KOHTUJURISTI ETTEPANEK

PEDRO CRUZ VILLALÓN

esitatud 21. juulil 2011( )

Kohtuasi C‑242/10

ENEL Produzione SpA

versus

Autorità per l’energia elettrica e il gas

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (Itaalia))

Direktiiv 2003/54/EÜ – Elektrienergia siseturg – Võrgujärjekorra ja tasakaalustamise teenused – Elektrisüsteemi toimimiseks ja turvalisuseks vajalikud põhiseadmed – Teatud elektritootjatele pandud avalike teenuste osutamise kohustused

I. Sissejuhatus

1. Käesoleva eelotsusetaotlusega küsib Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (Lombardia maakonna halduskohus) Euroopa Kohtult sisuliselt, kas teatavad kohustused, mis on niinimetatud võrgujärjekorra ja tasakaalustamise teenuste raames pandud elektriettevõtjatele, kellele kuuluvad Itaalia elektrisüsteemi toimimiseks vajalikud niinimetatud põhiseadmed, on liidu õigusega kooskõlas.

2. Selline „põhiseadmeid” puudutav kord on ette nähtud vastuseks kõnealuste „võrgujärjekorra ja tasakaalustamise” teenuste vajadustele, mis on teatavasti tihedalt seotud võrgu ohutuse ja tarne korrapärasusega. Sellest aspektist lähtudes kuuluks kohtuasi seega selgelt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. juuni 2003. aasta direktiivi 2003/54/EÜ (mis käsitleb elektrienergia siseturu ühiseeskirju ning millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 96/92/EÜ( )) artikli 11 alla. Itaalia seadusandja ja reguleerivad asutused juhivad siiski tähelepanu tõsiasjale, et vaidlusalusel meetmel on ka laiem eesmärk, nimelt kontrollida elektrihindu, mida maksab lõpptarbija. See Itaalia kõnealuse süsteemi teine külg ja selle tunnused sunnivad täiendama analüüsi viitega sama direktiivi artikli 3 lõikele 2, millele tuginesid mõned menetlusse astujad, kuna see lubab liikmesriikidel teatud juhtudel ja teatud tingimustel kehtestada elektriettevõtjatele avalike teenuste osutamise kohustused. Selle artikli tõlgendamise vahetu kohtupretsedent on 20. aprilli 2010. aasta otsus kohtuasjas Federutility( ) – selle energeetikasektoris ette nähtud avalike teenuste kohustuste regulatsiooni( ) esimene kohaldamine kohtupraktikas. Nendel tingimustel võimaldab käesolev kohtuasi Euroopa Kohtul otsustada selle sätte kohaldamise üle kõnealuses kohtuotsuses analüüsitust selgelt erinevas kontekstis.

II. Õiguslik raamistik

A. Euroopa Liidu õigus

3. Direktiivi 2003/54 artikkel 3 reguleerib avalike teenuste osutamise kohustusi ja tarbijakaitset. Selle artikli lõige 2 sätestab:

„Liikmesriigid võivad asutamislepingu asjakohaseid sätteid, eelkõige artiklit 86 täielikult arvesse võttes ja üldist majandushuvi silmas pidades kehtestada elektrienergia sektori ettevõtjatele avalike teenuste osutamise kohustused, mis on seotud turvalisusega, sealhulgas varustuskindlusega, tarnete korrapärasuse, kvaliteedi ja hinnaga ning keskkonnakaitsega, sealhulgas energiatõhusus ja kliimakaitse. Need kohustused peavad olema selgelt määratletud, läbipaistvad, mittediskrimineerivad ja kontrollitavad ning tagama ELi elektriettevõtjatele võrdse juurepääsu liikmesriikide tarbijaskonnale. Seoses käesolevas lõikes nimetatud varustuskindluse, energiatõhusust edendava nõudluse juhtimise ja keskkonnakaitse eesmärkide täitmisega võivad liikmesriigid rakendada pikaajalist planeerimist, võttes arvesse kolmandate isikute võimalusi võrgule juurde pääseda.”

4. Vastavalt kõnealuse artikli 3 lõikele 9 „[k]äesoleva direktiivi jõustumisel teavitavad liikmesriigid komisjoni kõigist universaalteenuse ja avalike teenuste osutamise kohustuste täitmisega seoses võetud meetmetest […]”.

