põhimõte kohustab tõendit E 101 välja andvat asutust hindama õigesti faktilisi asjaolusid, mis on asjakohased sotsiaalkindlustuse valdkonnas kohaldatava õiguse kindlaksmääramise eeskirjade kohaldamiseks, ja seega tagama, et tõendi E 101 kanded on õiged. Selles kontekstis on tõendi E 101 väljastanud liikmesriigi pädev asutus siiski kohustatud uuesti hindama, kas see tõend anti välja põhjendatult, ning võtma vajaduse korral tõendi tagasi, kui selle liikmesriigi pädev asutus, kus töötaja töötab, avaldab kahtlust, kas tõendi aluseks olevad faktilised asjaolud ja seega ka tõendi kanded on õiged, eeskätt seetõttu, et need ei vasta määruse nr 1408/71 selle sättega kehtestatud nõuetele, mille alusel see tõend välja anti. ( 24 )

34. Kui asjaomaste liikmesriikide pädevad asutused ei jõua konkreetsel juhtumil kohaldatava õiguse kindlaksmääramise küsimuses kokkuleppele, võivad nad pöörduda halduskomisjoni poole. Kui halduskomisjon ei suuda pädevaid asutusi juhtumi suhtes kohaldatava õiguse küsimuses lepitada, võib algatada ELTL artikli 259 alusel liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluse, ilma et see võtaks õigust kasutada liikmesriigis, mille asutus on tõendi väljastanud, ette nähtud võimalikke kohtus kasutatavaid õiguskaitsevahendeid. ( 25 )

35. Nagu märkisin oma ettepanekus kohtuasjas A‑Rosa Flussschiff, on tõendi E 101 eesmärk tagada, et järgitakse määruse nr 1408/71 artikli 13 lõikes 1 sätestatud põhimõtet, mille kohaselt kohaldatakse ainult ühe liikmesriigi õigusakte, eesmärgiga vältida konkreetsetel juhtudel kohaldatavate sotsiaalkindlustusalaste õigusaktide lahknevast hindamisest tingitud pädevuskonflikte. ( 26 ) Selles mõttes aitab tõend E 101 tagada liidu piires liikuvate töötajatele õiguskindluse ning hõlbustab seeläbi töötajate vaba liikumist ja teenuste osutamise vabadust liidus, mis kujutab endast määruse nr 1408/71 eesmärki.

36. Minu arvates tuleneb Euroopa Kohtu tõendi E 101 siduvust käsitlevast kohtupraktikast, et määruse nr 1408/71 II jaotise sätetega, mis käsitlevad kohaldatava õiguse kindlaksmääramist, kehtestatakse seega mitte ainult kollisiooninormide süsteem, vaid paralleelselt ka liikmesriikide vahel pädevuste jagunemise süsteem, nii et tõendi E 101 välja andnud asutus on ainsana pädev hindama tõendi kehtivust ja kindlaks määrama omal algatusel või vastuseks teise liikmesriigi pädeva asutuse esitatud taotlusele, kas töötaja tegeliku olukorra kohta kogutud andmeid arvestades on alust nimetatud tõend tagasi võtta või tühistada, mille õiguslikuks tagajärjeks oleks, et see tõend ei oleks enam teiste liikmesriikide pädevatele asutustele ja kohtutele siduv. ( 27 ) Vastupidise lahendusega kaasneks nimelt vältimatult oht, et konkreetsel juhul kohaldatava õiguse kohta tehakse vastuolulisi otsuseid, ja seega kahekordse sotsiaalkindlustuse oht koos kõigi sellest tingitud tagajärgedega, sealhulgas töötaja topeltmaksustamine sotsiaalkindlustusmaksetega. ( 28 )

37. Tõendi E 101 siduvus põhineb lisaks ELL artikli 4 lõikes 3 sätestatud lojaalse koostöö põhimõttel. Euroopa Kohus on tõdenud, et sellest õigusnormist tulenevaid lojaalse koostöö kohustusi ei järgitaks, kui vastuvõtva liikmesriigi pädev asutus arvaks, et tõendis E 101 märgitu ei ole tema suhtes siduv. ( 29 )

38. Kohtuasjas, milles tehti kohtuotsus A‑Rosa Flussschiff ( 30 ), küsis Cour de cassation (Prantsusmaa kassatsioonikohus) Euroopa Kohtult sisuliselt, kas viimase tõendi E 101 siduvust käsitlev kohtupraktika on kohaldatav olukordade suhtes, kus tuvastatakse, et töötajate töötingimused ei kuulu ilmselgelt selle sätte esemelisse kohaldamisalasse, mille alusel tõend E 101 väljastati. Euroopa Kohus vastas sellele küsimusele jaatavalt. Ta otsustas, et asjaolu, et kõnealused töötajad ei kuulu ilmselgelt määruse nr 1408/71 artikli 14 kohaldamisalasse, ei mõjuta kuidagi tema kaalutlusi, millel põhineb tõendi E 101 siduvust käsitlev kohtupraktika. ( 31 )

39. Tuleb siiski märkida, et kohtuasjas A‑Rosa Flussschiff ( 32 ) ei olnud Cour de cassation (Prantsusmaa kassatsioonikohus) – vastupidi käesolevale kohtuasjale – andnud oma eelotsusetaotluses mingit niisugust teavet, et talle hindamiseks esitatud faktilised asjaolud annavad tunnistust pettuse toimepanekust. See oli asja minupoolses analüüsis määrava tähtsusega tegur. Lähtusin ka eeldusest, et selle kohtu küsimusega ei soovitud saada täpsustusi, kas Euroopa Kohtu tõendi E 101 siduvust käsitlev kohtupraktika on kohaldatav pettuse korral. ( 33 ) Ka ei arutanud Euroopa Kohus seejärel selles kohtuasjas tehtud otsuses nimetatud küsimust, vaid piirdus otsuse tegemisega olukorra kohta, kus asjaomase töötaja töötingimused ei kuulu ilmselgelt määruse nr 1408/71 selle sätte kohaldamisalasse, mille alusel tõend E 101 välja anti.

40. Küsimust, mille on esitanud eelotsusetaotluse esitanud kohus käesolevas kohtuasjas, ei ole niisiis varem esitatud. Euroopa Kohus peab sellega seoses tegema kindlaks, kas kaalutlused, millel põhineb tõendi E 101 siduvust käsitlev kohtupraktika, on õiged ka juhul, kui vastuvõtva liikmesriigi kohus tuvastab pettuse.

41. Pean vajalikuks kohe märkida, et minu meelest tuleb sellele küsimusele vastata eitavalt. Leian edaspidi esitatud põhjustel, et Euroopa Kohtu olemasolevat tõendi E 101 siduvust käsitlevat kohtupraktikat ei saa laiendada nii palju, et see hõlmab ka niisugust olukorda nagu põhikohtuasjas, kus vastuvõtva liikmesriigi kohus tuvastab, et see tõend saadi pettuse teel või seda kasutati pettuslikult, ning et sellel kohtul peab olema võimalus jätta niisuguses olukorras tõend E 101 arvesse võtmata.

