KOHTUJURISTI ETTEPANEK

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

esitatud 27. novembril 2007 ( 1 )

Kohtuasi C-506/06

Sabine Mayr

versus

Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG

„Sotsiaalpoliitika — Direktiiv 92/85/EMÜ — Rasedate, hiljuti sünnitanud ja rinnaga toitvate töötajate tööohutuse ja töötervishoiu parandamise meetmed — Mõiste „rase töötaja” — Keeld vallandada rasedaid töötajaid ajavahemikus nende raseduse algusest kuni rasedus- ja sünnituspuhkuse lõpuni — Vallandatud naistöötaja, kelle munarakud olid vallandamisest teatamise hetkel kunstlikult viljastatud, kuid ei olnud veel tema emakasse siirdatud — Direktiiv 76/207/EMÜ — Mees- ja naistöötajate võrdne kohtlemine — Kunstliku viljastamise protsessi läbiv naistöötaja — Vallandamiskeeld — Ulatus”

I. Sissejuhatus

1. Pikka aega ümbritses rasedust saladuseloor – ei olnud veel avastatud kiireid rasedusteste ja tehnika edusammud ei näidanud pilte ema kõhus kasvavast lootest. Varemalt ei olnud rasedad naised oma olukorras otsekohe kindlad ning kahtlesid sageli nädalaid. Mõned vaatlejad, eelkõige arstiteaduse teerajajad, püüdsid kirjeldada raseduse sümptomeid. Plinius Vanem märgib oma teose Naturalis Historia VII köites, et „kümnendal raseduspäeval tekivad peavalud, -pööritus, iiveldus ja ebamugavustunne kõhus, mis üldjoontes annab märku inimolendist”, lisades, et „poisslast kandes muutub naise nahk paremaks ning rasedus kulgeb lihtsamalt”. ( 2 )

2. Enamik ühiskondi on püüdnud rasedaid naisi esile tõsta nii neile austuse avaldamiseks kui last kandva naise kaitsmiseks halbade ennete ja rasedusega kaasnevate ohtude eest. Prantsuse etnoloog Arnold Van Gennep kirjeldab oma kuulsas teoses Les rites de passage (avaldatud aastal 1909) teatud tseremooniaid, millega primitiivsetes ühiskondades tähistati inimolendite kogetavaid muutusi: rasedust, sündi, abielu ja surma. ( 3 )

3. Teoses Mémoires de deux jeunes mariées avaldab üks Balzaci kangelannadest, kes on esimest korda rase, imestust selle üle, et ta ei tunne algul midagi erilist ning avastab oma seisundi alles teiste pilkudes, aga mitte oma kehas, ning kinnitab, et „emadus algab üksnes kujutlusvõimes” ning sümptomite süvenedes ilmneb äärmuslik huvi saada teada, kunas see algas. ( 4 ) Francisco de Goya maalis kaunist Chinchóni krahvinnat tema 21. eluaasta hiilguses, varjamata tema lapseootust, sest aragoonia geenius on sellele peenetundeliselt viidates asetanud talle pähe õrna nisupeadest krooni, mis sümboliseerib viljakust. ( 5 )

4. Sabine Mayr tahtis kindlasti varjata oma soovi last saada. Ei ole meeletu mõelda, et ta oleks eelistanud paari kuu jooksul varjata seda üksikasja, mis kuulus tema eraellu ja lähisuhtesse. Kuid see ei olnud võimalik, kuna kunstlik viljastamine, mille abi ta pidi kasutama, sundis teda oma saladust avaldama. Pärast seda, kui ta oli nõustunud munasarja punktsiooniga ja tema munarakud olid laboratooriumis viljastatud, kuid embrüod ei olnud tema emakasse siirdatud, teatati talle ettevõttest, et tema töösuhe lõpetatakse.

5. Austria Oberster Gerichtshof (kassatsioonikohus) küsib Euroopa Kohtult direktiivi 92/85/EMÜ ( 6 ) artikli 2 punktis a toodud mõiste „rase töötaja” ulatust eeskätt selleks, et täpsustada, kas ajal, kui ettevõte asjaomase isiku vallandas, võis teda käsitleda rasedana, keda see ühenduse õigusnorm kaitses.

6. Eelotsusetaotluses palutakse niisiis määratleda hetk, mil rasedus nimetatud direktiivi tähenduses algas. Tegemist on eriti delikaatse asjaoluga, arvestades, et kaudselt võib see viia meditsiinilis-eetilise debatini elu alguse teemal, mis siinses kohtus ei ole vajalik ega kohane.

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigusnormid

1. Direktiiv 92/85

7. Eelotsuseküsimus keskendub direktiivile 92/85/EMÜ ja eriti selle artikli 2 punktile a, mille kohaselt „rase töötaja” on see, kes „kooskõlas siseriiklike õigusaktide ja/või siseriiklike tavadega teatab tööandjale oma olukorrast”.

8. Direktiivi kohaldamisalasse kuuluvatele töötajatele antavate tagatiste hulgas on ka vallandamise keeld kui „tervise- ja ohutusalaste õiguste kasutamise” kaitse. Vastavalt artiklile 10 võtavad liikmesriigid vajalikud meetmed, et keelata töötajate vallandamine ajavahemikus nende raseduse algusest kuni rasedus- ja sünnituspuhkuse lõpuni, välja arvatud erijuhtudel, mis ei ole seotud nende olukorraga ja mis on lubatud siseriiklike õigusaktide ja/või tavade alusel tingimusel, et pädev ametiasutus on andnud oma nõusoleku (lõige 1), millele lisaks peab tööandja kirjalikult esitama töötaja sellel ajavahemikul vallandamise nõuetekohaselt põhjendatud aluse (lõige 2).

2. Direktiiv 76/207

9. Kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole seda sõnaselgelt väljendanud, on tema küsimus seotud ka direktiiviga 76/207/EMÜ. ( 7 ) Selle artikli 2 lõike 1 alusel on võrdse kohtlemise põhimõtte kohaselt välistatud „igasugune otsene või kaudne sooline diskrimineerimine, eriti seoses perekonnaseisuga”, mida ilmestab lõige 3, mille kohaselt ei piira see direktiiv „naiste kaitset käsitlevate sätete kohaldamist, eriti seoses raseduse ja sünnitusega”.

10. Artikkel 5 näeb omakorda ette, et töötingimusi – seal hulgas vallandamine – puudutavas osas tuleb võrdse kohtlemise põhimõtet mõista nii, et meestele ja naistele tuleb tagada sama positsioon, ilma igasuguse soolise diskrimineerimiseta.

