KOHTUJURISTI ETTEPANEK

VERICA TRSTENJAK

esitatud 3. septembril 2009 ( 1 )

Kohtuasi C-304/08

Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV

versus

Plus Warenhandelsgesellschaft mbH

Sisukord

I. Sissejuhatus II. Õiguslik raamistik A. Ühenduse õigus B. Siseriiklik õigus III. Asjaolud, põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus IV. Menetlus Euroopa Kohtus V. Poolte peamised argumendid VI. Õiguslik hinnang A. Sissejuhatavad märkused B. Eelotsusetaotluse vastuvõetavus 1. Euroopa Kohtu pädevus 2. Eelotsuse küsimuse asjakohasus C. Eelotsuse küsimuse uurimine 1. Mõiste „kaubandustavad” direktiivi 2005/29 artikli 2 punktis d 2. Direktiivi 2005/29 isikuline kohaldamisala 3. Mõlema õigusnormi ülesehituse uurimine a) Direktiivi 2005/29 sätted i) Siseriiklike sätete täielik ja maksimaalne ühtlustamine kui direktiivi eesmärk ii) Direktiivi 2005/29 ülesehitus b) UWG sätted i) UWG §-s 3 ja § 4 punktis 6 sätestatud keelu ülesehitus c) Vaidluse esemeks oleva õigusnormi kooskõla direktiiviga 2005/29 i) Vajadus tõlgendada kooskõlas direktiiviga ii) Hindamine kõnealuse direktiivi sätete alusel – Direktiivi 2005/29 artikli 5 lõiked 4 ja 5 – Direktiivi 2005/29 artikli 5 lõige 2 4. Järeldus VII. Ettepanek

„Direktiiv 2005/29/EÜ — Ebaausad kaubandustavad — Siseriiklikud õigusnormid, mille kohaselt on põhimõtteliselt keelatud niisugused kaubandustavad, mis seavad tarbijate osalemise auhinnamängus sõltuvusse kauba või teenuse ostmisest”

I. Sissejuhatus

1. Käesolevas EÜ artikli 234 alusel algatatud eelotsusemenetluses esitab Bundesgerichtshof (Saksamaa kõrgeim tsiviil- ja kriminaalasju arutav kohus; edaspidi „eelotsusetaotluse esitanud kohus”) Euroopa Kohtule eelotsuse küsimuse selle kohta, kuidas tõlgendada ebaausaid kaubandustavasid siseturul käsitleva direktiivi 2005/29/EÜ ( 2 ) (edaspidi„direktiiv 2005/29”) artikli 5 lõiget 2. Sisuliselt puudutab küsimus selliste siseriiklike õigusnormide kooskõla ühenduse õigusega, mille kohaselt on põhimõtteliselt keelatud kaubandustava, mis seab tarbijate osalemise auhinna- või õnnemängus sõltuvusse kauba või teenuse ostmisest.

2. Eelotsusetaotluse aluseks on hagi, mille Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. (Saksamaa kõlvatu konkurentsi vastase võitluse assotsiatsioon; edaspidi „põhikohtuasja hageja”) esitas jaemüügiketi Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (edaspidi „põhikohtuasja kostja”) vastu nõudega hoiduda boonusaktsiooni konkurentsivastasest reklaamimisest ning hüvitada asjaomase ettekirjutuse kulud.

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

3. Direktiivi 2005/29 artikkel 2 sätestab: „Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid: […] d) ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud kaubandustavad (edaspidi ka kaubandustavad) – ettevõtjapoolne tegevus, tegevusetus, teguviis või esitusviis, kommertsteadaanne, sealhulgas reklaam ja turustamine, mis on otseselt seotud toote reklaamimise, müügi või tarnimisega tarbijatele; […]”.

4. Direktiivi artikli 3 lõige 1 näeb ette: „Käesolevat direktiivi kohaldatakse artiklis 5 sätestatud ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausate kaubandustavade suhtes enne ja pärast tootega seonduva äritehingu sõlmimist ja selle ajal.”

5. Direktiivi artikkel 4 on sõnastatud järgmiselt: „Liikmesriigid ei piira teenuste osutamise vabadust ega kaupade vaba liikumist käesoleva direktiiviga lähendatava valdkonnaga seotud põhjustel.”

6. Direktiivi artikkel 5 pealkirjaga „Ebaausate kaubandustavade keeld” sätestab: „1. Ebaausad kaubandustavad on keelatud. 2. Kaubandustava on ebaaus, kui see: a) on vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega ja b) seoses mingi tootega moonutab oluliselt või tõenäoliselt moonutab oluliselt selle keskmise tarbija majanduskäitumist, kes tootega kokku puutub või kellele see on suunatud, või tarbijarühma keskmise liikme majanduskäitumist, kui kaubandustava on suunatud teatavale tarbijarühmale. 3. Kaubandustavasid, mis tõenäoliselt moonutavad oluliselt ainult selliste selgesti eristatavate tarbijarühmade majanduskäitumist, kes oma vaimse või füüsilise puude, vanuse või kergeusklikkuse tõttu on eriti vastuvõtlikud kaubandustava või sellega seotud toote suhtes viisil, mille ettenägemist võib ettevõtjalt õigustatult eeldada, hinnatakse lähtudes selle mõjust kõnealuse tarbijarühma keskmisele liikmele. See ei piira üldist ja seaduslikku reklaamitava esitada liialdavaid väiteid või väiteid, mida ei tule võtta sõna-sõnalt. 4. Eelkõige on ebaausad need kaubandustavad, mis: a) on eksitavad vastavalt artiklitele 6 ja 7 või b) on agressiivsed vastavalt artiklitele 8 ja 9. 5. I lisas on selliste kaubandustavade nimekiri, mida loetakse ebaausateks kõigil tingimustel. Kõikides liikmesriikides kohaldatakse sama ühtset nimekirja ja seda saab muuta ainult käesolevat direktiivi läbi vaadates.”

7. Auhinna- või õnnemängude sidumine kaupade müügiga ei ole loetletud kõnealuse direktiivi I lisas kaubandustavana, mida peetakse kõigil tingimustel ebaausaks.

B. Siseriiklik õigus

8. Saksamaa 3. juuli 2004. aasta Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ( 3 ) (kõlvatu konkurentsi tõkestamise seadus; edaspidi „UWG”), viimati muudetud 22. detsembri 2008. aasta Erstes Änderungsgesetz’i ( 4 ) (esimene muutmise seadus) artikliga 1, eesmärk tulenevalt §-st 1 on kaitsta konkurente, tarbijaid ja teisi turul osalejaid kõlvatu konkurentsi eest. Ühtlasi kaitseb see üldist huvi, et konkurentsi ei kahjustataks.

9. UWG varasema redaktsiooni § 3 sätestab: „Keelatud on mis tahes kõlvatu konkurentsitoiming, mis võib oluliselt kahjustada konkurentsi konkurentide, tarbijate ja teiste turul osalejate kahjuks.”

10. See säte jäi pärast UWG muutmist 2008. aasta detsembris UWG uue redaktsiooni § 3 lõikesse 1 alles. Seoses direktiivi 2005/29 ülevõtmisega lisati sellesse kaks uut lõiget. UWG § 3 uus redaktsioon on nüüd järgmine: „(1) Keelatud on mis tahes kõlvatu äritegevus, mis võib märgatavalt kahjustada konkurentide, tarbijate ja teiste turul osalejate huve. (2) Äritehingud tarbijatega on igal juhul keelatud, kui ei peeta kinni ametialase hoolikuse nõudest, mida ettevõtjalt oodatakse, ning kui need võivad märkimisväärselt kahjustada tarbija võimet teha teadlik valik, pannes tarbijat seetõttu tegema tehinguotsust, mida ta muul juhul ei oleks teinud. Seejuures tuleb silmas pidada keskmist tarbijat või kui äritegevus on suunatud konkreetsele tarbijarühmale, siis selle rühma keskmist tarbijat. Arvesse tuleb võtta mõju sellise selgesti eristatava tarbijarühma keskmisele liikmele, kes oma vaimse või füüsilise puude, vanuse või kergeusklikkuse tõttu on eriti vastuvõtlik, juhul kui ettevõtjal on võimalik ette näha, et tema äritegevus puudutab üksnes seda rühma. (3) Käeoleva seaduse lisas loetletud äritehingud tarbijatega on alati keelatud.”

11. UWG varasema redaktsiooni § 4, mis jäi pärast 2008. aasta detsembri muudatust sisuliselt muutmata, näeb ette: „Artikli 3 tähenduses tegutseb kõlvatult eelkõige isik, kes […] 6. seab tarbijate osavõtu auhinna- või õnnemängust sõltuvusse kauba või teenuse ostmisest, välja arvatud juhul, kui auhinna- või õnnemäng on oma olemuselt kauba või teenusega seotud; […]”.

III. Asjaolud, põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus

12. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmete kohaselt viis kostja, kellel on Saksamaal ligikaudu 2700 filiaali, ajavahemikus 16. septembrist kuni 13. novembrini 2004 läbi reklaamikampaania, mille raames kutsus ta üles osalema boonusaktsioonis „Ihre Millionenchance” („teie miljonišanss”), mille reklaamlause oli „Osta, kogu punkte, mängi tasuta loteriid”. Kõnealuse ajavahemiku jooksul võisid tarbijad koguda boonuspunkte; ostuhinnast iga 5 euro eest said nad ühe boonuspunkti. Alates 20 boonuspunktist oli neil võimalik tasuta osaleda Deutscher Lottoblock’i (loteriisid korraldavate ettevõtjate riiklik assotsiatsioon) 6. või 27. novembri 2004. aasta loosimistel. Selleks pidid kliendid kostja filiaalis saadaolevale osavõtukaardile muu hulgas kleepima boonuspunktid ning märkima enda valikul kuus numbrit loterii jaoks. Kostja kogus osavõtukaardid enda filiaalides kokku ning edastas need kolmandale ettevõtjale, kes kandis hoolt selle eest, et asjaomased kliendid osaleksid märgitud numbritega loosimistel.

13. Tuginedes UWG § 4 punktile 6, asus Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., asukoht Frankfurt Maini ääres, seisukohale, et eespool kirjeldatud boonusaktsioon kujutab endast õnnemängu keelatud sidumist kaupade müügiga. Landgericht Duisburg’ile (Duisburgi esimese astme kohus) kostja vastu esitatud hagi rahuldati ja teda kohustati hoiduma kaubandustegevuse käigus konkurentsi eesmärkidel lõpptarbijale suunatud reklaamist või muul moel kaupade müügi reklaamimisest koos õnnemängu väljakuulutamisega selliselt, et klient saab kaupade ostmisel boonuspunkte, mille kogumisel on tal võimalus osaleda Deutscher Lotto- und Totoblocki loosimisel.

14. Selle otsuse peale esitatud kostja apellatsioonkaebuse jättis Oberlandesgericht Düsseldorf (apellatsioonikohus) rahuldamata, lisades otsuse resolutsiooni sõna „tasuta”, et rõhutada konkreetse rikkumise laadi.

15. Bundesgerichtshofi esimene tsiviilasjade kolleegium andis kostja kassatsioonkaebusele, millega kostja palub jätta hagi rahuldamata, menetlusloa.

16. Eelotsusetaotluse esitanud kohus kahtleb, kas UWG § 4 punkt 6 on kooskõlas direktiiviga 2005/29. Seetõttu otsustas eelotsusetaotluse esitanud kohus menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse: Kas ebaausaid kaubandustavasid käsitleva direktiivi 2005/29/EÜ artikli 5 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mille kohaselt on põhimõtteliselt keelatud kaubandustava, mille korral sõltub tarbijate osalemine auhinna- või õnnemängus kauba või teenuse ostmisest, olenemata sellest, kas konkreetne reklaam kahjustab tarbijate huve?

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

17. Eelotsusetaotlus, mis kannab 5. juuni 2008. aasta kuupäeva, saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 9. juulil 2008.

18. Põhikohtuasja pooled, Saksamaa Liitvabariigi, Soome Vabariigi, Hispaania Kuningriigi, Portugali Vabariigi, Poola Vabariigi, Tšehhi Vabariigi, Belgia Kuningriigi ja Itaalia Vabariigi valitsus ning komisjon esitasid Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 nimetatud tähtajaks kirjalikud märkused.

19. Menetlust korraldavate meetmete raames esitas Euroopa Kohus menetlusosalistele küsimuse, millele nad vastasid.

20. 11. juunil 2009 toimunud kohtuistungil esitasid suulised märkused põhikohtuasja kostja esindaja, Saksamaa Liitvabariigi, Portugali Vabariigi, Poola Vabariigi, Tšehhi Vabariigi, Itaalia Vabariigi ja Austria Vabariigi valitsuse esindajad ning komisjoni esindaja.

V. Poolte peamised argumendid

21. Hispaania ja Tšehhi valitsus väidavad, et direktiiv 2005/29 ei ole põhikohtuasja suhtes kohaldatav.

22. Hispaania valitsus väidab esiteks, et eelotsusetaotlus on vastuvõetamatu, kuna tema arvates on kõik selle elemendid ainult ühe liikmesriigi sisesed. Hispaania valitsus viitab seejuures Euroopa Kohtu otsusele kohtuasjas Jägerskiöld. ( 5 ) Teise võimalusena väidab ta, et direktiiv 2005/29 ei ole kohaldatav, kuna siseriiklike õiguskaitsevahendite esitamise aluseks olnud asjaolud on aset leidnud mitte ainult enne direktiivi 2005/29 ülevõtmise tähtaja möödumist, vaid juba enne selle direktiivi vastuvõtmist. Hispaania valitsus väidab, et Euroopa Kohtul puudub pädevus tõlgendada siseriiklikke õigusnorme, mis ei tulene direktiivi ülevõtmisest ning mis olid kehtestatud koguni enne kõnealuse direktiivi vastuvõtmist. Hispaania valitsus märgib lisaks, et põhikohtuasjas ei leidu konkreetseid pidepunkte, mis lubaksid teha järelduse, et keskmise tarbija majanduslikku käitumist oleks võimalik oluliselt mõjutada.

23. Tšehhi valitsus väidab, et erinevalt direktiivist 2005/29 ei ole vaidluse esemeks olevate siseriiklike sätete eesmärk kaitsta tarbijaid ebaausate kaubandustavade eest, vaid direktiiviga taotletakse konkurentsi kaitset ning seega konkurentide kaitset selliste tavade eest. Seega ei kuulu kõnealused siseriiklikud õigusnormid direktiivi 2005/29 kohaldamisalasse ning ei saa seetõttu olla direktiivi sätetega vastuolus.

24. Põhikohtuasja hageja ning Soome, Portugali, Belgia, Saksamaa ja Itaalia valitsus asuvad seisukohale, et direktiiv 2005/29 ei takista kehtestamast sellist keeldu, nagu on ette nähtud UWG-s.

