KOHTUJURISTI ETTEPANEK

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

esitatud 10. novembril 20051( )

Kohtuasi C‑206/04 P

Mülhens GmbH & Co. KG

versus

Siseturu Ühtlustamise Amet

(kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)

Apellatsioonkaebus – Ühenduse kaubamärk – Sõnamärk ZIRH – Ühenduse kaubamärgi SIR omaniku vastulause – Vastulause rahuldamata jätmine

1. Käesoleva apellatsioonkaebuse ese on Esimese Astme Kohtu (neljas koda) 3. märtsi 2004. aasta otsus,( ) milles jäeti rahuldamata nõue tühistada Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) teise apellatsioonikoja otsus, millega oli omakorda jäetud rahuldamata ühenduse kujutismärgi „SIR” omanikust äriühingu ja selles kohtumenetluses apellatsioonkaebuse esitaja Mülhens GmbH & Co. KG (edaspidi „Mülhens”) vastulause parfümeeriatooteid ja kosmeetikavahendeid tähistava sõnamärgi „ZIRH” registreerimise taotlusele.

2. Taas arutatakse määruse ühenduse kaubamärgi kohta( ) artikli 8 lõike 1 punktis b reguleeritud segiajamise tõenäosuse tõlgendamist. Apellatsioonkaebus tugineb ainult ühele väitele, mis jaguneb kahte ossa ja puudutab vastavalt kõnesoleva tõenäosuse esinemise väljaselgitamist, võttes arvesse vaidlusaluste kaubamärkidega kaupade teatud turustamisviise, ning Esimese Astme Kohtu varasemates otsustes väljatöötatud reeglit, mille kohaselt võib kaubamärgi kontseptuaalse osa ülekaal neutraliseerida selle foneetilised sarnasused.

3. Samuti on huvipakkuv kohtuotsus, mille tegi 6. mail 2004. aastal ühenduse kaubamärkide kohtu ülesannetes Landgericht Hamburg (Saksamaa) kohtuasjas, milles käsitleti nimetatud ettevõtjate vahelist vaidlust seoses nende samade kaubamärkidega seonduva tööstusomandiõiguse rikkumisega, ning milles rahuldati kaubamärgi „SIR” omaniku nõue kaubamärgi „ZIRH” omaniku vastu, kuna leiti, et kaubamärkide segiajamise tõenäosus oli tõendatud. Kuigi see asjaolu ei ole käesoleva kohtuasja põhiküsimuse lahendamiseks tingimata vajalik, väärib see kaalumist seoses Euroopa kaubamärgisüsteemiga.

I. Määrus ühenduse kaubamärgi kohta

4. Nimetatud määrus nr 40/94 on põhiline õigusnorm käesoleva kohtuasja küsimuste lahendamiseks.

5. Selle artikli 4 kohaselt võivad ühenduse kaubamärgi moodustada „tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, eelkõige nimed, sealhulgas isikunimed, kujutised, tähed, numbrid või kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest”.

6. Artikkel 8 sisaldab suhtelisi keeldumispõhjuseid, mille hulgas lõike 1 punktis b nimetatakse järgmist:

„1. Varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral ei registreerita taotletavat kaubamärki, kui:

a) […]





b) kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada; segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärk seostatakse varasema kaubamärgiga.

[…]”.

7. Kuigi määruse nr 40/94 sätted, mis käsitlevad nii nende tööstusomandiõiguste rikkumise juhtude kui ka ühenduse kaubamärkide kohtute suhtes kohaldatavat õigusnormi, kohtuasja põhiküsimust otseselt ei mõjuta, tuleks neid siiski arvesse võtta.

8. Esimese nimetatud aspekti kohta sätestab artikkel 14:

„1. Ühenduse kaubamärgi mõju reguleerivad ainult käesoleva määruse sätted. Muudel juhtudel reguleerib ühenduse kaubamärgi rikkumist siseriiklik õigus, mis käsitleb siseriikliku kaubamärgi rikkumist, X jaotise sätete kohaselt.

2. […]

3. Kohaldatavad menetluseeskirjad määratakse kindlaks X jaotise sätete kohaselt.”

9. Selle kohta oli X jaotise „Ühenduse kaubamärkidega seotud kohtuasjade kohtualluvus ja menetlusnormid” teise jakku „Vaidlused ühenduse kaubamärkide rikkumise ja kehtivuse üle” kuuluva artikli 91 lõikes 1 märgitud, et liikmesriigid peavad määrama oma territooriumil võimalikult väikese arvu „siseriiklikke esimese ja teise astme kohtuid, edaspidi „ühenduse kaubamärkide kohtud”, kes täidavad neile käesoleva määrusega pandud ülesandeid”.

