KOHTUJURISTI ETTEPANEK

MELCHIOR WATHELET

esitatud 19. septembril 2017 ( 1 )

Kohtuasi C‑284/16

Slowakische Republik

versus

Achmea BV

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus))

Eelotsusetaotlus ‐ Liidu õiguse põhimõtted ‐ Madalmaade Kuningriigi ning Tšehhi ja Slovaki Liitvabariigi vahel 1991. aastal sõlmitud ning Madalmaade Kuningriigi ja Slovaki Vabariigi vahel endiselt kehtiv kahepoolne investeerimisleping ‐ Euroopa Liidu sisese kahepoolse investeerimislepinguga kehtestatud, investorite ja riikide vaheliste vaidluste lahendamise mehhanismi kooskõla ELTL artikli 18 lõikega 1 ning ELTL artiklitega 267 ja 344

Sisukord

I. Sissejuhatus II. Õiguslik raamistik A. ELi toimimise leping (ELTL) B. Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolne investeerimisleping C. Saksa õigus III. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused IV. Menetlus Euroopa Kohtus V. Analüüs A. Sissejuhatavad märkused B. Kolmas eelotsuse küsimus 1. Vastuvõetavus 2. Sisulised küsimused C. Teine eelotsuse küsimus 1. Vastavalt kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8 asutatud vahekohtute seaduslik alus 2. Vastavalt kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8 asutatud vahekohtute alalisus 3. Vastavalt kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8 asutatud vahekohtute jurisdiktsiooni kohustuslikkus 4. Vastavalt kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8 asutatud vahekohtute menetluse võistlevus, nende poolt neile esitatud vaidluste lahendamisel õigusnormide kohaldamine ning vahekohtunike sõltumatus ja erapooletus D. Esimene eelotsuse küsimus 1. Kas kahepoolse investeerimislepingu artiklis 8 määratletud investori ja liikmesriigi vaheline vaidlus kuulub ELTL artikli 344 kohaldamisalasse? 2. Kas kõnealune vaidlus „käsitleb aluslepingute tõlgendamist või kohaldamist“? a) Vahekohtu pädevus piirdub kahepoolse investeerimislepingu rikkumiste üle otsustamisega b) Kahepoolse investeerimislepingu ja sellega kehtestatud õigusnormide kohaldamisala ei ole sama, mis ELi lepingul ja ELi toimimise lepingul 1) Kahepoolse investeerimislepingu kohaldamisala on laiem kui ELi lepingul ja ELi toimimise lepingul 2) Kahepoolse investeerimislepingu õigusnormid, millele liidu õiguses vastet ei ole ja mis ei ole selle õigusega vastuolus i) Enamsoodustusrežiimi klausel ii) Lepinguliste kohustuste täitmise klausel, nn umbrella clause iii) „Sunset“-klausel iv) Rahvusvahelise vahekohtu kasutamine vaidluste lahendamise mehhanismina 3) Kahepoolse investeerimislepingu teised sätted kattuvad teatavate ELi lepingu ja ELi toimimise lepingu sätetega vaid osaliselt i) Täielik ja terviklik investeeringute kaitse ja kindlus ii) Investeeringute õiglane ja võrdne kohtlemine iii) Ebaseaduslike sundvõõrandamiste keeld 3. Kas Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolse investeerimislepingu tagajärg on selle eesmärki arvestades ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga kehtestatud pädevuste jaotuse korra ja seega liidu õigussüsteemi autonoomia rikkumine? VI. Ettepanek

I. Sissejuhatus

1. Käesolev eelotsusetaotlus on esitatud Saksamaa kohtutele esitatud hagi raames, milles palutakse tühistada 7. detsembri 2012. aasta lõplik otsus, mille tegi koosseisus Vaughan Lowe QC (president), Albert Jan van den Berg ja V.V. Veeder QC (vahekohtunikud) tegutsenud vahekohus, mis on asutatud vastavalt Madalmaade Kuningriigi ning Tšehhi ja Slovaki Liitvabariigi vahelise investeeringute vastastikuse soodustamise ja kaitse lepingu (edaspidi „Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolne investeerimisleping“) ( 2 ) ja ÜRO Rahvusvahelise Kaubandusõiguse Komisjoni vahekohtu reglemendile (UNCITRAL) ning mille kohtukantselei funktsiooni täidab Alaline Vahekohus (CPA). ( 3 )

2. See taotlus annab Euroopa Kohtule esimest korda võimaluse avaldada seisukohta teravas küsimuses, kas kahepoolsed investeerimislepingud ( 4 ) liikmesriikide vahel ( 5 ) ja eriti nende lepingutega kehtestatud investorite ja riikide vaheliste vaidluste lahendamise mehhanismid („vaidluste lahendamise mehhanismid“) on kooskõlas ELTL artiklitega 18, 267 ja 344.

3. See küsimus on esmajärgulise tähtsusega, arvestades liidu siseselt sõlmitud 196 kahepoolset investeerimislepingut, mis on praegu kehtivad, ( 6 ) ning mitut investorite ja liikmesriikide vahelist vahekohtumenetlust, milles on Euroopa Komisjon menetlusse astunud amicus curiae staatuses, et toetada oma seisukohta, et liidusisesed kahepoolsed investeerimislepingud on ELTLiga vastuolus – tees, mille on vahekohtud süstemaatiliselt põhjendamatuse tõttu tagasi lükanud. ( 7 )

II. Õiguslik raamistik

A. ELi toimimise leping (ELTL)

4. ELTL artikli 18 esimeses lõigus on sätestatud, et „[i]lma, et see piiraks aluslepingutes sisalduvate erisätete kohaldamist, on aluslepingutes käsitletud valdkondades keelatud igasugune diskrimineerimine kodakondsuse alusel“.

5. ELTL artikli 267 esimeses kuni kolmandas lõigus on sätestatud: „Euroopa Liidu Kohus on pädev tegema eelotsuseid, mis käsitlevad: a) aluslepingute tõlgendamist, b) liidu institutsioonide, organite või asutuste õigusaktide kehtivust ja tõlgendamist. Kui selline küsimus antakse liikmesriigi kohtusse, võib see kohus, kui ta leiab, et otsuse tegemiseks on vaja kõnealune küsimus lahendada, taotleda sellekohast eelotsust kohtult. Kui mingi niisugune küsimus kerkib üles poolelioleva kohtuasja käigus liikmesriigi kohtus, mille otsuste peale ei saa siseriikliku õiguse järgi edasi kaevata, siis peab nimetatud kohus saatma asja kohtusse.“

6. ELTL artiklis 344 on ette nähtud, et „[l]iikmesriigid kohustuvad aluslepingute tõlgendamist või kohaldamist käsitlevaid vaidlusi lahendama ainult aluslepingutes ettenähtud meetoditega“.

B. Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolne investeerimisleping

7. Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolne investeerimisleping sõlmiti 29. aprillil 1991 ja see jõustus 1. oktoobril 1992. ( 8 ) Slovaki Vabariik Tšehhi ja Slovaki Liitvabariigi õigusjärglasena võttis viimase õigused ja kohustused üle 1. jaanuaril 1993 ja sai liidu liikmeks 1. mail 2004.

8. See kahepoolne investeerimisleping sõlmiti tšehhi, inglise ja hollandi keeles, kusjuures tõlgendamiserinevuste korral on siduv ingliskeelne versioon.

9. Nimetatud kahepoolse investeerimislepingu artikkel 2 näeb ette, et „[l]epingupool toetab oma territooriumil teise lepingupoole investeeringuid ja lubab neid investeeringuid teha kooskõlas oma õigusega“. ( 9 ) [Siin ja edaspidi on viidatud lepingut ja selles nimetatud kodukorda osundatud mitteametlikus tõlkes.]

10. Selle kahepoolse investeerimislepingu artiklis 3 on sätestatud: „1) Lepingupool tagab teise lepingupoole investorite investeeringutele õiglase ja võrdse kohtlemise ega takista ebamõistlike või diskrimineerivate meetmetega nendel investoritel investeeringuid teha, hallata, kasutada, neilt tulu teenida või neid võõrandada. [ ( 10 )] 2) Eelkõige tagab lepingupool niisugustele investeeringutele täieliku kaitse ja turvalisuse, mis ei ole igal juhul väiksem sellest, mis on tagatud tema enda investorite investeeringutele või mis tahes kolmanda riigi investeeringutele, olenevalt sellest, mis on asjaomasele investorile soodsam. [ ( 11 )] 3) Käesoleva artikli sätteid ei tule tõlgendada nii, et need kohustavad lepingupoolt tagama teise lepingupoole investorite investeeringutele samasugused eesõigused ja eelised, nagu on tagatud kolmanda riigi investoritele a) kolmanda riigi osalemise alusel olemasolevas või tulevases tolli- või majandusliidus või samalaadses institutsioonis […]. [ ( 12 )] 4) Lepingupool tagab teise lepingupoole investorite ees võetud kõikide kohustuste täitmise. [ ( 13 )] 5) Kui lepingupoole õigusnormid või lepingupoolte vahel lisaks käesolevale lepingule rahvusvahelise õiguse alusel kehtivad või edaspidi kehtestatavad kohustused sisaldavad kas üld- või erieeskirju, mis tagavad teise lepingupoole investorite investeeringutele käesolevas lepingus ettenähtust soodsama kohtlemise, siis on need eeskirjad käesoleva lepingu suhtes esimuslikud ulatuses, milles need on soodsamad. [ ( 14 )]“

11. Artiklis 4 on sätestatud, et „[l]epingupool tagab, et investeeringuga seotud makseid saab üle kanda. Ülekanded tehakse vabalt konverteeritavas vääringus ilma põhjendamatute piirangute või hilinemiseta […]“ ( 15 ). Vaba maksete ülekandmine hõlmab muu hulgas ka kasumit, intresse ja dividende.

12. Artiklis 5 on ette nähtud, et „[l]epingupool ei võta meetmeid, mis jätavad teise lepingupoole investorid otseselt või kaudselt nende investeeringutest ilma“, ( 16 ) välja arvatud juhul, kui on täidetud kolm tingimust: nimelt, et meetmed on võetud üldistes huvides ja seadusega nõutavas korras, et need ei ole diskrimineerivad ja et nendega koos sätestatakse õiglase hüvitise maksmine. Selle artikli kohaselt peab hüvitis olema sama suur kui investeeringu tegelik väärtus (genuine value).

13. Artiklis 8 on sätestatud: „1) Kõik lepingupoole ja teise lepingupoole investori vahelised vaidlused investori investeeringu üle lahendatakse võimalusel kokkuleppel. [ ( 17 )] 2) Käesolevaga lepingupooled nõustuvad, et vaidlus käesoleva artikli lõike 1 tähenduses, mida ei ole lahendatud kokkuleppel kuue kuu jooksul alates kuupäevast, millal üks vaidluse pooltest on nõudnud selle lahendamist kokkuleppel, esitatakse lahendamiseks vahekohtule. [ ( 18 )] 3) Käesoleva artikli lõikes 2 osutatud vahekohus asutatakse iga juhtumi jaoks järgmiselt: kumbki vaidluse pool nimetab ühe vahekohtuniku ja selliselt nimetatud mõlemad vahekohtunikud valivad koos kohtu presidendiks kolmanda vahekohtuniku, kes on kolmanda riigi kodanik. Kumbki vaidluse pool nimetab oma vahekohtuniku kahe kuu jooksul alates kuupäevast, millal investor teatas teisele lepingupoolele oma otsusest esitada vaidlus vahekohtule, ja president nimetatakse kolme kuu jooksul alates samast kuupäevast. [ ( 19 )] 4) Kui neid isikuid ei ole eespool nimetatud tähtaja jooksul nimetatud, võib kumbki vaidluse pool paluda Stockholmi Kaubanduskoja Arbitraažiinstituudi presidendil vajalikud isikud ise nimetada. Kui president on ühe lepingupoole kodanik või kui tal ei ole võimalik nimetatud ülesannet täita muul põhjusel, palutakse vajalikud isikud nimetada asepresidendil. Kui asepresident on ühe lepingupoole kodanik või ka temal ei ole seda ülesannet võimalik täita, palutakse vajalikud isikud nimetada arbitraažiinstituudi kõige vanemal liikmel, kes ei ole ühe lepingupoole kodanik. [ ( 20 )] 5) Vahekohus kehtestab oma kodukorra vastavalt [UNCITRALi] vahekohtu reglemendile. [ ( 21 )] 6) Vahekohus mõistab õigust õigusnormide alusel, võttes arvesse eelkõige, aga mitte ainult: – asjaomase lepingupoole kehtivat õigust; – käesoleva lepingu sätteid ja kõiki muid lepingupooltevahelisi asjassepuutuvaid kokkuleppeid; – investeerimist käsitlevate erilepingute sätteid; – rahvusvahelise õiguse üldpõhimõtteid. [ ( 22 )] 7) Kohus teeb otsuse häälteenamusega; tema otsus on lõplik ja vaidluse pooltele siduv“. [ ( 23 )]

14. Artiklis 13 on sätestatud: „1) Käesolev leping […] jääb jõusse kümneks aastaks. [ ( 24 )] 2) Käesolevat lepingut pikendatakse automaatselt uue kümneaastase perioodi võrra, välja arvatud juhul, kui lepingupool teatab vähemalt kuus kuud enne lepingu kehtivusaja lõppu soovist leping üles öelda, kusjuures mõlemad lepingupooled jätavad endale õiguse leping vähemalt kuuekuulise etteteatamisajaga enne käesoleva kehtivusaja lõppu üles öelda. [ ( 25 )] 3) Enne käesoleva lepingu lõpu kuupäeva tehtud investeeringute suhtes jäävad eelnevad artiklid jõusse veel viieteistkümneks aastaks pärast seda kuupäeva. [ ( 26 )] […]“

C. Saksa õigus

15. Tsiviilkohtumenetluse seadustiku (Zivilprozessordnung) § 1040 „Vahekohtu pädevus otsustada oma enda pädevuse üle“ sätestab: „(1) Kohus võib otsustada oma enda pädevuse üle, kaasa arvatud kõikide vastuväidete üle vahekohtuklausli olemasolu või kehtivuse kohta. […] (2) Vastuväite vahekohtu pädevuse puudumise kohta võib esitada hiljemalt kostja vastuse esitamise ajal. […] (3) Kui vahekohus leiab, et ta on pädev, teeb ta otsuse lõikes 2 osutatud vastuväite kohta üldjuhul vaheotsusega. […]“

16. Tsiviilkohtumenetluse seadustiku § 1059 „Tühistamisnõue“ sätestab: „(1) Riiklikule kohtule saab vahekohtu otsuse peale hagi esitada ainult tühistamisnõude vormis vastavalt lõigetele 2 ja 3. (2) Vahekohtu otsuse võib tühistada üksnes juhul, kui 1. nõude esitanud pool väidab põhjendatult a) […] et [vahekohtuklausel] ei ole poolte valitud kohaldatava õiguse või kui õigust ei ole valitud, siis Saksa õiguse alusel kehtiv, või […] 2. riigi pädev kohus tuvastab […] b) et kohtuotsuse tunnustamise või täitmise tagajärg oleks vastuolus avaliku korraga. […]“

III. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused

17. Achmea BV, varem Eureko BV, on ühte Madalmaade kindlustuskontserni kuuluv ettevõtja.

18. Slovaki Vabariik avas 2004. aastal oma tervishoiusüsteemi reformi raames Slovaki turu eraravikindlustusteenuseid pakkuvatele kodu- ja välismaistele ettevõtjatele. Achmea asutas päras ravikindlustusseltsi tegevusloa saamist Slovakkias tütarettevõtja (Union Healthcare), mille kapitali ta tegi sissemakse (umbes 72 miljonit eurot) ja mille kaudu ta pakkus eraravikindlustust.

