KOHTUJURISTI SEISUKOHT

YVES BOT

esitatud 7. detsembril 20101( )

Kohtuasi C‑491/10 PPU

Joseba Andoni Aguirre Zarraga

versus

Simone Pelz

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberlandesgericht Celle (Saksamaa))

Eelotsuse kiirmenetlus – Õigusalane koostöö tsiviilasjades – Määrus (EÜ) nr 2201/2003 – Esialgne isikuhooldusõigus – Lapserööv – Tõendatud kohtuotsus, millega määratakse lapse tagasitoomine ja mis tehti pärast lapse tagasitoomisest keeldumise kohtuotsuse vastuvõtmist – Tõendi väljastamise tingimused – Lapse võimalus ära kuulatud saada – Põhiõiguste harta – Lapse ärakuulamine kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtuasustuste poolt menetluse raames, mille tulemusena tehti lapse tagasitoomisest keeldumise kohtuotsus – Kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtu õigus vaielda vastu sellise kohtuotsuse täitmisele pööramisele, millega määratakse lapse tagasitoomine ja mis tehti pärast lapse tagasitoomisest keeldumise kohtuotsuse vastuvõtmist

1. Lahutava abielupaari tülid ühiste laste saatuse küsimuses võivad olla nendele lastele valulikuks ja isegi traumeerivaks katsumuseks. Katsumus võib olla veelgi valulikum ja traumeerivam, kui segaabielupaari korral lahkub üks vanem, kes ei aktsepteeri meetmeid, mille võttis laste suhtes selle liikmesriigi kohus, kus paar elas, lastega oma päritoluliikmesriiki ning püüab saavutada, et selle viimase riigi kohtud teeksid vastupidise otsuse. Kui see tal korda läheb, reguleerivad laste olukorda vastuolulised kohtuotsused, mis toob kõige sagedamini kaasa kas igasuguste või normaalsete suhete katkemise teise vanemaga pikemaks või lühemaks ajaks.

2. Lastele niisuguse käitumisega tekitatava kahju suurus on sundinud riike – esialgu konventsiooniga, st 25. oktoobri 1980. aasta Haagi konventsiooniga,( ) seejärel Euroopa Liidu raames konventsiooniga ja siis määrustega – kehtestama erinevate riikide kohtute vahelise koostöö süsteeme, mille eesmärk on tagada juhul, kui üks vanem viib lapse õigusvastaselt ära või peab teda kinni, tema tagasitoomise nii kiiresti kui võimalik kohta, kus ta elas enne röövimist.

3. Käesoleval juhul asjakohane nõukogu määrus (EÜ) nr 2201/2003( ) näeb samuti ette süsteemi, milles lapse elukohajärgsel kohtul on juhul, kui selle liikmesriigi kohus, kuhu laps õigusvastaselt ära viidi, teeb otsuse vaielda vastu lapse tagasitoomisele, teatavas mõttes lõpliku otsuse tegemise õigus ning ta võib määrata lapse tagasitoomise automaatselt täitmisele pööratava täitedokumendiga, mida ei saa teistes liikmesriikides vaidlustada.

4. Kohtuotsus on niiviisi tugevdatud korras täitmisele pööratav, kui selle otsuse teinud kohus väljastab tõendi, milles kinnitab eelkõige, et lapsele oli antud võimalus ära kuulatud saada, välja arvatud juhul, kui tema vanus või küpsusaste seda ei võimaldanud, ning et kohus võttis arvesse asjaolusid, millest lähtus selle koha kohus, kuhu laps õigusvastaselt ära viidi, kui tegi lapse tagasitoomisest keeldumise otsuse.

5. Nõnda tõendatud kohtuotsuste täitmisele pööramisel on juba mitu korda üles kerkinud tõlgendamisraskusi, mis on võimaldanud Euroopa Kohtul kinnitada ja täpsustada nende otsuste erilist täitmisele pööratavust.( ) Näiteks eespool viidatud kohtuotsuses Povse leidis Euroopa Kohus, et vastavalt pädevuse jaotumisele kohtuotsuse päritoluliikmesriigi ja kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtute vahel saab viimane ainult tõdeda, et tõendatud kohtuotsus on täitmisele pööratav, kusjuures tõendit saab vaidlustada üksnes kohtuotsuse päritoluliikmesriigis.( )

6. Käesolevas kohtuasjas soovib Oberlandesgericht Celle (Saksamaa) teada, kas hoolimata sellest, et tõendatud kohtuotsus on eriliselt täitmisele pööratav, võib ta vastu vaielda selle täitmisele, kui on eriti tõsiselt rikutud lapse põhiõigust, st teda ei kuulatud ära, rikkudes nii määruse nr 2201/2003 sätteid, tõlgendatuna kooskõlas Euroopa Liidu põhiõiguste hartaga (edaspidi „põhiõiguste harta”). Teise võimalusena küsib ta, mil määral peab ta niisugust kohtuotsust täitma, kui sellega kaasas olev tõend sisaldab väidet, mis on lapse ärakuulamise osas ilmselgelt väär.

7. Eelotsusetaotluse esitanud kohus on lisaks täpsustanud, et ta ei taotle eelotsuse kiirmenetluse kohaldamist, sest need kaks küsimust on põhimõttelised ning neid tuleks analüüsida põhjaliku eelotsusemenetluse raames.

8. Euroopa Kohus leidis talle Euroopa Kohtu kodukorra artikli 104b lõike 1 kolmanda ja viimase lõiguga antud pädevuse alusel siiski, et kiirmenetluse kohaldamise tingimused olid täidetud, ning otsustas lahendada käesoleva kohtuasja kiirmenetluses.

9. Ma soovitan käesolevas seisukohas Euroopa Kohtul teha enne eelotsuse küsimuste analüüsimist otsuse selle kohta, kas eeldus, millel need küsimused rajanevad, on põhjendatud. Nendes küsimustes lähtutakse nimelt eeldusest, et lapsel ei olnud võimalust ära kuulatud saada – vastupidi sellele, mida on märgitud tõendis, mis on kaasas kohtuotsusega, millega määrati tema tagasitoomine, ning et järelikult ei järginud kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus tingimusi, mis peavad olema täidetud, et sellise tõendi võiks väljastada.

10. Kuigi kohtutoimikust ilmneb tõesti, et see kohus ei saanud last ära kuulata, selgub sellest siiski ka, et ta kuulati ära kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtute taotlusel menetluses, milles tehti lapse tagasitoomisest keeldumise kohtuotsus, ning arvamusele, mida laps avaldas sellel ärakuulamisel, viidati vaidlusaluses tõendatud kohtuotsuses.

11. Seepärast soovitan käesolevas seisukohas Euroopa Kohtul analüüsida kõigepealt eelotsusetaotluse esitanud kohtu eelduse põhjendatust ning otsustada, kas sellises olukorras on täidetud tingimus, mille kohaselt võib kohtuotsust, millega määratakse lapse tagasitoomine, tõendada ainult siis, kui lapsele oli antud võimalus ära kuulatud saada.

12. Esitan põhjused, miks tuleb minu arvates asuda seisukohale, et seda tingimust järgiti.

13. Seejärel näitan täiendava võimalusena, et isegi eeldusel, et see tingimus ei olnud täidetud, ei saa taotluse saanud liikmesriigi kohus vastu vaielda tõendatud kohtuotsuse täitmisele. Meenutan, et asjaomaste liikmesriikide kohtute pädevuse range lahutatuse tõttu kuuluvad niisugust kohtuotsust ja vastavalt määruse nr 2201/2003 artiklile 42 väljastatud tõendit käsitlevad vaidlustused kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohtute ainupädevusse.

I – Õiguslik raamistik

14. Asjakohasteks õigusaktideks on 1980. aasta Haagi konventsioon, määrus nr 2201/2003 ja põhiõiguste harta.

15. 1980. aasta Haagi konventsiooni, mis jõustus 1. detsembril 1983, on ratifitseerinud kõik liikmesriigid. Seda kohaldatakse nende vahel edasi, kuid selle sätteid täiendab määrus nr 2201/2003. Määrus on liikmesriikidevahelistes suhetes konventsiooni suhtes ülimuslik.( )

A – 1980. aasta Haagi konventsioon

16. 1980. aasta Haagi konventsioonis on lähtutud eeldusest, et alaealise igasuguse järsu minemaviimisega tema alalisest elukohast ilma selle isiku nõusolekuta, kellel on alaealise suhtes isikuhooldusõigus, kahjustatakse tõsiselt lapse huve ja see kujutab endast õigusrikkumist, millele tuleb teha viivitamatult lõpp, analüüsimata vanematevahelise vaidluse sisulisi küsimusi.

17. Nimetatud konventsiooni eesmärk on selle artikli 1 järgi seega tagada, et teistes osalisriikides järgitakse tõesti teatud osalisriigis eksisteerivaid isikuhooldusõigusi ning et õigusvastaselt äraviidud või kinnihoitav laps tuuakse viivitamatult tagasi sellesse riiki.

18. Selle konventsiooni artikli 3 kohaselt peetakse lapse äraviimist õigusvastaseks, kui see on vastuolus isikule vahetult enne lapse äraviimist tema alalise elukoha riigi seaduse alusel või selle riigi kohtuotsusega antud isikuhooldusõigusega.

19. Kõikides isikuhooldusõigust käsitlevates küsimustes on ülimuslikud „lapse huvid”. Lapsel on õigus stabiilsusele, ta peab saama jääda oma alalisse elukohta, mida peetakse tema tasakaalu ja arengu üheks peamiseks alustalaks. Ta ei ole ese, mida vanemad võivad omavahelise tüli korral ära kasutada.

20. Nii et kui tuvastatakse õigusvastane äraviimine, määratakse lapse viivitamatult tema alalisse elukohta tagasi toomine. Tagasitoomise kohtuotsus on niisiis lahutatud isikuhooldusõiguse andmisest – küsimus, mida suudab kõige paremini hinnata alalise elukoha kohus.

