KOHTUJURISTI ETTEPANEK

MICHAL BOBEK

esitatud 2. juulil 2019 ( 1 )

Kohtuasi C‑240/18 P

Constantin Film Produktion GmbH

versus

Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO)

Apellatsioonkaebus – Euroopa Liidu kaubamärk – Keeldumine sõnamärgi „Fack Ju Göhte“ registreerimisest – Absoluutne keeldumispõhjus – Üldtunnustatud moraalipõhimõtted

I. Sissejuhatus

1. Vaevalt saab öelda, et Johann Wolfgang von Goethe teosed leidsid ilmumise ajal üleüldist tunnustust. Kindlasti leidus kohe andunud imetlejaid. Ent esines ka tugevat kriitikat ja tõrjumist. Muu hulgas keelati Die Leiden des jungen Werthers („Noore Wertheri kannatused“) mitmes Saksamaa osas ja mujalgi. Näiteks pidas Taani kantsleri amet Taani kuningale saadetud kirjas, milles paluti selle raamatu keelamist Saksamaal, seda teoseks, mis „naeruvääristab religiooni, ilustab pahet ja võib rikkuda avalikku moraali“. ( 2 )

2. Selles, et rohkem kui kaks aastasada hiljem seostatakse Goethega (õieti tema perekonnanime variandiga) ikka veel ohtu avalikule moraalile, ei puudu teatud ajalooline iroonia. Ent miljöö, kontekst ja rollid on suuresti muutunud.

3. Constantin Film Produktion GmbH (edaspidi „apellant“) soovis registreerida sõnamärki „Fack Ju Göhte“ – sellist nime kannab apellandi produtseeritud edukas Saksa komöödia – EUIPOs kaubamärgina. Taotlus jäeti rahuldamata. Keeldumist põhjendati nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määruse (EÜ) nr 207/2009 [Euroopa Liidu] kaubamärgi kohta (edaspidi „määrus nr 207/2009“) ( 3 ) artikli 7 lõike 1 punktiga f. Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO) pidas taotletud sõnamärki „üldtunnustatud moraalipõhimõtetega“ vastuolus olevaks.

4. Käesolevas apellatsioonkaebuses palutakse Euroopa Kohtul selgitada – minu teada esimest korda –, millist õiguslikku kriteeriumi tuleb kohaldada, kui kaalutakse, kas jätta kaubamärgi registreerimistaotlus määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f alusel rahuldamata: millal saab kaubamärki registreerimistaotlust pidada „avaliku korra või üldtunnustatud moraalipõhimõtetega vastuolus olevaks“? Samuti palutakse Euroopa Kohtul käesoleva juhtumi kontekstis täpsustada, millise ulatusega on EUIPO põhjendamiskohustus, kui ta soovib võtta vastu otsuse, mida on võimalik näha kui niisugust, mis lahkneb tema varasematest otsustest samalaadsetes küsimustes.

II. Õiguslik raamistik

5. Määruse nr 207/2009 artiklis 7 on sätestatud: „Absoluutsed keeldumispõhjused 1. Ei registreerita: […] f) kaubamärke, mis on vastuolus avaliku korra või üldtunnustatud moraalipõhimõtetega. […] 2. Lõiget 1 kohaldatakse olenemata sellest, et registreerimata jätmise põhjused on ainult teatavas ühenduse osas. […]“.

III. Faktilised asjaolud ja menetlus

A. Vaidluse taust

6. Faktilised asjaolud, nagu neid on kirjeldatud vaidlustatud kohtuotsuses, ( 4 ) saab kokku võtta järgmiselt.

7. Apellant esitas 21. aprillil 2015 taotluse, et registreerida sõnamärk „Fack Ju Göhte“ EUIPOs ELi kaubamärgina. Taotlus esitati 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 3, 9, 14, 16, 18, 21, 25, 28, 30, 32, 33, 38 ja 41 kuuluvate kaupade ja teenuste jaoks.

8. Apellandi taotlus jäeti 25. septembril 2015 rahuldamata, lähtudes määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktist f koostoimes sama määruse artikli 7 lõikega 2.

9. Viies apellatsioonikoda jättis apellandi kaebuse (asi R 2205/2015‑5: Fack Ju Göhte) 1. detsembril 2016 rahuldamata (edaspidi „vaidlusalune otsus“). EUIPO viies apellatsioonikoda asus seisukohale, et asjaomane avalikkus koosneb saksakeelsetest tarbijatest Euroopa Liidus (Saksamaal ja Austrias). Samuti täheldas ta, et vaidlusalused kaubad ja teenused on suunatud tarbijatele üldiselt, mõned aga lastele ja noortele. Mis puudutab seda, kuidas asjaomane avalikkus taotletavat kaubamärki tajub, asus apellatsioonikoda seisukohale, et sõnaosa „Fack ju“ hääldus on identne ingliskeelse väljendi „fuck you“ hääldusega, mistõttu on identne ka tähendus. Samuti märkis apellatsioonikoda, et isegi kui asjaomane avalikkus ei omista väljendile „fuck you“ seksuaalset tähendusvarjundit, ei vasta see väljend siiski headele kommetele ning on šokeeriv ja vulgaarne. Apellatsioonikoda viitas selles kontekstis mitmele näitele oma varasematest otsustest, mis olid tehtud sõnu „fuck“ ja „ficken“ sisaldavate sõnamärkide suhtes, ning Üldkohtu, aga ka Saksamaa kohtute ning Saksamaa patendi‑ ja kaubamärgiameti otsustele.

10. Sõna „Göhte“ lisamise suhtes oli viies apellatsioonikoda seisukohal, et see, et niivõrd austatud kirjanikku kui Johann Wolfgang von Goethe solvati sedavõrd alandaval ja vulgaarsel viisil, pealegi veel ebaõiges kirjapildis postuumselt, ei leevenda kuidagi solvangu olemust. Pigem võib sellest lisanduda veel üks üldtunnustatud moraalipõhimõtete rikkumise tasand.

11. Samuti märkis apellatsioonikoda, et kuigi taotletav kaubamärk on identne eduka filmi pealkirjaga, ei saa sellest järeldada, et kõnesolev kaubamärk avalikkust ei šokeeri. See, et filmi pealkirjas on kasutatud sõnu „Fack ju“, ei ütle midagi nende sõnade ühiskondliku aktsepteerimise kohta. Apellatsioonikoda leidis, et kuigi kaubamärgitaotluse hindamisel tuleb lähtuda tarbijate arusaamast taotluse esitamise ajal, ei ole võimalik ületada vaidlusaluse keeldumise põhjenduses seisnevat takistust tõendades, et kaubamärk on omandanud kasutamise käigus eristusvõime vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 7 lõikele 3. Seetõttu ei saa tugineda filmi edule, et lubada olemuslikult šokeeriva kaubamärgi registreerimist.

B. Vaidlusalune kohtuotsus ja menetlus Euroopa Kohtus

12. Apellant esitas vaidlusaluse otsuse tühistamiseks hagiavalduse, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 3. veebruaril 2017. Vaidlustatud kohtuotsusega jättis Üldkohus selle hagi rahuldamata.

13. Apellant tugines oma hagis kahele väitele: rikutud on määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f ja artikli 7 lõike 1 punkti b.

14. Määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktiga f seotud väite osas väitis apellant, et apellatsioonikoda kohaldas seda sätet ekslikult, sest vaidlusalune tähis ei ole vulgaarne, šokeeriv ega solvav.

15. Esiteks nõustus Üldkohus apellatsioonikoja tähelepanekuga, et asjaomane avalikkus on (Saksamaa või Austria) lai avalikkus ja et arvesse tuleb võtta piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku keskmise tarbija taju. ( 5 )

16. Teiseks märkis Üldkohus vaidlusaluse tähise tajumise kohta, et keskmine tarbija märkab sarnasust vaidlusaluse tähise ja sageli kasutatava ingliskeelse väljendi „Fuck you“ vahel, millele on lisatud sõna „göhte“, mis meenutab kirjanik Johann Wolfgang von Goethe nime. Sõna „fuck“ saab üldiselt kasutada nii nimi‑, omadus‑, määr‑ kui ka hüüdsõnana. Selle sõna tähendus on aja jooksul muutunud ja oleneb kasutamise kontekstist. Esmasel tähendusel on vulgaarse alatooniga seksuaalne seos, kuid seda sõna võib kasutada ka viha, vastuseisu või põlguse väljendamiseks. Ent isegi sel juhul on kõnealune väljend ikkagi olemuslikult vulgaarne ning sõna „göhte“ lisamine ei leevenda seda vulgaarsust. ( 6 )

17. Samuti märkis Üldkohus, et asjaolu, et filmi „Fack Ju Göhte“ on näinud miljonid inimesed, ei tähenda, et vaidlusalune tähis avalikkust ei šokeeri. ( 7 )

18. Nendel kaalutlustel nõustus Üldkohus apellatsioonikoja põhjendustega. Samuti lükkas ta tagasi apellandi esitatud lisaargumendid.

19. Esiteks tuleb esile tuua, et apellant väitis samuti, et ühelt poolt avaliku korra ja teiselt poolt üldtunnustatud moraalipõhimõtete suhtes oleks tulnud anda eraldi hinnang. Üldkohtu sõnul aga ei tulene määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktist f sellist eristust ja igal juhul lükkas apellatsioonikoda vaidlusaluse tähise tegelikult tagasi vastuolu tõttu üldtunnustatud moraalipõhimõtetega. ( 8 )

20. Teiseks märkis apellant, et konkreetses kirjapildis on sõnad „fack“ ja „ju“ ortograafiliselt piisavalt erinevad, võrreldes väljendiga „Fuck you“. Apellandi arvates „kujutab vaidlusalune tähis endast tervikuna olemuslikult eraldiseisvat mitmeosalist sõnamärki, mis on algupärane ja meeldejääv ning mille satiiriline, irooniline ja mänguline sisu on asjaomase avalikkuse jaoks hõlpsasti tajutav“. ( 9 ) Üldkohus täheldas sellega seoses, et asjaomane avalikkus käsitab vaidlusalust tähist kui väljendi „Fuck you“ saksapärast foneetilist transkriptsiooni ning kogeb selle väljendi vulgaarsust. Konkreetne kirjapilt ei anna vaidlusalusele tähisele satiirilist tähendust. ( 10 )

21. Kolmandaks toonitab kõnealune tähis kombinatsioonis filmiga „Fack Ju Göhte“ apellandi sõnul „nalja, mis puudutab õpilastel aeg-ajalt esinevat frustratsiooni seoses kooliga ja kus on sel eesmärgil kasutatud teismeliste slängist võetud sõnu“. ( 11 ) Üldkohus märkis siiski, et selleks et teha kindlaks, kas kaubamärk on vastuolus avaliku korra või üldtunnustatud moraalipõhimõtetega, tuleb hinnata kaubamärki kui sellist, nimelt seda märki seoses kaupade või teenustega, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse. Ta lisas, et „kunsti, kultuuri ja kirjanduse valdkonnas tuntakse pidevalt muret sõnavabaduse säilimise pärast, kaubamärkide valdkonnas seda aga ei esine“. ( 12 ) Samuti ei olnud tõendatud, et asjaomane avalikkus tajub märgis esinevat nalja.