11. Direktiivi 76/207 muudeti direktiiviga 2002/73/EÜ ( 8 ) ning hiljem tunnistati kehtetuks ja asendati direktiiviga 2006/54/EÜ. ( 9 ) Kumbagi neist kahest viimasest õigusaktist ei kohaldata siiski käesolevas kohtuasjas, kuna direktiivi 2002/73 siseriiklikku õigusesse ülevõtmise ja direktiivi 2006/54 heakskiitmise tähtaeg möödusid pärast põhikohtuasja asjaolude toimumist.

B. Austria õigusnormid

12. Mutterschutzgesetzi (Austria seadus rasedate, hiljuti sünnitanud ja rinnaga toitvate naiste kaitse kohta, edaspidi „MSchG”), § 10 kohaselt ei ole seaduslik töötaja vallandamine raseduse ajal ja sünnitusele järgneva nelja kuu jooksul, eeldusel, et ta on enne vallandamist või viie päeva jooksul pärast tööandja teadet tööandjale oma olukorrast teatanud.

13. Fortpflanzungsmedizingesetz (Austria kunstliku viljastamise seadus, edaspidi „FMedG”) määratluse kohaselt on „eluvõimeline sügoot” viljastatud munarakk ja sellest jagunevad rakud (artikli 1 lõige 3), mida on lubatud säilitada kümne aasta jooksul (artikli 17 lõige 1).

III. Asjaolud, vaidlus põhikohtuasjas ja eelotsuse küsimus

14. Sabine Mayr töötas alates 3. jaanuarist 2005 ettekandjana ettevõttes Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG.

15. Pärast umbes pooleteise kuu pikkust hormoonravi viidi 8. märtsil 2005 läbi munasarja punktsioon ning tema raviarst kirjutas talle välja haiguslehe 8. märtsist13. märtsini 2005, millal pidi toimuma kahe embrüo siirdamine emakasse. ( 10 )

16. Vahepeal, 10. märtsil, teatati talle ettevõttest telefoni teel, et tema töösuhe lõpeb 26. märtsil 2005. Oma 10. märtsi kirjas teatas Mayr ettevõttele 13. märtsiks planeeritud operatsioonist. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul on tõendatud, et vallandamisest teatamise päeval olid Mayrilt eemaldatud munarakud ühinenud tema partneri spermatosoididega, nii et tegemist oli in vitro embrüotega.

17. Sellises olukorras nõudis Mayr ettevõttelt kohtu kaudu oma palka ja proportsionaalset osa oma aastapalgast, väites, et tema töölt vallandamine 10. märtsil 2005 oli tühine, kuna alates 8. märtsist 2005, kui viidi lõpule tema munarakkude in vitro viljastamine, kaitses teda MSchG § 10 lõikes 1 sätestatud keeld. Ettevõte palus hagi rahuldamata jätta, kuna vallandamisest teatamise hetkel ei olnud ta veel rase.

18. Landesgericht Salzburg (Salzburgi liidumaa esimese astme kohus) rahuldas Sabine Mayri nõude esimeses astmes, viidates sellele, et vastavalt Oberster Gerichtshofi (Austria kõrgem kohus) praktikale algab MSchG § 10 sätestatud lapseootel naiste kaitse munaraku viljastamisega ning seetõttu laienes see in vitro viljastamisele, kuna MSchG eesmärk on tagada ema majanduslik kindlustatus.

19. Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG kaebas selle kohtuotsuse edasi Oberlandesgericht Linzi (apellatsioonikohus), kes tühistas esimese astme kohtu otsuse, tuginedes asjaolule, et sõltumata eostamise hetkest, mil algavad hormonaalsed muudatused, ei saa rasedust käsitleda eraldiseisvana kehast, kus see aset leiab. Järelikult algab in vitro viljastamisel rasedus – ja seega ka kaitse vallandamise eest – viljastatud munaraku siirdamisega emakasse.

20. Apellatsioonimenetluses tehtud otsusega nõustumata, kaebas Mayr selle edasi Oberster Gerichtshofi. Leides, et vaidluse lahendamine sõltub ühenduse õigusnormide tõlgendamisest, esitas Austria kohus Euroopa Kohtule EÜ artikli 234 alusel järgmise eelotsuse küsimuse: „Kas töötaja, kes laseb ennast in vitro viljastada, on „rase töötaja” nõukogu 19. oktoobri 1992. aasta direktiivi 92/85/EMÜ rasedate, hiljuti sünnitanud ja rinnaga toitvate töötajate tööohutuse ja töötervishoiu parandamise meetmete kehtestamise kohta (kümnes üksikdirektiiv direktiivi 89/391/EMÜ artikli 16 lõike 1 tähenduses) artikli 2 punkti a esimese lausepoole tähenduses, kui vallandamisest teadasaamise hetkel on tema munarakud tema partneri spermatosoididega viljastatud, nii et on olemas in vitro embrüod, kuid need ei ole veel naise emakasse siirdatud?”

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

21. Eelotsusetaotlus registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 14. detsembril 2006.

22. Põhikohtuasja hageja esimeses kohtuastmes, komisjon ja Kreeka, Itaalia ja Austria valitsus esitasid oma kirjalikud märkused.

23. 16. oktoobril 2007 toimunud kohtuistungil esitasid Austria ja Kreeka valitsuse esindajad ja samuti komisjoni esindaja oma suulised märkused.

V. Eelotsuse küsimuse analüüs

A. Direktiivi 92/85 kohaldatavus

1. Mõiste „rase töötaja”

24. Oberster Gerichtshofi küsimus puudutab direktiivi 92/85 kohaldamisala ja täpsemalt „raseda töötaja” määratluse ulatust direktiivis sätestatud töökaitse osas.

25. Nimetatud direktiivi aluseks on EÜ asutamislepingu artikkel 118 a (muudetuna artikkel 138) ja selle eesmärgiks on tagada rasedate, hiljuti sünnitanud ja rinnaga toitvate töötajate tööohutus ja töötervishoid. Seepärast on artiklis 10 keelatud niisuguses olukorras oleva naise vallandamine „ajavahemikus tema raseduse algusest kuni rasedus- ja sünnituspuhkuse lõpuni”. ( 11 ) Järelikult on keelatud artikli 2 punktis a määratletud „raseda töötaja” vallandamine raseduse algusest alates, kusjuures on lisatud, et töötaja teatab tööandjale oma olukorrast „kooskõlas siseriiklike õigusaktide ja/või siseriiklike tavadega”.

