KOHTUJURISTI ETTEPANEK

PAOLO MENGOZZI

esitatud 6. novembril 2008 ( 1 )

Kohtuasi C-511/06 P

Archer Daniels Midland Co.

versus

Euroopa Ühenduste Komisjon

Sisukord

I. Vaidluse taust, menetlus ja poolte nõuded II. Õiguslik analüüs A. Sissejuhatavad märkused B. Apellatsioonkaebuse esimene väide, mille kohaselt rikuti apellatsioonkaebuse esitajale kartellikokkuleppe eestvedaja rolli omistamisel kaitseõigust 1. Esimese Astme Kohtu hinnang 2. Poolte argumendid 3. Õiguslik hinnang C. Vaidlusaluse otsuse peale esitatud hagi: hinnang kaitseõiguse rikkumisele seoses hagejale kartellikokkuleppe eestvedaja rolli omistamisega D. Apellatsioonkaebuse teine väide, mille kohaselt rikuti menetluslikke tagatisi sellega, et kartellikokkuleppes hageja eestvedaja rolli tõendamiseks kasutati FBI aruannet 1. Esimese Astme Kohtu hinnang 2. Poolte argumendid 3. Õiguslik hinnang a) Vaidlustatud kohtuotsuse tõlgendus b) Vaidlustatud kohtuotsuses järgitud analüüsikriteeriumide õigsus i) Muus menetluses kui komisjoni menetlus kogunenud tõendite komisjonipoolse kasutamise üldise keelu puudumine ii) Konkreetsete menetluslike tagatiste rikkumine – Niisuguste tingimuste olemasolu, mis peavad olema täidetud, et komisjon võiks kasutada tõendeid, mis saadi muus menetluses kui tema oma: menetluslike õiguste järgimine – Kriteeriumid, mis Esimese Astme Kohus on välja töötanud üksikasjalike eeskirjade osas, mida komisjon peab järgima, veendumaks, et asjas on järgitud menetluslikke õigusi, ning nende kohaldamine käesoleval juhul E. Vaidlusaluse otsuse peale esitatud hagi: kas komisjon tohtis kasutada FBI aruannet, tõendamaks, et hageja oli kartellikokkuleppe eestvedaja F. Apellatsioonkaebuse väited (kolmas, neljas ja viies), mis käsitlevad Cerestari kirjalikku avaldust G. Vaidlusaluse otsuse peale esitatud hagi: kas komisjon tõendas piisavalt, et ADM etendas kartellikokkuleppes eestvedaja rolli H. Apellatsioonkaebuse kuues väide, mille kohaselt ei võetud arvesse kergendavat asjaolu, mis on seotud sellega, et ADM lõpetas kartellikokkuleppes osalemise kohe, kui Ameerika Ühendriikide konkurentsiamet sekkus 1. Esimese Astme Kohtu hinnang 2. Poolte argumendid 3. Õiguslik hinnang I. Üheksas apellatsioonkaebuse väide, mis käsitleb kartellikokkuleppe tegelikku mõju turule 1. Esimese Astme Kohtu hinnang 2. Poolte argumendid 3. Õiguslik hinnang J. Apellatsioonkaebuse (seitsmes ja kaheksas) väide, mille kohaselt rikuti ADM-i haldusmenetluse käigus tehtud koostöö hindamisel õiguspärase ootuse põhimõtet 1. Väide, mis käsitleb komisjoni töötajate haldusmenetluse käigus antud ütlusi 2. Väide, mille kohaselt ei ole täidetud koostööteatise peatükis B ette nähtud tingimused K. Vaidlusaluse otsuse peale esitatud hagi: kas apellatsioonkaebuse esitajat tuleb koostööteatise peatüki B punkti b alusel pidada esimeseks ettevõtjaks, kes esitas komisjonile kartellikokkuleppe olemasolu tõendavad määravad tõendid L. Apellatsioonkaebuse esitajale määratud trahvi summa ümberarvutamine M. Kohtukulud III. Ettepanek

„Apellatsioonkaebus — Konkurents — Kartellikokkulepped — Sidrunhappe turg — Trahvisumma kindlaksmääramine — Eestvedaja roll — Kaitseõigused — Kolmandas riigis toimunud menetluses kogutud tõendid — Asjaomase turu määratlemine — Kergendavad asjaolud”

I. Vaidluse taust, menetlus ja poolte nõuded

1. 5. detsembri 2001. aasta otsuse 2002/742/EÜ (edaspidi „vaidlusalune otsus”) ( 2 ) artiklis 1 tuvastas komisjon nõukogu . aasta määruse nr 17 ( 3 ) kohaselt läbi viidud menetluse järel, et Archer Daniels Midland Co. (edaspidi „apellatsioonkaebuse esitaja” või „ADM”) ja teised ettevõtjad on rikkunud EÜ artikli 81 lõiget 1 ja Euroopa Majanduspiirkonna (EMP) lepingu artikli 53 lõiget 1, osaledes vältavas kokkuleppes ja/või kooskõlastatud tegevuses sidrunhappe sektoris.

2. Vaidlusaluse otsuse põhjenduses 158 tõi komisjon välja, missugused asjaolud on käesoleval juhul selle rikkumise tuvastamisel asjakohased: turgude ja turuosade kvootide jagamine, tootmismahtude külmutamine/piiramine/sulgemine, hinnatõusude kooskõlastatud kokkulepe, tootja nimetamine, kes pidi „juhtima” hinnatõuse igal siseriiklikul turul, käesolevate ja tulevaste sihthindade loetelude jaotamine selleks, et kooskõlastada hinnatõuse, teabeedastus- ja kontrollisüsteemi arendamine ja rakendamine selleks, et tagada piiravate kokkulepete kohaldamist, klientide jagamine või määramine, regulaarsetel kohtumistel osalemine või muul moel suhtlemine selleks, et leppida kokku eelmainitud piirangutes ja neid rakendada ja/või vastavalt olukorrale muuta.

3. Vaidlusaluse otsuse artiklis 3 määrati rikkumises osalenud ettevõtjatele trahvid. Nende trahvide summa arvutamisel kohaldas komisjon – kuigi ei maininud seda sõnaselgelt – meetodit, mis on esitatud tema 1998. aasta suunistes määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 ja ESTÜ asutamislepingu artikli 65 lõike 5 kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta (edaspidi „suunised”) ( 4 ), ning kohaldas vajaduse korral ka – märkides selle sõnaselgelt ära – oma 1996. aasta teatist trahvide määramata jätmise või vähendamise kohta kartellide puhul (edaspidi „koostööteatis”) ( 5 ).

4. Apellatsioonkaebuse esitajale määratud trahvi summa oli 39,69 miljonit eurot.

5. Hinnates trahvide summa kindlaksmääramise eesmärgil rikkumise raskusastet, võttis komisjon arvesse eelkõige asjaolu, et kartellikokkuleppel oli olnud tegelik mõju sidrunhappeturule EMP-s. ADM-ile arvutatud trahvi põhisummat, milleks rikkumise raskusastme ja kestuse põhjal määrati 58,8 miljonit eurot, suurendas komisjon raskendava asjaolu eest 35% põhjusel, et ADM-il oli koos ühe teise ettevõtjaga olnud kartellikokkuleppes eestvedaja roll. Lisaks keelduti ADM-i suhtes – teise ettevõtja, Cerestar Bioproducts BV (edaspidi „Cerestar”) kasuks – kohaldamast koostööteatise peatükis B ette nähtud soodustust, st selle trahvi „määramata jätmist” või selle summa „väga olulist vähendamist”, mis oleks määratud koostöö puudumisel. Komisjon leidis nimelt, et kartellikokkuleppe olemasolu tõendavad määravad tõendid koostööteatise peatüki B punkti b tähenduses esitas Cerestar ja mitte ADM ning ADM-i kui kartellikokkuleppe eestvedaja puhul ei ole täidetud ka sama teatise peatüki B punktis e kehtestatud tingimus. Nimetatud teatise peatüki D alusel kohaldas komisjon ADM-i suhtes siiski trahvi summa „väga olulist vähendamist” (50%).

6. Hagis, mis saabus Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohtu (edaspidi „Esimese Astme Kohus”) kantseleisse 28. veebruaril 2002, palus ADM esiteks tühistada vaidlusaluse otsuse artikkel 1 osas, milles leitakse, et ADM on rikkunud EÜ artiklit 81 ja EMP lepingu artiklit 53, osaledes asjaomasel turul tootmismahtude piiramises ja tootja määramises, kes kohustus „juhtima” hinnatõuse igal asjaomase turu siseriiklikul turul, ning teiseks tühistada selle otsuse artikkel 3 teda puudutavas osas, või teise võimalusena muuta seda nii, et määratud trahv tühistataks või seda vähendataks.

7. Esimese Astme Kohus rahuldas 27. septembri 2006. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”) ( 6 ) apellatsioonkaebuse esitaja nõude tühistada osaliselt vaidlusaluse otsuse artikkel 1, kuid jättis rahuldamata tema nõuded, mis käsitlevad selle otsuse artiklis 3 määratud trahvi, ning mõistis komisjonilt välja ühe kümnendiku apellatsioonkaebuse esitaja kohtukuludest ning apellatsioonkaebuse esitajalt ülejäänud osa tema enda kohtukuludest ja komisjoni kohtukulud.

8. Apellatsioonkaebuse esitaja esitas nimetatud kohtuotsuse peale apellatsioonkaebuse, mis saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 11. detsembril 2006, paludes Euroopa Kohtul see kohtuotsus tühistada osas, milles tema hagi vaidlusaluse otsuse peale jäeti rahuldamata, ning tühistada lisaks viimase artikkel 3 teda puudutavas osas, või muuta seda nii, et määratud trahv tühistatakse või seda vähendatakse, või siis saata asi tagasi Esimese Astme Kohtule, et viimane teeks otsuse kooskõlas Euroopa Kohtu sedastatud õiguspõhimõtetega, ning mõista mõlema kohtuastme kulud igal juhul välja komisjonilt.

9. Komisjon palub oma vastuses apellatsioonkaebusele, et Euroopa Kohus jätaks apellatsioonkaebuse rahuldamata ja mõistaks kohtukulud välja apellatsioonkaebuse esitajalt.

10. Poolte esindajad kuulati ära 8. mai 2008. aasta kohtuistungil.

II. Õiguslik analüüs

A. Sissejuhatavad märkused

11. Apellatsioonkaebuse esitaja esitab oma apellatsioonkaebuse põhjendamiseks üheksa väidet, mis kõik käsitlevad talle määratud trahvi kindlaksmääramist.

12. Apellatsioonkaebuse viies esimeses väites kritiseerib selle esitaja hinnanguid, millest lähtudes lükkas Esimese Astme Kohus ümber tema argumendid, mis olid suunatud nimetatud trahvi põhisumma 35-protsendilise suurendamise vastu, mida komisjon kohaldas raskendava asjaolu esinemise tõttu ehk ADM-i eestvedaja rolli tõttu sidrunhapet puudutavas kartellikokkuleppes. Esimene nendest väidetest puudutab asjaolu, et Esimese Astme Kohus ei tuvastanud, et rikutud on apellatsioonkaebuse esitaja kaitseõigust, kuna raskendavat asjaolu või sellega seotud faktilisi asjaolusid haldusmenetluses ei vaidlustatud. Neljas järgmises väites kritiseeritakse aga erinevast vaatevinklist hinnanguid, mille põhjal välistas Esimese Astme Kohus selle, et kaalutlused, mille alusel omistati vaidlusaluses otsuses ADM-ile eestvedaja roll, ei saa põhjendada tema eestvedajaks kvalifitseerimist, nagu väidab apellatsioonkaebuse esitaja.

13. Apellatsioonkaebuse neljas viimases väites kinnitatakse, et arvesse ei võetud ühte kergendavat asjaolu, turule avaldatud tegeliku mõju hinnangut ja hinnangut koostööle, mida ta komisjoniga haldusmenetluses tegi.

14. Märgin kohe, et mõned nendest apellatsioonkaebuse väidetest tunduvad mulle põhjendatud ja vaidlustatud kohtuotsus tuleb seega minu arvates mõnes punktis tühistada, ning arvan, et menetluse staadium lubab Euroopa Kohtul oma põhikirja artikli 61 esimese lõigu alusel teha ise asja suhtes lõplik kohtuotsus, nagu palub apellatsioonkaebuse esitaja. Võttes arvesse apellatsioonkaebuse väidete arvu, käsitlen mugavuse huvides järgemööda nende esimeses kohtuastmes esitatud hagi asjakohaste väidete analüüsi, mida pean põhjendatuks ja mille Esimese Astme Kohus ümber lükkas vaidlustatud kohtuotsuse osas, mis tuleb tühistada.

B. Apellatsioonkaebuse esimene väide, mille kohaselt rikuti apellatsioonkaebuse esitajale kartellikokkuleppe eestvedaja rolli omistamisel kaitseõigust

1. Esimese Astme Kohtu hinnang

15. Esimese Astme Kohtus väitis apellatsioonkaebuse esitaja, et komisjon rikkus tema kaitseõigust, sest süüdistust, mille kohaselt ta oli kartellikokkuleppe eestvedaja, ei esitatud talle haldusmenetluse käigus, ja vastuväiteteatises ei näidatud ära, millistele asjaoludele (mis käsitlevad eelkõige mõne tema esindaja rolli kartellikokkuleppe kohtumistel) niisugune süüdistus vaidlusaluses otsuses põhineb. Apellatsioonkaebuse esitaja kurtis ka, et ei saanud selles menetluses esitada oma arvamust, mis puudutab Ameerika Ühendriikide Federal Bureau of Investigationi (FBI) koostatud ja ADM-i endise esindaja poolt 11. ja FBI agentidele antud ütlusi käsitleva aruande (edaspidi „FBI aruanne”) ning Cerestari poolt komisjonile saadetud . aasta kirjaliku avalduse (edaspidi „Cerestari kirjalik avaldus”) ( 7 ) kasutamist tõendina selle süüdistuse toetuseks.

