KOHTUJURISTI ETTEPANEK

NIILO JÄÄSKINEN

esitatud 24. märtsil 2011( )

Kohtuasi C‑323/09

Interflora Inc ja

Interflora British Unit

versus

Marks & Spencer plc ja

Flowers Direct Online Limited

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud High Court of Justice of England and Wales (Chancery Division) (Suurbritannia))

Kaubamärgid – Reklaamija konkurendi kaubamärgile vastava märksõna reklaamimine – Mainekas kaubamärk ‑ Hägustamine – Halvustamine – Priisõit – Direktiiv 89/104 – Artikli 5 lõige 2 – Määrus nr 40/94 – Artikli 9 lõike 1 punkt c





I. Sissejuhatus

1. Käesolev kohtuasi käsitleb eelotsusetaotlust, mis esitati viimati seoses märksõna reklaamimisega interneti otsingumootoris.

2. Mõlemad siseriikliku menetluse pooled pakuvad lillesaadetiste teenust. Siseriikliku menetluse hagejateks olevate äriühingute (edaspidi koos „Interflora”) sõnul rikub Marks & Spencer( ) INTERFLORA kaubamärki( ) sisuliselt sellega, et ta ostis Google’i reklaamiteenuse AdWords raames märksõnadena mitmed selliste tähiste stringid, mis on identsed või sarnased asjaomase kaubamärgiga.

3. Neli eelotsuse küsimust võib jagada kahte rühma.

4. Esimene küsimuste rühm puudutab kõigi kaubamärkidega seotud õigusi. Asjaomased sätted sisalduvad nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta( ) artikli 5 lõikes 1 ning sellele vastavas nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta( ) artikli 9 lõike 1 punktis a. Vastused selle rühma küsimustele saab 2010. aasta kohtuotsusest Google France ja Google( ) ja sellest hilisematest sama aasta kohtuotsustest BergSpechte, eis.de ja Portakabin.( ) Need kohtuasjad käsitlesid selliste tähiste „kasutamist” konkurentide poolt interneti otsingumootori reklaamiteenuse raames, mis olid identsed nimetatud kohtuasjade hagejate kaubamärkidega.( )

5. Teine küsimuste rühm puudutab uudset teemat käesolevas kohtuasjas, nimelt mainekate kaubamärkide kaitset. Vastavalt direktiivi 89/104 artikli 5 lõikele 2 võivad liikmesriigid tagada mainekatele kaubamärkidele palju ulatuslikuma kaitse. Seda mainekate kaubamärkide( ) ulatuslikku kaitset, mille näeb ette ka määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 9 lõike 1 punkt c, on Euroopa Kohtu praktikas käsitletud vähem võrreldes eelmises punktis viidatud üldise kaitsega. Käesoleva asja uudseteks teemadeks on maineka kaubamärgi kaitse ning küsimus, millistel tingimustel hägustab konkurent mainekat kaubamärki (lahjendamine hägustamise tulemusena) või kasutab seda ebaõiglaselt ära (priisõit) siis, kui ta ostab vastava märksõna interneti otsingumootori reklaamiteenuse raames.( )

6. Käesolevas asjas on sõnal „Interflora” tegelikult kolm erinevat ülesannet. Esiteks on tegu otsisõnaga, mille võib suvaline internetikasutaja sisestada omal soovil interneti otsingumootorisse. Teiseks on tegu märksõnaga, mille reklaamijad on ostnud interneti otsingumootori haldaja reklaamiteenuse raames selleks, et kutsuda esile teatava reklaami kuvamine. Kolmandaks on tegu registreeritud tähendusliku sümboliga, mida kasutatakse kaubamärgina, tähistamaks teatavate kaupade või teenuste sama kaubanduslikku päritolu.

7. Siinkohal tuleb mainida, et komisjon on kritiseerinud Euroopa Kohtu praktikat seoses kaubamärgi muude ülesannetega peale päritolu tähistamise ülesande, kuna tema arvates on see ekslik ja küsitav õiguskindluse seisukohast. Siiski tundub, et käesoleva eelotsusetaotluse raames on direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a kohaldamise seisukohalt asjakohane vaid kaupade või teenuste päritolu tähistamise ülesanne. Ühtlasi tundub, et käesoleval juhul ei vii direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 tõlgendamine kaubamärgi omaniku huvide ebamõistlikult ulatusliku kaitseni. Seega ei pea ma vajalikuks seda teemat rohkem käsitleda.

8. Sellest hoolimata ei saa eitada Euroopa Kohtu üsna keerulist olukorda seoses direktiivi 89/104 artiklit 5 puudutava kohtupraktika vastuvõetavusega, võttes arvesse veel paljude õigusteoreetikute ja juhtivate siseriiklike kaubamärgi valdkonna kohtunike kriitikat.( )

9. Siiski leian, et need probleemid tulenevad osaliselt direktiivi 89/104 artikli 5 küsitavast sõnastusest. Seega peaks tegeliku olukorra lahendama pigem asjakohaste seadusandlike meetmetega kui kohtupraktika muutmise teel, mida kinnitab ka Ühendriikide näide kaubamärgi lahjendamist käsitlevate föderaalsete õigusnormide arengu kohta.( ) Ühtlasi märgin, et 2010. aasta detsembris esitati komisjonile uuringutulemused Euroopa kaubamärgisüsteemi üldise toimimise kohta ning loodetavasti on oodata edasisi samme selles valdkonnas.( )

II. Õiguslik raamistik

A. Direktiiv 89/104

10. Direktiivi 89/104 põhjendus 1 sätestab:( )

„praegu liikmesriikides kohaldatavad kaubamärki käsitlevad õigusaktid sisaldavad erinevusi, mis võivad takistada kaupade vaba liikumist ja teenuste osutamise vabadust ning moonutada konkurentsi ühisturul; seepärast on siseturu rajamist ja toimimist silmas pidades vaja liikmesriikide õigusaktid ühtlustada”.

11. Direktiivi 89/104 põhjendus 9 sätestab:

„kaupade ja teenuste vaba liikumise soodustamiseks on äärmiselt oluline, et kõigi liikmesriikide õigussüsteemidega tagataks edaspidi registreeritavatele kaubamärkidele samasugune kaitse; see ei tohiks siiski takistada liikmesriike pakkumast omal valikul ulatuslikumat kaitset neile kaubamärkidele, millel on väljakujunenud maine”.

12. Direktiivi 89/104 põhjendus 10 sätestab:

„registreeritud kaubamärgi eesmärk on eelkõige tagada kaubamärk kui päritolutähis ning sellega antav kaitse on absoluutne, kui märk ja tähis ning kaubad või teenused on identsed; kaitse kehtib ka siis, kui märk ja tähis ja kaubad või teenused on sarnased; segiajamise tõenäosuse tõttu tuleks määratleda sarnasuse mõiste; sellise kaitse eritingimus on tõenäoline segiajamine, mille hindamine sõltub mitmest asjaolust ja eelkõige kaubamärgi tuntusest turul, seostest, mis võivad tekkida kasutatava või registreeritud tähisega, ning kaubamärgi ja tähise ja identifitseeritud kaupade või teenuste vahelise sarnasuse ulatusest; segiajamise tõenäosuse kindlakstegemise moodused ja eelkõige tõendite esitamise kohustus pannakse paika siseriiklike protseduurireeglitega, mille kohaldamist käesoleva direktiivi sätted ei piira”.

13. Direktiivi 89/104 artikkel 5 „Kaubamärgiga antavad õigused” sätestab:( ), ( )

„1. Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõikidel kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:

a) kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud;

b) kõiki tähiseid, mille identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ja tähisega kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada seoseid kaubamärgi ja tähise vahel.

2. Lisaks sellele võib iga liikmesriik sätestada, et omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid tema nõusolekuta kasutamast kaubandustegevuse käigus mis tahes tähist, mis on identne või sarnane kaubamärgiga, mis on välja antud kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nende kaupade või teenustega, mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud, ja juhul kui selle tähise põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi eristatavust või mainet.

3. Lõigete 1 ja 2 alusel võib muu hulgas keelata järgmised toimingud:

[…]

b) kõnealuse tähisega kaupade pakkumine, turuleviimine või ladustamine nimetatud otstarbel või kõnealuse tähisega teenuste pakkumine või osutamine;

[…]

d) tähise kasutamine äridokumentidel või reklaamis.

[…]

5. Lõigete 1–4 kohaldamine ei mõjuta ühegi liikmesriigi sätteid, mis käsitlevad kaitset tähise kasutamise vastu muul otstarbel kui kaupade ja teenuste eristamiseks, kui kõnealuse tähise põhjendamatu kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks kaubamärgi eristatavust või mainet”.