2. Eelnev toiming: tööandja teavitamine

26. Jättes hetkeks kõrvale – kahtlemata olulise – dilemma hetkest, millal rasedus algas, tuleb nüüd käsitleda tööandjale teatamise nõuet, arvestades, et põhikohtuasjas kostjaks olev ettevõte väidab oma märkustes, et kui Mayr vallandamise hetkel oligi rase selle mõiste meditsiinilises tähenduses, siis direktiivis sätestatud vallandamiskeeld teda ei puuduta, kuna ta ei olnud seda teavet oma tööandjale edastanud.

27. Kuid nimetatud artikli 2 kohaselt määratletakse selle teabe edastamise viis ja tähtaeg iga liikmesriigi õigusnormides ning siseriikliku kohtu ülesanne on neid asjaolusid hinnata. Ometi võib eelotsusetaotluse esitanud kohtu poolt kirjeldatud Austria seaduste kohaselt siiski üsna kindlalt tõdeda, et teave edastati piisavalt aegsasti, kuna MSchG § 10 kohaselt võib seda teha viie päeva jooksul töötaja vallandamise teadaandest ja Mayr saatis tööandjaga peetud telefonivestlusega samal päeval kirja, milles teatas oma rasedusest.

3. Raseduse algus kui naise füüsiline seisund, mis vajab kaitset

28. See asjaolu selgitatud, tuleb nüüd tungida vaidluse tuumani ehk siis otsustada, millal naine on rase ja seega kaitstud direktiiviga 92/85, mis selles osas ei sätesta midagi (viide artikli 2 punktis a „siseriiklikele õigusaktidele ja/või siseriiklikele tavadele” puudutab üksnes tööandjale teatamist, nagu komisjon oma kirjalikes märkustes tabavalt täheldab). Direktiivis vastavate sätete puudumine sunnib pöörduma arstiteaduse poole.

29. Enne kui jätkan, tuleb toonitada üht tähtsat mõtet, nimelt raseduse alguse poleemikat on tihti käsitletud abordiga seotud vaidlustes. Sõltuvalt hetkest, millest rasedus loetakse alanuks, peetakse teatud meetmeid sündivuse kontrollimise (preventiivseteks) instrumentideks (näiteks rasestumisvastased vahendid) või rasedust katkestavateks meetmeteks. Selle poleemika eetilise külje tõttu tasub see eraldada puhtalt juriidilisest probleemist, mille osas tuleb Euroopa Kohtul täpsustada, millal naisele laieneb direktiivi 92/85 kaitse, mitte aga seda, millal algab uue elu sünnini viiv bioloogiline protsess.

30. Tavaliselt kasutavad günekoloogid ja ämmaemandad raseduse kestuse arvutamisel erinevaid kronoloogilisi malle: naise viimase menstruatsiooni alguspäev, ovulatsioonipäev, viljastamise kuupäev, siirdamise kuupäev või päev, mil rasedus tuvastati keemiliselt. Kõigist neist kriteeriumitest sõltumatult seostatakse raseduse algust traditsiooniliselt „eostamisega”.

31. Aastal 1875 avastas Oskar Hertwig merisiilikute paljunemist uurides, et viljastamine toimub spermatosoidide tungimisel munarakku. ( 12 ) Sellest ajast alates on eostamist seostatud selle Saksa zooloogi kirjeldatud protsessiga ja viimase sajandi keskpaigast alates ühendati see pesastumisena tuntud fenomeniga, mille all mõeldi viljastatud munaraku ehk blastotsüsti pesastumist emaka limaskestale.

32. Kohane oleks teha üks lühiülevaade: ( 13 ) kui spermatosoid on munaraku viljastanud, liigub sügoot pidevalt jagunedes emaka suunas. Umbes viis päeva pärast viljastamist moodustub sisemine rakkude kogumik, millest kujuneb embrüo, ja välimine rakkude kiht, millest saab alguse platsenta. Umbes kuuendal päeval kinnitub blastotsüst emaka limaskestale; seda nimetatakse pesastumiseks ehk implanteerumiseks.

33. Viljastamine ja pesastumine on seega need kaks etappi, millest ühe või teise alusel uurijad määravad raseduse alguse. Neist ühe valimine ei välista eelarvamusi ja praktilisi tagajärgi, ( 14 ) ning olukord muutub eriti keeruliseks siis, kui – nagu Mayri puhul – viljastamisel kasutatakse meditsiinitehnilisi vahendeid. Hindamata kumbagi olukorda teaduslikul alusel, teeksin erinevate asjaolude tõttu järelduse, et raseda õiguskaitse tekib blastotsüsti pesastumisega emaka limaskestale. Tuginen neljale eri tähtsusega argumendile: a) erialakirjandus, mis toetab seda suunda; b) sõna „rase” tähendus ise, mis ei ole vastuolus niisuguse teadusliku lahendusega; c) direktiivi peamine eesmärk, mille kohaselt raseda töötaja tööohutuse ja töötervishoiu eest peab hoolitsema, ja lõpuks d) asjaolu, et kõnealune kaitse ei saa sine die edasi kesta.

a) Raseduse mõiste FIGO järgi

34. Olulist argumenti selles küsimuses kujutab endast teatud rahvusvaheliste organisatsioonide ja üksuste arvamus, kes on vaieldamatult pädevad ja kes pooldavad pesastumishetke kontseptsiooni. Nii näiteks Rahvusvahelise Sünnitusabi- ja Naistearstide Föderatsiooni (FIGO) inimreproduktsiooni eetiliste aspektide uurimise komitee (International Federation of Gynecology and Obstetrics, Committee on the Ethical Aspects of Human Reproduction) kirjeldab oma 1998. aasta Kairo deklaratsioonis rasedust, kui inimreproduktsiooni protsessi osa, „mis algab „embrüo” pesastumisega naise üsas ja mis päädib lapse sünni või abordiga”. ( 15 )

35. Selle tõlgenduse kohaselt ei olnud Mayr vallandamise hetkel rase töötaja direktiivi 92/85 tähenduses, kuna sel hetkel tema munarakud olid küll laboratooriumis viljastatud, kuid neid ei olnud veel tema kehasse siirdatud ning pesastumist ei olnud veel toimunud. ( 16 )

36. Süvenedes faktilistesse asjaoludesse, võib öelda, et Mayrile tehti poolteist kuud kestnud hormoonravi järel 8. märtsil 2005 munasarja punktsioon ning tema raviarst kirjutas talle välja viiepäevase haiguslehe. Vallandamine toimus 10. märtsil, kui eraldatud munarakke, mis olemasolevate andmete kohaselt olid juba viljastatud, laboratooriumis aretati. Saadud embrüod siirdati kolm päeva hiljem ehk 13. märtsil.