21. 1980. aasta Haagi konventsiooni artikkel 12 sätestab:

„Kui lapse äraviimine või kinnihoidmine on õigusvastane artikli 3 järgi ja kohtu‑ või haldusmenetluse alguseks lapse asukohariigis on lapse õigusvastasest äraviimisest või kinnihoidmisest möödunud alla aasta, nõuab asjaomane asutus lapse viivitamatut tagastamist.

Kui menetlust alustatakse pärast eelmises lõikes nimetatud aja möödumist, nõuab kohus või haldusasutus siiski lapse tagastamist, kui ei ole tõendatud, et laps on uue keskkonnaga kohanenud.

[...]”

22. Selle konventsiooni autorid soovisid siiski pehmendada peaaegu automaatse tagasitoomise süsteemi eranditega, mis võimaldavad võtta arvesse lapse huve ja juhtumi asjaolusid. Nii sätestab selle konventsiooni artikkel 13, et taotluse saanud riigi kohus või haldusasutus ei ole kohustatud tegema otsust, millega määratakse lapse tagasitoomine, kui lapse tagasitoomisele vastu vaidlev füüsiline või muu isik või asutus tõendab, et:

– lapse eest hoolitsenud vanem ei ole lapse äraviimise ajal teostanud oma isikuhooldusõigust või ta oli nõus või kiitis hiljem heaks lapse äraviimise või

– lapse tagasitoomine võib talle põhjustada füüsilisi või psüühilisi kannatusi või lapse asetada ebakindlasse olukorda või

– kui laps ei soovi tagasi tulla ning ta on jõudnud vanusesse ja küpsusesse, kus on õige tema arvamusega arvestada.

23. 1980. aasta Haagi konventsiooni ei kohaldata selle artikli 4 kohaselt, kui laps on saanud 16‑aastaseks. Lisaks võib konventsiooni artikli 20 järgi lapse tagasitoomisest artikli 12 alusel keelduda, kui seda ei luba taotluse saanud riigis inimõiguste ja põhivabaduste osas kehtivad aluspõhimõtted.

B – Määrus nr 2201/2003

24. Määrusega nr 2201/2003 püütakse nagu 1980. aasta Haagi konventsioonigagi hoida ära lapserööve, tagades röövitud lapse kiire tagasitoomise päritoluliikmesriiki. Määrus asetub vabadusel, turvalisusel ja õiglusel rajaneva ala raamistikku, mille nurgakiviks – nagu selle põhjenduses 2 meenutatud – on kohtuotsuste vastastikune tunnustamine.

25. Selleks soovis ühenduse seadusandja kehtestada järgmise süsteemi:

– pädevus jääb päritoluliikmesriigi kohtutele. Lapse õigusvastane äraviimine ei too iseenesest kaasa pädevuse üleminekut;

– taotluse saanud liikmesriigi kohtud peavad tagama lapse kiire tagasitoomise;

– kui taotluse saanud liikmesriigi kohus otsustab jätta määramata lapse tagasi toomine, peab ta oma otsuse ja kõik tõendid, mille põhjal see otsus tehti, edastama päritoluliikmesriigi pädevale kohtule ning need kaks kohut peavad tegema koostööd;

– kui päritoluliikmesriigi kohus määrab lapse tagasitoomise, on tema otsus juhul, kui see kohus on selle tõendanud, taotluse saanud liikmesriigis automaatselt täitmisele pööratav ning seal ei saa seda vaidlustada.

26. Määruse nr 2201/2003 põhjendus 17 on sõnastatud järgmiselt:

„Lapse ebaseadusliku äraviimise või kinnipidamise korral tuleks viivitamatult saavutada lapse tagastamine ja sel eesmärgil kohaldatakse jätkuvalt […] 1980. aasta Haagi konventsiooni, mida täiendavad käesoleva määruse sätted, eriti artikkel 11. Kohtud liikmesriigis, kuhu laps on ebaseaduslikult ära viidud või kus teda ebaseaduslikult kinni peetakse, peaksid saama konkreetsetel nõuetekohaselt põhjendatud juhtudel tema tagastamist vastustada. Sellise otsuse võiks asendada selle liikmesriigi kohtu hilisema otsusega, kus oli lapse alaline elukoht enne tema ebaseaduslikku äraviimist või kinnipidamist. Kui see otsus sisaldab lapse tagasitoomist, peaks tagasitoomine toimuma, ilma et liikmesriigis, kuhu laps on ära viidud või kus teda kinni peetakse, oleks otsuse tunnustamiseks ja täitmisele pööramiseks vaja erimenetlust.”

27. Selle määruse põhjenduse 21 kohaselt peaks „liikmesriigis tehtud kohtuotsuste tunnustamine ja täitmisele pööramine [...] põhinema vastastikuse usalduse põhimõttel ja mittetunnustamise põhjusi peaks olema võimalikult vähe”.

28. Määruse põhjenduse 23 järgi „tuleks kohtuotsused, mis käsitlevad suhtlusõigust ja lapse tagastamist ning mis on päritoluliikmesriigis vastavalt käesoleva määruse sätetele tõendatud, olema tunnustatavad ja täitmisele pööratavad kõikides teistes liikmesriikides ilma mingeid edasisi menetlusi nõudmata. Selliste kohtuotsuste täitmisele pööramise korda reguleerib jätkuvalt siseriiklik õigus”. Määruse nr 2201/2003 põhjenduses 24 on jätkatud, et „[k]ohtuotsuse täitmisele pööramise hõlbustamiseks antud tõend ei tohiks kuuluda edasikaebamisele. Seda tuleks parandada ainult juhul, kui tehtud on oluline viga, st juhul, kui see ei kajasta kohtuotsust nõuetekohaselt”.

29. Lisaks tunnistatakse selles määruses lapse ärakuulamise tähtsust. Selle põhjenduses 19 on märgitud, et „määruse kohaldamises on oluline roll lapse ärakuulamisel, kuigi käesolev dokument ei ole kavandatud muutma kohaldatavat siseriiklikku korda”.

30. Selle määruse põhjenduse 20 järgi võib „[l]apse ärakuulamine teises liikmesriigis [...] toimuda vastavalt korrale, mis on sätestatud nõukogu 28. mai 2001. aasta määruses (EÜ) nr 1206/2001 liikmesriikide kohtute vahelise koostöö kohta tõendite kogumisel tsiviil- ja kaubandusasjades[( )]”.

31. Lõpuks on määruse nr 2201/2003 põhjenduses 33 täpsustatud, et „määruses tunnustatakse põhiõigusi ja peetakse kinni [...] põhiõiguste harta põhimõtetest. Eeskätt püütakse sellega tagada lapse põhiõiguste austamist, mis on sätestatud [...] põhiõiguste harta artiklis 24”.

32. Need seadusandja erinevad kavatsused on määruse nr 2201/2003 artiklites ellu viidud järgmiselt.

33. Selle määruse artikli 2 punkti 11 kohaselt, milles on sisuliselt korratud 1980. aasta Haagi konventsioonis esitatud määratlust, on „ebaseaduslik[u] äraviimi[se] või kinnipidami[sega]” tegemist siis, kui sellega rikutakse kohtuotsusega saadud isikuhooldusõigust liikmesriigi seaduse alusel, kus laps alaliselt elas vahetult enne äraviimist või kinnipidamist, ning seda isikuhooldusõigust teostati tegelikult.

34. Nimetatud määruse artiklis 11 „Lapse tagasitoomine” on sätestatud:

„1. Kui isik, institutsioon või muu organ, kellel on eestkosteõigus, taotleb liikmesriigi pädevatelt asutustelt kohtuotsuse tegemist [1980. aasta Haagi konventsiooni] alusel, et saavutada lapse tagasitoomist, kes on ebaseaduslikult ära viidud või kinni peetud liikmesriigis, mis ei ole see liikmesriik, kus laps vahetult enne ebaseaduslikku äraviimist või kinnipidamist alaliselt elas, kohaldatakse lõikeid 2–8. [mõiste „eestkosteõigus” asemel on käesolevas kohtuotsuses edaspidi kasutatud täpsemat vastet „isikuhooldusõigus”]

2. 1980. aasta Haagi konventsiooni artiklite 12 ja 13 kohaldamisel tagatakse, et lapsele antakse menetluse käigus võimalus saada ära kuulatud, kui see ei osutu lapse vanust või küpsusastet arvestades sobimatuks.

3. Kohus, kellele on esitatud lõikes 1 nimetatud lapse tagasitoomise taotlus, tegutseb taotluse menetlemisel kiiresti, kasutades kõige kiiremat siseriiklikus õiguses sätestatud korda.

Ilma et see piiraks esimese lõigu kohaldamist, teeb kohus otsuse hiljemalt kuus nädalat pärast taotluse esitamist, kui see ei ole erandlike asjaolude tõttu võimatu.

4. Kohus ei saa keelduda lapse tagasitoomisest 1980. aasta Haagi konventsiooni artikli 13 [punkti] b alusel, kui ta on kindlaks teinud, et lapse kaitseks pärast tema tagasitoomist on tehtud piisavad korraldused.

[...]

6. Kui kohus on teinud tagasitoomisest keeldumise otsuse 1980. aasta Haagi konventsiooni artikli 13 kohaselt, peab kohus viivitamatult otse või oma keskasutuse kaudu edastama tagasitoomisest keeldumise otsuse ja kõigi asjakohaste dokumentide koopiad, eeskätt kohtuistungi protokolli ärakirja, siseriikliku õigusega määratud pädevale kohtule või keskasutusele liikmesriigis, kus laps vahetult enne ebaseaduslikku äraviimist või kinnipidamist alaliselt elas. Kohus peab kõik nimetatud dokumendid saama ühe kuu jooksul pärast tagasitoomisest keeldumise otsuse kuupäeva.

