Opinion of the Advocate-General



Opinion of the Advocate-General

1. Käesolevas apellatsioonkaebuses palub Euroopa Komisjon tühistada Euroopa Liidu Üldkohtu 20. septembri 2012. aasta otsuse(2), millega tühistati komisjoni otsus(3), mis puudutab maardlates pruunsöe uurimise ja kaevandamise õigusi, mille Kreeka Vabariik andis ja jättis Dimosia Epicheirisi Iletrismou AE‑le (DEI)(4) .

2. Kõnealuses otsuses tuvastas komisjon nimelt, et nende õiguste andmine ja säilitamine on vastuolus EÜ artikli 86 lõikega 1 koostoimes EÜ artikliga 82 (nüüd ELTL artikli 106 lõige 1 ja artikkel 102(5) ), kuna sellega luuakse ettevõtjate vahel ebavõrdsed võimalused juurdepääsul primaarkütustele, mis on ette nähtud elektrienergia tootmiseks, ning võimaldatakse DEI‑l säilitada või tugevdada oma valitsevat seisundit Kreeka elektrienergia hulgimüügiturul, välistades kõigi uute ettevõtjate turulepääsu või takistades seda.

I. Vaidluse taust

3. DEI asutati 1950. aastal Kreeka riigi osalusega äriühingu vormis. Äriühingul on ainuõigus toota, edastada ja tarnida elektrienergiat Kreekas. Äriühing kujundati 1996. aastal ümber aktsiaseltsiks, mille ainuaktsionär oli riik.

4. DEI kujundati 1. jaanuaril 2001 ümber aktsiaseltsiks vastavalt eelkõige Kreeka seadusele nr 2773/1999, mis käsitleb elektrituru liberaliseerimist ( FEK A’ 286), millega võeti nimelt üle Euroopa Parlamendi ja nõukogu 19. detsembri 1996. aasta direktiiv 96/92/EÜ elektri siseturu ühiseeskirjade kohta (EÜT 1997, L 27, lk 20; ELT eriväljaanne 12/02, lk 3). Vastavalt seaduse nr 2773/1999 artikli 43 lõikele 3 ei või riigi osalus DEI aktsiakapitalis mingil juhul jääda alla 51% hääleõigusega aktsiatest, isegi mitte pärast aktsiakapitali suurendamist. Käesoleval ajal kuulub Kreeka Vabariigile 51,12% äriühingu aktsiatest. Alates 12. detsembrist 2001 on DEI aktsiad noteeritud Ateena (Kreeka) ning Londoni (Ühendkuningriik) börsil.

5. Kõik pruunsöel töötavad elektrijaamad Kreekas kuuluvad DEI‑le. Kreeka geoloogiliste ja kaevandusuuringute instituudi hinnangul olid kõikide pruunsöemaardlate teadaolevad varud Kreekas kuni 1. jaanuarini 2005 hinnanguliselt 4415 miljonit tonni. Komisjoni sõnul on pruunsöe varud Kreekas 4590 miljonit tonni.

6. Kreeka Vabariik andis DEI‑le pruunsöe uurimise ja kaevandamise õigused nende kaevanduste osas, mille varud ulatuvad ligikaudu 2200 miljoni tonnini. 85 miljonit tonni varusid kuuluvad eraõiguslikele isikutele ning muudes riigi maardlates on ligikaudu 220 miljoni tonni ulatuses antud uurimise ja kaevandamise õigused teistele eraõiguslikele isikutele, kusjuures need maardlad varustavad osaliselt DEI elektrijaamasid. Ligikaudu 2000 miljoni tonni pruunsöe varude osas Kreekas ei ole kaevandamisõigust veel antud.

7. Direktiivi 96/92 jõustumise tulemusel avati Kreeka elektriturg konkurentsile. Mais 2005 loodi kohustuslik päevaturg kõigile elektrimüüjatele ja ‑ostjatele Kreeka ühendatud võrgus, mis hõlmab Mandri‑Kreekat ja teatud Kreeka saari. Sel turul toovad elektritootjad ja ‑importijad oma toodangu ja imporditud elektri turule ning müüvad seda päevapõhiselt.(6)

8. Komisjon sai 2003. aastal kaebuse üksikisikult, kes palus, et tema andmed jääksid konfidentsiaalseks. Kaebaja kinnitusel on Kreeka riigi otsus anda DEI‑le pruunsöe uurimise ja kaevandamise ainulitsentsi Kreekas, mis on vastuolus EÜ artikli 86 lõikega 1 koostoimes EÜ artikliga 82. Pärast Kreeka Vabariigiga korduvalt teabe vahetamist, mis toimus ajavahemikus 2003–2008, tegi komisjon vaidlusaluse otsuse.

9. Komisjon märgib selles otsuses, et Kreeka Vabariik teadis alates direktiivi 96/92 – mis tuli üle võtta hiljemalt 19. veebruaril 2001 – vastuvõtmisest, et elektriturg tuleb liberaliseerida. Komisjon lisab, et Kreeka Vabariik võttis riiklikud meetmed, mis puudutavad kahte eraldiseisvat turgu, millest esimene on pruunsöe tarnimise turg ja teine elektrienergia hulgimüügi turg, mis hõlmab elektri tootmist ja tarnimist elektrijaamades ning elektri importi vastastikuste ühenduste kaudu.

10. Komisjoni andmetel kuulus DEI‑le nendel kahel turul turgu valitsev seisund turuosaga vastavalt üle 97% ja üle 85%. Lisaks ei olnud ette näha, et turule tuleks uus ettevõtja, kes võiks DEI‑lt märkimisväärse osa elektrienergia hulgimüügi turust ära võtta, kuna import, mis moodustab 7% kogutarbimisest, ei kujuta endast tegelikku konkurentsisurvet sellel turul.

11. Mis puudutab asjaomaseid riiklikke meetmeid, siis märgib komisjon, et DEI‑le anti(7) kaevandamisõigused 91% jaoks kõigist neist riiklikest pruunsöemaardlatest, mille jaoks õigused olid antud. Komisjon täpsustab, et kõnealuste meetmete kohaldamise ajal ning hoolimata siseriiklikus õiguses ette nähtud võimalustest ei antud ühtegi õigust ühegi märkimisväärse maardla jaoks. Lisaks mainib ta, et DEI sai hankemenetluses osalemata uurimisõigused teatud käitatavate maardlate jaoks, mille jaoks ei olnud kaevandamisõigusi veel antud. Komisjon lisab lõpuks, et pruunsöel töötavad elektrijaamad, mis on Kreekas kõige vähem kulukad, on kõige enam kasutatavad, kuna need toodavad 60% elektrienergiast, mis võimaldab vastastikku ühendatud võrku varustada.

12. Kuna Kreeka Vabariik andis ja säilitas DEI‑le sisuliselt monopoolsed pruunsöe kaevandamise õigused, mis tagas talle eelisõigusega juurdepääsu Kreekas elektri tootmiseks kõige atraktiivsemale kütusele, lõi Kreeka Vabariik sellega ebavõrdsed võimalused ettevõtjate vahel elektrienergia hulgimüügi turul ja moonutas seega konkurentsi, tugevdades sellega DEI turgu valitsevat seisundit ja välistades igasuguse uute ettevõtjate turuletuleku või takistades seda, ning seda vaatamata elektrienergia hulgimüügi turu liberaliseerimisele.

13. Lisaks palus komisjon vaidlusaluses otsuses Kreeka Vabariigil teavitada teda kahe kuu jooksul alates selle otsuse teatavakstegemisest meetmetest, mida Kreeka kavatseb kõnealuste riiklike meetmete konkurentsivastaste tagajärgede kõrvaldamiseks võtta, ning märkis, et need meetmed tuleb vastu võtta ja rakendada kaheksa kuu jooksul alates otsuse tegemisest.

II. Hagi Üldkohtus ja vaidlustatud kohtuotsus

14. DEI esitas vaidlusaluse otsuse tühistamiseks hagiavalduse, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 13. mail 2008. Menetluse käigus astus Kreeka Vabariik menetlusse DEI nõuete toetuseks ning aktsiaseltsid Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) ja Energeiaki Thessalonikis AE, kes tegutsevad Kreekas elektrienergia tootmise sektoris, astusid menetlusse komisjoni nende nõuete toetuseks, mis puudutasid hagiavalduse rahuldamata jätmist.

15. Hagiavalduse põhjendamiseks esitas DEI neli väidet, mis puudutasid vastavalt esiteks õigusnormide rikkumist EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes EÜ artikliga 82 kohaldamisel ning ilmset hindamisviga, teiseks EÜ artiklis 253 ette nähtud põhjendamiskohustuse rikkumist, kolmandaks ühelt poolt õiguskindluse, õiguspärase ootuse kaitse ja eraomandi kaitse põhimõtte rikkumist ning teiselt poolt võimu kuritarvitamist ja neljandaks proportsionaalsuse põhimõtte rikkumist.

16. Esimene väide koosnes viiest osast, millest teises ja neljandas väiteosas seati kahtluse alla komisjoni järeldus, mille kohaselt DEI‑le kuuluvate pruunsöe kaevandamise õiguste teostamise tagajärjel laienes tema turgu valitsev seisund pruunsöe turult elektrienergia hulgimüügi turule, rikkudes seega EÜ artikli 86 lõiget 1 koostoimes EÜ artikliga 82. DEI esitas komisjoni kõnealuse järelduse vastu sisuliselt kaks etteheidet.

17. Neist teises etteheites, mida Üldkohus analüüsis esimesena, pani DEI komisjonile süüks, et viimane ei ole tõendanud DEI turgu valitseva seisundi tegeliku või potentsiaalse kuritarvitamise olemasolu asjaomastel turgudel, kuigi selle tõendamine on EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes EÜ artikliga 82 kohaldamise eeltingimus.

18. Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 85 tõdes Üldkohus, et vaidlus keskendus käesoleval juhul peamiselt küsimusele, kas komisjon pidi tuvastama DEI turgu valitseva seisundi tegeliku või potentsiaalse kuritarvitamise või piisas üksnes tõendamisest, et kõnealused riiklikud meetmed moonutasid konkurentsi, luues sellega DEI kasuks ettevõtjate vahel ebavõrdsed võimalused.

19. Pruunsöe tarnimise turu osas märkis Üldkohus küll oma otsuse punktides 87–89, et kõnealuste siseriiklike meetmetega andis Kreeka Vabariik DEI‑le pruunsöe kaevandamise õigused nende kaevanduste osas, kus leidub umbes 2200 miljonit tonni pruunsütt, et need enne elektrienergia turu liberaliseerimist kehtestatud meetmed säilitati ja need mõjutasid jätkuvalt seda turgu ning et lisaks, olenemata DEI konkurentide avaldatud huvist ei saanud mitte ükski ettevõtja Kreeka Vabariigilt muudes pruunsöe maardlates kaevandamise õigust, kuigi Kreekal on veel ligikaudu 2000 miljonit tonni kaevandamata pruunsütt. Siiski leidis Üldkohus, et asjaolu, et teistel ettevõtjatel oli võimatu omandada ligipääsu veel saadaval olevatele pruunsöe maardlatele, ei saa DEI süüks panna, kuna pruunsöe kaevandamise litsentside andmine sõltus eranditult Kreeka Vabariigi tahtest. Üldkohus lisas, et sellel turul piirnes DEI roll üksnes nendes maardlates kaevandamisega, mille osas olid talle õigused antud, kusjuures komisjon ei väitnud, et mis puudutab juurdepääsu pruunsöele, siis kuritarvitas DEI selle tooraine tarnimise turul oma valitsevat seisundit.

20. Seejärel analüüsis Üldkohus otsuse punktides 90–93 komisjoni järeldust, mille kohaselt mõjutab elektrienergia hulgimüügi turgu asjaolu, et DEI konkurentidel on võimatu pruunsöe tarnimise turule pääseda. Komisjon väitis selles osas, et kuna pruunsüsi on Kreekas kõige atraktiivsem kütus, siis võimaldab selle kaevandamine toota elektrit madala muutuvkuluga ning viia elektrienergia kohustuslikule päevaturule parema kasumimarginaaliga kui teistest kütustest toodetud elektrienergia. Komisjoni arvates sai DEI sel viisil säilitada või tugevdada elektrienergia hulgimüügi turul oma valitsevat seisundit, välistades igasuguse uute ettevõtjate sellele turule tuleku või takistades seda.

21. Pärast seda, kui Üldkohus meenutas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 91, et elektrienergia hulgimüügi turu liberaliseerimise järel loodi Kreekas kohustuslik päevaturg, mis on mehhanism, mille toimimise eeskirju vaidlusaluses otsuses kahtluse alla ei seatud, kusjuures neid eeskirju pidid järgima nii DEI kui viimase konkurendid, ning et DEI tegutses nimetatud turul enne selle liberaliseerimist, märkis Üldkohus järgmist:

„92 Komisjon ei ole tõendanud, et eelisõigusega juurdepääs pruunsöele võiks luua olukorra, kus [DEI] oleks saanud lihtsalt oma kaevandamise õigusi teostades panna toime elektrienergia hulgimüügi turgu valitseva seisundi kuritarvituse või teda oleks ajendatud sellise kuritarvituse toimepanemisele sellel turul. Samas ei heida komisjon [DEI‑le] ette, et ta on ilma objektiivse põhjenduseta oma valitsevat seisundit pruunsöe tarnimise turul laiendanud elektrienergia hulgimüügiturule.

93 Tõdedes üksnes, et [DEI‑l], kes on endine monopoolne ettevõtja, on tänu eelisele, mis annab talle eelisõigusega juurdepääsu pruunsöele, jätkuvalt elektrienergia hulgimüügiturul valitsev seisund ning see olukord tekitab sellel turul [DEI] ja teiste ettevõtjate vahel ebavõrdsed võimalused, ei tuvastanud komisjon ega tõendanud õiguslikult piisavalt, millist kuritarvitust EÜ artikli 82 tähenduses kõnealused riiklikud meetmed ajendavad või võivad ajendada [DEI‑d] toime panema.”

22. Seejärel analüüsis Üldkohus otsuse punktides 94–103 väljakujunenud kohtupraktikat, mida mainiti vaidlusaluses otsuses ning mille kohaselt rikub liikmesriik EÜ artikli 86 lõikes 1 ja artiklis 82 ette nähtud keelde juhul, kui kõnealust ettevõtjat ajendatakse temale antud ainu‑ või eriõiguste pelga kasutamisega oma valitsevat seisundit kuritarvitama, või juhul, kui need õigused võivad tekitada olukorra, milles nimetatud ettevõtja viiakse sellise kuritarvituse toimepanemiseni. Pärast seda, kui Üldkohus analüüsis Euroopa Kohtu otsuseid kohtuasjades Höfner ja Elser, Merci convenzionali porto di Genova, Job Centre, Raso jt ning MOTOE(8), tõdes Üldkohus samuti järgmist:

„103 Nendest […] kohtuotsusest nähtub, et ainu‑ või eriõigusega ettevõtja turgu valitseva seisundi kuritarvitamine võib tuleneda kas võimalusest seda õigust kuritahtlikult kasutada või see on sellest õigusest tulenev otsene tagajärg. Siiski ei nähtu sellest kohtupraktikast, et kõnealune ettevõtja oleks võrreldes konkurentidega eelisolukorras seetõttu, et riiklik meede kujutab endast iseenesest turgu valitseva seisundi kuritarvitamist.”

23. Lõpuks vastas Üldkohus otsuse punktides 104–118 komisjoni viimasele argumendile, milles komisjon leidis, et vaidlusalune otsus on kooskõlas kohtupraktikaga, mille kohaselt saab moonutamata konkurentsi süsteemi tagada vaid erinevate ettevõtjate vaheliste võrdsete võimaluste kindlustamise teel. Komisjon väitis selles osas, et kui riiklik meede tekitab ettevõtjate vahel ebavõrdsed võimalused ja moonutab seetõttu konkurentsi, kujutab selline meede endast EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes EÜ artikliga 82 rikkumist.

24. Otsuse punktis 105 otsustas Üldkohus, et nendest kohtuotsustest, millele komisjon tugines, nimelt kohtuotsustest Prantsusmaa vs . komisjon (nn telekommunikatsiooni lõppseadmete kohtuotsus), GB-Inno-BM ja Connect Austria(9), ei nähtu, et EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes EÜ artikliga 82 rikkumise tuvastamiseks piisab sellest, kui tõendada, et riiklik meede moonutab konkurentsi, kuna loob ettevõtjate vahel ebavõrdsed võimalused, ilma et oleks vajalik tuvastada ettevõtja turgu valitseva seisundi kuritarvitamine.

25. Pärast seda, kui Üldkohus analüüsis neid otsuseid, tõdes Üldkohus oma otsuse punktis 113, et kuigi on tõsi, et Euroopa Kohus kasutas komisjoni viidatud sõnastust, siis ei saa komisjon seda sõnastust kasutada väljaspool selle konteksti. Lisaks tõdes Üldkohus punktides 114–117, et komisjoni seisukohta ei toeta ka kohtuotsus Dusseldorp jt(10), millele komisjon tugines kohtuistungil.

26. Üldkohus järeldas sellest otsuse punktis 118, et kõnealusest kohtupraktikast ei tulenenud, et komisjonil „ei olnud kohustust tuvastada ega tõendada turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, millele kõnealune riiklik meede [DEI‑d] ajendas või võis ajendada”. Üldkohtu hinnangul (punktid 87–93) ei ole seda tõendatud ka vaidlusaluses otsuses.

27. Seetõttu luges Üldkohus punktis 119 põhjendatuks teise etteheite, mille DEI esitas esimese väite teise ja neljanda osa raames, ning tühistas vaidlusaluse otsuse, „ilma et oleks vajalik analüüsida teisi esitatud etteheiteid, osasid ja väiteid”.

III. Apellatsioonkaebus

28. Komisjon, DEI ja Kreeka Vabariik osalesid kirjalikus menetluses Euroopa Kohtus. 3. oktoobril 2013 toimunud kohtuistungil esitasid oma seisukohad kõik pooled ning Mytilinaios AE, Protergia AE ja Alouminion AE (komisjoni nõuete toetuseks menetlusse astujad).

29. Apellatsioonkaebuse põhjendamiseks esitab komisjon kaks väidet.

A. Esimene väide

1. Poolte argumentide süntees

30. Esimeses väites, mis on esitatud vaidlustatud kohtuotsuse punktide 94–118 vastu, leiab komisjon, et Üldkohus rikkus õigusnormi EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes EÜ artikliga 82 tõlgendamisel ja kohaldamisel, kui kohus otsustas, et komisjonil oli kohustus tuvastada kuritarvitamine ja tõendada seda kuritarvitamist, millele kõnealune riiklik meede DEI‑d ajendas või võis ajendada.

31. Komisjoni arvates kujutab kõnealune riiklik meede endast EÜ artikli 86 lõike 1 ja artikli 82 rikkumist. Seega piisab, kui tõendada, et meetmega tõepoolest loodi ebavõrdsed võimalused, soodustades (juba) eeliseid saanud riigi osalusega ettevõtjat, ning et selle asjaolu tõttu mõjutas meede turu struktuuri, võimaldades nimetatud ettevõtjal säilitada, tugevdada või laiendada oma valitsevat seisundit mõnel muul turul, olgu see siis naaberturg või ahelas järgnev turg, näiteks takistades uute konkurentide pääsemist sellele turule.

