KOHTUJURISTI ETTEPANEK

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

esitatud 8. novembril 2006 ( 1 )

Kohtuasi C-412/04

Euroopa Ühenduste Komisjon

versus

Itaalia Vabariik

„Liikmesriigi kohustuste rikkumine — Ehitustööde, asjade ja teenuste riigihange — Direktiivid 92/50/EMÜ, 93/36/EMÜ, 93/37/EMÜ ja 93/38/EMÜ — Läbipaistvus — Võrdne kohtlemine — Riigihanked, millele nende maksumuse tõttu neid direktiive ei kohaldata”

I. Sissejuhatus

1. Komisjon esitas EÜ artikli 226 alusel Euroopa Kohtule hagi, millega ta palus tuvastada, et Itaalia Vabariik on rikkunud EÜ artiklitest 43 ja 49 tulenevaid kohustusi, ning nõukogu direktiividest, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute (18. juuni 1992. aasta direktiiv 92/50/EMÜ), ( 2 ) tarnelepingute (14. juuni 1993. aasta direktiiv 93/36/EMÜ), ( 3 ) ehitustöölepingute sõlmimise kord (samuti 14. juuni 1993. aasta direktiiv 93/37/EMÜ), ( 4 ) ning veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused (samuti 14. juuni 1993. aasta direktiiv 93/38/EMÜ) ( 5 ), tulenevaid kohustusi.

2. Komisjon on seisukohal, et rikkumine tuleneb 11. veebruari 1994. aasta seaduse nr 109 Legge quadro in materia di lavori pubblici (riiklike ehitustööde raamseadus) artikli 2 lõigetest 1 ja 5, artikli 17 lõikest 12, artikli 27 lõikest 2, artikli 28 lõikest 4, artikli 30 lõikest 6bis, artiklist 37ter ja artikli 37quater lõikest 1. ( 6 ) Sellest tulenevad konkreetselt järgmised etteheited: 1) segalepingute seaduse 109/94 kohaldamisalast väljajätmine, kui ehitustööd kõrvaltegevusena moodustavad üle 50% maksumusest; 2) lepingu sõlmimine hankemenetlust korraldamata ehitusloa või kruntideks jaotamise kava omanikuga, kui tööde maksumus ei ületa direktiivi 93/37 kohaldamise piirmäära; 3) selliste ehitustööde projekteerimis-, juhtimis- ja järelevalveülesannete täitmiseks hankelepingute sõlmimise kord, mille maksumus on väiksem ühenduse õiguses sätestatud piirmääradest; 4) ehitustööde juhtimine projekti eest vastutava projekteerija poolt, kui hankija ega teised ametiasutused ei saa ehitustööde juhtimisega tegeleda; 5) järelevalveülesannete täitmiseks kolmandate isikutega hankelepingu sõlmimise kord; ja 6) eraallikatest rahastatavate ehitustööde hankelepingute sõlmimise süsteem.

3. Need etteheited tõstatavad kaks üldise huvi teemat, mis nõuavad üksikasjalikumat käsitlemist: segalepingute suhtes hankelepingute sõlmimist käsitlevate ühenduse õigusnormide kohaldamise kriteeriumid ning läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtete järgimine direktiivides sätestatust väiksema maksumusega lepingute sõlmimisel.

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigusnormid

1. EÜ asutamisleping

4. EÜ artikli 43 esimese lõigu alusel „[keelatakse a]llpool esitatud sätete kohaselt […] piirangud, mis kitsendavad liikmesriigi kodaniku asutamisvabadust teise liikmesriigi territooriumil. Niiviisi keelatakse ka piirangud, mis takistavad mis tahes liikmesriigi territooriumile asunud liikmesriigi kodanikel rajada esindusi, filiaale ja tütarettevõtjaid”.

5. Vastavalt EÜ artikli 49 esimesele lõigule „[keelatakse] järgnevate sätete kohaselt […] ühenduse piires teenuste osutamise vabaduse piirangud liikmesriikide kodanike suhtes, kes asuvad mõnes teises ühenduse riigis kui see isik, kellele teenuseid pakutakse”.

2. Riigihankedirektiivid

6. EÜ artiklites 43 ja 49 sätestatud asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse samal ajal kehtestamiseks riigihangete valdkonnas võeti vastu direktiivid 92/50, 93/36, 93/37 ja 93/38. Kõikidest nende sätetest tuleb välja tuua need, milles on kindlaks määratud vastavad kohaldamisalad ja milles on kehtestatud erinevad piirmäärad erandite tegemiseks hangete puhul, mille eelarved on ettenähtud summadest väiksemad (direktiivi 92/50 artikkel 7, direktiivi 93/36 artikkel 5, direktiivi 93/37 artikkel 6 ja direktiivi 93/38 artikkel 14).

7. Teistele konkreetsetele sätetele viitan ma liikmesriigi kohustuste rikkumise toetuseks esitatud väidete analüüsimisel.

B. Itaalia õigusnormid

8. Nimetatud direktiivid võeti Itaalia õiguskorda üle seadusega 109/94, mida on muudetud 1. augusti 2002. aasta seaduse nr 166 artikliga 7. ( 7 )

1. Segalepingud

9. Seaduse 109/94 artikli 2 lõikes 1 piiritletakse riiklike ehitustööde mõiste, mis hõlmab ehitus-, lammutus-, taastamis-, ümberehitus-, restaureerimis- ja hooldustöid, ja laiendatakse seaduse kohaldamisala ehitustööde, asjade ostmise ja teenuste osutamise segalepingutele ning asjade või teenuste riigihankelepingutele, mis sisaldavad kõrvaltegevusena ehitustöid maksumusega üle 50% hankelepingu kogumaksumusest.

10. 17. märtsi 1995. aasta seadusandliku dekreedi nr 157 ( 8 ) artikli 3 lõige 3 näeb ette sama nii ehitustööde ja teenuste segalepingute kui ka teenuste hankelepingute puhul, mis sisaldavad kõrvaltegevusena ehitustöid.

2. Infrastruktuuritööd

11. Seaduse 109/94 artikli 2 lõige 5 jätab seaduse kohaldamisalast välja: a) eraisikute teostatavad ehitustööd, mille maksumus tasaarveldatakse ehituslubade eest maksmisele kuuluvate summadega; b) ehitustööd, mida teostatakse tulenevalt 17. augusti 1942. aasta seaduse 1150 ( 9 ) artikli 28 lõikes 5 sätestatud kohustustest, ja c) nende kahe kategooriaga analoogsed ehitustööd. Kui tööde maksumus eraldi võetuna ületab ühenduse normidega fikseeritud piirmäära, tuleb leping sõlmida direktiivis 93/37 ette nähtud korras.

12. Selles suhtes nähtub seaduse 1150/42 artiklitest 1 ja 31 ning 28. jaanuari 1977. aasta seaduse 10 ( 10 ) artiklitest 3 ja 11, et loa omanik võib infrastruktuuritööd teostada ise, arvestades nende maksumuse täielikult või osaliselt maha tasumisele kuuluvatest maksudest.

3. Ühenduse piirmääradest madalama maksumusega hankelepingutega tööde projekteerimise, juhtimise ja järelevalve tellimine

13. Seaduse nr 109/94 artikli 17 lõikega 12 on pädevatel asutustel lubatud tellida alla 100000 euro suuruse eelarvega ehitustööde projekteerimise ja juhtimise teenuseid lõike 1 punktides d, e, f ja g nimetatud isikutelt, kui on kontrollitud valitud isiku erialakogemust ja võimekust, mis on valiku alus.

14. Ühtlasi usaldatakse sama seaduse 109/94 artikli 30 lõikega 6bis tööde teostamise järelevalve hankijate tehnilistele teenistustele või selle lõike punktis a nimetatud järelevalveasutustele, ja kui tööde maksumus on alla ühenduse piirmäära, siis isikutele, keda hankijad usaldavad.

4. Ehistustööde juhtimine

15. Seaduse 109/94 artikli 27 lõige 2 näeb ette, et kui hankija ei saa artikli 17 lõikes 4 sätestatud juhtudel ehitustöid juhtida, peab ta selle usaldama sellises järjekorras: 1) teistele riigiasutustele; 2) projekti eest nimetatud artikli 17 lõige 4 kohaselt vastutavale projekteerijale, või 3) teistele siseriiklike õigusnormide alusel eelnevalt valitud isikutele.

5. Järelevalveülesanded

16. Seaduse 109/94 artikli 28 lõike 4 alusel määratakse järelevalvetoimingud vastavalt tööde tüübile, keerukusele ja maksumusele ühele, kahele või kolmele kõrge- ning erikvalifikatsiooniga tehnikule, kes valitakse hankija asutuse koosseisu hulgast, välja arvatud juhul, kui täheldatakse ja kinnitatakse selliste omadustega spetsialistide puudumist.

17. Neid eeskirju tuleb täiendada vabariigi presidendi 21. detsembri 1999. aasta dekreedi nr 554 ( 11 ) artikliga 188, millega rakendatakse seadust 109/94. Nimetatud artikli lõigetest 1, 3, 8, 9, 11, 12 ja 13 selgub, et hankija teeb 30 päeva jooksul pärast ehitustööde lõpetamist teostatud tööde järelevalve ülesandeks oma töötajatele vastavalt tööde tüübile, kategooriale, keerukusele ja maksumusele, ning arvestades eelnevalt kindlaks määratud kriteeriume; kui nõutud tingimustele ei vasta keegi, tuleb kasutada väliseksperte, kes on kantud riiklike ehitustööde ministeeriumis (Ministero dei Lavori Pubblici), autonoomsetes maakondades või provintsides koostatud nimekirjadesse, ning valida nimetatud tingimustele vastav isik, tingimusel, et tal on diplom juba kümne aastat – kui tegemist on struktuuriehitustöödega või rohkem kui 5 miljonit eurot maksvate töödega –, või viis aastat – alla ühe miljoni euro suuruse maksumusega tööde puhul –; neis sätetes on lisaks sellistele isikutele kehtestatud erinevaid keelde. Niisuguste nimekirjade puudumisel on hankijal õigus teha järelevalve omal äranägemisel ülesandeks isikutele, kes vastavad sätestatud nõuetele.