7. Kui üks osapooltest ei ole juba pöördunud kohtusse liikmesriigis, kus laps vahetult enne ebaseaduslikku äraviimist või kinnipidamist alaliselt elas, peab lõikes 6 nimetatud teabe saanud kohus või keskasutus sellest osapooltele teatama ja kutsuma neid vastavalt siseriiklikule õigusele esitama kohtule oma seisukoht kolme kuu jooksul alates teatamise kuupäevast, et kohus saaks lapse eestkosteõiguse küsimuse läbi vaadata.

Ilma et see piiraks käesolevas määruses sisalduvate kohtualluvust käsitlevate eeskirjade kohaldamist, lõpetab kohus menetluse, kui talle pole tähtajaks seisukohti esitatud.

8. 1980. aasta Haagi konventsiooni artikli 13 kohasest tagasitoomisest keeldumise otsusest olenemata on iga hilisem lapse tagasitoomist nõudev otsus, mille teeb vastavalt käesolevale määrusele pädev kohus, täitmisele pööratav vastavalt III peatüki 4. jaole lapse tagasitoomise tagamiseks.”

35. Määruse nr 2201/2003 artikkel 42, mis paikneb III peatüki 4. jaos, sätestab:

„1. Artikli 40 lõike 1 punktis b osutatud liikmesriigis tehtud täitmisele pööratava kohtuotsusega nõutavat lapse tagasitoomist tunnustatakse ja täidetakse teises liikmesriigis ilma täitmisotsuse vajaduseta ning ilma võimaluseta selle tunnustamist vastustada, kui kohtuotsus on päritoluliikmesriigis tõendatud vastavalt lõikele 2.

Isegi kui siseriiklik õigus ei näe ette artikli 11 lõike 8 punktis b osutatud lapse tagasitoomist nõudva kohtuotsuse täitmist seaduse alusel, olenemata kõigist kaebustest, võib otsuse teinud kohus kuulutada kohtuotsuse täitmisele pööratavaks.

2. Otsuse teinud kohtunik, kes on teinud artikli 40 lõike 1 punktis b osutatud otsuse, annab lõikes 1 osutatud tõendi ainult juhul, kui:

a) lapsele on antud võimalus ära kuulatud saada, välja arvatud juhul, kui tema vanuse või küpsusastme tõttu on ärakuulamist sobimatuks peetud;

b) kõigile osapooltele on antud võimalus ära kuulatud saada ning

c) kohus on otsust tehes arvesse võtnud vastavalt 1980. aasta Haagi konventsiooni artiklile 13 tehtud korralduse põhjuseid ja tõendeid.

Juhul, kui kohus või mõni muu asutus võtab meetmeid lapse turvalisuse tagamiseks pärast alalise elukoha liikmesriiki naasmist, peab tõend sisaldama selliste meetmete üksikasju.

Otsuse teinud kohtunik annab omal algatusel tõendi, kasutades IV lisa tüüpvormi (tõend lapse (laste) tagasitoomise kohta).

Tõend täidetakse kohtuotsuse keeles.”

36. Määruse nr 2201/2003 artikli 47 lõige 2 sätestab, et „[i]ga teise liikmesriigi kohtu tehtud kohtuotsust, mis kuulutatakse täidetavaks [...] või mida tõendatakse vastavalt [...] artikli 42 lõikele 1, täidetakse kohtuotsuse täitmise liikmesriigis samadel tingimustel, nagu see oleks tehtud selles liikmesriigis”.

C – Põhiõiguste harta

37. Põhiõiguste hartas, millel on ELL artikli 6 kohaselt aluslepingutega võrreldes samaväärne õigusjõud, on artiklis 24 lapse õigused sätestatud järgmiselt:

„1. Lastel on õigus heaoluks vajalikule kaitsele ja hoolitsusele. Lapsed võivad vabalt väljendada oma seisukohti. Neid seisukohti võetakse arvesse lapsega seotud küsimustes vastavalt tema vanusele ja küpsusele.

2. Kõikides lastega seotud toimingutes, mida teevad avalik-õiguslikud asutused või eraõiguslikud institutsioonid, tuleb esikohale seada lapse huvid.

3. Igal lapsel on õigus säilitada regulaarsed isiklikud suhted ja otsene kontakt oma mõlema vanemaga, kui see ei ole lapse huvidega vastuolus.”

II – Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused

38. Põhikohtuasja aluseks olevad faktilised asjaolud niisugustena, nagu neid on kirjeldanud eelotsusetaotluse esitanud kohus, võib kokku võtta järgmiselt.

39. J. A. Aguirre Zarraga ja S. Pelz abiellusid 25. septembril 1998 Erandios (Hispaania). Sellest abielust sündis 31. jaanuaril 2000 nende tütar Andrea. Vanemate ühine kodu asetses Sondkas (Hispaania).

40. Vanemad läksid lahku 2007. aasta lõpul. Kumbki esitas abielulahutuse avalduse ja nõudis, et talle antaks Andrea suhtes isikuhoolduse ainuõigus.

41. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao (Bilbao esimese astme kohus ja eeluurimiskohus nr 5, Hispaania) andis 12. mai 2008. aasta otsusega isikuhooldusõiguse esialgu isale. Andrea asus siis elama tema juurde. Andrea ema kolis 2008. aasta juunikuus Saksamaale. Kui lõppes 2008. aasta suvevaheaeg, mille jooksul oli Andrea emal külas, jättis viimane tütre enda juurde. Alates 2008. aasta 15. augustist elab Andrea seega ema juures Saksamaal. Samal päeval tegi Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao otsuse, millega keelas Andreal Hispaania territooriumilt lahkuda.

42. Andrea isa taotles seejärel 1980. aasta Haagi konventsiooni alusel tütre tagasitoomist Hispaaniasse. See taotlus jäeti rahuldamata 1. juuli 2009. aasta kohtuotsusega, mis tehti selle konventsiooni artikli 13 teise lõigu põhjal. Sel ajal toimunud Andrea ärakuulamisel selgus, et ta oli kindlalt ja kategooriliselt oma Hispaaniasse naasmise vastu. Ekspert, kelle kohus selle ärakuulamise tulemusena nimetas, tegi järelduse, et pidades silmas nii Andrea vanust kui ka küpsusastet, tuleb tema arvamust võtta arvesse.

43. Saksamaa justiitsministeerium edastas selle kohtuotsuse Hispaania keskasutusele 8. juuli 2009. aasta kirjaga.

44. Samal kuul jätkus isikuhooldusõiguse andmise menetlus Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbaos. See kohus leidis, et on tarvis teha uus ekspertiis ja kuulata isiklikult ära Andrea, ning määras kindlaks kuupäevad, mil nii üks kui teine peavad Bilbaos aset leidma. Ei Andrea ega tema ema ei tulnud ettenähtud aegadel kohale. Hispaania kohus ei rahuldanud ka taotlust, mille ema oli varem esitanud ning millega ta püüdis saada endale ja oma tütrele luba lahkuda pärast ekspertiisi ja Andrea ärakuulamist vabalt Hispaania territooriumilt. Samuti ei rahuldanud Hispaania kohus ema sõnaselget taotlust, et Andrea ärakuulamine toimuks videokonverentsi vormis.

45. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao andis 16. detsembri 2009. aasta otsusega lapse isale isikuhoolduse ainuõiguse.

46. Lapse ema kaebas selle kohtuotsuse edasi, väites eelkõige, et Andrea on tarvis ära kuulata. Audiencia Provincial de Biskaye (Biskaia provintsi apellatsioonikohus, Hispaania) jättis selle lapse ärakuulamise korraldamise taotluse 21. aprilli 2010. aasta otsusega rahuldamata.

47. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao tõendas 16. detsembri 2009. aasta kohtuotsuse 5. veebruaril 2010 määruse nr 2201/2003 artikli 42 alusel.

48. Lapse ema taotles omakorda, et ei antaks sundtäitmise korraldust ning et seda kohtuotsust ei tunnustataks.

49. Amtsgericht – Familiengericht – Celle (Celle esimese astme perekonnaasju arutav kohus, Saksamaa) rahuldas 28. aprilli 2010. aasta otsusega selle taotluse põhjendusel, et Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao ei olnud enne oma otsuse tegemist Andread ära kuulanud.

50. Lapse isa kaebas selle kohtuotsuse 18. juunil 2010 edasi.

51. Oberlandesgericht Celle, kellele see apellatsioonkaebus esitati, märgib, et tal tekivad järgmised küsimused.

52. Kuigi 16. detsembri 2009. aasta kohtuotsus on kohtuotsus, millega määratakse pärast lapse tagasitoomisest keeldumise kohtuotsust lapse tagasi toomine ning mille puhul ei ole kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtul põhimõtteliselt kontrollpädevust – nagu ilmneb eespool viidatud kohtuotsustest Rinau ja Povse – leiab ta, et põhiõiguste eriti tõsise rikkumise korral peaks tal olema iseseisev kontrollpädevus, et ta saaks vastu vaielda niisuguse kohtuotsuse täitmisele.

53. Oberlandesgericht Celle arvab nimelt, et asjaolu, et kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus ei kuulanud põhikohtuasjas Andreat ära, kujutab endast põhiõiguste harta artikli 24 lõike 1 rikkumist. Tegemist on rikkumisega, millel on niisugune tähtsus, et see õigustab määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 1 sellise tõlgenduse põhjal, mis on kooskõlas põhiõiguste hartaga, kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtu kontrollpädevuse tunnustamist.

54. Lisaks kerkib Oberlandesgericht Cellel küsimus, kas juhul, kui vaatamata põhiõiguse sellisele rikkumisele puudub kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtul mis tahes kontrollpädevus, saab talle olla siduv määruse nr 2201/2003 artikli 42 alusel koostatud tõend, mille sisu on ilmselgelt väär. Nii on see eelkõige käesolevas kohtuasjas, milles tõend sisaldab ilmselgelt väära väidet, st väidet, et Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao kuulas lapse ära.

