KOHTUJURISTI ETTEPANEK

JULIANE KOKOTT

esitatud 1. märtsil 2005( )

Kohtuasi C‑458/03

Parking Brixen GmbH

(Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen’i (Itaalia) eelotsusetaotlus)

Riigihankelepingud – Direktiiv 92/50/EMÜ – Teenuste riigihankelepingute ja teenuste kontsessioonide piiritlemine – Hangete kolmandatelt isikutelt ja ettevõtja sisetehingute (in-house tehing) piiritlemine – Tasulise parkla haldamine tellija tütarettevõtja poolt

I. Sissejuhatus

1. Riigihankeõiguse üks keskseid küsimusi on pakkumismenetluse korraldamise kohustusega ja pakkumismenetluse korraldamise kohustuseta avalike tellimuste andmise menetluse piiritlemine. Sellega seoses on eriti aktuaalne teha vahet hangetel kolmandatelt isikutelt ja ettevõtja sisetehingute ehk nn in-house tehingute vahel.

2. In-house tehingud kitsamas tähenduses on toimingud, mille puhul avalik-õiguslik asutus sõlmib hankelepingu oma struktuuriüksusega, mis ei ole iseseisev juriidiline isik. Laiemas tähenduses võib sisetehinguks pidada ka olukordi, kus tellija sõlmib hankelepinguid äriühingutega, milles talle kuulub enamusosalus ja mis on iseseisvad juriidilised isikud. Kui sisetehingud kitsamas tähenduses ei oma riigihankeõiguse seisukohast nagunii tähtsust, kuna tegemist on puhtalt haldusesiseste toimingutega( ), tekib laiemas tähenduses sisetehingute (kohati nimetatud ka kvaasi-in-house tehingud( )) puhul alati keeruline küsimus, kuidas neid piiritleda, kas nende puhul esineb pakkumismenetluse korraldamise kohustus või ei. Käesoleval juhul tegeleb Euroopa Kohus kõnealuse probleemistikuga juba mitmendat korda.( )

3. Gemeinde Brixen on eelnevat pakkumismenetlust korraldamata andnud kahe avaliku tasulise parkla haldamise oma tütarettevõtjale Stadtwerke Brixen AG. Selle on vaidlustanud eraomandis äriühing Parking Brixen GmbH. Itaalia kohus, Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (edaspidi „eelotsusetaotluse esitanud kohus”), on Euroopa Kohtule esitanud kaks eelotsuse küsimust, mille peamine sisu on esiteks riiklike teenuste kontsessioonide ja teenuste riigihankelepingute piiritlemine ning teiseks pakkumismenetluse kohustusega välishangete ja pakkumismenetluse kohustuseta sisetehingute piiritlemine.

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

4. Käesolevas asjas omavad ühenduse õiguse seisukohast tähtsust nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiv 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord( ) (edaspidi „direktiiv 92/50”) ning EÜ artiklid 43 ja 49 ning artikli 86 lõige 1.

5. Direktiivi 92/50 artikli 1 punktid a ja b sätestavad:

„Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid:

a) riiklikud teenuslepingud – teenuseosutaja ja tellija vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud [...]

b) tellija – riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused, avalik-õiguslikud isikud ning ühest või mitmest kõnealusest organist või avalik-õiguslikust isikust koosnevad ühendused.

[…]”.

6. EÜ artikkel 43 tagab asutamisvabaduse ja EÜ artikkel 49 teenuste osutamise vabaduse. EÜ artikli 48 esimese lõigu ja artikli 55 kohaselt võrdsustatakse äriühingud, mis on asutatud vastavalt liikmesriigi seadusele ja millel on ühenduse piires registrijärgne asukoht, juhatuse asukoht või peamine tegevuskoht, nimetatud kahe põhivabaduse seisukohast füüsiliste isikutega, kes on liikmesriikide kodanikud.

7. EÜ artikli 86 kahes esimeses lõikes on sätestatud:

„1. Riigi osalusega äriühingute ja nende ettevõtjate puhul, kellele liikmesriigid annavad eri- või ainuõigused, ei jõusta ega säilita liikmesriigid mingeid meetmeid, mis on vastuolus käesoleva lepingu eeskirjadega, eelkõige nendega, mis on sätestatud artiklis 12 ja artiklites 81–89.

2. Ettevõtjad, kellele on antud üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamine või kes on fiskaalmonopolid, alluvad käesoleva lepingu eeskirjadele, eriti konkurentsieeskirjadele niivõrd, kuivõrd nimetatud eeskirjade kohaldamine juriidiliselt ega faktiliselt ei takista nendele määratud eriülesannete täitmist. Kaubanduse arengut ei tohi mõjutada määral, mis oleks vastuolus ühenduse huvidega.”

B. Siseriiklik õigus

8. Itaalias lubab Vabariigi Presidendi 18. augusti 2000. aasta dekreetseaduse( ) nr 267 (edaspidi „dekreetseaduse 267/2000”)( ) artikli 115 lõige 1 valdadel ja muudel kohalikel omavalitsustel ühepoolse õigusaktiga kujundada oma eriotstarbelised ettevõtjad ümber aktsiaseltsideks. Seejuures säilivad nendel äriühingutel ümberkujundamiseelsed õigused ja kohustused ning samuti võtavad need äriühingud üle algsete eriotstarbeliste ettevõtjate kõik varad ja kohustused. Asjaomane kohalik omavalitsus ei või kõnealuse õigusnormi kohaselt jääda sellise äriühingu ainuaktsionäriks siiski mitte kauemaks, kui kaks aastat pärast ümberkujundamist.

9. Trentino-Südtirol’i autonoomse maakonna vallakorraldust käsitlevate konsolideeritud õigusnormide (edaspidi „vallakorralduse eeskiri”) artikli 88 lõige 6 sätestab:

„Vallad kehtestavad määrusega avalike majandus- ja ärihuvi pakkuvate teenuste osutamiseks allpool nimetatud organisatsioonilise korralduse valimise korra ja kriteeriumid:

a) eriotstarbeliste ettevõtjate loomine;

b) sobivate aktsiaseltside või osaühingute, milles kontrolliõigus kuulub kohalikule avalikule võimuorganile, asutamine või osalus nendes;

c) avalike teenuste osutamise usaldamine kolmandatele isikutele, kusjuures ette tuleb näha vastav konkursimenetlus nende leidmiseks.”( )

10. Lisaks näeb vallakorralduse eeskirja artikli 88 lõige 18 ette, et lõike 6 kohaselt asutatud äriühingutele võivad neis osalust omavad kohalikud omavalitsused teatavatel täpsemalt kindlaksmääratud tingimustel igal ajal usaldada ka muude avalike teenuste osutamise kui need, mis on kooskõlas äriühingu eesmärgiga.

III. Faktiline raamistik

Faktilised asjaolud ja põhikohtuasi

11. Itaalia Trentino-Südtiroli autonoomses maakonnas asuv Gemeinde Brixen andis aastatel 2001 ja 2002, mõlemal korral ilma eelnevat pakkumismenetlust korraldamata, kahe avaliku parkla haldamise üle Stadtwerke Brixen AG-le. Mõlemad parklad on seotud kohalikule omavalitsusele kuuluva avaliku ujulaga, mille ehitamine ja haldamine oli juba varem, 2000. aastal, üle antud Stadtwerke Brixenile. Nagu ilmnes kohtuistungil, ei kasuta aga kõnealuseid parklaid mitte ainult ujula külastajad.

12. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmetel asuvad kõnealused kaks parklat kahel eri maatükil katastrinumbritega 491/6 ja 491/11.

13. Maatüki katastrinumbriga 491/11 osas andis vald( ) Stadtwerke Brixen AG-le detsembris 2001 ehitusloa maapealse ja maa-aluse parkla rajamiseks. Kuni kavandatud maa-aluse parkla valmimiseni oli sinna esialgu ette nähtud ajutine maapealne parkla. Selleks tugevdati ajutiselt maa-ala (varem jalgpalliväljak) pinnast ja see muudeti ligikaudu 200-kohaliseks parklaks.

14. Lisaparkimisruumi saamiseks anti Stadtwerke Brixen AG haldusesse 2002. aasta novembris üheksaks aastaks ka naabruses asuv maapealne parkla maatükil katastrinumbriga 491/6.( ) Seda parklat, kus on samuti umbes 200 parkimiskohta, oli enne rohkem kui kümme aastat otseselt hallanud Gemeinde Brixen.

15. 491/6 asuva parkla kasutamise eest tohib Stadtwerke Brixen AG vastavalt Gemeinde Brixeniga 19. detsembril 2002 sõlmitud lepingule nõuda selle kasutajatelt tasu. Vastutasuks kohustus ta maksma vallale iga-aastast hüvitist 151 700 eurot, mis parkimistasude tõstmise korral veelgi suureneb( ). Lisaks sellele võttis Stadtwerke Brixen AG uuesti tööle Gemeinde Brixeni tööle võetud parklat haldava personali, kohustus tegema krundil korralisi ja erakorralisi hooldustöid ja võttis enda kanda kogu sellega seonduva vastutuse. Lisaks kinnitas Stadtwerke Brixen AG, et nõustub edasi korraldama Gemeinde Brixeni poolt parklas toimuvat jalgrattalaenutust ja võimaldab pidada iganädalast turgu.

16. Seevastu maatüki katastrinumbriga 491/11 osas ei ole eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmetel sõlmitud asjaomast maapealse parkla kasutamise lepingut.

17. Parking Brixen GmbH, kes juba haldab Brixenis parkimismaja teises kohas ja kes on samuti huvitatud kahe vaidlusaluse parkla haldamisest, vaidlustas parklate Stadtwerke Brixen AG haldusse andmise. 17. jaanuaril 2003 esitas ta eelotsusetaotluse esitanud kohtusse niinimetatud rekurs- i (hagi) ja taotleb üleandmiseks vastuvõetud õigusaktide tühistamist.

Täiendavad andmed Stadtwerke Brixen AG ja endise eriotstarbelise ettevõtja kohta

18. Stadtwerke Brixen AG on Stadtwerke Brixeni, Gemeinde Brixeni endise eriotstarbelise ettevõtja, õigusjärglane. Nimetatud eriotstarbeline ettevõtja oli juba alates 1. jaanuarist 1999 juriidiline isik ja iseseisev ettevõtja, mille vald kujundas 2001. aasta oktoobris ümber aktsiaseltsiks Stadtwerke Brixen AG, kohaldades dekreetseaduse 267/2000 artiklit 115( ).

19. Stadtwerke Brixen AG ülesanded nähtuvad selle põhikirja artiklist 4, mille kohaselt võib see tegutseda mitmes valdkonnas, mida kõige laiemas tähenduses võib tähistada mõistega igapäevaeluks vajalikud teenused, eelkõige veevarustus ja kanalisatsioon, sooja‑ ja energiavarustus, teedeehitus, jäätmemajandus, reisijate- ja kaubavedu, informaatika ja telekommunikatsioon ning seda nii kohalikul, siseriiklikul ja rahvusvahelisel tasandil. Ka parklate ja parkimismajade haldamine koos seonduvate tegevustega kuulub tema ülesannete hulka.

20. Stadtwerke Brixen AG ainuaktsionär oli parklate üleandmise ajal ja ka pärast seda Gemeinde Brixen. Stadtwerke Brixen AG põhikirja artikli 5 lõige 2 määrab, et Gemeinde Brixenil peab igal juhul säilima aktsiakapitali absoluutne enamusosalus.

21. Stadtwerke Brixen AG-d juhib vastavalt põhikirja artiklile 17 haldusnõukogu, mis koosneb kolmest kuni seitsmest liikmest, kelle nimetab ametisse aktsionäride üldkoosolek, kusjuures Gemeinde Brixen( ) võib igal juhul nimetada nõukogu liikmete enamuse. Põhikirja artikli 18 kohaselt on haldusnõukogul äriühingu tavapärase juhtimise pädevus, millele kohaldatakse siiski mitut piirangut, eelkõige on mõnel juhul lubatud teha õigustehinguid väärtusega kuni 5 miljonit eurot tehingu kohta. Lisaks sellele on äriühingul artikli 24 kohaselt järelevalvenõukogu, mis koosneb kolmest tegevliikmest ja kahest asendusliikmest, kellest Gemeinde Brixen määrab vähemalt kaks tegevliiget ja ühe asendusliikme.

22. Endise eriotstarbelise ettevõtja Stadtwerke Brixen ülesanded olid sisult sarnased praeguse Stadtwerke Brixen AG ülesannetega, ent need piirdusid valla pädevusse kuuluvate valdkondadega ja seda ületava koostööga teiste ettevõtjatega. Tema ülesannete hulka kuulus juba parklate ja parkimismajade haldamine, aga näiteks informaatika ja telekommunikatsioon veel mitte. Varem valis Stadtwerke haldusnõukogu liikmed vallavolikogu ja see pidi oma tegevuses juhinduma vallavolikogu esitatud suunistest.

IV. Eelotsusetaotlus ja menetlus Euroopa Kohtus

23. Eelotsusetaotluse esitanud kohus peatas 23. juuli 2003. aasta määrusega menetluse ja esitas Euroopa Kohtule kaks eelotsuse küsimust. Eelotsuse küsimustega, mille sissejuhatuses viidatakse muu hulgas EÜ artiklitele 43 ja järgmised, EÜ artiklitele 49 ja järgmised ning EÜ artiklile 86, palub kohus selgitada:

„1. kas kõnealune tasuliste avalike parklate haldusse andmine kujutab endast riiklikku teenuslepingut direktiivi 92/50/EMÜ tähenduses või avalike teenuste kontsessiooni, mis allub Euroopa Ühenduse konkurentsieeskirjadele ja eelkõige võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse kohustusele?

