Kohtuasi C-192/03 P

Alcon Inc.

versus

Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)

Apellatsioonkaebus – Ühenduse kaubamärk – Määrus (EÜ) nr 40/94 – Ühenduse kaubamärgi kehtetus – Määruse nr 40/94 artikkel 51 – Absoluutne keeldumispõhjus registreerimisel – Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt d – Kasutamise käigus omandatud eristusvõime – Määruse nr 40/94 artikli 7 lõige 3 – Tähis „BSS”

Määruse kokkuvõte

Ühenduse kaubamärk – Loobumine, tühisus ja kehtetuks tunnistamine – Absoluutsed kehtetuks tunnistamise põhjused – Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti d rikkumine kaubamärgi registreerimisel – Tavapäraseks muutumise kontrollimise asjakohane kuupäev – Registreerimistaotluse esitamise kuupäevast hilisemate asjaolude arvesse võtmine – Vastuvõetavus

(Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 7 lõike 1 punkt d ja artikli 51 lõike 1 punkt a)

Kui ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse esitamise kuupäev on määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti d ja artikli 51 lõike 1 punkti a kohase absoluutse kehtetuse põhjuse kontrollimise puhul asjakohaseks kuupäevaks, võib seoses kaubamärgi tavapärasusega vasturääkivaid põhjendusi kasutamata või õigusvigu tegemata arvestada tõenditega, mis, olles küll taotluse esitamise kuupäevast hilisemad, võimaldavad teha järeldusi olukorra kohta nii, nagu see oli sellel kuupäeval.

(vt punktid 40 ja 41)

EUROOPA KOHTU MÄÄRUS (kuues koda)

5. oktoober 2004( )

Apellatsioonkaebus – Ühenduse kaubamärk – Määrus (EÜ) nr 40/94 – Ühenduse kaubamärgi kehtetus – Määruse nr 40/94 artikkel 51 – Absoluutne keeldumispõhjus registreerimisel – Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt d – Kasutamise käigus omandatud eristusvõime – Määruse nr 40/94 artikli 7 lõige 3 – Tähis „BSS”

Kohtuasjas C-192/03 P,

mille esemeks on Euroopa Kohtu kodukorra artikli 56 alusel 2. mail 2003 esitatud apellatsioonkaebus,

Alcon Inc., endine Alcon Universal Ltd, asukoht Hünenberg (Šveits), esindajad: C. Morcom, QC ja solicitor S. Clark, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,

hageja,

teised osapooled:

Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindajad: S. Laitinen ja A. Sesma Merino,

kostja esimeses kohtuastmes,

Dr. Robert Winzer Pharma GmbH, asukoht Olching (Saksamaa), esindaja: Rechtsanwalt S. Schneller,

menetlusse astuja esimeses kohtuastmes,

EUROOPA KOHUS (kuues koda),

koosseisus: koja esimees J.-P. Puissochet (ettekandja), kohtunikud F. Macken ja U. Lõhmus,

kohtujurist: M. Poiares Maduro,

kohtusekretär: R. Grass,

on andnud järgmise

määruse

1 Äriühing Alcon Inc. (edaspidi „hageja”) palub oma apellatsioonkaebuses tühistada Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohtu (teine koda) 5. märtsi 2003. aasta otsuse kohtuasjas T‑237/01: Alcon v. Siseturu Ühtlustamise Amet – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS) (EKL 2003, lk II-411, edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”), millega viimane jättis rahuldamata hageja kaebuse Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) esimese apellatsioonkoja 13. juuli 2001. aasta otsuse peale, millega tunnistati kehtetuks ühenduse kaubamärk BSS (asi R 273/2000-1) (edaspidi „vaidlusalune otsus”).

Õiguslik raamistik

2 Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1) artikkel 4 sätestab:

„Ühenduse kaubamärgi võivad moodustada mis tahes tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, eelkõige nimed, sealhulgas isikunimed, kujutised, tähed, numbrid või kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest.”