55. Oberlandesgericht Celle otsustas seega menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

„1. Kas määruse nr 2201/2003 artikli 42 tõlgendamisel kooskõlas põhiõiguste hartaga on kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtul erandlikult tõsise põhiõiguste rikkumise korral kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohtuotsuses, mis tuleb täitmisele pöörata, iseseisev kontrollpädevus?

2. Kas kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohus on kohustatud päritoluliikmesriigi kohtuotsust täitma isegi siis, kui toimikust nähtuvalt sisaldab kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohtu poolt määruse nr 2201/2003 artikli 42 alusel väljastatud tõend ilmselgelt väära väidet?”

III – Minu analüüs

56. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib nende küsimustega kõigepealt teada, kas määrust nr 2201/2003 tuleb tõlgendada nii, et taotluse saanud liikmesriigi kohus võib vastu vaielda niisuguse kohtuotsuse täitmisele, millega määratakse lapse tagasitoomine ja mis on tehtud selle määruse artikli 11 lõike 8 alusel, kui ilmneb, et asjaomast last ei kuulatud ära, rikkudes sellega nimetatud määruse artiklit 42, tõlgendatuna kooskõlas põhiõiguste harta artiklis 24 sätestatud põhiõigusega. Seejärel küsib ta, kas juhul, kui vastus esimesele küsimusele on eitav, on see kohus kohustatud kohtuotsuse täitmisele pöörama, kui ilmneb, et asjaomasele kohtuotsusele lisatud tõend on ilmselgelt väär selles mõttes, et on valesti märgitud, et laps kuulati ära.

57. Need kaks küsimust põhinevad seega eeldusel, et lapsel ei olnud põhikohtuasjas võimalust ära kuulatud saada, nii et rikuti määruse nr 2201/2003 artiklit 42, tõlgendatuna põhiõiguste harta artiklist 24 lähtudes.

58. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu edastatud teabest ja kohtutoimikust ilmneb siiski, et Amtsgericht – Familiengericht – Celle kuulas lapse ära 20. märtsi 2009. aasta kohtuistungil menetluse raames, mille tulemusena tegi see kohus 1. juulil 2009 lapse tagasitoomisest keeldumise otsuse.

59. Ka selle otsuse analüüsist, mille Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao tegi 16. detsembril 2009 ja millega määrati pärast seda lapse tagasitoomisest keeldumise kohtuotsust lapse tagasitoomine, ilmneb, et see kohus võttis seda ärakuulamist arvesse ning esitas põhjused, miks ta leidis hoolimata lapse keeldumisest Hispaaniasse naasta, et tema tagasitoomine on lahendus, mis on kõige paremini alaealise huvidega kooskõlas.

60. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul ei võimalda see ärakuulamine ja viide sellele 16. detsembri 2009. aasta kohtuotsuses asuda seisukohale, et järgiti lapse põhiõigust, mida rakendab määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punkt a. Meenutagem, et selles õigusnormis on nähtud ette, et kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus, kes määrab vaatamata lapse tagasitoomisest keeldumise kohtuotsusele lapse tagasitoomise, saab oma otsust tõendada ja nii selle tugevdatud korras täitmisele pööratavaks muuta ainult siis, kui lapsel oli võimalus ära kuulatud saada, välja arvatud juhul, kui tema vanuse või küpsusastme tõttu on ärakuulamist sobimatuks peetud.

61. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu eeldus põhineb seega määruse nr 2201/2003 artikli 42 tõlgendusel, mille kohaselt ei tohi kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus piirduda viitamisega lapse ärakuulamisele, mille viisid läbi taotluse saanud riigi kohtuasutused menetluse raames, mille tulemusena tehti lapse tagasitoomisest keeldumise otsus, vaid peaks ise lapse uuesti ära kuulama, vastasel juhul rikutakse tõsiselt tema põhiõigust, mis on sätestatud põhiõiguste harta artiklis 24.

62. Minu meelest on väga oluline, et Euroopa Kohus teeks enne eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimuste analüüsimist otsuse selle kohta, kas niisugune eeldus on õige, sest esiteks sõltub sellest nende küsimuste asjakohasus ning teiseks puudutab see määrusega nr 2201/2003 ette nähtud süsteemi ja tagatiste olulist aspekti.

A – Eelotsuse küsimuste aluseks oleva eelduse põhjendatus

63. Teen Euroopa Kohtule ettepaneku teha kõigepealt otsus järgmise küsimuse kohta:

„Kas lapse ärakuulamine, mille viisid läbi kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtuasutused lapse tagasitoomisest keeldumise otsuseni viinud menetluse raames ja mida kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus võttis arvesse oma otsuses, millega ta määras lapse tagasitoomise ja mille ta tegi määruse nr 2201/2003 artikli 11 lõike 8 alusel, võimaldab asuda seisukohale, et selle määruse artikli 42 lõike 2 punktis a kehtestatud tingimus, mille kohaselt peab lapsele olema antud võimalus ära kuulatud saada, on täidetud?”

64. Võistlevuse põhimõtte järgimiseks paluti põhikohtuasja pooltel ja teistel menetlusosalistel, kellel on lubatud esitada Euroopa Kohtule märkusi kirjalikult või suulises menetluses, esitada oma seisukoht selles küsimuses.

65. Saksamaa valitsus ja Euroopa Komisjon väidavad, et sellele küsimusele tuleb vastata eitavalt. Nad esitavad oma seisukoha põhjendamiseks mitu argumenti, mida võib lühidalt kokku võtta järgmiselt:

– ärakuulamisel kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtus ja määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punktis a kirjeldatud ärakuulamisel on erinev ese: esimene puudutab lapse tagasitoomist, samal ajal kui teine peab võimaldama teha otsuse lapse lõpliku isikuhooldusõiguse kohta ja selle puhul on seega rohkem kaalul;

– nõustumine sellega, et määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punktis a sätestatud tingimus on täidetud, kui lapse kuulas ära kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohus, tooks kaasa selle, et kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus vabastatakse süstemaatiliselt kohustusest laps ära kuulata, ning võimaldaks seega nimetatud õigusnormi täitmisest kõrvale hiilida. See oleks vastuolus ka selle sätte ülesehitusega, sest selle punktis a kehtestatakse ka kohustus laps ära kuulata, mitte ainult punktis c kohustus võtta arvesse asjaolusid, mille põhjal tehti lapse tagasitoomisest keeldumise kohtuotsus;

– komisjoni arvates ei võimalda käesolevas kohtuasjas aeg, mis kulus lapse ärakuulamisest taotluse saanud liikmesriigi kohtus kuni selle kohtuotsuse tegemiseni, millega määrati lapse tagasitoomine, st ligi üheksakuuline ajavahemik asuda seisukohale, et määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punktis a sätestatud tingimus oli täidetud.

66. 6. detsembri 2010. aasta kohtuistungil toetasid seda seisukohta ka S. Pelz ning Kreeka, Prantsuse ja Läti valitsus.

67. Vastupidi nendele menetlusse astujatele ja eelotsusetaotluse esitanud kohtule olen mina arvamusel – nagu ka J. A. Aguirre Zarraga ja Hispaania valitsus – et analüüsitavale küsimusele tuleb vastata jaatavalt. Ma tuginen oma seisukohta kujundades esiteks selle lapse põhiõiguse sisule, mille kohaselt on tal õigus ära kuulatud saada ja mida rakendab määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punkt a, ning teiseks erinevate liikmesriikide kohtute vahelise koostöö süsteemile, mis on selles määruses ette nähtud.

1. Selle lapse põhiõiguse sisu, mille kohaselt on tal õigus ära kuulatud saada

68. Mis puudutab lapse põhiõigust ära kuulatud saada niisugusena, nagu seda rakendab määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punkt a, siis esiteks väidan, et seda tuleb tõlgendada autonoomselt, teiseks, et selle eesmärk on tagada, et lapsel, kellel on piisav otsustusvõime, oleks võimalus anda oma arvamus tagasimineku kohta, ning kolmandaks, et see arvamus ei ole kohtule siduv, kuid kujutab endast asjaolu, mis võimaldab tal hinnata, kas lapse huvi ei luba teda tagasi tuua.

a) Autonoomne tõlgendus

69. On selge, et määrust nr 2201/2003 tuleb nagu iga liidu õigusakti rakendada kooskõlas põhiõigustega. Selles määruses peetakse kinni – nagu on märgitud selle põhjenduses 33 – põhiõiguste harta põhimõtetest ja püütakse eeskätt sellega tagada lapse põhiõiguste austamist, mis on sätestatud põhiõiguste harta artiklis 24. Lisaks on selle kohaldamises – nagu on märgitud selle määruse põhjenduses 19 – oluline roll lapse ärakuulamisel.

70. Määrus nr 2201/2003 sisaldab ka nelja õigusnormi, milles nähakse ette, et lapsel peab olema võimalus ära kuulatud saada, nendeks on artikli 11 lõige 2 ja artikli 42 lõike 2 punkt a, mis käsitlevad ebaseaduslikult ära viidud või kinni peetud lapse tagasitoomist, artikli 23 punkt b, milles on toodud vanemlikku vastustust käsitlevate kohtuotsuste mittetunnustamise põhjused, ja artikli 41 lõike 2 punkt c suhtlusõigust käsitleva kohtuotsuse tunnustamise kohta.

71. Nendes õigusnormides ei ole mõistagi ette nähtud selle ärakuulamise korda. Selle korra määrab – nagu märgitud määruse nr 2201/2003 põhjenduses 19 – vastavalt menetlusautonoomia põhimõttele kindlaks iga liikmesriik ise. Minu meelest ei tähenda see siiski, et küsimust, kas selle määruse artikli 42 lõike 2 punktis a sätestatud tingimuse kohaldamisel järgiti lapse põhiõigusi, tuleks hinnata, lähtudes iga liikmesriigi avalikust korrast.

