KOHTUJURISTI ETTEPANEK

YVES BOT

esitatud 12. mail 2011( )

Liidetud kohtuasjad C‑400/09 ja C‑207/10

Orifarm A/S,

Orifarm Supply A/S,

Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S, likvideerimisel,

Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (C‑400/09)

versus

Merck & Co. Inc.,

Merck Sharp & Dohme BV,

Merck Sharp & Dohme

ja

Paranova Danmark A/S,

Paranova Pack A/S (C‑207/10)

versus

Merck Sharp & Dohme Corp.,

Merck Sharp & Dohme,

Merck Sharp & Dohme BV

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Højesteret (Taani))

Kaubamärgid – Direktiiv 89/104/EMÜ – Artikli 7 lõige 2 – Paralleelselt imporditava farmaatsiatoote ümberpakendamine – Kaubamärgiõiguse rikkumise hindamiseks asjakohased kriteeriumid





1. Kõnesolevates kohtuasjades on Euroopa Kohtule esitatud eelotsusetaotlused, mis käsitlevad nõukogu 21. detsembri 1988. aasta direktiivi 89/104/EMÜ (kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta)( ) artikli 7 lõike 2 tõlgendamist ja sellega seotud kohtupraktikat, eelkõige 23. mai 1978. aasta kohtuotsust Hoffmann-La Roche( ), 3. detsembri 1981. aasta kohtuotsust Pfizer( ) ja 11. juuli 1996. aasta kohtuotsuseid MPA Pharma( ) ja Bristol-Myers Squibb jt( ).

2. Kõnealustes kohtuotsustes täpsustas Euroopa Kohus, millistel tingimustel võib paralleelimportija turustada kaubamärgiga tähistatud ümberpakendatud ravimeid, ilma et kaubamärgiomanik saaks sellele vastu olla. Küsimused, mis Højesteret (Taani) Euroopa Kohtule esitab, käsitlevad üht nendest tingimustest, st tingimust, et uuel pakendil oleks märgitud ümberpakendaja nimi. Need küsimused puudutavad sisuliselt seda, kas kõnealuse tingimuse kohaselt tuleb märkida selle ettevõtja nimi, kes tegelikult ümberpakendamist teostab, või piisab, kui nimetatakse paralleelselt imporditava ravimi müügiloa hoidja nimi, kes annab ümberpakendavale ettevõtjale juhiseid ostmise ja ümberpakendamise kohta.

3. Käesolevas ettepanekus otsustan teise võimaluse kasuks. Sellest tulenevalt teen Euroopa Kohtule ettepaneku otsustada, et direktiivi 89/104 artikli 7 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et kaubamärgiomanik ei saa põhjendusel, et ümberpakendatud toote pakendil ei ole märgitud ettevõtjat, kes selle toote tegelikult ümber pakendas, olla vastu kõnealuse toote turustamisele, kui tootja nime kõrval on esitatud selle ettevõtja nimi, kes ümberpakendamistegevust juhib ja selle eest vastutab.

I. Õiguslik raamistik

4. Direktiivi 89/104 artikkel 5 „Kaubamärgiga antavad õigused” sätestab:

„1. Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:

a) kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud;

b) kõiki tähiseid, mille identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ja tähisega kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada seoseid kaubamärgi ja tähise vahel.

2. Lisaks sellele võib iga liikmesriik sätestada, et omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid tema nõusolekuta kasutamast kaubandustegevuse käigus mis tahes tähist, mis on identne või sarnane kaubamärgiga, mis on välja antud kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nende kaupade või teenustega, mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud, ja juhul kui selle tähise põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi eristatavust või mainet.

3. Lõigete 1 ja 2 alusel võib muu hulgas keelata järgmised toimingud:

a) tähise kandmine kaupadele või nende pakendile;

b) kõnealuse tähisega kaupade pakkumine, turuleviimine või ladustamine nimetatud otstarbel või kõnealuse tähisega teenuste pakkumine või osutamine;

c) kaupade importimine ja eksportimine kõnealuse tähise all;

d) tähise kasutamine äridokumentidel või reklaamides.