B. Määrus nr 40/94

14. Määruse nr 40/94( ) põhjendus 7 on mutatis mutandis identne direktiivi 89/104 põhjendusega 10. Määruse nr 40/94 artikli 8 lõige 5, artikkel 9 ning artikli 12 lõige 1 vastavad sisuliselt direktiivi 89/104 artikli 4 lõikele 4, artiklile 5 ning artikli 6 lõikele 1.

15. Määruse nr 40/94 artikkel 9 („Ühenduse kaubamärgiga antavad õigused”) on sõnastatud järgmiselt:

„1. Ühenduse kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõikidel kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:

a) kõiki tähiseid, mis on identsed ühenduse kaubamärgiga, kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks on registreeritud ühenduse kaubamärk;

b) kõiki tähiseid, kui identsuse või sarnasuse tõttu ühenduse kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu ühenduse kaubamärgi ja tähisega kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et avalikkus võib need omavahel segi ajada; segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et tähist seostatakse kaubamärgiga;

c) kõiki tähiseid, mis on identsed või sarnased ühenduse kaubamärgiga, seoses kaupade või teenustega, mis ei ole sarnased nende kaupade ja teenustega, mille jaoks ühenduse kaubamärk on registreeritud, kui ühenduse kaubamärgil on ühenduses maine ja kui kõnealuse tähise kasutamine ilma tungiva põhjuseta tähendaks ühenduse kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist.

2. Lõike 1 alusel võib muu hulgas keelata järgmised toimingud:

[…]

b) kõnealuse tähisega kaupade pakkumine, turuleviimine või nende ladustamine nimetatud otstarbel või kõnealuse tähisega teenuste pakkumine või osutamine;

[…]

d) tähise kasutamine äridokumentidel või reklaamis.”

III. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused

A. Viitamisteenus AdWords

16. Google on interneti otsingumootori haldaja. Kui internetikasutaja sisestab internetiotsingusse ühe või mitu sõna, kuvab otsingumootor lingid veebisaitidele, mis näivad kõige paremini vastavat nendele sõnadele, järjestatuna selle järgi, kui oluline on nende seos sõnaga. Tegemist on otsingu „loomulike” tulemustega.

17. Lisaks sellele pakub Google tasulist viitamisteenust nimega AdWords. See teenus võimaldab kõigil ettevõtjatel ühe või mitme märksõna valimise abil saavutada juhul, kui märksõna või märksõnad ühtivad internetikasutaja poolt otsingumootorisse sisestatud päringuga, vastusena reklaamlingi kuvamine, mis suunab tema veebisaidile. Selline reklaamlink kuvatakse „spondeeritud linkide” väljal, mis asub kas arvutiekraani paremas servas, loomulikest tulemustest paremal, või ekraani ülemises osas, loomulikest tulemustest ülalpool.

18. Reklaamlingiga kaasneb lühike kaubanduslik teadaanne. Üheskoos moodustavad link ja teadaanne reklaamsõnumi, mis kuvatakse eespool kirjeldatud väljal.

19. Reklaamija tasub viitamisteenuse eest iga reklaamlingil klikkimise korral. Tasu arvutatakse eelkõige sellise „maksimaalse klikihinna” alusel, mille tasumisega reklaamija nõustub Google’iga viitamisteenuse lepingut sõlmides, ja internetikasutajate poolt sellel lingil klikitud kordade arvu alusel.

20. Sama märksõna võivad valida mitu reklaamijat. Nende reklaamlinkide kuvamise järjekord kujuneb eelkõige maksimaalse klikihinna ja selle alusel, mitu korda on internetikasutajad varem reklaamlingil klikkinud, ning hinnangu alusel, mille Google annab reklaamsõnumi kvaliteedile. Reklaamija võib igal ajal parandada oma asetust kuvamisjärjestuses, suurendades maksimaalset klikihinda või üritades parandada oma reklaamsõnumi kvaliteeti.

21. Google on loonud märksõnade valimiseks ja reklaamsõnumite koostamiseks automaatse protsessi. Reklaamijad valivad märksõnad, koostavad kaubandusliku teadaande ja sisestavad oma veebisaidi lingi.

B. Põhikohtuasja vaidlusaluste märksõnade kasutamine

22. Interflora Inc. on Michigani osariigis (Ameerika Ühendriigid) asuv äriühing, kes haldab ülemaailmset lillesaadetiste võrgustikku. Interflora British Unit on Interflora Inc‑i litsentsisaaja.

23. Interflora võrgustik koosneb sõltumatutest lillekauplustest, kellele saab esitada tellimusi nii isiklikult koha peal kui ka telefoni teel. Pealegi on Interfloral veebisaidid, mis võimaldavad esitada interneti teel tellimusi, mille täidab võrgustiku liige, kes asub kõige lähemal lillesaadetise sihtaadressile. Peamise veebisaidi aadress on www.interflora.com. Sellelt suunatakse edasi vastava riigi veebisaidile, näiteks www.interflora.co.uk.

24. INTERFLORA on nii Ühendkuningriigi siseriiklik kui ka ühenduse kaubamärk.( ) On selge, et nendel kaubamärkidel on märkimisväärne maine nii Ühendkuningriigis kui ka teistes EL‑i liikmesriikides.

25. Marks & Spencer plc on Inglise õiguse alusel asutatud äriühing, mis on üks suurimaid jaemüüjaid Ühendkuningriigis. Ta müüb laias valikus kaupu ja osutab teenuseid nii oma kaupluste võrgustiku kui ka oma kodulehe www.marksandspencer.com kaudu. Muu hulgas tegeleb ta lillede müümise ja edastamisega. Selle kaubandusliku tegevuse osas konkureerib ta Interfloraga. Marks & Spencer ei kuulu Interflora võrgustikku.

26. Marks & Spencer reserveeris märksõnadena viitamisteenuse AdWords raames märksõna „interflora”, selle erinevad variandid „väiksemate kirjavigadega” ning interflora sõna sisaldavad väljendid (nagu „interflora flowers”, „interflora delivery”, „interflora.com”, „interflora co uk”).( )

27. Selle tulemusena ilmus Marks & Spenceri reklaam „spondeeritud linkide” väljal, kui internetikasutajad sisestasid Google’i otsingumootorisse otsisõnana sõna „interflora” või ühe selle variantidest või mõne nimetatud väljenditest.

28. On teada, et kuvatud reklaam ei sisaldanud ühtegi väljendit, mis oleks viidanud Interflorale kui valitud märksõnale, ning samuti ei kuvatud reklaamis Interflora kaubamärki mitte mingil muul viisil.

29. Süüdistades Marks & Spencerit oma kaubamärgiõiguste rikkumises, esitas Interflora pärast eeltoodud asjaolude tuvastamist tema vastu hagi siseriiklikule kohtule, kes otsustas menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule mitu eelotsuse küsimust.

C. Eelotsuse küsimused

30. 16. juuli 2009. aasta määrusega esitas High Court of Justice of England and Wales (Chancery Division) (edaspidi „High Court”) kümme eelotsuse küsimust, millest esimesed neli on järgmised:

„1. Kui ettevõtja, kes on registreeritud kaubamärgi omaniku konkurent ning kes oma veebisaidi kaudu müüb kaupu ja osutab teenuseid, mis on identsed kõnealuse kaubamärgiga hõlmatutega 1) valib otsingumootori haldaja spondeeritud linkide teenuses märksõnaks tähise, mis on identne […] kaubamärgiga, 2) määrab selle tähise märksõnaks, 3) seob selle tähise oma veebisaidi internetiaadressiga, 4) määrab kliki hinna, mida ta seoses selle märksõnaga maksab, 5) määrab kindlaks spondeeritud lingi kuvamise ajastuse ja 6) kasutab kõnealust tähist otsingumootori haldajaga peetavas ärikirjavahetuses, mis puudutab arveldamist ja tasude maksmist ja/või konto haldamist, kuid spondeeritud link ise ei sisalda kõnealust ega sarnast tähist, kas siis mõni neist tegudest või kõik need teod kujutavad endast tähise „kasutamist” konkurendi poolt [direktiivi 89/104] artikli 5 lõike 1 punkti a ning [määruse nr 40/49] artikli 9 lõike 1 punkti a tähenduses?

2. Kas mõni selline kasutamine kaupade või teenuste „puhul”, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, on kasutamine [direktiivi 89/104] artikli 5 lõike 1 punkti a ning [määruse nr 40/49] artikli 9 lõike 1 punkti a tähenduses?

3. Kas mõni selline kasutamine kuulub alljärgnevate sätete kohaldamisalasse:

a) [direktiivi 89/104] artikli 5 lõike 1 punkt a ja [määruse nr 40/94] artikli 9 lõike 1 punkt a ning

b) [direktiivi 89/104] artikli 5 lõige 2 ja [määruse nr 40/94] artikli 9 lõike 1 punkt c?