72. Kui me analüüsime määruse nr 2201/2003 erinevaid artikleid, milles see ärakuulamine on ette nähtud, siis märkame, et ainult määruse artiklis 23 on sõnaselgelt viidatud kohtuotsuse täitmise liikmesriigi avalikule korrale. Selles artiklis on nimelt sätestatud, et vanemlikku vastutust käsitlevat kohtuotsust ei tunnustata – välja arvatud kiireloomulistel juhtudel – kui see on tehtud last ära kuulamata, „rikkudes olulisi protsessiõiguse põhimõtteid selles liikmesriigis, kus taotletakse tunnustamist”.

73. Sellist viidet ei ole seevastu määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punktis a ega ka muide kahes ülejäänud eespool nimetatud artiklis. Niisugune sõnastuslik erinevus näitab minu meelest, et see, kas selles õigusnormis sätestatud tingimust, mille kohaselt pidi lapsel olema võimalus ära kuulatud saada, on järgitud, ei sõltu lapse põhiõiguste järgimisest niisugusena, nagu need on ette nähtud kohtuotsuse täitmise liikmesriigi õiguskorras. Määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punktis a sätestatud nõude täitmist ei ole seatud sõltuvusse sellest, et lapsel pidi olema võimalus ära kuulatud saada vastavalt selle liikmesriigi põhiseadusele, kuhu laps õigusvastaselt viidi või kus teda kinni peetakse.

74. Ühenduse õigusnormi, milles ei ole selle tähenduse ja ulatuse kindlaksmääramise osas mingit viidet liikmesriikide õiguskorrale, tuleb väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tõlgendada autonoomselt.( ) Euroopa Kohus on seda kohtupraktikat määruse nr 2201/2003 raames juba kohaldanud, mis puudutab selle määruse artikli 1 lõikes 1 kasutatud mõistet „tsiviilasjad”( ) ja artikli 8 lõikes 1 kasutatud mõistet „alaline elukoht”.( )

75. Lisaks kinnitab seda, et määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punktis a sätestatud tingimuse sisu on autonoomne, minu meelest niisuguse kohtuotsuse täitmisele pööratavuse menetlusautonoomia, millega määratakse lapse tagasitoomine ja mis tehakse pärast lapse tagasitoomisest keeldumise kohtuotsust.( ) Et tagada lapse tõhus ja kiire tagasitoomine, on niisugune kohtuotsus selle määruse artikli 11 lõike 8 kohaselt vastavalt selle määruse III peatüki 4. jaole täitmisele pööratav, st seda tunnustatakse ja see on täitmisele pööratav liikmesriigis, kuhu laps õigusvastaselt ära viidi või kus teda kinni peetakse, ilma et selles riigis nõutaks mingit täitmisele pööratavaks tunnistamist ja ilma et selle kohtuotsuse tunnustamisele oleks võimalik vastu vaielda.( )

76. Määrus nr 2201/2003 erineb seega 1980. aasta Haagi konventsioonist, mille artiklis 20 on sätestatud, et lapse tagasitoomisest võib keelduda, kui taotluse saanud liikmesriigi aluspõhimõtted seda ei luba. Määruse nr 2201/2003 „lisandväärtus” võrreldes konventsiooniga on niisiis see, et määrus võimaldab välja tulla blokeerumis olukordadest, mida võivad tekitada lahknevused lapse huvide hindamisel, kui hinnangu annavad kohtuotsuse teinud ja taotluse saanud kohus, lähtudes oma põhiõigustest.

77. Selle määruse kasulikku mõju rikutaks niisiis, kui kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus peaks kontrollima seda, kas täidetud on tingimused, mis peavad olema täidetud, et välja anda tõend, mis muudab tema kohtuotsuse eriliselt täitmisele pööratavaks, lähtudes selle liikmesriigi põhiõigustest, kuhu laps õigusvastaselt ära viidi või kus teda kinni peetakse.

78. Sellest järeldub minu meelest, et lapse põhiõigusel ära kuulatud saada niisugusena, nagu seda rakendab määruse nr 2201/2003 artikkel 42, peab olema autonoomne sisu. See tähendab käesolevas kohtuasjas, et küsimust, kas järgiti selle määruse artikli 42 lõike 2 punkti a, tuleb hinnata, lähtudes mitte Saksamaa põhiseaduse nõuetest, vaid selle tingimuse sisust niisugusena, nagu seda tuleb mõista ühetaoliselt kõikides liikmesriikides vastavalt tõlgendusele, mille on esitanud Euroopa Kohus. Ma märgin selles osas, et Saksamaa valitsus nõustub niisuguse analüüsiga.

b) Õiguse ära kuulatud saada sisu

79. Määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punktis a on nähtud ette, et kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus võib oma otsust, millega määratakse pärast lapse tagasitoomisest keeldumise kohtuotsust lapse tagasitoomine, tõendada ainult juhul, kui „lapsele on antud võimalus ära kuulatud saada, välja arvatud juhul, kui tema vanuse või küpsusastme tõttu on ärakuulamist sobimatuks peetud”.

80. Selle õigusnormi sõnastusest, tõlgendatuna koostoimes põhiõiguste harta artikli 24 lõikega 1, selgub, et lapsel, kelle kohta on tehtud määruse nr 2201/2003 artikli 11 lõike 8 alusel tagasitoomise kohtuotsus, peab olema antud võimalus väljendada vabalt oma arvamust selle tagasitoomise kohta. See artikkel väljendab lapseröövide valdkonnas rahvusvahelise ja Euroopa Liidu õiguse kaasaegset arengut, mille kohaselt tuleb nüüd otsustusvõimelise lapse arvamust teda puudutavates otsustes arvesse võtta.( )

81. Selle põhiõiguse sõnastusest niisugusena, nagu seda rakendab määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punkt a, võib saada mitmesugust veidi täpsemat teavet. See põhiõigus – seda tuleb kohe rõhutada – peab aitama kaitsta lapse huve.

82. Määruse nr 2201/2003 sätete raames, mida kohaldatakse lapse õigusvastase äraviimise või kinnipidamise korral, on lapse huvides põhimõtteliselt tema kiire tagasitoomine esialgsesse elukohta, sest õigusrikkumine, mille ohver ta on, rikub tema põhiõigust suhelda otse ja isiklikult mõlema vanemaga.( ) Järelikult võib sellest tagasitoomisest kõrvale kalduda üksnes siis, kui ilmneb, et tagasitoomine ise on lapse huvidega vastuolus.

83. Lapsele määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punktiga a antud õigus peab võimaldama tal seega osaleda otsuste tegemise protsessis, mille tulemusena tehakse lõplik otsus tema tagasitoomise kohta, kuid samas ei tohi see osalemine olla vastuolus tema enda huvidega. Nende õiguste ja huvide konflikt võimaldab minu arvates tuua välja järgmise teabe.

84. Kõigepealt on määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punktis a ette nähtud õigus, millest võib teha erandi ainult selles õigusnormis sätestatud põhjusel, st kui ärakuulamist peetakse lapse vanuse või küpsusastme tõttu „sobimatuks”. Huvitav on märkida, et tekstis on kasutatud sõna „sobimatu” ning selles ei peeta silmas objektiivset meditsiiniliselt tuvastatud füüsilise võimetuse seisundit. See sobimatus tähendab seega, et kohus peab hindama lapse võimet anda oma isiklik arvamus. Põhimõte, mida tuleb selle hindamise juures arvestada, on see, et igale otsustusvõimelisele lapsele tuleb anda võimalus oma arvamuse väljendamiseks. Ei tundu siiski ebamõistlik eeldada, et laps, kes ei ole veel jõudnud teatavasse ikka, ei ole võimeline andma isiklikku arvamust, mida peaks võtma arvesse.( )

85. Käesolevas kohtuasjas ei ole kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtu ja kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohtu hinnangute vahel lahknevust küsimuses, kas Andread saab ära kuulata, sest viimati nimetatud kohus kutsus ta ärakuulamiseks kohale.

86. Seejärel on määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punktis a sätestatud lapse õigus sellele, et talle on antud võimalus ära kuulatud saada. See ei näe ette, et laps peab olema ära kuulatud. See sõnastus toob minu arvates kaasa kaks tagajärge. Esiteks tuleb lapsele, kellel on piisav otsustusvõime, teatada, et tal on õigus anda vabalt oma arvamus. Et materiaalselt sõltub lapse ärakuulamine, eriti väikese lapse ärakuulamine selle vanema abist, kes ta õigusvastaselt ära viis või teda kinni peab, peavad liikmesriigid tagama kohtule vahendid, mis võimaldavad vajadusel ületada selle lapse ärakuulamise takistused, mida see vanem võib kasutada.

87. Teiseks eeldab see sõnastus, et lapsel on ka õigus oma seisukohta mitte avaldada. Last ei tohi sundida valima selle vanema, kes ta õigusvastaselt ära viis või teda kinni peab, ja teise vanema vahel. Teda ei tohi samuti asetada olukorda, milles tal võib jääda mulje, et tema tagasitoomise otsuse ja järelikult kannatuse eest, mida see otsus võib konkreetsel juhul põhjustada ühele tema vanematest, vastutab ainuüksi tema. Tingimused, milles lapse arvamust küsitakse, peavad vastama olukorrale ning tema vanusele ja küpsusastmele, et sellest ei kujuneks talle traumeeriv kogemus.( ) Minu meelest peaks siseriiklik kohus saama seega lasta lapse ära kuulata pädeval isikul sobivas ümbruses, kui leiab, et tal endal ei sobi seda ärakuulamist läbi viia. Nõnda oli ka Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbaol minu arvates õigus asuda seisukohale, et käesoleva kohtuasja kontekstis on nii väikese lapse nagu Andrea ärakuulamine videokonverentsi teel sobimatu.

