Sellise ühenduse üldiste huvidega vastuolus oleva mõju arvessevõtmiseks ei saa lugeda õigusliku kohustuse täitmata jätmist, mida võib kahetsusväärsel kombel selgitada institutsioonil ja selle teenistujatel lasuvate objektiivsete piirangutega koondumiste kontrolli valdkonnas, ühenduse õiguse piisavalt selgeks rikkumiseks, selleks et tekiks ühenduse lepinguväline vastutus. Seevastu tekib õigus institutsiooni käitumisest põhjustatud kahju hüvitamisele siis, kui selle institutsiooni tegevus on ilmselgelt vastuolus õigusnormidega ja kahjustab oluliselt kolmandate isikute huve ning seda ei saa õigustada ega selgitada eriliste piirangutega, mis objektiivselt esinevad talituse tavapärases tegevuses.

Asjaolu, et Esimese Astme Kohtu tühistas komisjoni otsust, millega kuulutatakse koondumistehing ühisturuga kokkusobimatuks, ei saa ilma muus vormis hindamiseta samastada õigusnormi piisavalt selge rikkumise olemasoluga ja see ei ole seega iseenesest piisav ühenduse lepinguvälise vastutuse tekkimiseks. Täpsemalt ei ole tühistamishagi läbivaatamise raames tehtud pelgad hindamisvead ja asjakohaste tõendite esitamata jätmine sellistena piisavad, et kvalifitseerida need koondumiste kontrolli valdkonnas ja eelkõige keerukas oligopoolses olukorras komisjoni kaalutlusõiguse piiride ilmselgeks ja raskeks rikkumiseks.

Ühenduse lepinguvälise vastutuse tekkimisel ei hõlma ühenduse õiguse selge rikkumise mõiste vigu või rikkumisi, mis – isegi kui need oleksid teatava raskusega – ei ole tundmatud selle institutsiooni tavapärasele käitumisele, kellel lasub kohustus jälgida, et kohaldataks konkurentsieeskirju, mis on keerulised, peenekoelised ja sõltuvad olulisel määral tõlgendamisest.

Nende sätete kogumi eesmärk on anda õigusi isikutele nii, et kui komisjonile saadetakse määrust nr 4064/89 kohaldades uurimiseks koondumistehing, tuleb tal põhimõtteliselt võtta seisukoht, kas kiita see tehing heaks või keelata see vastavalt sellele, millist majanduslikku arengut hindab ta kõnealuse tehingu puhul kõige tõenäolisemaks. Kui nimetatud määruse artikli 2 lõikes 2 nimetatud tingimused on täidetud, on ühenduse seisukohalt olulisest koondumisest teatanud ettevõtjal õigus selle tehingu ühisturuga kokkusobivaks kuulutamisele. See ettevõtja ei või siiski täita seda tehingut ilma komisjoni loata ja keelaval otsusel on olulised tagajärjed. Ühenduse selline äritegevusse sekkumine, mis nõuab, et ettevõtja saaks enne kavandatud koondumise teostamist loa, ja mis kohustab komisjoni keelama selle tehingu teostamise, kui see osutub ühisturuga kokkusobimatuks, tähendab ilmtingimata seda, et ettevõtjad, kellele loa andmisest keeldutakse, võivad nõuda hüvitist sellise otsuse kahjulike tagajärgede eest, kui ilmneb, et otsus põhineb komisjoni kohaldatud materiaalõigusnormide piisavalt selgel rikkumisel, kui ta hindas kõnealuse tehingu ühisturuga kokkusobivust.

Komisjonil on ühenduse konkurentsipoliitika elluviimise tagamiseks kaalutlusruum, mis tähendab seda, et komisjonilt ei saa asjaomaste eeskirjade rakendamisel oodata rangelt ühesugust ja muutumatut praktikat ning vastavalt sellele on tal teatav tegevusvabadus valida tema käsutuses olevaid ökonomeetrilisi meetmeid ning nähtuste uurimiseks kohane lähenemisnurk, niivõrd kui need valikud ei ole ilmselgelt vastuolus majandusteaduses heaks kiidetud reeglitega ja neid rakendatakse järjekindlalt.

Sellised majandusanalüüsis esinevad puudused võivad esineda eriti juhul, kui analüüs on seotud prognoosiga, nagu koondumiste kontrollimise korral. Neil asjaoludel ei pruugi dokumentaalse või loogilise puuduse raskus kujutada endast alati asjaolu, mis on piisav ühenduse vastutuse tekkimiseks.

Sellisel määratlemisel tuleb arvesse võtta seda, et majandusanalüüsid, mis on konkurentsiõiguses vajalikud olukorra või koondumise määratlemiseks, on üldiselt nii asjaolude poolest kui ka põhjenduse osas alates kirjeldusest intellektuaalselt väljenduselt keerulised ja raskepärased, mistõttu võivad analüüsidesse jääda teatavad puudused, nagu üldistused, ebatäpsused ja isegi teatavad tegematajätmised. Eriti kehtib see koondumiste kontrollimisel institutsioonil lasuvate tähtaegade tõttu.

Koondumiste kontrolli raames võivad asjaomased ettevõtjad pakkuda komisjonile välja kohustusi, et saada otsus, milles kuulutatakse nende tehing ühisturuga kokkusobivaks. Haldusmenetluse etapist sõltuvalt peavad väljapakutud kohustused võimaldama komisjonil järeldada, et teatatud koondumise kokkusobivuses ühisturuga ei ole esialgses uurimisetapis enam tõsiseid kahtlusi, või vastata põhjalikus uurimismenetluses esitatud vastuväidetele. Need kohustused võimaldavad seega kõigepealt ära hoida põhjaliku uurimismenetluse algatamise või seejärel sellise otsuse vastuvõtmise, millega koondumine kuulutatakse ühisturuga kokkusobimatuks. Määruse nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle artikli 8 lõike 2 alusel võib komisjon lisada otsusele, mis kuulutab koondumise kõnealuse määruse artikli 2 lõikes 2 sätestatud kriteeriumi alusel ühisturuga kokkusobivaks, tingimusi ja kohustusi, mis on kavandatud tagama, et asjaomased ettevõtjad täidavad komisjoni ees võetud kohustusi, et muuta koondumine ühisturuga kokkusobivaks.

Kui arvestada seda liiki tehinguga seotud olulisi finantshuve ja tööstuslikke või kaubanduslikke panuseid nagu ka komisjoni pädevust selles valdkonnas, on võimalik oodata, et asjaomased ettevõtjad teevad kõik ametiasutuse töö hõlbustamiseks. Neil samadel põhjustel tuleb ka komisjonil tõendada suurimat hoolsust koondumiste kontrollimise ülesande täitmisel.

Teatisest määruse nr 4064/89 ja määruse nr 447/98 seisukohalt vastuvõetavate parandusmeetmete kohta ilmneb, et teatatud koondumise osapoolte hilinenult esitatud kohustusi võib arvesse võtta kahe tingimuse koosesinemisel, st esiteks siis, kui need kohustused lahendavad eelnevalt tuvastatud konkurentsiprobleemid selgelt ja ilma et oleks vaja läbi viia täiendavat uurimist, ning teiseks siis, kui on piisavalt aega liikmesriikidega nende kohustuste osas konsulteerimiseks.

(vt punktid 116–119, 127)