4. Kas vastust kolmandale küsimusele mõjutaks see, kui:

a) konkurendi spondeeritud lingi esitamine vastuseks kõnealust tähist sisaldavale kasutaja otsingule paneks mõned avalikkuse esindajad vastupidiselt tegelikkusele arvama, et konkurent on kaubamärgiomaniku ärivõrgustiku liige; või

b) otsingumootori haldaja ei võimalda kaubamärgiomanikel asjassepuutuvas […] liikmesriigis tõkestada nende kaubamärkidega identsete tähiste valimist märksõnadeks kolmandate isikute poolt?”

31. Pärast kohtuotsust Google France ja Google ja Euroopa Kohtu kantselei 23. märtsi 2010. aasta selgitust nõudva kirja kättesaamist loobus High Court 29. aprilli 2010. aasta otsusega, mis jõudis Euroopa Kohtusse 9. juunil 2010, eelotsuse viiendast kuni kümnendast küsimustest, jäädes seega ainult eelmises punktis osundatud nelja esimese küsimuse juurde. Lisaks kärpis High Court kolmanda küsimuse punkti b sõnastuse eelmises punktis esitatud sõnastuseks.

32. Kirjalikke märkusi esitasid Interflora, Marks & Spencer, Portugali Vabariik ning komisjon. Kõik peale Portugali Vabariigi võtsid osa 13. oktoobril 2010 toimunud kohtuistungist ja esitasid suuliselt oma seisukoha. Kohtuistungi huvides palus Euroopa Kohus pooltel keskenduda oma kohtukõnedes kolmanda küsimuse punktile b.

IV. Analüüs

A. Üldised märkused

33. Ettepaneku alguses mainitud kahe küsimuste rühma hindamise huvides teen esmalt mõne üldise märkuse direktiivi 89/104 artiklist 5 tuleneva kaitse kohta. Alustuseks märgin veel, et ma uurin küsimusi üksnes lähtuvalt direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktist a ja artikli 5 lõikest 2, kuid tõlgendus, milleni ma uurimise tulemusena jõuan, on kohaldatav mutatis mutandis määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 punktidele a ja c.( )

34. Direktiivi 89/104 artiklist 5 tulenev kaubamärkide kaitse puudutab tähise kasutamist kaupade ja teenuste eristamise eesmärgil, kuna sama artikli lõige 5 välistab selle kohaldamisalast liikmesriikide tagatava kaitse tähise muu kasutusviisi korral. Seoses kõnealusest artiklist tuleneva kaitse ulatusega tuleb mainida, et selle lõige 1 reguleerib juhtumeid, kus vastandatud tähist ja kaubamärki kasutatakse identsete või sarnaste kaupade või teenuste puhul, samas kui lõige 2 seda tingimuseks ei sea.

35. Direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktist a tulenev identsete tähiste ja kaupade või teenuste kaitse on „absoluutne” selles mõttes, et kaubamärgiomanik ei pea tõendama segiajamise tõenäosust.( ) Seevastu kehtib see kohustus kaitse puhul, mis tuleneb artikli 5 lõike 1 punktist b, mida kohaldatakse juhul, kui nii tähised kui ka kaubad või teenused ei ole identsed (nn kahekordne identsus), vaid tähised ja kaubad või teenused või mõlemad on sarnased. Seoses kahekordse identsusega osutan ma kohtuasjadele, kus kaubamärgiomaniku õigusi rikub kolmas isik, kasutades identset tähist identsete kaupade jaoks.( )

36. Seoses mainekate kaubamärkidega tuleneb direktiivi 89/104 artikli 5 lõikest 2 lisaks järgmine:

– see annab liikmesriikidele võimaluse kohaldada täiendavat kaitset teatavate kaubamärkide suhtes; Ühendkuningriik ja paljud teised liikmesriigid, kui mitte kõik, on seda rakendanud;( )

– sellest tulenev kaitse on ulatuslikum artikli 5 lõikega 1 sätestatust;

– kõnealune kaitse on võimalik üksnes mainekate kaubamärkide puhul.

37. Seoses sellega tuleb märkida, et Euroopa Kohus läks üsna ilmselgelt vastuollu direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 sõnastusega, kui ta sedastas kohtuotsustes Davidoff( ) ning Adidas‑Salomon ja AdidasBenelux( ), et direktiivi 89/104 artikli 5 lõige 2 sätestab erilise kaitse juhuks, kui kolmas isik kasutab hilisemat kaubamärki või tähist, mis on identne või sarnane registreeritud maineka kaubamärgiga, mitte üksnes erinevate kaupade või teenuste puhul, vaid ka kaupade või teenuste puhul, mis on identsed või sarnased nendega, mida see kaubamärk hõlmab.( )

B. Direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a kohaldamine (esimene ja teine küsimus, kolmanda küsimuse punkt a ja neljas küsimus)

38. Seoses esimese ja teise küsimusega, kolmanda küsimuse punktiga a ja neljanda küsimusega (niivõrd kui see puudutab kolmanda küsimuse punkti a) tuleb analüüsida direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a tõlgendust lähtuvalt olukorrast, kus reklaamija valis tasulise interneti viitamisteenuse raames omaniku loata kasutamiseks kaubamärgiga identse märksõna.

39. Tuletan meelde, et ainsas otsingumootorit käsitlevas kohtuotsuses (kohtuasi Google France ja Google) tuvastati ühe põhilise asjaoluna see, et otsingumootori haldaja või tema tasuline viitamisteenus ei „kasuta” kaubamärkidele sarnaseid tähiseid, mistõttu ei kuulu nende tegevus direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 kohaldamisalasse.( )

40. Seetõttu leian, et esimesele küsimusele kuni kolmanda küsimuse punktile a vastamise seisukohalt ei oma tähtsust viitamisteenuse osutaja suhtumine kaubamärgiomaniku võimalusse keelata oma kaubamärkide kasutamine märksõnadena. Sellisel juhul seisneb ainus kaubamärgiõiguse aspekt selles, et kui viitamisteenuse haldaja annab kaubamärgiomanikele niisuguse võimaluse, siis mõningatel juhtudel võib järeldada, et kaubamärgiomanik on andnud vaikiva nõusoleku tema kaubamärkide kasutamiseks märksõnadena.( )

41. Samuti tuleneb kohtuotsusest Google France ja Google, et reklaamija on see, kes valib märksõna, mis on identne teise isiku kaubamärgiga, ja kes kasutab seda kaubamärki kas oma või kaubamärgiomaniku kaupade jaoks. See võib mõjutada päritolu tähistamise ülesannet juhul, kui spondeeritud lingi väljal kuvatav reklaam ei võimalda keskmisel internetikasutajal aru saada, kas reklaamitavad kaubad või teenused pärinevad kaubamärgiomanikult või temaga majanduslikult seotud ettevõtjalt või hoopis kolmandalt isikult, või võimaldab tal sellest aru saada üksnes raskustega.( )

42. Tundub, et mõiste „kasutamine kaupade või teenuste puhul” seisukohast pole oluline, kas reklaamis näidati kaubamärki või mitte.( ) Minu jaoks on selge, et päritolu tähistamise ülesande kahjustamist saab vältida nii, et spondeeritud lingi väljal kuvatavas reklaamis mainitakse kaubamärki, kuid tegelikult välistatakse sellest reklaamija näiteks seadusliku võrdleva reklaami abil. Siiski kujutab algselt spondeeritud lingi väljal kuvatav reklaam, milles mainitakse märksõnaks valitud kaubamärki või see taasesitatakse, „tähise kasutamist äridokumentidel või reklaamis”, mida kaubamärgiomanik saab keelata direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 3 punkti d alusel, juhul kui direktiivi 89/104 artiklid 6 ja 7 või võrdleva reklaami direktiivi sätted ei kuulu kohaldamisele.( )

43. Kuna Euroopa Kohus kasutab kriteeriumina kaubamärgi ülesannete, antud juhul päritolu tähistamise ülesande( ) tõenäolist kahjustamist kasutamise tulemusena, siis tuleb analüüsida kasutamise konkreetseid asjaolusid. Kui kaubamärki reklaamis ei mainita, siis minu arvates oleneb selle asjaolu tähtsus kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste olemusest, võttes arvesse mitte üksnes kaubamärgi registreeringust tuleneva kaitse ulatust, vaid ühtlasi ka tähendust ja mainet, mille kaubamärk on omandanud kasutamise tulemusena asjaomase avalikkuse teadvuses.

