KOHTUJURISTI ETTEPANEK

JULIANE KOKOTT

esitatud 22. jaanuaril 2020 ( 1 )

Kohtuasi C‑307/18

Generics (UK) Ltd jt

versus

Competition and Markets Authority

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Competition Appeal Tribunal (konkurentsikohus, Ühendkuningriik))

Eelotsusetaotlus – Konkurents – Keelatud kokkulepped – Turgu valitsev seisund – Kuritarvitamine – Farmaatsiatooted – Patendiomanikust originaalravimite laboratooriumi ja geneeriliste ravimite tootjate vahel sõlmitud kokkulepped, millega vaidlus patentide alal lahendatakse kompromissiga

Sisukord

I. Sissejuhatus II. Õiguslik raamistik III. Vaidluse taust A. GSK‑ga sõlmitud kokkulepped 1. IVAX‑i kokkulepe 2. GUK kokkulepe 3. Alpharma kokkulepe B. Muu ja hilisem areng, mis puudutab anhüdraadi patenti, ja geneerilise turu kujunemine C. CMA otsus ja menetlus CAT‑s IV. Menetlus Euroopa Kohtus ja eelotsuse küsimused V. Õiguslik hinnang A. Euroopa Kohtu pädevus vastata CAT küsimustele B. Eelotsuse küsimuste analüüs 1. ELTL artikkel 101 a) Mõiste „potentsiaalne konkurents“ (esimene ja teine eelotsuse küsimus) 1) Ebaselgus küsimuses, kas ravimi patent on kehtiv ja kas geneeriliste versioonidega rikutakse sellest tulenevaid õigusi, kui farmaatsiasektoris konkurentsisuhet iseloomustav asjaolu 2) Vaidlused, mis puudutavad küsimust, kas patent on kehtiv või kas geneerilise tootega on sellest tulenevaid õigusi rikutud, kui asjaolud, mis võivad näidata, et esineb potentsiaalne konkurents 3) Asjaomaste intellektuaalomandi õiguste konkurentsiasutuse poolt hindamise ulatus 4) Esialgsete ettekirjutuste või kohtulike kohustuste olemasolu 5) Järeldus b) Mõiste „eesmärgil põhinev konkurentsipiirang“ (kolmas kuni viies eelotsuse küsimus) 1) Kolmas ja neljas eelotsuse küsimus i) Niisuguse kokkuleppe „konkurentsi piirav potentsiaal“, millega on nähtud ette piirang, mis ei ületa patendi ulatust ja allesjäänud kehtivusaega ii) Asjakohane „vastupidine stsenaarium“ iii) Kokkulepped kui tegelike vaidluste lahendamine kompromissiga iv) Järeldus 2) Viies eelotsuse küsimus i) Kokkuleppest tulenevate eeliste asjakohasus selle tuvastamiseks, kas üldse esineb konkurentsipiirang ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses ii) Kokkuleppest tulenevate eeliste asjakohasus ELTL artikli 101 lõikes 1 nimetatud eesmärgil põhineva konkurentsipiirangu esinemise tuvastamisel iii) Järeldus c) Mõiste „tagajärjel põhinev konkurentsipiirang“ (kuues eelotsuse küsimus) 1) Kriteeriumid, mille põhjal tuleb hinnata farmaatsia valdkonna patendivaidluste kompromissiga lahendamise kokkulepete mõju konkurentsile 2) Nõue, et mõju konkurentsile peab olema tuntav 3) Järeldus 2. ELTL artikkel 102 a) Asjaomase turu määratlemine (seitsmes eelotsuse küsimus) 1) Seitsmenda eelotsuse küsimuse ulatus 2) Paroksetiini geneeriliste versioonide sissearvamine asjaomase turu kindlaksmääramisel 3) Järeldus b) Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine (kaheksas kuni kümnes eelotsuse küsimus) 1) Ühe või mitme patendivaidluse lahendamise kokkuleppe sõlmimise kvalifitseerimine turgu valitseva seisundi kuritarvitamiseks (kaheksas ja üheksas küsimus ja kümnenda küsimuse punkt a) i) ELTL artiklite 101 ja 102 kohaldamise suhe ii) Põhikohtuasjas käsitletavate kokkulepete sõlmimine GSK poolt kui muu vahendi kasutamine kui need, mis põhinevad võimetepõhisel konkurentsil iii) Põhikohtuasjas käsitletavate kokkulepete sõlmimine GSK poolt kui vahend, mis võib asjaomase turu struktuuri mõjutada nii, et takistab konkurentsi või isegi kõrvaldab järelejäänud konkurentsi sellel iv) Järeldus 2) Eelised, mis põhikohtuasjas käsitletavate kokkulepetega kaasnesid (kümnenda eelotsuse küsimuse punktid b ja c) i) Kohustus võtta arvesse väidetavaid eeliseid ii) Võimalus põhjendada tegusid, mis võivad kuuluda ELTL artikliga 102 kehtestatud keelu kohaldamisalasse iii) Järeldus VI. Ettepanek

I. Sissejuhatus

1. Kas patendialase vaidluse kompromissiga lahendamise kokkulepe farmaatsia valdkonnas võib kujutada endast eesmärgil või tagajärjel põhinevat konkurentsipiirangut ja selle sõlmimine – koos teiste kokkulepete sõlmimisega, kui neid on sõlmitud – turgu valitseva seisundi kuritarvitamist?

2. Nii võib kokku võtta nende kümne küsimuse põhituuma, mille on esitanud Competition Appeal Tribunal (konkurentsikohus, Ühendkuningriik; edaspidi „CAT“) Euroopa Kohtule käesolevas eelotsusemenetluses. Need küsimused tekkisid vaidluse raames, mille pooled on CAT‑s ühelt poolt Generics (UK) Ltd (edaspidi „GUK“) ja teised ravimitootjad ( 2 ) ning teiselt poolt Competition and Markets Authority (Ühendkuningriigi konkurentsi‑ ja turuamet, edaspidi „CMA“) ning mis puudutab kolme kokkulepet, mille GlaxoSmithKline plc (edaspidi „GSK“) sõlmis geneeriliste ravimite tootjate IVAX Pharmaceuticals UK‑ga (edaspidi „IVAX“), GUK‑ga ja Alpharmaga.

3. Kõnesolevad kokkulepped sõlmiti patendivaidluste kompromissiga lahendamise kokkulepetena, kusjuures need vaidlused olid GUK ja Alpharma osas juba viinud kohtumenetluste algatamiseni. GUK ja Alpharma kokkulepete kohaselt kohustusid kõnesolevad geneeriliste ravimite tootjad konkreetselt mitte tulema kokkulepitud ajavahemikul oma toodetega turule, samas kui GSK kohustus tegema neile suuri väärtuse ülekandeid.

4. CMA sõnul oli nende kokkulepete eesmärk motiveerida neid geneeriliste ravimite tootjaid loobuma kokkulepitud ajavahemiku jooksul jõupingutustest iseseisvalt turule tulemise nimel ning need sarnaseid seega ELTL artikliga 101 keelatud turult väljatõrjumise kokkulepetega, samas kui see, et GSK need sõlmis, kujutas endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ELTL artikli 102 tähenduses. GSK ja geneeriliste ravimite tootjad väidavad vastupidi, et kõnesolevaid kokkuleppeid ei saa käsitada liidu konkurentsiõiguse rikkumistena.

5. Käesolev kohtuasi asetub seega praegu Euroopa Kohtus pooleliolevate kohtuasjade Lundbeck ( 3 ) ja Servier ( 4 ) konteksti, mille raames on Euroopa Komisjon tuvastanud, et patendialaste vaidluste kompromissiga lahendamise kokkulepped kujutavad endast ELTL artikli 101 rikkumisi ja Servier’ osas ELTL artikli 102 rikkumist. See, mida Euroopa Kohus tuvastab käesolevas menetluses, näitab seega ka suunda, mida tuleks järgida nendes kohtuasjades.

II. Õiguslik raamistik

6. Ühendkuningriigi 1998. aasta konkurentsiseaduse (UK Competition Act 1998) 1. peatükis paiknevas artiklis 2 on sätestatud: „Kokkulepped, […] [mille eesmärk või tagajärg on] konkurentsi takistamine, piiramine või kahjustamine 1. [K]õik ettevõtjatevahelised kokkulepped, ettevõtjate ühenduste otsused ja kooskõlastatud tegevus: a) mis võivad mõjutada kaubandust Ühendkuningriigis, ning b) mille eesmärk on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi Ühendkuningriigis, on keelatud, v.a juhul, kui käesolevas osas on nähtud ette teisiti. 2. 1. alajagu kohaldatakse eelkõige kõikide kokkulepete ja otsuste ning tegevuste suhtes, mis seisnevad: […] b) tootmise, turgude, tehnilise arengu või investeeringute piiramises või kontrollimises; c) turgude või tarneallikate jagamises; […]“.

7. 1998. aasta konkurentsiseaduse 2. peatüki artiklis 18 on sätestatud: „Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine 1. [K]ui see võib kahjustada kaubandust Ühendkuningriigis, on ühel või mitmel ettevõtjal keelatud turgu valitsevat seisundit kuritarvitada. 2. Selline tegevus võib eelkõige kujutada endast kuritarvitust, kui see seisneb: […] b) tootmise, turgude või tehnilise arengu piiramises tarbijate kahjuks; […]“.

8. 1998. aasta konkurentsiseaduse artiklis 60 on ette nähtud: „Küsimuste lahendamisel kohaldatavad põhimõtteid 1. Selle artikli eesmärk on tagada nii palju kui võimalik (võttes arvesse kõiki asjakohaseid erinevusi asjasse puutuvate õigusnormide vahel), et käesoleva osa kohaldamisalasse kuuluvaid küsimusi, mis puudutavad konkurentsi Ühendkuningriigis, käsitletakse kooskõlas sellega, kuidas liidu õiguses käsitletakse samalaadseid küsimusi, mis puudutavad konkurentsi Euroopa Liidus. 2. Iga kord, kui kohus analüüsib käesolevat osa puudutavat küsimust, peab ta tegutsema (kui see on kooskõlas käesoleva osa sätetega ja olenemata sellest, kas kohus on kohustatud seda tegema või mitte) nii, et oleks tagatud, et ei ole vastuolu: a) kohaldatavate põhimõtete ja kohtu otsuse vahel, kui ta teeb selles küsimuses otsuse; ning b) aluslepingus sätestatud ja Euroopa Liidu Kohtu välja töötatud põhimõtete ning iga asjakohase Euroopa Kohtu otsuse vahel, mis on kohaldatavad, kui tehakse otsus liidu õiguse valdkonda kuuluva samalaadse küsimuse kohta. 3. Lisaks peab kohus arvesse võtma komisjoni asjasse puutuvaid otsuseid ja avaldusi.“

III. Vaidluse taust

9. Paroksetiin on antidepressant, mida saab osta ainult retsepti alusel ja mis kuulub selektiivsete serotoniini tagasihaarde inhibiitorite rühma. Paroksetiini turustas Ühendkuningriigis originaalravimite laboratoorium GSK kaubandusliku nimetuse Seroxat all. GSK tootis Seroxati asjaomasel perioodil annustes 20 ja 30 mg, kuid annus 20 mg oli olulisem ja seda kirjutati välja sagedamini.

10. Paroksetiinvesinikkloriidi molekulile, mis on selle originaalravimi toimeaine, patendiga tagatud kaitse aegus 1999. aasta jaanuaris. Lisaks lõppes GSK selle toimeainega seotud andmekaitseaeg 2000. aasta detsembris, mis võimaldas geneeriliste ravimite tootjatel taotleda müügiluba lühendatud menetluses. ( 5 )

11. Tookord sai GSK teatava hulga „sekundaarseid“ patente, sh patent GB 2297550, mis hõlmas veevaba paroksetiinvesinkkloriidi (paroksetiinvesinikkloriidi anhüdraadi) nelja polümorfset vormi ja nende valmistamise meetodit (edaspidi „anhüdraadi patent“). Selle 1997. aastal välja antud patendi tunnistas kõrge kohus (Inglismaa ja Wales), varaliste vaidluste osakond (patendikolleegium), Ühendkuningriik (edaspidi „patendikolleegium“) seejärel osaliselt kehtetuks ja osas, milles see kehtima jäi, aegus see 2013. aastal.

12. Alates 2000. aasta keskpaigast oli GSK teadlik sellest, et mitu geneeriliste ravimite tootjat kavatsevad tulla Ühendkuningriigi turule geneerilise paroksetiiniga. Näiteks oli IVAX esitanud müügiloa taotluse Iirimaal ja saanud BASF AG‑lt paroksetiini toimeaine, mille alusel see taotlus esitati; GUK oli saanud 2001. aasta aprillis müügiloa paroksetiinile Taanis ja Alpharma oli esitanud 30. mail 2001 müügiloa taotluse Ühendkuningriigis.

13. Sellega seoses sõlmis GSK asjaomaste laboratooriumidega kolm kokkulepet.

A. GSK‑ga sõlmitud kokkulepped

1. IVAX‑i kokkulepe

14. Esimese kokkuleppega, mille GSK sõlmis 3. oktoobril 2001 IVAX‑iga ja mis lõppes 29. juunil 2004 (edaspidi „IVAX-i kokkulepe“), nimetati IVAX 770000 karbi ulatuses aastas 30‑tabletistes karpides müüdava 20‑milligrammise paroksetiinvesinikkloriidi „ainuturustajaks“ Ühendkuningriigis selle müümiseks lubatud geneerilise tootena ja seda 3,2 miljoni naelsterlingi (GBP) suuruse müügiedendushüvitise eest aastas. Karbi tarnehind, millega GSK pidi toodet IVAX‑ile tarnima ja mida hiljem muudeti, oli algul 8,45 naelsterlingit ning eelkõige nähti ette, et IVAX‑il on õigus kokkulepe ilma ette teatamata lõpetada, kui toimeainena paroksetiinvesinikkloriidi sisaldavat geneerilist toodet müüakse kolme järjestikuse päeva jooksul hinnaga kuni 8,45 naelsterlingit.

2. GUK kokkulepe

15. Teise kokkuleppe sõlmis GSK 13. märtsil 2002 GUKga (edaspidi „GUK kokkulepe“). See kokkulepe, mille esialgne kavandatav kestus oli kolm aastat, lõppes 1. juulil 2004. See järgnes mitmele sündmusele: kõigepealt tühistamismenetlus, mis algatati 27. juulil 2001 BASFi hagi alusel GSK vastu selle anhüdraadi patendi küsimuses; teiseks sama patendist tulenevate õiguste rikkumise hagi, mis algatati 18. septembril 2001 hagi alusel, mille GSK esitas GUK vastu ja millega seoses väitis GUK, et see patent on kehtetu, ning lõpuks 23. oktoobril 2001 patendikolleegiumi poolt esialgse ettekirjutuse tegemine, millega keelati GUK‑l turule tulla ja millega seoses GSK võttis kohustuse cross-undertaking in damages ( 6 ).

