KOHTUJURISTI ETTEPANEK

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

esitatud 21. novembril 2017 ( 1 )

Kohtuasi C‑542/16

Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag,

Jan-Herik Strobel,

Mona Strobel,

Margareta Nilsson,

Per Nilsson,

Kent Danås,

Dödsboet efter Tommy Jönsson,

Stefan Pramryd,

Stefan Ingemansson,

Lars Persson,

Magnus Persson,

Anne-Charlotte Wickström,

Peter Nilsson,

Ingela Landau,

Thomas Landau,

Britt-Inger Ruth Romare,

Gertrud Andersson,

Eva Andersson,

Rolf Andersson,

Lisa Bergström,

Bo Sörensson,

Christina Sörensson,

Kaj Wirenkook,

Lena Bergquist Johansson,

Agneta Danås,

Hans Eriksson,

Christina Forsberg,

Christina Danielsson,

Per-Olof Danielsson,

Ann-Christin Jönsson,

Åke Jönsson,

Stefan Lindgren,

Daniel Röme,

Ulla Nilsson,

Dödsboet efter Leif Göran Erik Nilsson

versus

Dödsboet efter Ingvar Mattsson,

Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Högsta domstolen (Rootsi kõrgeim kohus))

Direktiiv 2002/92/EÜ – Kindlustus- ja edasikindlustusvahendus – Direktiiv 2004/39/EÜ – Investeerimisnõustamine – Kindlustusvahendaja tegevus kindlustuslepingu sõlmimise tegeliku kavatsuseta – Kindlustusvahenduse ja investeerimisnõustamise eristamine – Vahendus ja nõustamine kapitalikindlustuses – Investeerimisriskiga elukindlustus („unit linked“)

1. Högsta domstolen (kõrgeim kohus, Rootsi) koondab sellesse eelotsusetaotlusesse kokku kahtlused, mis tal tekivad seoses Euroopa Liidu õigusnormide kohaldamisega kahes erisuguste joontega kohtuvaidluses, mis tal tuleb lahendada. Kuigi mõlemad puudutavad kindlustusvahendust, vaieldakse ühes ( 2 ) ainult tsiviilvastutuse üle, mis on nõutav, kui ühe kindlustusvahendusettevõtja juht omastab lubamatult klientide poolt talle üle antud summad.

2. Teine kohtuvaidlus ( 3 ) on keerulisem. Selles lahendatakse küsimusi, mis puudutavad vahetegemist kindlustusvahendusel ja vahendusel finantstoodete valdkonnas.

3. Finantsturgude lakkamatu arenguga on kordades kasvanud investeerimisvahendid, mis on välja jõudnud traditsioonilistesse elukindlustustesse. Kindlustusseltsid pakuvad väga mitmesuguses vormis tooteid (muude nimetuste hulgas säästukindlustused, säästu-elukindlustused, kapitalikindlustused või investeerimisriskiga elukindlustus), ( 4 ) mille põhimõte on kanaliseerida klientide sääste, ühendades klassikalise kindlustuselemendi finantstoodete rohkemal või vähemalt määral garanteeritud tulususega. Nendes vormides investeerib kindlustusselts kindlustusvõtja makstavad kindlustusmaksed finantsinstrumentidesse, mille puhul kannab kindlustusvõtja investeeringu arenguga seotud riski, mis võib mõistagi pöörata tema vastu.

4. Selle teise kohtuvaidlusega seoses esitatud eelotsuse küsimustele vastates tuleb Euroopa Kohtul otsustada, kas nende omadustega kindlustusi turustavatele vahendajatele on kohaldatavad kindlustusvahendusele kehtivad õigusnormid või kas seda tüüpi toodete finantskomponendi ja suurema riski, sealhulgas volatiilsuse tõttu tuleb seda tegevust käsitada pigem investeerimisvahendusena.

5. Nende kahte tüüpi vahendustegevuse õiguslik kord on erinev ja seda reguleerivad eri direktiivid, millesse on hiljuti tehtud muudatusi, mis on kohaldatavad alles alates 2018. aastast. Euroopa Kohtu otsus selles kohtuasjas võib aga olla tarvilik nende õigusnormide tõlgendamiseks, mis puudutavad nii praegu kui ka alates 2018. aastast kindlustuspõhiseid investeerimistooteid.

I. Õiguslik raamistik

A. Liidu õigus

6. Kindlustusvahendust reguleerib direktiiv 2002/92/EÜ, ( 5 ) mis on muudetud ja uuesti sõnastatud direktiiviga (EL) 2016/97 ( 6 ).

7. Investeerimisnõustamine on tegevusala, mida reguleerib direktiiv 2004/39/EÜ, ( 7 ) mis tunnistati kehtetuks direktiiviga 2014/65/EL ( 8 ).

1. Direktiiv 2002/92

8. Põhjendustes 8, 9, 14 ja 17 on märgitud: „(8) Kindlustusvahendustegevust alustavate ja jätkavate isikute kutsesobivusnõudeid ja registreerimist käsitlevate siseriiklike sätete kooskõlastamine saab seetõttu soodustada finantsteenuste ühtse turu väljakujundamist ning tõhustada klientide kaitset selles valdkonnas. (9) Kindlustustooteid võivad jaotada mitut tüüpi isikud või asutused, nagu agendid, maaklerid ja „finantsettevõtjad“. Ettevõtjate võrdne kohtlemine ja klientide kaitse eeldavad, et käesolev direktiiv hõlmab kõiki neid isikuid või asutusi. […] (14) Kindlustus- ja edasikindlustusvahendajaid peaks registreerima selle liikmesriigi pädev asutus, kus asub nende peakontor, tingimusel et need vahendajad vastavad rangetele pädevuse, hea maine, ametialase vastutuskindlustuse ja finantssuutlikkusega seotud kutsesobivusnõuetele. […] (17) Pädevate asutuste vaheline koostöö ja teabevahetus on olulised klientide kaitseks ning ühtsel turul kindlustus- ja edasikindlustustegevuse usaldusväärsuse tagamiseks.“

9. Kohaldamisala käsitleva artikli 1 lõikes 1 on ette nähtud: „Käesoleva direktiiviga sätestatakse liikmesriigis registreeritud või seal end registreerida soovivate füüsiliste ja juriidiliste isikute kindlustus- ja edasikindlustusvahendustegevuse alustamise ja jätkamise eeskirjad.“

10. Artikli 2 punktis 3 on ette nähtud: „Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid: […] 3) kindlustusvahendus – kindlustuslepingute tutvustamine, soovitamine, ettevalmistamine või sõlmimine või nende haldamisel ja täitmisel abistamine eelkõige sel juhul, kui tegemist on nõuetega. Kui sellise tegevusega tegeleb kindlustusselts või kõnealuse kindlustusseltsi vastutusel tegutseva kindlustusseltsi töötaja, ei loeta seda tegevust kindlustusvahenduseks. Kindlustusvahenduseks ei loeta ka juhuslikult teabe andmist seoses muu kutsetegevusega, tingimusel et selle tegevuse eesmärk ei ole aidata kliendil sõlmida või täita kindlustuslepingut ega kindlustusseltsile esitatud nõuete kutsealane haldamine või kahjumi korrigeerimine ja nõuetele eksperdihinnangu andmine“.

11. Vastavalt artikli 4 lõigetele 3 ja 4: „3. Kindlustus- ja edasikindlustusvahendajatel peab olema kogu ühenduse territooriumi hõlmav ametialane vastutuskindlustus või kutsealasest ettevaatamatusest tingitud kohustuste katmiseks ette nähtud muu võrreldav tagatis, mille summa on vähemalt 1000000 eurot nõude kohta ja kokku 1500000 eurot aastas kõigi nõuete kohta, kui kindlustusselts, edasikindlustusselts või muu ettevõtja, kelle nimel kindlustus- või edasikindlustusvahendaja tegutseb või on volitatud tegutsema, ei ole juba andnud sellist kindlustust või samaväärset tagatist või kui selline ettevõtja ei ole endale võtnud täielikku vastutust vahendaja tegevuse eest. 4. Liikmesriigid võtavad kõik vajalikud meetmed klientide kaitsmiseks, kui kindlustusvahendaja ei suuda kindlustusmakset kindlustusseltsile või nõude summat või kindlustusmakset kindlustatule üle kanda.“

12. Vastavalt artikli 12 lõigetele 2 ja 3: „2. Kui kindlustusvahendaja teatab kliendile, et ta annab nõu ausa analüüsi alusel, on ta kohustatud seda nõu andma piisavalt suure hulga turul pakutavate kindlustuslepingute põhjal, et ta võiks ametialaste kriteeriumide kohaselt soovitada kliendile tema vajadustele kõige paremini vastava kindlustuslepingu. 3. Enne konkreetse lepingu sõlmimist peab kindlustusvahendaja eelkõige kliendi antud teabe alusel vähemalt täpsustama selle kliendi nõudmised ja vajadused ning põhjendama kliendile teatud kindlustustoote kohta antud nõuandeid. Nimetatud andmeid kohandatakse vastavalt soovitatava kindlustuslepingu keerukusele.“

2. Määrus (EL) nr 1286/2014 ( 9 )

13. Vastavalt määruse artiklile 1 on selle eesmärk kehtestada „ühtsed eeskirjad PRIIPi koostaja esitatava põhiteabedokumendi vormi ja sisu kohta ning ühtsed eeskirjad põhiteabedokumendi esitamiseks jaeinvestoritele, et aidata jaeinvestoreid PRIIPide peamiste omaduste ja riskide mõistmisel ning võrdlemisel“.