19. Pärast valitsuse vahetust 2006. aastal võttis Slovaki Vabariik oma ravikindlustusturu avamise otsuse osaliselt tagasi. Ta keelas kõigepealt kindlustusmaaklerite tegevuse, seejärel ravikindlustustegevuses teenitud kasumi jaotamise ja lõpuks kindlustusportfellide müügi. Ústavný súd Slovenskej republiky (Slovaki Vabariigi konstitutsioonikohus) otsustas 26. jaanuari 2011. aasta kohtuotsusega, et seadusega kehtestatud kasumi jaotamise keeld on põhiseadusega vastuolus. Ravikindlustuse reformi käsitleva seadusega, mis jõustus 1. augustil 2011, lubab Slovaki Vabariik taas kasumit jaotada.

20. Kuna Achmea leidis, et Slovaki Vabariigi õiguslikud meetmed rikuvad Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolse investeerimislepingu artikli 3 lõikeid 1 ja 2 ning artikleid 4 ja 5, algatas ta 2008. aasta oktoobris selle riigi vastu Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolse investeerimislepingu artikli 8 alusel vahekohtumenetluse ja nõudis kahjuhüvitist 65 miljonit eurot.

21. Vahekohus ja pooled leppisid kokku, et Alaline Vahekohus täidab kohtukantselei ülesannet ja et menetluskeel on inglise keel. Vahekohus määras oma määrusega nr 1 vahekohtu kohaks Frankfurdi (Saksamaa).

22. Slovaki Vabariik esitas vahekohtumenetluses vahekohtu pädevuse puudumise vastuväite. Ta väitis, et ELTL reguleerib sama küsimust, mida reguleerib Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolne investeerimisleping, ja et järelikult tuleb viimane lugeda kohaldamatuks või lõppenuks vastavalt 23. mai 1969. aasta rahvusvaheliste lepingute õiguse Viini konventsiooni (edaspidi „Viini konventsioon“) ( 27 ) artiklitele 30 ja 59. Slovaki Vabariik väitis samuti, et järelikult ei saa seega selle kahepoolse investeerimislepingu artikli 8 lõikes 2 sisalduvat vahekohtuklauslit kohaldada, sest see on ELTLiga vastuolus. Ta lisas, et Achmea nõuet saab menetleda ainult Euroopa Kohus ja et Euroopa Kohus on tunnistanud selle kahepoolse investeerimislepingu teatavad sätted, nagu artikli 4, mis käsitleb maksete vabalt ülekandmist, ELTLiga vastuolus olevaks. ( 28 )

23. Vahekohus lükkas oma 26. oktoobri 2010. aasta kohtuotsusega pädevuse, vahekohtu menetluse läbiviimise võimalikkuse ja peatamise kohta selle pädevuse puudumise vastuväite tagasi ja tunnistas ennast pädevaks. ( 29 ) Slovaki Vabariigi tühistamishagi selle kohtuotsuse peale Saksamaa kohtud ei rahuldanud.

24. Vahekohus otsustas oma 7. detsembri 2012. aasta lõpliku otsusega, et osa Slovaki Vabariigi võetud meetmetest, nimelt kasumijaotamise keeld ( 30 ) ja ülekannete tegemise keeld ( 31 ), rikub kahepoolse investeerimislepingu artiklit 3 (õiglane ja võrdne kohtlemine) ja artiklit 4 (maksete vaba ülekandmine) ning mõistis Slovaki Vabariigilt välja Achmeale kahjuhüvitise summas 22,1 miljonit eurot, millele lisanduvad intress ning vahekohtukulud ja Achmea advokaadi kulud ja tasud. ( 32 )

25. Kuna vahekohtu kohaks oli Frankfurt, esitas Slovaki Vabariik hagi lõpliku otsuse tühistamise nõudes Oberlandesgericht Frankfurt am Mainile (Frankfurdi piirkondlik kõrgem kohus, Saksamaa). Kuna see kohus otsustas hagi rahuldamata jätta, esitas Slovaki Vabariik selle otsuse peale apellatsioonkaebuse Bundesgerichtshofile (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus).

26. Sellega seoses väidab Slovaki Vabariik, et lõplik otsus tuleb tühistada, sest see on vastuolus avaliku korraga, ja et vahekohtuklausel, mille alusel see otsus tehti, on samuti tühine ja vastuolus avaliku korraga. ( 33 )

27. Lõpliku otsuse vastuolu kohta avaliku korraga väidab Slovaki Vabariik, et kuna vahekohtul ei ole võimalik esitada ELTL artikli 267 alusel eelotsusetaotlust Euroopa Kohtule, ei võtnud ta arvesse liidu õiguse kõrgema järgu õigusnorme kapitali vaba liikumise kohta ja rikkus kahjuhüvitise summa määramisel tema kaitseõigusi.

28. Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolse investeerimislepingu artiklis 8 sätestatud vahekohtuklausli tühisuse kohta väidab Slovaki Vabariik, et see klausel on vastuolus ELTL artiklitega 267 ja 344 ning ELTL artiklis 18 sätestatud diskrimineerimiskeelu põhimõttega.

29. Kuigi Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) ei jaga Slovaki Vabariigi kahtlust Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolse investeerimislepingu artikli 8 kooskõla suhtes ELTL artiklitega 18, 267 ja 344, leidis ta, et Euroopa Kohus ei ole veel nende küsimuste üle otsustanud ja et olemasolevast kohtupraktikast ei ole võimalik vastust piisava kindlusega tuletada, eriti arvestades Slovaki Vabariigi toetuseks nii vahekohtu menetluses kui ka Saksa kohtus läbi viidud tühistamismenetluses menetlusse astunud komisjoni seisukohta.

30. Nendel põhjustel otsustas Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused: „1. Kas ELTL artikliga 344 on vastuolus, kui kohaldatakse liidu liikmesriikide vahel sõlmitud kahepoolse investeerimislepingu (nn liidusisene investeerimisleping) sätet, mille kohaselt võib osalisriigi investor vaidluse korral, mis puudutab teises osalisriigis tehtud investeeringuid, algatada viimati mainitud riigi vastu vahekohtumenetluse, kui investeerimisleping on sõlmitud enne ühe osalisriigi ühinemist Euroopa Liiduga, kuid vahekohtumenetlus algatatakse alles pärast seda? Juhul kui vastus esimesele küsimusele on eitav: 2. Kas selle sätte kohaldamine on vastuolus ELTL artikliga 267? Juhul kui vastus esimesele ja teisele küsimusele on eitav: 3. Kas selle sätte kohaldamine on esimeses küsimuses kirjeldatud asjaoludel vastuolus ELTL artikli 18 esimese lõiguga?“

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

31. Käesolev eelotsusetaotlus esitati Euroopa Kohtule 23. mail 2016. Kirjalikud seisukohad esitasid Slovaki Vabariik, Achmea, Tšehhi, Eesti, Kreeka, Hispaania, Küprose, Ungari, Madalmaade, Austria, Poola, Rumeenia ja Soome valitsus ning komisjon.

32. Kohtuistung, millel esitasid oma suulised seisukohad Slovaki Vabariik, Achmea, Tšehhi, Saksamaa, Eesti, Kreeka, Hispaania, Prantsusmaa, Itaalia, Küprose, Läti, Ungari, Madalmaade, Austria, Poola, Rumeenia ja Soome valitsus ning komisjon, peeti 19. juunil 2016.

V. Analüüs

A. Sissejuhatavad märkused

33. Enne eelotsusetaotluse esitanud kohtu kolme eelotsuse küsimuse käsitlemist tahaksin teha mõne sissejuhatava märkuse.

34. Käesolevas kohtuasjas menetlusse astunud liikmesriigid jagunevad kahte rühma. Esimese moodustavad Saksamaa Liitvabariik, Prantsuse Vabariik, Madalmaade Kuningriik, Austria Vabariik ja Soome Vabariik, kes on põhiosas investorite päritoluriigid ja keda ei ole järelikult investorite algatatud vahekohtumenetlustes kunagi või on harva kostjatena kohtusse kutsutud: Madalmaade Kuningriiki ja Soome Vabariiki mitte kunagi ( 34 ), Saksamaa Liitvabariiki kolmel korral ( 35 ) ja Prantsuse Vabariiki ( 36 ) ja Austria Vabariik vaid ühel korral. ( 37 )

35. Teise rühma moodustavad Tšehhi Vabariik, Eesti Vabariik, Kreeka Vabariik, Hispaania Kuningriik, Itaalia Vabariik, Küprose Vabariik, Läti Vabariik, Ungari, Poola Vabariik, Rumeenia ja Slovaki Vabariik. Neid riike on kõiki kostjatena kohtusse kutsutud mitmes liidusiseses vahekohtumenetluses investeerimise asjus: Tšehhi Vabariiki 26 korda, Eesti Vabariiki 3 korda, Kreeka Vabariiki 3 korda, Hispaania Kuningriiki 33 korda, Itaalia Vabariiki 9 korda, Küprose Vabariiki 3 korda, Läti Vabariiki 2 korda, Ungarit 11 korda, Poola Vabariiki 11 korda, Rumeeniat 4 korda ja Slovaki Vabariiki 9 korda. ( 38 )

36. Seda majanduslikku tegelikkust arvestades ei ole sugugi üllatav, et teise rühma liikmesriigid astusid menetlusse Slovaki Vabariiki seisukoha toetuseks, sest see vabariik on käesolevas asjas ise investeerimise vahekohtumenetluses kostja.

37. Seevastu on üllatav, et selles teises rühmas, mis kaitseb seisukohta, et liidusisesed kahepoolsed investeerimislepingud on ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga vastuolus, lõpetas ainult Itaalia Vabariik oma liidusisesed kahepoolsed investeerimislepingud, v.a. kahepoolse investeerimislepingu Maltaga, samas kui teised selle rühma liikmesriigid on kõik või enamuses need lepingud jõusse jätnud, võimaldades nii oma investoritel nendest kasu saada. Tegelikult on nende liikmesriikide investorid algatanud palju investeerimise vahekohtumenetlusi ja need on sageli suunatud mõne teise sama rühma liikmesriigi vastu. ( 39 )

38. Kui Slovaki Vabariigilt küsiti kohtuistungil, miks ta ei öelnud üles vähemalt neid kahepoolseid investeerimislepinguid, mis olid sõlmitud liikmesriikidega, kes väidavad käesolevas kohtuasjas nagu temagi, et need lepingud on liidu õigusega vastuolus ( 40 ), tõi ta põhjenduseks eesmärgi, et tema enda investoreid ei diskrimineeritaks võrreldes teiste liikmesriikide investoritega liikmesriikides, kellega tal enam kahepoolset investeerimislepingut ei ole. See kaalutlus ei takistanud tal aga lõpetamast oma kahepoolset investeerimislepingut Itaalia Vabariigiga. Samal ajal saavad tema enda investorid jätkuvalt kasu kahepoolsetest investeerimislepingutest sama rühma liikmesriikidega, nagu seda tõendab näiteks vahekohtumenetlus Poštová banka, a.s. ja Istrokapital SE vs. Kreeka Vabariik (ICSID vahekohtuasi nr ARB/13/8).

39. Komisjoni seisukoht valmistab mulle samuti muret.

40. Nimelt oli väga pikka aega liidu institutsioonide, sealhulgas komisjoni seisukoht, et kaugel sellest, et kahepoolsed investeerimislepingud oleksid liidu õigusega vastuolus, on need Kesk- ja Ida-Euroopa riikide liiduga ühinemise ettevalmistamiseks vajalikud vahendid. Liidu ja kandidaatriikide vahel sõlmitud assotsiatsioonilepingud sisaldasid ka sätteid, mis nägid ette liikmesriikide ja kandidaatriikide vahel kahepoolsete investeerimislepingute sõlmimise. ( 41 )

41. Kohtuistungil püüdis komisjon seda muutust oma seisukohas, et kahepoolsed investeerimislepingud on ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga vastuolus, selgitada, väites, et need on kandidaatriikide ühinemise ettevalmistamiseks vajalikud lepingud. Kuid need kahepoolsed investeerimislepingud õigustasid ennast ainult assotsieerumisperioodil ja kui kõik pooled teadsid, et need muutuvad ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga vastuolus olevaks kohe, kui asjaomane kolmas riik on saanud liidu liikmeks, siis miks ei olnud ühinemislepingutes ette nähtud need lepingud lõpetada, jättes nende suhtes nii õigusliku ebakindluse, mis kestab mõne liikmesriigi jaoks juba enam kui 30 aastat ja paljude teiste jaoks juba 13 aastat?

42. Lisaks ei ole liidus investeerimiselepinguid sõlmitud ainult turumajandusega riikide ja varem juhitud majanduse baasil toiminud riikide vahel ( 42 ) või liikmesriikide ja kandidaatriikide vahel ( 43 ), nagu väitis komisjon.

43. Lisaks on kõik liikmesriigid ja liit ratifitseerinud energiaharta lepingu, mis allkirjastati Lissabonis 19. detsembril 1994. ( 44 ) See mitmepoolne energiavaldkonda investeerimise leping toimib isegi liikmesriikide vahel, sest see on sõlmitud mitte ühelt poolt liidu ja selle liikmesriikide ( 45 ) ning teiselt poolt kolmandate riikide vahelise lepinguna, vaid tavalise mitmepoolse lepinguna, milles kõik pooled osalevad võrdsetel alustel. Selles mõttes toimivad selle lepinguga ette nähtud investeeringute kaitse materiaalõiguslikud sätted ja vaidluste lahendamise mehhanism ka liikmesriikide vahel. Märgin, et kui ükski liidu institutsioon ega ükski liikmesriik ei ole küsinud Euroopa Kohtu arvamust selle lepingu kooskõla kohta ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga, siis seda seepärast, et kellelgi neist ei olnud vähimatki kahtlust, et see võiks olla nendega vastuolus.

