KOHTUJURISTI ETTEPANEK

NILS WAHL

esitatud 20. oktoobril 2016 ( 1 )

Kohtuasi C‑413/14 P

Intel Corporation Inc.

versus

Euroopa Komisjon

Apellatsioonkaebus – ELTL artikkel 102 – Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine – Püsikliendi allahindlus – Kuritarvitamiseks liigitamine – Kohaldatav õiguslik kriteerium – Üks, vältav rikkumine – Kaitseõigused – Määruse (EÜ) nr 1/2003 artikkel 19 – Uuritava küsimusega seotud küsitlus – Komisjoni pädevus – Rakendamine – Mõju

Sisukord

I. Õiguslik raamistik II. Vaidluse taust III. Menetlus Üldkohtus ja vaidlustatud kohtuotsus IV. Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded V. Hinnang apellatsioonkaebuse väidete kohta A. Sissejuhatavad märkused B. Apellatsioonkaebuse esimene väide: nn ainuvarustusallahindlustele kohaldatav õiguslik kriteerium 1. Poolte peamised argumendid 2. Õiguslik analüüs a) Üldkohtu põhimõtteline hinnang apellandi allahindluste ja maksete kohta i) Allahindlusi käsitleva Euroopa Kohtu praktika aluspõhimõtted ii) Juhtumi asjaolud kui vahend, mille abil teha kindlaks, kas etteheidetav tegevus võib tõenäoliselt konkurentsi mõjutada iii) Kohtupraktika järgi on ainult kahte liiki allahindlusi – Vormil põhinevat õigusvastasuse presumptsiooni ei saa ümber lükata – Püsikliendi allahindlused ei ole alati kahjulikud – Püsikliendi allahindluste mõju oleneb kontekstist – Seotud praktika eeldab kõikide asjaolude kaalumist iv) Vahejäreldus b) Üldkohtu poolt võimele teise võimalusena antud hinnang i) Võime ja/või tõenäosus ii) Tegurid, mis Üldkohtu hinnangul toetavad kuritarvituse tuvastamist iii) Muud asjaolud – Toodete levik turul – Kestus – Konkurendi tulemused turul ja langevad hinnad – Sama tõhusa konkurendi kriteerium c) Järeldus C. Apellatsioonkaebuse teine väide: toodete levik turul selle kindlaksmääramisel, kas ettevõtja on turgu valitsevat seisundit kuritarvitanud 1. Poolte peamised argumendid 2. Õiguslik analüüs D. Apellatsioonkaebuse kolmas väide: teatavate allahindluste liigitamine „ainuvarustusallahindlusteks“ 1. Poolte peamised argumendid 2. Õiguslik analüüs E. Apellatsioonkaebuse neljas väide: kaitseõigused 1. Poolte peamised argumendid 2. Õiguslik analüüs a) Kõnealune kohtumine oli küsitlus määruse nr 1/2003 artikli 19 tähenduses b) Sisemärkmed ei heastanud menetlusnormi rikkumist c) Kõnealuse kohtumise protokollimata jätmise tagajärg F. Apellatsioonkaebuse viies väide: pädevus 1. Poolte peamised argumendid 2. Õiguslik analüüs a) Üldised märkused: rakendamine ja/või mõju? b) Hinnang asjakohaste pädevuskriteeriumide kohaldamise kohta Üldkohtus i) Rakendamine ii) Kindel mõju G. Apellatsioonkaebuse kuues väide: trahvi summa 1. Poolte peamised argumendid 2. Õiguslik analüüs VI. Hinnangu tagajärjed VII. Ettepanek

1. Käesolevas apellatsioonkaebuses palub Intel Corporation (edaspidi „Intel“ või „apellant“) Euroopa Kohtul tühistada 12. juuni 2014. aasta otsuse kohtuasjas Intel vs. komisjon, ( 2 ) kus Üldkohus jättis rahuldamata tema hagi, milles paluti tühistada komisjoni 13. mai 2009. aasta otsus K(2009) 3726 lõplik [EÜ] artikli 82 [nüüd ELTL artikkel 102] ja EMP lepingu artikli 54 kohaldamise menetluses (juhtum COMP/C‑3/37.990 – Intel) (edaspidi „vaidlusalune otsus“). ( 3 )

2. Selles kohtuasjas on tekkinud mitmeid olulisi põhimõttelisi küsimusi. Nende hulka kuuluvad mõiste „üks vältav rikkumine“ kasutamine seoses nüüdse ELTL artikliga 102, kaalutlusõigus, mis peaks komisjonil olema, kui ta isikuid enda uurimise raames küsitleb, ning komisjoni pädevus uurida rikkumisi, mis on alguse saanud välisriigist.

3. Samuti annab käesolev kohtuasi Euroopa Kohtule võimaluse viimistleda kohtupraktikat seoses turgu valitseva seisundi kuritarvitamisega ELTL artikli 102 tähenduses. Täpsemalt on küsimus selles, kas kohtuotsusest Hoffmann-La Roche ( 4 ) alguse saanud kohtupraktika suunda arvestades on põhjendatud eristada eri liiki allahindlusi. Nimetatud kohtupraktikat arvesse võttes peab Euroopa Kohus kindlaks tegema õige õigusliku kriteeriumi, mida tuleb kohaldada teatavat liiki allahindluse suhtes, mida Üldkohus nimetas vaidlustatud kohtuotsuses „ainuvarustusallahindluseks“.

4. Eeskätt palutakse Euroopa Kohtul otsustada, kas Üldkohtul oli õigus, et käesolevas asjas vaidluse all olevat laadi allahindlused on olemuselt konkurentsivastased. Kui need allahindlused on olemuslikult konkurentsivastased, ei oleks tarvis kaaluda kõiki juhtumi asjaolusid, et kindlaks teha, kas kõnealuse teguviisiga saab teataval turul tegelikult konkurentsi piirata.

I. Õiguslik raamistik

5. Määruse (EÜ) nr 1/2003 ( 5 ) põhjenduses 25 on selgitatud, et komisjonil peaks muu hulgas olema õigus küsitleda isikuid, kellel võib olla kasulikku teavet, ja registreerida nende ütlused.

6. Selle määruse artikkel 19 käsitleb komisjoni õigust võtta ütlusi. Selle lõikes 1 on sätestatud: „Komisjon võib käesoleva määrusega talle pandud ülesannete täitmiseks küsitleda füüsilisi ja juriidilisi isikuid, kes nõustuvad küsitlemisega, mille eesmärk on koguda uuritava küsimusega seotud teavet.“

7. Sama määruse artikli 27 lõikes 2 on sätestatud: „Menetluse käigus tagatakse täielikult asjaomaste osapoolte õigus kaitsele. Neil on õigus nõuda juurdepääsu komisjoni toimikule tingimusel, et võetakse arvesse ettevõtjate õigustatud huvi kaitsta oma ärisaladusi. Toimikutele juurdepääsu õigus ei hõlma konfidentsiaalset teavet ning komisjoni või liikmesriikide konkurentsiasutuste ametialaseks kasutuseks mõeldud dokumente […]“

8. Määruse (EÜ) nr 773/2004 ( 6 ) põhjenduses 3 on selgitatud, et kui komisjon isikuid küsitleb, tuleks neile teatada küsitluse eesmärgist ja võimalikust protokollimisest.

9. Sama määruse artikkel 3 käsitleb komisjoni õigust võtta ütlusi. Seal on sätestatud: „1. Kui komisjon küsitleb isikut tema nõusolekul vastavalt määruse [nr 1/2003] artiklile 19, teatab ta küsitluse alguses küsitluse õigusliku aluse ja eesmärgi ning rõhutab selle vabatahtlikkust. Komisjon peab küsitletavale teatama, kui ta kavatseb küsitlust protokollida. 2. Küsitlemiseks võib kasutada mitmesuguseid vahendeid, muu hulgas telefoni ja elektroonilisi vahendeid. 3. Komisjon võib küsitletute seisukohad protokollida mis tahes kujul. Iga protokolli koopia tuleb esitada küsitletule heakskiitmiseks. Vajaduse korral võib komisjon kehtestada tähtaja, mille jooksul küsitletu võib edastada oma seisukohtade võimalikke parandusi.“

II. Vaidluse taust

10. Vaidlustatud kohtuotsusest nähtuvalt võib vaidluse tausta kokku võtta järgmiselt.

11. Intel on Ameerika Ühendriikides asuv äriühing, mis kujundab, arendab, toodab ja turustab kesktöötlusseadmeid (edaspidi „protsessorid“), kiibistikke ja muid pooljuhtkomponente ning andmetöötlus‑ ja ‑sideseadmete platvormlahendusi.

12. Advanced Micro Devices (edaspidi „AMD“) esitas 18. oktoobril 2000 määruse nr 17 ( 7 ) kohaselt komisjonile ametliku taotluse, mida ta täiendas 26. novembri 2003. aasta täiendava taotlusega, esitades selles uusi faktilisi asjaolusid ja uusi etteheiteid.

13. Mais 2004 algatas komisjon uurimised, milles keskenduti AMD täiendavas taotluses esitatud väidetele.

14. 17. juulil 2006 esitas AMD kaebuse Saksamaa föderaalsele konkurentsiametile (Bundeskartellamt), väites, et Intel on muu hulgas sõlminud väljatõrjuvaid turukokkuleppeid Media-Saturn-Holding GmbH‑ga (edaspidi „MSH“), kes on Euroopas tegutsev mikroelektroonikaseadmete jaemüüja ja suurim lauaarvutite turustaja Euroopas. Föderaalne konkurentsiamet vahetas komisjoniga selle kohta teavet.

15. 23. augustil 2006 kohtus komisjon Inteli ühe kliendi, äriühingu Dell Inc. juhtivtöötajaga D1. ( 8 ) Komisjon ei lisanud asja toimikusse sellel kohtumisel arutatud teemade üldnimekirja ega koostanud protokolli. Komisjonis selle juhtumiga tegeleva töörühma üks liige tegi pärast seda kohtumist märkmeid, mis kvalifitseeriti komisjoni poolt sisedokumendiks. Komisjon andis 19. detsembril 2008 apellandile nende märkmete mittekonfidentsiaalse versiooni.

16. 26. juulil 2007 saatis komisjon apellandile vastuväiteteatise (edaspidi „2007. aasta vastuväiteteatis“), mis puudutas tema tegutsemist viie suure originaalseadmete tootja (edaspidi „OEM‑id“) suhtes, kelleks olid Dell, Hewlett-Packard Company (edaspidi „HP“), Acer Inc., NEC Corp. ja International Business Machines Corp. (edaspidi „IBM“).

17. 17. juulil 2008 saatis komisjon apellandile täiendava vastuväiteteatise, mis puudutas tema tegevust MSH ja Lenovo Group Ltd (edaspidi „Lenovo“) suhtes. See sisaldas uusi tõendeid, mida komisjon oli saanud pärast 2007. aasta vastuväiteteatise avaldamist ja mis puudutasid Inteli tegutsemist teatavate selles hõlmatud OEM‑ide suhtes.

18. Pärast mitmesuguseid menetlustoiminguid võttis komisjon 13. mail 2009 vastu vaidlusaluse otsuse, kus ta väljendas seisukohta, et Intel on alates oktoobrist 2002 kuni detsembrini 2007 rikkunud EÜ artiklit 82 ja Euroopa Majanduspiirkonna (edaspidi „EMP“) lepingu artiklit 54 sellega, et ta rakendas strateegiat oma konkurendi AMD väljatõrjumiseks x86‑tüüpi protsessorite (edaspidi „x86-protsessorid“) turult.

19. Selles otsuses olid märgitud järgmised kaalutlused.

20. Asjassepuutuvad tooted on protsessorid. Intel on oma protsessorite standardiks välja kujundanud nn x86-arhitektuuri. Selles saab operatsioonisüsteemina kasutada nii Windowsi kui ka Linuxit. Windows on seotud esmajoones x86 käsustikuga. Enne 2000. aastat oli x86-protsessorite tootjaid mitmeid. Enamik neid tootjaid on aga sestpeale turult lahkunud. Vaidlusalusest otsusest nähtuvalt on Intel ja AMD sisuliselt ainsad kaks ettevõtjat, kes veel x86-protsessoreid toodavad.

21. Samuti järeldas komisjon vaidlusaluses otsuses, et asjaomane tooteturg piirdub x86-protsessorite turuga. Siiski jäeti seal lahtiseks küsimus, kas on olemas üks x86-protsessorite turg kõikidele arvutitele või on vaja eristada kolme eraldi x86-protsessorite turgu, nimelt lauaarvutite turgu, sülearvutite turgu ja serverite turgu. Vaidlusaluse otsuse kohaselt ei ole sellel turgu valitseva seisundi kohta tehtud järelduse seisukohast vahet, arvestades Inteli turuosa igas niisuguses segmendis.

22. Vaidlusaluses otsuses määratleti geograafiline turg üleilmsena.

23. Mis puudutab turgu valitsevat seisundit, siis oli Inteli turuosa komisjoni uuritud 10‑aastase ajavahemiku (1997–2007) kestel ligikaudu 70% või suurem. Samuti tuvastas komisjon olulisi takistusi x86-protsessorite turule sisenemise või seal tegevuse laiendamise ees. Need takistused tulenevad eeskätt tagasiteenimatutest investeeringutest teadus‑ ja arendustegevusse, intellektuaalomandisse ja tootmisvahenditesse, mida on vaja x86-protsessorite tootmiseks. Lähtudes Inteli turuosa suurusest ning takistustest turule sisenemise ja seal tegevuse laiendamise ees, järeldas komisjon, et Intelil oli vähemalt selles otsuses käsitletaval ajavahemikul, s.o alates oktoobrist 2002 kuni detsembrini 2007 seda turgu valitsev seisund.

24. Vaidlusaluses otsuses osutas komisjon Inteli tegevuses eraldi kaht liiki tegutsemisele tema kaubanduspartnerite suhtes, nimelt tingimuslikele allahindlustele ja nn ilmselgetele konkurentsipiirangutele.

25. Esimese liigi osas tegi Intel neljale OEM‑ile, kelleks olid Dell, Lenovo, HP ja NEC, allahindlust tingimusel, et nad ostavad kõik või peaaegu kõik oma x86-protsessorid Intelilt. Samuti tegi Intel MSH‑le makseid tingimusel, et MSH müüb ainult Inteli x86-protsessoritega arvuteid.

26. Inteli tehtud tingimuslikke allahindlusi on vaidlusaluses otsuses kirjeldatud kui püsikliendisoodustusi. MSH‑le tehtud tingimuslike maksete kohta järeldas komisjon, et nende maksete majanduslik mehhanism oli samaväärne OEM‑idele tehtud tingimuslike allahindluste omaga.

27. Samuti on vaidlusaluses otsuses majanduslikult analüüsitud võimet tõrjuda nende allahindluste ja MSH‑le tehtud maksete abil turult välja Inteliga sama tõhusalt tegutsev hüpoteetiline konkurent (edaspidi „sama tõhusa konkurendi kriteerium“). ( 9 )

28. Neid kaalutlusi arvesse võttes järeldas komisjon, et Inteli tingimuslikud allahindlused ja maksed tagasid peamiste OEM‑ide ja MSH lojaalsuse. Nende mõju oli üksteist täiendav ja vähendas märkimisväärselt konkurentide suutlikkust pakkuda oma x86-protsessoritega toote omadustel põhinevat konkurentsi. Inteli konkurentsivastase tegevuse tagajärjel kahanes seega tarbijate valikuvabadus ja vähenesid innovatsiooniga tegelemise ajendid.