14. Selle määruse artikli 4 punktis 2 on „kindlustuspõhine investeerimistoode“ määratletud kui „investeerimistoode, mis annab õiguse kindlustushüvitisele või tagastusväärtusele, mille suurus sõltub täielikult või osaliselt, otseselt või kaudselt hinnakõikumistest turgudel“.

3. Direktiiv 2016/97

15. Põhjenduses 56 on ette nähtud: „Direktiivi [2014/65] kohaste investeerimistoodete alternatiivi või asendajana on klientidele sageli kättesaadavad kindlustuspõhised investeerimistooted. Investorite ühetaolise kaitse tagamiseks ja õigusliku arbitraaži vältimiseks on oluline, et kindlustuspõhistele investeerimistoodetele kohaldataks lisaks kõikide kindlustustoodete jaoks kindlaksmääratud äritegevuse reeglitele ka erinorme, mis käsitlevad nendes toodetes sisalduvat investeerimiselementi. Erinormid peaksid hõlmama asjakohast teavet, sobivat nõuannet käsitlevaid nõudeid ja piiranguid tasule.“

16. Artikli 2 lõike 1 punktides 1 ja 17 on määratletud järgmised mõisted: „1) „kindlustustoodete turustamine“ – kindlustuslepingutega seotud nõustamine, kindlustuslepingute soovitamine, ettevalmistamine või sõlmimine või nende haldamisel ja täitmisel abistamine, eelkõige nõuete korral; sealhulgas teabe andmine ühe või mitme kindlustuslepingu kohta vastavalt kriteeriumidele, mille klient valib veebisaidi või muude andmekandjate kaudu, samuti kindlustustoodete pingerea koostamine, sealhulgas hindade ja toodete võrdlemine, või kindlustuslepingu puhul soodustuse pakkumine, kui klient saab otse või kaudselt sõlmida kindlustuslepingu veebisaidi või muude andmekandjate kaudu; […] 17) „kindlustuspõhine investeerimistoode“ – kindlustustoode, millel on lõpptähtaja saabumisel teatav väärtus või millel on tagasiostuväärtus, kui see lõpptähtaeg või tagasiostuväärtus sõltub täielikult või osaliselt, otseselt või kaudselt hinnakõikumistest turgudel […]“.

4. MiFID I direktiiv

17. Artikli 1 lõikes 1 on sätestatud: „Käesolevat direktiivi kohaldatakse investeerimisühingute ja reguleeritud turgude suhtes.“

18. Artikli 2 lõikes 1 on ette nähtud: „Käesolevat direktiivi ei kohaldata: a) direktiivi 73/239/EMÜ artiklis 1 määratletud kindlustusseltside suhtes või direktiivi 2002/83/EÜ artiklis 1 määratletud elukindlustusseltside suhtes või ettevõtjate suhtes, kes tegelevad direktiivis 64/225/EMÜ käsitletud edasikindlustuse või retrosessiooniga; […] c) isikute suhtes, kes osutavad investeerimisteenust juhuti muu kutsetegevuse hulgas, kui seda tegevust reguleerivad õigus- või haldusnormid ja selle ameti eetikakoodeks ei välista kõnealuse teenuse osutamist; […] j) isikute suhtes, kes pakuvad investeerimisnõustamist muu erialase tegevuse käigus, mis ei ole hõlmatud käesoleva direktiiviga, tingimusel et kõnealust nõustamist ei tasustata eraldi; […]“.

19. Artikli 4 lõikes 1 on esitatud järgmised määratlused: „1) Investeerimisühing – juriidiline isik, kelle tavaliseks tegevuseks või äritegevuseks on ühe või mitme investeerimisteenuse osutamine kolmandatele isikutele ja/või ühe või mitme investeerimistegevuse teostamine kutsetegevusena. […] 2) Investeerimisteenused ja -tegevus – I lisa A jaos loetletud teenused ja tegevused, mis on seotud I lisa C jaos loetletud instrumentidega. […] 4) Investeerimisnõustamine – isiklike soovituste andmine kliendile kliendi taotluse korral või investeerimisühingu algatusel seoses ühe või mitme finantsinstrumentidega seotud tehinguga.“

5. MiFID II direktiiv

20. Põhjenduses 87 on kinnitatud: „Käesoleva direktiivi kohaste finantsinstrumentide alternatiivi või võimaliku asendajana pakutakse klientidele sageli kindlustuslepingutega seotud investeeringuid. Jaeklientidele püsiva kaitse ning sarnastele toodetele võrdsete tingimuste tagamiseks on oluline, et kindlustuspõhiste investeerimistoodete suhtes kohaldataks asjakohaseid nõudeid. Arvestades, et käesoleva direktiivi investorite kaitset käsitlevad nõuded peaksid seetõttu kehtima ka kindlustuslepinguga seotud investeeringutele, muudavad nende erinev turustruktuur ja tooteomadused asjakohasemaks detailsete nõuete kehtestamise pigem direktiivi [2002/92] käimasoleva läbivaatamise käigus kui käesolevas direktiivis. Tulevane liidu õigus, millega reguleeritakse kindlustusvahendajate ja -andjate tegevust, peaks seetõttu tagama järjepideva regulatiivse lähenemisviisi eri finantstoodetele, mis rahuldavad investorite sarnaseid vajadusi ja mille puhul seetõttu tekivad võrreldavad investorite kaitsega seotud probleemid. Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrusega (EL) nr 1094/2010 asutatud Euroopa Järelevalveasutus (Euroopa Kindlustus- ja Tööandjapensionide Järelevalve) (edaspidi „Euroopa Kindlustus- ja Tööandjapensionide Järelevalve“) ja Euroopa Väärtpaberiturujärelevalve peaksid tegema koostööd, et saavutada võimalikult suur ühtsus äritegevuse eeskirjades kõnealuste investeerimistoodete puhul. Nimetatud uued nõuded kindlustuspõhistele investeerimistoodetele tuleks sätestada direktiivis [2002/92].“

21. MiFID II direktiivi artikkel 91 sisaldab direktiivi 2002/92 muudatusi. Selle direktiivi artikli 2 punkti 3 teine lõik on asendatud järgmise tekstiga: „Välja arvatud käesoleva direktiivi IIIA peatükk, ei loeta kõnealust tegevust kindlustusvahenduseks ega -turustuseks, kui sellega tegeleb kindlustusandja või kindlustusandja töötaja, kes tegutseb kõnealuse kindlustusandja vastutusel.“

22. Direktiivi 2002/92 artiklile 2 lisatakse punkt 13, milles on mõiste „kindlustuspõhine investeerimistoode“ määratletud kui „investeerimistoode, mis annab õiguse lõpptähtajale või tagasiostuväärtusele ja mille puhul see lõpptähtaeg või tagasiostuväärtus sõltub täielikult või osaliselt, otseselt või kaudselt hinnakõikumistest turgudel“, välja arvatud teatud erandid.

23. Veel lisati MiFID II direktiiviga direktiivi 2002/92 IIIA peatükk „Täiendavad nõuded klientide kaitseks seoses kindlustuspõhiste investeerimistoodetega“. Selle peatüki artiklis 13a „Kohaldamisala“ on ette nähtud: „Võttes arvesse artikli 2 punkti 3 teises lõigus sätestatud erandit, sätestatakse käesoleva peatükiga lisanõuded kindlustusandjate kindlustusvahendusele ja otsemüügile, kui neid teostatakse seoses kindlustuspõhiste investeerimistoodete müügiga. Kõnealuseid tegevusi nimetatakse kindlustusturustuseks.“

B. Rootsi õigus

24. Lagen (2005:405) om försäkringsförmedling (kindlustusvahenduse seadus (2005:405)) võttis direktiivi 2002/92 Rootsi õigusesse üle.

25. Vastavalt nimetatud seaduse 1. peatüki § 1 teisele lõikele on kindlustusvahendus kutsetegevus, mis seisneb: (1) kindlustuslepingute tutvustamises ja soovitamises või ettevalmistamises; (2) kindlustuslepingute sõlmimises kolmandate isikute nimel; või (3) kindlustuslepingute haldamisel ja täitmisel abistamine. ( 10 )

26. Vastavalt 2. peatüki §-le 1 (peale teatavate erandite, mis ei ole siin olulised) võib kindlustusvahenduse alal tegutseda ainult Finansinspektioneni (finantsturgude järelevalveasutus, Rootsi) loaga.