2. Pettustevastase võitluse nõue

42. Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei saa õigussubjektid liidu õigusnorme ära kasutada pettuse või kuritarvituse eesmärgil ja liikmesriigi kohtud võivad igal üksikjuhul objektiivsetele asjaoludele tuginedes asjaomaste isikute kuritarvitust arvesse võtta, et vajaduse korral keelduda neile kohaldamast eelist, mis tuleneb nimetatud liidu õigusnormidest, võttes arvesse kõne all olevate liidu õiguse sätetega järgitavaid eesmärke. ( 34 ) See põhimõte on minu arvates üks liidu õiguse üldpõhimõte, ( 35 ) mida tuleb järgida, olenemata sellest, kas see on liidu või liikmesriigi õigusaktidega ellu viidud. ( 36 ) Minu arvates tuleneb sellest põhimõttest, et liikmesriigi kohtul, kel on tegemist liidu õigusnormide pettusliku ärakasutamisega, on mitte ainult võimalus, vaid ka kohustus võidelda liidu kohtuna pettuse vastu, keeldudes kohaldamast nendest õigusnormidest tulenevat eelist asjaomaste isikute suhtes. ( 37 )

43. Minu arvates järeldub sellest niisuguses olukorras nagu põhikohtuasjas käsitletav, kus vastuvõtva liikmesriigi kohus tuvastab, et tõend E 101 saadi pettuse teel või seda kasutati pettuslikult, et see kohus peab keelduma kohaldamast asjaomaste isikute suhtes sellest tõendist ja seega liidu õigusnormist, mille alusel see tõend välja anti, st käsitletaval juhul määruse nr 1408/71 artikli 14 lõike 1 punktist a tulenevat eelist. See tähendab, et niisuguses olukorras ei saa asjaomased isikud tugineda selles õigusnormis ette nähtud erandile ning kohaldatakse selle määruse artikli 13 lõike 2 punktis a sätestatud üldnormi, mille kohaselt kehtib töötaja suhtes selle liikmesriigi õigus, mille territooriumil ta töötab (lex loci laboris). ( 38 )

44. Vastupidine lahendus annab minu arvates tulemuse, millega ei saa nõustuda. See, kui tõend E 101 on ka vastuvõtva liikmesriigi kohtu poolt tuvastatud pettuse korral ikka siduv, tähendab esiteks, et pettuse toimepanijad saavad oma pettuslikust käitumisest kasu, ning teiseks, et see kohus peab teatavatel juhtudel pettust sallima ja isegi toetama.

45. Selles kontekstis meenutan, et kohtuasjas FTS märkis kohtujurist Jacobs, et kui vastuvõttev liikmesriik „suudab tõendada, et tõend saadi pettuse teel, ei tohiks selle välja andnud asutusel oma tõendi tagasivõtmisega probleeme olla“. ( 39 ) Selles küsimuses tuleb tõdeda, et kui tõendi välja andnud asutus tühistab tõendi E 101 või võtab selle tagasi, usaldades vastuvõtva liikmesriigi ametiasutuste esitatud asjaolusid, mis annavad tunnistust pettuse toimepanekust, on selle vastuvõtva liikmesriigi kohtute poole pöördumine tõesti ülearune. Nagu käesolev kohtuasi näitab, võib aga ette tulla olukordi, kus tõendi E 101 välja andnud asutus ei tühista tõendit ega võta seda tagasi, ükskõik missugune ka ei oleks selle põhjus, kuigi vastuvõtva liikmesriigi sotsiaalkindlustusasutused esitasid talle asjaolud, mis annavad tunnistust pettuse toimepanekust. ( 40 ) See, kui vastuvõtva liikmesriigi kohut kohustatakse niisuguses olukorras tõendit E 101 arvesse võtma hoolimata sellest, et see tõend saadi pettuse teel või seda kasutati pettuslikult, oleks sama hea, kui kohustada seda kohut pettuse suhtes silmad sulgema. Igal juhul arvan, et võimalus, et tõendi E 101 välja andnud asutus võib selle tühistada või tagasi võtta, ei saa mõjutada vastuvõtva liikmesriigi kohtu pädevust jätta see arvesse võtmata, kui tal on piisavalt tõendeid, et tuvastada, et see tõend saadi pettuse teel või seda kasutati pettuslikult. ( 41 )

46. Lisaks kõnelevad ka ühiskondlik-majanduslikud kaalutlused selle kasuks, et niisuguses olukorras peab prioriteediks olema pettustevastane võitlus. Määruse nr 1408/71 II jaotisega loodud kollisiooninormide süsteemi raames kujutab tõendi E 101 väljaandmisega seotud pettus nimelt endast ohtu liikmesriikide sotsiaalkindlustussüsteemide ühtlusele. ( 42 ) Selles küsimuses arvan, et liikmesriikidel on õigustatud huvi võtta oma finantshuvide kaitseks ja sotsiaalkindlustussüsteemide rahalise tasakaalu tagamiseks vajalikke meetmeid. ( 43 ) Lisaks kujutab pettuse teel saadud või pettuslikult kasutatavate tõendite E 101 kasutamine endast minu arvates ebaausa konkurentsi vormi ning seab kahtluse alla võrdsed töötingimused liikmesriikide tööturgudel.

47. Tuleb siiski rõhutada, et vastuvõtva liikmesriigi kohus saab keelduda tegemast tõendist E 101 ja seega õigusnormist, mille alusel see tõend välja anti, tulenevat eelist ainult nõuetekohaselt tõendatud pettuse korral. On vaja kindlasti vältida seda, et lahendust, mille ma välja pakun, moonutatakse nii, et ohtu satub kogu määruse nr 1408/71 II jaotisega loodud kollisiooninormide süsteem. Teiste sõnadega arvan, et pettustevastane võitlus võib selle tõendi E 101 siduvuse, mille teise liikmesriigi pädev asutus on vastavalt määruse nr 574/72 artikli 11 lõikele 1 välja andnud, kahtluse alla seda ainult väga konkreetsetel asjaoludel, mida on edaspidi kirjeldatud.

3. Pettuse tuvastamine

48. Tuleb tõdeda, et määrustes nr 1408/71 ja 574/72 ei ole „pettuse“ määratlust nende määruste tähenduses. ( 44 ) Et niisugust määratlust ei ole, määrab pettuse juhtumeid, mil vastuvõtva liikmesriigi kohus võib jätta teise liikmesriigi pädeva asutuse välja antud tõendi E 101 kohaldamata, kindlaks Euroopa Kohus.

49. Minu arvates peab pettuse tuvastamiseks esinema üks objektiivne asjaolu ja üks subjektiivne asjaolu. Objektiivne asjaolu seisneb selles, et soovitud eelise saamiseks nõutavad tingimused, see tähendab selles kontekstis siin määruse nr 1408/71 II jaotises sätestatud tingimused, mille alusel tõend E 101 välja anti, ei ole tegelikult täidetud. ( 45 )

50. Selle tuvastamisest siiski ei piisa, et tuvastada pettus, mis võimaldab vastuvõtva liikmesriigi kohtul tõendi E 101 arvesse võtmata jätta. Meenutagem, et Euroopa Kohus tõdes kohtuotsuses A‑Rosa Flussschiff, et tõend E 101 on siduv nii selle liikmesriigi sotsiaalkindlustusasutustele kui ka kohtutele, kus tööd tehakse, isegi kui need on tuvastanud, et asjaomase töötaja töötingimused ei kuulu ilmselgelt määruse nr 1408/71 selle sätte esemelisse kohaldamisalasse, mille alusel see tõend välja anti. ( 46 ) Niisugune olukord võib olla nimelt tingitud (lihtsast) fakti‑ või õigusveast tõendi E 101 väljaandmisel või asjaomase töötaja olukorra muutmisest. ( 47 )

51. Pettuse toimepanemise tuvastamiseks on minu arvates vaja ka, et oleks tõendatud, et asjaomastel isikutel oli kavatsus varjata, et tõendi E 101 väljaandmise tingimused ei ole tegelikult täidetud, ja seda eesmärgiga saada sellest tõendist tulenev eelis. ( 48 ) See pettuslik kavatsus kujutab minu meelest endast subjektiivset asjaolu, mis võimaldab eristada pettust lihtsalt selle tuvastamisest, et määruse nr 1408/71 II jaotises paiknevas sättes, mille alusel tõend E 101 välja anti, ette nähtud tingimused ei ole täidetud. Niisugust pettuse kavatsust võib tõendada tahtlik tegu, muu hulgas vale pildi maalimine lähetatud töötaja või töötaja lähetanud ettevõtja olukorrast või tahtlik tegevusetus, näiteks olulise teabe avaldamata jätmine.

