ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (teine koda laiendatud koosseisus)

6. märts 2003( )

Riigiabi – Komisjoni pädevuse puudumine – Kaitseõiguste rikkumine – Menetlusnormide rikkumine – Abi mõiste – EÜ artiklite 87 ja 295 rikkumine – Turumajanduse tingimustes tegutsev investor – Kohane tasumäär – Põhjendamiskohustuse rikkumine

Liidetud kohtuasjades T‑228/99 ja T‑233/99,

Westdeutsche Landesbank Girozentrale, asukoht Düsseldorf (Saksamaa), esindaja: advokaat F. Montag, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,

Land Nordrhein-Westfalen, esindaja: advokaat M. Schütte, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,

hagejad,

keda toetab

Saksamaa Liitvabariik, esindaja: W.‑D. Plessing, keda abistas advokaat H.‑F. Wissel,

menetlusse astuja,

versus

Euroopa Ühenduste Komisjon, esindajad: K.‑D. Borchardt ja V. Kreuschitz, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,

kostja,

keda toetab

Bundesverband deutscher Banken eV, asukoht Berliin (Saksamaa), esindaja: advokaat H.-J. Niemeyer,

menetlusse astuja,

mille ese on nõue tühistada komisjoni 8. juuli 1999. aasta otsus 2000/392/EÜ meetme kohta, mida Saksamaa on rakendanud Westdeutsche Landesbank – Girozentrale (WestLB) suhtes (EÜT 2000, L 150, lk 1),

EUROOPA ÜHENDUSTE

ESIMESE ASTME KOHUS (teine koda laiendatud koosseisus),

koosseisus: koja esimees R. M. Moura Ramos, kohtunikud V. Tiili, J. Pirrung, P. Mengozzi ja A. W. H. Meij,

kohtusekretär: ametnik D. Christensen,

arvestades kirjalikus menetluses ning 5. ja 6. juuni 2002. aasta kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

Vaidluse taust

I – Vaidluse kontekst

1 Käesolevad kohtuasjad puudutavad Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfaleni (edaspidi „WfA”) ühendamist Westdeutsche Landesbank Girozentralega (edaspidi „WestLB”) (edaspidi „üleminek” või „vaidlusalune tehing”).

A – Omavahendite direktiivi ja maksejõulisuse direktiiviga sätestatud omakapitalinõuded

2 Nõukogu 18. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/647/EMÜ krediidiasutuste maksejõulisuse määra kohta (EÜT L 386, lk 14) ja nõukogu 17. aprilli 1989. aasta direktiivi 89/299/EMÜ krediidiasutuste omavahendite kohta (EÜT L 124, lk 16) alusel peavad pangad omama omavahendeid vähemalt 8% riskiga kaalutud aktivate ja riskantsete bilansiväliste kirjete summast. Kõnealustest direktiividest tulenevalt kohandati Kreditwesengesetz’i (Saksamaa krediidiasutuste seadus) 1. jaanuaril 1992 ning uued nõuded jõustusid 30. juunil 1993.

3 Nende direktiividega kehtestatud uue 8‑protsendilise künnise juures peavad vähemalt poole asjaomasest summast moodustama „esmased omavahendid”, mille koosseisu kuuluvad need varad, mida krediidiasutus saab võimaliku kahjumi katmiseks kohe ja piiranguteta kasutada. Esmased omavahendid on panga kogu omavahenditega varustatuse jaoks pangandusjärelevalve seisukohast määrava tähtsusega seetõttu, et „täiendavad omavahendid” (teise kategooria omavahendid) on panga riskiga seotud tegevuse tagamiseks lubatud üksnes olemasolevate esmaste omavahendite ulatuses.

4 Peale selle seab omavahendite suurus pangale piirid suurte riskide võtmisel. Wfa ülemineku hetkel oli Kreditwesengesetz’i §‑is 13 sätestatud, et ükski ühekordne suurlaen ei või ületada 50% krediidiasutuse omavahenditest ning kõnealuste suurlaenude – mis ületavad 15% omavahenditest – kogusumma ei või olla suurem kaheksakordsest panga omavahendite suurusest. Kreditwesengesetz’i 1994. aasta muudatus, millega võeti üle nõukogu 21. detsembri 1992. aasta direktiiv 92/121/EMÜ krediidiasutuste väljastatud suurlaenude jälgimise ja kontrollimise kohta (EÜT 1993, L 29, lk 1), vähendas üksiklaenu maksimumsummat 25%‑le panga omavahenditest ja sätestas, et suurlaenude – mis ületavad 10% panga omavahenditest – kogusumma ei või olla suurem kaheksakordsest panga omavahendite suurusest.

5 Lisaks sellele piirab nõukogu 15. detsembri 1989. aasta teise direktiivi 89/646/EMÜ krediidiasutuste asutamise ja tegevusega seotud haldus- ja õigusnormide kooskõlastamise ning direktiivi 77/780/EMÜ muutmise kohta (EÜT L 386, lk 1) artikkel 12 osaluste suurust teistes krediidi- ja rahaasutustes. Kreditwesengesetz’i § 12 – säte, mis ei põhine ühenduse õigusel, kuid mis leidub ka teiste liikmesriikide õigusnormides – sätestab, et pikaajaliste investeeringute kogusumma, sealhulgas osalused finantssektorist väljapoole jäävates äriühingutes, on piiratud panga omavahendite kogusummaga. Saksa pangad pidid oma tegevuse viima 30. juuniks 1993 kooskõlla uute sätetega omavahendite kohta.

B – WestLB

6 WestLB on Nordrhein-Westfaleni liidumaa (edaspidi „liidumaa”) õiguse kohaselt avalik‑õiguslik krediidiasutus. 31. detsembril 1991 ulatus WestLB tunnustatud omakapital 5,1 miljardi Saksa margani. Selle liidumaa õigusnormide kohaselt täidab WestLB kolme ülesannet. WestLB tegutseb keskpangana selle liidumaa kohalike hoiukassade jaoks ning alates 17. juulist 1992 ka Brandenburgi liidumaa hoiukassade jaoks. WestLB täidab riigipanga ja kohaliku omavalitsusüksuse panga ülesandeid, sooritades finantstehinguid eeskätt oma osanike arvel. Lõpuks sooritab ta üldisi pangatehinguid.

7 WestLB kuulub 100% ulatuses avalikule sektorile. WestLB suurim osanik on liidumaa (43,2%), ülejäänud osanikele Landschaftsverband Rheinlandile ja Landschaftsverband Westfalen-Lippele (Reinimaa ja Westfalen-Lippe omavalitsusüksuste liidud) kuulub kummalegi 11,7% osakapitalist ning Rheinischer Sparkassen- und Giroverbandile ja Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverbandile (Reinimaa ja Westfalen-Lippe kohalike avalik-õiguslike hoiukassade ühendused) kummalegi 16,7% osakapitalist. Need osalused kehtisid ülemineku hetkel ega muutunud kuni vähemalt 8. juulini 1999.

8 WestLB kontsern on oma bilansimahult Deutsche Bank AG ja Dresdner Bank AG järel kolmandal kohal Saksa pangandussektoris. WestLB kontsern pakub ettevõtjatele ja avalik-õiguslikele asutustele finantsteenuseid ning kontsern tegutseb ka rahvusvahelistel kapitaliturgudel, kus ta sooritab tehinguid nii enda arvel kui ka teiste võlaväärtpaberite emitentide arvel. Nagu paljudele teistele Saksa universaalpankadele, kuuluvad WestLB‑le samuti osalused finantseerimisasutustes ja äriühingutes. Lisaks toimus 1997. aastal oluline osa WestLB tegevusest väljaspool Saksamaa Liitvabariiki.

C – WfA

9 WfA asutati 1957. aastal ning kuni 31. detsembrini 1991 tegutses ta kui Saksa avalik-õiguslik organisatsioon; selle organisatsioonina oli tal õigusvõime. Tema põhikapital oli 100 miljonit Saksa marka ja tema ainuosanik oli liidumaa. Seadusest tulenevalt tegeles WfA eranditult elamuehituse edendamisega, väljastades intressivabasid või madala intressiga laene. Avalikes huvides tegutseva organisatsioonina oli ta vabastatud ettevõtte tulumaksust, kapitalimaksust ning maksust ettevõtja käibekapitalilt.

10 Liidumaal lasus vastutus WfA kui avalik-õigusliku organisatsiooni võimaliku kahjumi eest, samuti vastutas liidumaa tagatise andjana kõigi WfA kohustuste täitmise eest. Pärast üleminekut need tagatised säilisid.

D – WfA ühendamine WestLB‑ga

11 Vastavalt liidumaa parlamendi 18. detsembril 1991 vastu võetud Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung’ile (seadus, mis reguleerib elamuehituse edendamist) toimus 1. jaanuaril 1992 WfA üleminek WestLB‑le.

12 Üleminekut põhjendati seaduse seletuskirjas WestLB omavahendite suurendamisega, et krediidiasutus vastaks rangematele nõuetele, mis hakkasid selles valdkonnas kehtima alates 30. juunist 1993. Lisaks peaks WfA elamuehituse edendamise tegevuse ühendamine WestLB tegevusega suurendama nende tõhusust.

13 Ülemineku käigus tühistas liidumaa WfA tagatise, mis liidumaa kohustusena oli ligikaudu 7,4 miljardit Saksa marka, elamuehituse edendamiseks ette nähtud kapitalilaenudelt.

14 WestLB sai WfA ainsaks õigusjärglaseks (välja arvatud enne üleminekut tühistatud tagatis liidumaa võlgadelt, mis olid seotud elamuehituse edendamisega). WfA muutus majanduslikult ja organisatoorselt sõltumatuks avalik-õiguslikuks organisatsiooniks, kellel puudub WestLB raames iseseisev õigusvõime. WfA põhikapital ja reservkapital tuleb seega kajastada WestLB bilansis kui erireservid. Tulenevalt liidumaa vastutusest organisatsiooni võimaliku kahjumi eest ning vastutusest tagatise andjana säilib liidumaa vastutus WfA lepinguliste kohustuste eest.

15 WfA vara, nimelt tema põhikapital, reservkapital, elamuehituse rahastu, tema muud nõuded ning tulevikus ehituslaenudest saadav tulu jäi vastavalt eespool punktis 11 nimetatud seaduse § 2 lõike 16 teisele lõigule pärast üleminekut WestLB‑le endiselt seotuks elamuehituse edendamise tegevusega. Siiski andis see seadus üleantud varale ka teise tähenduse: see vara on Kreditwesengesetz’i ning seega ka direktiivi 89/299 tähenduses omakapital, mida kasutatakse panga maksejõulisuse määra arvutamisel ning mis on nimelt ka tagatis WestLB äritegevusele, see tähendab tegevusele, milles toimub konkurents.

16 Seoses üleminekuga muutsid WestLB osanikud raamlepingut, leppides kokku, et elamuehituse edendamiseks ette nähtud vara tuleb jätkuvalt säilitada, isegi kui WestLB peaks saama kahjumit, mille tõttu põhikapital väheneb. WfA kapitali võib siseselt kasutada tagatisena alles pärast seda, kui WestLB muu omakapital on tagatisena kasutatud. Raamlepingus täpsustati, et WestLB osanike vastutus võimaliku kahjumi puhul hõlmab ka WfA erireserve. WestLB likvideerimise korral on liikmesriigil eelisõigus WfA kapitalile. Lisaks otsustati, et WestLB omavahendite suurendamine WfA ühendamise teel kujutab endast liidumaa rahalist sooritust ning et osanikud peavad kindlaks määrama vastava iga-aastase tasu suuruse, pärast seda kui avaldatakse majandusaasta esimesed tulemused alates 1992. aastast. See otsus oli lõpuks 11. novembri 1993. aasta raamlepingu lisaklausel. Selles nähti ette, et kasumi saamisel maksab WestLB maksustamisjärgselt iga-aastast tasu 0,6% WfA sellelt kapitali osalt, mida saab kasutada WestLB tehingute tagatisena.

17 Vaatamata sellele sisemisele kokkuleppele WfA varade tagamise kohta, ei eelistata WfA varade kahe funktsiooni puhul üht teisele, nimelt ühelt poolt nende varade eraldamist elamuehitusele ning teiselt poolt nende varade funktsiooni omakapitali tagatisena WestLB jaoks WestLB välissuhetes tema võlausaldajatega. Üleantud varad on otseselt ja piiramatult WestLB käsutuses kahjumi katmiseks või pankroti korral tema võlausaldajate nõuete rahuldamiseks.

18 Liidumaa ja WestLB vahel sõlmitud haldusleping, mis puudutab elamuehituse edendamise seadust, sätestab, et WestLB kasutab erireserve oma äritegevuse toetamiseks vaid siis, kui WfA seadusest tulenevate kohustuste täitmine on tagatud.

19 WfA kaotas oma õigusliku iseseisvuse, muutudes WestLB osakonnaks, mis tegeleb elamuehituse edendamisega. Siiski ei ühendatud tema majandustegevust täielikult WestLB‑ga. WfA jäi eraldiseisvaks üksuseks WestLB‑s, kandes nime Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen – Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (liidumaa elamuehituse edendamise üksus – WestLB üksus). Uus elamuehituse edendamise osakond kajastub küll WestLB raamatupidamisaruannetes, kuid see koostab ka enda bilansi. WestLB senine elamuehituse edendamise osakond ühendati WfA‑ga.

20 WestLB‑le üle antud WfA varad, nimelt omakapital, reservid, muud varad ja tulevikus saadav tulu on määratud elamuehituse edendamise jaoks ning neid varasid tuleb seega hallata eraldi WestLB muust äritegevusest. Lisaks on selline eraldamine vajalik, et elamuehituse edendamisega seotud tehinguid saaks jätkuvalt vastavalt Saksa maksuõigusele käsitada tegevusena avalikes huvides. Nii ei kaotatud WfA maksuvabastust.

II – Haldusmenetlus

21 23. märtsi 1993. aasta kaebusega palus Bundesverband deutscher Banken eV (Saksa Pankade Liit; edaspidi „BdB”), kes esindab ligikaudu 300 Saksamaal asuvat erakapitalil põhinevat panka, komisjonil algatada EÜ artikli 226 alusel menetlus Saksamaa Liitvabariigi suhtes. BdB väitis, et Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (liitvabariigi krediidijärelevalveasutus) on rikkunud direktiivi 89/299 artikli 4 lõiget 1, kuna ta nõustus, et WfA varad, mis ühendati WestLB‑ga, loetakse WestLB omavahenditeks.

22 31. mai 1994. aasta kirjaga teavitas BdB komisjoni konkurentsi peadirektoraati (DG IV) varade üleandmisest, väites, et see toob kaasa konkurentsimoonutuse WestLB kasuks. 21. detsembril 1994 esitas ta komisjonile ametliku kaebuse, paludes viimasel algatada EÜ artikli 88 lõike 2 sätestatud menetlus Saksamaa Liitvabariigi suhtes. Veebruaris ja märtsis 1995 ning detsembris 1996 liitusid kümme panka, kes on BdB liikmed, viimase esitatud kaebusega.