27. Üks selle loa saamise nõuetest on, et peab olema ametialane vastutuskindlustus hüvitise maksmise kohustuse katteks, mida võidakse kindlustusvahendajalt kohustuste täitmata jätmise korral nõuda (seaduse 2005:405 2. peatüki § 5 punkt 4 ja § 6 punkt 2).

28. 5. peatükis on sätestatud kindlustusvahenduse tegevuse teostamise normid. Konkreetselt (§ 4) on märgitud, et kindlustusvahendaja peab oma tegevuses järgima kindlustusvahenduse head tava ja tegutsema oma klientide huvides nõuetekohase hoolsusega. Samuti on sätestatud, et kindlustusvahendaja peab nõustamisel lähtuma kliendi soovidest ja vajadustest ning soovitama talle sobivaid lahendusi. Vahendaja peab hoiatama klienti (kui see on füüsiline isik ja kes pöördub tema poole peamiselt mitteärilistel eesmärkidel), et ta ei omandaks tooteid, mida ei saa pidada sobivaks, arvestades kliendi vajadusi, majanduslikku olukorda või muid asjaolusid.

29. Vastavalt 5. peatüki §-le 7 peab kindlustusvahendaja, kes on tahtlikult või hooletusest §-st 4 tulenevaid kohustusi rikkunud, hüvitama varalise kahju, mida ta on seetõttu muu hulgas kliendile tekitanud.

II. Kohtuvaidlused liikmesriigi kohtutes

30. Mõlemas kohtuvaidluses, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus arutab, nõuavad kahju kannatanud hüvitist kindlustusseltsilt Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag (edaspidi „Länsförsäkringar“), kellega olid teatavad kindlustusvahendajad Rootsis sõlminud ametialase vastutuskindlustuse poliisid.

1. Kohtuasi T 2761-15, Länsförsäkringar vs. Ingvar Mattsoni päranditomp

31. Ingvar Mattsson investeeris kapitalikindlustuse raames 500000 Rootsi krooni investeerimissertifikaati, mis oli struktureeritud finantsinstrument. Ta tegi selle tehingu registreeritud kindlustusvahenduseettevõtja European Wealth Management Group AB (edaspidi „EWMG“) töötaja nõuandel 2010. aasta jaanuaris.

32. I. Mattsson kaotas kogu investeeritud summa ja esitas nõude EWMG vastu, kelle suhtes kuulutati hiljem välja pankrot. EWMG oli sõlminud Länsförsäkringariga seadusega 2005:405 nõutava ametialase vastutuskindlustuse, mis kattis tema tegevust ja hõlmas kohustust maksta selle seaduse 5. peatüki §-s 7 ette nähtud hüvitist.

33. I. Mattsson esitas Länsförsäkringari vastu hagi nõudega maksta talle 500000 Rootsi krooni, millele lisandub intress. Ta väitis, et EWMG oli tahtlikult või hooletusest ( 11 ) rikkunud talle seaduse 2005:405 5. peatüki §-st 4 tulenevaid kohustusi, mistõttu oli kindlustusandja kohustatud maksma hüvitist, sest tegu oli EWMG ja Länsförsäkringari vahel sõlmitud ametialase vastutuskindlustusega kaetud kindlustusjuhtumiga.

34. Länsförsäkringar tunnistas, et kapitalikindlustusvahendus kuulub seaduse 2005:405 kohaldamisalasse ja on seega ametialase vastutuskindlustusega kaetud. Ta lisas aga esimese võimalusena, et EWMG ei nõustanud mitte kapitalikindlustuse, vaid finantsinstrumenti investeerimise alal, mida see kindlustus hõlmab. Seega ei toimunud kindlustusvahendus, vaid finantsinstrumentidesse investeerimise nõustamine, mis kuulub teiste õigusnormide ( 12 ) kohaldamisalasse.

35. Länsförsäkringar on seisukohal, et kahju tekkis finantsnõustamisest, mitte vahendamisest kapitalikindlustuses. Teise võimalusena väitis ta, et EWMG ei olnud toiminud hooletult.

36. Esimese astme kohus rahuldas nõude. Tema hinnangul oli vaidluse esemeks olevale nõustamisele kohaldatav nii seadus 2005:405 kui ka väärtpaberituru seadus. Ta tuvastas aga muu hulgas teatavatele Euroopa Komisjoni avaldustele viidates samuti, et ei ole ette nähtud, et nimetatud kahte õigusakti kohaldatakse samal ajal. Arvestades tarbijakaitsega seotud kaalutlusi ja seda, et näib, et finantsturgude järelevalveasutus ei ole nõudnud EWMG-lt finantstegevuse alal tegutsemiseks mingit spetsiaalset luba, leidis esimese astme kohus, et I. Mattssonil oli õigus tugineda asjaolule, et ametialane vastutuskindlustus on kohaldatav.

37. Länsförsäkringar esitas selle otsuse peale kaebuse apellatsioonikohtule, kes kinnitas esimese astme kohtuotsust. Selle kohtulahendi peale esitas ta kassatsioonkaebuse Högsta domstolenile (kõrgeim kohus). Ta jääb kindlaks oma seisukohale, et EWMG osutatud nõustamisteenus ei olnud kindlustusvahendus ja et seega ametialane vastutuskindlustus seda ei hõlma. Samas ta tunnistab nüüd, et EWMG toimis hooletult.

38. I. Mattsson suri ja tema õigusjärglased on apellatsioonikohtu otsuse muutmisele vastu.

2. Kohtuasi T 25-16, Jan-Erik Strobel jt vs. Länsförsäkringar

39. Kindlustusvahendusettevõtja Connecta Fond och Försäkring AB (edaspidi „Connecta“), kes tegutses peamiselt aastatel 2004‑2010, oli sõlminud Länsförsäkringariga seadusega 2005:405 nõutava ametialase vastutuskindlustuse, mis kattis tema tegevust ja hõlmas selle seaduse 5. peatüki §-s 7 ette nähtud hüvitamiskohustust.

40. Hulk inimesi andis mitme aasta jooksul Connectale üle summasid, et need investeeritaks nn „Connecta ettevõtjate võlakirjatootesse“, mis pidi paigutatama kapitalikindlustusse. Vastutasuks said isikud teatavad dokumendid, mille olid välja andnud Connecta ja tema töötaja Per Rytterborg, kes oli hiljem Connecta tegevjuht. Connecta oli aastatel 2004‑2010 tegelenud ka tegeliku kindlustusvahendusega.

41. Hiljem selgus, et P. Rytterborg oli klientide antud summad lubamatult omastanud. Tema peale esitati kaebus politseile ja Connecta tegevusluba tühistati. P. Rytterborg suri 2010. aasta novembris. Tema päranditombu ja Connecta suhtes kuulutati 2010. aasta detsembris välja pankrot.

42. Rühm neid inimesi esitas Länsförsäkringari vastu hagi, nõudes Connecta ametialase vastutuskindlustuse alusel nende summade hüvitamist, mille nad olid viimati nimetatud äriühingule andnud selleks, et – nagu nad selgitasid – see investeeriks need kapitalikindlustusse.

43. Nõude esitajad väitsid, et oli toimunud kindlustusvahendus ja et Connectal oli vastavalt seaduse 2005:405 5. peatüki §-le 7 tekkinud vastutus P. Rytterborgi tegude tõttu. Connecta kindlustusandja pidi seega vastava hüvitise välja maksma.

44. Länsförsäkringar väitis muude põhjenduste hulgas, et kahju ei olnud tekkinud kindlustatud tegevuse tõttu, kuna tegu oli fiktiivsete toodetega. Tema sõnul ei olnud P. Rytterborgi teguviis seega kindlustusvahendus ega kuulunud seaduse 2005:405 ega järelikult ametialase vastutuskindlustuse kohaldamisalasse.

45. Esimese astme kohus leidis, et kahju on ametialase vastutuskindlustusega kaetud, ning rahuldas seepärast nõude põhiosas. Ta tõdes, et hagejad kavatsesid sõlmida kapitalikindlustuse ja et P. Rytterborgi toimimisviisi tõttu nende suhtes võisid nad õiguspäraselt arvata, et tegu on vahendamisega tegelike kindlustuslepingute sõlmimiseks. Tarbijakaitse seisukohast räägib hagejate põhjendatud arusaam P. Rytterborgi eesmärgist tugevalt järelduse poolt, et toimus kindlustusvahendus.

46. Võttes arvesse, et kindlustusvahenduse mõiste hõlmab ettevalmistavat tööd ja et Connecta oli ka tegelikult tegelenud kindlustusvahendusega, leidis esimese astme kohus, et faktilised asjaolud, nagu need olid esinenud, kuulusid objektiivselt mõiste „vahendamine“ kohaldamisalasse.

47. Apellatsioonikohus seevastu oli seisukohal, et kõnealune tegevus ei kujuta endast kindlustusvahendust, ning seepärast tühistas esimese astme kohtulahendi ja jättis nõude rahuldamata. Asjaolu, et õigusnormide tõlgendamisel tuleb arvesse võtta tarbijakaitse huvi, ei tähenda, et oluliseks tuleb pidada tarbija subjektiivset arvamust selle kohta, mis on kindlustusvahendus. Objektiivselt — olenemata tarbija arvamusest — kindlustusvahendust ei toimunud. Seepärast ei olnud esitatud nõue ametialase vastutuskindlustusega kaetud.