25. Põhikohtuasja hageja väidab, et UWG § 4 punktis 6 sätestatud seotud pakkumiste keeldu võib kohaldada üksnes erandjuhtudel, kui kaubandustava võib esiteks UWG § 3 kohaselt oluliselt kahjustada konkurentsi konkurentide, tarbijate ja teiste turul osalejate kahjuks, ning teiseks märkimisväärselt kahjustada tarbija võimet teha teadlik valik, pannes teda seetõttu tegema tehinguotsust, mida ta muul juhul ei oleks teinud. Tema arvates on eelotsusetaotluse esitanud kohtu kahtlused UWG § 4 punkti 6 kooskõlas direktiivi 2005/29 artikli 5 lõikega 2 alusetud.

26. Soome valitsus viitab esmalt sellele, et kõnealuse direktiivi üks eesmärk on tarbijakaitse kõrge tase. Direktiivis on sätestatud üldeeskirjad, mis võimaldavad ebaausaid kaubandustavasid määratleda ja keelustada, kuid jätab liikmesriikidele võimaluse kehtestada üksikasjalikumad eeskirjad keelatud reklaamimeetmete kohta. Soome valitsus asub seisukohale, et selline siseriiklik õigusnorm, millega on tegemist käesolevas asjas, täpsustab direktiivi 2005/29 artikli 5 lõikes 1 ettenähtud keeldu, kuid ei lähe kaugemale artikli 5 lõikest 2. Seetõttu on siseriiklik õigusnorm artikli 5 lõikega 2 kooskõlas.

27. Portugali valitsus viitab sellele, et direktiivi 2005/29 I lisas on loetletud eri liiki kaubandustavad, mis loetakse ebaausateks kõigil tingimustel, kusjuures punktis 16 on nimetatud keelatud kaubandustava „[v]äide, et tooted aitavad õnnemängudes võita.” Portugali valitsus näib siiski välistavat võimaluse, et vaidlusalune reklaamikampaania on käsitatav sellise kaubandustavana, kuna kaupade ostmine või teenuse tarbimine ei anna iseenesest võimalust võita. Portugali valitsus jõuab järeldusele, et Saksa õigusnormid, eelkõige UWG § 3 ja § 4 punkt 6, on kooskõlas direktiiviga 2005/29, sest nende sätete koosmõjust tulenevad keelud ei ole vastuolus direktiivi artikli 5 lõikega 2.

28. Belgia valitsus on seisukohal, et UWG § 4 punktis 6 sätestatud keeld siduda auhinnamäng kauba või teenuse ostmisega ei kuulu direktiivi 2005/29 kohaldamisalasse. Lisaks puudutab selline seotud pakkumiste keeld müügitingimust, mis vastavalt kohtuasjas Keck ja Mithouard ( 6 ) väljatöötatud praktikale ei saa takistada ühendusesisest kaubandust. Üksnes ja eranditult tarbijatele adresseeritud ärilised teadaanded võivad endast kujutada ebaausat kaubandustava direktiivi 2005/29 artikli 2 punkti d tähenduses. Sellisel juhul peaksid siseriiklikud kohtud, võttes arvesse nende menetluses oleva konkreetse asja kõiki asjaolusid, otsustama, kas direktiivi 2005/29 sätteid ja kriteeriume on järgitud.

29. Saksamaa ja Itaalia valitsus asuvad seisukohale, et direktiivi 2005/29 sõnastusest ja ülesehitusest ilmneb, et liikmesriikidel on üldiselt õigus keelata muud kui I lisas loetletud kaubandustavad, kui ettevõtja tegevus on artiklis 5 loetletud kriteeriumide alusel käsitatav ebaausana.

30. Konkreetselt vaidluse esemeks oleva kaubandustava osas leiab Saksamaa valitsus, et auhinna- või õnnemängus osalemise sidumine kauba ostmisega on kaheldamatult ebaaus kaubandustava, mis viidatud koosseisutingimustele vastab. Sellest tulenevalt on säte, mis sellist laadi sidumise üldiselt keelab, kooskõlas direktiivi 2005/29 mõtte ja eesmärgiga.

31. Pidades silmas direktiivi 2005/29 põhjenduses 7 sisalduvat nõuet, et enne konkreetse kaubandustava keelustamist tuleb arvesse võtta asjaomase üksikjuhtumi asjaolusid, viitab Itaalia valitsus sellele, et seda nõuet on võimalik täita, kui anda ettevõtjale võimalus esitada tõend vastupidise kohta, st tõend selle kohta, et tema käitumine on seaduslik. Seega on UWG § 4 punktis 6 ettenähtud sidumise keeld kõnealuse direktiivi sätetega kooskõlas.

32. Põhikohtuasja kostja ning komisjon asuvad seevastu seisukohale, et kõnealuse direktiiviga ei ole kooskõlas selline siseriiklik õigusnorm nagu UWG § 4 punkt 6, mille kohaselt on kaubandustava, mis seab tarbijate osalemise auhinna- või õnnemängus sõltuvusse kauba või teenuse ostmisest, põhimõtteliselt keelatud, olenemata sellest, kas konkreetne reklaam kahjustab tarbijate huve. Kuna kõnealune kaubandustava ei ole lisatud I lisas sisalduvasse nimekirja, võib seda keelustada üksnes juhul, kui konkreetset juhtumit eraldi käsitledes kvalifitseeritakse see direktiivi 2005/29 artikli 5 lõikes 2 nimetatud kriteeriumide alusel ebaausaks.

33. Põhikohtuasja kostja väidab, et kavatsust kehtestada üldine keeld auhinnamängus osalemise sidumiseks kaupade eelneva ostmise kohustusega on varem juba arutatud seoses komisjoni ettepanekuga määruse vastuvõtmiseks müügi edendamise kohta siseturul, ning mis näitab, et ühenduse seadusandja oli probleemist vägagi teadlik. Kui ühenduse seadusandja oleks tahtnud sellist üldist keeldu sätestada kõnealuses direktiivis, oleks ta seda kaubandustava direktiivi 2005/29 I lisa nimekirjas sõnaselgelt nimetanud.

34. Poola valitsuse arvates sõltub küsimus, kas vaidluse esemeks olev UWG säte on direktiiviga 2005/29 kooskõlas, UWG eesmärgist. Tuginedes eelkõige kõnealuse direktiivi põhjendusele 5, viitab Poola valitsus sellele, et ühenduse seadusandja soovis teha selget vahet ühelt poolt kaubandustavadel, mis puudutavad ettevõtjate ja tarbijate vahelist suhet ning kahjustavad tarbijaid – mida kõnealune direktiiv pidi reguleerima – ning teiselt poolt kaubandustavadel, mis puudutavad ettevõtjatevahelist suhet ning kahjustavad konkurentide majandushuve, mis omakorda ei kuulu direktiivi 2005/29 kohaldamisalasse. Seega ei saa konkurentide kaitset taotleva siseriikliku õigusnormi kooskõla direktiiviga 2005/29 kahtluse alla seada.

35. Viidates osaliselt Austria Oberster Gerichtshofi eelotsusetaotlusele praegu veel menetletavas kohtuasjas C-540/08: Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, asus Austria valitsus kohtuistungil seisukohale, et direktiiv 2005/29 kaitseb eeskätt tarbijakaitsepoliitika eesmärke ega ole seetõttu kohaldatav siseriiklike õigusnormide suhtes, mille eesmärk on kaitsta konkurentide huve. Austria valitsuse arvates ei puuduta direktiiv 2005/29 siseriiklikke õigusnorme. Austria valitsus tugineb oma käsituses eelkõige kõnealuse direktiivi põhjendusele 8, samuti komisjoni ettepanekule võtta vastu määrus müügi edendamise kohta siseturul. Teise võimalusena märkis Austria valitsus, et kui Euroopa Kohus peaks siiski järeldama, et direktiiv 2005/29 on kohaldatav, tuleks Euroopa Kohtul samal ajal tuvastada, et selline siseriiklik õigusnorm nagu UWG § 3 ja § 4 punkt 6 ei ole sellega vastuolus.

VI. Õiguslik hinnang

A. Sissejuhatavad märkused

36. Käesolev kohtuasi annab Euroopa Kohtule võimaluse jätkata oma kohtupraktika edasiarendamist küsimuses, mis käsitleb liikmesriikide õiguses kehtestatud seotud pakkumiste keelu kooskõla ühenduse õigusega. Kasulikke suuniseid eelotsuse küsimusele vastamiseks võib leida 23. aprilli 2009. aasta kohtuotsusest liidetud kohtuasjades C-261/07: VTB-VAB ja C-299/07: Galatea, ( 7 ) milles Euroopa Kohtul paluti samuti tõlgendada direktiivi 2005/29. Samamoodi nagu nimetatud kohtuasjades, kerkib ka käesolevas asjas küsimus, kas ja millises ulatuses jääb liikmesriikidele, arvestades ühenduses ausaid kaubandustavasid puudutavate õigusaktide ühe osa ühtlustamist direktiiviga 2005/29, pädevus kehtestada õigusnorme, mis seotud pakkumised põhimõtteliselt keelavad, ilma et kõnealust kaubandustava oleks vaja iga üksiku juhtumi puhul eraldi hinnata.

37. Nagu ma juba selgitasin oma 21. oktoobri 2008. aasta ettepanekus eespool nimetatud kohtuasjades, ( 8 ) on Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mail 2005. aastal vastu võetud direktiivi 2005/29 eesmärk luua ühtne õiguslik raamistik reguleerimaks tarbija suhtes ebaausate kaubandustavade kasutamist. Direktiivi põhjenduse 5 kohaselt tuleb see eesmärk saavutada ühenduse liikmesriikides kehtestatud ausaid kaubandustavasid puudutavate õigusaktide ühtlustamise teel siseturul esinevate takistuste kõrvaldamise huvides. ( 9 ) Direktiivi eesmärk on seega kõnealuse valdkonna täielik ühtlustamine ühenduse tasandil. ( 10 )

38. Direktiiv 2005/29 jõustus selle artikli 20 kohaselt juba järgmisel päeval pärast selle avaldamist Euroopa Liidu Teatajas, see tähendab 12. juunil 2005. Direktiivi artikli 19 esimese lõigu kohaselt pidid liikmesriigid asjaomase direktiivi ülevõtmiseks vajalikud õigus- ja haldusnormid vastu võtma hiljemalt 12. juuniks 2007, samas kehtis teatavate rangemate siseriiklike õigusnormide osas kuueaastane üleminekuperiood. Asjaomaseid õigus- ja haldusnorme tuli kohaldada siiski alles alates 12. detsembrist 2007.

39. Saksamaa Liitvabariik on formaalselt täitnud kõnealuse ülevõtmise kohustuse, võttes 22. detsembril 2008 vastu UWG esimese muutmise seaduse, mis jõustus 30. detsembril 2008. ( 11 ) Vaidluse esemeks olev UWG § 4 punktis 6 sisalduv säte ei olnud siiski kehtestatud direktiivi 2005/29 ülevõtmiseks, vaid on seotud varasema siseriikliku õigusaktiga. Oma eelotsusetaotluses kahtleb eelotsusetaotluse esitanud kohus selle õigusnormi kooskõlas ühenduse õigusega. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu käsutuses olevad seadust ettevalmistavad materjalid ( 12 ) ei luba väita, et direktiivi 2005/29 siseriiklikusse õigusesse ülevõtmise raames oleks UWG § 4 punkti 6 muudetud või et see oleks kustutatud.

B. Eelotsusetaotluse vastuvõetavus

1. Euroopa Kohtu pädevus

40. Hispaania valitsus toetab oma vastuvõetamatuse vastuväite eeskätt sellele, et eelotsuse küsimusel puudub ühenduse mõõde. Hispaania valitsus tugineb seejuures kohtuotsuse Jägerskiöld ( 13 ) punktile 45, milles on väidetud, et „teenuste osutamise vabadust käsitlevad asutamislepingu sätted ei ole kohaldatavad sellisele olukorrale nagu põhikohtuasjas, mille kõik elemendid on ainult ühe liikmesriigi sisesed”. Kui Hispaania valitsus vihjab sellega asjaolude piiriülese elemendi puudumisele, tuleb tema väidet menetluslikult mõista nii, et sisuliselt vaidlustab ta sellega Euroopa Kohtu pädevuse.

41. Esmalt tuleb märkida, et eespool viidatud kohtuasjas esitatud eelotsusetaotlus puudutas üksnes kaupade ja teenuste vaba liikumist käsitlevate esmase õiguse sätete tõlgendamist. Nende sätete kohaldatavuse tingimuseks on tõepoolest piiriülene element. ( 14 ) Käesolevas asjas palutakse Euroopa Kohtul aga tõlgendada direktiivi kui ühenduse teisese õiguse akt EÜ artikli 249 kolmanda lõigu tähenduses. Seega erinevad need kaks kohtuasja juba selle poolest.

42. Lisaks sellele tuleb meenutada, et EÜ artiklis 234 ettenähtud Euroopa Kohtu ja siseriiklike kohtute koostöö raames on ainult siseriiklikul kohtul, kelle lahendada on vaidlus ja kes vastutab langetatava kohtuotsuse eest, pädevus tema menetluses oleva kohtuasja eripära arvestades hinnata nii eelotsuse vajalikkust oma otsuse tegemiseks kui ka Euroopa Kohtule esitatavate küsimuste asjakohasust. ( 15 )

43. Juhul kui siseriiklike kohtute esitatud küsimused puudutavad ühenduse õiguse sätte tõlgendamist, on Euroopa Kohus põhimõtteliselt kohustatud neile vastama, ( 16 ) välja arvatud juhul, kui tegelikkuses on ilmne kavatsus saada Euroopa Kohtult otsus kunstliku vaidluse alusel või soovituslikke arvamusi üldiste või hüpoteetiliste küsimuste kohta või kui ühenduse õiguse tõlgendamine, mida palutakse, ei ole mingil viisil seotud põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega, või ka juhul, kui Euroopa Kohtule ei ole teada vajalikke faktilisi või õiguslikke asjaolusid, et anda tarvilik vastus talle esitatud küsimustele. ( 17 )

44. Seega tuleb Hispaania valitsuse väitele vastata, et hinnangu andmine küsimusele, kas tegemist on „puhtakujuliselt siseriiklike” asjaoludega, on ühenduse õiguse tõlgendamise küsimus ega puuduta eelotsuse küsimuse vastuvõetavust. ( 18 ) Lisaks tuleb meenutada, et Euroopa Kohus on oma pädevust põhjendanud ka sellega, et lahknevate tõlgenduste vältimiseks on tulevikus ilmselgelt ühenduse huvides anda ühenduse õigusest tulenevate sätetele ja mõistetele ühtne tõlgendus, olenemata nende kohaldamise asjaoludest. ( 19 )

45. Seega tuleb Hispaania valitsuse väide tagasi lükata.

2. Eelotsuse küsimuse asjakohasus

46. Hispaania valitsuse väidet, et direktiiv 2005/29 ei ole käesolevas asjas kohaldatav, tuleb menetlusõiguslikult mõista nii, et sellega eitatakse eelotsuse küsimuse asjakohasust põhikohtuasja lahendamisel.