29. Vaidlusaluses otsuses eraldi osutatud teist liiki tegutsemise, nimelt „ilmselgete konkurentsipiirangute“ osas märkis komisjon, et Intel tegi kolmele OEM‑ile, kelleks olid HP, Acer ja Lenovo, makseid tingimusel, et need OEM‑id lükkavad edasi või jätavad ära AMD protsessoritel põhinevate toodete turuletoomise ja/või seavad piiranguid nende toodete turustamisele. Komisjon järeldas, et Inteli tegutsemine seoses ilmselgete konkurentsipiirangute seadmisega kahjustas konkurentsi, sest tarbijad jäeti ilma valikuvõimalusest, mis neil muidu oleks olnud. Komisjoni arvates ei olnud see tavapärane toote omadustel põhinev konkurents.

30. Komisjon järeldas vaidlusaluses otsuses, et igal nimetatud juhul kujutas Inteli tegutsemine eespool mainitud OEM‑ide ja MSH suhtes endast ELTL artikli 102 tähenduses kuritarvitust, iga üksikkuritarvitus aga oli ühtlasi osa tervikstrateegiast, mille eesmärk oli tõrjuda x86-protsessorite turult välja Inteli ainus märkimisväärne konkurent AMD. Seetõttu moodustavad need üksikkuritarvitused kokku ühe ELTL artikli 102 rikkumise.

31. Kohaldades suuniseid määruse nr 1/2003 artikli 23 lõike 2 punkti a kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta (edaspidi „2006. aasta suunised“), ( 10 ) määras komisjon apellandile 1,06 miljardit eurot trahvi.

32. Vaidlusaluses otsuses on märgitud: „Artikkel 1 Intel […] on 2002. aasta oktoobrist kuni 2007. aasta detsembrini toime pannud ühe, vältava [ELTL artikli 102] ja EMP lepingu artikli 54 rikkumise, rakendades konkurentide x86-protsessorite turult väljatõrjumise strateegiat, mis koosnes järgmistest elementidest: a) 2002. aasta detsembrist kuni 2005. aasta detsembrini Dellile allahindluste tegemine, mille ulatuse tingimuseks oli see, et Dell ostab kõik oma x86-protsessorid Intelilt; b) 2002. aasta novembrist kuni 2005. aasta maini HP‑le allahindluste tegemine, mille ulatuse tingimuseks oli see, et HP ostab äriklientide lauaarvutitele mõeldud x86-protsessoritest vähemalt 95% Intelilt; c) 2002. aasta oktoobrist kuni 2005. aasta novembrini NEC‑le allahindluste tegemine, mille ulatuse tingimuseks oli see, et NEC ostab kliendipersonaalarvutitele mõeldud x86-protsessoritest vähemalt 80% Intelilt; d) 2007. aasta jaanuarist kuni 2007. aasta detsembrini Lenovole allahindluste tegemine, mille ulatuse tingimuseks oli see, et Lenovo ostab kõik oma sülearvutitele mõeldud x86-protsessoritest Intelilt; e) 2002. aasta oktoobrist kuni 2007. aasta detsembrini [MSH‑le] maksete tegemine, mille summa tingimuseks oli see, et [MSH] müüb ainult Inteli x86-protsessoritega varustatud arvuteid; f) 2002. aasta novembrist kuni 2005. aasta maini HP‑le maksete tegemine tingimusel, et: 1) HP suunab AMD x86-protsessoritega varustatud HP äriklientide lauaarvutid pigem väikese ja keskmise suurusega ettevõtjatele ning valitsussektori, hariduse ja meditsiini valdkonna klientidele, mitte suurtele ettevõtjatele; 2) HP keelab oma edasimüügipartneritel hoida laos AMD x86-protsessoritega varustatud HP äriklientide lauaarvuteid, nii et nimetatud arvuteid saab klient osta ainult neid HP‑lt tellides (kas otse või HP edasimüügipartnerite kaudu, kes tegutsevad kaubandusagendina); 3) HP lükkab 6 kuu võrra edasi oma AMD x86-protsessoritega varustatud äriklientide lauaarvuti turuletoomise [Euroopas, Lähis-Idas ja Aafrikas]; g) 2003. aasta septembrist kuni 2004. aasta jaanuarini maksete tegemine Acerile tingimusel, et Acer lükkab edasi AMD x86-protsessoritega varustatud sülearvuti turuletoomise; h) 2006. aasta juunist kuni 2006. aasta detsembrini maksete tegemine Lenovole tingimusel, et Lenovo lükkab edasi ja lõpuks jätab ära AMD x86-protsessoritega sülearvutite turuletoomise.“

III. Menetlus Üldkohtus ja vaidlustatud kohtuotsus

33. Apellant palus 22. juulil 2009 esitatud hagis Üldkohtul vaidlusalune otsus tühistada. Inteli nõuete toetuseks astus menetlusse Association for Competitive Technology, Inc. (edaspidi „ACT“).

34. Vaidlustatud kohtuotsusega jättis Üldkohus hagi tervikuna rahuldamata.

IV. Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded

35. Euroopa Kohtule 26. augustil 2014 esitatud apellatsioonkaebuses palub Intel: — tühistada vaidlustatud kohtuotsus täielikult või osaliselt; — tühistada vaidlusalune otsus täielikult või osaliselt; — tühistada määratud trahv või vähendada seda oluliselt; — teise võimalusena saata kohtuasi tagasi Üldkohtusse uueks arutamiseks kooskõlas Euroopa Kohtu otsusega; — mõista apellatsiooniastme ja esimese astme kohtukulud välja komisjonilt.

36. ACT on esitanud vastuse apellatsioonkaebusele apellandi nõuete toetuseks.

37. Komisjon palub Euroopa Kohtul jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja mõïsta kohtukulud välja apellandilt.

38. Kohtuistungil, mis peeti 21. juunil 2016, esitasid oma suulised seisukohad Intel, ACT ja komisjon.

V. Hinnang apellatsioonkaebuse väidete kohta

39. Apellant esitab oma apellatsioonkaebuse põhjenduseks kuus väidet. Esimeses viitab ta õigusnormide rikkumisele Üldkohtu poolt allahindluste õiguslikul määratlemisel „ainuvarustusallahindlusteks“. Apellatsioonkaebuse teises väites viitab ta õigusnormi rikkumisele 2006. aastal ja 2007. aastal toime pandud rikkumise tuvastamisel ning selle hindamisel, kui oluline on toote levik turul. Kolmas väide käsitleb õigusnormi rikkumist seoses sellega, et „ainuvarustusallahindlusteks“ liigitati teatavad allahindluskokkulepped, mis hõlmasid pelgalt väiksemat osa kliendi ostutehingutest. Apellatsioonkaebuse neljas väide viitab menetlusnormi rikkumisele, mis tulenes sellest, et tõlgendati vääralt nr 1/2003 artiklit 19 koostoimes määruse nr 773/2004 artikliga 3 seoses küsitluse protokollimise kohustuse puudumisega. Apellatsioonkaebuse viiendas väites osutatakse ELTL artikli 102 rikkumisele ja see käsitleb komisjoni pädevust kohaldada ELTL artiklit 102 apellandi ja Lenovo vahelistele kokkulepetele Hiinas 2006. ja 2007. aastal. Apellatsioonkaebuse kuues väide aga puudutab trahvisummat, mis tuleneb õigusnormi rikkumisest 2006. aasta suuniste tagasiulatuval kohaldamisel.

40. Käsitlen kõiki neid küsimusi järgemööda. Enne aga pean kasulikuks teha mõningaid sissejuhatavaid märkusi seoses ELTL artikli 102 ülesehituse ja põhjustega. Need märkused on lähtekohaks järgnevale hinnangule esimese kolme väite kohta.

A. Sissejuhatavad märkused

41. Algusest peale on liidu konkurentsieeskirjade eesmärk olnud seada liidu loodava siseturu osana sisse moonutusteta konkurentsi süsteem. ( 11 ) Selles suhtes ei saa jätta rõhutamata, et liidu konkurentsieeskirjade alusel kaitstakse konkurentsi kui protsessi, mitte näiteks konkurente. ( 12 ) Samamoodi ei kaitsta konkurente, kes on sunnitud turult lahkuma tiheda konkurentsi, mitte konkurentsivastase tegevuse tõttu. Sellepärast ei ole iga turult lahkumine tingimata märk kuritarvituslikust tegevusest, vaid võib anda tunnistust agressiivsest, ent siiski normaalsest ja lubatavast konkurentsist. ( 13 ) Põhjus on selles, et konkurentsiõigus on majanduslikku laadi ja selle eesmärk on lõppkokkuvõttes suurendada tõhusust. Tõhususe tähtsustamine kajastub minu arvates selgesti ka liidu kohtute praktikas.

42. Sellest rõhuasetusest tuleneb loomulikult, et turu valitsemist kui sellist ei peeta ELTL artikli 102 vastaseks. Turgu valitseva seisundi kuritarvitamisena on keelatud ja seetõttu karistatav ainult niisugune tegevus, milles turujõu avaldumine konkurentsi ja seega ka tarbijaid kahjustab.

43. Eesmärk suurendada tõhusust tähendab loogiliselt seda, et määrava tähtsusega on teatava praktika konkurentsivastane mõju. Olenemata sellest, kas tegu on rakendamise „otseteega“, nagu seda võimaldab näiteks seoses ELTL artikliga 101 arusaam „eesmärgil põhinevast piiramisest“, ( 14 ) või ühe ettevõtja tegutsemisega ELTL artikli 102 kohaldamisalas, on liidu konkurentsieeskirjade eesmärk tabada konkurentsivastase mõjuga käitumist. Seda, mis vormis on konkreetne praktika, ei ole seni oluliseks peetud.

44. Vaidlustatud kohtuotsuses eristas Üldkohus kolme liiki allahindlusi: koguselisi allahindlusi, „ainuvarustusallahindlusi“ ja lojaalsust kujundaval mehhanismil põhinevaid allahindlusi. Erinevalt üksnes ostutehingute mahul põhinevate allahindluste skeemist (esimene liik), milles kajastuvad tõhususkasu ja mastaabisäästud, on ainuvarustusallahindlused (teine liik) Üldkohtu kasutatud taksonoomia kohaselt kokkusobimatud eesmärgiga, et siseturul oleks moonutusteta konkurents. Niisuguste allahindluste tingimus on see, et klient hangib „kogu oma vajaduse või sellest olulise osa“ ulatuses kauba turgu valitsevas seisundis ettevõtjalt. ( 15 )

45. Lisaks eespool mainitud kahele allahindluste liigile on vaidlustatud kohtuotsuses viidatud veel ühte liiki allahindlustele, millel on lojaalsust kujundav mehhanism, ilma et need oleksid otseselt seotud täieliku või peaaegu täieliku ainuvarustamisega (kolmas liik). Sellesse liiki kuuluvad niisugused allahindlused nagu näiteks tagasiulatuv allahindlus. ( 16 ) Üldkohus oli seisukohal, et kolmandasse liiki kuuluvaid allahindlusi tuleks eristada „ainuvarustusallahindlustest“ selle põhjal, et nende tingimuseks ei ole otseselt seatud ainuvarustamist. Sel põhjendusel tunnistas Üldkohus, et selleks, et teha kindlaks, kas niisugused allahindlused võivad konkurentsi piirata, on vaja kaaluda kõiki asjaolusid. ( 17 )

46. Allahindluste tingimuslikkuse tõttu liigitas Üldkohus apellandi pakutud allahindlused ja maksed „ainuvarustusallahindlusteks“. Kohtuotsusest Hoffmann-La Roche alguse saanud kohtupraktikale tuginedes asus Üldkohus seisukohale, et selleks, et kindlaks teha, kas asjaomane ettevõtja on turgu valitsevat seisundit kuritarvitanud, piisab, kui allahindlused on teise liiki kuuluvad „ainuvarustusallahindlused“. Kui see on tuvastatud, ei ole enam vaja kaaluda „kõiki asjaolusid“ veendumaks, et kõnealune tegevus võis konkurentsi piirata. Sellist võimet sai eeldada ka ainuüksi tegevuse vormi põhjal. Üldkohus põhjendas seda nii, et harilikult on niisuguste allahindluste eesmärk võtta ostjalt võimalus valida tarneallikaid või seda võimalust piirata ja selles mõttes takistada ostjaid tegemast ostutehinguid konkureerivate tootjatega. ( 18 )

47. Selle metoodika kohaselt on kogu vaidlustatud kohtuotsuses läbiv eeldus, et turgu valitseva ettevõtja pakutavad „ainuvarustusallahindlused“ on alati ja eranditeta konkurentsivastaselt väljatõrjuvad. Selle eelduse põhjal ei pidanud Üldkohus oluliseks konteksti ja niisiis hinnangu andmist selle kohta, kas kõnealusel käitumisel võis olla konkurentsivastane mõju.

48. Seda arvestades oleneb apellatsioonkaebuse esimese, teise ja kolmanda väite tulemuslikkus lõpuks sellest, kas Euroopa Kohus selle eelduse õigeks tunnistab.

B. Apellatsioonkaebuse esimene väide: nn ainuvarustusallahindlustele kohaldatav õiguslik kriteerium

1. Poolte peamised argumendid

49. Intel, keda toetab ACT, väidab eelkõige, et Üldkohus eksis õigusliku hinnangu andmisel sellele, mida ta nimetas „ainuvarustusallahindluseks“, s.o „püsikliendisoodustus[ele] kohtulahendi Hoffmann-La Roche tähenduses“. ( 19 ) Tema arvates tegi Üldkohus vea järelduses, et erinevalt muudest allahindlustest ja hinnastamispraktikatest võivad seesugused allahindlused oma olemuse tõttu konkurentsi piirata ja on seega konkurentsivastased, ilma et oleks vaja hinnata nende allahindluste olulisi asjaolusid ega tõenäosust, et need allahindlused võivad konkurentsi piirata. ( 20 ) Sellega seoses väidab apellant, et Üldkohus eksis, kui ta nõustus järeldusega kuritarvituse toimepaneku kohta, hindamata konkurentsivastase kahju tõenäosust. Inteli sõnul eksis Üldkohus igal juhul ka teise võimalusena märgitud järelduses, et käesolevas asjas arutatavad allahindlused võisid konkurentsi piirata. ( 21 )

50. Komisjon palub apellatsioonkaebuse esimese väite tagasi lükata. Ta märgib sisuliselt, et see apellatsioonkaebuse väide lähtub eksiarusaamast, et „ainuvarustusallahindlused“ on kõigest hinnastamispraktika. Komisjoni väitel erinevad „ainuvarustusallahindlused“ muudest hinnastamispraktikatest olemuslikult. Tema arvates on ainuvarustamise tingimusel tehtavatel allahindlustel tunnuseid, millest tulenevalt ei ole vaja kontrollida, kas need võivad konkreetsel juhul konkurentsi piirata. Muu hulgas arvab komisjon, et apellandi seisukoht, mille kohaselt „ainuvarustusallahindlusi“ ei tohiks eristada muudest lojaalsust kujundavatest allahindlustest ega ka hinnastamispraktikatest, ei leia tuge allahindlusi käsitlevast Euroopa Kohtu praktikast.