16. Patendikolleegium otsustas 4. detsembril 2001, et juhtumid BASF ja GUK, mis puudutasid mõlemad anhüdraadi patenti, liidetakse järgmise aasta märtsikuisel kohtuistungil. 13. märtsil 2002, s.o kohtuistungi eelõhtul, jõudsid GSK ja GUK kõnesolevale kokkuleppele, mis puudutas ettekirjutuse ja kohustuse cross-undertaking in damages tühistamist, loobumist kõikidest kahju hüvitamise nõuetest ja menetluse peatamist. Lisaks pidi GSK selle kokkuleppe kohaselt ostma ära GUK kogu geneerilise paroksetiini varu, mis oli mõeldud müümiseks Ühendkuningriigis, 12,5 miljoni USA dollari (USD) suuruse summa eest, tasuma 50% GUK menetluskuludest maksimaalses summas 0,5 miljonit naelsterlingit, sõlmima GUK kasuks allturustuskokkuleppe IVAX‑iga (edaspidi „IVAX-GUK varustuskokkulepe“) ning maksma GUK‑le igal aastal turundushüvitist summas 1,65 miljonit naelsterlingit; vastutasuks kohustusid GUK ja kõik kontserni Merck kuuluvad äriühingud mitte enam tootma, importima ega tarnima paroksetiinvesinikkloriidi Ühendkuningriigis ajavahemikul, kui IVAX-GUK varustuskokkulepe kehtib.

17. See IVAX-GUK varustuskokkulepe, mis jõustus 14. märtsil 2002 ja oli sõlmitud kolmeks aastaks, nägi ette, et IVAX tarnib GUK‑le 750000 karpi 20‑milligrammist paroksetiini aastas hinnaga 8,45 naelsterlingit, ja sisaldas tulutagatist selles mõttes, et kui GUK selle paroksetiini ühe karbi keskmine netomüügihind peaks langema alla 12,25 naelsterlingi, maksab IVAX talle vajaliku summa, et tema tulu ei langeks alla 3,80 naelsterlingi karbi kohta. Lisaks lepiti kokku, et kokkulepe võib lõppeda enne esialgu kokku lepitud kestuse lõppu, kui ühe karbi paroksetiini turuhind langeb alla 8,45 naelsterlingi vähemalt kolmel järjestikusel kuul kokkuleppe kestuse kolmandal aastal või hiljem. Samal ajal kui sõlmiti IVAX-GUK varustuskokkulepe, muutsid GSK ja IVAX IVAX‑i kokkulepet, et seda vastavalt kohandada.

3. Alpharma kokkulepe

18. Kolmas kokkulepe, mille GSK sõlmis 12. novembril 2002 Alpharmaga, mis lõppes 13. veebruaril 2004 (edaspidi „Alpharma kokkulepe“) ning mis oli esialgu sõlmitud üheks aastaks ja mida pikendati seejärel, järgnes sellele, kui Alpharma sai paroksetiinile müügiloa Ühendkuningriigis, patendist tulenevate õiguste rikkumise hagile, mille GSK Alpharma vastu esitas, Alpharma võetud kohtulikule kohustusele mitte müüa paroksetiini Ühendkuningriigis enne, kui kuulutatakse kohtuotsus selles menetluses, milles kohtuistung määrati 2002. aasta detsembrisse, ning kohustusele cross-undertaking in damages, mille GSK võttis.

19. Alpharma kokkulepe puudutas Alpharma kohustuse ja GSK kohustuse cross-undertaking in damages tühistamist ning viimase nõudluse rahuldamata jätmist. Lisaks oli selles ette nähtud allturustuskokkuleppe sõlmimine IVAX ja Alpharma vahel selle kohta, et viimasele tarnitakse 500000 karpi (mida hiljem suurendati 620000 karbini) 20‑milligrammist paroksetiini (edaspidi „IVAX-Alpharma varustuskokkulepe“), ning mitmesugused väärtuse ülekandmised GSK‑lt Alpharmale, st 0,5 miljoni naelsterlingi tasumine menetluskulude eest, ühekordne makse summas 3 miljonit naelsterlingit tootmis‑ ja valmistamiskulude eest paroksetiini viimiseks Ühendkuningriigi turule, „turundushüvitis“ summas 100000 naelsterlingit kuus ning võimaluse osta teatavaid tooteid GSK‑lt, et tagada minimaalselt 500000 naelsterlingi suuruse summa üleminek Alpharmale. Vastutasuks kohustus Alpharma mitte enam tootma, importima ega tarnima Ühendkuningriigis paroksetiinvesinikkloriidi peale selle, mille ta ostab IVAX‑ilt või mille toodab GSK.

20. IVAX ja Alpharma sõlmisid 20. novembril 2002 IVAX-Alpharma varustuskokkuleppe, mis oli ette nähtud Alpharma kokkuleppes. Selle kokkuleppe võis lõpetada ühe kuu pikkuse etteteatamisega juhul, kui tekib „geneeriline turg“ või kui „tühistamise, loobumise või loovutamise tõttu või muul põhjusel“ lõpeb anhüdraadi patendi meetodit puudutav osa. Geneerilist turgu loeti seejuures tekkinuks, kui ühe karbi paroksetiini keskmine kuuhind – v.a GSK ja Alpharma müüdav paroksetiin – langeb alla 9,50 naelsterlingi või kui 20‑milligrammist paroksetiinitoodet müüakse teisiti kui GSK müügiloa alusel. Lisaks oli ette nähtud, et kui kuue kuu jooksul pärast niisugusest lõpetamisest teatamist langeb paroksetiini keskmine hind alla 8,45 naelsterlingi, maksab IVAX Alpharmale kinni vahe 8,45 naelsterlingi ja selle keskmise hinna vahel 200000 naelsterlingi ulatuses. Samal ajal kui sõlmiti IVAX-Alpharma varustuskokkulepe, muutsid GSK ja IVAX IVAX‑i kokkulepet, et seda vastavalt kohandada.

B. Muu ja hilisem areng, mis puudutab anhüdraadi patenti, ja geneerilise turu kujunemine

21. Enne IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkulepete sõlmimist iseloomustas Ühendkuningriigi paroksetiiniturgu paroksetiini paralleelne import liidu teistest liikmesriikidest. Niisugune paralleelne import on seletatav asjaoluga, et ravimihindade vahel liikmesriikides esinevad erinevused, eelkõige erinevate tulutasemete ja erinevate regulatsioonide tõttu. Seega võib enne teatava ravimi geneeriliste versioonide kättesaadavaks tegemist liikmesriigis osutuda tulusaks importida kaubamärki kandvaid ravimeid teistest liikmesriikidest ning müüa neid hinnaga, mis jääb alla importivas liikmesriigis kasutatava hinna. Nii moodustas paralleelne import alates 2001. aasta septembrist umbes 30–40% Ühendkuningriigis väljastatavast paroksetiinist ja imporditud ravimeid müüdi veidi odavamalt kui GSK Seroxati. See paralleelne import puudutas siiski ainult paroksetiini 20‑milligrammist annust, mitte 30‑milligrammist annust.

22. IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkulepete kohaselt tarniti nendele geneerilisi ravimeid tootvatele äriühingutele suuri, kuid piiratud koguseid GSK toodetud geneerilist paroksetiini, mida nad võisid müüa omaenda kaubamärkide all ja mille eest nad küsisid peaaegu sama hinda, mida kasutati paralleelse impordi puhul. Seejärel, 2001. aasta novembris ja 2003. aasta novembris teenisid IVAX, GUK ja Alpharma ligikaudu 60 protsendipunkti 20‑milligrammise paroksetiini turul, asendades peaaegu kogu paralleelse impordi (ligikaudu 30 protsendipunkti ulatuses) ja ühe osa GSK Seroxatist (peaaegu 30 protsendipunkti ulatuses). See turustruktuuri muutus tõi kaasa 20‑milligrammise paroksetiini üldise kaalutud keskmise hinna alanemise 4% võrra. Küll aga ei mõjutanud need kokkulepped üldse GSK 30‑milligrammise paroksetiini müüki.

23. Paroksetiin oli ravim, mida UK National Health Service (Ühendkuningriigi riiklik tervishoiuamet, edaspidi „NHS“) hüvitas. NHS‑i hüvitamissüsteem sisaldas erinevaid kategooriaid, sh C‑ ja A‑kategooria ravimid, millest esimesed ei ole kergesti ja teised on kergesti kättesaadavad geneerilises versioonis. Selle tulemusena, et vastavalt IVAX‑i kokkuleppele tarniti geneerilist paroksetiini, läks 20‑milligrammine paroksetiin, mis esialgu oli liigitatud C‑kategooriasse, alates 1. juunist 2002 üle A‑kategooriasse. See tõi kaasa selle, et hüvitatav hind langes kohe 12% võrra NHS tabelite järgi, seejärel 2002. aasta juunist novembrini 3% võrra, ning NHS‑i kantavate kulude vastava vähenemise.

24. Kohtuotsus anhüdraadi patendi tühistamise menetluses, mis algatati BASFi ( 7 ) hagi alusel, tehti 12. juulil 2002. Selles leiti, et enamik tootega seotud patendinõudlusi on kehtetud, kuid kaks meetodiga seotud nõudlust on kehtivad.

25. Üks teine geneeriliste ravimite tootja Apotex sai 30. juulil 2002 paroksetiinile Ühendkuningriigis müügiloa ning esitas koos oma turustajate Neolabi ja Waymadega hagi, mille alusel algatati teine tühistamismenetlus, mis puudutab anhüdraadi patenti, ning GSK esitas hagi seoses patendist tulenevate õiguse rikkumisega nende kolme äriühingu vastu. Patendikolleegium otsustas 5. detsembril 2003, et Apotexi meetodiga ei rikutud patendinõudlusi, mida ei tunnistatud kohtuotsusega kohtuasjas BASF kehtetuks – otsus, mis jäeti apellatsiooniastmes muutmata. ( 8 ) Seejärel tulid Neolab ja Waymade 2003. aasta detsembri lõpus Apotexi turustajatena turule 20‑milligrammise paroksetiiniga, mis pani aluse paroksetiini geneerilisele turule.

26. Alpharma lõpetas siis IVAX-Alpharma varustuskokkuleppe ja samas alates 13. veebruarist 2004 Alpharma kokkuleppe ning tuli turule omaenese 20‑ ja 30‑milligrammise paroksetiiniga alates 2004. aasta veebruarist. GUK lõpetas seejärel 25. juunil 2004 IVAX-GUK varustuskokkuleppe, mis tegi lõpu ka tema GUK kokkuleppest tulenevale paroksetiini müümise keelule. Lõpuks lõpetasid IVAX ja GSK 29. juunil 2004 IVAX‑i kokkuleppe.

27. Geneerilise paroksetiini iseseisvalt turuletoomisel alates 2003. aasta lõpust oli suur mõju hindadele. Näiteks langesid 20‑milligrammise parokseteeni hinnad kolmel esimesel kuul pärast seda 34% võrra ja järgmisel aastal 69% võrra, samas kui 30‑milligrammise paroksetiini hind langes 2005. aasta detsembris ligikaudu 66% võrra. 20‑ ja 30‑milligrammise paroksetiini keskmised hinnad langesid 2005. aasta detsembris ligikaudu 74% võrra.

C. CMA otsus ja menetlus CAT‑s

28. CMA tegi 12. veebruaril 2016 põhikohtuasjas vaidlusaluse otsuse (edaspidi „CMA otsus“) ( 9 ), milles ta tuvastas, et: 1) GSK‑l on paroksetiini turul turgu valitsev seisund ning ta on seda seisundit kuritarvitanud, rikkudes 1998. aasta konkurentsiseaduse 2. peatükis sätestatud keeldu sellega, et sõlmis IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkulepped; 2) GSK ja GUK ning viimase emaettevõtja Merck on rikkunud 1998. aasta konkurentsiseaduse 1. peatükis sätestatud keeldu ning ajavahemikul pärast 1. maid 2004 ELTL artiklit 101 sellega, et sõlmisid GUK kokkuleppe, ning 3) GSK ja kontserni Alpharma kuuluvad äriühingud, st Actavis, Xellia ja Alpharma LLC on rikkunud 1998. aasta konkurentsiseaduse 1. peatükis sätestatud keeldu sellega, et sõlmisid Alpharma kokkuleppe; 4) lisaks mõistis CMA nendele äriühingutele tuvastatud rikkumiste eest trahvid kogusummas 44,99 miljonit naelsterlingit.

29. CMA järeldas veel, et IVAX‑i kokkuleppe eest ei ole vaja karistada konkurentsivastaste kokkulepete keelu tõttu ning seda eelkõige seepärast, et see jääb 1998. aasta konkurentsiseaduse 1. peatüki kohaldamisalast välja asjaomasel ajavahemikul kohaldatavate riigisiseste õigusnormide alusel, mis käsitlevad vertikaalseid piiranguid ja mis hiljem tunnistati kehtetuks. ( 10 )

30. Karistatud äriühingud esitasid CMA otsuse peale kaebused CAT‑le. Viimane märkis siis, et nende kaebuste raames tuleb teha muu hulgas otsus küsimuses – viidates liidu õigusele –, kas ühelt poolt GSK ning teiselt poolt GUK, Alpharma ja IVAX olid paroksetiini tarnimisel Ühendkuningriigis asjaomasel ajavahemikul potentsiaalsed konkurendid, kas GSK ning vastavalt GUK ja Alpharma vahel sõlmitud kokkulepped kujutasid endast eesmärgil ja tagajärjel põhinevat konkurentsipiirangut ning missugune oli asjaomane tooteturg, kus GSK paroksetiini tarnis, et teha kindlaks, kas tal oli turgu valitsev seisund, ning kas GSK tegevus kujutas endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist.

31. ELTL artikliga 101 seotud küsimuste kohta – eelkõige mis puudutab potentsiaalse konkurentsi ja eesmärgil põhineva konkurentsipiirangu olemasolu – leiab CAT, et nende kohta on tehtud mitu Üldkohtu otsust kohtuasjades Lundbeck jt ( 11 ), mille peale esitatud apellatsioonkaebuse menetlemine on pooleli, kuid mille asjakohasusele käsitletaval juhul vaidlevad vastu kõik kaebajad. Ta leiab ka, et see, kuidas tuleb hinnata tagajärjel põhinevat piirangut – mis on kuuenda eelotsuse küsimuse ja komisjoni juhtumil Servier ( 12 ) tehtud otsuse teema –, jääb ebaselgeks. Küsimustes, mis käsitlevad 1998. aasta konkurentsiseaduse artikli 18 tõlgendamist – artikkel, mis vastab ELTL artiklile 102, mida samuti käsitleti Servier’ juhtumi kohta tehtud komisjoni otsuses –, märgib CAT, et ta põrkub uutele õiguslikele küsimusele, mis puudutavad nii asjaomase turu määratlemist kui ka turgu valitseva seisundi võimaliku kuritarvitamise ja selle võimalike õigustuste tuvastamist.