16. Esimese Astme Kohus meenutas eelkõige Euroopa Kohtu otsust Musique diffusion française jt vs. komisjon, ( 8 ) mille kohaselt täidab komisjon oma kohustust kinni pidada ettevõtjate õigusest olla ära kuulatud, kui ta märgib vastuväiteteatises otse, et kavatseb uurida, kas asjaomastele ettevõtjatele tuleb trahve määrata, ja mainib peamised faktilised ja õiguslikud asjaolud, mis võivad trahvi kaasa tuua, näiteks väidetava rikkumise raskusaste ja kestus ning asjaolu, et rikkumine pandi toime „tahtlikult või hooletusest”; nii annab komisjon neile ettevõtjatele piisavalt asjaolusid enda kaitsmiseks mitte üksnes rikkumise tuvastamise, vaid ka neile trahvi määramise suhtes. ( 9 )

17. Esimese Astme Kohus lükkas apellatsioonkaebuse esitaja eespool nimetatud etteheited seega ümber, leides, et komisjon märkis vastuväiteteatises peamised faktilised ja õiguslikud asjaolud, mida võidakse ADM-ile kavandatava trahvi puhul aluseks võtta, ning rõhutades, et „[a]sjaomaste ettevõtjate kaitseõiguse järgimine ei kohusta komisjoni märkima vastuväiteteatises täpsemalt seda, kuidas ta kavatseb kõiki neid asjaolusid vastavalt vajadusele trahvi taseme kindlaksmääramisel arvestada”. Meenutades kohtuotsust Michelin vs. komisjon, ( 10 ) tähendas Esimese Astme Kohus eelkõige, et „komisjon [ei olnud] kohustatud märkima ei seda, et ta võib pidada ADM-i kartellikokkuleppe eestvedajaks, ega ka seda, kui palju ADM trahvi sellel põhjusel suurendatakse”. FBI aruande ja Cerestari kirjaliku avalduse tõendina kasutamise osas märkis ta, et „komisjon lisas need dokumendid vastuväiteteatise juurde ja et sellega anti pooltele võimalus avaldada oma arvamust nii nende dokumentide enda kui ka nende tõenditena kasutamise kohta”. ( 11 )

2. Poolte argumendid

18. Käesoleva apellatsioonkaebuse väitega heidab apellatsioonkaebuse esitaja Esimese Astme Kohtule ette, et see järeldas kaitseõiguse tagamise põhimõtet rikkudes, et komisjon ei ole kohustatud hoiatama adressaadiks olevat ettevõtjat vastuvõtuteatises võimalusest, et viimane kvalifitseeritakse kartellikokkuleppe eestvedajaks, ning ta ei pea selles ära näitama faktilisi asjaolusid, millel see eestvedajaks kvalifitseerimine põhineb. Lisaks ei ole teine nendest järeldustest piisavalt põhjendatud.

19. Apellatsioonkaebuse esitaja meelest kujutab kartellikokkuleppe eestvedaja roll endast ühte põhilist faktilist asjaolu nende hulgas, mis iseloomustavad rikkumise toime pannud ettevõtja käitumist ja peavad olema ära toodud vastuväiteteatises ( 12 ) ka seepärast, et trahvile lisatav summa, mida komisjon selle raskendava asjaolu tõttu kohaldab, moodustab tavaliselt 30–50% trahvi summast.

20. Lisaks peavad hageja arvates olema vastuväiteteatises ära toodud ka faktilised asjaolud, millel kartellikokkuleppe eestvedajaks kvalifitseerimine põhineb, või peavad need olema vähemalt mõistlikult tuletatavad sellele lisatud dokumentidest. ( 13 ) Käesoleval juhul ei ole vastuvõtuteatises neid faktilisi asjaolusid ära toodud ja neid ei ole ka võimalik tuletada sellele lisatud dokumentidest, sest: a) komisjon märkis vastuvõtuteatises sõnaselgelt, et trahvi summa arvutamisel ja eelkõige iga ettevõtja rolli hindamisel võttis ta arvesse faktilisi asjaolusid, mida on kirjeldatud samas dokumendis, b) kartellikokkuleppe eestvedaja kindlakstegemine oli faktiliste asjaolude keerukuse tõttu raske, nagu on tunnistatud vaidlusaluses otsuses (põhjendus 273) ja vaidlustatud kohtuotsuses (punkt 300), c) andes haldusmenetluse käigus ADM-ile mõista, et tema suhtes võidakse kohaldada koostööteatise peatükki B, andis komisjon põhjust uskuda, et ei pea ADM-i kartellikokkuleppe eestvedajaks, d) konkreetsete hoiatuste puudumisel ei saa ettevõtjalt oodata, et ta võtab vaatluse alla ja lükkab vastupidiste tõenditega ümber iga faktilise asjaolu, mis tuleneb erinevatest vastuväiteteatisele lisatud mahukatest dokumentidest, ning selle hoiaku tõttu võidakse ettevõtja suhtes mitte kohaldada koostööteatise peatükki B, mis eeldab muuhulgas ettevõtjapoolset pidevat ja igakülgset koostööd.

21. Komisjon väidab, et apellatsioonkaebuse esitaja etteheited on põhjendamatud. Need põhinevad kartellikokkuleppes etendatud eestvedaja rolli kunstlikul lahutamisel tagajärgedest, mida see roll võib avaldada trahvi summa kindlaksmääramisele. Apellatsioonkaebuse esitaja jätab tähelepanuta asjaolu, et eestvedaja roll mõjutab seda summat, kuid mitte rikkumise toimepanemise tuvastamist. Seega ei ole tarvis, et komisjon tooks vastuväiteteatises üksikasjalikumalt ära „faktilised asjaolud, mis tegelikult kujutavad endast trahvi summa ennatlikku teatavakstegemist”. Käesoleval juhul piisas tema meelest sellest, et ta märkis, et rikkumise raskusastme hindamisel võtab ta arvesse rolli, mis igal asjaomasel ettevõtjal oli.

22. Komisjon märgib, et FBI aruanne ja Cerestari kirjalik avaldus olid vastuväiteteatisele lisatud kaheksa dokumendi hulgas.

23. Ta lisab, et apellatsioonkaebuse esitaja rolli kartellikokkuleppes on mainitud vastuväiteteatise põhiosas (viidates näiteks selle punktidele 63, 71, 84, 85, 93, 94 ja 104). Pealegi viitas apellatsioonkaebuse esitaja oma vastuses sellele teatisele sõnaselgelt nimetatud kahele dokumendile ja võttis põhjalikult seisukoha oma rolli kohta kartellikokkuleppes, välistades selle, et oli eestvedaja või algataja, ning tugines selle tõendamiseks just FBI aruandele. See tõendab, et apellatsioonkaebuse esitaja sai rajada oma kaitse selle teatise sisule.

3. Õiguslik hinnang

24. Kuigi on olemas ka mõned üksikud kinnitused, mida võib tõlgendada vastupidi, ( 14 ) on võimalik võtta seisukoht, et kohtupraktikas on sedastatud, et ettevõtjatel, kelle suhtes on algatatud menetlus EÜ asutamislepingus sätestatud konkurentsieeskirjade rikkumise alusel, on õigus olla komisjonis ära kuulatud mitte üksnes etteheidetavate rikkumiste toimepanemise, vaid ka trahvi kohaldamise ja selle kindlaksmääramise kriteeriumide küsimuses.

25. Nagu meenutas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuses, on Euroopa Kohus kinnitanud, et kui komisjon märgib vastuväiteteatises otse, et kavatseb uurida, kas asjaomastele ettevõtjatele tuleb trahve määrata, ja mainib peamised faktilised ja õiguslikud asjaolud, mis võivad trahvi kaasa tuua, näiteks väidetava rikkumise raskusaste ja kestus ning asjaolu, et rikkumine pandi toime „tahtlikult või hooletusest”, täidab komisjon oma kohustust järgida ettevõtjate õigust olla ära kuulatud, sest nii annab komisjon neile ettevõtjatele piisavalt teavet, et nad saaksid end kaitsta mitte üksnes rikkumise tuvastamise, vaid ka neile trahvi määramise suhtes. ( 15 )

26. Eelkõige kohtuotsuses Michelin vs. komisjon ( 16 ) näib Euroopa Kohus olevat jätnud osaliselt arvesse võtmata kohtujurist Verloren Van Themaati ettepanekud, kes pidas „enesestmõistetavaks, et [komisjon] ei saa haldusmenetluse käigus ära näidata trahvi summat või selle kindlaksmääramise kriteeriumeid, sest seda, kui suur oli süü või hooletus, saab ta otsustada alles menetluse lõpus”. ( 17 ) Trahvi kindlaksmääramise kriteeriumide küsimuses pidas Euroopa Kohus selles kohtuotsuses vajalikuks nentida, et „komisjon märkis vastuväiteteatises otse […], et kavatseb määrata [asjaomasele ettevõtjale] trahvi, mille summa määratakse kindlaks sellist rikkumise kestust ja raskusastet arvestades, mis tema arvates on asjakohane”, võimaldades ettevõtjal nii „end kaitsta mitte üksnes rikkumise tuvastamise, vaid ka trahvi määramise suhtes”. ( 18 )

27. Hilisemas kohtuotsuses Showa Denko vs. komisjon ( 19 ) märkis Euroopa Kohus täiesti selgelt, et EÜ artikli 81 rikkumise alusel algatatud menetluses on asjaomastel ettevõtjatel õigus olla ära kuulatud „mitte ainult karistuse määramise põhimõtete osas, vaid ka iga asjaolu osas, mida [komisjon] kavatseb trahvide määramisel arvesse võtta”.

28. Kohtupraktikas kinnitatud seisukoht, mida ma meenutasin eespool punktis 25, on siiski üsna üldine ega anna aimu, mida tuleb mõista trahvi seisukohast asjakohaste „peamiste faktiliste ja õiguslike asjaolude” all, mis peavad ilmnema vastuväiteteatisest, ning eelkõige, kas piisab, kui komisjon märgib vastuväiteteatises, et võtab trahvi määramisel ja selle summa kindlaksmääramisel arvesse väidetava rikkumise raskusastet, kestust ja subjektiivset külge, või on hoopis tarvis, et selles oleksid üksikasjalikult esitatud tema hinnangud igaühele nendest aspektidest.

29. Võib kindlasti välistada, et piisab, kui komisjon mainib teoreetiliselt neid kolme eespool nimetatud elementi: väidetava rikkumise raskusastet, kestust ja subjektiivset külge. Nagu Esimese Astme Kohtul on juba olnud võimalus märkida, „oleks kohustus anda teavet rikkumise raskusastme ja tahtlikult või hooletusest toimepanemise kohta sisutu, kui selle täitmiseks piisaks määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 lihtsast ümbersõnastamisest”. ( 20 ) Rikkumise kestuse küsimuses on Euroopa Kohus juba selgitanud, et seda tuleb täpsustada juba vastuväiteteatises. ( 21 )

30. Kohtupraktika põhjal võib vastupidi ka välistada, et asjaomaste ettevõtjate kaitseõiguse järgimine eeldab, et vastuväiteteatises tuleb täpsustada viis, kuidas komisjon kavatseb trahvimäära kindlaksmääramisel igat „faktilist ja õiguslikku asjaolu” kasutada. Teabe edastamine trahvimäärade kohta enne, kui ettevõtja on saanud temale esitatud vastuväite kohta omapoolseid märkusi esitada, võimaldaks komisjoni otsust sobimatult ette aimata. ( 22 )

31. Kui on kindel, et vastuväiteteatisest peavad selguma nii rikkumise kestus kui ka see, kas rikkumine pandi toime tahtlikult või hooletusest, tuleb neid kahte äärmuslikku võimalust kaaludes veel välja selgitada, kas piisab, kui komisjon loetleb vastuväiteteatises rikkumise raskusastme kindlaksmääramise kriteeriumid, millest ta kavatseb lähtuda, või tuleb täpsustada hinnanguid, mis ta kavatseb nende kriteeriumide alusel anda. Kas konkreetselt käesoleval juhul piisas, kui komisjon märkis vastuväiteteatises, nagu ta tegi, et võtab vastava trahvi summa kindlaksmääramisel muuhulgas arvesse rolli, mida iga ettevõtja rikkumises etendas (kriteeriumi äranäitamine), või pidi ta mainima juba selles dokumendis võimalust, et ta omistab [AD-ile] eestvedaja rolli (hinnang kriteeriumi alusel)?

32. Mulle näib, et Euroopa Kohtu praktika ei paku kasulikke juhiseid sellele küsimusele vastamiseks. Sama võib öelda Esimese Astme Kohtu otsuste HFB jt vs. komisjon ja LR AF 1998 vs. komisjon ( 23 ) kohta, millele apellatsioonkaebuse esitaja teise lahenduse põhjendatuse näitamiseks tugines. Kuigi Esimese Astme Kohus rõhutas nendes kohtuotsustes tõesti, et hagejaks olevatele ettevõtjatele saadetud vastuväiteteatises viidati muude asjaolude hulgas aktiivsele rollile ( 24 ) või eestvedaja rollile ( 25 ), mis neil ettevõtjatel asjaomases kartellikokkuleppes oli, ning tõdeti siis, et „[n]ii täpsustas komisjon oma vastuväiteteatises faktilisi ja õiguslikke asjaolusid, mille alusel ta hagejale määratava trahvi arvutab, ning järgis seega nõuetekohaselt viimase õigust olla ära kuulatud”, ( 26 ) ei saa sellest siiski järeldada, et Esimese Astme Kohus pidas seda viidet kaitseõiguse järgmise seisukohast vajalikuks.

33. Seevastu tuleb tunnistada, et kohtuotsuses Corus UK vs. komisjon, ( 27 ) millele apellatsioonkaebuse esitaja samuti tugines, tõlgendas Esimese Astme Kohus komisjoni kohustusi vastuväiteteatise sisu osas tõesti ulatuslikumateks, pidades sisuliselt ebapiisavaks seda, kui ära on näidatud mõni raskusastme kindlaksmääramise kriteerium, kuid mitte esialgne hinnang selle kriteeriumi alusel. Pärast seda, kui Esimese Astme Kohus oli kõigepealt märkinud, et komisjon on „kohustatud [vastuväiteteatises] välja tooma esialgse lühihinnangu selle kohta, mis puudutab osutatud rikkumise kestust, selle raskusastet ja asjaolu, kas rikkumine pandi vastavas olukorras toime tahtlikult või hooletusest”, leidis ta, et talle hindamiseks esitatud asjas on vastuväiteteatis „puudulik seetõttu, et komisjon ei ole selles andnud toimepandud rikkumise raskusastme esialgset hinnangut”, jättes täpsustamata, kas tema arvates on tegemist „raske” või „väga raske” rikkumisega suuniste tähenduses. ( 28 ) Lisaks märkis Esimese Astme Kohus, et see puudus ei too kaasa vaidlustatud otsuse tühistamist, sest ei ole tõendatud, et kui seda puudust ei oleks olnud, oleks hageja esitanud vastuseks vastuväiteteatisele argumendid, mis erinevad tunduvalt nendest, mille ta tegelikult vastuseks esitas, et näidata toime pandud rikkumise raskusastet minimaalsena. ( 29 )

34. Mina omalt poolt tõstatan küsimuse, kas õigem ei oleks läheneda küsimusele mõnevõrra vastupidi. Selle asemel, et määrata kõigepealt ja teoreetiliselt kindlaks komisjoni kohustuste ulatus vastuväiteteatise sisu osas ning kontrollida seejärel, kas nende rikkumine kahjustas konkreetsel juhul kaitseõigust, oleks võib-olla õigem tuletada nende kohustuste ulatus selle õiguse järgimise vajadusest.

35. Kui „asjaomaste ettevõtjate kaitseõigus tagatakse komisjoni ees võimalusega esitada märkusi rikkumise kestuse, raskusastme ja konkurentsivastase laadi ootuspärasuse osas” – nagu on sageli kinnitatud kohtupraktikas ja meenutatud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 435 ( 30 ) – peavad komisjoni kohustused olema niisugused ja ainult niisugused, mis muudavad selle võimaluse tegelikkuseks.

36. Selles küsimuses tundub mulle, et kui komisjon on kord vastuväiteteatises märkinud – nagu ta tegi käesoleval juhul –, et ettevõtjale määratava trahvi summat kindlaks määrates võtab ta rikkumise raskusastme hindamisel arvesse rolli, mida see ettevõtja samas teatises kirjeldatud kokkulepetes etendas, on asjaomasel ettevõtjal võimaldatud esitada märkusi järelduste kohta tema rolli kohta komisjoni mainitud faktilistes asjaoludes, leides näiteks, et need faktilised asjaolud ei näita, et see roll oli aktiivne või sõna otseses mõttes eestvedaja oma.