23 Selleks et tuvastada, kas varade üleandmine kujutas endast riigiabi, palus komisjon 12. jaanuari, 9. veebruari, 10. novembri ja 13. detsembri 1993. aasta ning 16. jaanuari 1996. aasta kirjadega Saksamaa Liitvabariigi ametivõimudel esitada talle lisateavet. See teave esitati 2. veebruari ja 16. märtsi 1993. aasta, 8. märtsi 1994. aasta, 12. ja 26. aprilli 1996. aasta ning 14. jaanuari 1997. aasta kirjadega. Erinevad asjaomased pooled esitasid samuti mitmesuguseid dokumente ja kirju. Komisjoni esindajad kohtusid korduvalt Saksa ametivõimude, WestLB, teiste kohalike pankade ja kaebuse esitajate esindajatega.

24 Teabe vahetamise tulemusel algatas komisjon 1. oktoobri 1997. aasta otsusega EÜ artikli 88 lõikes 2 sätestatud menetluse (edaspidi „menetluse algatamise otsus”). Selles otsuses jõudis komisjon järeldusele, et kõnealune meede kujutab endast tõenäoliselt abi EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses ning et tal on põhjalikumaks analüüsiks vaja täiendavat teavet. Seejuures vajas ta eelkõige teavet meetmete kohta, millega liidumaa tagab, et ta saab mõistliku osa täiendavast kasumist, mis võib WestLB‑l tekkida tema kapitali suurendamise tulemusel; teavet mõjutuste kohta, mis tulenevad üleantud kapitali likviidsuse puudumisest, asjaolust, et liidumaa mõju WestLB‑le ei suurenenud, ning kindlaksmääratud tasu eelistatusest, samuti teistest täiendavatest teguritest kohase tasu kindlaksmääramise käigus; lõpuks teavet WfA kapitali suuruse kohta, mis peab tagama WestLB tegevuse, seda summat ületava WestLB bilansis kajastuva summa kohta, maksuvabastuste kohta, võlgadest vabastamise kohta, WestLB kasumlikkuse kohta ning võimaliku sünergia kohta.

25 Otsusest algatada EÜ artikli 88 lõikes 2 sätestatud menetlus teavitati Saksamaa valitsust 23. oktoobri 1997. aasta kirjaga. 7. ja 25. novembri ning 2. detsembri 1997. aasta kirjades lepiti kokku, et avaldamisel kustutatakse konfidentsiaalne teave. Pärast seda, kui Saksamaa valitsus taotles 19. novembri 1997. aasta kirjaga tähtaja pikendamist, mis rahuldati 1. detsembri 1997. aasta kirjaga, esitas Saksamaa 27. veebruari 1998. aasta kirjas oma seisukoha.

26 Komisjoni otsus algatada menetlus avaldati 5. mail 1998 Euroopa Ühenduste Teatajas (EÜT C 140, lk 9). Komisjon palus huvitatud isikutel esitada kõnealuse meetme kohta oma märkused. Komisjonile esitasid oma märkused WestLB (19. mail 1998), Association française des banques (26. mail 1998), British Bankers’ Association (2. juunil 1998) ja BdB (4. juunil 1998). Komisjon edastas need märkused Saksamaa valitsusele 15. juuni 1998. aasta kirjaga, andes viimasele võimaluse esitada oma kommentaarid, mille komisjon sai 11. augusti 1998. aasta kirjaga.

27 15. jaanuaril ja 16. septembril 1998 toimusid koosolekud BdB esindajatega ning 9. septembril 1998 WestLB esindajatega. 22. septembri 1998. aasta kirjaga kutsusid komisjoni talitused Saksa ametivõimud, WestLB ja BdB koosolekule, et arutada menetletava asja mitmesuguseid aspekte. BdB esitas 30. oktoobri 1998. aasta kirjaga teavet. Koosolek kolme osapoolega toimus 10. novembril 1998.

28 Seejärel palusid komisjoni talitused 16. novembri 1998. aasta kirjaga Saksa ametivõimudel ja BdB‑l esitada täiendavat teavet ja dokumente. Pärast tähtaja pikendamist esitas BdB nõutava teabe 14. jaanuari 1999. aasta kirjaga. Pärast tähtaja pikendamist esitasid Saksa ametivõimud teabe 15. jaanuari 1999. aasta kahe kirjaga ning kirjaga, mis oli dateeritud 7. aprillil 1999. Kuna Saksa ametivõimud keeldusid esitamast komisjonile teatud andmeid, kohustas komisjon Saksa ametivõime esitama kõnealuse teabe 3. märtsi 1999. aasta otsusega, mis tehti Saksamaa valitsusele teatavaks 24. märtsi 1999. aasta kirjaga. Pärast tähtaja pikendamist täitis Saksamaa valitsus selle otsuse 22. aprilli 1999. aasta kirjaga.

29 Komisjon tellis sõltumatu uurimuse kohase tasu kohta, mida liidumaa pidi nõudma WfA WestLB‑le ülemineku eest. Selle ülesandega tegelev konsultatsiooniettevõte (First Consulting) osales samuti kolmepoolsel koosolekul 10. novembril 1998.

III – Vaidlustatud otsus

30 8. juulil 1999 tegi komisjon otsuse 2000/392/EÜ meetme kohta, mida Saksamaa on rakendanud Westdeutsche Landesbank – Girozentrale (WestLB) suhtes (EÜT 2000, L 150, lk 1, edaspidi „vaidlustatud otsus”). Otsusest teavitati 4. augustil 1999 Saksamaa Liitvabariiki, kes edastas selle 6. augusti 1999. aasta kirjaga liidumaale. Liidumaa teavitas sellest WestLB‑d 9. augusti 1999. aasta kirjaga, mis jõudis WestLB‑ni samal päeval. Otsuse resolutsioonis on sätestatud:

„Artikkel 1

Riigiabi, mida Saksamaa on andnud Westdeutsche Landesbank Girozentralele summas 1 579 700 000 Saksa marka (807 700 000 eurot) ajavahemikus 1992–1998, on ühisturuga kokkusobimatu.

Artikkel 2

1. Saksamaa võtab kõik vajalikud meetmed, et artiklis 1 märgitud ja õigusvastaselt juba antud abi selle saajalt tagasi nõuda.

2. Abi tagasinõudmine toimub vastavalt siseriikliku õigusega kehtestatud menetlusele. Tagasimakstavat abi suurendatakse intressi võrra ajavahemiku eest alates kuupäevast, mil abi jõudis selle saajani, kuni abi tagasimaksmise kuupäevani. Kohaldatav intressimäär on regionaalabi raames abi osatähtsuse arvutamisel aluseks olev intressimäär.

Artikkel 3

Saksamaa teavitab komisjoni otsuse täitmiseks võetud meetmetest kahe kuu jooksul alates käesoleva otsuse teatavakstegemisest.

[…]”

A – Üldine analüüs

31 Vaidlustatud otsuse põhjendustes esitab komisjon kõnealuse meetme kohta oma hinnangu. See on kokkuvõtlikult järgmine.

32 Mis puudutab kõigepealt konkurentsimoonutusi ja mõju liikmesriikide vahelisele kaubandusele, siis leiab komisjon, et WestLB pakub oma teenuseid, konkureerides Euroopa teiste pankadega nii väljaspool Saksamaad kui ka Saksamaal. Nii moonutab igasugune abi WestLB‑le konkurentsi ja takistab kaubandust liidu piires. Kostja leiab, et kuna pangal peab tegutsemiseks ja oma majandustegevuse laiendamiseks olema piisavalt tunnustatud omakapitali, mõjutab WestLB ärilisi võimalusi otseselt riigi rakendatav meede, mis tagab WestLB maksejõulisuse.

33 Edasi leiab komisjon, et kõnealune tehing kujutab endast avalik‑õigusliku kapitali üleminekut ettevõtjale. See kapital, millel on majanduslik väärtus ning mille eest ei maksta piisavat tasu, on riigi ressurss EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses.

34 Selleks et kontrollida, kas riigi vahendite üleandmine avaliku sektori ettevõtjale annab viimasele eelise ning võib seega kujutada endast riigiabi EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses, kohaldab komisjon „turumajanduse tingimustes tegutseva investori” põhimõtet.

35 Komisjon selgitab seejärel üksikasjalikult oma analüüsi tehingu kohta lähtuvalt turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõttest.

36 Komisjon kinnitab esiteks, et vaatamata asjaolule, et EÜ artiklis 295 on sätestatud, et EÜ asutamisleping ei asenda omandi õiguslikku režiimi erinevates liikmesriikides, ei õigusta see ühenduse konkurentsinormide rikkumist. Komisjon leiab, et sel viisil ei sea ta kahtluse alla liikmesriikide õigust määrata üldistes huvides olevate ülesannete täitmiseks eriotstarbelisi vahendeid. Kuid niipea kui avalikke vahendeid ja muud vara kasutatakse äritegevuses, tuleb kohaldada turutingimusi. See tähendab, et niipea kui riik otsustab avalikeks eesmärkideks ette nähtud kapitali kasutada ka äritegevuseks, peab ta komisjoni arvates nõudma turutingimustele vastavat tasu.

37 Teiseks leiab komisjon tehingu eripära osas, et kui liikmesriik otsustab sellise tehingu kasuks nagu kõnealune tehing, siis tuleb üksikasjalikult kontrollida, mil määral võib see endast kujutada majanduslikku eelist ettevõtja selle osa jaoks, milles toimub konkurents.

38 Kolmandaks rõhutab komisjon, et üks vahenditest, kuidas tagada kapitali sissemakse kohane tasuvus, oleks võinud olla WestLB‑s liidumaa osaluse suurendamine. Kuna seda ei tehtud, oleks liidumaa pidanud vaidlustatud otsuse kohaselt vastavalt turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõttele nõudma, et tema sissemakstud kapitali eest tuleb tasuda muude kohaste vahendite abil. Vastupidisel juhul annaks liidumaa komisjoni arvates WestLB‑le eelise, mis kujutaks endast riigiabi.

39 Neljandaks selgitab kostja, kuidas ta määras tasu arvutamiseks kindlaks kapitalibaasi. Kohase tasu kindlakstegemiseks oli vajalik eristada WfA erireservide erinevaid osi vastavalt neist WestLB jaoks saadavale kasule.

40 Komisjon meenutab, et WestLB bilansis kirjendati kogusummat 5,9 miljardit Saksa marka kui omakapitali. Sellegipoolest tunnustas Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen esmaste omavahenditena üksnes 4 miljardit Saksa marka. Sellest sai WestLB maksejõulisuse sätete alusel omavahendite suurendamisena tegelikult kasutada konkurentsile suunatud tegevuse laiendamiseks vaid 2,5 miljardit Saksa marka ning see pidi seega olema liidumaa tasu esmane alus. Ülejäänud 1,5 miljardit Saksa marka olid ette nähtud WfA elamuehituse edendamise tegevuse tagamiseks. Lisaks oli bilansis kirjendatud 1,9 miljardi Saksa marga suurune summa, kuid seda ei tunnustatud maksejõulisuse nõuetele vastavate omavahenditena. Nii moodustab WestLB bilansis kirjendatud summa, mida siiski ei saa kasutada konkurentsile suunatud tegevuse laiendamiseks, 3,4 miljardit Saksa marka. Kuna see summa aitab parandada panga mainet selle võlausaldajate silmis, võib seda siiski majanduslikult vähemalt võrdsustada tagatisega – isegi kui see on kirjendatud bilansis omakapitalina. Kuna see summa on WestLB jaoks seega samuti majanduslikult kasulik, oleks turumajanduse tingimustes tegutsev investor nõudnud tasu. Siiski oleks see tasu madalam tasust 2,5 miljardi Saksa marga eest, mida saab kasutada WestLB konkurentsile suunatud tegevuse laiendamiseks.

41 Viiendaks selgitab komisjon üksikasjalikult, kuidas ta arvutas kohase tasu kapitali eest.

B – Analüüs kohase tasu kohta kapitali eest

42 Kõigepealt leiab komisjon, et arvestades EÜ asutamislepingu sätteid riigiabi kohta, tuleb seda tehingut käsitada kapitali sissemaksena, mitte tagatisena, ning et järelikult tuleb hinnata tasu kapitali eest. Siiski võib komisjon kohase tasu arvutamisel võrdsustada ühe osa kapitalist tagatisega, kuna WestLB ei saa seda selle eripära tõttu kasutada klassikalise omakapitalina.

43 Rõhutades, et võrdluse turul olevate finantsinstrumentidega muudab keeruliseks WfA WestLB‑ga ühendamise eripära, selgitab komisjon esiteks, miks ta leiab, et Saksamaa valitsuse võrdlus hübriidsete omakapitaliinstrumentidega ei ole asjakohane alus WfA kapitali eest – selle eripära tõttu – kohase tasu arvutamisel.

44 Teiseks viitab komisjon likviidsuse puudumise tagajärgedele kapitali eest tasu arvutamisel. WfA varade üleandmine ei andnud WestLB‑le kõigepealt täiendavat likviidsust, kuna üleantud varad ja WfA kõik tulud pidid vastavalt seadusele olema jätkuvalt seotud elamuehituse edendamisega. WestLB kannab seega täiendavad finantseerimiskulud kapitalisumma ulatuses, kui ta hangib nõutavad vahendid finantsturgudel, et nii laiendada tegevusala, mida võimaldab täiendav omakapital. Nende täiendavate finantseerimiskulude tõttu, mis ei teki tavapärase omakapitali puhul, tuleb kohase tasu arvutamiseks teha vastav lahutustehe.

45 Erinevalt WestLB‑st ja Saksamaa valitsusest leiab komisjon siiski, et arvesse ei saa võtta refinantseerimise intressimäära tervikuna. WestLB täiendavate kuludena tuleb üleantud kapitali eripära tõttu arvesse võtta üksnes netokulutusi. Kokkuvõttes tunnistab komisjon, et WestLB peab kandma täiendavaid „likviidsuskulusid”, mis vastavad „refinantseerimiskuludele, millest on maha arvatud maksud”. Komisjon nõustub eksperdiarvamusega, mille esitas Saksamaa valitsus tasu summa kohta ning milles on kohase pikaajalise refinantseerimise määraks antud 8,26%. Kohaldades Saksa maksumäärasid, on refinantseerimiskulude netomäär 4,2%.

46 Kolmandaks selgitab komisjon, kuidas ta arvutas kohase tasu summa 2,5 miljardi Saksa marga eest, mis vastab WestLB käsutuses oleva omakapitali suurendamisele.

47 Komisjon meenutab, et tema volitatud väliseksperdid kinnitavad, et lähtuda tuleks panganduses tavapärasest investeeringutasuvusest ning kohandada see tehingu eripäraga. Lisaks võttis komisjon oma uurimise käigus samuti arvesse investeerimispankade ja konsultatsiooniettevõtete erinevaid arvamusi ja uurimusi tegeliku ja oodatava tulu kohta omakapitalilt ja investeeringutelt, samuti erinevate poolte edastatud seisukohti.

48 Komisjon kinnitab, et arvestades seda teavet, tema vastavat kogemust, turustatistikat ning tema varasemaid otsuseid riigiabi kohta, lähtub ta selle kapitali sissemakse puhul 12% suurusest minimaalsest oodatavast maksustamisjärgsest tasuvusest ülemineku hetkel.