48. Kahju kannatanud esitasid kassatsioonkaebuse Högsta domstolenile (kõrgeim kohus). Nad jäävad oma seisukoha juurde, et juhtunu on kindlustusjuhtum, mis on ametialase vastutuskindlustusega kaetud. Nad väidavad muu hulgas, et P. Rytterborgi tegevus oli kindlustusvahendus, sest see oli tihedalt seotud Connecta tegeliku tegevusega, mille jaoks oli nõutav tegevusluba.

III. Eelotsuse küsimused

49. Nendes kahes kohtuvaidluses tõstatatud õiguslikku poleemikat arvestades palub Högsta domstolen (kõrgeim kohus) Euroopa Kohtul vastata järgmistele küsimustele: „T 25‑16 1 a) Kas [direktiiv 2002/92] hõlmab tegevust, mille puhul kindlustusvahendajal ei olnud mingit kavatsust sõlmida tegelikku kindlustuslepingut? Kas omab tähtsust see, et see tahe puudus juba enne tegevuse alustamist või kadus alles pärast seda? 1 b) Kas küsimuses 1 a kirjeldatud olukorras omab tähtsust see, et asjaomane vahendaja tegeles lisaks fiktiivsele tegevusele paralleelselt ka tegeliku kindlustusvahendusega? 1 c) Kas samuti küsimuses 1 a kirjeldatud olukorras omab tähtsust see, et kliendile näis asjaomane tegevus olevat kindlustuslepingu sõlmimise ettevalmistamine? Kas omab tähtsust kliendi arvamus – olgu see siis põhjendatud või ekslik – selle kohta, kas toimus kindlustusvahendus? T 2761‑15 2 a) Kas [direktiiv 2002/92] reguleerib finants- või muud tüüpi nõustamisteenust, mida osutatakse seoses kindlustusvahendusega, ent mille eesmärk ei ole kindlustuslepingu sõlmimine ega jätkamine? Mis reguleerib sellega seoses nõustamist, mis käsitleb kapitalipaigutust kapitalikindlustuse kontekstis? 2 b) Kas juhul kui nõustamine, mida on nimetatud küsimuses 2 a, kujutab endast [direktiivi 2004/39] määratluse kohaselt investeerimisnõustamist, kuulub samuti selle direktiivi kohaldamisalasse, või – vastupidi – ainult viimati nimetatud direktiivi kohaldamisalasse? Kui selline nõustamine kuulub samuti [direktiivi 2004/39] kohaldamisalasse, kas siis on üks õigusnorm teise suhtes ülimuslik?

50. Neli hagejaterühma esitasid kirjalikud seisukohad ainult kohtuasja Strobel jt vs. Länsförsäkringar küsimuste kohta, samas kui Länsförsäkringar, Rootsi valitsus, Tšehhi valitsus ja komisjon esitasid seisukohad mõlemas kohtuasjas.

51. Kohtuistung peeti 14. septembril 2017 ja sellel esitasid oma suulised seisukohad Länsförsäkringar, Rootsi valitsus, Tšehhi valitsus ja komisjon.

IV. Eelotsuse küsimuste analüüs

52. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimused saab taandada kahele direktiivi 2002/92 artikli 2 punkti 3 tõlgendamise selgelt eristatud ja eri raskusastmega probleemile. Esimesele saab vastata lihtsalt, samas kui teine nõuab keerukuse tõttu põhjalikumat analüüsi.

A. Esimene küsimus: direktiivi 2002/92 kohaldamine pettuse kavatsusega kindlustusvahendustegevusele

53. Kohtuasjas T 25/16 esitatud küsimustega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas direktiivi 2002/92 artikli 2 punktis 3 määratletud kindlustusvahendustegevus hõlmab niisuguse vahendaja tegevust, kes teatavatele klientidele teenuste osutamisel, mis hõlmab nendega kindlustuslepingute sõlmimise ettevalmistavat tööd, kavatses tegelikult neid petta ja nende raha õigusvastaselt omastada.

54. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, kas selleks on oluline see, millal tuleb vahendaja petturlik tahe ilmsiks; et vahendaja teostab ka õiguspärast vahendustegevust teiste klientidega, ja see, kuidas klient petturlikku vahendustegevust tajub.

55. Länsförsäkringar pooldab direktiivi 2002/92 artikli 2 punktis 3 sätestatud mõiste „kindlustusvahendus“ subjektiivset tõlgendust: vahendamist ei toimunud, kui väidetaval vahendajal ei olnud kavatsust sõlmida tegelikku kindlustuslepingut. Tema hinnangul ei hõlma see mõiste kindlustusvahendusena näivat kuritegelikku tegevust ja klientidele tekitatud kahju hüvitamise küsimus tuleks lahendada, kasutades süütegudest tuleneva tsiviilvastutuse õigusnorme, mitte kindlustusteenuste osutamise tegevusele kohaldatavaid õigusnorme.

56. Samamoodi arvab Länsförsäkringar, et ei oma tähtsust, millal vahendaja petturlik tahe kindlustuslepingu ettevalmistamise ajal ilmsiks tuleb – kas tema kliendiga suhtlemise algusest peale või hiljem. Kui petturlik tahe on ilmnenud, kaob tahe sõlmida kindlustusleping ja enam ei ole tegu direktiivi 2002/92 kohaldamisalasse kuuluva vahendamisega. Samuti ei oma tema sõnul tähtsust, et pettuse toimepanija teostab samal ajal tegelikku kindlustusvahenduse tegevust, sest ei ole loogiline, et see tegevus muudaks petturliku tegevuse õiguspäraseks.

57. Neli hagejaterühma selles kohtuvaidluses, Tšehhi valitsus ja komisjon pooldavad, vastupidi, selle mõiste objektiivset tõlgendust. Nende sõnul hõlmab direktiiv 2002/92 igasugust kindlustuslepingute sõlmimise ettevalmistavat tööd, sõltumata vahendaja subjektiivsest kavatsusest.

58. Nõustun selle viimase teesiga, sest usun, et õige on mõiste „kindlustusvahendus“ objektiivne tõlgendus. See hinnang ei saa põhineda füüsiliste isikute kavatsustel või arusaamadel, kes toimivad avalikult kindlustusvahenduse alal tegutseva ettevõtja töötajate või juhtidena. Nendest subjektiivsetest teguritest lähtumine muudaks õigusnormi kohaldamise ettenägematuks, mis on vastuolus õiguskindluse põhimõtte nõuetega.

59. Esimene kindlustusvahenduse joonte väljaselgitamiseks kohaldatavatest tõlgendamiskriteeriumidest on grammatiline. Selle all mõistetakse direktiivi 2002/92 artikli 2 punkti 3 kohaselt „kindlustuslepingute tutvustami[st], soovitami[st], ettevalmistami[st] või sõlmimi[st] […]“.

60. Mõiste määratluses on rõhuasetus tegevusel, mitte selle teostajate subjektiivsetel kavatsustel. Piisab sellest, kui ettevõtja, kelle põhitegevusala on kindlustusvahendus (ja tal on selleks haldusasutuselt saadud tegevusluba), pakub oma erialateenuseid klientidele, et eeldada, et ta tegutseb selles staatuses, nii et kliendid võivad kindlad olla, et ta teeb tegelikult kindlustuslepingu sõlmimise eeltööd. Selle hulka kuulub kahtlemata nimetatud lepingu sõlmimise ettevalmistamine. ( 13 )

61. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu antud kirjelduse kohaselt viitab kõik sellele, et Connecta tutvustas ennast sellena, kes ta oli – kindlustusvahendusettevõtjana, kes oli registreeritud ja tegutses seaduslikult Rootsis alates 2004. aastast. Just see ettevõtja pakkuski klientidele oma vahendusteenuseid, nii et muutub tähtsusetuks, et mõni või mõned tema töötajatest (või koguni tegevjuht) ( 14 ) kasutasid tüüpilist vahendustegevust ära selleks, et töötada välja petuskeem ja panna toime pettust klientide kahjuks, omastades nende rahalisi vahendeid.

62. Direktiivi 2002/92 süstemaatiline tõlgendus annab sama tulemuse. Selle artikli 4 lõikes 4 („Liikmesriigid võtavad kõik vajalikud meetmed klientide kaitsmiseks, kui kindlustusvahendaja ei suuda kindlustusmakset kindlustusseltsile […] üle kanda“) on kindlustusvahenduse hulka arvatud juhud, kus vahendajad ei kanna kindlustusmakseid kindlustusseltsile üle, mis nimelt toimub niisuguste pettuste puhul nagu Connecta oma.