10. Samas jaotises ja jaos asuva artikli 92 kohaselt,

„Ühenduse kaubamärkide kohtute ainupädevusse kuuluvad:

hagid seoses ühenduse kaubamärkide õiguste rikkumisega ja, kui need on siseriiklike õigusaktidega lubatud, hagid seoses õiguste rikkumise ohuga;

hagid tuvastamaks, et õigusi ei ole rikutud, kui need on siseriiklike õigusaktidega lubatud;

[…]”.

II. Apellatsioonkaebuse taust

A. Menetletava kohtuvaidluse asjaolud

11. 21. septembril 1999 esitas Zirh International Corp. ühtlustamisametile taotluse registreerida ühenduse kaubamärgina sõnamärk „ZIRH”, ning see taotlus avaldati 3. aprillil 2000 väljaandes Bulletin des marques communautaires (Ühenduse Kaubamärgibülletään) nr 27/2000.

12. Kaubad ja teenused, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juunil 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 3, 5 ja 42.

13. 24. mail 2000 esitas ettevõtja Mülhens määruse nr 40/94 artikli 42 alusel vastulause taotletava kaubamärgi registreerimisele kõikide kaubamärgitaotluses nimetatud kaupade ja teenuste osas, milles ta tugines varasemale ühenduse kujutismärgile, milles kasutatakse sõnaelementi „SIR”, Nizza kokkuleppe klassi 3 kuuluvate kaupade jaoks, mis vastavad kirjeldusele: „parfümeeriatooted, eeterlikud õlid, kosmeetikavahendid, juukseveed, hambapastad, seebid”.

14. Äriühing Zirh täpsustas 2. oktoobril 2000 tema taotlusesse kuuluvaid kauba- ja teenuseliike järgmiselt:

– „seebid; parfümeeriatooted; eeterlikud õlid; kosmeetikavahendid; juukseveed; habemeajamisjärgsed näoveed; beebipuudrid, keha- ja näopuudrid; beebišampoonid ja šampoonid; juuksepalsamid; raseerimispalsamid, -kreemid, -geelid ja -vedelikud; huulepalsam ja -läige; vanni- ja dušigeelid; nahakreemid ja -toonikud; deodorandid ja higistusvastased vahendid; koorimiskreemid näole; juuksekammimispreparaadid; tualettõlid; lõhnaõlid; nahapuhastuskreemid ja -toonikud; nahaniisutusvahendid; naha-, deodorant- ja tualettseebid; ning päikesekaitsevahendid ja päevitusvastased vahendid”, mis kuuluvad klassi 3;

– „hügieeni- ja iluhooldusteenused; juuksuriteenused; ilusalongiteenused; kosmeetikaalane uurimis- ja arendustegevus; parfümeeriaalane uurimis- ja arendustegevus”, mis kuuluvad klassi 42.

15. Sellegipoolest jäi äriühing Mülhens oma esialgse seisukoha juurde.

16. Ühtlustamisameti pädev osakond jättis vastulause 29. juuni 2001. aasta otsusega rahuldamata peamiselt seetõttu, et ta leidis, et nende kahe märgi vahelised visuaalsed ja kontseptuaalsed erinevused kaaluvad üles nende märkide foneetilise sarnasuse, nii et nimetatud märkide segiajamise tõenäosust ei esine.

17. 10. juulil 2001 esitas nimetatud ettevõtja määruse nr 40/94 artikli 59 alusel ühtlustamisametile vastulausete osakonna otsuse peale kaebuse.

18. 1. oktoobril 2002 jättis ühtlustamisameti teine apellatsioonikoda selle rahuldamata ja kinnitas vaidlusalust otsust, väites peaasjalikult, et kuigi asjaomaseid kaupu ja teenuseid turustatakse samade jaotuskanalite kaudu või samades müügikohtades, kaaluvad nende kahe märgi vahelised erinevused üles nende märkide foneetilise sarnasuse, mis võib esineda teatavates Euroopa Liidu ametlikes keeltes.

19. Selle rahuldamata jätmise otsuse peale esitaski Mülhens tühistamishagi avaldusega, mis registreeriti Esimese Astme Kohtu kantseleis 4. detsembril 2002.

B. Edasikaevatud kohtuotsus

20. Hagis piirdus Mülhens ühe väitega määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumise kohta. Hageja rõhutas märkide „SIR” ja „ZIRH” foneetilist sarnasust, mis muutis need tema arvates identseks, eriti arvestades seda, et parfüümide ja kosmeetikavahendite müük ei toimu eranditult nii, et neid tarbijatele näidatakse.

21. Kuigi ühtlustamisamet tunnistas osaliselt vaidlusaluste kaubamärkide foneetilist sarnasust, eitas ta, et see kokkulangevus võiks tekitada segiajamise tõenäosust, arvestades ühe, inglise keeles selge tähendusega märgi ja teise puht väljamõeldud märgi vahelisi suuri kontseptuaalseid erinevusi.

