ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (viies koda laiendatud koosseisus)

25. märts 1999( )

Konkurents – Määrus (EMÜ) nr 4064/89 – Otsus, mis tunnistab koondumise ühisturuga kokkusobimatuks – Tühistamishagi – Vastuvõetavus – Menetluse algatamise huvi – Määruse (EMÜ) nr 4064/89 ruumiline kehtivusala – Kollektiivne turgu valitsev seisund – Kohustused

Kohtuasjas T‑102/96,

Gencor Ltd, Lõuna‑Aafrika Vabariigi õiguse alusel asutatud äriühing, asukoht Johannesburg (Lõuna‑Aafrika Vabariik), esindajad: Paul Lasok, QC, solicitor James Flynn ja solicitor David Hall, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis, advokaadibüroo Marc Loesch, 11 rue Goethe,

hageja,

versus

Euroopa Ühenduste Komisjon, esindaja: õigusosakonna ametnik Richard Lyal, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis, c/o õigustalituse ametnik Carlos Gómez de la Cruz, Centre Wagner, Kirchberg

kostja,

keda toetas

Saksamaa Liitvabariik, esindajad: liitvabariigi majandus- ja tehnoloogiaministeeriumi Ministerialrat Ernst Röder ja Oberregierungsrat Bernd Kloke, ,Bonn (Saksamaa),

menetlusse astuja,

mille esemeks on komisjoni 24. aprilli 1996. aasta otsuse 97/26/EÜ, milles tunnistatakse teatud koondumine ühisturuga ja EMP lepinguga kokkusobimatuks (juhtum IV/M.619 – Gencor/Lonrho) (EKL 1997, L 11, lk 30), tühistamine,

EUROOPA ÜHENDUSTE ESIMESE ASTME KOHUS (viies koda laiendatud koosseisus),

koosseisus: president J. Azizi, kohtunikud B. Vesterdorf, R. García-Valdecasas, R. M. Moura Ramos ja M. Jaeger,

kohtusekretärid: ametnikud J. Palacio González ja A. Mair,

arvestades kirjalikus menetluses ja 18. veebruari 1998. aasta kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

Vaidluse aluseks olevad asjaolud

1. Asjaomane koondumine

Koondumise pooled

1 Gencor Ltd (edaspidi „Gencor”) on Lõuna‑Aafrika Vabariigi õiguse alusel asutatud äriühing. Gencor on emaettevõtja kontsernis, mis tegutseb peamiselt kaevandus‑ ja metallurgiasektorites.

2 Impala Platinum Holdings Ltd (edaspidi „Implats”) on Lõuna‑Aafrika Vabariigi õiguse alusel asutatud äriühing, mis ühendab Gencori tegevusi platinoidide sektoris. Implatsi aktsiatest 46,5% kuulub Gencorile ning 53,5% riigile, Gencor kontrollib Implatsi nõukogu 21. detsembri 1989. aasta määruse (EMÜ) nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (EÜT L 395, lk 1, parandus EÜT 1990, L 257, lk 13; ELT eriväljaanne 08/01, lk 31; edaspidi „määrus nr 4064/89”) artikli 3 lõike 3 tähenduses.

3 Lonrho Plc (edaspidi „Lonrho”) on Inglise õiguse alusel asutatud äriühing. Lonrho on emaettevõtja kontsernis, mis tegutseb nii kaevandus- ja metallurgiasektoris kui ka hotellinduses, põllumajanduses ja kaubanduses.

4 Eastern Platinum Ltd (edaspidi „Eastplats”) ja Western Platinum Ltd (edaspidi „Westplats”), kes on üldiselt tuntud nime Lonrho Platinum Division (edaspidi „LPD”) all, on Lõuna‑Aafrika Vabariigi õiguse alusel asutatud äriühingud, mis ühendavad Lonrho tegevusi platinoidide sektoris. LPD aktsiatest 73% kuulub Lonrhole ja 27% Implatsi kaudu Gencorile. Viimati nimetatud osalus tulenes Gencori ja Lonrho kontsernide vahel 15. jaanuaril 1990 sõlmitud aktsionäride lepingust (edaspidi „aktsionäride leping”). See leping näeb ette, et iga aktsionär määrab ettevõtja nõukogusse võrdse arvu nõukogu liikmeid, kellel kõigil on võrdne hääleõigus ning kellest ühelgi ei ole otsustavat häält. Nõukogu kokkulepe on vajalik teatavate otsuste tegemiseks eriti järgmistes valdkondades: LPD tegevuste mitmekesistamine, jagatavate dividendide summa, strateegiline plaan ja aastaeelarved, aastaaruannete kinnitamine ja aktsionäride tasumäära muudatused. Aktsionäride kokkulepe on vajalik olulisteks investeerimis‑ ja loovutamisotsusteks. Lepingute alusel, mille on alla kirjutanud Eastplats ja Westplats (edaspidi „juhtimislepingud”), korraldab juhtimist Lonrho kontrollitav ja Lõuna‑Aafrika Vabariigi õiguse alusel asutatud äriühing Lonrho Management Services (edaspidi „LMS”).

Koondumiskava

5 Gencor ja Lonrho kavatsesid võtta ühiselt üle kontrolli Implatsi üle ning Implatsi kaudu Eastplatsi ja Westplatsi (LPD) üle koondumistehingu lõpus, mis pidi toimuma kahes etapis. Esimeses etapis pidid Gencor ja Lonrho võtma ühiselt üle kontrolli Implatsi üle. Teine etapp nägi ette, et Implatsile antakse üle täielik kontroll Eastplatsi ja Westplatsi üle. Vastukaaluna oma osaluse loovutamisele Eastplatsis ja Westplatsis pidi Lonrho suurendama oma osalust Implatsis.

6 Koondumistehingu lõpus pidi Implats saama endale täieliku kontrolli Eastplatsi ja Westplatsi üle. Tema enda aktsiatest pidi kuuluma võrdselt 32% Gencorile ja Lonrhole ning 36% riigile. Kokkulepe nõukogu liikmete määramise ja hääletustingimuste kohta pidi lisaks sellele reguleerima kahe peamise aktsionäri rolli ettevõtja tegevuse tähtsaimates küsimustes, andes neile nii ühise kontrolli Implatsi üle.

2. Haldusmenetlus

7 20. juunil 1995 teatasid Gencor ja Lonrho, et nad on sõlminud raamkokkuleppe platinoidide sektoris nende tegevuse ühendamise kohta. Samal päeval esitasid pooled komisjonile koopia pressiteatest, kus koondumistehing välja kuulutati.

8 22. augustil 1995 teatas Lõuna‑Aafrika Vabariigi konkurentsiamet (South African Competition Board) pooltele, et nende poolt 14. augustil 1995 konkurentsiametile üle antud dokumentide kohaselt ei tekitanud tehing Lõuna‑Aafrika Vabariigi konkurentsiõigusest lähtudes probleeme.

9 10. novembril 1995 kirjutasid Gencor ja Lonrho alla reale koondumiskokkulepetele. Nende dokumentide hulgas oli ostuleping, mille täitmine sõltus teatavate edasilükkavate tingimuste rakendamisest, eriti sellest, kas komisjon kiidab koondumise heaks enne 30. juunit 1996 või sõlmivad pooled kokkuleppe hiljemalt 30. septembril 1996 vastavalt ostulepingu klauslitele 3.1.8 ja 3.3.

10 17. novembril 1995 edastasid Gencor ja Lonrho ühiselt komisjonile nii need lepingud kui ka nende lisad vormis CO vastavalt määruse nr 4064/89 artikli 4 lõikele 1.

11 8. detsembri 1995. aasta otsuses nõudis komisjon, et koondumine on sama määruse artikli 7 lõike 2 ja artikli 18 lõike 2 alusel kuni lõpliku otsuse tegemiseni peatatud.

12 20. detsembri 1995. aasta otsusega leidis komisjon, et koondumine tekitab tõsiseid kahtlusi kokkusobivuses ühisturuga, ning tegi seega otsuse määruses nr 4064/89 sätestatud menetluse alustamise kohta vastavalt selle määruse artikli 6 lõike 1 alapunktile c.

13 13. märtsil 1996 sai Anglo American Corporation of South Africa Ltd (edaspidi „AAC”) 6% suuruse osaluse Lonrhos eelisostuõigusega saada lisaks 18% suurune osalus. AAC on Gencori ja Lonrho peamine konkurent platinoidide sektoris äriühingu Amplats kaudu, kes on temaga seotud ettevõtja ning kes on suurim tarnija maailmas.

14 Pärast koosolekut, mille komisjon korraldas 13. märtsil 1996, alustasid hageja ja Lonrho läbirääkimisi komisjoni talitustega, et uurida võimalusi kohustuste võtmiseks vastavalt määruse nr 4064/89 artikli 8 lõikele 2.

15 27. märtsil 1996 teatas komisjon Gencorile ja Lonrhole, et koondumise puhul on üks tema peamisi probleeme toodangu võimalik piiramine, mis võib põhjustada hinnatõusu. Komisjon tuletas selles suhtes meelde, et ühenduse institutsioon ei kiida tavaliselt heaks selliseid käitumist reguleerivaid kohustusi.

16 Pärast mitut selleteemalist koosolekut ning ettepanekuid esitasid Gencor ja Lonrho 1. aprillil 1996 nende poolt väljapakutavate kohustuste viimase versiooni. Need kohustused puudutasid eeskätt ühe konkreetse piirkonna toodangu mahtu.

17 2. aprilli 1996. aasta kirjas kritiseeris komisjon neid ettepanekuid, kuna need kohustused ei vasta koondumisest tulenevatele probleemidele. Komisjon märkis eriti ära raskused, mis toovad endaga kaasa nende kohustuste kontrollimise, ning probleemid, mis põhjustaksid nende rikkumise korral koondumise tühistamise. Komisjon lisas, et need ettepanekud ei arvestanud nõudluse tõenäolist arengut.

18 9. mail 1996 avaldas koondumisega tegelev ettevõtjatevaheline nõuandekomitee (edaspidi „nõuandekomitee”) arvamust koondumise ning hageja ja Lonrho poolt väljapakutud kohustuste kohta. Ta teatas, et on nõus komisjoni otsuse eelnõuga selles osas, mis puudutab koondumise olemust, selle ulatust ühenduses, asjaomast toodete turgu ja asjaomast geograafilist turgu ning väljapakutud kohustuste ebapiisavust. Enamik komitee liikmeid aktsepteeris nii komisjoni analüüsi, mille kohaselt toob koondumine endaga kaasa oligopoolse turgu valitseva seisundi asjaomastel turgudel, kui ka komisjoni järeldust, mille kohaselt on koondumine kokkusobimatu ühisturuga ja Euroopa Majanduspiirkonna (edaspidi „EMP”) toimimisega. Komisjoni liikmete vähemus avaldas kahtlust selles osas, mis puudutab võimalust kohaldada määrust nr 4064/89 oligopoolsele turu valitsemisele, ja selle tõttu ei vastanud liikmete vähemus küsimusele, kas koondumine on kokkusobiv ühisturu ja EMP toimimisega või mitte.

19 19. aprillil 1996 andis Lõuna‑Aafrika Vabariigi asevälisminister komisjonile ametlikult üle oma valitsuse märkused kavandatava koondumise kohta. Selles kirjas väitis ta vaid, et ta ei kavatse vastu vaielda konkurentsipoliitikat puudutavale seisukohale, mille ühendus koondumiste ja salajaste kokkulepete osas vastu võttis, kuid mineraalide ressursside tähtsust Lõuna‑Aafrika Vabariigi majanduses arvestades otsustas ta konkurentsi tegeliku piiramise puhul võtta meetmeid, kui selline olukord peaks tekkima. Lõuna‑Aafrika Vabariigi valitsus sedastas, et teatavate olukordade puhul on see, et turul on kaks võrdset võimu omavat konkurenti, eelistatavam olukord kui see, kus selles sektoris valitseb vaid üks kaevandusega tegelev ettevõtja. Ta ütles, et kuigi peamine osa plaatinavarudest asub tema riigis, võivad välismaal asuvad plaatinavarud, välja arvatud Zimbabwe potentsiaalsed tähtsad varud, teoreetiliselt rahuldada nõudluse 20 aastaks. Lõpuks avaldas Lõuna-Aafrika Vabariik soovi arutada neid küsimusi komisjoniga ning taotles, et otsust ei tehtaks enne, kui arutelu on toimunud.

20 24. aprilli 1996. aasta otsusega 97/26/EÜ (EÜT 1997, L 11, lk 30, edaspidi „vaidlusalune otsus”) kuulutas komisjon määruse nr 4064/89 artikli 8 lõike 3 alusel koondumise ühisturu ja EMP toimimisega kokkusobimatuks, kuna koondumisega tekiks Amplatsil ja Implats/LPD‑l ülemaailmsel plaatina‑ ja roodiumiturul duopoolne turgu valitsev seisund, mis takistaks oluliselt tõhusat konkurentsi ühisturul.

21 21. mai 1996. aasta kirjaga teatas Lonrho hagejale, et ta ei kavatse ostulepingus edasilükkavate tingimuste täitmiseks sätestatud tähtaega, mis lõpeb 30. juunil 1996, pikendada 30. septembrini, kui komisjon ei ole tähtaegselt täitnud lepingu klauslis 3.1.8 sätestatud tingimust koondumise heakskiitmise kohta.

Kohtumenetlus

22 Hageja esitas 28. juunil 1996 hagi vaidlusaluse otsuse tühistamiseks.

23 3. detsembril 1996 esitas hageja kodukorra artiklite 49, 64 ja 65 alusel taotluse menetlust korraldavate meetmete võtmiseks või menetlustoimingu tegemiseks, et täpselt kindlaks määrata nii Lõuna‑Aafrika Vabariigi konkurentsiameti ametlike kirjade õiguslik staatus ja tähendus kui ka Lõuna‑Aafrika Vabariigi konkurentsiõiguse rakendusala ja rakendamise tingimused.

24 Komisjon esitas 18. detsembril 1996 ning 24. jaanuaril ja 30. juulil 1997 oma märkused selle taotluse kohta.

25 25. novembril ja 3. detsembril 1996 esitasid Saksamaa Liitvabariik ning Suurbritannia ja Põhja‑Iiri Ühendkuningriik taotluse menetlusse astumiseks komisjoni seisukohtade toetamiseks.

26 11. detsembril 1996 ja 3. jaanuaril 1997 taotles hageja, et teatavaid andmeid, mis sisalduvad Saksamaa Liitvabariiki ja Ühendkuningriiki puudutavates toimikutes, käsitletaks konfidentsiaalsetena.

27 19. veebruaril 1997 palus Esimese Astme Kohus hagejal ja Lonrhol vastata küsimustele hagi vastuvõetavuse ja teatavate dokumentide esitamise kohta. Hageja ja Lonrho vastasid vastavalt 1. aprillil ja 10. märtsil 1997 Esimese Astme Kohtu küsimustele. Hageja esitas nõutud dokumendid, nimelt 15. jaanuaril 1990 Eastplatsi ja Westplatsi ning LMS‑i vahel sõlmitud juhtimiskokkulepped ning samuti 15. jaanuaril 1990 Gencori ja Lonrho vahel sõlmitud ja aktsionäride lepingu nime all tuntud kokkuleppe LPD kontrolli kohta.