[…]”

5. Sama direktiivi artikkel 7 „Kaubamärgist tulenevate õiguste ammendumine” sätestab:

„1. Kaubamärk ei anna selle omanikule õigust keelata kaubamärgi kasutamine seoses kaupadega, mille on kõnealuse kaubamärgi all ühenduse turule viinud kaubamärgi omanik või mis on seal turule viidud tema loaga.

2. Lõiget 1 ei kohaldata, kui omanikul on õiguslik põhjendus olla vastu kaupade täiendavale turustamisele, eriti kui kaupade olukord on pärast turuleviimist muutunud või kahjustada saanud.”

6. Direktiiv 89/104 tunnistati kehtetuks Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiiviga 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (kodifitseeritud versioon)( ), mis jõustus 28. novembril 2008. Põhikohtuasjade faktiliste asjaolude asetleidmise kuupäeva arvestades tuleb põhikohtuasjade suhtes siiski kohaldada direktiivi 89/104.

7. Direktiivi 89/104 artiklid 5 ja 7 võeti Taani õigusesse üle Varemærkeloven’i (kaubamärgiseadus)( ) artiklitega 4 ja 6.

II. Põhikohtuasjad ja eelotsuse küsimused

A. Kohtuasi C‑400/09

8. Äriühingud Orifarm A/S (edaspidi „Orifarm”), Orifarm Supply A/S (edaspidi „Orifarm Supply”), Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S (edaspidi „Handelsselskabet”) ja Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (edaspidi „Ompakningsselskabet”) kuuluvad Orifarmi kontserni, mis on suurim ravimite paralleelimportija Põhjamaades ja mis oli 2008. aastal suurim ravimite tarnija Taani apteekidele. Kontserni peakontor asub Odenses (Taani).

9. Handelsselskabet ja Orifarm olid/on vaidlusaluste ravimite turuleviimis- ja müügiloa hoidjad, samas kui Orifarm Supply ja Ompakningsselskabet (mis kandis vaidlusaluste valmististe ümberpakendamise ja müügi ajal nime Medipack A/S (edaspidi „Medipack”)) teostasid tegelikku ümberpakendamist ja neil oli/on ümberpakendamisluba.

10. Kõik hankimise, esitlemise, käitlemise ja müügiga seotud otsused teeb Orifarm, samas kui Ompakningsselskabet ostab tooted, pakendab need ümber ja on kohustatud järgima Lægemiddelstyrelseni (Taani ravimiamet) poolt ümberpakendajate suhtes kehtestatud nõudeid. Ompakningsselskabetil (Medipack) on 210 töötajat, kes tegelevad logistika, lao ja tegeliku ümberpakendamisega; Orifarmil on 15–20 töötajat, kes tegelevad eelkõige ravimite turustamisega.

11. Merck & Co. Inc., Merck Sharp & Dohme BV ja Merck Sharp & Dohme (edaspidi „Merck”) kuuluvad kõik Mercki kontserni. Mercki kontsern on üks maailma suurimaid originaalravimite tootmise kontserne.

12. Vaidlusalused ravimid tootis Mercki kontsern ja Orifarmi kontsern importis need paralleelselt Taani turule. Mercki kontsernile kuuluvad ka vaidlusaluste toodetega seotud kaubamärgiõigused või tal on õigus olla kohtumenetluses pool kaubamärgiomanikega sõlmitud litsentsilepingute alusel.

13. Orifarm ja Handelsselskabet on ravimite paralleelimpordi ja turustamise algusest saadik nende vaidlusaluste ravimite pakenditel, mille jaoks neil olid müügiload, nimetanud ennast ümberpakendajaks, kuigi tegelikult teostasid ümberpakendamist olenevalt olukorrast ja Orifarmi ja/või Handelsselskabeti juhiste alusel Ompakningsselskabet (Medipack), Orifarm Supply või kontsernivälised ümberpakendajad. Viimast stsenaariumit siiski kõnesolevates kohtuasjades ei esinenud.

14. Kuigi alates 2006. aastast hakkas Orifarmi kontsern Mercki kontserni tooteid varustama märkega „Orifarm A/S‑i tellimusel ümber pakendanud Medipack A/S”, puudutab põhikohtuasi ravimeid, mille pakendil ei olnud märgitud mitte tegelikku ümberpakendajat, vaid üksnes müügiloa hoidja ja tootja nimed, st millel on sedalaadi märge:

„Importinud ja ümber pakendanud Orifarm A/S [...]