37. Olen seega arvamusel, et Esimese Astme Kohus ei rikkunud õigusnormi, järeldades, et komisjon ei olnud kohustatud märkima vastuväiteteatises, et võib pidada ADM-i kõnesoleva kartellikokkuleppe eestvedajaks.

38. Mis puudutab selle väite teist osa, mille kohaselt ei näidatud vastuväiteteatises ära, milliste faktiliste asjaolude alusel omistatakse ADM-ile vaidlusaluses otsuses kartellikokkuleppe eestvedaja roll, siis arvan aga, et apellatsioonkaebuse esitaja argumentidega tuleb osaliselt nõustuda.

39. Väite selle osa raames viitab apellatsioonkaebuse esitaja asjaoludele, mis on esitatud vaidlusaluse otsuse põhjendustes 265 ja 266 ning toodud ära FBI aruandes ja Cerestari kirjalikus avalduses. FBI aruande kohaselt töötas üks ADM-i esindaja välja kokkuleppe G-4/5 mehhanismid, etendas üsna aktiivset rolli 6. märtsi 1991. aasta kohtumisel Baselis, kus sõlmiti sidrunhapet puudutav kartellikokkulepe, teda peeti „vanaks kalaks” ja üks Jungbunzlaueri esindaja andis talle hüüdnime „jutlustaja” (põhjendus 265). Cerestari kirjaliku avalduse kohaselt oli ühel teisel ADM-i esindajal liidriroll ja ta juhatas nn šerpade kohtumisi (kus käsitleti tehnilisi küsimusi erinevalt nn master’ite kohtumistest, mis toimusid kõrgemal tasemel), hoolitsedes argumentide ettevalmistamise ja ettepanekute esitamise eest hinnaloetelude kohta, mis tuli heaks kiita (põhjendus 266). Komisjon arvas, et need asjaolud on „piisavad lisatõendid, mis võimaldavad järeldada, et ADM oli kartellikokkuleppe eestvedaja”, pärast seda, kui oli leidnud, et „ADM ja tema konkurentide vahel veidi enne kartelli esimest mitmepoolset koosolekut toimunud kahepoolsetest kohtumistest ei piisa, et järeldada, et ADM oli kartellikokkuleppe algataja” (põhjendus 264). Seega on need faktilised asjaolud apellatsioonkaebuse esitaja kartellikokkuleppe eestvedajaks kvalifitseerimisel määrava tähtsusega.

40. Põhjendamatuks võib pidada etteheidet, et vaidlustatud kohtuotsuses puudus põhjendus apellatsioonkaebuse esitaja selle argumendi kohta, mille kohaselt ei olnud vastuväiteteatises neid asjaolusid ära toodud. Kuigi Esimese Astme Kohus ei esitanud väga selgelt põhjuseid, miks tema meelest ei rikutud selle väljajätmisega ADM-i kaitseõigust, võib asuda seisukohale, et need põhjused tulenevad vaidlustatud kohtuotsuse punkti 439 mõttest. Mõistagi on selles punktis viidatud peamiselt teistsugusele argumendile, mis lükati ümber ning milles apellatsioonkaebuse esitaja kurtis, et ei saanud esitada haldusmenetluse käigus oma arvamust FBI aruande ja Cerestari kirjaliku avalduse tõenditena kasutamise kohta. Selle punkti ulatus on siiski laiem, nagu selgub väljendist „kui ka nende tõenditena kasutamise kohta”, sest Esimese Astme Kohus näib uskuvat, et asjaolust, et komisjon lisas mõlemad nimetatud dokumendid vastuväiteteatisele, piisas selleks, et võimaldada pooltel võtta seisukoht mitte ainult nende tõenditena kasutamise, vaid ka nendes kirjeldatud faktiliste asjaolude kohta.

41. Teisest küljest olen siiski arvamusel, et Esimese Astme Kohtu niisugune hinnang on õiguslikult väär, sest ta leidis, et vaidlusaluse otsuse põhjendustes 265 ja 266 mainitud faktilisi asjaolusid ei ole vaja esitada vastuväiteteatises.

42. Kaitseõiguse järgimine eeldab minu meelest, et vastuväiteteatises avaldatakse adressaadiks olevale ettevõtjale vähemalt nii faktid kui ka vastav tõendusmaterjal, mille alusel kavatseb komisjon lõppotsuses oma hinnangud anda. ( 31 )

43. Euroopa Kohtu arvates on „[k]aitseõiguse tagamiseks […] nõutav, et asjaomane ettevõtja saaks haldusmenetluses esitada tõhusalt oma seisukoha nende väidetavate faktiliste asjaolude ja dokumentide tõelevastavuse ning asjakohasuse kohta, millele viitab komisjon, et toetada oma väidet rikkumise olemasolu kohta”. ( 32 )

44. Komisjoni kohustus edastada ettevõtjale eelnevalt faktid ja vastav tõendusmaterjal, mida ta kavatseb kasutada lõppotsuses, kinnitades nii rikkumise tuvastamist, peab minu meelest kehtima ka trahvi määramisel ja selle suuruse kindlaksmääramisel. ( 33 )

45. Käesolevat juhtumit iseloomustab eelkõige see, et komisjoni järeldus ADM-i eestvedaja rolli kohta põhineb kindlasti vastuväiteteatises mainimata faktilistel asjaoludel (mis on esitatud vaidlusaluse otsuse põhjendustes 265 ja 266), mida tõendavad siiski dokumendid, mis – nagu rõhutab komisjon – ei ole mitte ainult lisatud sellele teatisele, vaid mida on viimases mainitud kui tõendeid kirjeldatud faktiliste asjaolude kohta.

46. Kas peab arvama, et kui need asjaolud ilmnevad nimetatud dokumentidest, mille kohta oli vastuväiteteatises öeldud, et neid kasutatakse tõenditena, võimaldab see ADM-il võtta seisukoht nende asjaolude õigsuse ja asjakohasuse kohta?

47. Apellatsioonkaebuse esitaja märgib, et viitab Esimese Astme Kohtu otsusele Shell vs. komisjon ( 34 ), millest selgub eelkõige, et: — vastuväiteteatisele lisatud, kuid selles mainimata dokumente võib pidada otsuses adressaadiks oleva ettevõtja vastu kasutatud dokumentideks üksnes siis, kui see ettevõtja võis teatise põhjal mõistlikult tuletada järeldused, mida komisjon kavatseb nendest teha; ( 35 ) — vastuväiteteatisele lisatud ja selles konkreetse süüdistuse toetuseks mainitud dokumente võib otsuses sama ettevõtja vastu suunatud teise süüdistuse toetuseks kasutada ainult siis, kui see ettevõtja võis vastuväiteteatisest ja nende dokumentide sisust tõenäoliselt tuletada järeldused, mida komisjon kavatseb nendest teha. ( 36 )

48. Need kriteeriumid tunduvad vastuvõetavad, sest võimaldavad tasakaalustatult sobitada ettevõtjate kaitse ja komisjoni haldustegevuse tõhusa läbiviimisega seotud nõudeid. Pealegi võib vastuväiteteatisele lisatud dokumente olla (ja ongi sageli) väga palju ja need võivad olla mahukad, nii et nende puhul ei ole mõeldav – nagu hageja õigesti märgib –, et selle teatise adressaadiks olevatele ettevõtjatele kehtestatakse kohustus leida nendest dokumentidest kõik asjaolud, mida võib teoreetiliselt tõlgendada kui nende vastu kasutatud tõendeid, ning vaidlustada nende asjassepuutuvus või tähendus.

49. Kriteeriumit, mis on samalaadne kohtuotsusest Shell vs. komisjon tuletatud kriteeriumidega, peaks minu meelest saama kohaldada ka asjas, millega on tegemist praegu ning mil vastuväiteteatisele lisatud ja selles mainitud dokumente kasutati lõppotsuses selleks, et tõendada faktilisi asjaolusid, mis erinevad selles teatises esitatud asjaoludest. Niisugune kasutamine peaks olema lubatud üksnes siis, kui on kontrollitud, et asjaomane ettevõtja sai tuletada vastuväiteteatise põhjal ja nende dokumentide sisust lähtudes faktilised järeldused, mida komisjon kavatseb nendest dokumentidest teha.

50. Seepärast arvan, et Esimese Astme Kohus rikkus õigusnormi, kui ta leidis seda kontrollimata jättes, et ainuüksi FBI aruande ja Cerestari kirjaliku avalduse vastuväiteteatisele lisamine võimaldas komisjonil panna lõppotsuses ADM-i süüks faktilised asjaolud, mis on esitatud selle otsuse põhjendustes 265 ja 266.

51. Seda õigusnormi rikkumist ei paranda minu arvates põhjenduste asendamine ( 37 ), mis on lubatud ainult siis, kui õiguslikult valed põhjendused saab asendada puhtalt õiguslike põhjendustega. ( 38 ) Niisugune kontrollimine, mille eesmärk on teha kindlaks, kas ADM võis vastuväiteteatisest ja kahe kõnesoleva dokumendi sisust järeldada, et komisjon kavatseb talle süüks panna eespool nimetatud faktilisi asjaolusid, eeldab aga hinnangut faktilistele asjaoludele, mida Euroopa Kohus ei tohi apellatsioonkaebust lahendades anda. Seetõttu tuleb vaidlustatud kohtuotsus minu meelest eelmises punktis mainitud osas tühistada, ilma et selleks oleks tarvis võtta arvesse apellatsioonkaebuse esitaja argumente, mis on toodud eespool punkti 20 alapunktides a–c, või komisjoni omi, mis on toodud eespool punktis 23, ning mis on asjakohased nimetatud kontrollimise teistsuguses kontekstis.

C. Vaidlusaluse otsuse peale esitatud hagi: hinnang kaitseõiguse rikkumisele seoses hagejale kartellikokkuleppe eestvedaja rolli omistamisega

52. Et analüüsida meid huvitava osas esimeses kohtuastmes esitatud hagi väidet, mille kohaselt rikuti seoses kartellikokkuleppe eestvedaja küsimusega apellatsioonkaebuse esitaja kaitseõigust, tuleb – nagu eespool märgitud – kontrollida, kas apellatsioonkaebuse esitaja võis vastuväiteteatise ja sellele teatisele lisatud dokumentide sisu põhjal mõistlikult järeldada, et komisjon kavatseb panna talle süüks vaidlusaluse otsuse põhjendustes 265 ja 266 mainitud faktilisi asjaolusid kui asjaolusid, mis tõendavad, et ta oli kartellikokkuleppe liider.

53. Mulle näib aga just, et sellele küsimusele ei saa vastata jaatavalt. Nagu apellatsioonkaebuse esitaja õigesti rõhutab, märgiti vastuväiteteatise punktis 161, et rikkumise raskusastme hindamisel võtab komisjon arvesse „faktilisi asjaolusid, mida on kirjeldatud ja millele on antud hinnang eespool”, ning punktis 162, et igale ettevõtjale määratava trahvi kindlaksmääramisel võtab ta muu hulgas arvesse rolli, mida iga ettevõtja kokkulepetes etendas, niisugusena, „nagu on kirjeldatud eespool”. Vaidlusaluse otsuse põhjendustes 265 ja 266 mainitud asjaolusid ei ole kirjeldatud ei punktides 63, 71, 84, 85, 93, 94 ja 104, millele komisjon viitab oma apellatsioonkaebusele esitatud vastuses, ega vastuväiteteatise teistes punktides. Teisest küljest on nii, et kuigi vastuväiteteatise punktis 50 märgiti küll, et komisjon kavatseb kasutada tõenditena muude dokumentide hulgas FBI aruannet ja Cerestari kirjalikku avaldust, oli siiski viidatud selle teatise „jaos C esitatud faktiliste asjaolude” tõendamisele. ( 39 )

54. Mis puudutab komisjoni rõhutatud asjaolu, et oma vastuses vastuväiteteatisele viitas apellatsioonkaebuse esitaja nendele kahele dokumendile ja tugines isegi FBI aruandele, välistamaks seda, et tal oli kartellikokkuleppes eestvedaja või algataja roll, siis see ei saa kindlasti tähendada, et apellatsioonkaebuse esitaja sai aru või pidi aru saama, et talle pannakse süüks vaidlusaluse otsuse põhjendustes 265 ja 266 kirjeldatud asjaolusid.

55. Ma ei mõista seega, kuidas saaks asuda mõistlikult seisukohale, et vastuväiteteatise sisu oli kas või sellele lisatud dokumentide valguses niisugune, et võimaldas hagejal järeldada, et talle pannakse süüks neidsamu asjaolusid.

56. Esimese astme kohtule esitatud hagi väitega, mille kohaselt rikuti hageja kaitseõigust, tuleb seepärast minu arvates eespool kirjeldatu tõttu nõustuda.

57. Hinnates, kas ADM-il oli sidrunhapet puudutavas kartellikokkuleppes eestvedaja roll, ei saa niisiis võtta arvesse faktilisi asjaolusid, mida on mainitud vaidlusaluse otsuse põhjendustes 265 ja 266, mis – nagu ma märkisin eespool punktis 39 – osutusid siiski määravaks, kui komisjon tunnistas seda rolli sellega nõustudes. Lisan veel, et ka vaidlusalusest otsusest ei ilmne selgelt, kas tõendite hulgas, mille alusel komisjon seda tunnistas, on samuti ADM-i ja tema konkurentide nende kahepoolsete koosolekute tsükkel, mis leidsid aset veidi enne kartelli esimest mitmepoolset kohtumist, mida kirjeldatakse otsuse põhjenduses 263. Järgmises põhjenduses 264 leidis komisjon, et niisugused kahepoolsed koosolekud jätsid vägagi mulje, et ADM-il oli algataja roll, kuigi nendest ei piisa selle tõendamiseks. Komisjon lisas, et tema käsutuses on siiski „piisavad lisatõendid, mis võimaldavad järeldada, et ADM oli kartellikokkuleppe eestvedaja” ( 40 ).

58. Nagu näitab aga seesama suuniste punkt 2, mis käsitleb raskendavaid asjaolusid, tuleb teha vahet, kas tegemist on „rikkumise eestvedamisega”, mis on seotud kartellikokkuleppe toimimisega, või „algatamisega”, mis on seotud selle loomise või laiendamisega. ( 41 ) Kaudsed tõendid algataja rolli kohta, mida ettevõtja võis etendada, ei saa seepärast tõendada tema eestvedaja rolli. Sellepärast ei ole kõnesolevad kahepoolsed koosolekud ADM-i kartellikokkuleppe eestvedajaks kvalifitseerimisel asjakohased.

59. Komisjon ei ole ei Esimese Astme Kohtus ega Euroopa Kohtus tuginenud muudele asjaoludele, mis oleksid kvalifitseerimise seisukohast asjakohased ning mida ühenduse kohus võiks arvesse võtta, kasutades oma täielikku pädevust trahvide valdkonnas.

60. Sellest järeldub, et kuna ei ole alust arvata, et ADM-il oli kartellikokkuleppes eestvedaja roll, tuleb trahvi põhisumma 35-protsendiline suurendamine, mida komisjon apellatsioonkaebuse esitaja suhtes raskendava asjaolu tõttu kohaldas, tühistada.