28 Esimese Astme Kohtu laiendatud koosseisus viienda koja esimees andis 3. juuni 1997. aasta määrusega Saksamaa Liitvabariigile ning Suurbritannia ja Põhja‑Iiri Ühendkuningriigile loa menetlusse astuda ja rahuldas osaliselt taotluse andmete konfidentsiaalsetena käsitlemise kohta.

29 27. juunil 1997 esitas hageja täiendava taotluse toimiku teatavate andmete konfidentsiaalsetena käsitlemise kohta.

30 16. juuli 1997. aasta määrusega rahuldas Esimese Astme Kohtu laiendatud koosseisus viienda koja esimees selle taotluse.

31 22. septembril 1997 loobus Suurbritannia ja Põhja‑Iiri Ühendkuningriik menetlusse astumisest. Saksamaa Liitvabariik esitas 26. septembril 1997 oma menetlusse astuja seisukohad.

32 Ettekandja‑kohtuniku ettekande põhjal otsustas Esimese Astme Kohus avada suulise menetluse ning palus kodukorra artiklis 64 sätestatud menetlust korraldavate meetmete raames hagejal ja komisjonil esitada haldusmenetluses koondumise poolte pakutud kohustuste täielik tekst. Pooled esitasid nõutud dokumendi vastavalt 6. ja 12. veebruaril 1998.

33 Poolte kohtukõned ja vastused Esimese Astme Kohtu küsimustele kuulati ära 18. veebruari 1998. aasta kohtuistungil.

34 17. juuli 1998. aasta kirjas küsis Esimese Astme Kohus hagejalt, kas vastavalt Euroopa Kohtu 31. märtsi 1998. aasta otsusele liidetud kohtuasjades C‑68/94 ja C‑30/95: Prantsusmaa jt v. komisjon (EKL 1998, lk I‑1375) loobus hageja oma väitest, et kollektiivset turgu valitsevat seisundit põhjustavad koondumised ei kuulu määruse nr 4064/89 kohaldamisalasse. Hageja vastas Esimese Astme Kohtu küsimusele 29. juuli 1998. aasta kirjaga.

Poolte nõuded

35 Hageja palub Esimese Astme Kohtul:

– tühistada vaidlusalune otsus;

– mõista kohtukulud välja komisjonilt.

36 Komisjon palub Esimese Astme Kohtul:

– jätta hagi vastuvõetamatuse tõttu rahuldamata;

– teise võimalusena jätta hagi põhjendamatuse tõttu rahuldamata;

– mõista kohtukulud välja hagejalt.

37 Saksamaa Liitvabariik palub Esimese Astme Kohtul jätta hagi rahuldamata.

Vastuvõetavus

Kostja argumendid

38 Komisjon osundab, et hagi on vastuvõetamatu, kuna hagejal ei ole enam põhjendatud huvi. Tegelikult ei saa Esimese Astme Kohtu otsusega hageja õiguslikku olukorda muuta hageja kasuks, kuna teatatud koondumist ei saa enam ellu viia.

39 Komisjon rõhutab selles suhtes, et Gencori ja Lonrho kavandatud koondumine sõltub teatavatest edasilükkavatest tingimustest, millest paljude kohaselt peab komisjon andma loa vastavalt määruse nr 4064/89 artikli 6 lõike 1 punktile a või b või artikli 8 lõikele 2. Komisjon meenutab, et see tingimus oleks pidanud olema täidetud hiljemalt 30. juunil 1996, vastasel korral oleks ostuleping tervikuna muutunud vastavalt selle klauslile 3.3 kehtetuks. Lõpuks märgib komisjon, et sama klausel nägi poolte kirjaliku kokkuleppe alusel ette võimaluse pikendada tähtaega kuni 30. septembrini 1996, millest Lonrho oma 21. mai 1996. aasta kirjas keeldus.

Esimese Astme Kohtu hinnang

40 Tuleb meenutada, et füüsilise või juriidilise isiku esitatud tühistamishagi on vastuvõetav vaid juhul, kui hagejal on vaidlustatud akti tühistamiseks põhjendatud huvi (Esimese Astme Kohtu 9. novembri 1994. aasta otsus kohtuasjas T‑46/92: Scottish Football v. komisjon, EKL 1994, lk II‑1039, punkt 14). Selline huvi esineb vaid siis, kui akti tühistamine ise võib endaga kaasa tuua õiguslikud tagajärjed (Euroopa Kohtu 24. juuni 1986. aasta otsus kohtuasjas 53/85: Akzo Chemie v. komisjon, EKL 1986, lk 1965, punkt 21).

41 Selles suhtes tuleb meenutada, et vastavalt EÜ asutamislepingu artiklile 176 nõutakse tühistatud õigusakti väljaandnud institutsioonilt kohtuotsuse täitmiseks vajalike meetmete võtmist. Need meetmed ei puuduta õigusakti kaotamist ühenduse õiguskorrast, sest see tuleneb juba kohtupoolsest tühistamisest enesest. Iseäranis puudutavad need selliste asjaomase aktiga tekitatud kahjulike tagajärgede kaotamist, mida tuvastatud õigusrikkumised mõjutasid. Sellise akti tühistamine, mis oli juba rakendatud või mis vahepeal oli teatavast kuupäevast alates kehtetuks tunnistatud, võib alati tuua endaga kaasa õiguslikke tagajärgi. Akt võis selle kehtivusajal tekitada õiguslikke tagajärgi ja need tagajärjed ei kao tingimata akti tühistamise tõttu. Tühistamishagi on vastuvõetav ka siis, kui sellega on võimalik vältida väidetava õigusvastasuse kordumist tulevikus. Neil põhjustel on tühistamisotsus alus, mille põhjal võib asjaomane institutsioon taastada hageja vastava olukorra või vältida sarnase akti vastuvõtmist tulevikus (vt Euroopa Kohtu 6. märtsi 1979. aasta otsus kohtuasjas 92/78: Simmenthal v. komisjon, EKL 1979, lk 777, punkt 32, eespool viidatud kohtuotsus Akzo Chemie v. komisjon, punkt 21, ning 26. aprilli 1988. aasta otsus kohtuasjas 207/86: Apesco v. komisjon, EKL 1988, lk 2151, punkt 16).

42 Asjaolu, et hageja on selle vaidlusaluse otsuse adressaat, millega kuulutati koondumine ühisturuga kokkusobimatuks, tekitab hagejas huvi hagi esitada ning kontrollida ühenduse kohtus nimetatud otsuse seaduslikkust.

43 Peale kõige muu, nagu rõhutas hageja, võib vaidlusalune otsus muuta tema kui Lonrho osaluse LPD‑s potentsiaalse omandaja õiguslikku seisundit.

44 Vastavalt aktsionäride lepingu artiklile 11 (täpsemalt 11.1 ja 11.6) annab Lonrho 73% suuruse osaluse LPD‑s mingi osa müük või kavatsus mingi osa börsil noteerida Gencorile õiguse omandada kõik või mingi osa LPD aktsiatest. Gencoril tekib aktsiate omandamise õigus ka siis, kui üks vahendajateks olevatest äriühingutest, kellele kuulub LPD aktsiaid, lahkub Lonrho kontsernist või kui kolmas isik omandab 51% Lonrho aktsiakapitalist. Seega tuleb sedastada, et vaidlusalune otsus takistab ostueesõiguse teostamist.

45 Lõpuks viiks komisjoni käsitlus olukorrani, kus määruse nr 4064/89 raames tehtud ebasoodsate otsuste seaduslikkust ei saaks kohtulikult kontrollida juhtumitel, kus koondumise lepinguline alus langeks ära enne Esimese Astme Kohtu otsuse tegemist. Seega ei ole koondumise aluse kadumine iseenesest selline asjaolu, mis välistaks komisjoni otsuse seaduslikkuse kontrolli.

46 Seega tuleb komisjoni esitatud vastuvõetamatuse vastuväide tagasi lükata.

Põhiküsimus

47 Hageja esitab oma hagi toetuseks erinevaid väiteid, mis puudutavad vastavalt komisjoni pädevuse puudumist seoses kõnealuse koondumisega ning sellest tulenevat asutamislepingu artikli 190 rikkumist, määruse nr 4064/89 artikli 2 rikkumist osas, et koondumised, mis toovad endaga kaasa kollektiivse turgu valitseva seisundi, ei kuulu määruse rakendusalasse, ning sellest tulenevat asutamislepingu artikli 190 rikkumist, määruse nr 4064/89 artikli 2 rikkumist, kuna komisjon sedastas vääralt, et koondumine toob endaga kaasa kollektiivse turgu valitseva seisundi, ning sellest tulenevat asutamislepingu artikli 190 rikkumist ning lõpuks määruse nr 4064/89 artikli 8 lõike 2 rikkumist ning sellest tulenevat asutamislepingu artikli 190 rikkumist.

I – Väited, mis puudutavad esiteks määruse nr 4064/89 rikkumist osas, et määrus ei anna komisjonile pädevust uurida kõnealuse koondumise kokkusobivust ühisturuga, ning teiseks asutamislepingu artikli 190 rikkumist

Poolte argumendid

48 Hageja väidab esiteks, et määrus nr 4064/89 ei anna komisjonile pädevust uurida koondumise kokkusobivust ühisturuga. Teise võimalusena leiab hageja, et isegi kui määrus nr 4064/89 annaks sellise pädevuse, oleks see ebaseaduslik ning tuleks asutamislepingu artikli 184 kohaselt jätta kohaldamata.

49 Määrus nr 4064/89 ei olnud kohaldatav kõnealusele koondumisele, kuna koondumine puudutas majandustegevust kolmanda riigi – Lõuna‑Aafrika Vabariigi – territooriumil ning sellele koondumisele andsid loa selle riigi ametivõimud. Määrus kohaldub vaid ühendusesisestele koondumistele.

50 See analüüs on kooskõlas territoriaalsuse põhimõttega, mida kui rahvusvahelise avaliku õiguse üldpõhimõtet peab ühendus oma pädevuse teostamisel järgima (Euroopa Kohtu 27. septembri 1988. aasta otsus liidetud kohtuasjades 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 ja 125/85–129/85: Ahlström Osakeyhtiö jt v. komisjon, EKL 1988, lk 5193, edaspidi „tselluloosi kohtuotsus”, punkt 18, ja 24. novembri 1992. aasta otsus kohtuasjas C‑286/90: Poulsen ja Diva Navigation, EKL 1992, lk I‑6019, punkt 9).

51 Õiguslikke aluseid, mida nõukogu kasutas määruse nr 4064/89 vastuvõtmisel, nimelt asutamislepingu artikleid 87 ja 235 ei saa ekstraterritoriaalse pädevuse loomiseks tõlgendada seda põhimõtet rikkudes. Artiklites 85 ja 86 sisalduvad tõepoolest põhimõtted, millele viitavad nii artikkel 87 kui ka ühenduse eesmärgid, millele viitab omakorda artikkel 235, hõlmavad vaid konkurentsi ühisturu sees, mitte aga konkurentsi ühisturu sees asuvate ettevõtjate ning väljaspool ühisturgu asuvate ettevõtjate vahel ega konkurentsi väljaspool ühisturgu asuvate ettevõtjate vahel. See lahendus tuleneb nii artiklites 85 ja 86 sätestatud liikmesriikidevahelise kaubanduse mõjutamise tingimusest kui ühenduse eesmärkidest, mis on sätestatud asutamislepingu artiklis 2 ja artikli 3 punktis g.

52 Asutamislepingu konkurentsieeskirjade kohaldamisala on uuesti piiritletud nii määruse nr 4064/89 põhjendustes 1–5 ja 9–11 kui ka sama määruse artiklis 2, kusjuures need sätted viitavad, et määrus puudutab vaid koondumisi, millel on mõju ühisturu sees.

53 Kuigi määruses nr 4064/89 ei määratleta sõnaselgelt selle kohaldamisala lähtuvalt koondumise elluviimise kohast, eeldatakse selle määruse kolmandas põhjenduses ning artiklis 24, et kolmandas riigis elluviidud koondumine, milles osalevad ühenduse ettevõtjad, kuulub selle riigi ametivõimude pädevusse, mitte komisjoni pädevusse.

54 Hageja täpsustab, et tema analüüs ei tähenda, et määrust nr 4064/89 saaks kohaldada vaid ühenduses asuvate ettevõtjate vahelistele koondumistele. Asjaomaste ettevõtjate asukoht on tegelikkuses väiksema tähtsusega kui koht või kohad, kus koondumine läbi viiakse. Seoses sellega viitab hageja Euroopa Kohtu 21. veebruari 1973. aasta otsusele kohtuasjas 6/72: Europemballage ja Continental Can v. komisjon (EKL 1973, lk 215), mis tunnustas komisjoni pädevust asutamislepingu artikli 86 kohaldamisel koondumisele, mille viib läbi väljaspool ühendust asuv ettevõtja, kuna käesoleval juhtumil on tegemist osaluse omandamisega ühenduse ettevõtjas.

55 Määrus nr 4064/89 oleks seetõttu kohaldatav vaid oletusel, et koondumisega seotud toimingud sooritatakse ühenduse piires. Nagu on sätestatud määruse üheteistkümnendas põhjenduses, on see määrus kohaldatav täpsemalt ettevõtjatele, kes tegutsevad märkimisväärses ulatuses ühenduses. Kõnealusel juhul viiakse koondumine, millest komisjoni on teavitatud, läbi Lõuna‑Aafrika Vabariigis, kus asub koondumises osalevate ettevõtjate peamine tegevusvaldkond, nimelt platinoidide kaevandamine ja rafineerimine. Asjaolust, et Lonrho tütarettevõtjal on ühenduses büroo kogu oma platinoidide toodangu müümiseks ning sellest, et Lonrho tegutseb ühenduses muudel tegevusaladel hotellinduse ning kaubanduse valdkonnas üldiselt, ei piisa sedastamaks, et ta tegutseb eespool nimetatud üheteistkümnenda põhjenduse tähenduses märkimisväärses ulatuses ühenduses.

56 Hageja kõrvutab seda analüüsi tselluloosi kohtuotsuses esitatud analüüsiga, milles kinnitati hinnakokkuleppe raames, et ühendus on pädev kohaldama oma konkurentsieeskirju konkurentsi piiravale tegevusele, mille on ühisturul viinud ellu väljaspool ühendust asuvad ettevõtjad, juhul kui kokkulepe või kooskõlastatud tegevus on saanud alguse või viiakse ellu ühenduse territooriumil. Niisiis, kõnealusel juhtumil ei ole koondumist algatatud ega ellu viidud ühenduse territooriumil, vaid hoopis Lõuna‑Aafrika Vabariigi territooriumil. Seega mõjutab koondumine esmajoones selle kolmanda riigi majandus‑ ning konkurentsipoliitikat. Järelikult puudub komisjonil territoriaalne pädevus (tselluloosi kohtuotsuse punktid 11–18 ja kohtujurist Darmoni ettepanek selles kohtuasjas, punkt 20).

57 Isegi kui oletada, et määrus nr 4064/89 võtab pädevuse kriteeriumina arvesse koondumise kohest ja olulist mõju konkurentsile ühenduse sees, ei oleks see kriteerium käesolevas asjas täidetud.