22. Neljandaks väitis apellant, et seksuaalne seos on omistatud vaidlusalusele tähisele ekslikult. Üldkohus pidas seda argumenti tulemusetuks osas, milles viies apellatsioonikoda oli järeldanud, et ka ilma selle seksuaalse seoseta peaks asjaomane avalikkus seda märki maitsetuks, šokeerivaks ja vulgaarseks. ( 13 )

23. Viiendaks, mis puudutab apellandi argumenti, et see tähis on suunatud noortele (ja konkreetselt tudengitele) ning viitab meelelahutusele, märkis Üldkohus, et analüüsida ei tule kaubamärgi tajumist asjaomase avalikkuse selle osa hulgas, kes ei pea midagi šokeerivaks, ega ka selle osa hulgas, kes solvub väga kergesti, vaid analüüsida tuleb tajumist keskmise tundlikkuse ja taluvuslävedega mõistliku inimese poolt. ( 14 )

24. Kuuendaks väitis apellant, et oma otsuses Die Wanderhure ( 15 ) tunnistas EUIPO neljas apellatsioonikoda, et samanimelise filmi edu ja maine võivad välistada kaubamärgi liigitamise üldtunnustatud moraalipõhimõtetega vastuolus olevaks. Üldkohus aga vastas, et need kaks olukorda ei ole omavahel sarnased, sest kaubamärk, mida asjas Die Wanderhure taotleti, kirjeldas sama pealkirja kandvat filmi, käesolevas asjas taotletav kaubamärk aga seda ei tee. Üldkohus lisas samuti, et Die Wanderhure asjas vaidluse all olnud kaubamärk oli vähem šokeeriv. ( 16 )

25. Seitsmendaks ei nõustunud Üldkohus apellandi argumendiga, et miski ei näita, et – esiteks – seda märki ei ole võimalik käsitada kui vaidlusaluste kaupade ja teenuste päritolu näitavat olemuslikku tunnust, ning – teiseks –, et seda saab pidada üldtunnustatud moraalipõhimõtetega vastuolus olevaks teistes riikides peale Saksamaa ja Austria. ( 17 )

26. Olles tagasi lükanud kõik argumendid, mis apellant oma hagi esimese väite põhjenduseks esitas, lükkas Üldkohus tulemusetuse tõttu tagasi ka teise väite, mille kohaselt on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b.

27. Käesolevat apellatsioonkaebust põhjendab apellant kolme väitega. Esiteks väidab apellant, et määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f tõlgendamisel ja kohaldamisel on pandud toime vigu. Teine ja kolmas apellatsioonkaebuse väide puudutavad võrdse kohtlemise põhimõtte, õiguskindluse põhimõtte ja hea halduse põhimõtte rikkumist.

28. EUIPO vastas kõigile kolmele väitele.

29. Kohtuistungil, mis peeti 13. veebruaril 2019, esitasid apellant ja EUIPO oma suulised seisukohad.

IV. Hinnang

30. Käesolev ettepanek on üles ehitatud järgmiselt. Alustan küsimusest, mis on apellatsioonkaebuse esimese väite seisukohast keskne: millist kriteeriumi tuleb kohaldada määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktist f tuleneva absoluutse keeldumispõhjuse esinemise tuvastamisel (A)? Kõigepealt käsitlen põhiõiguste kaitse küsimust, eeskätt sõnavabadust ja selle olulisust kaubamärgiõiguses (A.1). Seejärel võtan teemaks määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktis f kasutatud mõistete „avalik kord“ ja „üldtunnustatud moraalipõhimõtted“ eristamise ning eelkõige kaubamärgi registreerimisest keeldumisel emmale-kummale neist tuginemise tagajärjed tõendamise ja põhjendamisstandardite seisukohast (A.2).

31. Neid analüüsikriteeriume käesolevale juhtumile kohaldades olen sunnitud järeldama, et apellatsioonkaebuse esimese väitega tuleb nõustuda ja vaidlustatud kohtuotsus seetõttu tühistada (A.3). Kui Euroopa Kohus on samal seisukohal, saab juhtumi sellega lõpetada. Ent täielikkuse huvides ja pakkumaks Euroopa Kohtule igakülgset abi, käsitlen ka apellatsioonkaebuse teist ja kolmandat väidet, analüüsides neid koos, sest sisuliselt on nendes üles tõstetud üks ja sama küsimus: EUIPO põhjendamiskohustuse ulatus menetlustes, kus ta kohaldab samalaadsetele faktilistele asjaoludele samu õigusnorme, kuid näib samal ajal kalduvat kõrvale käsitusest, mida ta on varem samalaadsetele juhtumitele kohaldanud (B).

A. Apellatsioonkaebuse esimene väide: vead määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f tõlgendamisel ja kohaldamisel

32. Apellatsioonkaebuse esimene väide on jaotatud neljaks osaks. Ehkki see, kuidas need on esitatud, ei ole küll selguse musternäidis, võib nendest aru saada järgmiselt.

33. Esiteks rikkus Üldkohus apellandi sõnul juhtumipõhise analüüsi põhimõtet, sest ta analüüsis mitte taotletavat kaubamärki „Fack Ju Göhte“, vaid teistsugust märki „Fuck you, Goethe“.

34. Samuti märgib apellant, et isegi keelendid „fuck“ ja „fuck you“ on keele arengu tõttu oma vulgaarse tähenduse minetanud. Nendel keelenditel põhinevate väljendite registreerimisest üldiselt ei keelduta, millest annab tunnistust niisuguste kaubamärkide nagu „Fucking Hell“ ja „MACAFUCKER“ ( 18 ) registreerimine.

35. Teiseks väidab apellant, et Üldkohus kohaldas määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktis f ette nähtud absoluutset keeldumispõhjust liiga laialt, kui ta asus seisukohale, et sõnamärk „Fack Ju Göhte“ on olemuslikult vulgaarne ning et sõna „Göhte“ seda vulgaarsust ei leevenda. Seda üldtunnustatud moraalipõhimõtetega seotud põhjust tuleb kaubamärgi registreerimisest keeldumisel kohaldada rangelt. Kuigi Üldkohus seda küsimust käsitles, ei võtnud ta seda piisavalt arvesse. Taotletavat märki oleks tulnud kaaluda tervikuna, koos visuaalse mõjuga, mille loob väljendi „fuck you“ saksapärane foneetiline transkriptsioon. Tekkiv tähis on kahjutu, lõbus ja lapsik. Kombinatsioonis elemendiga „göhte“ viitab see tähis lihtsalt ebapopulaarsetele ainetele keskkoolis.

36. Kolmandaks peab apellant ekslikuks Üldkohtu seisukohta, et ei ole tuvastatud, et vaidlusaluste kaupade ja teenuste jaoks kasutatuna ei ole taotletav kaubamärk saksakeelse avalikkuse jaoks šokeeriv. Sellega seoses väidab apellant, et Üldkohus on kohaldanud tõenduskoormist nõuetevastaselt. Samuti märgib ta, et see, kuidas avalikkus märki tajub, on keskse tähtsusega ja sellele tajule antud hinnang ei ole võimalikust empiirilisest alusest lahutatav. Jällegi toonitab apellant keele arengu olulisust ja samanimelise filmi edu, aga ka seda, et Goethe Instituut vaidlusalust filmi pedagoogilistel eesmärkidel kasutab.

37. Neljandaks on Üldkohus apellandi väitel rikkunud õigusnormi, kui ta võrdles apellandi huvi vaidlusaluse tähise registreerimise vastu avalikkuse huviga selle vastu, et ei esineks ärritavaid, vulgaarseid, solvavaid ega ähvardavaid kaubamärke.

38. EUIPO lükkab kõik need argumendid tagasi. Ta on seisukohal, et esiteks on Üldkohus tegelikult analüüsinud õiget tähist ja teiseks on väide vaidlusaluse tähise ebaõige tähenduse kohta fakti küsimus, mida ei saagi apellatsioonimenetluses analüüsida. Kolmandaks võttis Üldkohus korrektselt arvesse keele arengut. Neljandaks ei nõustu EUIPO ka argumendiga, mille kohaselt oli vaidlusaluse tähise tajumise kohta antud hinnang puht subjektiivne. Sõnaselgelt analüüsiti võimalust, et vaidlusalune tähis ei ole vulgaarne (ja on käsitatav naljana).

39. Viiendaks ei ole tulemuslik väide, et üldtunnustatud moraalipõhimõtete mõistet tõlgendati ebaõigesti kui niisugust, mis läheb kaugemale ilmselgelt sündsusetutest või tõsiselt šokeerivatest kaubamärkidest, sest tuvastati, et vaidlusalust tähist tajutakse olemuslikult vulgaarse ja šokeerivana ning seega kujutab see endast „ilmselgelt sündsusetut kaubamärki“.

40. Kuuendaks on väide tõenduskoormise nõuetevastase kohaldamise kohta EUIPO sõnul alusetu. Kui taotlejale esitatakse üldteada faktilised asjaolud või hinnang, mis viitavad, et tähis on registreerimiseks sobimatu, on taotleja asi need kummutada. Vaidlustatud kohtuotsuses juhtis Üldkohus tähelepanu üldteada faktilisele asjaolule, et tarbijad ei taju filmi pealkirja ja kaubamärki ühtviisi, kuna nende olemus ja funktsioon on erinevad. Selle kohta märkis Üldkohus, et ei ole tuvastatud, et asjaomane avalikkus tunneb ära nalja, mida vaidlusalune tähis väidetavalt sisaldab, pealegi kuna arvesse tuleb võtta niisuguste tarbijate arusaama, kes ei ole seda filmi näinud ega ole tuttavad „noorte žargooniga“.

41. Lõpuks on väide huvide kaalumata jätmise kohta alusetu, sest seadusandja oli seda juba teinud ning tulemuse määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktis f väljendanud. Samuti ei analüüsinud Üldkohus vaidlusalust kaubamärki abstraktselt, vaid konkreetselt ja igakülgselt, pidades silmas nii asjaomast avalikkust kui ka kaupu ja teenuseid, mille jaoks kaubamärki taotleti.

42. Apellandi esitatud argumendid on laadilt erinevad. Mõned nendest argumentidest võib tõesti arvestamata jätta kui niisugused, mis puudutavad faktilisi asjaolusid, mis on apellatsioonimenetluses põhimõtteliselt väljaspool Euroopa Kohtu kontrolli. Samas ei saa eirata, et käesoleva juhtumi faktilistesse piiresse jäädes vaidlustab apellant määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f kohaldamise õigusliku kriteeriumi. Sellel, kas raamistik, milles teatavaid faktilisi asjaolusid tuleb hinnata, on kindlaks määratud (eba)korrektselt, on nende faktiliste asjaolude hindamisele otsene ja otsustav mõju. Ent küsimus, mis puudutab õiguslikku raamistikku, milles teatud faktilisi asjaolusid tuleb hinnata, ei ole loomulikult faktiküsimus.

43. Minu arvates seisneb käesoleva apellatsioonkaebuse esimeses väites tõstatatud määrava tähtsusega küsimus selles, milliseid asjaolusid arvesse võttes tuleb kaaluda keeldumist kaubamärgitaotluse rahuldamisest määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f alusel. Samuti, mil määral loevad sellekohase hinnangu andmisel ühiskondlik kontekst ja mõju? Kas hinnangut andes tuleb tugineda „tähisele kui sellisele“ (lähtudes selle olemuslikest tunnustest) või arvesse võtta ka selle ühiskondliku konteksti asjaolusid ja tõendatud reaktsiooni asjaomase avalikkuse hulgas? Apellatsioonkaebuse esimeses väites tõstatatud lisaküsimus puudutab konkreetselt sõnavabaduse funktsiooni kaubamärkide valdkonnas.

44. Alustan oma analüüsi viimatinimetatust, mis on vahest kõige lihtsam (1), misjärel asun määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktis f kasutatud mõistete „avalik kord“ ja „üldtunnustatud moraalipõhimõtted“ eristamise juurde (2) ning kohaldan neid kriteeriume seejärel käesolevale juhtumile (3).

1. Kaubamärgi kaitse ja sõnavabadus

45. Apellatsioonkaebuse esimese väite neljandas osas märgib apellant, et Üldkohus ei ole huve nõuetekohaselt kaalunud. Nagu ta kohtuistungil täpsustas, on see põhimõtteliselt kriitika vaidlustatud kohtuotsuse punkti 29 aadressil, kus Üldkohus märkis, et kaubamärkide valdkonnas sõnavabadus ei kehti. Kohtuistungil apellant selle seisukohaga ei nõustunud, sest tema arvates on sõnavabadusega seotud tagatised kohaldatavad ka kaubamärkide valdkonnas.