2. kas juhul, kui on tegemist kohaliku omavalitsuse teenuste osutamist käsitleva teenuste kontsessiooniga, on avalike parklate haldusse andmine – mis 4. jaanuari 1993. aasta maakonna seaduse nr 1, mida on muudetud 23. jaanuari 1998. aasta maakonna seaduse nr 10 artikliga 10, artikli 44 lõike 6 punkti b ja vallakorralduse eeskirja artikli 88 lõike 6 punkide a ja b kohaselt võib toimuda ilma avaliku pakkumismenetluseta – kooskõlas ühenduse õigusega ja eelkõige teenuste osutamise vabaduse, vaba konkurentsi ja mittediskrimineerimise põhimõtetega ja neist tulenevate võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse kohustustega ning samuti proportsionaalsuse põhimõttega, kui tegemist on vastavalt seadusandliku dekreedi nr 267/2000 artiklile 115 valla eriotstarbelisest ettevõtjast ümberkujundamise teel loodud aktsiaseltsiga, mille aktsiakapital kuulub haldusse andmise hetkel täielikult vallale enesele, kuid mille haldusnõukogul on laiaulatuslik äriühingu tavapärase juhtimise pädevus, ulatudes kuni 5 miljoni euroni ühe tehingu kohta?”

24. Euroopa Kohtu kantselei teatas 16. detsembri 2004. aasta kirjas menetlusosalistele 11. jaanuarile 2005 määratud Stadt Halle kohtuotsuse( ) väljakuulutamisest, et anda neile võimalus avaldada oma arvamust nimetatud kohtuotsuse kohta käesolevat asja käsitleval 13. jaanuari 2005. aasta kohtuistungil.

25. Euroopa Kohtus toimunud menetluses esitasid oma kirjalikud ja suulised märkused Parking Brixen AG, Stadtwerke Brixen AG, Gemeinde Brixen, Itaalia valitsus, Austria valitsus ja komisjon. Lisaks on Madalmaade valitsus avaldanud oma seisukoha kohtuistungil.

V. Õiguslik hinnang

26. Eelotsusetaotluse peamine eesmärk on selgitada, kas ja milliseid norme kehtestab ühenduse õigus tehingutele avalik-õiguslike tellijate ja nende tütarettevõtjate vahel; see on eelotsusetaotluse esitanud kohtu teise küsimuse sisu. Enne seda tuleb aga eelotsuse esimese küsimuse raames analüüsida, millistest ühenduse õigusaktidest võimalikud normid üldse tulenevad – direktiivist 92/50 või üldistest, EÜ asutamislepingus sätestatud õiguspõhimõtetest; sel eesmärgil on vaja piiritleda teenuste riigihankelepingud ja teenuste kontsessioonid.

A. Esimene eelotsuse küsimus: teenuste riigihankelepingute ja teenuste kontsessioonide piiritlemine

27. Esimese küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas siis, kui avalik-õiguslik tellija annab avaliku parkla ettevõtja haldusse, võib ettevõtja parkla kasutamise eest nõuda tasu, kohustudes vastutasuks maksma vallale iga-aastast hüvitist, on tegemist riikliku teenuslepinguga direktiivi 92/50 tähenduses või teenuste kontsessiooniga.

28. Sellele küsimusele vastamiseks ei ole alguses mainitud vahetegemine pakkumismenetluse korraldamise kohustusega tellimuste kolmandatele isikutele andmise ja pakkumismenetluse korraldamise kohustuseta in-house tehingute( ) vahel üldse veel oluline. Pigem piisab siinkohal sellest, kui kontrollida, kas direktiiv 92/50 üldse laieneb sellise tehingu esemele, nagu käesoleval juhul on Gemeinde Brixeni ja Stadtwerke Brixen AG vahel sõlmitud. Vastata tuleks jaatavalt, kui tehingu puhul oleks tegemist teenuste riigihankelepinguga, seevastu aga eitavalt, kui oleks antud teenuste kontsessioon. Euroopa Kohtu praktika järgi, mis kujundati esmalt välja niinimetatud spetsiifilisi sektoreid käsitleva direktiivi 93/38/EMÜ( ) tarvis ja mis seejärel kanti üle teenuste direktiivi 92/50 kohaldamisalale, ei ole sellised kontsessioonid tasulised kirjalikud lepingud nimetatud kahe direktiivi tähenduses,( ) ja seda isegi mitte siis, kui need puudutavad vastava direktiivi lisades loetletud tegevusvaldkondi. Seda kinnitab muu hulgas ka vastupidine järeldus hiljem kehtima hakanud direktiivi 2004/18 kohta, kus esmakordselt on sõnaselgelt nimetatud teenuste kontsessiooni.( )

29. Vastupidi teenuste riigihankelepingule iseloomustab teenuste kontsessiooni asjaolu, et kõnealuse teenuse osutaja saab selle eest avalik-õiguslikult tellijalt vastutasuks õiguse oma teenuse eest tasu nõuda( ).

30. Nagu komisjon ning Austria ja Itaalia valitsus õigesti märgivad, kannab teenuste kontsessiooni puhul teenusega seonduvaid riske ettevõtja ja saab, vähemalt osalise, hüvitise teenuse kasutajalt, näiteks makstava tasuna( ). Niisiis on tegemist kolmnurkse suhtega tellija, teenuse osutaja ja teenuse kasutaja vahel. Seevastu teenuste riigihankelepingu puhul tekib üksnes kahepoolne õigussuhe, kuna tasu osutatud teenuse eest maksab avalik-õiguslik tellija ise, kes muu hulgas kannab ka hankeriski.

31. Käesoleval juhul teadaolevate faktiliste asjaolude kohaselt on siinjuures vastutasuks, mida Gemeinde Brixen annab Stadtwerke Brixen AG-le parkla haldamise eest maatükil katastrinumbriga 491/6, Stadtwerke Brixen AG-le antud luba nõuda parkla kasutajatelt kasutustasu. Majanduslikust seisukohast kuuluvad Stadtwerke Brixen AG-le osutatud teenuste, see tähendab parkla haldamise ja pidamise viljad. Samal ajal kannab ta aga ka parkla haldamise majanduslikku riski, sest ta peab saadud kasutustasudest rahastama mitte ainult jooksvad kulud, vaid ka parkla ala korrashoiu ja vallale makstava iga-aastase hüvitise. Kõik see räägib teenuste riigihankelepingu oletuse vastu ja teenuste kontsessiooni poolt.

32. Seda, kas sama kehtib ka parkla kohta, mis asub maatükil katastrinumbriga 491/11, ei saa olemasoleva teabe alusel lõplikult hinnata. Nagunii kuulub ühenduse õigusega etteantud kriteeriumide kohaldamine põhikohtuasja faktilistele asjaoludele mitte Euroopa Kohtu, vaid eelotsusetaotluse esitanud kohtu pädevusse( ). Kõnealune kohus peab eelkõige selgitama, kas vastutasu, mida Gemeinde Brixen annab Stadtwerke Brixen AG-le parkla haldamise eest, seisneb loas nõuda parkla kasutajatelt kasutustasu.

33. Sellest johtuvalt olen ma igal juhul samal arvamusel nagu Parking Brixen GmbH, Austria ja Itaalia valitsus ning komisjon( ), et tegemist ei ole riikliku teenuslepinguga direktiivi 92/50 tähenduses, vaid teenuste kontsessiooniga, millele see direktiiv ei laiene, kui avalik-õiguslik tellija tellib ettevõtjalt avaliku parkla haldamist, kõnealune ettevõtja tohib parkla kasutamise eest tasu nõuda ja tema omakorda kohustub avalik-õiguslikule tellijale maksma iga-aastast hüvitist.