58 Esiteks sedastas komisjon (vaidlusaluse otsuse punktid 206 ja 210), et koondumine võib endaga kaasa tuua keskmise tähtajaga duopoolse turgu valitseva seisundi tekkimise ülemaailmsel plaatina‑ ja roodiumiturul. Kõnealusest seisukohast ei piisa, et õigustada kohese ja olulise mõju kriteeriumi kohaldamist käesoleval juhtumil. Väljend „keskmise tähtajaga” on mitmetähenduslik, kuivõrd see võib viidata nii turgu valitseva seisundi keskmise tähtajaga tekkimisele kui ka selle keskmise tähtajaga kadumisele. Esimese oletuse puhul ei ole koondumise tagajärjed kohesed, kuna need sõltuvad nii koondumise tulemusena tekkinud ettevõtja kui ka duopoli teise liikme, nimelt Amplatsi tulevasest käitumisest. Teise oletuse puhul ei ole koondumise tagajärjed olulised nende ajutisuse tõttu.

59 Teiseks, kuna asjaomased turud on ülemaailmsed, ei puuduta koondumise tõttu tekkinud võimalik turgu valitsev seisund ühendust rohkem kui ükskõik millist ametivõimu, kuna koondumisel ei olnud olulist mõju. Vaidlusaluse otsusega (punktid 16, 18 ja 98) ei omistata ühendusele laiemat pädevust, kui see on Lõuna‑Aafrika Vabariigil või ükskõik millisel kolmandal riigil, eeskätt Jaapanil ja Ameerika Ühendriikidel, vaid piirdutakse viidetega, et asjaomased turud on ülemaailmsed, et tarbimine Euroopas moodustab ligikaudu 20% platinoidide ülemaailmsest nõudlusest (keskmiselt 17% plaatina puhul) ning et kõik mõjud ülemaailmsetele turgudele peegelduvad kindlasti ühenduses ja EMP‑s. Nendest üksikasjadest ei piisa komisjoni pädevuse iseloomustamiseks ega mitte mingil juhul selleks, et põhjendada otsust vastavalt asutamislepingu artikli 190 nõuetele.

60 Selles osas näitab nii sektoriline kui geograafiline nõudlus plaatina ja roodiumi järele maailmas, et Lääne‑Euroopat (sh ühendus), mille tarbimine moodustas ajavahemikus 1991–1995 vaid 17–20% ülemaailmsest nõudlusest, puudutas väljaspool tema piire toimunud koondumine väga vähe, igatahes vähem kui Jaapanit, mille tarbimine moodustas samal perioodil 47–51% ülemaailmsest nõudlusest, või Põhja–Ameerikat (sh Ameerika Ühendriigid), mille tarbimine moodustas samal perioodil 19–21% ülemaailmsest nõudlusest. Seda analüüsi kinnitasid koondumises osalenud ning plaatina ja roodiumiga tegelenud kahe ettevõtja suhteliselt väikesed turuosad (ligikaudu […]( )% plaatina osas ja […]% roodiumi osas 1994. aastal) ning kogukäibed (ligikaudu […] miljonit eküüd vaid plaatina osas 1994. aastal) ühenduses. Selles suhtes on ühenduse seisukohalt koondumise olulisuse kindlaksmääramisel nõutav, et määruse nr 4064/89 artikli 5 tähenduses käibe arvutamisel võetakse arvesse vaid äriühingu või juriidilise isiku mõistet, mitte aga asutamislepingu artiklite 85 ja 86 tähenduses ettevõtja mõistet (vt vaidlusaluse otsuse punktid 24, 34, 44, 56, 98, 100 ja 209 ning punktis 96 asuv tabel 6).

61 Kolmandaks, mis puudutab duopoolse turgu valitseva seisundi tekkimist plaatina‑ ja roodiumiturgudel, siis riski eest, millele osundas komisjon seoses oligopoli liikmete vahelise kokkuleppe või paralleelse käitumisega, vastutab peamiselt Lõuna‑Aafrika Vabariigi konkurentsiamet. See võiks olla teisiti vaid juhul, kui tselluloosi kohtuotsuses ette nähtud tingimused oleksid täidetud. Käesolev kohtuasi erineb siiski kohtuasjast, mille raames tehti viimati nimetatud kohtuotsus, kuna see kohtuotsus ei ole seotud kolmandas riigis toimunud koondumisega, vaid hinnakokkuleppega, mis puudutas otseselt ühendust ning mis viidi ühenduses ellu (vt tselluloosi kohtuotsus, punkt 13). Igal juhul ei saa komisjon anda endale pädevust koondumise osas, sõltumata sellest, kas koondumine kuulub tema pädevusse lepingu alusel või mitte, kui komisjon tugineb seejuures asjaomasel turul tegutseva ettevõtja tulevasele ja oletatavale käitumisele.

62 Lõpuks olid vaidlusalused kokkulepped esemeks 22. augusti 1995. aasta otsusele, mille tegi Lõuna‑Aafrika Vabariigi konkurentsi alal pädev ametivõim, s.o Lõuna‑Aafrika Vabariigi konkurentsiamet. Selles otsuses leiti, et teatatud koondumine ei tekita Lõuna‑Aafrika Vabariigi konkurentsipoliitikas probleeme. Järelikult oli nimetatud koondumine kooskõlas koondumise läbiviimise koha seadustega, nii et kui komisjon peaks kuulutama koondumise ebaseaduslikuks, tekiks komisjonil kindlasti Lõuna‑Aafrika Vabariigi võimudega pädevuste konflikt. Selles suhtes väljendas Lõuna‑Aafrika Vabariigi asevälisminister 19. aprilli 1996. aasta kirjas komisjonile selgelt oma muret. Pädevuste konflikt saaks alguse tõsiasjast, et koondumise tagajärjel kujundatakse ümber kolmanda riigi, antud juhul Lõuna‑Aafrika Vabariigi majandusstruktuur, mis põhjustaks nii asjassepuutuvatele ettevõtjatele kui ka asjaomase riigi majandusele kardinaalsemaid tagajärgi, kui seda teeksid pelgad kokkulepped. Järelikult kujutaks sellisteks muudatusteks pädevuse nõudmine palju sügavamat vahelesegamist selle riigi siseasjadesse.

63 Lõpuks on koondumise suhteliselt tagasihoidlikust mõjust ühenduses võimalik järeldada, et komisjoni pädevusnõudel puudub igasugune õiguslik alus ning et see on ebaproportsionaalne.

64 Komisjon väidab, et tema pädevusel on kaks peamist alust. Esimene on riikkondsuse põhimõte, mille alusel oleks komisjon isikuna pädev otsustama Lonrho käitumise üle, kes on liikmesriigi õiguse alusel asutatud äriühing. Teine on territoriaalsuse põhimõte.

65 Kõigepealt leiab komisjon, et need olid koondumise pooled, kes palusid komisjonil uurida nende koondumisprotsessi kokkusobivust ühisturu ja EMP‑ga, teatades talle oma kokkuleppest ning seades koondumise elluviimise eeltingimuseks komisjonilt saadava nõusoleku. Neil asjaoludel ei saa üks pooltest, minemata vastuollu põhimõtetega nemo auditur... ja venire contra factum proprium, väita, nagu nad ei oleks end vabatahtlikult allutanud määrusele nr 4064/89.

66 Komisjon kritiseerib hageja argumente, mis puudutavad nii koondumisega seotud majandustegevuse paigustamiskriteeriumi kui kriteeriumeid ning tingimusi tema pädevuse kohta määruse nr 4064/89 raames.

67 Koondumisega seotud majandustegevuse paigustamise osas täpsustab komisjon, et kuigi ta nõustub hagejaga, et nii määrus nr 4064/89 kui ka asutamislepingu artiklid 85 ja 86 peavad silmas ühisturu konkurentsi sees, ei tee ta sellest käesoleval juhul sama järeldust. Kuivõrd vaidlusalune otsus toetub kaalutlusele, mille kohaselt oleks väljakuulutatud koondumine – olgugi et see toimus Lõuna‑Aafrika Vabariigis tootmisvahendite ümberkorraldamise teel – ellu viidud kogu maailmas ning geograafilise turu ülemaailmse ulatuse tõttu muutnud asjaomaste toodete turgude konkurentsistruktuuri nii ülemaailmselt kui ühenduse tasemel, on ekslik väita, nagu seda teeb hageja, et eespool nimetatud otsus ei puuduta majandustegevuse korraldamist ühenduse territooriumil. Selles suhtes toonitab komisjon, et juhul, kui vastab tõele, et pooled ei kaevandanud plaatina ühenduse sees, toimub oluline osa nende tegevusest siiski ühenduses.

68 Komisjon toetub oma vastuväites tselluloosi kohtuotsusele ning selles kohtuasjas kohtujurist Darmoni esitatud ettepanekule, tuletades meelde, et vastavas kohtuasjas ei olnud oluline mitte ettevõtjate, vaid konkurentsivastase mõju paigustamine ühenduse territooriumile. Niisiis oleks käesolevas kohtuasjas sobilik keskenduda mitte ettevõtjate paigustamisele, vaid konkurentsistruktuuri muutumisele ühisturu piires. Eespool nimetatud struktuuri muutumine ei puuduta – nagu seda sooviks hageja – kõnealuste toodete kaevandamist ja rafineerimist, vaid plaatina müügiturgu ühenduses.

69 Ühenduse rahvusvahelise pädevuse kriteeriumide ja tingimuste suhtes vastavalt määrusele nr 4064/89 leiab komisjon, et vaidlusalune otsus on kooskõlas tselluloosi kohtuotsuses esitatud lahendustega, millest Euroopa Kohus tõi esile mõlemad vajalikud toimingud, nimelt kokkuleppe sõlmimise ja selle täitmise, selleks et seejärel märkida, et kokkulepe täideti ühisturu sees. Vaidlusalune koondumine viidi ellu ülemaailmselt ja seetõttu muutis see igal pool konkurentsistruktuuri. Komisjoni pädevus tuleneb seega rahvusvahelise pädevuse klassikalistest normidest, mida kinnitab veelgi asjaolu, et LPD ülemaailmne müük toimus Brüsselis asuva Western Metal Sales’i kaudu, mis on Lonrho Belgia tütarettevõtja.

70 Argumentatsiooni kohta, mida hageja on olulise ja kohese mõju kohta edasi arendanud, leiab komisjon, et sellel argumentatsioonil puudub igasugune alus, kuna vaidlusalune otsus iseloomustab õigesti olulist ja kohest mõju konkurentsistruktuurile ühisturu ja EMP piires.

71 Mis puudutab pädevuste konflikti võimalust Lõuna‑Aafrika Vabariigi võimudega, siis kõnealusel koondumisel puudub praktiliselt mõju konkurentsiolukorrale Lõuna‑Aafrika Vabariigis, kuna nõudlus plaatina järele on selles riigis väga väike. Neil asjaoludel võrdleb komisjon kavandatud koondumist ekspordikartelliga, millel ei ole põhimõtteliselt mõju kartellis osalevate ettevõtjate riikide konkurentsistruktuurile ning mille mõju võivad selle maa ametivõimud isegi kasulikuks pidada.

72 Saksamaa valitsus väidab, et määrus nr 4064/89 võimaldab hinnata teatatud koondumise kokkusobivust ühisturu ja EMP‑ga. See analüüs oleks kooskõlas nii rahvusvahelise avaliku õiguse põhimõtetega kui ka Euroopa Kohtu praktikaga asutamislepingu artikli 85 kohta.

73 Esiteks on määruses nr 4064/89 sätestatud selle määruse ekstraterritoriaalse rakendamise kord. Üheteistkümnenda põhjenduse ning artikli 1 lõike 2 punkti b koostoimest tuleneb tegelikult kollisiooninorm ettevõtjatele, kes asuvad väljaspool ühendust. Üheteistkümnes põhjendus näeb nimelt ette artikli 1 lõike 2 punktis b määratletud kriteeriumi kohaldamise koondumistele, mille on läbi viinud ettevõtjad, kelle peamine tegevusvaldkond ei ole ühenduses, kuid kes seal siiski märkimisväärses ulatuses tegutsevad, st vähemalt kahe koondumises osaleva ettevõtja ühenduses saadud kogukäive on suurem kui 250 miljonit eküüd. Ent antud juhtumil vastab koondumine selliselt kindlaks määratud künnisele ja komisjon on oma otsuses piisavalt iseloomustanud koondumise tagajärgi ühisturul.

74 Teiseks, selle analüüsi kooskõla kohta rahvusvahelise avaliku õigusega täpsustab Saksamaa valitsus, et nii määrusesse nr 4064/89 lisatud kollisiooninorm kui ka selle kohaldamine antud juhtumile vastab mõjude teooria kriteeriumidele ehk objektiivse territoriaalsuse põhimõttele. Mõlema koondumises osaleva ettevõtja poolt ühenduses vähemalt 250 miljoni eküü suuruse käibe saamine kujutab endast piisavalt siduvat faktorit. Komisjoni analüüsis koondumise mõju kohta EMP‑le väljatoodud faktilised asjaolud kinnitavad peale selle, et määruse nr 4064/89 ekstraterritoriaalne kohaldamine on kooskõlas rahvusvahelise õigusega.

75 Toetades komisjoni esitatud argumente, märgib Saksamaa valitsus kolmandaks seda, et tema tõlgendus määruse nr 4064/89 osas ei ole vastuolus tselluloosi kohtuotsusega.

Esimese Astme Kohtu hinnang

76 Kõigepealt tuleb tagasi lükata komisjoni argument, et hageja allutas end vabatahtlikult komisjoni pädevusele, kuna hageja teavitas komisjoni koondumise kokkuleppest eesmärgiga lasta komisjonil seda uurida ning tegi koondumise heakskiitmisest kokkuleppe elluviimise eeltingimuse. Määruse nr 4064/89 artiklites 4 ja 7 sätestatud teatamise ja peatamise kohustuste täitmata jätmine kõigi ühenduse seisukohalt oluliste koondumiste puhul on määruse artikli 14 kohaselt seotud karmide rahaliste karistustega. Seega ei saa koondumise kokkuleppe rakendamisest teavitamisest või selle peatamisest järeldada, et hageja oleks end vabatahtlikult allutanud ühenduse pädevusele. Peale selle peab komisjonil, kui ta tahab hinnata pädevust koondumise suhtes, olema esmalt võimalus seda koondumist uurida, mis õigustab koondumises osalevatele pooltele teatamise kohustuse panemist. See kohustus ei anna komisjoni pädevuse kohta eelhinnangut kõnealuse koondumise üle otsustamisel.

77 Käesolevas asjas tuleb uurida kahte küsimust. Esiteks tuleb kontrollida, kas koondumised, nagu käesoleval juhtumil, jäävad määruse nr 4064/89 kohaldamisalasse, ning juhul, kui see on nii, siis kas selle määruse kohaldamine kõnealust liiki koondumistele on vastuolus riikide pädevust käsitleva rahvusvahelise avaliku õigusega.

1. Määruse nr 4064/89 ruumilise kohaldamisala hinnang

78 Esimese küsimuse puhul tuleb meenutada, et vastavalt määruse nr 4064/89 artiklile 1 kohaldatakse nimetatud määrust kõigi ühenduse seisukohalt oluliste koondumiste suhtes, st kõigi koondumiste suhtes ettevõtjate vahel, kes ei saa isiklikult rohkem kui kaks kolmandikku oma aastakäibest kogu ühenduses ühes ja samas liikmesriigis, kelle aastakäive kogu maailmas kokku on suurem kui 5 miljardit eküüd ning kellest vähemalt kahe ettevõtja aastakäive on kogu ühenduses eraldi suurem kui 250 miljonit eküüd.

79 Et koondumist saaks lugeda ühenduse seisukohalt oluliseks, ei nõua määruse artikkel 1, et kõnealused ettevõtjad asuksid ühenduses, ega seda, et koondumise esemeks olev tootmistegevus toimuks ühenduse territooriumil.