3 Sama määruse artikkel 7 sätestab:

„1. Ei registreerita:

[…]

d) kaubamärke, mis koosnevad ainult märkidest või tähistest, mis on muutunud tavapäraseks igapäevases keelekasutuses või heausksetes ja kindlakskujunenud kaubandustavades;

[…]

2. Lõiget 1 kohaldatakse olenemata sellest, et registreerimata jätmise põhjused on ainult teatavas ühenduse osas.

3. Lõike 1 punkte b, c ja d ei kohaldata, kui kaubamärk on kasutamise käigus muutunud neid kaupu või teenuseid eristavaks, mille jaoks registreerimist taotletakse.”

4 Määruse nr 40/94 artikli 51 kohaselt:

„1. Ühenduse kaubamärk tunnistatakse kehtetuks ametile esitatud taotluse või rikkumise suhtes algatatud menetluses esitatud vastuhagi põhjal, kui:

a) ühenduse kaubamärgi registreerimisel on rikutud artikli 5 või artikli 7 sätteid;

[…]

2. Kui ühenduse kaubamärgi registreerimisel on rikutud artikli 7 lõike 1 punkte b, c või d, ei või seda siiski kehtetuks tunnistada, kui kaubamärk on kasutamise käigus muutunud neid kaupu või teenuseid eristavaks, mille jaoks see on registreeritud.

[…]”.

5 Määruse nr 40/94 artikli 63 lõiked 1, 2 ja 3 sätestavad:

„1. Kaebusi käsitlevate apellatsioonikodade otsuste peale võib Euroopa Kohtule esitada kaebuse.

2. Kaebuse aluseks võib olla pädevuse puudumine, olulise menetlusnormi rikkumine, asutamislepingu, käesoleva määruse või nende rakendusnormide rikkumine või võimu kuritarvitamine.

3. Euroopa Kohus on pädev vaidlustatud otsust tühistama või seda muutma.”

Vaidluse taust

6 Äriühing Alcon Pharmaceuticals Ltd esitas 1. aprillil 1996 ühtlustamisametile taotluse tähise „BSS” registreerimiseks „oftalmoloogiliste farmaatsiapreparaatide; silmakirugias kasutatavate steriilsete lahuste” jaoks, mis on 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) järgi klassi 5 kuuluvad kaubad.

7 Kaubamärk registreeriti 7. augustil 1998 ja avaldati 19. oktoobril 1998. 29. novembril 1999 anti kaubamärk üle hagejale, kes oli esitanud sellekohase taotluse.

8 7. detsembril 1998 esitas äriühing Dr. Robert Winzer Pharma GmbH (edaspidi „menetlusse astuja”) ühtlustamisametile taotluse kaubamärgi kehtetuks tunnistamiseks määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 1 alusel. Ta tõi välja, et „BSS” on lühend sõnadest balanced salt solution (tasakaalustatud soolalahus) või sõnadest buffered saline solution (puhverdatud soolalahus), et kaubamärk on seega asjaomaseid tooteid kirjeldav ning et selle registreerimine on vastuolus määruse nr 40/94 artikliga 7.

9 15. detsembri 1999. aasta otsusega rahuldas tühistamisosakond selle taotluse põhjustel, et esiteks koosneb kaubamärk igapäevases keelekasutuses tavapäraseks muutunud tähisest määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti d tähenduses ja teiseks ei ole taotleja tõendanud, et märk on kasutamise käigus eristusvõime omandanud määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 ja artikli 51 lõike 2 tähenduses. 15. veebruaril 2000 esitas hageja selle otsuse peale kaebuse.

10 Vaidlusaluse otsusega lükkas ühtlustamisameti esimene apellatsioonikoda selle kaebuse tagasi, leides, et lühendit „BSS” kasutatakse nii saksa kui inglise keeles oftalmoloogilise farmaatsiakauba tähistamiseks igapäevases keelekasutuses ning et hageja ei olnud esitanud tõendeid, et see sõna on kasutamise käigus eristusvõime omandanud.

Vaidlustatud kohtuotsus

11 18. septembril 2001 Esimese Astme Kohtu kantseleisse esitatud hagiavalduses taotles hageja vaidlusaluse otsuse tühistamist. Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja taotlesid nimetatud hagi rahuldamata jätmist.