6. Eraallikatest rahastatud ehitustööd

18. Seaduse 109/94 artiklid 37bis, 37ter ja 37quater käsitlevad selliste ehitustööde riigihankelepingute sõlmimist, mida rahastavad täielikult või osaliselt eraisikud.

19. Artikkel 37bis lubab eraisikutel esitada hankijatele ettepanekuid ehitustööde või ühiskondlikult kasulike ehitustööde teostamiseks ja sõlmida vastavaid lepinguid tööde rahastamise ning juhtimise kohta, milleks peab hankija avaldama piisava etteteatamisajaga hanketeate.

20. Artikkel 37ter kirjeldab arendaja valimise menetlust. Esiteks hinnatakse ettepanekuid ehituse, planeeringu, keskkonna, projekti kvaliteedi, funktsionaalsuse, otstarbe, kasutajatele ligipääsetavuse, tulususe, haldus- ja hoolduskulude, kontsessiooni kestuse, tööde teostamise tähtaegade, kohaldatavate hindade, hindade ajakohastamise ja kavade majandusliku väärtuse poolest. Kui on tõendatud, et ükski element ei takista teostamist ja on ära kuulatud seda taotlenud arendaja, otsustatakse, kas mõni ettepanek on üldistes huvides; sel juhul rakendatakse veel kahe pakkumuse saavutamiseks artikli 37quater lõike 1 alusel piiratud hankemenetlust. Kontsessioon antakse läbirääkimistega menetluse teel, mille käigus uuritakse arendaja ettepanekut ja viidatud kahte pakkumust artikli 37ter lõpus sätestatud eritingimuse alusel, et leping sõlmitakse selle arendajaga, kes menetluse käigus kohandub hankija tehtavate muudatustega.

III. Kohtueelne menetlus

21. Kuna komisjon oli saanud kaebusi seaduse 109/94 mõju kohta, ja olles tutvunud seaduse muutmise eelnõuga, pöördus ta 12. aprillil 2002 Itaalia ametiasutuste poole hoiatusega, et mõned selle sätted on ühenduse õigusega vastuolus.

22. See liikmesriik avaldas oma 17. juuni 2002. aasta kirjas ja 23. juulil 2002 Roomas toimunud kohtumisel kavatsuse seadust 109/94 vastavalt parandada.

23. Kui muudatus oli seadusega 166/2002 vastu võetud, leidis komisjon, et mõned selle normid olid ühenduse õiguskorraga vastuolus, ning saatis 19. detsembril 2002 märgukirja, mille vastus teda ei veennud, mistõttu saatis ta 15. oktoobril 2003 põhjendatud arvamuse, enne seda kui ta pöördus Euroopa Kohtusse, nõudes EÜ artikli 226 alusel liikmesriigi kohustuste rikkumise tuvastamist.

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

24. Hagis, mis registreeriti 24. septembril 2004, palutakse tuvastada, et „kuna Itaalia Vabariik võttis vastu 11. veebruari 1994. aasta seaduse 109 artikli 2 lõike 1, artikli 17 lõike 12, artikli 27 lõike 2, artikli 30 lõike 6bis, artikli 37ter ja artikli 37quater lõike 1, mida on viimati muudetud 1. augusti 2002. aasta seaduse 166 artikliga 7; seaduse 109/94 artikli 2 lõike 5, samuti viimati muudetud seadusega 166/2002, koostoimes samuti muudetud 1942. aasta seadusega 1150 ja 1977. aasta seadusega 10; seaduse 109/94 artikli 28 lõike 4 koostoimes vabariigi presidendi 21. detsembri 1999. aasta dekreedi nr 554 artikliga 188; nimetatud seaduse 166/2002 artikli 7 ja 17. märtsi 1995. aasta seadusandliku dekreedi nr 157 artikli 3 lõike 3, siis on Itaalia Vabariik rikkunud direktiividest 93/37/EMÜ, 93/36/EMÜ, 92/50/EMÜ ja 93/38/EMÜ, EÜ artiklitest 43 ja 49 tulenevaid kohustusi ning nendest otseselt tulenevaid läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtteid”. Samuti nõuab hageja kohtukulude välja mõistmist kostjalt.

25. 16. detsembril 2004 esitatud kostja vastuses soovitab Itaalia Vabariik komisjonil hagist loobuda ja nõuab teise võimalusena põhjendatud arvamuses arvustatud Itaalia õigusnormidesse tehtud muudatuste heakskiitmist, lükates tagasi etteheited „seaduse 109/94 artikli 2 lõike 5 kohta”.

26. Repliik esitati 26. jaanuaril ja vasturepliik 16. märtsil 2005.

27. Euroopa Kohtu president lubas 6. aprilli 2004. aasta määrusega Madalmaade Kuningriigil – kes esitas oma märkused 14. juulil 2005 – ja Soome Vabariigil – kes tegi seda 18. juulil 2005 – astuda menetlusse Itaalia Vabariigi toetuseks, ( 12 ) kes esitas omakorda menetlusse astunute seisukohtade kohta märkused 14. septembril 2005.

28. Kuna pärast kirjaliku menetluse lõpetamist ei soovinud ükski pooltest suulist arutelu, oli kohtuasi valmis käesoleva ettepaneku esitamiseks 11. juulil 2006.

V. Segalepingud

29. Lepinguvabadus võimaldab uusi lepinguvorme, mis ühendavad eri tüüpide elemente, ( 13 ) selleks et lepingupooled saaksid eesmärke paremini saavutada.

30. Kombinatsioonide võimalusi on loendamatult, olenevalt kohustuste sisust, ( 14 ) sest üks ainus õigustoiming võib hõlmata mitut eri toimingut, lepingul võib olla mitu eset ja igaüks neist võib hõlmata eri teenuseid.

31. Peamine raskus on kindlaks teha kohaldatavad sätted, millest sõltub teatav mõju, nagu rangema menetluse kasutamine või mõne pakkuja hankemenetlusest väljajätmine.

32. Sellised sätted võib kindlaks määrata kombinatsioonikriteeriumi põhjal, kasutades sama hankelepingu elementide suhtes eri päritoluga sätteid, või absorbeerimiskriteeriumi põhjal, järgides hankelepingu eeskirju, mille kohaldamisalasse kuulub lepingu valdav element. ( 15 )

33. Esimene kriteerium toob välja iga tüübi eripära, aga ebapraktilisuse tõttu seda tavaliselt ei kasutata, välja arvatud näiteks selliste lepingute puhul, mis hõlmavad pealtnäha ühtses vormis mitut lepingutüüpi.

34. Teist kriteeriumi kasutatakse tavaliselt väga keerukates olukordades, nagu on direktiivides konkreetselt käsitletud ja mis lähtuvad riigihanke esemest: — riigihankelepingule, mille ese on nii asjad kui ka teenused juhul, kui teenuste maksumus ületab lepinguga hõlmatud asjade maksumuse, kehtib direktiiv 92/50 ( 16 ); — riigihankelepingule, mille ese on asjade ostmine ja mis hõlmab lisaks sellele ka kohaletoomis- ja paigaldustoiminguid, kohaldatakse direktiivi 93/36 ( 17 ); — riigihankeleping, mille ese on teenused ja mis hõlmab lisaks ka kõrvaltegevusi, kuulub direktiivi 92/50 alla ( 18 ); — kui tegemist on riiklike ehitustööde kontsessiooniga, tuleb järgida direktiivi 93/37 konkreetseid avalikustamiseeskirju. ( 19 )

35. Pealegi näeb direktiiv 92/50 ette, et kui sama lepingu esemeks on nii I A kui ka I B lisas loetletud teenused, määrab nende teenuste maksumus, milliseid lepingu sõlmimise eeskirju tuleb kohaldada ( 20 ) (artikkel 10). ( 21 ) Direktiiv 93/38 sisaldab sarnast sätet (artikkel 17).

36. Nimetatud alternatiivid ei ammenda siiski kõiki võimalusi, nii et lünkade tõttu direktiivides, milles ei ole lisaks kehtestatud kõikide riigihankelepingute ühist raamistikku, ( 22 ) peab siseriiklik seadusandja täpsustama segalepingutele ülejäänud juhtudel kohaldatava korra, milleks tal on ulatuslik kaalutlusruum, mida piiritlevad direktiivid ja asutamisleping.

37. Tuleb rõhutada, et direktiivid tuginevad riigihankelepingu peamisele esemele, ja kui neid on rohkem kui üks või kui leping hõlmab erinevaid tegevusi, siis kõige suurema majandusliku väärtusega lepinguesemele. Mõlema teguri kasutamine võimaldab piiritleda materiaalse kohaldamisala.

