27.

Kostjad esitasid Court of Appeal’ile apellatsioonkaebuse. Hagejad esitasid kõnealusele kohtule vastuapellatsioonkaebuse High Court’i esimese kohtuotsuse peale, mille kohaselt tekitavad uue sildiga varustatud pakendid ulatuslikku ja suurt vastumeelsust. Court of Appeal kinnitas seda seisukohta, järeldades, et kui paralleelimportijad ei saaks tooteid ümber pakendada, oleks see neile oluliseks müügitakistuseks. High Court’i teise kohtuotsuse peale esitatud apellatsioonkaebuse puhul avaldas Court of Appeal küll jõuliselt mingeid iseenda seisukohti, kuid järeldas, et teatavad õigusnormid ei ole üheselt mõistetavad. ( 30 ) Eelkõige tekitasid tema jaoks jätkuvalt kahtlust sõna „vajalik” tähendus, tõendamiskoormis ja teatamata jätmise tagajärjed. Sellest tulenevalt esitas ta järgmised küsimused: „Ümberpakendatud tooted 1. Kui paralleelimportija turustab ühes liikmesriigis teisest liikmesriigist imporditud ravimit, mis on algupärases sisepakendis, kuid uues välispakendis, millele on trükitud kiri importiva liikmesriigi keeles („ümberpakendatud toode”), siis: a) kas importija on kohustatud tõendama, et uus pakend vastab kõigile [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud tingimustele, või peab kaubamärgi omanik tõendama, et neid tingimusi ei ole täidetud, või on tõendamiskoormis erinevate tingimuste puhul erinev, ning kui jah, siis mil viisil? b) kas [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud esimene tingimus, nagu seda on tõlgendatud [kohtuotsuses Pharmacia & Upjohn] ( 31 ) ning [kohtuotsuses Boehringer I], nimelt et tuleb tõendada, et toote ümberpakendamine on vajalik selleks, et toote tegelik turulepääs ei oleks takistatud, kehtib üksnes välispakendi vahetamise teel ümberpakendamise kohta (nagu on sedastanud EFTA kohus kohtuasjas E-3/02: Paranova vs. Merck) või kehtib see ka välispakendi vahetamise teel ümberpakendamise spetsiifilise viisi ja stiili suhtes, mida importija kasutas, ning kui jah, siis kuidas? c) kas [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud neljandat tingimust, nimelt seda, mille kohaselt ümberpakendatud toote esitus ei või olla selline, mis võib kahjustada kaubamärgi või kaubamärgi omaniku mainet, rikutakse üksnes juhul, kui pakend on katkine, halva kvaliteediga või määrdunud, või laieneb see tingimus kõigele, mis kahjustab kaubamärgi mainet? d) kui vastus küsimusele 1c on selline, et neljanda tingimuse rikkumisega on tegemist kõige sellise puhul, mis kahjustab kaubamärgi mainet ja kui i) kaubamärki ei ole uuele väliskarbile märgitud (debranding) või ii) paralleelimportija märgib karbile kas oma logo või kasutab oma kujundust (house-style) või kujundit (get-up) või kasutab paljude erinevate toodete jaoks mõeldud oma kujundit (cobranding), siis kas sellise karpide kujundamisega kahjustatakse kaubamärgi mainet või kas sel juhul on tegemist faktiküsimusega, mida hindab siseriiklik kohus? e) kui vastus küsimusele 1d on selline, et tegemist on faktiküsimusega, siis kellel lasub tõendamiskoormis? Uue sildiga varustatud tooted 2. Kui paralleelimportija turustab ühes liikmesriigis teisest liikmesriigist imporditud ravimit selle algupärases sise- ja välispakendis, millele ta on kinnitanud importiva liikmesriigi keeles trükitud täiendava sildi („uue sildiga varustatud toode”): a) siis kas [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] kehtestatud viis tingimust üldse kohalduvad? b) kui vastus küsimusele 2a on jaatav, siis kas importija peab tõendama, et ümberpakendamine uue sildiga varustamise teel vastab kõigile [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] kehtestatud tingimustele või peab kaubamärgi omanik tõendama, et neid tingimusi ei ole täidetud, või on tõendamiskoormis erinevate tingimuste puhul erinev? c) kui vastus küsimusele 2a on jaatav, siis kas [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud esimene tingimus, nagu seda on tõlgendatud [kohtuotsuses Pharmacia & Upjohn] ja [kohtuotsuses Boehringer I], nimelt et tuleb tõendada, et toote ümberpakendamine on vajalik selleks, et toote tegelik turulepääs ei oleks takistatud, kehtib üksnes uue sildiga varustamise fakti suhtes või kehtib see ka selle spetsiifilise viisi ja stiili suhtes, mida paralleelimportija selleks kasutas? d) kui vastus küsimusele 2a on jaatav, siis kas [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud neljandat tingimust, mille kohaselt ümberpakendatud toote esitus ei või olla selline, mis võib kahjustada kaubamärgi või kaubamärgi omaniku mainet, rikutakse ainult juhul, kui pakend on katkine, halva kvaliteediga või määrdunud, või laieneb see tingimus kõigele, mis kahjustab kaubamärgi mainet? e) kui vastus küsimusele 2a on jaatav ning küsimusele 2d antud vastuse kohaselt rikutakse neljandat tingimust kõigega, mis kahjustab kaubamärgi mainet, siis kas kaubamärgi mainet kahjustab see, kui i) lisasilt on paigutatud nii, et see varjab kas täielikult või osaliselt ühe omaniku kaubamärkidest või ii) lisasildil ei ole mainitud, et kõnealune kaubamärk kuulub selle kaubamärgi omanikule või iii) paralleelimportija nimi on trükitud suurtähtedega? Teade 3. Kui paralleelimportija ei ole ümberpakendatud toote kohta teadet edastanud, nagu nõuab [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud viies tingimus, ning on järelikult üksnes sel põhjusel omaniku kaubamärgiõigusi rikkunud, siis: a) kas iga järgnev selle toote importimise juhtum on rikkumine või rikub importija kaubamärgiõigusi vaid hetkeni, mil nende omanik saab tootest teadlikuks ning kohaldatav etteteatamistähtaeg on lõppenud? b) kas kaubamärgi omanik võib importija poolt toime pandud rikkumisjuhtumite korral nõuda rahalist hüvitist (s.t kahju hüvitamist või rikkumisega saadud kogu kasu üleandmist) samal alusel kui võltsitud kaupade puhul? c) kas importija poolt kaubamärgi omanikule selliste rikkumisjuhtumite korral rahalise hüvitise maksmise suhtes kehtib proportsionaalsuse põhimõte? d) kui ei, siis mille alusel tuleks selline hüvitis kindlaks määrata, arvestades, et kõnealuseid tooteid viis EMP-s turule kaubamärgi omanik või tehti seda tema nõusolekul?”