Tootja: Merck Sharp & Dohme”.

15. Merck esitas Sø- og Handelsrettenile (Mere- ja Kaubanduskohus) kaks hagi vastavalt Orifarmi ja Orifarm Supply vastu ning Handelsselskabeti ja Ompakningsselskabeti vastu asjaolu tõttu, et vaidlusaluste ravimite pakenditel puudus märge selle kohta, kes on tegelik ümberpakendaja. Kohtuotsustes, mille Sø- og Handelsretten tegi vastavalt 21. veebruaril 2008 ja 20. juunil 2008, tuvastas kõnealune kohus, et kostjad on rikkunud Mercki kaubamärgiõigust, kuna nad jätsid märkimata tegeliku ümberpakendaja, ning mõistis neilt Mercki kasuks välja rahalise hüvitise.

16. Højesteret, kellele Orifarm, Orifarm Supply, Handelsselskabet ja Ompakningsselskabet esitasid kassatsioonkaebused kõnealuste Sø- og Handelsretteni otsuste peale, otsustas kohtuliku arutamise peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

„1. Kas Euroopa Kohtu [eespool viidatud kohtuotsustest Bristol‑Myers Squibb jt ja MPA Pharma] tulenevat kohtupraktikat tuleb tõlgendada nii, et paralleelimportija, kes on paralleelselt imporditava ravimi müügiloa hoidja ja kellel on selle ravimiga seotud teave ning kes annab eraldiseisvale ettevõtjale juhised ravimi ostmise ja ümberpakendamise, selle pakendi üksikasjaliku kujunduse ning ravimiga seotud korralduslike küsimuste kohta, rikub kaubamärgiomaniku õigusi sellega, kui ta nimetab paralleelselt imporditava ravimi välispakendil ümberpakendajaks iseennast ja mitte eraldiseisvat ettevõtjat, kellel on ümberpakendamisluba ja kes on ravimi importinud ning selle tegelikkuses ümber pakendanud, eelkõige ravimi (taas)tähistanud asjaomase kaubamärgiga?

2. Kas esimesele küsimusele vastamisel on tähtsust asjaolul, et kui müügiloa hoidja nimetab iseennast ümberpakendajaks ettevõtja asemel, kes tegelikkuses tellimuse alusel ravimi ümber pakendas, siis võib oletada, et pole ohtu, et tarbijale/lõppkasutajale jääb ekslik mulje, et asjaomase ravimi ümberpakendamise eest vastutab kaubamärgiomanik?

3. Kas esimesele küsimusele vastamisel on tähtsust asjaolul, et kui ümberpakendajana on nimetatud ettevõtja, kes tegelikkuses ravimi ümber pakendas, siis võib oletada, et on välistatud oht, et tarbijale/lõppkasutajale jääb ekslik mulje, et ümberpakendamise eest vastutab kaubamärgiomanik?

4. Kas esimesele küsimusele vastamisel on oluline ainult oht, et tarbijale/lõppkasutajale jääb ekslik mulje, et ravimi ümberpakendamise eest vastutab kaubamärgiomanik, või on olulised ka muud kaubamärgiomanikuga seotud kaalutlused, näiteks: a) et ettevõtja, kes ravimi impordib ja selle tegelikult ümber pakendab ning (taas)tähistab ravimi välispakendi asjaomase kaubamärgiga, rikub seda tehes ise kaubamärgiomaniku kaubamärgist tulenevaid õigusi, ja b) et tulenevalt teguritest, mille eest vastutab tegelik ümberpakendaja, võib ümberpakendamine mõjutada ravimi algset seisukorda või ümberpakendatud ravimi esitusest võib eeldada, et see kahjustab kaubamärgiomaniku mainet (vt eelkõige [eespool viidatud] kohtuotsus Bristol-Myers Squibb jt)?

5. Kas esimesele küsimusele vastamisel on tähtsust sellel, et ajal, mil kaubamärgiomanikule teatatakse paralleelselt imporditud ja ümberpakendatud ravimi kavatsetavast müügist, kuulub müügiloa hoidja, kes on nimetanud end ümberpakendajaks, (sõsarettevõtjana) samasse kontserni tegeliku ümberpakendajaga?”