80 Käibe kriteeriumi osas tuleb sedastada, et nagu on märgitud vaidlusaluse otsuse punktis 13, on kõnealune koondumine määruse nr 4064/89 artikli 1 lõike 2 tähenduses ühenduse seisukohalt oluline. Asjaomaste ettevõtjate ülemaailmne kogukäive on suurem kui 10 miljardit eküüd, mis ületab määruses nr 4064/89 ette nähtud 5 miljardi künnise. Gencori ja Lonhro viimase majandusaasta tulemused näitavad, et kummagi käive ühenduses on suurem kui 250 miljonit eküüd. Lõpuks ei saa ei Gencor ega Lonhro rohkem kui kaks kolmandikku oma aastakäibest kogu ühenduses ühes ja samas liikmesriigis.

81 Tagasi tuleb lükata hageja argumendid selle kohta, et määruse nr 4064/89 kohaldamine kõnealusele koondumisele on välistatud nii selle õiguslike aluste kui ka määruse põhjenduste ning sätete sõnastuse tõttu.

82 Tõepoolest, nii määruse nr 4064/89 õiguslikud alused, nimelt asutamislepingu artiklid 87 ja 235, eriti aga sätted, mida need peavad rakendama, st asutamislepingu artikli 3 punkt g ning artiklid 85 ja 86, samuti määruse põhjendused 1–5, 9 ja 11 viitavad vaid vajadusele tagada, et konkurentsi ei kahjustaks ühisturul eeskätt koondumised, mille tõttu tekib või tugevneb turgu valitsev seisund turul. Need sätted ei jäta määruse kohaldamise valdkonnast välja koondumisi, mis, puudutades küll kaevandamist ja/või tootmist väljaspool ühendust, toovad kaasa turgu valitseva seisundi tekkimise või tugevnemise, mille tagajärjeks on tõhusalt toimiva konkurentsi märkimisväärne takistamine ühisturul.

83 Täpsemalt ei saa hageja oma väitega toetuda määruse nr 4064/89 üheteistkümnenda põhjenduse lõpuosale.

84 See põhjendus sätestab, et „ühenduse seisukohalt olulise koondumisega on tegemist […] selliste ettevõtjate koondumise puhul, kelle peamised tegevusvaldkonnad ei ole küll ühenduses, kuid kes seal siiski märkimisväärses ulatuses tegutsevad”.

85 Viidates üldsõnaliselt märkimisväärses ulatuses tegutsemise mõistele, ei sea määrus, eesmärgiga piiritleda oma ruumilise kehtivuse ala, tootmistegevust müügitegevuse ees eelisseisundisse. Pigem vastupidi, nähes oma artiklis 1 ette asjaomaste ettevõtjate ülemaailmsele ja ühendusesisesele käibele tugineva künnise, seab määrus eelisseisundisse hoopis ühendusesisese müügitegevuse kui vahendi, millega siduda koondumine ühendusega. Selge on aga see, et Gencori ja Lonhro müügimaht ühenduses on märkimisväärne (rohkem kui 250 miljonit eküüd).

86 Tootmistegevuse paigustamisel põhineva kriteeriumi asjakohasust ei kinnita seetõttu ei määruse nr 4064/89 kolmekümnes põhjendus ega ka artikkel 24. Sätestamata määruse ruumilise kohaldamisala piiritlemiseks kriteeriumi, kehtestab määruse artikkel 24 vaid menetluse, mida järgida, et ära hoida olukordi, kus kolmas riik ei võimalda ühenduse ettevõtjatele kohtlemist samadel alustel, nagu seda võimaldab ühendus kõnealuse kolmanda riigi ettevõtjatele koondumiste kontrollimise valdkonnas.

87 Viidates tselluloosi kohtuotsusele, ei saa hageja määruse nr 4064/89 ruumilisele kohaldamisalale antud tõlgenduse põhjendamisel tugineda kartellikokkuleppe rakendamise kriteeriumile. Kartellikokkuleppe rakendamise kriteerium kui selle kokkuleppe ühenduse territooriumiga sidumise vahend ei toeta hageja mõttekäiku, vaid pigem eemaldub sellest. Tõepoolest, vastavalt tselluloosi kohtuotsusele on kartellikokkuleppe rakendamise kriteerium täidetud pelgalt müügitegevusega ühenduses, sõltumata tarneallikate paigustamisest ja tootmisseadmetest. Selge on see, et Gencor ja Lonhro tegelesid müügiga ühenduses enne koondumist ning oleksid seda ka pärast koondumist jätkanud.

88 Neil asjaoludel ei ole komisjon, kohaldades käesolevas asjas määrust nr 4064/89 koondumiskavale, millest teatasid talle väljaspool ühendust asuvad ning kaevandamis‑ ja tootmistegevusega tegelevad äriühingud, andnud väärat hinnangut määruse nr 4064/89 ruumilise kohaldamisala suhtes.

2. Vaidlusaluse otsuse kooskõla rahvusvahelise avaliku õigusega

89 Koondumise kokkuleppe sõlmimisega oleks kõrvaldatud varem Implatsi ja LPD vahel olnud konkurents eriti nende müügitegevuse osas ühenduses. See oleks kujundanud ühisturul ümber konkurentsistruktuuri, kuna kolme Lõuna‑Aafrika Vabariigi platinoidide tarnija asemele oleks jäänud vaid kaks. Kavandatud koondumise elluviimine oleks kaasa toonud mitte ainult platinoidide Lõuna‑Aafrika Vabariigis asuvate koondumise poolte kaevandamis- ja tootmistegevuse ühendamise, vaid ka nende turustamistegevuse ühendamise kõikjal maailmas ja eriti ühenduses, kus Implatsi ja LPD müügimaht oli märkimisväärne.

90 Tuleb märkida, et kui on ootuspärane, et kavatsetav koondumine võib kaasa tuua vahetu ja olulise mõju ühenduses, on määruse kohaldamine rahvusvahelise avaliku õiguse seisukohalt õigustatud.

91 Selle kohta tuleneb vaidlusalusest otsusest, et koondumine oleks Amplatsil ja Implats/LPD‑l tekitanud turgu valitseva seisundi plaatina- ja roodiumiturgudel, mille tulemusel oleks tõhus konkurents määruse nr 4064/89 artikli 2 lõike 3 tähenduses ühisturus märkimisväärselt takistatud.

92 Järelikult tuleb kontrollida, kas kohese, olulise ja ootuspärase mõju kriteeriumid on käesolevas asjas täidetud.

93 Kohese mõju kriteeriumi osas tuleb täpsemalt märkida, et väljend „keskmise tähtajaga”, mida kasutatakse vaidlusaluse otsuse punktides 206 ja 210 duopoolse turgu valitseva seisundi kohta, on täiesti ühetähenduslik. See väljend viitab selgelt Venemaa varude ammendumise tähtajale, mis oleks võimaldanud Amplatsil ja Implats/LPD‑l tekitada duopoolse turgu valitseva seisundi ülemaailmsetel plaatina‑ ja roodiumiturgudel ning sellega võimaldanud tekitada duopoolse turgu valitseva seisundi ühenduses, mida peetakse ülemaailmsete turgude oluliseks osaks.

94 See turgu valitsev seisund ei tulene, nagu väidab hageja, koondumise tulemusel tekkiva ettevõtja ega äriühing Amplatsi tulevasest käitumisest, vaid sõltuks eeskätt turu omapärast ning turustruktuuri ümberkujundamisest. Viidates duopoli liikmete tulevasele käitumisele, ei erista hageja võimalikke turgu valitseva seisundi kuritarvitusi, mida duopoli liikmed võivad lähemas või kaugemas tulevikus toime panna – seda fenomeni oleks tõenäoliselt võimalik kontrollida asutamislepingu artiklite 85 ja/või 86 abil – koondumise käigus ettevõtjate ja turgude struktuuri ümberkujundamisest. Loomulikult ei ole kuritarvitus ilmtingimata koondumise kohene tagajärg, arvestades seda, et koondumine on seotud otsustega, mida duopoli liikmed võivad tulevikus vastu võtta või mitte. Siiski on sellist liiki käitumisi mitte üksnes võimaldavate, vaid ka seda majanduslikult ratsionaalseks pidavate tingimuste loomine koondumise otsene ja kohene tagajärg, kui arvestada et koondumine takistas märkimisväärselt tõhusat konkurentsi turul ning kujundas asjaomaste turgude struktuuri püsivalt ümber.

95 Järelikult oli koondumisel ühendusele kohene mõju.

96 Olulise mõju kriteeriumi kohta tuleb meenutada, et nagu on allpool punktis 297 märgitud, tõendas komisjon õiguslikult piisavalt, et koondumine tekitas kestva duopoolse turgu valitseva seisundi ülemaailmsetel plaatina- ja roodiumiturgudel.

97 Hageja ei saa väita, et koondumisel ei ole olulist mõju ühendusele, arvestades koondumises osalevate poolte müügi ja turuosa vähest tähtsust EMP‑s. Kuigi nimelt müük Lääne‑Euroopas (20% ülemaailmsest nõudlusest) ja koondumise tulemusena tekkiva majandusüksuse turuosa ühenduses (ligikaudu […]% plaatina osas) õigustaksid juba piisavalt ühenduse pädevust koondumise suhtes, osutuks koondumise potentsiaalne mõju veel palju tugevamaks, kui seda näitavad vastavad arvud. Võttes arvesse asjaolu, et koondumise tagajärjeks oleks olnud duopoolse turgu valitseva seisundi tekkimine ülemaailmsetel plaatina‑ ja roodiumiturgudel, on ilmselge, et tõenäoliselt koondumisest mõjutatud müügi hulka ühenduses oleks kuulunud mitte ainult Implats/LPD müük, vaid ka Amplatsi müük (ligikaudu 35–50%), mis oleks tähendanud enam kui märkimisväärset osa plaatina ja roodiumi müügist Lääne‑Euroopas ja Implats/LPD ja Amplatsi palju suuremat ühendatud turuosa (ligikaudu […]–65%).

98 Viimaks ei saa nõustuda hageja argumendiga, mille kohaselt vaidlusaluses otsuses komisjoni viidatud turgu valitseva seisundi tekkimine ei puuduta ühendust rohkem kui mõnda teist pädevat üksust ning puudutab ühendust isegi veel vähem kui teisi. Asjaolu, et ülemaailmse turu taustal mõjutab koondumine teisi maailma osasid, ei saa takistada ühendusel teostada oma võimu koondumiste üle, mis mõjutavad oluliselt konkurentsi ühisturul, tekitades turgu valitseva seisundi.

99 Seega tuleb tagasi lükata argumendid, millega hageja vaidlustab koondumise olulise mõju ühenduses.

100 Ootuspärase mõju kriteeriumi kohta tuleneb eespool toodust, et tõepoolest oli ootuspärane, et maailmaturul duopoolse turgu valitseva seisundi tekkimine tõi kaasa konkurentsi märkimisväärse takistamise ühisturul, mis on maailmaturu oluline osa.

101 Sellest järeldub, et määruse nr 4064/89 kohaldamine kavandatud koondumise suhtes on kooskõlas rahvusvahelise avaliku õigusega.

102 Edasi tuleb uurida, kas selle pädevuse teostamine ühenduse poolt rikkus mittesekkumise ja proportsionaalsuse põhimõtteid.

103 Hageja argument, et ühendus oleks pidanud mittesekkumise põhimõttest lähtuvalt hoiduma koondumise keelamisest, et vältida pädevuste konflikti Lõuna‑Aafrika Vabariigi võimudega, tuleb tagasi lükata, ilma et tuleks selgitada, kas rahvusvahelises õiguses on üldse selline eeskiri olemas. Selleks piisab tõdemusest, et konflikti Lõuna‑Aafrika Vabariigi ja ühenduse poolt ette nähtud käitumiste vahel ei olnud, kuna oma 22. augusti 1995. aasta kirjas piirdusid konkurentsi alal pädevad Lõuna‑Aafrika Vabariigi võimud vaid järeldusega, et koondumise kokkulepped ei tekita konkurentsipoliitikas probleeme, nõudmata nende kokkulepete sõlmimist (vt selle kohta tselluloosi kohtuotsus, punkt 20).

104 Soovimata kahtluse alla seada ühenduse pädevust kõnealuse koondumise kohta otsuse tegemisel, leidis Lõuna‑Aafrika Vabariigi valitsus oma 19. aprilli 1996. aasta kirjas kõigepealt, et Lõuna‑Aafrika Vabariigis asuvate kaevanduste strateegilise tähtsuse tõttu tuleb üldiselt eelistada ad hoc sekkumist erilistel kollisioonijuhtumitel, täpsustamata majanduslikke või muid Gencori ja Lonhro kavandatud koondumisega kaasnevaid eeliseid. Seejärel väljendas Lõuna‑Aafrika Vabariigi valitsus ainult oma seisukohta, et võttes arvesse Amplatsi majanduslikku võimsust ja teiste platinoididega varustamise allikate olemasolu ning teiste tootjate võimalust siseneda Lõuna‑Aafrika Vabariigi turule uute kaevandamislubade väljastamise teel, ei saa kavandatav koondumine konkurentsi piirata.

105 Lõpuks ei ole ei hageja ega ka Lõuna‑Aafrika Vabariigi valitsus oma 19. aprilli 1996. aasta kirjas – välja arvatud lihtsad viited põhimõtetele – tõendanud, kuidas mõjutab kavandatav koondumine Lõuna‑Aafrika Vabariigi majanduse ja/või kaubanduse elulisi huve.

106 Argumendi kohta, et ühendus ei saa lugeda end koondumise osas pädevaks tulevikus aset leidva ja oletusliku käitumise alusel, st asjaomasel turul tegutsevate ettevõtjate paralleelse käitumise alusel, mis asutamislepingu alusel võib kuuluda ühenduse pädevusse, siis tuleb meenutada, nagu on rõhutatud ka eespool koondumise kohese mõju uurimise raames, et kuigi kuritarvituse ohu kõrvaldamine võib tulevikus endast kujutada iga konkurentsialal pädeva ametivõimu õiguspärast soovi, on ühenduse tasandil koondumiste kontrolli peamine eesmärk tagada, et ettevõtjate ümberstruktureerimine ei viiks majandusliku võimuga seisundi tekkimisele, mis võib märkimisväärselt takistada tõhusalt toimivat konkurentsi ühisturul. Ühenduse pädevus põhineb seega esiteks vajadusel vältida selliste turustruktuuride tekkimist, mis võivad tekitada või tugevdada turgu valitsevat seisundit, mitte aga vajadusel otseselt kontrollida turgu valitseva seisundi võimalikke kuritarvitusi.

107 Järelikult ei ole vaja teha otsust küsimustes, kas Lõuna‑Aafrika Vabariigi konkurentsiameti 22. augusti 1995. aasta kiri oli lõplik seisukohavõtmine koondumise osas, kas Lõuna‑Aafrika Vabariigi valitsus oli konkurentsiküsimustega tegelev ametivõim ja lõpuks ka selle kohta, milline on Lõuna‑Aafrika Vabariigi konkurentsiõiguse ulatus. Seetõttu ei ole alust rahuldada ka hageja 3. detsembri 1996. aasta kirjas esitatud taotlust menetlust korraldavate meetmete võtmiseks või menetlustoimingu tegemiseks.