49 Kohase tasu arvutamisel võttis komisjon samuti arvesse asjaolu, et turumajanduse tingimustes tegutsev investor oleks tehingu eripära tõttu nõudnud sissemakstud kapitali tasuvuse suurendamist vastavalt turutingimustele.

50 Seda suurendamist saab selgitada kolme teguri abil. Kõigepealt oli üleantud kapitali maht märkimisväärne, selle mõju oli WestLB jaoks maksejõulisuse sätete tähenduses oluline ning WestLB kasum oli teiste pankade keskmisest kasumist väiksem. Edasi kaasnes liidumaa jaoks WfA ühendamisega suurem risk WestLB maksejõuetuks muutumise korral. Lisaks ei saanud liidumaa selle ühendamise tulemusel hääleõigust. Selleks et nõustuda niisuguse riskiga, ilma et sellega kaasneks tema suurem mõju äriühingus, nõuaks turumajanduse tingimustes tegutsev investor hüvitiseks suuremat tasu. Viimaks kujutab liidumaa investeering endast pikaajalist investeeringut noteerimata väärtpaberitesse. WfA ülemineku eriliste tingimuste tõttu ei ole liidumaal võimalik kapitali tagasi nõuda ja sellega oma investeeringut lõpetada. Sellest tulenevalt leiab komisjon, et tehingu eripära tõttu on minimaalne kohane suurendamine siin 1,5%.

51 Komisjon jõuab järeldusele, et kohane tasu kõnealuse kapitali eest on 9,3%, nimelt tavapärane investeeringutasuvus 12%, millele lisandub 1,5% tehingu eripära eest, millest tuleb maha arvata 4,2% refinantseerimiskulude eest, mille peab kandma WestLB üleantud kapitali likviidsuse puudumise tõttu.

52 Neljandaks selgitab komisjon, kuidas ta arvutas kohast tasu 3,4 miljardi Saksa marga eest, mis on kirjendatud WestLB bilansis, kuid mida WestLB ei saa kasutada konkurentsile suunatud tegevuse laiendamiseks. Komisjon meenutab, et otsuses EÜ artikli 88 lõikes 2 sätestatud menetluse algatamise kohta tõi ta välja määra 0,3%, millele Saksamaa valitsus viitas kui tagatise eest makstavale tasule, mis on kohane WestLB sarnase panga puhul. Komisjon leiab, et see summa on suurem sellest, mille tavapäraselt katab sellist liiki pangatagatis, ning et kuigi pangatagatised on üldjuhul seotud teatavate tehingutega ning on ajas piiritletud, on WfA erireservid seevastu WestLB käsutuses piiramata ajaks. Komisjoni arvates tuleb nende kahe teguri tõttu suurendada tasu määra nii, et see oleks 0,5–0,6%. Kuna esiteks kujutab tagatisepreemia endast üldiselt tegevuskulusid, mis vähendavad seega maksustatavat tulu, ning kuna teiseks tasu WfA kapitali eest makstakse liidumaale maksustamisjärgselt kasumilt, tuleb seda määra kohandada. Komisjoni arvates on maksustamisjärgne tasu 0,3% seega kohane seda liiki kapitali eest.

53 Viiendaks leiab komisjon, et võimalikku sünergiat ja kokkuhoidu, mis tulenevad liidumaa ja WfA jaoks viimase üleminekust ja ühendamisest WestLB‑ga, ei saa käsitada vastutasuna esmaste omavahendite sissemakse eest WestLB‑sse. Kuna see sünergia ei vähenda üleantud kapitali kasutamise perspektiive ega suurenda üleminekuga seotud kulusid WestLB jaoks, ei tohiks sünergia kuidagi mõjutada selle tasu suurust, mida turumajanduse tingimustes tegutsev investor võiks pangalt nõuda sissemakstud omakapitali eest. Seevastu möönab komisjon, et WestLB poolt 1992. aastal WfA pensionimaksete raames tasutud summa suuruses 33 miljonit Saksa marka on osa tasust, mille WestLB maksis üleandmise eest.

54 Aluseks võetava kapitali ning selle tasu kohta eespool tehtud arvutuste alusel määratleb komisjon viimaks kõnealuses tehingus sisalduva abielemendi. Komisjon peab turule vastavaks maksustamisjärgset tasu 9,3% kapitaliosalt, mida WestLB saab kasutada oma äritegevuse tagatisena, nimelt 2,5 miljardit Saksa marka 1993. aasta lõpuni, ning maksustamisjärgset tasu 0,3% vahe eest, mis saadakse, kui kõnealune summa lahutada WestLB bilansis kirjendatud omavahenditest summas 5,9 miljardit Saksa marka, ehk 3,4 miljardit Saksa marka 1993. aasta lõpuks. Lisaks tuleb komisjoni arvates arvesse võtta tasu 0,6%, mida WestLB maksab alates 1993. aastast summalt, mida ta võib kasutada oma äritegevuse tagamiseks. Peale selle nõustub komisjon sellega, et asjaolu, et WestLB võttis 1992. aastal enda kanda WfA pensionimaksed, on kui täiendav tasu liidumaale. Abielementi arvutatakse nii, et see on tegelikult tasutud summade ja turule vastavate maksete vahe. Sel viisil arvutab komisjon ajavahemikus 1992–1998 kogu abi suuruseks 1 579 700 000 Saksa marka.

55 Olles esitanud oma märkused kõnealuse tehingu suhtes turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamise kohta, analüüsib komisjon veel selle tehingu teisi aspekte, enne kui ta esitab oma lõppjäreldused.

56 Maksuvabastuse osas, mis on tehtud WestLB „WfA valdkonna” elamuehituse edendamise suhtes, märgib komisjon, et maksuvabastus suurendab WfA kasumit (või vähendab selle kahjumit) ning seega võib tema netovara suureneda. Nii on ka WestLB käsutuses suuremad summad, et tagada konkurentsile suunatud sektoris oma tegevus. Kui aga see osa suureneb, suureneb ka liidumaale makstava tasu arvutamisel arvessevõetav lähtesumma. Komisjon järeldab selles osas, et kui tasu määratakse kindlaks kohases suuruses, ei too elamuehituse edendamise maksuvabastus endaga WestLB kasuks kaasa mingit konkurentsimoonutust. Komisjon meenutab, et eespool punktides 51 ja 52 esitatud arvutuste kohaselt on kohane tasu 9,3% summa eest, mis vastab WestLB käsutuses oleva omakapitali suurendamisele, ning 0,3% summa eest, mis oli kirjendatud WestLB bilansis, kuid mida viimane ei saa kasutada konkurentsile suunatud tegevuse laiendamiseks.

57 Tagatiskohustuse tühistamise osas leiab komisjon, et see suurendas WfA väärtust. Kuna aga WestLB‑le makstav tasu arvutati WfA hinnangul pärast tagatisest loobumist, nimelt pärast väärtuse kasvu arvessevõtmist, ei ole tagatise tühistamine WestLB jaoks mingi eelis, kuna tasu vastab turutingimustele.

58 Komisjon järeldab eespool toodud hinnangu põhjal, et kuna kõik EÜ artikli 87 lõikes 1 sätestatud tingimused on täidetud ning kuna mitte ükski EÜ artikli 86 lõikes 2 ja artikli 87 lõigetes 2 ja 3 sätestatud erandnorm ei ole käesoleval juhul kohaldatav, siis ei saa abi pidada asutamislepinguga kooskõlas olevaks.

Menetlus ja poolte nõuded

59 Hagejad esitasid käesolevad hagid, mis saabusid Esimese Astme Kohtu kantseleisse 12. oktoobril 1999.

60 Esimese Astme Kohtu neljanda koja (laiendatud koosseisus) esimehe 22. augusti 2000. aasta määrusega lubati Saksamaa Liitvabariigil astuda menetlusse hagejate nõuete toetuseks ja BdB‑l kostja nõuete toetuseks.

61 Sama määrusega lahendas Esimese Astme Kohus hagejate esitatud konfidentsiaalsena käsitlemise taotluse ning rahuldas selle taotluse toimikus sisalduvate teatud andmete osas. Määrust parandati 23. oktoobri 2000. aasta määrusega.

62 Olles pooled ära kuulanud, liideti kohtuasjad Esimese Astme Kohtu neljanda koja (laiendatud koosseisus) esimehe 11. juuli 2001. aasta määrusega vastavalt Esimese Astme Kohtu kodukorra artiklile 50 suulise menetluse ja kohtuotsuse tegemise huvides.

63 Kuna Esimese Astme Kohtu kodade koosseisu muudeti alates 20. septembrist 2001, määrati ettekandja-kohtunik teise kotta laiendatud koosseisus ning käesolevad kohtuasjad määrati seetõttu sellele kojale.

64 Ettekandja-kohtuniku ettekande alusel otsustas Esimese Astme Kohus (teine koda laiendatud koosseisus) alustada suulist menetlust. Hagejad, kostja ja Saksamaa Liitvabariik vastasid Esimese Astme Kohtu kirjalikele küsimustele ning kostja esitas dokumendid, mida temalt paluti menetlust korraldavate meetmete raames.

65 Esimese Astme Kohtu teise koja (laiendatud koosseisus) esimees rahuldas 29. mai 2002. aasta määrusega esialgu hagejate esitatud konfidentsiaalsena käsitlemise taotluse teatud andmete osas, mis sisalduvad eelmises punktis nimetatud dokumentidest ühes.

66 Poolte kohtukõned ja vastused Esimese Astme Kohtu esitatud küsimustele kuulati ära 5. ja 6. juuni 2002. aasta kohtuistungil.

67 Kohtuistungil ei esitanud menetlusse astujad – kuigi neilt seda sõnaselgelt paluti – oma seisukohti hagejate taotluse kohta käsitleda konfidentsiaalsena teatud andmeid, mis sisalduvad ühes komisjoni poolt Esimese Astme Kohtu palvel esitatud dokumentidest. Seega tuleb kinnitada määrust, millega esialgu rahuldati nende andmete konfidentsiaalsena käsitlemise taotlus.

68 WestLB palub Esimese Astme Kohtul:

– tühistada vaidlustatud otsus;

– mõista kohtukulud välja komisjonilt.

69 Liidumaa palub Esimese Astme Kohtul:

– tühistada vaidlustatud otsus;

– mõista kohtukulud välja komisjonilt;

– jätta BdB kohtukulud tema enda kanda.

70 Saksamaa Liitvabariik kui menetlusse astuja palub Esimese Astme Kohtul:

– tühistada vaidlustatud otsus;

– mõista kohtukulud välja komisjonilt.

71 Komisjon palub Esimese Astme Kohtul:

– jätta mõlemad hagid põhjendamatuse tõttu rahuldamata;

– mõista kohtukulud välja hagejatelt.

72 BdB kui menetlusse astuja palub Esimese Astme Kohtul:

– jätta mõlemad hagid põhjendamatuse tõttu rahuldamata;

– mõista kohtukulud välja hagejatelt ning jätta hagejate kohtukulud nende endi kanda.

Sisulised küsimused

73 WestLB esitab oma hagi põhjendamiseks viis väidet, mis käsitlevad ametist lahkuval komisjonil vaidlustatud otsuse vastuvõtmiseks pädevuse puudumist, komisjoni õigusvastast koosseisu, kaitseõiguste rikkumist, põhjendamiskohustuse rikkumist ning EÜ artikli 87 lõike 1 rikkumist. Liidumaa esitab neli väidet, mis käsitlevad komisjoni pädevuse puudumist ja õigusvastast koosseisu, kaitseõiguste rikkumist, oluliste menetlusnormide rikkumist ning EÜ artikli 87 lõike 1 ja artikli 295 rikkumist.

74 Kohtuistungil teatasid hagejad vastuseks Esimese Astme Kohtu sellekohastele küsimustele, et nad loobuvad väitest, et komisjoni koosseis oli vaidlustatud otsuse vastuvõtmise ajal õigusvastane.

75 Esimese Astme Kohus analüüsib esiteks komisjoni pädevuse puudumisega seotud väidet, teiseks kaitseõiguste rikkumist puudutavat väidet ning kolmandaks oluliste menetlusnormide rikkumist käsitlevat väidet, mis puudutab Saksamaa Liitvabariigi õiguse olla ära kuulatud väidetavat rikkumist, väidetavalt ebaõiget faktiliste asjaolude tuvastamist ning neutraalsuse põhimõtte väidetavat rikkumist.

76 Neljandaks kaalub Esimese Astme Kohus EÜ artikli 87 lõike 1 ja artikli 295 rikkumist käsitlevat väidet, mis puudutab vaidlustatud otsuses komisjoni poolt riigiabi mõiste tõlgendamist. Lõpuks analüüsib Esimese Astme Kohus põhjendamiskohustuse rikkumist käsitlevat väidet koos teise võimalusena esitatud väitega kahe eespool nimetatud sätte rikkumise kohta, mis puudutab turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte (edaspidi ka „eraõigusliku investori põhimõte”) kohaldamist komisjoni poolt.

I – Esimene väide, et komisjonil puudus pädevus vaidlustatud otsuse vastuvõtmiseks

A – Poolte argumendid

77 Hagejad väidavad, et tagasiastumise tõttu 16. märtsil 1999 oli komisjoni pädevus oma ülesannete täitmisel vaidlustatud otsuse vastuvõtmise ajal piiratud asjaajamise ja kiireloomuliste küsimuste lahendamisega. Kuna otsus ei saa nendesse raamidesse kuuluda, tuleb see tühistada.

78 Esiteks väidavad hagejad, et kuna komisjoni kõikide liikmete vabatahtliku tagasiastumise õiguslikud tagajärjed ei ole EÜ asutamislepingus otseselt määratletud, tuleb analoogia alusel kohaldada EÜ artikli 201 teise lõigu teist lauset, võttes arvesse, et see on asutamislepingu ainus säte, mis käsitleb komisjoni täies koosseisus tagasiastumist. Järelikult on komisjoni ülesanded piiratud asjaajamisega.

79 EÜ artiklit 215 ei saa käesolevas asjas kohaldada. Komisjoni tagasiastumine ei olnud vabatahtlik, kuna see toimus üksnes eesmärgil ennetada umbusaldusavalduse kindlat vastuvõtmist Euroopa Parlamendi poolt. Liidumaa lisab, et kui asutamisleping piirab umbusaldusavalduse vastuvõtmise korral komisjoni pädevuse asjaajamisega, on see kindlasti vastuolus EÜ artikli 201 kasuliku mõjuga, kui komisjonil lubatakse sellest piirangust hoiduda vabatahtliku ennetava tagasiastumise teel. Lisaks leiab liidumaa, et täies koosseisus tagasiastumise korral EÜ artiklist 201 kõrvalehoidumise vältimiseks tuleb kohaldada sama piirangut kui see, mis kehtib umbusaldusavalduse vastuvõtmise korral.

80 Tagasiastuva komisjoni pädevuse piiramine asjaajamisega tuleneb ka ühenduse õiguse üldpõhimõttest, mis lähtub liikmesriikide õiguskordadest. Selles suhtes viitab liidumaa komisjoni õigustalituse 9. jaanuari 1995. aasta arvamusele.