38. Lepingu peamine ese on selle keskne element, millel riigihankeleping rajaneb. ( 23 ) Nii tuvastati Euroopa Kohtu 19. aprilli 1994. aasta otsuses Gestión Hotelera Internacional ( 24 ) samal ajal vara üleandmise ja tööde teostamise lepingut uurides, ( 25 ) et kui töid teostatakse kõrvaltegevusena, siis ei saa neid pidada tähtsamaks; kuigi seda asjaolu peab hindama siseriiklik kohus (punktid 26–29). Seda seisukohavõttu tuleb siiski nüansseerida, sest kohaldatav kord ei sõltu tööde või ehitustööde „kõrvaltegevusena” (direktiivi 92/50 põhjendus 16 ja direktiivi 93/36 artikli 1 punkt a, lõpus) klassifitseerimisest. Järelikult tuleb seda kohtuotsust mõista tähenduses, et kõrvalkohustuste alusel ei saa kindlaks määrata kohaldatavaid õigusnorme, mis tuleb täpsustada valdavuse kriteeriumi alusel. ( 26 )

39. Mis puutub maksumusse, siis see element näib tema põhifunktsiooni – riigihanke direktiivide kohaldamisalasse kuuluvuse üle otsustamisel aluseks olemist – arvestades objektiivne kriteerium, mida ei saa riigihankelepingu eseme või põhitegevuse kindlaksmääramisel sugugi arvestamata jätta. Selles tähenduses väideti 18. novembri 1999. aasta kohtuotsuses Teckal ( 27 ) direktiivi 92/50 artiklit 2 a contrario sensu tõlgendades, et asjade ja teenuste hankelepingut reguleerivad esimeste suhtes kehtivad eeskirjad, kui asjade „maksumus” on suurem kui teenuste oma (punkt 38); sama väidet kinnitati 11. mai 2006. aasta kohtuotsuses Carbotermo ja Consorzio Alisei ( 28 ) (punktid 31 ja 47).

VI. Ühenduse põhimõtete kohaldamine ühenduse õiguse kohaldamisalast välja jäävate riigihankelepingute puhul

A. Ühenduse põhimõtete rikkumise alusel esitatud liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi

40. EÜ artiklist 10 nähtub, et ühendusse kuulumine tähendab ühenduse liikmesriikide jaoks kahte kohustust: positiivset kohustust – nad peavad võtma vastu „kõik vajalikud üld- või erimeetmed, et tagada nende kohustuste täitmine, mis tulenevad” asutamislepingust või „ühenduse institutsioonide võetud meetmetest”; ja negatiivset kohustust – nad peavad hoiduma „meetmetest, mis võiksid kahjustada […] eesmärkide saavutamist”. EÜ artiklid 226 ja 227 annavad komisjonile ja liikmesriikidele õiguse pöörduda Euroopa Kohtusse, kui nad leiavad, et üks liikmesriik ei ole neid kohustusi täitnud.

41. Seega on ühenduse õiguskorra rikkumise alusel esitatud hagil ulatuslik materiaalne kohaldamisala, sest see ei piirdu üksnes teisese õigusega, mille raames direktiivid on seda liiki kohtuprotsesside jaoks viljakas pinnas.

42. Nende ideede põhjal on mõistetav, et hagis ei esitata argumenti, et Itaalia õigusnormid rikuvad konkreetseid riigihankedirektiivide sätteid, vaid keskendutakse EÜ artiklite 43 ja 49 aluseks olevate ühenduse põhimõtete rikkumisele.

43. See tähendab, et lähtudes asjaolust, et riigihankelepingute õiguskord erineb olenevalt sellest, kas lepingutele kohaldatakse direktiive vastavalt nende rakendamiseks vastu võetud siseriiklike õigusaktide sätetele, põhistab komisjon oma kaebust sellega, et maksumuse alusel direktiivide kohaldamisalast välja jäävate riigihankelepingute puhul puuduvad sõnaselged sätted, mis kohustavad nende sõlmimisel järgima läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtteid.

B. Läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtted direktiivide kohaldamisalast välja jäetud riigihankelepingute puhul

44. Varasemates ettepanekutes märkisin ma, et riigihangetes saab avatud konkurentsi areng toimuda tingimusel, et hankelepingu kandidaadid konkureerivad võrdsetel alustel mis tahes õigustamatute eelistusteta, ning ei piisa sellest, et menetlus toimub objektiivsete eeskirjade järgi, vaid on vaja ka seda, et kõik toimub avalikult. ( 29 )

45. Euroopa Kohus on teistel juhtudel juba käsitlenud läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtete mõju selliste hankelepingute sõlmimisel, mis jäävad maksumuse tõttu välja direktiivide kohaldamisalast ja järelikult direktiive ülevõtvate sätete kohaldamisalast.

46. 7. detsembri 2000. aasta kohtuotsuses Teleaustria ja Telefonadress ( 30 ) otsustas Euroopa Kohus direktiivi 93/38 kohaldamisalast välja jäävate hankelepingute suhtes, et „[hankelepinguid] sõlmivad avaliku võimu organid [on] siiski kohustatud järgima EÜ asutamislepingu põhinorme üldiselt ja eriti kodakondsuse alusel mittediskrimineerimise põhimõtet” (punkt 60). 18. novembri 1999. aasta kohtuotsuse Unitron Scandinavia ja 3-S ( 31 ) kohaselt eeldab kõnealune põhimõte „läbipaistvuskohustust”, mis kindlustab läbipaistvusnõude täitmise (punkt 31) ja tagab vastavalt esimesele viidatud kohtuotsustest „vastav[a] avalikustatuse tase[me] kõigile potentsiaalsetele pakkujatele, mis võimaldab teenusteturu avamist konkurentsile ning samuti hankemenetluse erapooletuse kontrolli” (punkt 62). Seetõttu, nagu sedastati 13. oktoobri 2005. aasta kohtuotsuses Parking Brixen, ( 32 ) ei vasta pakkumuste täielik puudumine „EÜ artiklite 43 ja 49 nõuetele ega võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtetele” (punkt 50), kuigi 21. juuli 2005. aasta kohtuotsuse Coname ( 33 ) järgi ei nõua läbipaistvus „hankemenetluse korraldamist” (lõige 21).

47. Need hiljem kinnitatud põhimõtted ( 34 ) põhinevad seega vahetegemisel direktiivide vastavatesse kohaldamisalasse kuuluvatel hankelepingutel, mille suhtes tuleb kohaldada direktiivide tekstides ette nähtud menetlust, ja direktiivide kohaldamisalast välja jäävatel hankelepingutel, mille suhtes kehtivad ainult aluspõhimõtted. ( 35 )

C. Läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtete järgimise kohustuse ulatus

48. Nüüd, kui on tuvastatud kohustus tagada erisätete kohaldamisalast välja jäävate hankelepingute sõlmimisel läbipaistvus ja võrdne kohtlemine, tuleb seda kohustust piiritleda, selgitades välja, kas see peab olema sätestatud kirjutatud õiguses.

49. Euroopa Kohus ei lahendanud seda küsimust juba viidatud kohtuotsuses Coname, vaatamata selle üksikasjalikule käsitlusele kohtujurist C. Stix-Hackli ettepanekus. Paljud praegu kohtus menetlemisel olevad kohtuasjad võiksid siiski arutelu elavdada. ( 36 )

50. Erinevalt nendest kohtuasjadest, mis puudutavad konkreetseid riigihankeid, on käesolev kohtuasi laiem ja nõuab lähtumist direktiividest ja asutamislepingust.

1. Direktiivid

51. Nagu rõhutati 11. jaanuari 2005. aasta kohtuotsuses Stadt Halle ja RPL Lochau, ( 37 ) on riigihankeid käsitlevate ühenduse sätete põhieesmärk mitte ainult kaupade ja teenuste vaba liikumine, vaid ka riigihangete avatud ja aus konkurents kõikides liikmesriikides (punkt 44). ( 38 )

52. Direktiivide lugemisel selgub siiski, et liidus puudub täielik kodifitseerimine, ( 39 ) sest ühelt poolt puudutavad direktiivid peamiselt lepingute sõlmimist, kuigi mõjutavad ka ülejäänud etappe, näiteks hankelepingu täitmist; teiselt poolt jätavad need teatavad lepingud oma kohaldamisalast välja, ja lõpuks puuduvad nendes üldsätted, millele direktiivide kohaldamisalast välja jäävad hankelepingud peavad vastama.

53. Regulatsiooni piirdumine hankelepingute ettevalmistamise, hankemenetluse ja hankelepingute sõlmimise viisidega, nagu on öeldud juba direktiivide pealkirjas, on õigustatud sellepärast, et need on etapid, mis mõjutavad kaupade vaba liikumist, asutamisvabadust, teenuste osutamise vabadust ja nendest vabadustest tulenevaid põhimõtteid.

54. Selgitus on olemas ka mõne hankelepingu kohaldamisalast väljajätmisele nende õrna lähenemist nõudva eseme pärast – nagu salajased riigihanked või rangete julgeolekumeetmetega riigihanked – seetõttu, et need kuuluvad teiste direktiivide alla – nagu telekommunikatsioonialased riigihanked –, või maksumuse tõttu – väikese maksumusega riigihanked.

55. Raskem on põhjendada kõigi riigihankelepingute kohta sellise ühise regulatsiooni puudumist, mis sätestab võrdsed võimalused, diskrimineerimise keelu, läbipaistvuse ja avalikustatuse, tehes vajalikud erandid, ( 40 ) sest sellised sätted aitavad kaasa ühenduse eesmärkidele, tekitamata ületamatuid takistusi.

56. Iga riigi seadusandjal on õigus seda vaakumit täita, aga tal ei paluta kehtestada õigusnorme, mida ei ole vastu võetud isegi ühenduse teiseses õiguses. Seega tuleks meenutada, et EÜ artikkel 249 sätestab, et „direktiiv on saavutatava tulemuse seisukohalt siduv iga liikmesriigi suhtes, kellele see on adresseeritud, kuid jätab vormi ja meetodite valiku selle riigi ametiasutustele”, mis tähendab, et üle tuleb võtta terve direktiiv, aga siiski ainult direktiiv.