63. Ka direktiivi 2002/92 teleoloogiline tõlgendus õigustab kindlustusvahenduse objektiivset käsitust. Selle direktiiviga toimunud ühtlustamise eesmärk on soodustada kindlustusturu tarbijate kaitset, nagu tuleneb sõnaselgelt selle põhjendustest 7, 8 ja 17. ( 15 ) Mõiste „kindlustusvahendus“ subjektiivne tõlgendamine, mis seaks selle sõltuvusse vahendaja tahtest, vähendaks direktiiviga 2002/92 kindlustusturu tarbijate kasuks kehtestatud tagatisi.

64. Nagu komisjon oma seisukohtades argumenteeris, kui vahendustegevus sõltuks vahendaja tahtest, tekiks paradoks, et vahendaja võib tugineda oma petturlikule kavatsusele just nimelt selleks, et väljuda direktiivi 2002/92 kohaldamisalast ja mitte võtta sellega kehtestatud vastutust.

65. Piisab seega sellest, kui vahendusettevõtja tegevust esitletakse klientidele objektiivselt tegevusena, mis paistab kindlustuslepingu sõlmimise ettevalmistusena. Ei oma tähtsust – kordan – nimetatud ettevõtja töötaja (või juhi) kavatsus, kes selles tegevuses osaleb, siis kui ta püüdis tõepoolest toimida kooskõlas oma kohustustega, ega siis, kui ta kasutas juhust kliendi petmiseks. Samuti ei oma tähtsust, kas varjatud kavatsused on tal alates tema kliendiga suhtlemise algusest peale või tekivad hilisema lepingu ettevalmistamise tööde käigus.

66. Vahendusettevõtja vastutus laieneb tema töötajate või juhtide tekitatud kahjudele, kui need näivad kolmandatele isikutele tema töötajatena ja toime pandud õigusvastase teo ja ettevõtja tüüpilise tegevuse vahel on seos. Arvan, et selles kohtuasjas esinevad mõlemad tegurid, sest oma ülesannete piire ületanud juhile süüks pandav rahaliste vahendite omastamine toimus seoses kellegi vahendusülesandega, kes esitles ennast klientidele selle ettevõtja esindajana, kellele anti sellel tingimusel need rahalised vahendid üle.

67. Minu välja pakutud mõiste „kindlustusvahendus“ tõlgendusega muutub tähtsustetuks ka kliendi arusaam sellest, kas kindlustuslepingu ettevalmistavaid töid kvalifitseerida vahenduseks või mitte. Nagu tunnistab ka Länsförsäkringar, väites, et vastasel juhul võiks tarbija tajuda keerukat ja hästi üles ehitatud skeemiga pettust tegeliku vahendusena, samas kui väiksemat ja vähem keerukat pettust selleks ei peetaks, sest petturlik kavatsus torkaks silma. See argument näib mulle loogiline, kuid see ei ole minu arvates eriti sidus sellega, et sama ettevõtja peab selleks, et teha kindlaks, kas toimub kindlustusvahendus, otsustavaks vahendaja kavatsust.

68. Järelikult hõlmab direktiivi 2002/92 artikli 2 punkt 3 niisuguse vahendaja tegevust, kes teeb mitmesuguste klientide jaoks ettevalmistavaid töid kindlustuslepingute sõlmimiseks, toimigu see siis pettuse kavatsusega või mitte, ja milline ka ei oleks klientide arusaam tema toimingutest. Vastutus, mis võib vahendusettevõtjatel selle tegevuse teostamisel tekkida, kui nad panevad toime ametialase eksimuse, peab olema nende vastutuskindlustusega kaetud.

B. Teine küsimus: vahendus kapitalikindlustuses – kindlustusvahendus või finantsvahendus?

69. Kohtuvaidluses T‑2761-15 sõlmis I. Mattsson ettevõtja EWMG antud nõuandel kapitalikindlustuse lepingu, milles oli ühendatud elukindlustusleping investeerimisega struktureeritud finantsinstrumenti.

70. Neid faktilisi asjaolusid (ja järgmised, mis päädisid investeeritud summa kaotusega) arvestades palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtul selgitada, kas EWMG nõustamisteenust tuleb mõista kindlustusvahendusena, mis kuulub direktiivi 2002/92 kohaldamisalasse, või kas see tuleb – vastupidi – kvalifitseerida investeerimisnõustamiseks, millele kohaldatakse MiFID I direktiivi. Asja arutav kohus viitab ka võimalusele kohaldada mõlemat direktiivi koos.

71. Enne sellele keerukale küsimusele vastuse väljapakkumist pean vajalikuks teha sissejuhatav märkus ja analüüsida kapitalikindlustuse tunnusjooni ja sellele kohaldatavaid õigusnorme.

1. Sissejuhatav märkus

72. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on osutatud nõustamisteenust selles kohtuasjas kvalifitseerida ja välja selgitada, mis laadi oli täpselt EWMG ja I. Mattssoni vaheline lepingusuhe. See võis puudutada nii investeerimistootega seotud elukindlustust kui ka pelgalt finantsinstrumenti, millel ei ole kindlustusega seost. Viimasel juhul ei oleks EWMG tegevus olnud kindlustusvahendus, vaid investeerimisnõustamine (mille jaoks – nagu kohtutoimikust nähtub – tal ei olnud nõutavat tegevusluba finantsturgude järelevalveasutuselt).

73. Rootsi valitsus ja Länsförsäkringar on seisukohal, et I. Mattsson ostis elukindlustuse katte all keeruka finantstoote, mistõttu nad teevad ettepaneku kohaldada MiFID I direktiivi. Komisjoni ja Tšehhi valitsuse arvates on, vastupidi, tegu investeerimiselemendiga elukindlustuslepinguga, mida reguleerib direktiiv 2002/92.

74. Mitu eelotsusetaotluse esitanud kohtu toodud andmed näivad viitavat sellele, et leping, mille I. Mattsson sõlmis EWMG vahendusega, oli hoiusega elukindlustus, s.o üks paljudes liikmesriikides levinud investeerimisriskiga või investeerimisfondidega seotud elukindlustuslepingu variant, mida tuntakse nimega „unit-linked“.

75. Kui see on nii, on meil tegu kindlustusvaldkonda kuuluva lepingutüübiga (ja mida võib järelikult käsitada kindlustusvahendusena). Sellele viitas Euroopa Kohus, tunnistades, et „niisugused lepingud nagu unit linked, „investeerimisriskiga“ või „investeerimisfondidega seotud“ lepingud, […] on elukindlustuslepingu liik, nagu see tuleneb sõnaselgelt elukindlustuse direktiivi I lisa III punktist koosmõjus selle direktiivi artikli 2 punkti 1 alapunktiga a“. ( 16 ) Selles kohtuotsuses analüüsitud lepingul oli jooni, mille poolest see sarnanes praegu arutamisel oleva lepinguga. ( 17 )

76. Lähtun seega sellest eeldusest, reservatsiooniga, et – nagu ma enne ütlesin – ainult asja arutav kohus saab kohtuvaidluse esemeks oleva lepingu laadi üle kindla teadmisega otsustada.

77. Pean siinkohal tegema täiendava täpsustuse, juhuks kui see võiks olla eelotsusetaotluse esitanud kohtule tarvilik. Ettevõtja EMWG ja töötaja, kes nõustas I. Mattssonit, olid kindlustusvahendajad, kellel oli Rootsi ametivõimudelt saadud tegevusluba ainult kindlustusandja, mitte finantsvahenduse tegevuse jaoks. Kui see, mille nad I. Mattssonil soovitasid kapitalikindlustuse katte all sõlmida, oli tegelikult lihtsalt struktureeritud finantsinstrument (st, kui nad toimisid tõeliste finantsvahendajatena), siis rikkusid nad kliendi kahjuks õigusakti, mis piiritleb nende tegutsemisvaldkonna kindlustusega. Sellest raskest ametialasest rikkumisest tuleneks võimalus, et kahju kannatanud kliendid nõuavad tekitatud kahju eest hüvitist. Kui ta ei suuda neid nõudeid rahuldada (käesoleval juhul EWMG pankroti tõttu), peaks tema kohustuslik ametialane vastutuskindlustus ( 18 ) põhimõtteliselt need nõuded enda peale võtma.

2. Investeerimisriskiga elukindlustuslepingute („unit linked“) õigusliku korra areng liidu õiguses

78. Need lepingud on üks elukindlustuse vorm, mis finantsglobaliseerumise kiiluvees laialt levisid. Need erinevad traditsioonilisest elukindlustusest riski võtmise poolest, mis muudab need tarbijate jaoks palju „ohtlikumaks“. ( 19 )

79. Traditsioonilistes elukindlustustes saab kindlustusandja kindlustusmakseid ja investeerib need omal vastutusel ja riisikol, pakkudes kindlustusvõtjale minimaalset tulusust, mis arvutatakse välja tehniliselt. Investeerimisriskiga elukindlustuse puhul seevastu investeerib kindlustusandja kindlustusmaksed kindlustusvõtja enda valitud väärtpaberitesse või fondidesse, kes kannab nende muutumise riski (tulusus on kõikuv, sest see sõltub investeeritud vara väärtusest kindlustushüvitise väljamaksmise ajal).