47. Nagu ma eespool juba selgitasin võib siseriikliku kohtu esitatud eelotsuse küsimuste asjakohasuse eeldusest kõrvale kalduda vaid erandjuhtudel, muu hulgas juhul, kui neis küsimustes osutatud ühenduse õiguse tõlgendamine ei ole mingil viisil seotud põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega. ( 20 )

48. Käesolevas asjas ei ole eelotsuse küsimus eelotsusetaotluse esitanud kohtu langetatava otsuse jaoks ilmselgelt ebaoluline, sest nagu nähtub eelotsusetaotlusest, sõltub kassatsioonkaebuse rahuldamine tegevusest hoidumisele kohustamise nõudes sellest, kas UWG § 3 ja § 4 punkt 6 on kooskõlas direktiiviga 2005/29. ( 21 ) Kui see on nii, peab eelotsusetaotluse esitanud kohus jätma kassatsioonkaebuse rahuldamata. Kui aga UWG § 4 punktis 6 ettenähtud keeld siduda auhinna- ja õnnemängud kaupade müügiga ületab seevastu direktiiviga sätestatud kaitset, peaks eelotsusetaotluse esitanud kohus hagi osas, milles hageja taotleb tegevusest hoidumisele kohustamist, rahuldamata jätma ja vaidlustatud kohtuotsuse tühistama.

49. Hispaania valitsuse vastuväide, et põhikohtuasja aluseks olevad sündmused toimusid enne direktiivi 2005/29 jõustumist ning isegi enne selle vastuvõtmist, ei mõjuta minu arvates sugugi küsimust, kas direktiiv 2005/29 on põhikohtuasjas kohaldatav – niivõrd kuivõrd see on eelotsuse küsimuse vastuvõetavuse kontrollimisel asjakohane – sest põhikohtuasja hageja tegevusest hoidumisele kohustamise nõue, mille alusel esimese astme kohus kostja suhtes vastava otsuse tegi, on igal juhul suunatud tulevikus toimepandavate rikkumiste ärahoidmisele, nagu selgitab eelotsusetaotluse esitanud kohus oma eelotsusetaotluses ( 22 ). Kui eelotsusetaotluse esitanud kohtu märkustest kohaldatava siseriikliku õiguse kohta on õigesti aru saadud, järeldub sellest, et tegevusest hoidumisele kohustamise nõudel on õiguslik mõju asjaomase kostja suhtes kuni praeguseni. Võttes arvesse tegevusest hoidumisele kohustamise nõude jätkuvat mõju, ( 23 ) on küsimus UWG § 4 punkti 6 kooskõla kohta direktiiviga 2005/29 endiselt päevakajaline ja oluline nii põhikohtuasja pooltele kui ka siseriiklikule kohtule, kes peab vaidluse kohta otsuse tegema.

50. Küsimus on oluline seda enam, et eelotsusetaotluse tegemise hetkeks 5. juuniks 2008 olid ammu möödunud nii kõnealuse direktiivi ülevõtmise tähtaeg 12. juuni 2007 kui ka direktiivi kõige hilisema kohaldamise tähtaeg 12. detsember 2007. Selleks kuupäevaks oli siseriiklik õigus vastavusse viimata ning Saksa seadusandja ei olnud võtnud kaalumisele UWG § 4 punktis 6 sätestatud seotud pakkumiste põhimõttelise keelu kehtetuks tunnistamist, millest oli teadlik ka siseriiklik kohus, nagu nähtub eelotsusetaotlusest.

51. Siseriiklik kohus oleks toimiva ühenduse kohtuna pidanud juhul, kui UWG § 4 punkti 6 vastuolu direktiiviga 2005/29 ei oleks saanud välistada ja arvestades, et siseriikliku konkurentsiõiguse alusel esitatud tegevusest hoidumisele kohustamise nõue on suunatud tulevikku, jätma vajaduse korral vastavad siseriiklikud õigusnormid kohaldamata veel enne ülevõtmistähtaja möödumist. See tuleneb ühenduse õiguse ülimuslikkusest siseriikliku õiguse suhtes ( 24 ), eeskätt aga Euroopa Kohtu praktikas tunnustatud liikmesriikide kohustusest võtta EÜ artikli 10 teise lõigu ja EÜ artikli 249 kolmanda lõigu kohaselt kõik asjakohased meetmed, mis on vajalikud asjaomase direktiiviga ette nähtud eesmärkide saavutamiseks.

52. Nagu märkisin oma ettepanekus liidetud kohtuasjades C-261/07: VTB-VAB ja C-290/07 Galatea, ( 25 ) on sellega seotud ka kohustus hoiduda kõigest, mis võib kahjustada direktiivi eesmärgi saavutamist. Euroopa Kohtu praktika kohaselt järeldub asutamislepingu eespool viidatud sätete ning kõnealuse direktiivi koosmõjust, et direktiivi ülevõtmiseks ettenähtud tähtaja jooksul peavad liikmesriigid, kellele direktiiv on adresseeritud, hoiduma kehtestamast õigusnorme, mis võivad direktiivis sätestatud eesmärgi saavutamist tõsiselt kahjustada. ( 26 ) Kõnealune hoidumiskohustus laieneb kõikidele liikmesriikide ametiasutustele, sh kohtutele vastavalt nende pädevusele. ( 27 ) Kohtutel on kohustus vajaduse korral kontrollida, kas enne ülevõtmistähtaja möödumist vastu võetud siseriiklikud õigusnormid takistavad kõnealuse direktiivi eesmärkide saavutamist. ( 28 )

53. Euroopa Kohus otsustas kohtuasjas Adeneler, ( 29 ) et alates kuupäevast, mil direktiiv on jõustunud, peavad liikmesriikide kohtud niipalju kui võimalik hoiduma tõlgendamast riigi õigust viisil, mis võib pärast ülevõtmistähtaja möödumist tõsiselt kahjustada selle direktiiviga järgitava eesmärgi saavutamist.

54. Lisaks tuleb arvestada seda, et Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleb direktiivi kohaldamisalasse kuuluvaks pidada nii selliseid siseriiklikke õigusnorme, mille otsene eesmärk on nimetatud direktiivi ülevõtmine, kui ka alates selle direktiivi jõustumisest neid olemasolevaid siseriiklikke õigusnorme, mis tagavad siseriikliku õiguse kooskõla selle direktiiviga. ( 30 ) Nende hulka kuuluvad käesolevas asjas ka enne direktiivi 2005/29 jõustumist kehtinud UWG sätted, sealhulgas UWG § 3 ja § 4 punkt 6.

55. Kui siseriiklikul kohtul on kahtlused, et siseriiklikud õigusnormid võivad pärast ülevõtmistähtaja möödumist takistada peagi ülevõetava direktiivi eesmärgi saavutamist, ( 31 ) peab kohus seega juba ülevõtmistähtaja jooksul võtma vajalikud meetmed direktiivi eesmärgi saavutamiseks.

56. Kuna tegevusest hoidumisele kohustamise nõue on suunatud tulevikku, oli Saksa kohtutel seega alates direktiivi 2005/29 jõustumise kuupäevast õigus kontrollida UWG § 4 punkti 6 kooskõla kõnealuse direktiiviga ning kahtluse korral esitada EÜ artikli 234 esimese lõigu punkti b alusel asjaomane eelotsuse küsimus direktiivi tõlgendamise kohta.

57. Tuginedes eespool toodud arutluskäigule, ei saa eelotsuse küsimuse asjakohasust vaidlustada. Seega tuleb eelotsusetaotlus lugeda vastuvõetavaks.

C. Eelotsuse küsimuse uurimine

58. Kõigepealt tuleb meenutada, et Euroopa Kohus ei ole EÜ artikli 234 alusel algatatud menetluse raames pädev otsustama, kas siseriiklik meede on ühenduse õigusega kooskõlas. Ta võib aga anda eelotsusetaotluse esitanud kohtule kõik ühenduse õiguse tõlgendamise juhtnöörid, mis võimaldavad viimasel hinnata nimetatud kooskõla tema menetluses oleva kohtuasja lahendamiseks. ( 32 )

59. Eelotsuse küsimusega püütakse selgitada, kas selline siseriiklik säte nagu UWG § 4 punkt 6 on vastuolus direktiiviga 2005/29. Vastuse andmiseks tuleb esmalt uurida, kas viidatud säte kuulub oma sisu poolest direktiivi 2005/29 esemelisse ja isikulisse kohaldamisalasse. Seejärel tuleb uurida, kas direktiivi 2005/29 tuleb tõlgendada nii, et see hõlmab vaidluse esemeks oleva kaubandustava keelustamist, mis on ette nähtud UWG §-s 3 ja § 4 punktis 6.

1. Mõiste „kaubandustavad” direktiivi 2005/29 artikli 2 punktis d

60. UWG § 4 punkt 6 koosmõjus UWG §-ga 3 keelab ettevõtjal seada tarbijate osalemine auhinna- või õnnemängus sõltuvusse kauba või teenuse ostmisest, välja arvatud juhul, kui auhinna- või õnnemäng on oma olemuselt kauba või teenusega seotud. Teisisõnu keelab kõnealune säte kahe erineva kauba või teenuse sidumise müügi edendamise eesmärgil ning seetõttu tuleb seda mõista seotud pakkumiste põhimõttelise keeluna. ( 33 )

61. Vastavalt minu põhjalikele selgitustele liidetud kohtuasjades C-261/07: VTB-VAB ja C-299/07: Galatea ( 34 ), mida Euroopa Kohus oma otsuses samades kohtuasjades kinnitas, ( 35 ) kujutavad seotud pakkumised endast kaubanduslikku tegevust, mis kuulub selgelt ettevõtja turundusstrateegia valdkonda ning on vahetult seotud müügi ja selle edendamisega.

62. Seotud pakkumised on seetõttu kaubandustavad direktiivi 2005/29 artikli 2 punkti d tähenduses ning kuuluvad seega direktiivi esemelisse kohaldamisalasse.

2. Direktiivi 2005/29 isikuline kohaldamisala

63. Nagu Poola valitsus õigesti märgib, sõltub küsimus, kas vaidluse esemeks olev UWG § 4 punktis 6 ettenähtud siseriiklik õigusnorm kuulub kõnealuse direktiivi isikulisse kohaldamisalasse, sellest, kas selle õigusnormi eesmärk on sarnaselt direktiivile tarbijate kaitse.

64. Direktiiv reguleerib nimelt üksnes valdkonda B2C (business to consumer), st ettevõtjate ja tarbijate vahelist suhet. Seda suhet on eriliselt esile toodud kõnealuse direktiivi põhjenduses 8, mille kohaselt kaitseb direktiiv otseselt üksnes tarbijate majandushuve. ( 36 ) Seaduskuulekate konkurentide majandushuve ei peeta siiski seetõttu vähem kaitset väärivaks, nagu selgub direktiivi põhjendusest 6 ja eelkõige põhjendusest 8. ( 37 )

65. Erinevalt Tšehhi valitsusest ( 38 ) ei kahtle mina selles, et UWG § 4 punkti 6 mõte ja eesmärk on kaitsta tarbijaid.

66. Esiteks näeb UWG § 1 sõnaselgelt ette, et UWG eesmärk on lisaks konkurentide ja teiste turul osalejate kaitsmisele kaitsta ka tarbijaid kõlvatu konkurentsi eest. ( 39 ) Teiseks toetavad kõnealuse õigusnormi sellist tõlgendamist nii UWG § 4 punkti 6 kujunemislugu kui ka selle sätte mõte ja eesmärk. See siseriiklik õigusnorm kodifitseerib nimelt UWG varasema redaktsiooni § 1 kohta tehtud Bundesgerichtshofi kohtupraktika ( 40 ), mille kohaselt oli auhinna- või õnnemängus osalemise seadmine sõltuvusse kauba või teenuse ostmisest konkurentsivastane. Seaduse ettevalmistavatest materjalidest tuleneb, ( 41 ) et seaduse eesmärk on kaitsta tarbijaid selle eest, et kasutades ära nende soodumust mängida hasartmänge, mõjutatakse põhjendamatult nende otsustamisvabadust. Seadus tugineb seisukohale, et auhinnamängus osalemise sidumisel kaupade ostmisega võib olla püsiv mõju isegi keskmiselt ettevaatliku tarbija ostuotsusele, kuna tarbija ei lähtu enam mõistlikest kaalutlustest, vaid soovist võita väljakuulutatud auhind. Seda seisukohta on ühemõtteliselt väljendatud ka õiguskirjanduses. ( 42 )

67. Kõnealune siseriiklik õigusnorm kuulub järelikult ka direktiivi 2005/29 isikulisse kohaldamisalasse.

3. Mõlema õigusnormi ülesehituse uurimine

68. Selleks et oleks võimalik kindlaks määrata, kas selline siseriiklik õigusnorm nagu UWG § 4 punkt 6 on direktiiviga 2005/29 vastuolus, tuleb esmalt uurida ja seejärel võrrelda mõlema õigusnormi normatiivset eesmärki ja ülesehitust.

a) Direktiivi 2005/29 sätted

i) Siseriiklike sätete täielik ja maksimaalne ühtlustamine kui direktiivi eesmärk

69. Nagu eespool märgitud ( 43 ), on direktiivi 2005/29 eesmärk täielikult ühtlustada liikmesriikide õigusnormid, mis puudutavad ebaausaid kaubandustavasid. Lisaks ei ole erinevalt senistest konkreetsetes valdkondades kehtestatud tarbijakaitseõiguse ühtlustamist puudutavatest õigusnormidest direktiivi 2005/29 eesmärk mitte ainult minimaalne ühtlustamine, vaid ka siseriiklike õigusnormide maksimaalne lähendamine, mis keelab liikmesriikidel säilitada või kehtestada rangemaid õigusnorme, välja arvatud teatavad erandid, isegi kui püütakse saavutada tarbijakaitse kõrgem tase. ( 44 ) Mõlemad eesmärgid tulenevad selgelt nii direktiivi preambulist kui ka üldsätetest.

70. Esiteks tuleneb eelöeldu kõnealuse direktiivi põhjendusest 11, mille kohaselt peaks direktiivi abil siseriiklike õigusnormide ühtlustamine tagama tarbijakaitse ühtse kõrge taseme. Teiseks märgitakse põhjenduses 12, et nii tarbijad kui ka ettevõtjad saavad tugineda ühtsele, selgelt määratletud õiguslikel printsiipidel rajanevale õigusraamistikule, mis reguleerib ebaausate kaubandustavade kõiki aspekte kogu Euroopa Liidus. Õigusnormide lähendamisele viidatakse taas direktiivi artiklis 1, millest nähtub, et direktiivi 2005/29 eesmärk on aidata kaasa tarbijakaitse kõrge taseme saavutamisele ning siseturu nõuetekohasele toimimisele.