32. Järelikult heidab komisjon Üldkohtule ette, et viimane kohaldas Euroopa Kohtu praktikat käesoleva juhtumi asjaoludele valesti ning moonutas vaidlusaluse otsuse alust. Ta märgib selles osas, et erinevalt Üldkohtu käsitlusest ei põhinenud nimetatud otsus kaalutlusel, et turgu valitseva seisundi kuritarvitamist kujutas endast ainuüksi asjaolu, et DEI oli kõnealuste riiklike meetmete tõttu oma konkurentidega võrreldes soodsas olukorras. Vastupidi, nimetatud otsuses kirjeldati üksikasjalikult rikkumist ning märgiti, et kõnealuste riiklike meetmetega loodi DEI ja tema konkurentide vahel ebavõrdsed võimalused ning et pelgalt nende õiguste teostamise teel, mis olid DEI‑ile antud, oli sellel ettevõtjal võimalik laiendada oma valitsevat seisundit (ahelas eelnevalt) pruunsöe turult (ahelas järgnevale) elektrienergia hulgimüügi turule Kreekas. Ahelas järgnevale turule laienemine tõi kaasa sellel turul konkurentsi piiramise, välistades uute konkurentide tuleku sellele turule isegi pärast turu liberaliseerimise meetmete võtmist. Lisaks, vaatamata vastavasisulistele taotlustele ei antud DEI konkurentidele ühtegi õigust ühegi märkimisväärse pruunsöemaardla jaoks.

33. Kuna vaidlusaluses otsuses selgitati, kuidas esiteks vaidlusaluste riiklike meetmete jõusse jätmine ja teiseks DEI‑le antud eelisõiguste pelk teostamine, samuti DEI tegevus ahelas järgneval turul tõid kaasa ohu, et ta kuritarvitab oma valitsevat seisundit sellel turul, välistades uute konkurentide turule tuleku või takistades seda, täitis komisjon kõik kriteeriumid, mis olid Euroopa Kohtu praktikas ette nähtud EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes EÜ artikliga 82 kohaldamiseks.

34. DEI ja Kreeka Vabariik leiavad, et käesolev väide on alusetu. Euroopa Kohtu praktikast tuleneb nimelt, et EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes EÜ artikliga 82 kohaldamiseks peab komisjon tõendama kuritarvitamist, millele kõnealune riiklik meede asjaomast ettevõtjat ajendas või võis ajendada. Asjaolu, et nimetatud riiklik meede toob kaasa ebavõrdsete võimaluste olukorra, on küll vajalik tingimus, kuid sellest ei piisa nende artiklite kohaldamiseks. Komisjon püüdis sisuliselt EÜ artikli 86 lõiget 1 muuta autonoomseks ja normihierarhias kõrgemal asuvaks sätteks. Üldkohus kohaldas kõnealust kohtupraktikat käesoleva juhtumi asjaoludele õigesti.

2. Õiguslik analüüs

35. Jagades selle väite küll formaalselt kolme omavahel seotud ossa, leiab komisjon sisuliselt, et Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei ole nõutav, et tuvastada tuleks EÜ artikli 82 tähenduses konkreetne kuritarvitamine riigi osalusega või eelistatud ettevõtja puhul, kellel on turgu valitsev seisund, kui riikliku meetmega luuakse nimetatud ettevõtja ja tema konkurentide vahel ebavõrdsed võimalused, mis moonutavad konkurentsi.

36. Kõigepealt toon ma selle küsimusega seoses välja vaidlustatud kohtuotsuse asjakohased lõigud.

37. Üldkohus märkis oma otsuse punktis 86, et „[k]õigepealt tuleb märkida, et EÜ artikli 86 lõikes 1 sätestatud keelud on suunatud liikmesriikidele ning EÜ artikkel 82 omakorda ettevõtjatele, keelates neil turgu valitseva seisundi kuritarvitamise. Juhul kui neid kahte sätet koos kohaldada, siis saab liikmesriigi poolse EÜ artikli 86 lõike 1 rikkumise tuvastada üksnes siis, kui riiklik meede on vastuolus EÜ artikliga 82. Seetõttu kerkib küsimus, mil määral tuleb tuvastada ettevõtja turgu valitseva seisundi kuritarvitamine – isegi kui see on vaid potentsiaalne –, mis on riikliku meetmega seotud ” (kohtujuristi kursiiv).

38. Edasi tõdes Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 93, et komisjon „ei tuvastanud […] ega tõendanud õiguslikult piisavalt, millist kuritarvitust EÜ artikli 82 tähenduses kõnealused riiklikud meetmed ajendavad või võivad ajendada [DEI‑d] toime panema”.

39. Lõpuks tõdes Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 118, et komisjoni viidatud kohtupraktika ei võimalda „jätta tähelepanuta [selle kohtuotsuse(11) ] punktis 94 osutatud kohtupraktika ja tugineda üksnes küsimusele, kas ebavõrdsed võimalused ettevõtjate vahel, mis moonutavad seetõttu konkurentsi, tulenevad riiklikust meetmest”.

40. Minu arvates ei vasta Üldkohtu seisukoht, mille kohaselt tuleb EÜ artikli 82 tähenduses kuritarvitamine tuvastada ja tõendada (vaidlustatud kohtuotsuse punkti 118 teine lause ja punkti 105 lõpp), mis on EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes EÜ artikliga 82 kohaldamise tingimus, Euroopa Kohtu praktikast tulenevale tõlgendusele, mida ma analüüsin edaspidi.

41. Huvitav on märkida, et EÜ artiklit 86 puudutavaid kohtuasju ei ole palju ning enamik neist oli tingitud eelotsuse küsimustest. Lisaks, kui ma just ei eksi, on tegemist esimese korraga, kui Üldkohtul tuli võtta seisukoht komisjoni niisuguse otsuse suhtes, mis põhineb kõnealuse artikli koostoimes EÜ artikliga 82 kohaldamisel.

42. Niinimetatud turgu valitseva seisundi laiendamise teooria (või niinimetatud mõju teooria)(12) – mida nimetatakse nii sellepärast, et riiklikul meetmel, mis toob turgu valitseva seisundi laiendamise kaasa mõnel teisel turul, on sarnased tagajärjed nendega, mis on põhjustatud selle valitseva seisundi kuritarvitamisest – ilmus Euroopa Kohtu praktikasse eespool viidatud kohtuotsusega GB-Inno-BM(13), mis pärineb aastast 1991.

43. Nimetatud kohtuasjas väitis Régie des télégraphes et des téléphones (edaspidi „RTT”), et „[EÜ] artikli [86 lõike 1] rikkumist on võimalik tuvastada vaid siis, kui liikmesriik soodustas RTT poolt tegelikult toime pandud kuritarvitust, näiteks loa andmist reguleerivate normide diskrimineeriva kohaldamise teel”. RTT rõhutas siiski, et „eelotsusetaotluse esitanud kohus ei toonud välja ühtegi tegelikult toime pandud kuritarvitust ning et nende normide diskrimineeriva kohaldamise pelk võimalus asjaolu tõttu, et RTT määrati lube väljastavaks asutuseks, kuigi viimane on lube taotlevate ettevõtjate jaoks konkurent, ei saa iseenesest kujutada [EÜ] artikli [82] tähenduses kuritarvitust” (kohtujuristi kursiiv) (nimetatud kohtuotsuse punkt 23).

44. Euroopa Kohus ei nõustunud RTT argumentidega, otsustades, et „ilma objektiivse põhjenduseta sellise telefonivõrgu teenuse pakkumise ja käitamise monopoli laiendamine telefoniaparaatide turule on sellisena artikli [82] alusel või artikli [86 lõike 1] alusel koostoimes artikliga [82] keelatud, kui selline laiendamine tuleneb riiklikust meetmest” (kohtujuristi kursiiv) (nimetatud kohtuotsuse punkt 24).

45. Lisaks selgitab Euroopa Kohus otsuse punktis 20, et „[EÜ] artikli [86 lõike 1] kohaselt ei või liikmesriigid oma õigus‑ või haldusnormide abil panna riigi osalusega ettevõtjaid ja ettevõtjaid, kellele nad annavad eri‑ või ainuõigused, olukorda, kuhu need ettevõtjad end oma autonoomse tegevusega ei saaks ise panna, rikkumata seejuures EÜ [artiklit 82]”.

46. Euroopa Kohus lisas sama otsuse punktis 25, et „[EÜ] asutamislepingus ette nähtud kahjustamata konkurentsi süsteemi on võimalik tagada vaid siis, kui ettevõtjatele on kindlustatud võrdsed võimalused”. Meenutagem, et käesolevas kohtuasjas heitis komisjon täpsemalt Kreeka Vabariigile ette ettevõtjate vahel ebavõrdsete võimaluste loomist ning seega konkurentsi moonutamist, mis tugevdas sellega DEI turgu valitsevat seisundit (vt käesoleva ettepaneku punkt 12).

47. Kohtuotsuses Hispaania jt vs . komisjon (niinimetatud telekommunikatsiooniteenuste kohtuotsus(14) ) tõdes Euroopa Kohus, et sama järeldus kehtib siis, kui võrguteenuse pakkumise ja käitamise monopoli laiendamine hõlmab telekommunikatsiooniteenuste turgu.

48. Eespool viidatud kohtuotsuses Raso jt leidis Euroopa Kohus, et „niisugust õiguslikku raamistikku, nagu see tuleneb [riiklikust meetmest], tuleb juba sellisena lugeda [EÜ] artikli [86 lõikega 1] koostoimes [EÜ] artikliga [82] vastuolus olevaks. Selles osas ei ole oluline, et eelotsusetaotluse esitanud kohus ei toonud välja ümberkujundatud varasema sadamaettevõtja tegelikku kuritarvitust ”(15) (kohtujuristi kursiiv).

49. Nagu ilmneb sellest kohtuotsusest (punkt 27), siis kuigi pelk turgu valitseva seisundi loomine ainuõiguste andmisega EÜ artikli 86 lõike 1 tähenduses ei ole sellisena vastuolus EÜ artikliga 82, rikub liikmesriik nendes kahes sättes sisalduvaid keeldusid, kui kõnealune ettevõtja kasutab talle antud ainuõiguste pelga teostamisega oma turgu valitsevat seisundit kuritarvitavalt või kui need õigused võivad luua olukorra, kus see ettevõtja paneb toime niisuguse kuritarvituse.