57. Niisiis ei nõua praegu ühenduse õiguses direktiivide eesmärk, sisu ega ka nende kasulik mõju, et liikmesriikide õiguskordades nimetataks direktiivide kohaldamisalast välja jäetud riigihankelepingutega seoses otseselt direktiivide aluseks olevaid põhimõtteid.

2. Asutamisleping

58. 5. detsembri 1989. aasta kohtuotsuses komisjon vs. Itaalia ( 41 ) järeldati, et EÜ artiklid 43 ja 49 on võrdse kohtlemise põhimõtte eriline väljendus (punkt 8), mis – nagu tuvastati 25. aprilli 1996. aasta kohtuotsuses komisjon vs. Belgia ( 42 ) – tähendab, et kõikidel pakkujatel peavad oma pakkumuste koostamisel olema samad võimalused, kodakondsusest olenemata (punktid 33 ja 54).

59. Riigihankelepingute võimaluste avalikustamine kujutab endast asutamislepingu põhimõtete võtmeelementi, milles sellegipoolest puuduvad viited selle kohta, kuidas hanketeateid koostada. Selles suhtes on kohtupraktikas jäetud vabad käed, kehtestades siiski teatavad miinimumnõuded. Nii tuvastati juba viidatud kohtuotsuses Parking Brixen, et „[k]ontsessiooni andev ametiasutus peab pädeva kohtu kontrolli all hindama konkursitingimuste vastavust kõnealuse teenuste kontsessiooni eripärasustele”, ilma et oleks lubatud hankemenetlust korraldamata jätta (punkt 50, milles viidatakse kohtuotsuse Teleaustria ja Telefonadress punktidele 61 ja 62); ( 43 ) see mõte on ülekantav igat tüüpi hankelepingule.

60. Nimetatud aspekte rõhutati kohtuotsuses Coname, kus analüüsiti Itaalia kohaliku omavalitsuse poolt hankemenetlust korraldamata sõlmitud teenuste riigihankelepingut, mis hõlmas metaangaasi jaotusvõrgu paigaldiste hooldust, haldamist ja järelevalvet. Kuna sellise kontsessiooni andmist ei reguleeri ükski nendest direktiividest, uuriti seda esmase õiguse seisukohast (punkt 16), lisades, et läbipaistvusnõude rikkumine tingis EÜ artiklitega 43 ja 49 keelatud kaudse diskrimineerimise (punktid 17–19), mis võib olla õigustatud, lähtuvalt „erilistest asjaoludest, nagu seda on asjaga seonduv väga väike majanduslik huvi, [millest tulenevalt] võiks mõistlikult väita, et ettevõtja asukohaga mõnes muus [riigis] ei võinud olla huvitatud kõnealusest kontsessioonist ja et […] põhivabadustele avaldatud toimet tuleks seetõttu pidada liiga ebamääraseks ja liiga kaudseks, et teha sellest järeldus nende võimaliku rikkumise kohta” (punkt 20).

61. Kohtujurist C. Stix-Hackl väljendas kohtuasjas Coname esitatud ettepanekus laiemas perspektiivis kahtlusi selles suhtes, kas põhivabadused üldse nõuavad kõikidele hangetele kohaldatavate nõuete ühtset korda (punkt 70), pakkudes välja lihtsustatud korra, milles määratakse kindlaks erinevad kategooriad olenevalt nende tähtsusest siseturu jaoks (punkt 75 ja järgmised).

62. Esitatud põhjendustest järeldan ühelt poolt, et asutamislepingust tulenevaid võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtteid tuleb järgida alati, ilma et see tuleks sätestada teiseses õiguses või siseriiklikus õiguses; ( 44 ) ja teiselt poolt, et praegu otsustab pakkumuste avaldamise ulatuse üle iga liikmesriik teatavate piirangutega.

D. Järeldus

63. Esitatud tõlgenduse põhjal leian, et direktiivid ega asutamisleping ei kohusta ühenduse liikmesriike direktiivide kohaldamisalast välja jäävate riigihankelepingute puhul konkreetselt ette nägema üldsätteid võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse või avalikustatuse põhimõtete kohta, mida nõuab vaba konkurents. Kui nad seda teevad, siis omast vabast tahtest ja mitte liidu liikmelisusega kaasnevast kohustusest.

64. Vastupidine tekitaks olulisi praktilisi probleeme, mida nimetati juba viidatud ettepanekus kohtuasjas Coname, nagu avalikustamise vahendi valimine või hanketeate miinimumsisu (punktid 96 ja 97), sest direktiivid ise teevad riigihangetel vahet tegevuste maksumuse alusel. See kalduks kõrvale ka kohtupraktikast, mis lubab kohtuotsuse Coname kohaselt teatavatel juhtudel riigihankelepinguid sõlmida hankemenetlust korraldamata (punkt 21).

65. Igal juhul jääb võimalus kontrollida nende põhimõtete järgimist üksikaktides, nagu tehti näiteks eespool viidatud kohtuotsustes Parking Brixen ja Coname. ( 45 )

VII. Liikmesriigi kohustuste rikkumise väidete analüüs

A. Sissejuhatavad märkused

66. Märkisin käesoleva ettepaneku alguses, et komisjon heidab Itaaliale ette riigihankelepingutega seotud kohustuste rikkumist, kuna Itaalia jättis teatavad riigihankelepingute sõlmimise juhud ühenduse õigusaktides sätestatud eeskirjade ja põhimõtete kohaldamisalast välja, peamiselt kahel viisil: esiteks võttes segalepingute suhtes eeskirjade kohaldamise ainsaks kriteeriumiks kõrvaltegevusena teostatavate ehitustööde maksumuse, teiseks jättes märkimata, et alati, kui riigihankelepingute maksumus on alla direktiivides sätestatud piirmäära, tuleb nendes järgida EÜ artiklitest 43 ja 49 tulenevaid läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtteid.

67. Kuigi kostjaks olev valitsus eitab, et konkreetselt tema siseriikliku õiguskorra sätted, mis reguleerivad eraisikutelt tellitud ehitustööde maksumuse tasumisele kuuluvate maksudega tasaarveldamist, on ühenduse õigusega vastuolus, lisab ta, et hageja nimetatud ülejäänud vastuolud kaotati 18. aprilli 2005. aasta seadusega 62/2005 – Legge comunitaria 2004 – tehtud muudatustega. ( 46 )

68. Piisab sellest, kui meenutada kohtupraktikat, mis nõuab, et liikmesriigi kohustuste rikkumist tuleb hinnata liikmesriigile põhjendatud arvamuses määratud tähtaja lõppemisel esineva olukorra alusel ning et Euroopa Kohus ei saa pärast seda tehtud muudatusi arvesse võtta. ( 47 )

69. Järelikult tuleb käesolevas kohtuasjas arvesse võtta õigusnorme, mis kehtisid põhjendatud arvamuses antud kahe kuu tähtaja lõppemisel 15. oktoobril 2003, mitte pärast seda vastu võetud õigusnorme.

B. Segalepingute piiritlemine

70. Ehitustööde, asjade ja teenuste segalepingud, samuti asjade ja teenuste hankelepingud, mis hõlmavad kõrvaltegevusena ehitustöid, peavad vastama Itaalia direktiive ülevõtvatele õigusnormidele, kui nende tööde maksumus moodustab üle 50% kogumaksumusest (seaduse 109/94 artikli 2 lõige 1 ja, analoogselt, seadusandliku dekreedi nr 157/95 artikli 3 lõige 3). Seda tüüpi riigihankelepingute ühe elemendi majanduslik hindamine on seega seaduse kohaldamise ainus kriteerium.

71. Komisjon väidab eespool viidatud kohtuotsusele Gestión Hotelera Internacional tuginedes, et õigusnormide kohaldatavus peab sõltuma riigihankelepingu peamisest esemest, mis määratakse kindlaks – muude parameetrite hulgas ja mitte ainuüksi – tegevuste finantskaalu alusel, sest vastasel korral jääksid direktiivides 92/50 ja 93/36 sätestatud piirmäärast suurema, kuid direktiivis 93/37 sätestatud piirmäärast väiksema eelarvega segalepingud nende kohaldamisalast välja, aga üksnes seetõttu, et ehitustööd, kuigi need on ainult kõrvaltegevus, kujutavad suuremat osa maksumusest.

72. Kostjaks olev riik viitab Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (infrastruktuuri- ja transpordiministeerium) ( 48 ) ringkirjale ja seaduse 109/94 muutmisele, väites, et segalepingutes ei arvestata kõrvaltegevusena teostatavate tööde maksumust, nii et rahaline aspekt on samuti valdav, kuigi mitte ainus kriteerium kohaldatava õigusakti valimisel.

73. Ma leian, et nendel põhjustel tuleb nimetatud muudatusi mitte arvestada, ja lisaks, et – nagu väidetakse repliigis – ringkiri ei tühista seadusesätet ja sellest ei piisa rikkumise eitamiseks, sest Euroopa Kohtu seisukoht on, et „pelka halduspraktikat, mis on muudetav haldusasutuse suva alusel ja mida ei ole piisavalt avalikustatud, ei saa pidada asutamislepingust tulenevate kohustuste nõuetekohaseks täitmiseks”. ( 49 )

74. Nende täpsustuste põhjal näib ilmne, et direktiividega on vastuolus, et ehitustööde maksumus on alati segalepingutele kohaldatavat õiguskorda määrav kriteerium, sest selliselt jääksid ühenduse õiguse kohaldamisalast välja tehingud, mille keskmeks on teenuste tellimine või asjade ostmine, üksnes seetõttu, et põhikohustused on väiksema maksumusega.