108 Neil asjaoludel ei ole komisjoni otsus vastuolus ei määrusega nr 4064/89 ega rahvusvahelise avaliku õiguse normidega, millele hageja toetub.

109 Samadel põhjustel tuleb tagasi lükata asutamislepingu artikli 184 alusel määruse nr 4064/89 suhtes esitatud õigusvastasuse vastuväide, mis tugines asjaolule, et nimetatud määrus omistab komisjonile pädevuse Gencori ja Lonrho vahelise koondumise osas.

110 Vaidlusaluses otsuses määruse koondumisele kohaldamisel ühenduse pädevuse põhjendamise osas tuleb sedastada, et vaidlusaluse otsuse punktides 4, 13–18, 204–206, 210 ja 213 esitatu on kooskõlas komisjoni asutamislepingu artiklist 190 tulenevate kohustustega põhjendada oma otsuseid nii, et ühenduse kohus saaks teostada oma kohtulikku kontrolli, et pooltel oleks võimalik kaitsta oma õigusi ning et kõigil huvitatud isikutel oleks võimalik teada, millistel tingimustel kohaldas komisjon asutamislepinguid ja selle rakendamissätteid.

111 Seega tuleb mõlemad uuritud väited tagasi lükata, ilma et oleks vaja rahuldada hageja 3. detsembri 1996. aasta kirjas esitatud taotlust menetlust korraldavate meetmete võtmiseks või menetlustoimingu tegemiseks.

II – Väited, mis puudutavad esiteks määruse nr 4064/89 artikli 2 rikkumist osas, et komisjonil puudub pädevus takistada koondumisi, mille tulemusena tekib või tugevneb kollektiivne turgu valitsev seisund, ja teiseks asutamislepingu artikli 190 rikkumist

Hageja argumendid

112 Hageja väidab, et määrus nr 4064/89 ei keela kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimist ega tugevnemist.

113 Määruse nr 4064/89 teksti analüüsil selgub, et mõiste „kollektiivne turgu valitsev seisund” on selle kohaldamisalast välja jäetud. Erinevalt asutamislepingu artiklist 86 ei maini määruse nr 4064/89 artikli 2 lõige 3 üldse mõistet „kollektiivne turgu valitsev seisund”. Komisjon ei ole järelikult pädev sel alusel koondumist keelama.

114 Määruse nr 4064/89 viieteistkümnes põhjendus, mille kohaselt on ühisturuga kokkusobivus olemas juhul, kui asjaomaste ettevõtjate turuosa ei ole suurem kui 25%, eeldab lisaks seda, et nimetatud määrus välistab võimaluse takistada koondumist põhjusel, et koondumine tekitab kollektiivse turgu valitseva seisundi. Oligopoolsetel turgudel kahe ettevõtja koondumisel ei pruugi tõepoolest tekkida selline üksus, mille turuosa ületab 25%. Ent neid ettevõtjaid, kellel on väidetav kollektiivne turgu valitsev seisund ja kes ei ole koondumise pooled, ei saa lugeda „asjaomasteks ettevõtjateks” määruse nr 4064/89 mõttes.

115 Viidates ettevalmistavatele materjalidele, leiab hageja, et kollektiivse turgu valitseva seisundi küsimus oli arutusel siis, kui võeti vastu määrus nr 4064/89. See, et määrus ei hõlma oligopole, ei ole seega põhjustatud unustamisest, vaid see on teadlik otsustus, kuna nõukogu töös osalenud liikmesriigid ei oleks suutnud antud küsimuses kokkuleppele jõuda. Selles kontekstis on sobimatu ning asjatu tõlgendada määrust nr 4064/89 viisil, mis on kokkusobimatu määruse vastuvõtmisel nõukogus peetud pingeliste läbirääkimiste tulemusega.

116 Ühendkuningriigis, Saksamaal ja Prantsusmaal käsitlesid koondumise kontrolli puudutavad sätted eriti just kollektiivset turgu valitsevat seisundit, mida aga ei saa kuidagi öelda määruse nr 4064/89 kohta. Need riigid nägid muu hulgas ette erimenetluse, kuhu kaasatakse kõik oligopoli moodustavad äriühingud.

117 Kui tõlgendada määruse nr 4064/89 artikli 2 lõiget 3 nii, et see hõlmaks kollektiivse turgu valitseva seisundi mõistet, tekiks kaks erilist õiguslikku probleemi, kuna tõlgendus läheks vastuollu asutamislepingu kahe aluspõhimõttega, nimelt õiguskindluse põhimõtte ning kolmandate isikute menetlusõiguste põhimõttega.

118 Selline tõlgendus on vastuolus õiguskindluse põhimõttega eeskätt sanktsioonide tõttu, mis ettevõtjaid määruse nr 4064/89 raames ähvardavad.

119 Kolmandate isikute protsessuaalsete õiguste kohta kinnitab hageja, et kuigi komisjon küsib menetluse raames tegelikult turul tegutsevate kolmandate ettevõtjate arvamust ning lubab neil esitada oma märkused ning osaleda arutelul, ei ole neil kolmandatel isikutel samu õigusi ning neid ei kohelda samamoodi kui koondumises osalevaid ettevõtjaid, millest järeldub, et määrusega nr 4064/89 ei ole võimalik hõlmata kollektiivse turgu valitseva seisundi olukordi.

120 Oluline on kohaldada määrust nr 4064/89 sõna‑sõnalt siis, kui koondumisega on seotud vaid kolmandas riigis aset leidev äritegevus, eriti kui selle riigi valitsus, nagu käesolevas asjas Lõuna‑Aafrika Vabariigi valitsus, rõhutab vajadust pigem salajasi kokkuleppeid nende esilekerkimisel kontrollida kui neid ennetada.

121 Hageja leiab, et 22. juuli 1992. aasta otsuses 92/553/EMÜ määruse nr 4064/89 kohaldamise menetluses (juhtum nr IV/M.190 – Nestlé/Perrier) (EÜT L 356, lk 1, edaspidi „otsus Nestlé/Perrier”) tõlgendas komisjon määruse nr 4064/89 artiklit 2 nii, et kontrolli puudumine koondumiste üle, mis võivad põhjustada kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimist ja/või tugevnemist, võiks seada kahtluse alla asutamislepingu põhieesmärgi, mis on sõnastatud artikli 3 punktis g ja milleks on süsteem, mis tagab, et konkurentsi siseturul ei kahjustata. Hageja väidab, et komisjon möönis konkurentsipoliitika kohta koostatud XVII aruandes, et selline oht puudub. Selles aruandes leidis see institutsioon, et ta võib asutamislepingu artikli 86 abil kontrollida kollektiivse turgu valitseva seisundiga ettevõtjate kuritarvitusi. Igal juhul on komisjoni pädevus käesolevas asjas sätestatud määrusega nr 4064/89, mitte aga üldise poliitilise eesmärgiga, mis püüab ennetada konkurentsi potentsiaalselt piirava käitumise esilekerkimist. Komisjon oleks niisiis pädev ainult juhul, kui koondumise tulemusena tekib või tugevneb kollektiivne turgu valitsev seisund, mis ka tegelikkuses piirab toimivat konkurentsi, mitte ainult ei või seda teha.

122 Lõpuks rikutakse asutamislepingu artiklit 190 siis, kui määrust kohaldatakse koondumisele, mis toob kaasa kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimise, esitamata seejuures ühtegi põhjendust õigusliku aluse kohta, mis õigustab seda lahendust.

Esimese Astme Kohtu hinnang

123 Määruse nr 4064/89 artikli 2 lõige 3 sätestab:

„Koondumine, mis tekitab või tugevdab turgu valitsevat seisundit, mille tulemusel tõhus konkurents oleks ühisturus või selle olulises osas märkimisväärselt takistatud, kuulutatakse ühisturuga kokkusobimatuks.”

124 Seega tõusetub küsimus, kas väljend „mis tekitab või tugevdab turgu valitsevat seisundit” viitab vaid individuaalse turgu valitseva seisundi tekitamisele või tugevdamisele või hõlmab see ka kollektiivse turgu valitseva seisundi tekitamist või tugevdamist, st seisundit, mis on kahel või enamal ettevõtjal.

125 Määruse artikli 2 sõnastusest ei saa järeldada, et vaid need koondumised, mille tulemusena tekib või tugevneb individuaalne turgu valitsev seisund, st turgu valitsev seisund, mis on koondumise pooltel, on selle määrusega hõlmatud. Määruse artikkel 2, kuivõrd see peab silmas „koondumi[st], mis tekitab või tugevdab turgu valitsevat seisundit”, ei välista tegelikult määruse rakendamist juhtudel, kui koondumise tulemuseks on kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimine või tugevnemine, st turgu valitsev seisund, mis on koondumise pooltel koos ühe või mitme ettevõtjaga, kes ei ole koondumisega seotud (eespool viidatud kohtuotsus Prantsusmaa jt v. komisjon, punkt 166).

126 Hagejal puudub alus väita, et kuna teised siseriiklikud õigusnormid sisaldasid määruse nr 4064/89 vastuvõtmise ajal sätteid konkreetselt selliste koondumiste kontrollimise kohta, mille tulemusel võib tekkida või tugevneda kollektiivne turgu valitsev seisund, siis tähendab nõukogu teadlik valik seda määruses mitte ette näha tingimata seda, et see määrus jätab oma reguleerimisalast välja kollektiivse turgu valitseva seisundiga seotud olukorrad. Tegelikult ei välista sellise neutraalse sõnastuse valik, nagu on määruse artikli 2 lõikes 3, määruse reguleerimisalast iseenesest kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimise või tugevdamise.

127 Lõpuks tuleb märkida, et neid siseriiklikke õigusnorme, mis kehtisid kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimise või tugevdamise kohta kuni määruse nr 4064/89 jõustumiseni, ei saa sõltumata nende täpsusastmest enam kohaldada seda liiki koondumise suhtes vastavalt määruse artikli 21 lõikele 2. Kui lähtuda hageja väitest, tuleks seega tunnistada, et kõik liikmesriigid, kes kohaldasid koondumiste kontrollimise süsteeme kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimise või tugevdamise suhtes, nagu Prantsuse Vabariik, Saksamaa Liitvabariik ja Ühendkuningriik, loobusid seda liiki kontrollist koondumiste puhul, mis on ühenduse suhtes olulised. Ent antud mõttes selgete märkide puudumisel ei saa aga eeldada, et liikmesriikide tahe oli niisugune.

128 Hageja argumentide suhtes ettevalmistavate materjalide kohta leiab Esimese Astme Kohus, et õigusakti tõlgendamisel tuleb ühe või teise liikmesriigi seisukohtadele, mida see õigusakti väljatöötamisel toetas, omistada vähem tähtsust kui kõnealuse akti sõnastusele ja eesmärkidele.

129 Ettevalmistavatest materjalidest ei saa tuletada seda, et need väljendavad selgelt määruse nr 4064/89 autorite eesmärke väljendi „turgu valitsev seisund” tähenduse kohta. Neil asjaoludel ei anna ettevalmistavad materjalid selle vaidlusaluse mõiste tõlgendamiseks tarvilikke viiteid (eespool viidatud kohtuotsus Prantsusmaa jt v. komisjon, punkt 167, ja seal viidatud kohtuotsus).

130 Igal juhul ei saa asjaolust, et teatavad liikmesriigid, eeskätt Prantsuse Vabariik, vaidlustasid pärast nimetatud määruse vastuvõtmist selle kohaldatavuse kollektiivse turgu valitseva seisundi suhtes, järeldada seda, et määrus ei kehti selliste juhtumite suhtes. Kuna liikmesriigid ei ole seotud nõukogus peetud aruteludel avaldatud võimalike seisukohtadega, ei saa välistada, et mõni neist muudab oma arvamust pärast õigusakti vastuvõtmist või otsustab lihtsalt esitada ühenduse kohtule küsimuse selle akti õiguspärasuse kohta.

131 Edasi tuleb tõlgendada määrust nr 4064/89 ja eriti määruse artiklit 2 selle üldisest ülesehitusest lähtuvalt.

132 Tuleb uurida hageja argumenti, mille kohaselt välistab määruse süsteem määruse kohaldamise kollektiivse turgu valitseva seisundi suhtes. Selles osas väidab hageja, et määruse nr 4064/89 viieteistkümnendas põhjenduses viidatud 25% künnis näib välistavat määruse kohaldamise kollektiivse turgu valitseva seisundi suhtes.

133 Viieteistkümnes põhjendus sätestab:

„koondumiste puhul, mis asjaomaste ettevõtjate piiratud turuosa tõttu tõenäoliselt ei takista tõhusat konkurentsi, võib eeldada, et need sobivad ühisturuga kokku; ilma et see piiraks asutamislepingu artiklite 85 ja 86 kohaldamist, kehtib see eelkõige juhul, kui asjaomaste ettevõtjate turuosa ei ole ei ühisturul ega selle olulises osas suurem kui 25%”.

134 Nagu komisjon õigesti rõhutab, ei saa viitega 25% turuosa künnisele põhjendada määruse kitsendavat tõlgendamist. Kuna oligopoolseid turge, kus ühiselt turgu valitseva seisundiga ettevõtjatest ühe turuosa on väiksem kui 25%, esineb suhteliselt harva, ei tähenda see, et määruse kohaldamisalast on välistatud ühiselt turgu valitseva seisundi juhtumid. Tõepoolest, sagedamini leidub oligopoolseid turge, kus turgu valitseva seisundiga ettevõtjate turuosad on suuremad kui 25%. Nii on oligopoolse käitumise esinemiseks kõige soodsamad turustruktuurid sellised, mida iseloomustab just kaks, kolm või neli tarnijat, kellest igaühe käes on enam‑vähem võrdne turuosa, näiteks kahest tarnijast kummagi käes 40%, kolmest igaühel 25–30% või neljast igaühel ligikaudu 25% turust. Kõiki neid juhtumeid saab kokku sobitada määruse viieteistkümnendas põhjenduses sätestatud 25% künnisega.

135 Peale selle kõneldakse künnisest lihtsalt viitamisi, mida saab muu hulgas järeldada ka viieteistkümnendast põhjendusest, ja künnist ei mainita üldse määruse resolutiivosas (eespool viidatud kohtuotsus Prantsusmaa jt v. komisjon, punkt 176).

136 Seega ei õigusta määruse nr 4064/89 artikli 2 lõike 3 tõlgendus määruse viieteistkümnendat põhjendust arvestades hageja käsitlust, et määrus ei ole kollektiivse turgu valitseva seisundi suhtes kohaldatav.

137 Seejärel tuleb uurida hageja argumenti õiguskindluse põhimõtte ja kaitseõiguste kohta.

138 Hageja leiab, et arvestades eeskätt sanktsioone, mis ettevõtjaid määruse nr 4064/89 raames ähvardavad, oleks õiguskindluse põhimõttega vastuolus, kui määruse artikli 2 lõiget 3 tõlgendatakse meelevaldselt nii, et see säte hõlmaks ka kollektiivse turgu valitseva seisundi olukordi.

139 Küsimus, mis tõusetub selle väite analüüsimisel, seisneb aga eeskätt selles, kas määruse õige tõlgendus ühtib komisjoni pooldatava tõlgendusega. Kui see on nii, siis on otsus sellest aspektist seaduslik ning õiguskindluse põhimõtet ei ole rikutud. Kui aga määruse täpne tõlgendus on vastupidi see, mille pakkus välja hageja, on otsuse tegemiseks puudunud pädevus ning sel juhul ei ole vajadust võtta seisukoht õiguskindluse põhimõtte võimaliku rikkumise küsimuses.