44. Lisan, et süsteemne risk, mida liidusisesed kahepoolsed investeerimislepingud kujutavad komisjoni sõnul liidu õiguse ühtsusele ja tõhususele, on suuresti liialdatud. UNCTAD statistika ( 46 ) näitab, et 62 liidusiseses vahekohtumenetluses, mis on mitme kümnendi jooksul lõpetatud, on investorid asja võitnud ainult 10 kohtuasjas ( 47 ), mis moodustab nendest 62 kohtuasjast 16,1%, s.o tunduvalt madalama määra kui investorite „võitude“ 26,9% maailma tasandil. ( 48 )

45. Vahekohtud on laialdaselt võimaldanud komisjonil vahekohtus menetlusse astuda ja minu teada ei ole mitte üheski nendest kümnest kohtuasjast vahekohtud kontrollinud liidu aktide kehtivust või liikmesriikide aktide kooskõla liidu õigusega. Mitu liikmesriiki ja komisjon märkisid oma kirjalikes seisukohtades ära vaid ühe näite, nimelt vahekohtuasja Ioan Micula jt vs. Rumeenia (ICSID vahekohtuasi nr ARB/05/20), milles tehti väidetavalt liidu õigusega vastuolus olev vahekohtu otsus. Kuigi see näide ei ole minu arvates käesoleval juhul asjassepuutuv ( 49 ), kinnitab see, et näiteid on ainult üks, minu mõtet, et mõne liikmesriigi ja komisjoni kartus, et liidusisesed kahepoolsed investeerimislepingud kujutavad endast süsteemset riski, on suuresti liialdatud.

46. Lõpuks tuleb rõhutada, et alates Slovaki Vabariigi liiduga ühinemisest ei kuulu Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolne investeerimisleping enam ELTL artikli 351 kohaldamisalasse. ( 50 )

47. See ei tähenda aga, et see kahepoolne investeerimisleping oleks automaatselt aegunud või muutunud ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga vastuolus olevaks. Nagu Euroopa Kohus on otsustanud, „[ei saa] kahte liikmesriiki siduva lepingu sätted […], kui need osutuvad [ELi toimimise lepinguga] vastuolus olevaks, olla nende riikide vahelistele suhetele kohaldatavad“. ( 51 ) Teisisõnu on niisuguse lepingu sätted liikmesriikide vahel kohaldatavad sel määral, mil määral need on ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga kooskõlas.

48. Tuleb seega analüüsida, kas Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolse investeerimislepingu artikkel 8 on ELTLiga ja eelkõige selle ELTL artiklitega 18, 267 ja 344 vastuolus.

B. Kolmas eelotsuse küsimus

49. Teen ettepaneku käsitleda neid kolme küsimust vastupidises järjekorras sellele, kuidas need esitas eelotsusetaotluse esitanud kohus, sest kui Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolse investeerimislepingu artikkel 8 kujutab endast kodakondsuse alusel diskrimineerimist, mis on ELTL artikliga 18 keelatud, siis oleks esimesele kahele küsimusele vastata asjatu.

50. Oma kolmanda eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas ELTL artiklit 18 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus niisugune vaidluste lahendamise mehhanism, nagu on kehtestatud Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolse investeerimislepingu artikliga 8 ja mis annab Madalmaade investoritele õiguse kaevata Slovaki Vabariigi peale rahvusvahelisele vahekohtule, samas kui teiste liikmesriikide investoritel seda õigust ei ole.

1. Vastuvõetavus

51. Achmea ning Madalmaade, Austria ja Soome valitsus vaidlustavad selle küsimuse vastuvõetavuse, sest see ei ole põhikohtuasja lahendamiseks asjakohane, kuna Achmea ei kaeba üldse, et teda oleks diskrimineeritud. Vastupidi, kui Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolse investeerimislepingu artikkel 8 kujutab endast diskrimineerimist, siis on see olnud Achmea kasuks.

52. Minu arvates tuleb see vastuvõetamatuse vastuväide tagasi lükata, sest vastus kolmandale küsimusele on vajalik selleks, et hinnata selle kahepoolse investeerimislepingu artikli 8 kooskõla ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga.

53. Eelotsusetaotluse esitanud kohtule on esitatud hagi, milles palutakse tühistada vahekohtumenetluses Achmea BV (varem Eureko BV) vs. Slovaki Vabariik (UNCITRAL) (Alalise Vahekohtu kohtuasi nr 2008-13) tehtud 7. detsembri 2012. aasta lõplik otsus muu hulgas põhjusel, et vahekohtuklausel, millel vahekohtu pädevus põhineb, on kehtetu. Selles suhtes omab see, kas Achmead on või ei ole diskrimineeritud, vähe tähtsust.

2. Sisulised küsimused

54. Märgin sissejuhatuseks, et mitu menetlusse astujat, nagu ka komisjon juhivad tähelepanu sellele, et oma kolmandas küsimuses peaks eelotsusetaotluse esitanud kohus viitama mitte ELTL artiklile 18, vaid ELTL artiklitele 49 ja 63, mis on artikli 18 ELTL suhtes erinormid.

55. Nimelt on kindlalt väljakujunenud, „et ELTL artikkel 18 on iseseisvalt kohaldatav üksnes sellistes liidu õigusega reguleeritud olukordades, mille tarvis ei näe aluslepingud ette diskrimineerimiskeelu erinorme“. ( 52 )

56. Sellegipoolest ei kuulu selle kahepoolse investeerimislepingu artikliga 8 kehtestatud vaidluste lahendamise mehhanism ratione materiae ei asutamisvabaduse ega kapitali vaba liikumise ega ühegi muu ELTLi kohaldamisalasse, sest liidu õigusega ei ole loodud õiguskaitsevahendeid, mis võimaldaksid õigussubjektidel liikmesriikide vastu Euroopa Kohtus kohtuasja algatada. ( 53 )

57. Lisaks, nagu ma käesoleva ettepaneku punktides 183‐198 ja 210‐228 selgitan, läheb selle kahepoolse investeerimislepingu esemeline kohaldamisala ELTL artiklis 49 sätestatud asutamisvabaduse ja ELTL artiklis 63 sätestatud kapitali vaba liikumise piiridest kaugemale.

58. Seda illustreerib käesolev juhtum, kus vahekohus otsustas oma lõplikus otsuses, et kuna Slovaki Vabariik kehtestas kasumi ülekandmise ja jaotuse keelud, ( 54 ) siis on ta rikkunud selle kahepoolse investeerimislepingu artiklit 3 (õiglane ja võrdne kohtlemine) ja artiklit 4 (maksete vaba ülekandmine). Kuigi selle kahepoolse investeerimislepingu artikkel 4 vastab sisuliselt ELTL artiklile 63, siis selle kahepoolse investeerimislepingu artikliga 3 võrdväärset sätet liidu õiguses ei ole, vaatamata selle osalisele kattuvusele paljude liidu õiguse sätetega. ( 55 )

59. Seega tuleb analüüsida selle kahepoolse investeerimislepingu artikli 8 kooskõla ELTL artiklis 18 väljendatud liidu õiguse üldpõhimõttega, mis keelab diskrimineerimise kodakondsuse alusel.

60. Selle kohta väidavad Slovaki Vabariik, Eesti, Kreeka, Hispaania, Itaalia, Küprose, Ungari, Poola ja Rumeenia valitsus ning komisjon, et vaidlusaluse kahepoolse investeerimislepingu materiaalõiguslikud sätted, sealhulgas artikkel 8, on diskrimineerivad, kuna nendega kehtestatakse antud juhul Slovaki Vabariiki investeerinud Madalmaade Kuningriigi investorite sooduskohtlemine, samas kui sarnaselt ei kohelda nende liikmesriikide investoreid, kes ei ole Slovaki Vabariigiga niisugust kahepoolset investeerimislepingut sõlminud ( 56 ). ( 57 )

61. Selle väidetava diskrimineerimise ulatuse kohta tuleb teha kõigepealt teha üks märkus. Slovaki Vabariik sõlmis kahepoolse investeerimislepingu enamiku liikmesriikidega, nimelt Belgia Kuningriigiga, Bulgaaria Vabariigiga, Taani Kuningriigiga, Saksamaa Liitvabariigiga, Kreeka Vabariigiga, Hispaania Kuningriigiga, Prantsuse Vabariigiga, Horvaatia Vabariigiga, Läti Vabariigiga, Luksemburgi Suurhertsogiriigiga, Ungariga, Malta Vabariigiga, Madalmaade Kuningriigiga, Austria Vabariigiga, Poola Vabariigiga, Portugali Vabariigiga, Rumeeniaga, Sloveenia Vabariigiga, Soome Vabariigiga, Rootsi Kuningriigiga ning Suurbritannia ja Põhja-Iirimaa Ühendkuningriigiga. Need kahepoolsed investeerimislepingud on praegu kehtivad.

62. Nende liikmesriikide investoritele ei ole mõistagi Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolse investeerimislepingu artikkel 8 kohaldatav. Nende investorite päritoluriikide poolt Slovaki Vabariigiga sõlmitud kahepoolsed investeerimislepingud näevad aga kõik vaidluste lahendamise korrana ette rahvusvahelise vahekohtu. Nende suhtes seega erinevat kohtlemist ei ole.

63. Slovaki Vabariik sõlmis kahepoolse investeerimislepingu ka Tšehhi Vabariigiga ja veel ühe Itaalia Vabariigiga, kuid pooled lõpetasid need. ( 58 ) Seega, kui toimubki erinev kohtlemine Tšehhi ja Itaalia investorite suhtes, siis seda sellepärast, et nende liikmesriigid otsustasid neilt selle eelise, mis annaks just nimelt kahepoolne investeerimisleping, ära võtta.

64. Samas Eesti, Iiri, Küprose ja Leedu investorite jaoks selle kahepoolse investeerimislepingu artikliga 8 võrdväärset sätet Slovaki Vabariigi suhtes ei ole, välja arvatud energiainvesteeringute valdkonnas, kus neile on samasugune võimalus antud energiaharta lepinguga.

65. Minu arvates ei toimu isegi nende investorite suhtes liidu õigusega keelatud diskrimineerimist.

66. Euroopa Kohus on nimelt juba käsitlenud küsimust, kas piiriüleses investeeringus osaleva liikmesriigi kodanikku võidakse diskrimineerida, kui investeeringut vastuvõttev liikmesriik ei anna talle samasugust (maksu)eelist, mille ta annab teise liikmesriigi kodanikele viimasega sõlmitud kahepoolse lepingu alusel.

67. Kohtuasi, milles tehti 5. juuli 2005. aasta kohtuotsus D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), ( 59 ) puudutas Madalmaade ametivõimude keeldumist andmast varamaksu soodustust Saksa kodanikule, kes oli investeerinud Madalmaades asuvatesse kinnisasjadesse. D. väits, et teda diskrimineeritakse, kuna Madalmaades samalaadseid investeeringuid teinud Belgia kodanikele see eelis anti ja seda 19. oktoobril 1970 Belgia Kuningriigi ja Madalmaade Kuningriigi valitsuse vahel sõlmitud tulu- ja varamaksuga topeltmaksustamise vältimise ja teatud maksuküsimuste lahendamise lepingu (edaspidi „Madalmaade ja Belgia topeltmaksustamise vältimise leping“) artiklite 24 ja 25 alusel.

68. Euroopa Kohus tuletas kõigepealt meelde, et „eelotsusetaotluse esitanud […] kohtu […] küsimuses on lähtutud eeldusest, et mitteresident, nagu seda on D., ei ole Madalmaade residendiga võrreldavas olukorras. Eelotsuse küsimuses soovitakse teada, kas D. olukorda saab võrrelda mõne teise mitteresidendiga, kelle suhtes kohaldatakse topeltmaksustamise vältimise lepingust tulenevat eriregulatsiooni“. ( 60 )

69. Euroopa Kohus otsustas selle kohta, et „[a]sjaolu, et [Madalmaade ja Belgia topeltmaksustamise vältimise lepinguga loodud] vastastikused õigused ja kohustused kohalduvad vaid ühe nimetatud kahe lepinguosalise liikmesriigi residentideks olevatele isikutele, on kahepoolsete topeltmaksustamise vältimise lepingute lahutamatu tagajärg. Sellest järeldub, et Belgia residendist maksukohustuslane ja isik, kes pole Belgia resident, ei ole Madalmaades asuvate kinnisasjade suhtes makstava kapitalimaksu seisukohast võrdses olukorras“. ( 61 )

70. Euroopa Kohus lisas seejärel, et „[s]ellist üldreeglit, nagu on sätestatud Belgia ja Madalmaade vahelise lepingu artikli 25 lõikes 3, ei saa hinnata soodustusena, mida saaks vaadelda eraldiseisvana ülejäänud lepingust, vaid see on osa tervikust, mis lisab lepingule üldist tasakaalu“. ( 62 )

71. Sellest kohtuotsusest ei nähtu selgelt mitte ainult see, et ELTL ei sisalda enamsoodustusrežiimi klauslit (NPF), nagu sisaldab nimetatud kahepoolse investeerimislepingu artikli 3 lõige 2, ( 63 ) vaid ka see, et diskrimineerimisena ei käsitata seda, kui liikmesriik ei kohtle teise liikmesriigi kodanikke samamoodi nagu lepingu alusel kolmanda liikmesriigi kodanikke.

72. Seda, et ELTL ei sisalda enamsoodustusrežiimi klauslit, kinnitab ELTL artiklit 18 käsitlev Euroopa Kohtu praktika, mille kohaselt „[ELTL artikkel 18] nõuab, et [liidu] õigusega reguleeritavas olukorras olevaid isikuid koheldaks täiesti võrdselt liikmesriigi kodanikega“ ( 64 ), see tähendab oma riigi kodanikega.

73. Minu arvates on käesolev kohtuasi ja kohtuasi, milles tehti 5. juuli 2005. aasta kohtuotsus D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), täiesti analoogsed, sest Slovaki Vabariik ja komisjon võrdlesid samuti kahte mitte Slovaki residendist investorit, kellest ühele (käesoleval juhul Madalmaade investorile) võimaldati nimetatud kahepoolse investeerimislepinguga materiaalõiguslikku kaitset, aga teisele mitte.

74. Nimelt on see kahepoolne investeerimisleping nagu Madalmaade ja Belgia topeltmaksustamise vältimise lepingki rahvusvaheline leping, mille „[kohaldamisala piirdub füüsiliste ja juriidiliste isikutega], kes on [selles] loetletud“ ( 65 ), see tähendab lepingupoole kodanikest füüsiliste isikutega ja nende lepingupoolte õiguse alusel asutatud juriidiliste isikutega. ( 66 )

75. Selles suhtes on asjaolu, et nimetatud kahepoolse investeerimislepinguga loodud vastastikused õigused ja kohustused on kohaldatavad nendest kahest lepinguosalisest liikmesriigist ainult ühe kodanikele, kahepoolsete investeerimislepingute kahepoolsele olemusele omane tagajärg. Sellest tuleneb, et investor, kes ei ole Madalmaade resident, ei ole Slovakkias tehtud investeeringu seisukohast samas olukorras nagu Madalmaade investor.

76. Lisaks ei ole samamoodi nagu Madalmaade ja Belgia topeltmaksustamise vältimise lepingu artikli 25 lõige 3, mida nimetab Euroopa Kohus oma 5. juuli 2005. aasta kohtuotsuse D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) punktis 62, ka selle kahepoolse investeerimislepingu artikkel 8 sellest kahepoolsest investeerimislepingust eraldatav, vaid on selle lahutamatu osa lausa määral, et kahepoolsel investeerimislepingul ilma vaidluste lahendamise mehhanismita ei oleks mingit mõtet, sest see ei täidaks oma eesmärki, milleks on soodustada ja kaasata välisinvesteeringuid.