52. Eelotsusetaotlusest ilmneb, et käsitletaval juhul on Belgia sotsiaaljärelevalve asutus tõendanud, et kõnesolevatel Bulgaaria ettevõtjatel, kes töötajaid Belgiasse lähetavad, ei olnud peaaegu mingit majandustegevust Bulgaarias. ( 49 ) Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt võib määruse nr 1408/71 artikli 14 lõike 1 punktis a sätestatud erandist tulenevat eelist kohaldada aga ainult ettevõtja suhtes, kellel on märkimisväärne majandustegevus tegevuskoha liikmesriigi territooriumil. ( 50 ) Seega näib – ehkki seda peab kontrollima liikmesriigi kohus –, et määruse nr 1408/71 artikli 14 lõike 1 punktis a, mille alusel kõnesolevad tõendid E 101 välja anti, sätestatud tingimused ei olnud täidetud. ( 51 )

53. Eelotsusetaotlusest ilmneb lisaks, et apellatsioonikohus tuvastas, et „esitatud tõendid E 101 on saadud pettuse teel, kusjuures esitati fakte, mis ei vasta tegelikkusele, et hoiduda kõrvale ühenduse eeskirjade kohaselt kehtivatest lähetamistingimustest ning saavutada seeläbi eelis, mida asjaomased isikud ei oleks ilma pettuseta saanud“. ( 52 ) Belgia valitsus täpsustas sel teemal kohtuistungil, et käsitletaval juhul seisnes pettus selles, et Bulgaarias loodi „riiulifirmasid“, kellel ei olnud või oli väga vähe majandustegevust, et saaks kõigepealt taotleda tõendid E 101 ja seejärel lähetada töötajad Belgiasse, samas kui makse maksti ikka Bulgaarias.

54. Seda, kas käsitletaval juhul on olemas objektiivne ja subjektiivne asjaolu, mis võimaldavad järeldada, et toime on pandud pettus, peab kontrollima liikmesriigi kohus. Arvesse tuleb võtta kõiki juhtumi asjaolusid, sealhulgas teavet, mille võib olla esitanud tõendi E 101 välja andnud asutus. ( 53 )

55. Pean vajalikuks täpsustada, et pettust tuleb tõendada võistlevas menetluses, milles asjaomastel isikutel on seaduses ette nähtud tagatised ja järgitakse nende põhiõigusi, eelkõige Euroopa Liidu põhiõiguste harta artiklis 47 ette nähtud õigust tõhusale õiguskaitsevahendile. Selles olukorras peavad pädevad asutused tõendama, et on pandud toime pettus, st tõendama õiguslikult piisavalt esiteks seda, et määruse nr 1408/71 II jaotise sättes, mille alusel tõend E 101 välja anti, ette nähtud tingimused ei ole käsitletaval juhul täidetud (objektiivne asjaolu), ning teiseks seda, et asjaomased isikud varjasid tahtlikult, et need tingimused ei ole täidetud (subjektiivne asjaolu). Ainult nendel konkreetsetel asjaoludel võib vastuvõtva liikmesriigi kohus järeldada, et toime on pandud pettus, mis võimaldab sel kohtul jätta tõendi E 101 arvesse võtmata.

56. Pean vajalikuks ka täpsustada, missugused õiguslikud tagajärjed on sellel, kui vastuvõtva liikmesriigi kohus tuvastab pettuse. Esiteks kuna tõend E 101 kujutab endast dokumenti, mille on välja andnud teise liikmesriigi asutus, siis arvan, et vastuvõtva liikmesriigi kohtul ei saa – isegi pettuse korral – olla pädevust see tõend tühistada või see tühiseks tunnistada. Tema pädevus piirdub sellega, et ta võib jätta selle tõendi arvesse võtmata. Teiseks tundub mulle ilmne, et sellel, kui vastuvõtva liikmesriigi kohus tuvastab pettuse, saab olla tagajärgi ainult selle liikmesriigi pädevate asutuste suhtes.

Vahejäreldus

57. Kõikide eelnevate kaalutluste põhjal olen arvamusel, et niisuguses olukorras nagu põhikohtuasjas, kus vastuvõtva liikmesriigi kohus tuvastab, et määruse nr 1408/71 artikli 11 lõike 1 alusel välja antud tõend saadi pettuse teel või seda kasutati pettuslikult, võib see kohus jätta selle tõendi arvesse võtmata. Et järeldada, et toime on pandud pettus – mis õigustab tõendi E 101 kohaldamata jätmist –, tuleb esiteks tõendada, et määruse nr 1408/71 II jaotise sättes, mille alusel tõend E 101 välja anti, ette nähtud tingimused ei ole konkreetsel juhul täidetud (objektiivne asjaolu), ja teiseks, et asjaomased isikud varjasid tahtlikult, et need tingimused ei ole täidetud (subjektiivne asjaolu).

58. Seda järeldust ei sea minu arvates kahtluse alla vastupidised argumendid, mille on esitanud Euroopa Kohtule seisukohti esitanud pooled ja asjast huvitatud isikud. Nüüd käsitlengi neid argumente.

4. Esitatud vastupidised argumendid

59. Käesolevas kohtuasjas on esitatud mõned argumendid selle lahenduse vastu, mille ma soovitan Euroopa Kohtul valida.

60. Esiteks viitasid Iirimaa, Ungari ja Poola valitsus sellele, et määruse nr 987/2009 artiklis 5 on kodifitseeritud Euroopa Kohtu tõendi E 101 siduvust käsitlev kohtupraktika, ( 54 ) väites sisuliselt, et see asjaolu takistab Euroopa Kohtul seda kohtupraktikat muutmast.

61. Selle argumendiga ei saa nõustuda.

62. Esiteks tuleb tõdeda, et määruse nr 987/2009 vastuvõtmisel ei arutanud liidu seadusandja pettuse küsimust ja ammugi ei lahendanud seda. ( 55 ) Et määruse tekstis puuduvad igasugused viited vastupidisele, tuleb minu meelest eeldada, et liidu seadusandja soovis lihtsalt kodifitseerida Euroopa Kohtu olemasoleva kohtupraktika, mis käsitleb tõendi E 101 siduvust. ( 56 ) Nagu ma aga juba eespool märkisin, ei ole Euroopa Kohtul veel olnud võimalust võtta seisukohta tõendi E 101 siduvuse kohta niisuguses olukorras nagu põhikohtuasjas käsitletav, kus vastuvõtva liikmesriigi kohus on tuvastanud, et see tõend saadi pettuse teel või seda kasutati pettuslikult. ( 57 ) Lahendus, mille ma soovitan valida, ei eelda seega määruses nr 987/2009 kodifitseeritud Euroopa Kohtu varasema praktika mingit muutmist, vaid sellega täpsustatakse ainult nimetatud kohtupraktika ulatust ja selle kohaldatavust juhul, mida varem ei ole käsitletud, nimelt juhul, kui vastuvõtva liikmesriigi kohus on tuvastanud pettuse. Sellest järeldub, et Euroopa Kohtu tõendi E 101 siduvust käsitleva kohtupraktika kodifitseerimine määruses nr 987/2009 ei takista Euroopa Kohtul nõustumast sellega, et vastuvõtva liikmesriigi kohus võib jätta tõendi E 101 arvesse võtmata, kui ta tuvastab, et see tõend saadi pettuse teel või seda kasutati pettuslikult.