88. Lähtudes nendest tingimustest peabki kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus enne oma otsuse tõendamist vastavalt määruse nr 2201/2003 artiklile 42 kontrollima, kas lapsel oli antud võimalus ära kuulatud saada selle artikli lõike 2 punkti a tähenduses.

c) Lapse arvamus ei ole kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohtule siduv

89. Lõpuks ei ole arvamus, mida laps ärakuulamisel avaldas, kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohtule, mis on pädev tegema otsust määruse nr 2201/2003 artikli 11 lõike 8 alusel, siduv. 1980. aasta Haagi konventsioonis on artiklis 13 lapse soovimatust tagasi minna spetsiaalselt nimetatud ühe põhjusena, mille tõttu võib teha lapse tagasitoomisest keeldumise kohtuotsuse,( ) ilma et see oleks siiski kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtule siduv. Määruses nr 2201/2003 ei ole seda sätet korratud õigusnormides, mis annavad kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohtule õiguse teha otsus pärast niisugust kohtuotsust.

90. Määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punktis c on nähtud lihtsalt ette, et kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus, mis määrab niisugusel juhul lapse tagasitoomise, peab tõendama, et ta tegi oma otsuse, võttes arvesse põhjendusi ja tõendeid, mille põhjal tegi kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohus lapse tagasitoomisest keeldumise otsuse.

91. Määruse nr 2201/2003 sõnastus näitab seega veel enam kui 1980. aasta Haagi konventsiooni sõnastus, et lapse arvamus kujutab endast asjaolu, mida kohus peab hinnangu andmisel arvesse võtma, kuid mis ei ole tema suhtes siduv.

92. Kui laps on kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtus ärakuulamisel teatanud – nagu käesolevas kohtuasjas – et ei soovi tagasi minna, ning see kohus on leidnud oma sõltumatut kaalutlusõigust kasutades, et peab tegema lapse tagasitoomisest keeldumise otsuse, peab kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus seda arvamust mõistagi oma lõplikus otsuses arvestama, kuid see ei ole tema suhtes siduv.

93. See ei kohusta teda ka last enne selle lõpliku otsuse tegemist ise uuesti ära kuulama, nagu ma näitan nüüd oma analüüsi teises osas, mis on pühendatud määruse nr 2201/2003 süsteemile.

2. Määruse nr 2201/2003 süsteem

94. Kõigepealt tuleb rõhutada, et määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punktis a ei ole nähtud ette, et kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus peab lapse ise ära kuulama. Selles on ainult nõutud, et lapsele oleks antud võimalus ära kuulatud saada. See tingimus võib seega olla täidetud, kui teise liikmesriigi kohtuasutused kuulasid lapse ära, nagu on kinnitatud selle määruse põhjenduses 20, mille kohaselt võib lapse ärakuulamine teises liikmesriigis toimuda vastavalt korrale, mis on sätestatud määruses nr 1206/2001 liikmesriikide kohtute vahelise koostöö kohta tõendite kogumisel tsiviil‑ ja kaubandusasjades.

95. Kui kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtuasutused kuulasid asjaomase lapse ära mitte kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohtu taotlusel määruse nr 1206/2001 alusel, vaid menetluses, milles tehti lapse tagasitoomisest keeldumise kohtuotsus, ei usu ma – võttes arvesse määruses nr 2201/2003 ette nähtud süsteemi –, et kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus on viimase määruse artikli 42 lõike 2 punkti a kohaselt kohustatud kindlasti korraldama uue ärakuulamise.

96. Selle määrusega lapseröövi korral ette nähtud süsteemi peamine omadus on see, et menetlus kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtus, mille tulemusena tehti lapse tagasitoomisest keeldumise otsus, ja menetlus kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohtus, mis peab tegema lõpliku otsuse selle tagasitoomise kohta, ei kujuta endast teineteisest eraldatud menetlusi, mis konkureerivad omavahel. Need on ühe ja sama menetluse teineteist täiendavad koostisosad, kusjuures see menetlus puudutab niisuguse lapse olukorda, kelle vanemad tülitsevad isikuhooldusõiguse pärast, ning milles erinevate liikmesriikide kahel kohtul on määruse nr 2201/2003 kohaselt ülimuslik kohustus töötada koos, et leida parim lahendus selle lapse huvide kaitsmiseks.

97. Selles süsteemis on nii, et kui õigusvastaselt teise liikmesriiki ära viidud või seal kinni peetava lapse vanem on taotlenud tema tagasitoomist, pöördutakse samas küsimuses kordamööda kohtuotsuse täitmise liikmesriigi ja kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohtu poole. On vaja teada, kas on olemas õiguspärane ja ülimuslik põhjus, mille tõttu seda last ei saa tagasi tuua. Nagu Euroopa Kohus märkis eespool viidatud kohtuotsuses Povse, näeb see regulatsioon ette lapse tagasitoomise küsimuse läbivaatamise kahel korral, tagades seeläbi, et tehtav otsus on parimal võimalikul moel põhjendatud ning lapse huvide kaitse on olnud esiplaanil.( )

98. Vastastikuse usalduse ja tunnustamisega, millest on kantud määrus nr 2201/2003, püütakse nõnda luua Euroopa õigusruumis süsteem, mis sarnaneb nii palju kui võimalik ühes liikmesriigis valitsevale olukorrale, kui üks vanematest keeldub järgimast esialgseid meetmeid ühise lapse isikuhooldusõiguse küsimuses. Puhtalt siseriiklikus kontekstis kujutab niisugune keeldumise kohtus käsitlemine lisaküsimust, mis kuulub lahendamisele abielulahutuse põhimenetluse raames.

99. Seepärast arvan, et kui ühenduse seadusandja nägi nii määruse nr 2201/2003 artikli 11 lõikes 2 kui ka selle määruse artikli 42 lõike 2 punktis a ette, et lapsel peab olema võimalus ära kuulatud saada, ei tahtnud ta muuta lapse ärakuulamist vorminõudeks, mida tuleb kindlasti täita tema tagasitoomist käsitleva menetluse igas etapis. Ta soovis, et lapsel, keda niisugune menetlus puudutab, oleks tõesti võimalus anda üldiselt menetluse käigus oma arvamus ja seda taotluse saanud liikmesriigis algatatud etapist alates. Sellega ei kehtestatud nõuet, et selle lapse kuulaks süstemaatiliselt uuesti ära kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus, mis peab tegema otsuse määruse nr 2201/2003 artikli 11 lõike 8 alusel.

100. See kohus peab saama tugineda ärakuulamisele, mille viis läbi kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohus, kui ta saab sealt olulist teavet omaenda otsuse tegemiseks.

101. Ma lähtun oma analüüsis esiteks määruse nr 2201/2003 artikli 11 lõikest 6, mille kohaselt tuleb kogu teave, mille kogus kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohus ja mille põhjal ta otsustas teha lapse tagasitoomisest keeldumise otsuse, eelkõige kohtuistungite protokollide ärakirjad, edastada kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohtule, mis on pädev tegema lõplikku otsust selle tagasitoomise küsimuses.( )

102. Teiseks tuginen oma analüüsis asjaolule, et määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punkti c kohaselt peab kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus võtma arvesse põhjendusi ja tõendeid, mille põhjal tegi taotluse saanud liikmesriigi kohus oma lapse tagasitoomisest keeldumise otsuse.

103. Selle lapse ärakuulamise aruanne, mille kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohus oli kohustatud läbi viima menetluse käigus, mille tulemusena tehti lapse tagasitoomisest keeldumise otsus, kuulub seega lahutamatult nende asjaolude hulka, mis tuleb edastada kohtuotsuse päritoluliikmesriigi territoriaalselt pädevale kohtule ja mida see kohus peab arvesse võtma.

104. Lõpuks näib, et minu analüüsi kinnitab kiirusenõue, millest selle menetluse puhul tuleb kinni pidada. Õigusvastaselt äraviidud või kinnipeetava lapse tagasitoomine eeldab üldiselt, et sellel lapsel ei ole veel olnud aega oma uude keskkonda täielikult sisse elada. Seepärast kohustab määrus nr 2201/2003 kohtuid, millele on esitatud tagasitoomise taotlus, tegema otsuse kiiresti, kasutades siseriiklikus õiguses ette nähtud kõige kiiremaid menetlusi, ja hiljemalt kuus nädalat pärast nende poole pöördumist.( ) Seda kiirusenõuet peab loogiliselt järgima ka kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus, millel tuleb teha lõplik otsus selle tagasitoomise küsimuses.

105. Mõistagi võib see kohus pidada kasulikuks või sobivaks kuulata enne lõpliku otsuse tegemist laps uuesti ära. Märgin, et käesolevas kohtuasjas kutsus Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao pärast Amtsgericht – Familiengericht – Celle tehtud lapse tagasitoomisest keeldumise otsust lapse ja ta ema kohale, et nad Hispaanias ära kuulata.

106. Asjaolu, et Andrea ja tema ema kohale ilmumata jätmise tõttu tegi ta oma lõpliku otsuse, millega määrati lapse tagasitoomine, ilma et oleks teda ära kuulanud videokonverentsi teel ega püüdnud korraldada ärakuulamist Saksamaal, minnes ise sinna või volitades selleks Saksamaa kohtuasutusi, tuleneb siiski tema sõltumatust kaalutlusõigusest ning seda ei saa käsitada nii, et rikuti lapse põhiõigust võimalusele ära kuulatud saada.

107. Ma ei usu ka, et see, et Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao mitte ainult ei määranud oma 16. detsembri 2009. aasta kohtuotsuses Andrea tagasitoomise, vaid tegi ka otsuse tema isikuhooldusõiguse küsimuses ja andis selle isale, juhib teistsugusele järeldusele.

108. Määrus nr 2201/2003 võimaldab kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohtul – nagu Euroopa Kohus märkis oma eespool viidatud kohtuotsuses Povse – määrata pärast lapse tagasitoomisest keeldumise kohtuotsust lapse tagasitoomine, ilma et ta peaks eelnevalt tegema otsust tema lõpliku isikuhooldusõiguse küsimuses.( ) See võimaldab tal siiski ka ühendada need kaks küsimust tehes otsuse lapse lõpliku isikuhooldusõiguse küsimuses, nagu ilmneb selgelt selle artikli 11 lõikest 7, nii et otsus lapse tagasitoomise kohta näib siis olevat selle isikuhooldusõiguse andmise tagajärg.