44. Euroopa Kohus sedastas kohtuotsuses Google France ja Google, et „enamikul juhtudest, kui internetikasutajad sisestavad otsingusõnana kaubamärgi nime, soovivad nad saada teavet selle kaubamärgiga kaupade või teenuste pakkumiste kohta. Seega võib internetikasutaja siis, kui loomulike otsingutulemuste kõrval või enne neid kuvatakse reklaamlingid veebisaitidele, kus pakutakse kaubamärgiomanike konkurentide kaupu või teenuseid, tajuda neid reklaamlinke kaubamärgiomaniku kaupadele ja teenustele alternatiivsete pakkumistena, seda muidugi juhul, kui ta kohe alguses ei jäta neid linke mitteasjakohastena kõrvale või ei aja neid segi kaubamärgiomaniku omadega.”( )

45. Tundub, et paljudel juhtudel ei kahjusta kaubanduslike alternatiivide kuvamine kaubamärgi päritolu tähistamise ülesannet, kuna reklaami ilmumine spondeeritud lingi väljal kaubamärgiga identse märksõna sisestamise tulemusena ei loo assotsiatsiooni ega seost kaubamärgi ja reklaamis tutvustatava toote või teenuse vahel. Euroopa Kohus sedastas, et internetikasutaja võib tajuda reklaamilinke sellistena, et need pakuvad kaubanduslikke alternatiive kaubamärgiomaniku kaupadele või teenustele. See kehtib identsete või sarnaste kaupade või teenuste puhul. Eksituse oht on veelgi ebatõenäolisem erinevate, kuid seotud kaupade või teenuste puhul. Näiteks on see nii juhul, kui märksõnaks valitud kaubamärk seondub õhutranspordiga ja kuvatav reklaam puudutab autorenti või hotellimajutust. Pealegi on üheks interneti hüveks just nimelt see, et internet suurendab oluliselt tarbijate võimalusi teha teadlikke valikuid kaupade ja teenuste vahel.( )

46. Siiski leian, et olukorras, kus on tegu sellise kaubamärgiga nagu INTERFLORA, mis tähistab üldtuntud kaubanduslikku võrgustikku, kuhu kuuluvad sõltumatud ettevõtjad, kes pakuvad teatavat ühetaolist teenust, nagu ühtlustatud toimimisviisi kohaselt lillesaadetiste edastamine, on tõenäoline, et teise ettevõtja nime kuvamine spondeeritud lingi väljal jätab mulje, et reklaamis mainitud ettevõtja kuulub selle kaubamärgiga tähistatud ettevõtjate võrgustikku.( )

47. Seega leian, et lisaks registreeritud tähendusele on kaubamärk INTERFLORA omandanud „teisese tähenduse”,( ) mis tähistab teatavat kaubanduslikku võrgustikku, kuhu kuuluvad lillekauplused, mis pakuvad teatavat liiki kättetoimetamisteenust, ning selle kaubamärgi maine seostub või on identne positiivsete seostega, mis on sellel tähendusel asjaomaste tarbijate teadvuses.( )

48. Järelikult on seose tekkimine Interflora kaubamärgi ja Marks & Spenceri osutatava identse lillesaadetiste edastamise teenuse vahel võimalik ja isegi tõenäoline sellise keskmise tarbija teadvuses, kes otsib internetis teavet niisuguste teenuste kohta, kui ta näeb alljärgnevat reklaami:( )

„M&S Flowers Online

www.marksandspencer.com/flowers

Gorgeous fresh flowers & plants. Order by 5pm for next day delivery.”

Leian, et käesoleva kohtuasja asjaoludel tekitab sellise reklaami kuvamine sõna „interflora” sisestamise tulemusena otsingumootorisse seose, et Marks & Spencer kuulub Interflora võrgustikku.

49. Lähtuvalt esimese ja teise küsimuse ning kolmanda küsimuse punkti a analüüsist teen ma ettepaneku tõlgendada direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a ja määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 punkti a järgmiselt.

– Kui kaubamärgiga identne tähis on valitud märksõnaks interneti viitamisteenuse raames kaubamärgiomaniku loata ja reklaami kuvamine toimub vastusena märksõnadele, siis kasutatakse seda tähist „kaupade või teenuste puhul” direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a ja määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 punkti a tähenduses.

– Neil asjaoludel on kaubamärgiomanikul õigus keelata selline tegevus juhul, kui reklaam ei võimalda keskmisel internetikasutajal aru saada, kas reklaamitavad kaubad või teenused pärinevad kaubamärgiomanikult või temaga majanduslikult seotud ettevõtjalt või hoopis kolmandalt isikult, või võimaldab tal sellest aru saada üksnes raskustega.

– Eksitus kaupade või teenuste päritolu osas võib tuleneda sellest, et konkurendi spondeeritud link võib ajendada teatavat osa avalikkusest arvama, et konkurent kuulub kaubamärgiomaniku kaubanduslikku võrgustikku, kuigi see nii ei ole. Seetõttu on kaubamärgiomanikul õigus keelata sellel konkurendil märksõna kasutamine reklaamis.

– Vastavalt eeltoodud vastustele ei oma tähtsust viitamisteenuse osutaja suhtumine kaubamärgiomaniku võimalusse keelata oma kaubamärkide kasutamine märksõnadena.

C. Direktiivi 89/104 artikli 5 lõikest 2 tulenev maineka kaubamärgi ulatuslik kaitse (kolmanda küsimuse punkt b ja neljas küsimus)

1. Üldised märkused seoses kaitsega kaubamärgi lahjendamise vastu

50. Kaubamärgi lahjendamisega( ) seoses lähtutakse sellest, et kaubamärgiõiguse peamine eesmärk peaks olema kaubamärgiomaniku jõupingutuste ja investeeringute ning kaubamärgi iseseisva väärtuse (maineväärtus) kaitse. See „varal põhinev” kaubamärgi käsitlus erineb „pettusel põhinevast”, vastavalt millele kaitseb kaubamärgiõigus eeskätt päritolu tähistamise ülesannet selleks, et vältida tarbijate ja teiste lõppkasutajate eksimist kaupade või teenuste kaubanduslikus päritolus.( ) Lisaks kaitseb varal põhinev käsitlus kaubamärgi kommunikatsiooni, reklaami ja investeeringuga seotud ülesandeid, et oleks võimalik luua positiivse kuvandi ja iseseisva majandusliku väärtusega (tarbijaväärtus või maineväärtus) kaubamärk. Järelikult võib kaubamärki kasutada mitmesuguste kaupade või teenuste jaoks, millel on ühine ainult see, et need on kaubamärgiomaniku kontrolli all. Päritolu ja kvaliteedi tähistamise ülesanded( ) on kaitstud kui kaubamärgi väärtust suurendavad tegurid.

51. Vastavalt lahjendamise teooriale, mis tänapäeval seostub konkreetselt üldtuntud kaubamärgiga, laieneb kaubamärgikaitse registreeringuga hõlmamata kaupadele või teenustele. Ajalooliselt täitis see nn Kodaki doktriiniga sarnast ülesannet, õigustades üldtuntud kaubamärkide ulatuslikku kaitset segiajamise vastu.( )

52. Nii EL‑i kui ka Ameerika Ühendriikide õiguses hõlmab kaitse lahjendamise vastu ennekõike kahte nähtust, milleks on kaitse hägustamise ja halvustamise vastu.( ) Kaitse hägustamise (või kitsas tähenduses lahjendamise) vastu eesmärk on vältida kasutamist, mille tulemusena võib väheneda kaubamärgi eristusvõime ja seeläbi ka selle väärtus. Kaitse halvustamise vastu tähendab kaitset kaubamärgi mainet ohustava kasutamise vastu.

53. Erinevalt Ameerika Ühendriikidest( ) hõlmab kaitse lahjendamise vastu EL‑i kaubamärgiõiguses lisaks veel kolmandat nähtust, nimelt kaitset priisõidu või teise isiku kaubamärgi maine või eristusvõime ebaõiglase ärakasutamise vastu. Kaitse priisõidu vastu ei seisne mitte kaubamärgiomaniku kaitses tema kaubamärgi kahjustamise eest, vaid pigem kaubamärgiomaniku kaitses selle eest, et rikkuja ei saaks kaubamärki loata kasutades ebaõiglast eelist.( )

54. Mõistete osas tundub mulle, et EL‑i kaubamärgiõiguses hõlmab mõiste lahjendamine laias tähenduses hägustamist, halvustamist (või madaldamist) ja priisõitu (või parasitismi). Hägustamine (või murendamine või lahjendamine kitsas tähenduses) on kasutamine, mis võib viia kaubamärgi lahjendamiseni kitsas tähenduses, st kaubamärgi eristusvõime vähenemiseni.

55. Kolmanda küsimuse punktiga b ja neljanda küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, millistel tingimustel tuleb konkurendi maineka kaubamärgiga identset tähist kasutava reklaamija tegevust käsitada sellisena, et

– see kahjustab asjaomase kaubamärgi eristusvõimet

ja/või

– see kasutab ebaõiglaselt ära selle kaubamärgi mainet või eristusvõimet.( )

2. Kas direktiivi 89/104 artikli 5 lõige 2 on kohaldatav, kui juhtum kuulub ka artikli 5 lõike 1 punkti a kohaldamisalasse?