B. Teine eelotsuse küsimus: ühenduse õigusnormid teenuste kontsessioonide andmisel avalik-õigusliku tellija tütarettevõtjatele

34. Teise küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, millistel tingimustel tohib avalik-õiguslik tellija anda ühele oma tütarettevõtjatest eelnevat pakkumismenetlust korraldamata sellise teenuste kontsessiooni nagu vaidlusalune avalike tasuliste parklate haldamise õigus põhikohtuasjas.

1. Ühenduse õiguses sätestatud mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtted ka väljaspool riigihankedirektiivide kohaldamisala

35. Vastupidi Madalmaade valitsuse seisukohale on kohtupraktikas juba selgitatud, et avalik-õiguslikud tellijad peavad ka väljaspool riigihankedirektiivide( ) kohaldamisala järgima ühenduse õigusega pandud kohustusi, mis tulenevad EÜ asutamislepingu alussätetest, eelkõige põhivabadustest( ) ja neis sisalduvast mittediskrimineerimise põhimõttest( ).

36. Mittediskrimineerimise põhimõttega kaasneb läbipaistvuse kohustus. Ainult siis, kui hanke- või kontsessiooni andmise menetlus on läbipaistev, saab üldse kindlaks teha, kas konkreetsel juhul on järgitud mittediskrimineerimise põhimõtet või on tehtud meelevaldne otsus teatud kandidaadi kasuks või kahjuks( ).

37. Kõik see ei tähenda küll sugugi, et kohaldada tuleks riigihankedirektiividega kõigis üksikasjades võrreldavat menetlust. Nagu aga Euroopa Kohus on selgitanud Telaustria ja Telefonadress kohtuotsuses, tuleb tellijal läbipaistvuse kohustuse tõttu „tagada vastav avalikustatuse tase kõigile potentsiaalsetele pakkujatele, mis võimaldab teenuste avatud konkurentsi ning samuti hankemenetluse erapooletuse kontrolli”( ).

38. Ainult ääremärkusena olgu mainitud, et Stadtwerke Brixen AG väidab seoses kõnealusega, et EÜ artikkel 43 ja järgmised ei kuulu käesoleval juhul üldse kohaldamisele, kuna põhikohtuasja faktilised asjaolud ei ole seotud piiriülese tegevusega. Kõigi põhikohtuasja menetlusosaliste asukoht on Itaalias.

39. Selle kohta tuleb märkida, et tõepoolest ei kohaldata põhivabadusi pelgalt siseriiklikele asjaoludele.( ) Ent nagu komisjon, Parking Brixen GmbH ja Austria valitsus õigesti on märkinud, mõjutaks riigihankeõiguses igasugune läbipaistvuse kohustuse rikkumine mitte ainult siseriiklikke ettevõtjaid nagu Parking Brixen GmbH, vaid kõiki potentsiaalseid huvitatud isikuid, ka võimalikke pakkujaid teistest liikmesriikidest.( ) Igasugune avalikustatuse puudumine riivab seega alati samas ka teistest liikmesriikidest pärit potentsiaalsete huvitatud isikute põhivabadusi.

2. Võimalikud erandid tehingute puhul oma tütarettevõtjatega: kohtuasi Teckal

40. Sellegipoolest tuleb analüüsida, kas avalik-õiguslik tellija saab erandkorras olla vabastatud kirjeldatud ühenduse õiguse normidest, kui ta laseb teenuseid osutada tema enda kontrollitavatel üksustel.

41. Kui avalik-õiguslik tellija kavatseb selleks kaasata riigi osalusega organisatsiooniliselt iseseisva ettevõtja, nimelt ühe oma tütarettevõtjatest, näib olevat vastus esialgu ilmselge: riigi osalusega ja eraettevõtjate võrdse kohtlemise põhimõtte järgi, mida on eriti selgelt väljendatud EÜ artikli 86 lõikes 1, ei tohi riigi osalusega ettevõtjaid, välja arvatud EÜ artikli 86 lõikes 2 toodud erandid, eelistada konkureerivatele eraettevõtjatele. Avalik-õiguslik tellija ei tohi niisiis lihtsalt anda teenuse osutamist tema enda kontrollitavale ettevõtjale, kui ta ei ole eelnevalt teisi võimalikke pakkujaid üldse kaalunud ega sel eesmärgil läbipaistvat pakkumismenetlust korraldanud.

42. Teisalt võib avalik võimuorgan loomulikult oma ülesandeid täita täies ulatuses oma vahenditega, see tähendab ettevõtjasiseselt, kasutamata üldse juriidiliselt iseseisvaid avalik-õiguslikke või eraettevõtjaid. Sellisel juhul ei piira teda ka riigihankeõigus( ) ega EÜ artikkel 86.

43. Nvalmistab selliste in-house tehingute ja hangete kolmandatelt isikutelt piiritlemine konkreetsel juhul sageli raskusi. Euroopa Kohus on kohtuotsuses Teckal( ) seoses direktiiviga 93/36põhimõtteliselt oma arvamuse avaldanud. Kõnealusest otsusest saab järeldada, et riigihankeõigust kohaldatakse põhimõtteliselt siis, kui sõlmitakse kahe erineva isiku vaheline kokkulepe( ), niisiis kui on tegemist lepinguga.

44. Riigihankeõiguse kohaldamiseks on määravad mitte ainult puhtformaalsed aspektid, vaid ka hindav käsitlus. Isegi kui õigustehingu mõlemad pooled on vormiliselt iseseisvad juriidilised isikud, võib nendevahelise tehingu erandkorras samamoodi võrdsustada sisetehinguga, ja seda siis, kui on täidetud kaks kohtupraktikast tulenevat kumulatiivset tingimust( ):

– avalik-õiguslik tellija( ) teostab oma partneri( ) üle samasugust kontrolli sellele, mida ta teostab oma struktuuriüksuste üle (esimene Teckali tingimus) ja

– põhiline osa selle tehingupartneri tegevusest toimub teda kontrolliva tellija jaoks( ) (teine Teckali tingimus).

45. Kõnealusest kohtuasjast on Euroopa Kohus vahepeal lähtunud mitte ainult direktiivi 93/36, vaid ka direktiivide 92/50 ja 93/37( ) tõlgendamise puhul.( )

46. Samuti on Teckali kohtuasjas kohaldatud tingimused ülekantavad käesolevaga sarnastele juhtudele, mida ei reguleeri ükski riigihankedirektiiv.( ) Kui juba riigihankedirektiivid oma üksikasjalike pakkumismenetluse nõuetega võimaldavad in-house tehingute puhul teha erandeid, siis seda enam peab sama kehtima ka seal, kus nagunii kohaldatakse vähem üksikasjalikke menetlusnõudeid ehk üksnes üldisi, mittediskrimineerimise põhimõttest ja läbipaistvuse kohustusest tulenevaid nõudeid. Vastasel korral saavutatakse risti vastupidine tulemus, kus avalik-õiguslikud tellijad peaksid väljaspool direktiivide kohaldamisala järgima rangemaid nõudeid kui nende kohaldamisalas, nimelt sel juhul eranditult kehtivat läbipaistvuse ja avalikkuse tagamise kohustust.