46. EUIPO märkis oma kirjalikus vastuses, et huvide kaalumisel ei ole hindamisviga tehtud ning seadusandja on seda määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktis f juba kajastanud. Ent kui kohtuistungil otsene sellekohane küsimus esitati, nõustus EUIPO, et vaidlustatud kohtuotsuse punktis 29 väljendatud Üldkohtu seisukoht on väär.

47. Tegelikult on sõnavabadusel funktsioon ka kaubamärgiõiguses.

48. Esiteks on põhiõiguste austamine iga ELi meetme õiguspärasuse eeltingimus. Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta“) ja sellega tagatud põhiõiguste kohaldamisala laieneb liidu institutsioonide ja organite kogu tegevusele ja tegevusetusele. ( 19 ) Sama peab loomulikult paika pidama ka seoses liidu organite, nagu EUIPO tegevuse ja tegevusetusega kaubamärkide valdkonnas.

49. Teiseks ei anna võimaliku tegevuse seotus kaubandusega alust põhiõiguste kaitset piirata või koguni välistada. ( 20 ) Euroopa Inimõiguste Kohus (edaspidi „EIK“) on märkinud, et EIÕK artikliga 10 tagatud sõnavabadus kehtib olenemata sõnumi liigist, sealhulgas ka siis, kui see puudutab reklaami. ( 21 ) Ta on kohaldanud sõnavabadust konkreetselt juhtudel, mil ta on hinnanud riigisiseste õigusaktidega kehtestatud piiranguid kaubamärkidele või muus vormis reklaamile. ( 22 )

50. Kolmandaks on sõnavabaduse kohaldatavust kaubamärkide valdkonnas sõnaselgelt kinnitatud määruse (EL) 2015/2424, millega muudetakse määrust nr 207/2009, põhjendustes ning see on tänapäeval tunnustatud määruses 2017/1001. ( 23 )

51. Neljandaks – pigem kõrvalmärkusena – on selline arusaam õigusnormidest kooskõlas ka Üldkohtu varasema praktika ( 24 ) ja EUIPO enda otsustuspraktikaga ( 25 ).

52. Nii on selge, et sõnavabadus kehtib ka kaubamärgiõiguse valdkonnas. Sellest järeldusest aga tekib rohkem küsimusi kui vastuseid. Kui paeluv see küsimus ja selle abstraktne arutamine ka ei ole, ( 26 ) jääb ikkagi küsimus, mida täpselt annab see kinnitus käesoleva asja lahendamiseks.

53. Ühest küljest on keeruline kaitsta EUIPO seisukohta, et määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f koostades on seadusandja põhiõigusi ja nende tasakaalustamist juba arvesse võtnud. Seal ei ole märgetki selle kohta, kuidas täpselt tuleb see tasakaal ühel või teisel juhul saavutada. Arvamus, et seda küsimust on juba piisavalt käsitletud pelgalt sellega, et artikli 7 lõike 1 punkti f on lisatud mõisted „avalik kord“ ja „üldtunnustatud põhimõtted“, on – kui pidada silmas kaalul olevaid mitmetahulisi õigusi ja huve – lihtsalt põhjendamatu. ( 27 )

54. Teisest küljest oli ka apellandil, kui temalt kohtuistungil selle kohta küsiti, mõningaid raskusi selgitamisel, kuidas täpselt oleks pidanud sõnavabaduse otsene arvessevõtmine mõjutanud artikli 7 lõike 1 punktis f ette nähtud kriteeriumi hindamist. Apellandi seisukohad taandusid sisuliselt arvamusele, et kui EUIPO ja Üldkohus oleksid registreerimise menetluses tema sõnavabadust arvesse võtnud, oleksid nad lubanud vaidlusaluse kaubamärgi registreerida, sest EUIPO oli liiga range ning oleks pidanud kõnealuses kaubamärgis sisalduvat või selle kaudu avalduvat sõnavabadust rohkem pooldama.

55. See argument seostub tihedalt või isegi kattub kriitikaga, mida apellant on väljendanud põhimõtteliselt seoses kõlblusvastasuse tuvastamisega EUIPOs, mis näib apellandi arvates lahknevat asjaomase avalikkuse ja Saksamaa ametiasutuste seisukohast väljendi „Fack Ju Göhte“ suhtes. Vaevalt on sõnavabadus seega iseseisev hindamiskriteerium, vaid apellandi arvates oleks EUIPO pidanud selle abil jõudma teistsugusele (liberaalsemale) nägemusele kõlblusest. See omakorda viib vaidluse apellatsioonkaebuse esimese väite sõlmküsimuseni, mida on eespool juba esile tõstetud: mida täpselt tähendavad mõisted „avalik kord“ ja „üldtunnustatud moraalipõhimõtted“ ning kuidas need kindlaks tehakse?

56. Kokkuvõttes on selge, et sõnavabadus esineb ka kaubamärgiõiguses, olemata küll selle esmane eesmärk. Kui seda arvesse võtta, siis soovis Üldkohus vaidlusaluses punktis 29 sõnastatud seisukohas võib-olla väljendada veidi teistsugust arusaama: mitte et sõnavabadusel ei ole kaubamärgiõiguses üldse mingit funktsiooni, vaid et erinevalt niisugustest valdkondadest nagu kunst, kultuur ja kirjandus võib kaubamärgiõiguses esinevate õiguste ja huvide igakülgsel kaalumisel sõnavabadusele omistatav kaal olla mõnevõrra teistsugune, veidi kergem.

57. Esimeses (sõnasõnalises) tähenduses käsitatuna on vaidlustatud kohtuotsuse punktis 29 sõnastatud seisukoht selgelt väär. Kui tõlgendada seda äsja kirjeldatud teises tähenduses, on niisugust seisukohta minu arvates võimalik põhjendada: kuigi sõnavabadust, nagu ka teisi põhiõigusi, mis võivad kaalul olla, tuleb igakülgsel kaalumisel arvesse võtta, ei ole sõnavabaduse kaitse kaubamärgiõiguse esmane eesmärk.

2. Avalik kord ja/või üldtunnustatud moraalipõhimõtted?

58. Üldkohtu istungil selgitati, et vaidlusalust tähist analüüsides on konkreetselt arvesse võetud üldtunnustatud moraalipõhimõtteid, eristatuna avalikust korrast. ( 28 ) EUIPO kinnitas seda kohtuistungil sõnaselgelt.

59. Samal ajal aga märkis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuses, et mõisted „avalik kord“ ja „üldtunnustatud moraalipõhimõtted“ on erinevad, kuid sageli kattuvad. ( 29 ) Seega ei ole EUIPO kohustatud neid kahte eristama.

60. Ma ei saa sellega nõustuda. Sellest, et mõlemad mõisted võivad mõnel juhul kattuda, ei tulene, et neid kahte ei pea eristama. Kõige olulisem aga, nagu käesolevas asjas ilmekalt näha, on see, et nendevahelisest kontseptuaalsest erinevusest tekib tagasilööke küsimustes, mida täpselt tuleb hinnata ja kuidas, kui emmale-kummale mõistele on vaja tugineda.

61. Selle erinevuse selgitamiseks sõnastan kõigepealt mõned lühidad märkused, mis käsitlevad kaubamärgikaitse eesmärki ja määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f rolli selles (a) ning kirjeldan siis, kuidas nende kahe mõiste vaheline erinevus praktikas juba toimib (b), ja pakun lõpuks välja, kuidas neid kaht mõistet teineteisest eristada (c).

a) Kaubamärgikaitse eesmärk

62. Üldiselt on välja pakutud, et kaubamärgikaitse annab omanikule ainuõiguse sellele, et asjaomane avalikkus seostab teda kaubamärgiga seotud kaupade või teenustega. ( 30 ) See võimaldab ettevõtjatel positsioneerida oma kaupu või teenuseid turul nii, et tarbija seostab kvaliteeti, uuenduslikkust või muid aspekte konkreetse kaubamärgi kuvandiga. Selle kohta on Euroopa Kohus märkinud, et kaubamärgikaitsest tuleneva ainuõiguse eesmärk on kindlustada, et kaubamärk saab täita enda peamist ülesannet tagada tarbijatele kaupade ja teenuste päritolu, aga ka muid ülesandeid, mis on seotud nende kaupade ja teenuste kvaliteedi tähistamise või teabe, investeeringute ja reklaamiga. ( 31 )

63. Tähise kaubamärgina registreerimise suhtes kehtib mitmeid piiranguid. Selles osas, mis on käesolevas asjas oluline, saab registreerimisest keelduda ühel nn suhtelistest või absoluutsetest keeldumispõhjusest, mille abil kaitstakse vastavalt „varem eksisteerinud ainuõigusi niisugustele märkidele nagu teised kaubamärgid või ärinimed, […]“ ja „mitmesuguseid üldisi huve“. ( 32 )

64. Käesolevas asjas vaidluse all olev absoluutne keeldumispõhjus, mis on seotud „avaliku korra või üldtunnustatud moraalipõhimõtetega“, on ette nähtud määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktis f. ( 33 ) Kuigi see toimib piiranguna selle suhtes, millistel märkidel saab olla kaubamärgiga tagatud kaitse, on oluline tähele panna, et selle eesmärk ei ole üleüldse takistada niisuguste kaubamärkide kaubanduslikku kasutamist, mille registreerimisest keeldutakse. See, kas tähise kasutamine on lisaks kaubamärgina registreerimata jätmisele lubamatu, määratakse kindlaks liikmesriikide seadustega. ( 34 ) Seega ei takista sel põhjusel kaubamärgi registreerimisest keeldumine tingimata selle kaubanduslikku kasutamist. ( 35 ) Kaubamärgikaitse raames ainuõiguse andmine ning võimalus kaupu või teenuseid turundada on eraldi küsimused, mida reguleerivad eraldi normistikud.

65. Samas on menetlusosaliste esitatud seisukohtades, aga ka kohtuistungil ilmnenud omajagu arvamuste lahknemist küsimuses, mil määral peaks EUIPO järgima mingeid kindlaid visioone määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktis f silmas peetud avalikust korrast ja/või moraalist.

66. Ühelt poolt väitis apellant sisuliselt, et EUIPO ülesanne ei ole tegutseda artikli 7 lõike 1 punkti f laiendava tõlgendamise kaudu „maitsepolitseina“. Teiselt poolt arvas EUIPO, et Euroopa seadusandja on selgelt soovinud, et tal oleks avaliku korra ja üldtunnustatud moraalipõhimõtetekaitsel mingisugune funktsioon, lihtsalt selle kaudu, et ta need mõisted määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f lisas.

67. Selles küsimuses tuleb mul nõustuda EUIPOga, ent siiski ühe olulise reservatsiooniga. Artikli 7 lõike 1 punktist f tulenevalt on EUIPO‑l tõepoolest oma funktsioon avaliku korra ja üldtunnustatud moraalipõhimõtete kaitsel. See funktsioon ja selle piirid on konkreetsed ega olene teistest õiguskordadest, mille raames neid mõisteid tõenäoliselt kasutatakse, kuna kaubamärgiõigus on eraldi reguleeritav valdkond.

68. Sellegipoolest ei ole avaliku korra ja üldtunnustatud moraalipõhimõtete kaitse kindlasti EUIPO ega ELi kaubamärgiõiguse peamine või valdav funktsioon. Artikli 7 lõike 1 punktis f ette nähtud absoluutne keeldumispõhjus toimib turvavõrguna, millega potentsiaalselt piiratakse muude eesmärkide elluviimist. ( 36 ) Kindlasti aga ei ole see eesmärk iseeneses.

b) „Avalik kord“ ja „üldtunnustatud moraalipõhimõtted“ praktikas rakendatuna

69. Kas määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktis f kasutatud mõisted „avalik kord“ ja „üldtunnustatud moraalipõhimõtted“ on üks ja sama?