12 Esimese Astme Kohus asus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 35–48 esiteks seisukohale, et apellatsioonikoda leidis õigesti, et menetlusse astuja esitatud tõendid olid piisavad tõendamaks, et „BSS” on muutunud tavapäraseks määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti d tähenduses.

13 Viidates Euroopa Kohtu 4. oktoobri 2001. aasta otsusele kohtuasjas C‑517/99: Merz & Krell (EKL 2001, lk I-6959), leidis Esimese Astme Kohus, et lühend „BSS” oli hageja poolt kaubamärgi BSS registreerimise taotluse esitamise hetkeks muutunud sihtrühma, s.o silmaarstide ja silmakirurgide jaoks asjaomaseid kaupu hõlmavaks tavapäraseks liiginimeks, tähistamaks tasakaalustatud soolalahust (balanced salt solution). See nähtub nii paljudest teadussõnaraamatutest ja -artiklitest kui ka sellest, et erinevad äriühingud turustavad oftalmoloogilisi kaupu lühendit „BSS” sisaldava kaubanime all.

14 Teiseks asus Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 49–60 seisukohale, et apellatsioonikoda on samuti õigesti leidnud, et hageja ei tõendanud, et kaubamärk BSS on kasutamise käigus eristusvõime omandanud määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 ja artikli 51 lõike 2 tähenduses.

15 Ta asus seiskohale, et hageja poolt ühtlustamisameti tühistamisosakonnale ja seejärel apellatsioonikojale esitatud tõendite alusel ei saa sedastada, et sihtrühm tajub lühendit „BSS” mitte kõnealuse kauba liiginimena, vaid teatava ettevõtja eristava märgina. Ta tõi eriti välja, et „BSS jälgimisnimekiri” ja hageja poolt kolmandate isikutega sõlmitud kokkulepped, mida hageja esitas tõendusmaterjalina kaubamärgi BSS kolmandate isikute poolt kasutamise kontrollimise programmi olemasolu kohta, ei omanud ei mõju ega tulemust seoses sihtrühma teadlikkuse tõstmisega.

16 Seetõttu jättis Esimese Astme Kohus hagi rahuldamata.

Apellatsioonkaebus

17 Hageja taotleb Euroopa Kohtult vaidlustatud kohtuotsuse ja vaidlusaluse otsuse tühistamist ja otsuse tegemist kohtukulude kohta.

18 Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja taotlevad Euroopa Kohtult apellatsioonkaebuse rahuldamata jätmist ja kohtukulude väljamõistmist hagejalt.

19 Kodukorra artikli 119 kohaselt, kui apellatsioonkaebus on ilmselgelt põhjendamatu, võib Euroopa Kohus ettekandja-kohtuniku ettekande alusel ja pärast kohtujuristi ärakuulamist igal ajal jätta apellatsioonkaebuse põhistatud määrusega läbi vaatamata.

Poolte argumendid

20 Hageja väidab esiteks, et Esimese Astme Kohus kohaldas valesti määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti d, leides, et lühend „BSS” on muutunud tavapäraseks.

21 Esimese Astme Kohus võttis ekslikult arvesse menetlusse astuja esitatud tõendusmaterjale, mis olid kas hilisemad kui kaubamärgi BSS registreerimistaotluse esitamise kuupäev, antud juhul 1. aprill 1996 – ainus kuupäev, millest lähtudes tuleb kõnealust kehtetuse alust hinnata –, või avaldatud väljaspool Euroopa Liitu. Menetlusse astuja ei esitanud ühtegi kõnesolevate kaupadega kauplevalt isikult pärinevat tõendit, mis kinnitaks lühendi „BSS” tavapäraseks muutumist. Üksnes märgi mainimisest sõnaraamatus või muus väljaandes teatava kauba nimetuse või kirjeldusena ei piisa, et tõendada tähise muutumist tavapäraseks sihtrühma igapäevases keelekasutuses.

22 Lisaks väidab hageja, et Esimese Astme Kohus oleks pidanud arvestama tema argumente, mis tuginesid aktiivsetele sammudele, mida ta on ette võtnud teiste isikute poolt lühendile „BSS” viitamise jälgimiseks ja oma kaubamärgi õigusvastase kasutamise vältimiseks kolmandate isikute poolt.