56. Kolmanda küsimuse punkti b puhul tuleb kõigepealt analüüsida, kas direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkt a ja artikli 5 lõige 2 on samaaegselt kohaldatavad või saab korraga kohaldada vaid ühte.

57. Vastavalt direktiivi 89/104 artikli 5 lõikele 2 on kaitse kolme lahjendamise vormi vastu tagatud mainekatele kaubamärkidele, vältimaks identsete või sarnaste tähiste kasutamist selliste kaupade ja teenuste puhul, mis ei ole identsed ega sarnased nendega, mida kaubamärk hõlmab. Nagu ma eespool mainisin, laiendas kohtuotsus Davidoff siiski kõnealuse sätte kohaldamisala ka juhtumitele, kui identset või sarnast tähist kasutatakse identsete või sarnaste kaupade või teenuste puhul. Seega laieneb kaitse lahjendamise vastu olukordadele, kui kaubamärgiomanik ja identse või sarnase tähise kasutaja on otsesed majanduslikud konkurendid. Tuletan meelde, et pooled nõustuvad sellega, et INTERFLORAL on maine artikli 5 lõike 2 tähenduses.

58. Hiljutisest Euroopa Kohtu praktikast direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a kohta tuleneb, et identse tähise kasutamine kuulub kõnealuse sätte kohaldamisalasse tingimusel, et see tähis võib kahjustada mitte üksnes päritolu tähistamise ülesannet, vaid ka mis tahes muud kaubamärgi ülesannet.( )

59. Siiski ei pidanud Euroopa Kohus minu arvates silmas seda, et kõik kaubamärgi ülesanded omavad tähtsust vaid direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a kohaldamise seisukohast. Tähiste ja kaupade või teenuste kahekordse identsuse juhtudel kuuluvad kõik või mõned ülesanded artikli 5 lõike 2 kohaldamisalasse. Tuletan meelde, et artikli 5 lõige 2 kaitseb kõiki kaubamärgi ülesandeid peale päritolu tähistamise ülesande artikli 5 lõike 1 punktis b viidatud juhtudel tingimusel, et segiajamise tõenäosust pole võimalik tuvastada.

60. Seoses kahekordse identsusega võib mõelda, et kaitset hägustamise, halvustamise ja priisõidu vastu reguleerib üksnes artikli 5 lõike 1 punkt a ja sugugi mitte artikli 5 lõige 2. See oleks nii juhul, kui kaubamärgiga identset tähist kasutatakse identsete kaupade või teenuste puhul viisil, mis võib kahjustada mis tahes kaubamärgi ülesannet. Tõenäoliselt puudutaks see mitte ainult kvaliteedi, teabe, reklaami ja investeeringutega seotud ülesandeid, vaid ka identifitseerimise ja eristamise ülesannet niivõrd, kuivõrd seda tähist kasutatakse kaupade ja teenuste vahel vahe tegemiseks muul kui päritolu tähistamise eesmärgil.

61. Selline tõlgendus on kooskõlas direktiivi 89/104 põhjenduses 10 väljendatud mõttega, et artikli 5 lõike 1 punktiga a antav kaitse on „absoluutne”. Samuti on minu jaoks selge, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõikega 2 hõlmatud mis tahes kasutamine võib kahjustada vähemalt mõnda eespool mainitud kaubamärgi ülesannet eeskätt põhjusel, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõikest 2 tulenevat ulatuslikumat kaitset kohaldatakse tavaliselt seoses teabe, reklaami ja investeeringutega seotud kaubamärgi ülesannetega.

62. Esitatud arutluskäigu põhjal tagaks artikli 5 lõike 1 punkt a kaitse artikli 5 lõikes 2 sätestatud lahjendamise vormide vastu tähiste ja kaupade või teenuste kahekordse identsuse juhtudel. Pealegi on sellisel juhul kaitstud eristusvõime ja maine, olenemata sellest, kas kaubamärk on mainekas direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 tähenduses, st kas kaubamärk on üldtuntud või mitte.

63. Siiski oleks niisugune tõlgendus vastuolus kohtuotsuse Davidoff sõnastuse, ehkki mitte selle otsuses sedastatud õiguspõhimõttega. Mainitud kohtuotsuses sedastas Euroopa Kohus, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõige 2 on kohaldatav mitte üksnes sarnaste, vaid ka identsete kaupade puhul, olgugi et Euroopa Kohtu arutluskäik näib puudutavat üksnes esimest juhtu.( )

64. Siiski ei soovi ma teha Euroopa Kohtule ettepanekut vastata kolmandale küsimusele, et üksnes direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkt a on kohaldatav, eelkõige kuna tundub, et Euroopa Kohus on juba heaks kiitnud direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a ja artikli 5 lõike 2 samaaegse kohaldamise.( ) Olenemata kaubamärgi ülesannete tähtsusest artikli 5 lõike 1 punkti a kohaldamise seisukohast,( ) tundub mulle, et kaubamärgi lahjendamist tuleks õigusliku nähtusena analüüsida kõikidel juhtudel lähtuvalt artikli 5 lõikest 2. Selle tulemusel tõlgendataks kaubamärgi lahjendamisega seotud mõisteid ühetaoliselt, olenemata sellest, mil määral peavad direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktis a, artikli 5 lõike 1 punktis b ja artikli 5 lõikes 2 viidatud juhtudel olema sarnased väidetavalt õigust rikkuvad kaubad või teenused ning kaubamärgiga hõlmatud kaubad või teenused. Minu arvates järeldub sellest, et kõik kaubamärgi ülesanded peale päritolu tähistamise ülesande võivad omada tähtsust direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 kohaldamise seisukohast isegi siis, kui neid on juba kasutatud artikli 5 lõike 1 punkti a kohaldatavuse kindlaksmääramisel.

3. Kaubamärgi ja märksõnaks valitud tähise seose olemasolu

65. Kohtupraktika kohaselt peab maineka kaubamärgi ja kolmanda isiku kasutatava tähise vahel olema „seos” selleks, et tähiste kasutamisele saaks kohaldada direktiivi 89/104 artikli 5 lõiget 2. Euroopa Kohus määratles sellise seose olemasolu järgmiselt: „Direktiivi artikli 4 lõike 4 punktis a käsitletud kahjutekitamine on selle toimumise korral varasema ja hilisema kaubamärgi teatava sarnasuse tagajärg, mille tõttu asjaomane avalikkus neid üksteisega seostab, st loob nende vahel seose, olgugi et ta ei aja neid omavahel segi. […] Kui avalikkus sellist seost ei loo, siis ei kasuta hilisema kaubamärgi kasutamine ebaõiglaselt ära ega kahjusta varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet.”( )

66. Käesoleval juhul on asjaomane kaubamärk INTERFLORA identne märksõnaga, mille Marks & Spencer ostis Google’i reklaamiteenuse raames. Seega võib küsimus seose olemasolu kohta tunduda asjakohatuna. Kahjuks see nii ei ole, kuna seose olemasolu kaubamärgi ja identse märksõna vahel pole kaugeltki mitte vähetähtis.

67. Märksõna, mida saab kasutada interneti viitamisteenuse raames, on selliste tähiste string, mis võivad vastata tavakeele sõnale, sõnastringile või lausele, kusjuures tavaliselt see nii ongi. Märksõnal kui sellisel puudub viitesüsteemis tähendus, kuna otsingumootori algoritmid leiavad üles identsed tähisestringid, olenemata nende mis tahes tähendusest lingvistilises süsteemis. Seetõttu ongi märksõnad kui sellised semantilises mõttes tühjad( ) ning neil on erilised tähendused ja seosed üksnes neid sisestavate internetikasutajate teadvuses. Märksõnu ostvad reklaamijad tuginevad selliste seoste olemasolule internetikasutajate teadvuses.

68. Vastavalt kohtuotsusele Google France ja Google põhjustab kaubamärgiõiguse seisukohast erinevaid probleeme see, et nähtamatut toimingut, mis seisneb teisele isikule kuuluvale kaubamärgile vastava stringi valimises, käsitatakse selle kaubamärgi kasutamisena.

69. Need probleemid on seotud kaubamärkide ainulaadsusega. Mõned kaubamärgid on ainulaadsed.( ) Kui on tegu üldtuntud kaubamärgiga, mis on suvaliselt loodud, välja mõeldud või fantaasiaelemendiga (nt uudissõna või tähtede ja/või numbrite abstraktne ühend) ja mis kuulub konkreetsele ettevõtjale, siis võib tõepoolest eeldada, et seda otsisõnana sisestav internetikasutaja peab silmas seda kaubamärki. Sama kehtib ka ettevõtja kohta, kes selle märksõna ostab.