140 Järelikult ei ole hageja argument tulemuslik.

141 Kaitseõiguste arvessevõtmise suhtes tuleb meenutada, et määruse nr 4064/89 artikkel 18 sätestab:

„1. Enne artikli 7 lõigetes 2 ja 4, artikli 8 lõike 2 teises lõigus ja lõigetes 3–5 ning artiklites 14 ja 15 sätestatud otsuste tegemist annab komisjon asjaomastele isikutele, ettevõtjatele ja ettevõtjate ühendustele võimaluse igas menetluse etapis kuni nõuandekomiteega konsulteerimiseni teha teatavaks oma seisukohad nende vastu esitatud väidete kohta.

[...]

3. Komisjon lähtub oma otsuse tegemisel ainult vastuväidetest, mille kohta osalised on saanud esitada oma märkused. Menetluste käigus peetakse täiel määral kinni õigusest kaitsele. Juurdepääs toimikutele on tagatud vähemalt otseselt seotud osalistele kooskõlas ettevõtjate õigustatud huviga kaitsta oma ärisaladusi.

4. Kui komisjon või liikmesriikide pädevad ametiasutused peavad seda vajalikuks, võivad nad ära kuulata ka teisi füüsilisi või juriidilisi isikuid. Õigustatud huvi väljendavatel füüsilistel ja juriidilistel isikutel ning eelkõige asjaomaste ettevõtjate haldus‑ või juhtorganite liikmetel või nende töötajate tunnustatud esindajatel on õigus esitada taotluse korral oma selgitused.”

142 Vastupidi hageja väidetele ei välista need sätted a priori võimalust, et oligopoli need liikmed, kes ei ole koondumise pooled, saavad arutelu käigus teostada samu õigusi, kui koondumise poolteks olevad ettevõtjad.

143 Asjaomase ettevõtja kaitseõiguste tagamise tase sõltub määruse artikli 18 süsteemi kohaselt tegelikult vaid tema seisundist, st kas tegemist on huvitatud ettevõtjaga või otseselt huvitatud poole või piisavat huvi omava kolmanda isikuga, mis omakorda sõltub sellest, kas komisjoni tehtav otsus võib kahjustada selle isiku huve. Sellest järeldub, et kui ettevõtteid, mis kuuluvad oligopoli, kuid mis ei ole koondumise pooled, käsitleda komisjoni otsusest otseselt puudutatutena, on neil samad menetlusõigused kui koondumise poolteks olevatel ettevõtjatel.

144 Kui aga komisjoni otsus ei kahjusta vastupidi nende ettevõtjate huve, kes ei ole koondumise pooled, on neil õigus olla ära kuulatud, niivõrd kui nad suudavad vastavalt määruse nr 4064/89 artikli 18 lõikele 4 põhjendada oma piisavat huvi, mis on kooskõlas Euroopa Kohtu ja Esimese Astme Kohtu praktikaga kolmandate isikute menetlusõiguste osas.

145 Isegi oletades, et komisjoni sedastus, mille kohaselt tekitab või tugevdab kavandatav koondumine asjaomaste ettevõtjate ning kolmandast isikust ettevõtja kollektiivset turgu valitsevat seisundit, võib iseenesest kahjustada viimati nimetatud isiku huve, tuleb meenutada, et kaitseõiguste järgimine igas menetluses, mis võib viia konkreetse isiku huve kahjustava otsuse tegemiseni, on ühenduse õiguse aluspõhimõte, mis peab olema tagatud isegi menetluseeskirjade puudumisel (vt selle kohta Euroopa Kohtu 13. veebruari 1979. aasta otsus kohtuasjas 85/76: Hoffmann‑La Roche v. komisjon, EKL 1979, lk 461; 24. oktoobri 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑32/95 P: komisjon v. Lisrestal jt, EKL 1996, lk I‑5373, punkt 21, ning eespool viidatud kohtuotsus Prantsusmaa jt v. komisjon, punkt 174).

146 Niisugust põhimõtet arvesse võttes ei saa asjaolu, et ühenduse seadusandja ei ole määruse raames näinud täpselt ette menetlust, mis tagaks nende kolmandate isikute kaitseõigused, kellel on koos koondumise poolteks olevate ettevõtjatega eeldatavasti kollektiivne turgu valitsev seisund, lugeda otsustavaks tõendiks määruse kohaldamata jätmisel kollektiivsete turgu valitsevate seisundite suhtes (eespool viidatud kohtuotsus Prantsusmaa jt v. komisjon, punkt 175).

147 Eelöeldust järeldub, et argumendiga kolmandate isikute menetlusõiguste kohta ei saa nõustuda.

148 Kuna määruse, eeskätt selle artikli 2 grammatiline, ajalooline ja süstemaatiline tõlgendamine ei võimalda hinnata määruse täpset ulatust viidatud turgu valitseva seisundi liigi osas, tuleb asjaomast määrust tõlgendada selle eesmärke silmas pidades (vt selle kohta Euroopa Kohtu 7. veebruari 1979. aasta otsus kohtuasjas 11/76: Madalmaad v. komisjon, EKL 1979, lk 245, punkt 6; 5. detsembri 1996. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑267/95 ja C‑268/95: Merck ja Beecham, EKL 1996, lk I‑6285, punktid 19–25, ning eespool viidatud kohtuotsus Prantsusmaa jt v. komisjon, punkt 168).

149 Nagu tuleneb määruse esimesest viiest põhjendusest, on asutamislepingu eesmärkide – eeskätt asutamislepingu artikli 3 punktis f, Euroopa Liidu lepingu jõustumise järel artikli 3 punktis g sätestatu – saavutamist silmas pidades määruse peamine eesmärk tagada, et ettevõtjate ümberstruktureerimine, mis toimub nimelt siseturu väljakujundamise käigus, ei tooks kaasa konkurentsi pikaajalist kahjustamist. Nii rõhutatakse määruse nr 4064/89 viienda põhjenduse lõpus, et „seepärast peab ühenduse õigus sisaldama sätteid selliste koondumiste reguleerimiseks, mis võivad märkimisväärselt takistada tõhusat konkurentsi ühisturul või selle olulises osas” (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Prantsusmaa jt v. komisjon, punkt 169).

150 Peale selle tuleneb sama määruse kuuendast, seitsmendast, kümnendast ja üheteistkümnendast põhjendusest, et erinevalt asutamislepingu artiklitest 85 ja 86 kohaldatakse seda määrust kõigile ühenduse seisukohalt olulistele koondumistele, kuivõrd need koondumised võivad oma mõju tõttu konkurentsi struktuurile ühenduses osutuda kokkusobimatuks asutamislepingus ette nähtud moonutamata konkurentsi süsteemiga (eespool viidatud kohtuotsus Prantsusmaa jt v. komisjon, punkt 170).

151 Koondumine, mis tekitab või tugevdab turgu valitsevat seisundit asjaomastel pooltel koos majandusüksusega, mis ei ole koondumisega seotud, võib osutuda kokkusobimatuks asutamislepingus ette nähtud moonutamata konkurentsi süsteemiga. Seega kui eeldada, et määrus puudutab vaid neid koondumisi, mis tekitavad või tugevdavad koondumise poolte turgu valitsevat seisundit, oleksid osaliselt ohus määruse eesmärgid, nii nagu need tulenevad viidatud põhjendustest. Määruselt võetakse sel viisil üks oluline osa tema kasulikust mõjust, ilma et seda oleks nõutud seoses ühenduse nende õigusnormide üldise ülesehitusega, mis reguleerivad koondumiste kontrolli (eespool viidatud kohtuotsus Prantsusmaa jt v. komisjon, punkt 171).

152 Argumendid esiteks selle kohta, et määrust võib kohaldada koondumisele ettevõtjate vahel, kelle põhitegevuse keskus ei ole ühenduses, ja teiseks selle kohta, et komisjon võib võimaluse korral kontrollida oligopoli liikmete konkurentsivastast käitumist asutamislepingu artikli 86 abil, ei ole seda laadi, et need seaksid kahtluse alla määruse kohaldatavuse koondumise tagajärjel tekkiva kollektiivse turgu valitseva seisundi juhtudele.

153 Esimese argumendi osas tuleb märkida, et määruse kohaldatavus kollektiivsele turgu valitsevale seisundile ei saa sõltuda määruse ruumilisest kehtivusalast.

154 Asutamislepingu artikli 86 kohaldamise võimalusest ei saa järeldada, et määrust ei saa kollektiivsele turgu valitsevale seisundile kohaldada, arvestades asjaolu, et sama mõttekäik kehtiks ka üheainsa ettevõtja turgu valitseva seisundi puhul, millest järeldub, et määrus ei ole üldse vajalik.

155 Kuna lisaks on asutamislepingu artikli 86 kohaselt võimalik kontrollida vaid turgu valitseva seisundi tugevdamist, mitte aga sellise olukorra tekitamist (eespool viidatud kohtuotsus Europemballage ja Continental Can v. komisjon, punkt 26), tekitaks koondumiste suhtes määruse kohaldamatus lünga ühenduse koondumiste kontrollimise süsteemis nii, et see võiks kahjustada ühisturu korrakohast toimimist.

156 Eespool toodust tuleneb, et kollektiivsed turgu valitsevad seisundid ei ole välistatud määruse nr 4064/89 kohaldamisalast, nagu seda otsustas ka Euroopa Kohus pärast 18. veebruari 1998. aasta istungit oma eespool viidatud otsuses Prantsusmaa jt v. komisjon (punkt 178).

157 Seega ei olnud komisjon kohustatud lisama otsuse teksti määruse kohaldatavuse osas mingitki põhjendust kollektiivse turgu valitseva seisundi kohta, arvestades seda, et komisjon oli selles küsimuses juba väljendanud oma seisukohta nii konkurentsipoliitika aastaaruannetes kui ka muudel koondumisjuhtumitel, eriti otsuses Nestlé/Perrier. Seega on põhjendamatu etteheide, mis puudutab asutamislepingu artiklis 190 sätestatud põhjendamiskohustuse rikkumist.

158 Sellest järeldub, et uuritud väited tuleb tagasi lükata.

III – Väited, mis puudutavad esiteks määruse nr 4064/89 artikli 2 rikkumist, kuna komisjon leidis ekslikult, et koondumine tekitab kollektiivse turgu valitseva seisundi, ning teiseks asutamislepingu artikli 190 rikkumist





A – Vaidlusalune otsus

159 Selleks et tuvastada Implats/LPD ja Amplatsi vahel kollektiivse turgu valitseva seisundi tekitamine, mis võib olulisel määral takistada konkurentsi ühisturul (vaidlusaluse otsuse põhjendus 219), on komisjon leidnud järgmist (põhjendused 74–214):

– kuigi platinoide (plaatina, pallaadium, roodium, iriidium, ruteenium ja osmium) leidub looduses ühes ja samas leiukohas, ei ole nad üksteisega piisavalt asendatavad, et neid võiks käsitleda vaid üht kaubaturgu moodustavana, ning et järelikult moodustab iga platinoid eraldi võetuna kaubaturu;

– platinoidid kujutavad endast kõrge väärtusega kaupu, mida müüakse kogu maailmas samadel tingimustel, nii et igal platinoidil on integreeritud ülemaailmne turg;

– plaatina ja roodiumi turgusid iseloomustab toote homogeensus, turu suur läbipaistvus, nõudluse vähene paindlikkus võrreldes praeguste hindade tasemega, nõudluse mõõdukas kasv, väljakujunenud tootmistehnoloogia, kõrged turuletuleku barjäärid, ettevõtjate kontsentratsiooni kõrge tase, mitme turu varustajate vahelised finantssidemed ja suhted, läbirääkimise võime puudumine ostjatel ning tõsiasi, et konkurents on vähearenenud ja et vaid üksikud konkurentsi elemendid on suutnud aja jooksul kinnistuda;

– koondumise tagajärjel oleks kontserni kuuluvatel Implats/LPD‑l ja Amplatsil kummalgi ligikaudu 35% ülemaailmsest plaatina turust (ühendatud turuosa ligikaudu 70%), mis pärast Venemaa varude oodatavat kahanemist ületaks kahe aasta pärast kummagi puhul 40% (ühendatud turuosa ligikaudu 80%), ning nende ühendatud turuosa maailma oletatavatest plaatinametallivarudest oleks 89%, milles kummagi osalus oleks 50%;

– koondumise tagajärjel oleks Implats/LPD ja Amplatsi kulude struktuur sarnane;

– koondumine kõrvaldaks lõplikult konkurentsiohu, mille LPD varem turul tekitas;

– koondumise tagajärjel mängiks Venemaa turul üksnes piiratud rolli;

– marginaalsed tarneallikad, st oligopoli välised tarnijad, jäätmekäitlusettevõtjad, muude aktsiate kui Vene aktsiate omanikud ning plaatina asendamine pallaadiumiga ei ole iseenesest piisavad, et vastu seista Implats/LPD ja Amplatsi moodustatava duopoli majanduslikule võimsusele;

– uustulnukate sisenemine plaatina ja roodiumi turule oleks vähetõenäoline.

B – Üldised kaalutlused

160 Hageja rõhutab, et vaidlusaluses otsuses kajastuvad tõendid ja põhjendus ei ole käesolevas asjas piisavad selleks, et õigustada kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasolu konstateeringut, ning lisaks ei kujuta need endast piisavat põhjendust, pidades silmas asutamislepingu artiklit 190 puudutavat kohtupraktikat.

161 Hageja kinnitab, et kui komisjon oleks plaatina ja roodiumi turu objektiivsetele tunnustele nõuetekohaselt kohaldanud oma varasemas otsustuspraktikas kasutatud kriteeriume, ei oleks ta jõudnud järeldusele, et koondumine toob kaasa kollektiivse turgu valitseva seisundi tekkimise.

162 Tuleb meenutada, et määruse nr 4064/89 artikli 2 lõike 3 kohaselt tuleb ühisturuga kokkusobimatuks kuulutada koondumine, mis tekitab või tugevdab turgu valitsevat seisundit, mille tulemusel oleks tõhus konkurents ühisturus või selle olulises osas märkimisväärselt takistatud.

163 Kollektiivse turgu valitseva seisundi olemasolu hindamisel on komisjon seega kohustatud võrdlusturu prognoosiva analüüsi alusel kontrollima, kas tema käsitletav koondumine viib olukorrani, kus tõhus konkurents asjaomasel turul on märkimisväärselt takistatud koondumises osalevate ettevõtjate ja ühe või mitme kolmanda ettevõtja poolt, kes eriti nende vahel vastastikuses seoses olevate tegurite tõttu suudavad üheskoos turul omaks võtta sama tegevussuuna ning tegutseda suures ulatuses sõltumatult teistest konkurentidest, oma klientuurist ja lõpuks ka tarbijatest (eespool viidatud kohtuotsus Prantsusmaa jt v. komisjon, punkt 221).

164 Selles suhtes annavad määruse põhinormid ja eriti määruse artikkel 2 komisjonile teatava kaalutlusõiguse, eriti mis puudutab majandusliku olukorra hindamist (sama kohtuotsus, punkt 223).

165 Järelikult peab ühenduse kohus sellise õiguse teostamise kontrollimisel, mis on koondumisi reguleerivate eeskirjade määratlemisel oluline, arvesse võtma kaalutlusruumi, mis on aluseks koondumisi reguleerivate eeskirjade osaks olevatele majanduslikku laadi sätetele (sama kohtuotsus, punkt 224).