50. Euroopa Kohus lisas sama otsuse punktis 28, et „tuleb tõdeda, et kuna 1994. aasta seadusega kehtestatud süsteemiga ei antud üksnes ümberkujundatud varasemale sadamaettevõtjale ainuõigust ajutiselt rentida tööjõudu sadama rajatiste kontsessionääridele ning teistele sadamas tegutsemise luba omavatele ettevõtjatele, vaid lubati tal ka, nagu see ilmneb [selle] kohtuotsuse punktist 17, nendega sadamateenuste osutamise turul konkureerida, on kõnealune ümberkujundatud varasem sadamaettevõtja huvide konflikti olukorras” (kohtujuristi kursiiv)(16) .

51. Oma monopoli pelga kasutamisega suudab eespool viidatud kohtuasjas Raso jt kõne all olev sadamaettevõtja enda kasuks moonutada sadamateenuste osutamise turul tegutsevate erinevate ettevõtjate võrdseid võimalusi ning seetõttu kuritarvitab see äriühing oma monopoli, kehtestades konkurentidele sadamateenuste osutamise turul tööjõu rentimiseks liiga kõrged tasud või andes neile ülesannete täitmiseks vähem sobiva tööjõu (kohtuotsuse punktid 29 ja 30). Seega puuduvad selles kohtuotsuses viited EÜ artikli 82 tähenduses konkreetse kuritarvituse tuvastamise nõude kohta, isegi kui Euroopa Kohus määratleb riiklikust meetmest tuleneda võivad võimalikud kuritarvitavad tagajärjed (vt käesoleva ettepaneku punkt 62).

52. Ka kohtuotsuses TNT Traco(17) ei tuvastanud Euroopa Kohus Poste Italiane konkreetset, tegelikku või võimalikku kuritarvitust EÜ artikli 82 tähenduses.

53. Saan üksnes nõustuda kohtujurist Alberiga, kes täpsustas nimetatud kohtuasjas oma ettepaneku punktis 65, et „[EÜ] artiklite [82] ja [86] koostoimes tõlgendamisel ei ole vajalik, et kõik [EÜ] artiklis [82] sätestatud faktilised kriteeriumid peaksid esinema turgu valitseva seisundiga ettevõtja isiku puhul. Kuritarvitusega on tegemist ka siis, kui riiklik meede, eelkõige ainuõiguste andmine viib olukorrani, mis oma struktuurilt on kuritarvitav”.

54. Eespool viidatud kohtuotsuses MOTOE, mis samuti puudutab EÜ artiklit 82 ja artikli 86 lõiget 1, leidis Euroopa Kohus punktides 49–51, et liikmesriik „rikub […] neis kahes sättes kehtestatud keelde juhul, kui kõnealust ettevõtjat ajendatakse temale antud eri‑ või ainuõiguste pelga kasutamisega oma valitsevat seisundit kuritarvitama, või juhul, kui need õigused võivad tekitada olukorra, milles ettevõtja viiakse sellise kuritarvituse toimepanemiseni [(18) ]. Selleks ei ole vaja, et niisugune kuritarvitus tegelikult toime pannakse [(19) ]. Igal juhul on tegemist EÜ artikli 82 ja artikli 86 lõike 1 rikkumisega, kui liikmesriigi meede – eriti meede, millega ta annab eri‑ ja ainuõigusi viimati nimetatud sätte tähenduses – loob turgu valitseva seisundi kuritarvitamise ohu [(20) ]. Moonutamata konkurentsi, nii nagu see on ette nähtud asutamislepingus[(21) ], saab tagada vaid juhul, kui on kindlustatud erinevate ettevõtjate vahelised võrdsed võimalused [(22) ]. Kui ELPA‑laadsele juriidilisele isikule[(23) ], kes ise korraldab mootorrattavõistlusi ja kasutab neid ärilisel eesmärgil, usaldatakse ülesanne anda pädevale haldusasutusele kooskõlastus selliste võistluste korraldamise loa taotluste kohta, tähendab see faktiliselt seda, et talle antakse pädevus määrata isikud, kellel on lubatud niisuguseid võistlusi korraldada, ja kehtestada võistluste korraldamise tingimused, ning et sellele üksusele antakse ilmne eelis konkurentide ees [(24) ]. Niisugune õigus võib seda omavat ettevõtjat ajendada takistama teiste ettevõtjate tulekut asjaomasele turule . Sellist ebavõrdsete konkurentsitingimuste olukorda rõhutab veelgi asjaolu, mida kinnitati ka Euroopa Kohtu istungil, et kui ELPA korraldab mootorrattavõistlusi või osaleb nende korraldamisel, ei pea ta saama ühtegi kooskõlastust selleks, et pädev haldusasutus talle nõutava loa annaks (kohtujuristi kursiiv).

55. Eespool toodu alusel on minu arvates juba võimalik jõuda järeldusele, et „sõltumata sellest, kas kuritarvitamine on tegelikult toimunud”, piisab EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes EÜ artikliga 82 rikkumiseks juba sellest, kui riikliku meetmega luuakse kuritarvitamise oht.

56. Lõpuks otsustas Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuse Connect Austria punktis 84, et „[k]ui võimaluste ebavõrdsus ettevõtjate vahel ning seega moonutatud konkurents on tingitud riiklikust meetmest, kujutab niisugune meede endast EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes EÜ artikliga 82 rikkumist”. Lisaks (punkt 87), „niisugune siseriiklik õigusnorm nagu põhikohtuasjas, mis võimaldab eraldi tasu nõudmata anda turgu valitseva seisundiga riigi osalusega äriühingule täiendavad sagedused DCS 1800‑standard sagedusribal, samas kui kõnealune uus turule tulija pidi DCS 1800‑litentsi eest tasu maksma, ajendas turgu valitseva seisundiga riigi osalusega äriühingut rikkuma EÜ artikli 82 sätteid, moonutatud konkurentsi abil laiendades või tugevdades sellega oma turgu valitsevat seisundit , olenevalt sellest, kuidas asjaomast turgu määratleda. Kuna sel juhul tuleneks moonutatud konkurents riiklikust meetmest, mis loob olukorra, kus erinevate asjaomaste ettevõtjate vahel ei ole tagatud võrdsed võimalused , võib niisugune meede kujutada endast EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes EÜ artikliga 82 rikkumist” (kohtujuristi kursiiv).

57. Lisaks ma märgin, et kui Üldkohus viitas oma otsuse punktis 94 korduvalt Euroopa Kohtu nendele otsustele, mis on eespool ära toodud, ei võtnud kohus kummalisel kombel arvesse neis asuvat täpsustust, mille kohaselt „ei ole vaja, et niisugune kuritarvitus tegelikult toime pannakse” või „et ei ole oluline, et eelotsusetaotluse esitanud kohus ei toonud välja tegelikult toime pandud kuritarvitust”(25) .

58. Seega erinevad sisuliselt esiteks kohustus tuvastada üksnes EÜ artikli 82 tähenduses konkreetne kuritarvitav tegevus ja tõendada seda ning teiseks EÜ artikli 82 koostoimes EÜ artikli 86 lõikega 1 kohaldamise eesmärgil kohustus tuvastada võimalik või tegelik konkurentsivastane tagajärg , mis võib olla tingitud riiklikust meetmest, millega antakse eelisõigused.

59. Sellise vahetegemisega säilitatakse ka EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes artikliga 82 kohaldamise „kasulik mõju”(26) . Kui oleks nõutav, et riikliku meetmega võimalikuks tehtud turgu valitseva seisundi laiendamise korral tuleb tuvastada konkreetne kuritarvitus ainult EÜ artikli 82 tähenduses, on raske ette kujutada, milline kohaldamisala võib jääda EÜ artikli 82 ja artikli 86 lõike 1 koostoimele.

60. Eespool toodut arvestades tuleneb minu arvates Euroopa Kohtu praktikast, et riiklik meede on vastuolus EÜ artikli 86 lõikega 1 koostoimes EÜ artikliga 82, kui ettevõtja, kellele on riikliku meetmega antud eri‑ või ainuõigused, on talle kuuluvate eelisõiguste pelga teostamisega ajendatud kuritarvitama oma turgu valitsevat seisundit või kui ta ei saa selle kuritarvitamist vältida.(27)

61. Teisisõnu tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes artikliga 82 rikkumisega on tegemist iga kord, kui niisuguse riikliku meetmega antakse eelisõigused (riigi osalusega ettevõtjale või ettevõtjale, kellel on juba eri‑ või ainuõigused), millega luuakse ettevõtjate vahel ebavõrdsed võimalused ning mis võimaldab turgu valitseva seisundiga ettevõtjal konkurentsi moonutada pelgalt nende õiguste teostamisega , näiteks säilitades oma turgu valitsevat seisundit ahelas järgneval turul või laiendades seda sinna, millega piiratakse võimalike konkurentide turule pääsemist, ilma et oleks vajalik tõendada konkreetset kuritarvitust EÜ artikli 82 tähenduses(28) .

62. Selles kontekstis tuleb märkida, et kui teatud kohtuasjades Euroopa Kohus toob välja või määratleb küll võimalike kuritarvituste tagajärjed , siis on selle eesmärk eranditult tuvastada riiklikust meetmest tuleneda võivad konkurentsivastased tagajärjed, kuna seda meedet ei loetud EÜ artikli 86 lõikega 1 koostoimes artikliga 82 vastuolus olevaks.(29)

63. Vastupidi, kui puudub eelisõigusi andev riiklik meede, kuulub EÜ artikkel 82 kohaldamisele üksnes siis, kui turgu valitseva seisundiga ettevõtja kuritarvitav, tahtlik ja autonoomne tegevus võimaldas tal laiendada oma turgu valitsevat seisundit muule turule kui tema enda turg.(30)

64. Seega kuna Üldkohus rikkus õigusnormi, kui ta otsustas käesolevas kohtuasjas, et vajalik on tuvastada konkreetne kuritarvitav tegevus EÜ artikli 82 tähenduses ning et riiklikust meetmest tuleneda võivate konkurentsivastaste tagajärgede tuvastamisest ei piisa selleks, et järeldada, et EÜ artikli 86 lõiget 1 koostoimes artikliga 82 ei ole rikutud, siis on komisjoni esimene väide minu arvates põhjendatud.