51. Seoses alternatiivse kõikide asjaolude hindamisega on komisjon seisukohal, et apellant ei ole esitanud ühtegi argumenti, mis seaks küsimärgi alla alternatiivse hinnangu, mille Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuses võime kohta andis.

2. Õiguslik analüüs

52. Esimese väite käsitlemisel on peamine määrata kindlaks õige õiguslik kriteerium, mida nn ainuvarustusallahindluste suhtes kohaldada. Teisisõnu on küsimus selles, kas Üldkohtu järeldus, et nende allahindluste konkurentsivastase mõju võimalikkuse kontrollimiseks ei ole vaja „kõiki asjaolusid“ kaaluda, on põhjendatud. Lihtsalt väljendudes: kas Üldkohtul oli õigus, et nende vormi tõttu ei saa „ainuvarustusallahindlusi“ välja vabandada isegi nende kontekst.

53. Kõigepealt, vastupidi komisjoni kirjalikes seisukohtades väljapakutule ei näe ma põhjust, miks Euroopa Kohus ei peaks apellatsioonkaebuse esimest väidet tervikuna läbi vaatama. On selge, et selles väites püüab apellant vastu vaielda õigusnormide rikkumisele, mille tõttu liigitati Inteli allahindlused ja maksed tema arvates vääralt „ainuvarustusallahindlusteks“, eristades neid muudest lojaalsust kujundavatest allahindlustest. Täpsemalt vaidleb ta vastu sellele, et Üldkohus pidas tarbetuks kaaluda kõiki asjaolusid enne järeldamist, et etteheidetav tegevus kujutas endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ELTL artikli 102 tähenduses. Samuti vaidleb Intel vastu Üldkohtu antud alternatiivsele hinnangule „võime“ kohta. ( 22 ) Tema arvates ei võetud selles hinnangus nõuetekohaselt arvesse mitmeid asjaolusid, mis on asjakohased selle kindlaksmääramisel, kas etteheidetav tegevus võib konkurentsi piirata. Kuigi see küsimus on tihedalt seotud faktiliste asjaolude kontrollimisega, ei saa see kohtulikult kontrollimata jääda, sest Euroopa Kohus on ELTL artikli 256 kohaselt pädev kontrollima seda, kuidas Üldkohus on neid faktilisi asjaolusid õiguslikult kirjeldanud, ja õiguslikke järeldusi, mida ta nende põhjal on teinud.

54. Apellatsioonkaebuse esimese väite sisu osas alustan sellest, kas Üldkohtul oli õigus, et Inteli poolt asjaomastele OEM‑idele pakutud „ainuvarustusallahindlusi“ ja MSH‑ga sõlmitud turukokkuleppeid hinnates ei olnud vaja kaaluda „kõiki asjaolusid“, et teha kindlaks, kas etteheidetav tegevus kujutas endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist vastuolus ELTL artikliga 102. Sellega seoses osutan asjakohase kohtupraktika aluspõhimõtetele näitamaks, et kohtupraktika nõuab kõikide asjaolude hindamist. Sellelt järelduselt loogiliselt edasi liikudes uurin Üldkohtu alternatiivset hinnangut selle kohta, et apellandi pakutud allahindlused võisid piirata konkurentsi.

a) Üldkohtu põhimõtteline hinnang apellandi allahindluste ja maksete kohta

55. Nagu eespool (punktides 44–46) mainitud, eristas Üldkohus Euroopa Kohtu praktika põhjal kolme liiki allahindlusi: koguselised allahindlused (esimene liik), „ainuvarustusallahindlused“, mida antakse tingimusel, et klient hangib kogu oma vajaduse või sellest olulise osa ulatuses kauba turgu valitsevas seisundis ettevõtjalt (teine liik), ning muud liiki allahindlused, mille puhul rahalise soodustuse andmine ei ole otseselt seotud täieliku või peaaegu täieliku ainuvarustamisega (kolmas liik). ( 23 )

56. Konkreetselt märkis Üldkohus, et Dellile, HP‑le, NEC‑le ja Lenovole tehtud allahindlused, millele komisjon viitas muu hulgas vaidlusaluse otsuse artikli 1 punktides a–d, olid teise liiki kuuluvad „ainuvarustusallahindlused“. Nimelt tehti need allahindlused tingimusel, et nimetatud äriühingud ostavad Intelilt vähemalt teatavas segmendis kas kõik vajaminevad x86-protsessorid (nagu see oli Delli ja Lenovo puhul) või enamiku nendest (nimelt 95% HP puhul ja 80% NEC puhul). ( 24 ) MSH‑le tehtud maksete kohta märkis Üldkohus, et komisjon ei olnud kohustatud uurima juhtumi asjaolusid, vaid pidi ainult tõendama, et hageja andis ainuvarustamise tingimusel rahalist soodustust. ( 25 )

57. Tuginedes Euroopa Kohtu seisukohale kohtuotsuses Hoffmann-La Roche, ( 26 ) märkis Üldkohus täpsemalt, et see, kas „ainuvarustusallahindluse“ saab liigitada kuritarvituslikuks, ei olene analüüsist selle kohta, kas need allahindlused võivad juhtumi asjaolusid arvestades konkurentsi piirata. ( 27 )

58. Apellandi väitel on see järeldus õigusvastane. Muu hulgas väidab ta, et Üldkohus jättis õigusvastaselt arvestamata nende seisukohtade olulisuse, mida Euroopa Kohus on väljendanud teistes kohtuasjades, milles käsitleti allahindlusi ELTL artikli 102 alusel ja samuti muid hinnastamispraktikaid.

59. Järgnevalt selgitan, miks ma apellandiga nõustun.

i) Allahindlusi käsitleva Euroopa Kohtu praktika aluspõhimõtted

60. Üldiselt nähtub Euroopa Kohtu praktikast usaldamatus mitmesuguste eri allahindlusmehhanismide vastu, mida turgu valitsevad ettevõtjad pakuvad. Seda võib seletada üldise seisukohaga, et turgu valitsevatel ettevõtjatel on eriline kohustus hoiduda siseturul oma tegevusega konkurentsi kahjustamast. ( 28 ) Sellest erilisest vastutusest tulenevalt peetakse mehhanisme, mis ühel või teisel viisil seovad kliente tegema ostutehinguid turgu valitseva ettevõtjaga, lojaalsust kujundavateks ja seetõttu presumptiivselt kuritarvituslikeks.

61. Põhjapanevast kohtuotsusest Hoffmann-La Roche välja arenenud kohtupraktika suunast tulenevalt on allahindlused, mida tehakse tingimusel, et klient hangib kogu oma vajaduse või sellest olulise osa ulatuses kauba turgu valitsevas seisundis ettevõtjalt, presumptiivselt õigusvastased. Sama õigusvastasuse presumptsioon kehtib ka muude allahindluste suhtes, mis samuti kujundavad lojaalsust, isegi kui need vormiliselt ainuvarustamisel ei põhine. Allahindlusi, olgu need tagasiulatuvad ja isikustatud, nagu kohtuasjades Michelin I, ( 29 ) British Airways ( 30 ) ja Tomra, ( 31 ) või turuosal põhinevad ja isikustatud, nagu kohtuasjas Hoffmann-La Roche, ( 32 ) on Euroopa Kohus pidanud konkurentsivastaseks. Seni ainus õigusvastasuse presumptsioonist pääsenud allahindluse liik on koguselised allahindlused. Need allahindlused on seotud üksnes turgu valitsevalt ettevõtjalt ostmise mahuga. ( 33 )

62. Inteli pakutud allahindlusi ja makseid võib kirjeldada kui turuosal põhinevaid püsikliendi allahindlusi. ( 34 ) Selleks et olla allahindluskõlblik, peab klient hankima teatava protsentuaalse osa vajaminevast kaubast turgu valitsevalt ettevõtjalt. Nagu Üldkohus Euroopa Kohtu otsuses Hoffmann-La Roche väljendatud seisukohale tuginedes selgitas, on ta seisukohal, et kui tegu on teise liiki kuuluva ainuvarustusallahindlusega, ei ole vaja juhtumi asjaolude põhjal hinnata, kas niisugune allahindlus võib konkurentsi piirata. ( 35 )

63. Kohtuasi Hoffmann-La Roche käsitles turuosadel põhinenud allahindlusskeemi, mille tingimuseks oli see, et klient hangib teatava protsentuaalse osa vajaminevast kaubast turgu valitsevalt ettevõtjalt. Täpsemalt kasvasid allahindlused astmeliselt, olenedes sellest, millise protsentuaalse osani käibest ostutehingutes jõuti. ( 36 ) Nimetatud asjas otsustas Euroopa Kohus, et kui erandolukorrad välja arvata, ei põhine püsikliendi allahindlused majandustehingul, mis seda koormust või kasu põhjendab. Euroopa Kohtu arvates on nende allahindluste eesmärk hoopis võtta ostjalt võimalus valida tarneallikaid või seda võimalust piirata ning tõkestada teiste tootjate pääsu turule. ( 37 ) Nii märkis Euroopa Kohus, et „turgu valitsev ettevõtja, kes seob kliente […] selle kaudu, et nad kohustuvad hankima või lubavad hankida kogu oma vajaduse või sellest olulise osa ulatuses kauba üksnes sellelt ettevõtjalt, kuritarvitab oma turgu valitsevat seisundit [ELTL artikli 102] tähenduses, olenemata sellest, kas niisugune kohustus on ette nähtud ilma täpsustusteta või võetud vastutasuks allahindluse eest“. ( 38 ) Edasi märkis Euroopa Kohus, et „sama kehtib ka siis, kui nimetatud ettevõtja küll ei seo ostjaid vormilise kohustusega, ent rakendab nende ostjatega sõlmitud kokkulepete kaudu või ühepoolselt püsikliendi allahindluste süsteemi, s.o allahindlusi tingimusel, et klient – olgu tema ostutehingute maht suur või väike – hangib kogu oma vajaduse või sellest olulise osa ulatuses kauba asjaomaselt turgu valitsevalt ettevõtjalt“. ( 39 )

64. Seda põhjapanevat seisukohta väljendades ei maininud Euroopa Kohus, et selle tuvastamisel, kas turgu valitseva seisundi kuritarvitamine on õiguslikult piisavalt tõendatud, on vaja võtta arvesse kõiki asjaolusid.

65. Seda arvestades ei ole Üldkohtu järeldus kuigi üllatav.

66. Siiski tuleks juba siinkohal märkida, et kohtuotsuses Hoffmann-La Roche põhines järeldus kõnealuste allahindluste õigusvastasuse kohta põhjalikul analüüsil, mis käsitles muu hulgas nende allahindluste andmise tingimusi ja nendega seotud toodete levikut turul. ( 40 ) Selle hinnangu põhjal otsustas Euroopa Kohus, et kõnealusel juhul oli püsikliendi allahindluste eesmärk rahalise soodustuse kaudu hoida kliente hankimast kaupa konkureerivatelt tootjatelt.

67. Alates kohtuotsusest Hoffmann-La Roche, nagu Üldkohus õigesti märkis, ( 41 ) on kohtupraktika keskendunud peamiselt asjakohaste kriteeriumide kujundamisele tuvastamaks, kas ettevõtja on turgu valitsevat seisundit kuritarvitanud, kasutades allahindlusskeeme, mis ei ole otseselt seotud täieliku või peaaegu täieliku ainuvarustamisega. Need on allahindlused, mis kuuluvad vaidlustatud kohtuotsuses kasutatud taksonoomia kohaselt kolmandasse liiki.

68. Selles hilisemas kohtupraktikas on Euroopa Kohus pidevalt uuesti väljendanud kohtuotsusest Hoffmann-La Roche tulenevat põhimõtet, mille kohaselt püsikliendi allahindlused on presumptiivselt kuritarvituslikud. Ent ometi, nagu ACT kohtuistungil õigesti märkis, on ta praktikas, tuvastades, kas etteheidetav tegevus kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist vastuolus ELTL artikliga 102, järjepidevalt arvesse võtnud „kõiki asjaolusid“.

69. Kohtuasjas Michelin I, mis käsitles eesmärgil põhinevat allahindlust, märkis Euroopa Kohus, et kui kõne all on allahindluse süsteem, mis ei põhine ainuõiguslikel kokkulepetel ega kohustusel hankida konkreetne osa kaubast turgu valitsevalt ettevõtjalt, on vaja kaaluda kõiki asjaolusid. ( 42 ) Edaspidistes kohtuasjades, kus käsitleti allahindlusi, mille tingimuseks ei ole otseselt ainuvarustamine, märkis Euroopa Kohus, et selle tuvastamisel, kas ettevõtja on turgu valitsevat seisundit kuritarvitanud, on kasulik kaaluda allahindluse tegemise kriteeriume ja reegleid ning seda, kas niisuguse soodustuse andmisel, mis ei põhine seda põhjendaval majanduslikul teenel, kaldub allahindlus võtma ostjalt vabaduse valida tarneallikaid või seda piirama, tõkestama konkurentide pääsu turule või tugevdama turgu valitsevat seisundit, moonutades konkurentsi. ( 43 )

70. Presumptiivset kuritarvituslikkust puudutava põhimõtte kordamine aga ei ole, nagu Euroopa Kohtu praktikast nähtub, sama mis konkreetses asjas asjaolude arvestamata jätmine. Õieti on vaidlustatud kohtuotsus üks väga vähestest juhtudest, mil Euroopa Kohtu poolt kohtuasjas Hoffmann-La Roche väljendatud seisukohta on enne järeldamist, et ettevõtja kuritarvitas turgu valitsevat seisundit, juhtumi asjaolusid hindamata sõna-sõnalt kohaldatud. ( 44 ) Põhjendades seda ranget lähenemisviisi „ainuvarustusallahindluste“ suhtes, märkis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuses, et Inteli tehtud allahindluste ja maksete tingimuseks oli ainuvarustamine (sarnaselt, kuid mitte identselt olukorraga kohtuasjas La Roche, arvestades, et puudus vormiline ainuõiguslikkuse kohustus). See asjaolu eristas käesolevat juhtumit eelmises punktis nimetatutest.

71. Sellepärast on lihtne järeldada, et pealtnäha on vaidlustatud kohtuotsuses lihtsalt taaskinnitatud senist kohtupraktikat ja kohaldatud seda Inteli tegevusele.

72. Siiski jätaks selline järeldus tähelepanuta õigusliku ja majandusliku konteksti tähtsuse sellesama kohtupraktika tähenduses.

ii) Juhtumi asjaolud kui vahend, mille abil teha kindlaks, kas etteheidetav tegevus võib tõenäoliselt konkurentsi mõjutada

73. Käesolevas jaos selgitan, miks turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ei tuvastata kunagi abstraktselt: ka presumptiivselt õigusvastase praktika korral on Euroopa Kohus järjepidevalt uurinud etteheidetava tegevuse õiguslikku ja majanduslikku konteksti. Selles mõttes on vaadeldava tegevuse konteksti hindamine turgu valitseva seisundi kuritarvituse tuvastamisel vajalik kaastegevus. See ei ole üllatav. Selleks et vaadeldav tegevus kuuluks ELTL artiklis 102 sätestatud keelu kohaldamisalasse, peab selle tegevusega vähemalt saama konkurente turult välja tõrjuda. ( 45 )

74. Juba põgusast tutvumisest eespool (punktides 66–69) nimetatud kohtuasjadega nähtub, et kohtupraktikas ei ole jäetud käsitlemata kõnealuse tegevuse õiguslikku ja majanduslikku konteksti – või „kõiki asjaolusid“, kui kasutada ELTL artikliga 102 seotud kohtuasjade standardset sõnastust –, et tuvastada, kas ettevõtja on turgu valitsevat seisundit kuritarvitanud. Nii on see olnud nii ainuvarustamise tingimusel tehtud allahindluste kui ka muud liiki lojaalsust kujundavate kokkulepete puhul.

