Seda hinnangut ei mõjuta asjaolu, et EÜ artikli 226 esimese lõigu alusel esitatud komisjoni põhjendatud arvamus ei kujuta endast õigusakti, mille eesmärk on luua siduvaid õiguslikke tagajärgi kolmandatele isikutele, ja seega ei ole nimetatud arvamus akt, mille peale saab esitada tühistamishagi.

Järelikult on nii, et kuigi komisjonil on EÜ artikli 226 tulenevate volituste raames õigus vabalt otsustada, kas ta esitab liikmesriigi vastu kohustuste rikkumise hagi või mitte, ilma et ta peaks oma valikut põhjendama, ja kuigi ta võib seega samadel asjaoludel saata liikmesriigile oma volituste teostamise raames põhjendatud arvamuse, ei saa välistada, et täiesti erandlikel juhtudel võib isik tõendada, et see põhjendatud arvamus on õigusvastane õigusnormi sellise piisavalt selge rikkumise tõttu, mis võib talle kahju tekitada.

Sõltumata küsimusest, kas tegemist on vaidlustatava aktiga, mille peale saab tühistamishagi esitada, saab seega institutsiooni mis tahes akti peale, mille institutsioon on vastu võtnud kaalutlusõigust teostades, põhimõtteliselt esitada kahju hüvitamise hagi. Institutsioonile kuuluva kaalutlusõiguse tulemusel ei vabane ta kohustusest tegutseda kooskõlas nii niisuguste ülimuslike õigusnormidega nagu asutamisleping ja ühenduse õiguse üldpõhimõtted, kui ka asjakohaste teiseste õigusnormidega. Kui selle akti õiguspärasus vaidlustatakse kahju hüvitamise nõudes, antakse hinnang õiguspärasusele nimetatud institutsiooni kohustustest lähtudes. Vastupidine lähenemine läheks vastuollu õigusel põhineva ühendusega ja jätaks kahju hüvitamise hagi ilma selle kasulikust mõjust, kuna see lähenemisviis takistaks kohtul niisuguse hagi raames institutsiooni akti õiguspärasust hinnata.

Kahju hüvitamise hagi on iseseisev hagi, millel on muude õiguskaitsevahendite hulgas konkreetne eesmärk. Selle hagi ese on nõue hüvitada kahju, mis tuleneb aktist või õigusvastasest käitumisest, mida saab institutsioonile süüks panna.

Õigusakti õigusvastasuse korral on ühenduse lepinguvälise vastutuse tekkimise eeldus isikutele õigusi andva õigusnormi piisavalt selge rikkumise esinemine. Mis puudutab seda tingimust, siis otsustav kriteerium selleks, et pidada ühenduse õiguse rikkumist piisavalt selgeks, on see, et ühenduse institutsioon on ilmselgelt ja oluliselt eiranud oma kaalutlusõiguse piire.

EÜ artiklis 226 ette nähtud liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses on Euroopa Kohtul ainupädevus tuvastada, et liikmesriik on rikkunud ühenduse õigusest tulenevaid kohustusi. Kuigi komisjonil on seega õigus vabalt otsustada liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluse algatamise vajaduse üle, ei ole tal võimalik niisugust kohustuste rikkumist siduval viisil tuvastada. Kuna komisjon piirdub põhjendatud arvamuses üksnes seisukoha võtmisega liikmesriigi poolt ühenduse õigusest tulenevate kohustuste rikkumise kohta, ei saa arvamuse vastuvõtmine kaasa tuua isikutele õigusi andva õigusnormi piisavalt selget rikkumist. Seetõttu ei saa komisjoni poolt põhjendatud arvamuses võetud väär seisukoht ühenduse õiguse ulatuse kohta kujutada endast piisavalt selget rikkumist, mis võib kaasa tuua ühenduse vastutuse.

Seevastu juhul, kui põhjendatud arvamuses esitatud hinnangud lähevad kaugemale liikmesriigi kohustuste rikkumise olemasolu kindlakstegemisest või kui komisjon ületab muu tegevusega liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses talle antud pädevust, näiteks avalikustab õigusvastaselt ärisaladuse või isiku mainet kahjustava teabe, võivad need hinnangud või see tegevus kujutada endast rikkumist, mis võib kaasa tuua ühenduse vastutuse.

(vt punktid 74–78)