80. Seda tüüpi kindlustus hõlmab tingimata elukindlustuse ja lisaks investeeringu hübriidtoodet, sest kui see hõlmaks ainult finantsinvesteeringut, ei oleks see tõeline kindlustusleping. ( 20 )

81. Nende investeerimisriskiga elukindlustuste laialdane levik võib olla muude tegurite hulgas tingitud sellest, et nendega saavutatakse soodsamad investeeringute maksustamise tingimused (näib, et nii on see Rootsis, vastavalt Rootsi valitsuse esitatud andmetele). Sellele lisandub üha suurem pankade sekkumine kindlustustegevusse ja kindlustusseltside poolt kaasatud kapitali jaoks paremate investeerimisvõimaluste otsingud.

82. Investeeringuga seotud elukindlustuses on kindlustusvahendajate töö väga oluline jaeklientide jaoks, kellel puuduvad finantsalased eriteadmised ja kes ei pruugi olla teadlikud riskidest ega kuludest, mille nad nende lepingute sõlmimisega endale võtavad. Ebasobiva nõustamise tõttu võivad need kliendid nii tühistamise negatiivsete tagajärgede kui ka toodete suurema maksumuse tõttu maksta rohkem komisjonitasusid ja sattuda niisuguste toodete lõksu, millega kaasnevad siis, kui kliendid tahavad nendest vabaneda, leppetrahvid. ( 21 )

83. Kuna neid riske tarbijate jaoks enne 2008. aasta finantskriisi lahvatamist nende täies ulatuses ei tajutud, puudusid direktiivis 2002/92 erinormid vahendamise kohta investeerimiskomponendiga keerukate elukindlustustoodete müügis. Kapitalikindlustust turustati kõikide kindlustustoodete müügi vahendamisele kohaldatavate üldsätete alusel, vaatamata sellele, et need kätkevad mitteprofessionaalsete kindlustusvõtjate jaoks suuremat riski. Erisätteid nende toodete kohta ei lisatud ka MiFID I direktiivi.

84. Seevastu MiFID II direktiiv, mille siseriiklikusse õigusesse ülevõtmise tähtaeg lõppes 3. juulil 2017 ja mis jõustub alates 3. jaanuarist 2018, käsitles spetsiaalselt investeeringuga seotud kindlustuslepinguid. Konkreetselt lähtus selle regulatsioon sel ajal kehtinud direktiivi 2002/92 muutmisest.

85. MiFID II direktiivi artikkel 91 piirdus direktiivi 2002/92 muutmisega nii, et artikli 2 punktina 13 sätestati mõiste „kindlustuspõhine investeerimistoode“ ( 22 ) ja lisati uus IIIA peatükk, et sätestada klientide kaitseks täiendavad nõuded, millest tuleb lähtuda nii nende toodete vahendamise tegevuses kui ka otsemüügis (mida teevad kindlustusandjad). ( 23 )

86. Pärast MiFID II määratleti määruses nr 1286/2014 ( 24 )„kindlustuspõhine investeerimistoode“ kui „investeerimistoode, mis annab õiguse kindlustushüvitisele või tagastusväärtusele, mille suurus sõltub täielikult või osaliselt, otseselt või kaudselt hinnakõikumistest turgudel“. Kapitalikindlustuslepingud kuuluvad selle mõiste alla ja artikkel 2 näeb ette selle määruse kohaldamise nende koostajatele, müüjatele või nende tootenõustajatele, kelle hulka kuuluvad kindlustusvahendajad.

87. Viimane samm kapitalikindlustuslepingute regulatsioonis tehti direktiiviga 2016/97, millega sõnastatakse uuesti ja tunnistatakse kehtetuks direktiiv 2002/92. Selle põhjenduses 56 ( 25 ) on üle võetud MiFID II direktiivis sisalduv eesmärk ja rõhutatud, et kindlustuspõhistele investeerimistoodetele ( 26 ) tuleb lisaks kõikide kindlustustoodete jaoks kindlaksmääratud äritegevuse reeglitele kohaldada ka „erinorme, mis […] peaksid hõlmama asjakohast teavet, sobivat nõuannet käsitlevaid nõudeid ja piiranguid tasule“.

88. Direktiivis 2016/97 on kehtestatud lisanõuded, mida peavad täitma kindlustusvahendajad ja kindlustusandjad seoses kindlustuspõhiste investeerimistoodetega. Need puudutavad eelkõige huvide konflikti ärahoidmist ja selle käsitlemist (artiklid 27 ja 28); klientidele antavat teavet (artikkel 29) ja „sobivuse ja asjakohasuse hindami[st] ning aruannete esitami[st] klientidele“ (artikkel 30).

89. See keerukas seadusandlik käik näitab, et seadusandja soovis kehtestada vahendajate kaudu toimuvale kapitalikindlustuslepingute turustamisele õigusnormid, mida kohaldatakse kindlustuse turustamisele ja kindlustusandjate tegevusele.

90. Niisuguse seadusandliku valikuga kaasnes tarbijakaitsestandardite kehtestamine, mis on võrreldavad, aga mitte identsed standarditega, mida nõuab MiFID II direktiiv finantsinstrumente turustavatelt ettevõtjatelt. See on ka loogiline, sest tegelikult on need hübriidlepingud, milles on elukindlustus ühendatud finantstootega.

91. Alternatiiv, mille liidu seadusandja tagasi lükkas, oli seega kehtestada nendele tehingutele samad tingimused, mida nõutakse MiFID II direktiiviga kehtestatud korras finantsvahendusega tegelevatelt ettevõtjatelt.

92. See argument välistab ka võimaluse kehtestada kapitalikindlustuse vahendamisele kumulatiivselt nii direktiivi 2016/97 kui ka MiFID II direktiivi korda. Üheski nende direktiivide sättes ei ole ette nähtud nende samaaegset kohaldamist selle tegevuse suhtes.

3. Vastus eelotsuse küsimusele

93. Kui põhikohtuasja faktilised asjaolud oleksid esinenud 2018. aastal, järeldan, et neile oleks kohaldatavad direktiiv 2016/97 ja selle sätestatud kindlustuspõhiste investeerimistoodete vahendamise ja turustamise eeskirjad, sest I. Mattssoni sõlmitud leping kuulub – teatavate eespool nimetatud reservatsioonidega – sellesse kategooriasse. ( 27 )

94. See leping sõlmiti aga 2010. aastal, mistõttu eelotsusetaotluse esitanud kohus palub Euroopa Kohtul selgitada, kas kapitalikindlustuse sõlmimisele orienteeritud vahendus kuulus tol ajal direktiivi 2002/92 või MiFID I direktiivi kohaldamisalasse või olid sellele kohaldatavad need mõlemad õiguslikud korrad.

95. Lähtun eeldusest (taas juba korduvalt nimetatud reservatsiooniga), et lepingu ese oli tunnusjoonte poolest investeerimisriskiga („unit-linked“) elukindlustus või sellega väga sarnane lepingutüüp. Kui see oli nii, on selle sõlmimisele kohaldatav ainult direktiiv 2002/92, mis takistab MiFID I direktiivi kohaldamist.

96. Leian samamoodi nagu kõik pooled, et kindlustusvahendajale ei ole võimalik kohaldada samal ajal direktiivi 2002/92 korda ja MiFID I direktiivi korda, sest need on ette nähtud erineva ja eri riskitasemega tegevuse kontrollimiseks. ( 28 )

97. Asjaolu, et MiFID II direktiiv kindlustuspõhiseid investeerimistooteid ei hõlma ja neid reguleerib direktiiv 2016/97, kinnitab minu arvates, et liidu seadusandja valik — nüüd sõnaselge, enne vaikimisi — oli kohaldada kapitalikindlustuse vahendajatele ainult kindlustusvahendust käsitlevate direktiivide õiguslikku korda. Selles mõttes tuleb tagasi lükata kohtuistungil Rootsi valitsuse väljendatud põhiseisukoht, et kapitalikindlustuslepingu puhul toimub tegelikult kaks eri nõustamist, millest ühte (kindlustuse kohta) reguleerib direktiiv 2002/92 ja teist (investeerimise kohta) MiFID I direktiiv. Kapitalikindlustus moodustab lahutamatu terviku ja seda tüüpi lepingute vahendamise õiguslik kord oli ainult direktiiv 2002/92 kord.

98. Pean täpsustama, et miski ei takista – nagu Rootsi valitsus oma seisukohtades märgib –, et vahendaja võiks toimida kahes rollis ja täita direktiivi 2002/92 nõudeid kindlustusvahendajana ja MiFID I direktiivi kontrolle. Sel juhul oleks tema ametialane riskivastutus kahekordselt kindlustatud ja aktiveeruks olenevalt sellest, kas ta sekkub kindlustusvahenduse tehingutes või investeerimisnõustamises, nagu nähtub direktiivi 2006/49/EÜ ( 29 ) artiklist 8. Käesolevas asjas see aga nii ei olnud.