IV. Menetlus Euroopa Kohtus ja eelotsuse küsimused

32. Selles olukorras otsustas CAT 8. märtsi 2018. aasta kohtuotsusega (edaspidi „CAT kohtuotsus“) ( 13 ), mis saabus koos eelotsuse küsimuste ning põhikohtuasjas esitatud kaebuste ja kohtuasja põhiliste faktiliste asjaoludega Euroopa Kohtusse 7. mail 2018, menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused: „Potentsiaalne konkurents 1. Kas [ELTL] artikli 101 lõike 1 tähenduses tuleb ravimi patendi omanikku ja ettevõtjat, kes püüab turule tulla selle ravimi geneerilise versiooniga, käsitada potentsiaalsete konkurentidena, kui nende vahel on heauskne vaidlus küsimuses, kas patent on kehtiv ja/või kas geneeriline ravim rikub patenti? 2. Kas esimesele küsimusele tuleb vastata teisiti, kui: a) poolte vahel on pooleli seda vaidlust puudutav kohtumenetlus; ja/või b) patendiomanik on saavutanud esialgse ettekirjutuse, mis keelab geneerilise ravimi tootjal oma toodet turule tuua seni, kuni menetlus kestab, ja/või c) patendiomanik peab geneerilise ravimi tootjat oma potentsiaalseks konkurendiks? Eesmärgil põhinev piirang 3. Kui pooleli on kohtumenetlus küsimuses, kas ravimi patent on kehtiv ja kas ravimi geneeriline versioon rikub seda patenti, ja kui kummagi poole puhul ei ole võimalik kohtuasja võidu tõenäosust hinnata, siis kas [ELTL] artikli 101 lõike 1 tähenduses on tegemist eesmärgil põhineva konkurentsipiiranguga, kui pooled on sõlminud kompromissi, mis näeb ette, et: a) geneerilise ravimi tootja kohustub kokkuleppe kehtivusajal (mis ei ole pikem kui patendi allesjäänud kehtivusaeg) oma tootega mitte turule tulema ja lõpetama patendi vaidlustamise, ning b) patendiomanik kohustub geneerilise ravimi tootjale üle kandma summa, mis on oluliselt suurem sel moel välditud kohtukuludest (k.a vaidlusega tegelemisele kuluv aeg ja kaasnevad ebamugavused) ja mis ei ole tasu mitte ühegi patendiomanikule tarnitud kauba või osutatud teenuse eest? 4. Kas kolmandale küsimusele tuleb vastata teisiti, kui: a) geneerilise ravimi tootjale pandud piirang ei ole suurem kui vaidlusalusest patendist tulenev piirang, ja/või b) summa, mille geneerilise ravimi tootja patendiomanikult saab, võib olla väiksem kasumist, mille geneerilise ravimi tootja oleks saanud teenida siis, kui ta oleks patendivaidluse võitnud ja tulnud turule oma geneerilise ravimiga? 5. Kas kolmandale ja neljandale küsimusele tuleb vastata teisiti, kui kõnealune kokkulepe näeb ette, et patendiomanik peab geneerilise ravimi tootjale tarnima suure, kuid siiski piiratud koguse lubatud geneerilist ravimit, ja kui selle kokkuleppega: a) ei kaasne olulist konkurentsisurvet patendiomaniku kohaldatavatele hindadele, kuid b) kaasnevad tarbijatele teatavad eelised, mis ei oleks olnud võimalikud, kui kohtuvaidluse oleks võitnud patendiomanik, kuid on oluliselt väiksemad kui eelised, mille tarbijad oleksid saanud siis, kui geneerilise ravimi tootja oleks kohtuvaidluse võitnud ja selle ravimiga turule tulnud? Või kas viimati nimetatud aspekt on asjakohane ainult hinnangu andmisel artikli 101 lõike 3 seisukohast? Tagajärjel põhinev piirang 6. Kas kolmandas kuni viiendas küsimuses osutatud asjaoludel on tegemist [ELTL] artikli 101 lõike 1 tähenduses tagajärjel põhineva konkurentsipiiranguga või eeldab selline piirang, et kohus tuvastab, et kompromissi puudumise korral: a) oleks geneerilise ravimi tootja patendivaidluse tõenäoliselt võitnud (st tõenäosus, et patent oli kehtiv ja sellest tulenevaid õigusi oli rikutud, oli alla 50%), või et b) pooled oleksid tõenäoliselt sõlminud vähem piirava kompromissi (st vähem piirava kokkuleppe sõlmimise tõenäosus oli üle 50%)? Turu määratlemine 7. Kui mõni patenditud ravim on ravis asendatav mitme teise, samasse klassi kuuluva ravimiga ja kuritarvitamine [ELTL] artikli 102 tähenduses seisneb sisuliselt selles, et patendiomanik takistab oma ravimi geneeriliste versioonide turuletoomist, siis kas selliseid geneerilisi ravimeid tuleb arvesse võtta asjaomase toote turu määratlemisel, kuigi need saavad õiguspäraselt turule tulla alles pärast patendi kehtivuse lõppemist, kui (mis ei ole kindel) see patent on kehtiv ja kõnealused geneerilised ravimid rikuvad sellest tulenevaid õigusi? Kuritarvitamine 8. Kui patendiomanikul on turgu valitsev seisund, siis kas see, et ta sõlmib eespool kolmandas kuni viiendas küsimuses osutatud asjaoludel kõnealuse kokkuleppe, on [ELTL] artikli 102 tähenduses selle seisundi kuritarvitamine? 9. Kas kaheksandale küsimusele tuleb vastata teisiti, kui patendiomanik sõlmib seda laadi kokkuleppe mitte poolelioleva menetluse lõpetamiseks kompromissiga, vaid menetluse algatamise ärahoidmiseks? 10. Kas kaheksandale või üheksandale küsimusele tuleb vastata teisiti, kui: a) patendiomaniku strateegia on sõlmida mitu sellist kokkulepet, et välistada geneeriliste ravimite piiramatu sisenemise oht; ja b) esimese sellise kokkuleppega kaasneb see, et tulenevalt riiklike tervishoiuasutuste poolt apteekidele ravimiostukulude hüvitamise korrast on riiklikel tervishoiuasutustel vaja vaidlusaluse ravimi ostukulusid hüvitada oluliselt väiksemas mahus, mis tähendab nende jaoks suurt kokkuhoidu (kuigi see kokkuhoid on oluliselt väiksem kokkuhoiust, mille riiklikud tervishoiuasutused saaksid siis, kui geneerilise ravimi tootja patendivaidluse võidaks ja oma ravimiga turule tuleks), ja c) nimetatud kokkuhoid ei ole kõnealuseid kokkuleppeid sõlmides olnud kummagi poole eesmärk?“

33. Euroopa Kohus saatis 20. novembril 2018 CAT‑le teabepäringu, millele viimane vastas 17. detsembril 2018.

34. Euroopa Kohtus toimunud menetluses esitasid seisukohti GUK, GSK, Xellia, Actavis, Merck, CMA ja komisjon. Samad menetlusosalised osalesid 19. septembri 2019. aasta kohtuistungil.

V. Õiguslik hinnang

35. Enne CAT eelotsuse küsimuste analüüsimist (B osa) tuleb selgitada ühte küsimust, mis puudutab Euroopa Kohtu pädevust vastata nendele küsimustele (A osa).

A. Euroopa Kohtu pädevus vastata CAT küsimustele

36. Nagu eespool märgitud, ( 14 ) mõistis CMA ELTL artikli 101 alusel karistuse ainult GUK kokkuleppe eest ajavahemikul pärast 2004. aasta 1. maid, ( 15 ) samas kui Alpharma kokkuleppe eest, mis lõppes enne seda kuupäeva, ( 16 ) mõisteti karistus ainult 1998. aasta konkurentsiseaduse 1. peatüki alusel. Ka mõisteti GSK‑le turgu valitseva seisundi kuritarvitamise eest karistus üksnes selle seaduse 2. peatüki alusel, sest CMA leidis, et GSK oli turgu valitsev seisund ainult 2003. aasta novembrini. ( 17 )

37. Euroopa Kohus on siiski pädev vastama CAT küsimustele, mis puudutavad ELTL artikleid 102 ja 101 seoses vaidluse muude aspektidega peale GUK kokkuleppe ajavahemikul 2004. aasta 1. maist kuni selle lõppemiseni 1. juulil. ( 18 ) Nagu märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, vastavad 1998. aasta konkurentsiseaduse artiklid 2 ja 18 ELTL artiklitele 101 ja 102 ning neid tuleb selle seaduse artikli 60 kohaselt tõlgendada nende viimastega kooskõlas. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on eelotsuse küsimused, mis puudutavad otseselt liidu õiguse kohaldamisalasse mittekuuluvaid faktilisi asjaolusid, vastuvõetavad siis, kui liidu õiguse sätted on muudetud kohaldatavaks riigisiseste õigusaktidega, mis on lahenduste puhul olukordadele, mille kõik asjaolud jäävad ühe liikmesriigi piiresse, viidud vastavusse liidu õiguses valitud lahendustega. ( 19 )

B. Eelotsuse küsimuste analüüs

38. Nende eelotsuse küsimuste taust, mille CAT on Euroopa Kohtule käesolevas menetluses esitanud, koosneb kolmest eespool kirjeldatud kokkuleppest originaalravimite tootjast laboratooriumi GSK ning geneeriliste ravimite tootjate IVAX‑i, GUK ja Alpharma vahel, mis puudutavad paroksetiini-nimelist antidepressanti.

39. Need kokkulepped nägid peale GSK‑poolsete maksete geneeriliste ravimite tootjatele ette sisuliselt nende tootjate turuletulemise piiratud koguse GSK toodetud geneerilise paroksetiiniga selle asemel, et need äriühingud tulevad iseseisvalt turule omaenda geneerilise paroksetiiniga. ( 20 ) Seega tõid need kokkulepped kaasa paroksetiini hinna ja tarbijate kulude teatava alanemise, mis ei olnud siiski võrreldavgi hinnalangusega ja suurte säästudega, mille tõi kaasa geneeriliste ravimite iseseisev turule toomine, mis leidis reaalselt aset alates 2003. aasta detsembrist. ( 21 )

40. Kõnesolevad kokkulepped sõlmiti olukorras, kus GSK‑le kuulusid paroksetiini toimeaine patendi kehtivuse lõppemise järel 1999. aastal ja vastavate andmete kaitseaja lõppemise järel 2000. aastal veel selle ravimiga seotud sekundaarsed patendid, sh eelkõige patendid, mis kaitsevad selle toimeaine teatavaid valmistamismeetodeid, näiteks põhikohtuasjas käsitletav anhüdraadi patent. ( 22 )

41. Niisuguses olukorras võivad geneeriliste ravimite tootjad patendiõiguse seisukohast tulla seaduslikult turule originaalravimi geneeriliste versioonidega kahel viisil: kas geneeriliste versioonidega, mis on valmistatud valmistamismeetoditega, mida kaitsevad veel patendid, kui need patendid on tunnistatud kehtetuks, või muudel meetoditel valmistatud geneeriliste versioonidega, millisel juhul ei kujuta need versioonid endast patentidega kaitstud originaalravimite valmistamise meetodite rikkumist.

42. Teiste sõnadega ja vastupidi võib öelda, et olukorras, kus ravimi toimeaine patendi kehtivus on lõppenud ja originaalravimite laboratooriumil on veel ainult valmistamismeetodi patendid, rikutakse kõnesoleva ravimi geneeriliste versioonide turuletoomisega selle laboratooriumi patendist tulenevaid õigusi ainult juhul, kui on korraga tõendatud nii see, et asjaomased valmistamismeetodi patendid kehtivad, kui ka see, et kõik potentsiaalsed turuletulijad rikuvad neid.

43. Käsitletaval juhul lähtub eelotsusetaotluse esitanud kohus siiski oletusest, et ei ole võimalik teada, kas IVAX‑i, GUK ja Alpharma turuletulek geneerilise paroksetiiniga oleks kujutanud endast nende võimalike õiguste rikkumist, mis GSK‑l olid tänu oma põhikohtuasjas vaidlusalusele anhüdraadi patendile, sest ei ole kindel, kas see patent kehtis ja kas kõnesolevate geneeriliste toodetega rikuti patendist tulenevaid õigusi. See on tingitud eelkõige sellest, et GSK sõlmis IVAX‑iga kokkuleppe veel enne kohtumenetluse algatamist ning GUK‑ga ja Alpahrmaga kokkulepped selleks, et lahendada nende äriühingutega pooleliolevad kohtuvaidlused kompromissiga. Seega ei ole teada, kas anhüdraadi patent oleks nende menetluste käigus tunnistatud kehtetuks, ning kunagi ei ole tehtud kindlaks, kas IVAX‑i, GUK ja Alpharma geneeriliste ravimitega rikuti selle patendiga kaitstud meetodeid. ( 23 )

44. See ebaselgus seoses IVAX‑i, GUK ja Alpharma geneerilise paroksetiiniga turuletuleku võimaliku õigusvastasusega patendiõiguse seisukohast kujutab endast nii põhikohtuasja kaebajatest äriühingute kui ka eelotsusetaotluse esitanud kohtu poolt Euroopa Kohtule esitatud küsimuste juhtmotiivi, mis puutub hinnangusse kokkulepetele, mille GSK ja need geneeriliste ravimite tootjad sõlmisid, konkurentsiõiguse seisukohast.

45. GSK ja geneeriliste ravimite tootjad väidavad eelkõige, et kuna ei ole võimalik teada, kas need tootjad oleksid saanud tulla turule GSK patendist tulenevaid õigusi rikkumata, on sama võimatu kindlaks teha ka seda, kas nende ettevõtjate vahel eksisteeris potentsiaalne konkurents, mida vaidlusalused kokkulepped võisid piirata. Selles olukorras ei ole võimalik asuda seisukohale, et need kokkulepped kujutasid endast eesmärgil ja tagajärjel põhinevaid konkurentsipiiranguid ja nende sõlmimine turgu valitseva seisundi kuritarvitamist.

46. Nii on see seda enam, et need kokkulepped tagasid tarbijatele kindla kasu, samas kui oli täiesti ebaselge, kas võis saada suuremat kasumit selle tulemusena, et geneeriliste ravimite tootjad tulevad iseseisvalt turule, sest ei olnud just nimelt võimalik teada, kas turule oleks saanud tulla seaduslikult. Selles olukorras võisid vaidlusalused kokkulepped täpselt samuti hoopis konkurentsi suurendada, nagu ka seda piirata, ning seega ei saanud nende eest määrata mingit karistust konkurentsipiirangute keelu tõttu.

47. CAT leiab siiski, et vaatamata sellele, et iga menetlusosalise puhul oli pooleliolevate vaidluste tulemus ebaselge, ei peegelda sõlmitud kokkulepped nende menetlusosaliste vastavaid hinnanguid oma eduvõimalustele, vaid ainult kaalutlust, et kokkuleppe tingimused on äriliselt soodsamad kui vaidluste jätkamisega kaasnevad riskid. CAT arvates seisnes põhjus selles, et nende kokkulepete tulemusena jaotati GSK ja geneeriliste ravimite tootjate vahel ära GSK monopoli tulud, mis säilisid tänu sellele, et geneerilisi ravimeid ei toodud iseseisvalt turule – mille tagasid kokkulepete tingimused. Selles kontekstis käsitab CAT paroksetiini tarnimist GSK poolt soodushinnaga geneeriliste ravimite tootjatele, et viimased seda turustaksid, mitterahalise väärtuse ülekandmisena.