63. Teiseks tuginevad Iirimaa, Ungari ja Poola valitsus ning komisjon määruse nr 1408/71 artikli 13 lõikes 1 sätestatud põhimõttele, mille kohaselt on kohaldatavad ainult ühe liikmesriigi õigusaktid, ning selles kontekstis õiguskindluse põhimõttele. ( 58 )

64. Määruse nr 1408/71 artikli 13 lõikes 1 sätestatud põhimõtte kohta, mille kohaselt on kohaldatavad ainult ühe liikmesriigi õigusaktid, tuleb nõustuda, et lahendus, mille ma soovitan valida, eeldab põhimõtteliselt võimalust, et – vähemalt ajutiselt – kohaldatakse korraga mitme liikmesriigi õigust. Kui vastuvõtva liikmesriigi kohus järeldab vastavalt käesoleva ettepaneku punktides 48–56 sätestatud põhimõtetele, et toime on pandud pettus, ning jätab tõendi E 101 arvesse võtmata, kuid selle välja andnud asutus ei tühista ega võta seda samal ajal tagasi, võivad töötaja ja tema tööandja sattuda olukorda, kus neil on kahekordne sotsiaalkindlustus. ( 59 ) Arvan siiski, et see oht käib pettuse tuvastamisega kaasas. Teiste sõnadega leian, et niisugusel juhul peab nõue tagada, et asjaomased isikud ei saaks pettuslikust käitumisest mingit kasu, olema tingimata ülimuslik põhimõtte suhtes, mille kohaselt on kohaldatavad ainult ühe liikmesriigi õigusaktid. ( 60 )

65. Selles kontekstis tuleb meenutada, et Euroopa Kohtu praktika kohaselt kohustab ELL artikli 4 lõikes 3 sätestatud lojaalse koostöö põhimõte tõendit välja andvat asutust uuesti arutama, kas see tõend anti välja põhjendatult, ja selle vajaduse korral tagasi võtma, kui vastuvõtva liikmesriigi pädeval asutusel on kahtlusi, kas tõendi E 101 aluseks olevad faktilised asjaolud ja seega tõendi kanded on õiged, eeskätt seetõttu, et need ei vasta määruse nr 1408/71 selle sättega kehtestatud nõuetele, mille alusel see tõend välja anti. ( 61 ) Arvan, et see on veelgi õigem juhul, kui vastuvõtva liikmesriigi kohus tuvastab, et tõend E 101 saadi pettuse teel või seda kasutati pettuslikult. ( 62 ) Kui tõendi E 101 välja andnud asutus tühistab või võtab selle tõendi tagasi, on aga ainult ühe liikmesriigi sotsiaalkindlustusalaste õigusaktide kohaldamine (taas) tagatud.

66. Mis puudutab teiseks õiguskindluse põhimõtet, siis arvan, et kui vastuvõtva liikmesriigi kohus tuvastab, et tõend E 101 saadi pettuse teel või seda kasutati pettuslikult, ei saa pettuse toimepanijad ja/või sellest kasusaajad tugineda õiguskindluse põhimõttele, et vaielda vastu sellest tõendist ja määruse nr 1408/71 artikli 14 lõike 1 punktist a tuleneva eelise andmisest keeldumisele. ( 63 ) Selles olukorras tuleb meenutada, et Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei tähenda niisugune keeldumine asjaomasele isikule selle direktiivi alusel kohustuse panemist, vaid see on lihtsalt selle tuvastamise tagajärg, et taotletava soodustuse saamiseks nõutavad objektiivsed kriteeriumid ei ole tegelikult täidetud. ( 64 )

67. Lõpuks ja kolmandaks tuginevad Altun ja teised, Iirimaa, Ungari ja Poola valitsus ning komisjon ELL artikli 4 lõikes 3 sätestatud lojaalse koostöö põhimõttele ning asjaolule, et kohaldatava õiguse kindlaksmääramist puudutavate vaidluste lahendamiseks konkreetsel juhul on määruse nr 1408/71 II jaotise kohaselt olemas erimenetlus, ( 65 ) väites sisuliselt, et liikmesriigi kohtu võimalus jätta tõend E 101 pettuse korral arvesse võtmata ei sobi kokku selle põhimõtte ja selle menetluse järgimisega.

68. See argument ei veena mind.

69. Nagu ma juba märkisin, arvan, et kui vastuvõtva liikmesriigi kohus tuvastab pettuse, on see kohus kohustatud liidu kohtuna keelduma tõendist E 101 tuleneva eelise andmisest. ( 66 ) Tema suutlikkus täita see kohustus ei tohi sõltuda ei tõendi välja andnud asutuse valmidusest see tõend tühistada või tagasi võtta ega selle erimenetluse käigust, mis töötati pealegi välja – nagu mulle näib – selleks, et menetleda väga erinevaid olukordi. ( 67 ) See viib tulemusteni, mida ei saa lubada. ( 68 )

70. Selles kontekstis meenutan, et Euroopa Kohtul ei ole veel olnud võimalust võtta seisukohta küsimuses, kas tema kohtupraktika, mis käsitleb tõendi E 101 siduvust või menetlust, mida tuleb määruse nr 1408/71 II jaotise alusel järgida kohaldatava õiguse kindlaksmääramist puudutava erimeelsuse lahendamisel, on kohaldatav juhul, kui vastuvõtva liikmesriigi kohus tuvastab pettuse. ( 69 ) Selles küsimuses tuleb minu arvates asuda seisukohale, et lojaalse koostöö põhimõte ei ole absoluutne ning et erakorralistel asjaoludel, eeskätt pettuse tuvastamise korral võib seda põhimõtet piirata. ( 70 ) Tuleb nimelt vältida, et liikmesriikidevahelise lojaalse koostöö põhimõte muutuks pimedaks usalduseks, mis soodustab pettuslikku käitumist.