77. Nagu nimelt Euroopa Kohus oma 16. mai 2017. aasta arvamuse 2/15 (Vabakaubandusleping Singapuriga) (EU:C:2017:376) punktis 292 otsustas, ei saa Singapuri Vabariigiga sõlmitud vabakaubanduslepingu säte, millega kehtestatakse vaidluste lahendamise mehhanismina rahvusvaheline vahekohus, „[…] olla puhtalt täiendavat laadi“. Vastavalt väljakujunenud vahekohtupraktikale on investorite õigus pöörduda rahvusvahelisse vahekohtusse kahepoolsete investeerimislepingute kõige olulisem säte, sest selle menetluslikule sisule vaatamata on see iseenesest tingimata vajalik tagatis, mis ergutab ja kaitseb investeeringuid. ( 67 ) Ei ole seega sugugi üllatav, et „vanad“ kahepoolsed investeerimislepingud, ( 68 ) mis selle kahepoolse investeerimislepingu artikliga 8 võrdväärset vaidluste lahendamise mehhanismi ei sisalda, ei olnud investoritele eriti tarvilikud.

78. Komisjon soovib siiski käesolevat kohtuasja kohtuasjast, milles tehti 5. juuli 2005. aasta kohtuotsus D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), eristada seetõttu, et viimane käsitles maksuõigust. ( 69 )

79. Minu arvates ei ole see vahetegemine sugugi veenev. Märgin kõigepealt, et kahepoolsed investeerimislepingud sarnanevad topeltmaksustamise vältimise lepingutele selle poolest, et need käsitlevad sama majandustegevust, ühtaegu kapitali sissetoomist ja väljaviimist. Riik võib nimelt väliskapitali oma territooriumile meelitada, andes investeerimisele nii kõrgetasemelise õigusliku kaitse kahepoolse investeerimislepingu raames kui ka maksusoodustusi. ( 70 ) Nagu topeltmaksustamise vältimise lepinguteski, mida ei ole põhimõtteliselt kunagi tunnistatud ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga vastuolus olevaks, on riikide kohustuste vastastikkus ka kahepoolsete investeerimislepingute üks põhikomponent. ( 71 )

80. Lisaks ei ole vastupidiselt sellele, mida väidab komisjon, liikmesriikidevaheliste topeltmaksustamise vältimise lepingute õiguslik alus EÜ artikli 293 teine taane. Kui see seda oleks, siis millisele õiguslikule alusele nad peaksid rajama need lepingud, mille üle nad peavad praegu läbirääkimisi, arvestades, et Lissaboni lepingus EÜ artiklit 293 enam ei ole?

81. Seda arvestades ei välista miski võimalust asendada liidusisesed kahepoolsed investeerimislepingud ühe ainsa mitmepoolse investeerimislepinguga või liidu aktiga – olenevalt pädevuse jagunemisest liidu ja liikmesriikide vahel –, mis oleks kohaldatav kõikide liikmesriikide investoritele, nagu pakkusid oma 7. aprilli 2016. aasta mitteametlikus dokumendis välja Saksamaa Liitvabariik, Prantsuse Vabariik, Madalmaade Kuningriik, Austria Vabariik ja Soome Vabariik. ( 72 )

82. Nendel põhjustel teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata kolmandale küsimusele, et niisugune vaidluste lahendamise mehhanism, nagu on kehtestatud käsitletava kahepoolse investeerimislepingu artikliga 8 ja mis annab Madalmaade investoritele õiguse pöörduda Slovaki Vabariigi vastu rahvusvahelisse vahekohtusse, ei ole ELTL artikliga 18 keelatud kodakondsuse alusel diskrimineerimine.

83. Euroopa Kohus peab esimest ja teist eelotsuse küsimust analüüsima vaid juhul, kui ta on selle vastuse ettepanekuga nõus.

C. Teine eelotsuse küsimus

84. Oma teise eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas niisuguse sätte nagu Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolse investeerimislepingu artikli 8 kohaldamine on vastuolus ELTL artikli 267 kui liidu õigussüsteemi nurgakiviga, mis tagab ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga kehtestatud pädevuste jaotuse korra ja liidu õigussüsteemi autonoomia.

85. Analüüsin seda küsimust enne esimest küsimust, sest ma leian, et selle kahepoolse investeerimislepingu artikliga 8 kooskõlas asutatud vahekohus on ELTL artikli 267 tähenduses kohus – kahe liikmesriigi, nimelt Madalmaade Kuningriigi ja Slovaki Vabariigi ühine kohus – ja seega volitatud esitama eelotsusetaotlust Euroopa Kohtule. See tähendaks automaatselt, et ei ole mingisugust vastuolu ELTL artikliga 344 – mis on esimese eelotsuse küsimuse ese.

86. Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale tuleb selleks, et hinnata, kas õigusorgan on ELTL artikli 267 tähenduses „kohus“, arvesse võtta järgmisi asjaolusid nende kogumis: „organi asutamine seaduse alusel, alalisus, kohustuslik jurisdiktsioon, menetluse võistlevus, õigusnormide kohaldamine selle organi poolt ning tema sõltumatus“. ( 73 ) Lisaks on vaja, et „[selles kohtus on pooleli] vaidlus[…] ja [et] see kohus peab vastava menetluse raames tegema kohtuotsuse jõudu omava lahendi“. ( 74 )

87. Nende kriteeriumide põhjal ei ole vahekohtud mõistest „liikmesriigi kohus“ ELTL artikli 267 tähenduses automaatselt välja jäetud. Nimelt, kuigi Euroopa Kohus on mitmel korral keeldunud vahekohtunike esitatud eelotsuse küsimusele vastamast ( 75 ), on ta juhtumipõhise analüüsi alusel tunnistanud vahekohtute esitatud eelotsuse küsimused ka vastuvõetavaks kohtuasjades, milles tehti17. oktoobri 1989. aasta kohtuotsus Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), 12. juuni 2014. aasta kohtuotsus Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) ning 13. veebruari 2014. aasta kohtumäärus Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

88. Kahes viimases juhtumis on näha vastuvõetavuse kriteeriumide avamist isiku ja riigi vahelist vaidlust lahendavale vahekohtule (kohtuotsus, 12.6.2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754) ( 76 ) ja rahvusvahelisele vahekohtule (kohtumäärus, 13.2.2014, Merck Canada, C‑555/13, EU:C:2014:92). ( 77 )

89. Analüüsin seega vastavalt selle kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8 asutatud vahekohtute tunnusjooni käesoleva ettepaneku punktis 86 sätestatud kriteeriumide seisukohast. Minu arvates on käesoleval juhul kõik need kriteeriumid täidetud. ( 78 )

1. Vastavalt kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8 asutatud vahekohtute seaduslik alus

90. Enamik vahekohtus alguse saanud kohtuasju, mis on esitatud Euroopa Kohtule, on puudutanud ainult ühte konkreetset tüüpi vahekohut, nimelt nn kaubandusasja „lepingupõhine“ vahekohus Euroopa Kohtu praktikas, sest nende õiguslik alus on eraõiguslikus lepingus sätestatud vahekohtuklausel. ( 79 )

91. On ka muud tüüpi vahekohtuid. Lisaks ELTL artiklis 272 ette nähtud vahekohtule on veel riikidevaheline vahekohus rahvusvahelise konventsiooni alusel ( 80 ) või isiku ja riigi vaheline vahekohus, kusjuures need kaks viimast tüüpi on eraisikute vahelisest vahekohtust õigusliku aluse poolest väga erinevad.

92. Nimetatud viimasel juhul ei tulene vahekohtu pädevus seadusest, vaid lepingus sätestatud vahekohtuklauslist.

93. Nii oli see nimelt vahekohtuasjas, milles tehti 23. märtsi 1982. aasta kohtuotsus Nordsee (102/81, EU:C:1982:107) ja mis käsitles „ühiskasutuse“ lepingut, mis oli sõlmitud mitme eraõigusliku ettevõtja vahel ja mille ese oli 13 kalalaeva-vabriku ühise ehitamise programmi raames jagada omavahel ära kõik rahalised toetused, mida nad said Euroopa Põllumajanduse Arendus- ja Tagatisfondilt (EAGGF). Vahekohus, mille poole selle lepingu asjus pöörduti, oli avaldanud kahtlusi lepingu kooskõla suhtes liidu õigusega ja esitanud Euroopa Kohtule selle kohta küsimuse.

94. Euroopa Kohus tuvastas, et tal „puudub pädevus“, ( 81 ) otsustades, et see vahekohus ei olnud liikmesriigi kohus ELTL artikli 267 tähenduses kahel põhjusel. Esiteks seepärast, et „lepingupooltel ei olnud õiguslikku ega faktilist kohustust paluda vahekohtul vaidlus lahendada“, ( 82 ) sest nad olid teinud selle valiku lepingu abil. Teiseks seepärast, „et Saksa riiklikud võimuorganid ei ole sellesse vahekohtu valikusse kaasatud ja […] neil ei paluta omal algatusel vahekohtu menetlusse astuda“. ( 83 )

95. Kohtuasjas, milles tehti 27. jaanuari 2005. aasta kohtuotsus Denuit ja Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69), piisas sellest, et vahekohtukolleegiumi pädevuse aluseks oli tarbija ja reisibüroo vahelise lepingu vahekohtuklausel, et jätta see kolleegium välja mõistest „kohus“ artikli ELTL artikli 267 tähenduses, kuigi vahekohtuklausel oli osa reisibüroo tüüptingimustest ja tarbija ei saanud selles punktis eraldi kokku leppida.

96. Seevastu vastavalt vaidlusaluse kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8 asutatud kohtu puhul, kelle poole pöördutakse selle artikli alusel, ei ole seaduslik alus vaieldav. See alus seisneb mitte ainult rahvusvahelises lepingus, vaid ka Madalmaade ja Tšehhoslovakkia seadustes, millega nõustutakse selle kahepoolse investeerimislepinguga ja millega see leping on nende õiguskorda üle võetud. Vastupidiselt kohtuasjale, milles tehti 23. märtsi 1982. aasta kohtuotsus Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), on ilmne riiklike võimuorganite osalus selles vahekohtumenetluse valikus, nagu ka vahekohtumenetluses endas (sest käesoleval juhul oli Slovaki Vabariik kostja).

97. Seda hinnangut kinnitavad 12. juuni 2014. aasta kohtuotsus Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) ja 13. veebruari 2014. aasta kohtumäärus Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

98. Vahekohus, kes oli esitanud Euroopa Kohtule eelotsuse küsimuse kohtuasjas, milles tehti 12. juuni 2014. aasta kohtuotsus Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), vastas seadusliku aluse kriteeriumile, sest vahekohus oli ette nähtud ühes Portugali seaduses maksuvaidluste õigusliku lahendamise viisina ja seadusega oli antud maksuasjade vahekohtutele üldine pädevus hinnata kõigi maksude sissenõudmise seaduslikkust. ( 84 )

99. Samamoodi otsustas Euroopa Kohus, et kohtuasjas, milles tehti 13. veebruari 2014. aasta kohtumäärus Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), vastas vahekohus seadusliku aluse kriteeriumile, sest „[selle] pädevus ei tulene[nud] poolte tahtest, vaid [Portugali] seadusest nr 62/2011“, ( 85 ) millega kehtestati vahekohus geneeriliste ja originaalravimite tööstusomandi õiguste vaidluste lahendamise mehhanismina.

2. Vastavalt kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8 asutatud vahekohtute alalisus

100. Rahvusvaheline vahekohus võib olla institutsiooniline vahekohus, milles menetlust korraldab ja peab vahekohtuinstitutsioon ( 86 ) oma reglemendi alusel ja tasu eest, või ad hoc-vahekohus, mille puhul pooled organiseerivad menetluse ise, kasutamata vahekohtuinstitutsiooni tuge.

101. 12. juuni 2014. aasta kohtuotsuse Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) punktidest 25 ja 26 ning 13. veebruari 2014. aasta kohtumääruse Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92) punktist 24 nähtub, et alalisuse kriteerium ei puuduta mitte vahekohtu koosseisu iseenesest, vaid vaidluste lahendamiseks kasutatava vahekohtu institutsionaliseeritust. Teisisõnu tuleb alalisuse kriteeriumit hinnata vahekohtumenetlust pidava vahekohtuinstitutsiooni, mitte vahekohtu koosseisu järgi, mis võib olla ajutine.

102. Selle kohta otsustas Euroopa Kohus 12. juuni 2014. aasta kohtuotsuse Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) punktis 26, et „kuigi Tribunal Arbitral Tributário [maksuvaidlusi lahendav vahekohus, Portugal] koosseis on ajutine ning lõpeb üheaegselt asjaga, mille lahendamiseks need on nimetatud, on Tribunal Arbitral Tributário [maksuvaidlusi lahendav vahekohus] tervikuna võttes süsteemi osana siiski alaline“. Süsteem, mida Euroopa Kohus silmas peab, on vahekohtuinstitutsioon „Centro de Arbitragem Administrativa“ (CAAD) [haldusvahekohtukeskus].

103. Samamoodi otsustas Euroopa Kohus 13. veebruari 2014. aasta kohtumääruse Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92) punktis 24, et alalisuse kriteerium oli täidetud, sest vahekohus „[oli] loodud õigusakti alusel, tal [oli] alaline kohustuslik pädevus ning siseriiklikus õiguses [oli] määratletud ja piiritletud tema poolt kohaldatavad menetlusnormid“, kuigi selle vorm, koosseis ja kodukord võisid erineda olenevalt poolte valikust, ja isegi kui see saadeti pärast otsuse tegemist laiali.

104. Selles kohtuasjas oli selge, et vahekohus oli ad hoc-kohus ja et ei olnud vahekohtuinstitutsiooni, mis tagaks selle alalisuse, kuid Euroopa Kohus järeldas alalisust Portugali seaduse nr 62/2011 artiklist 2, millega oli vahekohus asutatud ainsa vaidluste lahendamise viisina geneerilisi ja originaalravimeid puudutavates tööstusomandi õiguste asjades.

105. Sama järelduse võib teha vahekohtute kohta, mis on asutatud ja mille poole pöördutakse vastavalt valdusaluse kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8, sest – nagu kohtuasjades, milles tehti 12. juuni 2014. aasta kohtuotsus Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) ja 13. veebruari 2014. aasta kohtumäärus Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92) – kehtestasid Madalmaade Kuningriik ja Slovaki Vabariik vahekohtu neist ühe ja teise riigi investori vaheliste vaidluste lahendamise viisina.

106. Nimetatud kahepoolses investeerimislepingus esinevad ka teised vahekohtu institutsionaliseerituse asjaolud.

107. Nimelt annab selle kahepoolse investeerimislepingu artikli 8 lõige 4 vahekohtunike nimetamise õiguse Stockholmi Kaubanduskojale („CCS“), kes on üks alaline vahekohtuinstitutsioon, ja selle lõike 5 alusel kohaldatakse vahekohtumenetlusele UNCITRALi vahekohtu reglementi.