47. Lisaks tuleb arvestada, et riigihankedirektiivide eesmärk omakorda on rakendada EÜ asutamislepingu alussätteid, nii nagu need tulenevad eelkõige põhivabadustest.( ) Erandid direktiividest on seega ka erandid neist põhimõtetest. Ka räägib see Teckali kohtuotsuse kohaldamise kasuks juhtudel, kus mittediskrimineerimise põhimõte ja läbipaistvuse kohustus tulenevad vahetult põhivabadustest ning neid ei täpsustata alles riigihankedirektiivides.

48. Ent see, kas konkreetsel juhul nagu käesolev juhtum on täidetud mõlemad Teckali kohtuotsuses kohaldatud tingimused nii, et avalik-õiguslikule tellijale ei laiene ühenduse õigusnormid, nagu väidavad Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG ja Itaalia valitsus, sõltub konkreetse juhtumi kõikide asjaolude hindamisest kogumis.

a) Esimene Teckali kohtuotsuses kohaldatud tingimus: samasugune kontroll nagu oma struktuuriüksuste üle

49. Esimese Teckali tingimuse kohaselt eeldab võrdsustamine sisetehinguga, et avalik-õiguslik tellija teostab tehingupartneri üle samasugust kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle.

50. Selles, kas see on nii seesuguse ettevõtja puhul nagu Stadtwerke Brixen AG, kahtleb komisjon kahel põhjusel: esiteks ei saa välistada, et Stadtwerke Brixen AG on seaduse järgi kohustatud oma kapitalisse tulevikus kaasama kolmandate isikute osaluse, ja teiseks on aktsiaseltsi juhtorganitel selle tavapärase äritegevuse iseseisva juhtimise laiaulatuslik pädevus. Teise aspekti märkisid ära ka Parking Brixen GmbH ja Austria valitsus.

i) Samasuguse kontrolli nagu oma üksuste üle välistamine eraettevõtjate osaluse korral

51. Siinkohal tuleks kaalutlustes lähtuda hiljuti kohtuasjas Stadt Halle tehtud otsusest. Selles on Euroopa Kohus täpsustanud esimest Teckali tingimust, märkides, et eraettevõtja igasugune osalus, kasvõi vähemusosalus, välistab samasuguse kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle.( )

52. Selline selgitus näitab, et kohtupraktika on samasuguse kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle tingimusega kehtestanud rangema mõõdupuu kui näiteks konkurentsiõiguses tavaks. Kui avalik-õiguslikul tellijal on enamusosalus oma tütarettevõtja aktsiakapitalis, talle kuulub häälte enamus ja ta nimetab enamuse esindajatest selle ettevõtja juhtorganitesse, viitavad need asjaolud – samuti nagu võimalikud aktsionäride kokkulepped – sellele, et kontroll konkurentsiõiguse tähenduses on olemas( ) ja tütarettevõtja on riigi osalusega äriühing EÜ artikli 86 lõike 1 tähenduses( ); selleks et eeldada kaugemale ulatuvat samasugust kontrolli, nagu oma struktuuriüksuste üle, nendest viidetest siiski ei piisa.

53. Juba ainuüksi eraettevõtjast kolmanda isiku olemasolu, isegi kui tegemist on ainult vähemusosalusega ilma veto-õiguseta isikuga, välistab avalik-õigusliku tellija poolt samasuguse kontrollinagu oma struktuuriüksuste üle teostamise. Eraettevõtjast kolmanda isiku olemasolu eeldab alati, et avaliku võimu organid arvestavad vähemalt minimaalselt tema majanduslike huvidega – ainult sellisel juhul annab eraettevõtjast kolmas isik oma oskusteavet või finantsvahendeid avaliku võimu organi käsutusse. Niisiis kui eraettevõtjast kolmas isik – vajadusel pärast avatud pakkumismenetluse toimumist – omandab ettevõtjas osaluse, võib arvestamine tema majanduslike huvidega takistada avaliku võimu organit täies ulatuses järgimast oma avalik-õiguslikke huve, isegi kui see on puhtalt õiguslikult võimalik. Avalike ja erahuvide seotuse tõttu erinevad niinimetatud segaosalusega ettevõtjad oluliselt lihtsalt ametiasutuse struktuuriüksustest.( )

54. Kuna avaliku võimu organ ei saa segaosalusega ettevõtja üle teostada samasugust kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle, laienevad riigihankeõiguse normid, eelkõige mittediskrimineerimise põhimõte ja läbipaistvuse kohustus, põhimõtteliselt kõigile avalik-õiguslike tellijate õigustehingutele, mida need teevad oma segaosalusega tütarettevõtjatega.

ii) Tulevikus kolmandate isikute osaluse kaasamine äriühingu kapitalisse

55. Stadtwerke Brixen AG ei olnud mõlema parkla ülevõtmise ajal ja ka pärast seda niisugune segaosalusega ettevõtja, vaid Gemeinde Brixenile sajaprotsendiliselt kuuluv tütarettevõtja. Vald peab siiski loobuma oma positsioonist ainuaktsionärina hiljemalt kaks aastat pärast endise eriotstarbelise ettevõtja ümberkujundamist lihtsa enamusosaluse kasuks.( )

56. Õiguskindluse põhimõte nõuab, et pakkumismenetluse korraldamise kohustust hinnataks alati ex ante, see tähendab õigustehingu sõlmimise aja seisukohast. Nii avalik-õigusliku tellija, tema tehingupartneri kui ka kõrvale jäetud konkurentide seisukohast peab juba lepingu sõlmimise ajal olema võimalik kindlaks teha, kas pakkumismenetlus tuli korraldada või mitte. Hilisemate asjaoludega arvestamine võib kõne alla tulla ainult siis, kui nende saabumine on juba lepingu sõlmimise ajal kindlalt ette näha.

57. Valla sajaprotsendilise osaluse kaotust tema tütarettevõtjas oleks saanud kindlasti ette näha siis, kui äriühingus osaluse omandamine konkreetse kolmanda isiku poolt oleks juba vahetult toimumas.

58. Veel kaugemale minnes leiab komisjon siiski, et sellisel juhul nagu käesolev juhtum oli juba ainuüksi valitseva õigusliku olukorra tõttu valla sajaprotsendilise osaluse kaotamine piisavalt ette näha ja seega oleks sellega tulnud arvestada juba parklate üleandmise ajal.

59. Seaduses sätestatud tingimusest, nagu seda on seadusandliku dekreedi 267/2000 artikkel 115, tuleneb siiski – kui sedagi( ) – üksnes kohustus teatud kindla tähtaja jooksul aktsiaid müüa. Kas ja millal aga tegelikult selline müük ja osaluse üleandmine kolmandale isikule toimub, sõltub arvukatest muudest asjaoludest, mille saabumise kohta lihtsalt seaduses ette nähtud kohustuse olemasolu iseenesest ei ütle veel midagi. Eelkõige ei saa täielikult välistada, et ei leidu ühtki huvitatud isikut, kes oleks valmis pakutavatel tingimustel kõnealuses ettevõtjas osalust omandama. Seda näitab ka käesolev juhtum eriti ilmekalt: kohtuistungil Gemeinde Brixeni ja Stadtwerke Brixen AG esitatud teabe kohaselt ei oma tänaseni Stadtwerke Brixen AG kapitalis osalust ükski kolmas isik.