70. Enamik kaubamärke ei ole siiski ainulaadsed. Sageli registreerivad teised omanikud identse sõnamärgi erinevate kaupade või teenuste jaoks kas samas riigis või muus riigis. Ainulaadsuse nõuet ei tulene ka EL‑i kaubandusõiguses sätestatud maineka kaubamärgi määratlusest.( ) Esineb ka tavalistest või kirjeldavatest sõnadest koosnevaid kaubamärke, mis on teatava valdkonna kaubamärgina omandanud laialtlevinud maine või tugeva teisese tähenduse. Siiski ei maksa arvata, et internetikasutaja, kes sisestab otsisõnana „apple” või „diesel”, otsib alati teavet teatava kaubamärgi arvutite või teksapükste ja mitte puuvilja ega kütuse kohta. Või et otsisõna „nokia” kasutatakse alati üksnes mobiiltelefonidega seotud otsingutes ja mitte otsingutes, mis puudutavad sarnase nimega linna, järve, religioosset liikumist või autorehvi kaubamärki.

71. Sama hulljulge oleks lähtuda üldisest eeldusest, et ettevõtja, kes ostab märksõnadena tähiseid tasulise interneti viitamisteenuse raames, peab alati silmas ühte või teist kaubamärki, eriti veel siis, kui on mitmeid identseid kaubamärke, mille erinevad omanikud on registreerinud eri jurisdiktsioonides.( )

72. Kokkuvõtvalt võib märksõna ja kaubamärgi identsuse kohta kindlalt väita, et see viitab nendevahelisele seosele, kui tegemist on väga ainulaadsete kaubamärkidega, mis on olemusest tulenevalt suure eristusvõimega. Sama kindlalt võib väita märksõna ostva ettevõtja kohta, et ta peab silmas identset kaubamärki vaid siis, kui kaubamärgil on nimetatud omadused ja märksõna omandab konkurent, st ettevõtja, kes müüb kaupu või osutab teenuseid, mis konkureerivad nendega, mida kaubamärk tähistab. Tundub, et need tingimused on täidetud INTERFLORA kaubamärki puudutava üsna erandliku juhtumi puhul.

73. Muudel juhtudel ei ole võimalik tuvastada seose olemasolu, kui ei arvesta teguritega, mis ei ole seotud kaubamärgi „nähtamatu” kasutamisega, mis seisneb identse märksõna valimises otsingumootori reklaami jaoks. Leian, et need tegurid peavad olema seotud turundusliku teabega, mis ilmub spondeeritud lingi väljal kuvatavas reklaamis.( )

74. Minu arvates järgis Euroopa Kohus sama arutluskäiku kohtuotsuses Google France ja Google. Nimetatud kohtuotsuses loobus Euroopa Kohus kohtujuristi ettepanekust, mille kohaselt tuleb märksõnade valikut käsitada reklaamija isikliku kasutusena,( ) ning sedastas hoopis, et reklaamija tõepoolest „kasutab” kaubamärki, kui ta valib selle märksõnaks tasulise viitamisteenuse raames. Nagu ma eespool mainisin, ei sõltunud see järeldus asjaolust, kas tähis ilmus spondeeritud lingi väljal kuvatavas reklaamis või mitte.

75. Vaatamata sellele, et asjas ei olnud tegemist reklaamijatega, vaid üksnes interneti viitamisteenuse osutajatega, jätkas Euroopa Kohus oma arutluskäiku kohtuotsuses Google France ja Google järgmiselt: „[v]astus küsimusele, kas kaubamärgi [kaupade või teenuste päritolu tähistamise]( ) ülesannet mõjutatakse kahjulikult siis, kui vastusena kaubamärgiga identsele märksõnale kuvatakse internetikasutajatele sellise kolmanda isiku reklaamsõnum, kes on selle kaubamärgi omaniku konkurent, sõltub eelkõige selle reklaamsõnumi esitamisviisist”.( )

76. Minu arvates tuleneb kohtuotsusest Google France ja Google, et olenemata märksõna valimisest, mis kujutab endast kaubamärgi kasutamist kaupade või teenuste puhul reklaamija poolt, tuleb kasutamise lubatavuse tingimusi hinnata ennekõike( ) lähtuvalt selle nähtavast tulemusest, milleks on reklaamija spondeeritud lingi väljal ilmuv reklaam, mis kuvatakse otsisõna sisestanud internetikasutajale. Kuna Euroopa Kohus ei sedastanud, et kolmanda isiku kaubamärkidega identsete märksõnade valimine kui selline rikub kaubamärgiomaniku ainuõigust kasutada kaubamärki selliste kaupade või teenuste reklaamimiseks, mis on identsed nendega, mida kaubamärk hõlmab, siis on loogiline, et analüüs peab lähtuma spondeeritud linkide väljal kuvatava ja internetikasutajale nähtava reklaami mõjust.

4. Hägustamine

77. Vastavalt direktiivi 89/104 artiklile 2 saab kaubamärgina registreerida eristava tähise, st tähise, mille põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest. Liikmesriigid võivad sätestada artikli 5 lõikest 2 tuleneva ulatusliku kaubamärgikaitse, „juhul kui selle tähise põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi eristatavust või mainet”.

78. Selleks et tähis oleks eristav (ja seega saaks toimida kaubamärgina), ei või tähisel olla mingisugust algtähendust ega ka algtähendust, mis on kirjeldav üldnimetusena, st tähis ei või viidata kaubamärgiga hõlmatud kaupadele või teenustele, nende päritolule ega omadustele, vaid peab osutama muudele asjaoludele (nagu APPLE arvutite jaoks). Piiripealsed juhud on sugestiivsed kaubamärgid, mille algtähendus ei kirjelda asjaomaseid kaupu või teenuseid, vaid loob seose, mis seondub kaupade või teenustega (nende omadustega) (nagu TRÉSOR kvaliteetparfüümide jaoks).( )

79. Euroopa Kohus määratles lahjendamise hägustamise tulemusena järgmiselt: „Mis puudutab konkreetsemalt varasema kaubamärgi eristusvõime kahjustamist, mida nimetatakse ka „lahjendamiseks”, „murendamiseks” ja „hägustamiseks”, siis sellise kahjustamisega on tegu niipea, kui nõrgeneb selle kaubamärgi võime identifitseerida nimetatud kaubamärgi omanikult pärinevana kaupu või teenuseid, mille jaoks kaubamärk registreeriti ja mille jaoks seda kasutatakse, sest hilisema kaubamärgi kasutamine tingib varasema kaubamärgi identiteedi ja selle hajumise, kuidas avalikkus domineerivat mõju tajub. Nii on see eeskätt siis, kui varasem kaubamärk, mis tekitas kohese seose kaupade või teenustega, mille jaoks see registreeriti, ei tekita enam sellist seost.”( )

80. Seega viitab hägustamine maineka kaubamärgiga identse või sarnase tähise kasutamisele, mis tõenäoliselt nõrgestab kaubamärgi eristusvõimet, vähendades selle võimet eristada kaupu või teenuseid. Hägustamise (või kitsas tähenduses lahjendamise) lõpptulemusena ei ole kaubamärk enam võimeline looma tarbijate teadvuses seost, et teatavate kaupade või teenuste teatav kaubanduslik päritoluallikas( ) ja kaubamärk on majanduslikult seotud. Teisisõnu on ohus tähise tegelik võime toimida kaubamärgina ehk teisisõnu kaubamärgi identifitseerimise või päritolu tähistamise ülesanne.

81. Selles mõttes tähendavad hägustamine ja lahjendamine ennekõike, et kaubamärgi eristusvõimet „vesistatakse” (saksa keeles „Verwässerung”), kuna kaubamärk muutub tavapäraseks. Kaubamärgina kasutatav tähis, mis viitab mitmesugustele erinevat kaubanduslikku päritolu kaupadele ja teenustele, pole enam võimeline identifitseerima kaubamärgiga hõlmatud kaupu ja teenuseid ühelt konkreetselt ettevõtjalt pärinevatena.( ) Selline oht esineb eeskätt juhtudel, kui üldtuntud kaubamärgi kõrval esineb sellega identseid või sarnaseid tähiseid, mis viitavad erinevatele kaupadele ja teenustele ning nende päritolule.