70. Vaidlustatud kohtuotsuses märkis Üldkohus, et EUIPO ei ole kohustatud neid eristama. ( 37 ) Seda seisukohta näivad kordavat mõned autorid, kes peavad mõlemat mõistet teineteise sünonüümideks. ( 38 ) Mõne jaoks ei ole selline vahetegemine praktilisest perspektiivist vajalik, sest nende õiguslikud tagajärjed on samad. ( 39 )

71. Praktilisel kohaldamisel on pilt mitmekesine. Kui vaadata kõigepealt EUIPO praktikat, siis näib, et tema analüüsis on vahel arvestatud mõlemat mõistet koos, ( 40 ) vahel keskendutud rohkem või koguni ainult sellele osale, mis puudutab avalikku korda, ( 41 ) teistel juhtudel aga on ta oma analüüsis lähtunud üldtunnustatud moraalipõhimõtetest. ( 42 )

72. Näiteks keeldus EUIPO kaubamärgi „Mechanical Apartheid“ registreerimisest arvutimängude, nende seotud trükiste ja meelelahutuse jaoks põhjendusel, et see on vastuolus Euroopa Liidu avaliku korraga, sest see ei vasta „liidu aluseks olevatele jagamatutele ja universaalsetele põhiväärtustele, s.o inimväärikusele, vabadusele, võrdsusele ja solidaarsusele, ning demokraatia ja õigusriigi põhimõtetele“. ( 43 )

73. Üldtunnustatud moraalipõhimõtted näivad olevat olnud aluseks apellatsioonikoja hinnangule, mille tulemusel ta lubas registreerida kaubamärgi „Jewish Monkeys“ (ja muutis seega ära kontrollija keelduva otsuse). ( 44 ) See kaubamärk kajastas jidiši folkloori popmuusikaga lõimiva ansambli nime. ( 45 ) Viidates oma otsusele asjas Die Wanderhure, ( 46 ) täheldas apellatsioonikoda „suurt populaarsust“ ja seda, et politseil ei ole ansambli esinemiste suhtes vastuväiteid. ( 47 ) Vaidlusaluse väljendi vulgaarsust hinnates täheldas ta muu hulgas, et arutelu puudutab „Euroopa õiguse kui põhi‑ ja inimõigusi kaitsva õigussüsteemi väärtusi, mitte keelereegleid soovimatute sõnade mahasurumiseks“. ( 48 )

74. Samuti on olnud juhtusid, mil „avalikku korda“ ja „üldtunnustatud moraalipõhimõtteid“ käsitleti koos. Kaubamärgi „Bin Ladin“ suhtes pidas apellatsioonikoda „piisavalt selgeks, et see kaubamärk on avaliku korra ja üldtunnustatud moraalipõhimõtetega vastuolus, sest terroristlikud kuriteod on absoluutselt vastuolus mitte üksnes kõikides Euroopa Liidu liikmesriikides, vaid kõikides tsiviliseeritud riikides tunnustatud eetika‑ ja moraalipõhimõtetega“. ( 49 )

c) „Avalik kord“ ja „üldtunnustatud moraalipõhimõtted“: kontseptuaalne erinevus

75. Eespool viidatud näited annavad tunnistust sellest, et hoolimata nende kahe kategooria omavahelisest kattuvusest (mis tuleneb loogiliselt kattuvusest õigus‑ ja moraalinormide vahel, millele need viitavad) on need ka teataval määral erinevad. Pakun, et selles, kuidas, kelle poolt ja mille suhtes kumbki kategooria sisustatakse, on tõepoolest olemas kontseptuaalne erinevus.

76. Avalik kord on normatiivne arusaam pädeva ametivõimu kandja määratletud väärtustest ja eesmärkidest, mille poole nüüd ja tulevikus, s.o perspektiivis püüeldakse. Niisiis väljendab avalik kord riikliku reguleerija soove selle kohta, milliseid norme tuleb ühiskonnas järgida. Selle sisu peab olema kindlakstehtav ametlikest õigusallikatest ja/või poliitilistest dokumentidest. Siiski on väljendatud seisukohta, et nagu reisisuuna puhul, peab ka ametiasutus kõigepealt avaliku korra paika panema ja alles seejärel saab seda järgida. ( 50 )

77. Üldtunnustatud moraalipõhimõtted tähendavad minu arusaama järgi väärtusi ja veendumusi, millest ühiskond käesoleval ajal kinni peab ning mille määrab ja mille järgimise tagab selles ühiskonnas vastaval ajal valdav konsensus. Erinevalt avalikust korrast, mis kehtestatakse ülalt alla, kujunevad üldtunnustatud moraalipõhimõtted alt üles. Need ka arenevad aja jooksul, ent nende kindlakstegemisel vaadatakse eeskätt minevikku ja olevikku. Loomulikult on ka moraal oma eesmärkide poolest normatiivne ja perspektiivne selles mõttes, et selle reeglistiku siht on kutsuda esile ja hoida teatud käitumist. ( 51 )

78. Peamine erinevus nende kahe mõiste vahel seisneb selles, kuidas need määratletakse ja niisiis kindlaks tehakse. EFTA kohus viitas samalaadsele eristusele direktiivi 2008/95/EÜ ( 52 ) kontekstis, märkides, et „„avaliku korra“ alusel kaubamärgi registreerimisest keeldumine peab põhinema objektiivsetel kriteeriumidel, samas kui keeldumine „üldtunnustatud moraalipõhimõtete“ alusel puudutab subjektiivsete väärtuste hindamist“. ( 53 )

79. Kuna avalik kord määratakse ülalt alla, saab selle sisu kindlaks teha „objektiivselt“, sest see kord peab kusagil kirjas olema. Seega saab avalikku korda uurida ametiasutuste kabinettides „laua taga“, lähtudes seadustest, poliitikast ja ametlikest seisukohavõttudest. Võib olla vaja leida ühele või teisele poliitilisele seisukohavõtu täpne allikas, et selle väljakuulutamine (või hoopis avalikule korrale tuginedes keeldumine millegi võimaldamisest) vastaks ettearvatavuse, meelevaldsuse puudumise ja hea halduse kriteeriumidele. Ent kui need nõuded on täidetud, on küsimus ühepoolses haldustahtes ja soovides.

80. Sama ei saa aga öelda üldtunnustatud moraalipõhimõtete kohta. Neid ei saa leida väljaspool ühiskondlikke norme ja sotsiaalset konteksti. Nende kindlakstegemine eeldab vähemalt mõningast empiirilist hinnangut selle kohta, mida asjaomane kogukond (asjaomane avalikkus) peab sellel ajahetkel aktsepteeritavateks käitumisnormideks. Teisisõnu on selleks, et jälgida, kas konkreetne tähis on üldtunnustatud moraalipõhimõtetega vastuolus, vaja tugineda juhtumispõhistele tõenditele, et teha kindlaks, kuidas asjaomane avalikkus eeldatavasti reageeriks, kui asjassepuutuvad kaubad või teenused oleksid selle märgiga tähistatud.

81. Soovin toonitada, et tegeliku tulemuse osas on mõlemad kategooriad mõnedel juhtudel kattuvad. ( 54 ) Ideaalis peaks mõistlik osa avalikust korrast kajastama ja konsolideerima avalikku moraali. Teistel juhtudel muundub see, mis oli alul vaid avalik kord, järk-järgult üldtunnustatud moraalipõhimõteteks. ( 55 )

82. Üldiselt ei soovi ma avaliku korra ja üldtunnustatud moraalipõhimõtete eristamiseks esitada lausa akadeemilist esseed. Ent käesoleva asja kontekstis on see eristamine oluline. See on eriti oluline küsimuses, mida täpselt oleks EUIPO ja kaudselt ka Üldkohus pidanud arvesse võtma, kui EUIPO jättis rahuldamata apellandi taotluse, tuues konkreetselt põhjuseks üldtunnustatud moraalipõhimõtted, ning Üldkohus selle käsitusviisi heaks kiitis.

83. Kokkuvõttes peab EUIPO, kui ta soovib tugineda üldtunnustatud moraalipõhimõtetele kui (absoluutsele) keeldumispõhjusele, asjaomase avalikkuse hulgas valdavale arusaamale viidates põhjendama, miks ta usub, et üks või teine kaubamärk neid põhimõtteid rikuks. Kindlasti ei pea ma silmas, et EUIPO peaks läbi viima empiirilise süvauuringu tõendamaks, milline on ühe või teise kaubamärgi suhe üldtunnustatud moraalipõhimõtetega. Olen meeleldi nõus kohtuistungil väljendatud EUIPO soovitusega, et parim, mida ta pakkuda saab, on „põhjendatud seisukoht“. Ent see seisukoht peab põhinema konkreetsel ühiskondlikul kontekstil ja selles ei saa eirata faktilisi tõendeid, mis kas kinnitavad EUIPO enda vaateid küsimuses, mis vastab või ei vasta asjaomases ühiskonnas käesoleval ajal üldtunnustatud moraalipõhimõtetele, või seavad neid vaateid kahtluse alla.

3. Käesolev juhtum

84. Minu arvates ei vastanud EUIPO hinnang, mille Üldkohus heaks kiitis, käesoleval juhul nendele standarditele.

85. Apellandi hagiavalduses märgitud kaupade ja teenuste kategooriate loetelu on üsna mahukas. ( 56 ) Siiski ei arutatud, kas kõnealust sõnamärki oleks saanud lubada vaid mõne kategooria jaoks ja teiste jaoks mitte. Seetõttu ei näe ma põhjust seda küsimust apellatsioonimenetluses käsitleda.

86. Mida aga on arutatud ja mis on määrava tähtsusega, on see, et määruse nr 207/2009 artikli 7 lõikele 2 tuginedes määratles EUIPO asjaomase avalikkuse kui laia ja saksakeelse. Nii on asjaomase avalikkuse määratlemisel ühest küljest arvesse võetud mitte ainult kõnealuse filmi keskkooliõpilastest austajaskonda, vaid ka inimesi, kes võib-olla ei ole sellest filmist üldse kuulnudki ja võivad arusaadavalt üllatuda, leides oma iganädalasel ostukäigul poeriiulilt leivapätsi (klass 30) või pesutoote (klass 3) sildiga „Fack Ju Göhte“.

87. Teisest küljest on juba tsiteeritud artikli 7 lõiget 2 silmas pidades kindlasti võimalik piiritleda asjaomane avalikkus geograafiliselt/keeleliselt kui saksakeelne avalikkus Euroopa Liidus. Sellel aga on üsna olulisi tagajärgi. Eelkõige tuleb siis analüüsida kõnealuse tähise olemuslikku vulgaarsust või solvavust üksnes selle osa suhtes laiast avalikkusest, kelle moodustavad inglise keele võõrkeelena kõnelejad. See, mis võib vaidlusaluse konkreetse tähise puhul tunduda vulgaarne või solvav inglise keele emakeelena kõnelejale, ei pruugi tunduda selline saksa keele emakeelena kõnelejale (kelle jaoks inglise keel on võõrkeel), eriti kui ta puutub kokku võõrkeelest pärineva solvangu ebahariliku foneetilise transkriptsiooniga.

88. Olgu sellega, kuidas on, ent kuidas hinnata niisuguse tähise vastavust üldtunnustatud moraalipõhimõtetele? Kui reguleerija on selle põhjuse valinud, seisneb peamine erinevus Üldkohtu kinnitatud käsitusviisist minu arvates selles, et niisugust hinnangut ei saa anda kõigest ja üksnes kõnealusest sõnamärgist lähtudes, eraldi laiemast ühiskondlikust tajust ja kontekstist, kui selle kohta on tõendeid.

89. Poolte vahel põhjalik arutelu selle üle, et filmil „Fack Ju Göhte“ lubati niisuguse pealkirja all linastuda ning nagu ilmneb, ei seatud piiranguid noorte võimalusele seda filmi vaadata. Apellandi sellekohased argumendid puudutasid sisuliselt arvamust, et kui asjaomased reguleerijad Euroopa Liidu saksakeelsetes riikides selle filmi pealkirjas probleemi ei näinud, siis miks peaks EUIPO neid probleeme samanimelise kaubamärgi registreerimisel tõstatama. EUIPO seevastu jäi seisukohale, et filmi avaldamine ja selle linastumise reguleerimine liikmesriikides on lihtsalt täiesti teistsugune küsimus kui üleliiduline kaubamärkide regulatsioon.