60. Ka ei olnud osapoolte toonased huvid veel sel ajal võrreldavad segaosalusega ettevõtja huvidega. Kuni esineb ainult kohustus edaspidi kaasata tütarettevõtja kapitalisse kolmandate isikute osalus, ent partneriks ei ole leitud veel ühtki konkreetset kolmandat isikut, ei ole avalik-õiguslikul tellijal tellimuste või kontsessioonide andmisel oma tütarettevõtjale veel põhjust arvestada erainvestori huvidega.

61. Komisjon väljendab muret, et antud (võib-olla pikaajalise( )) kontsessiooni kehtivuse ajal võib kolmas isik omandada osaluse aktsiaseltsis ja siis oma osaluse kaudu saada kasu ka kontsessiooni majanduslikust tulust. Ent kaasneva ohuga, mis seisneb edaspidise erainvestori eelistamises võrreldes teiste eraettevõtjatega( ), ei pea tegelema juba omavalitsuse tütarettevõtjale kontsessiooni enese andmise ajal, vaid piisab asjaomastest abinõudest kolmanda isiku valimise ajal, see tähendab enne osaluse temale üleandmist. Põhivabadused( ) nõuavad eraettevõtjast kolmanda isiku osaluse korral riigi osalusega äriühingus mittediskrimineerimise põhimõtte ja läbipaistvuse kohustusega arvestamist, eelkõige avalikustatuse asjakohase taseme loomisel.( )

62. Eeltoodud põhjustel ei saa ainuüksi seadusega kehtestatud kohustus kaasata äriühingu kapitalisse teatud kindla tähtaja jooksul kolmandate isikute osalus iseenesest välistada seda, et avalik-õiguslik tellija omab kõnealuse äriühingu üle samasugust kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle.

iii) Aktsiaseltsi juhtorgani igapäevase majandustegevuse iseseisva teostamise pädevus

63. Kahtlused samasuguse kontrolli teostamises nagu oma osakondade üle võivad aga, jättes osalussuhted täiesti kõrvale, tuleneda ka asjaolust, et sellise ettevõtja nagu Stadtwerke Brixen AG puhul on tegemist aktsiaseltsiga, mille juhtorganitel on laiaulatuslik igapäevase majandustegevuse iseseisva teostamise pädevus.( ) Selliseid kahtlusi on väljendanud mitte ainult Parking Brixen GmbH, Austria valitsus ja komisjon, vaid ka eelotsusetaotluse esitanud kohus.

64. Siinkohal tuleks vahet teha riigi osalusega äriühingu suhtel kolmandate isikutega (teiste turuosalistega) ja selle sisesuhtel vallaga.

65. Riigi osalusega äriühingu juhtorganite laiaulatusliku tegevuse pädevus suhetes kolmandate isikutega ei välista sugugi seda, et vald teostab äriühingu üle samasugust kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle. Selline pädevus suhetes kolmandate isikutega on pigem reeglina vajalik, et tagada teovõimelisus, mitte kahjustada igapäevase majandustegevuse teostamist ja lõpuks ka, et kaitsta kolmandate isikute huve.( ) Ka haldusvõimu enese puhul pole sugugi ebatavaline, et konkreetsed ametiisikud, nagu näiteks vallavanem, maavanem või riigivõimuorganite juhid saavad suhteliselt laialdase pädevuse asjaomase asutuse esindamisel suhetes kolmandate isikutega.

66. Siinkohal huvipakkuva kontrolli küsimuse jaoks on seetõttu olulisem valla ja ettevõtja nagu Stadtwerke Brixen AG omavahelised suhted. Siinkohal väljendab eelotsusetaotluse esitanud kohus arvamust, et Stadtwerke Brixen AG on võrreldes tema õigusliku eelkäijaga, valla eriotstarbelise ettevõtjaga Stadtwerke Brixen, omandanud märksa suurema iseseisvuse. Kui eriotstarbeline ettevõtja allus nimelt vallavolikogu otsesele kontrollile ja mõjuvõimule, saab vald aktsiaseltsi suhtes kasutada ainult ühinguõiguse vahendeid. Sarnaseid argumente on esitanud ka komisjon ja Parking Brixen GmbH.

67. Ametiasutuse kontroll enda struktuuriüksuste üle tähendab vähemalt õiguslikult enamasti juhtnööride ja korralduste andmise ja järelevalve teostamise õigust. Sama asutuse siseselt on näiteks asutuse juhtkonnal õigus anda juhtnööre ja korraldusi talle alluvatele struktuuriüksustele. Suhetes alluvate asutustega on samuti harilikult tegemist juhtnööride ja korralduste andmise õigusega või igal juhul otsuste kontrolli ja parandamise võimalusega, tuginedes järelevalve teostamise õigusele.

68. Sedalaadi juhtnööride ja korralduste andmise või järelevalve teostamise õigus on riigi osalusega äriühingute juhtorganite puhul, vähemalt juhul, kui tegemist on aktsiaseltsi või piiratud vastutusega äriühinguga, pigem erandlik. Niisiis kui nõuda, et avalik-õiguslikul äriühingu osade omanikul oleks tehingupartneri suhtes samasugused õiguslikud mõju avaldamise võimalused nagu tema enda struktuuriüksuste puhul, oleks eraõiguslike kapitaliühingute puhul vaevalt võimalik täita esimest Teckali kohtuotsusest tulenevat tingimust. Avalik-õiguslik tellija peaks sel juhul enne lepingu sõlmimist talle kuuluva aktsiaseltsina või piiratud vastutusega äriühinguna asutatud tütarettevõtjaga, olles ise selle ainuaktsionär või osade ainuomanik, alati arvestama riigihankeõiguse normidega ja andma oma ülesannete täitmise võimalikult parema pakkumise teinud kolmandale isikule. Sellistel asjaoludel võrdustuks juba pelgalt ülesannete üleandmine niisugusele äriühingule, ja seda ka nii tundlikes valdkondades nagu veevarustus, lõppkokkuvõttes selliste ülesannete sunderastamisega.

69. Teatud juhtudel võib eriotstarbelise ettevõtja ümberkujundamine aktsiaseltsiks või piiratud vastutusega äriühinguks tõepoolest olla mõeldud asjaomaste ülesannete erastamise esimese sammuna. See ei ole aga tingimata nii. Sama hästi võib tegemist olla ka lihtsalt asutusesisese ümberkorraldamisabinõuga, mille eesmärk on kulude kokkuhoiuga saavutada tõhusamate teenuste osutamine ning paindlikumate teenistussuhete loomine ametnike jaoks, ilma et asjaomane asutus sooviks tingimata kohe oma ülesandeid välja delegeerida. Kohaldatavate raamatupidamiseeskirjade tõttu võib pealegi aktsiaseltsi või piiratud vastutusega äriühingu õigusliku vormi valimise tulemusel loodetavasti paraneda läbipaistvus.( )

70. Kui nüüd riigihankeõiguse norme kohaldada ka avalik-õiguslike tellijate ja neile sajaprotsendiliselt kuuluvate tütarettevõtjate vaheliste õigustehingute puhul, ei saaks aktsiaseltsi ega piiratud vastutusega äriühingu eraõiguslikku vormi enam kasutada puhtalt sisemise ümberkorraldamise jaoks. Põhimõtteliselt jääks siis asjaomasel asutusel vaid üle valida oma ülesannete erastamise( ) ja selle vahel, et tema ülesandeid täidavad asutusesiseselt asjaomased osakonnad või eriotstarbelised ettevõtjad, mis on haldushierarhia osad ilma nimetamisväärse iseseisvuseta. Olemasolevad tütarettevõtjad võiks mõnel juhul isegi uuesti ümber kujundada eriotstarbelisteks ettevõtjateks.