22. Esimese Astme Kohus, olles meenutanud kohtupraktikas segiajamise tõenäosuse kohta kehtestatud kriteeriume,( ) uuris, kas asjaomaste kaubamärkide sarnasuse aste on sellise tõenäosuse tekitamiseks piisavalt kõrge.

23. Ta võrdles neid visuaalsest, foneetilisest ja kontseptuaalsest aspektist, et hinnata, kas need on mõnedes riikides häälduselt sarnased.( )

24. Seejärel, lähtuvalt Euroopa Kohtu teooriast, mille kohaselt võib ka üksnes kaubamärkide foneetiline sarnasus tekitada segiajamise tõenäosust,( ) hindas ta igast küljest kõiki asjassepuutuvaid tegureid, keskendudes vaidlusaluste kaubamärkide tervikmuljele ja pöörates erilist tähelepanu nende eristavatele ja domineerivatele osadele.

25. Selle uurimise tulemusel täheldati, et sõnal „SIR” on selge ja kindel tähendus, mida sihtgrupp tajub vahetult,( ) kuigi see ei tähista ühtegi kaupade eriomadust. Sellest asjaolust järeldas ta, et täheldatud kontseptuaalsed ja visuaalsed erinevused kaaluvad üles foneetilised tunnused, kuna kaubamärk „SIR” sisaldab ka heraldilist kujutist,( ) ning kohaldas varem kehtestatud reeglit,( ) mille kohaselt kontseptuaalsed erinevused neutraliseerivad foneetilise sarnasuse.

26. Edasikaevatud kohtuotsuses omistati vähe tähtsust vastandatud kaubamärkide sarnasusele, leides, et kõnesolevaid kaupu turustatakse tavaliselt selliselt, et tarbijad tajuvad märke nägemise ja mitte üksnes või valdavalt kuulmise teel, vastupidi sellele, mida väitis hageja ja apellatsioonkaebuse esitaja oma väidete toetuseks tõendeid esitamata.( )

27. Seetõttu lükkas Esimese Astme Kohus vaatamata kaupade ja teenuste osalisele sarnasusele või identsusele tagasi väite, et nende kahe kaubamärgi sarnasuse aste on kõrge ja tekitab segiajamist vaidlusaluste kaupade ja teenuste kaubandusliku päritolu osas,( ) ning jättis tühistamisnõude ja hagi rahuldamata.

III. Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded

28. Äriühingu Mülhens apellatsioonkaebus registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 6. mail 2004 ja ühtlustamisameti vastus apellatsioonkaebusele sama aasta 27. juulil.

29. Pooled esitasid vastavalt repliigi ja vasturepliigi 20. oktoobril 2004 ja 28. jaanuaril 2005.

30. Kohtuistung, millel osalesid Mülhens’i, ühtlustamisameti ja äriühingu Zihr International Corp. esindajad, toimus 6. oktoobril 2005.

31. Apellatsioonkaebuse esitaja palub Euroopa Kohtul:

– tühistada Esimese Astme Kohtu 3. märtsi 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑355/02;

– tühistada ühtlustamisameti teise apellatsioonikoja 1. oktoobri 2002. aasta otsus (asjas R 657/2001-2) Mülhensi ja äriühingu Zirh International Corp. vahelises vastulausemenetluses;

– mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.

32. Ühtlustamisamet, keda toetab esimeses kohtuastmes menetlusse astuja, palub Euroopa Kohtul:

– jätta apellatsioonkaebus rahuldamata;

– mõista kohtukulud välja apellatsioonkaebuse esitajalt.

IV. Apellatsioonkaebuse väite analüüs

33. Mülhens tugineb ainult ühele väitele: määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b viidatud segiajamise tõenäosuse mõiste rikkumine; ta jagab selle väite kahte ossa: ühes viitab ta nimetatud tõenäosuse olemasolule ja eelkõige mõjule, mida kaupade ja teenuste turustamise viis omab foneetiliste, visuaalsete ja kontseptuaalsete sarnasuste kaalumisele, teises vaidlustab ta reegli, mille kohaselt kontseptuaalsed erinevused neutraliseerivad teatud asjaoludel foneetilised sarnasused.

A. Ainsa väite esimene osa

34. Kõigepealt tuleb märkida, et see väite osa võib paista vastuvõetamatu, kuna selles taotletakse Esimese Astme Kohtu poolt faktiliste asjaolude, nimelt segiajamise tõenäosuse puudumise kohta antud hinnangu muutmist, samas kui Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 kohaselt ei kuulu seda liiki hinnangud tema pädevusse.( )

35. Ent lähtudes põhimõttest in dubio pro actione, kui menetluse jätkamist kuni põhiküsimuse otsustamiseni soosivast tõlgendamise kriteeriumist, mis tuleneb õigusest tõhusale kohtulikult kaitsele, võib apellatsioonkaebuse esitaja eri argumentide ja repliigi tähelepanelikul vaatamisel välja tuua selle tegeliku tähenduse.