109. Niisuguse toimimisviisi eelis on see, et välditakse lapse edasi‑tagasi käimist asjaomaste riikide vahel, kui kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohus peaks leidma, et isikuhooldusõigus tuleks lõpuks anda vanemale, kes lapse õigusvastaselt ära viis või teda kinni peab. See eeldab siiski, et selle kohtu käsutuses on piisavalt teavet isikuhooldusõiguse kohta otsuse tegemiseks, kaasa arvatud lapse ärakuulamine, kui viimasel on piisav otsustusvõime.

110. Vastupidi Saksamaa valitsuse ja komisjoni arvamusele ei usu ma, et lapse ärakuulamisest, mille on läbi viinud kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohus menetluse raames, mille tulemusena tehti lapse tagasitoomisest keeldumise otsus, ei piisa niisugusel juhul kindlasti, et asuda seisukohale, et lapse õigust ära kuulatud saada järgiti, sest selle menetluse ese oli palju kitsam, piiratud tema tagasitoomisega.

111. Tagasitoomise ja lõpliku isikuhooldusõiguse küsimus ei ole täiesti erinevad küsimused. Käesolevas kohtuasjas on need seda lähedasemad, et Andrea teatas, et ei soovi Hispaaniasse tagasi minna, mis eeldab, et ta ei soovi ammugi, et tema isikuhooldusõigus antaks isale. Kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohtu võimalus asuda seisukohale, et laps saadi tema suhtes isikuhooldusõiguse andmise küsimuses ära kuulata, sõltub seega kohtuotsuse täitmise liikmesriigis selle lapse ärakuulamise asjaoludest ja sisust. Minu meelest tuleb selles osas jätta siseriiklikule kohtule õigus hinnata, kas see ärakuulamine annab piisavat teavet, et teha otsus lapse suhtes lõpliku isikuhooldusõiguse andmise küsimuses oma otsuses, mille ta teeb määruse nr 2201/2003 artikli 11 lõike 8 alusel.

112. Tuleb ka lisada – nagu märkis Hispaania valitsus kohtuistungil –, et niisugune otsus lapse isikuhooldusõiguse küsimuses nagu Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao 16. detsembri 2009. aasta otsus loetakse „lõplikuks” ainult selleks, et eristada seda abielulahutuse menetluse jooksul võetud ajutistest meetmetest, ning et põhimõtteliselt võib sellise otsuse alati üle vaadata, kas vanemate kokkuleppele jõudmise või uute asjaolude ilmnemise korral.

113. Lõpuks väidab komisjon, et käesolevas kohtuasjas ei saanud Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao asuda õiguspäraselt seisukohale, et määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punktis a ette nähtud tingimus on täidetud tänu ajale, mis oli kulunud pärast lapse ärakuulamist Saksamaal, milleks oli üheksa kuud.

114. Muidugi võib selline ajavahemik tunduda tagasisaatmismenetluses pikk, kuid kordan veel, et ma ei mõista, mida oleks saanud anda lapse uuesti ärakuulamine pärast seda, kui ta oli teatanud, et ei soovi Hispaaniasse tagasi minna.

115. Kõikidest esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku otsustada, et määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõike 2 punkti a tuleb tõlgendada nii, et selles õigusnormis sätestatud tingimus on täidetud, kui kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtuasutused kuulasid lapse ära menetluses, mille tulemusena tehti lapse tagasitoomisest keeldumise otsus, ning kui pädeva liikmesriigi kohus võttis seda ärakuulamist arvesse oma otsuses, millega määrati lapse tagasitoomine ja mille ta tegi selle määruse artikli 11 lõike 8 alusel.

B – Eelotsuse küsimuste analüüs

116. Võttes arvesse minu seisukohta eelduse osas, millel põhinevad Oberlandesgericht Celle esitatud eelotsuse küsimused, analüüsin neid küsimusi ainult täiendava võimalusena.

117. Nende küsimustega, mida ma soovitan analüüsida koos, soovib see kohus sisuliselt teada, kas määrust nr 2201/2003 tuleb tõlgendada nii, et taotluse saanud liikmesriigi kohus võib vaielda vastu tõendatud kohtuotsuse täitmisele, millega määratakse pärast lapse tagasitoomisest keeldumise kohtuotsust lapse tagasitoomine, kui ilmneb, et asjaomasel lapsel ei olnud vastupidi vastavalt nimetatud määruse artiklile 42 välja antud tõendile võimalust ära kuulatud saada, millega rikuti nimetatud artiklit ja põhiõiguste harta artikli 24 lõikes 1 sätestatud põhiõigust.

118. Seda küsimust tuleb niisiis analüüsida, pidades enesestmõistetavaks, et lapsel, keda määruse nr 2201/2003 artikli 11 lõike 8 alusel tehtav kohtuotsus puudutab, ei olnud võimalust ära kuulatud saada ning seda vastupidi teabele, mis on esitatud selle kohtuotsusega kaasas olevas tõendis.

119. Ma arvan nagu komisjon ja vastupidi Saksamaa valitsusele, et isegi niisugusel juhul ei ole kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtul õigust vaielda vastu asjaomase kohtuotsuse täitmisele. Ma tuginen oma seisukoha puhul määrusega nr 2201/2003 ette nähtud süsteemile niisugusena, nagu seda on tõlgendatud kohtupraktikas.

120. Nagu nägime, lähtutakse selles määruses nagu ka 1980. aasta Haagi konventsioonis eeldusest, et lapse õigusvastane äraviimine või kinnipidamine, millega rikutakse kohtuotsust, kahjustab tõsiselt selle lapse huve, nii et ta tuleb oma algsesse elukohta tagasi tuua nii kiiresti kui võimalik.

121. Me nägime ka, et nimetatud määruse „lisandväärtus” võrreldes selle konventsiooniga on niisuguse süsteemi loomine, mille kohaselt jääb juhul, kui lapse alalise elukoha kohtu ja selle koha kohtu arvamused, kus laps õigusvastaselt asub, lähevad lahku, pädevus esimesele ning talle jääb ka teatavas mõttes õigus teha lõplik otsus küsimuses, kas see laps peab tõesti oma algsesse elukohta tagasi minema või mitte.

122. Kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohtu niisugune pädevus põhineb eeldusel, et see kohus on paremas olukorras, et teha lõplik otsus selle tagasitoomise kohta, sest ta võib saada lapse lähedastelt ja kõikidelt isikutelt, kellega see laps suhtles, kogu teabe, mis võimaldab hinnata, kas on olemas õiguspärane põhjus vaielda vastu tema tagasitoomisele.

123. Selle süsteemi ülesehitust ja eesmärki on väga selgelt selgitanud Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuses Povse vastuseks küsimusele, kas kohtuotsus, millega antakse esialgne isikuhooldusõigus, mille tegi hiljem kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohus ja mida peetakse selle riigi õiguse kohaselt täitmisele pööratavaks, ei võimalda täita varasemat kohtuotsust, millega määrati lapse tagasitoomine, mis tehti määruse nr 2201/2003 artikli 11 lõike 8 alusel ja mis on vastavalt selle määruse artiklile 42 tõendatud.

124. Euroopa Kohus sedastas järgmist:

„73. [Määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõikest 1 ja artikli 43 lõigetest 1 ja 2], millega on selgelt ette nähtud pädevuse jagunemine päritoluliikmesriigi ja täitmise liikmesriigi kohtute vahel ning mille eesmärk on tagada lapse kiire tagasitoomine, nähtub, et määruse artikli 42 alusel väljastatud tõendit, mis muudab tõendatud otsuse konkreetselt täidetavaks, ei ole võimalik vaidlustada. Täitmistaotluse saanud kohtu ainus võimalus on tunnistada otsuse täidetavust, kuna tõendi kohta saab esitada vastuväiteid vaid tõendi täpsustamise taotlusega või vaidlustada selle autentsus päritoluliikmesriigi õigusnormide alusel (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Rinau, punktid 85, 88 ja 89). Täitmistaotluse saanud liikmesriigi õigus kuulub kohaldamisele üksnes menetluslikes küsimustes.

74. Seevastu küsimus sellest, kas otsus kui selline on põhjendatud ning kas tingimused, mis annavad pädevale kohtule võimaluse niisuguse otsuse teha, on täidetud, samuti võimalikud vastuväited kohtualluvuse suhtes, tuleb esitada päritoluliikmesriigi kohtule vastavalt selle riigi õiguses ette nähtud korrale. Samuti saab taotluse tõendatud otsuse täitmise peatamiseks esitada üksnes päritoluliikmesriigi pädevale kohtule selle riigi õiguses ette nähtud korras.

75. Seega ei saa niisuguse otsuse täitmise suhetes esitada vastuväiteid selle liikmesriigi kohtule, kuhu laps ebaseaduslikult viidi, kuna selle riigi õigusnormid reguleerivad vaid menetluslikke küsimusi määruse artikli 47 lõike 1 mõttes, st kohtuotsuse täitmise korda. Käesolevas eelotsuse küsimuses käsitletav menetlus ei puuduta mitte vorminõudeid ega menetluslikke aspekte, vaid sisulisi küsimusi.

76. Järelikult seda, kas tõendatud otsus on vastuolus hilisema täitmisele pööratava otsusega määruse [nr 2201/2003] artikli 47 lõike 2 teise lõigu mõttes, tuleb kontrollida üksnes lähtuvalt kohtuotsuse päritoluliikmesriigi pädevate kohtute võimalikest hilisematest otsustest.”

125. Kokkuvõtteks ei saa kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohus seega vastu vaielda tõendatud otsuse täitmisele, mis on tehtud määruse nr 2201/2003 artikli 11 lõike 8 alusel.