71. Niivõrd kaugeleminev sekkumine liikmesriikide võimupädevuse korraldusse ja eelkõige paljude valdade omavalitsuse pädevusse( ) ei oleks ka riigihankeõiguse turgude avamise ülesannet silmas pidades sugugi vajalik. Riigihankeõiguse eesmärk on tagada läbipaistev ja mittediskrimineeriv lepingupartnerite valik kõikjal seal, kus avaliku võimu organ on otsustanud oma ülesandeid täita kolmandate isikute abiga. Seevastu ei ole riigihankeõiguse mõte ega otstarve erastada „tagaukse kaudu” ka selliseid avalikke ülesanded, mida avaliku võimu organ soovib ka edaspidi täita oma vahenditega( ); selleks on vaja liberaliseerimisel palju konkreetsemaid seadusandja poolseid samme.( )

72. Nagunii näitab Teckali kohtuotsuse sõnastus „samasugune kontroll nagu [...]”( ), et oma struktuuriüksuste ja riigi osalusega äriühingu mõjutamise võimalused ei pea olema samad. Ettevõtja võrreldavuse jaoks ametiasutuse osakonna või hoopis teiste turuosalistega ei ole määrav see, kas avaliku võimu organil on vormiliselt samasugused õiguslikud mõjutamise võimalused nagu oma struktuuriüksuste suhtes, näiteks juhtnööride ja korralduste andmise õigus üksikjuhtumil. Pigem on määrav, kas avalik-õiguslik tellija suudab asjaomases äriühingus igal ajal tegelikult teostada oma avaliku huvi eesmärke täies ulatuses. Ainult siis, kui äriühing on tegelikult sedavõrd iseseisvunud (autonoomne)( ), et avalik-õiguslik tellija ei saa selles äriühingus oma huve täies ulatuses kehtestada, ei ole võimalik enam rääkida samasugusest kontrollist nagu oma struktuuriüksuste üle.

73. Selline huvidest lähtuv käsitlus tuleb eriti ilmsiks Stadt Halle kohtuotsuses( ), kus esimese Teckali kohtuotsusest tuleneva tingimuse tõlgendamiseks viidatakse peamiselt avaliku huvi eesmärkide järgimisele. Stadt Halle kohtuasjas tehtud otsuse tähenduses dikteerib avaliku huvi kehtestamise vajadus, milliseid mõjutamise võimalusi ametiasutus oma struktuuriüksuste puhul tegelikult vajab.( )

74. Mis puudutab nüüd mõjutamise tegelikke võimalusi, kehtib vastavalt käesoleva ettepaneku punktis 53 öeldu: kui eraettevõtjast kolmandal isikul on osalus äriühingu kapitalis, isegi kui see on ainult vähemusosalus, võib tema majanduslike huvidega arvestamine takistada avaliku võimu organit teostamast avaliku huvi eesmärke täies ulatuses, isegi kui see oleks puhtalt õiguslikult võimalik. Kui seevastu avalik-õiguslik tellija on oma tütarettevõtja ainuaktsionär või osade ainuomanik, võib tema ja tütarettevõtja huve harilikult pidada kattuvaiks, isegi kui tütarettevõtja on organiseeritud aktsiaseltsi või piiratud vastutusega äriühinguna. Eelkõige osaleb ainuaktsionär või osade ainuomanik majanduslikult sajaprotsendiliselt saadud kasumi jagamises ja võib üksi selle kasutamise üle otsustada.

75. Kui aga ei ole vaja arvestada eraettevõtjast kolmandate isikute majanduslike huvidega, kuna avaliku võimu organile kuulub sajaprotsendiline osalus, saab avalike huvide teostamise äriühingus piisavalt tagada – ka ilma juhtnööride ja korralduste andmise õiguseta tehnilises tähenduses – ühinguõiguse vahenditega ja eelkõige äriühingu juhtorganitesse ainult avaliku võimu kandja määratud esindajatega. Oleks äärmiselt ebatõenäoline, kui need juhtorganid, mida harilikult iseloomustab tihe isikutepõhine seondumine avaliku võimu organiga, kalduksid igapäevase majandustegevuse teostamisel neid lähetanud omavalitsuse ettekujutustest niivõrd kõrvale, et see võiks nurjata avaliku huvi eesmärkide järgimise. Samuti peaksid kõnealuse mandaadi saajad sel juhul kartma enese tagasikutsumist tulevikus või seda, et neid enam edaspidi asjaomasesse ametisse ei nimetata.

76. Ainuüksi asjaolust, et sellise äriühingu puhul nagu Stadtwerke Brixen AG on tegemist aktsiaseltsiga, mille organitel on laiaulatuslik tavapärase juhtimise pädevus, ei saa siiski järeldada, et äriühing on oma avalik-õiguslikust aktsionärist sõltumatu ja viimasel ei ole tema üle samasugust kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle.

b) Teine Teckali kohtuotsusest tulenev tingimus: põhiline osa selle tehingupartneri tegevusest toimub teda kontrolliva avalik-õigusliku tellija jaoks

77. Teckali kohtuotsusest tuleneva teise tingimuse järgi eeldab võrdsustamine asutusesisese tehinguga lisaks seda, et põhiline osa avalik-õigusliku tellija tehingupartneri tegevusest toimub teda kontrolliva tellija jaoks.

78. Eelotsusetaotluses kordab eelotsusetaotluse esitanud kohus üksnes Stadtwerke Brixen AG põhikirja sätteid. Selle järgi on kõnealuse äriühingu tegevusalaks mitmesugused tegevused, mida võib sisuliselt hõlmata igapäevaeluks vajalike teenuste mõistega, kusjuures teenuseid võib osutada kohalikul, siseriiklikul ja rahvusvahelisel tasandil.( )

79. Selliste põhikirja sätete väljendusjõud on siiski väike. Esiteks iseloomustab põhikirja sätteid sageli eriti üldine sõnastus, mis peab vajadusel hõlmama mitte ainult äriühingu praegust, vaid ka võimalikku edaspidist tegevust. Teiseks ei saaks isegi aktsiaseltsi tegevusala põhikirjalised piirangud mõjutada kolmandaid isikuid( ) – põhikirjaga sätestavad äriühingu aktsionärid üksnes ühingusisesed raamid, mille piiridesse ühingu tegevus peab jääma.