48. CAT järeldab seega, et GSK tagas kõnesolevate kokkulepetega kokkulepitud ajavahemikuks oma patendialase seisundi kaitse geneerilisi ravimeid tootvate konkurentide turule tulemise ohu eest – vastutasuks suurte väärtuse ülekandmise eest, mis ületasid kaugelt välditavate kohtuvaidluste kulud. Kuigi niisugune toimimisviis võib tunduda majanduslikult ja äriliselt täiesti ratsionaalne kõikidele menetlusosalistele, on CAT‑l ikkagi kahtlusi, kas see on konkurentsiõiguse seisukohast vastuvõetav. Vastava analüüsiga seoses tekib CAT‑l siiski küsimus, missugune tähtsus on sellel olukorral patendiõiguse seisukohast ja kas sellel foonil on võimalik samastada kõnesolevad kokkulepped lihtsalt potentsiaalsete konkurentide turult kõrvaldamise kokkulepete või turu jaotamise kokkulepetega. ( 24 )

1. ELTL artikkel 101

49. Nagu eespool märgitud, määras CMA eelkõige asjaomasel ajavahemikul kohaldatavate vertikaalseid piiranguid käsitlevate riigisiseste õigusnormide tõttu konkurentsivastaste kokkulepete keelu alusel karistuse ainult GUK ja Alpharma kokkuleppe eest, kuid mitte IVAX‑i kokkulepete eest. IVAX‑i kokkulepet võttis CMA seevastu arvesse siis, kui hindas GSK tegevust turgu valitseva seisundi kuritarvitamise keelu seisukohast. ( 25 )

50. Kuigi CAT viitab oma küsimustes, mis käsitlevad eesmärgil või tagajärjel põhinevaid konkurentsipiiranguid, seega ainult GUK ja Alpharma kokkulepetele, märgib ta siiski, et analüüsides turgu valitseva seisundi kuritarvitamist käsitlevaid küsimusi, on vaja ka kindlaks teha, kas IVAX oli asjaomasel ajavahemikul GSK potentsiaalne konkurent.

51. Selles küsimuses tuleb meenutada, et ELTL artiklis 267 ette nähtud menetluses piirdub Euroopa Kohtu roll liidu õiguse nende sätete tõlgendamisega, mille kohta on küsimus esitatud, samas kui eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on seda tõlgendust juhtumile kohaldada. ( 26 ) Seega peab selle, kas IVAX, GUK ja Alpharma olid asjaomasel ajavahemikul GSK potentsiaalsed konkurendid ning kas GUK ja Alpharma kokkulepped kujutasid endast eesmärgil või tagajärjel põhinevaid konkurentsipiiranguid, lõpuks käsitletaval juhul konkreetselt kindlaks tegema CAT.

52. Euroopa Kohtu ülesanne piirdub seevastu hinnangu andmisega sellele, kas asjaoludel, mille CAT on eelotsuse küsimustes abstraktselt kindlaks määranud, võib patendiomanikku ja geneeriliste ravimite tootjaid pidada potentsiaalseteks konkurentideks ja niisuguste ettevõtjate vahel sõlmitud kokkuleppeid eesmärgil või tagajärjel põhinevateks konkurentsipiiranguteks. Määrates kindlaks eelotsuse küsimustes esitatud tingimusi, on CAT aga juba arvesse võtnud vastavalt asjakohaste kokkulepete (st esimese ja teise küsimuse puhul IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkulepete ning kolmanda kuni kuuenda küsimuse puhul GUK ja Alpharma kokkulepete) tunnuseid.

53. Ainult selgitamise huvides tuleb seega täpsustada, et potentsiaalset konkurentsi puudutavas arutluskäigus tagapool hõlmavad põhikohtuasja faktilised asjaolud osas, milles see on asjakohane, kõiki neid kolme kokkulepet, st IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkuleppeid, samas kui põhikohtuasjas käsitletavad kokkulepped, millele on viidatud järgnevas eesmärgil ja tagajärjel põhinevaid konkurentsipiiranguid käsitlevas arutluskäigus, hõlmavad ainult GUK ja Alpharma kokkuleppeid.

54. See märgitud, tuleb kõigepealt analüüsida esimest ja teist eelotsuse küsimust, mis käsitlevad mõistet „potentsiaalne konkurents“ (punkt a), enne kui hakata analüüsima esiteks kolmandat kuni viiendat eelotsuse küsimust (punkt b) ning teiseks kuuendat eelotsuse küsimust (punkt c), mis puudutavad vastavalt mõisteid „eesmärgil põhinev konkurentsipiirang“ ja „tagajärjel põhinev konkurentsipiirang“.

a) Mõiste „potentsiaalne konkurents“ (esimene ja teine eelotsuse küsimus)

55. Oma esimese ja teise eelotsuse küsimusega – mida tuleb käsitleda koos – küsib CAT Euroopa Kohtult, kas potentsiaalseteks konkurentideks tuleb pidada farmaatsiatoote patendi omanikku ja geneeriliste ravimite tootjat, kes soovib tulla turule selle toote geneerilise versiooniga, kui pooled vaidlevad heauskselt patendi kehtivuse või selle üle, kas geneerilise tootega rikutakse patendist tulenevaid õigusi.

56. Lisaks soovib CAT teada, kas seda vaidlust puudutav pooleliolev kohtumenetlus poolte vahel või asjaolu, et patendiomanik on saavutanud esialgse ettekirjutuse, mis keelab geneeriliste ravimite tootjal oma toodet turule tuua seni, kuni selles menetluses on tehtud otsus, või ka asjaolu, et patendiomanik peab geneeriliste ravimite tootjat potentsiaalseks konkurendiks, võivad sellele küsimusele antavat vastust mõjutada.

57. Nendele küsimustele vastamisel tuleb kõigepealt meenutada, et – nagu Üldkohus on mitu korda õigesti tuvastanud – ilmneb ELTL artikli 101 lõikes 1 sätestatud tingimustest, mis käsitlevad kokkuleppe mõju konkurentsile, et see säte on kohaldatav ainult konkurentsile avatud sektorites. ( 27 ) Ettevõtjatevahelise kokkuleppe kvalifitseerimine kokkuleppeks, mille eesmärk või tagajärg piirab konkurentsi, eeldab seega niisuguse konkurentsi olemasolu, mida on võimalik piirata.

58. Seega kui selle majandusliku ja õigusliku konteksti analüüs, millesse kokkulepe asetub, peaks näitama, et kõnesolevaid ettevõtjaid ei saa kvalifitseerida konkurentideks, ei saa ka niisugust kokkulepet kvalifitseerida kokkuleppeks, mille eesmärk või tagajärg piirab konkurentsi. Turul valitsevate konkurentsitingimuste analüüs ei põhine aga mitte üksnes tegelikul konkurentsil, mida juba turul olevad ettevõtjad üksteisele avaldavad, vaid ka potentsiaalsel konkurentsil nende ettevõtjate ja veel turul mitteolevate ettevõtjate vahel. ( 28 )

59. Analüüsimaks, kas ettevõtja, kes on kokkuleppe pool, kujutab endast potentsiaalset konkurenti turul, tuleb kontrollida, ega sellel turul ei ole ületamatuid sisenemistõkkeid, ( 29 ) ning kas juhul, kui asjaomast lepingut ei oleks kohaldatud, oleks olnud tegelikke ja konkreetseid võimalusi, et asjaomane ettevõtja tuleb turule ja konkureerib seal tegutsevate ettevõtjatega. ( 30 ) Selles kontekstis on põhiteguriks, millel peab rajanema potentsiaalseks konkurendiks kvalifitseerimine, ettevõtja võime lõimuda teatavale turule, kuid tema soov lõimuda võib samuti olla asjakohane. ( 31 )

60. Lisaks on Euroopa Kohus juba nõustunud, et see, kui ettevõtjad sõlmivad kokkuleppe, mille eesmärk on hoida üks nende hulgast teatavalt turult eemal, kujutab endast tugevat märki sellest, et nende vahel valitseb konkurentsisuhe. ( 32 ) Ka turul tegutseva ettevõtja tunnetus on asjakohane tegur, sest on nõustutud, et olenemata turul mittetegutseva ettevõtja kavatsusest tulla lähemal ajal sellele turule võib niisugune ettevõtja ainuüksi oma olemasoluga olla allikaks, millest tuleneb konkurentsisurve turul tegutsevatele ettevõtjatele – surve, mis seisneb ohus, et juhul, kui turg muutub atraktiivsemaks, siseneb sinna uus konkurent. ( 33 )

61. Nagu selgitab CAT, põhinevad tema esimene ja teine eelotsuse küsimus käsitletaval juhul kaalutlusel, et kui GSK nõuded vaidlustes, milles tema vastaspooled on GUK ja Alpharma, oleks osutunud õigeks, st kui anhüdraadi patendi ülejäänud osad oleksid tunnistatud kehtivaks ja oleks leitud, et GUK ja Alpharma toodetega on neid rikutud, kujutanuks nende geneeriliste ravimite tootjate turuletulek endast GSK patendist tulenevate õiguste rikkumist. Et need vaidlused ei viinud kunagi kohtuotsusteni, sest kokkulepetega poolte vahel sooviti just nimelt lõpetada vastavad pooleliolevad kohtumenetlused, ( 34 ) ei ole võimalik teada, kas geneeriliste ravimite turuletoomisega oleks rikutud GSK patendist tulenevaid õigusi või mitte.

62. Selles olukorras väidavad põhikohtuasja kaebajad ja eelkõige GSK, et ei saa asuda seisukohale, et tema ja geneeriliste ravimite tootjate vahel valitses paroksetiini turul potentsiaalne konkurents. Kehtivate patentide olemasolu, mida rikutakse, on nimelt ületamatu tõke, mis ei võimalda nende patentidega kaitstud originaalravimit turule tuua ja seepärast ei ole geneeriliste ravimite tootjatel niisuguste patentide olemasolu korral tegelikke või konkreetseid võimalusi sellele turule tulla.

63. Sellest järeldub, et niisuguses olukorras nagu põhikohtuasjas, kus ravimi toimeaine patendi kehtivus lõppes, kuid ravimit kaitstakse veel valmistamismeetodi patentidega, ( 35 ) seisneb küsimus, kas geneeriliste ravimite tootja on niisuguse patendi omaniku potentsiaalne konkurent, selles, kui tõenäoline on, et see geneeriliste ravimite tootja võib kas saavutada nende patentide kehtetuks tunnistamise või leida asjaomase ravimi toimeaine valmistamise meetodi, millega sellest patendist tulenevaid õigusi ei rikuta.

64. Käsitletaval juhul tuvastas CAT just, et seda tõenäosust on võimatu hinnata, et saada teada, kas geneeriliste ravimite turuletoomisega oleks rikutud GSK patendist tulenevaid õigusi või mitte. Seepärast on sama võimatu kvalifitseerida GSK‑d ja geneeriliste ravimite tootjaid potentsiaalseteks konkurentideks, sest ei ole võimalik lihtsalt teada, kas viimastel olid tegelikud ja konkreetsed võimalused tulla paroksetiini turule kõnesolevate kokkulepete sõlmimise hetkel.

65. Oletus, millel need argumendid põhinevad, st et ravimi patendi omaniku ja sama ravimi geneerilise versiooni tootja vahel saab potentsiaalne konkurents esineda ainult siis, kui on selge või vähemalt väga tõenäoline, et viimane saab tulla turule esimese patendist tulenevaid õigusi rikkumata, on siiski ekslik mitmel põhjusel, mida tuleb tagapool selgitada.

1) Ebaselgus küsimuses, kas ravimi patent on kehtiv ja kas geneeriliste versioonidega rikutakse sellest tulenevaid õigusi, kui farmaatsiasektoris konkurentsisuhet iseloomustav asjaolu

66. Kõigepealt tuleb märkida – nagu Üldkohus tuvastas kohtuasjas Lundbeck vs. komisjon –, et potentsiaalse konkurentsi olemasolu tuvastamiseks ei ole tarvis tõendada, et geneeriliste ravimite tootja oleks kindlasti turule tulnud ning et turuletulek oleks vältimatult olnud edukas, vaid üksnes asjaolu, et tal olid selleks tegelikud ja konkreetsed võimalused; vastupidise väitmine viiks selleni, et eitatakse igasugust vahet tegeliku konkurentsi ja potentsiaalse konkurentsi vahel. ( 36 )

67. Ebaselgus küsimuses, kas originaalravimi patent oli kehtiv ja kas ravimi geneerilise versiooniga rikuti sellest tulenevaid õigusi, ei näita aga, et originaalravimi turul on ületamatud tõkked või et geneeriliste ravimite tootjal ei ole tegelikke ja konkreetseid võimalusi sellele turule tulla. See ebakindlus on vastupidi põhitunnus, mis näitab konkurentsisuhteid farmaatsiasektoris nagu ka kõikides sektorites, milles eksisteerivad ainuõigused tehnoloogiale. ( 37 ) See on nõnda nii enne kui – teatavatel juhtudel – ka pärast patendiga kaitstud originaalravimi geneeriliste versioonide turuletulekut, sest – nagu rõhutab komisjon – ei ole geneerilise toote valmistaja sellele müügiloa saamiseks kohustatud tõendama, et ta ei riku võimalikke patendist tulenevaid õigusi, mis originaalravimit tootval laboratooriumil veel on.

68. Seega on kindlasti õige, et kui intellektuaalomandi õiguse annab ametiasutus, loetakse seda tavaliselt kehtivaks ja asjaolu, et ettevõtjal see on, õiguspäraseks ( 38 ) ning seega eeldatakse, et patent on kehtiv seni, kuni pädev ametiasutus või kohus need sõnaselgelt tühistab või kehtetuks tunnistab. Niisugune kehtivuse eeldamine ei saa siiski – nagu Üldkohus õigesti leidis kohtuasjades Lundbeck vs. komisjon ning Servier jt vs. komisjon – olla samaväärne nende nõuetekohaselt turule toodud geneeriliste toodete õigusvastasuse eeldamisega, mille kohta leiab patendiomanik, et nendega rikutakse patendist tulenevaid õigusi. ( 39 )

69. Nagu Euroopa Kohus on täpsustanud, on patendi eesmärk mõistagi tagada patendi omanikule – eesmärgiga hüvitada leiutajale tema loominguline pingutus – ainuõigus kasutada leiutist selleks, et tööstustooteid valmistada ja esimest korda turule viia kas otseselt või kolmandatele isikutele litsentse andes, ning õigus esitada vastuväiteid nende õiguste rikkumise peale. ( 40 ) Patendi eset ei saa aga tõlgendada nii, et sellega tagatakse kaitse ka hagide eest, millega vaidlustatakse patendi kehtivus, arvestades, et avalikes huvides on kõrvaldada kõik majandustegevuse takistused, mis võivad olla tingitud alusetult antud patendist. ( 41 ) Järelikult ei kujuta teatavat ravimit kaitsvate patentide olemasolu endast õiguslikku takistust, mis välistab igasuguse konkurentsi, nagu ainuõigused, mille kohta on varasemates asjades leitud, et need kujutavad endast niisuguseid tõkkeid. ( 42 )

70. Vastupidi, patendiõigusele on omane, et hoolimata patentide kehtivuse eeldamisest saab kehtivuses ja selles, et konkureerivate toodetega on patendist tulenevaid õigusi rikutud, kindel olla alles pärast seda, kui pädevad riigisisesed ametiasutused ja kohtud on neid küsimusi analüüsinud.