166 Neid kaalutlusi silmas pidades tuleb uurida hageja esitatud erinevaid argumente.

C – Gencori ja Lonrho väidetav ühiskontroll LPD üle enne koondumist

Poolte argumendid

167 Hageja väidab, et komisjon näib olevat jätnud piisavalt arvesse võtmata kõik tõendid, mis esitati talle koondumise eelse olukorra kohta, mil ta koos Lonrhoga kontrollis LPD-d. Tegurid, mis ajendasid komisjoni järeldama, et planeeritav koondumine oleks ühisturuga kokkusobimatu, pidid olemas olema juba enne koondumise kavandamist. Seetõttu on raske mõista, kuidas oleks koondumine muutnud konkurentsi taset ühisturul või selle olulises osas.

168 Komisjon leiab, et vastupidi hageja väidetule ei olnud LPD enne koondumisettepanekut Gercori ja Lonrho ühiskontrolli objekt. Komisjoni arvates ütleb hageja täpselt vastupidist sellele, mida ta väitis poolte vastuses vastuväiteteatisele, st et Implats ja LPD olid selgelt eraldiseisvad majandusüksused ning et Implats oli LPD-ga seotud ainult kui viimase vähemusaktsionär.

Esimese Astme Kohtu hinnang

169 Esimese Astme Kohus meenutab, et vaidlusaluse otsuse põhjendustes 114–121 ning 186–191 esitas komisjon üksikasjaliku analüüsi Implatsi ja LPD vaheliste struktuuriliste sidemete kohta enne koondumist ja viimase mõju kohta konkurentsi struktuurile plaatinaturul. Vaidlusaluse otsuse kohaselt ei takistanud kõnealuste sidemete olemasolu LPD‑l jääda Implatsi sõltumatuks konkurendiks, kusjuures pärast koondumist see sõltumatus kaoks.

170 Seega tuleb uurida, kas koondumine võis märgatavalt muuta selle mõju astet, mida hageja oleks avaldanud LPD‑le ning sellega ka konkurentsitingimustele ja ‑struktuurile plaatina‑ ja roodiumiturgudel, või kas siis, kui koondumine ei oleks varem eksisteerinud turu struktuurile midagi olulist lisanud, oleks komisjon pidanud koondumisele loa andma.

171 Siinkohal tuleb meenutada, et vastavalt aktsionäride 1990. aasta lepingu artiklile 8.2 on Eastplatsi ja Westplatsi, st LPD igapäevane juhtimine ning tegevuse ja tehingute tavapärane kontroll allutatud Lonrho täielikule kontrollile, mida teostab tema tütarettevõtja LMS.

172 See artikkel sätestab:

„Kõigi äriühingute tehingute ja kohustuste tavapärane kontroll ja igapäevane juhtimine antakse juhtimist puudutavate kokkulepete alusel üle LMS‑ile [Lonrho Management Services] ja pooled peavad hoolitsema selle eest, et allakirjutamise hetkel sõlmivad äriühingud LMS‑iga kokkulepped juhtimise kohta, mille alusel hakkab LMS äriühinguid juhtima. LSA [Lonrho South Africa] peab hoolitsema selle eest, et LMS teavitaks kõigi äriühingute nõukogusid regulaarselt ja täielikult iga äriühingu tegevuse varalisest aspektist (muu hulgas) igakuiste majandusaruannete teel.”

173 Lisaks on vastavalt aktsionäride lepingu artiklile 8.5 LPD toodangu turustamine ja müük samuti allutatud Lonrho täielikule kontrollile tema tütarettevõtja LMS kaudu (vaidlusaluse otsuse põhjendus 117).

174 See artikkel sätestab:

„WPL‑i [Westplats] ja EPL‑i [Eastplats] toodang, sh põhikokkuleppe alusel WPL poolt omandatud kaevanduse toodang turustatakse WMS‑i [Western Metal Sales] kaudu [...]”.

175 Peale selle sätestab aktsionäride lepingu artikkel 6.3, et „nii kaua, kui Lonhro kontserni käes on kokku 50% või enam iga äriühingu aktsia‑ või osakapitalist, nimetab LSA ametisse iga äriühingu presidendi ja tegevjuhi ning nõukogu koosoleku eesistuja”. LMS, kes osutas LPD‑le juhtimisteenuseid, oli selles osas kahtlemata jõupositsioonil ning eelisseisundis, omades samal ajal võimalust tunda ja juhtida LPD tegevust ning avaldada tugevat mõju kõigi LPD otsuste tagajärgedele (vaidlusaluse otsuse põhjendus 118).

176 Lisaks kinnitavad Gencori kontserni mõju puudumist LPD konkurentsistrateegiale koonduvate osapoolte avaldused oma vastuses vastuväiteteatisele (vt Gencori ja Lonrho vastuse vastuväiteteatisele lisa 5 lõiked 6, 7 ja 8: Gencori ja Lonrho kontroll LPD üle, neljas lõik), kus nad kinnitavad, et „Implats ja LPD olid ja on kuni tänaseni täiesti eraldiseisvad majandusüksused, kelle igapäevast juhtimist teostavad nende vastavad juhtorganid ilma vastastikuse toetuseta eraldi” ja et „Implatsi osalus oli ja jääb [...] selliseks nagu aktsionäril, kellele kuulub 27% LPD aktsiakapitalist” (otsuse põhjendus 118). Seda kinnitab ka aktsionäride lepingu artikkel 17, mis sätestab: „Aktsionäride vahelisi suhteid (Gencori ja Lonrho kontsernides) reguleerib see leping ning ühtki selle lepingu osa ei tohi käsitleda nii, et tekiks ühendus, ühisettevõtja või sellega sarnanev ettevõtja [...]”.

177 Lõpuks ei ole kahtlust selles, et esiteks olid oma vastastikuse kaubandustegevuse säilitanud LPD ja Implats enne koondumist teineteise konkurendid ja müüsid oma toodangut ühistele klientidele erinevatel tingimustel, näiteks alandasid erinevalt hindu (vaidlusaluse otsuse põhjendus 117), ja teiseks oli LPD koos Venemaaga viimase aastakümne jooksul turul peamine konkurent (põhjendused 174–177).

178 Järelikult suutis Lonrho üksi ja ilma Gencori nõusolekuta kontrollida LPD konkurentsistrateegia väga olulist aspekti, nimelt tema kaubanduspoliitikat.

179 Ent pärast koondumist ei oleks LPD see kaubanduspoliitika aspekt olnud enam Lonhro ainukontrolli, vaid Lonrho ja Gencori ühiskontrolli all. Koondumine oleks tõepoolest toonud kaasa Western Metal Sales’i ja LMS-i omandamise uue üksuse poolt, samuti kogu kaevandamis‑, töötlemis‑, metallipuhastamis‑ ja kaubandustegevuse ümberkorraldamise Implats/LPD‑s ühe juhtkonna alla (vaidlusaluse otsuse põhjendused 120 ja 186).

180 Neil asjaoludel oleks koondumine vastupidi hageja väidetule võinud märkimisväärselt muuta LPD konkurentsivõimalusi platinoidide turustamisel.

181 Tootmispoliitika osas tuleb meenutada, et vastavalt aktsionäride lepingu järgmistele artiklitele vajasid nii otsused investeeringute kohta, mis on suuremad juba heakskiidetud kavast, kui ka kõigi LPD‑sse kuuluvate äriühingute strateegiline aastaplaan ning eelarve Gencori ja Lonrho eelnevat nõusolekut:

„6.1 LSA‑l ja Implatsil on äriühingute nõukogudes võrdne esindatus ja ühesugune hääleõigus [...]

[...]

8.3 Iga juba heakskiidetud kava väline suurem investeering, mis on seotud äriühingutest ühe äritegevusega, sh nende rahastamine ja võõrandamise üle otsustamine, peab toimuma aktsionäride kokkuleppe alusel. Juhul kui aktsionärid ei suuda antud küsimustes kokkuleppele jõuda, küsivad nad mõlema poolt tunnustatud sõltumatu eksperdi arvamust, mida võetakse arvesse.

8.4 Hoolimata iga äriühingu põhikirjalistest sätetest, hõlmavad neist iga äriühingu nõukogude volitused ja ülesanded alljärgnevate küsimuste läbivaatamist ja vajaduse korral nende heakskiitmist:

[...]

8.4.3 iga äriühingu strateegiline aastaplaan ja eelarve.”

182 On selge, et Lonrho võib ilma Gencori osavõtuta suurendada LPD hetketoodangu mahtu ligikaudu kuni [...] untsini aastas, tehes seda olemasolevate leiukohtade ja muu täiendava juurdekasvu abil tänu tootmisprotsessi jätkuvale parandamisele ja pakkumisahelas tekkinud takistuste lahendamisele (märtsis 1996 National Economic Research Associates’i majanduskonsultantide kabineti koostatud aruande (edaspidi „NERA aruanne”) punkt 5.1).

183 Sellele vaatamata väidab hageja, et koondumine ei oleks muutnud tema võimalusi takistada tulevikus LPD toodangumahu suurenemist üle selle summa, kuna 1990. aasta aktsionäride lepingu alusel oli juba tema nõusolek vajalik mis tahes suurema investeeringu tegemiseks, sh investeeringud, mis olid tarvilikud [...] nime all tuntud kaevanduse laiendamiseks. Tema arvates võimaldaski vetoõigus strateegilise aastaplaani ja aastaeelarvete kinnitamisel tal takistada LPD‑l saada kaevanduse väljaarendamiseks vajalikku finantseeringut (pangalaenude või klientidepoolse finantseerimise abil) (NERA aruande punkt 5.1).

184 Selles osas tuleb sedastada, et poolte edastatud andmete ja Lonhro endise presidendi R. W. Rowlandi koostatud analüüsi kohaselt oli LPD hoolimata võlakoormast võimeline ise oma arengukava rahastama ning et tootmisvahenditele piiratud summa ulatuses täiendavate kulutuste tegemine pidi tal võimaldama viia oma toodang 900 000 untsini aastas (vaidlusaluse otsuse punkti 115 lõpuosa, punktid 121 ja 191). [...]

185 Ent vastavalt 1990. aasta aktsionäride lepingu artikli 8.3 lõpuosale pidid Gencor ja Lonhro lahkarvamuste korral LPD tulevase laienemise osas küsima sõltumatu eksperdi arvamust. Nagu rõhutab ka komisjon, tuleneb sellest, et Gencor ei saaks määramata ajaks peatada otsuste tegemist LPD toodangumahu suurendamiseks vältimatute ja kõikidele aktsionäridele tulu tuua võivate investeeringute osas, kuna see ei oleks kooskõlas ettevõtja normaalse funktsioneerimise põhimõttega (vaidlusaluse otsuse põhjendus 191).

186 Pärast koondumist oleks seesugune huvide konflikt aga poolte majandushuvide muutumise tõttu vähetõenäoline.

187 Enne koondumistehingut kontrollis Gencor nimelt Implatsi ja omas LPD‑s 27% suurust vähemusosalust, nii nagu see oli sätestatud aktsionäride lepingus. Lonhrole kuulus omakorda 73% suurune osalus LPD‑s, kuid tal ei olnud mingisugust osalust Implatsis. Neil asjaoludel oleks Gencor küll võinud enne koondumist olla huvitatud – kui vajalik, siis LPD kahjuks – selliste otsuste vastuvõtmisest, mis oleksid tema poolt isiklikult kontrollitavale tegevusele, st Implatsi tegevusele (ja mis tõid talle vastavalt kõrgema kasumi) olnud soodsad, samas Lonrho olukord, kes platinodide turul vaid LPD kaudu tegutsedes oli objektiivselt huvitatud üksnes oma tütarettevõtja LPD tegevuse kõige ratsionaalsemast arendamisest, oli teistsugune.

188 Seevastu oleks pärast koondumist võinud olukord täielikult muutuda, kuna nii Gencoril kui Lonrhol oleks olnud sama suur osalus uues majandusüksuses Implats/LPD ja sellest lähtuvalt oleks neil vähemalt uue üksuse arendamisega seotud strateegiliste otsuste osas olnud ühed ja samad majanduslikud eesmärgid ja huvid. Teisisõnu võinuks koondumistehing seega muuta LPD kahe peamise aktsionäri huvide vahelist tasakaalu, mille tulemusel oleksid Gencor ja Lonrho jõudnud omavahel üha sarnasematele seisukohtadele eeskätt uue majandusüksuse toodangumahu suurendamisel, jättes nii võimaluse ühelt poolt Gencori ja Lonrho ja teiselt poolt Amplatsi vahel duopoolse turustruktuuri tekkimiseks.

189 Seda on pealegi kinnitanud ka pooled ise.

190 Selles osas on vaidlusaluse otsuse põhjenduses 187 leitud järgmist:

„[...] Nagu on märgitud Lonhro aktsionäridele saadetud kirjas, oletades, et koondumine leiab aset:

„On küsimusi, milles Implats ja Lonhro ei ole siiani suutnud kokkuleppele jõuda, nagu LPD tegevuse arenguplaanid, mille on Lonrho välja pakkunud. Nõukogule on selge, et pärast koondumist on Lonrho ja Gencor mõlemad huvitatud uue majandusüksuse Implatsi väärtuse kasvust, mis tooks kummalegi aktsionärile suurt kasu.””

191 Vaidlusaluse otsuse punktis 188 lisatakse:

„Lisaks sellele tooks [...]le korraldatud esitluse kohaselt koondumisele järgnev huvide ühtimine kaasa toodangu vähenemise ja hindade tõusu vastupidi olukorrale, kui koondumist ei toimuks ja kui mõlemad ettevõtjad jääksid oma seniste arenguplaanide juurde. Eeskätt esitleti [...]le kahte erinevat stsenaariumi, milles kirjeldati Implats/LPD tootmise edasist arengut koondumise puhul ja siis, kui koondumist ei toimu:

a) [...]

b) [...]”.

192 Lõpuks leidis vaidlusaluse otsuse põhjenduse 189 kohaselt [...] eelkõige, et vastavalt 1994. aasta augusti aruandele pealkirjaga [...] on koondumisel (lisaks kulude võimalikule säästmisele) turu seisukohalt kaks suurt eelist:

„[...]

[... tootmise praeguse taseme hoidmine peaks avaldama hindadele positiivset mõju ...]

ja veel,

[...]

[... koondumise tulemusena tekkinud kontsernil oleks kõrgem turukapitaliseeritus kui koondunud majandusüksustel eraldi, mille põhjuseks on kontserni suurus ning suurem võime mõjutada turgu...]”.

193 Neil asjaoludel võis komisjon vaatamata 1990. aasta aktsionäride lepingu alusel hageja ja Lonrho vahel tekkinud struktuurilistele sidemetele tõdeda, et kavandatava koondumise eesmärk oli lõplikult kõrvaldada LPD konkurentsisurve vastukaaluks Implatsi ja Amplatsi kõrgete hindadega tegevusele nii turustamise kui tootmise vallas, ning seega avaldab koondumine olulist mõju varasemale turu struktuurile.