61. Analüüsin nüüd apellatsioonkaebuse nelja järgmist väidet, mis käsitlevad samuti kartellikokkuleppe eestvedaja küsimust, ning teen seda lähtudes järeldustest, millele jõudsin eelnevates punktides, arvestades mõne nende väidetega tõstatatud küsimuse huvipakkuvust ja seda, et Euroopa Kohus võib leida – vastupidi minu ettepanekule –, et eespool käsitletud apellatsioonkaebuse väide on põhjendamatu.

D. Apellatsioonkaebuse teine väide, mille kohaselt rikuti menetluslikke tagatisi sellega, et kartellikokkuleppes hageja eestvedaja rolli tõendamiseks kasutati FBI aruannet

1. Esimese Astme Kohtu hinnang

62. Esimese Astme Kohtus heitis apellatsioonkaebuse esitaja komisjonile ette, et see rikkus õigusnormi, tehes oma järelduse ADM-i eestvedaja rolli kohta FBI aruande mõne koha põhjal. Apellatsioonkaebuse esitaja arvates ei oleks komisjon pidanud kasutama nimetatud aruannet tõendina selle kohta, et ta etendas kartellikokkuleppes eestvedaja rolli. Apellatsioonkaebuse esitaja tugines selles küsimuses menetlusega seotud ja dokumendi usaldusväärsust käsitlevatele põhjustele. Esimese põhjuse osas märkis ta eelkõige, et nimetatud aruande koostasid kolmanda riigi ametiasutused uurimises, millele ei kohaldatud ühenduse õiguses ette nähtud menetluslikke tagatisi; et ADM-i endine esindaja ja tema advokaat ei olnud aruandes toodud selle esindaja ütluste kokkuvõtet läbi vaadanud, heaks kiitnud ja allkirjastanud; et apellatsioonkaebuse esitajal ei olnud komisjonis võimalust kasutada selles dokumendis esitatud ütluste osas oma ühenduse päritoluga õiguskorras ette nähtud kaitseõigust iseenda süüstamise vastu ning et Ameerika Ühendriikide konkurentsiamet oli sõnaselgelt kinnitanud, et ADM-i endise esindaja ütlusi ei avaldata mujal kui ainult Ameerika Ühendriikide ametiasutuste algatatud menetluste raames, välja arvatud kohtu korraldusel. Teises küsimuses väitis apellatsioonkaebuse esitaja, et FBI aruanne ei ole oma laadi, sisemiste vasturääkivuste ja vastuolu tõttu muude tõendavate seisukohtadega usaldusväärne.

63. Esimese Astme Kohus lükkas vaidlustatud kohtuotsuses ümber nii menetlust puudutavad etteheited – ja seda selle otsuse punktides 261–270 esitatud põhjendustega –, kui ka need, mis käsitlesid komisjoni poolt selle aruande sisule antud hinnangu õigsust.

64. Selles apellatsioonkaebuse väites kritiseeritakse ainult põhjendusi, mis on esitatud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 261–270.

65. Esimese Astme Kohus leidis selles küsimuses eelkõige, et „[s]elge on, et mitte ükski säte ei keela komisjonil tugineda tõendile, mis võib aidata tuvastada EÜ artiklite 81 ja 82 rikkumist ja kindlaks määrata trahvi, nagu dokument, mis nagu antud juhul FBI aruanne, koostati komisjoni menetlusest erinevas menetluses”. ( 42 )

66. Olles meenutanud, et alates kohtuotsusest Orkem vs. komisjon ( 43 ) on ühenduse kohtupraktikas tunnustatud ettevõtja õigust mitte alluda komisjoni poolt määruse nr 17 artikli 11 raames avaldatud sunnile võtta omaks rikkumises osalemine, märkis Esimese Astme Kohus, et käesoleva asja faktiline olukord erineb eelviidatud kohtuasjadest, kus komisjon esitas ettevõtjatele küsimusi. ( 44 )

67. Siiski leidis Esimese Astme Kohus, et „[k]ui aga komisjon, nagu käesolevaski asjas, tugineb tõendite vaba hindamise raames ütlustele, mis on antud muus menetluses kui komisjoni omas, ja kui need ütlused võivad sisaldada teavet, mille esitamisest komisjonile oleks asjaomasel ettevõtjal […] kohtuotsuse Orkem vs. komisjon kohaselt olnud õigus keelduda, on komisjon kohustatud tagama asjaomasele ettevõtjale samad menetluslikud õigused, mis on antud nimetatud kohtupraktikaga”. ( 45 )

68. Esimese Astme Kohus arvab, et „[n]imetatud menetluslike tagatiste järgimine eeldab käesoleva juhtumi laadses olukorras seda, et komisjon on kohustatud omal algatusel uurima, kas esialgsel hinnangul esineb tõsiseid kahtlusi seoses asjaomaste poolte menetluslike õiguste järgimisega menetluses, kus nad selliseid ütlusi andsid. Kirjeldatud tõsiste kahtluste puudumisel tuleb asjaomaste poolte menetluslikud õigused lugeda piisavalt tagatuks, kui komisjon märgib vastuväiteteatises selgelt, lisades vajaduse korral kõnealused dokumendid teatisele juurde, et ta kavatseb nendele ütlustele tugineda. Sel moel võimaldab komisjon asjaomastel pooltel võtta seisukoht mitte üksnes nende ütluste sisu suhtes, vaid ka võimalike rikkumiste või eriliste asjaolude suhtes, mis esinesid kas ütluste andmisel või nende esitamisel komisjonile”. ( 46 )

69. Kohaldades neid kriteeriumeid käesolevas asjas, märkis Esimese Astme Kohus esiteks, et „FBI aruande esitas komisjonile ADM konkurent Bayer, kes samuti osales kartellikokkuleppes […], ja et ADM ei ole väitnud, et Bayer või komisjon said selle dokumendi ebaseaduslikul teel”. ( 47 )

70. Teiseks tõdes ta, et „FBI aruanne on dokument, mille koostas Ühendriikide pädev ametiasutus salajaste kartellikokkulepete uurimisel ja mis esitati Ühendriikide kohtutele menetluses, mille esemeks oli sama kartellikokkulepe”, ning et „[e]i esine ühtegi välist märki, mis oleks iseenesest pidanud tekitama komisjonis kahtlusi selle dokumendi tõendusliku väärtuse osas”. ( 48 )

71. Kolmandaks meenutas Esimese Astme Kohus, et komisjon viitas vastuväiteteatises oma kavatsusele tugineda sellele aruandele, mis lisati teatisele, andes nii ADM-ile võimaluse „võtta seisukoht mitte üksnes selle dokumendi sisu suhtes, vaid ka võimalike rikkumiste või eriliste asjaolude suhtes, mis esinesid kas ütluste andmisel […] või nende esitamisel komisjonile ja mille tõttu ei saanud komisjon ADM arvates ilma ühenduse õigusega tagatud menetluslikke õigusi rikkumata sellele dokumendile tugineda”. ( 49 )

72. Esimese Astme Kohus märkis lisaks, et ometi ei kritiseerinud ADM oma vastuses vastuväiteteatisele asjaolu, et komisjon võttis selle dokumendi arvesse, vaid hoopis vastupidi – ka tema tugines oma argumentide kinnitamiseks otseselt sellele dokumendile. Esimese Astme Kohus lisas, et ADM ei väida, et ta oleks juhtinud mis tahes muus haldusmenetluse staadiumis komisjoni tähelepanu FBI aruande usaldusväärsuse puudumisele või et ta oleks taotlenud komisjonilt ADM-i endise esindaja ülekuulamist seoses selles aruandes esitatu tõelevastavusega. ( 50 )

73. Esimese Astme Kohus järeldas seepärast, et „[s]ellises olukorras ei rikkunud komisjon ühenduse õigusega tagatud menetluslikke õigusi, tuginedes tõendite vaba hindamise raames FBI aruandele”. ( 51 )

2. Poolte argumendid

74. Tuginedes kohtuotsustele Banche spagnole ( 52 ) ja Otto ( 53 ), väidab apellatsioonkaebuse esitaja, et komisjon ei või EÜ artikli 81 rikkumise tunnustel algatatud menetluses tõenditena kasutada teavet, mille said ja mida kasutasid – ka seaduslikult – ametiasutused teistes menetlustes. FBI aruanne valmistati ette õiguslikus raamistikus, mis on hoopis erinev sellest, milles tegutseb komisjon, ja kus kohaldatakse teistsuguseid menetluslikke tagatisi, kui on ette nähtud ühenduse õiguses. Apellatsioonkaebuse esitaja märgib, et ei ADM-i endisel esindajal ega tema advokaadil ei olnud võimalust seda aruannet lugeda, heaks kiita ega allkirjastada. Lisaks rõhutab ta, et see pidi jääma konfidentsiaalseks, nagu selgub selle esimeselt leheküljelt, ning seda pidi kasutatama üksnes Ameerika Ühendriikides toimuvates menetlustes, nagu ilmneb vastavast kirjalikust kohustusest, mille Ameerika Ühendriikide konkurentsiamet võttis 13. juuni 1997. aasta kirjas, mis lisati Esimese Astme Kohtu toimikusse. ( 54 )

75. Seoses konkreetselt tagatisega, mis seisneb ettevõtjate kaitseõiguses iseenda süüdistamise vastu, mida on tunnustatud kohtuotsuses Orkem vs. Komisjon, ( 55 ) väidab apellatsioonkaebuse esitaja, et kohtuotsusest Otto ( 56 ) tuleneb, et komisjon rikub seda õigust, kui kasutab tõendina informatsiooni, mis on saadud muudes menetlustes sunnipädevuse kasutamisega ja mida ta selle õiguse tõttu poleks saanud otse oma sunnipädevust kasutades. ( 57 )

76. Kriteeriumid, mis Esimese Astme Kohus esitab vaidlustatud kohtuotsuse punktis 265 (vt eespool punkt 68), on vastuolus nimetatud eeskirjadega, mille apellatsioonkaebuse esitaja ühenduse kohtupraktikast tuletab. Lisaks peab komisjon järgima ühenduse õigusega ettevõtjatele antud menetluslikke tagatisi ja eelkõige kaitseõigust iseenda süüstamise vastu ka juhul, kui asjaomane ettevõtja ei esita vastavat taotlust, ilma et seda kohustust vääraks asjaolu, et puuduvad tõsised kahtlused, kas „välises” menetluses, milles teave hangiti, järgiti menetluslikke õigusi, või tõsiasi, et komisjon lisas seda teavet sisaldava dokumendi vastuväiteteatisele. Veelgi vähem on tähtsust teistel asjaoludel, millele Esimese Astme Kohus on vastupidi oma analüüsis tähtsust omistanud ja mis ei ühti hageja arvates pealegi eespool nimetatud kriteeriumidega, mida Esimese Astme Kohus tunnustab, näiteks asjaolu, et selle dokumendi võis saada ja komisjonile edastada seaduslikult üks kolmas ettevõtja, et selle koostasid Ameerika Ühendriikide pädevad asutused või et isegi kui mitte, oli sellel tõenduslik väärtus ja see esitati Ameerika Ühendriigi kohtutes sidrunhapet puudutavat kartellikokkulepet käsitleva menetluse raames.

77. Selle etteheite raames väidab apellatsioonkaebuse esitaja ka, et leides vaidlustatud kohtuotsuse punktis 229, et FBI aruandes esitatud ütlused anti „ülekuulamisel, mille viis läbi „grand jury””, ja sama otsuse punktis 267, et nimetatud aruanne „esitati Ühendriikide kohtutele menetluses, mille esemeks oli [sidrunhapet puudutav] kartellikokkulepe”, andis Esimese Astme Kohus faktilistele asjaoludele hinnangu toimikus olevatest dokumentidest pärineva ebatäpse materjali põhjal, mida saab apellatsiooniastmes vaidlustada. Esiteks ilmneb sellestsamast FBI aruandest, et ADM-i endise esindaja kuulas ära mitte „grand jury”, vaid seda tegid Ameerika Ühendriikide justiitsiministeeriumi konkurentsiosakonna prokurörid ja üks FBI agent; teiseks ei toimunud sidrunhapet käsitleva kartellikokkuleppe puhul Ameerika Ühendriikide kohtutes mingit menetlust, sest kõik sellesse kartellikokkuleppesse segatud ettevõtjad sõlmisid kohtulikud kokkulepped („plea agreements”).

78. Apellatsioonkaebuse esitaja süüdistab Esimese Astme Kohut ka „tõendite moonutamises”, sest viimane järeldas, et komisjonil ei saanud esialgsel hinnangul olla tõsiseid kahtlusi, kas menetluslikke õigusi on järgitud. Apellatsioonkaebuse esitaja meelest näitavad käesoleva juhtumi mõned asjaolud, mis ilmnevad FBI aruandest, selgelt seda, et kohtuotsusega Orkem vs. komisjon alguse saanud kohtupraktika on kohaldatav, mille komisjon oleks aga pidanud omal algatusel tuvastama.

79. Lõpuks kritiseerib apellatsioonkaebuse esitaja vaidlustatud kohtuotsuse osa, milles kinnitatakse, et asjaolu, et ADM ei vaidlustanud oma vastuses vastuväiteteatisele FBI aruande kui tõendi vastuvõetavust, „õigustab põhiõiguste rikkumist” ja toob kaasa selle, et ADM kaotas õiguse vaidlustada selle vastuvõetavus ühenduse kohtus.

80. Komisjon arvab, et käesolev apellatsioonkaebuse väide on igas mõttes põhjendamatu.

81. Ta väidab eelkõige, et Esimese Astme Kohus leidis õigesti, et kaitset, mille tagab kohtuotsus Orkem vs. komisjon, tuli käesoleval juhul kohandada juhtumi konkreetsetele asjaoludele, võttes arvesse, et komisjon sai FBI aruande kolmandalt ettevõtjalt ega küsinud seda otse ADM-ilt. Selles olukorras oli komisjoni arvates institutsiooni ülesandeks kontrollida, kas see, kui ta kasutab nimetatud dokumenti, võib kahjustada apellatsioonkaebuse esitaja menetluslikke õigusi. Parim viis seda teha oli – nagu leidis Esimese Astme Kohus – anda apellatsioonkaebuse esitajale võimalus esitada oma seisukoht dokumendi kasutamise kohta, mida komisjon täpselt tegigi, viidates dokumendile vastuväiteteatises ja lisades selle nimetatud teatisele.

82. Kohtuistungil märkis komisjoni töötaja, et kohtuotsuses Orkem vs. komisjon tunnustatud õigusest võib loobuda, kusjuures ettevõtja valib ise, kas ta kasutab seda või mitte, ning kuigi ADM-ile anti võimalus seda teha, ei esitanud ta selles suhtes, mis puudutab FBI aruande kasutamist komisjonis läbiviidava haldusmenetluse käigus, mingeid vastuväiteid. See töötaja lisas, et kaitseõigust järgisid Ameerika Ühendriikide ametiasutused, kes kuulasid ADM-i endise esindaja üle, ning märkis eelkõige, et Ameerika Ühendriikides ei ole ettevõtjatel erinevalt füüsilistest isikutest Ameerika Ühendriikide põhiseaduse viienda muudatusega tagatud õigust vaikida.