65. Seega teen ma Euroopa Kohtule ettepaneku tühistada vaidlustatud kohtuotsus.

66. Samuti teen ma ettepaneku tuvastada, et menetlusstaadium lubab antud juhul teha asja suhtes kohtuotsuse, kuna kohtule esitatud toimikus sisalduvad kõik asjaolud, mis võimaldavad hinnata, kas komisjon tegi kindlaks kõnealusest riiklikust meetmest tuleneda võivad konkurentsivastased tagajärjed, mis on EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes artikliga 82 rikkumise tuvastamise tingimus.

67. Ilma et ma selles staadiumis väidaksin, et komisjon tegelikult tuvastas DEI konkreetse kuritarvitava tegevuse, leian ma, et komisjon tegi kindlaks kõnealusest riiklikust meetmest tuleneda võivad konkurentsivastased tagajärjed.

68. Tegemist on võimalike konkurentide välistamise tagajärgedega, mida põhjustab DEI turgu valitseva seisundi laiendamine pruunsöe tarnimise esmaselt turult elektrienergia hulgimüügi järelturule Kreekas. Need tagajärjed olid olemas enne ning jäid kestma isegi pärast meetmeid, mis võeti elektrienergia tootmise ja tarnimise turu liberaliseerimiseks Kreekas, samuti pärast maid 2005(31), mil loodi elektrienergia hulgimüügi turg(32) . Kõigil asjaomaste turgude tasemetel, nimelt pruunsöe tarnimise ja elektrienergia tootmise, samuti elektrienergia (hulgi)müügi turul Kreekas jäid need tagajärjed alles pärast turu liberaliseerimist.

69. DEI suutis säilitada ja tugevdada oma turgu valitsevat seisundit kõnealusel ahelas järgneval turul esiteks pelgalt oma eelisõiguste teostamisega pruunsöele (nii enne kui pärast turu liberaliseerimise meetmete võtmist), teiseks oma vastavast tegevusest tulenevate tagajärgede tõttu ahelas järgnevale turule(33) ning kolmandaks Kreeka Vabariigi keeldumise tõttu anda uus luba pruunsöe uurimiseks või kaevandamiseks, samas kui DEI (võimalikud) konkurendid näitasid selles suhtes üles huvi (ja püüdsid tulla nii ahelas eelnevale kui ahelas järgnevale turule)(34) ning Kreekal oli veel ligikaudu 2000 miljonit tonni kaevandamata pruunsütt(35) .

70. Selles kontekstis ma lisan, et nii Kreeka Vabariik kui ka DEI oleks võinud vältida või vähendada uute konkurentide järelturule tuleku välistamise tagajärgi, kui nad kas riikliku meetme või DEI tegevuse abil(36) oleksid andnud energia allikate laia valiku (mis hõlmab pruunsöe märkimisväärset mahtu) nende uute konkurentide käsutusse, kes tulevad ahelas järgnevale turule.

71. Välistamise tagajärgi võimendas veelgi DEI poliitika elektrienergia tarne ja hindade alal kohustuslikule päevaturule.

72. Ma nõustun komisjoniga, et õiguslikult ei erine need konkurentsivastased tagajärjed turu struktuurile oluliselt tagajärgedest, mis ilmnesid eespool viidatud kohtuotsustes GB-Inno-BM ja Connect Austria ning eespool viidatud telekommunikatsiooniteenuste kohtuotsuses.

73. DEI laiendas oma eelisõiguste pelga teostamisega ahelas eelneval pruunsöeturul, kus tal oli turgu valitsev seisund, oma seisundit (ilma objektiivse põhjenduseta(37) ) ahelas järgnevale elektrienergia hulgimüügi turule ning sellega välistas võimalike konkurentide uuesti sisenemise sellele turule või takistas seda . DEI‑le kui riigi osalusega ettevõtjale antud eelisõigused mõjutasid juba turu struktuuri, luues ebavõrdsed võimalused ja moonutades konkurentsi ahelas eelneval turul ning DEI kasutas seda olukorda ära, tuginedes ahelas eelneval pruunsöeturul oma turgu valitsevale seisundile kui mõjutusvahendile ( leverage ), selleks et laiendada või säilitada oma seisundit muul esimesega tihedalt seotud turul, mis asub ahelas vertikaalselt tagapool, ehk elektrienergia tootmise turul, välistades sellega uute konkurentide tuleku sellele ahelas järgnevale turule ning piirates sellega konkurentsi.

74. Kohtuasjas menetlusse astuja Mytilinaios AE tutvustas ennast kohtuistungil Euroopa Kohtus, et ta on Kreekas oma tütarettevõtja Protergia AE kaudu kõige suurem elektrienergia eraisikust tootja, kõige suurem gaasi eraisikust importija ning oma tütarettevõtja Alouminion AE kaudu kõige suurem baaskoormuse kasutaja, hõlmates 6% elektrienergia tarbimisest Kreekas, see tähendab, et samal ajal on DEI kõige suurem konkurent ja kõige suurem klient . Need ettevõtjad rõhutasid, et vaidlusalune otsus on Kreeka elektrienergia turu arengu ja tavapärase toimimise nurgakivi, kusjuures see turg jäi enam kui 10 aastaks pärast selle liberaliseerimist DEI kontrolli alla, kuna kõnealusel perioodil ning veel täna on DEI pruunsöe kaevandamise turu osa 97%, pruunsöest elektrienergia tootmine 100% ning elektrienergia jaemüük 100%.(38)

75. Menetlusse astujate sõnul pakub DEI konkurentsisurve puudumisel tööstusklientidele kõige kallima hinnaga elektrienergiat liidus, aidates sellega kaasa Kreeka tööstuse konkurentsivõime puudumisele. Lisaks oli olemas vähemalt 17 otsust, mille RAE tegi 2012. aasta jooksul(39) DEI konkurentide kaebuste kohta ja mis menetlusse astujate sõnul kinnitavad, et tõeks osutus kõik, mille komisjon nägi ette vaidlusaluses otsuses võimaliku kuritarvituse kohta. Menetlusse astujad leiavad ka, et üksnes siis, kui DEI konkurentidel on ligipääs pruunsöe tootmisele ning pruunsöest elektrienergia tootmisele, saavad nad tegutseda tõeliste konkurentidena, mis võimaldaks tarbijatel saada kasu konkurentsivõimelistest hindades.(40)

76. Komisjon on seega minu arvates piisavalt tõendanud, et kõnealune riiklik meede moonutas konkurentsi, kuna andes DEI‑le eelisõigused pruunsöe maardlates ning säilitades need õigused pärast elektrituru liberaliseerimist Kreekas, pandi see riigi osalusega ettevõtja olukorda, kus ta mitte üksnes ei kontrollinud pruunsöe tarnimise turgu, vaid suutis kasutada kõnealust kontrolli selleks, et välistada elektrienergia hulgimüügi turul oma konkurentide juurdepääs pruunsöele, mis on Euroopa Kohtule esitatud toimikust nähtuvalt vajalik, selleks et siseneda elektrienergia hulgimüügi turule ja olla seal konkurentsivõimeline. Teostades oma eelisõigusi ning otsustades elektrienergiat ise toota nende õiguste alusel kaevandatavast pruunsöest, suutis DEI kaitsta elektrienergia hulgimüügi turul oma valitsevat seisundit isegi pärast selle liberaliseerimist.

77. Üldiselt ei pea komisjon tänu sellele, et tegemist on riikliku meetmega, EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes artikliga 82 kohaldamisel kohtuasjades, nagu käesoleval juhul, tõendama turgu valitseva ettevõtja konkreetset kuritarvitust EÜ artikli 82 tähenduses. Seevastu peab komisjon tuvastama konkurentsivastased tagajärjed, mis võivad tuleneda kõnealusest riiklikust meetmest.

78. Seega teen ma Euroopa Kohtule ettepaneku tagasi lükata teine etteheide, mille DEI esitas Üldkohtus esimese väite teise ja neljanda osa raames ja mis puudutab EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes artikliga 82 kohaldamisel õigusnormi rikkumist, ning saata kohtuasi tagasi Üldkohtusse, et viimane analüüsiks teisi DEI esitatud väiteid.

B. Teine väide (teise võimalusena)

79. Kõnealust väidet analüüsin ma üksnes juhuks, kui Euroopa Kohus, lükates tagasi komisjoni esimese väite, peaks otsustama, et EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes artikliga 82 kohaldamiseks on tarvilik EÜ artikli 82 tähenduses turgu valitseva seisundiga ettevõtja konkreetse kuritarvituse tuvastamine ja tõendamine.

1. Poolte argumentide süntees

80. Oma teises väites, mis formaalselt samuti koosneb paljudest omavahel seotud osadest, leiab komisjon, et vaidlustatud kohtuotsuse punktid 85–93 põhinevad ebatäpsel, lünklikul ja ebapiisaval põhjend usel, tõendite valel kvalifitseerimisel ja moonutamisel ning vaidlusaluse otsuse alusel valel tõlgendamisel.

81. Komisjon kinnitab sisuliselt, et kui – vastupidi sellele, mida ta leidis oma esimeses väites – EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes artikliga 82 kohaldamiseks on nõutav tõendada turgu valitseva seisundiga ettevõtja konkreetset kuritarvitust, siis vaidlusaluses otsuses tuvastati käesolevas asjas niisugune kuritarvitus.