B. Kohtuasi C‑207/10

17. Paranova Danmark A/S (edaspidi „Paranova Danmark”) ja Paranova Pack A/S (edaspidi „Paranova Pack”) on tütarettevõtjad, kelle emaettevõtja Paranova Group A/S tegeleb ravimite paralleelse importimisega Taani, Rootsi ja Soome. Kontserni peakontor asub Ballerupis (Taani), kus on ka nimetatud kahe tütarettevõtja asukoht.

18. Paranova Danmarkil on müügiluba vaidlusaluste ravimite turustamiseks.

19. Paranova Pack pakendab tooteid ümber kogu kontserni jaoks ning seega pakendas tegelikult ümber kõnealused ravimid. Tal on ravimite ümberpakendamise luba.

20. Kõikide küsimustega, mis puudutavad müüdavate ja ostetavate toodete valikut ning müügilubade taotlemist, ja eelkõige pakendamise viisi, tegeleb Paranova Danmark. Tegelikkuses ostab ja pakendab ravimeid ümber Paranova Pack vastavalt Lægemiddelstyrelseni poolt ümberpakendajate suhtes kehtestatud nõuetele ning laseb tooteid turule vastavalt ravimeid käsitlevatele õigusaktidele, vastutades selle tegevuse eest. Partii lõpliku turulelaskmise eest vastutav spetsialist oli algselt Paranova Danmarki töötaja, kuid teataval ajal sai temast Paranova Packi töötaja. Aastal 2003 oli Paranova Danmarkil 11 töötajat ja Paranova Packil 164 töötajat. See suhe jäi käesolevates kohtuasjades asjakohastel aastatel samaks.

21. Nende vaidlusaluste ravimite pakenditel, mille jaoks Paranova Danmarkil olid müügiload, esitles ta end ümberpakendajana, kuigi tegelikult pakendasid neid tooteid ümber Paranova Pack või Paranova kontsernivälised ümberpakendajad. Viimati nimetatud stsenaarium kõnesolevates kohtuasjades siiski ei esinenud.

22. Vaidlusalused ravimid tootis Merck ja Paranova kontsern importis need paralleelselt Taanisse. Merckile kuuluvad ka vaidlusaluste paralleelselt imporditud toodetega seotud kaubamärgiõigused või tal on õigus olla kohtumenetluses pool kaubamärgiomanikega sõlmitud litsentsilepingute alusel.

23. Merck esitas kaks hagi Paranova Danmarki ja Paranova Packi vastu asjaolu tõttu, et vaidlusaluste ravimite pakenditel puudus märge selle kohta, kes on tegelik ümberpakendaja. Nende hagide tulemusena, vastavalt Fogedretten i Ballerupi 26. oktoobri 2004. aasta määrusega, mille Sø- og Handelsretten jättis 15. augustil 2007 apellatsiooni korras muutmata, ja viimati nimetatud kohtu 31. märtsi 2008. aasta otsusega keelati Paranova Danmarkil ja Paranova Packil müüa kõnealuseid ravimeid, põhjendusel et nende pakendil ei olnud märgitud tegelikku ümberpakendajat.

24. Højesteret, kellele Paranova Danmark ja Paranova Pack esitasid kassatsioonkaebused kõnealuste Sø- og Handelsretteni otsuste peale, otsustas kohtuliku arutamise peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

„1. Kas [direktiivi 89/104] artikli 7 lõiget 2 ning sellega seotud kohtupraktikat, eeskätt [eespool viidatud kohtuotsuseid Hoffmann-La Roche, Pfizer ning Bristol-Myers Squibb jt] tuleb tõlgendada nii, et kaubamärgiomanik võib tugineda oma kaubamärgiõigusele selleks, et takistada paralleelimportijast turustusäriühingut, kellel on liikmesriigis ravimi müügiluba, müümast seda ravimit märgistusega, mille kohaselt ravimi on ümber pakendanud nimetatud turustusäriühing, ehkki tegelikult tellib turustusäriühing ümberpakendamise teiselt, ümberpakendamisega tegelevalt äriühingult, kellele turustaja annab juhised ravimi ostmiseks ja pakendamiseks, üksikasjalikud juhised ravimi pakendi kujundamiseks ja muud korraldused seoses selle ravimiga ning kellel on ümberpakendamisluba ja kes kannab kaubamärgi ümberpakendamise käigus uuele pakendile?