36. Mülhensi arvates seisneb määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumine selles, et Esimese Astme Kohus ei järginud Euroopa Kohtu teesi selle kohta, et ka üksnes kaubamärkide foneetiline sarnasus võib tekitada segiajamise tõenäosuse.( ) Nimetatud ettevõtja arvates kaasneb see tõenäosus sellise sarnasusega automaatselt, kusjuures kaubamärgi visuaalne ja kontseptuaalne analüüs ei puutu asjasse.

37. Tema arvates rõhutab foneetilise sarnasuse tähtsust asjaolu, et klient ei näe alati ostmise ajal kaupa, kuna sageli jõuavad kaubad tarbijani kanaleid pidi, kus olulist tähtsust omab kaubamärgi hääldus, nagu kingituste puhul, posti- või telefonimüügi teel ja kauba soovitamisel selle valdkonna ettevõtjate poolt, näiteks ilu- ja juuksurisalongides või parfümeeriakauplustes.

38. Selle tõenduseks lisas ta oma repliigile ärakirja Landgericht Hamburgi (Saksamaa) 6. mai 2004. aasta kohtuotsusest, mis tehti kaubamärgiõiguse rikkumise menetluses, milles pooled ja vaidlusalused märgid olid samad, mis käesolevas menetluses. Selles kohtuotsuses tunnistas Saksa kohus asjaomaste kaubamärkide segiajamise tõenäosuse olemasolu, rääkides sõnaselgelt vastu käesolevas menetluses edasikaevatud varasemale kohtuotsusele.

39. Ühtlustamisamet ei vaidlusta apellatsioonkaebuse esitaja analüüsi kaubamärkide foneetilise sarnasuse kohta, kuid ei ole nõus omistatama sellele olulist tähtsust. Lisaks leiab ta, et eespool viidatud kohtuotsuse Lloyd punktis 28 nähakse ette ainult võimalus, et foneetiline sarnasus tekitab segiajamise tõenäosust, ning et enne sellisele järeldusele jõudmist on tingimata vaja kõiki asjaomaseid elemente ja vastandatud kaupu igast küljest hinnata.

40. Ta omistab vähe tähtsust sellele, kuidas märkide kõla mõjutab nende turustamist, leides, et apellatsioonkaebuse esitaja toodud näited ei ole piisavad ega representatiivsed. Tema arvates ei ole viidatud olukorrad tavapärased, samas kui Euroopa Kohtu praktikas väljatöötatud kriteeriumidega püütakse just kindlaks määrata tüüpilisi või keskmiseid olukordi.

41. Peale selle ei ole ühtlustamisameti arvates Landgericht Hamburgi kohtuotsuses midagi imelikku, arvestades, et seal olid asjaolud Esimese Astme Kohtule esitatutest erinevad; vastasel korral tekitaks kohtuotsusest tulenev olukord talle muret, sest see asetaks pooled delikaatsesse, peaaegu väljakannatamatusse olukorda, arvestades, et siseriiklikud kaubamärkide kohtud kasutaksid segiajamise tõenäosuse hindamisel õiguslikke eeskirju, mis erinevad ühenduse kohtu omadest, kes – küll esimese astme kohtuna – teostab Euroopa Liidus üht põhipädevust. See viimane aspekt ei mõjuta siiski otseselt apellatsioonkaebuse lahendamist, mistõttu seda käsitletakse hiljem, kui apellatsioonkaebuse väidet on põhjalikult analüüsitud.( )

42. Olles selgitanud oma arvamuse apellatsioonkaebuse esitaja väite esimese osa vastuvõetavuse kohta, keskendun selle teesi uurimisele, mille Euroopa Kohus sõnastas eespool viidatud kohtuotsuses Lloyd Schuhfabrik Meyer, täpsemalt selle punktis 28, milles sedastatakse, et „[…] ei saa välistada, et ka üksnes kaubamärkide foneetiline sarnasus võib tekitada segiajamise tõenäosuse […]”.

43. Tegelikult ei ole selle lause tähendus absoluutne, nagu väidab apellatsioonkaebuse esitaja, sest kohtuotsuses loetakse foneetilist sarnasust piisavaks, selleks et asjaomased kohtud tuvastaksid identsete kaupade puhul selle tõenäosuse olemasolu. Nende sõnade grammatiline tõlgendamine viitab sellele, et Euroopa Kohus ei välista, et sellest sarnasusest piisab segiajamise tõenäosuse tuvastamiseks, kuid ta ei nõua tingimata selle tuvastamist ainult helilise sarnasuse tõttu.

44. Loogilis-lingvistilisest küljest, kui „ei välistata võimalust”, et midagi juhtub, siis nenditakse, et see on vähetõenäoline, vihjates nii selle ebaharilikkusele. Igatahes ei saa niisugusest kinnitusest tuletada üldreeglit, mille kohaselt on kaheldav, kas konkreetset juhtu kunagi tekib.