80. Kui pidada määravaks aktsiaseltsi või piiratud vastutusega äriühingu puhtalt õiguslikult (seaduse ja põhikirja järgi) lubatud, reeglina suhteliselt laiaulatuslikke tegevusalasid, oleks praktiliselt välistatud, et sellised ettevõtjad täidaksid Teckali kohtuotsusest tuleneva teise tingimuse. Avalik-õiguslik tellija peaks siis enne oma tütarettevõtjaga lepingu sõlmimist alati arvesse võtma riigihankeõiguse norme, kui tütarettevõtja on organiseeritud aktsiaseltsi või piiratud vastutusega äriühinguna. See muudaks aktsiaseltsi või piiratud vastutusega äriühingu õigusliku vormi valimise märksa vähem ligitõmbavaks.( ) Nii kaugeleminev sekkumine liikmesriikide võimupädevuse korraldusse ja eelkõige paljude valdade omavalitsuse pädevusse ei oleks riigihankeõiguse turgude avamise ülesannet silmas pidades vajalik.

81. Pigem piisab, kui lähtuda asjaomase ettevõtja tegelikust tegevusest.( ) Olenemata äriühingu õigusliku korralduse vormist annab ettevõtja tegelik tegevus kõige paremini teavet selle kohta, kas ettevõtja tegutseb turul sarnaselt teistega või on ta nii tugevalt põimunud avaliku võimu kandjaga, et lepinguid tema ja avalik-õigusliku tellija vahel võib võrdsustada sisetoimingutega ja seetõttu on erandi tegemine riigihankeõiguse normidest põhjendatud.

82. Sellega seoses tuleb silmas pidada, et Teckali kohtuotsusest tuleneva teise tingimuse järgi on erand riigihankeõiguse normidest lubatud ka siis, kui põhiline osa asjaomase ettevõtja tegevusest toimub teda kontrolliva avalik-õigusliku tellija jaoks. Võimalik tegevus kolmandate isikute käsundi alusel ei mõjuta seda juhul, kui see on teisejärgulise tähtsusega.

83. Et selle üle otsustada, tuleb konkreetse juhtumi kõiki asjaolusid hinnata kogumis, nagu sissejuhatuses juba selgitatud. Selleks, et tehing sarnaneks asutusesisese toiminguga, peab põhiline osa avalik-õigusliku tellija tehingupartneri tegevusest nii kvantitatiivses kui kvalitatiivses tähenduses toimuma teda kontrolliva avalik-õigusliku tellija jaoks( ). Esimese viite võiks anda avalik-õigusliku osade omaniku tellimuste osakaal käibes. Kui sellisel ettevõtjal nagu näiteks Stadtwerke Brixen AG-l on rohkem tegevusvaldkondi, tuleb täiendavalt silmas pidada, kui paljudes neist tegevusvaldkondadest tegutseb ettevõtja põhiosas avalik-õigusliku osade omaniku jaoks ja milline on nende tegevusvaldkondade tähtsus ettevõtja jaoks( ).

84. Süvendatult tuleb uurida ka sellise ettevõtja nagu Stadtwerke Brixen AG tegevuse geograafilist ulatust. Ainult asjaolu, et avalik kommunaalettevõtja tegutseb või võib tegutseda kaugemal kui oma valla piires, ei välista tingimata seda, et ta tegutseb peamiselt selle valla jaoks. Pigem tuleks kontrollida, milline kaal on kvantitatiivses ja kvalitatiivses mõttes ettevõtja võimalikul tegevusel väljaspool valla piire, võrreldes tema tegevusega avalik-õigusliku osade omaniku jaoks.

85. Ainult asjaolu, et sellise aktsiaseltsi nagu Stadtwerke Brixen AG tegevusvaldkond on põhikirja järgi sisult lai ja lubab geograafiliselt ka tegevust väljaspool valla piire, ei välista siiski, et põhiline osa kõnealuse aktsiaseltsi tegevusest toimub tegelikult teda kontrolliva valla jaoks.

c) Vahejäreldus

86. Kokkuvõtvalt võib järeldada:

Kui vald annab avaliku tasulise parkla haldamise ilma eelneva pakkumismenetluseta aktsiaseltsile, mille ainuaktsionär ta ise on, ei ole see vastuolus EÜ artiklitega 43, 49 ja 86, kui vallal on selle aktsiaseltsi üle samasugune kontroll nagu oma struktuuriüksuste üle ja põhiosa selle aktsiaseltsi tegevusest toimub valla jaoks.

Samasuguse kontrolli teostamine nagu oma struktuuriüksuste üle ei ole veel seetõttu välistatud, et vald on seadusega kohustatud kindla tähtaja jooksul kaasama aktsiaseltsi kapitalisse kolmandate isikute kapitali või et aktsiaseltsi juhtorganitel on laiaulatuslik igapäevase majandustegevuse teostamise pädevus.

Kui aktsiaselts võib põhikirja järgi tegutseda laiaulatuslikult nii tegevusalade mõttes kui ka geograafiliselt, ei välista see veel asjaolu, et põhiosa tegevusest toimub valla jaoks; pigem omab tähtsust tegelik tegevus.

VI. Ettepanek

87. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozeni eelotsuse küsimustele järgmiselt:

1. Kui avalik-õiguslik tellija annab ettevõtjale üle avaliku parkla haldamise ja kõnealune ettevõtja võib parkla kasutamise eest nõuda tasu, kohustudes vastutasuna maksma avalik-õiguslikule tellijale iga-aastast hüvitist, ei kujuta see endast riiklikku teenuslepingut nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord, tähenduses, vaid teenuste kontsessiooni, millele nimetatud direktiiv ei laiene.

2. Kui vald annab avaliku tasulise parkla haldamise ilma eelneva pakkumismenetluseta aktsiaseltsile, mille ainuaktsionär on see vald, ei ole see vastuolus EÜ artiklitega 43, 49 ja 86, kui vald teostab selle aktsiaseltsi üle samasuguste kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle ja põhiosa selle aktsiaseltsi tegevusest toimub valla jaoks.

Samasugune kontroll nagu oma struktuuriüksuste üle ei ole veel seetõttu välistatud, et vald on seadusega kohustatud kindla tähtaja jooksul kaasama aktsiaseltsi kapitalisse kolmandate isikute kapitali või et aktsiaseltsi juhtorganitel on laiaulatuslik igapäevase majandustegevuse teostamise pädevus.

Kui aktsiaselts võib põhikirja järgi tegutseda laiaulatuslikult nii tegevusalade mõttes kui geograafiliselt, ei välista see veel asjaolu, et põhiosa tegevusest toimub valla jaoks; pigem omab tähtsust tegelik tegevus.

– Siinkohal võib tugineda enamikus liikmesriikides Euroopa Nõukogu raames ratifitseeritud 15. oktoobri 1985. aasta Euroopa kohaliku omavalitsuse hartale (SEV nr 122). Selle artikli 6 lõige 1 sätestab, et kohalikud omavalitsused „võivad [...] oma sisemised juhtimisstruktuurid ise kindlaks määrata, et kohandada need kohalikele vajadustele ning tagada tõhus juhtimine”. Kohalike omavalitsuste tähtsust rõhutatakse lisaks sellele nende sõnaselge mainimisega Euroopa põhiseaduse lepingu artikli I‑5 lõikes 1 (alla kirjutatud Roomas 29. oktoobril 2004, ELT C 310, lk 1).