37. Kui raseduse alguseks pidada FIGO eespool kirjeldatud definitsiooni kohaselt üksnes „embrüo” pesastumist naise üsas, siis Mayr ei olnud rase, kui tööandja talle vallandamisest teatas.

b) Raseduse mõiste tavaline tähendus

38. Niisugune tõlgendus vastab sellele, kuidas sõna „rasedus” tavaliselt mõistetakse arstiteaduses, kus seda kasutatakse viljastamise ja sünnituse vahele jääva protsessi tähistamiseks. Kõnealune tähendus esineb ka halastamatust ajahambast puremata jäänud teostes, mida kujutavad endast sõnastikud. ( 17 ) Rasedust seostatakse uue elu arenemisega naise üsas, mida Mayri vallandamise hetkel ei esinenud. Miski ei muuda fakti, et ta rasestus hiljem, ega ka seda, et töölt lahkudes olid tema munarakud laboratooriumis viljastatud, niisiis ei ole käesolevas asjas – nagu kostjaks olev ettevõte soovitab ( 18 ) – vaja hinnata, kas sügoot oli õiguslikus mõttes nasciturus (sündimata laps), vaid selgitada, kas rasedus oli alanud.

39. Ma ei nõustu Kreeka valitsusega, kes oma kirjalike märkuste punktis 17 väidab, et see asjaolu, et asjaomane isik võib in vitro viljastamise korral veel viljastatud munarakkude siirdamise hetkeni ümber mõelda, ei tähenda, et tema olukord erineb loomulikust rasedusest, kus vabatahtlik katkestamine on samuti võimalik. Kumbagi olukorda moraalselt hindamata võib tajuda, et miski neid õiguslikul eristab, kuna in vitro viljastamise puhul ei ole ema üsas uut elu enne pesastumist.

40. Austria valitsus tugineb lisaks direktiivi 92/85 kaitse eesmärgile, väites, et kui loomuliku viljastamise puhul saab rasedus alguse munaraku ja spermatosoidi ühinemisel naise kehas, siis in vitro viljastamise korral algab see laboratooriumis viljastatud munarakkude siirdamisega naise emakasse. „Pesastumist” (mis kestab veel viis kuni kuus ööpäeva) ei pea sel juhul ootama. Pean siiski asjatuks selliseid teemast kõrvale kaldumisi, kui Mayri raseduse välistamiseks vallandamisest teatamise hetkel piisab teadmisest, et embrüod ei olnud veel tema emakasse viidud.

c) Direktiivi ratio legis

41. Järeldus, et Mayr ei olnud rase, vastab direktiivi 92/85 ratio legis’ele, milles pakutava kaitsega tahetakse parandada rasedate töötajate tööohutust ja töötervishoidu, viidates sellega nende füsioloogilisele olukorrale. Direktiivi põhjenduses 15 selgitatakse, et vallandamise keeluga tööandjatele tahetakse vältida niisuguseid kahjulikke tagajärgi, mis sellisel otsusel võiks olla nende töötajate füüsilisele ja vaimsele seisundile.

42. Nii tõlgendab seda ka Euroopa Kohus 30. juuni 1998. aasta kohtuotsuses Brown ( 19 ) ja 4. oktoobri 2001. aasta kohtuotsuses Tele Danmark, ( 20 ) mille kohaselt nimetatud artikliga 10 tahetakse vältida seda, et vallandamisoht ei sunniks töötajat rasedust vabatahtlikult katkestama. ( 21 ) Õigusnorm, mille kohaldamisalas eelotsusetaotluse esitanud kohus kahtleb, on mõeldud raseda bioloogilise seisundi kaitseks. Ühenduse õigusnormidega kaitstakse samuti naise õigust sigida (abstraktselt), rasestuda ja sünnitada ilma, et tema töö muutuks seejuures ületamatuks takistuseks, kuid see ihaldusväärne kaitse ei jää direktiivi 92/85 piiridesse.

d) Embrüote siirdamise edasilükkamise võimalus

43. Leidub teinegi argument, mis sunnib mind tõdema, et direktiivis 92/85 sätestatud meetmed ei puuduta Mayri taolist töötajat, kellele vallandamise hetkel oli tehtud punktsioon munarakkude kogumiseks, kuid kelle emakasse ei olnud in vitro viljastatud embrüoid veel viidud, mistõttu kinnitust protseduuri õnnestumise ega pesastumise kohta veel ei olnud. Nende sündmuste vahepeal kulub üldiselt mitu ööpäeva, pealegi ei siirdata laboratooriumis viljastatud munarakke alati viivitamatult naise suguelunditesse, vaid neid võib võimaliku kasutamise eesmärgil teatud ajaks külmutada.

44. Liikmesriikide õigusnormides ettenähtu on väga erinev, ulatudes viljastatud munarakkude säilitamise keelust Itaalia õiguses ( 22 ) Hispaania 26. mai 2006. aasta värskes seaduses 14/2006 kunstliku viljastamise tehnikate kohta ( 23 ) ettenähtud loani pikendada munarakkude, munasarjakoe ja ülejäänud sügootide külmutamist kuni vastutavad arstid on kindlaks teinud, et retsipient ei vasta kunstlikuks viljastamiseks vajalikele kliinilistele nõuetele. ( 24 ) Teiste liikmesriikide seadused lubavad eluvõimelisi sügoote säilitada maksimaalse aja jooksul, mis Austria puhul on kümme aastat (FMedG § 17 lõige 1).

45. Kui Euroopa Kohus eelneva põhjal sedastaks (nagu soovitab näiteks Kreeka valitsus), et direktiivis 92/85 rasedatele sätestatud kaitse algab munaraku viljastamisest ja mitte selle pesastumisest, siis kestaks artiklis 10 sätestatud vallandamiskeeld määramatu ja ülemäärase aja jooksul ega vastaks sättega taotletud eesmärgile, milleks on kaitsta juba rasedat naist, arvestades tema olukorra haavatavust, mitte aga sellist naist, kes ühel või teisel viisil soovib tulevikus rasestuda.

46. Kuigi juriidiliselt on see võimalus pea kõikides liikmesriikides keelatud, on tehniliselt võimalik pesastada ühe naise viljastatud munarakke teise naise emakasse (tegemist on nn doonoremadega), mistõttu direktiivi pakutud kaitset saaks isegi nõuda selline naistöötaja, kes ei ole rase ega jää rasedaks.