23 Teiseks toob hageja välja, et Esimese Astme Kohus oli ebaõigesti jätnud kõrvale tõendusmaterjalid, mida hageja oli esitanud tõendamaks, et kaubamärk BSS on määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 ja artikli 51 lõike 2 põhjal kasutamise käigus eristusvõime omandanud. Esimese Astme Kohus on vaidlustatud kohtuotsuse punktis 56 tuginenud konkreetsele asjaolule, nimelt tõendite puudumisele jälgimisprogrammi mõju kohta sihtrühmale, samal ajal kui Esimese Astme Kohus ei seadnud sama tingimust menetlusse astuja esitatud tõenditele. Seega ei kohelnud ta menetluspoolte esitatud tõendeid võrdselt.

24 Ühtlustamisamet täpsustab, et apellatsioonkaebus puudutab esimest ühenduse kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotlusega seotud kohtuasja, mida arutab nii Esimese Astme Kohus kui Euroopa Kohus.

25 Tuginedes Euroopa Kohtu 19. septembri 2002. aasta otsusele kohtuasjas C‑104/00: DKV v. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2002, lk I-7561), väidab ühtlustamisamet esiteks, et enamik, kui mitte kõik, hageja poolt esitatud väidetest ei käsitle muud kui puhtalt faktiküsimusi, nimelt tõendite hindamist Esimese Astme Kohtu poolt, mille kontrollimine ei kuulu asja apellatsioonkaebuse alusel läbivaatava Euroopa Kohtu päevusse.

26 Teiseks leiab ühtlustamisamet nii seoses määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 punkti d kui artikli 7 lõike 3 ja artikli 51 lõike 2 tõlgendamisega, et Esimese Astme Kohus ei ole teinud ühtegi õigusviga. Oletades, et Euroopa Kohus saab hinnata nende tähendust, toob ühtlustamisamet seoses menetlusse astuja poolt esitatud tõendusmaterjalidega välja, et ühtlustamisametil oli õigus, kui ta leidis, et lühend „BSS” oli registreerimistaotluse esitamise kuupäevaks juba muutnud tavapäraseks ja et märk oli seeläbi kaotanud eristusvõime.

27 Menetlusse astuja on seisukohal, et tema poolt ühtlustamisameti tühistamisosakonnale, apellatsioonikojale ja Esimese Astme Kohtule esitatud tõendusmaterjal kinnitab selgelt, et kaubamärk BSS on asjaomaste kaupade liiginimeks heausksetes ja kindlakskujunenud kaubandustavades ja et ühtlustamisamet ja Esimese Astme Kohus on neid tõendeid õigesti arvesse võtnud.

Euroopa Kohtu hinnang

28 Et teha kindlaks, kas kaubamärk BSS koosneb ainult märkidest või tähistest, mis on muutnud tavapäraseks sihtrühma igapäevases keelekasutuses tähistamaks kaupu, mille jaoks ta on registreeritud ja kas vaidlusaluse otsusega nimetatud alusel kaubamärgi kehtetuks tunnistamine oli õiguspärane, on Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 39 õigesti märkinud, et ta ei tugine mitte märgi kirjeldavale iseloomule, vaid selle jooksvale kasutusele nende kaupadega kauplejate hulgas (vt nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1), eespool viidatud kohtuotsus Merz & Krell, punkt 35).

29 Esimese Astme Kohus kohaldas ka korrektselt määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti d, märkides vaidlustatud kohtuotsuse punktis 40, et kaubamärgid, mis koosnevad märkidest või tähistest, mis on muutunud selle märgiga hõlmatud kaupade või teenust tähistamisel tavapäraseks igapäevases keelekasutuses või heausksetes ja kindlakskujunenud kaubandustavades, ei suuda eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest ning ei teeni seega antud kaubamärgi esmast ülesannet – välja arvatud juhul, kui nende märkide või tähiste kasutus on võimaldanud neil eristusvõime omandada (vt analoogia põhjal eespool viidatud kohtuotsus Merz & Krell, punkt 37).