71. Eesmärk reguleerida direktiiviga 2005/29 hõlmatud valdkonda ühenduse tasandil ammendavalt ja maksimaalselt avaldub taas selgelt põhjendustes 14 ja 15, milles kõneldakse sõnaselgelt täielikust ühtlustamisest. Lisaks tuleneb see kõnealuse direktiivi artiklis 4 sätestatud siseturu klauslist, mille kohaselt ei piira liikmesriigid teenuste osutamise vabadust ega kaupade vaba liikumist asjaomase direktiiviga lähendatava valdkonnaga seotud põhjustel.

72. Direktiivi 2005/29 artikli 3 lõige 5 näeb erandina ette, et kuue aasta jooksul alates 12. juunist 2007 võivad liikmesriigid direktiiviga ühtlustatavas valdkonnas jätkuvalt kohaldada siseriiklikke õigusnorme, mis on direktiivist rangemad või üksikasjalikumad. Siiski piirdub viidatud erand nende siseriiklike õigusnormidega, millega rakendatakse minimaalse ühtlustamise klausleid sisaldavaid direktiive. ( 45 ) Artikli 3 lõikes 9 sisaldub veel üks erand täielikust ühtlustamisest, mis on seotud direktiivis 2002/65/EÜ määratletud finantsteenuste ja kinnisvaraga.

ii) Direktiivi 2005/29 ülesehitus

73. Direktiivi 2005/29 keskmeks on artikli 5 lõikes 1 sisalduv üldklausel, mis keelab ebaausad kaubandustavad. Artikli 5 lõikes 2 on täpsustatud, mida tähendab „ebaaus”. Viidatud sätte kohaselt on kaubandustava ebaaus esiteks siis, kui see on vastuolus „ametialase hoolikuse” nõuetega ning teiseks „moonutab oluliselt” tarbijate majanduskäitumist. Lõike 4 kohaselt on ebaausad eelkõige need kaubandustavad, mis on eksitavad (artiklid 6 ja 7) või agressiivsed (artiklid 8 ja 9). Lõige 5 viitab I lisale ja selles loetletud kaubandustavadele, mida „loetakse ebaausateks kõigil tingimustel”. Kõikides liikmesriikides kohaldatakse sama ühtset nimekirja ja seda saab muuta ainult käesolevat direktiivi muutes.

74. Sellest tulenevalt peavad siseriiklikud kohtud ja haldusasutused lähtuma õiguse kohaldamisel eelkõige I lisas sisalduvast 31 ebaausast kaubandustavast. Kui konkreetset kaubandustava on võimalik liigitada ühe selles nimekirjas loetletud koosseisu alla, siis tuleb see keelustada; muid asjaolusid, nt selle mõju, ei ole vaja uurida. Juhul kui keelatud tavade nimekiri ei hõlma asjaomast kaubandustava, siis tuleb hinnata, kas esineb mõni direktiivi üldklauslis nimetatud juhtudest, nagu eksitav või agressiivne kaubandustava. Kõnealuse direktiivi artikli 5 lõikes 1 sisalduv üldklausel on vahetult kohaldatav üksnes juhul, kui nimetatud juhtusid ei esine. ( 46 )

b) UWG sätted

75. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on igal direktiivi adressaadiks oleval liikmesriigil kohustus võtta siseriiklikus õiguskorras kõik vajalikud meetmed, et tagada direktiivi täielik õigusmõju vastavalt selles sätestatud eesmärkidele. ( 47 ) Sellega on seotud liikmesriigi seadusandja kohustus võtta asjaomane direktiiv siseriiklikku õigusesse üle nõuetekohaselt. ( 48 ) Siiski võivad EÜ artikli 249 kolmanda lõigu sõnastuse kohaselt ülevõtmise vormi ja meetodi valida liikmesriigi ametiasutused. Eelkõige on selle valiku tegemise õigus siseriiklikul seadusandjal.

76. Seetõttu on Euroopa Kohtu praktikas tunnustatud, et direktiivi nõuetekohaseks ülevõtmiseks siseriiklikku õigusesse ei ole tingimata vaja sõnasõnalist direktiivi sätete kordamist sõnaselges ja konkreetses õigusnormis. ( 49 ) Pigem on vaja, et siseriiklik õigus, mis on vastu võetud direktiivi ülevõtmiseks, vastaks õigusselguse ja õiguskindluse nõuetele, et tagada kogu direktiiviga taotletud kava järgimine, kui asjaomase liikmesriigi kohtud ja ametiasutused kohaldavad siseriiklikku õigust. ( 50 )

77. Enne kui asuda uurima küsimust, kas ja millises ulatuses vastab UWG § 4 punktis 6 sisalduv vaidlusalune õigusnorm kõnealuse direktiivi nõuetele, on vaja lühidalt selgitada selle siseriikliku õigusnormi teatavaid olulisi punkte.

i) UWG §-s 3 ja § 4 punktis 6 sätestatud keelu ülesehitus

78. Eelotsusetaotluse kuupäeval kehtinud ning seetõttu käesolevas asjas määrava UWG 3. juuli 2004. aasta redaktsiooni § 3 sätestab ebaausa konkurentsi keelu. See ausaid kaubandustavasid reguleeriv alusnorm on kujundatud üldklauslina, mida kohaldatakse laiaulatuslikult konkurentsiõiguse rikkumiste eest karistamiseks. Kõnealune üldklausel sisaldub ka 2008. aastal muudetud UWG uue redaktsiooni § 3 punktis 1, üksnes selle sõnastust on vähesel määral muudetud.

79. Konkurentsirikkumisi puudutava materiaalõiguse puhul kasutatakse mõistet „ebaausus konkurentsis”. UWG üldine ülesehitus on järgmine: 1. peatüki (§ 1–7) üldsätted sisaldavad klauslit kaitse eesmärgi kohta (§ 1), mõisteid (§ 2) ning keelustavaid sätteid (§ 3–7), 2. peatükk sätestab keelu rikkumise õiguslikud tagajärjed (§ 8–10) ja aegumise (§ 11) ning 3. peatükk reguleerib formaalset menetlusõigust. 4. peatükk (§ 16–19) sisaldab konkurentsiga seotud karistusõiguslikke sätteid ja 5. peatükk (§ 20–22) lõppsätteid.

80. UWG § 4 sisaldab näidete loetelu, mis §-s 3 sisalduvast üldklauslist tulenevat ebaausate konkurentsitoimingute keeldu täpsustavad, sealhulgas käesoleva vaidluse esemeks olevat olukorda, mis puudutab tarbijate osalemist auhinna- või õnnemängudes. ( 51 ) Seega on üle võetud peamiselt Saksa kohtupraktikast ja õiguskirjandusest lähtuvad juhtumite kategooriad. Näidete loetelu koostamisega püüdis siseriiklik seadusandja võtta kohtutelt mõiste „ebaausus” koosseisutunnuste täpsustamise kohustus ( 52 ) ning tagada suurem läbipaistvus ( 53 ). Kuna UWG § 4 punkt 6 täpsustab üksnes „ebaaususe” koosseisutunnust, peavad lisaks selle sätte koosseisutingimustele – nagu ka teiste näidete puhul – olema alati täidetud ka UWG § 3 tingimused, et konkreetset tava võiks pidada konkurentsivastaseks. ( 54 ) Nimetatud tingimused näevad ette, et kõlvatud konkurentsitoimingud (või UWG uue redaktsiooni § 3 punkti 1 kohaselt kõlvatu äritegevus) peavad olema sellised, et nendega saab oluliselt kahjustada konkurentsi konkurentide, tarbijate ja teiste turul osalejate kahjuks. Seega peab kaebuse aluseks olev konkurentsitoiming (ja/või äritegevus vastavalt UWG uue redaktsiooni § 3 punktile 1) toimuma nii konkreetse konkurentsisuhte raames kui ka ületama teatavat läve, st see peab olema oluline konkurentsile üldiselt ja oluliselt mõjutama kaitstud isikute huve.

81. „Miinimumläve” ja/või „tajutavuse nõude” kehtestamine vabastab siseriiklikud kohtud väheoluliste kuritarvitava käitumise juhtumitega tegelemisest. ( 55 ) Uurides küsimust, kas kõnealune õigusnorm on direktiiviga 2005/29 kooskõlas, on minu arvates määrav see, kui kõrgele või madalale on konkurentsiasjadega tegelevad siseriiklikud kohtud selle läve seadnud.

c) Vaidluse esemeks oleva õigusnormi kooskõla direktiiviga 2005/29

i) Vajadus tõlgendada kooskõlas direktiiviga

82. Uurides küsimust, kas teatav siseriiklik õigusnorm on ühenduse õigusega vastuolus, ei ole nimelt määrav mitte ainult asjaomase õigusnormi sõnastus, vaid lisaks sellele tuleb arvesse võtta ka tõlgendust, mille annavad sellele sättele siseriiklikud kohtud. ( 56 ) Arvestades asjaolu, et liikmesriigi kohtupraktika kajastab seaduse siduvat tõlgendust kõikide õigussubjektide jaoks, on siseriiklik kohtupraktika oluline kriteerium hindamaks, kas ülevõtmine ja siseriikliku õigusnormi tõlgendamine on kooskõlas ühenduse õigusega. ( 57 )

83. Kuigi UWG § 4 punktis 6 kirjeldatud koosseisu olemasolu korral on täidetud vaid „ebaaususe” koosseisutunnus, st et toiming on siseriikliku õiguse kohaselt keelatud üksnes juhul, kui on täidetud UWG § 3 tingimused, ilmneb eelotsusetaotluse esitanud kohtu märkustest ( 58 ), et Saksamaa kõrgeimate kohtute praktikas eeldatakse ilmselt, et UWG § 4 punkti 6 kohaldamisalasse jäävate kohtuasjade puhul tuleb alati lähtuda konkurentsipiirangu olulisusest. ( 59 ) See ilmneb viitest õiguskirjanduses väljendatud arvamustele, ( 60 ) eelotsusetaotluses sisalduvatest siseriiklike õigusnormide selgitustest, samuti eelotsuse küsimuse enda sõnastusest, mille kohaselt keelab kõnealune säte seotud pakkumised „olenemata sellest, kas konkreetne reklaam kahjustab tarbijate huve”. Selline sõnastus osutab sellele, et UWG § 4 punkti 6 tõlgendatakse nii, nagu ei oleks siseriiklikul kohtul konkreetsel juhul peaaegu mingisugust hindamisruumi. Oma varasemates kirjalikes märkustes näib sama eeldavat ka Saksamaa valitsus, rääkides „absoluutsest” või „üldisest” keelust ( 61 ) seoses kõnealuse siseriikliku õigusnormiga.

ii) Hindamine kõnealuse direktiivi sätete alusel

84. Järgnevalt on vaja uurida, kas UWG § 4 punkti 6 selline tõlgendamine, mis sisuliselt võrdub auhinna- või õnnemängudega seotud pakkumiste põhimõttelise keelustamisega, on kõnealuse direktiiviga kooskõlas. Seejuures tuleb aluseks võtta käesoleva ettepaneku punktis 74 kirjeldatud hindamisskeem.

– Direktiivi 2005/29 artikli 5 lõiked 4 ja 5

85. Esmalt tuleb märkida, et UWG § 4 punktis 6 keelatud kaubandustava ei vasta ühelegi ebaausale kaubandustavale, mis on loetletud kõnealuse direktiivi I lisas. ( 62 ) Asjakohane ei ole eeskätt punktis 16 märgitud olukord, mille puhul tehakse reklaami väitega, et teatavad tooted aitavad õnnemängudes võita. See puudutab reklaami erivormi, mitte aga seotud pakkumiste kasutamist. Põhikohtuasja kostja ei reklaami siiski sugugi seda, et kaupade ostmine annab võimaluse võita auhind, millele on paikapidavalt viidanud Portugali valitsus. Pakutakse üksnes võimalust osaleda õnnemängus, millest võivad nagunii kõik osa võtta, lubamata ostjale seeläbi suuremat võiduvõimalust.

86. Kuna seotud pakkumised ei kuulu üldiselt I lisas loetletud kaubandustavade hulka, mida tuleb kõigil tingimustel pidada ebaausaks, võib neid põhimõtteliselt keelata üksnes juhul, kui need kujutavad endast ebaausaid kaubandustavasid, olles näiteks eksitavad või agressiivsed kõnealuse direktiivi tähenduses. ( 63 ) UWG § 4 punktis 6 keelatud kaubandustava ei saa siiski pidada ei eksitavaks ega agressiivseks kõnealuse direktiivi artikli 5 lõike 4 tähenduses.

– Direktiivi 2005/29 artikli 5 lõige 2

87. Direktiivi kohaselt tuleb keeld kõne alla lisaks vaid juhul, kui kaubandustava on käsitatav ebaausana seetõttu, et see on vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega ning seoses mingi tootega moonutab oluliselt või tõenäoliselt moonutab oluliselt keskmise tarbija majanduskäitumist. Selleks peavad artikli 5 lõike 2 punktides a ja b sätestatud koosseisutingimused olema kumulatiivselt täidetud. ( 64 )

88. Saksamaa valitsuse arvates on see nii UWG § 4 punktis 6 keelatud kaubandustava puhul, kusjuures peamiseks põhjuseks on manipuleerimise oht, mis tuleneb sellest, et apelleeritakse tarbija soodumusele mängida hasartmänge.

Ametialase hoolikuse kohustuse rikkumine

89. Mõiste „ametialane hoolikus” on kõnealuse direktiivi artikli 2 punktis h määratletud kui „erioskuste tase ja hoolikus, mille kasutamist tarbijate suhtes võib ettevõtjalt õigustatult eeldada, ja mis on vastavuses ausate kaubandustavadega ja/või hea usu üldpõhimõttega ettevõtja tegevusalal”.

90. See määratlus, mis muu hulgas seondub määratlemata õigusmõistega „ausad kaubandustavad”, sisaldab hinnangut, mis võib liikmesriigiti olenevalt valdavatest kultuurilistest hoiakutest ja moraalsetest standarditest küllaltki suurel määral erineda. ( 65 ) Sellega ei ole vastuolus ka asjaolu, et direktiivi põhjenduse 13 kohaselt on kõnealuse direktiivi eesmärk eemaldada õigusaktide ühtlustamise kaudu siseturu tõkked, mis tulenevad erinevate üldklauslite ja õiguslike printsiipide kasutamisest, liiatigi kuna liikmesriikidele antakse ilmselt teatav vabadus reguleerida kitsalt piiritletud valdkonda. ( 66 ) Sellega on direktiivis sõnaselgelt nõustutud, sest põhjendusest 7 nähtub, et „[d]irektiiv ei käsitle maitse ja moraalinormidega seotud õiguslikke nõudeid, mis on liikmesriigiti väga erinevad”. Nimetatud põhjenduses esitatakse näitena selline kaubandustava nagu tänaval inimestele müügipakkumiste tegemine, mida võidakse mõnes liikmesriigis pidada soovimatuks. Sel eesmärgil on samas põhjenduses märgitud, et „[l]iikmesriikidele peaks seetõttu jääma võimalus vastavalt ühenduse õigusele jätkuvalt keelustada kaubandustavasid oma territooriumil maitsest ja moraalinormidest tulenevatel põhjustel isegi juhul, kui sellised tavad ei piira tarbijate valikuvabadust”.