2. Kas esimesele küsimusele antavat vastust võib muuta eeldus, et tarbijat või lõppkasutajat ei eksitata kauba päritolu suhtes ja teda ei panda uskuma, nagu vastutaks ümberpakendamise eest kaubamärgi omanik, kuna paralleelimportija näitab pakendil tootja nime ning kirjeldatud viisil ümberpakendamise eest vastutava ettevõtja nime?

3. Kas esimesele küsimusele vastamisel on oluline ainult oht, et tarbijat või lõppkasutajat võidakse eksitada, pannes teda eeldama, et ümberpakendamise eest vastutab kaubamärgiomanik, või on asjakohased ka muud kaubamärgiomanikuga seotud kaalutlused, näiteks: a) asjaolu, et isik, kes ravimi tegelikult ostab ja ümber pakendab ning kannab ravimi pakendile kaubamärgiomaniku kaubamärgi, võib seeläbi ise rikkuda kaubamärgiomaniku kaubamärgiõigusi, ning see võib olla tingitud teguritest, mille eest vastutab ravimi tegelikult ümber pakendanud isik; b) ümberpakendamine muudab ravimi algset seisukorda või c) ümberpakendatud toote esitusest võib eeldada, et see kahjustab kaubamärki või selle omaniku mainet?

4. Kui Euroopa Kohus peab kolmandale küsimusele vastates asjakohaseks arvestada ka seda, et ümberpakendav äriühing võib sõltumatult rikkuda kaubamärgiomaniku kaubamärgiõigusi, palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtul märkida, kas nimetatud küsimusele antavat vastust mõjutab see, et paralleelimportija turustusäriühing ja ümberpakendav äriühing kannavad siseriiklike õigusnormide kohaselt kaubamärgiomaniku kaubamärgiõiguste rikkumise eest solidaarvastutust?

5. Kas esimesele küsimusele antavat vastust muudab see, kui paralleelimportija, kellel on müügiluba ja kes on esitlenud end ümberpakendamise eest vastutava isikuna, kuulub ajal, mil kaubamärgiomanikku enne kavatsetavat ümberpakendatud ravimi müüki teavitatakse, samasse kontserni kui see äriühing, kes ravimi ümber pakendab (sõsarettevõtja)?

6 Kas esimesele küsimusele antavat vastust muudab see, et pakendi infolehel on tootjaks märgitud ümberpakendav äriühing?”

III. Õiguslik analüüs

25. Küsimused, mis Højesteret Euroopa Kohtule esitas ja mida tuleb analüüsida koos( ), käsitlevad sisuliselt seda, kas direktiivi 89/104 artikli 7 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et kaubamärgiomanik saab või ei saa põhjendusel, et ümberpakendatud toote pakendil ei ole märgitud ettevõtjat, kes konkreetselt selle toote ümber pakendas, olla vastu kõnealuse toote turustamisele, kui tootja nime kõrval on esitatud selle ettevõtja nimi, kes ümberpakendamistegevust juhib ja selle eest vastutab.

26. Euroopa Kohtu praktika, mis käsitleb kaubamärgiga tähistatud ravimite ümberpakendamist, mida teostavad paralleelimportijad ilma kaubamärgiomaniku loata, rajaneb eespool viidatud kohtuotsusel Hoffmann-La Roche, millega määratleti selle valdkonna juhtpõhimõtted. Kõnealuses kohtuotsuses lähtus Euroopa Kohus küsimuste käsitlemisel impordipiirangute keelust, mis on ette nähtud EMÜ asutamislepingu artiklis 30, ja nende piirangute õigustusest tööstus- ja kaubandusomandi kaitse huvides, mis on ette nähtud EMÜ asutamislepingu artiklis 36.