30 Ka ei teinud Esimese Astme Kohus õigusviga, leides vaidlustatud kohtuotsuse punktis 42, et selleks, et hinnata vaidlusaluse kaubamärgi tavapärasust, tuleb asja vaadata meditsiinivaldkonnale spetsialiseerunud sihtrühma, nimelt Euroopa Liidus tegutsevate silmaarstide ja silmakirurgide vaatenurgast.

31 Vaidluse õigusliku raamistiku niiviisi õigesti kindlaks määranud, leidis Esimese Astme Kohus vastavalt hageja ja menetlusse astuja esitatud tõendusmaterjale analüüsides, et selle kogumist tuleneb, et kaubamärk BSS oli sihtrühma hulgas muutunud tavapäraseks ning et märk ei ole kasutamise käigus eristavaks muutnud.

32 Vaidlustatud kohtuotsuse vastu suunatud nõuete toetuseks toob hageja esiteks välja, et Esimese Astme Kohus ei võtnud piisavalt arvesse tema poolt tühistamisosakonnale ja ühtlustamisameti apellatsioonikojale esitatud tõendeid ja et teisest küljest on kohus omistanud liiga palju kaalu tõenditele, mille menetlusse astuja samades menetlusastmetes oli esitanud.

33 Samas on Esimese Astme Kohtu poolt selle tuvastamine, et hageja ei esitanud oma etteheidete tõendamiseks vajalikke tõendeid või et ta ei ole esitanud paikapidavaid tõendeid, sisuliselt faktiliste asjaolude tuvastamine, mis kuulub Esimese Astme Kohtu ainupädevusse ja mille peale ei saa esitada apellatsioonkaebust (vt selle kohta 1. oktoobri 1991. aasta otsus kohtuasjas C‑283/90 P: Vidrányi v. komisjon, EKL 1991, lk I-4339, punktid 16 ja 17, ja 18. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-191/98 P: Tzoanos v. komisjon, EKL 1999, lk I‑8223, punkt 23), vähemalt juhul, kui Esimese Astme Kohus ei moonuta temale esitatud tõendusmaterjali (vt selle kohta 15. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑237/98 P: Dorsch Consult v. nõukogu ja komisjon, EKL 2000, lk I-4549, punktid 35 ja 36).

34 Nagu ühtlustamisamet õigesti välja toob, piirdub hageja tegelikult Esimese Astme Kohtu poolt faktilistele asjaoludele antud hinnangu vaidlustamisega, ilma et ta tooks välja ühtegi kohtutoimikusse lisatud tõendusmaterjali moonutavat rikkumist. See faktilistele asjaoludele antud hinnang ei kujuta endast õigusküsimust, mis niisugusena allub apellatsiooni korras Euroopa Kohtu kontrollile (eespool viidatud kohtuotsus DKV v. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 22, ja 5. veebruari 2004. aasta määrus C‑326/01 P Telefon & Buch v. Siseturu Ühtlustamise Amet, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 35). Hageja ei too ka esile, et vaidlustatud kohtuotsuses oleks tehtud õigusviga tõendamiskohustuse normide kohaldamisel (vt selle kohta 8. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas C-199/92 P: Hüls v. komisjon, EKL 1999, lk I‑4287, punktid 64 ja 65).

35 Teiseks väidab hageja, et Esimese Astme Kohus on teinud õigusvea, kui ta ei lähtunud kaubamärgi BSS registreerimistaotluse esitamise kuupäevast, mis antud juhul on 1. aprill 1996. Ainult see kuupäev on asjakohane, et hinnata, kas ühenduse kaubamärk on muutunud tavapäraseks, nii et selle saab kehtetuks tunnistada, kohaldades määruse nr 40/94 artikli 51 lõiget 1. See viga ilmneb asjaolust, et Esimese Astme Kohus on maininud – nimelt vaidlustatud kohtuotsuse punktis 45 – sellest kuupäevast hilisemaid dokumente. Esimese Astme Kohus on vaidlustatud kohtuotsuse punktis 44 ebaõigesti arvesse võtnud ka väljaspool Euroopa Liitu avaldatud dokumente, mis ei saa kajastada ülalmainitud sihtrühma taju.