75. Direktiivides endis on viidatud riigihankelepingu esemele, ajamata seda segi lepingu põhjuse või tegevustega, ( 50 ) kuigi lepingud identifitseeritakse viimaste järgi, ja kui lepingu esemeks on mitmesugused tegevused, siis klassifitseeritakse neid nende maksumuse järgi, sest samades direktiivides piiritletakse nende kohaldamisala rahalise maksumuse järgi, mida on kerge kindlaks määrata.

76. Neid eeskirju ei saa vastupidi kohaldada ega – nagu tehakse Itaalia õigusnormides – võtta aluseks kõrvaltegevuse majanduslikku külge, mistõttu tuleb käesolevas küsimuses pidada rikkumist tõendatuks.

C. Infrastruktuuritööd

77. Eraisikute teostatavad ehitustööd a) mille maksumus tasaarveldatakse ehituslubade eest maksmisele kuuluvate summadega, b) mida teostatakse tulenevalt teatavatest seaduses sätestatud kohustustest ja c) nende kahe kategooriaga analoogsed ehitustööd ei kuulu seaduse 109/94 kohaldamisalasse, aga kui tööde maksumus ületab eraldi võetuna ühenduse piirmäärad, siis sõlmitakse sellised riigihankelepingud vastavalt direktiivile 93/37 (seaduse 109/94 artikli 2 lõige 5).

78. Komisjon väidab ühelt poolt, et need sätted lubavad koostoimes seadusega 1150/42 ja seadusega 10/77 riigihankelepingut sõlmida hankemenetlust korraldamata ehitusloa või kruntideks jaotamise kava omanikuga, ilma et oleks tagatud EÜ asutamislepingus sätestatud läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtted, mida tuleb järgida ka juhul, kui eelarve on ühenduses kehtestatud piirmääradest madalam. Teiselt poolt lisab ta, et piirmäära saavutamise hindamiseks tuleb arvestada kõigi riigihankelepingus viidatud tegevustega, mitte ainult mõnega neist.

79. Itaalia valitsus eitab kategooriliselt, et tema õigusnormides esineb väidetav rikkumine. Esiteks nimetab ta Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ( 51 ) ringkirja ja Dipartimento per le Politiche Comunitarie (selle ministeeriumi ühenduse poliitika osakonna) ( 52 ) ringkirja, milles täpsustatakse ühenduse sätete ülevõtmiseks vastu võetud eeskirjad. Teiseks peab ta liigseks, et ülevõtmisel tuleb viidata kõikidele asutamislepingu sätetele ja Euroopa Kohtu praktikale. Kolmandaks rõhutab ta kohaliku omavalitsuse asemel tegutseva ehitaja tegevuse eripära linnaplaneeringu valdkonnas. Viimaseks ei nõustu ta 12. juuli 2001. aasta kohtuotsuse Ordine degli Architetti jt ( 53 ) tõlgendusega komisjoni poolt, sest tema arvates ei käsitletud selles ametiasutuste tellitud erinevaid erasektori ettevõtjate töid.

1. Läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtted

80. Esitatu põhjal ei saa siseriiklikele kirjutatud õiguse normidele ette heita, et nendes ei ole läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtete järgimise kohustust üldiselt märgitud; nende põhimõtete paindlikkuse tõttu sõltub nende rikkumise olemasolu iga riigihankelepingu sõlmimise asjaoludest.

81. Seega ei ole Itaalia Vabariik talle süüks pandud rikkumist toime pannud.

2. Itaalia õigusnormide kohaldamisala

82. Hagi teine etteheide ehitusloa või kruntideks jaotamise kava omanikuga ehitustööde hankelepingu sõlmimise kohta käsitleb asjaolu, et hankemenetlust tuleb kasutada alati, kui hankija ja eraisiku vaheline leping hõlmab töid, mille maksumus ületab eraldi võetuna ühenduse piirmäärad.

83. See norm rikub komisjoni arvates direktiivi 93/37, sest sellest tingitult jääb riigihankeleping, mille üldmaksumus ületab piirmäära, direktiivide kohaldamisalast välja, sest selles ette nähtud üksikute tööde vastav maksumus ei ole piisavalt suur.

84. Nagu ma märkisin, nimetab Itaalia valitsus linnaplaneeringu eripära ja vaidlusaluse riigihankelepingute sõlmimise süsteemi omadusi, kuid unustab, et käesolevas hagis tuleb süsteemi hinnata riigihankedirektiivide põhjal. Kui asetada rõhk ühele õiguslikule tasandile – siseriiklikule, arvestamata teist – ühenduse õigust, siis moonutab see olukorda. Pealegi märkisin ma juba, et kohtuotsuses Ordine degli Architetti jt otsustati, et direktiivide kohaldamata jätmiseks linnaplaneeringu valdkonna eripärast ei piisa (punkt 66).

85. Direktiivi 93/37 artiklis 1 täpsustatakse, mida tuleb mõista „riiklike ehitustöölepingute” (punkt a) ( 54 ) ja „ehitustööde” (punkt c) all; ( 55 ) artikli 6 lõikes 3 käsitletakse juhtusid, kus töö on jagatud mitmeks osaks, nii et igaüks on eri lepingu ese; ja artikli 6 lõikes 4 keelatakse lepingute osadeks jaotamine direktiivi kohaldamise vältimise eesmärgil. ( 56 )

86. Nii on olemas mõisted ja eeskirjad, mida tuleb selgitada ühenduse õiguse alusel, ( 57 ) mille kontekstis tuleb leida koht eespool viidatud kohtuotsusele Ordine degli Architetti jt, mille järgi tuleb juhul, kui „ehitusloa või heakskiidetud kruntideks jaotamise kava [omanik teostab] infrastruktuuritöid [ilma et oleks korraldatud hankemenetlust], tasaarveldades kogu või osa loa andmise eest maksmisele kuuluvatest tasudest”, kohaldada direktiivi 93/37, „kui selle ehitustöö maksumus on võrdne või ületab direktiivis kehtestatud piirmäära”.

87. Seda kohtuotsust tuleb siiski nüansseerida, sest riiklikke ehitustöid, mis eeldavad infrastruktuuritöid, teostavad vahetult ametiasutused või ka kolmas isik vastavalt seadusele või lepingule, millisel juhul on olemas ühenduse õiguskorrale vastav leping, ( 58 ) ja omanik, kes tegutseb ametiasutuse alter ego’na, ( 59 ) peab täitma samu avalikustamis- ja konkurentsinõudeid. ( 60 )

88. Lisaks täpsustatakse direktiivis 93/37 „ehitustöö” mõistet, mille olemasolu tuvastatakse vastavalt 5. oktoobri 2000. aasta kohtuotsusele komisjon vs. Prantsusmaa ( 61 ) asjaomaste tööde majandusliku ja tehnilise funktsiooni järgi (punkt 36). Kogumaksumus, mis saadakse vajadusel osade liitmisel, määrab sätete kohaldatavuse, ilma et – nagu ma juba märkisin – linnaplaneeringu eripära saaks kasutada osadeks jagamise õigustamise objektiivse põhjendusena.

89. Esitatud arutluskäigust nähtub, et selle direktiivi kohaldamisalasse kuuluvate infrastruktuuritööde puhul tuleb direktiivi eeskirju täita ka riigihankelepingute maksumuse arvutamiseks, mistõttu ei ole lubatud sätted, nagu seaduse 109/94 artikli 2 lõige 5, mis neid eeskirju muudavad, määrates ainsa üldkriteeriumi, millega kaasneb ühenduse sätetest kaugenemise kahjulik mõju ja mis takistab teiste liikmesriikide ettevõtjatel teenuste maksumusega seotud objektiivsetel põhjustel teha pakkumusi neile huvi pakkuvate hankemenetluste raames. ( 62 )

90. Nimetatud Itaalia seaduse säte rikub seega direktiivi 93/37.

D. Ehitustööde projekteerimise, juhtimise ja järelevalve tellimine ühenduse piirmääradest väiksema maksumusega riigihankelepingutega

91. Seadusega 109/94 on lubatud hankelepinguid, mille ese on ehitustööde projekteerimine ja juhtimine ning nende teostamise järelevalve ja mille eeldatav maksumus on väiksem direktiivide kohaldamise piirmäärast, sõlmida isikutega, kellel on hankijate usaldus (artikli 17 lõige 12 ja artikli 30 lõige 6a).

92. Komisjon väidab, et ka Euroopa õigusnormide kohaldamisalast väljaspool tuleb arvestada mittediskrimineerimise, võrdse kohtlemise, proportsionaalsuse ja läbipaistvuse põhimõtteid, mida rikutakse, kui riigihankelepingu sõlmimine toimub avalikustamata, kohustuseta tuvastada valitud kandidaadi erialakogemust ja võimekust või valikut põhjendada.

93. Kostjaks olev valitsus viitab seaduse 109/94 muutmisele, mille käigus märgiti need põhimõtted konkreetselt, ja kordab varasemat argumenti hageja nõutud märgete ebaratsionaalsuse kohta.

94. Kuna vaidlus toimub samadel tingimustel mis seaduse 109/94 artikli 2 lõike 5 suhtes, nõuab kogemus selle lahendamist samamoodi, nimelt nii, et ühenduse õiguskord ei nõua hetkel, et nimetatud põhimõtete järgimise kohustus direktiivide kohaldamisalast välja jäävate riigihankelepingute puhul peab olema nimetatud ülesannete andmiseks konkreetselt kirja pandud, ilma et see piiraks iga menetluse ja põhimõtete rikkumise kohta esitatud kaebuse eraldi uurimist liikmesriikide kohtutes või ühenduse kohtus.