194 Seega tuleb uuritud etteheide tagasi lükata.

D – Kollektiivse turgu valitseva seisundi tuvastamine komisjoni poolt

1. Turuosa kriteerium





Poolte argumendid

195 Hageja meenutab, et plaatina ülemaailmsel turul on poolte turuosad, millele komisjon toetub, vastavalt [...]% (Implats) ning [...]% (LPD), mis moodustavad turu [...]% suuruse ühendatud turuosa. Ühisturul ulatuvad need osad vastavalt [...]%‑ni (LPD), [...]%‑ni (Implats) ja [...]%‑ni (ühendatud turuosa). Muudes koondumise kontrolli juhtumite puhul, kus on tuvastatud kollektiivne turgu valitsev seisund, näiteks nende puhul, milles tehti otsus Nestlé/Perrier ning 14. detsembril 1993 otsus 94/449/EÜ määruse nr 4064/89 kohaldamise menetluse kohta (juhtum nr IV M.308‑Kali + Salz/MdK/Treuhand) (EÜT 1994, L 186, lk 38; edaspidi „otsus Kali + Salz/MdK/Treuhand”), oli ühendatud turuosa oluliselt suurem kui käesoleval juhul ning vaatamata sellele andis komisjon kavandatud koondumisteks loa.

196 Juhtumis, milles tehti otsus Nestlé/Perrier, oleksid Nestlé ja BSN omanud vastavast turust, milleks oli Prantsuse mineraalveeturg, kokku 82% suurust osa (otsuse põhjendus 119). Teatavate tingimuste täitmisel anti koondumiseks nõusolek.

197 Juhtumis, milles tehti otsus Kali + Salz/MdK/Treuhand, tõusis Kali + Salzi turuosa väljapoole Saksamaad jääval ühisturul 17%‑lt 25%‑le ning tekitas Saksa turul, mida loeti geograafiliselt eraldatud turuks, 98% suuruse osaga faktilise monopoli. Ka sel juhul andis komisjon teatavate tingimuste täitmisel koondumiseks nõusoleku.

198 Komisjon juhib tähelepanu sellele, et hageja poolt toodud võrdlus koonduvate poolte turuosade ning oligopoli kõigi liikmete turuosade vahel juhtumis, milles tehti otsus Nestlé/Perrier, ei ole kohane, nagu seda ei ole ka võrdlus juhtumiga, milles tehti otsus Kali + Salz/MdK/Treuhand.

Esimese Astme Kohtu hinnang

199 Määruse nr 4064/89 artikli 2 lõikes 3 sätestatud keeld väljendab asutamislepingu artikli 3 punktis g seatud üldist eesmärki luua süsteem, mis tagab, et konkurentsi siseturul ei kahjustata (määruse nr 4064/89 esimene ja seitsmes põhjendus). See kehtib koondumiste kohta, mis tekitavad või tugevdavad turgu valitsevat seisundit, mis takistab märkimisväärselt tõhusat konkurentsi ühisturus või selle olulises osas.

200 Niisugune turgu valitsev seisund puudutab ühe või mitme ettevõtja majandusliku võimsuse olukorda, mis võimaldab neil takistada tõhusat konkurentsi asjaomasel turul, millega neil tekib võimalus käituda suurel määral sõltumatult oma konkurentidest, klientidest ja lõpuks ka tarbijatest.

201 Turgu valitsev seisund võib tuleneda mitmest faktorist, mis eraldivõetuna ei ole tingimata määravad. Nende faktorite hulgas on väga tähtsal kohal suure turuosa olemasolu. Siiski ei ole arvestatav turuosa turgu valitseva seisundi tõendamisel ühese tähtsusega. Selle tähendus varieerub erinevatel turgudel vastavalt turgude struktuurile, eriti mis puudutab tootmist, pakkumist ja nõudlust (eespool viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche v. komisjon, punktid 39 ja 40).

202 Peale selle kujutab koondumises osalevate ettevõtjate ja nende konkurentide, eriti neist vahetult väiksemate konkurentide vaheline suhe endast vastuvõetavat tõendit turgu valitseva seisundi olemasolu kohta. Just see faktor lubab hinnata asjassepuutuva ettevõtja konkurentide konkurentsivõimet (sama kohtuotsus, punkt 48).

203 Neil asjaoludel ei saa see, et komisjon tugines teistel koondumise juhtudel rohkem või vähem suurematele turuosadele, et saada kinnitus oma oletusele kollektiivse turgu valitseva seisundi tekitamise või tugevdamise osas, olla seotud muudes juhtumites komisjoni antud hinnangutega, eriti kui need juhtumid puudutavad teistsuguse pakkumis‑ ja nõudlusstruktuuri ning teistsuguste konkurentsitingimustega turge.

204 Seega selliste tõendite puudumise tõttu, mis näitavad, et mineraalvee ja/või potase turul, mida uuriti juhtumites, milles tehti otsused Nestlé/Perrier ning Kali + Salz/MdK/Treuhand, oleks põhimõtteliselt sarnaseid jooni plaatina ja roodiumi turuga, mida uuritakse käesolevas juhtumis, ei saa hageja toetuda võimalikele erinevustele oligopoli liikmete turuosade vahel, mida komisjon on neist kahest juhtumist ühel või teisel juhul arvesse võtnud, et kahtluse alla seada turuosa suurust, millele käesolevas asjas viidati kui märgile kollektiivse turgu valitseva seisundi kohta.

205 Isegi kui turuosade tähendused võivad erinevatel turgudel erinevad olla, võib õigusega arvata, et eriti suur turuosa kujutab erandlikke asjaolusid kõrvale jättes endast tõendit turgu valitseva seisundi kohta (Euroopa Kohtu 3. juuli 1991. aasta otsus kohtuasjas C‑62/86: Akzo v. komisjon, EKL 1991, lk I‑3359, punkt 60). Ettevõtja, kes omab teatava perioodi jooksul äärmiselt olulist turuosa, seatakse tema toodangu- ja pakkumismahu tõttu – ilma et ettevõtjad, kelle käes on tunduvalt väiksemad turuosad, suudaksid kiiresti rahuldada nõudlust, mis sooviks loobuda selle turuliidri kauba ostmisest – jõupositsioonile, mis teeb temast kohustusliku partneri ja mis juba sellest faktist tulenevalt kindlustab talle vähemalt suhteliselt pikaks ajaks turgu valitsevale seisundile omase sõltumatu käitumise (eespool viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche v. komisjon, punkt 41).

206 Tõsi on see, et individuaalse turgu valitseva seisundi analüüsiga võrreldes ei ole oligopoli puhul oligopoli liikmete suurtel turuosadel tingimata sama tähendus, arvestades oligopoli liikmete võimalusi tegutseda kontsernina oma konkurentide, klientide ja lõpuks tarbijate suhtes märkimisväärses ulatuses vabalt. Samamoodi võib ka suur turuosa eeskätt duopoli puhul kujutada endast väga olulist märki kollektiivse turgu valitseva seisundi kohta, juhul kui ei esine vastupidiseid asjaolusid.

207 Käesoleval juhul tuleb märkida, et nagu komisjon leidis vaidlusaluses otsuses (põhjendused 81 ja 181), oleks koondumise tagajärjel olnud Implats/LPD‑l ning Amplatsil kummalgi ligikaudu 30–35% suurune turuosa, st ligikaudu 60–70% suurune ühendatud turuosa platinoidide ülemaailmsel turul ning ligikaudu 89% maailma plaatinavarudest. Venemaal oli 22% suurune turuosa ning ligikaudu 10% maailmavarudest, Põhja‑Ameerika tootjatel oli 5% suurune turuosa ja 1% maailmavarudest ning jäätmekäitlusettevõtjatel 6% suurune turuosa. Siiski oli tõenäoline, et pärast Venemaa laovarude läbimüüki, s.o ilmselt vaidlusalusele otsusele järgneva kahe aasta jooksul oleks Implats/LPD‑l ja Amplatsil kummalgi ligikaudu 40% suurune turuosa ehk ühendatud turuosa suurusega 80%, mis oleks kujutanud endast väga suurt turuosa.

208 Seega arvestades koondumise poolte käes olevate turuosade jagunemist nende vahel ning turuosade erinevust, mis tuleb ühelt poolt ühinemisel tekkiva majandusüksuse ja Amplatsi ning teiselt poolt plaatina tarnijate vahelise koondumise käigus esile, võis komisjon õigesti järeldada, et kavandatav koondumine võis tuua kaasa Lõuna‑Aafrika Vabariigi ettevõtjate turgu valitseva seisundi tekkimise.

209 Tuleb sedastada, et korrektne ei ole hageja esitatud võrdlus koondumise poolte turuosade ning juhtumis, milles tehti otsus Nestlé/Perrier, oligopoli kõigi liikmete turuosade kogumi (82%) vahel. Nagu rõhutab ka komisjon, tuleks võrrelda 82% suurust turuosa nende turuosade kogumiga, mis on koondumise pooltel ja Amplatsil pärast Venemaa tootja (Almaz) kui olulise turuosalise võimalikku kõrvalejätmist, st ligikaudu 80% suuruse kogumiga. Juhtumi puhul, milles tehti otsus Kali + Salz/MdK/Treuhand, on hageja samuti valesti võrrelnud käesoleva kohtuasjaga seotud koondumise poolte turuosasid Kali + Salz ja MdK turuosadega (98%) Saksamaal, kus ei olnud küsimus kollektiivses turgu valitsevas seisundis. Selle juhtumi puhul, milles tehti otsus Kali + Salz/MdK/Treuhand, tuvastas komisjon kollektiivse turgu valitseva seisundi Euroopa turul, millest oli välja arvatud Saksamaa, kuna koondumise tagajärjel tekkinud ettevõtja omandas koos duopoli teise liikmega kokku ligikaudu 60% suuruse turuosa. Seega peaks hageja kasutama võrdluses viimati nimetatud turuosa, mis on selgelt väiksem Amplatsi ja Implats/LPD ühendatud turuosast koondumise järel.

210 Hageja argumenti kohta, et Implats/LPD‑le kuuluv ühendatud turuosa ulatuks koondumisel ainult [...]%‑ni ühenduses, tuleb märkida esiteks seda, et kõnealune geograafiline turg kujutab endast geograafilist tsooni, mida iseloomustab piisavalt homogeensete konkurentsitingimuste olemasolu kõigi ettevõtjate jaoks. Selles tsoonis oleks turgu valitsevat seisundit omaval ettevõtjal või omavatel ettevõtjatel võimalik oma seisundit kuritarvitades takistada tõhusat konkurentsi (vt selle kohta Euroopa Kohtu 14. veebruari 1978. aasta otsus kohtuasjas 27/76: United Brands v. komisjon, EKL 1978, lk 207, punktid 11 ja 44). Seetõttu oli komisjon võimeline mõistlikult hindama koondumise mõju konkurentsile nimetatud tsoonis. Teiseks tuleb märkida, et võttes arvesse vaidlusaluse otsuse põhjendustes 68–72 kirjeldatud plaatinaturu iseloomu, on käesoleval juhul geograafilisel turul ülemaailmsed mõõtmed, millele ei ole ka pooled vastu vaielnud.

211 Neil asjaoludel ei saa viidata poolte „turuosadele” ühenduses. Niisugusel ülemaailmsel turul, nagu seda on plaatina ja roodiumi oma, oleks sellise moodustise majanduslik võim, nagu see tekkis Implats/LPD ja Amplatsi koondumisel, kujutanud endast võimu, mis on seotud selle osaga ülemaailmsest turust, mitte aga oma turuosaga maailma ühes osas.

212 Selles mõttes peegeldab regionaalsete erinevuste olemasolu valitseva oligopoli liikmete turuosade jaotumises asendatava, kergelt transporditava ning maailmatasemel fikseeritud hinnaga toote turul üksnes traditsioonilisi ärisidemeid, mis võivad kergesti puruneda, kui turgu valitseva seisundiga ettevõtjad otsustavad kasutada konkurentidest vabanemiseks turuhinnast madalamaid hindu, ent mis võivad hoolimata hindade kuritarvitamisest olla püsivad, kui marginaalsetest tarneallikatest ei piisa turgu valitsevat seisundit omava ning hindu kuritarvitava ettevõtja klientide nõudluse hõlpsaks rahuldamiseks.

213 Nagu hageja oma hagi punktis 4.24 möönab, ei tõesta siiski miski, et ettevõtjad, kes tegutsevad plaatinaturgudel väljaspool komisjoni tuvastatud duopoli, ega ka duopoli liikmed ise oleksid võimelised ühisturu isoleerima, et näiteks seista valikuliselt vastu oligopoli liikmete otsusele tõsta hindu maailmatasandil.

214 Isegi kui oletada, et niisuguse ülemaailmse turu kontekstis nagu plaatina või roodiumi turg on vaja uurida asjaomaste turuosaliste täpset müügitaset ühenduses, tuleb sedastada, et Implats/LPD ja Amplatsi turuosa ühenduse sees ei erine oluliselt nende turuosast plaatina ülemaailmsel turul.

215 Vormis CO koondumise poolte esitatud andmete kohaselt oli Implats/LPD ühendatud turuosa ühenduses aastatel 1992–1995 keskmiselt ligikaudu [...]% (vt vormi CO punkt 6.1.10, hagiavalduse lisa 6), samas kui Amplatsi turuosaks hinnati 1994. aastal ligikaudu 35–50% ning Venemaa turuosaks ligikaudu 25–35%. Teiste sõnadega oli Implats/LPD ja Amplatsi ühendatud turuosa ühenduses koondumisel ligikaudu [...]–65% ning see pidi pärast Venemaa varude ammendumist tõusma ligikaudu [...]–78%‑ni, kuna koondumise poolte informatsiooni kohaselt oli alates 1994. aastast ligikaudu 50% Venemaa müügist toimunud Venemaa varudest (vt vormi CO punkt 7.3.2, hagiavalduse lisa 7).

216 Seega tuleb etteheide turuosa kriteeriumi kohta tervikuna tagasi lükata.

2. Implats/LPD ja Amplatsi kulustruktuuri sarnasus pärast koondumist





Poolte argumendid

217 Hageja arvates on komisjon ekslikult leidnud, et ühinemise tulemusena tekkiv üksus ja Amplats hakkavad oma sarnase kulustruktuuri tõttu tingimata turul koos tegutsema. Komisjoni analüüsi kohaselt puuduvad suured erinevused Implatsi ja LPD ning Amplatsi erinevate kaevanduste ettevõtlusega seotud kuludes. Seega on äärmiselt ekslik arvesse võtta üksnes keskmisi kulusid, kuna tootmisotsuseid tehakse kaevanduste kaupa ning konkurents toimib piirhinna tasemel.

Esimese Astme Kohtu hinnang

218 Komisjoni poolt läbi viidud kulude võrdlus põhineb graafikutel, mis asuvad vaidlusaluse otsuse II lisas ning näitavad kolme Lõuna‑Aafrika Vabariigi tootja ettevõtlusega seotud kulude kõveraid sellistena, nagu koondumise pooled need ise on esitanud.

219 Vaidlusaluse otsuse punkti 138 alapunktis b toob komisjon välja, ilma et hageja sellele vastu vaidleks, et plaatinatööstuse kulustruktuuri iseloomustab selle paindumatus ja väga kõrged püsikulud, mis näitab, et plaatinakaevandustes ei saa tootmine suurel määral kõikuda, isegi kui mingi osa kaevanduste kasumlikkus on väike või puudub. Komisjon märgib samuti, et selles kontekstis viiks strateegia, mille eesmärk on sulgeda madalama kasumlikkusega kaevandused rentaablimate kaevanduste kasuks, allesjäävate kaevanduste püsikulude ümberjaotamiseni, mis vähendaks iga marginaalse kaevanduse kasumlikkust ning mille tõt