108. Lisaks toimus käesolevas kohtuasjas kõne all olev vahekohtumenetlus alalise vahekohtuinstitutsiooni egiidi all. Nimelt oli Alalise Vahekohtu ja põhikohtuasja poolte allkirjastatud ametisse nimetamise kirjaga määratud kohtukantselei ülesandeid täitvaks institutsiooniks Alaline Vahekohus (CPA), mis asub Haagis ja mis loodi Haagis 1899. ja 1907. aastal sõlmitud rahvusvaheliste konfliktide rahumeelse lahendamise konventsioonidega. ( 87 )

109. Järelikult on minu arvates ka alalisuse kriteerium täidetud.

3. Vastavalt kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8 asutatud vahekohtute jurisdiktsiooni kohustuslikkus

110. Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale „[jurisdiktsiooni kohustuslikkus] lepingupõhise vahekohtu puhul puudub, kuna lepingupooltel ei ole õiguslikku ega faktilist kohustust anda oma erimeelsusi vahekohtu lahendada ning asjaomase liikmesriigi ametiasutused ei ole seotud vahekohtutee valimisega ning neil ei ole ka võimalust omal algatusel sekkuda vahekohtuniku juures toimuvasse“. ( 88 )

111. Ei ole mõistagi üllatav, et Euroopa Kohus otsustas, et kohtuasjades, milles tehti 17. oktoobri 1989. aasta kohtuotsus Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383) ja 13. veebruari 2014. aasta kohtumäärus Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), vastasid vahekohtud jurisdiktsiooni kohustuslikkuse tingimusele, sest Taani ja Portugali õigusega oli vahekohus tehtud kohustuslikuks.

112. Sellegipoolest ei jäänud kohtuasjas, milles tehti 12. juuni 2014. aasta kohtuotsus Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), seetõttu, et vahekohus oli vabatahtlik ja et maksumaksja oli valinud selle poole pöörduda Portugali Vabariigi vastu, kuigi ta oleks võinud pöörduda otse tavalistesse kohtutesse, vahekohus ELTL artikli 267 tähenduses liikmesriigi kohtu mõistest välja.

113. Euroopa Kohus oli nimelt seisukohal, et „[selle] otsused [olid] dekreetseaduse nr 10/2011 artikli 24 lõike 1 alusel pooltele siduvad [ja] tema pädevus [tulenes] vahetult dekreetseaduse nr 10/2011 sätetest [ega sõltunud] seetõttu poolte tahte eelnevast väljendusest viia vaidlus vahekohtusse […]. Seega, kui maksumaksja nõuab oma vaidluse viimist vahekohtusse, on [vahekohtu jurisdiktsioon] maksu- ja tolliküsimustes kohustuslik“. ( 89 )

114. Sama kehtib vahekohtute kohta, mis on asutatud vastavalt vaidlusaluse kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8.

115. Selle artikli 8 lõikes 7 on sätestatud, et vastavalt sellele artiklile asutatud vahekohtu otsus on „lõplik ja vaidluse pooltele siduv“. ( 90 ) Ei ole seega mingit kahtlust, et niisuguse vahekohtu tehtud kohtuotsus on pooltele Euroopa Kohtu praktika tähenduses siduv.

116. Lisaks on selle artikli lõikes 2 sätestatud, et „[k]äesolevaga lepingupooled nõustuvad, et [investori ja riigi vaheline] vaidlus […], mida ei ole lahendatud kokkuleppel kuue kuu jooksul alates kuupäevast, millal üks vaidluse pooltest on nõudnud selle lahendamist kokkuleppel, esitatakse lahendamiseks vahekohtule“. ( 91 )

117. Asjaolu, et investor saab valida kohtumenetluse algatamise kas asjaomase liikmesriigi kohtutes või vahekohtus, ( 92 ) vahekohtu jurisdiktsiooni kohustuslikkust ei mõjuta, sest selline valik oli ka maksumaksjal kohtuasjas, milles tehti 12. juuni 2014. aasta kohtuotsus Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754).

118. Kuna Slovaki Vabariik andis eelnevalt nõusoleku vahekohtu menetluseks, nagu oli teinud Portugali Vabariik kohtuasjas, milles tehti 12. juuni 2014. aasta kohtuotsus Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), on vastavalt selle kahepoolse investeerimislepingu artikli 8 lõikele 2 asutatud vahekohtu jurisdiktsioon sellele liikmesriigile ja investorile kohustuslik.

119. Järelikult vastavad vastavalt selle kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8 asutatud vahekohtud ka jurisdiktsiooni kohustuslikkuse kriteeriumile.

4. Vastavalt kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8 asutatud vahekohtute menetluse võistlevus, nende poolt neile esitatud vaidluste lahendamisel õigusnormide kohaldamine ning vahekohtunike sõltumatus ja erapooletus

120. Vastavalt kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8 asutatud vahekohtute menetluse võistlevuse kohta tuleb märkida, et selle artikli lõike 5 kohaselt „[v]ahekohus [kehtestab] oma kodukorra vastavalt [UNCITRALi] vahekohtu reglemendile“. ( 93 )

121. Selle reglemendi artikli 15 lõikes 1 oli 1976. aasta redaktsioonis, mis oli nimetatud kahepoolse investeerimislepingu sõlmimise ajal kehtiv, sätestatud, et „[k]ui reglemendist ei tulene teisiti, võib vahekohus vahekohtumenetluse läbi viia nii, nagu ta peab kohaseks, tingimusel et pooli koheldakse võrdselt ja kummalgi poolel on menetluse igas staadiumis võimalus tugineda oma õigustele ja esitada oma väited“. ( 94 ) [mitteametlik tõlge] See tagatis võeti üle nimetatud reglemendi 2010. ja 2013. aasta redaktsiooni artikli 17 lõikesse 1.

122. Võistlevuse põhimõtte järgimine on tagatud ka mitme nimetatud reglemendi sättega, mis näevad ette poolte seisukohtade üksteisele edastamise, kohtuistungi pidamise, poolte osalemise kohtuistungil ning menetluse suulise osa lõpetamise, nimelt 1976. aasta reglemendi artiklid 18‐20, 22, 24, 25 ja 29 ning 2010. ja 2013. aastal muudetud reglemendi artiklid 20‐22, 24, 28 ja 31.

123. Vahekohtute poolt õigusnormide kohaldamise kohta sätestab selle kahepoolse investeerimislepingu artikli 8 lõige 6, et „[v]ahekohus mõistab õigust õigusnormide alusel“, ja näeb ette hulga õiguseeskirju, mida kohus peab arvesse võtma. Võimalus teha otsuseid ex aequo et bono on seega välistatud.

124. Lõpuks, mis puutub sõltumatuse ja erapooletuse kriteeriumisse, siis on väljakujunenud kohtupraktika, et „sõltumatuse ja erapooletuse tagatised eeldavad selliste normide olemasolu, mis puudutavad muu hulgas organi koosseisu, selle liikmete nimetamist ja ametiaega ning nende hääletamisest hoidumise, taandamise ja tagasikutsumise aluseid, ning mis lubavad ümber lükata isiku põhjendatud kahtlusi selles osas, kas nimetatud organ on väljaspool väliste tegurite haardeulatust, ja selles osas, kas nimetatud organ on tema ees olevate huvide suhtes neutraalne […]. Selleks et lugeda organi sõltumatuse tingimus täidetuks, on kohtupraktika kohaselt eelkõige nõutav, et selle organi liikmete tagasikutsumise juhud oleksid kindlaks määratud sõnaselgete õigusnormidega“. ( 95 )

125. Märgin kõigepealt, et Euroopa Kohus ei ole üheski kohtuasjas, mida ta on käsitlenud, vahekohtunike sõltumatust ja erapooletust kahtluse alla seadnud, ja seejärel, et UNCITRALi vahekohtu reglement tagab vahekohtunike sõltumatuse ja erapooletuse, pannes neile selge kohustuse teatada kõikidest asjaoludest, mis võivad tekitada nende erapooletuses või sõltumatuses põhjendatud kahtlusi, ( 96 ) ning kehtestades niisuguste asjaolude esinemise korral vahekohtunike taandamise korra. ( 97 )

126. Eespool öeldut arvestades on selle kahepoolse investeerimislepingu artikliga 8 asutatud vahekohus ELTL artikli 267 tähenduses kohus, kuid kas ta on ka „liikmesriigi“ kohus selle õigusnormi tähenduses?

127. Minu arvates on.

128. Liikmesriikide vahel sõlmitud rahvusvahelise lepinguga loodud rahvusvahelise organisatsiooni raames asutatud rahvusvahelise kohtu staatuse küsimust uuriti Cour Benelux’i suhtes kohtuasjas, milles tehti 4. novembri 1997. aasta kohtuotsus Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517).

129. Euroopa Kohus otsustas selles kohtuasjas, et „[e]i ole põhjust, miks mitme liikmesriigi ühine kohus ei võiks esitada küsimusi Euroopa Kohtule samamoodi, nagu esitavad nende samade liikmesriikide kohtud“. ( 98 )

130. Nii on see ka vastavalt vaidlusaluse kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8 asutatud vahekohtute puhul, sest Madalmaade Kuningriik ja Slovaki Vabariik on need asutanud vaidluste lahendamise mehhanismina.

131. Nendel põhjustel teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata teisele küsimusele, et ELTL artiklit 267 tuleb tõlgendada nii, et sellega ei ole vastuolus niisugune õigusnorm nagu vaidlusaluse kahepoolse investeerimislepingu artikkel 8, mis võimaldab investorite ja riikide vaheliste vaidluste lahendamist vahekohtu poolt, mida tuleb lugeda „liikmesriigi kohtuks“ ELTL artikli 267 tähenduses.

D. Esimene eelotsuse küsimus

132. Esimese eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas ELTL artiklit 344 tuleb tõlgendada nii, et see keelab kohaldada liidusiseste kahepoolsete investeerimislepingute niisuguseid sätteid nagu Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolse investeerimislepingu artikkel 8, mis võimaldavad investorite ja riikide vahelisi vaidlusi lahendada vahekohtus.

133. Tuleks kohe alguses märkida, et kui Euroopa Kohus otsustab – nagu ma teen ettepaneku –, et vastavalt selle kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8 asutatud vahekohtud on ELTL artikli 267 tähenduses liikmesriikide kohtud, siis osalevad nad 18. detsembri 2014. aasta arvamuse 2/13 (liidu ühinemine EIÕKga; EU:C:2014:2454) punktis 176 osutatud kohtutevahelises dialoogis ja on kohustatud kohaldama liidu õigust. Järelikult ei saa rahvusvahelise vahekohtu kasutamine Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolse investeerimislepingu artiklis 8 ette kirjutatud tingimustel rikkuda ELTL artiklit 344 ega ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga kehtestatud pädevuste jaotuse korda ning seega liidu õigussüsteemi autonoomiat.

134. Sel juhul nimelt on vahekohtud kohustatud järgima – vastasel korral on nad avaliku korraga vastuolu tõttu tühised – 8. märtsi 2011. aasta arvamuse 1/09 (ühtse kohtusüsteemi loomise kohta Euroopa ja ELi patendivaidluste lahendamiseks) (EU:C:2011:123) punktides 65‐70 ja 18. detsembri 2014. aasta arvamuse 2/13 (liidu ühinemine EIÕKga) (EU:C:2014:2454) punktides 157‐176 Euroopa Kohtu sedastatud põhimõtteid, sealhulgas liidu õiguse ülimuslikkuse põhimõtet ( 99 ) liikmesriikide õiguse ja liikmesriikide vahel võetud kõikide rahvusvaheliste kohustuste suhtes, terve hulga nende kodanikele ja neile endile kohaldatavate õigusnormide vahetu õigusmõju, liikmesriikidevahelise vastastikuse usalduse põhimõtet nende ühiste väärtuste tunnustamisel, millel liit põhineb, ja liidu õiguse täieliku ja tervikliku kohaldamise ja järgimise põhimõtet.

135. Pealegi kaasneks sellega, kui liikmesriikide loodud vahekohtud jätavad liidu õiguse kohaldamata või kohaldavad seda vääralt, mitte ainult asjaomaste liikmesriikide vastutus vastavalt 30. septembri 2003. aasta kohtuotsusele Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513), sest nemad on need vahekohtud asutanud, vaid selle tagajärjel võidaks vajadusel tuvastada asjaomaste liikmesriikide kohustuste rikkumine vastavalt ELTL artiklitele 258 ja 259. ( 100 )

136. Kui Euroopa Kohus aga otsustab, et vastavalt vaidlusaluse kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8 asutatud vahekohus ei ole liikmesriigi kohus ELTL artikli 267 tähenduses, tuleks veel analüüsida, kas ELTL artikliga 344 on vastuolus selle kahepoolse investeerimislepingu artikli 8 kohaldamine, ja kas see artikkel võib olla vastuolus ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga kehtestatud pädevuste jaotuse korra ja liidu õigussüsteemi autonoomiaga.

137. Sellega seoses tuleb teha kolm analüüsi, millest teine on vajalik vaid siis, kui esimese järelduseks on jaatav vastus, ja kolmas on vajalik vaid siis, kui vastus esimesele või teisele küsimusele on eitav: – kas vaidlusaluse kahepoolse investeerimislepingu artiklis 8 määratletud investori ja liikmesriigi vaheline vaidlus kuulub ELTL artikli 344 kohaldamisalasse; – kas niisuguse vaidluse ese võimaldab selle liigitada „aluslepingute tõlgendamist või kohaldamist käsitlevaks vaidluseks“ ELTL artikli 344 tähenduses; – kas nimetatud kahepoolse investeerimislepingu otstarvet arvestades on selle tagajärjeks ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga kehtestatud pädevuste jaotuse korra ja seega liidu õigussüsteemi autonoomia rikkumine?

1. Kas kahepoolse investeerimislepingu artiklis 8 määratletud investori ja liikmesriigi vaheline vaidlus kuulub ELTL artikli 344 kohaldamisalasse?

138. Minu arvates peab vastus olema eitav järgmistel põhjustel.

139. ELTL artikkel 344 sätestab, et „[l]iikmesriigid kohustuvad aluslepingute tõlgendamist või kohaldamist käsitlevaid vaidlusi lahendama ainult aluslepingutes ettenähtud meetoditega“.