47. Vähem veenev on (Itaalia valitsuse) argument, mille kohaselt in vitro viljastatud munarakkude siirdamise õnnestumise tõenäosus on väike, kuna selle vastu võib alati väita, et ka „loomulik” rasedus lõpeb vahel iseenesliku katkemisega, mis samuti välistaks direktiivi kaitse.

4. Järeldus

48. Kõike eeltoodut arvesse võttes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberster Gerichtshofi eelotsuse küsimusele, et in vitro viljastamise läbi teinud töötaja ei ole „rase töötaja” direktiivi 92/85/EMÜ artikli 2 punkti a esimese lauseosa tähenduses, kui vallandamise hetkel olid tema munarakud laboratooriumis küll viljastatud, kuid ei olnud tema kehasse siirdatud.

49. Muus osas võib tõdeda, et ehkki direktiiviga 92/85 on sätestatud miinimumnõuded ja seetõttu ei takista miski liikmesriikidel kehtestada ulatuslikumat kaitset, ei ole Austria õiguses seda tehtud ning seda ei saa pahaks panna.

B. Direktiivi 76/207 kohane kaitse

50. See esialgne ettepanek, mis piirdub materiaalselt Austria kohtu esitatud küsimusega, siiski ei takista käesoleva asja põhjalikumat uurimist, et kontrollida, kas kirjeldatud asjaoludel töötaja vallandamine kujutab endast meeste ja naiste võrdse kohtlemise põhimõttega vastuolus olevat diskrimineerimist.

51. Niisugune süvitsiminev uurimine on põhjendatud sellega, et emaduse kaitse on eesmärgiks nii eelotsusetaotluse esitanud kohtu viidatud direktiivile kui ka teistele ühenduse õigusnormidele, eelkõige direktiivile 76/207, mis sätestab sugupoolte võrdse kohtlemise seoses töö saamise, kutseõppe ja edutamisega ning töötingimustega.

52. Võrreldes direktiiviga 92/85, mis on hilisem ja millega soovitakse parandada rasedate, hiljuti sünnitanud ja rinnaga toitvate töötajate tööohtust ja töötervishoidu, on direktiiv 76/207 oma eesmärkidelt laiem, kuna sellega taotletakse meeste ja naiste võrdsust seoses tööga. Sel eesmärgil on direktiivi 92/85 artiklis 10 sätestatud keeld vallandada „ajavahemikus raseduse algusest kuni rasedus- ja sünnituspuhkuse lõpuni”, samas kui direktiivis 76/207 otseselt ei mainita raseduse tõttu vallandamist, vaid rõhutatakse lihtsalt võrdset kohtlemist (artikli 5 lõige 1), mis eeldab seda, „et puudub igasugune otsene või kaudne sooline diskrimineerimine, eriti seoses perekonnaseisuga” (artikli 2 lõige 1). ( 25 )

53. Direktiivi 76/207 selle sätte tõlgendamisel on välja kujunenud ühenduse kohtupraktika, mille kohaselt isegi kui rasedus ei põhjusta soolist ebavõrdsust, puudutab see siiski vaid naist, nii et kõnealusest olukorrast tingitud tööga seotud otsused, mis võivad teda kahjustada, kujutavad endast direktiiviga 76/207 keelatud diskrimineerimist.

54. Direktiivis 76/207 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et pelgalt naissoo hulka kuulumine ei põhjenda sellist erikorda, mis on soodsam kui samas olukorras olevatele meestele kohaldatav kord.

55. Siiski takistab võrdsuspõhimõte erinevate sätete kohaldamist samalaadsetes olukordades vaid juhul, kui selleks puudub objektiivne põhjus. Sellest õigusnormist on olulisi erandeid, ja see nähtub direktiivi 76/207 artiklist 2, mille kohaselt võivad liikmesriigid selle kohaldamisalast välja arvata sellise kutsealase tegevuse, mille puhul tegevuse laadi või konteksti tõttu on töötaja sugu määravaks teguriks (lõige 2), eeldusel, et selle kohaldamine „ei piira naiste kaitset käsitlevate sätete kohaldamist, eriti seoses raseduse ja sünnitusega” (lõige 3) ega „meetmete kohaldamist meeste ja naiste võrdsete võimaluste edendamiseks, eriti kõrvaldades olemasolevat ebavõrdsust, mis mõjutab naiste võimalusi” tööga seotud küsimustes. ( 26 )

56. 25. juuli 1991. aasta kohtuotsuses Stoekel ( 27 ) sedastati selles kohtuasjas ettepaneku esitanud kohtujuristi seisukohta järgides, et üksnes naistele suunatud öise töötamise keeld on vastuolus direktiiviga 76/207, kuna ei ole tõendatud, et öötöö mõjud ja ebamugavused oleksid töötaja soost tulenevalt erinevad. ( 28 ) Järgnevalt esitati kohtuotsuses kriteeriumid, mis pooldaksid niisuguses olukorras naisi soodustavat erikohtlemist, ja nentis, et rasedust või sünnitamist arvesse võtmata ei too öötööga kaasnevad ebamugavused naistele suuremaid riske kui meestele. ( 29 )

57. Rasedus on seega niisugune asjaolu, mis annab naistele teatud tööalaseid eeliseid. See olukord ei õigusta siiski kõiki võrdsuspõhimõtte rikkumisi, vaid üksnes neid, milleks on objektiivne vajadus, ( 30 ) ja see puudutab näiteks naistöötaja vallandamise keeldu raseduse ajal. Euroopa Kohtu praktika on selles osas kõigutamatu.

58. 5. mai 1994. aasta kohtuotsuses Habermann-Beltermann ( 31 ) ei kiidetud heaks töösuhte lõpetamist raseduse tõttu, kuna töötaja ei saanud ajutiselt oma töökohuseid täita. 14. juuli 1994. aasta kohtuotsuses Webb ( 32 ) peeti diskrimineerivaks niisuguse raseda töötaja vallandamist, kes oli võetud tööle määramata tähtajaks konkreetse eesmärgiga asendada alguses rasedus- ja sünnituspuhkusel viibivat töötajat.

59. Kohtupraktikas on enim kõhklusi tekitanud nende vallandamiste käsitlemine, mille aluseks on niisugused sünnitusest või rasedusest tingitud haiguste tõttu korduvad töölt eemalviibimised, kuid mis toimusid alles pärast rasedus- ja sünnituspuhkust. 8. novembri 1990. aasta kohtuotsuses Hertz ( 33 ) sedastati, et naistöötaja vallandamine raseduse tõttu on otsene sooline diskrimineerimine direktiivi 76/207 tähenduses, ( 34 ) ja seal märgiti veel, et väljaspool rasedust või rasedus- ja sünnituspuhkust võib naise vallandada nagu mehegi, tulenevalt haigusest tingitud eemalviibimistest, isegi kui haigus on saanud alguse sünnitusest või rasedusest.