99. Minu arvates toetab minu väljapakutud lahendust mitu argumenti. Esiteks on direktiivi 2002/92 artikli 2 lõikes 3 kindlustusvahendus määratletud üsna laialt, nii et see hõlmab „[kogu] ( 30 ) kindlustuslepingute tutvustami[s]e, soovitami[s]e, ettevalmistami[s]e või sõlmimi[s]e või nende haldamisel ja täitmisel abistami[s]e ( 31 ) [tegevust] eelkõige sel juhul, kui tegemist on nõuetega“. Nii kapitalikindlustuslepingu sõlmimisele eelnev nõustamine kui ka hilisem abi kindlustusvõtjale seoses nimetatud lepingu finantsseisu muutumisega kuuluvad kindlustusvahenduse tegevuse hulka.

100. Teiseks direktiiv 2016/97 kinnitab, et kapitalikindlustuse vahendamisele oli kohaldatav direktiiv 2002/92. Direktiiv 2016/97 säilitab viimast uuesti sõnastades ja täiendades artikli 2 lõike 1 punktis 1 sama mõiste „kindlustusvahendus“ määratluse (ehkki nimetades seda nüüd kindlustustoodete turustamiseks) ja laiendab juhtude hulka, mida see hõlmab. Mõistet „kindlustusvahendus“ muutmata lisatakse selle kohaldamisalasse sõnaselgelt „kindlustuspõhised investeerimistooted“ ja loetletakse VI peatükis lisanõuded, mida peavad kindlustusvahendajad nende toodete alasel nõustamisel täitma, mis hõlmavad kapitalikindlustuslepinguid, nagu ma juba selgitasin. MiFID II direktiivi kohaldamisalasse need tooted ei kuulunud, mis tähendab, et ka MiFID I direktiiv neid ei hõlmanud.

101. Kolmandaks ei saa MiFID I direktiivi analüüsist järeldada, et nimetatud õigusnorm hõlmab nõustamist kapitalikindlustuslepingu alal, pigem vastupidi. Siinkohal on olulised selle artikli 2 lõike 1 punktides a, c ja j ette nähtud välistused, mis puudutavad vastavalt: – direktiivi 73/239/EMÜ artiklis 1 ja direktiivi 2002/83/EÜ artiklis 1 määratletud kindlustusseltse ning direktiivis 64/225/EMÜ ette nähtud edasikindlustuse või retrosessiooniga tegelevaid ettevõtjaid. Kuigi direktiiviga 2002/92 reguleeritavaid kindlustusvahendajaid ei ole sõnaselgelt nimetatud, on kindlustussektori MiFID I kohaldamisalast väljajätmine ilmselge; – isikuid, kes osutavad investeerimisteenust juhuti muu kutsetegevuse hulgas, kui seda tegevust reguleerivad õigus- või haldusnormid ja selle ameti eetikakoodeks ei välista kõnealuse teenuse osutamist. Kindlustusvahendaja kuulub sellesse kategooriasse, kui tema põhitegevusala keskmes on kindlustuslepingute alane nõustamine ja nende haldamine, nii et finantsnõustamine, kui see toimub kindlustusega seotud investeeringute alal, on üksnes vahend, st kõrvaltegevus; ( 32 ) – isikuid, kes pakuvad investeerimisnõustamist muu erialase tegevuse käigus, mida MiFID I direktiiv ei reguleeri, tingimusel et kõnealust nõustamist ei tasustata eraldi. Kindlustusvahendaja, kes saab tasu ainult kapitalikindlustuse võtjalt või kindlustusseltsilt, vastaks sellele juhule ja jääks MiFID I direktiivist välja.

102. Neljandaks ei saa pidada MiFID I direktiivi kapitalikindlustuslepingutele kohaldatavaks ainult sellepärast, et nende lepingute investeerimiselement võib kuuluda ühe MiFID I direktiivi I lisa C jaos ette nähtud finantsinstrumentide alla. Nimetatud instrumentide alla kuulumine sõltub igast kapitalikindlustuslepingu tüübist ja valitud finantsinstrumendist, mis ei pruugi olla selle jao alla liigitatav. ( 33 )

103. Viiendaks ja viimaseks ei õigusta ka suurema tarbijate (kindlustusvõtjad/investorid) kaitse nõue kapitalikindlustuse vahendusele MiFID I direktiivi korra kohaldamist, isegi kui on kindel, et see direktiiv seab investeerimisühingutele rohkem nõudeid ja kehtestab rangemad investorikaitse õigusnormid (artiklid 19–24) kui direktiivis 2002/92.

104. Nagu ma enne märkisin, õigustab finantsinstrumentide klientide võetav suurem majanduslik risk suuremat kaitset, kui on nõutav kindlustusvõtjate puhul. Direktiivi 2002/92 artikkel 12 pakub kapitalikindlustuse puhul siiski ka viimastele nende spetsiifilistele riskidele sobivat kaitsetaset. ( 34 ) Oleks ebaproportsionaalne kohustada kindlustusvahendajaid täitma kõiki MiFID õigusnorme selles valdkonnas. Kuigi direktiiv 2016/97 suurendab kapitalikindlustuse võtjate kaitset ja sümmeetriliselt neid nõustavate kindlustusvahendajate kohustusi, ei laienda see viimastele kõiki nõudeid, mis on MiFID II direktiivis kehtestatud investeerimisnõustamise alal tegutseda lubatud äriühingutele.

105. Kokkuvõttes olen arvamusel, et niisugust kapitalikindlustusvahendust nagu põhikohtuasjas reguleerib direktiiv 2002/92, mitte MiFID I direktiiv.

V. Ettepanek

106. Esitatut arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Högsta domstoleni (kõrgeim kohus, Rootsi) küsimustele järgmiselt: „1. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 9. detsembri 2002. aasta direktiivi 2002/92/EÜ kindlustusvahenduse kohta artikli 2 punkt 3 hõlmab niisuguse vahendaja tegevust, kes teostab haldusasutuse väljastatud asjakohase tegevusloaga sellena tegutsemiseks mitmesugustele klientidele ettevalmistavaid töid kindlustuslepingu sõlmimiseks, isegi kui ta tegutseb pettuse kavatsusega ja olenemata sellest, milline on klientide subjektiivne arusaam tema toimingutest. 2. Kui põhikohtuasjades vaidlusaluseid lepinguid saab kvalifitseerida kapitalikindlustuslepinguteks, „unit linked“ või kindlustuspõhiste investeerimistoodetega seotud lepinguteks – selle väljaselgitamine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne – siis on nende lepingute sõlmijaid nõustava kindlustusvahendaja tegevus direktiiviga 2002/92 reguleeritav tegevus, mitte investeerimisnõustamine, millele on kohaldatav Euroopa Parlamendi ja nõukogu 21. aprilli 2004. aasta direktiiv 2004/39/EÜ finantsinstrumentide turgude kohta, millega muudetakse nõukogu direktiive 85/611/EMÜ ja 93/6/EMÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2000/12/EÜ ja tunnistatakse kehtetuks nõukogu direktiiv 93/22/EMÜ.“

( 1 ) Algkeel: hispaania.

( 2 ) Siseriikliku nummerduse järgi on see kassatsioonkaebus T 25‑16.

( 3 ) Siseriikliku nummerduse järgi on see kassatsioonkaebus T 2761‑15.

( 4 ) Turul on tavaline kasutada nende lepingute kohta, milles kindlustusvõtja investeerib elukindlustusse, määrates varad, millesse tema investeering paigutatakse ja mille omanikuks on kindlustusselts, kes määrab need poliisile, ingliskeelset väljendust „unit linked“.

( 5 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 9. detsembri 2002. aasta direktiiv 2002/92/EÜ kindlustusvahenduse kohta (EÜT 2003, L 9, lk 3; ELT eriväljaanne 06/04, lk 330).

( 6 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 20. jaanuari 2016. aasta direktiiv (EL) 2016/97, mis käsitleb kindlustustoodete turustamist (uuesti sõnastatud) (ELT 2016, L 26, lk 19).

( 7 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 21. aprilli 2004. aasta direktiiv 2004/39/EÜ finantsinstrumentide turgude kohta, millega muudetakse nõukogu direktiive 85/611/EMÜ ja 93/6/EMÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2000/12/EÜ ja tunnistatakse kehtetuks nõukogu direktiiv 93/22/EMÜ (ELT 2004, L 145, lk 1; ELT eriväljaanne 06/07, lk 263) (edaspidi „MiFID I direktiiv“).

( 8 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 15. mai 2014. aasta direktiiv 2014/65/EL finantsinstrumentide turgude kohta ning millega muudetakse direktiive 2002/92/EÜ ja 2011/61/EL (uuesti sõnastatud) (ELT 2014, L 173, lk 349) (edaspidi „MiFID II direktiiv“).

( 9 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. novembri 2014. aasta määrus (EL) nr 1286/2014, mis käsitleb kombineeritud jae- ja kindlustuspõhiste investeerimistoodete (PRIIPid) põhiteabedokumente (ELT 2014, L 352, lk 1; parandus ETL 2015, L 60, lk 70). Selle jõustumist lükati edasi 1. jaanuarini 2018 Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. detsembri 2016. aasta määrusega (EL) 2016/2340, millega muudetakse määrust nr 1286/2014 (ELT 2016, L 354, lk 35).