81 Hagejad väidavad veel, et komisjoni kõikide liikmete tagasiastumist ei saa käsitada üksikute tagasiastumiste kogumina. EÜ artikkel 215 puudutab vaid komisjoni ühe või mitme liikme tagasiastumist ning eeldab seega jätkuvalt ametisolevat komisjoni, mida saab asendusliikmetega täiendada. Nad leiavad, et see, kui vaadelda komisjoni täies koosseisus tagasiastumist üksikute tagasiastumiste summana, tähendab EÜ artikli 215 kohaldamisala õigusvastast laiendamist ja parlamendi õiguste piiramist uue komisjoni nimetamise menetluses. Nad vaidlevad vastu asjaolule, et parlament võib komisjoni suhtes umbusaldusavalduse vastu võtta isegi pärast komisjoni kõikide liikmete tagasiastumist, ning meenutavad, et sellise avalduse eelnõu on parlamendi president vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükanud.

82 Teise võimalusena väidavad hagejad, et kostja ülesanded olid piiratud asjaajamise ja kiireloomuliste küsimuste lahendamisega ka seetõttu, et komisjon oli seotud omaenda 17. märtsi 1999. aasta deklaratsiooniga ning oma 23. märtsi 1999. aasta suunistega, mis käsitlevad tegevusi, millega ta soovib oma tegevust tagasiastumise tulemusel piirata. Selle kohta märgib WestLB, et Euroopa Kohus on tihti leidnud, et komisjoni üldkohaldatavad deklaratsioonid on komisjonile siduvad, isegi kui need ei ole vastu võetud EÜ artiklis 249 ette nähtud õigusakti vormis (Euroopa Kohtu 24. märtsi 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑313/90: CIRFS jt vs. komisjon, EKL 1993, lk I‑1125, punktid 34–36; Esimese Astme Kohtu 12. detsembri 1996. aasta otsus kohtuasjas T‑380/94: AIUFFASS ja AKT vs. komisjon, EKL 1996, lk II‑2169, punkt 57, ja 5. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas T‑149/95: Ducros vs. komisjon, EKL 1997, lk II‑2031, punkt 61).

83 Teiseks väidavad hagejad, et vaidlustatud otsus on riigiabiõiguse näidisjuhtum ja pretsedent ning seega ei ole tegemist asjaajamise ega kiireloomulise küsimusega.

84 Nad leiavad, et vaidlustatud otsus läheb oluliselt kaugemale igapäevasest tegevusest. WfA ühendamine WestLB‑ga erineb oma erilise ülesehituse poolest kõigist muudest meetmetest, mida võib kvalifitseerida riigiabiks. Lisaks kohaldas komisjon turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet esimest korda heas majanduslikus seisundis oleva ettevõtja suhtes, nõudes temalt avalik-õigusliku investori sissemakstud kapitali keskmist tasuvust asjaomases sektoris (edaspidi „keskmine tasuvus”). Pealegi on tegemist menetlusega, mille tulemus on muude sarnaste juhtumite jaoks määrava tähtsusega.

85 Nad lisavad, et küsimus, kas kõnealune menetlus algatati enne tagasiastumist, ei mängi absoluutselt mitte mingit rolli, kuna vastasel juhul võiks komisjon töötada samamoodi nagu enne tagasiastumist. Vastuseks kostja argumendile, mille kohaselt ei olnud ametlikus uurimismenetluses vaja hinnata uusi fakte ega asjaolusid, märgib liidumaa, et vastupidi just selle menetluse ajal ilmnes uurimise tegelik tähtsus ning et määrav on üksnes menetluse lõpetamise otsus. Võttes arvesse kõnealuse juhtumi eripära ja ülimat olulisust, ei saa vaidlustatud otsust, millega lõpetati menetlus, kvalifitseerida otsuseks, mis on komisjoni asjaajamise lahutamatu osa.

86 Otsus ei puuduta ka kiireloomulist juhtumit. Komisjon ei pidanud tegutsema selleks, et hoida ära täiendava kahju tekkimist ühendusele või eraõiguslikele isikutele. Riigiabimenetluse suhtes ei kehti tähtaega. Pealegi oli menetlus pooleli juba alates 1994. aastast.

87 Liidumaa juhib tähelepanu ka sellele, et komisjoni varasem praktika üleminekuperioodil kinnitab tema arvamust, mille kohaselt ei olnud komisjonil enam pädevust vaidlustatud otsuse vastuvõtmiseks, kuna tegemist ei olnud avalike küsimuste igapäevase lahendamise hulka kuuluva tavalise juhtumiga ning kuna selle vastuvõtmine ei olnud ka kiireloomuline. Ainus komisjon, kelle volitused olid lõppenud ja kes jäi ametisse kuni uue komisjoni määramiseni, oli J. Delorsi juhitud komisjon, kes üleminekuperioodil lähtus rangelt põhimõttest teha üksnes otsuseid, mis puudutasid jooksvaid või tõeliselt kiireloomulisi küsimusi. Nimetatud üleminekuperioodil ei tehtud ühtegi riigiabi ametliku uurimismenetluse lõpetamise otsust.

88 Komisjon, keda toetab BdB, vaidleb vastu asjaolule, et J. Santeri juhitud komisjoni tagasiastumine märtsis 1999 tõi õiguslikult kaasa tema pädevuse piiramise asjaajamisega, ning väidab teise võimalusena, et vaidlustatud otsus võeti vastu sellistes piirides.

89 Kostja leiab, et eespool punktis 80 mainitud komisjoni õigustalituse arvamus, mille liidumaa esitas, on vastuvõetamatu, põhjusel et see on sisedokument, mis on saadud õigusvastaselt. Ta palub Esimese Astme Kohtul vastavalt kodukorra artikli 64 lõikele 4 selle dokumendi ka kohtuasja T‑233/99 toimikust eemaldada.

B – Esimese Astme Kohtu hinnang

90 Esmalt tuleb vastavalt kodukorra artiklile 49 ja artikli 64 lõikele 4 analüüsida komisjoni taotlust eemaldada kohtuasja T‑233/99 toimikust komisjoni õigustalituse arvamus, mis käsitleb selle institutsiooni pädevuse ulatust pärast selle liikmete volituste lõppemist.

91 Kuna kõnealune dokument on komisjoni sisedokument ja kuna liidumaa ei olnud võimeline tõendama, et ta sai selle õiguspärasel teel, tuleb kostja taotlus rahuldada (vt analoogia alusel Euroopa Kohtu 15. oktoobri 1986. aasta määrus kohtuasjas 31/86: LAISA vs. nõukogu, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 5, ja Esimese Astme Kohtu presidendi 3. märtsi 1998. aasta määrus kohtuasjas T‑610/97 R: Carlsen jt vs. nõukogu, EKL 1998, lk II‑485, punktid 36–41 ja 45–49).

92 Lisaks leiab Esimese Astme Kohus, et see arvamus ei ole mingil moel määrav õiguspärasuse kontrolli seisukohast, mille ühenduste kohus peab läbi viima (vt selle kohta Euroopa Kohtu 11. detsembri 1986. aasta määrus kohtuasjas 212/86: ICI vs. komisjon, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punktid 5–8, ja 20. märtsi 1991. aasta määrus kohtuasjas C‑308/90: Advanced Nuclear Fuels vs. komisjon, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 12; Esimese Astme Kohtu 10. märtsi 1992. aasta otsus kohtuasjas T‑9/89: Hüls vs. komisjon, EKL 1992, lk II‑499, punktid 85 ja 86).

93 Käesoleva väitega toovad hagejad sisuliselt esile vaidlustatud otsuse õigusvastasuse, mis tuleneb sellest, et komisjoni pädevus oli tema ülesannete täitmisel piiratud asjaajamise ja kiireloomuliste küsimustega lahendamisega ning otsus ei puudutanud sedalaadi küsimust.

94 Tuleb kaaluda, kas sõltumata küsimusest, kas komisjoni pädevus oli vaidlustatud otsuse vastuvõtmise ajal piiratud, võib selle otsuse kvalifitseerida jooksvat küsimust käsitlevaks aktiks.

95 Hagejad väitsid, et otsus puudutab meedet, mis oma erilise ülesehituse poolest erineb muudest komisjoni käsitletavatest meetmetest, ning et komisjon kohaldas turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet esimest korda heas majanduslikus seisundis oleva ettevõtja suhtes, nõudes temalt keskmist tasuvust. Lisaks on vaidlustatud otsusel sarnaste juhtumite jaoks pretsedendi väärtus.

96 Kõigepealt tuleb märkida, et vaidlustatud otsus ei ole uus poliitiline algatus, mis seega ületaks asjaajamisega piiratud komisjoni pädevust.

97 Tegelikult tuleb tõdeda, et isegi kui käesolev asi oleks teatud määral erinev nendest, mida kostja on varem riigiabi valdkonnas menetlenud, piirdus komisjon vaidlustatud otsuses igal juhul sellega, et kohaldas käesoleva asja suhtes juba ammu juurdunud õigusnormidest ja põhimõtetest koosnevat õiguslikku korraldust.

98 Niisugune kohaldamine kuulub järelevalveülesande hulka, mis on komisjonile antud EÜ artikliga 211, ning eelkõige tema kohustuse hulka kindlustada EÜ artikli 87 lõike 1 kohaldamine nii, et oleks tagatud, et riikide poolt või riigi ressurssidest ükskõik missugusel kujul antav abi ei kahjustaks ega ähvardaks kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid.

99 Selline kohustus kuulub ühenduse ühe peamise ülesande täitmise juurde, milleks on tagada, et konkurentsi siseturul ei kahjustataks, nagu on ette nähtud EÜ artikli 3 lõike 1 punktis g.

100 Järelikult tuleb tõdeda, et vaidlustatud otsus puudutab juhtumit, mis kuulub asjaajamise hulka.

101 Lisaks ei saa hagejad väita, et viis, kuidas komisjon kohaldas käesoleval juhul ühenduse õigust, välistab käesoleva asja sellise laadi.

102 Mis puudutab turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamist heas majanduslikus seisundis olevate ettevõtjate suhtes, siis tuleb märkida, et komisjon on juba varem analüüsinud teatud meetmete vastavust sellele põhimõttele, vaatamata asjaolule, et ettevõtja, kelle kasuks meede võeti, sai kasumit (komisjoni 1. oktoobri 1997. aasta otsus 98/365/EÜ, mis käsitleb Prantsusmaa poolt SFMI-Chronopostile antud abi, EÜT 1998, L 164, lk 37, I.B ja II punkt), ning et pealegi teatas komisjon sellisest suundumusest oma 1993. aasta teatise liikmesriikidele [EÜ] asutamislepingu artiklite [87] ja [88] ja komisjoni direktiivi 80/723/EMÜ artikli 5 kohaldamise kohta riigi osalusega äriühingute suhtes tootmissektoris (EÜT C 307, lk 3, edaspidi „komisjoni 1993. aasta teatis”, vt allpool punkt 211) punktides 22 ja 23.

103 Keskmise tasuvuse nõude osas tuleb tõdeda, et see on üksnes analüütiline vahend turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamiseks (vt allpool punktid 243–277).

104 Neil asjaoludel ei välista ka see, et vaidlustatud otsusel võib sarnaste juhtumite jaoks olla pretsedendi väärtus, järeldust, et käesolevat juhtumit tuleb pidada asjaajamise hulka kuuluvaks.

105 Käesolev väide tuleb seega tagasi lükata, ilma et oleks vaja teha otsust selle argumendi põhjendatuse kohta, mis on seotud komisjoni tagasiastumise tulemusel tema pädevuse väidetava piiramisega.

II – Teine väide, et rikutud on kaitseõigusi

A – Poolte argumendid

106 Hagejad, keda toetab Saksamaa Liitvabariik, väidavad, et komisjon rikkus hagejate ja Saksamaa Liitvabariigi õigust olla ära kuulatud, kui ta keeldus neile võimaldamast juurdepääsu First Consultingu ekspertiisi aruandele ja BdB 30. oktoobri 1998. aasta ja 14. jaanuari 1999. aasta kahele kirjale (edaspidi „Bdb kaks kirja”) ning seega andmast neile võimalust esitada oma seisukoht nende dokumentide kohta, sealhulgas professor Schulte-Mattleri eksperdiarvamuse kohta, mis oli lisatud neist kirjadest viimasele. Peale selle märgib liidumaa, et komisjon võttis oma otsuses aluseks maksustamisjärgse kohase tasuvusmäära, mis oli seega oluliselt kõrgem kui määr, mida võis oodata menetluse aluseks oleva BdB kaebuse ja ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse eelnõu põhjal, milles oli mainitud maksustamiseelset määra. Kuna Saksamaa Liitvabariik ja liidumaa ei saanud selle kohta oma märkusi esitada, toimus kaitseõiguste rikkumine.

107 First Consultingu aruande kohta rõhutavad hagejad ja Saksamaa Liitvabariik kõigepealt, et see on vaidlustatud otsuse põhjenduste oluline osa.

108 Esiteks väidavad hagejad, et õigus olla ära kuulatud on mitte ainult liikmesriigil, kes on riigiabimenetluses tehtud otsuse adressaat, vaid ka ettevõtjal, kes on abi eeldatav saaja (Euroopa Kohtu 12. veebruari 1992. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑48/90 ja C‑66/90: Madalmaad vs. komisjon, EKL 1992, lk I‑565, punktid 50 jj). Kuigi kõnealust õigust on tunnustatud EÜ artikli 86 kohaldamisel, peaks see seda enam olema tunnustatud EÜ artikli 87 alusel riigiabi valdkonnas toimuvas menetluses. Nad lükkavad tagasi komisjoni argumendi, mis puudutab Esimese Astme Kohtu 25. juuni 1998. aasta otsust liidetud kohtuasjades T‑371/94 ja T‑394/94: British Airways jt ja British Midland Airways vs. komisjon (EKL 1998, lk II‑2405, punktid 57–64), kuna selles sisalduv viide huvitatud isikutele puudutab üksnes konkurente, jättes välja abisaajad.

109 Igal juhul väidab WestLB, keda toetab Saksamaa Liitvabariik, et teda ei kaasatud haldusmenetlusse piisavas ulatuses, võttes arvesse käesoleva juhtumi asjaolusid (eespool viidatud kohtuotsus British Airways jt ja British Midland Airways vs. komisjon, punkt 60, ja Esimese Astme Kohtu 16. detsembri 1999. aasta otsus kohtuasjas T‑158/96: Acciaierie di Bolzano vs. komisjon, EKL 1999, lk II‑3927, punkt 45). Ta väidab veel, et komisjoni halduspraktika põhimõtted, mis puudutavad koondumiste kontrolli raames kolmandate isikute õigust olla ära kuulatud, tuleb analoogia alusel riigiabi valdkonnale üle kanda. Ainult sel viisil saab täita nõude, mille Esimese Astme Kohus sõnastas oma eespool viidatud otsuses British Airways jt ja British Midland Airways vs. komisjon.