2) Vaidlused, mis puudutavad küsimust, kas patent on kehtiv või kas geneerilise tootega on sellest tulenevaid õigusi rikutud, kui asjaolud, mis võivad näidata, et esineb potentsiaalne konkurents

71. Seega on tavapärane, et toimingud, millega vaidlustatakse patendi kehtivus või mille eesmärk on viia selle kehtivuse analüüsini, on osa veel patendiga kaitstud originaalravimi geneerilise versiooni turuletoomise ettevalmistustest. Niisugused toimingud ei või seisneda mitte ainult nimetatud õiguste otseses vaidlustamises hagi abil, millega palutakse patent tühiseks tunnistada või tuvastada, et geneerilise tootega ei ole sellest tulenevaid õigusi rikutud, vaid ka geneerilise toote „riskantses“ turuletoomises või selle turuletoomise ettevalmistamises, ( 43 ) mis võib tingida patendist tulenevate õiguste omaniku hagi, milles palutakse tuvastada nende õiguste rikkumine. Seda näitavad muide suurepäraselt faktilised asjaolud, mis moodustavad põhikohtuasja tausta. ( 44 )

72. Lisaks, geneeriliste ravimite tootja turuletulek olukorras, kus on ebaselge, kas originaalravimit kaitsev patent kehtib veel või kas geneerilise tootega rikutakse patendist tulenevaid õigusi, on veelgi tõenäolisem niisuguses kontekstis nagu põhikohtuasjas, kus vaidlusalused patendid ei ole mitte molekulipatendid, mis kaitsevad originaalravimi toimeainet ennast, milleks käsitletaval juhul on paroksetiin, vaid meetodipatendid, mis kaitsevad selle toimeaine teatavaid valmistamismeetodeid. Järelikult ei takista need meetodipatendid – erinevalt molekulipatendist – olenemata nende kehtivusest või kehtetusest geneeriliste ravimite tootjatel tulla turule paroksetiiniga, mis on valmistatud mõnel muul meetodil. ( 45 )

73. Sellest järeldub, et komisjonil on õigus, kui ta väidab käesolevas menetluses, et vaidluse olemasolu patendiomaniku ja geneeriliste ravimite tootjate vahel, mis puudutab patendi kehtivust ja sellest tulenevate õiguste rikkumist asjaomase geneerilise tootega, mitte ei takista nõustumast sellega, et nende kahe ettevõtja vahel esineb potentsiaalne konkurents, vaid on vastupidi asjaolu, mis võib näidata niisuguse potentsiaalse konkurentsi olemasolu. See on nõnda – nagu komisjon õigesti rõhutab – nii juhul, mil niisugune vaidlus ei ole veel viinud kohtumenetluseni, kui ka juhul, mil poolte vahel on pooleli kõnesolevat vaidlust puudutav kohtumenetlus.

74. Konkreetsemalt võib niisuguse kohtumenetluse olemasolu, mis puudutab patendi kehtivust või sellest tulenevate õiguste rikkumist geneerilise tootega, isegi näidata, et geneeriliste ravimite tootja valmistub turule tulema, sest just see viib temapoolse või patendiomanikupoolse hagi esitamiseni. Lisaks – nagu CAT esialgsete ettekirjutuste kohta õigesti märgib ( 46 ) – on ekslik arvata, et kohtumenetluste olemasolu võib välistada potentsiaalse konkurentsi olemasolu. Kui vaidluse poolteks olevate ettevõtjate vahelise potentsiaalse konkurentsi välistamiseks piisaks sellest, et on pooleli seda patendialast vaidlust käsitlev kohtumenetlus, saaksid need ettevõtjad seisukohta küsimuses, kas nende vahel on potentsiaalne konkurents, oma kohtuvaidluse strateegiaga mõjutada.

75. Selles kontekstis ei saa nõustuda põhikohtuasja kaebajate ja eelkõige GSK seisukohaga, et kuni valitseb ebakindlus küsimuses, kas ravimi patent on kehtiv või kas selle ravimi geneerilise tootega on patendist tulenevaid õigusi rikutud, ei saa järeldada, et selle ravimi patendi omaniku ja tootja vahel, kes tahab geneerilise tootega turule tulla, on potentsiaalne konkurentsisuhe. See seisukoht ei ole mitte üksnes vastuolus Euroopa Kohtu eespool viidatud kohtupraktikaga, mis käsitleb patendiga antud ainuõiguste ulatust, ( 47 ) vaid sellega välistataks pealegi igasuguse potentsiaalse konkurentsi olemasolu ja seeläbi konkurentsiõiguse igasugune kohaldamine geneeriliste ravimite turuletoomise ettevalmistavas etapis.

76. Nagu aga komisjon käesolevas eelotsusemenetluses õigesti on rõhutanud, tuleb potentsiaalset konkurentsi just nimelt kaitsta, sest kui tulevaste turule tulijate ettevalmistusi võiks peatada või edasi lükata välja tõrjuvate kokkulepete abil, ei saaks see potentsiaalne konkurents kunagi niisuguste ettevõtjate turuletuleku läbi teoks. See on nii veelgi enam farmaatsiasektoris, kus turuletulekuks on vaja teha pikki ja kulukaid ettevalmistusi. ( 48 ) Seega võib potentsiaalne konkurents originaalravimite patentide omanikest ettevõtjate ja samade ravimite geneeriliste versioonide tootjate vahel – nagu Euroopa Kohus on tuvastanud – esineda ammu enne originaalravimi molekuli kaitsva patendi kehtivuse lõppemist. ( 49 )

77. Tõenäosus, et geneeriliste ravimite tootja võidab vaidluse originaalravimi patendi omanikuga, ei saa seega kujutada endast määrava tähtsusega kriteeriumi nende ettevõtjate vahelise konkurentsisuhte analüüsimisel. Seda kinnitab asjaolu – mida CAT õigesti mainib –, et seda suhet analüüsiva konkurentsiasutuse või kohtu pädevuses ei ole viia läbi intellektuaalomandi „miniprotsessi“ asjaomase patendi tugevuse hindamiseks.

3) Asjaomaste intellektuaalomandi õiguste konkurentsiasutuse poolt hindamise ulatus

78. Selles küsimuses tuleb meenutada Euroopa Kohtu arutluskäiku oma hiljutises kohtuotsuses kohtuasjas Hoffmann-La Roche jt ( 50 ), mis puudutas küsimust, kas ELTL artikli 101 kohaldamisel on asjakohane küsimus, kas teatav ravim on liidu farmaatsiaalastest õigusnormidest lähtudes turule viidud õiguspäraselt.

79. Selles kohtuotsuses tuvastas Euroopa Kohus, et selle kontrollimine, kas ravimi väljakirjutamine ja turustamine vastavad nendele farmaatsiaalastele õigusaktidele, ei ole konkurentsiasutuste pädevuses, vaid sellise kontrolli saavad ammendavalt läbi viia üksnes asutused, kelle pädevuses on kontrollida nende õigusnormide järgimist, või liikmesriigi kohtud. ( 51 ) Kui niisugused ametiasutused või kohtud ei ole veel selles küsimuses seisukohta võtnud, ei ole kõnesoleva ravimi turustamise ja väljakirjutamise tingimuste õiguspärasust puudutava ebaselgusega vastuolus see, kui konkurentsiasutus järeldab ELTL artikli 101 kohaldamisega seoses, et see ravim kuulub teatavale turule ja asetub seega konkurentsisuhtesse muude turul juba oleva(te) ravimi(te)ga. ( 52 )

80. Ka oma kohtuotsuses kohtuasjas Slovenská sporiteľňa ( 53 ), millele kohtujurist Saugmandsgaard Øe viitab oma ettepanekus eespool viidatud kohtuasjas Hoffmann-La Roche ( 54 ), märkis Euroopa Kohus sisuliselt, et see, et teatavate toodete või teenuste teataval turul oleku väidetav õigusvastasus ei tähenda, et puuduks konkurentsisuhe – mida on võimalik piirata – nende toodete ja teiste turul olevate toodete vahel.

81. Need arutluskäigud on mutatis mutandis ülekantavad käesolevale küsimusele, kas ELTL artikli 101 kohaldamisel on asjakohane see, kas geneeriline ravim on patendiõiguse vaatevinklist turule viidud õiguspäraselt.

82. Ka siin ei kontrolli seda, kas geneeriline ravim on turule viidud patendiõigust austades, konkurentsiasutused, vaid seda saavad ammendavalt teha ainult liikmesriigi ametiasutused või kohtud, kes on patendiõiguse alal pädevad. ( 55 ) Seega, kui niisugused ametiasutused või kohtud ei ole veel selles küsimuses seisukohta võtnud, ei saa ebakindlusega küsimuses, kas geneeriline ravim on patendiõiguse vaatevinklist turule viidud õiguspäraselt, olla vastuolus see, kui konkurentsiasutus järeldab ELTL artikli 101 kohaldamisel, et see ravim on konkurentsisuhtes originaalravimiga, mida väidetavalt rikutud patendiga kaitstakse.

83. See ei tähenda siiski, et asjaomane konkurentsiasutus peaks kõrvale jätma kõik patendiõiguse küsimused, mis võivad mõjutada seisukohta küsimuses, kas niisugune konkurentsisuhe on olemas. ( 56 ) Võimalikud patendist tulenevad õigused, mis kaitsevad originaalravimit, on vaieldamatult osa majanduslikust ja õiguslikust kontekstist, mis iseloomustab konkurentsisuhteid niisuguste õiguste omanike ja geneeriliste ravimite tootjate vahel. Kui konkurentsiasutus hindab niisuguseid patendist tulenevaid õigusi, ei tohi see hinnang siiski seisneda patendi tugevuse või selle hindamises, kui tõenäoliselt viib vaidlus patendiomaniku ja geneeriliste ravimite tootja vahel seisukohani, et patent on kehtiv ja sellest tulenevaid õigusi on rikutud. Hinnata tuleb pigem seda, kas hoolimata asjaomasest patendist tulenevatest õigustest on geneeriliste ravimite tootjal tegelikult ja konkreetselt võimalik tulla sobival hetkel turule.

84. Selles küsimuses tuleb võtta eelkõige arvesse äsja mainitud patendiõiguse ja farmaatsiasektoriga seotud üldisi asjaolusid, st seda, et ebaselgus ravimeid kaitsvate patentide kehtivuse küsimuses on üks farmaatsiasektori põhitunnuseid; asjaolu, et ravimipatendi kehtivuse eeldamine ei ole samaväärne selle ravimi õiguspäraselt turule toodud geneerilise versiooni õigusvastasuse eeldamisega; asjaolu, et patent ei taga kaitset toimingute vastu, millega vaidlustatakse nende kehtivus; asjaolu, et need toimingud ja eelkõige geneerilise versiooni „riskantne“ turuleviimine ning vastavad kohtumenetlused leiavad seega tavaliselt aset enne või vahetult pärast niisuguse geneerilise ravimi turuletoomist; asjaolu, et geneerilise ravimi müügiloa saamiseks ei ole nõutud selle tõendamist, et selle turuleviimisega ei rikuta originaalravimi patendist tulenevaid võimalikke õigusi, ning asjaolu, et farmaatsiasektoris võib potentsiaalne konkurents esineda ammu enne selle patendi kehtivuse lõppemist, mis kaitseb originaalravimi molekuli, sest geneeriliste ravimite tootjad soovivad olla valmis selle kehtivuse lõppemise hetkel turule tulema.

85. Väljaspool seda üldist konteksti tuleb arvesse võtta iga konkreetse juhtumi asjaolusid, näiteks käsitletaval juhul juba märgitud asjaolu, ( 57 ) et vaidlusalused patendid ei ole mitte molekuli‑, vaid meetodipatendid, mis kaitsevad teatavaid paroksetiini toimeaine valmistamise viise. Seega ei takista need meetodipatendid – olenemata nende kehtivusest või kehtetusest – geneeriliste ravimite tootjatel nende oma meetoditel valmistatud paroksetiiniga turule tulla. ( 58 )

86. Lisaks, nagu juba kohtupraktikas märgitud, ( 59 ) on patendiomaniku arusaam, et geneeriliste ravimite tootjad avaldavad talle konkurentsisurvet, nagu ka viimaste tunne, et neil on võimalik tulla edukalt turule, ja nende vastavad kavatsused samuti asjakohased asjaolud selle hindamisel, kas nende ettevõtjate vahel esineb potentsiaalne konkurents.

87. Nii võib arvesse võtta asjaolu, et patendiomanik peab geneeriliste ravimite tootjat potentsiaalseks konkurendiks, mis võib väljenduda eelkõige selles, et esimene on nõus tegema teisele väärtuse ülekande, kui on ka ilmnenud, et selle väärtuse ülekande (ainus) vastutasu on geneeriliste ravimite tootja hoidumine turuletulekust. ( 60 )

88. Ka võib arvesse võtta – nagu seda teeb CAT oma kohtuotsuses ( 61 ) ja eelotsusetaotluses – seda, kuidas edenevad geneeriliste ravimite tootjate ravimite turuletoomise ettevalmistused, mis puuduvad eelkõige investeeringuid, ravimivarude moodustamist või ka äritoiminguid. Nagu CMA muide õigesti selgitas, eelkõige käesolevas menetluses toimunud kohtuistungil, võivad just pigem need asjaolud – mitte intellektuaalomandi „miniprotsess“ – anda konkurentsiasutusele teavet selle kohta, kuidas asjaomased ettevõtjad tajuvad patendi tugevust või seda, kas asjaomaste geneeriliste ravimitega on sellest tulenevaid õigusi rikutud.

4) Esialgsete ettekirjutuste või kohtulike kohustuste olemasolu

89. Lõpuks tuleb märkida, et niisuguste esialgsete ettekirjutuste või kohtulike kohustuste olemasolu, millega on tegemist käsitletaval juhul ja mis ajutiselt keelavad geneeriliste ravimite tootjatel tulla turule sel ajal, kui nad ootavad nende kohtumenetluste tulemust, milles arutatakse patendi kehtivust või küsimust, kas geneerilise tootega on sellest tulenevaid õigusi rikutud, ( 62 ) ei välista potentsiaalse konkurentsi olemasolu ravimi patendi omaniku ja niisuguse geneeriliste ravimite tootja vahel, kes soovib tulla turule selle ravimi geneerilise versiooniga.

90. Seega on küll tõsi – nagu on leitud kohtupraktikas –, et järeldamaks, et tegemist on potentsiaalse konkurentsiga, on oluline, et turuvälise ettevõtja potentsiaalne turuletulek võiks toimuda piisavalt kiiresti, et ohustada turul osalejaid. ( 63 ) See ei tähenda siiski, et see turuletulek peab saama toimuda otsekohe; piisab, kui see saab toimuda mõistliku aja jooksul. ( 64 )

91. Nii esialgne ettekirjutus kui kohtulik kohustus mitte tulla turule, millega on tegemist põhikohtuasjas, pidid aga kestma ainult mõned kuud, kuni vastavate vaidluste lahendamiseni. Seega isegi juhul, kui GUK ja Alpharma ei saanud ajutiselt oma geneerilise paroksetiiniga turule tulla ajal, mil need meetmed kehtisid, ei näita niisugune asjade seis, et siis ei olnud enam potentsiaalset konkurentsi nende geneeriliste ravimite tootjate ja GSK vahel.