82. Ometi on sellist arengut raske ette kujutada identsete või sarnaste kaupade või teenuste puhul. Kuna Marks & Spencer ei kasuta INTERFLORA kaubamärki kaupade ja teenuste jaoks, mis erinevad Interflora omadest, siis minu arvates pole käesoleval juhul tegu lahjendamisega kohtupraktika tähenduses. Seega pole käesolevas asjas Interflora probleem mitte tema kaubamärgi INTERFLORA muutumises tavapäraseks, mille tulemusena kaob eristusvõime, vaid hoopis selle degenereerumise ohus, st kaubamärk muutub üldnimetuseks või tavaliseks nimisõnaks. Muidugi on ka sellisel juhul tegu eristusvõime kadumisega, kuid olemuslikult erineb see lahjendamisest kaubamärgi vesistamise tähenduses.( )

83. Võttes arvesse asjaolu, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõige 2 on kohaldatav ka tähiste ning kaupade või teenuste kahekordse identsuse juhtudel, leian, et see säte peaks reguleerima ka kaitset degenereerumise vastu, kuna põhiprobleem, st eristusvõime järkjärguline kadumine, on sama.

84. Degenereerumise põhjustab kas sellise alternatiivse üldnimetuse puudumine, mis tähistab kaubaklassi, mille ainus või kõige olulisem esindaja on kaubamärgiga hõlmatud kaup või teenus, või teatava kaubamärgi rabav edu teatavas kaubaklassis. Degenereerumine ohustab ennekõike innovatsiooni tähistavaid või teatava valdkonna üldtuntud kaubamärke.( )

85. Degenereerumise võib põhjustada kaubamärgiomaniku enda tegevus või tegevusetus, näiteks see, et ta kasutab kaubamärki üldnimetusena, või see, et ta ei töötanud välja sobivat alternatiivset üldnimetust, lihtsustamaks viitamist niisugustele kaupadele, kasutamata kaubamärki üldnimetusena. Degenereerumise võib tingida ka asjaolu, et teised kasutavad kaubamärki viisil, mis aitab kaasa selle muutumisele üldnimetuseks.

86. Interflora väidab, et see, et Marks & Spencer valis märksõnadeks nende kaubamärgi ja selle kirjapildist ainult natuke erinevad sõnad, kujutab lahjendamise ohtu INTERFLORA kaubamärgile, mistõttu on tegu hägustamisega, mida on neil õigus keelata direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 alusel. Nad väidavad, et sõna „interflora” sisestamisel otsib internetikasutaja teavet kaupluste kohta, mis osutavad nende teenuseid (ja müüvad nende kaupa, st lilli) INTERFLORA kaubamärgi all. Seega kujutab Marks & Spenceri tegevus lahjendamise ohtu INTERFLORA kaubamärgile, kuna niiviisi muutub see tähenduselt üldmõisteks, osutades mis tahes kättetoimetamisteenust osutavale lillekaupluste rühmale, kus saadetise võib kätte toimetada tellimuse saanud kauplusest erinev kauplus.

87. Leian, et pärast kohtuotsust Google France ja Google ei saa sellise argumentatsiooniga nõustuda, kuna selle kohaselt kujutab kolmanda isiku kaubamärgi märksõnaks valimine kui selline hägustamist vähemalt mainekate kaubamärkide puhul. Nimelt tuleneb sellest argumentatsioonist, et kaubamärgi degenereerumise ohu tingib seos, mis tekib märksõna sisestamise ja spondeeritud lingi väljal kolmanda isiku reklaami kuvamise vahel oleva põhjusliku seose tulemusel.

88. Nagu ma eespool mainisin, ei mõistnud Euroopa Kohus siiski hukka kolmanda isiku kaubamärki kasutavat märksõnareklaami kui sellist, vaid seostas selle lubatavuse spondeeritud lingi väljal kuvatava reklaami sisuga. Kui märksõna ja spondeeritud lingi väljal kuvatava reklaami koostoime kui sellise tulemuseks oleks lahjendamine, siis hägustub iga kaubamärk, kui see on valitud märksõnaks, mis viib kaubamärgiomanikust erineva ettevõtja reklaamini.

89. Antud juhul ei sisalda spondeeritud link, mis ilmub pärast otsisõna „interflora” sisestamist internetikasutaja poolt, ei tähist ega mis tahes sarnast tähist. Nagu ma juba eespool selgitasin, ei välista see olukorras, mille puhul on tegu kaubamärgiga, mis hõlmab ettevõtjate kaubandusliku võrgustiku kaupu ja teenuseid, võimalikku eksimist selles, et kaubamärk ja reklaamija on majanduslikult seotud. Teisisõnu on võimalik kahjustada päritolu tähistamise ülesannet isegi siis, kui spondeeritud lingi väljal kuvatavas reklaamis ei mainita kaubamärki.

90. Siiski ei leia ma, et kaubamärgi lahjendamist, st sellise tähenduse nõrgenemist, mis viitab teatavat abstraktset kaubanduslikku päritolu kaupadele või teenustele, saab õiguslikus tähenduses põhjustada reklaam, milles pole kaubamärki mainitud. Pealegi tähendab hägustamine eristusvõime kadumise mõttes seda, et tarbija tajutav tähis omandab alternatiivse tähenduse tema teadvuses. Alternatiivne tähendus võib viidata kas erinevat päritolu erinevatele kaupadele või teenustele, kui on tegu erinevate kaupade või teenustega, või kaupade või teenuste üldliigile identsete või sarnaste kaupade või teenuste korral.( )

91. Minu arvates kahjustab kolmanda isiku kaubamärkide kasutamine märksõnadena otsingumootori reklaamiteenuse raames maineka kaubamärgi eristusvõimet identsete kaupade või teenuste puhul järgmistel tingimustel: tähist mainitakse või kuvatakse spondeeritud lingi väljal ilmuvas reklaamis ning reklaami turunduslik sõnum või teadaanne kasutab tähist üldises tähenduses, viitamaks kaupade või teenuste klassile või liigile, aga mitte eesmärgiga eristada erinevat päritolu kaupu või teenuseid.

5. Halvustamine

92. Selguse huvides tuleb mul mainida ka teist õiguslikku nähtust, mida direktiivi 89/104 artikli 5 lõige 2 reguleerib ja milleks on nimelt halvustamine, mis viitab kaubamärgi maine kahjustamisele. Euroopa Kohus sedastas kohtuotsuses L’Oréal jt, et „sellise kahjustamisega on tegu siis, kui need kaubad ja teenused, mille jaoks kolmas isik identset või sarnast tähist kasutab, mõjutavad üldsuse taju nii, et kaubamärgi atraktiivsus väheneb. Sellise kahju tekkimise oht võib tuleneda muu hulgas asjaolust, et kolmandate isikute pakutavatel kaupadel ja teenustel on omadus või kvaliteet, mis võib avaldada kaubamärgi kuvandile kahjulikku mõju.”( ) Käesolev kohtuasi halvustamist ei puuduta.

6. Priisõit

93. Kohtuotsuses L’Oréal jt kirjeldab Euroopa Kohus priisõitu järgmiselt: „kui kolmas isik üritab maineka kaubamärgiga sarnase tähise kasutamisega asuda asjaomase kaubamärgi kiiluvette, et saada kasu viimase atraktiivsusest, reputatsioonist ja prestiižist ning kasutada seda ilma rahalist hüvitist maksmata ja ise kaubamärgiomaniku ärilisse panusesse selle kaubamärgi kuvandi loomisel ja säilitamisel panustamata, siis tuleb seda kasutamist pidada kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglaseks ärakasutamiseks.”( )

94. Euroopa Kohus sedastas kohtuotsuses L’Oréal jt, et ebaõiglase eelise olemasolu ei sõltu sellest, kas kasutamine kahjustab kaubamärgiomanikku või mitte. Minu arvates on see väga küsitav konkurentsi seisukohast, kuna Euroopa Kohus väidab sisuliselt, et kaubamärgiomanikul on õigus keelata tähise kasutamine olukorras, kus see tingib kõrvalekalde Pareto optimumist. Kaubamärgiomaniku olukord ei parane, kuna määratluse kohaselt ei kahjusta teda kasutamine, kuid ometi halveneb konkurendi olukord, kuna tema kaotab osa oma ärist. Samuti kahjustab see tarbijaid, keda küll reklaam ei eksitanud, kuid kes eelistasid teadlikult osta konkurendi kaupa.( )

95. Oluline on siinkohal meelde tuletada, et kohtuasi L’Oréal jt käsitles luksuskaupade jäljendamist. Käesoleval juhul on tegu „tavaliste” kaupade või teenustega ja mitte koopiate ega jäljendustega või vähemalt pole keegi väitnud, et Marks & Spencer jäljendaks Interflorat mis tahes viisil.

96. Käesoleval juhul püüab Marks & Spencer esitleda end kaubandusliku alternatiivina nendele tarbijatele, kes otsivad teavet kas Interflora teenuste kohta või lillesaadetiste edastamise teenuse kohta üldiselt, olles tõenäoliselt teadlikud selliste teenustega seonduvast kõige tuntumast kaubamärgist. On selge, et mõlemal juhul kasutab Marks & Spencer ära Interflora kaubamärgi mainet, kuna on mõeldamatu niisuguste märksõnade valiku teistsugune põhjendus. Seega jääb järele küsimus, kas selline kasutamine on õiglane. Tuletan meelde, et vastavalt kohtuotsusele Google France ja Google kujutab märksõnade valik neil asjaoludel Interflora kaubamärgi kasutamist Marks & Spenceri kaupade ja teenuste jaoks.

