Pealegi on nii, et mida enam sarnaneb kuju, mille registreerimist kaubamärgina taotletakse, asjaomase kauba tõenäolisele kujule, seda enam on tõenäoline, et sellel puudub eristusvõime määruse nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses. Neil asjaoludel omab asjaomase sektori normist või tavast üksnes märkimisväärselt erinev ja seega edukalt päritolutähisena oma peamist ülesannet täitev kaubamärk selle sätte tähenduses eristusvõimet nimetatud määruse artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses.

Siiski tuleb nende kriteeriumide kohaldamisel arvestada asjaoluga, et keskmine tarbija ei taju kauba enda välimusest koosnevat ruumilist kaubamärki tingimata samamoodi kui sõna‑ või kujutismärki, mis koosneb tähisest, mis on sõltumatu nende kaupade välimusest, mida ta tähistab.

Sellega on tegemist kujutismärgi puhul, mis koosneb sellega tähistatava kauba kuju ühest osast nii, et asjaomane avalikkus tajub seda vahetult ja eraldi järelemõtlemata kõnealuse kauba eriti huvitava või ligitõmbava detaili kujutisena, selle asemel, et seda tajuda kauba kaubandusliku päritolu tähisena.

Määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 3 alusel on lubatud registreerida sellist olemusest tuleneva eristusvõimeta tähist, mis on enne ühenduse kaubamärgina registreerimise taotluse esitamist omandanud kasutamise käigus eristusvõime seoses kaupade või teenustega, mida registreerimistaotlus hõlmab, kuna tegemist ei ole kaubamärgiga, mille „registreerimisel on rikutud artikli […] 7” sätteid. Seega ei ole määruse nr 207/2009 artikli 52 lõige 2 sel juhul asjakohane. Viimati nimetatud säte hõlmab pigem kaubamärke, mille registreerimine on vastuolus määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktides b–d käsitletud keeldumispõhjustega ning mille peaks nimetatud sätte puudumisel määruse nr 207/2009 artikli 52 lõike 1 alusel tühistama. Määruse nr 207/2009 artikli 52 lõike 2 eesmärk on just säilitada nende asjaomaste kaubamärkide registreering, mis on vahepealse kasutamise käigus, see tähendab pärast nende registreerimist, omandanud eristusvõime seoses kaupade või teenustega, mille jaoks need on registreeritud, hoolimata asjaolust, et nimetatud registreerimine oli selle asetleidmise ajal määruse nr 207/2009 artikliga 7 vastuolus.

Samuti sätestab määruse nr 207/2009 artikli 52 lõige 2 nimelt, et kui ühenduse kaubamärgi registreerimisel on rikutud artikli 7 lõike 1 punkti b, ei või seda siiski kehtetuks tunnistada, kui kaubamärk on kasutamise käigus muutunud eristusvõimeliseks seoses nende kaupade või teenustega, mille jaoks see on registreeritud.

Vastavalt määruse nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 1 lõikele 2 on ühenduse kaubamärk „ühtne”, mis tähendab, et selle „mõju on ühetaoline kogu ühenduses”. Selle tulemusel, et kaubamärk on ühtne, saab tähise kaubamärgina registreerida siis, kui tähisel on eristusvõime kogu liidus. Seega tuleb vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 7 lõikele 2 keelduda kaubamärgi registreerimisest siis, kui kaubamärgil puudub eristusvõime liidu teatavas osas.

Määruse nr 207/2009 artikli 7 lõiget 3, mis nõustub selliste tähiste registreerimisega, mis on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, tuleb lugeda selle sätte nõudeid arvestades. Seetõttu peab tegema kindlaks, et kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime kogu sellel territooriumil, kus sel ab initio eristusvõime puudus.

Eeltoodust tuleneb seega tingimata, et kui vaidlustatud kaubamärgil puudub eristusvõime kogu liidus, tuleb kaubamärgi omandatud eristusvõimet tõendada iga liikmesriigi kohta.

Tõesti, Euroopa Kohus on leidnud, et kuigi vastab tõele, et kaubamärgi kasutamise käigus eristusvõime omandamine peab olema tõendatud liidu sellises osas, kus sellel kaubamärgil ab initio niisugust võimet ei olnud, oleks liigne nõuda, et eristusvõime omandamist tõendataks iga liikmesriigi osas eraldi.

Siiski tuleb märkida, et kui Euroopa Kohus tuletas meelde kohtupraktikat, mille kohaselt kaubamärgi võib registreerida üksnes juhul, kui on tõendatud, et see on kasutamise käigus omandanud eristusvõime liidu sellises osas, kus sellel ab initio niisugust võimet ei olnud, ning see peab olema kogu liit, ei jätnud Euroopa Kohus kõrvale oma praktikat.

(vt punktid 84, 85 ja 91–93)