75. Seetõttu on Üldkohus jätnud kohtuotsust Hoffmann-La Roche tõlgendades tähelepanuta olulise aspekti. Erinevalt vaidlustatud kohtuotsuses märgitust ( 46 ) kaalus Euroopa Kohus kohtuasjas Hoffmann-La Roche, kui ta tuvastas, et asjaomane ettevõtja on turgu valitsevat seisundit kuritarvitanud, mitut allahindluste õigusliku ja majandusliku kontekstiga seotud asjaolu. Tõepoolest ei ole selles kohtuotsuses otsesõnu märgitud, et tuvastades, kas etteheidetav tegevus kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, on määrav tähtsus kõikide asjaolude analüüsil. Ometi, nagu eespool (punktis 66) märgitud, nähtub selle kohtuotsuse lähemal vaatamisel, et Euroopa Kohus uuris kiiduväärt üksikasjalikkusega kõnealuse ravimituru iseärasusi, allahindlusega hõlmatud toodete levikut turul ning samuti turgu valitseva ettevõtja ja tema klientide vaheliste kokkulepete tingimusi. ( 47 ) Lähtudes sellest üksikasjalikust analüüsist, mis käsitles allahindluste õiguslikku ja majanduslikku konteksti, nimelt allahindluse tegemise tingimusi, sellega hõlmatud toodete levikut turul ja allahindluskokkulepete kestust, jõudis Euroopa Kohus järeldusele, et püsikliendi allahindlused on õigusvastased, välja arvatud erandjuhtudel. ( 48 )

76. Nagu Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuses tunnistas, ( 49 ) on Euroopa Kohus peale kohtuotsust Hoffmann-La Roche oma praktikas, mis käsitleb allahindlusskeeme (välja arvatud üksnes kogusel põhinevaid), järjepidevalt ja sõnaselgelt märkinud, et tuvastades, kas etteheidetav tegevus kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist vastuolus ELTL artikliga 102, on iseäranis oluline kaaluda kõiki asjaolusid. ( 50 ) See ei ole sellisel kujul üllatav: ma ei tea, et Euroopa Kohus oleks muudes kohtuasjades peale Hoffmann-La Roche’i käsitlenud selliseid ainuvarustamise kohustusi, nagu on vaidluse all käesolevas kohtuasjas. Nii ei ole ka üllatav, et vajadust kaaluda kõiki asjaolusid korrati taas pärast vaidlustatud kohtuotsust Euroopa Kohtu eelotsuses Post Danmark II seoses tagasiulatuvate allahindlustega, mis ei ole seotud ainuõiguslikkuse kohustusega. ( 51 )

77. Ent mis „kõikide asjaolude“ hindamisega kaasneb?

78. Minu arusaama järgi on „konteksti“ – või Euroopa Kohtu praktika sõnastuses „kõikide asjaolude“ – analüüsi eesmärk lihtsalt, kuid määravalt tuvastada, et on õiguslikult piisavalt tõendatud, et ettevõtja on turgu valitsevat seisundit kuritarvitanud. ( 52 ) Isegi näiliselt selge väljatõrjuva käitumise korral, nagu näiteks alla omahinna müümine, ei tohi kontekstist mööda vaadata. ( 53 ) Muidu jääks lauskeelu kohaldamisalasse ka tegevus, mis vahel lihtsalt ei saagi konkurentsi piirata. Samuti oleks oht, et niisugune lauskeeld kohaldub ja muutub karistuseks ka konkurentsi toetava tegevuse puhul.

79. Sellepärast on kontekst oluline.

iii) Kohtupraktika järgi on ainult kahte liiki allahindlusi

80. ELTL artikli 102 tähenduses on püsikliendi allahindlused minu arusaama järgi ligikaudu samaväärsed eesmärgil põhinevate piirangutega ELTL artikli 101 tähenduses. Põhjus on selles, et püsikliendi allahindlused, nagu ka eesmärgil põhinevad piirangud, on presumptiivselt õigusvastased. Ent nagu eespool (punktis 61) juba märgitud, tuleb püsikliendi allahindluste hulka lugeda mitte üksnes need allahindlused, mille saamiseks peab klient hankima kogu oma vajaduse või sellest olulise osa ulatuses kauba turgu valitsevalt ettevõtjalt, vaid ka muud hinnastamisstruktuurid, mille tingimuseks on teatava eesmärgini jõudmine kliendi poolt.

81. Erinevalt sellest, mida Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuses märkis, eristab kohtupraktika kahte, mitte kolme liiki allahindlusi. Ühest küljest on mõned, näiteks koguselised allahindlused presumptiivselt õigusvastased. ( 54 ) Selliste allahindluste õiguspärasuse (õigusvastasuse) uurimine eeldab igal juhul nende tegeliku või potentsiaalse mõju täit uurimist. Need allahindlused ei ole käesolevas asjas vaidluse all.

82. Teisest küljest rakendab Euroopa Kohus püsikliendi allahindluste suhtes (mis on presumptiivselt õigusvastased), olgu nende otseseks tingimuseks ainuvarustamine või mitte, lähenemisviisi, millel on teatavaid sarnasusi eesmärgil põhinevate piirangutega ELTL artikli 101 tähenduses. Ka nimetatud sätte kohaselt tuleb selleks, et tuvastada, kas teatav tegevus kujutab endast eesmärgil põhinevat piirangut, kõigepealt uurida etteheidetava tegevuse õiguslikku ja majanduslikku konteksti, et välistada selle tegevuse muud mõeldavad seletused. Teisisõnu, etteheidetava tegevuse konkreetset konteksti ei eirata kunagi.

83. Nagu eespool juba mainitud, võttis Euroopa Kohus oma otsuses Hoffmann-La Roche arvesse kõiki asjaolusid. Hiljem sõnastas Euroopa Kohus sellekohase nõude sõnaselgelt kohtuotsuses Michelin I seoses allahindlustega, mis ei ole otseselt seotud ainuvarustamisega. Seejärel on seda nõuet täpsustatud niisugustes kohtuotsustes nagu British Airways, Michelin II ja Tomra. Kõikide asjaolude analüüsimise eesmärk on kindlaks teha, kas turgu valitseva seisundi kuritarvitamine on õiguslikult piisavalt tõendatud ja kas kõnealused allahindlused võivad seetõttu olla konkurentsivastaselt väljatõrjuvad.

84. Vaidlustatud kohtuotsuses aga astus Üldkohus sammu kaugemale. Kohaldades Euroopa Kohtu otsuses Hoffmann-La Roche väljendatud seisukohta ilma seda õigesse konteksti asetamata, eristas ta üht püsikliendi allahindluse alamliiki, mille ta nimetas „ainuvarustusallahindluseks“, teistest lojaalsust kujundavate allahindluste liikidest. ( 55 ) Seda tehes lõi ta allahindluste „ülemliigi“, mille puhul ei ole vaja kaaluda kõiki asjaolusid järeldamaks, et etteheidetav tegevus kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ELTL artikli 102 tähenduses. Veel olulisem on, et niisuguste allahindluste kuritarvituslikkust eeldatakse abstraktselt, ainuüksi nende vormi põhjal.

85. See samm ei ole metoodiliselt enesestmõistetav. Järgmised neli põhjust näitavad, miks.

– Vormil põhinevat õigusvastasuse presumptsiooni ei saa ümber lükata

86. Esiteks, kui nõustuda, et „ainuvarustusallahindlused“ kujutavad endast eraldi allahindluste liiki, mida tuleks eristada muudest lojaalsust kujundavate allahindlusskeemide liikidest, ei oleks võimalik selle aluseks olevat õigusvastasuse presumptsiooni enam ümber lükata. ( 56 ) Põhjus on selles, et niisugune keeld põhineb tegevuse vormil, mitte mõjul.

87. Õieti näib vaidlustatud kohtuotsus lähtuvat sellest, et „ainuvarustusallahindlus“, kui seda pakub turgu valitsev ettevõtja, ei saa ühelgi juhul konkurentsi soodustada. Üldkohtu sõnul on põhjus selles, et juba turgu valitseva seisundi olemasolu piirab konkurentsi. ( 57 ) See vaatenurk eitab kohtuotsuses Hoffmann-La Roche ( 58 ) tunnistatud ja vaidlustatud kohtuotsuses korratud ( 59 ) võimalust tugineda kõnealuste allahindluste kasutamisel mingile objektiivsele (konkurentsi toetavale) põhjendusele.

88. Vastupidi sellele, mida komisjon kohtuistungil väitis, ei saa ettevõtja põhjendada „ainuvarustusallahindluste“ kasutamist tõhususe ega muu kaalutlusega, kui keeld puudutab vormi, mitte mõju. ( 60 ) Vorm jääb ju samaks olenemata mõjust. See on problemaatiline. Nagu Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuses õigesti märkis ( 61 ) ja komisjon ka ise oma kirjalikes seisukohtades tunnistas, peaks turgu valitsev ettevõtja saama põhjendada allahindlusskeemi kasutamist tõenditega selle kohta, et tõhususkasu võib väljatõrjuva mõju tasakaalustada või koguni üles kaaluda. ( 62 )

– Püsikliendi allahindlused ei ole alati kahjulikud

89. Teiseks on allahindluste „ülemliigi“ loomine põhjendatud üksnes siis, kui olla seisukohal, et ainuvarustamise tingimusel sõlmitud kokkulepetega seoses ei esine mingeid vabandavaid tunnuseid, olgu konkreetse juhtumi asjaolud millised tahes. Paradoksaalselt aga on Üldkohus ise tunnistanud, et ainuvarustamisega seotud tingimustel võib olla ka kasulik mõju. Ometi lükkas ta kõrvale igasuguse vajaduse seda mõju uurida, lähtudes sellest, et ettevõtja turgu valitseva seisundi tõttu on konkurents juba ja ümberlükkamatult piiratud. ( 63 )

90. Kogemused ja majandusanalüüs ei viita ühemõtteliselt sellele, nagu oleksid püsikliendi allahindlused reeglina kahjulikud või konkurentsivastased, isegi kui neid pakuvad turgu valitsevad ettevõtjad. ( 64 ) Põhjus on selles, et allahindlused tugevdavad omavahelist võistlust, mis on konkurentsi alus.

91. Siiski tekib suurim konkurentsialane mureküsimus seoses allahindlustega väidetavalt siis, kui turgu valitseva ettevõtja kliendid peavad ostma teatava protsentuaalse osa ulatuses tema tooteid ja/või kui ta teeb allahindlust tingimusel, et klient soetab kõik vajaminevad kaubad (või olulise osa nendest) temalt. Selles võib näha argumenti „ainuvarustusallahindluse“ rangema kohtlemise kasuks. Ometi võib teist liiki allahindlustel olla samalaadne moonutav mõju. See on nii isegi siis, kui skeem ei ole otseselt seotud ainuvarustamisega. ( 65 )

92. Kohtupraktikast nähtub ju selgelt, et lojaalsust kujundavaid mehhanisme võib olla mitmel kujul. Kohtuotsustest Hoffmann-La Roche ( 66 ) ja Tomra ( 67 ) ilmnevalt võib lojaalsuse mehhanism olla kätketud nõudes, et klient hangiks kogu oma vajaduse või sellest olulise osa ulatuses kauba turgu valitsevalt ettevõtjalt. Samuti võib see mehhanism esineda isikustatud müügieesmärkide ( 68 ) või ‑boonuste ( 69 ) kujul, mis ei pruugi olla tingimata seotud konkreetse proportsionaalse osaga vajaminevast kaubast või käibest.

93. Sellest vaatevinklist ei ole objektiivseid põhjendusi, miks tuleks teise liiki kuuluvaid allahindlusi käsitleda rangemalt kui kolmandasse liiki kuuluvaid.

– Püsikliendi allahindluste mõju oleneb kontekstist

94. Kolmandaks on tänapäeva majandusalases kirjanduses üldiselt toonitatud, et ainuvarustamise mõju oleneb kontekstist. ( 70 ) Seevastu vaid vähesed kommentaatorid vaidleksid vastu sellele, et püsikliendi allahindlused võivad teiste seas – olenevalt asjaoludest – olla konkurentsivastaselt väljatõrjuva mõjuga.

95. Kontekstitundlikkuse teadvustamine võib samuti aidata seletada, miks Euroopa Kohus on viimase aja ELTL artikli 102 käsitlemisel kohtupraktikas esile tõstnud kõikide asjaolude kaalumise tähtsust. Ta tegi seda teiste seas ka kohtuotsuses Tomra. Nagu Üldkohus täheldas, ( 71 ) olid kohtuasjas Tomra apellatsiooni korras kontrollimisel isikustatud tagasiulatuvad allahindlused, s.o vaidlustatud kohtuotsuse järgi kolmandasse liiki kuuluvad allahindlused. Ent kohtuasjas Tomra ei tõmmanud Euroopa Kohus teise ja kolmandasse liiki kuuluvate allahindluste vahele selget eraldusjoont. Ta märkis lihtsalt, et kui allahindlus tehakse tingimusel, et klient hangib kogu oma vajaduse või sellest olulise osa ulatuses kauba turgu valitsevalt ettevõtjalt, on vaja tuvastades, kas etteheidetav tegevus kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, kaaluda kõiki asjaolusid. ( 72 )

96. Pooled teevad Euroopa Kohtu seisukohavõtust lahknevaid järeldusi: kumbki pool väidab, et sellega on „ainuvarustusallahindluste“ suhtes kohaldatavat õiguslikku kriteeriumi ümbritsev vastuolu lõplikult lahendatud. Paraku ei ole nad ühte meelt selles, milline see kriteerium peaks olema.

97. Minu arvates ei ole kohtuotsuses Tomra väljendatud Euroopa Kohtu seisukohast, käesolevas kohtuasjas abi. Nagu poolte diametraalselt lahknevatest tõlgendustest nähtub, on nimetatud kohtuotsuse sõnastus küsimuses, mis liiki allahindluste korral tuleks kaaluda kõiki asjaolusid, lihtsalt liiga ebamäärane.

98. Jääb hoopis küsitavaks, kas vaidlustatud kohtuotsuses Üldkohtu poolt kohtuotsuste Tomra ja Hoffmann-La Roche eristamine oli põhjendatud. Selles suhtes juhiksin tähelepanu kahele asjaolule.

99. Ühest küljest ilmnes kohtuasjas Hoffmann-La Roche kaalutud allahindlustel, nagu ka kohtuasjas Tomra käsitletutel, teatavaid isikustatud tagasiulatuvate allahindluste tunnuseid. Õigupoolest ei piirdunud mitu kohtuasjas Hoffmann-La Roche uuritud lepingut sellega, et need sisaldasid ostja vajamineva kauba enamikuga seotud allahindlusklauslit. Need sisaldasid ka allahindlusklausleid, millega ette nähtud allahindlus pidi protsentuaalselt suurenema olenevalt sellest, kas ostja prognoositud vajaduse protsentuaalne suurus vaadeldaval ajavahemikul täitus. ( 73 ) Teisest küljest, isegi eeldusel, et eristamine olnuks põhjendatud, sest nimetatud kahes kohtuasjas käsitletud allahindlused olid olemuselt erinevad – mida need minu arvates ei olnud –, ei jätnud Euroopa Kohus kindlasti kahe silma vahele kohtuasjas Hoffmann-La Roche vaidluse all olnud allahindluste konteksti. Miks pidanuks ta seda tegema rohkem kui kolm aastakümmet hiljem kohtuasjas Tomra?