45. Väljapakutud tõlgendust kinnitab Euroopa Kohtu selle otsuse teiste keeleversioonide võrdlemine. See tuleneb näiteks kohtumenetluse keeleks olnud saksa keelest: „sich nicht ausschließen lässt, daß allein die klangliche Ähnlichkeit der Marken eine Verwechslungsgefahr […] hervorrufen kann”, kui ka prantsuse keelest: „qu'il ne saurait être exclu que la seule similitude auditive des marques puisse créer un risque de confusion” või inglise keelest: „it is possible that a mere aural similarity between trade marks may create a likelihood of confusion”; soovimata olla ammendav, kuid igasuguse kahtluse hajutamiseks tsiteerin ka hollandikeelset sõnastust: „niet valt uit te sluiten, dat de enkele auditieve gelijkenis tussen de merken verwarring […] kan doen ontstaan” või itaaliakeelset sõnastust: „non si può escludere che la somiglianza fonetica dei marchi possa creare un rischio di confusione”.

46. Mis puutub väitesse mõnede selliste turustamiskanalite tähtsuse kohta, kus tarbijad ei saa asjaomaseid kaupu näha – millest tulenevalt foneetiline sarnasus on olulisema tähtsusega, tuleks probleemi süüvimata märkida, et Esimese Astme Kohus lükkas selle edasikaevatud kohtuotsuse punktis 53 tagasi ainult sellepärast, et hageja ei olnud seda nõuetekohaselt tõendanud. Seega ei ole asjakohane Mülhensi kriitika, et kõnesolevas kohtuotsuses ei omistatud nendele turustusviisidele nii suurt tähtsust, nagu nad väidetavalt vajanuks, sest see puudutab punktis 54 üksnes täiendavalt lisatud kinnitust, mis aga ei lükanud ümber eelnevas punktis öeldut.

47. Lisaks, mis puutub tõendi hindamisse, siis tuleb meelde tuletada, et vastavalt EÜ artiklile 225 ja Euroopa Kohtu põhikirja artiklile 58 saab Euroopa Kohtusse edasi kaevata ainult õigusküsimustes ning seega on Esimese Astme Kohtul ainupädevus tuvastada ja hinnata antud asjas olulisi faktilisi asjaolusid ning analüüsida tõendeid, välja arvatud juhul, kui tõendeid on moonutatud.( ) Järelikult ei ole Euroopa Kohus pädev kontrollima, kuidas on Esimese Astme Kohus neid ülesandeid täitnud.

48. Öeldust lähtuvalt tuleb väite esimene osa põhjendamatuse tõttu tagasi lükata, sest määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumist ei täheldata.

B. Ainsa väite teine osa

49. Apellatsioonkaebuse väite teises osas vaidlustab apellatsioonkaebuse esitaja reegli, mille kohaselt kaubamärkide kontseptuaalsed erinevused „neutraliseerivad” nende foneetilised sarnasused, ja mida Esimese Astme Kohus on kasutanud mitmes kohtuotsuses.( ) Ühelt poolt kritiseerib ta selle reegli alust, leides, et see on Euroopa Kohtu praktikaga vastuolus. Teiselt poolt kahtleb ta, et käesolevas kohtuasjas on ingliskeelsel sõnal „sir” selle hääldamisel sihtpubliku jaoks mõistetav tähendus.

50. Oma esimeses argumendis vaidlustab ta, et kõikide aspektide igast küljest hindamiseks oleks vaja uurida märke foneetiliste, visuaalsete ja kontseptuaalsete kriteeriumide järgi, sest tema arvates võib ka ühe taju jaoks ilmne sarnasus tekitada segiajamise tõenäosust, viidates taas ja selgelt juba nimetatud kohtuotsusele Lloyd Schuhfabrik Meyer, täpsemalt selle punktile 28.

51. Sellega seoses tuleks meelde tuletada käesoleva ettepaneku punkte 43–45, et lükata tagasi selle kohtuotsuse pakutav tõlgendamine, ja keskenduda selle tegelikule sisule.

52. Teise argumendi kohta, mis puudutab sõna „sir” tähendust, tuleb eelkõige märkida, et tegemist on tühistamishagi menetlemisel Esimese Astme Kohtu poolt tuvastatud faktiga, mida Euroopa Kohus ei ole vastavalt oma põhikirja artiklile 58 pädev kontrollima, nagu ma juba selgitasin. Kui aga mõista seda argumenti tähenduses, et sellega vaidlustatakse eespool nimetatud neutraliseerimisreegli õiguspärasus, tuleks selle kohta teha mõned tähelepanekud.