27. Euroopa Kohus leidis selles kohtuotsuses, et EMÜ asutamislepingu artikkel 36 lubab erandeid kaupade vaba liikumise aluspõhimõttest ainult niivõrd, kui need erandid on õigustatud tööstus- ja kaubandusomandi konkreetseks esemeks olevate õiguste kaitsmisega. Sellega seoses tuleb võtta arvesse kaubamärgi peamist ülesannet, mis on tagada tarbijale või lõppkasutajale see, et kaubamärgiga tähistatud kaup on teatavat päritolu, nii et tarbija või lõppkasutaja saab kõnealust kaupa võimaliku segiajamiseta eristada muud päritolu kaupadest. See päritolu tagamine eeldab, et tarbija või lõppkasutaja saaks olla kindel, et talle pakutavat kaubamärgiga tähistatud toodet ei ole varasemal turustusetapil ilma kaubamärgiomaniku loata käidelnud kolmas isik, kes on mõjutanud toote algset seisukorda.

28. Seega otsustas Euroopa Kohus, et kaubamärgiomanikule antud õigus olla vastu kaubamärgi mis tahes kasutamisele, millega võidakse kahjustada kauba päritolu tagamist eespool esitatud tähenduses, kuulub kaubamärgiõiguse konkreetse eseme alla ning seega on EMÜ asutamislepingu artikli 36 esimese lause alusel õigustatud tunnustada, et kaubamärgiomanikul on õigus olla vastu sellele, et kaubamärgiga toote importija kannab pärast selle toote ümberpakendamist kaubamärgi ilma omaniku loata uuele pakendile.( )

29. Eespool viidatud kohtuotsuse Hoffmann-La Roche punktist 14 nähtub, et EMÜ asutamislepingu artikli 36 esimese lause tähenduses on õigustatud, et korraga kahes liikmesriigis kaitstud kaubamärgi omanik on vastu sellele, et ühes neist riikidest seaduslikult kaubamärgiga tähistatud toode viiakse turule teises liikmesriigis pärast seda, kui see toode on seal ümber pakendatud uude pakendisse, millele on kolmas isik kandnud kõnealuse kaubamärgi. Sellest tuleneb ka, et niisugune vastuseis võib siiski kujutada endast liikmesriikidevahelise kaubanduse varjatud piiramist EMÜ asutamislepingu artikli 36 teise lause tähenduses, kui esinevad järgmised asjaolud:

– kui tuvastatakse, et kaubamärgiõiguse kasutamine omaniku poolt, arvestades turustamissüsteemi, mida ta rakendab, aitaks kaasa liikmesriikide turgude kunstlikule eraldamisele;

– kui tõendatakse, et ümberpakendamine ei saa mõjutada toote algset seisukorda;

– kui ümberpakendatud toote turuleviimisest teavitatakse eelnevalt kaubamärgiomanikku, ja

– kui uuel pakendil on märgitud see, kes on toote ümber pakendanud.( )

30. Käesolevate kohtuasjade keskmes on selle viimase tingimuse tõlgendamine. Eespool viidatud kohtuotsuse Hoffmann-La Roche punktis 12 õigustas Euroopa Kohus selle tingimuse ja kaubamärgiomaniku eelneva teavitamise tingimuse olemasolu kaubamärgiomaniku huviga, et tarbijat ei eksitataks toote päritolu suhtes.

31. Hilisemas kohtupraktikas arendas Euroopa Kohus edasi ja täpsustas tingimusi, mida paralleelimportijal tuleb täita selleks, et ta saaks kaubamärgiga ravimeid ümber pakendada. Euroopa Kohus arvestas sealjuures direktiivi 89/104 artiklit 7, millega reguleeriti täielikult kaubamärgiõiguse ammendumise küsimus selles osas, mis puudutab liidus turule viidud tooteid. Euroopa Kohus märkis selle kohta, et kõnealuse direktiivi artikli 7, niisamuti nagu EÜ asutamislepingu artikli 36 eesmärk on ühisturul omavahel sobitada kaubamärgiõiguse kaitse ning kaupade vaba liikumise põhihuvid, nii et neid kahte sätet, millega soovitakse saavutada sama tulemust, tuleb tõlgendada ühtmoodi.( )