97. Samuti sedastas kohtujurist kohtuasjas L’Oréal jt, et ebaõiglase kasutamise kriteeriumit tuleb rakendada üksnes siis, kui teise isiku kaubamärgi kasutamine on põhjendatud. Kui see pole põhjendatud, siis on kasutamine automaatselt ebaõiglane.( )

98. Käesolevas kohtuasjas peab olema põhjendatud asjaomane kasutamine, mis seisneb kaubamärgi valimises märksõnaks interneti otsingumootori reklaamiteenuse raames. Selles osas, milles arutluskäik puudutab direktiivi 89/104 artikli 5 lõikega 2 reguleeritud tavalisi juhtumeid, st olukordi, mille puhul on tegu erinevate kaupade või teenustega, on seda tingimust väga keeruline tõlgendada. Nagu ma mainisin, on märksõna ja kaubamärgi vahelist seost keeruline tuvastada, kui ei arvestata teabega, mis viitab sellise kasutamise välistele asjaoludele.

99. Identsete või sarnaste kaupade või teenuste puhul tuleb maineka kaubamärgiga hõlmatud kaupade või teenuste kaubandusliku alternatiivi eesmärki pidada põhjendatuks sellise kaasaegse turunduse tingimustes, mis tugineb märksõnareklaamile internetis. Vastasel juhul oleks kolmanda isiku üldtuntud kaubamärki kasutava märksõnareklaami kui sellise puhul tegu keelatud priisõiduga. Selline järeldus ei ole põhjendatud lähtuvalt vajadusest edendada ausat konkurentsi ning tarbijate võimalust otsida teavet kaupade või teenuste kohta. Turumajanduse mõte on pealegi see, et arukad tarbijad saaksid teha valikuid vastavalt oma eelistustele. Pean sobimatuks, et kaubamärgiomanik saab ära keelata sellise kasutamise juhul, kui tal puudub põhjus vaidlustada reklaam, mis kuvatakse märksõnale vastava otsisõna sisestamise tulemusena.

100. Interflora sõnul on Marks & Spenceri märksõnareklaam oluliselt suurendanud tema enda reklaamikulusid Google’i poolt küsitava klikihinna tõusu tõttu, mille põhjustab konkurents AdWords’i raames.

101. Kohtuotsuses Google France ja Google sedastas Euroopa Kohus:( ) „On ilmne, et internetis reklaamijate poolt teise isiku kaubamärgiga identse tähise märksõnana kasutamisel reklaamsõnumi kuvamise eesmärgil võib olla teatavaid tagajärgi selle kaubamärgi kasutamisele reklaamis kaubamärgiomaniku poolt ja samuti viimase äristrateegiale. […] Arvestades seda, kui olulist kohta omab äritegevuses internetis avaldatav reklaam, on võimalik, et kaubamärgiomanik registreerib viitamisteenuse osutaja juures märksõnana enda kaubamärgi, et reklaamsõnum kuvataks „spondeeritud [linkide]” väljal. Kui on tegemist sellise olukorraga, peab kaubamärgiomanik vastavalt olukorrale olema valmis tasuma kõrgemat [klikihinda] kui teatud teised ettevõtjad, kui ta soovib, et tema reklaamsõnum kuvatakse enne nende teiste ettevõtjate sõnumeid, kes on samuti valinud märksõnaks selle kaubamärgi. Pealegi puudub isegi siis, kui kaubamärgiomanik on valmis tasuma kõrgemat [klikihinda] kui samuti selle kaubamärgi valinud kolmandate isikute poolt pakutu, kindlus selles, et kaubamärgiomaniku reklaamsõnum kuvatakse enne kolmandate isikute sõnumeid, kuna kuvamisjärjestuse määramisel lähevad arvesse ka muud asjaolud. […] Siiski ei kujuta kolmandate isikute poolt kaubamärgiga identse tähise kasutamise sellised tagajärjed endast iseenesest kaubamärgi reklaamiga seotud ülesande kahjulikku mõjutamist.”

102. Kuna klikihinna tõusuga kaasnevad kulud ei mõjuta maineka kaubamärgi reklaamiga seotud ülesannet, siis minu arvates ei saa seega kulude suurenemine olla iseenesest ebaõiglus või kaubamärgi maine ärakasutamine.

103. Kuna lisaks sellele kiitis Euroopa Kohus kohtuotsuses Google France ja Google põhimõtteliselt heaks kolmanda isiku kaubamärki kasutava märksõnareklaami, siis leian, et ka priisõitu tuleb analüüsida spondeeritud linkide väljal kuvatava reklaami alusel. Kui selles reklaamis mainitakse või kuvatakse kaubamärki, siis sõltub kasutamise vastuvõetavus sellest, kas tegu on õiguspärase võrdleva reklaamiga või hoopis kaubamärgiomaniku kiiluvees sõitmisega.( )

104. Marks & Spencer ei võrdle reklaamides oma kaupu ja teenuseid Interflora omadega („meie kaubad ja teenused on paremad ja odavamad võrreldes Interflora omadega”), ei esitle oma kaupu jäljendite või koopiatena („[…] me pakume samasugust teenust kui Interflora”) ega esitle neid isegi sõnaselgelt alternatiividena („Oled sa Interflora klient? Miks mitte proovida seekord Marks & Spencerit?”).

105. Ometi kannavad märksõnad, mille Marks & Spencer valis otsingumootori reklaamiteenuse raames, turunduslikku sõnumit, et nad pakuvad alternatiivi Interflorale. Minu arvates pole tegu priisõiduga direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 tähenduses.

106. Lõpetuseks leian, et neljandas küsimuses esitatud aspektid ei oma tähtsust kolmanda küsimuse punktile b vastamise seisukohast.

V. Ettepanek

107. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata High Court of Justice of England and Walesi (Chancery Division) esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt:

1. Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 5 lõike 1 punkti a ja nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 9 lõike 1 punkti a tuleb tõlgendada järgmiselt:

– kui kaubamärgiga identne tähis on valitud märksõnaks interneti viitamisteenuse raames kaubamärgiomaniku loata ja reklaami kuvamine toimub vastusena märksõnale, siis kasutatakse seda „kaupade või teenuste puhul” direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a ja määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 punkti a tähenduses;

– neil asjaoludel on kaubamärgiomanikul õigus keelata selline tegevus juhul, kui reklaam ei võimalda keskmisel internetikasutajal aru saada, kas reklaamitavad kaubad või teenused pärinevad kaubamärgiomanikult või temaga majanduslikult seotud ettevõtjalt või hoopis kolmandalt isikult, või võimaldab tal sellest aru saada üksnes raskustega;

– eksitus kaupade või teenuste päritolu osas võib tuleneda sellest, et konkurendi spondeeritud link paneb teatava osa avalikkusest arvama, et konkurent kuulub kaubamärgiomaniku kaubanduslikku võrgustikku, kuigi see nii ei ole. Seetõttu on kaubamärgiomanikul õigus keelata konkurendil märksõna kasutamine reklaamis.

2. Direktiivi 89/104 artikli 5 lõiget 2 ja määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 punkti c tuleb tõlgendada nii, et tähise kasutamine interneti viitamisteenuse raames märksõnana kaupade või teenuste puhul, mis on identsed maineka kaubamärgiga hõlmatud kaupade või teenustega, kuulub samuti nimetatud sätete kohaldamisalasse ning sellise kasutamise võib kaubamärgiomanik keelata siis, kui

a) vastusena internetikasutaja poolt otsisõnana maineka kaubamärgiga identse märksõna sisestamisel ilmub vastusena reklaam, mis mainib seda kaubamärki või esitab selle; ning

b) seda kaubamärki

– kasutatakse selles reklaamis üldnimetusena, tähistamaks kaupade või teenuste klassi või liiki;

– või üritab reklaamija seeläbi kasu saada kaubamärgi atraktiivsusest, mainest ja mõjukusest ning ära kasutada selle kaubamärgi omaniku jõupingutusi, mis on tehtud kaubamärgi kuvandi loomise ja säilitamise eesmärgil.

3. Asjaolu, et interneti otsingumootori haldaja ei võimalda kaubamärgiomanikel asjaomases geograafilises piirkonnas keelata nende kaubamärkidega identsete tähiste kasutamist teiste isikute poolt, ei oma iseenesest tähtsust niivõrd, kui see puudutab märksõna kasutava reklaamija vastutust.