91. Euroopa Kohtu praktika õnnemänge käsitlevates kohtuasjades näitab samuti, et õnnemängudes võib peituda teatav oht liikmesriikide ühiskondadele, ( 67 ) mistõttu peab liikmesriikidel olema võimalus võtta asjakohaseid meetmeid hasartmängusõltuvuse ohtude vähendamiseks. Nende kohtuasjade keskne teema oli tasakaalu leidmine ühelt poolt teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse ning teiselt poolt ülekaalukate üldiste huvide kaitsmise vahel, mis hõlmavad tarbijakaitse, pettuste ja hasartmängudega seotud liigse kulutamise ennetamise ning üldise avaliku korra säilitamise eesmärke. ( 68 ) Viidatud kohtuotsustes on Euroopa Kohus leidnud, et liikmesriigid on vabad „määrama kindlaks oma hasartmängualase poliitika eesmärgid ja vajaduse korral täpselt määratlema soovitud kaitse taseme”. Euroopa Kohtu arvates „võivad kõlblusest tulenevad, usulised ja kultuurilised eripärad ning üksikisikule ja ühiskonnale moraalselt ja rahaliselt kahjulikud tagajärjed, mis mängude ja kihlvedudega kaasnevad, õigustada siseriiklike ametivõimude kaalutlusõigust, mis on piisav, et määratleda tarbijakaitse ja avaliku korra tagamise nõuded” tingimusel, et võetud meetmed on proportsionaalsed. ( 69 )

92. Minu hinnangul tuleb ühtse kohtupraktika huvides kohaldada eespool nimetatud põhimõtteid ka direktiivi 2005/29 artikli 5 lõike 2 punkti a tõlgendamisel, eelkõige koosseisutunnuse „aus kaubandustava” tõlgendamisel, ning anda liikmesriikidele – ühenduse õigusega sätestatud piirides – piisav kaalutlusõigus meetmete võtmisel hasartmängusõltuvusest tuleneva ohu vähendamiseks.

93. Saksamaa valitsuse üldised kahtlused seoses kaubandustavaga, mis kasutab õnnemängude ahvatlevat mõju, võib liigitada kõlbeliste reservatsioonide hulka. Nagu Saksamaa valitsus õigesti märgib, võib õnnemängude kasutamine reklaamis äratada inimestes kergesti mängukire. Sellised mängud tõmbavad inimesi ligi muu hulgas ka väga suurte võitude võimaluse tõttu. Nende kasutamine võib äratada võimalike klientide tähelepanu ja suunata neid valitud reklaamistrateegia abil teatava eesmärgi suunas. Seetõttu ei või üldise lähenemisviisi korral jätta tähelepanuta esitatud argumenti, et selline kaubandustava sisaldab manipuleerivaid osi ja võib seetõttu teatavatel asjaoludel põhjustada ametialase hoolikuse kohustuse rikkumist.

94. Järelikult võib kaubandustava, mis seab tarbijate osalemise auhinna- või õnnemängus sõltuvusse kauba või teenuse ostmisest, olla teatavatel asjaoludel vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega kõnealuse direktiivi artikli 5 lõike 2 punkti a järgi.

Võime moonutada oluliselt keskmise tarbija käitumist

95. Artikli 5 lõike 2 punktis b nimetatud „tarbija majanduskäitumise oluline moonutamine” on vastavalt artikli 2 punktis e sätestatud legaaldefinitsioonile „kaubandustava järgimine eesmärgiga märgatavalt kahjustada tarbijate võimet teha teadlikke valikuid, pannes tarbija seetõttu tegema tehinguotsust, mida ta muul juhul ei oleks teinud”. Selle sätte eesmärk on kaitsta tarbija otsustamisvabadust. ( 70 )

96. Auhinna- või õnnemängu sidumine kauba või teenuste ostmisega võib juba väljatoodud riske ( 71 ) ning liikmesriikide mõistlikku otsustamisõigust arvesse võttes põhimõtteliselt oluliselt moonutada tarbijate ostuharjumusi. Nagu Saksamaa valitsus õigesti märgib, ( 72 ) ei saa välistada võimalust, et õnnemängus tasuta osalemise väljavaade võib ajendada tarbijaid kulutama ostudele kavandatust suuremaid summasid, et õnnemängust osa võtta. Põhimõtteliselt võib selline võimalus mõjutada tarbijaid ostma sellisel viisil reklaamivalt ettevõtjalt ka teisi kaupu, et õnnemängus osalemist jätkata.

97. Lähtudes üldisest lähenemisviisist, oleks kõnealuse direktiivi artikli 5 lõike 2 punkti b koosseis selles osas põhimõtteliselt täidetud.

Vajadus hinnata iga üksikjuhtumi kõiki asjaolusid

98. Siiski on kaheldav, kas selline üldine lähenemine vastab tegelikult kõnealuse direktiivi mõttele ja eesmärgile ning ühenduse seadusandja tahtele. Nagu selgitasin juba oma ettepanekus liidetud kohtuasjades C-261/07: VTB-VAB ja C-299/07: Galatea, ( 73 ) on võimatu anda üldkehtivat vastust küsimusele, kas seotud pakkumisi tuleb käsitada ebaausatena seetõttu, et need vastavad direktiivi 2005/29 artikli 5 lõike 2 koosseisutingimustele, pigem on konkreetset kaubandustava vaja igal üksikjuhtumil eraldi hinnata.

99. See ilmneb täiesti ühemõtteliselt kõnealuse direktiivi põhjendusest 7, mille kohaselt tuleb direktiivi, eriti selle üldklauslite kohaldamisel täielikult arvesse võtta asjaomase üksikjuhtumi konteksti. Sõna „eriti” näitab ka, et asjaomase üksikjuhtumi hindamine ei piirdu artikli 5 lõike 1 üldklausli kohaldamisega, vaid laieneb ka kõnealuse direktiivi artiklite 5–9 täpsustavate sätete kohaldamisele. Kõnealuse direktiivi põhjendusest 17 tuleneb, et ka ühenduse seadusandja lähtub vajadusest hinnata iga üksikjuhtumi vastavust artiklite 5–9 sätetele, kui kaubandustava ei kuulu I lisas loetletud kaubandustavade hulka. See tuleneb põhjenduse 17 kolmanda lause a contrario sõnastusest, mille kohaselt üksnes I lisas loetletud kaubandustavasid „võib lugeda ebaausateks, hindamata iga üksikjuhtumi vastavust artiklite 5–9 sätetele”.

100. UWG § 4 punktis 6 sätestatud seotud pakkumiste põhimõtteline keeld, nagu eespool tõlgendatud, toob lõppkokkuvõttes kaasa I lisa keelatud kaubandustavade nimekirja pikendamise, mis on liikmesriikidel, pidades silmas direktiiviga 2005/29 taotletavat täielikku ja maksimaalset ühtlustamist, just keelatud. ( 74 ) Pealegi ei tohi liikmesriigid teha sellesse nimekirja ühepoolselt lisandusi, sest vastavalt artikli 5 lõikele 5 saab nimekirja muuta ainult käesolevat direktiivi läbi vaadates, st EÜ artiklis 251 sätestatud kaasotsustamismenetlust kasutades.

101. Ühenduse seadusandja on pannud siseriiklikele kohtutele ja/või haldusasutustele ülesande hinnata kaubandustava ausust konkreetsete asjaolude põhjal, eeskätt arvestades selle mõju keskmise tarbija majanduskäitumisele. Sellele viitab sõnaselgelt kõnealuse direktiivi põhjendus 18. ( 75 ) Direktiivi artiklite 11 ja 12 kohaselt vastutavad nemad siseriiklikul tasandil loodavate karistussüsteemide raames direktiivi täitmise eest. ( 76 ) Kui aga Saksa seadusandja kehtestab põhimõttelised keelud, mis lähevad kaugemale kõnealuse direktiivi I lisas esitatud nimekirjast, ning ei jäta mingisugust kaalutlusõigust seadust tõlgendava ja täideviiva riigivõimu organitele, kes on samamoodi direktiivi 2005/29 adressaatideks, siis takistab ta sellega direktiivi tõhusat ülevõtmist liikmesriigi tasandil. ( 77 )

102. Vajadus hinnata direktiivi artikli 5 lõike 2 kohaldamisel iga üksikjuhtumi kõiki asjaolusid on veelgi suurem seetõttu, et ei saa lähtuda sellest, et igasugusel kaupade müügi sidumisel õnnemänguga on põhimõtteliselt ja per se manipuleeriv mõju, nagu väidab Saksamaa valitsus. Artikli 5 lõike 2 punktis b sätestatud „olulisus” eeldab mõistest tulenevalt iga üksikjuhtumi hindamist. ( 78 ) Siiski on võimalik ette kujutada olukordi, mille puhul õnne- või auhinnamängust osavõtmise ahvatlusel ei ole mingisugust mõju tarbijate ostuharjumusele või on kõnealune mõju vaid ebaoluline.

103. Seega võib põhikohtuasja silmas pidades – soovimata ennetada nende siseriiklike kohtute hinnangut, kes peavad põhikohtuasjas kohaldama ühenduse õigust ( 79 ) – väita, et õnnemängu mängimise võimalus ei veena alati keskmist tarbijat ostma kaupa 100 euro eest, liiatigi kuna esiteks on tegemist küllaltki suure summaga ning teiseks võivad õnnemängus lõpuks osaleda kõik soovijad. Selles osas pean ma nõustuma Hispaania valitsusega, et üldjuhul ei oota õnnemängu mängida sooviv keskmine tarbija mänguga liitumiseks seni, kuni ta on kulutanud 100 eurot. ( 80 ) Seetõttu on keskmisele tarbijale käesoleva kohtuasja aluseks oleva olukorra puhul täiesti selge, et eelis piirdub õnnemängus tasuta osalemisega ning selleks peab ta ostma kaupa vähemalt 100 euro väärtuses. Seda arvesse võttes saab tarbija vabalt otsustada, kas ta osaleb aktsioonis või ostab kaupa konkurendilt. ( 81 )

104. Kokkuvõtlikult tuleb tuvastada, et selline siseriiklik õigusnorm nagu on sätestatud UWG § 4 punktis 6, millega põhimõtteliselt keelatakse seotud pakkumised, nägemata ette võimalust võtta arvesse konkreetse juhtumi asjaolusid, on sellele antud tõlgenduse kohaselt oma olemuselt palju piiravam ja rangem kui direktiivi 2005/29 sätted.

105. Sellega seoses tuleb märkida, et UWG § 4 punkt 6 puudutab valdkonda, mis täielikult ühtlustatakse ning mille suhtes ei kehti kõnealuse direktiivi artikli 3 lõike 5 üleminekusätted. Samuti ei ole kohaldatavad artikli 3 lõikes 9 sätestatud erandid.

Komisjoni poolt esitatud müügi edendamist siseturul käsitleva määruse ettepaneku tagasivõtmine

106. Tekib küsimus, kuidas mõjutab viidatud tõlgendust komisjoni poolt esitatud müügi edendamist siseturul käsitleva määruse ettepaneku tagasivõtmine. ( 82 ) Saksamaa valitsus tugineb sisuliselt üksikutele muudatustele, mis tehti komisjoni ettepanekus õigusloomeprotsessi käigus ( 83 ) ning mis tema arvates õigustavad järeldust, et liikmesriikide vahel ja Euroopa Parlamendis valitseb laiaulatuslik konsensus osas, mis puudutab vajadust kehtestada seotud pakkumiste põhimõtteline keeld. ( 84 )

107. Saksamaa valitsuse sõnul viitas Saksa seadusandja 8. juulil 2004 jõustunud UWG-d vastu võttes komisjoni muudetud ettepanekule ning lisas UWG § 4 punkti 6 selgitavatesse märkustesse Euroopa Parlamendi põhjendused. Selle kohaselt on seotud pakkumised konkurentsivastased seetõttu, et selle meetmega püütakse ära kasutada hasartmängusõltuvust ja seeläbi ähmastada tarbija otsustusvõimet.

108. Vastupidi Saksamaa valitsuse seisukohale ei võimalda ei komisjoni esitatud müügi edendamist siseturul käsitleva määruse ettepanek ega õigusloomeprotsessi käigus esitatud muudatusettepanekud teha mingisuguseid järeldusi direktiivi 2005/29 tõlgendamise kohta, sest Saksamaa valitsus tugineb ühenduse õigusakti ettepanekule, mis ei ole kunagi jõustunud. Seetõttu ei saa Saksamaa valitsus tugineda õiguspärase ootuse kaitsele. ( 85 ) Nagu Saksamaa valitsus ise märgib, kulgesid määruse ja direktiivi 2005/29 väljatöötamine osaliselt üheaegselt. Nõukogus esindatud liikmesriigi põhiseadusliku esindajana osales Saksamaa valitsus mõlemas õigusloomeprotsessis olulisel määral ja oli pidevalt informeeritud nende edenemisest. ( 86 ) Seega ei saa ta tõhusalt tugineda väitele, et ei olnud õigusloomeprotsesside käigust teadlik. ( 87 )

109. Euroopa Kohus on rõhutanud nõukogus esindatud liikmesriikide valitsuste erivastutust direktiivide ülevõtmisel. Euroopa Kohus on leidnud, et kuna liikmesriikide valitsused osalevad direktiivide ettevalmistamisel, peavad nad määratud tähtaja jooksul suutma ka välja töötada vajalikud õigusnormid direktiivide rakendamiseks. ( 88 )

110. Seetõttu oleks Saksamaa valitsus pidanud vajaduse korral hiljemalt komisjoni ettepaneku tagasivõtmise ajaks ( 89 ) kontrollima, millises ulatuses laieneb direktiivi 2005/29 esemeline kohaldamisala ka kavandatud määrusega hõlmatud valdkondadele. Kohustus nii toimida oli ilmselge, kuna direktiivi 2005/29 eesmärk oli esialgse versiooni kohaselt esiteks kehtestada ühenduse tarbijakaitset käsitleva õiguse vallas üldised täiendavad eeskirjad ja teiseks saavutada ebaausaid kaubandustavasid puudutavate liikmesriikide õigusnormide täielik ühtlustamine. ( 90 ) Tagasivõtmine toimus ajal, mil direktiivi 2005/29 ülevõtmise tähtaeg ei olnud veel möödunud, mistõttu pidi Saksa seadusandja siseriikliku õiguse muutmisel sellega arvestama.