5. Artikli 11 „Võrgujärjekord ja tasakaalustamine”( ) lõikes 2 sätestatakse, et „[e]lektrijaamade võrgujärjekord ja ühenduste kasutamine määratakse kindlaks kriteeriumide alusel, mille võib heaks kiita liikmesriik ning mis peavad olema objektiivsed, avaldatud ning mida tuleb kohaldada mittediskrimineerivalt, tagades elektrienergia siseturu nõuetekohase toimimise. Kriteeriumide osas võetakse arvesse olemasolevatest elektrijaamadest […] pärit elektrienergia või ühenduste kaudu toimuvate ülekannete majanduslikku tähtsusjärjestust ning süsteemi tehnilisi piiranguid”. [täpsustatud tõlge] Samamoodi sätestab selle artikli lõige 6, et „[e]dastusvõrgu haldurid soetavad oma võrgus energiakadude ja reservvõimsuse katmiseks kasutatava energia läbipaistva, mittediskrimineeriva ja turupõhise menetluse abil, kui neil kõnealune funktsioon on”.( )

B. Siseriiklikud õigusnormid( )

1. AEEG otsused nr 168/03 ja nr 111/06

6. Autorità per l'energia elettrica e il gas (elektrienergia- ja gaasiamet, edaspidi „AEEG”) võttis 30. detsembril 2003 vastu otsuse nr 168/03,( ) milles määratakse kindlaks võrgujärjekorra avaliku teenuse toimimise tingimused eesmärgiga tagada elektrinõudluse rahuldamine piisava kindluse tingimustel.

7. AEEG 9. juuni 2009. aasta otsusega ERG/alt nr 111/06( ) muudeti otsust nr 168/03, andes Itaalias elektrienergia edastusvõrgu haldurile ja kogu riigi territooriumil võrgujärjekorra eest vastutavale äriühingule Terna Rete Elettrica Nazionale S.p.a.( ) loa määrata elektrivõrgu kindluse jaoks „põhilised üksused” – meede, mis võimaldab teha kindlaks võrgujärjekorra teenuse osutamiseks vajalikud vahendid.

2. Seadus nr 2/09

8. 28. jaanuari 2009. aasta seadusega nr 2( ) muudeti mõnevõrra otsuses nr 111/06 kehtestatud põhiliste üksuste korda. Artikli 3 lõike 10 punkt d viitab võrgujärjekorra teenuste turu reformile, millega usaldati turu haldamine „edastusvõrgu ja võrgujärjekorra teenuste kontsessionäärile eesmärgiga võimaldada valida elektrivõrgu töökindluse tagamiseks vajalikke vahendeid majanduslikult läbipaistva ja tõhusa hindamise teel. Võrgujärjekorra teenuse tagavad volitatud võrguoperaatorid, ostes selleks vajalikud vahendid. Võrgujärjekorra teenuste turul määratakse elektrienergia hind eri hindade põhjal, mida pakub kohustuslikult iga volitatud võrgukasutaja ja millega võrgujärjekorra teenuste kontsessionäär nõustub, eelistades pakkumisi, mille hind on madalam, kuni vajaduste täieliku rahuldamiseni […]”.

9. Seaduse nr 2/09 artikli 3 lõige 11 sätestab, et arvestades erakorralist rahvusvahelist majanduskriisi ja selle mõju tooraine hindadele, ning selleks „et tagada peredele ja ettevõtjatele minimaalsed kulud ning vähendada elektrienergia hinda”, peab AEEG viima oma otsused, sh need, mis puudutavad elektrienergia võrgujärjekorda, vastavusse järgmiste juhtpõhimõtete ja kriteeriumidega:

„a) isikud, kellele kuuluvad üksikud seadmed või seadmekompleksid, mis on põhilised võrgujärjekorra teenuste nõudluse rahuldamisel ja mis on kindlaks määratud Autorità per l’energia elettrica e il gasi kehtestatud kriteeriumide alusel kooskõlas käesolevas õigusaktis sätestatud põhimõtetega, on kohustatud esitama pakkumised turgudel tingimustel, mille on samuti kindlaks määranud Autorità per l’energia elettrica e il gas, mis kasutab täpseid meetodeid, et tagada süsteemi kulude minimeerimine ja õiglane tasu tootjatele. Eelkõige on võrgujärjekorra teenuste nõudluse rahuldamise seisukohalt ajavahemikel, mil valitsevad tagapool kirjeldatud tingimused, põhilised seadmed, mis on tehniliselt ja struktuuriliselt hädavajalikud võrgu ülekoormuste kõrvaldamiseks või riigi elektrisüsteemi sobivate varustuskindluse tasemete säilitamiseks märkimisväärsete ajavahemike jooksul.

[…]”

3. AEEG otsus nr 52/09

10. Seaduse nr 2/09 kohaldamisel võttis AEEG 29. aprillil 2009 vastu otsuse AGR/elt nr 52/09,( ) millega ta kehtestas oma eelneva otsuse nr 111/06, muutes uue korra seoses „elektrisüsteemi toimimiseks vajalike põhiseadmetega”.