83. Komisjon rõhutab, et kui nõustuda apellatsioonkaebuse esitaja etteheitega, mis puudutab viisi, kuidas Esimese Astme Kohus kohtuotsusega Orkem vs. komisjon tagatud kaitset käesoleva juhtumi asjaoludele kohandas, jõuaksime niisuguse „väärastunud” olukorrani, kus automaatselt välistatakse iga dokumendi kasutamine, mis sisaldab küll ütlusi mõne ettevõtja vastu, kuid mille on edastanud mõni teine ettevõtja.

84. Lisaks arvab komisjon, et vastupidi apellatsioonkaebuse esitaja väitele (vt punkt 76), on kõik, mida Esimese Astme Kohus hindamisel kasutas, asjakohane, sest see on käesolevale juhtumile kohaldatavas kohtuotsuses Orkem vs. komisjon kehtestatud eeskirja kohaldamiseks vajalik.

85. Tõendite väidetava moonutamise küsimuses arvab komisjon, et raske on aru saada, mis on selle etteheite mõte ja mil viisil näitab see – isegi kui selle võib osadeks jagada – vaidlustatud kohtuotsuse õigusvastasust. Seejärel leiab komisjon, et eespool punktis 79 esitatud etteheide on „absurdne” seetõttu, et apellatsioonkaebuse esitaja põhiõigusi oleks rikutud, kui teda ei oleks teavitatud komisjoni kavatsusest kasutada FBI aruannet ja talle ei oleks antud võimalust esitada oma seisukoht selle dokumendi kasutamise kohta. Nagu Esimese Astme Kohus tuvastas, teavitas komisjon siiski vastuväiteteatisega apellatsioonkaebuse esitajat nõuetekohaselt sellest kavatsusest, võimaldades tal nii FBI aruande kasutamine vaidlustada.

3. Õiguslik hinnang

a) Vaidlustatud kohtuotsuse tõlgendus

86. Esimese Astme Kohtu arutluskäik vaidlustatud kohtuotsuse punktides 261–270 ei näi olevat tervenisti mõistetav.

87. Selle arutluskäigu lähtepunkt on siiski selge ja sisuliselt järgmine: komisjonil ei ole põhimõtteliselt keelatud kasutada EÜ artiklite 81 ja 82 rikkumise tunnustel algatatud menetluses tõendina dokumenti, mis koostati mõnes muus menetluses kui komisjoni menetlus. ( 58 )

88. Arutluskäigu teises etapis väidetakse sisuliselt järgmist: kasutades tõendina ütlust, mis on antud muus menetluses kui komisjoni omas, peab komisjon tagama asjaomasele ettevõtjale „samad menetluslikud õigused”, mis on sellel ettevõtjal ühenduse õiguse alusel menetluses, mida tema läbi viib. ( 59 ) Kuigi see mõte on iseenesest selge, tuleb siiski täpsustada, kuidas komisjon peab seda kohustust täitma, lähtudes seejuures kaalutlustest, mille Esimese Astme Kohus seda kirjeldades esitab.

89. Selles küsimuses märgib Esimese Astme Kohus, et komisjon on esiteks „kohustatud omal algatusel uurima, kas esialgsel hinnangul esineb tõsiseid kahtlusi seoses asjaomaste poolte menetluslike õiguste järgimisega menetluses, kus nad selliseid ütlusi andsid”. ( 60 )

90. See lause, mis on näiliselt vastuolus eeldusega, et tuleb tagada samad õigused nagu ühenduse õiguses, ( 61 ) ja edasiste kinnitustega, et on vaja järgida „ühenduse õigusega tagatud menetluslikke õigusi”, ( 62 ) tundub viitavat nende menetluslike õiguste järgimisele, millele saab selles menetluses tugineda, st käesoleval juhul nendele, mis on nähtud ette Ameerika Ühendriikide õigusaktides selle riigi konkurentsiameti uurimiste osas. Seda näivad ebamääraselt kinnitavat ka Esimese Astme Kohtu vihjed „võimalikele rikkumistele” FBI aruande koostamisel ja esitamisel komisjonile, ( 63 ) rikkumised, mille esinemist saab hinnata ainult Ameerika Ühendriikide õiguse alusel, samuti viide niisugustele Ameerika Ühendriikide õiguse küsimustele nagu kõnesoleva aruande koostanud asutuse pädevus selle raames, milleks näib olevat nimetatud menetluslike õiguste järgimist puudutavate tõsiste kahtluste puudumise esialgsel hinnangul kontrollimise esimese kriteeriumi kohaldamine käesoleva juhtumi suhtes (vt eespool punkt 70).

91. Kuigi võib väita, et kohtuotsuse põhjendused on selles küsimuses puudulikud või vastuolulised, arvan, et neid põhjendusi võib hoolimata mõne osa ebaõnnestunud sõnastusest siiski mõistlikult tõlgendada nii: a) „välismaises” menetluses hangitud ütluste kasutatavus tõendina komisjoni menetluses eeldab esiteks, et järgiti menetluslikke tagatisi, mis on selles välismaises õiguskorras nende ütluste saamiseks ette nähtud, ning teiseks, et üksikasjalikud eeskirjad, mille kohaselt välismaised ametiasutused need ütlused hankisid, oleksid kooskõlas ühenduse õiguskorraga tagatud menetluslike õigustega; b) enne nende ütluste kasutamist tõendina oma menetluses on komisjon kohustatud kontrollima, kas esineb tõsiseid kahtlusi nii selles suhtes, kas välismaises menetluses järgiti välismaise õiguskorraga asjaomasele poolele antud menetluslikke õigusi, kui ka selles suhtes, kas viimases menetluses kõnesolevate ütluste hankimisel järgitud üksikasjalikud eeskirjad on kooskõlas ühenduse õiguskorras antud menetluslike õigustega.

92. Seejärel nendib Esimese Astme Kohus, et kui komisjonil ei ole „menetluslike õiguste” järgimise suhtes tõsiseid kahtlusi, peab ta märkima vastuväiteteatises, et kavatseb tugineda välismaises menetluses esitatud ütlustele. ( 64 )

93. Vaidlustatud kohtuotsuse punkti 265 sõnasõnalise sisu põhjal näib Esimese Astme Kohus selles küsimuses arvavat, et nimetatud kohustuse täitmisest piisab juba iseenesest nende õiguste kaitse tagamiseks. Niisugune järeldus on minu meelest selgelt väär. On ilmne, et asjaomasele ettevõtjale antud võimalus vaidlustada neid ütlusi sisaldava dokumendi kasutamine tema menetluslike õiguste kahjustamise põhjusel ei välista automaatselt seda, et niisugune kasutamine võib neid õigusi kahjustada. Kui ettevõtja on selle kasutamise tõesti vaidlustanud, on ka tarvis, et komisjon võtaks seda arvesse ja hindaks õiguslikult õigete argumentide abil, kas see on põhjendatud.

94. Esimese Astme Kohus näib tahtvat tegelikult öelda, et kui asjaomane ettevõtja ei ole vaidlustanud välismaises menetluses esitatud ütluste kasutamist tõendina komisjoni menetluses, on komisjonil lubatud arvata, et see kasutamine ei kahjusta ettevõtja menetluslikke õigusi.

b) Vaidlustatud kohtuotsuses järgitud analüüsikriteeriumide õigsus

95. Analüüsin seega poolte esitatud argumentidest lähtudes, kas kriteeriumid, mida Esimese Astme Kohus oma arutluskäigus järgis ning mida on täpsustatud eespool punktis 87 (muus menetluses kui komisjoni menetlus kogunenud tõendite komisjonipoolse kasutamise üldise keelu puudumine), punkti 91 alapunktis a (selle kasutamise tingimus, mille kohaselt tuleb järgida menetluslikke õigusi) ning punkti 91 alapunktis b ja punktis 94 (üksikasjalikud eeskirjad, millest komisjon peab nende õiguste järgimiseks kinni pidama), on ühenduse õigusega kooskõlas.

96. Vaatluse alla võetud teema, mis käsitleb tõendite kasutamise üksikasjalikke eeskirju EÜ artiklite 81 ja 82 rikkumise tunnustel algatatud menetluste puhul ning tõendite liikumist erinevate menetluste ja isegi erinevate õiguskordade vahel, on kahtlemata delikaatne ja nõuab seega põhjalikku analüüsi.

i) Muus menetluses kui komisjoni menetlus kogunenud tõendite komisjonipoolse kasutamise üldise keelu puudumine

97. Apellatsioonkaebuse esitaja paneb eelkõige kahtluse alla komisjoni õiguse kasutada oma menetluses, mis on algatatud EÜ artikli 81 rikkumise tunnustel, tõendina teavet, mis on hangitud muus menetluses kui komisjoni menetlus, ning tugineb selles osas eespool viidatud kohtuotsustele Banche spagnole ja Otto.

98. Kohtuotsuses Banche spagnole ( 65 ) tuletas Euroopa Kohus EÜ asutamislepingu artiklist 214 (muudetuna EÜ artikkel 287, mis käsitleb ametisaladust) ja määrusest nr 17, et liikmesriigid ei saa oma konkurentsi käsitlevate siseriiklike ja ühenduse õigusnormide kohaldamise pädevuse raames kasutada tõendusmaterjalina ei avaldamata teavet, mis sisaldub vastustes määruse nr 17 artikli 11 alusel ettevõtjatele saadetud informatsiooninõuetele, ega teavet, mis sisaldub sama määruse artiklites 2, 4 ja 5 silmas peetud taotlustes ja teadetes. Apellatsioonikaebuse esitaja poolne sellele kohtuotsusele viitamine osutub siiski ebatõhusaks, sest see otsus käsitleb (ja selles peetakse keelatuks) niisuguse teabe kasutamist, mille komisjon hankis oma määruse nr 17 alusel algatatud menetluses, tõendina menetluses, mida viib läbi siseriiklik konkurentsiamet, samal ajal kui kohtuasjas, milles tehti nimetatud otsus, ei olnud küsimuse all teabe kasutamine tõenditena komisjoni menetluses, mida käsitleb käesolev apellatsioonkaebuse väide.

99. Mis puudutab kohtuotsust Otto ( 66 ), siis keeld, mille kohaselt komisjon ei tohi kasutada oma menetluses tõendina teatavaid siseriikliku tsiviilasja raames hangitud ütlusi, ei ole mõeldud üldise keeluna, mille põhjuseks on menetluste laadi erinevus, vaid on tingitud vajadusest järgida kohtuotsuses Orkem vs. komisjon tunnustatud ettevõtja kaitseõigust iseenda süüstamise vastu, kui need ütlused on iseennast süüstavad.

100. Apellatsioonkaebuse esitaja väidet olulisemal määral toetavad juhised võib vajaduse korral tuletada kohtuotsustest Dow Benelux vs. komisjon ( 67 ) ja PVC II ( 68 ) (edaspidi „kohtuotsused PVC”), millest ilmneb, et teavet või dokumente, mille komisjon sai määruse nr 17 alusel algatatud menetluses, teostades selle määruse artikli 14 alusel uurimisi, ei saa kasutada otse tõenditena teises menetluses, mida viib läbi komisjon ise sama määruse kohaselt.

101. Võidakse väita, et kui nende kahe kohtuotsusega on komisjonile kehtestatud keeld kasutada oma konkurentsieeskirjade rikkumise tunnustel algatatud menetluses tõenditena teavet, mis ta ise on hankinud teises sama tüüpi menetluses, tuleb ammugi pidada keelatuks seda, et komisjon kasutab ühes oma menetluses tõendina teavet, mille on hankinud kolmanda riigi ametiasutused nende poolt selle riigi konkurentsieeskirjade rikkumise tunnustel algatatud menetluses.

102. Selle argumendiga ei saa minu arvates nõustuda.

103. Kohtuotsustes PVC sedastas Euroopa Kohus, et määruse nr 17 artikli 14 alusel läbi viidud uurimiste käigus saadud teavet ei tohi kasutada muudeks eesmärkideks kui need, mis on näidatud uurimisvolikirjas või -otsuses, ning et selle täpsustuse eesmärk on kaitsta kas ametisaladust, millele on sõnaselgelt viidatud sama määruse artiklis 20, või ettevõtjate kaitseõigust, mida soovitakse tagada selle artikli 14 lõikega 3. Euroopa Kohtu meelest „[k]ahjustataks seda õigust nimelt tõsiselt, kui komisjon tohiks tugineda suhetes ettevõtjatega tõenditele, mis on saadud uurimise käigus, kuid mis ei ole seotud selle eesmärgi ja mõttega”.

104. Kohtuotsustega PVC kehtestatud keeld näib seega aitavat kaitsta ametisaladuse ja kaitseõiguse tagamist, mis on tänu ühenduse õigusnormidele omane komisjonipoolsele teabe kogumisele tema enda menetluses ning talle ja tema ametnikele ja töötajatele selle teabe kasutamise osas kohustuslik. Et selle keelu mõte on niisugune, ( 69 ) ei saa sellest tuleneda automaatselt ja ammugi üldisem keeld, mille kohaselt ei või komisjon kasutada välismaises konkurentsimenetluses saadud teavet.

105. Seda, et ühenduse õiguses ei ole üldist keeldu kasutada komisjoni läbiviidavas EÜ artikli 81 rikkumise tunnustel algatatud menetluses tõendina teavet, mis on hangitud teiste ametiasutuste menetluses, kinnitab Euroopa Kohtu otsus Dalmine vs. komisjon. ( 70 )

106. Euroopa Kohus leidis selles kohtuotsuses nagu Esimese Astme Kohuski, ( 71 ) et määruse nr 17 alusel komisjoni poolt läbiviidavas menetluses on lubatud kasutada tõendina ühe selle menetlusega seotud äriühingu Dalmine endiste juhtide ütlusi, mis nad andsid ühe liikmesriigi prokuratuuri kriminaaluurimise raames läbi viidud ülekuulamistel.