111. Järelikult tuleb asjaomane väide tagasi lükata.

4. Järeldus

112. Eeltoodud kaalutlusi arvesse võttes jõuan järeldusele, et UWG § 3 ja § 4 punkti 6 selline tõlgendus, mis on leidnud kinnitust Saksa kõrgemate kohtute praktikas ja mille kohaselt tähendab kõnealune siseriiklik õigusnorm auhinna- ja õnnemängudega seotud pakkumiste põhimõttelist keeldu, ( 91 ) ei vasta direktiiviga kooskõlas olevale tõlgendusele.

113. Sellest järeldub, et direktiivi 2005/29 artikli 5 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus siseriiklik õigusnorm, mille kohaselt on põhimõtteliselt keelatud kaubandustava, mille korral sõltub tarbijate osalemine auhinna- või õnnemängus kauba või teenuse ostmisest, olenemata sellest, kas konkreetne reklaam kahjustab konkreetsel juhul tarbijate huve.

VII. Ettepanek

114. Tuginedes eelnevale, teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Bundesgerichtshofi esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt: Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiivi 2005/29/EÜ, mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul ning millega muudetakse nõukogu direktiivi 84/450/EMÜ, Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 97/7/EÜ, 98/27/EÜ ja 2002/65/EÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrust (EÜ) nr 2006/2004 („ebaausate kaubandustavade direktiiv”) artikli 5 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus siseriiklik õigusnorm, mille kohaselt on põhimõtteliselt keelatud kaubandustava, mis seab tarbijate osalemise auhinna- või õnnemängus sõltuvusse kauba või teenuse ostmisest, olenemata sellest, kas konkreetne reklaam kahjustab tarbijate huve.

( 1 ) Algkeel: saksa.

( 2 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiiv 2005/29/EÜ, mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul ning millega muudetakse nõukogu direktiivi 84/450/EMÜ, Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 97/7/EÜ, 98/27/EÜ ja 2002/65/EÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrust (EÜ) nr 2006/2004 („ebaausate kaubandustavade direktiiv”) (ELT L 149, lk 22).

( 3 ) Bundesgesetzblatt I, lk 1414.

( 4 ) Bundesgesetzblatt I, lk 2949.

( 5 ) 21. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-97/98: Jägerskiöld (EKL 1999, lk I-7319, punkt 45).

( 6 ) 24. novembri 1993. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-267/91 ja C-268/91: Keck ja Mithouard (EKL 1993, lk I-6097).

( 7 ) 23. aprilli 2009. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-261/07 ja C-299/07: VTB-VAB ja Galatea (EKL 2009, lk I-2949).

( 8 ) Vt minu 21. oktoobri 2008. aasta ettepanek eespool 7. joonealuses märkuses viidatud liidetud kohtuasjades C-261/07: VTB-VAB ja C-299/07: Galatea, ettepaneku punkt 48.

( 9 ) Direktiiv 2005/29 viib õigusloome tasandil ellu komisjoni ettekujutuse tarbijakaitse tulevikust Euroopa Liidus, nagu see on esitatud komisjoni 2. oktoobri 2001. aasta rohelises raamatus, KOM(2001) 531 (lõplik). Selles heidab komisjon ette, et kõiki siseturu võimalusi ei ole tarbijate suhtes ära kasutatud ning B2C-tehingud („B2C” – business-to-consumer, ettevõtjate ja eraisikute vahelised teabevahetus- ja kaubandussuhted erinevalt ettevõtjatevahelistest või ettevõtjate ja ametiasutuste vahelistest teabevahetus- ja kaubandussuhetest ehk niinimetatud B2B-valdkonnast) ei pea sammu siseturu jätkuva arenguga. Tarbijad saavad piiriüleste ostude tegemisel siseturu vahetutest eelistest kasu üksnes vähestel juhtudel. Komisjon peab selle põhjuseks liikmesriikide lahknevate õigusnormide suurt arvu ja täitemeetmete killustatust, mis tarbijat heidutab. Komisjon teeb rohelises raamatus muu hulgas ettepaneku võtta vastu ELi raamdirektiiv ausaid kaubandustavasid puudutavate õigusaktide ühtlustamise kohta B2C-valdkonnas. Komisjoni lähenemine raamdirektiivi koostamisse kajastub praeguses direktiivis 2005/29.

Vastavalt Wendehorts, C., „Auf dem Weg zu einem zeitgemäßen Verbraucherprivatrecht: Umsetzungskonzepte”, Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa?, (väljaandjad Brigitta Jud/Christiane Wendehorst), Wien 2009, lk 166, ei ole minimaalne ühtlustamine kaasa toonud siseturu loodetud elavnemist tarbijasektoris. Selle põhjusteks on muu hulgas suured erinevused õigusnormide ülevõtmises eri õiguskordadesse. Need erinevused kujutavad endast takistusi siseturul, kuna keskmine tarbija ei ole ühenduse piires tervikuna tagatud miinimumstandarditest üldse teadlik. Lisaks on ettevõtjatel raske pakkuda kaupa piiriüleselt, kuna paljude eri kaitsestandarditega kohandamine tekitab suuri kulusid. Seetõttu on ühenduse seadusandjal kavas kehtestada direktiivi sätetes lisaks miinimumstandarditele ka tarbijakaitse maksimaalsed standardid nn täieliku ühtlustamise kaudu.

( 10 ) Vt ka Henning-Bodewig, F., „Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, nr 8/9, lk 629 ja 630; Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor, 2006, lk 14, 51 ja 53; Micklitz, H.-W., „Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG”, Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basel 2006, lk 299, 306; Kessler, J., „Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung – Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich”, Wettbewerb in Recht und Praxis, nr 7, 2007, lk 716; De Cristofaro, G., „La direttiva 2005/29/CE – Contenuti, rationes, caratteristiche”, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Turin, 2007, lk 32 jj; Di Mauro, L., „L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela dei consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali”, Le pratiche commerciali – Direttive comunitarie ed ordenamento italiano, Milano, 2007, lk 26, kes kõik on seisukohal, et direktiivi 2005/29 eesmärk on siseriiklike õigusnormide täielik ühtlustamine.

( 11 ) Direktiivi 2005/29 ülevõtmisega viivitamise tõttu algatas komisjon Saksamaa Liitvabariigi vastu kohustuste rikkumise menetluse (kohustuste rikkumine nr 2007/0890) ning esitas 16. juulil 2008 EÜ artikli 226 teise lõigu alusel hagi Euroopa Kohtule. Sellele hagile vastas Saksamaa valitsus 6. oktoobri 2008. aasta kirjaga, mis saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 13. oktoobril 2008. Komisjon teatas Euroopa Kohtule kirjaga, mis saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 24. veebruaril 2009, et soovib kodukorra artikli 78 alusel hagist loobuda. Euroopa Kohtu presidendi 20. märtsi 2009. aasta määrusega kustutati kohtuasi C-326/08: komisjon vs. Saksamaa Liitvabariik, Euroopa Kohtu registrist ning mõisteti kohtukulud välja Saksamaa Liitvabariigilt.

( 12 ) Vt eelotsusetaotluse esitanud kohtu märkused eelotsusetaotluse punktis 8.

( 13 ) Vt eespool 5. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Jägerskiöld, punkt 45.

( 14 ) Vt selle kohta Becker, U., EU-Kommentar (väljaandja Jürgen Schwarze), 1. Aufl., Baden-Baden, 2000, artikkel 28, punkt 19, lk 437. Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2nd ed, London, 2006, punkt 6-024, lk 191, viitavad sellele, et hinnates siseriikliku õigusnormi kooskõla isikute, kaupade ja kapitali vaba liikumist reguleerivate esmase õiguse sätetega, peab Euroopa Kohus alati arvesse võtma, kas asjaoludel on seos ühendusega. Kui ilmneb, et asjaolud on seotud üksnes ühe liikmesriigiga, siis ei ole kõnealused asutamislepingu sätted kohaldatavad.

( 15 ) Vt muu hulgas 18. oktoobri 1990. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-297/88 ja C-197/89: Dzodzi (EKL 1990, lk I-3763, punktid 33 ja 34); 8. novembri 1990. aasta otsus kohtuasjas C-231/89: Gmurzynska-Bscher (EKL 1990, lk I-4003, punktid 18 ja 19); 17. juuli 1997. aasta otsus kohtuasjas C-28/95: Leur-Bloem (EKL 1997, lk I-4161, punkt 24), ja 29. jaanuari 2008. aasta otsus kohtuasjas C-275/06: Promusicae (EKL 2008, lk I-271, punkt 36).

( 16 ) Vt muu hulgas 13. märtsi 2001. aasta otsus kohtuasjas C-379/98: PreussenElektra (EKL 2001, lk I-2099, punkt 38); 22. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C-18/01: Korhonen jt (EKL 2003, lk I-5321, punkt 19); 5. veebruari 2004. aasta otsus kohtuasjas C-380/01: Schneider (EKL 2004, lk I-1389, punkt 21); 19. aprilli 2007. aasta otsus kohtuasjas C-295/05: Asemfo (EKL 2007, lk I-2999, punkt 30), ja eespool 7. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus VTB-VAB ja Galatea, punkt 32.

( 17 ) Vt muu hulgas 16. detsembri 1981. aasta otsus kohtuasjas 244/80: Foglia vs. Novello (EKL 1981, lk 3045, punkt 18); 15. juuni 1995. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-422/93–C-424/93: Zabala Erasun jt (EKL 1995, lk I-1567, punkt 29); 15. detsembri 1995. aasta otsus kohtuasjas C-415/93: Bosman (EKL 1995, lk I-4921, punkt 61); 12. märtsi 1998. aasta otsus kohtuasjas C-314/96: Djabali (EKL 1998, lk I-1149, punkt 19); eespool 16. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus PreussenElektra, punkt 39; eespool 16. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Schneider, punkt 22; 1. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C-212/06: Gouvernement de la Communauté française ja Gouvernement wallon (EKL 2008, lk I-1683, punkt 29), ja eespool 7. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus VTB-VAB ja Galatea, punkt 33.

( 18 ) Vt minu 11. septembri 2008. aasta ettepanek kohtuasjas C-351/07: CEPAV DUE jt, (ettepaneku punkt 43).

( 19 ) Vt eespool 15. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Dzodzi, punkt 37; eespool 15. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Leur-Bloem, punkt 32; 11. jaanuari 2001. aasta otsus kohtuasjas C-1/99: Kofisa Italia (EKL 2001, lk I-207, punkt 32); 29. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas C-222/01: British American Tobacco (EKL 2004, lk I-4683, punkt 40); 16. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas C-3/04: Poseidon Chartering (EKL 2006, lk I-2505, punkt 16), ja 11. detsembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-280/06: ETI jt (EKL 2007, lk I-10893, punkt 21).

( 20 ) Vt muu hulgas eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Foglia vs. Novello, punkt 18; eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Zabala Erasun jt, punkt 29; eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Bosman, punkt 61; eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Djabali, punkt 19; eespool 16. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Schneider, punkt 22; eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Gouvernement de la Communauté française ja Gouvernement wallon, punkt 29, ja eespool 7. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus VTB-VAB ja Galatea, punkt 33.

( 21 ) Vt eelotsusetaotluse punkt 7.

( 22 ) Vt eelotsusetaotluse punkt 9.

( 23 ) UWG § 8 lõikes 1 sätestatud tegevusest hoidumisele kohustamise nõue on asjaõigusest tulenev materiaalõiguslik nõue, mitte lihtsalt menetluslik õiguskaitsevahend. Rikkumisest hoidumise nõudena kordumise ohu korral (UWG § 8 lõike 1 esimene lause) ning ennetava tegevusest hoidumisele kohustamise nõudena esmakordse rikkumise ohu korral (UWG § 8 lõike 1 teine lause) annab see kaitseõiguse. Õigus tekib kohe, kui tegevusest hoidumiseks kohustatud isiku puhul esineb oht, et ta võib tulevikus toime panna rikkumise. See ei sea eeltingimuseks, et teise isiku huve on juba tegelikult kahjustatud ja et on olemas uue kahjustamise oht (kordumise oht). Õiguse tekkimiseks piisab sellest, et esmakordne kahjustamine leiab koheselt aset (esmakordse rikkumise oht). Tegevusest hoidumisele kohustamise nõude, st kahjustamise kõrvaldamise õiguslik alus on § 3 koosmõjus §-s 4 näidetena esitatud koosseisudega ning §-des 5–7 sätestatud erinormidega (vt selle kohta Piper, H., Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (väljaandjad Henning Piper/Ansgar Ohly), 4. Aufl., München 2006, § 8, punktid 3 ja 5).

( 24 ) Vt muu hulgas 5. veebruari 1963. aasta otsus kohtuasjas 26/62: Van Gend & Loos (EKL 1963, lk 3); 15. juuli 1964. aasta otsus kohtuasjas 6/64: Costa vs. E.N.E.L. (EKL 1964, lk 1141); 17. detsembri 1970. aasta otsus kohtuasjas 11/70: Internationale Handelsgesellschaft (EKL 1970, lk 1125), ja 9. märtsi 1978. aasta otsus kohtuasjas 106/77: Simmenthal (EKL 1978, lk 629).

( 25 ) Viidatud eespool 8. joonealuses märkuses, punkt 60.

( 26 ) 18. detsembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C-129/96: Inter-Environnement Wallonie (EKL 1997, lk I-7411, punkt 45); 8. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C-14/02: ATRAL (EKL 2003, lk I-4431, punkt 58); 22. novembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-144/04: Mangold (EKL 2005, lk I-9981, punkt 67), ja 4. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-212/04: Adeneler jt (EKL 2006, lk I-6057, punkt 121).

( 27 ) 13. novembri 1990. aasta otsus kohtuasjas C-106/89: Marleasing (EKL 1990, lk I-4135, punkt 8); 14. juuli 1994. aasta otsus kohtuasjas C-91/92: Faccini Dori (EKL 1994, lk I-3325, punkt 26); eespool 26. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Inter-Environnement Wallonie, punkt 40; 25. veebruari 1999. aasta otsus kohtuasjas C-131/97: Carbonari jt (EKL 1999, lk I-1103, punkt 48), ja 5. oktoobri 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-397/01–C-403/01: Pfeiffer jt (EKL 2004, lk I-8835, punkt 110).

( 28 ) Vt eespool 26. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Inter-Environnement Wallonie, punkt 46. Vt selle kohta ka Vcelouch, P., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (väljaandja Heinz Mayer), Wien, 2004, artikkel 249, punkt 45, lk 16.

( 29 ) Eespool 26. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Adeneler jt, punkt 123.

( 30 ) 7. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C-81/05: Cordero Alonso (EKL 2006, lk I-7569, punkt 29), ja eespool 7. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus VTB-VAB ja Galatea, punkt 35.