100. Kohtuasjades Tomra ja Hoffmann-La Roche vaidluse all olnud allahindluste vaheline erinevus seisnes, kui üldse, ulatuses, mitte laadis. Sama võib öelda kohtuasja Post Danmark II kohta, kus leidis hiljuti kinnitust konteksti ja kõikide asjaolude olulisus selle tuvastamisel, kas etteheidetav tegevus kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist. ( 74 )

– Seotud praktika eeldab kõikide asjaolude kaalumist

101. Neljandaks ja viimaseks eeldab hinnastamist ja hinnakruvi rakendamist käsitlev kohtupraktika, nagu apellant õigesti osutab, selle tuvastamisel, kas asjaomane ettevõtja on turgu valitsevat seisundit kuritarvitanud, kõikide asjaolude kaalumist. ( 75 )

102. Üldkohus ei pidanud seda kohtupraktikat oluliseks põhjendusel, et erinevalt ainuvarustamise ajendist ei saa teatav konkreetne hind olla iseenesest kuritarvituslik. ( 76 ) Siiski on vaidlustatud kohtuotsuses peetud Inteli allahindlusi kuritarvituslikuks just hinnast tulenevalt. ( 77 ) Minu arvates on selle kohtupraktika ebaoluliseks pidamine problemaatiline: selle tagajärjel eristatakse eri liiki hinnastamispraktikaid põhjendamatult. On ju püsikliendi allahindlustel, hinnakruvil kui ka konkurentsi välistaval hinnastamisel kõikidel ühine joon, mis seisneb „hinnakaudses konkurentide väljatõrjumises“. ( 78 )

103. On ütlematagi selge, kui äärmiselt oluline on kohaldada üht liiki tegevusele õiguslikke kriteeriume, mis oleksid kooskõlas samalaadsete praktikate suhtes kohaldatavatega. Kindel ja järjepidev õiguslik liigitamine on kasulik mitte üksnes ettevõtjatele õiguskindluse näol, vaid on abiks ka konkurentsiasutustele konkurentsiõiguse rakendamisel. Meelevaldne liigitamine seda ei ole.

104. Euroopa Kohus näib nõustuvat. Viimati kohaldas ta hinnastamise ja hinnakruvi rakendamisega seotud kohtupraktikat, et põhjendada oma järeldusi seoses turgu valitseva ettevõtja pakutud allahindlusskeemiga, kohtuasjas Post Danmark II. ( 79 ) Kohtuotsusest Post Danmark II saab siiski välja lugeda ka toetust seisukohale, et „ainuvarustusallahindluste“ osas ei pruugi olla vaja kõiki asjaolusid kaaluda. ( 80 ) Nimelt eristas Euroopa Kohus nimetatud kohtuasjas kõne all olnud allahindlusi nendest, mis põhinevad ainuõiguslikkuse kohustusel, ja märkis seejärel, et tuvastades, kas turgu valitsev ettevõtja on oma seisundit kuritarvitanud, tuleb kaaluda kõiki asjaolusid. Tagasiulatuvad allahindlused, mida Euroopa Kohus nimetatud kohtuasjas uuris, meenutasid – kui üldse midagi, siis – tõepoolest neid, mis liigitati vaidlustatud kohtuotsuses kolmandasse liiki kuuluvateks lojaalsust kujundavateks allahindlusteks. ( 81 )

105. Nagu eespool selgitatud, on tegu eristamisega, mille puhul erinevus puudub (kuna erinevus seisneb vormis, mitte mõjus). Olulisemgi aga on, et niisugune nimetatud kohtuotsuse tõlgendus eristuks Euroopa Kohtu suurkogu lähenemisviisist kohtuotsuses Post Danmark I, mille kohaselt tuleb hinnastamispraktika osas kaaluda kõiki asjaolusid. ( 82 ) Õigupoolest aga kordas Euroopa Kohus ühes teises kohtuotsuse Post Danmark II punktis – seekord eri allahindlusskeeme eristamata –, et „mahahindlussüsteemi võimet piirata konkurentsi tuleb hinnata kõiki olulisi asjaolusid arvestades“. ( 83 ) Kindlasti tegi ta seda järjepidevuse tagamiseks ELTL artikli 102 kohaldamisalasse kuuluva tegevuse hindamisel.

iv) Vahejäreldus

106. Eespool kirjeldatut arvestades ei tohiks „ainuvarustusallahindlusi“ pidada eraldiseisvaks ja ainulaadseks allahindluste liigiks, mis eeldab, et tuvastades, kas etteheidetav tegevus kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, ei kaaluta kõiki asjaolusid. Seetõttu rikkus Üldkohus minu arvates õigusnormi, kui ta asus seisukohale, et „ainuvarustusallahindlusi“ saab liigitada kuritarvituslikuks, analüüsimata seejuures, kas need allahindlused võivad juhtumi asjaoludest olenevalt konkurentsi piirata.

107. Samas hindas Üldkohus seejärel teise võimalusena üksikasjalikult, kas apellandi pakutud allahindlused ja maksed võisid konkurentsi piirata. Teisisõnu uuris ta „kõiki võimalusi“. Seetõttu ei tähenda eelmises punktis tehtud järeldus õigusnormi rikkumise kohta tingimata seda, et vaidlustatud kohtuotsus tuleb tühistada. Sellisele järeldusele saab ainult niivõrd, kui ilmneb, et Üldkohus rikkus ka teise võimalusena antud hinnangus õigusnormi.

108. Sellepärast on vaja järgmiseks kaaluda seda teise võimalusena antud hinnangut.

b) Üldkohtu poolt võimele teise võimalusena antud hinnang

109. Apellant esitab sisuliselt kolme liiki argumente, milles seab küsimärgi alla Üldkohtu poolt teise võimalusena antud hinnangu. Esiteks väidab ta, et Üldkohus rikkus õigusnormi, kui ta jättis muutmata komisjoni järelduse kuritarvituse tuvastamise kohta, kaalumata konkurentsivastase mõju tõenäosust. Teiseks olid tegurid, mida Üldkohus arvesse võttis, kas ebaolulised või hinnati neid vääralt. Kolmandaks jättis Üldkohus õigesti hindamata mitu muud tegurit, mis on kuritarvituse tuvastamisel määravad.

110. Komisjoni väitel ei ole (võrreldes „võime“ standardiga) kõrgemat „tõenäosuskünnist“, mis on vaja ületada turgu valitseva seisundi kuritarvituse tuvastamiseks: võimest piisab. Tema arvates ei heida apellandi argumendid kahtlust vaidlustatud kohtuotsuses tuvastatule, et Inteli tegevus võis konkurentsi piirata.

111. Apellant asetab oma argumentides küsimärgi alla õigusliku kriteeriumi, mille põhjal vaidlustatud kohtuotsuses tuvastati, et etteheidetav tegevus võis konkurentsi piirata. Esiteks: millisel tasemel tõenäosust eeldab võime hindamine? Teiseks: milliseid olulisi asjaolusid tuleb arvesse võtta selle kindlakstegemisel, kas kõnealune tegevus võib konkurentsi piirata? Käsitlen kumbagi küsimust kordamööda.

i) Võime ja/või tõenäosus

112. Apellandi väitel rikkus Üldkohus õigusnormi, kui ta kinnitas, et kuritarvitus on õigesti tuvastatud, kaalumata seejuures etteheidetava tegevusega konkurentsi kahjustamise tõenäosust.

113. Teise võimalusena antud hinnangus selgitas Üldkohus, et komisjon võib piirduda üksnes selle kindlakstegemisega, et kontrollitav tegevus võis konkurentsi piirata. Ta lisas, et komisjon ei pea tõendama, et väljatõrjuv mõju on tegelikult avaldanud, isegi kui kaaluda kõiki asjaolusid. ( 84 )

114. Kindlasti ei ole vaja esitada tõendeid tegeliku mõju kohta. Nimelt piisab presumptiivselt õigusvastase tegevuse puhul sellest, et etteheidetav tegevus võib konkurentsi piirata. Oluline on aga, et see võime ei tohi olla pelgalt oletuslik või teoreetiline. Muidu ei oleks üldse vaja kõiki asjaolusid kaaluda.

115. On tõsi, et kohtupraktikas esineb terminoloogilisi lahknevusi. Kohtupraktikas on viidatud „võimele“ ja „tõenäosusele“, vahel koguni samas tähenduses. ( 85 ) Minu arusaama kohaselt tähistavad need terminid üht ja sama kohustuslikku sammu analüüsis, mille eesmärk on kindlaks teha, kas püsikliendi allahindlused kujutavad endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist.

116. Ent millisel tasemel peab olema konkurentsivastase väljatõrje tõenäosus? Selle küsimuse ümber keerleb apellandi ja komisjoni vaheline vaidlus selle kohta, kas Üldkohtu hinnang võime suhtes oli piisav: komisjon usub, et see hinnang oli piisav, Intel aga väidab, et Üldkohus jättis kontrollimata, kas apellandi tegevus võis juhtumi asjaolusid arvestades konkurentsi piirata.

117. Võime hindamise eesmärk on kindlaks teha, kas etteheidetaval tegevusel on kõige tõenäolisemalt konkurentsivastane väljatõrjuv mõju. Sel põhjusel peab tõenäosus olema märkimisväärselt suurem pelgast võimalusest, et teatav tegevus võib konkurentsi piirata. ( 86 ) Teisisõnu ei piisa lihtsalt sellest, kui väljatõrjuv mõju näib olevat tõenäolisem kui selle puudumine. ( 87 )

118. Kuigi Euroopa Kohus on oma praktikas tõepoolest järjepidevalt toonitanud turgu valitsevate ettevõtjate erilist vastutust, ei saa seda vastutust tõlgendada nii, et ELTL artiklis 102 sätestatud kuritarvituskeelu kohaldamise künnise võib alandada sama hästi kui olematuks. Olukord oleks selline, kui tõenäosus, mida on vaja tuvastamaks, et etteheidetav tegevus kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, ei oleks enamat pelgalt teoreetilisest väljatõrjuva mõju võimalusest, nagu komisjon näib välja pakkuvat. Kui nõustuda sellise väikese tõenäosustasemega, tuleks nõustuda sellegagi, et liidu konkurentsiõiguses karistatakse vormi, mitte konkurentsivastase mõju eest.

119. On selge, et see takistaks liidu konkurentsiõiguse eesmärkide saavutamist oluliselt. Eeldada kuritarvituse esinemist selle põhjal, et kaalule asetatult näib konkurentsivastane väljatõrje tõenäolisem kui selle puudumine, tähendab ohtu, et löögi alla satuvad mitte üksnes üksikud praktikajuhtumid, vaid arvestataval arvul praktikaid, mis võivad õigupoolest olla konkurentsi toetavad. Sellise lähenemisviisi vead võivad ülereguleerimise tõttu vastuvõetamatult palju maksma minna.

120. Ülereguleerimise ärahoidmiseks tuleb presumptiivselt õigusvastast tegevust puudutavate võimaluste hindamist käsitada nii, et selle eesmärk on kindlaks teha, et kõnealusel tegevusel on kõiki asjaolusid arvestades mitte kõigest ebamäärane mõju turul või üksnes piirav kõrvalmõju, mida on vaja millekski, mis toetab konkurentsi, vaid et selle eeldatav konkurentsivastane mõju on tegelikult kinnitust leidnud. Niisuguse kinnituse puududes on vaja täiemahulist analüüsi.

121. Seetõttu tekib käesolevas kohtuasjas küsimus, kas Üldkohtu antud hinnang võime kohta on lõplik, sest selle hinnangu põhjal on võimalik kinnitada, et apellant kuritarvitas turgu valitsevat seisundit vastuolus ELTL artikliga 102. Eeskätt tuleb kindlaks teha, kas see hinnang saab – nagu nõuab kohtupraktika – kinnitada, et need allahindlused võtavad tarbijalt vabaduse valida tarneallikaid või piiravad seda, tõkestavad konkurentide pääsu turule või tugevdavad turgu valitsevat seisundit, moonutades konkurentsi. ( 88 )

ii) Tegurid, mis Üldkohtu hinnangul toetavad kuritarvituse tuvastamist

122. Vaidlustatud kohtuotsuses lähtus Üldkohus järelduses, et apellandi pakutud allahindlused ja maksed võisid konkurentsi piirata, järgmistest teguritest: 1) apellant oli asjaomaste klientide jaoks möödapääsmatu äripartner; 2) OEM‑ide väike müügitulu muutis allahindlused atraktiivseks ja andis tugevama ajendi ainuvarustustingimusest kinnipidamiseks; 3) apellandi kliendid võtsid tema allahindlusi arvesse oma otsustes hankida kogu või peaaegu kogu vajaminev kaup sellelt äriühingult; 4) kaks apellandi eri praktikat täiendasid ja tugevdasid teineteist; 5) apellant võttis sihikule turulepääsu seisukohast erilise strateegilise tähtsusega ettevõtjad; ja 6) apellandi allahindlused olid osa pikaaegsest strateegiast, mille eesmärk oli tõkestada AMD juurdepääs kõige olulisematele müügikanalitele. ( 89 )

123. Inteli sõnul ei saa nendele teguritele tuginedes õiguslikult piisavalt tõendada, et tema allahindlustel ja maksetel võis olla konkurentsivastane väljatõrjuv mõju. Konkreetsemalt väidab apellant, et tegurid, millele Üldkohus tugines, taanduvad kaheks põhipunktiks: OEM‑id võtsid Inteli allahindlusi arvesse, sest need olid atraktiivsed, ja Intel kasutas kaht teineteist täiendavat rikkumist, et lõigata AMD ära olulistest klientidest.

124. Seega vaidleb apellant esiteks vastu sellele, et oli oluline, et kõnealustest allahindlustest ja maksetest kasu saavad isikud võtsid neid oma äriotsuste tegemisel arvesse. ( 90 )

125. Nõustun apellandiga.

126. Atraktiivne pakkumine, mis väljendub rahalises ajendis jääda selle pakkumise teinud tarnija juurde, võib olla üksikkliendi tasandil lojaalsust kujundavale mõjule viitav tegur. Siiski ei ole sellest abi tõendamisel, et kõnealused allahindlused avaldavad tõenäoliselt konkurentsivastast väljatõrjuvat mõju. Nimelt, nagu apellant õigesti märgib, on konkurentsile olemuslikult omane, et kliendid võtavad ostuotsuste tegemisel arvesse madalamaid hindu. Teisiti väljendudes muudab see, et madalamat hinda tegelikult arvesse võetakse, väljatõrjuva mõju võimalikuks, ent ei välista ka vastupidist. Teiste sõnadega, kui tuvastatakse, kas etteheidetav tegevus võib nõutava tõenäosusega konkurentsi piirata, ei ole see tegur lihtsalt määrav.