107. Esimese Astme Kohtus oli Dalmine süüdistanud komisjoni selles, et see oli tõsiselt rikkunud menetlusnorme, kasutades ütlusi, mis olid antud kriminaalmenetluses, mis ei olnud kuidagi seotud institutsiooni ülesandeks oleva uurimisega, ning viitas selles osas kohtuotsusele Banche spagnole. Esimese Astme Kohus lükkas selle Dalmine etteheite ümber, eeldades, et nimetatud kohtuotsus käsitles niisuguse teabe kasutamist siseriiklike ametiasutuste poolt, mille komisjon on kogunud kooskõlas määruse nr 17 artikliga 11, ning seda olukorda reguleerib spetsiaalselt määruse nr 17 artikkel 20, ning märkides, et samal ajal kui „komisjoni poolt määruse nr 17 alusel saadud [niisuguse] teabe siseriiklikule ametiasutusele saatmise seaduslikkus ning viimati nimetatu poolt teabe otsese tõendina kasutamise keelu seaduslikkus kuulub ühenduse õiguse valdkonda”, kuuluvad „[s]eevastu siseriikliku prokuröri või pädeva konkurentsiameti poolt siseriikliku kriminaalõiguse alusel saadud teabe komisjonile saatmise seaduslikkus ja komisjoni poolt asjaomase teabe hilisema kasutamise seaduslikkus […] põhimõtteliselt siseriiklike ametiasutuste poolt uurimise läbiviimist reguleeriva siseriikliku õiguse valdkonda ja [on küsimused, mis] kohtumenetluse puhul [kuuluvad] siseriiklike kohtute pädevusse”. Esimese Astme Kohus märkis siiski, et ei ilmne, et Dalmine oleks kunagi pöördunud eespool nimetatud protokollide ühenduse tasandil kasutamise küsimuses pädeva Itaalia kohtu poole ning Dalmine ei ole talle esitanud ka rohkem asjaolusid, mis võiksid tõendada säärase kasutamise vastuolu Itaalia õiguses kohaldatavate sätetega. Esimese Astme Kohtu meelest võisid Dalmine argumendid äärmisel juhul panna kahtluse alla nendes protokollides toodud ütluste usaldusväärsuse, kuid mitte nende kui tõendite lubatavuse komisjoni menetluses. ( 72 )

108. Apellatsioonkaebuse kohta tehtud otsuses järgis Euroopa Kohus kohtujurist Geelhoedi ettepanekut ( 73 ) ning kinnitas seda Esimese Astme Kohtu analüüsi järgmise arutluskäiguga: „62. Edasi tuleb nende protokollide kui tõendite lubatavuse osas sedastada, et nagu [leidis] Esimese Astme Kohus […], [kuulub] siseriikliku prokuröri või pädeva konkurentsiameti poolt siseriikliku kriminaalõiguse alusel saadud teabe komisjonile saatmise seaduslikkus […] siseriikliku õiguse valdkonda. Nagu Esimese Astme Kohus […] lisaks märkis, ei ole ühenduse kohus pädev kontrollima siseriikliku ametiasutuse võetud meetme seaduslikkust siseriikliku õiguse alusel […]. 63. Kõnealuse teabe komisjoni poolt kasutamise osas on Esimese Astme Kohus õigesti […] sedastanud, et Dalmine argumendid võivad puudutada üksnes „tema juhtide ütluste usaldusväärsust ja järelikult tõendusjõudu, mitte aga asjaomaste tõendite lubatavust menetluses”. […] [Ü]henduse õiguses [kehtib] tõendite vaba [esitamise] põhimõte ( 74 ) ning ainsaks asjakohaseks kriteeriumiks esitatud tõendite hindamisel on nende usaldusväärsus. Seega kuna Itaalia kohus ei lugenud kõnealuste protokollide edastamist ebaseaduslikuks, puudub alus sedastada, et need dokumendid olid lubamatud tõendid, mis tuleb toimikust kõrvaldada.” [Kohtulahendite kogumikus avaldatud tõlget on täpsustatud.]

109. Nimetatud kohtuotsus välistab ilmselgelt üldise keelu, mille kohaselt ei tohi komisjon kasutada tõendina oma määruse nr 17 alusel läbiviidavas menetluses välismaises menetluses antud ütlusi. Niisiis ei saa minu arvates nõustuda hageja üldist laadi argumendiga, mis on toodud eespool punktis 97.

ii) Konkreetsete menetluslike tagatiste rikkumine

110. Peale selle üldist laadi argumendi esitamise kurdab apellatsioonkaebuse esitaja selle apellatsioonkaebuse väitega siiski sisuliselt selle üle, et FBI aruande kasutamine tõendina on vastuolus konkreetsete menetluslike tagatistega, mis tal olid ja mis puudutavad nii menetlust Ameerika Ühendriikide konkurentsiametis kui ka komisjonis.

– Niisuguste tingimuste olemasolu, mis peavad olema täidetud, et komisjon võiks kasutada tõendeid, mis saadi muus menetluses kui tema oma: menetluslike õiguste järgimine

111. Eelkõige tuleb neid apellatsioonkaebuse esitaja konkreetsemaid argumente analüüsides kontrollida, kas selle suhtes, kui komisjon kasutab muus kui enda menetluses saadud tõendeid, kehtivad piirangud. Seda on tarvis kontrollida seetõttu, et Euroopa Kohus viitab kohtuotsuses Dalmine vs. komisjon (vt eespool punkt 108) „tõendite vaba esitamise” põhimõttele ühenduse õiguses, viide, mille kohta tuleb minu arvates teha mõned olulised täpsustused.

112. „Tõendite vaba esitamise” põhimõtet ühenduse õiguses ei saa mõista nii, et iga tõend on alati ja igal juhul kasutatav ning loeb ainult selle usaldusväärsus.

113. Tõendamise valdkonnas ei tohi segi ajada erineva tähendusega põhimõtteid. Toetamaks seda väidet, mille ka tema sõnastas oma kohtuotsuses Dalmine vs. komisjon ( 75 ) ning mille kohaselt kehtib ühenduse õiguses tõendite vaba esitamise põhimõte ja ainus asjakohane kriteerium esitatud tõendite hindamisel on nende usaldusväärsus, viitas Esimese Astme Kohus kohtunik Vesterdorfi ettepanekule (kohtujuristi ülesannetes) kohtuasjas Rhône-Poulenc vs. komisjon ( 76 ) ja kohtuotsusele Met-Trans ja Sagpol ( 77 ). Kohtunik Vesterdorfi märkused, millele Esimese Astme Kohus viitas, näivad mulle siiski käsitlevat pigem teistsugust põhimõtet, nimelt kohtupoolse „tõendite vaba hindamise” põhimõtet ehk teiste sõnadega kohtu sügava veendumuse põhimõtet, mis puudutab tõendi sisu, tähendust, mis tuleb sellele omistada ( 78 ). Kohtuasjas, milles tehti otsus kohtuotsusega Met-Trans ja Sagpol, paluti Euroopa Kohtul muu hulgas täpsustada, missugustest tõenditest piisab, tõendamaks teatavat ühenduse õigusnormis käsitletavat asjaolu, ning eelkõige kas selles osas on tarvis teatavatele nõudmistele vastavat dokumentaalset tõendit. ( 79 ) Vastates selles küsimuses nii, et nimetatud õigusnormi tekstist tuleneb, et selle asjaolu tõendamine ei ole piiratud mõningate tõenditega ja et „mõistet „tõend” käsitlevate ühenduse õigusnormide puudumise korral on põhimõtteliselt vastuvõetavad kõik tõendid, mis on lubatud liikmesriikide menetlusõiguse kohaselt samasuguses menetluses”, kinnitas Euroopa Kohus ilmselgelt „tõendite vabaduse” põhimõtet, mida tuleb mõista kui võimalust kasutada teatava asjaolu tõendamiseks igat liiki tõendeid (näiteks tunnistajate ütlust, dokumentaalset tõendit, ülestunnistust jne) ning mille puhul kehtivad ühenduse õigusnormides sõnaselgelt ette nähtud erandid. ( 80 )

114. Kuigi seega on tõsi, et ühenduse õiguses võib siis, kui ei ole sätestatud teisiti, konkreetset asjaolu tõendada igat liiki tõenditega (tõendite vabadus) ning tõendi tõenduslik väärtus sõltub kohtu sügavast veendumusest, mitte seadusliku tõendamise süsteemist (tõendite vaba hindamine), ei saa minu arvates vastupidi väita, et iga esitatud tõend on kasutatav ja komisjon või ühenduse kohus peab hindama selle sisu. Näiteks ei saa kõne alla tulla ütlus, mille kohta selgub, et menetlust läbi viivad asutused pressisid selle jõuga välja. Peale selle õpikuliku näite piisab, kui meenutada, et ühenduse kohtupraktika kohaselt ei saa komisjon määruse nr 17 alusel läbiviidavas menetluses tõenditena kasutada: — ütlusi ja dokumente, mis komisjon sai varasemas selle määruse alusel läbiviidavas menetluses (vt eespool punkt 100); — dokumente, mille osas ei antud ettevõtjale, kelle suhtes menetlus on algatatud, selle käigus võimalust kasutada oma õigust olla ära kuulatud; ( 81 ) — advokaadi ja kliendi teabevahetust, millel on õiguspäraselt kaitstud konfidentsiaalne olemus; ( 82 ) — ütlusi, mille on andnud ettevõtja juhid vastuseks päringutele, mis on esitatud siseriiklikule tsiviilmenetlusele eelneva tunnistajate ärakuulamise raames, kui vastus nendele päringutele sisaldab konkurentsieeskirjade rikkumise omaksvõtmist; ( 83 ) — siseriikliku kriminaalmenetluse käigus läbi viidud ülekuulamise protokolle, kui pädev siseriiklik kohus tunnistas nende edastamise komisjonile õigusvastaseks (vt eespool punktid 107 ja 108).

115. Käesolevas kohtuasjas vaidlustatud kohtuotsus lisab nendele näidetele, mil tõendite komisjonipoolne kasutamine on vastuvõetamatu, veel ühe, nimelt ütlused, mis anti muus menetluses kui komisjoni oma, kui asjaomasele poolele ei tagatud menetluslikke õigusi, mis tal selles menetluses olid, või neid, mis tal oleksid ühenduse õiguse alusel, kui komisjon hangiks need ütlused otse.

116. Mis puudutab muus menetluses antud ütluste komisjoni menetluses tõenditena kasutamise piire, siis vaidlustatud kohtuotsus ja kohtuotsused Dalmine vs. komisjon ( 84 ) tunduvad pigem vasturääkivad. Viimaste põhjal tundub niisuguse kasutamise vastuvõetamatuse probleem kerkivat üksnes siis, kui neid ütlusi sisaldava protokolli saatmine komisjonile või selle kasutamine viimase poolt on õigusvastane selle ametiasutuse riigi õigusnormide kohaselt, kes need hankis (ja õigusvastasuse tuvastas pädev siseriiklik kohus). ( 85 ) Täpsemalt omistatakse vaidlustatud kohtuotsuses tähtsust sellele, et ei järgitud välismaise menetluse raames pooltele kuuluvaid menetluslikke tagatisi – nende hulka võib minu arvates väga hästi arvata ka piirid, mille välismaine õiguskord kehtestab ütluste andja huvides ütluste teistele ametiasutustele edastamisele ja nende kasutamisele nimetatud asutuste poolt –, ning sellele, et menetluses järgitud ütluste hankimise üksikasjalikud eeskirjad ei sobinud kokku ühenduse õiguskorras ette nähtud menetluslike tagatistega.

117. Selle, et kohtuotsustes Dalmine vs. komisjon ei jäetud kõrvale mittekasutatavuse põhjust, mis on seotud nende menetluslike tagatiste järgimata jätmisega, võib ehk omistada asjaolule, et Dalmine ei vaidlustanud kõnesolevate ülekuulamisprotokollide komisjoni menetluses tõendina kasutamise õiguspärasust konkreetsete menetluslike õiguste (näiteks ühenduse õiguskorraga tagatud kaitseõigus iseenda süüstamise vastu) rikkumise pärast, vaid radikaalsemalt, pigem muust menetlusest pärit teabe selles menetluses tõendina kasutamise väidetava üldise vastuolu tõttu kaitseõigusega.

118. Lisaks ei tohi maha vaikida ka seda, et teise ametiasutuse menetluses kogunenud tõendite komisjonipoolse kasutamise liiga suurt piiramist, mida ühenduse kohtud teevad just juhtumil Dalmine vs. komisjon, võib ka olla tarvis tõlgendada nii, et see on omane ainult juhtumitele, mil tegemist on Euroopa Ühenduse liikmesriikide ametiasutustega, ning see põhineb lõplikult vaikival sisulise samaväärsuse presumptsioonil, mida järgitakse kaitseõiguse tagamisel ühenduse ja liikmesriikide tasandil. ( 86 ) Niisugune presumptsioon ei saa aga mõistagi kehtida siis, kui tegemist on kolmandates riikides läbi viidavate menetlustega.

119. Igal juhul toetan kahtlemata mõtet, millest lähtuti vaidlustatud kohtuotsuses ja mida pooled käesolevas kohtuasjas ei vaidlustanud ning mille kohaselt on selleks, et komisjoni menetluses võiks kasutada tõendina kolmanda riigi ametiasutuste menetluse käigus saadud teavet, tarvis järgida nii selle viimase menetluse jaoks kehtestatud menetluslikke tagatisi kui ka komisjoni läbiviidava menetluse jaoks kehtestatud tagatisi. Niisugusele seisukohale, mis tähendab tõendite päritoluriigi ja tõendite saamise riigi seaduste kumulatiivset kohaldamist, tuleb asuda minu meelest seepärast, et tegemist on avaliku õigusega ja eelkõige karistuste valdkonnaga ning kaitseõiguse tagamine kujutab endast igasuguses menetluses, mis võib kaasa tuua sanktsioone, eriti trahve või karistusmakseid, ühenduse õiguse aluspõhimõtet, mida tuleb järgida isegi siis, kui see puudutab haldusmenetlust. ( 87 )

120. Menetluslike õiguste järgimine eeldab käesoleva asjaga võrreldavas asjas järelikult seda, et välismaises menetluses saadud tõend on hangitud välismaise õiguskorra asjakohastes sätetes ette nähtud formaalsusi järgides, et selles õiguskorras on lubatud see komisjonile edastada ja komisjonil seda kasutada ning et see kasutamine ei ole vastuolus konkreetsete tagatistega, mis asjaomasel ettevõtjal oleksid olnud ühenduse õiguse alusel, kui tõendid oleksid hangitud otse komisjoni menetluses.

– Kriteeriumid, mis Esimese Astme Kohus on välja töötanud üksikasjalike eeskirjade osas, mida komisjon peab järgima, veendumaks, et asjas on järgitud menetluslikke õigusi, ning nende kohaldamine käesoleval juhul

121. Apellatsioonkaebuse esitaja kritiseerib oma apellatsioonkaebuses kriteeriume, mis Esimese Astme Kohus tõi välja vaidlusaluse kohtuotsuse punktis 265 ja mis käsitlevad viisi, kuidas komisjon peab tagama nimetatud õiguste järgimise. Neid peab nimelt järgima igal juhtumil, nii et komisjon ei tohi – vastupidi sellele, mida tegi Esimese Astme Kohus – piirduda sellega, et ta tõdeb tõsiste kahtluste ja asjaomase ettevõtja vastuväidete puudumist. Apellatsioonkaebuse esitaja meenutab, et kohtupraktika kohaselt on Esimese Astme Kohus ise kohustatud tõstatama omal algatusel menetluslike tagatiste järgimise küsimuse.

122. Esimese Astme Kohus leidis sisuliselt, et välismaises menetluses hangitud ütluste tõendina kasutamise korral ei saa olla asjaomase ettevõtja menetluslike õiguste komisjonipoolset rikkumist, kui see ettevõtja, keda teavitati eelnevalt komisjoni kavatsusest neid kasutada, ei esitanud selles osas vastuväiteid ning komisjonil endal ei ole esialgsel hinnangul alust tõsisteks kahtlusteks, kas see kasutamine on kooskõlas nimetatud õiguste järgimisega.

123. Arvan, et apellatsioonkaebuse esitajal on põhjust kurta, et niisugune mõttekäik ei ole õiguspärane. Komisjon peab menetluslikke õigusi järgima igal juhul, seega ka siis, kui asjaomane ettevõtja haldusmenetluse käigus neile ei tugine. Ühenduse õiguses ei ole mingit normi, mis kohustaks ettevõtjat tõstatama õigusküsimusi komisjonis läbi viidava haldusmenetluse käigus või vastasel juhul ei saa ta seda enam teha. Ei ole mingit normi, mille kohaselt peaks vastus vastuväiteteatisele tingimata kokku langema ühenduse kohtule esitatava hagiga. Samuti ei ole ettevõtjal kohustust vastuväiteteatisele vastata. Komisjon peab tegema õiguspärase lõppotsuse, sõltumata sellest, kas asjaomane ettevõtja kasutas tõesti haldusmenetluses kaitseõigust ja missuguses ulatuses ta seda tegi.