71. Arvan siiski, et ELL artikli 4 lõikes 3 sätestatud lojaalse koostöö põhimõte kohustab vastuvõtva liikmesriigi sotsiaalkindlustusasutusi pöörduma kõigepealt tõendi E 101 väljaandja poole, kui neile on teada asjaolusid, mis annavad tunnistust pettuse toimepanekust, mis võimaldab sellel asutusel uuesti kaaluda, kas tõend E 101 on antud välja põhjendatult, ning kas nende asjaolude põhjal on vaja see tõend tühistada või tagasi võtta. Niisugune konsulteerimine võimaldaks praktikas hajutada võimalikud kahtlused, mis puudutavad asjaomase juhtumi faktilisi asjaolusid. ( 71 ) Lisaks on vastuvõtva liikmesriigi kohtute poole pöördumine juhul, kui tõendi E 101 välja andnud asutus tühistab või võtab selle nimetatud konsulteerimise tulemusena tagasi, tõesti ülearune. ( 72 ) Tõendi välja andnud asutusega konsulteerimine võib tagada menetlusökonoomia. Pean siiski vajalikuks rõhutada, et see konsulteerimine ei saa mõjutada vastuvõtva liikmesriigi pädevust jätta tõend E 101 arvesse võtmata, kui talle on teada piisavalt asjaolusid, mis võimaldavad tuvastada, et see tõend saadi pettuse teel või seda kasutati pettuslikult. ( 73 )

V. Ettepanek

72. Eelnevate kaalutluste põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Hof van Cassatie (Belgia kassatsioonikohus) eelotsuse küsimusele järgmiselt: Nõukogu 21. märtsi 1972. aasta määruse (EMÜ) nr 574/72, millega määratakse kindlaks määruse (EMÜ) nr 1408/71 sotsiaalkindlustusskeemide kohaldamise kohta ühenduse piires liikuvate töötajate ja nende pereliikmete suhtes rakendamise kord (muudetud nõukogu 8. detsembri 1981. aasta määrusega (EMÜ) nr 3795/81), artikli 11 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et vastuvõtva liikmesriigi kohus võib jätta tõendi E 101, mille on välja andnud teise liikmesriigi pädeva asutuse nimetatud asutus määruse nr 1408/71 (muudetud nõukogu 12. mai 1981. aasta määrusega (EMÜ) nr 1390/81) artikli 14 lõike 1 punkti a alusel, arvesse võtmata, kui see kohus tuvastab, et see tõend anti välja pettuse teel või seda kasutati pettuslikult.

( 1 ) Algkeel: prantsuse.

( 2 ) Planiol, M., Traité élémentaire de droit civil, tome deuxième, neuvième édition, Librairie générale de droit & de jurisprudence, Paris, 1923, lk 287.

( 3 ) Tõend E101 nimetusega „kohaldatavate õigusaktide sertifikaat“ vastab tüüpvormile, mille on koostanud võõrtöötajate sotsiaalkindlustuse halduskomisjon (edaspidi „halduskomisjon“). Vt halduskomisjoni 17. märtsi 2005. aasta otsus nr 202, mis käsitleb nõukogu määruste (EMÜ) nr 1408/71 ja (EMÜ) nr 574/72 kohaldamiseks vajalikke näidisvorme (E 001, E 101, E 102, E 103, E 104, E 106, E 107, E 108, E 109, E 112, E 115, E 116, E 117, E 118, E 120, E 121, E 123, E 124, E 125, E 126 ja E 127) (2006/203/EÜ) (ELT 2006, L 77, lk 1). Alates 1. maist 2010 on tõend E101 A1‑formaadis kaasaskantav dokument vastavalt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 29. aprilli 2004. aasta määrusele (EÜ) nr 883/2004 sotsiaalkindlustussüsteemide kooskõlastamise kohta (EÜT 2004, L 166, lk 1; ELT eriväljaanne 05/05, lk 72) ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. septembri 2009. aasta määrusele (EÜ) nr 987/2009, milles sätestatakse määruse (EÜ) nr 883/2004 rakendamise kord (ELT 2009, L 284, lk 1).

( 4 ) Nõukogu 21. märtsi 1972. aasta määrus, millega määratakse kindlaks määruse (EMÜ) nr 1408/71 rakendamise kord (EÜT 1972, L 74, lk 1; ELT eriväljaanne 05/01, lk 83) (muudetud nõukogu 8. detsembri 1981. aasta määrusega (EMÜ) nr 3795/81 (EÜT 1981, L 378, lk 1) (edaspidi „määrus 574/72“).

( 5 ) Nõukogu 14. juuni 1971. aasta määrus sotsiaalkindlustusskeemide kohaldamise kohta ühenduse piires liikuvate töötajate ja nende pereliikmete suhtes (ELT 1971, L 149, lk 2; ELT eriväljaanne 05/01, lk 35) (muudetud nõukogu 12. mai 1981. aasta määrusega (EMÜ) nr 1390/81 (EÜT 1981, L 143, lk 1; ELT eriväljaanne 05/01, lk 222) ning nõukogu 29. juuni 1998. aasta määrusega (EÜ) nr 1606/98 (EÜT 1998, L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 05/03, lk 308) (edaspidi „määrus nr 1408/71“).

( 6 ) Vt hiljutine kohtuotsus, 27.4.2017, A-Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:309, punktid 48 ja 49). Tõendi E 101 siduvust käsitleva Euroopa Kohtu praktika kohta vt käesoleva ettepaneku punktid 32–39.

( 7 ) Seda küsimust käsitletakse ka pooleliolevas kohtuasjas CRPNPAC (C‑370/17).

( 8 ) Pettuse tuvastamise kohta vt käesoleva ettepaneku punktid 48–56.

( 9 ) Vt määruse nr 883/2004 artiklid 90 ja 91. Vt käesoleva ettepaneku punktid 17–21, mis käsitlevad õigusnorme, mida tuleb tõlgendada käesolevas kohtuasjas.

( 10 ) Vt määruse nr 987/2009 artiklid 96 ja 97. Vt käesoleva ettepaneku punktid 17–21, mis käsitlevad õigusnorme, mida tuleb tõlgendada käesolevas kohtuasjas.

( 11 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 9.

( 12 ) Meenutuseks märgin, et Euroopa Kohtul on õigus teha otsus liidu õigusakti tõlgendamise kohta ainult faktiliste asjaolude põhjal, mille on talle esitanud liikmesriigi kohus. Vt kohtumäärus, 4.5.2017, Svobodová (C‑653/16, ei avaldata, EU:C:2017:371, punkt 18 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 13 ) Määruse nr 883/2004 artikli 12 lõike 1 järgi kohaldatakse isiku suhtes, kes töötab liikmesriigis tööandja heaks, kes tavaliselt seal tegutseb, ning kelle see tööandja lähetab teise liikmesriiki selle tööandja nimel tööd tegema, jätkuvalt esimese liikmesriigi õigusakte, tingimusel et sellise töö eeldatav kestus ei ületa 24 kuud ning teda ei saadeta teist isikut asendama. Määruse nr 1408/71 artikli 14 lõike 1 punkti a on osundatud käesoleva ettepaneku punktis 6. Määruse nr 987/2009 artikli 19 lõike 2 kohaselt esitab selle liikmesriigi pädev asutus, kelle õigusakte põhimääruse (st määruse nr 883/2004) II jaotise alusel kohaldatakse, asjaomase isiku või tema tööandja taotlusel tõendi kõnealuste õigusaktide kohaldamise kohta ja märgib vajaduse korral, millise kuupäevani ja millistel tingimustel. Määruse nr 574/72 artikli 11 lõike 1 punkt a on ära toodud käesoleva ettepaneku punktis 8.

( 14 ) Vt kohtuotsus, 27.4.2017, A-Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:309, punkt 59).

( 15 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse, millega muudetakse määrust (EÜ) nr 883/2004 sotsiaalkindlustussüsteemide koordineerimise kohta ja määrust (EÜ) nr 987/2009, milles sätestatakse määruse (EÜ) nr 883/2004 rakendamise kord, ettepanek (COM(2016) 815 final).

( 16 ) Komisjoni välja pakutud määratluse kohaselt on pettus määruses nr 987/2009 „mis tahes tahtlik tegu või tegevusetus, et koguda või saada sotsiaalkindlustushüvitisi või vältida sotsiaalkindlustusmaksete tasumist, mis on vastuolus liikmesriigi õigusega“. Vt komisjoni eespool viidatud 13. detsembri 2016. aasta ettepaneku artikli 2 punkt 4 ja vastavad selgitused seletuskirja 5. jaos.