127. Teiseks väidab apellant, et teineteist täiendavaks ja tugevdavaks peetud kaht liiki rikkumisi (allahindlused ja maksed, samuti ilmselged konkurentsipiirangud) hõlmava tervikstrateegia olemasolu ei saa tõendada konkurentsi piiramise võimet. ( 91 )

128. Ehkki väljatõrjuv strateegia võib kindlasti anda tunnistust kavatsusest konkurente välja tõrjuda, ei tähenda pelgalt selline soov võimet konkurentsi piirata. Üldkohtu põhjenduskäigust saab aga välja lugeda sügavama probleemi. Lähemal vaatlusel selgub tegelikult, et Üldkohus on rakendanud vankri hobuse ette: tuvastamaks, et etteheidetav tegevus võib konkurentsi piirata, tugines ta sellele, et esineb kahel teineteist täiendaval rikkumisel põhinev tervikstrateegia. Seda tehes lähtus Üldkohus oma põhjenduskäigus eeldusest, et kõnesolev strateegia on kuritarvituslik, mitte kõikide asjaolude hindamisest, et kindlaks teha, kas rikkumine on õiguslikult piisavalt tõendatud.

129. Olles kõigepealt käsitlenud neid kaht konkreetset etteheidet, asun nüüd uurima apellandi üldisemat kriitikat, mis käsitleb võime hindamist. Apellandi väitel ei piisa oluliseks peetud teguritest tuvastamaks, et etteheidetav tegevus võib olla konkurentsivastaselt väljatõrjuv. Muu hulgas ei pidanud Üldkohus oluliseks muid tegureid, millel on niisuguse hinnangu andmisel põhjapanev tähtsus.

130. Meenutuseks: kõikide asjaolude hindamise eesmärk on kindlaks teha, et etteheidetava tegevuse tagajärjeks võib kõige tõenäolisemalt olla konkurentsivastane väljatõrje. Seda arvestades tekib küsimus, kas vaidlustatud kohtuotsuses väljendatud järeldused – et Intel oli möödapääsmatu äripartner ning et etteheidetavate allahindluste ja maksetega võeti sihikule turulepääsu seisukohast erilise strateegilise tähtsusega ettevõtjad – on õiguslikult piisavad Inteli vastutuse tõendamiseks. Vastus küsimusele oleneb sellest, kas asjaolud, mis olid Inteli väitel määravad ja mida Üldkohus pidas ebaolulisteks, seavad kahtluse alla Inteli tegevuse eeldatava konkurentsivastasuse.

131. Käsitlengi järgmiseks seda küsimust.

iii) Muud asjaolud

132. Apellandi väitel eksis Üldkohus juhtumi asjaolusid analüüsides seetõttu, et ta jättis arvesse võtmata järgmised asjaolud: 1) etteheidetavate allahindluste ja maksetega hõlmatud toodete ebapiisav levik turul; 2) etteheidetavate allahindluste lühiajalisus; 3) konkurendi tulemused turul ja langevad hinnad; ning 4) sama tõhusa konkurendi kriteerium, mida komisjon rakendas.

133. Komisjon omalt poolt on seisukohal, et vaidlustatud kohtuotsuses on õiguslikult piisavalt tõendatud, et Inteli pakutud allahindlused ja maksed võisid olla konkurentsivastaselt väljatõrjuvad. Nendest teguritest, mille vastu ei ole vaieldud, piisab, et jätta muutmata järeldus, et Inteli allahindlused ja maksed võisid konkurentsi piirata.

134. Ma ei nõustu komisjoniga.

135. Mõneti sarnaselt eesmärgil põhinevaid piiranguid puudutava rakendamise otseteega ELTL artikli 101 tähenduses kaasneb kõikide asjaolude hindamisega ELTL artikli 102 tähenduses etteheidetava tegevuse konteksti uurimine, nagu juba selgitatud, et kindlaks teha, kas leiab kinnitust, et sellel tegevusel võib olla konkurentsivastane mõju. Kui kas või üks niiviisi uuritud asjaolu annab alust kahelda kõnealuse tegevuse konkurentsivastasuses, on vaja põhjalikumat tagajärgede analüüsi.

136. Nagu järgmistes punktides selgitan, oleks Üldkohus pidanud kõikide asjaolude hindamise tulemusel järeldama, et tuvastamaks, kas etteheidetav tegevus kujutas endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist vastuolus ELTL artikliga 102, oli vaja analüüsida selle tegevuse tegelikku või potentsiaalset mõju.

– Toodete levik turul

137. Apellandi väitel tuleb konkurentsi tõenäolist mõju kaaludes arvesse võtta kõnealuste allahindlustega hõlmatud toodete levikut turul. Ta on seisukohal, et tõenäoliselt ei piira püsikliendi allahindlused konkurentsi, kui nendega hõlmatud toodete levik turul on väike, sest konkurendid võivad hõlvata suuremaid turuosi, ilma et nad peaksid nende allahindlustega võistlema. Samuti osutab apellant võrdluseks, et tema puhul oli seotud turuosa keskmiselt palju väiksem kui sellistes kohtuasjades nagu Tomra ja Van den Bergh Foods. ( 92 ) Näiteks kohtuasjas Tomra oli seotud turuosa suurus (keskmiselt) 39%. ( 93 ) Komisjon aga on seisukohal, selle tuvastamisel, kas etteheidetav tegevus võib olla konkurentsivastaselt väljatõrjuv, ei ole toodete levik turul oluline küsimus.

138. Teise võimalusena antud hinnanguga seoses märkis Üldkohus, et apellandi pakutud allahindluste ja maksetega seotud toodete levik turul oli rikkumise perioodil keskelt läbi ligikaudu 14% (kui arvutus ei piirdu üksnes konkurentsile avatud osaga nõudlusest). ( 94 ) Ta pidas seda märkimisväärseks. ( 95 ) Vaidlustatud kohtuotsuse sõnul saab Inteli pakutud allahindlusi ja makseid eristada olukorrast, mis põhjustas kohtuasja Van den Bergh Foods, arvestades, et kõnealuse skeemi vorm erines käesolevas kohtuasjas käsitletavast. ( 96 )

139. Mina jällegi ei ole veendunud, et apellandi viidatud kohtupraktika on ebaoluline, nagu Üldkohus märkis. Kohtuasjas Van den Bergh Foods käsitletud ainuvarustamise mehhanism toimis tõepoolest tasuta sügavkülmikute tarnimise kaudu. Ent see on eristamine, mille puhul erinevus puudub. Sügavkülmik tarniti tingimusel, et seda kasutatakse üksnes turgu valitseva ettevõtja jäätise hoidmiseks. Selle tagajärjel ainuvarustati 40% kõikidest jäätise jaemüüjatest. ( 97 )

140. Nagu selgitatud, on liidu konkurentsieeskirjad järjepidevalt keskendunud mõjule, mitte vormile. Seda arvestades on seotud turuosa suurus samamoodi oluline, olenemata skeemi vormist. Sel põhjusel on üldiselt tunnistatud, et konkurentsi kahjustamise tõenäosus kasvab koos seotud turuosa suurusega. ( 98 )

141. Samas ei ole konkurentsivastast mõju põhjustada võiva toodete leviku taseme kindlaksmääramine sugugi aritmeetiline ülesanne. Seetõttu ei ole üllatav, et Euroopa Kohus on loobunud määratlemast täpset turult väljatõrjumise künnist, millest alates võib vaidlusaluse praktika lugeda ELTL artikli 102 tähenduses kuritarvituslikuks. Seda kinnitas Euroopa Kohus otsuses Tomra. ( 99 )

142. Kindlasti võivad künnised osutuda problemaatiliseks eri turgude iseärasuste ja konkreetsete juhtumite asjaolude tõttu. Näiteks kui püsikliendi allahindlused on suunatud klientidele, kes on konkurentidele turule sisenemise või turuosa suurendamise seisukohast eriti olulised, saab konkurentsivastane väljatõrjumine tekkida isegi siis, kui asjassepuutuvad tooted on turul tagasihoidlikult levinud. See, millega on tegu, oleneb mitmetest spetsiifilistest teguritest.

143. Sellest vaatenurgast võib 14% suurusel toodete levikul olla konkurentsivastane väljatõrjuv mõju või mitte. Kindel on aga see, et niisuguse toodete leviku korral ei saa välistada, et kõnealustel allahindlustel ei ole konkurentsivastast väljatõrjuvat mõju. Seda isegi eeldusel, et kõnealused allahindlused ja maksed on suunatud võtmeklientidele. ( 100 ) 14% lihtsalt ei anna lõplikku selgust.

144. Niisugust lõpliku selguse puudumist ei korva vaidlustatud kohtuotsuses tuginemine tõendatud faktile, et apellant oli protsessoriturul möödapääsmatu äripartner. Tuleb tähele panna, et Üldkohtu sõnul annab see, kui ettevõtja on möödapääsmatu äripartner, tunnistust vähemalt sellest, et niisuguse ettevõtja pakutav „ainuvarustusallahindlus“ või makse võib konkurentsi piirata. ( 101 )

145. See järeldus peab paika üksnes siis, kui nõustuda, et nõutav tõenäosuse tase ei ulatu kaugemale pelgast võimalusest, et teataval tegevusel võib olla konkurentsivastane mõju. Ent nagu eespool on selgitatud, on kõikide asjaolude hindamise eesmärk tuvastada, et etteheidetaval tegevusel on kõige tõenäolisemalt konkurentsivastane mõju.

146. Selle põhjal järeldan, et vaidlustatud kohtuotsuses antud hinnang toodete leviku kohta turul ei anna lõplikku selgust. On oluline, et sellega ei saa õiguslikult piisavalt tõendada, et kõnealuste allahindluste ja maksete mõju all oli konkurentsivastase väljatõrje põhjustamiseks piisavalt suur turuosa.

– Kestus

147. Apellant on seisukohal, et allahindluskokkuleppe kestus on konkurentsi piiramise võime analüüsimisel kriitiliselt tähtis. Muu hulgas seab ta küsimärgi alla vaidlustatud kohtuotsuses kestuse suhtes antud hinnangu, mis põhines mitme lühiajalise kokkuleppe kumuleerimisel.

148. Komisjoni väitel aga eksib Intel oma seisukohas, et püsikliendi allahindluste potentsiaalne väljatõrjuv mõju saab tuleneda üksnes lepingulisest kohustusest: vastupidi, turgu valitseva ettevõtja turujõud muudab niisugused lepingulised kohustused tarbetuks. Lühidalt: kestus on ebaoluline.

149. Üldkohus märkis konkreetselt, et asjakohaseks kriteeriumiks ei ole lepingu ülesütlemise tähtaeg ega üksteisele järgnevate lepingute seerias ühe konkreetse lepingu kehtivuse kindel tähtaeg. Tema peab asjakohaseks kriteeriumiks hoopis kogukestust, mille jooksul apellant teeb kliendile ainuvarustusallahindlusi ja makseid. ( 102 ) Selleks kestuseks oli MSH puhul umbes viis aastat, Delli ja NEC puhul kolm aastat, HP puhul rohkem kui kaks aastat ja Lenovo puhul umbes üks aasta. Üldkohus asus seisukohale, et „ainuvarustusallahindluste“ ja maksete tegemine niisuguste ajavahemike vältel võis üldiselt konkurentsi piirata. Tema arvates pidas see iseäranis paika protsessoriturul, mis on väga dünaamiline ja mida iseloomustab toodete lühike eluiga. ( 103 )

150. Kõigepealt märgiksin, et kokkuleppe lühiajalisus ei välista selle kokkuleppe võimalikku konkurentsivastast mõju. Samuti on küsimus, kas kogukestus on kokkuvõttes lühike või pikk, ebaoluline.

151. Kui ainuõiguslikkus oleneb, nagu käesolevas kohtuasjas, lõplikust analüüsist, mis käsitleb tarbija valikut enamiku vajamineva kauba hankimisel turgu valitsevalt ettevõtjalt, ei saa lihtsalt tagantjärele eeldada, et lühiajaliste kokkulepete kumuleerimisest nähtuvalt võivad need allahindlused konkurentsi piirata.

152. Selleks on vähemalt kaks põhjust.

153. Esiteks, erinevalt olukorrast, kus kauplemine on ainuõiguslik, ei kaasne tarnija vahetamisega trahvi. See peab paika eeldusel, et vähemalt põhimõtteliselt saab konkurent kaotatud allahindluse tasa teha. Kui konkurent aga ei saa kõnealuseid kaupu kahjumisse jäämata müüa, on ta turgu valitseva ettevõtjaga de facto seotud. Sellest perspektiivist ei saa allahindluse suurust täiesti ebaoluliseks pidada.

154. Konkreetsemalt on tagantjärele tehtavas kestuse analüüsis, nagu käesolevas kohtuasjas, vaja tuvastada, kas teine tarnija oleks saanud allahindluste kaotamisest tekkinud kahju korvata. Muidu loetaks klientide otsus jääda turgu valitseva ettevõtja juurde automaatselt tõendiks kuritarvituse kohta, olgugi et kliendid võisid turgu valitseva ettevõtjaga sõlmitud kokkulepetest piiramatult taganeda.

155. Kliendi otsus jääda turgu valitseva ettevõtja juurde ei võimalda lihtsalt pidada seda valikut kuritarvitusliku tegevuse väljenduseks. Nimelt võib sellel valikul olla muid mõeldavaid seletusi. Nende hulka kuuluvad teiste seas – kuid mitte ainult – kvaliteediga seotud kaalutlused, tarnekindlus ja lõpptarbijate eelistused.

156. Teiseks võib kokkuleppe pikk kogukestus kindlasti viidata allahindlusmehhanismi lojaalsust kujundavale mõjule üksikkliendi tasandil. Ent kui ei ole esitatud veenvaid sellekohaseid lisatõendeid, ei saa ainuüksi kliendi otsus jääda turgu valitseva ettevõtja juurde olla õiguslikult piisav tõend selle kohta, et pakutavad allahindlused võivad konkurentsi piirata. Tuleb ju meeles pidada, et kui kliendil on regulaarselt võimalus tarnijaid vahetada – ka siis, kui seda võimalust ei ole kasutatud –, laiendavad püsikliendi allahindlused omavahelist võistlust. Niisiis võib neil olla ka konkurentsi toetav mõju.

157. Sellepärast olen seisukohal, et vaidlustatud kohtuotsuses kestuse kohta antud hinnang, mis piirdus kontrollitavate kokkulepete kogukestuse arvestamisega, ei anna lõplikku selgust. Sellest hinnangust lihtsalt ei ole abi tuvastamaks, et sellel tegevusel on kõige tõenäolisemalt konkurentsivastane mõju.

– Konkurendi tulemused turul ja langevad hinnad

158. Apellant vaidleb vastu sellele, et Üldkohus pidas võime hindamisel ebaoluliseks AMD tulemusi turul ja tõendeid väljatõrje puudumise (x86 protsessorite langevate hindade) kohta.

159. Üldkohtu sõnul ei tähendanud konkurendi edu ja langevad hinnad tingimata seda, et apellandi tegevusel puudusid tagajärjed. Tema sõnade kohaselt võib oletada, et konkurendi turuosa ning uurimis‑ ja arendusinvesteeringute kasv ning x86-protsessorite hinna langus oleksid sellise tegevuse puududes võinud olla veel suuremad. ( 104 )

160. Minu arvates oli Üldkohtul õigus, et AMD tulemused turul ja x86-protsessorite hinna langus ei anna lõplikku selgust selle tuvastamisel, kas etteheidetav tegevus võib konkurentsi piirata. Ent seesama järeldus peaks paika ka siis, kui konkurentide tulemused olnuks viletsad. Minu arusaama järgi saab niisuguste faktiliste asjaolude kaalumine olla mõttekas ainult osana üksikasjalikust hinnangust, mis käsitleb tegelikku või potentsiaalset mõju konkurentsile. See ei aita tuvastada, kas presumptiivselt õigusvastane allahindlusskeem võib konkurentsi piirata.