82. Komisjon on seisukohal, et vaidlustatud kohtuotsuse punktides 79–93 on Üldkohus oma kaalutlusi valesti põhjendanud, valesti kvalifitseerinud tõendeid ning moonutanud komisjoni otsuse alust, kuna Üldkohus jättis analüüsimata, olenemata punktides 87–91 öeldust, teatud tegurite keskse tähtsuse, nimelt esiteks asjaolu, et Kreeka Vabariik ei võtnud vaidlusalused meetmed mitte üksnes enne elektrituru liberaliseerimist selles riigis, vaid säilitas need isegi pärast kõnealust liberaliseerimist, ning teiseks asjaolu, et konkurentsivastased tagajärjed jäid elektrienergia hulgimüügi järelturul kestma isegi pärast maid 2005.

83. DEI ja Kreeka Vabariik väidavad esimese võimalusena, et teine väide on tervikuna vastuvõetamatu, kuna alles apellatsiooni staadiumis püüdis komisjon esimest korda tõendada DEI poolset kuritarvitust. Komisjon moonutas ka Üldkohtu järeldusi ning tõenditele antud hinnangut.

84. Teise võimalusena väidavad DEI ja Kreeka Vabariik, et teine väide on õiguslikult ja faktiliselt alusetu. Eelkõige ei ole DEI võimalus esitada pruunsöe väiksema muutuvkulu tõttu kohustusliku päevaturu süsteemis madalamaid pakkumisi kuritarvitus elektrienergia hulgimüügi turul. Komisjon jättis märkimata, et DEI konkurendid toodavad elektrienergiat maagaasijaamade abil kasumlikult ning et kõnealune turg liigub elektrienergia kogutootmises pruunsöe osa vähendamise ja maagaasi osa suurendamise suunas. DEI võimalust saada tulu tänu sellele, et tal on pruunsöele ligipääs, ei saa lugeda kuritarvituseks ega elektrienergia hulgimüügi turule tegeliku tuleku takistuseks, kui tema konkurendid saavad sellel turul samuti tulu ning suurendavad seal jätkuvalt oma osa. Lisaks kompenseerib pruunsöe väikest muutuvkulu selle suurem investeerimiskulu.

2. Õiguslik analüüs

a) Vastuvõetavus

85. Vastupidi DEI ja Kreeka Vabariigi väidetule on selge, et kõnealust väidet ei saa vastuvõetamatuse tõttu tervikuna tagasi lükata. Põhjus on lihtne: komisjon kritiseerib vaidlustatud kohtuotsuse põhjendust ning väidab, et Üldkohus moonutas tegelikke asjaolusid ning kvalifitseeris õiguslikult valesti.

b) Sisulised küsimused

86. Kõigepealt mis puudutab Üldkohtu kaalutlusi vaidlustatud kohtuotsuse punktis 91, siis olen ma nõus komisjoniga, et kaalutlustes jäeti tähelepanuta, et on väheoluline, et DEI tegutses elektrienergia tootmise ja tarnimise turul enne turu liberaliseerimist ning et ta pidi järgima kohustusliku päevaturu toimimise norme.

87. Esiteks jäid konkurentsivastased tagajärjed , mis tulenevad kõnealustest riiklikest meetmetest ning DEI tegevusest enne liberaliseerimist, alles isegi pärast maid 2005 elektrienergia hulgimüügi järelturul ning teiseks ei ole asjakohane küsimus see, kas DEI tegutses kooskõlas nende normidega, vaid see, mil määral – järgides neid norme – oli tal võimalik kasutada oma turgu valitsevat seisundit ja konkurentsieelist ahelas eelneval turul kui mõjutusvahendit, et asuda ahelas järgneval turul kuritarvitust toime panema eelkõige nende pakkumiste abil, mille ta teeb kohustuslikul päevaturul.

88. Põhjapanevamalt tugineb vaidlustatud kohtuotsus eeldusel, et üksnes kõnealustel riiklikel meetmetel said olla olemasolevad või potentsiaalsed konkurentsivastased tagajärjed (mõjud ja tagajärjed konkurentidele) ning et ei tuvastatud ühtegi DEI kuritarvitust, mis oleks seejuures võinud kaasa aidata.

89. Nii vaidlusaluses otsuses kui vaidlustatud kohtuotsuses ja menetluses Euroopa Kohtus toodi esile DEI erinevat tegevust samal ajal nii ahelas eelneval turul kui ahelas järgneval turul, mis ületasid pelka nende õiguste kasutamist, mille oli talle riik andnud. Asjaolu, et välistatud või takistatud oli potentsiaalsete konkurentide tulek ahelas järgnevale elektrienergia turule, ei ole seega tingitud üksnes riiklikust meetmest (nagu eespool viidatud kohtuotsuses Dusseldorp jt), vaid ka (vähemalt osaliselt) DEI tegevusest.

90. Nii otsustas DEI ahelas eelneval turul pruunsöe jätta ise elektrienergia tootmiseks ning suutis sel viisil kaitsta oma valitsevat seisundit elektrienergia hulgimüügi turul (ahelas järgnev turg) isegi pärast turu liberaliseerimist. Ahelas järgnevale elektrienergia tootmise ja tarnimise turule sisenemine sõltub nimelt ahelas eelneval turul ligipääsust pruunsöe märkimisväärsetele kogustele, selleks et uus turule tulija suudaks konkureerida DEI‑ga võrdsetel tingimustel. Potentsiaalsed konkurendid kohtasid takistusi kahel alal: esiteks keeldus Kreeka Vabariik andmast uusi kaevandamisõigusi teistes pruunsöe maardlates ning teiseks kontrollis DEI olemasoleva pruunsöe tarnimist Kreeka turul. Otsustades jätta pruunsöe tarned ise elektrienergia tootmise jaoks, selle asemel et pruunsüsi vähemalt osaliselt müüa nimetatud turul, välistas DEI tegelikult potentsiaalsete konkurentide ligipääsu pruunsöele ja seega kõige odavamale energiaallikale Kreekas, mis on vajalik elektrienergia kasumlikuks tootmiseks ja järelikult ahelas järgnevale elektrienergia tootmise ja tarnimise turule sisenemiseks.

91. Ahelas järgneval turul elektrienergia hulgimüügi kohustusliku päevaturu raames tarnis DEI elektrienergiat vastastikku ühendatud võrgus (hulgimüügi või ühisvõrgu mehhanism) hinnaga, mille ta ise kindlaks määras, kõige suuremas koguses kõige madalama hinnaga, mis võimaldas tal lisaks oma püsi‑ ja muutuvkulude katmisele saada ka suurt kasumit(41) ning järelikult välistada iga uue konkurendi tulek kõnealusele ahelas järgnevale turule või takistada seda turuletulekut.(42)

92. Euroopa Kohtule esitatud toimikust ilmneb, et erinevalt Üldkohtu otsuse punktis 89 märgitust ei olnud DEI passiivne osaleja, nagu vaidlustatud kohtuotsuses seda väidetakse, kuna ta võis määratleda oma tegevusviisi nii osas, mis puudutab tema eelisõiguste kasutamist pruunsöe puhul, kui osas, mis puudutab elektrienergia tarnimist ja hinna määramist kohustuslikul päevaturul.

93. Lisaks, nagu märgib komisjon, jättis Üldkohus täielikult arvesse võtmata „kuritarvitamise” lahutamatu seose ja vältimatu „ohu”, mis tulenevad kõnealustest riiklikest meetmetest pelgalt asjaolu tõttu, et DEI teostab oma eelisõigusi ahelas järgneval turul, samas kui DEI suutis ette näha põhjusliku seose oma tegevuse nii ahelas eelneval kui järgneval turul ning selliste tagajärgede vahel, mis on vältimatult negatiivsed tema olemasolevate konkurentide jaoks ja tema potentsiaalsete konkurentide jaoks viimati nimetatud turul.

94. Lisaks sellele, et Üldkohus ei analüüsinud kõiki tõendeid, mida mainiti komisjoni vaidlusaluses otsuses, ega tõendeid, mille pooled esitasid komisjoni menetluses (komisjon esitas üleliia palju kaustu, statistilisi andmeid, aruandeid DEI tegevuse kohta pärast 1995. aastat), eelkõige konkreetseid tõendeid, mis esitati tema palve alusel ning mida nimetati vaidlustatud kohtuotsuse punktides 49 ja 87–91, ei leia ma vaidlustatud kohtuotsuses põhjendusi(43), millest oleks võimalik järeldada, et eespool käsitletud tegevus ei olnud kuritarvitav, seda enam et minu arvates lasub turgu valitseva seisundiga ettevõtjal sõltumata sellise seisundi põhjustest eriline vastutus mitte kahjustada oma tegevusega tõhusat ja moonutusteta konkurentsi ühisturul.(44)

95. Ma leian, et isegi kui erilise vastutuse mõiste arendati välja ja seda kohaldati turgu valitseva seisundiga ettevõtjatele EÜ artikli 82 alusel, võib sellel mõistel EP artikli 82 koostoimes artikli 86 lõikega 1 kohaldamisel olla oluline tähtsus riigi osalusega või eelisõigusega ettevõtjate jaoks, kes on riiklike meetmetega saanud eri‑ või ainuõigused.

96. Selles kontekstis ja iseäranis mis hõlmab liikmesriikide kohustust, nõustun ma kohtujurist Cruz Vilaçaga(45), kes leidis, et „[EÜ] artikkel [86] puudutab üksnes ettevõtjaid, kelle tegevuse eest peab riikidel lasuma eriline vastutus mõju tõttu, mida riigid kõnealusele tegevusele saavad avaldada. Sisuliselt tähendab see tagamist, et nende ettevõtjate puhul riigi („avaliku võimu” tähenduses, nagu Euroopa Kohus on seda mõistet tõlgendanud) sekkumise eesmärk või tagajärg ei ole piirata või kahjustada konkurentsi või tekitada moonutusi nende ettevõtjate suhetes erakapitalil põhinevate ettevõtjatega”.