( 17 ) Vt komisjoni eespool viidatud 13. detsembri 2016. aasta ettepaneku artikli 2 punkt 7 ja vastavad selgitused seletuskirja 5. jaos. Komisjon teeb ettepaneku, et kui tõendi välja andnud asutus avastab dokumendi taotleja ümberlükkamatu pettuse, võtab dokumendi väljastanud asutus dokumendi kohe tagasi või muudab seda viivitamata ja tagasiulatuvalt. Dokumendi välja andnud asutuse poolse läbivaatamise kohta vt käesoleva ettepaneku punkt 33.

( 18 ) Määruse nr 1408/71 artikli 14 lõike 1 punkti a kohaldatavus sõltub esiteks eelkõige sellest, kas töötaja ja tema lähetanud ettevõtja vahel eksisteerib orgaaniline seos, ning teiseks sellest, kas see ettevõtja tegeleb tegevuskoha liikmesriigi territooriumil majandustegevusega märkimisväärses ulatuses. Vt kohtuotsused, 10.2.2000, FTS (C‑202/97, EU:C:2000:75, punktid 24 ja 40–45); 9.11.2000, Plum (C‑404/98, EU:C:2000:607, punktid 21 ja 22) ning 26.1.2006, Herbosch Kiere (C‑2/05, EU:C:2006:69, punkt 19). Vt ka 2013. aasta detsembrikuu halduskomisjoni praktilise juhendi Euroopa Liidus (EL), Euroopa Majanduspiirkonnas (EMP) ja Šveitsis kohaldatavate õigusaktide kohta punktid 2–4. Vt lisaks käesoleva ettepaneku punkt 52.

( 19 ) Kohtuotsus, 11.9.2008, CEPSA (C‑279/06, EU:C:2008:485, punkt 28 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 20 ) Selles mõttes erineb käesolev kohtuasi minu arvates kohtuasjast, milles tehti 9. septembri 2015. aasta kohtuotsus X ja van Dijk (C‑72/14 ja C‑197/14, EU:C:2015:564). Meenutan, et selle kohtuotsuse punktides 43–51 tuvastas Euroopa Kohus, et tõendit, mis anti tõendina E 101 välja Reini jõel sõitvate laevade laevapere liikmetele, kes ei kuulu määruse nr 1408/71 kohaldamisalasse, ei saa pidada tõendiks E 101 ja niisugusel tõendil ei saa olla selliseid tagajärgi nagu tõendil E101, mille hulka kuulub siduvus muude liikmesriikide kui tõendi väljastanud asutuse liikmesriigi asutustele. Viimati viidatud kohtuasjas ei olnud seega vaja teha kindlaks, kas määrus nr 1408/71 on sel konkreetsel juhul kohaldatav, vaid pigem täpsustada, missugused tagajärjed on tõendil, mis on välja antud isikutele, kes ei kuulu selle määruse kohaldamisalasse. Selles küsimuses täpsustas Euroopa Kohus selle kohtuotsuse punktis 36, et selles kohtuotsuses ei ole antud mingit hinnangut põhikohtuasja hagejate kui Reini jõel sõitvate laevade laevapere liikmete kvalifikatsiooni ega nende suhtes kohaldatavate siseriikliku õiguse küsimuses.

( 21 ) Euroopa Kohtu tõendi E 101 siduvust käsitleva praktika kohta vt käesoleva ettepaneku punktid 32–39.

( 22 ) Vt hiljutine kohtuotsus, 27.4.2017, A-Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:309, punkt 48 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 23 ) Vt hiljutine kohtuotsus, 27.4.2017, A-Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:309, punktid 43 ja 49). Pean vajalikuks märkida, et sellel, kas menetlus on tsiviil‑ või kriminaalmenetlus, ei ole tõendi E 101 siduvuse seisukohast mingit tähtsust, sest see on siduv nende liikmesriikide kõikidele kohtutele. Vt kohtumäärus, 24.10.2017, Belu Dienstleistung ja Nikless (C‑474/16, ei avaldata, EU:C:2017:812, punkt 17).

( 24 ) Vt selle kohta kohtuotsus, 27.4.2017, A-Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:309, punktid 39 ja 44 ning seal viidatud kohtupraktika). Vt lisaks halduskomisjoni 13. detsembri 2000. aasta otsuse nr 181 määruse nr 1408/71 artikli 14 lõike 1, artikli 14a lõike 1 ja artikli 14b lõigete 1 ja 2 tõlgendamise kohta (2001/891/CE) (EÜT 2001, L 329, lk 73) (edaspidi „halduskomisjoni otsus nr 181“) punkti 7 alapunktid a ja c. Vt lõpuks määruse nr 987/2009 artikli 5 lõiked 2 ja 3. Meenutan, et see viimane artikkel ei ole käsitletaval juhul ratione temporis kohaldatav.

( 25 ) Vt selle kohta kohtuotsus, 27.4.2017, A‑Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:309, punktid 45 ja 46 ning seal viidatud kohtupraktika). Vt ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta määrusega (EÜ) nr 631/2004, millega muudetakse nõukogu määrust nr 1408/71 ja nõukogu määrust nr 574/72 (ELT 2004, L 100, lk 1; ELT eriväljaanne 05/05, lk 10), lisatud artikli 84a lõige 3. Vt lisaks eespool viidatud halduskomisjoni otsuse nr 181 punkt 9. Vt lõpuks määruse nr 987/2009 artikli 5 lõige 4. Halduskomisjoni koosseisu, töö ja ülesannete kohta vt määruse nr 1408/17 IV jaotis.

( 26 ) Kohtujuristi ettepanek, kohtuasi A‑Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:12, punkt 47). Vt selle kohta ka kohtuotsus, 26.10.2016, Hoogstad (C‑269/15, EU:C:2016:802, punkt 36 ja seal viidatud kohtupraktika). Määruse nr 1408/71 artikli 13 lõige 1 on ära toodud käesoleva ettepaneku punktis 5.

( 27 ) Vt minu ettepanek, kohtuasi A‑Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:12, punkt 49) ja selle kohta kohtuotsus, 27.4.2017, A‑Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:309, punkt 59).

( 28 ) Vt minu ettepanek, kohtuasi A‑Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:12, punkt 50) ja selle kohta kohtuotsus, 27.4.2017, A‑Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:309, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 29 ) Vt hiljutine kohtuotsus, 27.4.2017, A‑Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:309, punkt 40 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 30 ) Kohtuotsus, 27.4.2017, A‑Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:309).

( 31 ) Vt kohtuotsus, 27.4.2017, A‑Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:309, punkt 52).

( 32 ) Kohtuotsus, 27.4.2017, A‑Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:309).

( 33 ) Vt minu ettepanek, kohtuasi A‑Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:12, punkt 36).

( 34 ) Vt kohtuotsused, 21.2.2006, Halifax jt (C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 68 ja seal viidatud kohtupraktika) ning 21.7.2011, Oguz (C‑186/10, EU:C:2011:509, punkt 25 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 35 ) Vt selle kohta kohtuotsused, 5.7.2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, punkt 38) ning 18.12.2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti jt (C‑131/13, C‑163/13 ja C‑164/13, EU:C:2014:2455, punktid 43 ja 46). Vt ka kohtujuristi ettepanek, La Pergola, kohtuasi Centros (C‑212/97, EU:C:1998:380, punkt 20) ja kohtujuristi ettepanek, Poiares Maduro, kohtuasi Halifax jt (C‑255/02, EU:C:2005:200, punkt 64).