( 10 ) Seadus 2005:405 vastab kindlustusvahenduse mõiste osas direktiivile 2002/92.

( 11 ) I. Mattsson süüdistas kapitalikindlustuse sõlmimisega seoses EWMG-d eelkõige selles, et see ei olnud teda teavitanud suurest riskist, mida kujutas endast investeerimissertifikaat, või selles, et ta ei olnud soovitanud tal seda investeeringut mitte teha, ja selles, et EWMG oli talle andnud, vastupidi, ebaõiged andmed.

( 12 ) Lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden (väärtpaberituru seadus (2007:528)) ja lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter (tarbijate finantsnõustamise seadus (2003:862)).

( 13 ) Ei ole nõutav, et pärast ettevalmistavaid töid tuleb leping sõlmida, sest mitte igasugune vahendamine ei pea lõpuks tingimata kindlustuslepinguni välja viima.

( 14 ) Põhikohtuasja pooled selgitavad, et Rootsi kindlustusvahendajate ühenduse liige Connecta turustas oma kapitalikindlustust reklaamiga oma veebisaidil ja teabekohtumiste kaudu (mida korraldasid P. Rytteborg ja selle äriühingu teised töötajad) vanemaealiste isikutega, keda teavitati selle kindlustuse eelistest; paljud selle sõlminud isikutest olid juba Connecta kliendid.

( 15 ) Vt kohtuotsus, 17.10.2013, EEAE jt (C‑555/11, EU:C:2013:668, punktid 27 ja 30).

( 16 ) Kohtuotsus, 1.3.2012, González Alonso (C‑166/11, EU:C:2012:119, punkt 29). Kohtuotsuses viidatud elukindlustuse direktiiv on Euroopa Parlamendi ja nõukogu 5. novembri 2002. aasta direktiiv 2002/83/EÜ elukindlustuse kohta (EÜT 2002, L 345, lk 1; ELT eriväljaanne 06/06, lk 3).

( 17 ) Konkreetselt hõlmas see „[…] elukindlustust igakuiste kindlustusmaksete eest, mis on mõeldud kindla või muutuva intressimääraga investeeringute ning rahaliste investeerimistoodete jaoks, mille riski kannab kindlustusvõtja […]“ (kohtuotsus, 1.3.2012, González Alonso, C‑166/11, EU:C:2012:119, punkt 28).

( 18 ) Tuletan meelde, et direktiivi 2002/92 artikli 4 lõige 3 nõuab, et kindlustus peab katma vahendaja kutsealasest ettevaatamatusest tingitud vastutusriske.

( 19 ) Võib näida ebaloogiline, et nendes lepingutes kannab finantsriski just kindlustusvõtja, kuid nii on. Kindlustusel põhinevad investeerimistooted võivad tegelikkuses olla väga vähe „kindlad“, kui mõista seda omadussõna selle tavatähenduses, see on kindel, kaheldamatu või riskivaba.

( 20 ) Hispaania Tribunal Supremo (kõrgeim kohus) 12. jaanuari 2015. aasta kohtuotsusega (ES:TS:2015:254) tühistati nõusoleku puudumise tõttu kindlustusandja C. kahte „unit linked multiestrategia“ tüüpi elukindlustuslepingud, mida turustasid kindlustusvahendajatena panga S. kontorid. Selles kohtuasjas investeeriti kogu kindlustusmakse ühte fondiportfelli, mida haldas 100% selle panga juhitava kontserni omandis olev investeerimisühing. Fondide väärtus muutus niinimetatud „Madoffi juhtumi“ tõttu volatiilseks ja kindlustusvõtjad jäid oma investeeringust ilma (pank pakkus neile hüvitist eelisaktsiates). Pank S. pakkus toodet, milles kliendi raha suunati panga enda ühe seltsi investeerimisfondidesse, mis oli maksustamise huvides sõlminud kindlustusandjaga C. lepingu selleks, et teha investeering „unit linked“ tüüpi elukindlustusevormis.

( 21 ) Komisjoni hinnangul ulatus 2012. aastal potentsiaalne kahju tarbijate jaoks investeerimisfondidega seotud ebasobivate elukindlustustoodete müügist kogu liidus kokku kuni 1,1 miljardi euroni. Vt komisjoni talituste töödokument „Mõjuhinnangu kokkuvõte“, mis on lisatud dokumendile „Ettepanek: Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv kindlustusvahenduse kohta“, SWD (2012) 192 final, 3.7.2012, lk 4.

( 22 ) Vt selle transkriptsioon punktis 22. Nende toodete mõistest on sõnaselgelt välja jäetud kahjukindlustuslepingud, ilma finantskomponendita traditsioonilised elukindlustused, tööandjapensioni skeemid ja erapensionitooted.

( 23 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 23.

( 24 ) Tavaliselt tuntakse seda PRIIPide (ingliskeelne akronüüm, mis vastab sõnadele Packaged Retail and Insurance-based Investment Products) määrusena.

( 25 ) Vt selle transkriptsioon punktis 15. Direktiivis 2016/97 räägitakse vahendamise asemel kindlustuse turustamisest, sest see hõlmab lisaks vahendamisele ka muid täiendavaid uute tehnoloogialahendustega seotud turustusviise.

( 26 ) Mõiste „kindlustuspõhine investeerimistoode“ on määratletud selle artikli 2 lõike 1 punktis 17, võttes sõna-sõnalt üle MiFID II direktiiviga direktiivi 2002/92 lisatud terminid, nagu ka seal ette nähtud välistused.

( 27 ) Näib, et Länsförsäkringar jagab oma kirjalike seisukohtade punktis 3.3 samuti seda arvamust. Ta nõustub, et direktiivis 2016/97 antud mõistet arvestades oleksid kindlustuspõhiste investeerimistoodete erieeskirjad olnud sellele kohtuasjale kohaldatavad, kui direktiivi 2002/92 asemel oleks olnud kehtiv see direktiiv.

( 28 ) Finantsteenuseid turustavate või nende turustamise alal nõustavate investeerimisettevõtjate kontroll on rangem, sest finantsinstrumendid, millega nad töötavad, kätkevad tarbijate jaoks suuremaid ja raskemini arusaadavaid riske. Seevastu kontroll kindlustusvahendajate vahendustegevuse üle on väiksem, sest ka klientide vara kahjustamise risk on väiksem.

( 29 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. juuni 2006. aasta direktiiv 2006/49/EÜ investeerimisühingute ja krediidiasutuste kapitali adekvaatsuse kohta (uuestisõnastamine) (ELT 2006, L 177, lk 201). Selle artiklis 8, mis oli faktiliste asjaolude ajal kehtiv, on sätestatud, et kui investeerimisühing on registreeritud ka kindlustusvahendajana, peab ta vastama direktiivi 2002/92 artikli 4 lõike 3 (ametialase vastutuskindlustuse) nõuetele ja tal peab ühtlasi olema: a) algkapital 25000 eurot; b) kutsekindlustus, mis hõlmab kogu liidu territooriumi, või mõni muu võrreldav tagatis kutsealasest hooletusest tuleneva vastutuse katteks, mille suuruseks on vähemalt 500000 eurot iga nõude kohta ja kõigi nõuete peale kokku 750000 eurot aastas; või c) algkapitali ja kutsekindlustuse kombinatsioon sellisel kujul, mille tulemuseks on punktides a või b nimetatuga samaväärne kate.

Direktiiv 2006/49 tunnistati kehtetuks Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. juuni 2013. aasta direktiiviga 2013/36/EL, mis käsitleb krediidiasutuste tegevuse alustamise tingimusi ning krediidiasutuste ja investeerimisühingute usaldatavusnõuete täitmise järelevalvet, millega muudetakse direktiivi 2002/87/EÜ ning millega tunnistatakse kehtetuks direktiivid 2006/48/EÜ ja 2006/49/EÜ (ELT 2013, L 176, lk 338), aga artikli 8 sisu võeti uue direktiivi artikli 31 lõikega 2 üle.

( 30 ) Kohtujuristi kursiiv.

( 31 ) Kohtujuristi kursiiv.

( 32 ) Kui kindlustusvahendaja põhitegevusala on investeerimisnõustamine, peaksid sekkuma riigi haldusjärelevalveasutused ja nõudma tegevusluba, mis on MiFID I direktiivi kohaselt nõutav investeerimisühingute puhul.

( 33 ) See, et MiFID I direktiivi I lisa C jao finantsinstrumentide loetelus ei ole kategooriat „kindlustuspõhised investeerimistooted“, ei tähenda, et koos kapitalikindlustusega turustatav finantstoode ei või olla mõne selle loetelu kategooria nagu „siirdväärtpaberid“ või „ühisinvesteerimisettevõtjate osakud“ alla liigitatav.

( 34 ) Nende kindlustuste risk on sektori andmetel harilikult väiksem kui MiFID I finantsinstrumentide puhul. Vt Insurance Europe, Complexity and comprehension for insurance-based investment products (IBIPs), Position Paper COB-PRI-17-002, 13.6.2017.