( 31 ) Selleks et siseriiklik kohus võiks sekkuda, peab esinema oht, et pärast ülevõtmistähtaja möödumist on direktiivi eesmärkide saavutamine raskendatud (vt selle kohta ka Hoffmann, C., „Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung”, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, nr 46, lk 2116). Sarnast seisukohta on väljendanud ka Schroeder, W., EUV/EGV Kommentar (väljaandja Rudolf Streinz), München, 2003, EÜ asutamislepingu artikkel 249, punkt 139, lk 2197, kes leiab, et ametiasutusi ja kohtuid võib kohustada tõlgendama siseriiklikke õigusakte kooskõlas direktiiviga vaid erandjuhul, kui seadusandlikud rakendusmeetmed annavad alust arvata, et direktiivi eesmärkide saavutamine on lõplikult välistatud.

( 32 ) Vt muu hulgas eespool 24. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Costa vs. E.N.E.L.; 29. novembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-17/00: De Coster (EKL 2001, lk I-9445, punkt 23), ja 16. jaanuari 2003. aasta otsus kohtuasjas C-265/01: Pansard jt (EKL 2003, lk I-683, punkt 18).

( 33 ) Vt selle kohta Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, München, 2007, § 4, punkt 6.6, lk 308; Seichter, D., „Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken”, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2005, lk 1095, kes viitab seoses UWG § 4 punktiga 6 sõnaselgelt seotud pakkumiste keelule.

( 34 ) Viidatud eespool 8. joonealuses märkuses, punktid 68–70.

( 35 ) Eespool 6. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus VTB-VAB ja Galatea, punktid 48–50.

( 36 ) Sama seisukohta on väljendanud ka Hoeren, T., „Das neue UWG – der Regierungsentwurf im Überblick”, Betriebs-Berater, 2008, lk 1183; Stuyck, J., „The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition”, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk, 2007, lk 166.

( 37 ) Vt selle kohta eespool 8. joonealuses märkuses viidatud minu ettepanek kohtuasjades VTB-VAB ja Galatea, ettepaneku punktid 71–72.

( 38 ) Vt Tšehhi valitsuse kirjalike märkuste punkt 13.

( 39 ) Lutz, R., „Veränderungen des Wettbewerbsrechts im Zuge der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2006, nr 11, lk 909, viitab sellele, et Saksa UWG ei piira kaitset tarbijate majandushuvidega, nagu teeb seda direktiiv 2005/29, vaid kaitseb ka konkurente, tarbijaid ja teisi turul osalejaid, nagu nähtub UWG §-st 1. Seega hõlmab Saksa UWG valdkondi B2C ja B2B.

( 40 ) Vt muu hulgas Bundesgerichtshofi 17. novembri 1972. aasta kohtuotsus I ZR 71/71 (auhinnamäng); 17. veebruari 2000. aasta kohtuotsus I ZR 239/97 (Space Fidelity Peep-Show); 13. juuni 2002. aasta kohtuotsus I ZR 173/01 (seotud pakkumine I), ja 13. novembri 2003. aasta kohtuotsus I ZR 40/01 (tagurpidi oksjon II).

( 41 ) Vt Saksamaa valitsuse seaduseelnõu (BT-Drucksache 15/1487, lk 17).

( 42 ) Vt eespool 23. joonealuses märkuses viidatud Piper, H., § 4.6, punkt 1, lk 348; Hecker, M., Lauterkeitsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (väljaandja Karl-Heinz Fezer), München 2005, 1. köide, § 4–6, punkt 33, lk 707.

( 43 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 37.

( 44 ) Vt eespool 7. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus VTB-VAB ja Galatea, punkt 52. Vt selle kohta eespool 10. joonealuses märkuses viidatud Massaguer, J., lk 15; Abbamonte, G., „The unfair commercial practices Directive and its general prohibition”, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk, 2007, lk 19, ja De Brouwer, L., „Droit de la Consommation – La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales”, Revue de Droit Commercial Belge, nr 7, september 2005, lk 796, kes teeb direktiivist 2005/29 tuleneva täieliku ühtlustamise alusel järelduse, et liikmesriikidel ei ole pädevust võtta vastu rangemaid norme, isegi kui nende eesmärk on tagada tarbijakaitse kõrgem tase. Eespool 10. joonealuses märkuses viidatud De Cristofaro, G., lk 32, leiab, et liikmesriigid ei või direktiivi sätetest kõrvale kalduda ega sätestada tarbijakaitse kõrgemat taset. Eespool 10. joonealuses märkuses viidatud Kessler, J., lk 716, on seisukohal, et lisaks miinimumstandardite kehtestamisele keelab direktiiv liikmesriikidel säilitada meetmeid, mis tarbijate väidetava kaitse huvides lähevad kaugemale direktiivi materiaalõiguslikest ettekirjutustest ja sisaldavad seega rangemaid nõudeid.

( 45 ) Direktiivi 2005/29 artikli 3 lõikes 5 viidatud minimaalse ühtlustamise klausleid sisaldavate direktiivide hulka kuuluvad: nõukogu 20. detsembri 1985. aasta direktiiv 85/577/EMÜ tarbija kaitsmise kohta väljaspool äriruume sõlmitud lepingute korral (EÜT L 372, lk 31; ELT eriväljaanne 15/01, lk 262); nõukogu 13. juuni 1990. aasta direktiiv 90/314/EMÜ reisipakettide, puhkusepakettide ja ekskursioonipakettide kohta (EÜT L 158, lk 59; ELT eriväljaanne 13/10, lk 132); Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. oktoobri 1994. aasta direktiiv 94/47/EÜ ostjate kaitse kohta, mis puudutab kinnisvara osaajalise kasutamise õiguse ostulepingute teatavaid aspekte (EÜT L 280, lk 83; ELT eriväljaanne 13/13, lk 315); Euroopa Parlamendi ja nõukogu 20. mai 1997. aasta direktiiv 97/7/EÜ tarbijate kaitse kohta sidevahendi abil sõlmitud lepingute korral (EÜT L 144, lk 19; ELT eriväljaanne 15/03, lk 319); Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. veebruari 1998. aasta direktiiv 98/6/EÜ tarbijakaitse kohta tarbijatele pakutavate toodete hindade avaldamisel (EÜT L 80, lk 27; ELT eriväljaanne 15/04, lk 32), ja nõukogu 3. oktoobri 1989. aasta direktiiv 89/552/EMÜ teleringhäälingutegevust käsitlevate liikmesriikide teatavate õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT L 298, lk 23; ELT eriväljaanne 06/01, lk 224).

( 46 ) Sellist hindamisskeemi järgisid ka eespool 10. joonealuses märkuses viidatud De Cristofaro, G., lk 12, ja samas joonealuses märkuses viidatud Henning-Bodewig, F., lk 631.

( 47 ) Vt muu hulgas 1. veebruari 1977. aasta otsus kohtuasjas 51/76: Verbond van Nederlandse Ondernemingen (EKL 1977, lk 113, punkt 22); 26. veebruari 1986. aasta otsus kohtuasjas 152/84: Marshall (EKL 1986, lk 723, punkt 48); 24. oktoobri 1996. aasta otsus kohtuasjas C-72/95: Kraaijeveld (EKL 1996, lk I-5403, punkt 55); 17. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C-336/97: komisjon vs. Itaalia (EKL 1999, lk I-3771, punkt 19); 8. märtsi 2001. aasta otsus kohtuasjas C-97/00: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2001, lk I-2053, punkt 9); 7. mai 2002. aasta otsus kohtuasjas C-478/99: komisjon vs. Rootsi (EKL 2002, lk I-4147, punkt 15), ja 26. juuni 2003. aasta otsus kohtuasjas C-233/00: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2003, lk I-6625, punkt 75).

( 48 ) Direktiivide ülevõtmine on kaheetapilise õigusloomemenetluse osa, kusjuures teine etapp toimub siseriikliku õiguse tasandil. Sisuline ülevõtmine siseriikliku õiguse tasandil täpsustab direktiivis sisalduvat õigust (vt selle kohta eespool 28. joonealuses märkuses viidatud Vcelouch, P., artikkel 249, punktid 48 ja 50, lk 17 ja 18).

( 49 ) Vt 28. veebruari 1991. aasta otsus kohtuasjas C-131/88: komisjon vs. Saksamaa (EKL 1991, lk I-825, punkt 6); 20. märtsi 1997. aasta otsus kohtuasjas C-96/95: komisjon vs. Saksamaa (EKL 1997, lk I-1653, punkt 35); 15. novembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-49/00: komisjon vs. Itaalia (EKL 2001, lk I-8575, punktid 21 ja 22), ja 28. aprilli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-410/03: komisjon vs. Itaalia (EKL 2005, lk I-3507, punkt 60). Sellele viitab seoses vajadusega võtta direktiiv 2005/29 üle Saksamaa õigusesse paikapidavalt eespool 33. joonealuses märkuses viidatud Seichter, D., lk 1088.

( 50 ) Selle kohta vt Ruffert, M. teoses Calliess/Ruffert (toim), Kommentar zu EUV/EGV, 3. trükk, 2007, artikkel 249, punkt 49, lk 2135. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab direktiivi ülevõtmine tõepoolest tagama selle täieliku kohaldamise: vt muu hulgas 9. septembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-217/97: komisjon vs. Saksamaa (EKL 1999, lk I-5087, punkt 31); 16. novembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-214/98: komisjon vs. Kreeka (EKL 2000, lk I-9601, punkt 49), ja 11. juuli 2002. aasta otsus kohtuasjas C-62/00: Marks & Spencer (EKL 2002, lk I-6325, punkt 26).

( 51 ) Köhler, H., „Die UWG-Novelle”, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2009, lk 112, on seisukohal, et UWG §-des 4–6 sisalduvaid ebaausate kaubandustavade näiteid tuleb kasutada UWG §-s 3 sätestatud aususe mõiste täpsustamiseks.

( 52 ) Vt selle kohta eespool 33. joonealuses märkuses viidatud Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 3, punkt 6, lk 152; eespool 23. joonealuses märkuses viidatud Piper, H., § 4, punkt 2, lk 243.

( 53 ) Vt Saksamaa valitsuse seaduseelnõu (BT-Drucksache 15/1487, lk 18).

( 54 ) Vt Saksamaa valitsuse seaduseelnõu (BT-Drucksache 15/1487, lk 17). Vt selle kohta ka eespool 42. joonealuses märkuses viidatud Hecker, M., § 4–6, punkt 25, lk 704; eespool 34. joonealuses märkuses viidatud Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4, punkt 6.4, lk 309.

( 55 ) Vt selle kohta Charaktiniotis, S., Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabenverordnung, Frankfurt am Main 2006, lk 164. Köhler, H., „Die Bagatellklausel in § 3 UWG”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1/2005, lk 1, on seisukohal, et UWG §-s 3 sisalduvate eespool nimetatud koosseisutingimustega välistatakse vastutusele võtmine väiksemate rikkumiste eest.

( 56 ) Eespool 14. joonealuses märkuses viidatud Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., punkt 5-056, lk 162, viitavad sellele, et siseriiklike õigus- ja haldusnormide ulatuse hindamisel tuleb arvesse võtta tõlgendust, mille on neile andnud siseriiklikud kohtud. Siseriikliku õiguse tõlgendamine kooskõlas ühenduse õigusega oli küsimus, mida käsitles Saksamaa Bundesgerichtshof kohtuasjas C-42/95: Siemens esitatud eelotsusetaotluses (milles otsus tehti 19. novembril 1996; EKL 1996, lk I-6017) ja Belgia Hof van beroep te Gent kohtuasjas C-205/07: Gysbrechts esitatud eelotsusetaotluses (milles otsus tehti 16. detsembril 2008; EKL 2008, lk I-9947).

( 57 ) Vt selle kohta minu 4. septembri 2008. aasta ettepanek kohtuasjas C-338/06: komisjon vs. Hispaania, milles otsus tehti 18. detsembril 2008 (EKL 2008, lk I-10139, ettepaneku punkt 89).

( 58 ) Vt eelotsusetaotluse punktid 10, 15, 20 ja 21.

( 59 ) Vt näiteks Oberlandesgericht Celle 10. jaanuari 2008. aasta kohtuotsus (kohtuasi nr 13 U 118/07). Selles viitab Oberlandesgericht sellele, et vastupidi UWG § 4 punktile 1 ei tulene § 4 punkti 6 sõnastusest sõnaselgelt tarbija otsustusvabaduse mõjutamise eeltingimust. Oberlandesgerichti arvates lähtus seadusandja pigem sellest, et UWG § 4 punktis 6 nimetatud koosseisutingimuste esinemise korral on selline mõju põhimõtteliselt olemas.

( 60 ) Eespool 55. joonealuses märkuses viidatud Köhler, H., „Die Bagatellklausel in § 3 UWG”, lk 6, millele viitab eelotsusetaotluse esitanud kohus, on arvamusel, et auhinna- või õnnemängus osalemise seadmine sõltuvusse kauba või teenuse ostmisest, kahjustab tarbijate huve oluliselt, kuna tarbijad sunnitakse õnnemängus osalemiseks tegema ostu, mida nad muidu ei oleks teinud. Autor järeldab sellest, et puudub vajadus täiendavalt kontrollida, kas konkurentsi on konkurentide, tarbijate ja teiste turul osalejate kahjuks oluliselt kahjustatud, nagu näeb ette UWG § 3.

( 61 ) Vt Saksamaa valitsuse 14. oktoobri 2008. aasta märkuste punktid 9 ja 14. Seal asub Saksamaa valitsus esiteks seisukohale, et „ebaausate kaubandustavade täiendavad absoluutsed keelud on kooskõlas direktiivi üldise ülesehitusega” ning teiseks seisukohale, et „siseriiklik säte, mis sellise sidumise üldiselt keelab, on kooskõlas direktiivi mõtte ja eesmärgiga”.

Seejuures torkab silma, et see arutluskäik on osaliselt vastuolus Saksamaa valitsuse hilisema, 19. mai 2009. aasta märkustes sisalduva arutluskäiguga, kus Saksamaa valitsus asus jällegi seisukohale, et nii UWG 3. juuli 2004. aasta redaktsiooni § 3 kui ka UWG 22. detsembri 2008. aasta redaktsiooni § 3 lõiked 1 ja 2 tagavad, et seotud pakkumiste seaduslikkust UWG vastavate redaktsioonide § 4 punkti 6 tähenduses tuleb hinnata konkreetse juhtumi asjaolude põhjal (vt punktid 15–17). Lisaks väidab Saksamaa valitsus, et UWG 3. juuli 2004. aasta redaktsiooni §-s 4 sisalduv müügiedendusmeetmete keeld ei ole üldine ja automaatselt kohaldatav keeld. Pigem tuleb seda kohaldada UWG § 3 tingimustel. Need seavad eeltingimuseks konkurentsitoimingu uurimise konkreetse juhtumi asjaolude põhjal. Midagi muud ei tulene direktiivi ülevõtmise käigus ka UWG uue redaktsiooni §-st 3.