( 36 ) Vt selle kohta kohtuotsus, 18.12.2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti jt (C‑131/13, C‑163/13 ja C‑164/13, EU:C:2014:2455, punkt 59).

( 37 ) Vt selle kohta kohtuotsused, 3.3.2005, Fini H (C‑32/03, EU:C:2005:128, punkt 34) ning 18.12.2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti jt (C‑131/13, C‑163/13 ja C‑164/13, EU:C:2014:2455, punkt 44 ja seal viidatud kohtupraktika), milles ilmneb, et liikmesriigi kohtud peavad keelduma kuuendas direktiivis ette nähtud käibemaksu mahaarvamise õiguse andmisest, kui objektiivsete asjaolude põhjal on tõendatud, et õigust kasutatakse pettuse või kuritarvituse eesmärgil.

( 38 ) Vt selle kohta kohtujuristi ettepanek, Lenz, kohuotsus Calle Grenzshop Andresen (C‑425/93, EU:C:1995:12, punkt 63), milles on märgitud, et pettuse teel saadud tõendi E 101 korral ei saa nõustuda, et see on määruse nr 1408/71 sätete suhtes ülimuslik. Vt samas tähenduses seoses teist liiki tõenditega kohtujuristi ettepanek, Darmon, kohtuasi van de Bijl (130/88, ei avaldata, EU:C:1989:157, punkt 17); kohtujuristi ettepanek, Mischo, kohtuasi Paletta (C‑45/90, ei avaldata, EU:C:1991:234, punkt 34) ja kohtujuristi ettepanek, Cosmas, kohtuasi Paletta (C‑206/94, EU:C:1996:20, punkt 51). Määruse nr 1408/71 artikli 13 lõike 2 punkt a ja artikli 14 lõike 1 punkt a on ära toodud käesoleva ettepaneku punktides 5 ja 6.

( 39 ) Kohtujuristi ettepanek, Jacobs, kohtuasi FTS (C‑202/97, EU:C:1999:33, punkt 58).

( 40 ) Käesoleva ettepaneku punkt 11. Tõendi välja andnud asutuse kohustuse kohta tõendi E 101 väljaandmise põhjendatus uuesti läbi vaadata ja vajaduse korral see tõend tagasi võtta, vt käesoleva ettepaneku punkt 33. Bulgaaria valitsus ei esitanud Euroopa Kohtus käesolevas kohtuasjas ei suuliseid ega kirjalikke seisukohti.

( 41 ) Vt ka käesoleva ettepaneku punkt 69.

( 42 ) Prantsuse valitsus märgib oma kirjalikes seisukohtades, et Cour des comptes française’i (Prantsusmaa kontrollikoda) hinnangu kohaselt toob deklareerimata lähetatud töötajatega seotud pettus ainuüksi Prantsusmaa sotsiaalkindlustussüsteemile kaasa sotsiaalmaksutulude kaotuse summas 380 miljonit eurot. Vt pettuse teel saadud A1‑formaadis kaasaskantavate dokumentide probleemi kohta Jorens, Y., Lhernould, J.-P., Procedures related to the granting of Portable Document A1: an overview of country pratices, punkt 3.3.3, komisjoni initsiatiivil 2014. aasta mais välja töötatud aruanne.

( 43 ) Vt samal teemal käibemaksuvaldkonna kohta ka kohtuotsus, 29.6.2017, komisjon vs. Portugal (C‑126/15, EU:C:2017:504, punkt 59 ja seal viidatud kohtupraktika). Pean ka vajalikuks meenutada, et aluslepinguga tagatud põhivabaduste kontekstis otsustas Euroopa Kohus, et selliste ülekaalukate üldiste huvide hulgas, mis võivad õigustada nende vabaduste piirangut, on võitlus pettuste vastu, sealhulgas sotsiaalvaldkonnas, kuritarvituste ennetamine, eelkõige võitlus varjatud töösuhete vastu, kui see eesmärk võib kaasneda eesmärgiga kaitsta sotsiaalkindlustussüsteemi finantstasakaalu. Vt kohtuotsus, 3.12.2014, De Clercq jt (C‑315/13, EU:C:2014:2408, punkt 65 ning seal viidatud kohtupraktika). Vt selle kohta ka kohtuotsus, 19.12.2012, komisjon vs. Belgia (C‑577/10, EU:C:2012:814, punkt 45).

( 44 ) Nii on see ka määrustega nr 883/2004 ja 987/2009, millega määrused nr 1408/71 ja 574/72 asendati. Seevastu komisjoni eespool viidatud 13. detsembri 2016. aasta ettepanekuga sooviti lisada määrusesse nr 987/2009 „pettuse“ määratlus. Vt käesoleva ettepaneku punkt 21 ja 16. joonealune märkus.

( 45 ) Selles küsimuses tuleb märkida, et pettus erineb õiguse kuritarvitamisest. Euroopa Kohtu praktika kohaselt on kuritarvituse tõendamiseks nõutav esiteks objektiivsete asjaolude kogum, millest tuleneb, et vaatamata liidu õigusnormides ette nähtud tingimuste formaalsele täitmisele, ei ole õigusnormides taotletud eesmärki saavutatud, ning teiseks, et subjektiivne asjaolu koosneb tahtest saavutada eelist, mis tuleneb liidu õigusnormidest, luues kunstlikult selle saavutamiseks vajalikud tingimused. Vt kohtuotsus, 16.10.2012, Ungari vs. Slovakkia (C‑364/10, EU:C:2012:630, punkt 58 ja seal viidatud kohtupraktika). Vt pettuse ja õiguse kuritarvitamise erinevuse kohta Bouveresse, A., „La fraude dans l’abus de droit“, La fraude et le droit de l’Union européenne, Bruylant, Bruxelles, 2017, lk 18.

( 46 ) Kohtuotsus, 27.4.2017, A‑Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:309). Vt ka käesoleva ettepaneku punkt 38.

( 47 ) Vt selle kohta kohtujuristi ettepanek, Lenz, kohtuasi Calle Grenzshop Andresen (C‑425/93, EU:C:1995:12, punkt 51). Nagu Euroopa Kohus tuvastas, siis kuna üldreeglina on tavaks väljastada vormi E 101 kohane tõend enne sellega hõlmatud ajavahemiku algust või selle alguses, antakse eelmainitud faktilistele asjaoludele seoses kohaldatava õiguse kindlaksmääramist käsitlevate õigusaktide rakendamisega hinnang sageli asjaomase töötaja eeldatava tööalase olukorra põhjal. Vt kohtuotsus, 4.10.2012, Format Urządzenia i Montaże Przemysłowe (C‑115/11, EU:C:2012:606, punkt 43).

( 48 ) Leian sellele oletusele kinnitust Euroopa Liidu õigusaktidest. Vt eelkõige Euroopa ühenduste finantshuvide kaitse konventsiooni, mis on koostatud Euroopa Liidu lepingu artikli K.3 alusel nõukogu 26. juuli 1995. aasta aktiga, millega koostatakse Euroopa ühenduste finantshuvide kaitse konventsioon (EÜT 1995, C 316, lk 48), artikli 1 lõige 1 („iga tahtlik tegu või tegevusetus“). Vt ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu 5. juuli 2017. aasta direktiivi (EL) 2017/1371, mis käsitleb võitlust liidu finantshuve kahjustavate pettuste vastu kriminaalõiguse abil (ELT 2017, L 198, lk 29), artikkel 3. Vt lõpuks „pettuse“ määratlus, mille komisjon pakkus välja oma eespool viidatud 13. detsembri 2016. aasta ettepanekus.