92. Nii on see seda enam, et niisuguste ajutiste meetmete olemasolu – isegi kui need peaksid peegeldama pädeva kohtu esmast hinnangut küsimuses, kas patent on kehtiv või kas geneerilise tootega on rikutud sellest tulenevaid õigusi – ei anna veel mingit eelhinnangut poolelioleva vaidluse lõplikku lahendusele selles küsimuses. Nagu aga juba märgitud, ( 65 ) niisuguste kohtumenetluste olemasolu, mis käsitlevad patendi kehtivust või küsimust, kas geneerilise tootega on rikutud sellest tulenevaid õigusi, on farmaatsiasektoris juba iseenesest osa niisuguse toote turule toomise ettevalmistustest ja annab seega tunnistust potentsiaalse konkurentsi olemasolust asjaomaste ettevõtjate vahel. Ka niisugused kohustused nagu cross-undertakings in damages, mille GSK võttis GUK ja Alpharma suhtes, st GSK kohustus maksta nendele ettevõtjatele hüvitist, kui hiljem peaks selguma, et ettekirjutused takistasid neil põhjendamatult turule tulemast, rajanevad põhimõttel, et on olemas potentsiaalne konkurentsisuhe. Lõpuks tuleb nentida – nagu ka juba märgitud ( 66 ) –, et kohtumenetluste ja esialgsete ettekirjutuste olemasolu sõltub asjaomaste ettevõtjate valikust ja seda ei saa seega samastada objektiivsete faktiliste või õiguslike tõkete olemasoluga, mis takistavad asjaomaste ettevõtjate tahtest sõltumatult teatavale turule sisenemist. ( 67 )

93. Lõpuks, nagu märkis sisuliselt CAT oma kohtuotsuses ( 68 ), on eeldusel, et on tõendatud, et GSK ja geneeriliste ravimite tootjate vahel sõlmitud kokkulepped piiravad konkurentsi, ja seega tingimusel, et see piirav laad kinnitust leiab, nende kokkulepete sõlmimine kõnesolevate ajutiste meetmete kehtivuse ajal ( 69 ) tugev märk sellest, et need meetmed ei kõrvaldanud potentsiaalselt konkurentsi ettevõtjate vahel. ( 70 )

5) Järeldus

94. Eelnevast tuleneb, et ebaselgus küsimuses, kas ravimi patent on kehtiv või kas selle ravimi geneerilise versiooniga on rikutud sellest patendist tulenevaid õigusi, ei takista pidada patendiomanikku ja geneerilise ravimi tootjat potentsiaalseteks konkurentideks. Heauskse vaidluse olemasolu küsimuses, kas ravimi patent on kehtiv või kas geneerilise tootega on rikutud sellest patendist tulenevaid õigusi – ükskõik kas see on viinud kohtumenetluse ja esialgsete ettekirjutuste või kohtulike kohustusteni –, on vastupidi asjaolu, mis võib näidata, et patendiomaniku ja geneeriliste ravimite tootja vahel esineb potentsiaalne konkurents. Ka patendiomaniku taju ja seik, et ta arvab, et geneeriliste ravimite tootja on tema potentsiaalne konkurent, on asjaolud, mis võivad anda tunnistust potentsiaalse konkurentsi esinemisest nende kahe ettevõtja vahel.

b) Mõiste „eesmärgil põhinev konkurentsipiirang“ (kolmas kuni viies eelotsuse küsimus)

95. CAT esitab Euroopa Kohtule kolm küsimust mõiste „eesmärgil põhinev konkurentsipiirang“ kohta. Kõigepealt on sobiv käsitleda kolmandat ja neljandat küsimust, mis puudutavad tingimusi, mis peavad olema täidetud, et niisugused kokkulepped nagu käsitletaval juhul võiksid kujutada endast eesmärgil põhinevaid konkurentsipiiranguid. Seejärel tuleb analüüsida viiendat küsimust, kas niisugune kokkulepe võib kujutada endast sellist piirangut hoolimata asjaolust, et sellega kaasnevad tarbijale mõned piiratud eelised.

1) Kolmas ja neljas eelotsuse küsimus

96. Oma kolmanda ja neljanda küsimusega, mida on võimalik analüüsida koos, küsib CAT Euroopa Kohtult, millistel tingimustel võib kokkulepe, mis on sõlmitud kompromissina selleks, et lõpetada pooleliolev kohtumenetlus – mis puudutab ravimipatendi kehtivust ja küsimust, kas selle ravimi geneerilise versiooniga on rikutud sellest patendist tulenevaid õigusi –, kujutada endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut ELTL artikli 101 tähenduses olukorras, kus ei ole võimalik kindlaks teha poolt, kes võib selles menetluses kohtuvaidluse võita.

97. CAT küsib eelkõige, kas niisugune kokkulepe kujutab endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut, kui geneeriliste ravimite tootja nõustub mitte tulema oma tootega turule ning mitte jätkama patendi vaidlustamist kokkuleppe kestuse ajal, mis ei ületa patendi ülejäänud kehtivusaega, ning kui patendiomanik kohustub kandma geneeriliste ravimite tootjale üle summad, mis ületavad selgelt välditud kohtuvaidluse kulusid ega kujuta endast tasu tarnitud kaupade või osutatud teenuste eest.

98. Lisaks soovib CAT teada, kas vastus sellele küsimusele võib muutuda, kui geneeriliste ravimite tootjale peale sunnitud piirangu ulatus ei ületa vaidlusaluse patendi ulatust või kui sellele tootjale üle kantud summa jääb alla kasumi, mida ta lootis saada võidu korral patenti puudutavas menetluses ja iseseisva turuletuleku korral.

99. Nendele küsimustele vastamiseks tuleb kõigepealt meenutada, et ELTL artikli 101 kohaselt on keelatud kõik sellised ettevõtjatevahelised kokkulepped, mille eesmärgiks või tagajärjeks on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi siseturu piires, ning et selle hindamisel, kas kokkulepe kuulub selles artiklis sätestatud keelu kohaldamisalasse, ei ole konkurentsivastane eesmärk ja tagajärg kumulatiivsed, vaid on alternatiivsed tingimused. ( 71 )

100. Teiste sõnadega on kokkulepped, sõltumata tagajärjest, juba siis keelatud, kui nendel on konkurentsivastane eesmärk. ( 72 ) Põhjus on selles, et teatavat liiki koostööd ettevõtjate vahel, näiteks hindade horisontaalne kindlaksmääramine kartellide poolt, võib pidada juba oma olemuselt normaalset konkurentsi kahjustavaks ja seega nii kahjulikuks konkurentsile, et võib asuda seisukohale, et selle tagajärgede analüüsimine ei ole vajalik. ( 73 )

101. Selle kindlakstegemiseks, kas kokkuleppel on selline konkurentsivastane eesmärk, tuleb tähelepanu pöörata selle tingimuste sisule, eesmärkidele, mida soovitakse saavutada, ning kokkuleppe majanduslikule ja õiguslikule kontekstile. Selle konteksti hindamisel tuleb arvesse võtta ka asjasse puutuvate kaupade või teenuste laadi ning asjaomase turu või asjaomaste turgude tegelikke toimimistingimusi ja struktuuri. Lisaks tuleb märkida, et kuigi selle kindlakstegemisel, kas ettevõtjatevaheline kokkulepe kujutab endast piirangut, ei ole poolte kavatsus vajalik asjaolu, ei keela mitte miski konkurentsiasutustel või liikmesriigi ja liidu kohtutel seda arvesse võtta. ( 74 )

102. Et mõistet „eesmärgil põhinev konkurentsipiirang“ tuleb siiski tõlgendada kitsendavalt, peab kokkulepe selleks, et seda võiks pidada piiranguks, olema ilmselgelt piisavalt konkurentsi kahjustav. ( 75 )

103. Kui teatud tüüpi ettevõtjatevahelise kooskõlastatud tegevuse sisu analüüs ei viita siiski konkurentsi kahjustamisele piisavas ulatuses, tuleb aga uurida selle tegevuse tagajärgi ning selle keelatuks tunnistamiseks peavad esinema kõik asjaolud, mis tõendavad, et konkurentsi ka tegelikult märgatavalt takistati, piirati või kahjustati. ( 76 )

104. Käsitletaval juhul arvavad komisjon ja CMA, et GUK ja Alpharma kokkulepped kujutavad endast – nagu ka kohtuasjas, milles tehti kohtuotsus Beef Industry Development Society ja Barry Brothers, ( 77 ) käsitletud kokkulepped – turult väljatõrjumise kokkuleppeid. Näiteks tegi GSK nende kokkulepete kohaselt geneeriliste ravimite tootjatele suuri makseid, millel ei olnud muud vastutasu kui viimaste kohustus mitte tulla oma geneerilise paroksetiiniga kokkulepitud ajavahemikul iseseisvalt turule. Kõnesolevatel kokkulepetel oli seega selgelt konkurentsi kahjustav eesmärk ning need kujutavad endast seepärast eesmärgil põhinevaid konkurentsipiiranguid.

105. GSK ja geneeriliste ravimite tootjad väitsid vastupidi nii CAT‑s kui ka Euroopa Kohtus, et GUK ja Alpharma kokkuleppeid ei saa ühelgi juhul pidada kokkulepeteks, mis on – nagu kohtupraktikas ( 78 ) nõutud – ilmselgelt nii konkurentsi kahjustavad, et kujutavad endast eesmärgil põhinevaid konkurentsipiiranguid ELTL artikli 101 tähenduses. Need kokkulepped olid pigem keerukad tehingud, mis peegeldasid kompromissi patendivaidluste lahendamiseks sõlmitud kokkuleppe eripärases kontekstis ega sarnane lihtsatele turult väljatõrjumise kokkulepetele.

106. Nagu juba eespool märgitud, ( 79 ) oli CAT arvates – kelle ülesanne on, nagu juba öeldud, hinnata käesoleva eelotsusemenetluse raames faktilisi asjaolusid ( 80 ) – GUK ja Alpharma kokkulepete ( 81 ) eesmärk tagada GSK‑le kokkulepitud ajavahemike jooksul kaitse ohu eest, et need geneerilisi ravimeid tootvad konkurendid tulevad turule, ning teha vastutasuks suured väärtuse ülekanded, mis ületavad kaugelt välditud kohtuvaidluse kulusid. CAT‑l tekib siiski küsimus, kas niisugust patendialast tausta arvestades nagu käesolevas kohtuasjas, võimaldavad sellised tunnused kvalifitseerida need kokkulepped eesmärgil põhinevateks konkurentsipiiranguteks.

107. Seega tuleb järgmisena analüüsida argumente, mille on esitanud GSK ja geneeriliste ravimite tootjad, kes selle küsimuse eelotsusetaotluse esitanud kohtul tekitasid, et teha kindlaks, kas need argumendid võivad näidata, et põhikohtuasjas käsitletavad kokkulepped ei ole ilmselgelt nii piisavalt konkurentsi kahjustavad, et kvalifitseerida need eesmärgil põhinevateks konkurentsipiiranguteks.

i) Niisuguse kokkuleppe „konkurentsi piirav potentsiaal“, millega on nähtud ette piirang, mis ei ületa patendi ulatust ja allesjäänud kehtivusaega

108. Esimese argumentide seeriaga väidavad GSK ja geneeriliste ravimite tootjad, et kuna kokkulepetega ette nähtud piirangute ulatus ja kestus ei ületanud patendi ulatust ja allesjäänud kehtivusaega, ei olnud nendel kokkulepetel suuremat konkurentsi piiravat potentsiaali kui selle patendi seaduslik ulatus. Kokkulepetega ette nähtud piirangutega viidi seega lihtsalt ellu selle patendi omaniku, st GSK õigus hoida ära sellest patendist tulenevate ja eeldatavalt kehtivate õiguste rikkumised nii, et takistatakse turule tuua tooteid, millega neid õigusi rikutakse. Lisaks kohustusid GUK ja Alpharma nende kokkulepete kohaselt ainult järgima GSK sellest patendist tulenevaid õigusi, mis eeldati olevat kehtivad.

109. Ekslik on siiski arvata, et eeldusel, et kehtestatud piirangud ei ületa patendi ulatust ja allesjäänud kehtivusaega, ( 82 ) tähendab niisuguse kokkuleppe sõlmimine, millega sellise patendi omanik maksab konkurendile tasu selle eest, et viimane ei tule turule, et viiakse ellu tema õigus olla ükskõik missuguse rikkumise vastu, ning see vastab tema konkurentide kohustusele järgida tema eeldatavasti kehtivast patendist tulenevaid õigusi. ( 83 )

110. Kõigepealt tuleb märkida, et vastupidi eelkõige Alpharma väitele ei ilmne kohtupraktikast, millele ta viitab, et Euroopa Kohus oleks lükanud üldiselt tagasi mõtte, et kokkulepped tohivad konkurentsi piirata, kui need jäävad intellektuaalomandi valdkonda. ( 84 )

111. Kohtupraktikast ilmneb vastupidi, et kuigi tööstus‑ või kaubandusomandi õigus kui seaduslik staatus jääb iseenesest väljapoole ELTL artiklis 101 silmas peetud lepingulisi või kooskõlastuslikke tegureid, võib selle õiguse teostamine siiski kuuluda selles sätestatud keeldude alla, kui see osutub kokkuleppe eesmärgiks, vahendiks või tagajärjeks. ( 85 ) Teiste sõnadega ei ole tegemist – nagu Üldkohus kohtuasjas Servier jt vs. komisjon kokkuvõtlikult märkis – karistamisega mitte intellektuaalomandi õiguste õiguspärase teostamise, vaid nende kuritarvitamise eest. ( 86 )

112. See on ka kooskõlas rahvusvahelise ja liidu intellektuaalomandi õiguse eesmärkidega – õigus, milles on püütud kokku sobitada ühelt poolt intellektuaalomandi õiguste omanike huvide kaitse ja teiselt poolt seadusliku kaubanduse kaitse kõikide põhjendamatute takistuste eest. ( 87 ) Nii on Euroopa Parlamendi ja nõukogu 29. aprilli 2004. aasta direktiivis 2004/48/EÜ intellektuaalomandi õiguste jõustamise kohta ( 88 ) eelkõige täpsustatud, et see ei tohiks mõjutada konkurentsieeskirjade kohaldamist ning et selles ette nähtud meetmeid ei tohiks kasutada, et piirata põhjendamatult konkurentsi viisil, mis on aluslepinguga vastuolus. ( 89 )

113. Selles küsimuses tuleb märkida, et kui eespool juba viidatud kohtupraktika kohaselt ( 90 ) on patendi eesmärk mõistagi tagada selle omanikule õigus olla igasuguse oma patendist tulenevate õiguste rikkumise vastu, ei saa seda eesmärki siiski tõlgendada nii, et see tagab kaitse ka toimingute vastu, mille eesmärk on vaidlustada patendi kehtivus. Vastupidine oleks vastuolus üldise huviga, et kõrvaldatakse kõik majandustegevuse tõkked, mis võivad ekslikult antud patendist tuleneda. Nagu Üldkohus on õigesti nõustunud, ei saa niisugune kehtivuse eeldus olla samaväärne niisuguste geneeriliste ravimite õigusvastasuse eeldusega, mis on õiguspäraselt turule toodud ja mille puhul patendiomanik leiab, et nendega rikutakse patendist tulenevaid õigusi. ( 91 )