( 62 ) Eespool 39. joonealuses märkuses viidatud Lutz, R., lk 910, leiab samuti, et UWG § 4 punkt 6 ei vasta ühelegi direktiivis sisalduvale ebaausate kaubandustavade koosseisutunnusele. Seetõttu kahtleb autor, kas kõnealune norm võib jääda kehtima.

( 63 ) Vt eespool 8. joonealuses märkuses viidatud minu ettepanek kohtuasjas VTB-VAB ja Galatea, ettepaneku punkt 82.

( 64 ) Vt selle kohta ka eespool 44. joonealuses märkuses viidatud Abbamonte, G., lk 21, ja eespool 10. joonealuses märkuses viidatud Massaguer, J., lk 58.

( 65 ) Nii ka eespool 10. joonealuses märkuses viidatud Micklitz, H.-W., lk 308, ja samas joonealuses märkuses viidatud Massaguer, J., lk 69, kes leiavad, et kõnealuse direktiivi artikli 2 punktis h sisalduv mõiste „ametialane hoolikus” toob tõenäoliselt kaasa erinevad tõlgendused tulenevalt määratlemata õigusmõistete „aus kaubandustava” ja „heausksus” kasutamisest.

( 66 ) Glöckner, J./Henning-Bodewig, F., „EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Was wird aus dem „neuen” UWG?”, Wettbewerb in Recht und Praxis, 11/2005, lk 1323, viitab liikmesriikide kaalutlusõigusele kõnealuse direktiivi ülevõtmisel, mis on seda suurem, mida ebamäärasemad on ühenduse õiguse nõuded. Pidades silmas ebaaususe mõiste ebamäärasust, jätsid siseriiklikud seadusandjad endale ilmselt vabaduse karistada üldklausli ülevõtmisel kaubandustavade eest, mis riivavad häid kombeid, heausksust või ausaid tavasid vastavalt asjaomase riigi traditsioonidele, tingimusel et nende mõistete sisu ei erine direktiivi 2005/29 artikli 5 lõikes 2 koosmõjus artikli 2 lõike 1 punktiga h sätestatud ebaaususe mõiste sisust. Samamoodi väidab mõiste „aus kaubandustava” kohta eespool 10. joonealuses märkuses viidatud Micklitz, H.-W., lk 309 jj. Autor räägib liikmesriikide hindamisruumist maitse ja moraalinormide küsimuses.

( 67 ) Kohtujurist Bot viitas oma 14. oktoobri 2008. aasta ettepanekus kohtuasjas C-42/07: Liga Portuguesa de Futebol Profissional (Euroopa Kohtu merietkuses, ettepaneku punkt 28–33), ohtudele, mida õnne- ja hasartmängud kujutavad endast ühiskonnale. Ühelt poolt võivad need panna mängijaid seadma ohtu oma majandusliku ja perekondliku olukorra või koguni tervise. Kuna hasart- ja rahamängude panused on väga suured, võib nendes teiselt poolt esineda manipulatsioone korraldaja poolt, kes võib tahta teha nii, et loosi tõmbamise või spordivõistluse tulemus on tema jaoks soodsam. Lõpuks võivad hasart- ja rahamängud olla ebaseaduslikult saadud summade „rahapesu” vahend.

( 68 ) Vt 24. märtsi 1994. aasta otsus kohtuasjas C-275/92: Schindler (EKL 1994, I-1039, punktid 57-60); 21. septembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-124/97: Läärä jt (EKL 1999, I-6067, punktid 32 ja 33); 21. oktoobri 1999. aasta otsus C-67/98: Zenatti (EKL 1999, lk I-7289, punktid 30 ja 31); 6. novembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-243/01: Gambelli jt (EKL 2003, I-12971, punktid 60–67), ja 6. märtsi 2007. aasta otsus liidetud kohtuasjas C-338/04, C-359/04 ja C-360/04: Placanica jt (EKL 2007, lk I-1891, punktid 45–49). Vt ka EFTA kohtu 14. märtsi 2007. aasta otsus kohtuasjas E-1/06: EFTA järelevalveamet vs. Norra (EFTA Court Report, punkt 34) ja EFTA kohtu 30. mai 2007. aasta otsus kohtuasjas E-3/06: Ladbrokes Ltd. vs. The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food (EFTA Court Report, punkt 44).

( 69 ) Vt eespool 69. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsused Schindler, punkt 61; Läärä jt, punkt 35; Zenatti, punkt 33; Gambelli, punkt 63; Placanica jt, punkt 47. Vt ka EFTA kohtu 14. märtsi 2007. aasta otsus kohtuasjas E-1/06: EFTA järelevalveamet vs. Norra (EFTA Court Report, punkt 29) ja EFTA kohtu 30. mai 2007. aasta otsus kohtuasjas E-3/06: Ladbrokes Ltd. vs. The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food (EFTA Court Report, punkt 42).

( 70 ) Kuid mitte tarbija majandushuvi. Eespool 44. joonealuses märkuses viidatud Abbamonte, G., lk 23, kohaselt tuleneb see säte põhieeldusest, et ebaausad kaubandustavad moonutavad üldjuhul tarbija eelistusi, kahjustades tarbija otsustamisvabadust või -võimet. Selle tulemusena võivad tarbijad osta kaupa, mida nad ei vaja või mida nad muidu – ilma sekkumiseta – peaksid väheväärtuslikuks. Direktiivi 2005/29 artikli 5 lõike 2 punkt b ei sea siiski tingimuseks tarbija majanduslikku kahju. Autori arvates ei oleks selline koosseisunõue olnud põhjendatud, kuna see oleks oluliselt langetanud tarbijakaitse taset Euroopa Liidus.

( 71 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 93.

( 72 ) Vt Saksamaa valitsuse märkuste punkt 23.

( 73 ) Viidatud eespool 8. joonealuses märkuses, punkt 83.

( 74 ) Eespool 44. joonealuses märkuses viidatud Abbamonte, G., lk 21, märgib, et liikmesriigid ei või direktiivi 2005/29 I lisas sisalduvat keelatud kaubandustavade ammendavat loetelu ise täiendada. Kui see oleks neile lubatud, tooks see kaasa direktiiviga taotletud täielikust ühtlustamisest kõrvalehoidmise, mis kahjustaks õiguskindluse eesmärki. Eespool 33. joonealuses märkuses viidatud Seichter, D., lk 1095, on arvamusel, et UWG § 4 punktis 6 sätestatud seotud pakkumiste keeld tuleb tühistada, sest see läheb kaugemale I lisas ette nähtud olukordadest.

( 75 ) Nii ka Bernitz, U., „The Unfair Commercial Practices Directive: Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Competition”, The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 – New Rules and New Techniques, Norfolk 2007, lk 39, kes samuti tugineb kõnealuse direktiivi põhjendusele 18. Selles on sätestatud, et „siseriiklikud kohtud või asutused peavad iga juhtumi puhul kasutama keskmise tarbija tüüpilise reaktsiooni kindlaksmääramisel oma otsustusvõimet, võttes arvesse Euroopa Kohtu kohtupraktikat.” Lisaks sellele on põhjenduses 20 juttu vajadusest haldus- või kohtumenetluse järele.

( 76 ) Ajaloolisest arengust ja õiguskordade erinevast ülesehitusest tulenevalt on liikmesriikides eri karistussüsteemid ebaausate kaubandustavade osas. Liikmesriikide karistus- ja menetlusõigusnorme on ühenduse õiguse abil siiani ühtlustatud vaid üksikutes valdkondades ja ebaausate kaubandustavade vastu võitlemiseks ei ole ette nähtud konkreetset süsteemi. Ka direktiiv 2005/29 tunnustab endiselt erinevaid siseriiklikke jõustamissüsteeme. Kõnealuse direktiivi artikli 11 lõike 1 kolmandast lõigust tuleneb, et siseriiklikud seadusandjad otsustavad, kas ebaausad kaubandustavad kuuluvad haldusasutuste, kriminaal- või tsiviilkohtute pädevusse. Eri karistussüsteeme on võimalik ka kombineerida. Samuti on liikmesriikide seadusandjatel pädevus otsustada, kas toimub kohtumenetlus või haldusmenetlus (vt selle kohta Alexander, C., „Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005, nr 10, lk 810, ja eespool 10. joonealuses märkuses viidatud Massaguer, J., lk 144.

( 77 ) Eespool 36. joonealuses märkuses viidatud Stuyck, J., lk 170, viitab sellele, et direktiiv 2005/29 nõuab ebaausa kaubandustava uurimist juhtumipõhiselt. Seetõttu asub ta seisukohale, et direktiivi 2005/29 silmas pidades ei saa enam jätta kehtivaks sellist siseriiklikku õigusnormi, mis keelab põhimõtteliselt müügi edendamise teatavad vormid, nagu kahjumiga müük, võidupakkumised, sooduskupongid, tühjendusmüügid jne või reguleerib kõnealust valdkonda üldiselt, jätmata kohtule pädevust juhtumipõhiselt otsustada, kas tegemist on tarbija suhtes ebaausa kaubandustavaga.

( 78 ) Vt selle kohta Bloß, A., „Zum Kopplungsverbot für Preisausschreiben und Gewinnspiele”, Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht, nr 5, 2008, lk 487. Autori arvates tuleb vastavalt direktiivile rakendada juhtumipõhist hindamist eelkõige seoses tunnusega, mis puudutab olulisust. Kui ühenduse seadusandja oleks kavatsenud keelata õnnemängude sidumise kaupade ostuga, siis oleks olnud iseenesestmõistetav, et ta oleks selle keelu sõnaselgelt lisanud kõnealuse direktiivi I lisasse. Autor asub seisukohale, et õnnemängu sidumine kaupade ostmisega ei mõjuta põhimõtteliselt ja per se tarbijate ostuharjumusi. Siiski ei luba UWG § 4 punkt 6 juhtumipõhist hindamist, mida aga võimaldavad direktiivis sätestatud ebaaususe koosseisutunnused. Seega on ebatõenäoline, et § 4 punktis 6 sätestatud seotud pakkumiste üldine keeld jääb kehtima. Leible, S., „BGH: Vereinbarkeit des deutschen Gewinnspiel-Kopplungsverbots mit der EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken”, Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung, 2008, 269263, on arvamusel, et kui ühenduse seadusandja oleks kavatsenud kehtestada per se-keelu auhinna- ja õnnemängude sidumisele kaupade ostmisega, olenemata sellest, kas selline sidumine mõjutab tarbijat põhjendamatult, oleks ta auhinna- ja õnnemängude sidumise kaupade või teenuste ostmisega lisanud direktiivi 2005/29 I lisas esitatud selliste kaubandustavade nimekirja, mis loetakse ebaausaks kõigil tingimustel.

( 79 ) Craig, P./De Búrca, G., EU Law, 4th ed., Oxford 2008, lk 492, on seisukohal, et EÜ artikkel 234 annab Euroopa Kohtule pädevuse tõlgendada asutamislepingut, kuid ei anna sõnaselgelt pädevust kohaldada asutamislepingut põhikohtuasja puhul. Vahetegemine tõlgendamise ja kohaldamise vahel näitab pädevuse jaotamist Euroopa Kohtu ja siseriiklike kohtute vahel. Euroopa Kohus tõlgendab asutamislepingut ja siseriiklikud kohtud kohaldavad seda tõlgendust konkreetse juhtumi puhul.

( 80 ) Vt Hispaania valitsuse märkuste punkt 10.

( 81 ) Vt selle kohta ka Seichter, D., „EuGH-Vorlage zum Kopplungsverbot („Millionen-Chance”)”, juris PraxisReport Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 8/2008, märkus 2.

( 82 ) Komisjoni 15. jaanuari 2002. aasta ettepanek: Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrus müügi edendamise kohta siseturul, KOM(2001) 546 (lõplik).

( 83 ) Komisjoni 25. oktoobri 2002. aasta muudetud ettepanek: Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrus müügi edendamise kohta siseturul, KOM(2002) 585 (lõplik).

( 84 ) Vt Saksamaa valitsuse märkuste punktid 18–21.

( 85 ) Vt minu arutluskäik Belgia ja Prantsusmaa valitsuse osaliselt sarnaste väidete kohta eespool 8. joonealuses märkuses viidatud ettepanekus kohtuasjas VTB-VAB ja Galatea, ettepaneku punkt 91.

( 86 ) Saksamaa valitsuse seaduseelnõust (BT-Drucksache 15/1487, lk 12) nähtub, et Saksamaa valitsus oli teadlik sellest, et tollal arutati Euroopa Ühenduse institutsioonides kahte kava, mis puudutasid ausat kaubandust. Seejuures oli esiteks tegemist müügi edendamist siseturul käsitleva määruse ettepanekuga, mida muudeti pärast selle arutamist Euroopa Parlamendis ja mille Saksamaa valitsuse sõnul „lükkavad tagasi Saksamaa valitsus ja enamik teisi liikmesriike.” Teiseks viitab Saksamaa valitsus raamdirektiivi eelnõule, mis valitsuse sõnul „vastab Saksamaa valitsuse ettekujutustele suuremal määral”.

( 87 ) Vt minu 13. septembri 2007. aasta ettepanek kohtuasjas C-319/06: komisjon vs. Luksemburg, milles otsus tehti 19. juunil 2008 (EKL 2008, lk I-4323, ettepaneku punkt 45), kus ma asusin seisukohale, et nõukogus esindatud liikmesriigi põhiseadusliku esindajana tuleb liikmesriigi valitsusel möönda, et ta on informeeritud asjaomase institutsiooni poolt seadusandliku menetluse raames vastu võetud deklaratsioonidest.

( 88 ) 1. märtsi 1983. aasta otsus kohtuasjas 301/81: komisjon vs. Belgia (EKL 1983, lk 467, punkt 11) ja 23. novembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-319/99: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2000, lk I-10439, punkt 10).

( 89 ) Komisjoni otsus võtta tagasi määruse ettepanek avaldati Euroopa Liidu Teatajas (ELT 2006 C 64, lk 3). Komisjon oli aga sellest otsusest teatanud juba 27. septembri 2005. aasta teatises „Seadusandjale esitatud seadusandlike ettepanekute sõelumise tulemus”, KOM(2005) 462 (lõplik), lk 10.

( 90 ) Nii ka eespool 36. joonealuses märkuses viidatud Stuyck, J., lk 161, kes oletab, et mõned liikmesriigid ei olnud tõenäoliselt teadlikud sellest, et tagasivõetud määruse ettepaneku sätted, mis puudutasid ettevõtjate ja tarbijate vahelisi suhteid, lisati lõpuks ikkagi direktiivi 2005/29 (pidades silmas direktiiviga taotletavat täielikku ühtlustamist).

( 91 ) Vt käesoleva ettepaneku punktid 81–83.