126. Olen arvamusel, et nimetatud määruse sellist tõlgendust tuleb pidada õigeks ka erakordsel juhul, kui tõend koostati selles mõttes vale, et lapsel ei olnud võimalust ära kuulatud saada.

127. Ühenduse seadusandja võttis selles määruses nimelt õppust puudustest, mis on 1980. aasta Haagi konventsiooni süsteemil, milles osalisriikide kohtute hinnangute lahknevused lapse huvide osas viivad juhul, kui neid huve mõõdetakse iga riigi avalikust korrast lähtudes, selleni, et lapserööv legaliseeritakse.

128. Ta nägi seega esiteks ette, et määruse nr 2201/2003 artikli 42 raames peab nendel põhiõigustel olema autonoomne sisu, mis on kõikides liikmesriikides ühetaoline, st niisugune nagu põhiõiguste hartas. Ta leidis teiseks, et liikmesriikide vastastikuse usaldamise tase, mis puudutab teiste liikmesriikide kohtute suutlikkust tagada nende õiguste tegelik kaitse, võimaldas minna selles loogikas lõpuni ja tunnistada territoriaalselt pädeva kohtu tehtud lõplik kohtuotsus eriliselt täitmisele pööratavaks nii, et seda täitmisele pööratavust ei saa teistes liikmesriikides vaidlustada.

129. Selles osas piisab, kui võrrelda määruse nr 2201/2003 III peatüki 4. jao sätete sõnastust, milles on nähtud ette see eriline täitmisele pööratavus, nõukogu raamotsuse 2002/584/JSK( ) Euroopa vahistamismääruse kohta sätete sõnastusega. Selles raamotsuses on sõnaselgelt sätestatud, et Euroopa vahistamismääruses nimetatud isiku üleandmine peab toimuma vahistamismäärust täitva liikmesriigi kohtu otsuse alusel ning selles on loetletud alused, mille esinemise korral võib või peab isiku üleandmisele vastu vaidlema.( ) Raamotsuses soovis liidu seadusandja niisiis, et taotluse esitanud liikmesriigi ja taotluse saanud liikmesriigi kohtud kontrolliksid põhiõiguste järgimist kahekordselt.

130. Seevastu määruses nr 2201/2003 astus ühenduse seadusandja veel ühe sammu vastastikuse tunnustamise suunas, sest ei näinud ette sellist kahekordset kontrolli. See samm edasi ei tohi siiski kaasa tuua lapse põhiõiguste väiksemat kaitsmist. Nägime, et selle määruse põhjenduses 33 meenutas ühenduse seadusandja, kui oluline on neid õigusi järgida. Ta leidis aga, et neid suudavad kaitsta kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohtud.

131. Vanem, kes leiab, et kohtuotsus, millega määratakse lapse tagasitoomine, tehti ilma, et lapsel oleks olnud võimalust ära kuulatud saada, rikkudes nii tema põhiõigust, ning et järelikult on ekslik ka tõend, peab seega selle kohtuotsuse vaidlustama kohtuotsuse päritoluliikmesriigi pädevas kohtus, kuid selle õiguskaitsevahendi kasutamine ei saa siiski iseenesest põhjendada selle kohtuotsuse täitmisele pööramise peatamist kohtuotsust täitvas liikmesriigis.

132. Saksamaa valitsus palub Euroopa Kohtul jätkata oma arutluskäiku, kujutledes olukorda, kus kohtuotsuse teinud liikmesriigi pädevad kohtud ei täitnud oma kohustusi ega muutnud kohtuotsust, mille puhul rikuti ilmselgelt põhiõigusi.

133. See valitsus väidab sellest lähtuvalt, et taotluse saanud liikmesriigi kohus peaks saama niisuguse kohtuotsuse täitmisele vastu vaielda, kui pöördumine kohtuotsuse päritoluliikmesriigi kohtutesse ei andnud tulemusi hoolimata sellest, et lapse põhiõigust eirati ilmselgelt. Ta väidab, et niisugusel juhul ei saa määrus nr 2201/2003 kohustada täitma kohtuotsust, millega rikutakse ilmselgelt põhiõigusi. Ta põhjendab oma arutluskäiku sellega, et käesolevas kohtuasjas jäeti apellatsioonkaebus, mille Andrea ema Hispaanias 16. detsembri 2009. aasta kohtuotsuse peale esitas, rahuldamata.

134. Olen arvamusel, et käesolev kohtuasi ei võimalda võtta seisukohta niisuguse juhtumi kohta. Esiteks kui Euroopa Kohus järgib minu analüüsi eelduse kohta, millest on lähtutud eelotsuse küsimustes, ei ole lapse põhiõigust ära kuulatud saada ilmselgelt rikutud. Seda õigust järgiti. Teiseks vaidlustas Hispaania valitsus kohtuistungil väite, et lapse ema on ammendanud õiguskaitsevahendid, mis on tema käsutuses Hispaanias. Lisaks märkis see valitsus, et tema siseriiklikus õiguskorras on õiguskaitsevahend, mis on spetsiaalselt ette nähtud juhuks, kui üks pool väidab, et tema põhiõigusi on rikutud.

135. Selles osas arvan, et see, kui kohtuotsuse päritoluliikmesriigi siseriiklikus õiguskorras on õiguskaitsevahendeid (käesoleval juhul on need olemas), mille eesmärk on võimaldada asjaomastel pooltel vaidlustada määruse nr 2201/2003 artikli 42 kohaselt tõendatud kohtuotsuse põhjendatus ning järelikult vaidlustada see, et selle otsuse teinud kohus järgis põhiõigusi, on hädavajalik vastukaal sellele, et kohtuotsust täitvas liikmesriigis puudub mis tahes võimalus see kohtuotsus vaidlustada.

136. Igal juhul ja põhimõtteliselt ei peaks olukord, mida kujutleb Saksamaa valitsus, ka tekkima. Liidu õigust kohaldavad kooskõlas põhiõigustega siseriiklikud kohtud ning kui nad kahtlevad nende õiguste ulatuses, esitavad nad Euroopa Kohtule eelotsusetaotlusega küsimusi. Liikmesriigid näevad ka oma siseriiklikus õiguskorras ette õiguskaitsevahendid, mis on piisavad, et tagada nende õiguste tegelik järgimine. Lõpuks tuleb märkida, et nende kohustuste täitmist kontrollib komisjon, kes võib eelkõige algatada liikmesriigi suhtes kohustuste rikkumise menetluse, kui viimase kohtud ja eriti tema kõrgeim kohus on põhiõigusi rikkunud.( )

137. Käesolev kohtuasi ei võimalda kahelda iga liikmesriigi õiguskorra suutlikkuses tagada määruse nr 2201/2003 niisugune kohaldamine, mille puhul järgitakse lapse põhiõigusi.

138. Näeme vastupidi, et see, kui kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtutele antakse õigus kohtuotsuse täitmisele vastu vaielda, loob taas põhjendamatu blokeerimise või põhjendamatute viivituste võimaluse selliste kohtuotsuste täitmisel, millega määratakse lapse tagasitoomine ja mis on tehtud määruse nr 2201/2003 artikli 11 lõike 8 alusel. Nagu ma juba märkisin, muudab iga kuu viivitust tagasitoomise otsuse täitmisele pööramisel lasteröövide erilises ja väga valulikus valdkonnas selle tagasitoomise keerukamaks ning raskendab nii olukorda. Määruse nr 2201/2003 kasulikku mõju kahjustataks seega tõsiselt, kui niisuguse otsuse täitmisele pööramise saaks ühel või teisel viisil kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtuasutustes vaidlustada ning see sõltuks niisiis nendes kohtutes algatatud menetluse tulemusest.

139. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku täiendada eespool toodud vastust, lisades, et isegi eeldusel, et lapsel ei olnud võimalust ära kuulatud saada ning seda vastupidi määruse nr 2201/2003 artikli 42 kohaselt välja antud tõendis märgitule – millega rikuti seda artiklit ja põhiõiguste harta artikli 24 lõikes 1 sätestatud põhiõigust – tuleb seda määrust tõlgendada nii, et taotluse saanud liikmesriigi kohus ei saa vastu vaielda sellise tõendatud kohtuotsuse täitmisele, millega määratakse lapse tagasitoomine ja mis on tehtud selle määruse artikli 11 lõike 8 alusel.

IV – Ettepanek

140. Esitatud põhjendustest lähtudes teen ettepaneku vastata Oberlandesgericht Celle esitatud küsimustele järgmiselt:

Nõukogu 27. novembri 2003. aasta määruse (EÜ) nr 2201/2003, mis käsitleb kohtualluvust ning kohtuotsuste tunnustamist ja täitmist kohtuasjades, mis on seotud abieluasjade ja vanemliku vastutusega, ning millega tunnistatakse kehtetuks määrus (EÜ) nr 1347/2000, artikli 42 lõike 2 punkti a tuleb tõlgendada nii, et selles õigusnormis sätestatud tingimus on täidetud, kui kohtuotsuse täitmise liikmesriigi kohtuasutused kuulasid lapse ära menetluses, mille tulemusena tehti lapse tagasitoomisest keeldumise otsus, ning kui pädeva liikmesriigi kohus võttis seda ärakuulamist arvesse oma otsuses, millega määrati lapse tagasitoomine ja mille ta tegi selle määruse artikli 11 lõike 8 alusel.

Isegi eeldusel, et lapsel ei olnud võimalust ära kuulatud saada ning seda vastupidi määruse nr 2201/2003 artikli 42 kohaselt välja antud tõendis märgitule – millega rikuti seda artiklit ja Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikli 24 lõikes 1 sätestatud põhiõigust – tuleb seda määrust tõlgendada nii, et taotluse saanud liikmesriigi kohus ei saa vastu vaielda sellise tõendatud kohtuotsuse täitmisele, millega määratakse lapse tagasitoomine ja mis on tehtud selle määruse artikli 11 lõike 8 alusel.