90. Struktuurilisel ja institutsioonilisel tasandil olen EUIPOga nõus: filmidele vanusepiirangute seadmine ja filme käsitlev regulatsioon liikmesriikides on tõepoolest täiesti teistsugune reguleerimiskord kui liidu kaubamärgiõigus. Nii ei ole see, mida liikmesriigi filmireguleerija seoses ühe või teise filmi avaldamise ja linastumise tingimustega otsustas, iseenesest kindlasti määrav hinnangu puhul, mis tuleb anda kaubamärgialase õigusakti, nimelt määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f alusel.

91. Ent erinevalt EUIPOst ei usu ma, et hinnangu andmine saab selles kohas lõppeda. Ka siis, kui tegu on tõepoolest erinevate reguleerimiskordadega, esineb selliste paralleelhinnangute oluline kattuvus: mõlemad hindamisraamistikud lähtuvad ühest ja samast avalikkusest ning moraalsuse ja vulgaarsuse hindamisest sama avalikkuse hulgas samal või väga lähedasel ajal. Sellel tasandil, nagu ka EUIPO ise möödaminnes tunnistab, ( 57 ) on moraalne hinnang väljendi vulgaarsuse kohta asjakohane.

92. Selles mõõtmes muutuvad liikmesriigi eri organite varasemad hinnangud tõesti olulisteks. Kui need on olemas ja neile juhitakse EUIPO tähelepanu, tuleb selliste liikmesriigi organite hinnanguid, kellel on üleliidulisest kaubamärgiametist parem positsioon hindamaks, mis on sel ajal selles liikmesriigis moraali(vasta)ne ja vulgaarne, asjakohaselt arvesse võtta.

93. Muidugi mõista ei takista see EUIPOt tuvastamast, et taotletav kaubamärk on üldtunnustatud moraalipõhimõtetega vastuolus, eriti kui need põhimõtted tuleb kindlaks teha kogu liidu ulatuses. Niisugustest järeldustest ja empiirilistest tõenditest, eriti kui need on seotud täpselt sama keele‑ või geograafilise ruumiga kui see, mille EUIPO on omaenda hinnangu jaoks valinud, tekib siiski küsimus seoses põhjendusstandarditega, millele EUIPO peab viitama, kui ta soovib kalduda kõrvale sellest, mille kohta liikmesriikide organid on kindlaks teinud, et need on samal territooriumil nähtavasti sama laia avalikkuse hulgas samal ajal üldtunnustatud moraalinormid

94. Käesoleval juhul ei ole seda standardit järgitud. EUIPO, aga ka Üldkohtu menetluste eri etappidel on apellant – ilma et talle oleks vastu vaieldud – juhtinud tähelepanu, et kõnealune film oli saksakeelsetes riikides väga edukas ning nagu näha, ei tekitanud filmi pealkiri erilist poleemikat; et filmi pealkiri sai korrakohase loa ja filmi lubati näidata noorele publikule; ning et filmi positiivsest vastuvõtust annab tunnistust ka selle filmi hõlmamine Goethe Instituudi õppeprogrammi.

95. Jällegi ei ole ükski nimetatud asjaolu iseenesest määrav. Samuti ei määra filmi edu kaubamärgi registreerimist. Ent võttes arvesse nii tugevaid tõendeid selle kohta, kuidas ühiskond tajub täpselt sama pealkirja kõlbelisust ja võimalikku vulgaarsust, peaks EUIPO esitama palju veenvamaid argumente järeldamaks, et kuigi mitmed saksakeelse avalikkuse erinevad organid on hinnanud väljendi niisuguseks, mis ei pane selle avalikkuse kulme kerkima, ei saa samanimelist kaubamärki ikkagi registreerida, sest see rikub täpselt sama avalikkuse silmis üldtunnustatud moraalipõhimõtteid.

96. Niisugune arusaam kajastab minu arvates asjakohaselt ka üldtunnustatud moraalipõhimõtete funktsiooni liidu kaubamärgiõiguse kontekstis. Kuna vaevalt on üldtunnustatud moraalipõhimõtete (ja avaliku korra) kujundamine ja kindlakstegemine EUIPO esmane ülesanne, ( 58 ) oleks keeruline asuda seisukohale, et EUIPO‑l on mandaat hakata järsku kujundama kindlat visiooni üldtunnustatud moraalipõhimõtetest, mis on eraldatud (või hoopis palju rangemad) sellest, mis näib olevat asjaomases liikmesriigis või asjaomastes liikmesriikides valdav.

97. Lühidalt olen seisukohal, et Üldkohus rikkus õigusnormi, kuna tõlgendas määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f vääralt, sest ta jättis arvesse võtmata konteksti asjaolud, mis on olulised hinnangu andmisel selle kohta, kas taotletav kaubamärk on üldtunnustatud moraalipõhimõtetega kooskõlas.

98. Sellepärast tuleb apellatsioonkaebuse esimese väitega nõustuda ja vaidlustatud kohtuotsus tühistada.

B. Apellatsioonkaebuse teine ja kolmas väide

99. Kui Euroopa Kohus jõuab apellatsioonkaebuse esimese väite suhtes samale järeldusele, võib teise ja kolmanda väite analüüsi liigseks pidada. Ent kohtujuristi ülesanne on abistada Euroopa Kohut igakülgselt, olenemata sellest, millise kursi kohus valib. Käesoleva kohtuasja kontekstis võimendavad apellatsioonkaebuse teine ja kolmas väide esimest: hinnangu andmine selle kohta, mis on üldtunnustatud moraalipõhimõtetega vastuolus ja mis mitte, on alati raske otsus. Ent eeskätt seoses niisuguste väärtushinnangutega peaks olema vähemalt mõnevõrra selge, milliseid kriteeriume selle otsuse tegemisel arvesse võetakse, nii et potentsiaalne tulemus on vähemalt mõistlikul määral ettearvatav. Siiski nähtub apellatsioonkaebuse teisest ja kolmandast väitest, et käesolevas asjas napib seesugust selgust ja ettearvatavust.

100. Teine ja kolmas väide puudutavad võrdse kohtlemise põhimõtte (teine väide) ja hea halduse põhimõtte (kolmas väide) väidetavat rikkumist. Sisuliselt kritiseerib apellant seda, et Üldkohus ei pidanud õigusvastaseks apellandi taotluse ebavõrdset kohtlemist võrreldes EUIPO varasema otsusega asjas Die Wanderhure. ( 59 )

101. Teises väites heidab apellant ette seda, et Üldkohus kinnitas vaidlusaluse otsuse, hoolimata käesoleva juhtumi sarnasustest asjaga Die Wanderhure. Apellant rõhutab, et erinevate tulemuste põhjendus, mille EUIPO esitas ja Üldkohus heaks kiitis, oli see, et asjas Die Wanderhure taotletud ja registreeritud kaubamärk kirjeldab filmi pealkirja. EUIPO sõnul ei olnud apellandi taotletava kaubamärgi puhul tegu samasuguse olukorraga. Apellant ei ole sellega nõus ja väidab, et ka vaidlusalune tähis kirjeldab filmi sisu, niivõrd kui see väljendab keskkooliõpilaste frustratsiooni, mis tuleneb kohustusest käia ebapopulaarsetes tundides. Samuti kritiseerib apellant seda, et ei selgitatud, miks ei saa vaidlusalust märki näha kui filmi sisu kirjeldavat. Pealegi ei ole Üldkohtu seisukoht, et kaubamärk „Die Wanderhure“ on palju vähem šokeeriv ja vulgaarne kui apellandi taotletav kaubamärk, objektiivselt põhjendatud.

102. Apellatsioonkaebuse kolmas väide piirdub seisukohaga, et Üldkohus rikkus ka hea halduse põhimõtet, jättes apellandi suhtes kohaldamata järeldused, millele EUIPO jõudis oma otsuses Die Wanderhure, ja jättes analüüsimata käesoleva juhtumi faktilised asjaolud.

103. Apellatsioonkaebuse teisele väitele on EUIPO vastanud, et apellandi väide, mis puudutab varasema otsuse arvesse võtmata jätmist, on ilmselgelt alusetu, sest EUIPO analüüsis nimetatud varasemat otsust (Die Wanderhure) sõnaselgelt. Apellandi argument mõlema olukorra sarnasuste kohta on seotud faktiküsimusega ega kuulu seega apellatsioonimenetlusse.

104. Samuti on EUIPO seisukohal, et apellandi argument on seotud põhjendamiskohustuse ulatusega juhul, kui kahe samalaadse olukorra suhtes on jõutud erinevatele tulemustele. Põhjendamiskohustus, millele tugineb apellant, paneks tegelikkuses EUIPO‑le kohustuse tunnistada tagantjärele võimalikku õigusnormi rikkumist varasemas otsuses (mis on sellegipoolest jõustunud), ilma et varasema menetluse osalistel oleks võimalus sellise avalduse suhtes seisukoht võtta. Niisugune põhjendamiskohustus osutuks probleemseks ka siis, kui juba registreeritud kaubamärk hiljem kehtetuks tunnistatakse. ( 60 ) See küsimus on käesolevas asjas siiski mõnevõrra oletuslik, sest Üldkohus nõustus EUIPO seisukohaga selle kohta, et kõnealused kaks olukorda ei ole sarnased.

105. EUIPO nimetab kolmandat väidet vastuvõetamatuks osas, milles see viitab õiguskindluse põhimõtte rikkumisele, andmata seejuures ühtegi selgitust. Selles osas, mis puudutab väidetavat hea halduse põhimõtte rikkumist, on EUIPO seisukohal, et see väide ei vasta kodukorra artikli 168 lõike 1 punktis d sätestatud nõudele, mille kohaselt tuleb apellatsioonkaebuses märkida „õigusväited ja ‑argumendid ning lühiülevaade õigusväidetest“. EUIPO sõnul vastab see väide apellatsioonkaebuse esimesele väitele ning apellant ei ole esitanud muid argumente hea halduse põhimõtte rikkumise kohta peale määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f väidetava rikkumise.

106. Minu arvates puudutavad argumendid, mida apellant on esitanud teise ja kolmanda väite raames, põhimõtteliselt sama küsimust: väidetavat järjepidevuse puudust EUIPO otsustuspraktikas, eriti kui kõrvutada käesolevas asjas vaidluse all olev otsus sellega, mille EUIPO tegi asjas Die Wanderhure. Seda väidet saab õigupoolest esitada mõlemat pidi: kas võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisena (teine väide) või haldusasutuste puhul hea halduse põhimõtte rikkumisena (kolmas väide). ( 61 ) Hea halduse põhimõte puudutab tõepoolest põhjendamiskohustust, mille kaudu seletuks EUIPO hälbimine tema varasemast praktikast. Selles mõttes käib see põhimõte loogiliselt käsikäes võrdse kohtlemise põhimõttega, sest viimati nimetatud põhimõtte kohaselt tuleb samasugustes olukordades jõuda samasugustele tulemustele ja erinevates olukordades erinevatele tulemustele.