114. Niisuguse kokkuleppe sõlmimine, millega patendiomaniku konkurent kohustub mitte turule tulema ja lõpetama patendi vaidlustamise suure summa eest, mille vastutasuks on ainult see kohustus, tagab just patendiomanikule kaitse toimingute eest, mille eesmärk on vaidlustada tema patendi kehtivus, ja loob nende toodete õigusvastasuse eelduse, mille tema konkurent võib turule tuua. Seega ei saa väita, et sellise kokkuleppe sõlmimisega teostab patendiomanik selle patendi esemest tulenevaid õigusi. Nii on see seda enam, et nagu kohtupraktikas täpsustatud, on seadusest tulenevate nõuete järgimise tagamine ametiasutuste, mitte erakapitalil põhinevad ettevõtjate ülesanne. ( 92 )

115. Ka ei saa kinnitada, et niisuguse kokkuleppe sõlmimine tähendab geneeriliste ravimite tootjate poolt ainult seda, et nad tunnustasid patendiomaniku patendist tulenevaid õigusi, mis eeldatakse olevat kehtivad. Kui patendiomanik teeb neile suure väärtuse ülekande, millel ei ole muud vastutasu kui nende kohustus mitte tulla turule ja mitte seda patenti enam vaidlustada, näitab see muu usutava põhjenduse puudumisel, et turuletulekust ja patendi vaidlustamisest ei ajendanud neid loobuma mitte arusaam patendi tugevusest, vaid väärtuse ülekandmise väljavaade. Seda kinnitavad ka põhikohtuasja faktilised asjaolud, millele CAT viitab ja mis näitavad, et kõnesolevad kokkulepped sündisid läbirääkimistel, mille käigus suurendas GSK järk-järgult oma pakkumiste summasid, kuni jõudis tasemeni, mis oli piisav, et veenda geneeriliste ravimite tootjaid sellele alla kirjutama. ( 93 )

116. Seega on ekslik väita, et GUK ja Alpharma kokkulepetel ei olnud suuremat konkurentsi piiramise potentsiaali kui kõnesoleva patendi seaduslik ulatus. Selle patendi seaduslikust ulatusest tulenev konkurentsi piiramise potentsiaal on piiratud võimalusega olla selle patendi igasuguse vaidlustamise ja igasuguse oletatava patendist tulenevate õiguste rikkumise vastu patendiõigusest tulenevate seaduslike vahenditega, mis kujutab endast normaalset konkurentsi sektorites, kus on olemas ainuõigused tehnoloogiale. ( 94 ) Seevastu niisuguse kokkuleppe konkurentsi piiramise potentsiaal, millega patendiomanik „ostab endale“ konkurendi kohustuse hoiduda turule tulemisest ja patendi vaidlustamisest, kujutab endast igasuguse vaidlustamise ohu kõrvaldamist ja seeläbi oma patenditud tootega seotud konkurentsi hävitamist.

117. Seega nõuab ELTL konkurentsi käsitlevate sätete kontseptsioon farmaatsiapatentide kohaldamise valdkonnas nagu ka mujal, et iga ettevõtja määrab sõltumatult kindlaks poliitika, mida ta turul kavatseb järgida, ( 95 ) ning keelab nendel ettevõtjatel valida teadlikult konkurentsiriskide asemel ettevõtjatevahelist praktilist koostööd. ( 96 ) Niisuguse kokkuleppe sõlmimine, mille kohaselt maksab patendiomanik geneeriliste ravimite tootjale tasu, et viimane hoiduks turule tulemisest ja patendi vaidlustamisest, tähendab just, et need ettevõtjad ei määra enam sõltumatult kindlaks oma käitumist selle patendi mõju suhtes, vaid lepivad vastupidi kokku kooskõlastatud seisukohas.

118. Ka valivad pooled niisuguse kokkuleppe sõlmimisega teadlikult konkurentsiriskide asemel omavahelise praktilise koostöö. Käsitletaval juhul jäänuks GSK‑le, kui ta jätkanuks kohtuvaidlust küsimuses, kas patent on kehtiv ja kas geneeriliste toodetega rikuti sellest tulenevaid õigusi, korraga nii tema võimalused säilitada kogu tulu tulenevalt paroksetiini geneeriliste versioonide puudumisest, kuid ka risk see tulu kaotada niisuguste geneeriliste versioonide turuletulemise tõttu. Ka geneeriliste ravimite tootjatele jäänuks korraga nii nende võimalused saada suurt tulu, kui nad tulnuks sõltumatult turule, kui ka nende risk, et nad ei saa üldse tulu, kui tuvastatakse, et vaidlusalune patent on kehtiv ja et nende toodetega on rikutud patendist tulenevaid õigusi.

119. Kui niisuguses olukorras sõlmivad konkurendid selliseid kokkuleppeid nagu põhikohtuasjas, tähendab see, et nad arvavad, et neile on soodsam vahetada oma tuluvõimalused ja kahju kandmise risk kindla rahateenimisvõimaluse vastu, mis seisneb selles, et tulud, mida saab patendiomanik tänu sellele, et geneeriliste ravimite tootjad hoiduvad kooskõlastatult turuletulekust, jaotatakse omavahel ära. ( 97 ) See, et patendiomaniku tulude ärajaotamine võib olla endiselt kasulik kõikidele pooltele, on seletatav eelkõige suure erinevusega ravimite hindade vahel enne ja pärast geneeriliste ravimite turuletulekut. ( 98 ) See seletab ka, miks originaalravimi patendi omanikule võib olla kasulik lükata selle ravimi geneeriliste versioonide turuletulekut edasi kas või ainult paari kuu võrra.

120. Selles olukorras ei tähenda asjaolu, et summa, mille patendiomanik geneeriliste ravimite tootjale üle kannab, on väiksem kasumist, mida viimane oleks võinud saada iseseisvalt turule minnes, et kokkulepe, mille järgi on selle summa maksmise ainus vastutasu hoidumine turuletulekust, ei kujuta endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut. Kui summa on siiski üsna suur, et olla motiveeriv, ( 99 ) võib geneeriliste ravimite tootja jaoks olla soodus sõlmida niisugune kokkulepe isegi siis, kui talle makstakse vähem kui tema loodetav kasum iseseisva turuletulemise korral. Põhjuseks on see, et nii toimides vahetab ta niisuguse turuletulemisega paratamatult seotud riskid ja juhuslikkuse, samuti vajaduse teha selleks majanduslikke ja ärilisi pingutusi, välja kindluse vastu, et ta saab ilma lisapingutuseta olulise osa patendiomaniku monopoli tulust.

ii) Asjakohane „vastupidine stsenaarium“

121. Eelnevast tuleneb, et teine seeria argumente, millele GSK ja geneeriliste ravimite tootjad tuginevad, ei tõenda samuti, et niisugustel kokkulepetel, millega on tegemist käsitletaval juhul, ei ole piisavat konkurentsi kahjustavat potentsiaali, et kujutada endast eesmärgil põhinevaid konkurentsipiiranguid.

122. Selle teise argumentide seeriaga väidavad GSK ja geneeriliste ravimite tootjad, et kuna käsitletaval juhul oli patendi staatus isegi CAT sõnul täiesti ebakindel ja vaidluse tulemust ei olnud selles osas võimalik ennustada, on sama võimatu järeldada, et need kokkulepped võisid konkurentsi piirata. Ei ole nimelt võimalik kindlaks teha, kas vastupidist stsenaariumi, mis oleks aset leidnud kokkulepete puudumise korral, oleks iseloomustanud suurem „konkurents“ kui olukorda, mille tekitasid kokkulepped, sest ei ole võimalik teada, kas see stsenaarium oleks päädinud geneeriliste ravimite tootjate võiduga kohtus ja nende iseseisva turuletulekuga. Ka on ekslik eelistada olukorrana, mida iseloomustab suurem konkurents kui olukord, mille lõid kokkulepped, niisugust stsenaariumi, mille korral oleksid geneeriliste ravimite tootjad tulnud turule, rikkudes GSK patendist tulenevaid õigusi, samas kui patendisüsteemi eesmärk on just kaitsta võimetepõhist konkurentsi konkureerimist ja kaitsta uuenduslikkust.

123. Nii väidab eelkõige Merck, et kuna kokkulepete hindamisel tekib kahtlusi, kas need on kuidagi konkurentsi mõjutanud, tuleb need kahtlused hajutada nende kokkulepete tagajärgede täieliku analüüsiga.

124. Ekslik on aga kinnitada, et kuna patendi staatus ja see, kas geneeriliste toodetega rikuti patendist tulenevaid õigusi, on põhikohtuasjas ebaselged, ei ole ka võimalik kindlaks teha, kas kõnesolevad kokkulepped võisid konkurentsi piirata.

125. Et teha kindlaks, kas see oli nii, ei ole vaja selgitada välja, kas niisuguste kokkulepete puudumise korral oleksid geneeriliste ravimite tootjad kindlasti või väga tõenäoliselt turule tulnud pärast seda, kui oleksid patendialased vaidlused võitnud. Nagu Üldkohus sisuliselt kohtuasjas Lundbeck vs. komisjon ( 100 ) kokkuvõtlikult märkis, viiks niisuguse kriteeriumi kohaldamine selleni, et aetakse segi tegelik ja potentsiaalne konkurents ning jäetakse tähelepanuta, et ELTL artikkel 101 kaitseb just nimelt ka potentsiaalset konkurentsi.

126. Et saada teada, kas kõnesolevad kokkulepped võisid konkurentsi piirata, tuleb seega pigem välja selgitada, kas nende kokkulepetega valisid pooled omavahelise praktilise koostöö normaalse konkurentsi asemel, mille käigus määrab iga pool sõltumatult oma käitumist turul. Kui see on nii, iseloomustab kokkulepetega loodud olukorda asjaolu, et see ei ole selle normaalse konkurentsi tulemus, vaid niisuguse kooskõlastamise tulemus, millega pooled kõrvaldasid konkurentsiriskid.

127. Sellest järeldub, et piiramata küsimust, kas konkurentsiasutus peab koostama „vastupidise stsenaariumi“, et teha kindlaks, kas kokkuleppel on konkurentsivastane eesmärk, ei ole olukorraks, millega tuleb võrrelda kokkulepetega loodud olukorda, ikkagi stsenaarium, kus üks või teine pool võidab patendivaidlused, ja geneeriliste ravimite turule toomine või nende turule toomisest hoidumine. Stsenaarium, millega tuleb võrrelda kokkulepetega loodud olukorda, on vastupidi lihtsalt olukord, kus pooled oleksid hallanud oma patendivaidlusi edasi sõltumatult ning lähtudes omaenese hinnangutest riskidele ja võimalustele tulla turule või sellest hoiduda. Ei ole vaja mitte kujutada olukorda patentide alal, mis oleks tekkinud kokkulepete puudumise korral, vaid olukorda konkurentsi alal.

128. See on lisaks kooskõlas asjaoluga, et olukord, kus GSK oleks vaidlused võitnud ja oleks seega takistanud geneeriliste ravimite tootjate iseseisvalt turule tulemist, ei oleks – nagu pooled õigesti märgivad – olnud konkurentsi seisukohast ebasoodsam kui olukord, kus geneerilised ravimid oleksid toodud nende võidu tulemusena iseseisvalt turule. Määrava tähtsusega ei ole mitte geneeriliste ravimite iseseisvalt turule toomine või sellest hoidumine, vaid küsimus, kas sellest hoidutakse normaalse konkurentsi või konkurentsivastase kooskõlastamise tulemusena.

129. Niisugune järeldus on kooskõlas ka juba eespool meenutatud patendiõiguse põhimõtetega ja suhtega, mis sellel on konkurentsiõigusega: esiteks ei taga patendiõigus kaitset patentide vaidlustamise vastu; ebakindlus patentide staatuse ja toimingute osas, millega neid vaidlustatakse, on seega osa normaalsest konkurentsist asjaomastes sektorites; ( 101 ) teiseks ei ole patentide tugevuse hindamine ja prognooside tegemine sellealaste vaidluste tulemuse kohta konkurentsiasutuste ülesanne, kuid see ei ole ka vajalik patendivaidluste hindamisel konkurentsiõiguse seisukohast. ( 102 )

iii) Kokkulepped kui tegelike vaidluste lahendamine kompromissiga

130. Lõpuks tuleb märkida, et kolmas argumentide seeria, mille põhikohtuasja kaebajad on esitanud, ei tõenda samuti, et kokkulepped, millega geneeriliste ravimite tootja kohustub mitte tulema turule ja loobuma patendi vaidlustamisest suure summa eest, mille patendiomanik maksab ja millel ei ole muud vastutasu kui see kohustus, ei saa kujutada endast eesmärgil põhinevaid konkurentsipiiranguid.

131. Selle kolmanda argumentide seeriaga väidetakse, et GUK ja Alphama kokkulepetel kui pooleliolevate kohtumenetluste kompromissiga lahendamisel oli õiguspärane eesmärk, mis on algusest peale kokkusobimatu kokkuleppe eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks kvalifitseerimisega, sest niisugused kompromissid on ühiskonna huvides ja ametiasutused julgustavad neid. Seega on niisuguse kompromissi kvalifitseerimine eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks äärmisel juhul võimalik juhtudel, mil patent on väga tõenäoliselt kehtetu või pettuslik ja mil on selge, et poolte tahe on puhtalt fiktiivne vaidlus niisuguse patendi küsimuses konkurentsivastaselt lõpetada.

132. Seevastu, kui tegemist on tegeliku vaidlusega nõuetekohase patendi küsimuses, mille tulemust ei ole võimalik ette näha, peegeldavad kokkulepetes kindlaks määratud maksed ainult poolte vahel leitud kompromissi, võttes arvesse esiteks ohtu, et GSK kannab geneeriliste ravimite tootjate ebaseadusliku turuletuleku korral kahju, ning teiseks kahju, mida võivad kanda need viimased, kui nad ei saa põhjendamatult turule tulla. Niisuguse kokkuleppe kvalifitseerimine eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks võtaks farmaatsiaettevõtjatelt igasuguse võimaluse lahendada patendivaidlus kompromissiga ega jätaks neile niisuguse vaidluse puhul muud võimalust, kui anda alla või siis jätkata algatatud kohtumenetlusi lõpuni.