95. Seega ma ei leia, et seaduse 109/94 artikli 17 lõige 12 ja artikli 30 lõige 6bis rikuvad ühenduse õigust, nagu käesolevas menetluses ette heidetakse.

E. Ehitustööde juhtimise riigihankelepingu sõlmimine

96. Ehitustööde juhtimine on hankija ülesanne, aga kui hankija ega ka teised ametiasutused ei suuda seda täita, tehakse see ülesandeks projekti autorile (seaduse 109/94 artikli 27 lõige 2).

97. Komisjon kritiseerib selle normi üldsõnalisust, mistõttu see on tema arvates vastuolus direktiividega 92/50 ja 93/38, mille kohaselt tuleb juhtimisteenused tellida avalikustatud ja konkurentsile avatud korras, seda nii juhul, kui lepingu maksumus ületab ühenduse piirmäära – sest nii näevad ette õigusnormid –, kui ka juhul, kui maksumus on piirmäärast väiksem – seda asutamislepingu põhimõtete alusel.

98. Itaalia valitsus rõhutab, et tema süsteem väldib teatud raskusi, kuid lisab, et esitatud vastuväidete tõttu muutis ta seadust 109/94, lisades sellesse mitu ettevaatusabinõud selleks, et hankija saaks lepingu sõlmida projekti autoriga ainult tingimusel, et on avaldatud hanketeade ja et juhtimise maksumus on eelarvesse arvestatud.

99. Läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtete ülekandmine riigihankelepingutele, mis ei ületa piirmäära, nõuab samasugust arutluskäiku, nagu ma juba esitasin analoogsetel juhtudel, sest selle elemendid on samad. Selles suhtes ei saa komisjoni poolt etteheidetud rikkumist tuvastada.

100. Lahendus on teistsugune riigihankelepingute puhul, millele nende maksumuse tõttu kohaldatakse valikumenetlusi, arvestades ühenduse õigusnormide selgust. Nendel juhtudel tuleb hoolikalt järgida kõiki sätteid, kui mugav ka ei oleks neid menetlusi ära jätta, sest direktiivi 92/50 artikli 11 lõige 1 ja direktiivi 93/38 artikkel 4 nõuavad kategooriliselt riigihankelepingu sõlmimisel kindlaks määratud menetlusi – avatud, piiratud või läbirääkimistega menetlusi, ( 63 ) nii et, nagu on sedastatud kohtupraktikas, lubatud on ainult ettenähtud erandid. ( 64 )

101. Ehitustööde juhtimine kuulub direktiivi 92/50 I A lisa kategooriasse 12 ja direktiivi 93/38 XVI A lisa alla, mistõttu selle kohta riigihankelepingu sõlmimine toimub nendes direktiivides sätestatud korras.

102. Kõige öeldu põhjal ei ole kahtlust, et seaduse 109/94 artikli 27 lõige 2 rikub direktiive 92/50 ja 93/38.

F. Järelevalveülesannete kohta riigihankelepingu sõlmimine

103. Järelevalvetööd on hankijate endi teenistuste ülesanne, aga kui on tõendatud ja kinnitatakse, et puuduvad vastava kvalifikatsiooniga töötajad (seaduse 109/94 artikli 28 lõige 4), siis tehakse see ülesandeks kolmandatele isikutele, kes kuuluvad riigiasutustes koostatud nimekirjadesse (vabariigi presidendi dekreedi 554/99 artikkel 188).

104. Komisjon väidab käesoleva ettepaneku osas VII E esitatud argumenti rõhutades, et kui riigihankelepingu maksumus ületab asjaomaseid piirmäärasid, siis tuleb järgida direktiividega 92/50 ja 93/38 ette nähtud menetlusi, ning kõikidel teistel juhtudel tuleb kohaldada asutamislepingu põhimõtteid.

105. Itaalia valitsus ütleb, et õigusnormid (konkreetselt vabariigi presidendi dekreedi 554/99 artikli 188 lõiked 8–11) tunnistatakse edaspidi kehtetuks. ( 65 )

106. Kui seda silmapiiril olevat head kavatsust mitte arvestada, siis tuleb seda etteheidet käsitada samamoodi nagu eelmist, sest EÜ artiklite 43 ja 49 seisukohast ei ole midagi ette heita; ja pealegi tuleb direktiivi 92/50 I A lisa kategooriasse 12 ja direktiivi 93/38 XVI A lisa alla kuuluvad järelevalveülesanded anda direktiivides sätestatud korras.

107. Kõige öeldu põhjal on seaduse 109/94 artikli 28 lõige 4 koostoimes vabariigi presidendi dekreedi 554/99 artikliga 188 vastuolus direktiividega 92/50 ja 93/38.

G. Eraallikatest rahastatavad ehitustööd

108. Hankijad lubavad kolmandatel isikutel teostada riiklikke ehitustöid, mida on võimalik kasutada ärilisel eesmärgil. Esimeses staadiumis palub hankija teate abil eraisikutel esitada arendajatena ettepanekuid kontsessiooni saamiseks, kusjuures kontsessiooniga seonduvad kulud kannavad osaliselt või täielikult need arendajad ise, ja vastutasuks usaldatakse neile juhtimisülesanded. Kui ettepanekud on hinnatud, valitakse üldistes huvides olevad ettepanekud välja teises staadiumis, mille käigus korraldatakse väljavalitud ettepanekute osas piiratud hankemenetlus eesmärgiga valida veel kaks pakkumust, mis võetakse aluseks läbirääkimistel, mille tulemusel sõlmitakse riigihankeleping arendajaga, kes on võimeline oma pakkumust hankija nõudmistele kohandama (seaduse 109/94 artiklid 37bis, 37ter ja 37quater).

109. Komisjon heidab Itaaliale ette ühelt poolt võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumist kirjeldatud süsteemis sellega, et arendaja saab kaks eelist ülejäänud konkurentide ees, isegi kui tema algne pakkumus sobib vähem, sest ta osaleb automaatselt menetluses ja saab valikul eelisõiguse. Rikkumisega ei oleks tegemist, kui sellised eelisõigused ja hindamiskriteeriumid oleksid kõikidele osalejatele teada, aga neid punkte algses teates ei avaldata; teiselt poolt, kuna hanketeate avaldamine on kohustuslik alles alates 18. augustist 2002, mis on seaduse 166/2002 jõustumise kuupäev, lõpevad juba algatatud menetlused otsustega, mis on ühenduse üldiste põhimõtetega vastuolus.

110. Kostjaks olev valitsus on seisukohal, et mõlemad kaebused on rahuldatud seaduse 109/94 muutmisega, millega lisatakse hanketeatesse märge arendaja eeliste kohta ja viidatakse õigusnormile, mis reguleerib 31. jaanuari 2004. aasta seisuga juba käimasolevaid menetlusi, mille hanketeates seda märget ei olnud.

111. Kuigi Itaalia valitsus ei kummuta hagi aluseks olevaid väiteid, on komisjonil kohustus tõendada, et väidetav rikkumine on aset leidnud, kasutamata selleks oletusi, ( 66 ) aga kui piisavad tõendid on esitatud, on asjaomase liikmesriigi ülesanne need sisuliselt ja üksikasjalikult vaidlustada. ( 67 )

112. Põhimõtteliselt paistavad mõlemad etteheited põhjendatud. Esimene sellepärast, et – nagu selgitab komisjon – siseriiklikus õiguses antakse tööde algatajale eelised, millest teised asjaomased isikud ei tea ja mida nad ei saa mõjutada; eespool viidatud 25. aprilli 1996. aasta kohtuotsuses komisjon vs. Belgia juba tuvastati, et kui hankija võtab arvesse ainult ühe pakkuja esialgsesse pakkumusse tehtud muudatusi, siis on viimasel konkurentide ees eelis, mis rikub võrdse kohtlemise põhimõtet ja kahjustab menetluse läbipaistvust (punkt 56). Pealegi nimetab kostjaks olev institutsioon mõned konkreetsed juhud, kus hanketeates ei nimetata eelisõigusi ega märgita objektiivseid valikukriteeriume. ( 68 )

113. Teine etteheide on põhjendatud seetõttu, et ebaõiget olukorda parandati a posteriori liiga hilja.

114. Eelmistes punktides nimetatu jätkuks tuleb pidada tõendatuks, et seaduse 109/94 artikkel 37ter ja artikli 37quater lõige 1 rikuvad EÜ artiklitest 43 ja 49 tulenevat võrdse kohtlemise põhimõtet.

H. Tagajärjed

115. Esitatud põhjendustest tuleneb, et: — seaduse 109/94 artikli 2 lõige 1 ei vasta direktiividele 92/50, 93/36, 93/37 ja 93/38; — seaduse 109/94 artikli 2 lõige 5 koostoimes seadustega 1150/42 ja 10/77 rikub direktiivi 93/37; — seaduse 109/94 artikli 27 lõige 2 rikub direktiive 92/50 ja 93/38; — seaduse 109/94 artikli 28 lõige 4 koostoimes vabariigi presidendi dekreedi 554/99 artikliga 188 rikub direktiive 92/50 ja 93/38; — ja seaduse 109/94 artikkel 37ter ja artikli 37quater lõige 1 ei ole EÜ artiklitega 43 ja 49 kooskõlas.

116. Seevastu seaduse 109/94 artikli 2 lõige 5, artikli 17 lõige 12, artikli 27 lõige 2 ja artikli 30 lõige 6bis ei riku EÜ artikleid 43 ja 49.