53. See ei ole esimene kord, kui Euroopa Kohtus tõstatatakse küsimus selle segiajamise tõenäosuse hindamiseks kasutatava reegli kehtivuse kohta; ka ei ole see esimene kord, kus ma selle osas seisukohta avaldan.( ) Kohtupraktika moodustab siin põhiliselt kohtuotsus SABEL, milles Euroopa Kohus nõudis kõikide konkreetsel juhul tähtsust omavate asjaolude arvessevõtmist,( ) lisades, et vastandatud kaubamärkide visuaalse, foneetilise või kontseptuaalse sarnasuse igast küljest hindamine peab põhinema neist tekkival tervikmuljel,( ) arvestades eelkõige märkide eristavaid ja domineerivaid osi.( )

54. Neid määravaks peetavaid visuaalseid, foneetilisi või kontseptuaalseid komponente peab igal konkreetsel juhul hindama hagi arutav kohus, teades, et Euroopa Kohtu kontroll ei hõlma selles valdkonnas puhtalt faktilisi aspekte.

55. Ma olen ühes teises ettepanekus( ) juba märkinud, et see kontroll on asjassepuutuv ainult juhtudel, kui vaidlustatud reeglit on kasutatud absoluutselt ja a priori, analüüsimata eelnevalt eraldi eri komponente, ning kohaldades reeglit automaatselt, vastupidi eespool nimetatud Euroopa Kohtu praktikale. Mõistagi peaks apellatsioonkaebuse esitaja samuti viitama faktide moonutamisele;( ) see võimalus tuleb siinkohal välistada, sest seda ei ole apellatsioonkaebuses tehtud.

56. Edasikaevatud kohtuotsuse punktides 44–47 uuriti kõiki elemente kooskõlas selle kohtupraktikaga, ning seejärel käsitleti punktis 50 määravaks peetavat – kontseptuaalset osa, mis puudutab kaubamärgi „SIR” sõnalise osa tähendust.

57. Järelikult ei rikkunud Esimese Astme Kohtu otsus seda kohtupraktikat järgides mingil moel määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b, mistõttu tuleb apellatsioonkaebuse ainsa väite teine osa põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

C. Landgericht Hamburgi kohtuotsus

58. Nagu ma käesoleva ettepaneku punktis 38 nimetasin, tunnistas Landgericht Hamburg oma 6. mai 2004. aasta otsuses segiajamise tõenäosust menetluses, kus arutati kaubamärgiõiguse rikkumist samade märkide osas käesoleva apellatsioonkaebuse esitaja ja esimeses kohtuastmes menetlusse astuja vahelises vaidluses.

59. Selline asjaolu ei ole ühenduse kaubamärkide kaitse süsteemi struktuuri arvestades üllatav, kuigi selle esinemine ei ole normaalne ja veelgi vähem soovitav.

60. Ühenduse kaubamärgid ja siseriiklikud kaubamärgid ei esine koos veekindlates ruumides, millel puudub mistahes seos, vaid esinevad koos ühises ruumis; ja kuigi need üksteist vastastikku ei toeta, seonduvad need omavahel, muutudes vastastikku läbilaskvateks,( ) sest – nagu on sedastatud määruse nr 40/94 põhjendustes – ühenduse õigusnormid ei asendanud kaubamärke käsitlevaid liikmesriikide õigusnorme.( )

61. See vastavus siseriikliku õigusega väljendub ühenduse kaubamärkide rikkumise juhtudel, mida reguleerib Euroopa õigus, ja teise võimalusena liikmesriikide õigus,( ) nagu oleks tegemist ümberpööratud subsidiaarsuse põhimõttega.( ) Seega, kui määruse nr 40/94 artikli 14 alusel reguleerivad ühenduse kaubamärgi mõju ainult selle määruse sätted, siis selle tööstusomandiõiguse rikkumist reguleerib siseriiklikele kaubamärkidele kohaldatav siseriiklik õigus – süsteem, mida osa õigusteooriast peab põhjendatult segadust põhjustavaks.( )

62. Sama määruse artikli 92 punkti a alusel on seoses ühenduse kaubamärkide õiguste rikkumisega algatatud hagide arutamiseks ainupädevad ühenduse kaubamärkide kohtud.( ) Siitpeale näib regulatsioon tuginevat ebakindlatele alustele segadusse viiva terminoloogia tõttu.( ) Lühidalt ja üksikasjadesse laskumata – mis läheks käesoleva arutluse eesmärgist kaugemale – võib välja tuua järgmised aspektid.