107. Seepärast käsitlen mõlemat väidet koos.

108. Põhjendamiskohustus on sätestatud ka määruse nr 207/2009 artiklis 75 ning määruse 2017/1001 artikli 94 lõikes 1 sama ulatusega nagu ELTL artikli 296 teises lõigus. ( 62 ) Euroopa Kohus on samuti märkinud, et „EUIPO [on] Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika põhjal kohustatud teostama oma pädevust kooskõlas liidu õiguse üldpõhimõtetega, sealhulgas võrdse kohtlemise ja hea halduse põhimõtetega“. ( 63 ) See tähendab muu hulgas, et „EUIPO peab arvestama otsustega, mille ta on sarnaste taotluste kohta teinud, ning uurima eriti tähelepanelikult, kas tuleb teha samaväärne otsus või mitte, kuigi võrdse kohtlemise ja hea halduse põhimõtete järgimisel peab siiski arvestama seaduslikkuse põhimõttega“. ( 64 )

109. Samuti märkis Euroopa Kohus, et „vastavalt [harta] artikli 41 lõikele 2 kätkeb õigus heale haldusele endas asutuste kohustust põhjendada oma otsuseid. Sel kohustusel […] on kaks eesmärki, esiteks võimaldada ühelt poolt huvitatud isikutel teada võetud meetme põhjendusi, et nad saaksid oma õigusi kaitsta, ja teiseks liidu kohtul kontrollida otsuse õiguspärasust“. ( 65 )

110. Äsja tsiteeritud Euroopa Kohtu hiljutised seisukohad kummutavad juba mitu argumenti, mis EUIPO on käesolevas menetluses esitanud. Esiteks ei tähenda kooskõlaline otsuste tegemine seda, et tulemused peavad olema identsed. Samuti ei tähenda see muutumatust ega võimetust parandada varasemaid vigu või teha muudatusi käsitusviisis ja tõlgenduses. See tähendab lihtsalt võimalikult suures ulatuses kinnipidamist kooskõlalisest otsuste tegemise kontseptsioonist, nagu käesoleval juhul kriteeriumidest ja asjaoludest, mida tuleb arvesse võtta määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktis f ette nähtud kategooriate hindamisel, ning nende kohaldamise rangusest või leebusest. Soovin seda aspekti selgelt rõhutada: lähenemisviisi kooskõlalisus on midagi muud kui tulemuste identsus.

111. Teiseks on nõudel, et käsitusviis ja kohaldatavad kriteeriumid peavad olema kooskõlalised, menetluslik tagajärg: loomulikult on võimalik eespool kirjeldatud lähenemisviisist otsuste tegemisel igal ajal kõrvale kalduda, kuid sellist kõrvalekaldumist tuleb põhjendada ja kooskõlaliselt selgitada.

112. Selles aspektis ei ole EUIPO otsus Die Wanderhure asjas, aga ka mitmed muud EUIPO otsused, millele olen käesolevas ettepanekus viidanud, „Fack Ju Göhte“ suhtes tehtud otsusega kuigi heas kooskõlas.

113. Asi Die Wanderhure puudutas kaubamärki „Die Wanderhure“, mis oli ka ühe Saksa romaani ja selle filmiversiooni nimi. Läbivaataja leidis, et see tähis ei kvalifitseeru artikli 7 lõike 1 punkti f kohaselt kaitsele, sest see sisaldab solvavat väljendit: nimelt on sõna „Hure“ saksa keeles prostituudi sünonüüm ning argikeeles kasutatakse seda isiku kohta, kellel on palju seksuaalpartnereid. ( 66 )

114. Apellatsioonikoda muutis selle otsuse ära. Ta täheldas, et kontrollija on piirdunud märgis sisalduva liitsõna teise osise toonitamisega, kommenteerimata esimest. Apellatsioonikoda kirjeldas taotletava kaubamärgiga samanimelise romaani ja filmi sisu ning täheldas nende laialdast populaarsust. Romaan ja film räägivad loo noorest rändavast naisest, kes osutab 15. sajandil oma teenuseid, mida kasutavad Konstanzi kirikukogu vaimulikud. Apellatsioonikoja sõnul on see edu näidanud, et raamat ega selle pealkiri ei ole avalikkusele solvavad. Samuti täheldas ta, et Konstanzi linn ei näinud selles probleemi, vaid korraldas ametlikult spetsiaalseid jalutusretki „taotletava kaubamärgi jälgedes“. ( 67 )

115. Apellatsioonikoda märkis, et kaubamärk on „amoraalne“, „kui kauba saaja tunneb end taotletavat märki lugedes […] solvatuna või alandatuna või kui inimesi või inimeste rühmi diskrimineeritakse või naeruvääristatakse“. ( 68 ) Kirjeldatud asjas aga seda ei esinenud. ( 69 ) Samuti on võimalik, et sõnastust, mis on sõnastiku kohaselt vulgaarne, kasutatakse kontekstist olenevalt lihtsalt humoorikalt“. Määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f kohaselt antav hinnang kaitseb apellatsioonikoja sõnul „Euroopa õiguse kui põhi‑ ja inimõigusi kaitsva õigussüsteemi väärtusi, mitte keelereegleid sõimusõnade mahasurumiseks“. ( 70 )

116. Käesoleva juhtumi kontekstis arvati konkreetselt sellele otsusele ja selle põhjendustele viidates, et üldine lähenemisviis, mida EUIPO määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f alusel kasutas, oli varem tõesti üpris liberaalne ning Die Wanderhure asja peeti selle lähenemisviisi näiteks. ( 71 ) Apellant rõhutab eriti, et kui sõna „Die Wanderhure“ ei peetud šokeerivaks ega vulgaarseks, olgugi et see viitab tasu eest seksuaalteenuseid pakkuvale naisterahvale, tuleb seda enam jõuda samasugusele järeldusele tähise „Fack Ju Göhte“ suhtes.

117. Neid mõtteavaldusi arvesse võttes olen seisukohal, et kuna vaidlusaluse tähise registreerimise taotlemise kontekstil on vaieldamatult prima facie sarnasusi asjas Die Wanderhure käsitletud olukorraga ning kuna apellant on oma seisukohtades korduvalt sellele otsusele viidanud, näib olevat mõistlik eeldada, et EUIPO annab (ja Üldkohus palub esitada) usutava selgituse, miks on nendes kahes olukorras erinevatele tulemustele jõutud.

118. Selles aspektis märkis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 40, et vaidlusaluse kaubamärgi taotlemist ja asjas Die Wanderhure esitatud taotlust ei saa pidada sarnasteks. Üldkohus põhjendas seda (apellatsioonikoja hinnangule viidates) nii, et esiteks kirjeldab kaubamärk „Die Wanderhure“ sama nimega pealkirjastatud filmi sisu, samal ajal kui käesolevas asjas nii ei ole. Seega ei olnud Üldkohtu sõnul võimalik filmi „Fack ju Göhte“ suurest edust järeldada, et avalikkus tunneb filmi pealkirja taotletava kaubamärgi kaudu kohe ära ja see ei ole avalikkusele šokeeriv. Teiseks on kaubamärk „Die Wanderhure“ asjaomase avalikkuse silmis palju vähem šokeeriv. ( 72 )

119. Kumbki selgitus ei ole veenev.

120. Esiteks ei ole mulle selge, kuidas jõudis Üldkohus järeldusele, et asjas Die Wanderhure oli kaubamärk filmi sisu kirjeldav, „Fack ju Göhte“ aga mitte. Kuigi selles võib näha faktiküsimust, on käesolevas asjas põhimõtteliselt vaidluse all õiguslik kriteerium, mida EUIPO ja Üldkohus kohaldasid, kui nad hindasid niisuguse kaubamärgi registreerimise taotlust, mis sisaldab väidetavalt vulgaarset väljendit, mis vastab eduka filmi (või romaani) pealkirjale, ning kui see edu inspireerib avalik-õiguslikke isikuid (olgu nendeks Konstanzi linn või Goethe Instituut) sellist keelekasutust omaenda avalikel eesmärkidel kasutama (ühel juhul seoses vaateväärsustega, teisel juhul seoses keeleõppega).

121. Mis puudutab konkreetselt taotletava kaubamärgi ja filmi nime „samaväärsuse“ olulisust, ei mõista ma esiteks, miks see asjaolu peaks üldse oluline olema, ja teiseks, kuidas seda „samaväärsust“ hinnati.

122. Isegi kui selgitada, mida täpselt tähendab „filmi sisu kirjeldav pealkiri“, ei ole selge, kuidas saab kaubamärgi vastavus filmi sisule sellisena ja iseenesest selle kaubamärgi määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f kohaldamisalast välja jätta. Pealegi on sellekohased põhjendused lihtsalt vastuolus üleüldise lähenemisviisiga sellele, kuidas EUIPO soovitas väljendit „Fack Ju Göhte“ hinnata (mille kohaselt tuleb hinnata seda märki kui niisugust eraldiseisvana, olemuslikult vulgaarsena, olenemata sellest, kas on olemas samanimeline film või mitte), samas kui Die Wanderhure asjas valiti täpselt vastupidine lähenemisviis (märki hinnati selle ühiskondlikus kontekstis ning romaani ja filmi edust sai peamine argument solvavuse puudumise kohta).

123. Niisiis täheldan üsna selgelt vastanduvaid lähenemisviise küsimusele, kuidas hinnata faktiliselt sarnaseid ja õiguslikult identseid olukordi, laskumata seejuures (tõepoolest faktilisi asjaolusid käsitlevasse) vaidlusse selle kohta, miks peaks eeldatavalt saksakeelne lai avalikkus, kui ta näeb saksa keele kõneleja jaoks kohe arusaadavat kaubamärki Die Wanderhure, ( 73 ) mida kasutatakse kaupade või (eriti) teenuste ( 74 ) jaoks, olema iseenesest palju vähem šokeeritud kui need, kes imestavad, mida peaks tähendama „Fack Ju Göhte“, olemata seda filmi näinud.

124. Mõistan, et otsustuspraktika kooskõlalisuse poole püüdlemine on pikaajaline eesmärk, nagu tunnistas kohtuistungil ka EUIPO. Võttes arvesse, et EUIPO võib seista vastamisi paljude eri liiki faktiliste stsenaariumidega, ei ole see ülesanne kindlasti lihtne. Vaevalt saab aga nendele raskustele tugineda selleks, et alandada standardeid või nendest koguni loobuda, kui on vaja selgitada otsuse põhjusi.

125. Jällegi saab vaid korrata, et niisugune kohustus ei tähenda võimetust jõuda konkreetsel juhul teistsugusele järeldusele, kui juhtumite erinevust asjakohaselt selgitatakse, ega tõlgendusviisi üleüldiselt muuta, kui selline lahknevus välja kuulutatakse ja seda selgitatakse. Analoogia kohtulike otsuste tegemisega on selles aspektis üsna selge, ehkki põhjendusstandardid ei ole mõistagi sama kõrgele seatud. Samuti ei ole kohtutel keelatud aja jooksul oma praktikat muuta, ( 75 ) kuid nad on kohustatud selgitama potentsiaalset kohtupraktika suuna muutust. ( 76 )

126. Mõlemal juhul on ühiseks nimetajaks võrdsus seaduse ees, otsuse adressaadi seisukohast aga selle otsuse ettearvatavus. Vaevalt saab isegi kõige hoolsam ettevõtja oma üldist kaubandusstrateegiat kavandada, kui ühel juhul võetakse teatud asjaolusid arvesse ning lähenemisviis hindamisel on tervikuna üsna liberaalne ja lubav, samas kui faktiliselt samasugustel asjaoludel, mis puudutavad ühtede ja samade õigusnormide kohaldamist teistsugusele juhtumile, väidetakse, et samad või samalaadsed asjaolud ei ole üldse asjakohased ning üldine lähenemisviis on palju rangem.

127. Lõpuks tunnustan kindlasti kaubamärgiõiguse konkreetset reguleerimiskonteksti ja seda, et varemat kaubamärkide registreerimist saab hiljem vaidlustada, sealhulgas määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f väära kohaldamise tõttu. ( 77 ) Ent ikkagi ei näe ma, kuidas peaks see argument soodustama kõrvalekaldumist isegi minimaalsest kooskõlalisuse nõudest halduse otsustuspraktikas, mis on tõepoolest valdkonnaülene põhimõte ja kohaldatav igas avaliku halduse valdkonnas, sealhulgas kaubamärgiõiguses.

128. Kokkuvõttes olen seisukohal, et Üldkohus rikkus õigusnormi, kui ta ei määranud õigusjärelmit selle eest, et EUIPO ei selgitanud asjakohaselt, miks ta kaldub kõrvale oma varasemast otsustuspraktikast, ega põhjendanud usutavalt, miks tuli teha vaidlusaluse kaubamärgi suhtes teistsugune otsus võrreldes tulemusega, milleni jõuti samasuguses juhtumis, millele apellant EUIPO tähelepanu juhtis.