140. Euroopa Kohtul on sageli olnud võimalus tõlgendada ELTL artiklit 344 ja otsustada rahvusvaheliste lepingute kooskõla üle selle artikliga, isegi kui tegu on liidu ja selle liikmesriikide poolt kolmandate riikidega sõlmitud rahvusvaheliste lepingutega. ( 101 )

141. Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale „ei või rahvusvaheline leping kahjustada aluslepingutes kindlaks määratud pädevuse jaotust ja sellest tulenevalt ka liidu õigussüsteemi autonoomsust, mille austamise peab Euroopa Kohus tagama. See põhimõte on sätestatud eelkõige ELTL artiklis 344, mille kohaselt liikmesriigid kohustuvad aluslepingute tõlgendamist või kohaldamist käsitlevaid vaidlusi lahendama ainult aluslepingutes ette nähtud meetoditega“. ( 102 )

142. Euroopa Kohtu hinnangul kehtestab ELTL artikkel 344 liikmesriikidele kohustuse „kasutada [liidu] kohtusüsteemi ja arvestada Euroopa Kohtu ainupädevusega, mis on selle süsteemi üks põhitunnuseid [ning seda kohustust] tuleb mõista kui nendele [ELL artikli 4 lõikest 3] tuleneva üldisema lojaalsuskohustuse konkreetsemat avaldumisvormi“. ( 103 )

143. Tuleks kohe alguses märkida, et põhikohtuasjas kõne all oleva otsuse teinud vahekohus analüüsis üksikasjalikult Slovaki Vabariigi ja komisjoni ELTL artiklist 344 tulenevaid argumente. Ta otsustas selle kohta 30. mai 2006. aasta kohtuotsuse komisjon vs. Iirimaa (C‑459/03, EU:C:2006:345) põhjal, et investorite ja kahepoolse investeerimislepingu sõlminud riikide vahelised vaidlused ei kuulu ELTL artikli 344 kohaldamisalasse. ( 104 )

144. Slovaki Vabariik, keda toetab mitu liikmesriiki ja komisjon, vaidlustab vahekohtu selle hinnangu. Tema arvates tuleb ELTL artiklit 344 tõlgendada laialt, mis muudab selle liikmesriigi ja isiku vahelistele vaidlustele kohaldatavaks, eriti arvestades selle sõnastust, mis vastupidiselt ELTL artiklile 273 ei piira tema arvates selle kohaldamisala ainult „liikmesriikidevahelistele“ vaidlustele.

145. Ma ei jaga seda seisukohta.

146. Euroopa Kohtu praktikast nähtub selgelt, et liikmesriikidevahelised, ( 105 ) nagu ka liikmesriikide ja liidu vahelised ( 106 ) vaidlused kuuluvad ELTL artikli 344 kohaldamisalasse. Seevastu eraõiguslike isikute vahelised vaidlused sellesse ei kuulu, isegi kui asja lahendaval kohtul tuleb liidu õigust arvesse võtta või kohaldada.

147. Nagu nimelt Euroopa Kohus Euroopa patendi ja ühenduse patendi kohtu kokkuleppe projekti kohta otsustas, „[Euroopa patendi ja ühenduse patendi] kohtu loomine ei põrka ka vastu ELTL artiklit 344, kuna nimetatud artikkel piirdub sellega, et keelab liikmesriikidel kasutada aluslepingute tõlgendamist või kohaldamist käsitlevate vaidluste lahendamisel muid kui aluslepingutes ette nähtud meetodeid. Samas puudutab pädevus, mis [Euroopa patendi ja ühenduse patendi kohtu] kokkuleppe eelnõu näeb ette patendikohtule anda, ainult isikutevahelisi vaidlusi patentide valdkonnas“. ( 107 )

148. Isikute ja liikmesriikide vaheliste vaidluste kohta märgib komisjon, et kohtusüsteem, mida on silmas peetud 14. detsembri 1991. aasta arvamuses 1/91 (EMP leping – I) (EU:C:1991:490), hõlmas ka eraõiguslike isikute esitatud kaebusi Euroopa Vabakaubanduse Assotsiatsiooni (EFTA) järelevalveameti vastu konkurentsiasjades. ( 108 )

149. Neid kaebusi ei oleks siiski esitatud liikmesriigi vastu ja igal juhul ei ole Euroopa Kohtu arvamuses ühtegi lõiku, mis võiks panna arvama, et Euroopa Kohus pidas seda konkreetset Euroopa Majanduspiikonna (EMP) lepingu projekti lõiku problemaatiliseks.

150. Tuleks veel rõhutada, et liit pidi saama selles arvamuses silmas peetud lepingu pooleks ja et järelikult pidi see leping hakkama olema liidu õiguse osa, mis vaidlusaluse kahepoolse investeerimislepingu puhul mõistagi nii ei ole. Pealegi, nagu viidatud arvamuse punktidest 13‑29 selgelt nähtub, muretses Euroopa Kohus süstemaatilise riski pärast, mida kujutas lepinguprojekti artikkel 6 õiguse EMPs tõlgendamise ja kohaldamise ühtsusele, ( 109 ) mitte asjaolu pärast, et eraõiguslike isikute kaebused konkurentsiasjades EFTA järelevalveameti vastu oleksid olnud väljaspool liidu kohtusüsteemi asuva kohtu pädevuses.

151. 18. detsembri 2014. aasta arvamus 2/13 (liidu ühinemine EIÕKga; EU:C:2014:2454) on selles suhtes erilise tähtsusega, sest isegi kui ELi toimimise lepingu artikli 6 lõige 2 näeb ette liidu ühinemise Roomas 4. novembril 1950 alla kirjutatud Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooniga (edaspidi „EIÕK“), oleks see vastuolus ELTL artikliga 344, kui isikute ja liikmesriikide vahelised vaidlused, mis on kõige tüüpilisemad Euroopa Inimõiguste Kohtule esitatavad vaidlused, kuuluksid ELTL artikli 344 kohaldamisalasse.

152. Sellepärast analüüsiski Euroopa Kohus selle arvamuse punktides 201‑214 ELTL artikli 344 seisukohast ainult liikmesriikidevahelisi ja liikmesriikide ja liidu vahelisi vaidlusi ( 110 ), kuigi ta oli teadlik sellest, et liidu ühinemisel EIÕKga on talle siduv selle konventsiooni artikli 34 esimene lause, mis näeb ette, et Euroopa Inimõiguste Kohus „võib vastu võtta avaldusi igalt isikult, valitsusväliselt organisatsioonilt ja isikute grupilt, kes väidavad, et nad on käesolevas konventsioonis ja selle juurde kuuluvates protokollides sätestatud õiguste rikkumise ohvriks ühe [lepingupoole] poolt“. ( 111 )

153. Nendel põhjustel ma arvan, et niisugune vaidlus nagu vaidlusaluse kahepoolse investeerimislepingu artiklis 8 osutatud investori ja liikmesriigi vaheline vaidlus, ei kuulu ELTL artikli 344 kohaldamisalasse.

154. Seda järeldust ei mõjuta komisjoni argument, et investorite ja liikmesriikide vahelised vaidlused on tegelikult liikmesriikidevahelised vaidlused, sest algatades vahekohtumenetluse liikmesriigi vastu niisuguse sätte alusel nagu Madalmaade ja Tšehhoslovakkia kahepoolse investeerimislepingu artikkel 8, ei kasuta investor mitte enda õigust, vaid selle kahepoolse investeerimislepinguga tema päritoluriigile antud õigust.

155. Komisjon tugineb selles suhtes kahele tema kirjalike seisukohtade punktis 81 viidatud vahekohtu otsusele. ( 112 ) Tema seisukohale räägib aga vastu see sama vahekohtupraktika ( 113 ) ja igal juhul ei leia see seisukoht kaugeltki üldist heakskiitu. ( 114 )

156. Rahvusvahelises õiguses on nimelt kindlalt välja kujunenud, et rahvusvahelise lepingu sätted võivad teatud tingimustel anda isikutele õigusi. ( 115 ) Selle kohta on mitu vahekohut ( 116 ) nagu ka riiklikku kohut ( 117 ) otsustanud, et kahepoolsed investeerimislepingud annavad otseselt õigusi investoritele. ( 118 )

157. See on kindlasti nii vaidlusaluse kahepoolse investeerimislepingu artikli 3 puhul, mille rikkumise vahekohus põhikohtuasjas kõne all olevas vahekohtu otsuses tuvastas, sest selles nimetatakse sõnaselgelt lepingupoolte investoreid isikutena, kellel on õigus õiglasele ja võrdsele kohtlemisele ning enamsoodustusrežiimile.

158. Lisaks on nimetatud kahepoolse investeerimislepingu artikli 8 lõikes 6 osutatud vaidlustele kohaldatav õigus ( 119 ) erinev selle kahepoolse investeerimislepingu poolteks olevate riikide vahelistele vaidlustele artikli 10 lõike 7 kohaselt kohaldatavast õigusest. ( 120 )

159. Järeldan eespool märgitust, et investori ja liikmesriigi vaheline vaidlus, millele viidatakse kahepoolse investeerimislepingu artiklis 8, ei kuulu ELTL artikli 344 kohaldamisalasse, mistõttu ei ole tarvidust arutada küsimust, kas niisugune vaidlus „käsitleb [EL ja ELT] lepingute tõlgendamist või kohaldamist“. Juhuks kui Euroopa Kohus minu järeldusega esimese punkti kohta ei nõustu, analüüsin ka seda küsimust.

2. Kas kõnealune vaidlus „käsitleb aluslepingute tõlgendamist või kohaldamist“?

160. Viidates 30. mai 2006. aasta kohtuotsuse komisjon vs. Iirimaa (C‑459/03, EU:C:2006:345) punktidele 140, 149 ja 151‐153, on eelotsusetaotluse esitanud kohus seisukohal, et ELTL artikli 344 rikkumisega võib tegu olla vaid siis, kui kõnealuse vahekohtu otsuse ese on liidu õigusnormide enda tõlgendamine ja kohaldamine, millega tema arvates ei ole põhikohtuasjas kõne all oleva vahekohtu otsuse puhul tegu.

161. Slovaki Vabariik, keda toetab mitu liikmesriiki ja komisjon, vaidleb eelotsusetaotluse esitanud kohtu sellele hinnangule vastu. Ta leiab, et ELTL artikkel 344 on niisugusele vaidlusele nagu Achmea ja Slovaki Vabariigi vahel kohaldatav, kuna see puudutab just ELi lepingu ja ELi toimimise lepingu tõlgendamist ja kohaldamist, sealhulgas 30. mai 2006. aasta kohtuotsuse komisjon vs. Iirimaa (C‑459/03, EU:C:2006:345) tähenduses.

162. Mina nii ei arva.

163. Tõsi, oma 30. mai 2006. aasta kohtuotsuses komisjon vs. Iirimaa (C‑459/03, EU:C:2006:345) ja 18. detsembri 2014. aasta arvamuses 2/13 (Liidu ühinemine EIÕKga; EU:C:2014:2454) otsustas Euroopa Kohus tõesti, et vaidlused käsitlesid ELi lepingu ja ELi toimimise lepingu tõlgendamist ja kohaldamist, kuigi need puudutasid rahvusvahelisi lepinguid (nimelt vastavalt 10. detsembril 1982 Montego Bay’s koostatud ÜRO mereõiguse konventsiooni ja EIÕKd).

164. See oli aga nii ainult seepärast, et liit oli kõnealuse lepingu pool (ÜRO mereõiguse konventsioon) ja see leping oli seega liidu õiguse osa, või oli kavandatud tema ühinemine kõnealuse lepinguga (EIÕK), mis seega pidi saama liidu õiguse osaks.

165. Nagu Euroopa Kohus nimelt 30. mai 2006. aasta kohtuotsuse komisjon vs. Iirimaa (C‑459/03, EU:C:2006:345) punktides 126 ja 127 otsustas: „Eelnevalt on kindlaks tehtud, et [ÜRO mereõiguse] konventsiooni sätted, mis omavad segaoksiidkütusetehast käsitlevas vaidluses tähtsust, kuuluvad [liidu] pädevusse, mida viimane teostas konventsiooniga liitudes, mistõttu need sätted on lahutamatu osa [liidu] õiguskorrast. Järelikult on käesoleval juhul tegemist vaidlusega, mis käsitleb [ELTLi] tõlgendamist või kohaldamist [ELTL artikli 344] tähenduses.“

166. Samamoodi otsustas Euroopa Kohus 18. detsembri 2014. aasta arvamuses 2/13 (Liidu ühinemine EIÕKga; EU:C:2014:2454), et „EIÕK [oleks] liidu õiguse lahutamatu osa. Järelikult, kui tegemist on liidu õigusega, on Euroopa Kohtul ainupädevus lahendada liikmesriikidevahelisi ning liikmesriikide ja liidu vahelisi mis tahes vaidlusi konventsiooni järgimise küsimuses“. Selle alusel otsustas Euroopa Kohus, et liidu ühinemine EIÕKga võis ELTL artiklit 344 mõjutada. ( 121 )

167. Vastupidiselt aga lepingutele, mida käsitleti kohtuasjades, milles tehti 30. mai 2006. aasta kohtuotsus komisjon vs. Iirimaa (C‑459/03, EU:C:2006:345) ja anti 18. detsembri 2014. aasta arvamus 2/13 (Liidu ühinemine EIÕKga; EU:C:2014:2454), ei ole liit nimetatud kahepoolse investeerimislepingu osa, mis seega ei ole liidu õiguse osa, mis on nendes kahes Euroopa Kohtu otsuses kindlaks määratud kriteerium.

168. Järelikult ei ole ELTL artikliga 344 tagatud Euroopa Kohtu ainupädevus kahtluse alla seatud.

169. Seda järeldust ei mõjuta komisjoni argument, et liidu õigus on nimetatud kahepoolse investeerimislepingu poolteks olevate investorite ja riikide vahelistele vaidlustele kohaldatava õiguse osa ja et käesoleval juhul oli Achmea tuginenud liidu õiguse rikkumisele vahekohtumenetluses.