110 Lisaks väidavad hagejad, et komisjoni ülesanne ei ole otsustada, kas kindlad dokumendid sisaldavad huvitatud isikute jaoks kasulikku teavet või mitte, vaid ta peab võimaldama asjaomastele ettevõtjatele juurdepääsu kõigile neid süüstavatele ja õigustavatele dokumentidele, mis ta on uurimise käigus kogunud, välja arvatud konfidentsiaalsed dokumendid (Esimese Astme Kohtu 17. detsembri 1991. aasta otsus kohtuasjas T‑7/89: Hercules Chemicals vs. komisjon, EKL 1991, lk II‑1711, punkt 54; 29. juuni 1995. aasta otsus kohtuasjas T‑30/91: Solvay vs. komisjon, EKL 1995, lk II‑1775, punkt 101, ja 29. juuni 1995. aasta otsus kohtuasjas T‑36/91: ICI vs. komisjon, EKL 1995, lk II‑1847, punkt 111).

111 Mis puudutab nõukogu 22. märtsi 1999. aasta määruse (EÜ) nr 659/1999, millega kehtestatakse üksikasjalikud eeskirjad EÜ asutamislepingu artikli [88] kohaldamiseks (EÜT L 83, lk 1; ELT eriväljaanne 08/01, lk 339), artiklis 20 ette nähtud õigust esitada märkusi, siis leiab WestLB, et selle artikliga kohaldatakse üksnes õiguse olla ära kuulatud üldpõhimõtte ilmingut, ilma et selle ulatust saaks riigiabiõiguses piirata.

112 Liidumaa leiab, et ta võib esile tuua omaenda kaitseõiguste rikkumise, kuna käesoleva menetluse ainus ese on tema poolt vastu võetud akt ning seega, kuna ta on ainus abi andja, eristub tema menetlusseisund teistest isikutest, keda menetlus puudutab.

113 Mis puudutab teiseks õiguse olla ära kuulatud ulatust, siis viitavad hagejad Euroopa Kohtu praktikale, et vaidlustada hinnang, mille kohaselt on õigust olla ära kuulatud võimalik tulemuslikult ja tõhusalt teostada, kui see puudutab üksnes asjaolusid, kuid mitte hinnanguid, mis komisjon on neile andnud (Euroopa Kohtu 10. juuli 1986. aasta otsus kohtuasjas 234/84: Belgia vs. komisjon, EKL 1986, lk 2263, punkt 27, ja 10. juuli 1986. aasta otsus kohtuasjas 40/85: Belgia vs. komisjon, EKL 1986, lk 2321, punkt 28).

114 Argumendile, mille kohaselt First Consultingu aruannet ei tule edastada, kuna selle näol on tegemist sisedokumendiga, vaidlevad hagejad vastu, väites, et seda arvamust ei saa nii liigitada. WestLB viitab oma seisukoha põhjendamiseks komisjoni teatisele „Toimikutele juurdepääsu käsitlevate taotluste läbivaatamise sisemiste protseduurireeglite kohta EÜ asutamislepingu artiklites [81] ja [82], ESTÜ asutamislepingu artiklites 65 ja 66 ning nõukogu määruses (EMÜ) nr 4064/89 sätestatud juhtudel” (EÜT 1997, C 23, lk 3; ELT eriväljaanne 08/01, lk 136), mis kuulub keelatud kokkuleppeid ja koondumiste kontrolli käsitleva õiguse kohaldamisalasse.

115 Lisaks meenutavad WestLB ja Saksamaa Liitvabariik, et 10. novembri 1998. aasta koosolekul lubas DG IV direktor Martin Power anda First Consultingu aruandele juurdepääsu enne haldusmenetluse lõpetamist, ning paluvad Esimese Astme Kohtul kuulata Peter Fleischer ja Gerhard Knoke kui sellel koosolekul osalenud isikud selle küsimuse osas Esimese Astme Kohtu suulises menetluses tunnistajatena üle.

116 Hagejad ja Saksamaa Liitvabariik rõhutavad otsuse põhjendustes 9 ja 10 mainitud Bdb kahe kirja tähtsust vaidlustatud otsuse vastuvõtmise seisukohalt ning heidavad komisjonile ette, et viimane ei edastanud neile kõnealuseid kirju.

117 Liidumaa väidab, et pelgast menetluse negatiivse mõjutamise võimalusest piisab selleks, et kaitseõiguste rikkumine tooks kaasa otsuse tühistamise (Euroopa Kohtu 14. veebruari 1990. aasta otsus kohtuasjas C‑301/87: Prantsusmaa vs. komisjon, nn Boussaci kohtuasi, EKL 1990, lk I‑307, punkt 31, ning kohtujurist Jacobsi ettepanek selles kohtuasjas, lk I‑328, punkt 24). Ta leiab, et ainult see tõlgendus on kooskõlas kaitseõiguste põhimõtte alustähendusega, kuna iga huvitatud menetluspool tuleb kõigi peamiste küsimuste osas ära kuulata ja tal peab olema võimalus ennast kaitsta parimatel võimalikel tingimustel.

118 Komisjon, keda toetab BdB, vaidleb hagejate argumentidele vastu ja väidab esiteks, et neil ei ole riigiabimenetluses õigust olla ära kuulatud, teiseks, et käesoleval juhul kaasati neid piisavalt menetlusse, ning kolmandaks, et kui ta oleks teadnud hagejate või Saksamaa Liitvabariigi võimalikke märkusi First Consultingu aruande ja BdB kirjade kohta, ei oleks ta vastu võtnud vaidlustatud otsusest erinevat otsust.

B – Esimese Astme Kohtu hinnang

119 Kõigepealt tuleb kodukorra artiklite 49 ja 65 kohaselt analüüsida taotlust kuulata Peter Fleischer ja Gerhard Knoke kui 10. novembri 1998. aasta koosolekul osalenud isikud tunnistajatena üle küsimuse osas, kas sellel koosolekul lubas DG IV direktor Martin Power hagejatele ja Saksamaa Liitvabariigile anda First Consultingu aruandele juurdepääsu enne haldusmenetluse lõpetamist.

120 Esimese Astme Kohus leiab, et nende tunnistajate ülekuulamine ei ole mingil moel määrav õiguspärasuse kontrolli seisukohast, mille ühenduste kohus peab läbi viima, kuna hagejate või Saksamaa Liitvabariigi õiguste võimaliku rikkumise kindlakstegemiseks asjakohane küsimus ei ole see, kas Martin Power lubas neile juurdepääsu sellele dokumendile, vaid kas komisjonil oli kohustus neile see juurdepääs anda (vt analoogia alusel eespool punktis 92 viidatud kohtupraktika).

121 Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et kaitseõiguse tagamine isiku suhtes algatatud mis tahes menetluses, mille tulemusel võidakse teha tema huve kahjustav lahend, kujutab endast ühenduse õiguse aluspõhimõtet ning see peab olema tagatud ka konkreetsete normide puudumise korral. See põhimõte nõuab, et asjassepuutuvatele isikutele antakse haldusmenetluse staadiumis võimalus esitada oma seisukoht komisjoni esitatud faktide, etteheidete ja asjaolude tõelevastavuse ja asjakohasuse kohta (Esimese Astme Kohtu 30. märtsi 2000. aasta otsus kohtuasjas T‑65/96: Kish Glass vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑1885, punkt 32).

122 Haldusmenetlus riigiabi valdkonnas algatatakse aga üksnes asjaomase liikmesriigi suhtes. Nii abi saanud ettevõtjaid ja abi andvaid riigisiseseid piirkondlikke üksusi kui ka kõiki abisaajate konkurente käsitletakse selles menetluses üksnes „huvitatud isikutena” (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Acciaierie di Bolzano vs. komisjon, punkt 42).

123 Lisaks tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et komisjon peab EÜ artikli 88 lõikes 2 sätestatud uurimise staadiumis nõudma huvitatud isikutelt märkuste esitamist (Euroopa Kohtu 19. mai 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑198/91: Cook vs. komisjon, EKL 1993, lk I‑2487, punkt 22; 15. juuni 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑225/91: Matra vs. komisjon, EKL 1993, lk I‑3203, punkt 16, ja 2. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑367/95 P: komisjon vs. Sytraval ja Brink’s France, EKL 1998, lk I‑1719, punkt 59).

124 Selle kohustusega seonduvalt on Euroopa Kohus otsustanud, et teate avaldamine Euroopa Liidu Teatajas on piisav vahend kõikide huvitatud isikute teavitamiseks menetluse algatamisest (Euroopa Kohtu 14. novembri 1984. aasta otsus kohtuasjas 323/82: Intermills vs. komisjon, EKL 1984, lk 3809, punkt 17), täpsustades, et „sellise teavitamise ainus eesmärk on saada huvitatud isikutelt kõik andmed, mida komisjon oma edaspidises tegevuses vajab” (Euroopa Kohtu 12. juuli 1973. aasta otsus kohtuasjas 70/72: komisjon vs. Saksamaa, EKL 1973, lk 813, punkt 19, ja Esimese Astme Kohtu 22. oktoobri 1996. aasta otsus kohtuasjas T‑266/94: Skibsværftsforeningen jt vs. komisjon, EKL 1996, lk II‑1399, punkt 256).

125 See kohtupraktika annab huvitatud isikutele põhiliselt komisjoni teabeallika rolli EÜ artikli 88 lõike 2 alusel algatatud haldusmenetluses. Sellest järeldub, et huvitatud isikud, kellel ei ole kaugeltki selliseid kaitseõigusi nagu isikutel, kelle suhtes menetlus on algatatud, omavad ainult õigust olla haldusmenetlusse kaasatud niivõrd, kuivõrd see on konkreetse juhtumi asjaolusid arvestades asjakohane (eespool viidatud kohtuotsus British Airways jt ja British Midland Airways vs. komisjon, punktid 59 ja 60).

126 Käesoleval juhul väidavad hagejad, et komisjon rikkus nende ja Saksamaa Liitvabariigi õigust olla ära kuulatud esiteks seeläbi, et ta keeldus neile andmast juurdepääsu First Consultingu aruandele, Bdb kahele kirjale ning professor Schulte-Mattleri eksperdiarvamusele, mis oli lisatud ühele neist kirjadest, ning teiseks seeläbi, et ta lähtus oma otsuses maksustamisjärgsest tasuvusmäärast, ilma et ta oleks sellest eelnevalt teada andnud.

127 Hagejate osas tuleb tõdeda, et vaatamata osalemise ja teabe saamise õiguse piiratusele, mida eespool mainiti, oli neil siiski võimalus esitada tõhusalt oma seisukoht komisjoni poolt vaidlusaluse tehingu suhtes esitatud faktide, etteheidete ja asjaolude tõelevastavuse ja asjakohasuse kohta.

128 Esimese Astme Kohtu valduses olevatest tõenditest, mis puudutavad hagejate otsest ja kaudset osalemist haldusmenetluses, nähtub selgelt, et neil oli võimalik esitada oma arvamus komisjoni poolt vaidlustatud otsuses esitatud faktide ja etteheidete kohta.

129 Selle kohta tuleb eelkõige märkida, et hagejatel oli võimalus esiteks arutada juhtumi erinevaid aspekte mitmel kohtumisel komisjoni esindajatega ning teiseks esitada kostjale dokumente oma seisukohtade põhjendamiseks. Näiteks vaidlusaluse tehingu sobiva tasu osas esitas WestLB komisjonile ühe eksperdiarvamuse, mis pärines investeerimispangalt, kellele ta oli teinud ülesandeks selle tasu hindamise. Selles kontekstis ei ole hagejatel veelgi enam alust väita, et asjaomastele dokumentidele juurdepääsu andmisest keeldumine või aluseks võetud tasuvusmäära valik takistas nende kaasamist haldusmenetlusse ulatuses, mis vastaks käesoleva juhtumi asjaoludele.

130 Seda järeldust kinnitab asjaolu, et vaidlustatud otsuses on hagejate argumente analüüsitud ja neile tihti viidatud. Samuti kinnitab seda asjaolu, et nagu allpool hinnatakse, ei rikutud käesoleval juhul ka Saksamaa Liitvabariigi õigust olla ära kuulatud.

131 Neil asjaoludel tuleb käesolev väide tagasi lükata osas, mis puudutab etteheidet hagejate õiguse olla ära kuulatud väidetava rikkumise kohta.

132 Tuleb siiski meenutada, et huvitatud isikute õiguste piiratus ei mõjuta komisjonil EÜ artikli 253 alusel lasuvat kohustust põhjendada lõppotsust piisavalt (eespool viidatud kohtuotsus British Airways jt ja British Midland Airways vs. komisjon, punktid 64 ja 94).

133 Saksamaa Liitvabariigi osas analüüsitakse etteheidet tema õiguse olla ära kuulatud rikkumise kohta allpool, kui kaalutakse, kas komisjon järgis olulisi menetlusnorme.

III – Kolmas väide, et rikutud on olulisi menetlusnorme

134 Hagejad väidavad, et vaidlustatud otsuses on toime pandud menetlusnormide rikkumine EÜ artikli 230 teise lõigu tähenduses. Sellega seoses analüüsib Esimese Astme Kohus kolme aspekti. Esimene puudutab Saksamaa Liitvabariigi õigust olla ära kuulatud, teine käsitleb faktiliste asjaolude väidetavalt ebaõiget tuvastamist ning kolmas puudutab neutraalsuse põhimõtte väidetavat rikkumist.

A – Esimene osa: Saksamaa Liitvabariigi õigus olla ära kuulatud

1. Poolte argumendid

135 Hagejad ja Saksamaa Liitvabariik väidavad, et viimase õigust olla ära kuulatud rikuti seeläbi, et talle keelduti võimaldamast juurdepääsu First Consultingu aruandele ja BdB kirjadele. Selle kohta esitavad need pooled eespool punktides 106, 107, 110, 113, 114, 116 ja 117 välja toodud argumendid. WestLB väidab, et First Consultingu aruandele juurdepääsu võimaldamisest keeldumine on vastuolus määruse nr 659/1999 artikli 6 lõikega 2, milles on ette nähtud, et huvitatud poolte märkused, mis komisjon saab menetluse algatamise otsuse Euroopa Liidu Teatajas avaldamise tulemusel, edastatakse asjaomasele liikmesriigile. Seda sätet tuleb tõlgendada nii, et liikmesriigil peab olema võimalik esitada oma seisukoht kõikide lõppotsuse vastuvõtmise seisukohalt määravate andmete kohta. WestLB leiab, et abisaajana on tal endal õigus sellele, et komisjon järgiks määruses nr 659/1999 ette nähtud menetlust, kuna riigiabiõiguse valdkonda kuuluva menetluse õiguspärane kulgemine on ka asjaomase ettevõtja huvides. Ei saa välistada, et liitvabariigi valitsuse esitatud märkuste alusel oleks komisjon tunnistanud oma vigu ja teinud teistsuguse otsuse kui see, mille ta lõpuks vastu võttis.