60. Sarnases kohtuasjas Larsson tehti Euroopa Kohtule ettepanek ( 35 ) kinnitada kohtupraktikat, mis tõmbab piiri rasedus- ja sünnituspuhkuse lõppu, millest alates siis mis tahes haigus, ükskõik, kas see on sünnitusega seotud või mitte, jääb kõikidele töötajatele kohaldatava üldise regulatsiooni kohaldamisalasse, samas kui rasedusest tingitud töövõimetusperioodid enne sünnitust ei ole vallandamisotsuse tegemisel võrreldavad haiguslehel olevate meeste töölt puudumisega. 29. mai 1997. aasta kohtuotsuses Larsson ( 36 ) ei järginud Euroopa Kohus selles osas minu ettepanekut, leides, et direktiiviga 76/207 ei ole vastuolus vallandamine töölt eemalviibimiste tõttu, mis on põhjustatud raseduse või sünnituse käigus ilmnenud haigusest, isegi kui haigus kestis pärast rasedus- ja sünnituspuhkust edasi. Euroopa Kohus tunnustas ka, et selle perioodi arvutamisel, mis õigustaks töösuhte lõpetamist siseriikliku õiguse kohaselt, võetakse arvesse raseduse algusest kuni rasedus- ja sünnituspuhkuse alguseni kogunenud puudumised.

61. See tõlgendus jäeti siiski vaid aasta hiljem kõrvale, kui (eespool viidatud) kohtuotsuses Brown järgiti minu ettepanekut, milles ma kordasin kohtuasjas Larsson esitatud ettepanekut, ega võetud Ühendkuningriigi õiguse kohaselt vallandamist õigustava päevade arvu arvutamisel arvesse neid haiguspäevi, mis võeti rasedusest või sünnitusest tingitud haiguse tõttu, mis oli ilmnenud raseduse ajal ja jätkunud rasedus- ja sünnituspuhkuse ajal ja pärast seda.

62. 19. novembri 1998. aasta kohtuotsus Høj Pedersen jt ( 37 ) kinnitas seda reeglit, käsitledes ühenduse õiguse vastasena niisugust Taani õigusnormi, mille kohaselt tööandja võis saata raseda töötaja koju, maksmata talle kogu palka, kuna tal polnud talle tööd pakkuda. Kohtuotsus Tele Danmark täiendas kõnealust kohtupraktikat tähtajaliste lepingute lõpetamise osas vastavalt minu 10. mail 2001 esitatud ettepanekule, märkides, et direktiiv 76/207 takistab vallandamast sellist tähtajalise lepingu alusel töötavat naist, kes ei ole tööandjale oma rasedusest teatanud (kuigi ta lepingut sõlmides oli rasedusest teadlik), ning kes selle tõttu ei olnud võimeline täitma oma töökohustusi märkimisväärse osa jooksul oma lepingust.

63. Lõpuks tuleb välja tuua kaks hiljutist kohtuotsust, mida kohtulahendite kogumikus veel avaldatud ei ole: 20. septembri 2007. aasta kohtuotsus Kiinski ( 38 ) ei luba keelduda rasedus- ja sünnituspuhkuse andmisest naistöötajale, kes muu puhkuse tõttu viibib ajutiselt tööst eemal; ja 11. oktoobri 2007. aasta kohtuotsus Paquay, ( 39 ) mis täpsustab, et direktiiv 92/85 keelab lisaks vallandamisotsusele ka selle ettevalmistamise näiteks asendajat otsides.

64. Kõigi nende kohtuotsuste kandvaks ideeks on see, et rasedus on füüsiline tõsiasi, mis puudutab vaid naisi, ning see on Lucinda M. Finley sõnul olnud suurimaks takistuseks naiste täielikule tööturule sisenemisele. ( 40 ) Järelikult kõik rasedusest lähtuvad tööalased meetmed, mis võivad naisi kahjustada, on vastuolus direktiiviga 76/207. ( 41 )

65. Euroopa Kohus on tänaseni uurinud üksnes niisuguseid diskrimineerimisi, kus rase töötaja on vallandatud rasedusega vahetult seotud asjaolude tõttu, mis on ilmnenud raseduse jooksul, rasedus- ja sünnituspuhkuse jooksul või pärast selle lõppu. Siiski pakub Oberster Gerichtshof Euroopa Kohtule nüüd võimaluse otsustada esmakordselt selle üle, kas ühenduse õigusega on kooskõlas töölt vallandamine, mille aluseks on naistöötaja võimalik tulevane emadus, kuigi vallandamine toimus enne raseduse vaidlusalust algust.

66. Olles tuvastanud selle uue asjaolu, viitab direktiivi 76/207 teleoloogiline tõlgendamine eespool mainitud kohtupraktikat arvestades sellele, et kirjeldatud olukord kuulub samuti ühenduse õigusnormides sätestatud kaitse piiridesse.

67. Direktiiv peab seega võrdse kohtlemise põhimõttest tähtsamaks naiste õiguste kaitset, et vältida nende diskrimineerimist. Täpsemalt, artikkel 2 viitab naissugupoole kaitsele seoses raseduse ja sünnitusega (lõige 3), keelates sõnaselgelt diskrimineerimise seoses perekonnaseisuga (lõige 1). Erinevalt direktiivist 92/85, ei leidu direktiivis 76/207 ühtki sätet, mille kohaldamisala piirduks vaid naise elu mingi kindla perioodiga, nii et miski ei takista seda kohaldamast enne või pärast rasedust ja sünnitust.

68. Pealegi, eespool põgusalt kokku võetud kohtupraktika areng näitab, et Euroopa Kohus on ilmselgelt tahtnud laiendada rasedate ja äsja sünnitanud naiste kaitset. Seega kutsun Euroopa Kohut üles jätkama samal soojätkamist soosival teel (võrdsuspõhimõtte piirides) ja soovitan Austria kohtule, et kui asja tausta selgitades ilmneb, et tööandja tegevuse tegelikuks ajendiks oli just Mayri eriomane seisund, oli vallandamine diskrimineeriv ja vastuolus direktiiviga 76/207. ( 42 )

69. Ettevaatlikkus ja õiguskindluse vältimatu järgimine kohustab mind siiski mainima, et selles asjas on kaitse ajalise ulatuvuse piiritlemiseks oluline kaaluda hoolikalt faktilisi asjaolusid.