170. Selle kohta otsustas käesolevas kohtuasjas kõne all olev vahekohus, et „[k]augel sellest, et kohtul ei oleks lubatud võtta arvesse ja kohaldada liidu õigust, ta [oli kohustatud] seda kohaldama, kuna see [oli] osa kohaldatavast õigusest vastavalt kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8, Saksa õigusele või muul alusel“. ( 122 ) Ta lisas, et Euroopa Kohtul on „liidu õiguse lõpliku ja autoriteetse tõlgendamise monopol“. ( 123 )

171. Lisan, et vastavalt selle kahepoolse investeerimislepingu artiklile 8 asutatud vahekohtul võib vaja olla kohaldada ka liidu õigust vastavalt kahepoolse investeerimislepingu artikli 3 lõikele 5, mis näeb muu hulgas ette, et kui poolte vahel edaspidi sõlmitavad lepingud ( 124 ) sisaldavad üld- või erieeskirju, millega nähakse teise lepingupoole investorite investeeringutele ette soodsam kohtlemine, kui on ette nähtud nimetatud kahepoolse investeerimislepinguga, siis on need eeskirjad viimase suhtes esimuslikud ulatuses, milles need on soodsamad. ( 125 )

172. Peale selle on ELi leping ja ELi toimimise leping igal juhul osa õigusnormidest, mida vahekohtud peaksid arvesse võtma, isegi niisuguse sätte nagu kahepoolse investeerimislepingu artikli 8 lõige 6 puudumisel, sest see kohustus tuleneb igal juhul Viini konventsiooni artikli 31 lõike 3 punktidest a ja c. ( 126 )

173. Asjaolu, et liidu õigus on vastavalt kahepoolse investeerimislepingu artikli 8 lõikele 6 investorite ja riikide vahelistele vaidlustele kohaldatava õiguse osa, ei tähenda aga, et need vaidlused käsitlevad ELi lepingu ja ELi toimimise lepingu tõlgendamist ja kohaldamist, ja seda kahel põhjusel: esiteks piirdub vahekohtu pädevus selle kahepoolse investeerimislepingu rikkumiste üle otsustamisega ja teiseks ei ole selle kahepoolse investeerimislepingu ja sellega kehtestatud õigusnormide kohaldamisala sama mis ELi lepingul ja ELi toimimise lepingul.

a) Vahekohtu pädevus piirdub kahepoolse investeerimislepingu rikkumiste üle otsustamisega

174. Nagu kõne all olev vahekohus käesolevas kohtuasjas otsustas, piirdus tema „pädevus […] kahepoolse investeerimislepingu väidetavate rikkumiste üle otsustamisega. Kohtu pädevuses ei ole otsustada väidetavate liidu õiguse rikkumiste endi üle“. ( 127 )

175. Kohtu ülesanne ei ole nimelt kindlaks teha, kas liikmesriik oma teguviisiga, mille investor vaidlustab, rikkus oma ELi lepingust ja ELi toimimise lepingust või üldisemalt liidu õigusest tulenevaid kohustusi. Tema ülesanne on vastupidi tuvastada selle kahepoolse investeerimislepingu rikkumisi investeeringut vastuvõtva riigi poolt, kusjuures liidu õigus on üks asjassepuutuvaid asjaolusid, mida tuleb arvesse võtta, et hinnata riigi teguviisi selle kahepoolse investeerimislepingu seisukohast. ( 128 )

176. Selles mõttes võib nimelt „[l]iidu õigus käesolevas kohtuasjas kõne all olevast kahepoolsest investeerimislepingust tulenevate õiguste ja kohustuste ulatust mõjutada, tulenevalt sellest, et see on osa kohaldatavast õigusest vastavalt kahepoolse investeerimislepingu artikli 8 lõikele 6 ja Saksa õigusele, mis on lex loci arbitri“. ( 129 )

177. Seda arvestades ei ole liidu õigusel Achmea ja Slovaki Vabariigi vahelise vaidluse sisulistele küsimustele mingit mõju. Põhikohtuasjas kõne all olevas kohtuasjas tehtud kahest vahekohtu otsustest ei nähtu nimelt, et Achmea oleks vahekohtus tuginenud liidu õiguse aktidele nende tõlgendamiseks ja kohaldamiseks menetluses, milles palutaks tuvastada nimetatud aktide sätete rikkumist Slovaki Vabariigi poolt. ( 130 ) Vastupidi, Achmea väitis, et Slovaki Vabariigi ravikindlustussektoris võetud seadusandlikud meetmed ( 131 ), mille päritolu ega alus ei olnud mingil moel liidu õigus, rikkusid selle kahepoolse investeerimislepingu artikleid 3–5.

178. Lisaks, nagu vahekohus otsustas, ei tuginenud Achmea ega Slovaki Vabariik liidu õigusnormidele, mis oleksid võinud mõjutada kohtu arutluskäiku või otsust nende vaidluse sisulistes küsimustes. Tema otsusel ei saa seega olla mingit mõju liidu õiguse küsimustele. ( 132 )

b) Kahepoolse investeerimislepingu ja sellega kehtestatud õigusnormide kohaldamisala ei ole sama, mis ELi lepingul ja ELi toimimise lepingul

179. Komisjoni seisukoht, nagu ta seda avaldas oma kirjalikes seisukohtades ( 133 ) ja kohtuistungil, põhineb eeldusel, et liidu õigus annab investoritele – nimelt põhivabaduste ja Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta“) kaudu – investeeringute alal täieliku kaitse.

180. Ma ei tea, mida komisjon sõnadega „täielik kaitse“ silmas peab, aga selle kahepoolse investeerimislepingu võrdlemine ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga näitab, et kahe viimasega investeeringutele tagatud kaitse ei ole veel kaugeltki täielik. Minu arvates kehtestavad liidusisesed kahepoolsed investeerimislepingud ja konkreetsemalt põhikohtuasjas kõne all olev kahepoolne investeerimisleping õigused ja kohustused, mis ei korda liidu õigusega pakutud piiriüleste investeeringute kaitsetagatisi ega räägi neile vastu. ( 134 )

181. Põhikohtuasjas kõne all olevat kahepoolset investeerimislepingut saab analüüsida kolmest perspektiivist. Esiteks on selle kohaldamisala laiem kui ELi lepingul ja ELi toimimise lepingul (1). Teiseks, mõnele selle investeerimislepinguga kehtestatud õigusnormile liidu õiguses vastet ei ole (2). Kolmandaks kattuvad mõned nendest normidest osaliselt liidu õigusega, andmata siiski ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga vastuolus olevaid tulemusi (3).

182. Enne selle analüüsi tegemist nimetan peamised selles kahepoolses investeerimislepingus sisalduvad õigusnormid: – investeeringu seaduslikkuse põhimõte ( 135 ) (artikkel 2); – õiglane ja võrdne kohtlemine (artikli 3 lõige 1); – täielik ja terviklik kaitse ja kindlus (artikli 3 lõige 2); – enamsoodustusrežiimi klausel (artikli 3 lõiked 2 ja 3); – lepinguliste kohustuste täitmise klausel, nn umbrella clause ( 136 ) (artikli 3 lõige 4); – maksete vaba ülekandmine (artikkel 4); – ebaseaduslike sundvõõrandamiste keeld (artikkel 5); – hüvitamine sõja, relvastatud konflikti, hädaolukorra või muude erakorraliste asjaolude korral (artikkel 6); – investori õiguste üleminek kindlustusandjale mittekaubanduslike riskide kindlustuse puhul (artikkel 7); – vaidluste lahendamise mehhanism (artikkel 8); – riikidevaheliste vaidluste lahendamise mehhanism (artikkel 10) ja – aegumisklausel, nn sunset ( 137 ) (artikli 13 lõige 3).

1) Kahepoolse investeerimislepingu kohaldamisala on laiem kui ELi lepingul ja ELi toimimise lepingul

183. Kui sõnaselgeid piiranguid ei ole sätestatud, hõlmavad kahepoolsed investeerimislepingud riigi kogu tegevust või tegevusetust, millel on mõju välisinvestorile ja tema investeeringule. Selles suhtes on need kohaldatavad olukordadele, mis ei kuulu ELi lepingu ja ELi toimimise lepingu kohaldamisalasse.

184. Parimaks näiteks on mehhanism, mis tagab euroala, karistusõiguse ja otsese maksustamise stabiilsuse.

185. Pean nii silmas liidusiseste kahepoolsete investeerimislepingute alusel algatatud vahekohtumenetlusi, mida nimetasid kohtuistungil Kreeka Vabariik ja Küprose Vabariik seoses meetmetega, mida nad on võtnud kooskõlas oma finantsabirahastu nõuetele vastavuse tingimustega, mis on kehtestatud lepinguprotokollides ja muudes läbirääkimiste teel kokkulepitud aktides Euroopa stabiilsusmehhanismi asutamislepingu (ESM) raames või enne ESMi kehtinud korras (nimelt Euroopa finantsstabiilsusvahend (EFSF)). Need meetmed kuuluvad kas ESMi alla või liikmesriikide pädevusse, aga mitte ELi lepingu ja ELi toimimise lepingu kohaldamisalasse ( 138 ), mille raames isikud ei saa neid vaidlustada nende vastuolu alusel liidu õigusega.

186. Selles suhtes algatati Kreeka valitsuse võetud meetmete suhtes, mida tuntakse ingliskeelse nimetusega „Private Sector Involvement“ (erasektori kaasamine, edaspidi „PSI“), mis seisnesid sisuliselt selle valitsuse emiteeritud võlakirjade ühepoolselt ja tagasiulatuvalt äravõtmises mõne nende omaniku tahte vastaselt, vahekohtumenetlus ühelt poolt Slovaki investori ja Küprose investori ning teiselt poolt Kreeka Vabariigi vahel. ( 139 ) Nende investorite sõnul kujutas nende „sunniviisiline“ osalemine PSIga ette nähtud võlakirjade äravõtmises kaudset sundvõõrandamist ning ebaõiglast ja ebavõrdset kohtlemist, mis on vastuolus Kreeka ja Tšehhoslovakkia ning Kreeka ja Küprose kahepoolsete investeerimislepingutega.

187. PSI oli läbirääkimiste teel kokku lepitud Kreeka valitsuse ja „troika“ (komisjon, EKP ja Rahvusvaheline Valuutafond (IMF)) vahel ning seejärel Eurorühma poolt heaks kiidetud. ( 140 ) Nagu Euroopa Kohus otsustas, toimus komisjoni ja EKP troikas osalemine väljaspool ELi lepingut ja ELi toimimise lepingut ja Eurorühm ei ole liidu organ. ( 141 ) Kahepoolsetes investeerimislepingutes niisugust piirangut ei ole. Need on kohaldatavad kõikidele riigi tegudele.

188. Sama kehtib kapitali kontrollimeetmete kohta, mille kehtestas Küprose Vabariik panganduskriisi ajal ja mille kohta algatati vahekohtumenetlus Theodoros Adamakopoulos jt vs. Küprose Vabariik (kohtuasi ICSID nr ARB/15/49). Kohtuistungil tunnistas Küprose valitsus, et ta oli ise need meetmed võtnud ELTL artikli 65 lõike 1 alusel, mis lubab ja seega ei kohusta liikmesriike kehtestama kapitali vabale liikumisele piiranguid.

189. Nagu EKP president märkis, siis isegi kui nende meetmete võtmist võib sallida kapitali vaba liikumise piiranguna ELTL artikli 65 lõike 1 alusel, on tegu ikkagi „Küprose parlamendi, Küprose valitsuse ja/või Küprose Keskpanga võetud ühepoolsete ja iseseisvate liikmesriigi meetmetega […]“. ( 142 ) Kuigi liikmesriigid peavad oma pädevusi teostama viisil, mis ei riku liidu õigust, võib kahepoolne investeerimisleping pakkuda investoritele tarvilikku kaitset seal, kus liikmesriikide ainupädevusse kuuluvad meetmed tekitavad neile kahju, häirimata seejuures siiski liidu õigust.

190. Samamoodi hõlmasid ESMi raames kokku lepitud ja eurorühma poolt heaks kiidetud Küprose pangandussektori saneerimismeetmed panga Laïki tegevuse lõpetamist, selle jagamist rämpspangaks ja toimivaks pangaks ning viimase ühendamist pangaga Trapeza Kyprou. ( 143 ) Laïki suhtes võttis meetmeid ka Küprose valitsus, mis tema aktsionäri Marfin Investment Group hinnangul tõid kaasa Küprose Vabariigi osaluse suurenemise Laïki kapitalis tema kahjuks. Marfin Investment Groupi nimetatud Laïki juhtide suhtes algatati kriminaalmenetlused ning Marfin Investment Groupi ja tema juhtide vara ajutiselt arestiti. Kuna Marfin Investment Group leidis, et nende meetmetega sundvõõrandati kaudselt tema investeering Laïki panka ja koheldi teda vastuolus Kreeka ja Küprose kahepoolse investeerimislepinguga meelevaldselt ja diskrimineerivalt, algatas ta Küprose Vabariigi vastu vahekohtumenetluse. ( 144 )

191. On ilmne, et selles vahekohtuasjas kõne all olev vaidlus ei kuulu selle kriminaalosas ega saneerimisosas samuti ELi lepingu ja ELi toimimise lepingu kohaldamisalasse. Kohtuistungil heitis Küprose valitsus vahekohtule ette, et see oli talle andnud korralduse „mitte väljastada ja mitte täita teatavaid Euroopa vahistamismääruseid“ teatavate Kreeka kodanike suhtes, isegi kui selle eesmärk oli võimaldada neil osaleda tunnistajatena vahekohtu kohtuistungitel.

192. Nagu aga nähtub Küprose Vabariigi õigustalituse väljastatud pressiteatest, kuulub otsus niisugused vahistamismäärused väljastada või mitte liikmesriikide ainupädevusse. Ma ei näe seega, kuidas oleks vahekohtu otsus saanud Küprose Vabariigil takistada täita oma kohustusi, mis tulenevad nõukogu 13. juuni 2002. aasta raamotsusest 2002/584/JSK Euroopa vahistamismääruse ja liikmesriikidevahelise üleandmiskorra kohta ( 145 ), mille eesmärk on sisuliselt liikmesriigi (käesoleval juhul Küprose Vabariigi) väljastatud vahistamismääruste täitmine teistes liikmesriikides ning asjaomaste isikute üleandmismenetluste korraldamine. Mis puutub vahistamismääruste täitmise peatamisse, siis see raamotsus ei sisalda sätteid määruste täitmiseks nende väljaandmise riigis. Selles suhtes kuulub see küsimus samuti liikmesriikide ainupädevusse. Igal juhul näib, et kõnealune vahekohus võttis Küprose peaprokuröri nõudmisel tagasi oma otsuse, millega kohustati nii asjaomaseid Kreeka kodanikke ilmuma Küprose kohtutesse, mis oligi asjaomaste Euroopa vahistamismääruste ese. ( 146 )

193. Mis puutub otsese maksustamise valdkonda, siis on nimetatud kahepoolne investeerimisleping täiel määral kohaldatav. Nii ei ole see aga ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga, sest otsene maksustamine on liikmesriikide pädevuses, isegi kui viimased on kohustatud selle pädevuse kasutamisel järgima liidu õigust. ( 147 ) Põhivabadustega otsese maksustamise valdkonnas pakutav kaitse ( 148 ) hõlmab ainult objektiivselt sarnases olukorras olevate maksumaksjate erineva kohtlemise või erinevates olukordades olevate maksumaksjate ühtemoodi kohtlemise keeldu. ( 149 )

194. Kohtuistungil viitas komisjon 5. veebruari 2014. aasta kohtuotsusele Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47), kuigi see kohtuotsus näitab, et vastupidi komisjoni teesile ei paku liidu õigus investeeringute alal „täielikku“ kaitset. ( 150 ) Selle kohtuotsuse punktidest 23 ja 30 nähtub nimelt selgelt, et liidu õigus pakub kaitset ainult diskrimineerimise eest selles kohtuotsuses käsitletud valdkonnas, milleks on kaudne maksustamine.