32. Eespool viidatud kohtuotsuses Hoffmann-La Roche väljendatud põhimõtteid edasi arendades ja täpsustades sedastas Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt, et direktiivi 89/104 artikli 7 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et kaubamärgiomanik võib õigustatult olla vastu farmaatsiatoote edasisele turustamisele, kui importija on toote ümber pakendanud ning selle uuesti tähistanud kaubamärgiga, välja arvatud juhul, kui on täidetud mitu tingimust, sealhulgas käesolevate kohtuasjade jaoks huvipakkuv tingimus, et „uuel pakendil märgitakse selgelt toote ümberpakendaja ja tootja nimi[( )], kusjuures see teave peab olema trükitud niimoodi, et see oleks arusaadav normaalse nägemisega ja normaalselt tähelepanelikule isikule. Samuti peab see, kellelt pärineb lisatoode, mille tootja ei ole kaubamärgiomanik, olema märgitud nii, et see kõrvaldab täielikult mulje, et selle eest vastutab kaubamärgiomanik. Seevastu ei ole vajalik märkida, et ümberpakendamine teostati ilma kaubamärgiomaniku loata.”( )

33. Kõnealuse tingimuse õigustus on selgelt esitatud eespool viidatud kohtuotsuse Bristol-Myers Squibb jt punktis 70. See on vajalik selleks, et kaitsta kaubamärgiomaniku huvi, et tarbijat või lõppkasutajat ei pandaks uskuma, nagu vastutaks ümberpakendamise eest kaubamärgiomanik.

34. Olen aga seisukohal, et see huvi on kaitstud niipea, kui ravimi pakendil on selgelt esitatud ümberpakendamise eest vastutava ettevõtja( ) ja tootja nimi. See eristamine kõrvaldab kõik tarbija kahtlused nende kahe üksuse rolli kohta toote tootmisel ja ümberpakendamisel. Oluline on esiteks see, et tarbija teaks, kes vastutab ümberpakendamise eest ja kelle süüks võib panna võimalikud puudused, mis tootel võisid selle tegevuse tõttu tekkida; ning teiseks see, et tarbija oleks veendunud, et ümberpakendamine ei toimunud kaubamärgiomaniku juhtimise all.

35. Selleks piisab, kui nimetatakse selle ettevõtja nimi, kes ümberpakendamist juhib, andes ümberpakendavale ettevõtjale juhiseid, ning kes vastutab selle tegevuse eest. Kui tegemist on paralleelimportijaga, siis piisab selleks, et vältida tarbijatepoolset segiajamist ning võimaldada neil ja kaubamärgiomanikul teada, kes juhtis ümberpakendamistegevust, märkest, et toote on ümber pakendanud paralleelimportija. Seevastu kui selgub, et seda tegevust teostas täiesti iseseisvalt ümberpakendamisega tegelev ettevõtja, kes selle eest vastutab, peab pakendil tootja kõrval olema tõesti märgitud just selle ettevõtja nimi.

36. Kuna mõiste „ümberpakendaja” eespool viidatud kohtuotsusest Bristol-Myers Squibb jt tuleneva kohtupraktika tähenduses tähistab ettevõtjat, kes juhib ümberpakendamist ja vastutab selle eest, tuleb sellel ettevõtjal tagada, et ümberpakendamine ei mõjuta pakendis oleva toote algset seisukorda ja et ümberpakendatud toote esitus ei ole selline, et see võiks kahjustada kaubamärgi mainet.

37. Küsimus, kas põhikohtuasjades juhtis ettevõtja, kes oli ravimite pakendil märgitud kui ümberpakendaja, ümberpakendamistegevust ja vastutab selle eest, on faktiküsimus, mille üle peab otsustama eelotsustaotluse esitanud kohus. Paralleelimportija ja ümberpakendamisega tegeleva ettevõtja vaheliste suhete mõistmiseks on oluline kontrollida, kes määrab kindlaks ümberpakendamise konkreetsed üksikasjad. Asjaolu, et mõlemad ettevõtjad kuuluvad samasse kontserni, ei ole minu arvates selle jaoks määrava tähtsusega, ning sellel võib olla mõju vaid kui kaudsel tõendil nende ettevõtjate vaheliste suhete kohta.

38. Kui ettevõtja, kes ümberpakendamistegevust juhib ja selle eest vastutab, ja see ettevõtja, kes konkreetselt ümberpakendamist läbi viib, on kaks erinevat üksust, siis läheks viimati nimetatud ettevõtja nime märkimise nõue minu arvates kaugemale sellest, mis on vajalik selle vältimiseks, et tarbija pannakse uskuma, nagu vastutaks ümberpakendamise eest kaubamärgi omanik.