VIII. Kohtukulud

117. Euroopa Kohtu kodukorra artikli 69 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Sama kodukorra artikli 69 lõike 3 alusel võib Euroopa Kohus otsustada kulude jaotuse või jätta kummagi poole kohtukulud tema enda kanda, kui osa nõudeid rahuldatakse ühe poole, osa teise poole kasuks.

118. Arvestades, et nii komisjon kui ka Itaalia Vabariik on palunud vastastikku kohtukulude välja mõistmist üksteiselt, ja et ma teen ettepaneku hagi osaliselt rahuldada, peab nimetatud riik kandma poole komisjoni kohtukuludest, ja komisjon omakorda peab kandma poole teise poole kohtukuludest.

119. Vastavalt kodukorra artikli 69 lõike 4 esimesele lõigule kannavad menetlusse astunud liikmesriigid oma kohtukulud ise.

IX. Ettepanek

120. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku: 1) Tuvastada, et kuna Itaalia Vabariik võttis vastu 11. veebruari 1994. aasta seaduse 109 artikli 37ter ja artikli 37quater lõike 1, siis on ta rikkunud EÜ artiklitest 43 ja 49 tulenevaid kohustusi; kuna ta võttis vastu nimetatud seaduse 109/94 artikli 2 lõike 1, siis on ta rikkunud kohustusi, mis tulenevad nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivist 92/50/EMÜ, nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiividest 93/36/EMÜ, 93/37/EMÜ ja 93/38/EMÜ, millega kooskõlastatakse vastavalt riiklike teenuslepingute, tarnelepingute, ehitustöölepingute sõlmimise kord, ning veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate hankijate hankemenetlused; kuna ta jättis kehtima sama seaduse 109/94 artikli 2 lõike 5, siis on ta rikkunud nimetatud direktiivist 93/37 tulenevaid kohustusi; ja kuna ta võttis vastu kõnealuse seaduse 109/94 artikli 27 lõike 2 ja artikli 28 lõike 4, siis on ta rikkunud nimetatud direktiividest 92/50 ja 93/38 tulenevaid kohustusi. 2) Jätta hagi ülejäänud osas rahuldamata. 3) Mõista Itaalia Vabariigilt välja pool komisjoni kohtukuludest. 4) Mõista komisjonilt välja pool Itaalia Vabariigi kohtukuludest. 5) Jätta Soome Vabariigi ja Madalmaade Kuningriigi kohtukulud nende endi kanda.

( 1 ) Algkeel: hispaania.

( 2 ) EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322, muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/52/EÜ (EÜT L 328, lk 1; ELT eriväljaanne 06/03, lk 3) ja komisjoni 13. septembri 2001. aasta direktiiviga 2001/78/EÜ (EÜT L 285, lk 1; ELT eriväljaanne 06/04, lk 94); tunnistati alates 31. jaanuarist 2006 kehtetuks, välja arvatud selle artikkel 41, Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiviga 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132).

( 3 ) EÜT L 199, lk 1; ELT eriväljaanne 06/02, lk 110, samuti muudetud ja kehtetuks tunnistatud eelmises joonealuses märkuses nimetatud direktiividega.

( 4 ) EÜT L 199, lk 54; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163, samuti muudetud ja kehtetuks tunnistatud joonealuses märkuses nr 2 nimetatud direktiividega.

( 5 ) EÜT L 199, lk 84; ELT eriväljaanne 06/02, lk 194, muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. veebruari 1998. aasta direktiiviga 98/4/EÜ (EÜT L 101, lk 1; ELT eriväljaanne 06/03, lk 91) ja direktiiviga 2001/78, kehtetuks tunnistatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiviga 2004/17/EÜ, millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate hankemenetlused (ELT L 134, lk 1; ELT eriväljaanne 06/07, lk 19).

( 6 ) Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (edaspidi „GURI”) nr 41, 19.2.1994; parandatud mitu korda.

( 7 ) Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti, GURI nr 181, 3.8.2002.

( 8 ) Attuazione della directiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, GURI nr 104, 6.5.1995.

( 9 ) Legge urbanistica, GURI nr 244, 16.10.1942.

( 10 ) Norme per la edificabilità dei suoli, GURI nr 27, 29.1.1977.

( 11 ) Regolamento d'attuazione della Legge quadro in materia di Lavori Pubblici 11 Febbraio 1994 no 109, e successive modificazioni, GURI nr 98, 28.4.2000.

( 12 ) Menetlusse lubati astuda ka Prantsusmaal, aga ta ei esitanud märkusi.

( 13 ) Larenz, K., Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1994, lk 456, arvates kasutatakse tüüpi kui mõtlemisviisi „teatava kategooria õigussuhete, eelkõige subjektiivsete õiguste ja kohustuslike lepinguliste suhete konkreetsemaks iseloomustamiseks”.

( 14 ) Moreno Molina, J. A. ja Pleite Guadamillas, F., El nuevo reglamento de contratación de las administraciones públicas (Repercusión práctica, novedades, concordancias y formularios adaptados), La Ley, Madrid, 2002, lk 36, märgivad, et need hankelepingud annavad rikkaliku ja keeruka kasuistika.

( 15 ) García Macho, R., Comentarios a la Ley de contratos de las administraciones públicas y a la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores especiales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, lk 91.

( 16 ) Direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 2 punkti d teine lõik.

( 17 ) Direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 2 punkti c teine lõik.

( 18 ) Direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 2 punkti d kolmas lõik.

( 19 ) Direktiivi 2004/18 artikli 1 lõige 3 ja III jaotis (artiklid 56–65).

( 20 ) Kohtujurist J. Mischo annab ettepanekus kohtuasjas C-411/00: Felix Swoboda, milles otsus tehti 14. novembril 2002 (EKL 2002, lk I-10567, ettepaneku punktid 31–36) ülevaate erinevustest selle olukorra, kus kohaldatavad sätted valitakse direktiivist endast, ja varasemate olukordade vahel, kus selgitati välja kohaldatav direktiiv. Kohtuotsuses rõhutati selles mõttes, et direktiiv 92/50 „annab eri tegevusi hõlmava riigihankelepingu suhtes kohaldatava korra kindlaks määramiseks ühese kriteeriumi”, mis põhineb lepingu maksumusel (punkt 52), keeldudes lähtumast „lepingu peamisest esemest” (punkt 49).

( 21 ) Direktiivi 2004/18 artikkel 22.

( 22 ) Olenemata liikmesriikide tsiviilõigusest. Messineo, F., Doctrina general del contrato, kd I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1985, lk 382, viitab selles õigusharus probleemi käsitledes Itaalia tsiviilseadustiku artiklile 1323, mille järgi „kõiki lepinguid, isegi kui need ei kuulu erisätetega reguleeritavatesse kategooriatesse, reguleerivad käesolevas jaotises sätestatud üldsätted” [kohustuste raamatu teine jaotis].

( 23 ) Direktiivide 93/36 ja 93/37 artikli 1 punkt a; direktiivi 93/38 artikli 1 punkt 4; direktiivi 2004/18 põhjendus 10 ja artikli 1 lõige 2.

( 24 ) Kohtuasi C-331/92, EKL 1994, lk I-1329.

( 25 ) Nagu märkis kohtujurist C. O. Lenz selles kohtuasjas esitatud ettepaneku punktis 19, puudutas eelotsuse küsimus kasiino avamise ja pidamise, samuti hotelli käitamise kontsessioonide andmist, millega kaasnes ümberehitustööde teostamise kohustus.

( 26 ) Greco, G., „Contratti „misti” e appalti comunitari”, Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1994, lk 1265, arutleb, et valdavuse kriteerium on kõige sobivam suuremale osale segalepingutele kohaldatava korra kindlaks määramiseks, sest kõrvaltegevuse kriteerium osutub paljudel juhtudel ebapiisavaks.

( 27 ) Kohtuotsus C-107/98, EKL 1999, lk I-8121.

( 28 ) Kohtuotsus C-340/04, EKL 2006, lk I-4137.

( 29 ) Minu ettepanek liidetud kohtuasjades C-285/99 ja C-286/99: Lombardini ja Mantovani, milles otsus tehti 27. novembril 2001 (EKL 2001 lk I-9233, punktid 24–29), ja ettepanek kohtuasjas C-331/04: ATI EAC jt, milles otsus tehti 24. novembril 2005 (EKL 2005, lk I-10109, punktid 21–26).

( 30 ) Kohtuasi C-324/98, EKL 2000, lk I-10745. Selles kohtuotsuses käsitleti eelkõige küsimust, kas asjaomane riigihankeleping kuulub oma erilise eseme tõttu – „telefoniteenuseabonentide paber- ja elektronkandjal nimekirjade (telefonikataloogide) koostamine ja avaldamine” (punkt 19) –direktiivi 93/38 ja mitte direktiivi 92/50 kohaldamisalasse (punktid 31–40).

( 31 ) Kohtuasi C-275/98, EKL 1999, lk I-8291.

( 32 ) Kohtuasi C-458/03, EKL 2005, lk I-8612.

( 33 ) Kohtuasi C-231/03, EKL 2005, lk I-7287

( 34 ) Vt teiste hulgas 6. aprilli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-410/04: ANAV (EKL 2006, lk I-3303, punkt 18).

( 35 ) Vt samas mõttes 3. detsembri 2001. aasta määrus kohtuasjas C-59/00: Vestergaard (EKL 2001, lk I-9505, punktid 19–21).