124. Teisalt märgin, et kaitseõiguse järgimise huvides on komisjon kohustatud teatama adressaadiks olevale ettevõtjale vastuväiteteatises igal juhul oma kavatsusest kasutada lõppotsuse tegemisel tõendina välismaisest menetlusest pärinevaid ütlusi, sõltumata sellest, kas tal on tõsiseid kahtlusi nende kasutamise kooskõla suhtes kaitseõigusega.

125. Isegi nõustudes, et menetluslikest õigustest võib loobuda – nagu märgib komisjon – ei saa ainuüksi asjaolu, et talle ei esitata märkusi välismaisest menetlusest pärineva teabe tõendina kasutamise kohta, millest vastuväiteteatises teada anti, tõlgendada loobumisena menetluslike õiguste kasutamisest, vaid seda tuleb analüüsida lihtsalt nii, et ettevõtja jättis kasutamata õiguse olla selle kasutamise õiguspärasuse küsimuses komisjonis ära kuulatud.

126. Mulle tundub seega, et vaadeldava küsimuse osas rikuti vaidlusaluse kohtuotsusega õigusnormi.

127. Kuid isegi kui asuda seisukohale, et kriteeriumid, mis Esimese Astme Kohus töötas välja vaidlusaluse kohtuotsuse punktis 265, on õiguspärased, tundub mulle lisaks, et selle otsusega rikuti ikkagi õigusnormi, sest Esimese Astme Kohus näib olevat kohaldanud neid kriteeriume käesoleva juhtumi suhtes valesti.

128. Esiteks märgin, et Esimese Astme Kohus ei saanud ilma pikema analüüsita heita apellatsioonkaebuse esitajale ette, et see ei olnud oma vastuses vastuväiteteatisele FBI aruande komisjonipoolse tõendina kasutamise vastu, nii et tema õigus vastu vaielda lõppes. Esimese Astme Kohtus vaidlustas apellatsioonkaebuse esitaja selle aruande kasutamise vaidlusaluse otsuse põhjenduses 265 esitatud faktilise asjaolu tõendamiseks. Et neid asjaolusid ei olnud siiski toodud vastuväiteteatises, kus olid ainult asjaolud, mille õigsust apellatsioonkaebuse esitaja ei olnud vaidlustanud, oleks Esimese Astme Kohus pidanud enne talle sellise etteheite tegemist kontrollima, kas ta sai vastuväiteteatise põhjal ning selles mainitud ja sellele lisatud FBI aruande sisust lähtudes mõistlikult järeldada, et komisjon kavatseb vaidlustada ka need asjaolud (vt eespool punktid 46–50), ning kas apellatsioonkaebuse esitaja huvides oli seepärast esitada vastuseks vastuväiteteatisele vastuväiteid FBI aruande tõendina kasutamise kohta. Apellatsioonkaebuse esitaja vaikimist võimalike põhjuste osas, miks ei saa dokumenti tõendina kasutada, saab tõlgendada kui nõusolekut ainult vastuväiteteatises kirjeldatud kasutamise küsimuses.

129. Teiseks on käesoleval juhul minu arvates põhjust esialgsel hinnangul tõsiselt kahelda, kas FBI aruande kasutamine tõendina on kooskõlas apellatsioonkaebuse esitaja menetluslike õigustega.

130. Selles küsimuses nõustun eelkõige apellatsioonkaebuse esitajaga ja arvan, et elemendid, mida Esimese Astme Kohus võttis arvesse vaidlustatud kohtuotsuse punktides 266 ja 267 (vt eespool punktid 69 ja 70), on menetluslike tagatiste järgimise probleemi seisukohast kui mitte täiesti asjakohatud, siis vähemalt niisugused, mis välistavad tõsiste kahtluste olemasolu selles suhtes, kas nimetatud aruande komisjonipoolne kasutamine on kooskõlas menetluslike tagatistega, millele apellatsioonkaebuse esitaja konkreetselt Esimese Astme Kohtus tugines ja tugineb nüüd Euroopa Kohtus. Meenutan, et tegemist on kaitseõigusega iseenda süüstamise vastu, teavet hankiva asutuse kohustusega esitada enda ette valmistatud antud ütluste kirjalik aruanne ütluste andjale heakskiitmiseks ning selle konfidentsiaalse laadi kaitsega, mis on ADM-i endise esindaja ütlustel, mis ta andis Ameerika Ühendriikide konkurentsiametile ADM-i koostöö raames selle ametiga.

131. Peatun eelkõige viimasel aspektil, mis väärib erilist tähelepanu, sest puudutab delikaatset teemat, milleks on Euroopa Ühenduse ja Ameerika Ühendriikide kahepoolsed suhted konkurentsiametite koostöö valdkonnas.

132. Väites, et FBI aruanne oli mõeldud kasutamiseks üksnes Ameerika Ühendriikides läbi viidavates menetlustes, tõi apellatsioonkaebuse esitaja kõigepealt välja, et selle aruande esimesel leheküljel on märgitud, et selle avaldamine kolmandatele isikutele on keelatud, ning teiseks, et Ameerika Ühendriikide konkurentsiamet leppis ADM-i endise esindaja advokaadiga spetsiaalselt kokku, et nimetatud esindaja antud teave avaldatakse ainult eesmärgiga kasutada seda Ameerika Ühendriikides läbi viidavates menetlustes. Need asjaolud ilmnevad nimelt Esimese Astme Kohtule esitatud dokumentidest.

133. On tõsi, et komisjonil ei olnud tõenäoliselt kirja, milles on toodud see konkurentsiameti võetud kohustus, ( 88 ) ning FBI aruannet ei olnud talle edastanud mitte see amet, vaid üks teine komisjoni menetlusse kaasatud ettevõtja.

134. Siiski ei saanud komisjon minu meelest eitada võimalust, et FBI aruande kasutamine tõendina tema menetluses läheb vastuollu Ameerika Ühendriikide õiguskorras ette nähtud tagatistega, mis puudutavad ADM-i endise esindaja esitatud teabe konfidentsiaalsena käsitlemist. Seda mitte ainult seepärast, et dokumendi esimesel leheküljel oli – nagu rõhutab apellatsioonkaebuse esitaja – märge, et avaldamine kolmandatele isikutele on keelatud, vaid eelkõige võttes arvesse seda, kuidas on korraldatud Euroopa Ühenduse ja Ameerika Ühendriikide suhted konkurentsiametite koostöö valdkonnas.

135. Vaidlusaluse otsuse tegemise hetkel reguleeris neid suhteid – nagu reguleerib muide tänini – 1991. aastal sõlmitud kahepoolne leping, ( 89 ) mida täiendab 1998. aastal sõlmitud teine kahepoolne leping. ( 90 ) Mõlemad lepingud näevad ette konsulteerimise, koostöö ja kooskõlastamise ühelt poolt komisjoni ning teiselt poolt justiitsministeeriumi konkurentsiosakonna ja Federal Trade Commissioni vahel, kui tegeldakse konkurentsiõiguse kohaldamise tagamisega. Mitte ükski nende lepingute säte ei näe sõnaselgelt ette teabe vahetamist nende asutuste vahel eesmärgiga tõendada konkurentsiõiguse rikkumisi. 1991. aasta lepingus on nende asutuste vahelise teabevahetuse osas nähtud eelkõige ette, et lepinguosaline, kellel on teavet, ei ole kohustatud edastama seda teisele poolele, kui oma siseriiklik seadus keelab seda avaldada, ning iga lepinguosaline on kohustatud hoidma nii palju kui võimalik salajas kogu teabe, mille teine pool on talle lepingu alusel edastanud, ning vastama nii palju kui võimalik eitavalt kõikidele kolmandate isikute esitatud teabe avaldamise taotlustele, kui puudub selle lepinguosalise luba, kes on teabe edastanud (VIII artikkel). Lisaks tuleb täpsustada, et lepingu sätteid tuleb tõlgendada nii, et see oleks kooskõlas lepinguosaliste või nende liikmesriikide olemasolevate seadustega, ja nõnda, et neid viimaseid ei oleks tarvis muuta (IX artikkel). Vahetades seda lepingut tõlgendavaid kirju, deklareeriti lisaks Euroopa Ühenduse nimel seoses lepingu VIII ja IX artikliga, et määruse nr 17 artiklis 20 nimetatud ametisaladusega hõlmatud teavet edastab komisjon Ameerika Ühendriikide konkurentsiametile ainult asjaomase „allika” spetsiaalsel nõusolekul. Ka 1998. aasta leping sisaldab IV artikli lõike 2 punkti c alapunktis iii ja V artiklis meeldetuletusi, mille kohaselt on selleks, et teine lepinguosaline edastaks konkurentsiametile konfidentsiaalset teavet, vaja eelnevalt saada asjaomase allika nõusolek.

136. Niisuguste lepingute alusel ei ole komisjonil ja Ameerika Ühendriikide konkurentsiametil sisuliselt lubatud vahetada teavet, mida ei tohi avaldada selle ametiasutuse suhtes kehtiva õiguskorra kohaselt, kelle valduses teave on, ( 91 ) kusjuures eelkõige on nende suhtes „siduvad siseriiklikud eeskirjad, mis käsitlevad nende poolt vastavate uurimiste käigus kogutud teabe konfidentsiaalsuse kaitset” ( 92 ).

137. Infovahetus nende asutuste vahel toimub seega „konfidentsiaalsuse valdkonnas eksisteerivate õigusnormide piires” ( 93 ) ning konfidentsiaalset teavet võimaldab asjaomastel asutustel vahetada asjaomase isiku loobumine õigusest konfidentsiaalsusele. ( 94 ) Seda, et konkurentsiametid ei tohi praeguste koostöölepingute kohaselt vahetada konfidentsiaalset teavet ilma asjaomase allika nõusolekuta, on muide rõhutatud kui kartellikokkulepetevastase võitluse alal tehtava koostöö tõhususe märkimisväärset piirangut, nii et mitmes institutsioonis soovitakse „teise põlvkonna” lepingu sõlmimist, mis võimaldaks vahetada ka konfidentsiaalset teavet. ( 95 )

138. Asutustevahelise teabevahetuse piirang, mille loob teabe konfidentsiaalsuse järgimine, omandab lisaks täiesti erilise tähtsuse, kui tegemist on nagu käesoleval juhul teabega, mis anti vabatahtlikult ettevõtja koostöö raames selleks, et saada karistuste osas leebema kohtlemise osaliseks. On nimelt ilmne, et kui sedasorti teabe võib edastada asutus, kes saab selle teiste riikide konkurentsiametitele esitatud leebema kohtlemise taotluse raames, tuleneb sellest – eriti kui puudub igasugune kooskõlastatus asjaomaste asutuste ettevalmistatud leebema kohtlemise programmide vahel –, et ettevõtjatel puudub absoluutselt igasugune huvi pakkuda nende programmide raames oma koostööd. ( 96 )

139. Nagu märkis Majanduskoostöö ja Arengu Organisatsiooni (OECD) Competition Committee, „ei tohiks teabevahetus ettevaatamatult kahjustada tuumikkartellidealaseid uurimisi, sealhulgas leebema kohtlemise programmide tõhusust”; „selleks võttis suurem osa [OECD] liikmesriike omaks poliitika, mille kohaselt nad ei vaheta teavet, mille on saanud leebemat kohtlemist taotlevalt isikult, ilma tema eelneva nõusolekuta” ( 97 ).

140. Lähtudes aga Euroopa Ühenduse ja Ameerika Ühendriikide kahepoolsete suhete korraldusest kõnesolevas valdkonnas ja probleemidest, mis iseloomustavad niisuguse teabe avaldamist, mille on andnud leebema kohtlemise programmidega liitunud ettevõtjad, mis ei saanud olla komisjonile teadmata, arvan, et olles saanud FBI aruande ühelt teiselt tema menetlusse kaasatud ettevõtjalt, pidi see institutsioon võtma sobivad ettevaatusabinõud, mis puudutavad seda, kuidas dokumenti selles menetluses käsitleda tuleks, et kõrvaldada oht rikkuda võimalikke tagatisi, mida tunnustatakse Ameerika Ühendriikide õiguskorras selle dokumendi sisu avaldamise osas.

141. Eelkõige leian, et komisjon ei saanud kasutada FBI aruannet tõendina õiguspäraselt, küsimata kõigepealt selle talle andnud ettevõtjalt selgitusi viisi kohta, kuidas see oli tema kätte sattunud, ning Ameerika Ühendriikide konkurentsiametilt – täites oma kohustusi teha temaga vastavalt olemasolevatele kahepoolsetele lepingutele lojaalset koostööd –, kas see aruanne kujutab Ameerika Ühendriikide õiguse kohaselt endast dokumenti, mida tuleb pidada konfidentsiaalseks, nagu võib eeldada kuni vastupidise tõendini lisaks esimesele leheküljele ka komisjonile teadaolevast kontekstist, milles see koostati (ja nagu näib ilmnevat Ameerika Ühendriikide justiitsministeeriumi konkurentsiosakonna 13. juuni 1997. aasta kirjast).

142. See, et FBI aruande edastas talle kolmas ettevõtja ja mitte see amet, ei saa kindlasti õigustada seda, et komisjon ei võtnud niisuguseid ettevaatusabinõusid. Nimetatud asjaolu ei lubanud komisjonil asuda seisukohale, et dokument on kaotanud igasuguse konfidentsiaalsuse. 1991. aasta kahepoolse lepingu VIII artikli heauskse tõlgenduse kohaselt oleks komisjon pidanud minu meelest vältima ohtu tekitada sellega, et ta isegi kasutab seda aruannet tõendina, Ameerika Ühendriikides toime pandud konfidentsiaalsuse rikkumisele veel tagajärgi juurde.

143. Asjaolu, et nimetatud aruannet ei edastanud komisjonile Ameerika Ühendriikide konkurentsiamet, eristab käesolevat juhtumit lisaks oluliselt sellest, mida käsitleti kohtuotsuses Dalmine vs. Komisjon, ( 98 ) milles komisjon oli saanud asjaomased ülekuulamisprotokollid otse need koostanud siseriiklikult asutuselt. Juhtumis Dalmine vs. komisjon oli Euroopa Kohtu arvates komisjonil lubatud neid protokolle tõendina kasutada, sest puudus siseriikliku kohtu otsus, millega nende edastamine komisjonile oleks olnud õigusvastaseks tunnistatud. ( 99 ) Käesolevas asjas seevastu ei saa seetõttu, et FBI aruannet ei edastanud otse Ameerika Ühendriikide konkurentsiamet, eeldada, et Ameerika Ühendriikide kohtu samasuguse kohtuotsuse puudumine on asjakohane. Komisjon pidi konsulteerima Ameerika Ühendriikide konkurentsiametiga küsimuses, kas komisjonipoolne dokumendi kasutamine on kooskõlas Ameerika Ühendriikide õigusega, just seepärast, et saada selles küsimuses vähemalt esimene otsus pädevatelt siseriiklikelt ametiasutustelt, kuigi see ei ole kohtuotsus.