V. Poolte nõuded käesolevas asjas

129. Apellatsioonkaebuses on apellant palunud, et Euroopa Kohus tühistaks vaidlustatud kohtuotsuse ja mõistaks kohtukulud välja EUIPO‑lt. Apellant ei ole palunud vaidlusaluse otsuse tühistamist.

130. Sellegipoolest võib Euroopa Kohus vastavalt Euroopa Liidu Kohtu põhikirja artikli 61 esimesele lõigule ning seal ette nähtud menetlusökonoomia põhimõttele ja menetluse tõhususe põhimõttele, kui vaidlustatud kohtuotsus tühistatakse, ise teha asja suhtes lõpliku kohtuotsuse, kui menetlusstaadium lubab.

131. Olen seisukohal, et see nõue on käesoleval juhul täidetud.

132. Käesoleva ettepaneku A jaos kirjeldatud põhjustel arvan, et apellatsioonkaebuse esimene väide on põhjendatud. Üldkohus eksis määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f tõlgendamisel, mistõttu vaidlustatud kohtuotsus ei ole vastavas osas (asjakohaselt) põhistatud. Olenemata sellest, millised on Euroopa Kohtu võimalikud järeldused apellatsioonkaebuse teise ja kolmanda väite osas, peab Üldkohus juhul, kui Euroopa Kohus apellatsioonkaebuse esimese väitega nõustub, seejärel samadel põhjustel tingimata tühistama vaidlusaluse EUIPO apellatsioonikoja otsuse.

133. Niisugustel asjaoludel ei ole vaja, et Üldkohus asja uuesti hindaks.

VI. Kohtukulud

134. Euroopa Kohtu kodukorra artikli 184 lõikes 2 on ette nähtud, et kui apellatsioonkaebus on põhjendatud ja Euroopa Kohus teeb ise kohtuasjas lõpliku otsuse, otsustab ta kohtukulude jaotamise.

135. Vastavalt kodukorra artikli 138 lõikele 1, mis on artikli 184 lõike 1 kohaselt kohaldatav ka apellatsioonimenetluste suhtes, on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud.

136. Apellant on palunud mõista kohtukulud välja EUIPO‑lt. Kui Euroopa Kohus nõustub minu ettepanekuga käesoleva apellatsioonimenetluse tulemuse suhtes, on EUIPO kohtuvaidluse kaotanud. Seetõttu tuleb EUIPO‑lt välja mõista nii esimese astme menetluses kohtuasjas T‑69/17 kui ka apellatsioonimenetluses tekkinud kohtukulud.

VII. Ettepanek

137. Teen Euroopa Kohtule ettepaneku: – tühistada Euroopa Liidu Üldkohtu 24. jaanuari 2018. aasta otsus Constantin Film Produktion vs. EUIPO (Fack Ju Göhte) (T‑69/17, ei avaldata, EU:T:2018:27); – tühistada Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ameti (EUIPO) viienda apellatsioonikoja 1. detsembri 2016. aasta otsus (asi R 2205/2015‑5, Fack Ju Göhte); – jätta Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ameti kohtukulud tema enda kanda ning mõista temalt välja Constantin Film Produktion GmbH kohtukulud nii esimese astme menetluses kui ka apellatsioonimenetluses.

( 1 ) Algkeel: inglise.

( 2 ) „Die Religion verspottet, die Laster beschönigt und gute Sitten verderben kann“, Brief der dänischen Kanzlei vom 19. September 1776 an den König von Dänemark, reprodutseeritud raamatus Müller, P. (toim), Der junge Goethe im zeitgenössichen Urteil. Akademie-Verlag GmbH, Berlin, 1969, lk 130. Vt samuti Mandelkow, K. R. (toim), Goethe im Urteil seiner Kritiker: Dokumente zur Wirkungsgeschichte Goethes in Deutschland. Teil I 1773 – 1832, Verlag C. H. Beck, München, 1975, XXV–XXXII ja lk 41–47.

( 3 ) ELT 2009, L 78, lk 1. Hiljem asendatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. juuni 2017. aasta määrusega (EL) 2017/1001 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2017, L 154, lk 1).

( 4 ) 24. jaanuari 2018. aasta kohtuotsus Constantin Film Produktion vs. EUIPO (Fack Ju Göhte) (T‑69/17, ei avaldata, EU:T:2018:27).

( 5 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 14–16.

( 6 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 18.

( 7 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 19.

( 8 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 22–24.

( 9 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 25.

( 10 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 26.

( 11 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 27.

( 12 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 28 ja 29.

( 13 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 31–32.

( 14 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 33–34.

( 15 ) Neljanda apellatsioonikoja 28. mai 2015. aasta otsus (R 2889/2014‑4, Die Wanderhure).

( 16 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 35–40.

( 17 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 42–43.

( 18 ) ELi kaubamärk nr 6025159 „Fucking Hell“ ja ELi kaubamärk nr 10279644 „MACAFUCKER“.

( 19 ) Harta artikli 51 lõige 1 muudab harta sätted liikmesriikidele adresseerituks üksnes „liidu õiguse kohaldamise korral“ (kohaldamisala on määratletud funktsionaalselt), liidu institutsioonidele ja organitele kohaldatavaks aga kogu nende tegevuses (kohaldamisala on määratletud institutsiooniliselt).

( 20 ) Vt analoogia alusel ka kohtujurist Fennelly ettepanek kohtuasjas Saksamaa vs. parlament ja nõukogu (C‑376/98, EU:C:2000:324, punktid 154 ja 155).

( 21 ) EIK 25. augusti 2015. aasta otsus Dor vs. Rumeenia (CE:ECHR:2015:0825DEC005515312, punkt 43 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 22 ) EIK 24. veebruari 1994. aasta otsus Casado Coca vs. Hispaania (CE:ECHR:1994:0224JUD001545089, punkt 35 ja seal viidatud kohtupraktika). Vt samuti EIK 25. augusti 2015. aasta otsus Dor vs. Rumeenia (CE:ECHR:2015:0825DEC005515312, punkt 43 ja seal viidatud kohtupraktika) ja 30. jaanuari 2018. aasta otsus Sekmadienis Ltd. vs. Leedu (CE:ECHR:2018:0130JUD006931714, punktid 75–84).

( 23 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. detsembri 2015. aasta määrus (EL) 2015/2424, millega muudetakse nõukogu määrust (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta ja komisjoni määrust (EÜ) nr 2868/95 (millega rakendatakse nõukogu määrust (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta) ning tunnistatakse kehtetuks komisjoni määrus (EÜ) nr 2869/95 siseturu harmoneerimisametile makstavate lõivude kohta (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), ELT 2015, L 341, lk 21, põhjendus 21. See määrus jõustus 23. märtsil 2016, s.o pärast seda, kui apellant oli 21. aprillil 2015 käesolevas asjas hagiavalduse esitanud. Vt samuti määruse 2017/1001 põhjendus 21.

( 24 ) Vt nt 20. septembri 2011. aasta kohtuotsus Couture Tech vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Nõukogude Liidu vapi kujutis) (T‑232/10, EU:T:2011:498, punktid 68–71).

( 25 ) Nt apellatsioonikoja 6. juuli 2006. aasta otsus R 495/2005‑G, Screw You, punkt 15; 28. mai 2015. aasta otsus R 2889/2014‑4, Die Wanderhure, punkt 12; 2. septembri 2015. aasta otsus R 519/2015‑4, Jewish Monkeys, punkt 16; 14. detsembri 2015. aasta otsus R 1627/2015‑4, Pica, punkt 16; ning 28. juuni 2017. aasta otsus R 2244/2016‑2, Brexit, punktid 26–34.

( 26 ) Intellektuaalomandiõiguste seose kohta inimõiguste kaitsega vt hiljuti ilmunud kirjandusest nt Geiger, C. ja Izyumenko, E. (toim), „Intellectual property before the European Court of Human Rights“ – Geiger, C., Nard, C. A. ja Seuba, X., Intellectual Property and the Judiciary, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, lk 9–90, eeskätt lk 50–62; Ramsey, L. P., „A Free Speech Right to Trademark Protection?“, The Trademark Reporter, 106. kd, nr 5, 2016, lk 797.

( 27 ) Käesolevas asjas on apellant tuginenud sõnavabadusele. Ent loomulikult ei piirdu sõnavabadus, nagu ka muud „võrrandisse“ kuuluvad õigused ja huvid kaubamärgikaitsest tulenevate õiguste omajatele (või võimalikele omajatele). Sõnavabadusele saavad ju tugineda ka need, kes soovivad kaubamärki loata kasutada, näiteks põhjustel, mida nad peavad ühiskondlikult oluliseks. Vt nt Geiger, C. ja Izyumenko, E. (toim), „Intellectual property before the European Court of Human Rights“ – Geiger, C., Nard, C.A. ja Seuba, X., Intellectual Property and the Judiciary, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, lk 9–90, eeskätt lk 50–54; ja Senftleben, M., „Free signs and free use: How to offer room for freedom of expression within the trademark system“ – Geiger, C., Research Handbook on Human Rights and Intellectual Property, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2015, lk 354–376. Vt samuti kohtujurist Poiares Maduro ettepanek liidetud kohtuasjades Google France ja Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2009:569, punkt 102).

( 28 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 24.

( 29 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 23.

( 30 ) Vt nt Cohen Jehoram, T., Van Nispen, C. ja Huydecoper, T., European Trademark Law: Community trademark law and harmonized national trademark law, Wolters Kluwers, Alphen aan den Rijn, 2010, lk 9 jj. Vt samuti komisjoni talituste 27. märtsi 2013. aasta töödokument „Impact Assessment accompanying document to the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council amending Council Regulation (EC) No 207/2009 of 26 February 2009 on the Community trade mark and the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council to approximate the laws of the Member States relating to trade marks (recast)“, SWD (2013) 95 final, lk 5, ning 6. juuli 1976. aasta memorandum EMÜ kaubamärgi loomise kohta, SEK(76) 2462 (lõplik), lk 7.

( 31 ) 25. jaanuari 2007. aasta kohtuotsus Adam Opel (C‑48/05, EU:C:2007:55, punktid 21–25) ning 23. märtsi 2010. aasta kohtuotsus Google France ja Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punkt 77 ja seal viidatud kohtupraktika). Vt samuti 18. juuni 2002. aasta kohtuotsus Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punkt 30 ja seal viidatud kohtupraktika); 25. märtsi 2010. aasta kohtuotsus BergSpechte (C‑278/08, EU:C:2010:163, punkt 31); ning 22. septembri 2011. aasta kohtuotsus Interflora ja Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, punkt 38). Vt samuti Werkman, C.J., Trademarks: Their creation, psychology and perception, J.H. de Bussy, Amsterdam, 1974, lk 4–9.

( 32 ) Sakulin, W., Trademark Protection and Freedom of Expression: An Inquiry into the Conflict Between Trademark Rights and Freedom of Expression under European Law, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2011, lk 30.

( 33 ) Samaväärne säte leidub Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. detsembri 2015. aasta direktiivi (EL) 2015/2436 kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (ELT 2015, L 336, lk 1) artikli 4 lõike 1 punktis f ning samuti 20. märtsi 1883. aasta tööstusomandi kaitse Pariisi konventsiooni muudetud redaktsiooni artikli 6 quinquies B osa punktis iii, kus on sätestatud, et selle konventsiooni kohaldamisalasse kuuluvate kaubamärkide registreerimisest ei tohi keelduda ja neid kaubamärke ei tohi kehtetuks tunnistada, välja arvatud järgmistel juhtudel: „kui märgid on vastuolus moraali või avaliku korraga ja eriti, kui neil on avalikkust eksitav iseloom. On olemas kokkulepe selle kohta, et märki ei või käsitleda avaliku korraga vastuolus olevana sel ainsal põhjusel, et see ei vasta mingile märkide kohta käivale seadussättele, välja arvatud juhud, kui see säte ise puudutab avalikku korda.“

( 34 ) Hasselblatt, G. N., Community Trade Mark Regulation: A Commentary, CH Beck-Hart-Nomos, München, 2015, lk 125: „Artikli 7 lõike 1 punktis f ette nähtud absoluutse keeldumispõhjuse alusloogika ei ole seega filtreerida välja niisugused märgid, mille kaubanduslikku kasutamist tuleb iga hinna eest takistada. Selle sätte eesmärk on hoopis hoida ära see, et avaliku korra või üldtunnustatud moraalipõhimõtetega vastuolevad märgid ei saaks kaubamärgi registreerimisest tekkivaid privileege.“

( 35 ) Vt nt 9. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Cortés del Valle López vs. ühtlustamisamet (¡Que buenu ye! HIJOPUTA) (T‑417/10, ei avaldata, EU:T:2012:120, punktid 26–27) ja 14. novembri 2013. aasta kohtuotsus Efag Trade Mark Company vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (FICKEN LIQUORS) (T‑54/13, ei avaldata, EU:T:2013:593, punkt 44).