39. Merck väidab seevastu, et tarbijate teavitamine peab olema võimalikult täieulatuslik ning seetõttu nõuab nende kaitse, et ravimi pakendil oleks märgitud tegeliku ümberpakendaja nimi.

40. Seoses selle üritusega luua täiendav põhjendus, mille alusel kaubamärgi omanik saaks takistada ravimite paralleelset importi, on oluline meenutada, nagu seda on enne mind teinud kohtujuristid Jacobs( ) ja Sharpston( ), et kaubamärgiõiguse kontekstis tuleb iga erandit kaupade vaba liikumise põhimõttest tõlgendada kitsalt ning sellele saab tugineda üksnes tööstusomandiõiguse konkreetse eseme kaitseks vajalike piirangute õigustamiseks. Seega tuleb direktiivi 89/104 artikli 7 lõiget 2 kui erandit kaupade vaba liikumise põhimõttest tõlgendada kitsalt.

41. Euroopa Kohus märkis selgelt oma 23. aprilli 2002. aasta otsuses Boehringer Ingelheim jt( ), et „kuigi kaupade vaba liikumise aluspõhimõttest saab erandit teha juhtudel, kui kaubamärgi omanik on selle kaubamärgi alusel vastu paralleelselt imporditud ravimite ümberpakendamisele, on see siiski võimalik sedavõrd, kuivõrd see võimaldab kaubamärgiomanikul kaitsta oma õigusi, mis kuuluvad kaubamärgi konkreetse eseme alla, mida mõistetakse selle kaubamärgi peamist ülesannet arvesse võttes”.( ) Kui kaubamärgiomanik tugineb selleks, et takistada paralleelselt imporditavate ravimite ümberpakendamist, põhjendustele, mis eemalduvad tema kaubamärgi konkreetse eseme ja peamise ülesande kaitse kitsastest piiridest, ei saa need põhjendused õigustada erandi tegemist kaupade vaba liikumise aluspõhimõttest.

42. Seega, kuivõrd ei kaubamärgi konkreetset eset ega peamist ülesannet, st päritolu tagamist, ei ohusta see, et koos tootja nimega on märgitud ümberpakendamise eest vastutava ettevõtja nimi, leian, et kaubamärgi omanik ei saa tugineda direktiivi 89/104 artikli 7 lõikele 2, et nõuda hüvitist paralleelimportijalt selle tõttu, et ümberpakendatud tootel ei ole märgitud tegeliku ümberpakendaja nime, samas kui see importija juhib ümberpakendamistegevust ja vastutab selle eest.

43. Mulle tundub, et selline lahendus säilitab tasakaalu kaubamärgiõiguste kaitse ja kaupade vaba liikumise vahel, võimaldades samas tarbijate piisavat teavitamist. Nõnda kaitstakse kaubamärgi omaniku kaubamärgi peamist ülesannet, st päritolu tagamist, ning kaubamärgi mainet ei saa rikkuda defektse ümberpakendamise tõttu. Samal ajal teavad nii kaubamärgi omanik kui ka tarbijad seda, kellele võib süüks panna ümberpakendamist juhul, kui sellega seoses esineb puudusi.

44. Kõiki neid asjaolusid arvestades leian, et direktiivi 89/104 artikli 7 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et kaubamärgiomanik ei saa põhjendusel, et ümberpakendatud toote pakendil ei ole märgitud ettevõtjat, kes selle toote tegelikult ümber pakendas, olla vastu kõnealuse toote turustamisele, kui tootja nime kõrval on esitatud selle ettevõtja nimi, kes ümberpakendamistegevust juhib ja selle eest vastutab.

IV. Ettepanek

45. Eelnevaid kaalutlusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Højestereti esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt:

Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta direktiivi 89/104/EMÜ (kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta) artikli 7 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et kaubamärgi omanik ei saa põhjendusel, et ümberpakendatud toote pakendil ei ole märgitud ettevõtjat, kes selle toote tegelikult ümber pakendas, olla vastu kõnealuse toote turustamisele, kui tootja nime kõrval on esitatud selle ettevõtja nimi, kes ümberpakendamistegevust juhib ja selle eest vastutab.