36 Teise väite puhul tuleb eristada kahte osa.

37 Esimene osa on seotud Esimese Astme Kohtu poolt registreerimistaotlusest hilisemate dokumentide arvestamisega, hinnates seda, kas kaubamärk on muutunud tavapäraseks. Kui hageja soovib väite selle osaga vaidlustada Esimese Astme Kohtu poolt hageja esitatud dokumentide alusel antud hinnangut kaubamärgi tavapäraseks muutumisele registreerimistaotluse eristamise kuupäevaks, tuleb meenutada, et selline tõendusmaterjali hindamine ei ole õigusküsimus, mille analüüsimine oleks Euroopa Kohtu pädevuses. Kui aga hageja soovib näidata, et Esimese Astme Kohus on neid dokumente arvestades vaikimisi valinud lühendi „BSS” tavapärasuse hindamisel asjakohaseks kuupäevaks registreerimisest hilisema kuupäeva, tõstatab selline etteheide õigusküsimuse, mille kontrollimine kuulub Euroopa Kohtu pädevusse.

38 Antud juhul ei ole väite esimene osa sellegipoolest põhjendatud.

39 Esimese Astme Kohus on vaidlustatud kohtuotsuses sõnaselgelt öelnud, et apellatsioonikoda on vaidlusaluse otsuse punktis 46 õigesti leidnud, et menetlusse astuja esitatud tõendid kinnitavad lühendi „BSS” tavapäraseks muutumist „taotluse esitamise kuupäevaks”. Oma analüüsis ei ole Esimese Astme Kohus väidetava kehtetuse põhjenduse kontrollimisel lähtunud muust kui hageja poolt välja toodud kuupäevast.

40 Ühtlustamisamet täpsustas selles osas õigesti, et ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse esitamise kuupäev on sellise kontrollimise puhul asjakohaseks kuupäevaks.

41 Lisaks võis Esimese Astme Kohus vasturääkivaid põhjendusi kasutamata või õigusvigu tegemata arvestada tõenditega, mis, olles küll taotluse esitamise kuupäevast hilisemad, võimaldavad teha järeldusi olukorra kohta nii, nagu see oli sellel kuupäeval (vt analoogia põhjal 27. jaanuari 2004. aasta määrus kohtuasjas C‑259/02: La Mer Technology, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 31).

42 Oma väite teises osas väidab hageja, et Esimese Astme Kohus arvestas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 44 teatavaid väljaspool Euroopa Liitu avaldatud tõendeid. Sellele vaatamata ei tähenda see asjaolu, et ta rajas oma analüüsi tõendusmaterjalile, millel puudub sihtrühmale igasugune mõju. Tuues vaidlustatud kohtuotsuse punktis 42 välja, et inglise keel on asjaomase valdkonna spetsialistide tehniline keel ja viidates vaidlustatud kohtuotsuse punktis 43 lühendi „BSS” tajumisele liiginimena „teadusringkondades”, asus Esimese Astme Kohus paratamatult seisukohale, et need dokumendid, olgugi et avaldatud väljaspool Euroopa Liitu, viivad järeldusele, et sihtrühma seisukohast on see lühend muutunud tavapäraseks. Seda tehes hindas ta puhtalt faktilisi asjaolusid, mida hagejal ei ole apellatsioonkaebuses võimalik välja tuua.

43 Teine väide tuleb seega tagasi lükata.

44 Kõigest eelnevast tuleneb, et hageja apellatsioonkaebus on ilmselgelt põhjendamatu ja tuleb seetõttu jätta rahuldamata.

Kohtukulud

45 Kodukorra artikli 69 lõike 2 alusel, mida kohaldatakse kodukorra artikli 118 alusel ka menetluses olevate apellatsioonkaebuste suhtes, on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna ühtlustamisamet ja menetlusse astuja on kohtukulude hüvitamist nõudnud ja hageja on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud hagejalt välja mõista.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kuues koda) määrab:

1. Jätta hagi rahuldamata.

2. Mõista kohtukulud välja Alcon Inc.’lt.

5. oktoobril 2004 Luxembourgis.

Allkirjad.