70. Minu arvates määravaks faktoriks diskrimineerimise tuvastamisel on see, et vallandamise ajendiks on olnud kas olemasolev või üksnes tulevane emadus. Eesmärgiks ei ole „kaitsta” määramatu aja jooksul niisuguse vallandamise vastu kõiki fertiilses eas või lapsesaamissooviga naisi, või neid, kes on alustanud pikka ja valulikku kunstliku viljastamise protsessi, vaid hoopis vältida tööandja tegevust, mis oleks vastuolus meeste ja naiste võrdse kohtlemise põhimõttega või kogu kaasaegset ühiskonda puudutava soojätkamise kaitse põhieesmärgiga.

VI. Ettepanek

71. Eespool esitatud kaalutlustest tulenevalt teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberster Gerichtshofi eelotsuse küsimusele järgmiselt: „1) in vitro viljastamise läbi teinud töötaja ei ole „rase töötaja” direktiivi 92/85/EMÜ artikli 2 punkti a esimese lauseosa tähenduses, kui vallandamise hetkel olid tema munarakud laboratooriumis küll viljastatud, kuid ei olnud tema kehasse siirdatud; 2) vaatamata sellele on niisuguse töötaja vallandamine diskrimineeriv ja seega vastuolus direktiiviga 76/207/EMÜ, kui ilmneb, et vallandamise ajendiks oli tema eriomane seisund või tulevane emadus.”

( 1 ) Algkeel: hispaania.

( 2 ) Pline l’Ancien, Histoire naturelle, VII kd, v, Ed. Firmin-Didot, Pariis, 1883, lk 286.

( 3 ) Van Gennep, A., Les rites de passage, Ed. A. et J. Picard, 1992.

( 4 ) Balzac, H., Mémoires de deux jeunes mariées, XXVIII, Kogutud teosed, Pariis, 1867, lk 124.

( 5 ) Maal, mida võib imetleda Madridi Prado muuseumis.

( 6 ) Nõukogu 19. oktoobri 1992. aasta direktiiv 92/85/EMÜ rasedate, hiljuti sünnitanud ja rinnaga toitvate töötajate tööohutuse ja töötervishoiu parandamise meetmete kehtestamise kohta (EÜT L 348, lk 1–8; ELT eriväljaanne 05/02, lk 110).

( 7 ) Nõukogu 9. veebruari 1976. aasta direktiiv 76/207/EMÜ meeste ja naiste võrdse kohtlemise põhimõtte rakendamise kohta seoses töö saamise, kutseõppe ja edutamisega ning töötingimustega (EÜT L 39, lk 40–42; ELT eriväljaanne 05/01, lk 187).

( 8 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 23. septembri 2002. aasta direktiiv, millega muudetakse nõukogu direktiivi 76/207/EMÜ meeste ja naiste võrdse kohtlemise põhimõtte rakendamise kohta seoses töö saamise, kutseõppe ja edutamisega ning töötingimustega (EÜT L 269, lk 15; ELT eriväljaanne 05/04, lk 255).

( 9 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 5. juuli 2006. aasta direktiiv meeste ja naiste võrdsete võimaluste ja võrdse kohtlemise põhimõtte rakendamise kohta tööhõive ja elukutse küsimustes (uuestisõnastamine) (ELT L 204, lk 23).

( 10 ) Eelotsusetaotluses on kirjas, et Mayrit viljastati veel kahel korral kunstlikult, kuigi kuupäeva ei ole märgitud.

( 11 ) „[…] v.a erijuhtudel, mis ei ole seotud nende olukorraga ja mis on lubatud siseriiklike õigusaktide ja/või tavade alusel ning võimaluse korral tingimusel, et pädev ametiasutus on andnud oma nõusoleku” (artkli 10 lõige 1).

( 12 ) Allikas: Encyclopaedia Universalis, sõna „embryologie”.

( 13 ) Nende andmete allikaks on Encyclopedia Britannica, otsisõna „pregnancy”, lk 675.

( 14 ) Põhjuseid on selgitatud eespool ning mõlema sündmuse vahele jääb viis kuni kuus päeva.

( 15 ) Deklaratsioon on avaldatud väljaandes „Recommendations on Ethical Issues in Obstetrics and Gynecology by the FIGO Commitee for the Study of Ethical Aspects of Human Reproduction” (november 2006): http://www.figo.org/about_guidelines.asp

( 16 ) Mayri tehtud in vitro viljastamine on üks kõige enam kasutatavatest kunstliku viljastamise tehnikatest ja see koosneb mitmest faasist: 1. Munasarjade stimuleerimine hormoonidega lihasesiseste või nahaaluste süstide abil, kutsumaks samaaegselt esile mitme munaraku ovulatsiooni (see on vajalik, sest kõikidest munarakkudest ei saa siirdamiskõlblikke embrüoid). 2. Transvaginaalse punktsiooni käigus kogutakse ultraheliga toimingut jälgides munarakud; see lokaalse anesteesia all tehtav protseduur kestab umbes 15 minutit, ja patsient saab koju 20–30 minuti pärast. 3. Embrüo in vitro arendamine: kogutud munarakud viiakse kokku puhastatud spermatosoididega; viljastumist kontrollitakse järgmisel päeval. Embrüoid hoitakse seejärel arenguks ideaalses keskkonnas. 4. Viljastatud munarakud siirdatakse naise suguelunditesse (emakas või munajuhad); sõltuvalt embrüode omadustest on selle protseduuri läbiviimiseks kõige sobivam aeg 2–6 päeva pärast munarakkude viljastamist; siirdatud embrüode arv varieerub sõltuvalt eri asjaoludest, keskmiselt siirdatakse 2 või 3 embrüod. 5. Sobiva arvu embrüode siirdamisel üle jäänud embrüod külmutatakse. (Allikas: Instituto Valenciano de Infertilidad, http://www.ivi.es/tratamientos/fecundacion.htm)

( 17 ) Pascual, J.A., La Historia como pretexto,10. märtsi 2002 kõne tema avalikul vastuvõtul Real Academia Española’s, Madrid, 2002, lk 82. Ta lisab, et akadeemia sõnaraamat on kättesaadav kõigile pea igas kohas, sh isegi Vetusta linnas, kuna L. Alas „Clarín” paigutab oma suurepärases romaanis La Regenta, G. Sobejano eessõna, 5. tr, Ed. Castalia, Madrid, I kd, lk 254, ühe sõnaraamatu selle linna kasiinosse. Täpsemalt määratleb Real Academia de la Lengua Española sõnaraamat raseduse kui „raseda naise seisund” ja Dictionnaire de l'Académie francaise kui „raseda naise seisund, selle seisundi kestus”.