144. Eespool punktis 121 ja järgmistes punktides esitatud põhjustel olen seega arvamusel, et juhul, kui apellatsioonkaebuse esimene väide leitakse olevat põhjendamatu, tuleks vaidlustatud kohtuotsus tühistada osas, milles sellega lükati ümber etteheited, et rikuti menetluslikke tagatisi, millega apellatsioonkaebuse esitaja kritiseeris komisjonipoolset FBI aruande kasutamist selleks, et tõendada, et ADM oli kartellikokkuleppe eestvedaja.

E. Vaidlusaluse otsuse peale esitatud hagi: kas komisjon tohtis kasutada FBI aruannet, tõendamaks, et hageja oli kartellikokkuleppe eestvedaja

145. Märkisin juba eespool punktis 141, et komisjon ei saanud kasutada FBI aruannet tõendina õiguspäraselt, küsimata kõigepealt selle talle edastanud ettevõtjalt ja Ameerika Ühendriikide konkurentsiametilt selgitusi, mis olid vajalikud, et kontrollida sellele dokumendile kohalduvat õiguslikku režiimi konfidentsiaalsuse seisukohast. Minu arvates tuleks seepärast nõustuda esimese astme kohtus esitatud hagi väitega, mis käsitleb menetluslike õiguste rikkumist ja milles kinnitatakse, et selle aruande komisjonipoolne tõendina kasutamine on vastuolus konfidentsiaalsena käsitlemisega, mille on sellele taganud eespool nimetatud amet.

F. Apellatsioonkaebuse väited (kolmas, neljas ja viies), mis käsitlevad Cerestari kirjalikku avaldust

146. Kolmes erinevas apellatsioonkaebuse väites kritiseerib selle esitaja kaalutlusi, mille põhjal tegi Esimese Astme Kohus järelduse, et vastupidi sellele, mida apellatsioonkaebuse esitaja esimeses kohtuastmes väitis, ei teinud komisjon Cerestari kirjaliku avalduse hindamisel ilmseid vigu, mis puudutab ADM-i endise esindaja rolli kartellikokkuleppes.

147. Selles küsimuses tuleb eelkõige meenutada, et Euroopa Kohus ei ole pädev tuvastama fakte ega ka põhimõtteliselt hindama tõendeid, millele Esimese Astme Kohus on nende faktide tuvastamisel tuginenud. Kui need tõendid on saadud õiguspäraselt ning kui õiguse üldpõhimõtteid ning tõendamiskohustust ja tõendite kogumist käsitlevaid menetlusnorme on järgitud, on üksnes Esimese Astme Kohus pädev hindama talle esitatud tõendite tõenduslikku väärtust. Niisugune hindamine ei kujuta endast seega Euroopa Kohtu kontrollile allutatud õiguslikku küsimust, välja arvatud juhul, kui tõendeid on moonutatud. ( 100 )

148. Esimeses nendest väidetest kurdab apellatsioonkaebuse esitaja siiski just ühe tõendi, nimelt FBI aruande moonutamise üle. Erinevalt sellest, mida leidis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 288, ei kinnita see aruanne tema meelest sugugi Cerestari kirjalikku avaldust, mille kohaselt etendas ADM-i endine esindaja kartellikokkuleppes eestvedaja rolli, juhatades šerpade kohtumisi ning valmistades üldiselt ette toimikud ja ettepanekud kokkulepitavate hinnatabelite jaoks. Selle aruande järgi etendas kartellikokkuleppe raames eriti aktiivset rolli üks teine ADM-i esindaja.

149. Minu arvates ei saa selle väitega nõustuda. Nagu märkis komisjon, ei ole vaidlustatud kohtuotsuse punktis 288 kõigepealt öeldud seda, et FBI aruanne kinnitab äsja mainitud küsimuses Cerestari kirjalikku avaldust, vaid ainult seda, et need kaks dokumenti ühtivad. Lisaks tõdes Esimese Astme Kohus seda asjaolu siis, kui ta analüüsis, kas Cerestari kirjalik avaldus, mis oli vastuolus sellega, mida ADM-i endine esindaja ütles komisjonile haldusmenetluse käigus, on usaldusväärne. Esimese Astme Kohus pidas Cerestari kirjalikku avaldust aga usaldusväärsemaks mitte ainult sellepärast, et see oli kooskõlas FBI aruandega, vaid ka seetõttu, et oli selge, et Cerestaril ei olnud kartellis aktiivset rolli ja ADM-i endise esindaja ütlus oli komisjonile antud „in tempore suspecto”. ( 101 ) Apellatsioonkaebuse esitaja ei esitanud siiski etteheiteid nende Esimese Astme Kohtu hilisemate märkuste kohta.

150. Nimetatud väidetest teises kurdab apellatsioonkaebuse esitaja, et vaidlustatud kohtuotsus ei ole põhjendatud osas, milles lükatakse ümber argument, milles ta väitis, et Cerestari kirjalik avaldus ADM-i endise esindaja rolli kohta šerpade kohtumistel oli täiesti ebausaldusväärne, sest Cerestar ei olnud võimeline tooma välja ühtegi nendest kohtumistest ega esitama nendel käsitletud teema üksikasju.

151. Mulle näib, et ka see väide tuleb ümber lükata. Nimelt märkis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 289 sisuliselt, et asjaolu, et Cerestar suutis esitada üksikasjalikku teavet vaid mõne kartellikokkuleppe kohtumise kohta, ei ole niisugune, mis takistab tal väitmast, et neid kohtumisi korraldas ja juhtis ADM-i endine esindaja.

152. Nimetatud väidetest kolmandas kinnitab apellatsioonkaebuse esitaja viimaks, et Esimese Astme Kohus leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 290 ekslikult, et apellatsioonkaebuse esitaja ei saanud vaidlustada Cerestari kirjaliku avalduse õigsust kohtumenetluses, kui ta ei teinud seda haldusmenetluses. Nõustun siiski komisjoniga ning arvan, et see etteheide on tingitud nimetatud punkti ilmsest valesti tõlgendamisest, sest Esimese Astme Kohus ei kinnitanud selles kaugeltki, et apellatsioonkaebuse esitaja kaotas nimetatud õiguse, vaid märkis ainult, et Cerestari kirjalikule avaldusele tuleb omistada „kõrgem tõenduslik jõud” kui ADM-i endise esindaja ütlusele, sest ainuüksi nende kahe vastuolu põhjal ei saa eeldada, et esimene on vale.

153. Seega tuleb apellatsioonkaebuse väited, mis käsitlevad Cerestari kirjalikku avaldust, minu arvates tagasi lükata.

G. Vaidlusaluse otsuse peale esitatud hagi: kas komisjon tõendas piisavalt, et ADM etendas kartellikokkuleppes eestvedaja rolli

154. Põhjendustest, mis ma esitasin FBI aruande komisjonipoolse kasutamise kohta selle tõendamiseks, et ADM etendas kartellikokkuleppes eestvedaja rolli, tuleneb, et kuna see kasutamine on õigusvastane, ei tohtinud komisjon ADM-i etendatud rolli hindamisel arvesse võtta vaidlusaluse otsuse põhjenduses 265 mainitud faktilisi asjaolusid, mis ilmnevad üksnes sellest aruandest.

155. Seepärast tuleb kontrollida, analüüsides vaidlusaluse otsuse peale esitatud hagi – mida soovitan Euroopa Kohtul oma põhikirja artikli 61 esimese lõigu alusel teha – ja võttes arvesse märkusi, mille esitasin eespool punktides 57–59, kas ADM-ile kartellikokkuleppe eestvedaja rolli omistamine võib olla põhjendatud ainult asjaoludega, mis on esitatud vaidlusaluse otsuse põhjenduses 266 ja uuesti ära toodud Cerestari kirjalikus avalduses. Meenutan, et tegemist on Cerestari „muljega”, et ADM-i endisel esindajal oli eestvedaja roll ning et ta juhatas šerpade kohtumisi ja „valmistas üldiselt ette toimikud ja ettepanekud kokkulepitavate hinnatabelite jaoks”.

156. Minu meelest ei saa mingit erilist tähsust omistada iseenesest Cerestari „muljele”, sest ettevõtja kvalifitseerimine kartellikokkuleppe eestvedajaks peab põhinema konkreetsetel faktilistel asjaoludel, mitte muljetel või teiste kartellikokkuleppes osalenute arvamustel. Mis puudutab konkreetseid faktilisi asjaolusid, siis mulle näib, et sherpa’de kohtumiste juhatamine ning toimikute ja ettepanekute ettevalmistamine ADM-i endise esindaja poolt näitavad, et apellatsioonkaebuse esitaja etendas kartellikokkuleppes aktiivset rolli, kuid nendest siiski ei piisa, et teha otsus tema eestvedajaks olemise kohta. Nimelt on kindel, et kartellikokkuleppe tähtsad otsused tehti master’ite kohtumistel, millest võtsid osa kõrgeimad juhid, ning neid kohtumisi juhatasid – nagu kinnitab Cerestar – tavaliselt Hoffmann-La Roche’i ja Jungbunzlaueri esindajad, kuid viimast ei pidanud komisjon siiski kartellikokkuleppe eestvedajaks. Pealegi selgub Cerestari kirjalikust avaldusest, et juhatades šerpade kohtumisi, andis ADM-i endine esindaja „sõlmitud kokkulepetest korrapäraselt aru master’ite kohtumistel” ( 102 ). Lisaks märkis komisjon ise vaidlusaluse otsuse põhjenduses 273, et „ka kartellikokkuleppe teised liikmed tegelesid asjadega, mida seostatakse tavaliselt eestvedaja rolliga, näiteks kohtumiste juhatamine, andmete kogumise tsentraliseerimine ja nende jaotamine”.

157. Mulle tundub niisiis, et seda, et ADM etendas sidrunhapet puudutavas kartellikokkuleppes eestvedaja rolli, ei saa pidada piisavalt tõendatuks.

158. Seepärast teen Euroopa Kohtule ettepaneku tühistada apellatsioonkaebuse esitaja trahvi põhisumma suurendamine 35%, mida komisjon vaidlusaluses otsuses kohaldas, ka sellel põhjusel.

H. Apellatsioonkaebuse kuues väide, mille kohaselt ei võetud arvesse kergendavat asjaolu, mis on seotud sellega, et ADM lõpetas kartellikokkuleppes osalemise kohe, kui Ameerika Ühendriikide konkurentsiamet sekkus

1. Esimese Astme Kohtu hinnang

159. Esimese Astme Kohtus kurtis apellatsioonkaebuse esitaja, et komisjon ei kohaldanud tema suhtes suuniste punkti 3 kolmandas taandes mainitud kergendavat asjaolu, nimelt „rikkumise lõpetami[st] kohe, kui komisjon sekkub (eriti kui ta teostab kontrolli)”. Rõhutades, et ta lõpetas oma osalemise sidrunhapet puudutavas kartellikokkuleppes kohe pärast FBI läbiotsimist tema ruumides Ameerika Ühendriikides 1995. aasta juunis, ( 103 ) väitis hageja, et see, et komisjon ei võtnud arvesse seda kergendavat asjaolu, on vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega ning kuna komisjon ei arvestanud vastupidist otsust, mis tehti ühel varasemal juhul, mil asjaolud olid samalaadsed, siis ka võrdse kohtlemise põhimõttega.

160. Liigendatud põhjendustega, mis on toodud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 331–346, lükkas Esimese Astme Kohus ümber mõlemad eespool nimetatud etteheited.

161. Esiteks leidis Esimese Astme Kohus, et tal tuleb „suuniste punkti 3 kolmandas taandes esinevat sätet tõlgendada kitsalt, et see ei oleks vastuolus EÜ artikli 81 lõike 1 kasuliku mõjuga”. Selle õigusnormi niisugune tõlgendamine, mis põhineb puhtalt sõnasõnalisel analüüsil, mis „võib jätta mulje, et ainuüksi rikkujapoolne rikkumise lõpetamine kohe, kui komisjon sekkub, kujutab endast üldist ja reservatsioonideta kergendavat asjaolu”, „vähendaks tõhusa konkurentsi säilitamist võimaldavate sätete kasulikku mõju, kuna ta nõrgendaks nii võimalikku karistust EÜ artikli 81 rikkumise eest kui ka sellise karistuse hoiatavat mõju”. Esimese Astme Kohtu arvates „ei saa komisjoni sekkumise tagajärjel rikkumise lihtsalt lõpetamist samastada rikkuja enda iseseisva algatusega, vaid see on üksnes sellele sekkumisele vastav sobiv ja normaalne reaktsioon”, sest see „hindab […] üksnes seda, et rikkuja on tulnud tagasi seadusliku tegevuse juurde […]. […] Seega tuleb [suuniste] seda sätet tõlgendada nii, et üksnes konkreetse juhtumi asjaolud, milles toimub rikkumise lõpetamine kohe, kui komisjon sekkub, võivad õigustada selle viimati nimetatud asjaolu arvestamist kergendava asjaoluna”. ( 104 )

162. Teiseks leidis Esimese Astme Kohus, et „konkreetse juhtumi kontekstis […] ei saa lugeda kergendavaks asjaoluks seda, et ADM lõpetas rikkumise kohe, kui konkurentsiasutus sekkus”, sest kuna kõnealune rikkumine puudutab „salajast kartellikokkulepet, mille esemeks on hindade kindlaksmääramine ja turgude jagamine”, ei ole „mingit kahtlust, et pooled panid rikkumise toime tahtlikult”. ( 105 )

163. Lõpuks märkis Esimese Astme Kohus, et „ainuüksi asjaolu, et komisjon hindas oma varasemas otsuste tegemise praktikas teatud käitumist teataval viisil, ei tähenda, et ta oleks kohustatud sama hinnangu andma hilisemat otsust vastu võttes”, ning et igal juhul ei ole pretsedent, millele apellatsioonkaebuse esitaja viitab, niisugune, mis seaks tema analüüsi kahtluse alla, sest selles esitatakse üksnes komisjoni hinnang. ( 106 )

2. Poolte argumendid

164. Selles apellatsioonkaebuse väites süüdistab apellatsioonkaebuse esitaja Esimese Astme Kohut selles, et see rikkus eespool esitatud põhjendustega põhimõtet, mille kohaselt on komisjon kohustatud järgima iseendale kehtestatud eeskirju või kui ta seda ei tee, siis näitama ära põhjused, miks ta nendest kõrvale kaldub. Apellatsioonkaebuse esitaja esitab selle kohta mitu argumenti, milles ta sisuliselt: — kritiseerib seda, kuidas Esimese Astme Kohus tõlgendas suuniste punkti 3 kolmandat taanet, tõlgendus, milles ta ajas tõelise kohustuse segi komisjoni lihtsa võimalusega vähendada trahvisummat, kui rikkumine lõpetatakse kohe, kui ta sekkub; — heidab igal juhul Esimese Astme Kohtule ette, et see ei asunud seisukohale, et komisjon jättis täitmata oma kohustuse näidata ära põhjused, miks ta ei kasutanud käesoleval juhul oma õigust hinnata, kas kartellikokkuleppes osalemise lõpetamine kohe, kui Ameerika Ühendriikide konkurentsiamet sekkus, õigustab trahvisumma vähendamist.

165. Komisjon omalt poolt märgib, et Esimese Astme Kohus analüüsis apellatsioonkaebuse esitaja etteheiteid põhjalikult, tõlgendas suuniste kõnesolevat sätet õigesti ja hindas õigesti käesoleva juhtumi asjaolusid, järeldades põhjendatult, et see, et ADM