133. Kõigepealt, nagu Euroopa Kohus on juba täpsustanud, ei ole ELTL artiklis 101 kuidagi eristatud kokkuleppeid, mille eesmärk on lõpetada vaidlus, ja kokkuleppeid, millel on muud eesmärgid, ning seega võib kohtulik kokkulepe olla tühine seetõttu, et sellega on rikutud liidu konkurentsiõigust. ( 103 ) Eesmärk julgustada kompromissi sõlmima ei saa nimelt jätta niisuguseid kokkuleppeid väljapoole konkurentsiõiguse kohaldamisala – õigus, millesse kuuluvad normid on osa avalikust korrast. ( 104 )

134. Seejärel, nagu komisjon õigesti märkis, isegi kui tegemist on tegeliku vaidlusega nõuetekohase patendi üle, mille tulemus on ebakindel, tuleb selle hindamiseks, kas sellise vaidluse lahendamiseks sõlmitud kompromissil on konkurentsivastane eesmärk, selgeks teha, kas selle kokkuleppega lahendati tõesti kõnesolev vaidlus ja kas need tingimused peegeldavad kompromissi poolte vahel selles küsimuses. Teiste sõnadega on vaja teada, kas kokkulepe on tegelik kompromiss, mis leiti nii, et pooled hindasid sõltumatult oma olukorda patendi alal, või lõpetati selle kokkuleppega pigem vaidlus nii, et üks pool tegi teisele makse, et viimane ei vaidlustaks enam patenti ega konkureeriks temaga enam.

135. Erinevalt poolte väidetust käsitletaval juhul nähtub CAT tuvastatud faktilistest asjaoludest aga, et põhikohtuasjas käsitletavate kokkulepetega ei lahendatud poolte vaidlusi patentide alal, vaid ainult lükati vastava erimeelsuse lahendamine edasi ajavahemikku pärast kokkulepete kehtivuse lõppemist. Pooltevahelisi vaidlusi mitte ei lahendatud, vaid tundub, et need jäeti ainult kokkulepete kehtivusajaks kõrvale.

136. CAT tuvastatu kohaselt ( 105 ) oli GUK ja Alpharma kokkulepetes ette nähtud ainult nende geneeriliste ravimite tootjate kohustus võtta tagasi oma GSK patendi vaidlustus ja hoiduda oma toodetega turule tulekust kokkulepitud ajavahemiku jooksul. Seevastu ei olnud kuidagi ette nähtud, et pärast seda ajavahemikku võivad need tootjad turule tulla, ilma et GSK seda taas vaidlustaks.

137. Ei näi ka, et ühelt poolt kohustus võtta GSK patendi vaidlustus tagasi ja mitte tulla turule ning teiselt poolt maksete summa oleksid kuidagigi seotud selle kahju ohuga, mida võib kanda kas GSK geneeriliste ravimite ebaseadusliku turuletuleku korral või geneeriliste ravimite tootjad turuletulemisest hoidumise korral, mis osutub hiljem põhjendamatuks, sest patent on kehtetu ja geneeriliste toodetega ei rikutud sellest tulenevaid õigusi.

138. Ei saa aga väita, et ettekäändel, et kokkulepe on sõlmitud tegeliku patendivaidluse lahendamiseks kompromissiga, ei ole seda võimalik kvalifitseerida eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks, kui selle eesmärk ei ole tegelikult lahendada pooleliolevat patendivaidlust kompromissiga, vaid üksnes lükata see vaidlus ajas edasi makse abil, mis motiveerib patendiomaniku konkurenti mitte enam konkureerima kokkuleppe kehtivusajal.

139. Sellest järeldub, et põhikohtuasja kaebajad ei saa ka väita, et seda liiki kokkulepete keeluga võetakse patendivaidluse osalistelt igasugune kompromissi võimalus. Niisugused kompromissid on ikka võimalikud, kui nende eesmärk on tõesti asjaomased vaidlused lahendada ning need peegeldavad pooltevahelist kompromissi, milleni jõuti nii, et pooled hindasid konkurentsiolukorda sõltumatult. Seda kinnitab lisaks Ameerika empiiriline analüüs, millele CAT viitab ( 106 ) ning mis näitab, et pärast seda, kui konkurentsiasutused on hakanud niisuguste kokkulepete eest, nagu siin käsitletakse, vastutusele võtma, on seda liiki kokkulepete arv väga palju vähenenud, samas kui patendivaidluste kompromissiga lahendamise juhtumite koguarv ei ole vähenenud.

140. Lõpuks tuleneb kõigest sellest, et Alpharma argument, et kõnesolevate kokkulepetega ette nähtud piiranguid tuleb pidada patendivaidluste kompromissiga lahendamisega kaasnevateks piiranguteks, ei ole samuti edukas. Kohtupraktikast ilmneb küll, et ELTL artiklis 101 sätestatud keelu kohaldamisalasse ei kuulu konkurentsipiirang, mis on vajalik niisuguse tehingu tegemiseks, mis ei kuulu ise selle keelu kohaldamisalasse. ( 107 ) Käsitletaval juhul ei tundu siiski, et see on õiguspärane tehing, mille tegemiseks olid need kokkulepitud piirangud vajalikud, sest need piirangud on just ise kõnesolevate kokkulepete ese.

iv) Järeldus

141. Eelnevatest kaalutlustest ilmneb, et kokkulepe selleks, et lahendada kompromissiga ebakindla tulemusega kohtumenetlus, mis käsitleb tegelikku vaidlust küsimuses, kas patent on kehtiv ja kas geneerilise tootega on rikutud sellest tulenevaid õigusi, ning millega patendiomanik kohustub kandma geneeriliste ravimite tootjale üle piisavalt suure väärtuse, et motiveerida viimast loobuma jõupingutustest iseseisvalt turule tulemise nimel, kujutab endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut, kui on selgunud, et sellel väärtuse ülekandmisel ei ole muud vastutasu kui geneeriliste ravimite tootja hoidumine oma tootega turule tulemisest ja patendi vaidlustamise jätkamisest kokkulepitud aja jooksul – mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus. See on õige ka siis, kui niisuguse kokkuleppega ette nähtud piirangud ei ületa patendi ulatust ja allesjäänud kehtivusaega ning kui geneeriliste ravimite tootjale üle kantud summa jääb alla kasumi, mida viimane lootis saada iseseisvalt turule tulemise korral.

2) Viies eelotsuse küsimus

142. CAT soovib viiendas eelotsuse küsimuses teada, kuidas käsitada ELTL artikli 101 vaatevinklist eeliseid, mille GUK ja Alpharma kokkulepped tarbijatele kaasa tõid.

143. Käsitletaval juhul andsid need kokkulepped CAT sõnul tarbijatele teatavaid eeliseid seetõttu, et nendes oli nähtud ette, et GSK tarnib suured, kuid piiratud lubatud geneerilise paroksetiini kogused geneeriliste ravimite tootjatele, mida viimased turustasid madalama hinnaga, kui kasutas GSK Seroxati puhul – asjaolu, mis tõi kaasa paroksetiini keskmise hinna väikese languse. ( 108 )

144. Lisaks tõi paroksetiini paralleelse impordi asendamine IVAX‑i, GUK ja Alpharma lubatud geneerilise paroksetiiniga CAT sõnul ( 109 ) kaasa piiratud eeliseid tarbijatele kvaliteedi osas, sest paralleelset importi tabas ülemärgistamine võõrkeeles, mis patsiente eriti ligi ei meelitanud. ( 110 ) Seevastu paroksetiini ümberliigitamine NHS hüvitustabelis ja viimase poolt hüvitatavate kulude vähenemine oli – nagu CAT täpsustas – tingitud ainult IVAX‑i kokkuleppest. ( 111 )

145. Selles kontekstis küsib CAT Euroopa Kohtult oma viienda eelotsuse küsimusega, kas tegemist on eesmärgil põhineva konkurentsipiiranguga: – kui kokkulepe, millel on kolmandas ja neljandas küsimuses kirjeldatud tunnused, näeb lisaks ette, et patendiomanik tarnib geneeriliste ravimite tootjatele selleks, et viimane saaks neid turustada, suured, kuid piiratud geneerilise toote kogused; – ning kui see ei vii märkimisväärse konkurentsipiiranguni patendiomaniku hindade suhtes, vaid annab tarbijatele eeliseid, mida neil ei oleks olnud, kui geneeriliste ravimite tootjad ei oleks üldse turule tulnud; – ning kui need eelised olid siiski selgelt väiksemad nendest, mis oleksid võinud tuleneda nende tootjate iseseisvast turuletulekust.

146. Lisaks soovib CAT teada, kas see küsimus on asjakohane vastamisel küsimusele, kas kokkulepe kujutab endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses või saab seda hinnata ainult ELTL artikli 101 lõikest 3 lähtudes.

147. Selles viimases küsimuses tuleb märkida, et mõistagi on nii, et kui on tõendatud, et kokkulepe kuulub ELTL artikli 101 lõikega 1 kehtestatud keelu kohaldamisalasse seepärast, et see kujutab endast konkurentsipiirangut selle sätte tähenduses, saab selle kokkuleppe võimalikke eeliseid hinnata ainult ELTL artikli 101 lõikest 3 lähtudes. ( 112 )

148. Nagu on kohtupraktikas nõustutud, siis kui see oleks teisiti, kaotaks ELTL artikli 101 lõige 3 suuresti oma soovitava toime. Seega ei ole liidu õiguses tunnustatud „mõistlikkuse reeglit“, mis eeldaks ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamisel kaalumist, kummad on ülekaalus, kas kokkuleppe konkurentsi toetavad või konkurentsivastased aspektid. ( 113 )

149. Selle küsimuse analüüsimisel, kas kokkulepe kujutab endast ELTL artikli 101 lõikega 1 keelatud konkurentsipiirangut, võib sellest kokkuleppest väidetavalt tulenevate eeliste hindamine siiski olla asjakohane kahest aspektist: esiteks võib niisuguste eeliste olemasolu erakorralistel asjaoludel seada kahtluse alla selle tõdemuse enda, et esineb ELTL artikli 101 lõikega 1 keelatud konkurentsipiirang; teiseks võib niisuguste eeliste olemasolu teatavatel tingimustel seada kahtluse alla tuvastatud eesmärgil põhineva konkurentsipiirangu esinemise, mille tõttu on siis vaja analüüsida asjaomase kokkuleppe tagajärgi.

i) Kokkuleppest tulenevate eeliste asjakohasus selle tuvastamiseks, kas üldse esineb konkurentsipiirang ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses

150. Kõigepealt tuleneb kohtupraktikast, et ettevõtjatevahelise kooskõlastamise positiivseid aspekte konkurentsile võib võtta arvesse juba alates ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldatavuse analüüsi etapist, kui need aspektid võivad seada kahtluse alla selle tõdemuse enda, et esineb nimetatud sättega keelatud konkurentsipiirang.

151. Nii on Euroopa Kohus näiteks tõdenud, et kuigi valikulised turustussüsteemid mõjutavad tingimata konkurentsi ühisturul, võivad need teatavatel tingimustel olla ELTL artikli 101 lõikega 1 kooskõlas, sest nendel on õiguspärane eesmärk. ( 114 )

152. Euroopa Kohus on ka nõustunud, et kooskõlastamine, mis võib piirata konkurentsi siseturul, sest piirab poolte tegevusvabadust, võib mitte kuuluda ELTL artikli 101 lõikega 1 kehtestatud keelu kohaldamisalasse, kui sellest tulenevad konkurentsi piirav mõju on selle konteksti ja eesmärke arvestades lahutamatult seotud nende eesmärkide saavutamisega. Nõustumaks, et see on nii, on siiski vaja, et asjaomasest kooskõlastamisest tulenevad piirangud oleksid rangelt piiratud sellega, mis on õiguspäraste eesmärkide saavutamise tagamiseks vajalik. ( 115 )

153. Euroopa Kohus on näiteks nõustunud, et need tingimused võivad olla täidetud juhtudel, kui põllumajanduse valdkonnas on ostuühingu liikmetele määratud keeld kuuluda konkureerivatesse kooperatiividesse, ( 116 ) kui advokaatidel ja raamatupidajatel on keelatud teha integreeritud koostööd ( 117 ) või kui spordi valdkonnas on kehtestatud dopingukontrolli käsitlevad õigusnormid. ( 118 ) Niisiis on see õige juhtudel, mil ettevõtjatevaheline koostöö moodustab jagamatu terviku, ( 119 ) millega taotletakse ühte või mitut õiguspärast eesmärki, mida on võimalik saavutada ainult nii, et nähakse ette teatavad konkurentsipiirangud, mis on nende saavutamiseks vajalikud.

154. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu tuvastatud faktiliste asjaolude põhjal näib siiski küsitav, kas selle kohtupraktika kohaldamise tingimused on põhikohtuasja asjaoludel täidetud.

155. Näiteks ei ole põhikohtuasjas isegi väidetud, et eelised tarbijatele, mille GUK ja Alpharma kokkulepped andsid, st paroksetiini keskmise hinna langus ja ravimikarpide märgistuse paranemine ( 120 ) kujutasid endast vastavate kokkulepete põhieesmärki. Ka ei tugine keegi sellele, et GUK‑le ja Alpharmale nende kokkulepetega ette nähtud piirangud, st keeld valmistada, importida või tarnida muud paroksetiini kui paroksetiin, mida GSK tarnib IVAX‑i kaudu, ( 121 ) olid nende eeliste loomiseks vajalikud.

156. Põhikohtuasja kaebajad väidavad pigem ainult, et nende eeliste tõttu olid GUK ja Alpharma kokkulepped konkurentsi seisukohast ambivalentsed ning seega ei saanud järeldada, et need kokkulepped olid ilmselgelt nii piisavalt konkurentsi kahjustavad, et neid võib pidada eesmärgil põhinevateks konkurentsipiiranguteks.

ii) Kokkuleppest tulenevate eeliste asjakohasus ELTL artikli 101 lõikes 1 nimetatud eesmärgil põhineva konkurentsipiirangu esinemise tuvastamisel

157. Selles viimases mõttes puudutab CAT viienda eelotsuse küsimuse teine osa just küsimust, kas kokkulepe, mis nagu GUK ja Alpharma kokkulepped toovad kaasa teatavad eelised tarbijatele, võib kujutada endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses.

158. Nagu ilmneb eespool viidatud kohtupraktikast selle kindlakstegemise viisi kohta, kas kokkuleppel on konkursivastane eesmärk, siis vastav analüüs hõlmab tingimata asjaomase kokkuleppe kontekstuaalsete asjaolude analüüsi. ( 122 ) Nagu mitu korda on kinnitatud, ei tohi kokkuleppe eesmärki hinnata mitte abstraktselt, vaid konkreetselt, võttes arvesse kõiki asjakohaseid asjaolusid. ( 123 ) Kokkuleppe võimalikud eelised või väidetavad positiivsed tagajärjed on vaieldamatult kontekstuaalsed asjaolud, mida tuleb hinnata, analüüsides küsimust, kas selle kokkuleppe eesmärk on konkurentsi piirata.

159. Kokkuleppe kvalifitseerimine eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks toob menetluslikust vaatevinklist kaasa selle, et asjaomane konkurentsiasutus ei pea selle tagajärgi täielikult analüüsima, milleks kulub enam vahendeid. ( 124 ) Seda vabastust õigustab asjaolu, et kogemus näitab, et kokkulepe, mille eesmärk on konkurentsi piirata, näiteks hindade ühtlustamise või turgude konkurentide vahel ärajaotamisega, võib avaldada negatiivset mõju konkurentsile ning seega ei ole vaja analüüsida, kas ja mil määral see mõju tegelikult avaldub. ( 125 )

160. Seega, nagu hiljuti märkis kohtujurist Bobek, kinnitab kokkuleppe konteksti analüüs ka, et niisuguse kokkuleppe kahjulikkust konkurentsile, mis võib selle sisu ja eesmärke arvestades kujutada