( 18 ) Tema kirjalike märkuste punkt 5.

( 19 ) Kohtuotsus C-394/96, EKL 1998, lk I-4185.

( 20 ) Kohtuotsus C-109/00, EKL 2001, lk I-6993.

( 21 ) Sarnane on nimetatud kohtuasjades 5.2.1998 ja 10.5.2001 tehtud ettepanekutes sisalduv käsitlus.

( 22 ) 19. veebruari 2004. aasta seaduse nr 40 artikkel 14, nagu viitab Itaalia valitsus oma märkuste punktis 19. Tegemist on üldise keeluga, millest erandeid tehakse vaid vääramatu jõu puhul.

( 23 ) Boletin Oficial Del Estado, 27.5.2006.

( 24 ) Prantsuse seadusandja püsib samal liinil, kuna Code de la santé publique’i artikkel L. 2141-4 (lisatud 6. augusti 2004. aasta seadusega) kohustab embrüote säilitamiseks kumbagi asjaomase paari osapoolt (või elus olevat osapoolt, kui teine on surnud) andma iga-aastaselt teada, kas „lapsesaamise soov” on alles, vastasel juhul hävitatakse munarakud viie aasta möödudes.

( 25 ) Gorelli Hernández, J., „Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia”, avaldatud väljaandes Revista Española de Derecho del Trabajo nr 97, 1999, lk 729, leiab, et direktiivi 92/85 artiklis 10 ei piirduta vaid diskrimineeriva vallandamise keelamisega, vaid keelatakse igasugune vallandamine raseduse ja sünnituspuhkuse ajal. Artikli 10 kohane keeld on küll üldine ja tingimusteta, kuid sellel on siiski teatud seos soolise diskrimineerimise keeluga, kuna seal lubatakse vallandada „erijuhtudel, mis ei ole seotud raseda, hiljuti sünnitanud või rinnaga toitva töötaja olukorraga”.

( 26 ) Rodríguez Piñero, M., „Discriminación, igualdad de trato y acción positiva”, avaldatud koondväljaandes La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, lk 105; leiab, et sellega tahetakse lisada meeste ja naiste võrdse kohtlemise põhimõttele paindlikkust.

( 27 ) Kohtuotsus C-345/89, EKL 1991, lk I-4047. Vt ka 3. veebruari 1994. aasta otsus kohtuasjas C-13/93: Minne (EKL 1994, lk I-371).

( 28 ) Kohtujurist Tesauro 24. jaanuari 1991. aasta ettepanek.

( 29 ) Nii üritatakse kõrvaldada meetmed, mille näilise kaitse taha on varjatud naisi kahjustav seksistlik käsitlus, ja mis takistavad nende pääsu tööturule ja kutsetegevust tavapärastel tingimustel. Selles osas sedastas Hispaania Tribunal Constitucional (konstitutsioonikohus) oma otsuses 229/1992, et kaevandussektoris naiste töötamise keeld on vastuolus põhiseadusega, leides, et tegemist on pigem stereotüübi (naissugupoole väidetav nõrkus) kui tõeliste loomulike või bioloogiliste erisuste .alusel kehtestatud keeluga, millest tuleneb naiste diskrimineerimine.

( 30 ) Nii kehtestab direktiivi 92/85 artikkel 7, et naiste öötöö keelu aluseks on niisuguse arstitõendi esitamine, kus on märgitud, et meede on asjaomase töötaja tööohutuse ja töötervishoiu seisukohalt vältimatu.

( 31 ) Kohtuotsus C-421/92, EKL 1994, lk I-1657.

( 32 ) Kohtuotsus C-32/93, EKL 1994, lk I-3567.

( 33 ) Kohtuotsus C-179/88, EKL 1990, lk I-3979.

( 34 ) Sama kuupäeva kohtuotsuses C-177/88: Dekker, anti niisugune tõlgendus olukorras, kus oli keeldutud rasedat tööle võtmast (EKL 1990, lk I-3941).

( 35 ) 18. veebruari 1997. aasta ettepanek.

( 36 ) Kohtuotsus C-400/95, EKL 1997, lk I-2757.

( 37 ) Kohtuotsus C-66/96, EKL 1998, lk I-7327.

( 38 ) Kohtuotsus C-116/06.

( 39 ) Kohtuotsus C-460/06.

( 40 ) Finley, L. M., „Trascending equality theory: a way out of the maternity and the workplace debate”, Columbia Law Review, kd. 86, 1118, lk 1119.

( 41 ) Seepärast on oluline nende põhjendus. Bramforth, N., „The treatment of pregnancy under European Community sex discrimination law”, European Public Law nr 1, 1995, lk 61, rõhutab Dekker ja Hertz kohtupraktikat kommenteerides seda, et Euroopa Kohus on kaalunud tööandja põhjendusi (st tema motiive) raseda vallandamiseks, kuna need mõjutavad hinnangut, kas vallandamine kujutab endast otsest diskrimineerimist direktiivi tähenduses. Tuleb rõhutada, kui suur tähtsus on vallandamise aluste selgitamisel, kuna asjakohase hinnangu alusel võib lisaks kõnealuse kaitse kohaldamisala piiritlemisele vältida ka liiast takerdumist soolist võrdõiguslikkust puudutavasse arutlusse ja keelekasutusse, mis Lucinda M. Finley arvates tuleneb rassilist diskrimineerimist käsitlevatest vaidlustest ehkki see ei sobi kirjeldama valdavat osa tänapäeva naiste probleeme, kes on saavutanud tuntava edu varasemalt meestele hoitud valdkondades ja privileegides (op. cit., lk 1164).

( 42 ) Kostjaks olev ettevõte vaidleb vastu sellele, nagu Mayr oleks vallandatud tema tulevase raseduse tõttu, kuna ta ei olnud ettevõtet sellest olukorrast teavitanud. Siseriikliku kohtu ülesanne on siiski uurida seda väidet, kuid Mayr oli jäänud haiguspuhkusele munasarja punktsiooni ajaks (kaks päeva enne vallandamist), nii et ettevõte võis olla teadlik tema seisundist. Nõukogu 15. detsembri 1997. aasta direktiivi 97/80/EÜ soolise diskrimineerimise juhtude tõendamiskohustuse kohta kohaselt peab Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG tõendama, et tema otsusega ei rikutud võrdse kohtlemise põhimõtet.