97. Eespool toodud kaalutlustest ja vaidlustatud kohtuotsuse punktidest 85–93 tuleneb, et Üldkohtu arutluskäik põhineb valedel või ebapiisavatel põhjendustel. Seda põhjusel, et isegi kui Üldkohus kinnitas vastupidist, heitis komisjon DEI‑le õigesti ette ja minu arvates isegi tõendas vaidlusaluses otsuses, et DEI laiendas objektiivse põhjenduseta pruunsöe tarnimise turult oma valitsevat seisundit ahelas järgnevale elektrienergia hulgimüügi turule Kreekas.

98. Seega teen ma Euroopa Kohtule ettepaneku nõustuda komisjoni teise väitega, valede või ebapiisavate põhjenduste tõttu tühistada Üldkohtu otsus ning saata asi tagasi Üldkohtusse teiste väidete analüüsimiseks.

IV. Ettepanek

99. Eespool toodud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku teha järgmine otsus:

1. Esimese võimalusena:

– tühistada Euroopa Liidu Üldkohtu 20. septembri 2012. aasta otsus kohtuasjas T‑169/08: DEI vs . komisjon;

– lükata tagasi Üldkohtule esimese väite teise ja neljanda osa raames Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) esitatud teine vastuväide, mis puudutab EÜ artikli 86 lõike 1 koostoimes EÜ artikliga 82 kohaldamisel õigusnormi rikkumist;

– saata asi tagasi Üldkohtusse;

– otsustada kohtukulude kandmine edaspidi.

2. Teise võimalusena:

– tühistada Euroopa Liidu Üldkohtu 20. septembri 2012. aasta otsus kohtuasjas T‑169/08: DEI vs . komisjon;

– saata asi tagasi Üldkohtusse;

– otsustada kohtukulude kandmine edaspidi.

(1) .

(2) – Üldkohtu 20. septembri 2012. aasta otsus kohtuasjas T‑169/08: DEI vs. komisjon (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata; „vaidlustatud kohtuotsus”).

(3) – Komisjoni 5. märtsi 2008. aasta otsus K(2008) 824 lõplik (edaspidi „vaidlusalune otsus”).

(4) – Tegemist on riigi osalusega elektriettevõtjaga, mille ingliskeelne nimi on The Public Power Corporation, mõnikord nimetatud ka PPC.

(5) – Käesolevas ettepanekus kasutan ma vana numeratsiooni, kuna vaidlusalune otsus tehti EÜ asutamislepingu kehtivuse ajal.

(6) – Kohustusliku päevaturu toimimise kirjelduse kohta vt vaidlustatud kohtuotsuse punktid 12–14.

(7) – Kreeka 12. ja 13. novembri 1959. aasta dekreetseaduse nr 4029/1959 ( FEK A’ 250) ning Kreeka 23. ja 29. augusti 1975. aasta seaduse nr 134/1975 ( FEK A’ 180) alusel.

(8) – 23. aprilli 1991. aasta otsus kohtuasjas C‑41/90: Höfner ja Elser (EKL 1991, lk I‑1979); 10. detsembri 1991. aasta otsus kohtuasjas C‑179/90: Merci convenzionali porto di Genova (EKL 1991, lk I‑5889); 11. detsembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑55/96: Job Centre (EKL 1997, lk I‑7119); 12. veebruari 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑163/96: Raso jt (EKL 1998, lk I‑533), ja 1. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑49/07: MOTOE (EKL 2008, lk I‑4863).

(9) – Vastavalt 19. märtsi 1991. aasta otsus kohtuasjas C‑202/88: Prantsusmaa vs. komisjon (EKL 1991, lk I‑1223); 13. detsembri 1991. aasta otsus kohtuasjas C‑18/88: GB-Inno-BM (EKL 1991, lk I‑5941), ning 22 mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑462/99: Connect Austria (EKL 2003, lk I‑5197).

(10) – 25. juuni 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑203/96: Dusseldorp jt (EKL 1998, lk I‑4075).

(11) – See tähendab eespool viidatud kohtuotsused Raso jt (punkt 27); Höfner ja Elser (punkt 29); Merci convenzionali porto di Genova (punkt 17); Job Centre (punkt 31), ja MOTOE (punktid 50 ja 51).

(12) – Vt vaidlusaluse otsuse põhjendused 180–183 ja 191–199 (argumendid selle teooria analüüsi raamistiku kohta). Vt samuti otsuse põhjendused 200–237 (milles komisjon analüüsis ja lõpuks lükkas tagasi täiendavad argumendid, mis muu hulgas puudutasid pruunsöe konkurentsivõimelisust).

(13) – Nimetatud teooriat kasutas komisjon juba kahes otsuses, mis põhinesid EÜ artiklil 86 seoses kiirendatud kättetoimetamise korraga Hispaanias (1. augusti 1990. aasta otsus 90/456/EMÜ rahvusvahelise kiirpostiteenuse osutamise kohta Hispaanias (EÜT L 233, lk 19) ning Madalmaades (20. detsembri 1989. aasta otsus 90/16/EMÜ kiirpostiteenuse osutamise kohta Madalmaades (EÜT L 10, lk 47)).

(14) – 17. novembri 1992. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑271/90, C‑281/90 ja C‑289/90: Hispaania jt vs. komisjon (EKL 1992, lk I‑5833, punkt 36).

(15) – Vt eespool viidatud kohtuotsus Raso jt (punkt 31). Vt samuti eespool viidatud kohtuotsus GB‑Inno‑BM (punktid 23–25).

(16) – Paralleeli võib tõmmata DEI‑ga, kellel oli tänu talle Kreeka Vabariigi poolt antud peaaegu monopoolsetele õigustele pruunsöe kaevandamisel võimalus kasutada meetmeid, mis seisnesid selles, et jättes pruunsöe endale elektrienergia tootmiseks, oli välistatud igasugune sisenemine elektrienergia hulgimüügiturule.

(17) – 17 mai 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑340/99: TNT Traco (EKL 2001, lk I‑4109).

(18) – Vt siinkohal Euroopa Kohtu viidatud praktika: eespool viidatud kohtuotsus Höfner ja Elser (punkt 29); 18. juuni 1991. aasta otsus kohtuasjas C‑260/89: ERT (EKL 1991, lk I‑2925, punkt 37); eespool viidatud kohtuotsus Merci convenzionali porto di Genova (punktid 16 ja 17); 5. oktoobri 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑323/93: Centre d’insémination de la Crespelle (EKL 1994, lk I‑5077, punkt 18); eespool viidatud kohtuotsus Raso jt (punktid 27 ja 28); 21. septembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑67/96: Albany (EKL 1999, lk I‑5751, punkt 93); 12. septembri 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑180/98–C‑184/98: Pavlov jt (EKL 2000, lk I‑6451, punkt 127); 25. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑475/99: Ambulanz Glöckner (EKL 2001, lk Ι‑8089, punkt 39), ning 31. jaanuari 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑380/05: Centro Europa 7 (EKL 2008, lk I‑349, punkt 60). Vt samuti analoogselt eespool viidatud kohtuotsus Connect Austria (punkt 80).

(19) – Siinkohal märkis Euroopa Kohus, et eespool viidatud kohtuotsuse Job Centre punktis 36 on esitatud sarnane arutluskäik. Viimati nimetatud kohtuotsuses on täpsustatud, et „vajalik ei ole, et kõnealune kuritarvitus tegelikult kahjustas kaubandust. Piisab, kui tõendada, et sellel tegevusel võib olla selline mõju.”

(20) – Vt selle kohta sellega seoses Euroopa Kohtu viidatud kohtupraktika: eespool viidatud kohtuotsused ERT (punkt 37); Merci convenzionali porto di Genova (punkt 17), ning Centro Europa 7 (punkt 60).

(21) – Moonutusteta konkurentsi nõuet mainitakse otseselt EÜ artikli 3 lõike 1 alapunktis g, sama nõue on aga ka EÜ artiklites 81–89 sätestatud konkurentsieeskirjade alus.

(22) – Vt selles osas kohtupraktika, millele Euroopa Kohus tugines eespool viidatud kohtuotsuse MOTOE punktis 51 ning eespool viidatud telekommunikatsiooni lõppseadmete kohtuotsus (punkt 51); eespool viidatud kohtuotsus GB-Inno-BM (punkt 25), ning samas tähenduses eespool viidatud kohtuotsus ERT (punkt 37), ning eespool viidatud kohtuotsus Raso jt (punktid 29–31).

(23) – Elliniki Leschi Aftokinitou kai Perigiseon (Kreeka auto‑ ja reisiklubi, edaspidi „ELPA”).

(24) – Vt analoogia alusel eespool viidatud nn telekommunikatsiooni lõppseadmete kohtuotsus (punkt 51), ning eespool viidatud kohtuotsus GB‑Inno‑BM (punkt 25), millele tugines Euroopa Kohus.

(25) – Vt eespool viidatud kohtuotsused Raso jt (punkt 31) ja MOTOE (punkt 49), samuti kohtuotsused, millele on viidatud käesoleva ettepaneku 18.–20. ja 22. joonealuses märkuses.