63. Menetluse osas kontrollivad need kohtud esiteks omal algatusel, kas menetlus kuulub määruse nr 40/94 artiklite 93 ja 94( ) kohaselt nende kohtualluvusse, ja kohaldavad seejärel selle määruse artikli 97 lõike 3 alusel norme, mis kehtivad kohtu asukohaliikmesriigi õiguskorras sama liiki hagi puhul, ilma et see piiraks määruse erisätete kohaldamist, mis on tegelikult napid ja laialivalguvad, vaatamata sellele, et seadusandja soovis neile omistada ühtset ja autonoomset orientatsiooni.( )

64. Sisu osas näevad viidatud määruse nr 40/94 artikli 9 lõiked 1 ja 2 ainult ette omaniku ius prohibendi ja „mõistliku” (sic) kompensatsiooni tegude puhul, mis pannakse toime pärast ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamise kuupäeva ja mis oleksid pärast kaubamärgi registreerimise avaldamist keelatud. Sellele lisandub õigus taotleda sõnaraamatus, entsüklopeedias või muus sellises teatmeteoses avaldatud kaubamärgi kohta märkme lisamist, et tegemist on registreeritud kaubamärgiga.( ) Nendel juhtudel kohaldatava õiguse kohta midagi sätestatud ei ole, mistõttu ühenduse kaubamärkide kehtivuse ja rikkumise hagide puhul langevad ius ja forum kokku, nii et pädev kohus kohaldab omaenda õigust, mi sel juhul omandab ühenduse õiguse staatuse.( )

65. Seevastu kõikide muude hagide, eelkõige kahju hüvitamise hagide puhul, kohaldatakse määruse nr 40/94 artikli 98 lõike 2 alusel selle liikmesriigi õigust, kus õiguste rikkumine toime pandi (lex loci commissi delictii), mille tulemus on see, et ühenduse kaubamärkide kohtud on sunnitud üha enam abiks võtma välisriikide õiguse, mis läheb vastuollu seda liiki tööstusomandi loomisel silmas peetud ühtsuse põhimõttega.( ) Seega on vastutust kahju tekitamise eest käsitlevad sätted ja kohtupraktika liikmesriigiti erinevad; see mõjutab hüvitise suurust, mis ühes või teises kohtus rikkumise ohvriks langenud ühenduse kaubamärgi omanikule tema õiguste rikkumise eest tekitatud kahju ja hüvitise taseme hindamiseks kasutatavate kriteeriumide alusel välja mõistetakse.( )

66. Ühenduse kaubamärkide kohtute poolt vastuvõetud ajutiste ja kaitsemeetmete suhtes omakorda kehtib määruse nr 40/94 artikli 99 alusel lex fori. Nende ulatus sõltub siiski meetme võtnud kohtu pädevuse alusest: kui see tuleneb artikli 93 lõigetest 1, 2, 3 või 4, on need rakendatavad mis tahes liikmesriigis; seevastu rikkumise toimepanemise asukohajärgse ühenduse kaubamärkide kohtu võetavad meetmed on rakendatavad ainult liikmesriigis, kus see kohus asub.( )

67. Lõpuks tuleb ühenduse kaubamärkide kohtute pädevust käsitlevate Euroopa õigusnormide ülevaates märkida üht väga huvitavat aspekti, mis on mõeldud vastuoluliste kohtuotsuste vältimiseks.

68. Teadvustades selles keerukas menetlus- ja materiaalõigusnormide kogumis kätkevat ohtu, sätestas seadusandja määruses nr 40/94 mõned mehhanismid selle probleemiga toimetulemiseks. Nimetada tuleb kuueteistkümnendat põhjendust( ) ning ka sätteid seotud hagide (artikkel 100) ja pooleliolevate kohtuasjadega sarnaste juhtude kohta( ) (artikkel 105). Sellesse kategooriasse kuulub ka artikli 96 lõige 7 ühenduse kaubamärkide kohtu volituste kohta vastuhagide puhul.

69. Kõik need sätted käsitlevad poolelioleva menetluse võimalikku peatamist või menetlust algatava avalduse vastuvõetamatust nii ühenduse kaubamärkide kohtu kui ka muu siseriikliku kohtu poolt ainsa õigustusega, et püütakse vältida vastuolulisi otsuseid, nagu tuleneb määruse seitsmeteistkümnendast põhjendusest.

70. Ent ei ole kohane laskuda nende sätete üksikasjadesse, sest nendes käsitletakse olukordi, millega ei ole tegemist Landgericht Hamburgis toimunud kohtuvaidluses, kus ei olnud tegemist vastuhagiga, poolelioleva kohtuasjaga ega siseriikliku kaubamärgi rikkumisega seotud hagiga; seal oli tegemist ühenduse kaubamärgi õiguste rikkumisega, mille eest nõuti kahju hüvitamist, samas kui paralleelselt arutati Esimese Astme Kohtus tühistamishagi, mis oli esitatud ühtlustamisameti teise apellatsioonikoja otsuse peale seoses äriühingu Mülhens vastulausega kaubamärgi „ZIRH” registreerimisele. Tuleb tunnistada, et sellist juhtumit ei ole sõnaselgelt reguleeritud määruses nr 40/94 ega üheski teises õigusaktis.( )

71. Sellele vaatamata ei takista sõnaselge õigusnormi puudumine ühenduse õiguskorra, eelkõige siseriiklike kohtute ja Euroopa Kohtu õigusalase koostöö üldsisu ja -põhimõtete ning ühenduse õiguse tõhususe põhimõtte ja EÜ artiklis 10 sätestatud lojaalse koostöö kohustuse põhimõtte kohaldamist.