136 Saksamaa Liitvabariik väidab, et tema õigust olla ära kuulatud tuleb analüüsida käesolevas menetluses, mis toimub Esimese Astme Kohtus, viidates Euroopa Kohtu 8. veebruari 2000. aasta määrusele kohtuasjas C‑376/99: Saksamaa vs. komisjon (kohtulahendite kogumikus ei avaldata), millega Euroopa Kohtu põhikirja artikli 47 kolmanda lõigu alusel peatati tema poolt vaidlustatud otsuse peale Euroopa Kohtule esitatud hagi menetlemine. Ta leiab, et ainult sel tingimusel tekitab käesolev menetlus kõnealuse sätte tähenduses samu tõlgendamisküsimusi nagu menetlus Euroopa Kohtus.

137 Komisjon, keda toetab BdB, väidab, et hagejad saavad esile tuua ainult nende endi menetluslike õiguste rikkumise ning et Esimese Astme Kohtu poolt oma 19. juuni 1997. aasta otsuses kohtuasjas T‑260/94: Air Inter vs. komisjon (EKL 1997, lk II‑997) kehtestatud erand, mis puudutab kohustuslike menetlusnormide rikkumist, ei ole käesolevas asjas kohaldatav, kuna sellist rikkumist ei ole tuvastatud.

138 Lisaks vaidleb komisjon vastu asjaolule, et Saksamaa saab käesolevas menetluses tugineda oma õigusele olla ära kuulatud, viidates selles suhtes Euroopa Kohtu põhikirja artikli 37 neljandale lõigule, Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 116 lõikele 3, Euroopa Kohtu 8. juuli 1999. aasta otsusele kohtuasjas C‑245/92 P: Chemie Linz vs. komisjon (EKL 1999, lk I‑4643) ning Euroopa Kohtu presidendi 18. novembri 1999. aasta määrusele kohtuasjas C‑329/99 P(R): Pfizer Animal Health vs. nõukogu (EKL 1999, lk I‑8343).

2. Esimese Astme Kohtu hinnang

139 Kõigepealt analüüsib Esimese Astme Kohus küsimust hagejate ja Saksamaa Liitvabariigi õiguse kohta tugineda Esimese Astme Kohtus toimuvas käesolevas menetluses selle liikmesriigi õigusele olla ära kuulatud.

140 Mis puudutab esiteks hagejate õigust tugineda Saksamaa Liitvabariigi õigusele olla ära kuulatud, siis tuleb meenutada, et riigiabi uurimist käsitlev haldusmenetlus on algatatud üksnes asjaomase liikmesriigi suhtes ning et komisjoni poolt selle menetluse lõpus tehtud otsuste adressaadid on asjaomased liikmesriigid (eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. Sytraval ja Brink’s France, punkt 45). Peale selle vastutab asjaomane liikmesriik EÜ artikli 88 lõike 2 kohaselt komisjoni sellise võimaliku otsuse täitmise eest, millega kõnealune riigiabi lõpetatakse või seda muudetakse.

141 Võttes arvesse asjaomase liikmesriigi keskset rolli selles menetluses, tuleb neil asjaoludel tõdeda, et selle riigi ärakuulamine samas menetluses kujutab endast olulist menetlusnormi, mille järgimata jätmine toob kaasa komisjoni nende otsuste tühisuse, millega kohustatakse abi lõpetama või seda muutma (vt analoogia alusel Euroopa Kohtu 7. mai 1991. aasta otsus kohtuasjas C‑291/89: Interhotel vs. komisjon, EKL 1991, lk I‑2257, punkt 17; 7. mai 1991. aasta otsus kohtuasjas C‑304/89: Oliveira vs. komisjon, EKL 1991, lk I‑2283, punkt 21, ja eespool viidatud kohtuotsus Air Inter vs. komisjon, punkt 80).

142 Sellest tulenevalt on abi saanud ettevõtjal ning samuti abi andnud riigisisesel piirkondlikul üksusel õigustatud huvi tuua esile komisjoni otsuse selline õigusvastasus, kuna liikmesriigi õiguse olla ära kuulatud võimalik rikkumine võib mõjutada vaidlustatud akti õiguspärasust (vt analoogia alusel eespool viidatud kohtuotsus Oliveira vs. komisjon, punkt 17).

143 Igal juhul tuleb meenutada, et kohtupraktikast nähtub, et ühenduste kohus võib menetlusnormide rikkumist uurida omal algatusel (Euroopa Kohtu 21. detsembri 1954. aasta otsus kohtuasjas 1/54: Prantsusmaa vs. Ülemamet, EKL 1954, lk 7; 21. detsembri 1954. aasta otsus kohtuasjas 2/54: Itaalia vs. Ülemamet, EKL 1954, lk 73; 20. märtsi 1959. aasta otsus kohtuasjas 18/57: Nold vs. Ülemamet, EKL 1959, lk 89; eespool viidatud kohtuotsus Interhotel vs. komisjon, punkt 14, ja eespool viidatud kohtuotsus Oliveira vs. komisjon, punkt 18).

144 Mis puudutab teiseks Saksamaa Liitvabariigi võimalust tugineda käesolevas asjas omaenda õigusele olla ära kuulatud, siis tuleb tõdeda, et puuduvad ühenduse õigusnormid ja kohtupretsedendid, mis oleksid selle võimaluse vastu.

145 Seevastu tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et Euroopa Kohtu põhikirja artikli 37 neljanda lõiguga ei ole vastuolus see, kui menetlusse astuja esitab tema toetatava poole argumentidest erinevad argumendid, tingimusel et ta toetab selle poole nõudeid (Euroopa Kohtu 23. veebruari 1961. aasta otsus kohtuasjas 30/59: De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg vs. Ülemamet, EKL 1961, lk 1; 19. novembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑150/94: Ühendkuningriik vs. nõukogu, EKL 1998, lk I‑7235, punkt 36, ja 8. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑200/92 P: ICI vs. komisjon, EKL 1999, lk I‑4399, punktid 31–33, 37 ja 38). Käesolevas asjas on aga selge, et Saksamaa Liitvabariik ei esita hagejate nõuetest erinevaid nõudeid. Pealegi, mis puudutab käesolevat küsimust, siis esitavad hagejad ja Saksamaa Liitvabariik täpselt sama argumendi, st et viimase õigust olla ära kuulatud on rikutud.

146 Kostja sellekohased argumendid ei ole asjakohased. Lisaks Euroopa Kohtu põhikirja artikli 37 neljandale lõigule, mida juba mainiti, piirdub Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 116 lõige 3 sätestamisega, et „[m]enetlusse astuja peab nõustuma kohtuasja staadiumiga menetlusse astumise ajal”. Peale selle kohaldati eespool viidatud kohtuotsuses Chemie Linz vs. komisjon väljakujunenud kohtupraktikat, mille kohaselt võib menetlusse astuja toetada hageja nõudeid isegi viimase omadest erinevate argumentidega, kuid ta ei saa esitada nõudeid, mis ei vasta hageja nõuetele (vt ka eespool viidatud 8. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas ICI vs. komisjon, punktid 22–33). Lõpuks piirduti eespool viidatud kohtumääruses Pfizer Animal Health vs. nõukogu (punktid 92–97) märkimisega, et akti täitmise peatamise taotluse korral võib menetlusse astuja küll kaitsta oma huve, kuid ta ei või laiendada vaidluse eset, tuginedes omaenda õigusele saada esialgset kohtulikku kaitset.

147 Seega tuleb tunnustada hagejate ja Saksamaa Liitvabariigi õigust tuua käesolevas menetluses esile selle liikmesriigi õiguse olla ära kuulatud rikkumine kui vaidlusaluse haldusmenetluse olulise menetlusnormi rikkumine.

148 Käesoleva etteheite asjakohasuse osas tuleb meenutada, et nagu mainitud eespool punktis 121, kujutab kaitseõiguse tagamine isiku suhtes algatatud mis tahes menetluses, mille tulemusel võidakse teha tema huve kahjustav lahend, endast ühenduse õiguse aluspõhimõtet ning see peab olema tagatud ka konkreetsete normide puudumise korral. See põhimõte nõuab, et isikule, kelle suhtes komisjon on algatanud haldusmenetluse, antakse selles menetluses võimalus esitada tõhusalt oma seisukoht komisjoni esitatud faktide, etteheidete ja asjaolude tõelevastavuse ja asjakohasuse kohta.

149 Käesolevas asjas väidavad hagejad ja Saksamaa Liitvabariik, et komisjon on rikkunud selle liikmesriigi õigust olla ära kuulatud esiteks seeläbi, et ta keeldus andmast Saksamaa valitsusele juurdepääsu First Consultingu aruandele, Bdb kahele kirjale ning professor Schulte-Mattleri eksperdiarvamusele, mis oli lisatud ühele neist kirjadest, ning teiseks seeläbi, et ta lähtus oma otsuses maksustamisjärgsest tasuvusmäärast, mis oli seega oluliselt kõrgem kui määr, mida võis oodata menetluse aluseks oleva BdB kaebuse ja ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse eelnõu põhjal, milles oli mainitud maksustamiseelset määra.

150 Niisiis tuleb analüüsida, kas Saksamaa Liitvabariigile nendele dokumentidele juurdepääsu andmisest keeldumine ja maksustamisjärgse tasuvusmäära valik takistasid Saksamaa Liitvabariiki tõhusalt esitamast oma seisukohta komisjoni esitatud nende faktide, etteheidete ja asjaolude tõelevastavuse ja asjakohasuse kohta, millega viimane põhjendas oma järeldust, et on toime pandud vaidlustatud otsuses tuvastatud ühenduse õiguse rikkumine.

151 Eespool viidatud dokumentide osas tuleb tõdeda, et First Consultingu aruanne koostati peaaegu haldusmenetluse lõpus. Selles võeti kokku selle menetluse erinevate poolte seisukohad ja neid kommenteeriti ning mitmes olulises küsimuses oli komisjon aruandes esitatud seisukohast erineval arvamusel. BdB 30. oktoobri 1998. aasta kirjas vastati küsimustele, mis komisjon esitas BdB 16. septembril 1998 peetud kahepoolsel koosolekul, ning võeti seisukoht WestLB edastatud ekspertiisiaruande teatud aspektide suhtes.

152 BdB 14. jaanuari 1999. aasta kirjas käsitleti küsimust, mida arutati ekspertide 10. novembri 1998. aasta mitmepoolsel koosolekul, mainides selles suhtes professor Schulte-Mattleri arvamust, mis oli kõnealusele kirjale lisatud. Samas kirjas rõhutati väga lühidalt vaidlusaluse tehingu analüüsi teatud punkte ja korrati nõuet, et menetlus jõuaks otsuseni. Professor Schulte-Mattleri arvamuses uuriti omakapitali tasuvuse küsimust vaidlusaluse tehingu analüüsi raames.

153 Nendele dokumentidele juurdepääsu olulisust tuleb kaaluda kogu haldusmenetluse kontekstis (vt selle menetluse kirjeldus eespool punktides 23 ja 25–28). Juba enne EÜ artikli 88 lõikes 2 ette nähtud menetluse algatamist palus kostja Saksa ametivõimudel talle teavet esitada ning tema esindajad kohtusid korduvalt Saksa ametivõimude esindajatega. Lisaks on menetluse algatamise otsuses üksikasjalikult esitatud komisjoni esialgne analüüs vaidlusaluse tehingu kohta, eelkõige sobiva tasu kohta WfA‑lt pärinevalt kapitalilt, ning selles on esialgu järeldatud, et tehing sisaldab „tõenäoliselt riigiabi elemente [EÜ] artikli [87] lõike 1 tähenduses” (menetluse algatamise otsus, punkt 11). Selle menetluse algatamise tulemusel edastas komisjon Saksamaa valitsusele märkused, mis huvitatud isikud olid talle esitanud, ning see valitsus esitas nende kohta oma kommentaarid. Saksa ametivõimud kutsuti ka 10. novembril 1998 toimunud koosolekule, et arutada vaidlusaluse tehingu mitut aspekti, ning nad osalesid sellel koosolekul. Pärast seda palus komisjon veel Saksamaa valitsuselt täiendavat teavet ning sai selle.

154 See Saksa ametivõimude ja komisjoni vaheline ühendusepidamine puudutas vaidlusaluse tehingu mitut aspekti, sealhulgas küsimusi, mida eespool punktides 151 ja 152 kirjeldatud dokumendid peamiselt käsitlevad. Seda järeldust kinnitab vaidlustatud otsuses läbi viidud üksikasjalik analüüs Saksamaa valitsuse seisukohtade kohta, sealhulgas kõnealuste küsimuste osas.

155 Mis puudutab asjaolu, et vaidlustatud otsuses kasutati maksustamisjärgset tasuvusmäära, siis tuleb kõigepealt rõhutada, et menetluse algatamise otsuses on mainitud maksustamisjärgset tasuvusmäära ning selles on samuti seda liiki tasuvusele viidates märgitud, et „on väga kaheldav, et turumajanduse tingimustes tegutsev investor – kui võtta arvesse tasuvust, mida ta tavapäraselt ootab oma investeeringult – nõustuks WestLB‑sse sissemakstud kapitalilt saadava fikseeritud tasuga määras 0,6%”, täpsustades, et „[i]segi määramata käesolevas staadiumis kindlaks lõplikku võrdluskriteeriumi, võib tõdeda, et see määr on oluliselt madalam kui see, mida nõuaks turumajanduse tingimustes tegutsev investor analoogse investeeringu korral” (punkt 7.2).

156 Lisaks, nagu komisjon õigesti märgib, ei ole BdB kaebus ega ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse eelnõu aktid, mis võivad tekitada õiguslikust aspektist asjakohaseid ootusi, mida komisjon oleks kohustatud lõppotsuse koostamisel arvesse võtma. Lõpuks oli Saksamaa Liitvabariigil võimalik tõhusalt esitada oma märkused vaidlusaluse tehingu kohase tasuvuse kohta ning ta ei saa viidata oma õiguse olla ära kuulatud rikkumisele, lähtudes üksnes asjaolust, et ta ei olnud enne vaidlustatud otsuse vastuvõtmist teadlik selles otsuses kasutatud tasuvusmäära liigist.

157 Samuti ei saa järeldada, et määruse nr 659/1999 artikli 6 lõiget 2 on rikutud, kuna komisjon edastas huvitatud poolte märkused, mis kostja sai käesolevas asjas menetluse algatamise otsuse Euroopa Ühenduste Teatajas avaldamise tulemusel, tõepoolest Saksamaa valitsusele ja kuna hagejate poolt oma etteheite põhjendamiseks mainitud dokumendid esitati komisjonile haldusmenetlusest hilisemas staadiumis. Peale selle kujutavad need dokumendid endast peamiselt üksnes juba haldusmenetluse poolte väljendatud seisukohtade edasiarendusi või täpsustusi, nagu märgiti eespool punktides 151 ja 152.

158 Kõigest eelnevast tuleneb, et Saksamaa Liitvabariigil oli võimalus esitada tõhusalt oma seisukoht komisjoni esitatud nende faktide, etteheidete ja asjaolude tõelevastavuse ja asjakohasuse kohta, millega viimane põhjendas oma järeldust, et vaidlustatud otsuses tuvastatud ühenduse õiguse rikkumine on toime pandud.