( 49 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 10.

( 50 ) Vt kohtuotsused, 10.2.2000, FTS (C‑202/97, EU:C:2000:75, punkt 40) ning 9.11.2000, Plum (C‑404/98, EU:C:2000:607, punktid 21 ja 22). Vt lisaks käesoleva ettepaneku 18. joonealune märkus.

( 51 ) Meenutan, et vastavalt määruse nr 574/72 artikli 11 lõike 1 punktile a antakse tõend E 101 välja, kui seda tõendit taotleb töötaja või tema tööandja, eelkõige „määruse [nr 1408/71] artikli 14 [lõikes 1] osutatud juhtudel“. Määruse nr 574/72 artikli 11 lõike 1 punkt a on ära toodud käesoleva ettepaneku punktis 8.

( 52 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 14.

( 53 ) Kohustuse kohta teatada tuvastatud pettusest tõendi välja andnud asutusele, vt käesoleva ettepaneku punkt 71.

( 54 ) Selle kodifitseerimise kohta vt käesoleva ettepaneku punkt 20.

( 55 ) Seevastu pettuse küsimust käsitletakse pooleliolevas õigusloomeprotsessis, mille eesmärk on muuta olemasolevat õiguslikku raamistikku ettepaneku põhjal, mille komisjon 13. detsembril 2016 esitas (vt käesoleva ettepaneku punkt 21).

( 56 ) Vt selle kohta määruse nr 987/2009 põhjendus 12, milles on viidatud Euroopa Kohtu praktikale. Vt lisaks kohtuotsus, 27.4.2017, A-Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:309, punkt 59).

( 57 ) Vt käesoleva ettepaneku punktid 39 ja 40.

( 58 ) Määruse nr 1408/71 artikli 13 lõige 1 on ära toodud käesoleva ettepaneku punktis 5.

( 59 ) Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punkt 36.

( 60 ) Pettustevastase võitluse üldpõhimõtte kohta vt käesoleva ettepaneku punkt 42.

( 61 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 33.

( 62 ) Kohustuse kohta teatada tõendi välja andnud asutusele pettuse tuvastamisest vt käesoleva ettepaneku punkt 71.

( 63 ) Vt samas tähenduses käibemaksu mahaarvamise, sellest vabastamise ja selle tagastamise kohta kohtuotsus, 18.12.2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti jt (C‑131/13, C‑163/13 ja C‑164/13, EU:C:2014:2455, punkt 60), millest ilmneb, et maksukohustuslane, kes on loonud õiguse saamise tingimusi ainult pettusega seotud tehingutes osalemisega, ei saa õiguspärase ootuse kaitse või õiguskindluse põhimõtetele tuginedes vaidlustada asjaomase õiguse andmisest keeldumist.

( 64 ) Vt samas tähenduses käibemaksuvaldkonna kohta kohtuotsus, 18.12.2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti jt (C‑131/13, C‑163/13 ja C‑164/13, EU:C:2014:2455, punkt 57 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 65 ) Vt selle menetluse kohta määruse nr 1408/71 artikli 84a lõige 3 ja kohtuotsus, 27.4.2017, A‑Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:309, punktid 44–46 ja seal viidatud kohtupraktika). Vt ka eespool viidatud halduskomisjoni otsuse nr 181 punktid 7 ja 9. Määruse nr 883/2004 ja 987/2009 kehtivusajal on seda menetlust edasi arendatud halduskomisjoni 12. juuni 2009. aasta otsuses A1, mis käsitleb dialoogi- ja lepitusmenetluse kehtestamist seoses dokumentide kehtivuse, kohaldatavate õigusaktide kindlaksmääramise ja hüvitiste maksmisega Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EÜ) nr 883/2004 alusel (ELT 2010, C 106, lk 1). Vt ka määruse nr 883/2004 artikli 76 lõige 6 ja määruse nr 987/2009 artikli 5 lõiked 2–4, mis ei ole käsitletaval juhul ratione temporis kohaldatavad. Vt ka minu ettepanek, kohtuasi A‑Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:12, punktid 59–66).

( 66 ) Vt käesoleva ettepaneku punktid 42 ja 43. Pettuse tuvastamise kohta vt käesoleva ettepaneku punktid 48–56.

( 67 ) Minu meelest on selle menetluse kehtestamisel silmas peetud eeskätt kaht liiki olukordi. Esiteks olukorda, kus vastuvõtva liikmesriigi pädevatel asutustel on kahtlusi, kas tõend E 101 on kehtiv või kas tõendavad dokumendid või faktilised asjaolud, mille põhjal see tõend välja anti, on õiged, ning teiseks olukorda, kus asjaomased liikmesriigid on kohaldatava õiguse määruse nr 1408/71 II jaotise alusel kindlaksmääramise küsimuses konkreetsel juhul eriarvamusel. Vt selle kohta määruse nr 1408/71 artikli 84a lõige 3; eespool viidatud halduskomisjoni otsuse nr 181 punkti 7 alapunkt c ja punkt 9 ning kohtuotsus, 27.4.2017, A‑Rosa Flussschiff (C‑620/15, EU:C:2017:309, punktid 44–46 ja seal viidatud kohtupraktika), Vt ka määruse nr 883/2004 artikli 76 lõige 6, määruse nr 987/2009 artikli 5 lõiked 2–4 ning eespool viidatud halduskomisjoni otsus A1. Meenutan, et määrused nr 883/2004 ja 987/2009 ning otsus A1 ei ole käsitletaval juhul ratione temporis kohaldatavad.

( 68 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 44.

( 69 ) Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punktid 39 ja 40.

( 70 ) Vt samas tähenduses liikmesriikidevahelise vastastikuse usalduse põhimõtte kohta kohtuotsus, 5.4.2016, Aranyosi ja Căldăraru (C‑404/15 ja C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, punkt 82 ja seal viidatud kohtupraktika), millest ilmneb, et liikmesriikide vastastikuse tunnustamise ja vastastikuse usalduse põhimõtete piiranguid võib teha „erandlikel asjaoludel“. Vt ka Lenaerts, K., „La vie après l’avis: Exploring the principle of mutual (yet not blind) trust“, Common Market Law Review, 54. kd, nr 3, juuni 2017, lk 805–840.

( 71 ) Tõendi E 101 väljaandmisega seotud pettuse tuvastamiseks on minu arvates vaja hinnata faktilisi asjaolusid liikmesriigis, kus see tõend välja anti. Tuleb aga asuda seisukohale, et tõendi E 101 välja andnud asutusel on tavaliselt kergem niisuguseid asjaolusid hinnata.

( 72 ) Vt ka käesoleva ettepaneku punkt 45. Arvan, et ei ole tarvis, et Euroopa Kohus käsitleks käesolevas kohtuasjas selle õiguslikke või võimalikke rahalisi tagajärgi kõnesolevatele isikutele, kui tõendi E 101 välja andnud asutus tühistab või võtab selle tõendi pettuse korral tagasi. Neid küsimusi põhikohtuasjas ei tekigi. Vt siiski selle kohta eespool viidatud halduskomisjoni praktilise juhendi esimese osa punkt 7, millest ilmneb, et pettuse korral ei saa kaasaskantavat dokumenti A1 (tõendi E 101 järglast) tagasiulatuvalt ära võtta.

( 73 ) Pettuse tuvastamise kohta vt käesoleva ettepaneku punktid 48–56.