72. Kuigi põhirolli täidab EÜ artikli 234 raames siseriiklik kohus, esitades oma äranägemisel tõlgendamist käsitleva eelotsuse küsimuse või võttes küsimuse tagasi,( ) ei tohiks unustada, et selle õigusabivahendi esmane otstarve on tagada ühenduse õiguse ühetaoline kohaldamine.( )

73. Ühtlasi kehtestab EÜ artikkel 10 liikmesriikide lojaalse koostöö kohustuse raames ka siseriiklikele kohtutele kohustusi,( ) näiteks kohustuse tõlgendada siseriiklikku õigust, pidades silmas ühenduse õiguskorda ja eelkõige direktiive.( )

74. Järelikult, kui siseriiklik kohus teeb kohtuotsuse, milles ta kasutab määramata õigusmõistet, mis tuleneb sellisest vahetult kohaldatavast ühenduse õigusnormist, nagu ühenduse kaubamärkide valdkonnas segiajamise tõenäosust reguleeriv õigusnorm, mis läheb selgelt vastuollu Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohtu praktikaga, siis tuleb tal viidatud kohustuste ja eelotsuse küsimuse eesmärgi järgimiseks kasutada EÜ artiklis 234 ette nähtud võimalust, et vältida liidu raames erinevate kohtuotsuste kooseksisteerimisest õigusvaldkonnas põhjustatud õiguskindluse puudumist.

75. Saksa kohtu otsuses jäetakse kõrvale Esimese Astme Kohtu seisukoht, et kahe kaubamärgi foneetilise sarnasuse aste on nii väike, et sellest ei piisa segiajamise tõenäosuse tõendamiseks, kuna märkide samasuse aste ei ole piisavalt kõrge. Landgericht Hamburg tugineb oma otsuse põhjendamiseks Bundesgerichtshofi (Saksa kõrgeim tsiviil- ja kriminaalkohus) kohtupraktikale, mille kohaselt jätab segiajamise tõenäosuse hindamisel foneetiliste sarnasustega arvestamata jätmine kaubamärgi omaniku õigustamatult ilma osast kaitsest, millele tal on õigus.

76. Kuigi on aktsepteeritav, et EÜ artikli 234 teise lõiguga hõlmatud siseriiklikel kohtutel, nagu Landgericht Hamburg, on eelotsuse küsimuse esitamiseks teatud kaalutlusõigus,( ) nõuab ühenduse õiguse ühetaolise kohaldamise vajadus EÜ artikli 234 rakendamist nimelt siis, kui siseriikliku kõrge kohtu tees on ühenduse kohtu omaga vastuolus, eriti arvestades asjaolu, et Euroopa Kohtu arvamus võib olla kohtuvaidluse lahendamiseks määrav.

77. Asjaolu, et Saksa esimeses kohtuastmes vastu võetud otsuse peale oli võimalik edasi kaevata, ei vähenda põhiliselt õiguskindluse osas tekitatud kahju, nagu tõstab esile komisjon. Ühenduse õigusnormi niivõrd ilmse vastuolulise tõlgendamise korral oli ainus lahendus kasutada EÜ artiklit 234;( ) jääb siiski üle loota, et apellatsioonikohus parandab tekkinud olukorra tõlgendamise ranguse huvides ja Euroopa vaimus, millest on selle riigi kohtud oma tegevuses juhindunud, olles asutamislepingus sätestatud koostöös Euroopa Kohtuga alati esirinnas.

78. Tõenäoliselt ei tule üksnes kahetseda Landgericht Hamburgi toimimisviisi selles kontekstis; tuleks loota, et seda laadi tõrked lakkavad ja et seadusandja mõistab, et kogu ühenduses majandustegevuse ühtlase arengu hõlbustamiseks kehtestatud keerulist õiguslikku raamistikku on vaja kiiremas korras paremaks muuta, viies siseturu rajamise täielikult lõpule ja tagades selle hea toimivuse Euroopa Liidus, kes on üha enam veendunud oma olulises panuses parema kontinendi ülesehitamisse.

V. Kohtukulud

79. Kuna Mülhensi esitatud apellatsioonkaebuse väide lükati põhjendamatuse tõttu tagasi, tuleb apellatsioonkaebus rahuldamata jätta ja mõista käesoleva apellatsioonkaebuse menetlemisega kaasnenud kulud välja nimetatud äriühingult.

VI. Ettepanek

80. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku jätta rahuldamata Mülhens GmbH & Co. KG apellatsioonkaebus Esimese Astme Kohtu 3. märtsi 2004. aasta otsuse peale kohtuasjas T‑355/02, ning mõista kohtukulud välja apellatsioonkaebuse esitajalt.