( 36 ) Käesoleva ettepaneku punktid 62–64.

( 37 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 23.

( 38 ) Vt nt Cohen Jehoram, T., Van Nispen, C. ja Huydecoper, T., European Trademark Law: Community trademark law and harmonized national trademark law, Wolters Kluwers, Alphen aan den Rijn, 2010, lk 171.

( 39 ) Vt Hasselblatt, G. N., Community Trade Mark Regulation: A Commentary, CH Beck-Hart-Nomos, München, 2015, lk 125. Vt samuti kohtujurist Jacobsi ettepanek kohtuasjas Madalmaad vs. parlament ja nõukogu (C‑377/98, EU:C:2001:329, punktid 95–99).

( 40 ) Vt nt apellatsioonikoja 29. septembri 2004. aasta otsus R 176/2004-2, Bin Ladin, punktid 17 ja 18, ning 28. juuni 2017. aasta otsus R 2244/2016‑2, Brexit, eeskätt punkt 42; apellatsioonikoja 6. juuli 2006. aasta otsus R 495/2005‑G, Screw You ja apellatsioonikoja 17. septembri 2012. aasta otsus R 2613/2011‑2, Atatürk.

( 41 ) Vt apellatsioonikoja 6. veebruari 2015. aasta otsus R 2804/2014‑5, Mechanical Apartheid, punkt 30, ja apellatsioonikoja 22. septembri 2015. aasta otsus R 1997/2014‑4, Osho, punktid 34 ja 36. Vt samuti 15. märtsi 2018. aasta kohtuotsus La Mafia Franchises vs. EUIPO – Itaalia (La Mafia SE SIENTA A LA MESA) (T‑1/17, EU:T:2018:146, punktid 42 ja 48).

( 42 ) Vt nt apellatsioonikoja 1. septembri 2011. aasta otsus R 168/2011‑1, Fucking Freezing!, punktid 25 ja 29, ning apellatsioonikoja 23. veebruari 2015. aasta otsus R 793/2014‑2, FUCK CANCER, punkt 19. Määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti f käsitleva praktika ülevaadet vt Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet, Guidelines for Examination of European Union Trade Marks, Part B: Examination; Section 4: Absolute Grounds for Refusal; Chapter 7: Trade Marks Contrary to Public Order or Acceptable Principles of Morality (Article 7(1)(f) EUTMR), lk 4–6.

( 43 ) Vt apellatsioonikoja 6. veebruari 2015. aasta otsus R 2804/2014‑5, Mechanical Apartheid, punkt 30.

( 44 ) Vt apellatsioonikoja 2. septembri 2015. aasta otsus R 519/2015‑4, Jewish Monkeys, eeskätt punktid 3, 10, 15 ja 16. Huvitaval kombel loeti selles otsuses asjaomaseks avalikkuseks kõnealuse ansambli muusika austajad, mitte aga need, kes võivad selle kaubamärgiga igapäevaelus kokku puutuda.

( 45 ) Sealsamas, punkt 11.

( 46 ) Apellatsioonikoja 28. mai 2015. aasta otsus R 2889/2014‑4, Die Wanderhure.

( 47 ) Apellatsioonikoja 2. septembri 2015. aasta otsus R 519/2015‑4: Jewish Monkeys, punkt 11.

( 48 ) Sealsamas, punkt 16.

( 49 ) Kohtujuristi kursiiv. Vt apellatsioonikoja 29. septembri 2004. aasta otsus R 0176/2004‑2, Bin Ladin, punkt 17. Sellega seoses vt samuti apellatsioonikoja 6. juuli 2006. aasta otsus R 495/2005‑G, Screw You, punkt 20, kus ta märkis, et „parem on mitte registreerida märke, mis rängalt solvavad olulise rahvaosa usutunnetust – kui mitte moraalsetel, siis vähemalt avaliku korraga seotud põhjustel, nimelt seoses avaliku korra rikkumise ohuga“.

( 50 ) Samalaadset lähenemisviisi vt Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet, Guidelines for Examination of European Union Trade Marks, Part B: Examination; Section 4: Absolute Grounds for Refusal; Chapter 7: Trade Marks Contrary to Public Order or Acceptable Principles of Morality (Article 7(1)(f) EUTMR), lk 4: „„Avalik kord“ tähendab teatud valdkonnas kohaldatavat liidu õigustikku, aga ka õiguskorda ja kehtivat õigust, nagu see on määratletud aluslepingu ja liidu teisese õiguse aktidega, milles kajastub ühine arusaam teatud aluspõhimõtetest ja ‑väärtustest, nagu inimõigused.“

( 51 ) Vt sellega seoses ka sealsamas lk 4–5, kus on märgitud, et „üldtunnustatud moraalipõhimõtete“ mõiste kohaselt „ei registreerita Euroopa Liidu kaubamärkideks pühadust teotavaid, rassistlikke, diskrimineerivaid või solvavaid sõnu või väljendeid, ent seda vaid juhul, kui taotletav kaubamärk seda selgelt ja ühemõtteliselt väljendab“.

( 52 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (ELT 2008, L 299, lk 25). See direktiiv on tunnistatud kehtetuks ja asendatud eespool 33. joonealuses märkuses viidatud direktiiviga 2015/2436.

( 53 ) Vt EFTA Kohtu 6. aprilli 2017. aasta otsus kohtuasjas E‑5/16: Municipality of Oslo, punkt 86.

( 54 ) Näiteks on minu arvates vähe kahtlust selles, et terroriaktide või terroristlike organisatsioonidega seotud või nendele viitavad kaubamärgid on vastuolus nii avaliku korraga (kuna kindlasti on avaliku korra reguleerimisalas võitlus niisuguse tegevuse vastu ja ühiskonnas rahu säilitamine) kui ka üldtunnustatud moraalipõhimõtetega (sest on selge, et peaaegu kogu Euroopa ühiskond enamjaolt jälestab kõiki seesuguseid akte).

( 55 ) Heaks näitest niisugusest asjade käigust on see, kui Tšehhi seadusandja kehtestas kaks aastakümmet tagasi uue reegli, millega anti teed ületavatele (varem üsnagi ohustatud) jalakäijatele teatud tähistatud aladel nii-öelda absoluutne eesõigus teel liikuvate sõidukite ees. See, mida alul tajuti avaliku korra raames järjekordse liikluseeskirjana, on vahepeal (loodetavasti) muutunud ka moraalireegliks.

( 56 ) Vt loetelu käesoleva ettepaneku punktis 7.

( 57 ) Selle kohta on eespool 50. joonealuses märkuses viidatud Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ameti suunistes Guidelines for Examination of European Union Trade Marks, lk 5 märgitud, et „liikmesriigi õigusakte ja praktikat peetakse faktilisteks tõenditeks, mis võimaldavad hinnata asjaomase avalikkuse arusaamu vastaval territooriumil“.

( 58 ) Käesoleva ettepaneku punktid 65–68.

( 59 ) Apellatsioonikoja 28. mai 2015. aasta otsus R 2889/2014‑4, Die Wanderhure.

( 60 ) Kui kohaldada määruse nr 207/2009 artikli 52 lõike 1 punkti a (absoluutsed keeldumispõhjused) ja sama määruse artikli 53 lõiget 1 (suhtelised keeldumispõhjused).

( 61 ) Täheldan, et apellatsioonkaebuse kolmanda väite pealkiri viitab mitte ainult hea halduse, vaid ka õiguskindluse põhimõttele. Viimati nimetatud põhimõtet ei ole apellant siiski kommenteerinud ning käsitan apellatsioonkaebuse kolmandat väidet nii, et see viitab ainult hea halduse põhimõttele.

( 62 ) Seoses määruse nr 207/2009 artikliga 75 vt 28. juuni 2018. aasta kohtuotsus EUIPO vs. Puma (C‑564/16 P, EU:C:2018:509, punkt 65).

( 63 ) Vt 28. juuni 2018. aasta kohtuotsus EUIPO vs. Puma (C‑564/16 P, EU:C:2018:509, punkt 60 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 64 ) 28. juuni 2018. aasta kohtuotsus EUIPO vs. Puma (C‑564/16 P, EU:C:2018:509, punkt 61). Vt samuti 16. jaanuari 2019. aasta kohtuotsus Poola vs. Stock Polska ja EUIPO (C‑162/17 P, ei avaldata, EU:C:2019:27, punkt 60 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 65 ) 28. juuni 2018. aasta kohtuotsus EUIPO vs. Puma (C‑564/16 P, EU:C:2018:509, punkt 64).

( 66 ) Apellatsioonikoja 28. mai 2015. aasta otsus R 2889/2014-4, Die Wanderhure, punkt 3.

( 67 ) Apellatsioonikoja 28. mai 2015. aasta otsus R 2889/2014-4, Die Wanderhure, punktid 6–9.

( 68 ) Apellatsioonikoja 28. mai 2015. aasta otsus R 2889/2014-4, Die Wanderhure, punkt 12.

( 69 ) Apellatsioonikoja 28. mai 2015. aasta otsus R 2889/2014-4, Die Wanderhure, punkt 13.

( 70 ) Apellatsioonikoja 28. mai 2015. aasta otsus R 2889/2014-4, Die Wanderhure, punkt 12.

( 71 ) Vt samuti apellatsioonikoja 21. jaanuari 2010. aasta otsus R 385/2008‑4, Fucking Hell; 1. septembri 2011. aasta otsus R 168/2011‑1, Fucking Freezing!; ja 2. septembri 2015. aasta otsus R 519/2015‑4, Jewish Monkeys, mida on kommenteeritud käesoleva ettepaneku punktis 73. Vt (osaliselt) ka apellatsioonikoja 6. juuli 2006. aasta otsus R 495/2005‑G, Screw You.

( 72 ) Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 40.

( 73 ) Selle saksakeelse raamatusarja ingliskeelne pealkiri (Lee Chadeayne’i tõlkes) on The Wandering Harlot. Tänapäevakeelde kohandamisel saaks aga kasutada ka palju vähem subtiilseid tõlkeid.

( 74 ) Huvitaval kombel ilmneb, et see kaubamärk on kehtivalt registreeritud mitte üksnes kaupade (klassid 9 ja 16), vaid ka teenuste (klassid 35, 38 ja 41) jaoks.

( 75 ) Vt nt EIK 14. jaanuari 2010. aasta otsus Atanasovski vs. Endine Jugoslaavia Makedoonia vabariik (CE:ECHR:2010:0114JUD003681503, punkt 38).

( 76 ) Vt teiste seas EIK 14. jaanuari 2010. aasta otsus Atanasovski vs. Endine Jugoslaavia Makedoonia vabariik (CE:ECHR:2010:0114JUD003681503, punkt 38); 7. juuni 2007. aasta otsus Salt Hiper SA vs. Hispaania (CE:ECHR:2007:0607JUD002577903, punkt 26); ja 30. novembri 2010. aasta otsus S.S. BALIKLIÇEŞME Beldesi tar. kal. Kooperatifi vs. Türgi (CE:ECHR:2010:1130JUD000357305, punkt 28).

( 77 ) Käesoleva ettepaneku punkt 104 ning 60. joonealune märkus.