– Sama tõhusa konkurendi kriteerium

161. Apellant on seisukohal, et kui komisjon on, nagu käesolevas kohtuasjas, sisuliselt analüüsinud majanduslikke asjaolusid seoses väidetavalt kuritarvitusliku tegevusega, on õiguslikult väär eirata seda analüüsi pelgalt seetõttu, et sellest ei ole abi rikkumise tuvastamisel.

162. Komisjon väidab, et sama tõhusa konkurendi kriteerium ei ole asjakohane selle tuvastamisel, et etteheidetav tegevus võib konkurentsi piirata. Tema arvates ei toeta Euroopa Kohtu praktika apellandi väidet, et sama tõhusa konkurendi kriteerium peaks olema kõikide asjaolude hindamise osa.

163. Vaidlustatud kohtuotsuses pidas Üldkohus sama tõhusa konkurendi kriteeriumi ebaoluliseks seoses kõikide asjaolude hindamisega selle kindlaksmääramisel, kas etteheidetav tegevus võib konkurentsi piirata. Nii ei kontrollinud ta komisjoni poolt vaidlusaluses otsuses kasutatud kriteeriumi. Esiteks asus ta seisukohale, et sama tõhusa konkurendi kriteerium ei ole asjakohane, sest komisjon ei ole „ainuvarustusallahindluste“ vormi arvestades kohustatud igal üksikjuhul tõendama nende väljatõrjuvat mõju. Vaidlustatud kohtuotsuses loeti sama tõhusa konkurendi kriteerium ebaoluliseks sisuliselt selle pärast, et selle ainus eesmärk on kontrollida, et etteheidetav tegevus ei muuda turulepääsu võimatuks. Vaidlustatud kohtuotsuse sõnul võivad „ainuvarustusallahindlused“ takistada turgu valitseva ettevõtja konkurentide pääsemist turule ka siis, kui turulepääs ei ole majanduslikult võimatu, vaid on kõigest raskendatud. ( 105 ) Teiseks märkis ta, et kohtupraktika ei nõua sama tõhusa konkurendi kriteeriumi rakendamist isegi kolmandasse liiki kuuluvate allahindluste suhtes. Kolmandaks osutas ta, et Euroopa Kohus on pidanud sama tõhusa konkurendi kriteeriumi asjakohaseks ainult hinnastamise ja hinnakruvi praktiseerimisega seotud kohtuasjades, mis „ainuvarustusallahindlusega“ seotud kohtuasjadest olemuslikult erinevad. ( 106 )

164. Kõigepealt, nagu olen eespool (punktides 122–160) näidanud, on vaja kaaluda kõiki asjaolusid, et tuvastada, kas kõnesoleva tegevusega on võimalik konkurente turult välja tõrjuda ka „ainuvarustusallahindlusi“ puudutavas osas. Teisisõnu tuleb väljatõrje võimet igal üksikjuhul tõendada. Kindlasti võib sama tõhusa konkurendi kriteeriumi ebaoluliseks pidada, kui nõustuda, et kuritarvituse tõendamiseks piisab pelgalt oletuslikust või teoreetilisest võimalusest, et etteheidetaval tegevusel on konkurentsivastaselt väljatõrjuv mõju. Teoreetiliselt võib ju igasugune turgu valitseva ettevõtja pakutav allahindlus mingitel asjaoludel konkurentsivastast mõju avaldada.

165. Kuna väljatõrjuv mõju on nõutav tingimus, ei saa sama tõhusa konkurendi kriteeriumi siiski eirata. Nagu Üldkohus märkis, on selle kriteeriumi eesmärk teha kindlaks niisugune tegevus, mille tagajärjel on sama tõhusalt tegutseval konkurendil majanduslikult võimatu rahuldada konkurentsile avatud osa kliendi nõudlusest. Teisisõnu võib see aidata kindlaks teha tegevust, millel on kõige tõenäolisemalt konkurentsivastane mõju. Kui aga see kriteerium näitab, et sama tõhusalt tegutsev konkurent suudab oma kulud tasa teha, väheneb konkurentsivastase mõju tõenäosus tunduvalt. Sel põhjusel on sama tõhusa konkurendi kriteerium konkurentsivastase väljatõrjuva mõjuga tegevuse tabamise seisukohast iseäranis kasulik.

166. Teise ja kolmanda kaalutlusega seoses olen eespool (punktides 101–105) selgitanud, miks ei tohi tähelepanuta jätta hinnastamispraktikate ja hinnakruvi praktiseerimisega seotud kohtupraktikat. Igal juhul on kohtuotsusega Post Danmark II tehtud lõpp ebakindlusele, mis selles suhtes võis veel esineda. Nimetatud kohtuotsusest nähtub, et hinnakaudse konkurentide väljatõrjumise muude liikidega seotud kohtupraktikat ei saa allahindlust puudutavate juhtumite puhul lihtsalt eirata. Nagu Euroopa Kohus muu hulgas sellele kohtupraktikale viidates kinnitas, võib sama tõhusa konkurendi kriteerium osutuda kasulikuks ka seoses allahindlusskeemi hindamisega. ( 107 )

167. Siiski väärib samuti märkimist, et kohtuotsuses Post Danmark II kvalifitseeris Euroopa Kohus oma seisukoha sama tõhusa konkurendi kriteeriumi suhtes hoolikalt. Ta viitas konkreetselt, et ehkki sama tõhusa konkurendi kriteerium võib teatavates olukordades kasulikuks osutuda, ei ole selle kriteeriumi kasutamine õiguslikult kohustuslik. ( 108 ) See on kooskõlas Euroopa Kohtu samasisulise seisukohaga kohtuotsuses Tomra. Nimetatud kohtuotsuses oli Euroopa Kohus seisukohal, et komisjon ei ole kohustatud tõendama, et püsikliendi allahindlused sunnivad turgu valitseva ettevõtja konkurente alandama hindu omahinnast allapoole, et konkurentsile avatud turuosa nimel võistelda. Euroopa Kohus märkis hoopis, et komisjon sai tõendada, et kõnealused allahindlused võisid konkurentsi piirata, nende konkurentsivastasusest tunnistust andvate kvalitatiivsete asjaolude põhjal. ( 109 )

168. Selles mõttes tunduks kindlasti ahvatlev järeldada, et käesoleval juhul ei ole vaja sama tõhusa konkurendi kriteeriumile tugineda. Selle loogika järgi, nagu komisjon väidab, ei ole Üldkohus võime kohta hinnangu andmisel õigusnormi rikkunud sellega, et ta ei pidanud sama tõhusa konkurendi kriteeriumi asjakohaseks.

169. Ent selles seisukohas jäetaks arvestamata kaks küsimust. Erinevalt olukorrast kohtuasjas Tomra esitas komisjon vaidlusaluses otsuses sama tõhusa konkurendi kriteeriumi põhjal ulatusliku analüüsi. Veel olulisem on aga see, et muud Üldkohtu hinnatud asjaolud ei toeta selgelt järeldust konkurentsile avalduva mõju kohta. Nendel asjaoludel on mulle selge, et sama tõhusa konkurendi kriteeriumi ei saa lihtsalt eirata kui asjassepuutumatut asjaolu.

170. Seetõttu rikkus Üldkohus õigusnormi, kui ta ei kaalunud kõikide asjaolude hindamise raames sama tõhusa konkurendi kriteeriumil põhinevat analüüsi, mida sisaldas komisjoni vaidlusalune otsus.

171. Üldkohtu otsuses võimele teise võimalusena antud hinnangu analüüsi lõpetuseks märgin järgmist.

172. Võime kohta antud hinnangus arvesse võetud asjaolud ei saa kinnitada mõju konkurentsile. Sellest hinnangust ei nähtu rohkemat kui see, et etteheidetaval tegevusel võis teoreetiliselt olla konkurentsivastane väljatõrjuv mõju, mis aga ei ole sellisena kinnitust leidnud. Põhimõtteliselt tuleb kõikide asjaolude hindamisel arvesse võtta vähemalt etteheidetava tegevusega seotud toodete levikut turul ja selle tegevuse kestust. Peale selle võib olla vaja kaaluda muid asjaolusid, mis võivad olla eri juhtudel erinevad. Käesoleval juhul ei saa selle tuvastamisel, kas etteheidetav tegevus võib avaldada konkurentsivastast väljatõrjuvat mõju, eirata sama tõhusa konkurendi kriteeriumi nimelt seetõttu, et komisjon seda kriteeriumi vaidlusaluses otsuses rakendas. Oluliste asjaolude hindamine tervikuna peaks võimaldama nõutava tõenäosusega tuvastada, et asjaomane ettevõtja on kuritarvitanud turgu valitsevat seisundit vastuolus ELTL artikliga 102. Kui sellekohast kinnitust ei ole – näiteks asjassepuutuvate toodete vähese leviku tõttu, etteheidetavate kokkulepete lühiajalisuse tõttu või sama tõhusa konkurendi kriteeriumi rakendamise positiivse tulemuse tõttu –, on kuritarvituse tuvastamiseks vaja põhjalikumalt hinnata tegelikku või potentsiaalset mõju konkurentsile.

c) Järeldus

173. Olen järeldanud, et Üldkohus rikkus õigusnormi esiteks tuvastades, et „ainuvarustusallahindlused“ on eraldiseisev ja ainulaadne liik allahindlusi, mille puhul ei ole vaja kaaluda kõiki asjaolusid, et tuvastada turgu valitseva seisundi kuritarvitamine vastuolus ELTL artikliga 102. Teiseks rikkus ta õigusnormi teise võimalusena antud hinnangus konkurentsi piiramise võime kohta, jättes kõikide asjaolude põhjal tuvastamata, et apellandi pakutud allahindlustel ja maksetel oli kõige tõenäolisemalt konkurentsivastane väljatõrjuv mõju.

174. Sellest järelduvalt tuleb apellatsioonkaebuse esimese väitega nõustuda.

C. Apellatsioonkaebuse teine väide: toodete levik turul selle kindlaksmääramisel, kas ettevõtja on turgu valitsevat seisundit kuritarvitanud

1. Poolte peamised argumendid

175. Apellatsioonkaebuse teises väites märgib apellant, et olenemata sellest, millisele järeldusele jõutakse apellatsioonkaebuse esimese väite suhtes, ei võimaldanud Inteli tegevusega seotud toodete levik turul tal aastatel 2006 ja 2007 konkurentsi piirata. Nimetatud ajavahemikul puudutas kõnealune rikkumine ainult MSH‑d ja Lenovot. Apellandi arvates rikkus Üldkohus õigusnormi, kui ta asus seisukohale, et kuna komisjon on teinud vaidlusaluses otsuses järelduse ühe, vältava rikkumise kohta aastatel 2002–2007, võis aastatel 2006 ja 2007 toime pandud rikkumist käsitlev järeldus põhineda keskmisel toodete levikul turul kogu ajavahemikul 2002–2007 (s.o mitte kõnesoleva tegevusega seotud toodete levikul nendel kahel aastal). ( 110 )

176. Komisjon osutab, et apellatsioonkaebuse teine väide on kõigest esimese väite täiendus. See põhineb täielikult samadel eeldustel nagu esimene väide. Komisjoni sõnul ei ole toote levik turul oluline selle tuvastamisel, kas Inteli allahindlused võisid konkurentsi piirata: Inteli tegevusega seotud toodete levik turul on seotud ainult sellega, mil määral see tegevus tegelikult konkurentsi piiras. Aastatel 2006 ja 2007 sihikule võetud OEM‑ide strateegilise tähtsuse tõttu ei saa Inteli tegevuse olulisust hinnates lähtuda lihtsalt toodete levikust turul. Sellega seoses märgib komisjon, et toodete levikut turul nendel kahel aastal tuleks näha ühe, vältava rikkumise taustal, mis oli seotud tervikstrateegiaga AMD väljatõrjumiseks ülemaailmselt protsessoriturult.

2. Õiguslik analüüs

177. Olen eespool järeldanud, et Üldkohus eksis teise võimalusena antud hinnangus, mis puudutas konkurentsi piiramise võimet kõiki asjaolusid arvestades. Muu hulgas eksis ta oma hinnangus, mis käsitles toodete levikut turul, jättes tunnistamata, et 14% suurune seotud turuosa ei ole õiguslikult piisav tõend selle kohta, et etteheidetav tegevus võib konkurentsi piirata. Juba ainuüksi selle põhjal tuleks nõustuda ka apellatsioonkaebuse teise väitega.

178. Usun siiski, et see apellatsioonkaebuse väide väärib põgusat eraldi arutelu. Põhjus on selles, et Üldkohtu järeldused ühe, vältava rikkumise kohta olid aluseks rikkumise tuvastamisele aastate 2006 ja 2007 suhtes. Õieti oli Üldkohus seisukohal, et seoses ühe, vältava rikkumisega, mis põhines väljatõrjumise tervikstrateegial, piisas selle tuvastamiseks, et kõnealune tegevus võis konkurentsi piirata, seotud keskmise turuosa üldisest hindamisest. ( 111 )

179. Nii seisneb käesoleva apellatsioonkaebuse väite sõlmküsimus ühe, vältava rikkumise mõiste määratlemises, kui hinnatakse ühe ettevõtja võimet oma tegevusega konkurentsi piirata. Konkreetsemalt tekib küsimus, kas sellele mõistele tuginemine võib korvata asjaolu, et toodete liiga vähene levik turul ei ole ise piisav tõend selle kohta, et etteheidetav tegevus võis teataval ajavahemikul konkurentsi piirata.

180. Euroopa Kohus on kasutanud oma praktikas ühe, vältava rikkumise mõistet eeskätt seoses ELTL artikliga 101, et koondada õiguse rakendamisel ühe, vältava rikkumise alla mitu konkurentsivastase tegevuse tunnust. Selle aluseesmärk on tagada õiguse tõhus täitmine juhtudel, mil rikkumised koosnevad keerukast konkurentsivastasest praktikast, mis võib võtta mitmesuguseid kujusid ja aja jooksul edasigi areneda. ( 112 )

181. Teisisõnu on eesmärk hoida ära õiguse rakendamise ebaõnnestumist juhtudel, mil erinevaid ELTL artikli 101 kohaldamisalasse kuuluvaid kokkuleppeid ja kooskõlastatud tegevust, mis moodustavad tegelikkuses osa üldisest konkurentsi piiramise plaanist, käsitletakse eraldi. Nii leevendab ühe, vältava rikkumise mõistele tuginemine üldjuhul õiguskaitseorganitel lasuvat tõendamiskoormist seoses vajadusega tõendada kontrollitava konkurentsivastase praktika vältavus. Nimelt, kui keerulisi kokkuleppeid ja praktikat on rakendatud pikka aega, ei ole ebatavaline, et sel ajal on nende lepingute ja/või praktika ulatus, vorm ja osalised muutunud. Kui ei oleks võimalik kasutada ühe, vältava rikkumise mõistet, seisaks komisjon kõrgema tõendamiskünnise ees. Ta peaks identifitseerima ja tõendama mitme eraldi konkurentsivastase kokkuleppe ja/või kooskõlastatud tegevuse olemasolu ning samuti tuvastama nendes osalejad igal üksikjuhul eraldi. Etteheidetava tegevuse eraldi käsitlemine võib mõnel juhul lõppeda ka varasemate kokkulepete ja/või kooskõlastatud tegevuse aegumisega. See pärsiks õiguse rakendamise tõhusust.