(26) – Euroopa Kohus on paljudes kohtuasjades otsustanud, et kui pelk valitseva seisundi tekitamise asjaolu ainuõiguste andmise teel ei ole iseenesest vastuolus EÜ artikliga 86, siis on samuti tõsi, et EÜ asutamislepinguga pannakse liikmesriikidele kohustus mitte võtta või jõus hoida meetmeid, mis võiksid välistada selle sätte kasuliku mõju. Vt näiteks eespool viidatud kohtuotsus ERT (punkt 35) ning 10. veebruari 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑147/97 ja C‑148/97: Deutsche Post (EKL 2000, lk I‑825, punkt 39). Nagu kohtujurist Cruz Vilaça õigesti selgitas oma ettepaneku punktis 65 kohtuasjas 30/87: Corinne Bodson vs. SA Pompes funèbres des régions libérées, milles 4. mail 1988 tehti kohtuotsus (EKL 1988, lk Ι‑2497), on EÜ artikli 86 lõike 1 „eesmärk vältida, et avalik võim kasutab erilist ülemvõimu suhet, mis seob avalikku võimu teatud liiki ettevõtjatega, et panna nendele ettevõtjatele asutamislepinguga keelatud tegevuse sooritamise ülesanne või anda neile ühisturuga kokkusobimatud eelised”. Põhjus, miks EÜ artikli 86 sätted viidi sisse asutamislepingusse, on nimelt mõju, mida avalik võim võib avaldada nende ettevõtjate ärilistele otsustele. Sel põhjusel puudutab EÜ artikkel 86 üksnes ettevõtjaid, kelle tegevuse puhul on riikidel eriline vastutus mõju tõttu, mida nad võivad avaldada sellele tegevusele. Peamiselt puudutab see tagamist, et nende ettevõtjate puhul ei oleks riigi sekkumise eesmärk või tagajärg piirata või kahjustada konkurentsi või moonutada nende ettevõtjate suhteid erakapitalil põhinevate ettevõtjatega.

(27) – Vt näiteks eespool viidatud kohtuotsus MOTOE (punktid 49–51).

(28) – Vt eespool viidatud telekommunikatsiooniteenuste kohtuotsus (punkt 36) ning eespool viidatud kohtuotsus Connect Austria (punktid 80–84). Vt samuti eespool viidatud telekommunikatsiooni lõppseadmete kohtuotsus (punkt 51); eespool viidatud kohtuotsus Dusseldorp jt (punkt 61 jj), ning eespool viidatud kohtuotsus GB-Inno-BM (punktid 20 ja 21). Vt samuti Debegioti, S., „I paravasi ton arthron 106(1) kai 102 SynthLEE enopsei ton apofaseon tou Genikou Dikastiriou tis Enosis gia ton elliniko ligniti” (ELTL artikli 106 lõike 1 ja artikli 102 rikkumine lähtudes Üldkohtu otsustest Kreeka pruunsöe kohta), Dikaio Epicheiriseon & Etairion (Ühinguõigus), 2012, lk 900–914. Autori arvates on vaidlustatud kohtuotsuses Euroopa Kohtu praktikat valesti tõlgendatud.

(29) – Eespool viidatud kohtuotsuses Connect Austria kirjeldas Euroopa Kohus riigi osalusega ettevõtja või eelisseisundis ettevõtja niisugust võimalikku tegevust, mis tingimata ei olnud siiski õigusvastane EÜ artikli 82 tähenduses. Järelikult kujutab vaidlustatud kohtuotsuse punkti 111 lõpus asuv Üldkohtu järeldus, mille kohaselt „seega võttis Euroopa Kohus arvesse ka riigi osalusega äriühingu tegevust turul”, endast õigusnormi rikkumist, kuna kohtuotsuses Connect Austria ei tuvastatud ühtegi konkreetset tegevust.

(30) – Vt näiteks 13. veebruari 1979. aasta otsus kohtuasjas 85/76: Hoffmann-La Roche vs. komisjon (EKL 1977, lk Ι‑461, punkt 91), ning 10. juuli 1990. aasta otsus kohtuasjas T‑51/89: Tetra Pak vs. komisjon (EKL 1990, lk II‑309, punkt 23 ning punktid 23 ja 24).

(31) – Kreeka Vabariik pidi võtma elektrituru liberaliseerimise meetmed alates veebruarist 2001, kuid jättis selle tegemata (vt vaidlusaluse otsuse põhjendused 61, 62, 85, 109, 136.3, 147, 150 ja 235).

(32) – Üldkohus möönab ise vaidlustatud kohtuotsuse punktis 87, et Kreeka Vabariigi võetud meetmed, nimelt DEI‑le enne 2001. aastat antud eelised avaldasid jätkuvalt mõju pärast 2001. aastat.

(33) – Vt näiteks vaidlusaluse otsuse põhjendused 164, 182, 188 et 189, 191, 193, 195–197, 199, 214 ja 215, märkused 237 ja 255 ning põhjendused 223–225, 228, 229, 233 ja 238.

(34) – Vt näiteks vaidlusaluse otsuse põhjendused 185, 225 ja 237.

(35) – Üldkohus mainis konkurentsivastaste tagajärgede tugevnemise seda põhjust vaidlustatud kohtuotsuse punktis 88.

(36) – Pärast seda, kui kaevandamise eelisõigusi omav ettevõtja kaevandab pruunsöe, võib seda tootena kas i) müüa või turustada kohalikul turul (või eksportida) või ii) kõnealune ettevõtja seda kütusena kasutada elektrienergia tootmiseks. DEI valis teise võimaluse ning kasutas pruunsütt vaid ise elektrienergia tootmiseks. Vt näiteks vaidlusaluse otsuse põhjendused 126 ja 127.

(37) – Haldusmenetluses ja menetluses Üldkohtus ei väitnud Kreeka Vabariik mitte kunagi , et DEI turgu valitseva seisundi laiendamine pruunsöe tarnimise esmaselt turult elektrienergia hulgimüügi (ahelas järgnevale) järelturule „ oli objektiivselt põhjendatud ”. Vt näiteks vaidlusaluse otsuse põhjendus 240.

(38) – Vt energiat reguleeriva asutuse Kreekas (RAE) otsus nr 822/2012, milles on rõhutatud, et „[p]puudub kasumlikult toimiv elektrienergia turg, arvestades et DEI‑ile kuuluvad kõik gaasi‑ ja pruunsöejaamad ning tal on üle 65% suurune osa elektrienergia tootmise turust, samas kui tema konkurendid kasutavad uusimaid maagaasil põhinevaid tootmisüksusi”, ning järelikult leidis RAE pelgalt, et võimalik ei ole see, et turg toimiks loomulikult nii tootmise kui ka tarnimise seisukohast.

(39) – Vt eelkõige RAE 17. oktoobri 2012. aasta otsuse nr 822/2012, mis puudutab DEI peale äriühingu „G.M.M.LARKO AE” esitatud kaebust RAE I‑153708/22.03.202, punkt 23: „on ilmne, et puudub tõhusalt toimiv elektrienergia turg; see on tõendatud, ilma et tarvilik oleks erilist analüüsi, arvestades et [DEI‑le] üksi kuuluvad kõik riigi pruunsöe‑ ja hüdroelektrijaamad ning et tal on jätkuvalt üle 65% suurune osa elektrienergia turust, kuigi kõik tema konkurendid kasutavad uusi amortiseerumata maagaasil põhinevaid tootmisüksusi ja nad võistlevad vanade ehk amortiseerunud pruunsöe‑, maagaasi‑ ja hüdroelektrienergiajaamadega. Seega ei saa esineda toimivat turgu elektrienergia tarnimise sektoris, kuna kogu seda turgu kontrollib faktiliselt ja sisuliselt [DEI]” (kohtujuristi kursiiv). Vt samuti näiteks RAE otsus nr 831/2012 ning otsused nr 346/2012 ja nr 822/2012 (viimati nimetatud otsustes tuuakse välja asjaolu, et DEI kuritarvitab oma turgu valitsevat seisundit eelkõige oma tööstusklientide suhtes).

(40) – Vt vaidlusaluse otsuse põhjendused 255, 215 ja 244, milles viidatakse elektrienergia tarnimise turu toimimisele ning väiketootjate olukorrale.

(41) – Vt vaidlusaluse otsuse põhjendused 83–90 ja vaidlustatud kohtuotsuse punkt 90.

(42) – Vt vaidlusaluse otsuse põhjendused 84–98, 199, 215 (märkused 237 ja 255), 222–225, 228, 229 ja 237. Vt samuti komisjoni 7. märtsi 2011. aasta kirjalikud märkused, mis esitati Üldkohtule viimase eripalvel, mis on ära toodud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 49. See ilmneb samuti Kreeka Vabariigi 1. veebruari 2011. aasta vastusest Üldkohtu küsimustele.

(43) – Apellatsioonkaebus on vastuvõetav, kui kohtuotsuse põhjendused on vastuolulised või ebapiisavad. Vt selle kohta 17. detsembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑185/95 P: Baustahlgewebe vs. komisjon (EKL 1998, lk I‑8417, punkt 25); 25. jaanuari 2007. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑403/04 P ja C‑405/04 P: Sumitomo Metal Industries ja Nippon Steel vs. komisjon (EKL 2007, lk I‑729, punkt 77), ja 9. septembri 2008. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑120/06 P ja C‑121/06 P: FIAMM jt vs. nõukogu ja komisjon (EKL 2008, lk Ι‑6513, punkt 90), samuti 16. juuli 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑385/07 P: Der grüne Punkt – Duales System Deutschland vs. komisjon (EKL 2009, lk Ι‑6155, punkt 71). Lisaks peab Üldkohus põhjendama oma otsuseid nii, et see võimaldaks Euroopa Kohtul kontrollida talle esitatud tõendite sisu võimalikku moonutamist (vt 15. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑237/98 P: Dorsch Consult vs. nõukogu ja komisjon (EKL 2000, lk I‑4549, punktid 50 ja 51) ja 12. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑198/03 P: komisjon vs. CEVA ja Pfizer (EKL 2005, lk I‑6357, punkt 50)).

(44) – Vt eelkõige 9. novembri 1983. aasta otsus kohtuasjas 322/81: Michelin vs. komisjon (EKL 1981, lk 3461, punkt 57). Vt samuti 16. märtsi 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑395/96 P ja C‑396/96 P: Compagnie maritime belge transports jt vs. komisjon (EKL 2000, lk I‑1365, punkt 34), ning eespool viidatud kohtuotsus ERT (punkt 35).

(45) – Vt kohtujurist Cruz Vilaça ettepanek kohtuasjas, milles tehti eespool viidatud kohtuotsus Bodson (ettepaneku punktid 67 ja 68).