( 36 ) Kohtuasjad C-507/03: komisjon vs. Iirimaa ja C-532/03: komisjon vs. Iirimaa, milles heidetakse ette teenuste hankelepingute sõlmimist hanketeadet avaldamata; kohtujurist C. Stix-Hackl esitas mõlemas kohtuasjas ettepanekud 14. septembril 2006. Ka kohtuasi C-195/04: komisjon vs. Soome, milles kohtuistung toimus 8. juunil 2006, ja milles rikkumine seondub kollektiivse toitlustuse seadmete hankelepingu sõlmimisega.

( 37 ) Kohtuasi C-26/03, EKL 2005, lk I-1.

( 38 ) Kuigi need täidavad teisi eesmärke, nagu tellija majanduslike huvide kaitse hindade piiramisega; García-Trevijano Garnica, J. A., „Disposiciones comunes a los contratos administrativos. En especial, el precio y su revisión”, Derecho de los contratos públicos. Estudio sistemático de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas, koost Pendás, B., Praxis, Barcelona, 1995, lk 258.

( 39 ) Millett, T., „Les marchés publics en droit communautaire”, Revue du Marché commun et de l’Union européenne, nr 452, oktoober-november 2001, lk 630. Piñar Mañas, J. L., ühisteoses Comentario a la Ley de contratos de las administraciones públicas, 2. éd., Civitas, Madrid, 2004, lk 79, märgib, et sellegipoolest on direktiivid „samm ühise hankesüsteemi suunas”.

( 40 ) Direktiivi 2004/18 artikkel 2 sätestab, et „ostjad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt” ning tegutsevad „läbipaistval viisil”; artiklites 4–6 sätestatakse teatavad kõikidele riigihankelepingutele kohaldatavad eeskirjad „ettevõtjate”, „Maailma Kaubandusorganisatsiooni raames sõlmitud lepingutega seotud tingimuste” ja „konfidentsiaalsuse” kohta; aga vastavalt artiklile 7 kohaldatakse neid artikleid, nagu direktiivi ülejäänud artikleid, ainult hankelepingute suhtes, mis ei ole „direktiivi reguleerimisalast välja jäetud”.

( 41 ) Kohtuasi C-3/88, EKL 1989, lk 4035.

( 42 ) Kohtuasi C-87/94, EKL 1996, lk I-2043.

( 43 ) Kohtujurist N. Fennelly selgitab selles kohtuasjas esitatud ettepaneku punktis 43, „et kodakondsuse alusel mittediskrimineerimise põhimõtte sisuline järgimine nõuab, et kontsessioonide andmisel täidetakse minimaalsel tasemel avalikustamis- ja läbipaistvusnõudeid”, ehkki mitte seda, „et tellija kohaldaks analoogia alusel [asjaomaseid] direktiivide sätteid”.

( 44 ) Itaalia seadusandja rõhutas sellegipoolest neid põhimõtteid 2005. aasta reformis, millele ma viitan edaspidi.

( 45 ) 36. joonealuses märkuses nimetatud menetlemisel olevad kohtuasjad C-507/03, C-532/03 ja C-195/04.

( 46 ) Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee, GURI nr 96, regulaarne lisa, 27.4.2005.

( 47 ) 27. novembri 1990. aasta otsus kohtuasjas C-200/88: komisjon vs. Kreeka (EKL 1990, lk I-4299, punkt 13); 2. mai 1996. aasta otsus kohtuasjas C-133/94: komisjon vs. Belgia (EKL 1996, lk I-2323, punkt 17); 30. jaanuari 2002. aasta otsus kohtuasjas C-103/00: komisjon vs. Kreeka (EKL 2002, lk I-1147, punkt 23) ja 13. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C-333/01: komisjon vs. Hispaania (EKL 2003, lk I-2623, punkt 8).

( 48 ) Circolare nr B1/2316, 18.12.2003, GURI nr 79, 3.4.2004.

( 49 ) 24. märtsi 1994. aasta otsus kohtuasjas C-80/92: komisjon vs. Belgia (EKL 1994, lk I-1019, punkt 20); 26. oktoobri 1995. aasta otsus kohtuasjas C-151/94: komisjon vs. Luksemburg (EKL 1995, lk I-3685, punkt 18); 17. mai 2001. aasta otsus kohtuasjas C-159/99: komisjon vs. Itaalia (EKL 2001, lk I-4007, punkt 32); 17. jaanuari 2002. aasta otsus kohtuasjas C-394/00: komisjon vs. Iirimaa (EKL 2002, lk I-581, punkt 11); 27. veebruari 2003. aasta otsus kohtuasjas C-415/01: komisjon vs. Belgia (EKL 2003, lk I-2081, punkt 21) ja 20. novembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-296/01: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2003, lk I-13909, punkt 54).

( 50 ) Kohtuasjas Gestión Hotelera Internacional esitatud ettepaneku punktis 37 hoiatab kohtujurist C. O. Lenz, et põhikohustus, mida ei saa üle anda, ei muuda seda riigihankelepingu põhiesemeks.

( 51 ) Circolare nr 462, 18.12.2001, Sentenza della Corte di giustizia europea (Sesta Sezione) 12 luglio 2001 (c-n. 399/98) sulla realizzazione diretta da parte di un privato di opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di concessione dovuto. Appalto di lavori pubblici, ai sensi della direttiva 93/37. Indirizzi e chiarimenti operativi, GURI nr 300, 28.12.2001.

( 52 ) Circolare nr 8756, 6.6.2002, Normativa applicabile agli appalti pubblici „sottosoglia”, GURI nr 178, 31.7.2002.

( 53 ) Kohtuasi C-399/98, EKL 2001, lk I-5409.

( 54 ) „[…] tööettevõtja ja punktis b määratletud tellija vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, mille objektiks on kas ühe II lisas nimetatud tegevusega seotud ehitustööde teostamine või nii teostamine kui projekteerimine, või punktis c nimetatud ehitustöö või mis tahes viisil teostatav ehitustöö, mis vastab tellija kindlaksmääratud nõuetele”.

( 55 ) „ehituse või tsiviilehituse tulemused tervikuna, mis võimaldavad täita majanduslikke ja tehnilisi ülesandeid”.

( 56 ) Sarnased sätted on esitatud direktiivi artiklis 7, direktiivi 93/36 artiklis 5, direktiivi 93/38 artiklis 14 ja direktiivi 2004/18 artiklis 9, mis käsitleb „riigihankelepingute, raamlepingute ja dünaamiliste ostusüsteemide eeldatava kogumaksumuse arvutamise meetod[eid]”.

( 57 ) Huelin Martínez de Velasco, J., „Las obras de urbanización y los contratos públicos de obras. A propósito de la sentencia Scala 2001”, Cuadernos de Derecho local, nr 4, 2004, lk 19 jj.

( 58 ) Kohtujurist P. Léger märgib ettepanekus kohtuasjas Ordine degli Architetti jt, taktitundeliselt, et „kui infrastruktuuritöid teostama kutsutud ettevõtja on määratud ainult ja lihtsalt seaduse alusel”, puudub lepingulise suhte põhielement (punkt 68).

( 59 ) Fernández Rodríguez, T. R., „La sentencia del TJCE de 12 de julio de 2001 (asunto “proyecto Scala 2001”) y su impacto en el ordenamiento urbanístico español”, Documentación Administrativa, nr 261 ja 262, september 2001–aprill 2002, lk 23.

( 60 ) Huelin Martínez de Velasco, J., op. cit., lk 28.

( 61 ) Kohtuasi C-16/98, EKL 2000, lk I-8315. Kuigi selles kohtuotsuses uuriti direktiivi 93/38, võib analoogsete sätete kohta esitatud arutluskäiku laiendada direktiivile 93/37.

( 62 ) Eespool 61. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Prantsusmaa, eelkõige punktid 38–47. Kohtujurist F. G. Jacobs märgib selle kohtuasjas esitatud ettepanekus, et toimingud, mis tuleb teostada teatud perioodil sama majandusliku ja tehnilise funktsiooniga võrgustikul, on mõeldud sama majandusliku ja tehnilise funktsiooni täitmiseks (punkt 72); seda arvamust võib laiendada infrastruktuuritöödele, samamoodi nagu 14. septembri 2004. aasta otsuse kohtuasjas C-385/02: komisjon vs. Itaalia (EKL 2004, lk I-8121) mõtet, et „ei piisa väitest, et tööde kogum on mitmetahuline ja keerukas, [et tõendada, et seda on võimalik anda vaid ühele ja samale] töövõtjale” (punkt 21).

( 63 ) Ka direktiivi 93/36 artikli 6 lõige 1 ja direktiivi 93/37 artikli 7 lõige 1.

( 64 ) 17. novembri 1993. aasta otsus kohtuasjas C-71/92: komisjon vs. Hispaania (EKL 1993, lk I-5923, punkt 10) ja eespool viidatud kohtuotsused Teckal, punkt 43, ning Carbotermo ja Consorzio Alisei, punkt 45.

( 65 ) Vasturepliigis väidab ta, et Corte Constituzionale kuulutas kohtuotsuses nr 302/03 (punkt 5.1) nimetatud dekreedi lõiked 8–10 põhiseadusega vastuolus olevaks.

( 66 ) 25. mai 1982. aasta otsus kohtuasjas 96/81: komisjon vs. Madalmaad (EKL 1982, lk 1791, punkt 6); 12. septembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-408/97: komisjon vs. Madalmaad (EKL 2000, lk I-6417, punkt 15) ja 26. aprilli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-494/01: komisjon vs. Iirimaa (EKL 2005, lk I-3331, punkt 41).

( 67 ) 9. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-365/97: komisjon vs. Itaalia (EKL 1999, lk I-7773, punktid 84 ja 86).

( 68 ) Hagi punkt 87, ja selle näiteks toodud 12. joonealune märkus.