182. Nii kujutab ühe, vältava rikkumise mõiste endast menetlusnormi.

183. Konkurentsiasutuste tõendamiskoormist leevendades on see mõiste iseäranis oluline seoses trahvide määramisega. Nimelt ei välista see, et teatavate ajavahemike suhtes ei ole tõendeid esitatud, rikkumise tõendatuks lugemist pikema koguperioodi suhtes. See aga eeldab, et sellele viitavad objektiivsed ja omavahel kooskõlas olevad märgid niisugust järeldust toetavad. Mitme aasta peale ulatuva rikkumise kontekstis ei mõjuta tõendid selle kohta, et kokkulepet on rakendatud eri perioodidel, mida võib jagada pikemateks või lühemateks ajavahemikeks, harilikult kokkuleppe kui sellise olemasolu. See on nii tingimusel, et rikkumist moodustavatel eri tegudel oli üks eesmärk ja need kuulusid ühe, vältava rikkumise koosseisu. ( 113 ) Eriline tähtsus on ju sellel, et komisjon on suutnud konkurentsi piirava tervikplaani olemasolu tõendada. ( 114 )

184. Ühe, vältava rikkumise mõistele tuginemine aga ei laienda – ega saagi laiendada – aluslepingutest tulenevate keeldude kohaldamisala.

185. Käesoleval juhul on asetatud ühe, vältava rikkumise mõiste täiesti teistsugusesse konteksti. ( 115 ) Vaidlustatud kohtuotsuses kasutati seda eesmärgiga tuvastada rikkumine üheainsa ettevõtja tegevuses, mille puhul ei olnud kindlaks tehtud, et see tegevus üksi võis siseturul konkurentsi piirata.

186. Pean väljendama oma kahtlusi selle katse suhtes.

187. Põhiline on see, et nagu apellant märgib, ei saa tuginemine ühe, vältava rikkumise mõistele muuta õiguspärast tegevust õigusrikkumiseks.

188. Ent kuna komisjon järeldas, et toime on pandud üks, vältav rikkumine, pidas Üldkohus piisavaks üldise hinnangu andmist selle turuosa kohta, kust konkurents oli aastatel 2002–2007 keskmiselt välja tõrjutud. ( 116 ) Selle põhjal pidas ta ebaoluliseks, et aastatel 2006 ja 2007 oli toodete levik turul tunduvalt väiksem kui keskmiselt seotud turuosa (14%).

189. Teisisõnu asendas Üldkohus materiaalõigusliku kriteeriumi menetluslikuga. Ta jättis kõrvale kriteeriumi, mis puudutab toodete piisavat levikut turul, ehkki pidas seda paradoksaalsel kombel oluliseks selle tuvastamisel, kas etteheidetav tegevus sai olla konkurentsivastaselt väljatõrjuv, ning asendas selle ühe, vältava rikkumise kriteeriumiga. Lihtsalt väljendudes ei saa sellega nõustuda. Tuleb kas tunnistada, et toodete levik turul ei ole üldse oluline ja et liidu konkurentsieeskirjade kohaselt karistatakse vormi, mitte mõju eest (olen eespool selgitanud, miks see lahendus vett ei pea), või võtta seda tõsiselt arvesse kõikide asjaolude hindamisel.

190. Eespool kirjeldatut tehes jättis Üldkohus kindlaks tegemata, et kõnesolev tegevus võis konkurentsi piirata kogu käsitletava ajavahemiku vältel.

191. Kui ta ei oleks seda kindlaks tegemata jätnud, oleks ta pidanud igal juhul järeldama, et nii väike seotud turuosa ei anna lõplikku selgust tuvastamaks, et etteheidetav tegevus võis konkurentsi piirata.

192. Sarnaselt sellega, mida ma märkisin käesoleva ettepaneku punktis 143 seoses 14% suuruse turuosaga, ei saa välistada, et ka vähem kui 5% suurune seotud turuosa võib olla teatavatel asjaoludel piisav konkurentide väljatõrjumiseks. Olgu sellega, kuidas on, kuid niisugune turuosa ei anna võime hindamisel lõplikku selgust. Nagu selgitatud, ei saa (tegevuse vormi põhjal) eeldada, et teatavad kokkulepped kuuluvad ELTL artiklis 102 sätestatud keelu kohaldamisalasse, ilma et seotud turuosa oleks vaja nõuetekohaselt arvestada. Olukorras, kus seotud turuosa ei anna lõplikku selgust konkurentsile avalduva mõju kohta, eeldab kuritarvituse toimepaneku tuvastamine selle tegevuse tegeliku või potentsiaalse mõju kaalumist.

193. Kordan: kui toodete levik turul ei anna lõplikku selgust seoses teataval ajavahemikul konkurentsile avalduva mõju tuvastamisega, ei saa seda probleemi lahendada ühe, vältava rikkumise mõiste rakendamise teel. Nagu see mõiste ise viitab, eeldab ühe, vältava rikkumise moodustumine mitmest osateost hoopis seda, et iga niisugune tegu kujutaks endast ka ise ja iseseisvalt rikkumist. Teisisõnu peab see tegevus kujutama endast rikkumist kogu kõnealuse ajavahemiku vältel.

194. Seetõttu tuleb ka apellatsioonkaebuse teise väitega nõustuda.

D. Apellatsioonkaebuse kolmas väide: teatavate allahindluste liigitamine „ainuvarustusallahindlusteks“

1. Poolte peamised argumendid

195. Apellant, keda toetab ACT, märgib, et HP ja Lenovoga sõlmitud allahindluskokkuleppeid „ainuvarustusallahindlusteks“ liigitades rikkus Üldkohus õigusnormi. Need allahindlused hõlmasid küll 95% HP äriklientide lauaarvutitest ja 80% Lenovo sülearvutitest, ent moodustasid vähemiku nimetatud kahe ettevõtja protsessoriostudest tervikuna. Sisuliselt väidab Intel, et kuna nende allahindlustega seotud ainuvarustuse tingimus puudutas teatavaid nende OEM‑ide protsessorinõudluse segmente, on nende allahindluste liigitamine „ainuvarustusallahindlusteks“ õiguslikult väär. Apellandi arvates eksis Üldkohus oma seisukohas, et sellel on niisamasugune mõju nagu kliendi „kogu […] vajaduse või sellest olulise osa“ rahuldamisel kliendi kogunõudluse seisukohast. Nimelt võtab see lähenemisviis nõudest „kogu oma vajaduse või sellest olulise osa [rahuldamine]“ tegelikult igasuguse ranguse, viies mõiste „ainuvarustusallahindlused“ põhjendamatu laiendamiseni, muutes selle automaatselt taunitavaks, kui lähtuda sellest, kuidas Üldkohus käsitleb ELTL artiklit 102.

196. Komisjon märgib, et selle apellatsioonkaebuse väitega ei saa kahel põhjusel nõustuda. Esiteks, väidab ta, ei saa OEM‑ide hankevabadus teatavates segmentides korvata nende OEM‑ide vabaduse piiramist seoses tarneallikate valikuga ühes protsessorituru segmendis. Teiseks märgib komisjon, et Intel on vääralt aru saanud asjassepuutuvast Euroopa Kohtu praktikast, mille kohaselt peavad turgu valitseva ettevõtja konkurendid saama toodete omaduste põhjal konkureerida kogu turul.

2. Õiguslik analüüs

197. Nagu apellatsioonkaebuse teine väide, on ka kolmas väide esimese väitega tihedalt seotud. Sisuliselt käsitleb see küsimust, kas Üldkohtul oli õigus, et apellandi poolt HP‑le ja Lenovole pakutud allahindlused sai liigitada „ainuvarustusallahindlusteks“. ( 117 )

198. Olen eespool selgitanud, miks ei ole sellist eraldi liiki nagu „ainuvarustusallahindlused“. Õigusvastasuse presumptsioon kehtib püsikliendi allahindluste, sealhulgas (kuid mitte ainult) nende suhtes, mida Üldkohus nimetas „ainuvarustusallahindlusteks“. Üks võimalik põhjus pidada allahindlust püsikliendi allahindluseks on selle tegemine tingimusel, et klient ostab „kogu oma vajaduse või sellest olulise osa“ ulatuses kauba turgu valitsevalt ettevõtjalt. ( 118 ) Ent niisuguste allahindluste saatust ei määra ainuüksi vorm. Nimelt tuleb enne, kui saab järeldada, et etteheidetav tegevus kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, kaaluda kõiki asjaolusid. Seetõttu, kui Euroopa Kohus apellatsioonkaebuse esimese väite alusel rahuldab, ei ole minu arvates vaja kolmandat väidet kaaluda.

199. Kolmas väide jääb aga oluliseks, kui Euroopa Kohus esimese väitega ei nõustu ja asub seisukohale, et „ainuvarustusallahindlusi“ tuleb eristada muud liiki püsikliendi allahindlustest.

200. Kui Euroopa Kohus jõuab sellele järeldusele, on tingimusel „kogu oma vajaduse või sellest olulise osa [ulatuses]“ nende allahindluste hindamisel kriitiline tähtsus. Põhjus on selles, et „ainuvarustusallahindluste“ hulka kuuluksid üksnes need allahindlused, mis tehakse tingimusel, et klient ostab „kogu oma vajaduse või sellest olulise osa“ ulatuses kauba turgu valitsevalt ettevõtjalt.

201. Seda arvestades teeksin järgmised tähelepanekud.

202. Näiteks HP puhul oli ainuvarustustingimus seotud nõudega, et HP ostab apellandilt 95% vajaminevatest x86-protsessoritest äriklientide lauaarvutitele. Kindlasti tähendab see selles segmendis protsessorite osas „kogu oma vajaduse või sellest olulise osa“ rahuldamist. Ent pilti hägustab see, et nimetatud 95% näib vastavat ligikaudu 28%‑le HP protsessorinõudluse kogumahust. ( 119 ) Nagu apellant märgib, saab seda vaevalt nimetada „kogu oma vajaduse või sellest olulise osa“ rahuldamiseks kogunõudluse seisukohast.

203. Selles suhtes märkis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuses, et ei ole oluline, kas tingimus, et klient hangib „kogu oma vajaduse või sellest olulise osa“ ulatuses kauba turgu valitsevalt ettevõtjalt, on seotud kogu turuga või selle teatava segmendiga. ( 120 ) Selle lähenemisviisi põhjenduseks viitas Üldkohus kohtuotsusele Tomra. Nimetatud kohtuotsuses märkis Euroopa Kohus, et konkurentidel peab olema võimalik pakkuda toodete omaduste alusel konkurentsi kogu turul, mitte ainult ühel selle osal. See seisukoht ei ütle siiski midagi selle kohta, kuidas tõlgendada kriteeriumi „kogu oma vajaduse või sellest olulise osa [ulatuses]“. See on seotud hoopis sellega, kas valitseva ettevõtja konkurentide väljatõrjumine olulisest turuosast võib siiski olla põhjendatav, kui konkurentsile avatud turuosast piisab piiratud arvu konkurentide tegevuseks. ( 121 )

204. Käesolevas kohtuasjas ei ole küsimus selles. Küsimus on hoopis selles, kas „kogu oma vajaduse või sellest olulise osa“ tingimus võib olla seotud ka konkreetse osaga asjaomasest tooteturust.

205. Vaidlusaluses otsuses asjaomast tooteturgu määratledes ei eristatud äriklientide arvutites kasutatavaid protsessoreid eraklientide arvutites kasutatavatest. Nimelt saab ühe või teise arvutitüübi puhul kasutada samu protsessoreid nii ärisegmendis kui ka eraklientide segmendis. ( 122 ) Segmentidevaheline asendatavus näib viitavat sellele, et turgu ei saa jaotada.

206. Selle kohta märkis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuses, et küsimus, kas ärisegmendis kasutatavad protsessorid erinevad eraklientide arvutites kasutatavatest x86-protsessoritest, on käesolevas kontekstis ebaoluline. Tema arvates oleksid kõnealuste OEM‑ide ostuvalikud olnud asjaomases segmendis oluliselt piiratud ka siis, kui need protsessorid oleksid olnud omavahel asendatavad. ( 123 )

207. See argument on esmapilgul veenev.

208. Siiski on selles tähelepanuta jäetud oluline asjaolu: vaidlustatud kohtuotsuses lähtub põhjenduskäik HP (ja Lenovo), mitte AMD seisukohast. AMD vaatenurgast on täiesti ebaoluline, kas HP ja Lenovo valikuvabadus on ühes segmendis märkimisväärselt piiratud või mitte, kui arvestada, et HP ja Lenovo on Inteli, mitte Inteli konkurentide kliendid.

209. Tuleb toonitada, et käsitluse all on apellandi konkurendi AMD väljatõrjumine, mitte apellandi klientide ärakasutamine. See, mis AMD vaatenurgast (ja niisiis selle tuvastamisel, kas etteheidetav tegevus kujutab endast väljatõrjuvat kuritarvitust vastuolus ELTL artikliga 102) loeb, on Inteli allahindluste ja maksete tagajärjel seotud nõudluse kogusuurus protsentides.

210. Nagu ACT märgib, ei ole oluline, kas teatavad osad nõudlusest rahuldatakse ühe konkreetse segmendi jaoks. Loeb see, kas asjaomased OEM‑id saavad jätkuvalt osta märkimisväärseid koguseid Inteli konkurentidelt. Käesolevas asjas näib see nii olevat: HP ja Lenovo võisid jätkuvalt osta AMD‑lt märkimisväärsetes kogustes x86-protsessoreid. Vastus küsimusele, kas ettevõtja on kuritarvitanud turgu valitsevat seisundit konkurendi väljatõrjumise teel, ei saa oleneda meelevaldsena tunduvast turu segmentimisest.

211. Sellest vaatenurgast näib olevat keerukas väita, et selles osas, mis puudutab HP‑d, oleks 95% äriklientide lauaarvuteid puudutav ainuvarustustingimus midagi enamat kui 28% HP kogunõudlusest. Sama loogika järgi ei ole Lenovo ainuvarustamine sülearvutite osas sama, mis üleüldine ainuvarustamine. „Kogu […] vajaduse või sellest olulise osa“ tingimus lihtsalt ei saa olla selles olukorras täidetud.

212. On ilmne tõsiasi, et vaidlustatud kohtuotsuses kasutatud lähenemisviis viib tagajärjeni, mis vaevalt on soovitav: automaatselt saaks hukka mõista isegi niisuguse „ainuvarustusallahindluse“, mis puudutab asjaomase turu segmenti, mis hõlmab tühise osa (ütleme näiteks 3%) kliendi kogunõudlusest.

213. Sellepärast järeldan, et Üldkohus rikkus apellandi poolt HP‑le ja Lenovole pakutud allahindluste liigitamisel õigusnormi.

214. Seega tuleb apellatsioonkaebuse kolmanda väitega nõustuda, olenemata sellest, kas Euroopa Kohus minuga apellatsioonkaebuse esimese ja teise väite osas nõustub.

E. Apellatsioonkaebuse neljas väide: kaitseõigused

1. Poolte peamised argumendid

215. Apellatsioonkaebuse neljas väide puudutab apellandi kaitseõigusi, mis tulenevad E