159 Sellest järeldub, et vaidlustatud otsus ei ole õigusvastane olulise menetlusnormi rikkumise tõttu, mis tuleneb Saksamaa Liitvabariigi õiguse olla ära kuulatud eiramisest. Hagejate ja Saksamaa Liitvabariigi sellekohane etteheide tuleb niisiis tagasi lükata.

B – Teine osa: faktiliste asjaolude ebaõige tuvastamine

1. Poolte argumendid

160 Liidumaa väidab, et komisjon on vaidlustatud otsuses fakte kirjeldanud teatud aspektides ebatäielikult või ebaõigesti. Ta leiab esiteks, et komisjoni kinnitused vaidlustatud otsuse põhjenduses 13 ja sellele järgnevates põhjendustes on ebatäielikud Saksa pangandussüsteemi ülesehituse, WestLB eesmärkide ja ülesande ning tema täidetavate avalik-õiguslike ülesannete osas. Teiseks väidab liidumaa, et vaidlustatud otsuses esineb faktiliste asjaolude ebaõiget tuvastamist, mille roll on käesolevas asjas tehtud hindamisvea seisukohalt määrava tähtsusega. Ta vaidlustab selle, et WestLB on ettevõtja, kelle puhul on vajalikud tervendamismeetmed, et WfA sissemakse WestLB‑sse on pöördumatu ning et WfA vara üleminek oli WestLB jaoks ainus viis täita uued ettevaatusnõuded riskiga kaalutud aktivaid vähendamata.

161 Komisjon vaidleb vastu argumendile, mille kohaselt liidumaa nimetatud asjaolude arvessevõtmine vaidlustatud otsuses oleks viinud teistsuguse õigusliku hinnanguni kui see, mis kõnealuses otsuses sisaldub. Faktiliste asjaolude ebaõige tuvastamise osas eitab kostja, et ta kinnitas vaidlustatud otsuses, et WestLB juhtumil oli tegemist tervendamisega. Ta selgitab, miks on õiguspärane väita, et liidumaa kaotab vähemalt osaliselt oma õiguse omada WfA varasid, ning kinnitab uuesti, et WestLB‑l ei olnud muud võimalust kui ühendada WfA varad, selleks et täita uued maksejõulisuse kriteeriumid riskiga kaalutud aktivaid vähendamata.

2. Esimese Astme Kohtu hinnang

162 Osas, milles etteheites väidetakse, et põhjendus on faktide poolest ebaõige, tuleb meenutada, et kohtupraktikast tuleneb, et isegi kui vaidlusaluse akti põhjenduses on ära toodud ebaõige faktiline asjaolu, ei pruugi selline vormipuudus siiski kaasa tuua akti tühistamist, kui muud põhjendused on iseenesest piisavad (Euroopa Kohtu 20. oktoobri 1987. aasta otsus kohtuasjas 119/86: Hispaania vs. nõukogu ja komisjon, EKL 1987, lk 4121, punkt 51, ja Esimese Astme Kohtu 21. jaanuari 1999. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑129/95, T‑2/96 ja T‑97/96: Neue Maxhütte Stahlwerke ja Lech-Stahlwerke vs. komisjon, EKL 1999, lk II‑17, punkt 160). Vaidlustatud otsuse põhjenduste küsimust analüüsitakse aga allpool viienda väite läbivaatamisel.

163 Lisaks tuleb osas, milles etteheites kritiseeritakse käesolevale juhtumile turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamise aluseks olevate faktide esitamist, tõdeda, et esiteks ei ole liidumaa tõendanud, millises ulatuses tõi komisjoni poolt faktide väidetavalt ebaõige esitamine kaasa selle, et kostja andis vaidlusalusele tehingule väära õigusliku või majandusliku hinnangu, ning teiseks kuulub see küsimus käesoleva kohtuasja sisulise analüüsi hulka, mis viiakse läbi allpool kuuenda väite läbivaatamisel (vt eelkõige allpool punktid 336, 350, 351, 405 ja 419).

C – Kolmas osa: neutraalsuse põhimõtte rikkumine

1. Poolte argumendid

164 Liidumaa väidab, et komisjon rikkus oma erapooletuse kohustust, eelistades menetluses BdB‑d ja kirjeldades faktilisi asjaolusid tendentslikult. Komisjon rikkus oma erapooletuse kohustust, kui ta lisaks Saksa ametivõimudele palus ainult BdB‑l anda tema käsutusse dokumendid ja kui ta keeldus BdB esitatud dokumente avaldamast teistele huvitatud isikutele. Mis puudutab faktiliste asjaolude tendentslikku esitamist, siis vaidleb ta eelkõige vastu WestLB samastamisele sõltumatu äripangaga, nii nagu see tuleneb vaidlustatud otsusest.

2. Esimese Astme Kohtu hinnang

165 Mis puudutab faktiliste asjaolude eeldatavalt tendentslikku kirjeldamist, siis taandub see etteheide faktiliste asjaolude ebaõiget tuvastamist puudutavaks etteheiteks, mida analüüsiti käesoleva väite teise osa raames.

166 Mis puudutab selle asjaolu esiletoomist, et komisjon ei avaldanud BdB teatud dokumente, siis taandub see etteheide kaitseõiguste rikkumist puudutavaks argumendiks, mida eespool juba analüüsiti ja mis tagasi lükati, või põhjendamiskohustuse rikkumist puudutavaks argumendiks, mida kaalutakse edaspidi viienda väite raames.

167 Erapooletuse kohustuse osas on tõsi, et komisjonil lasub eelkõige EÜ artikli 88 alusel kohustus asja hoolikalt ja erapooletult uurida. See kohustus peegeldub ka õiguses heale haldusele, mis kuulub õigusriigi üldpõhimõtete hulka, mis tulenevad liikmesriikide ühesugustest riigiõiguslikest tavadest (selle kohta Esimese Astme Kohtu 30. jaanuari 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑54/99: max.mobil vs. komisjon, EKL 2002, lk II‑313, punktid 48 ja 49 ja seal viidatud kohtupraktika).

168 Käesolevas asjas ei saa aga erapooletuse kohustuse rikkumist puudutava argumendiga nõustuda. Komisjon ei eelistanud BdB‑d haldusmenetluses. Esiteks palus ta Saksamaa Liitvabariigilt korduvalt teavet ja teiseks ei takistatud hagejatel esitada dokumente ja teavet, vaid neil oli vastupidi võimalus esitada ja põhjendada oma seisukohti. Pealegi ei ole haldusmenetlus riigiabi valdkonnas hagejate osas võistlev menetlus.

169 Eeltoodut silmas pidades tuleb käesoleva väite esimene ja kolmas osa tagasi lükata. Teist osa analüüsitakse allpool viienda ja kuuenda väite läbivaatamisel.

IV – Neljas väide, et riigiabi mõiste tõlgendamisel on rikutud EÜ artikli 87 lõiget 1 ja artiklit 295

170 Hagejad väidavad, et vaidlustatud otsus rikub EÜ artikli 87 lõiget 1 ja artiklit 295, kuna selles on riigiabi mõistet tõlgendatud valesti.

171 Selle väite esimeses osas märgib liidumaa, et vaidlusalune tehing ei kujuta endast abi, mis on antud riigi ressurssidest EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses. Teises osas heidavad hagejad komisjonile ette, et viimane laiendas riigiabi mõistet, kui ta kohaldas turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet kasumliku ettevõtja suhtes ja tõlgendas seda põhimõtet nii, et see nõuab avalik-õigusliku investori sissemakstud kapitali vähemalt keskmist tasuvust asjaomases sektoris.

A – Esimene osa: riigi ressursside olemasolu

1. Poolte argumendid

172 Liidumaa väidab, et vaidlusalune tehing ei kujuta endast abi, mis on antud riigi ressurssidest EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses. Ta on seisukohal, et tegemist ei ole riigi ressurssidega, kui riik, väljumata omaniku või ettevõtja rolli raamidest, teeb üksnes ettevõtluse eesmärgil kapitali sissemakse äriühingusse, mis saab püsivalt kasumit. Ta väidab, et tehing toimus seetõttu, et tema kui ettevõtja seisukohast võimaldas see kasutada WfA vara majanduslikus mõttes mõistlikumal viisil.

173 Liidumaa meelest peab riigi ressurssidest antud abi olemasolu tõendamine eelnema küsimusele, kas see meede toob kaasa sooduskohtlemise.

174 Liidumaa, keda toetab Saksamaa Liitvabariik, väidab, et seda, kas kapitali sissemakse kujutab endast riigi ressurssidest antud abi, saab hinnata üksnes sissemakset investori poolt turumajanduse tavatingimustes tehtud tehingutega võrreldes ning seega üksnes viimase lähtekohta kasutades. Komisjon piirdus oma otsuses siiski tõdemisega, et ettevõtjat eelistati, nõudes ebaõigesti, et kapitali sissemaksega, mis põhineb avaliku võimu ettevõtlusest lähtuvatel kaalutlustel, peab alati kaasnema kohane vastutasu.

175 Selle kohta väidab liidumaa, et komisjoni mõte, mille kohaselt tuleb tagada kohase tasu saamine, on ettevõtlusest lähtuvatel kaalutlustel põhineva kapitali sissemakse põhiolemuse endaga vastuolus. Sellise sissemakse korral puudub sünallagmaatiline suhe ja kindlalt paikapandav „tasu”. Investor arvestab üksnes asjaoluga, et abi saav ettevõtja saab sellelt kapitalilt kasumit, mille saab seejärel investor. Vahepealne ettevõtja väärtuse kasv on oluline osa tulust, mille investor saab oma kapitali sissemakse eest. Asjaolu, et sellega kaasnevad ressursside jaoks teatud riskid ja et see tasu ei saa olla tagatud, iseloomustab just ettevõtlusest lähtuvatel kaalutlustel põhinevat kapitali sissemakset.

176 Komisjon vastab, et riigi ressursid jäävad riigi ressurssideks, isegi kui neid on kasutatud riigi „ettevõtlustegevuses”. Kui riigi ressursside sissemakse ei kujuta endast abi, siis ei tulene see mitte sellest, et sissemakse tehakse riigi ettevõtlustegevuses, vaid üksnes sellest, et riik tagab endale selle sissemakse eest kohase tasu. Seega tuleb kontrollida, et riik tegutseks oma finantsressursse kasutades just nii, nagu tegutseks eraõiguslik ettevõtja sarnases olukorras.

177 Komisjon väidab, et tema lähenemine riigiabi esinemise kindlakstegemiseks ei välistanud turumajanduses tegutseva investori lähtekohta, kuigi ka abi saava ettevõtja ja tema konkurentide vaatepunkte võeti arvesse. Pealegi, vastupidi liidumaa ja Saksamaa Liitvabariigi väidetele ei ole see seisukoht vastuolus komisjoni enda otsuste tegemise praktikaga ega kohtupraktikaga (Esimese Astme Kohtu 14. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas T‑613/97: Ufex jt vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑4055, punkt 69).

2. Esimese Astme Kohtu hinnang

178 Kõigepealt tuleb meenutada, et EÜ artikli 87 lõige 1 peab riigi poolt või riigi ressurssidest ükskõik missugusel kujul antavat abi, mis kahjustab või ähvardab kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist, ühisturuga kokkusobimatuks niivõrd, kuivõrd see kahjustab liikmesriikidevahelist kaubandust.

179 Selleks et soodustusi saaks käsitleda riigiabina EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses, peavad need esiteks olema otseselt või kaudselt antud riigi ressurssidest ja teiseks peavad need olema riigile omistatavad (Euroopa Kohtu 16. mai 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑482/99: Prantsusmaa vs. komisjon, EKL 2002, lk I‑4397, punkt 24 ja seal viidatud kohtupraktika).

180 See säte ei erista riigi sekkumisi siiski nende põhjuste või eesmärkide alusel, vaid määratleb need nende mõju põhjal (vt Euroopa Kohtu 26. septembri 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑241/94: Prantsusmaa vs. komisjon, EKL 1996, lk I‑4551, punktid 19 ja 20). Riigiabi mõiste on seega objektiivne mõiste, mis sõltub üksnes sellest, kas riiklik meede annab ühele või mõnele ettevõtjale eelise või mitte (Esimese Astme Kohtu 27. jaanuari 1998. aasta otsus kohtuasjas T‑67/94: Ladbroke Racing vs. komisjon, EKL 1998, lk II‑1, punkt 52, ja 10. mai 2000. aasta otsus kohtuasjas T‑46/97: SIC vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑2125, punkt 83).

181 Liidumaa argument tähendab aga sisuliselt väidet, et kui riigi ressursse kasutatakse majanduslikult kõige mõistlikumal viisil, ei ole need enam oma olemuselt riigi ressursid. Nagu komisjon märkis, ei lakka ressursid siiski olemast riigi ressursid üksnes asjaolu tõttu, et neid ressursse kasutatakse analoogselt sellega, kuidas eraõiguslik investor neid kasutaks. Küsimus, kas riik tegutses nagu ettevõtja, kuulub riigiabi esinemise kindlakstegemise valdkonda, mitte kõnealuste ressursside avaliku või muu laadi hindamise valdkonda.

182 Käesoleval juhul puudub vaidlus selle üle, et WfA oli avalik-õiguslik organisatsioon, kellel olid avalikud vahendid ja kelle ainuosanik oli liidumaa. Tema kapital ühendati WestLB kapitaliga seaduse alusel, mille võttis vastu liidumaa parlament. Neil asjaoludel tähendab vaidlusalune tehing riigi ressursside käsutusse andmist.

183 Järelikult tuleb neljanda väite käesolev osa tagasi lükata.

B – Teine osa: riigiabi mõiste õigusvastane laiendamine

184 Hagejad heidavad komisjonile ette, et ta laiendas õigusvastaselt riigiabi mõistet esiteks EÜ artiklit 295 rikkudes, teiseks seeläbi, et ta kohaldab turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet kasumliku ettevõtja suhtes, ning kolmandaks seeläbi, et ta tõlgendab seda põhimõtet nii, et see nõuab avalik-õigusliku investori sissemakstud kapitali vähemalt keskmist tasuvust asjaomases sektoris.

1. EÜ artikli 295 rikkumine

a) Poolte argumendid

185 Hagejad väidavad, et EÜ artikkel 295 kujutab endast pädevuse piirangut liikmesriikide kasuks ning et tuleb kokku sobitada ühenduse konkurentsiõigus ja liikmesriikide pädevus määrata iseseisvalt kindlaks omandi õiguslik režiim. Kuigi EÜ artiklist 295 tulenevat liikmesriikide vabadust ei saa kasutada EÜ asutamislepingust tulenevatest muudest kohustustest vabanemiseks, ei saa EÜ asutamislepingu sätteid tõlgendada nii laialt, et EÜ artikli 295 kaitseala on nii piiratud, et liikmesriikidel ei ole enam praktiliselt mingit tegutsemisruumi riigi osalusega äriühingute juhtimisel või nende osaluste säilitamisel, mis neile kõnealustes äriühingutes kuuluvad. See säte kehtestab seega kaudsed piirid riigiabi mõistele EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses.