195. Lisaks on vastavalt harta artikli 51 lõikele 1 selle harta sätted liikmesriikidele kohaldatavad ainult siis, kui nad rakendavad liidu õigust. Nagu Euroopa Kohus otsustas, ei ole harta sätted neile kohaldatavad, kuna kõnealuseid kaudse maksustamise meetmeteid ELi toimimise lepingu või maksustamist käsitlevate direktiivide sätted ei reguleeri. ( 151 )

196. Seevastu kahepoolsete investeerimislepingutega otsese maksustamise valdkonnas investoritele antud kaitse on ulatuslikum kui liidu õigusega antud kaitse, kuna see ei hõlma ainult diskrimineerivat maksustamisviisi, vaid ka kõiki makse, mis rikuvad õiglase ja võrdse kohtlemise, enamsoodustusrežiimi ning täieliku ja tervikliku kaitse ja kindluse tagatisi ning kaitset igasuguse kaudse sundvõõrandamise eest, mis toimub maksustamise sildi alla. ( 152 )

197. Näiteks ei ole teises liikmesriigis asuva äriühingu vähemusaktsionär, kelle aktsiad otsese maksustamise teel sundvõõrandatakse ( 153 ), kaitstud ELi toimimise lepinguga tagatud põhivabadustega, sest tema osalus ei anna talle kontrolli äriühingu üle, mille suhtes võetakse sundvõõrandamismeetmeid, kuulumata seetõttu asutamisvabaduse alla. Lisaks, kuna maksumeetmeid võetakse ainult ühe äriühingu suhtes, on need kohaldatavad puhtalt siseriiklikus kontekstis, mis muudaks ELi toimimise lepingu kapitali vaba liikumise sätted kohaldamatuks. Kuna liidu õigusnormid ei ole kohaldatavad, ei oleks kohaldatavad ka harta ja selle artikkel 17.

198. Kuna vähemusosalus on selle kahepoolse investeerimislepingu tähenduses otsene investeering, kaitseks vähemusaktsionäri täielikult hoopis artikkel 15, mis keelab ebaseaduslikud sundvõõrandamised. ( 154 )

2) Kahepoolse investeerimislepingu õigusnormid, millele liidu õiguses vastet ei ole ja mis ei ole selle õigusega vastuolus

199. Paljudele vaidlusaluse kahepoolse investeerimislepingu õigusnormidele liidu õiguses vastet ei ole. Tegu on enamsoodustusrežiimi klausliga, lepinguliste kohustuste täitmise klausliga, sunset-klausliga ja vaidluste lahendamise mehhanismiga.

i) Enamsoodustusrežiimi klausel

200. Kahepoolse investeerimislepingu artikli 3 lõikes 2 on sätestatud põhimõte, et lepingupool annab teise poole investorite investeeringutele täieliku ja tervikliku kaitse ja kindluse, mis ei ole igal juhul nõrgem, kui on tagatud oma investorite investeeringutele või ükskõik millise teise riigi investeeringutele, olenevalt sellest, mis on asjaomasele investorile kõige soodsam.

201. Kuigi liidu õiguses enamsoodustusrežiimi tunnustatakse ( 155 ), ei sisalda liidu õigus enamsoodustusrežiimi klauslit, mis võimaldaks liikmesriigi kodanikele teises liikmesriigis sama kohtlemist, mille viimane tagab kolmanda liikmesriigi kodanikele kahepoolse lepingu alusel. ( 156 )

ii) Lepinguliste kohustuste täitmise klausel, nn umbrella clause

202. Kahepoolse investeerimislepingu artikli 3 lõikes 5 sätestatud lepinguliste kohustuste täitmise klausli, nn umbrella clause’i toimel muutub riigi poolt investori suhtes võetud lepingulise kohustuse rikkumine kahepoolse investeerimislepingu rikkumiseks. Liidu õiguses ei ole midagi samaväärset, mis muudaks lepingulise kohustuse rikkumise ELi lepingu ja ELi toimimise lepingu rikkumiseks.

iii) „Sunset“-klausel

203. Vastupidiselt kahepoolse investeerimislepingu artikli 13 lõikele 3 ei sisalda ELi leping ja ELi toimimise leping sunset-klauslit. Otse vastupidi, ELL artikli 50 lõikes 3 on ette nähtud, et „[a]luslepingute kohaldamine asjaomase liikmesriigi suhtes lõpeb väljaastumislepingu jõustumise kuupäeval või lepingu puudumisel kahe aasta möödumisel lõikes 2 osutatud teatest“, kui seda tähtaega ei pikendata. Järelikult kaotavad liidu kodanikud liidu õigusega nende majandustegevusele antud kaitse liikmesriigis, kes otsustab liidust välja astuda, kohe – isegi kui nende investeeringud on tehtud ajal, millal aluslepingud selles liikmesriigis kehtisid, ja vastupidi.

iv) Rahvusvahelise vahekohtu kasutamine vaidluste lahendamise mehhanismina

204. Selle kahepoolse investeerimislepingu artikkel 8 sisaldab Madalmaade Kuningriigi ja Slovaki Vabariigi alalist pakkumist (standing offer) teise lepingupoole investoritele lahendada kõik vaidlused seoses nende investeeringutega rahvusvahelises vahekohtus vastavalt UNCITRALi vahekohtu reglemendile, kusjuures vahekohtu nimetamise õigusega asutus on CCSi Vahekohtu Instituut.

205. Vahekohus, kellele esitati põhikohtuasjas kõne all olev vahekohtuasi, on seisukohal, et õigust pöörduda rahvusvahelisse vahekohtusse ei saa lihtsalt samastada pöördumisega riigi tavalistesse kohtutesse ( 157 ), arvestades et ELi lepingus ja ELi toimimise lepingus (nagu liikmesriikide õiguses) ei ole kehtestatud vaidluste lahendamise mehhanismiga võrdväärset õiguskaitsevahendit. Kuigi ELL artikli 19 lõike 1 teine lõik kohustab liikmesriike nägema ette tulemusliku õiguskaitse tagamiseks vajalikud õiguskaitsevahendid liidu õigusega hõlmatud valdkondades, ei ole ELi lepinguga ja ELi toimimise lepinguga loodud õiguskaitsevahendeid, mis võimaldaksid õigussubjektidel algatada liikmesriikide vastu kohtuasja otse Euroopa Kohtus. ( 158 ) Lisaks on selle kahepoolse investeerimislepingu kohaldamisala laiem kui ELi lepingu ja ELi toimimise lepingu oma ja seda lepingut kohaldatakse seega ka seal, kus ELL artikli 19 lõike 1 teisest lõigust tulenevad kohustused ei ole kohaldatavad.

206. Peale selle on vahekohtud kõige sobivam kohtualluvus kahepoolse investeerimislepingu alusel investorite ja riikide vaheliste vaidluste lahendamiseks, sest riikide kohtud seavad sageli investoritele rahvusvahelisele õigusele tuginemiseks tingimused, mida on tegelikult võimatu täita, ( 159 ) ja tähtajad, mis on ärielu ja mängus olevate summadega raskesti ühitatavad.

207. Järelikult, kui nimetatud kahepoolses investeerimislepingus ei oleks vaidluste lahendamise mehhanismina ette nähtud rahvusvahelist vahekohut, puuduks kogu lepingul selle kasulik mõju. Käesolevas kohtuasjas ei toonud menetlusse astunud liikmesriigid ega komisjon ainsatki näidet investori kohta, kes oleks algatanud hagi riikide kohtutes vanade kahepoolsete investeerimislepingute alusel, mis nagu Saksamaa ja Kreeka ning Saksamaa ja Portugali kahepoolsed investeerimislepingudki vaidluste lahendamise mehhanismi ei sisalda.

208. Ei ole seega sugugi üllatav, et investorite õigust kasutada rahvusvahelist vahekohut on rahvusvahelises investeeringute õiguses tunnustatud kui kahepoolsete investeerimislepingute kõige olulisemat sätet, sest lisaks oma menetluslikule sisule on see ka iseenesest tagatis, mis soodustab ja kaitseb investeeringuid. ( 160 )

209. Euroopa Kohus kinnitas seda hinnangut, otsustades 16. mai 2017. aasta arvamuse 2/15 (Vabakaubandusleping Singapuriga; EU:C:2017:376) punktis 292, et vaidluste lahendamise mehhanismid „ei saa […] olla puhtalt täiendavat laadi“.

3) Kahepoolse investeerimislepingu teised sätted kattuvad teatavate ELi lepingu ja ELi toimimise lepingu sätetega vaid osaliselt

210. Mis puutub teistesse investeeringute materiaalõigusliku kaitse normidesse, see tähendab investeeringute täielik ja terviklik kaitse ja kindlus, õiglane ja võrdne kohtlemine ning ebaseaduslike sundvõõrandamiste keeld, siis tuleb rõhutada, et need kattuvad liidu õigusega vaid osaliselt, tekitamata siiski viimasega vastuolu. Vastupidi, samamoodi nagu põhivabadused, soodustavad ka need normid kapitali liikumist liikmesriikide vahel. Need on a priori siseturuga kooskõlas.

i) Täielik ja terviklik investeeringute kaitse ja kindlus

211. See õigusnorm paneb riigile positiivse kohustuse võtta meetmed investeeringute kaitsmiseks, mis hõlmab investori ja tema investeeringu füüsilist kaitset vägivallaaktide vastu, mida võivad toime panna isikud ( 161 ) või riigi organid, ( 162 ) ning õiguskaitset ( 163 ) investorile ja tema investeeringule. ( 164 )

212. Sellele otseselt vastavat õigusnormi liidu õiguses ei ole. ( 165 ) Kindlasti võivad põhivabadused olla kohaldatavad samadel faktilistel asjaoludel nagu täieliku ja tervikliku kaitse ja kindluse tagatis, kuna neil on otsene vertikaalne ja horisontaalne mõju. ( 166 ) Sellegipoolest on sisu erinev, sest tegu on investori füüsilise kaitse või õiguskaitsega, mis hõlmab riigi kohustust tagada, et välisinvestoritega kokku lepitud investeeringute kaitse- ja kindlusetaset kas tema seaduste muutmisega või siis tema valitsuse tegevusega ei kaotataks ega vähendataks. ( 167 ) Midagi nii spetsiifilist liidu õiguses ei leidu.

ii) Investeeringute õiglane ja võrdne kohtlemine

213. Investeeringute õiglane ja võrdne kohtlemine on lai mõiste, mis hõlmab õigust õiglasele kohtumõistmisele ning hea usu, diskrimineerimiskeelu ( 168 ) ja proportsionaalsuse ( 169 ) põhitagatisi, nagu ka niisuguseid mõisteid nagu läbipaistvus, üheselt mõistetavus, meelevaldselt kohtlemise keeld, õiguspärase ootuse kaitse ning kaitse sunni ja ahistamise eest. ( 170 ) Lõppkokkuvõttes kaitseb õiglane ja võrdne kohtlemine investorit õigusemõistmisest keeldumise eest ( 171 ) riigi kohtute poolt. ( 172 )

214. Ühised puutepunktid paljude liidu õiguse põhimõtetega, nagu diskrimineerimiskeelu, proportsionaalsuse ja õiguspärase ootuse kaitse põhimõtted ning õigused heale haldusele, tõhusale kohtulikule kaitsele ja erapooletule kohtule, on ilmsed.

215. Need liidu õigusnormid aga – isegi tervikuna võttes – ei tähenda, et liidu õiguses tuntaks õiglase ja võrdse kohtlemise põhimõtet kui sellist. Näiteks, nagu on mitu vahekohut otsustanud, võib kohtlemine olla ebaõiglane ja ebavõrdne, isegi kui see on ette nähtud kõigile ettevõtjatele nende koda- või riikkondsusest või muudest tunnusjoontest olenemata ( 173 ), nagu kindlasummaline ettevõtte tulumaks. Tuleks rõhutada, et põhikohtuasjas kõne all olevas vahekohtumenetluses nõustus Slovaki Vabariik, et niisugune maks võiks olla vastuolus kahepoolses investeerimislepingus nõutava õiglase ja võrdse kohtlemisega, olemata samas vastuolus liidu õigusega. ( 174 )

216. Üks teine näide on kaitse õigusemõistmisest keeldumise eest, mis hõlmab ka siseriikliku õiguse selgelt ja pahatahtlikult väära kohaldamist. Liidu õigus sellega võrreldavat kaitset ei paku, sest liidu kohtud ei ole pädevad tõlgendama liikmesriikide õigust.

iii) Ebaseaduslike sundvõõrandamiste keeld

217. Vastavalt kahepoolse investeerimislepingu artiklile 5 on sundvõõrandamine seaduslik ainult juhul, kui see on õigustatud üldistes huvides, toimub seadusega nõutavas korras, ei ole diskrimineeriv ja sellega kaasneb õiglase hüvitise maksmine.

218. Kattumine harta artikli 17 lõikega 1 tagatud omandiõigusega on ilmne. ( 175 ) Selle õigusnormi kohaselt „[ei tohi] [k]elleltki […] tema omandit ära võtta muidu kui üldistes huvides ja seaduses ettenähtud juhtudel ja tingimustel ning õigeaegse ja õiglase hüvituse eest“.

219. See kattumine on aga ainult osaline, sest sundvõõrandamise vastu kahepoolsete investeerimislepingutega antud kaitse on ulatuslikum kui liidu õigusega antud kaitse vähemalt kahest aspektist.

220. Esiteks on vastavalt harta artikli 51 lõikele 1 selle artikkel 17 liikmesriikidele ette nähtud üksnes liidu õiguse kohaldamise korral. Selle kohaldamine on seega muudel juhtudel välistatud. Kuigi komisjon tõi kohtuistungil näiteks Euroopa Kohtus menetluses olevad kohtuasjad SEGRO ja Horváth (C‑52/16 ja C‑113/16) kohtuasjadena, kus liidu õigus pakub kaitset sundvõõrandamiste eest, ei ole see kaitse kaugeltki täielik, sest see ei ole kunagi kohaldatav autonoomselt. ( 176 ) Seevastu vaidlusaluse kahepoolse investeerimislepingu artikliga 5 kehtestatud ebaseaduslike sundvõõrandamiste keeld on autonoomne ja riigile piiranguteta siduv.

221. Teiseks ei kaitse kahepoolsed investeerimislepingud ainult otsese sundvõõrandamise eest, ( 177 ) vaid ka kaudse, s.o õigusnormide kohaldamise teel sundvõõrandamise ja niinimetatud hiiliva sundvõõrandamise (creeping expropriations) eest. ( 178 )

222. Mõiste „kaudne sundvõõrandamine“ on ebamäärasem ja sellega peetakse silmas meetmeid, millega sekkutakse omandiõigusesse ja investeeringutelt tulu teenimise õigusesse ilma omandiõigust ära võtmata. Vahekohtud on kehtestanud hulga kriteeriume kaudse sundvõõrandamise eristamiseks normaalsest riigi reguleeriva võimu kasutamisest ja nendeks on omandiõigusesse sekkumise aste, kõnealuste riiklike meetmete eesmärk ja kontekst ning investeeringu majandusliku tasuvuse suhtes mõistuspäraste ootuste rikkumine nende meetmetega. ( 179 )

223. Sama kehtib niinimetatud hiilivate, s.o kaudsete sundvõõrandamiste kohta, mis kulgevad progresseeruvalt ja mida tehakse terve rea meetmetega, millest ükski ei ole iseenesest sundvõõrandamine, kuid mille kumulatiivne tagajärg on investeeringu väärtuse hävitamine. ( 180 )

224. Euroopa Kohtu praktika harta artikli 17 kohta ei ole kuigi selgelt välja arenenud. Seega ei ole ül