186 Liidumaa rõhutab, et on võimatu selgelt eristada riigi osalusega äriühingute avalikke ja eraõiguslikke tegevusalasid, ning väidab, et samuti EÜ artikli 295 alusel võib riik investori või ettevõtjana lähtuda muudest kaalutlustest kui puhtalt tulu saamise kriteeriumidest, eelkõige strateegilistest või pikaajalistest kaalutlustest, nagu olemasoleva osaluse tugevdamine või laiendamine ja sünergia saavutamine.

187 Komisjon leiab, et EÜ artikli 295 ja ühenduse riigiabisüsteemi vahelise suhte loob EÜ artikkel 86. Üldiselt võib EÜ artikli 295 kaitse all olevad riigi aktid EÜ artikli 87 kohaldamisalast välistada üksnes juhul, kui EÜ artikli 86 lõikes 2 ette nähtud tingimused on täidetud. Kui need tingimused ei ole täidetud, ei too riigiabi käsitlevate normide kohaldamine kaasa mingit EÜ artikli 295 põhisisu riivet, kuna nende normide kohaldamine ei takista riigil jätkata riigi osalusega äriühingute juhtimist või sellistes äriühingutes osaluse omamist.

188 Komisjoni meelest ei käsitleta seda, et riigi osalusega äriühing täidab ka avalikke ülesandeid, eripärana investeeringu eest kohase tasu arvutamisel, kuna nende ülesannete täitmist kaitseb piisavalt ja ammendavalt EÜ artikli 86 lõige 2.

189 Mis puudutab riigi finantsmeedet õigustavaid ärilisi kaalutlusi, nagu strateegilised või pikaajalised kaalutlused, siis neile ei ole EÜ artikliga 295 antud erilist kaitset. Need kujutavad endast üksnes asjaolusid, mida tuleb arvesse võtta, et teha kindlaks, kas kapitali sissemakse toimus tavapärastel turutingimustel või mitte.

b) Esimese Astme Kohtu hinnang

190 EÜ artiklis 295 on sätestatud:

„Käesolev leping ei mõjuta mingil viisil omandi õiguslikku režiimi liikmesriikides.”

191 EÜ artiklis 86 on sätestatud:

„1. Riigi osalusega äriühingute ja nende ettevõtjate puhul, kellele liikmesriigid annavad eri- või ainuõigused, ei jõusta ega säilita liikmesriigid mingeid meetmeid, mis on vastuolus käesoleva lepingu eeskirjadega, eelkõige nendega, mis on sätestatud artiklis 12 ja artiklites 81–89.

2. Ettevõtjad, kellele on antud üldist huvi esindavate teenuste osutamine või kes on fiskaalmonopolid, alluvad käesoleva lepingu eeskirjadele, eriti konkurentsieeskirjadele niivõrd, kuivõrd nimetatud eeskirjade kohaldamine juriidiliselt ega faktiliselt ei takista nendele määratud eriülesannete täitmist. Kaubanduse arengut ei tohi mõjutada määral, mis oleks vastuolus ühenduse huvidega.

[…]”

192 Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et kuigi omandi õiguslik režiim on EÜ artikli 295 alusel jätkuvalt iga liikmesriigi pädevuses, ei välista see säte liikmesriikides kehtivaid omandi režiime asutamislepingu alusnormide kohaldamisalast (vt Euroopa Kohtu 6. novembri 1984. aasta otsus kohtuasjas 182/83: Fearon, EKL 1984, lk 3677, punkt 7; 1. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑302/97: Konle, EKL 1999, lk I‑3099, punkt 38, ja 4. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑367/98: komisjon vs. Portugal, EKL 2002, lk I‑4756, punkt 48).

193 Sellest tulenevalt ja vastavalt EÜ artikli 86 lõikele 1 kehtivad asutamislepingu konkurentsinormid, mis on alusnormid, vahet tegemata nii riigi osalusega äriühingute kui erakapitalil põhinevate ettevõtjate suhtes (Esimese Astme Kohtu 13. juuni 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑204/97 ja T‑270/97: EPAC vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑2267, punkt 122).

194 Seega ei saa järeldada, et EÜ artikkel 295 piirab riigiabi mõiste ulatust EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses.

195 Pealegi, vastupidi hagejate väidetele ei piira ettevõtjatele selline konkurentsinormide kohaldamine sõltumata nende suhtes kehtivast omandi režiimist EÜ artikli 295 kaitseala ega too kaasa seda, et liikmesriikidel ei ole enam praktiliselt mingit tegutsemisruumi riigi osalusega äriühingute juhtimisel, nende osaluste säilitamisel, mis neile kuuluvad kõnealustes äriühingutes, või muude kaalutluste kui puhtalt tulu saamise kriteeriumide arvessevõtmisel.

196 Eeldades, et nendes argumentides silmas peetud huvidega võib konkurentsinormide kohaldamine vastuolus olla, on neid arvesse võetud EÜ artikli 86 lõikes 2, kuivõrd selles sättes on ette nähtud, et ettevõtjad, kellele on antud üldist huvi esindavate teenuste osutamine või kes on fiskaalmonopolid, võivad konkurentsinormide kohaldamisalast välja jääda, kui need normid juriidiliselt või faktiliselt takistavad nendele ettevõtjatele määratud eriülesannete täitmist.

197 Käesoleval juhul ei ole hagejad väitnud, et EÜ artikli 86 lõikes 2 ette nähtud tingimused WestLB konkurentsinormide kohaldamisalast välistamiseks on täidetud.

198 Lõpuks tuleb märkida, et liidumaa argumenti, mille kohaselt riik võib investori või ettevõtjana lähtuda muudest kaalutlustest kui lühiajalistest tulu saamise kriteeriumidest, tuleb analüüsida mitte EÜ artiklit 295 silmas pidades, vaid kaaludes liidumaa tegevust turumajanduse tingimustes tegutseva investori lähtepunktist.

199 Eespool toodust tuleneb, et EÜ artikli 295 rikkumist puudutav argument ei ole põhjendatud.

2. Turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamine kasumliku ettevõtja suhtes

a) Poolte argumendid

200 Hagejad heidavad komisjonile ette, et ta kohaldas turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet kasumliku ettevõtja suhtes. Nad rõhutavad, et WestLB sai aastaid kasumit ning et ta kavatses sellist kasumit saada ka tulevikus. WestLB väidab, et seda põhimõtet, nii nagu seda kohaldatakse selliste riiklike meetmete kontekstis, mille eesmärk on ettevõtjate tervendamine, ei saa vahet tegemata üle kanda meetmetele, mis on suunatud kasumlikele ettevõtjatele. Pikaajalise kasumlikkuse küsimus kaotab oma asjakohasuse alati, kui ettevõtja on juba tõendanud oma majanduslikku jätkusuutlikkust regulaarselt dividendi makstes. Lisaks kaasneb investeerimisega äriühingusse, mis ei ole enam jätkusuutlik, suurem risk kui investeerimisega heas majanduslikus seisundis olevasse äriühingusse ning seetõttu on turumajanduse tingimustes tegutseva investori oodatav tulu erinev olenevalt sellest, kas ta on ühes või teises olukorras.

201 Hagejad kinnitavad, et komisjon on turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet kohaldanud ja Euroopa Kohus on selle heaks kiitnud üksnes ümberkorraldatavate äriühingute puhul. Liidumaa eitab BdB poolt selles suhtes tsiteeritud kohtupraktika asjakohasust ning väidab, et komisjoni kohustus on tegevuse kontrollimise käigus kindlaks teha, et ükski turumajanduse tingimustes tegutsev investor ei oleks nii toiminud – vastasel juhul oleks tegemist tõendamiskoormise ümberpööramisega. Ta viitab oma argumentide põhjenduseks komisjoni 1993. aasta teatise punktidele 2 ja 16 ning Euroopa Kohtu 21. märtsi 1991. aasta otsuse kohtuasjas C‑305/89: Itaalia vs. komisjon, nn Alfa Romeo kohtuotsus (EKL 1991, lk I‑1603) punktile 20. Liidumaa sõnul on EÜ artikliga 295 vastuolus avaliku võimu positiivne kontroll, mis nõuaks viimaselt, et ta tõendaks, et iga turumajanduse tingimustes tegutsev investor oleks tegutsenud samamoodi.

202 Komisjon vaidleb hagejate argumentidele vastu ja rõhutab, et oluline on kindlaks teha, kas riigi poolt riigi osalusega äriühingusse kapitali sissemakse tegemist tuleb pidada „tavapäraseks” äritehinguks või läheb riik oma ettevõtja rollist kaugemale. Kui riik annab riigi osalusega äriühingule kapitali tingimustel, mis ei vasta turutingimustele, ei tegutse ta ettevõtjana, vaid eelistab seda riigi osalusega äriühingut, asetades ta paremasse olukorda kui tema konkurendid, kes saavad uut kapitali hankida vaid turutingimustel. Selline soodustus on riigiabiõiguses asjakohane sõltumata riigi osalusega äriühingu võimalikust kasumist.

203 Komisjon väidab, et kui ta ei kohaldaks seda põhimõtet kasumit saavate ettevõtjate suhtes, võiks riik ilma igasuguse kontrollita anda oma nende äriühingute käsutusse, kes ei tegutse kahjumiga, piiramatud rahalised vahendid kohase vastutasuta, tekitades seeläbi EÜ artikli 87 lõikega 1 vastuolus olevaid konkurentsimoonutusi.

204 Igal juhul möönab komisjon, et nõuded tõenditele, mis ta peab esitama, kui ta kohaldab seda põhimõtet kasumit saavate ettevõtjate suhtes, on rangemad kui juhul, kui ta kohaldab seda ettevõtjate suhtes, kes tegutsevad kahjumiga või vajavad ümberkorraldamist.

205 Komisjon tunnistab, et turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet on komisjoni varasemas praktikas ja Euroopa Kohtu praktikas eelkõige kohaldatud juhtudel, kui riik on kapitali sisse maksnud äriühingutesse, kes tegutsevad kahjumiga või vajavad ümberkorraldamist. Kuid ta väidab, et see asjaolu ei välista kõnealuse põhimõtte kohaldamist ettevõtjate suhtes, kes tegutsevad kasumiga, ning et seda on juba rõhutanud nii komisjon kui ka Euroopa Kohus.

b) Esimese Astme Kohtu hinnang

206 Nagu on meenutatud eespool punktis 178, on EÜ artikli 87 lõike 1 eesmärk välistada, et liikmesriikidevahelist kaubandust kahjustatakse avaliku võimu poolt tehtavate soodustustega, mis ühel või teisel kujul kahjustavad või ähvardavad kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist.

207 Selleks et hinnata, kas riiklik meede kujutab endast abi, tuleb seega kindlaks teha, kas abi saanud ettevõtja saab majandusliku eelise, mida ta ei oleks saanud tavapärastel turutingimustel (Euroopa Kohtu 11. juuli 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑39/94: SFEI jt, EKL 1996, lk I‑3547, punkt 60; 29. aprilli 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑342/96: Hispaania vs. komisjon, EKL 1999, lk I‑2459, punkt 41; 29. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑256/97: DM Transport, EKL 1999, lk I‑3913, punkt 22, ja eespool viidatud kohtuotsus SIC vs. komisjon, punkt 78).

208 Üldjuhul ei ole aga küsimus, kas abi saanud ettevõtja on kasumlik või mitte, iseenesest määrava tähtsusega, kui tuvastatakse, kas selline eelis esineb. Seevastu tuleb kõnealust küsimust arvesse võtta küsimuse puhul, kas avalik-õiguslik investor toimis nagu turumajanduse tingimustes tegutsev investor või kas abi saanud ettevõtja sai majandusliku eelise, mida ta ei oleks saanud tavapärastel turutingimustel.

209 Pealegi, hagejate argument, mille kohaselt komisjoni ja Euroopa Kohtu praktika sisaldab turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamise juhtusid ainult ümberkorraldatavate ettevõtjate osas, ei ole õige ega saa küsimuse alla seada vaidlustatud otsuse õiguspärasust.

210 Euroopa Kohtu praktika osas tuleb meenutada, et lisaks asjaolule, et selles ei ole kunagi selle põhimõtte kohaldamist otseselt piiratud kahjumiga tegutsevatele ettevõtjatele, on kohtupraktikas tihti kasutatud riigiabi mõiste formuleeringuid, mis ei välista turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamist kasumlike ettevõtjate suhtes, vaid vastupidi eeldavad seda (selle kohta vt lisaks eespool punktis 207 viidatud kohtupraktikale Euroopa Kohtu 15. märtsi 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑387/92: Banco Exterior de España, EKL 1994, lk I‑877, punkt 13, ja eespool viidatud kohtuotsus SFEI jt, punktid 58–62).

211 Komisjoni praktika kohta tuleb meenutada, et oma 1993. aasta teatise punktis 22 märgib ta, et ühenduse riigiabiõigust tuleb kohaldada „riigi osalusega äriühingutele, olenemata nende olukorrast, mitte ainult neile, kes tegutsevad kahjumiga, nagu seda tehakse praegu”. Seega ei saa argument, milles hagejad tuginevad sama teatise punktidele 2 ja 16, välistada turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamist kasumlike ettevõtjate suhtes.

212 Lisaks, nagu meenutab BdB, analüüsis kostja eespool viidatud SFMI-Chronoposti puudutavas otsuses 98/365 – vaatamata asjaolule, et ettevõtjad, kelle kasuks asjaomane meede oli võetud, said raamatupidamise kohaselt kasumit –, kas kõnealused tehingud olid kooskõlas turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõttega.

213 Lõpuks tuleb rõhutada, et isegi kui turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamine kasumlike ettevõtjate suhtes oleks areng võrreldes komisjoni varasema tavapärase praktika ja ühenduse kohtupraktikaga, ei seaks see siiski kahtluse alla selle kohaldamise õiguslikku alust. Kõnealuse põhimõtte kohaldamine ei ole vastuolus ühenduse ühegi õigusnormiga, vaid on – nagu selgitati eespool – täielikult kooskõlas selles valdkonnas kohaldatavate asutamislepingu sätetega.

214 Järelikult tuleb tagasi lükata hagejate argument selle kohta, et vaidlustatud otsus on õigusvastane, kuna selles on turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet kohaldatud kasumliku ettevõtja suhtes.

3. Nõue, mille kohaselt avalik-õigusliku investori sissemakstud kapitalile tuleb tagada asjaomase sektori keskmine tasuvus

a) Poolte argumendid

215 Hagejad väidavad, et komisjoni poolt vaidlustatud otsuses aluseks võetud nõue tagada avalik-õigusliku investori sissemakstud kapitalile minimaalne tasuvus, mis vastab asjaomase sektori keskmisele tasuvusele, on esiteks vastuolus EÜ artikli 87 lõikega 1, eriti seetõttu, et see ei võta arvesse omaniku staatusega kaasnevat mõju, teiseks on see vastuolus nii komisjoni 1993. aasta teatisega kui tema varasema praktikaga ja Euroopa Kohtu praktikaga ning kolmandaks on see vastuolus EÜ artikliga 295.

i) Keskmise tasuvuse nõude vastuolu EÜ artikli 87 lõikega 1

216 Hagejad heidavad komisjonile ette, et viimane tugines ainult keskmisele t