11. Vastavalt otsuse nr 111/06 artiklile 63.9 (muudetud otsuse nr 52/09 artikli 1 punktiga c) peab edastusvõrgu ja selle võrgujärjekorra teenuste haldur (Terna S.p.a.) igal aastal koostama ja avaldama loetelu seadmetest ja seadmekompleksidest, mida peetakse elektrisüsteemi toimimise ja turvalisuse seisukohast põhiliseks, märkides iga seadme ja kompleksi kohta muude andmete hulgas põhjused, mis õigustavad nende loetellu kandmist, ja ajavahemikud, mille vältel peetakse seadmeid põhiliseks.

12. Kooskõlas otsuse nr 111/06 artikliga 63.2 peab äriühing Terna S.p.a. põhiliseks:

„a) seadmeid, ilma milleta ei ole – ka teiste tootmisseadmete või võrguelementide kavandatava hooldamise nõuete tõttu – järgmisel kalendriaastal võimalik tagada elektrisüsteemi turvalisuseks sobivaid haldamise tasemeid;

b) kõiki teisi seadmeid, mis kuuluvad artikli 63.6 alusel kindlaks määratud põhilisse seadmekompleksi, ja sõltumata punktis a kirjeldatud seadmetest”.

13. Seadme kvalifitseerimine põhiseadmeks või põhiseadmekompleksi kuuluvaks kohustab ettevõtjat, kellele see kuulub, esitama pakkumised Itaalia elektribörsil selle eri segmentides, milleks on tulevikutehingute turg, järelturg ja lisateenuste turg, „täites kohustusi ja kriteeriume, mille Terna S.p.a. on iga segmendi osas kindlaks määranud” (artikkel 64.2). Tulevikutehingute turul ja järelturul tehtavad pakkumised peavad „võrduma nulliga” (artikkel 64.5). Võrgujärjekorra teenuste turul tehtavate pakkumiste hind, mis vastab kogustele, mille suhtes loetakse kõnealust seadet võrgu turvalisuse jaoks põhiliseks, võrdub iga määratud ajavahemiku kohta elektri müügihinnaga, mis valitseb selles piirkonnas tulevikutehingute turul (artikkel 64.7). Kui kohustuslikus korras tarnitava energia eest makstavast tasust ei piisa, et katta iga tootmisüksuse muutuvkulud, peab Terna ettevõtjatele vahe kinni maksma (artikkel 64.8).

14. Otsus nr 52/09 näeb ette kaks võimalikku erandit „tavalisest” põhiseadmetele kohaldatavast korrast.

15. Ühelt poolt võivad põhiseadmete omanikud vastavalt otsuse nr 111/06 artiklile 63.11 (otsusega nr 52/09 muudetud redaktsioonis) taotleda, et AEEG kohaldaks „kulude tagasimaksmise korda”, mis võimaldab saada konkreetset tasu, mis võrdub tootmisseadme tootmiskulude ja sel ajavahemikul, kui seade oli kantud põhiseadmete loetellu (artikkel 63.13), saadud tulude vahega. Selleks et ettevõtja suhtes kohaldataks seda korda, peab ta täitma artiklis 65 kehtestatud kohustusi.

16. Teiselt poolt võib ettevõtja, kellele kuuluvad põhiseadmed või põhilised seadmekompleksid, artikli 65a alusel pääseda „tavapärase” korra kohaldamisest, kui ta sõlmib äriühinguga Terna S.p.a. lepingu, mille alusel antakse viimase käsutusse eelnevalt kindlaks määratud kogus energiat (mis pärineb kõikidelt seadmetelt ja mitte ainult põhiseadmetelt) hinnaga, mida siiski korrigeeritakse (müügipakkumised, mille hind on null, ja ostupakkumised, mis võrduvad tulevikutehingute turu piirkonna hinnaga) või mille puhul on kehtestatud ülem- ja alampiirid.

III. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus

17. Ettevõtja Enel Produzione SpA (edaspidi „Enel”) kui elektrienergia tootja ja põhiliseks klassifitseeritud seadmete omanik vaidlustas AEEG otsuse nr 52/09 Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardias, väites, et see on direktiivi 2003/54 artikli 11 lõigetega 2 ja 6 vastuolus.

18. Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia on seisukohal, et kõnealune siseriiklik õigusnorm võib olla vastuolus asutamisvabadust, teenuste osutamise vabadust ning kaupade ja kapitali vaba liikumist käsitlevate asutamislepingu eeskirjadega, ning et see ei ole õigustatud EÜ artikli 86 lõike 2 (nüüd ELTL artikli 106 lõige 2) ega direktiivi 2003/54 artikli 3 lõike 2 alusel. Seepärast esitab ta Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:

„Kas asutamislepingu artiklitega 23, 43, 49 ja 56 ning direktiivi 2003/54/EÜ artikli 11 lõigetega 2 ja 6 on vastuolus siseriiklikud õigusnormid, millest ei ole teatatud Euroopa Komisjonile ja mis kohustavad püsivalt teatavaid elektrienergia tootjaid, kes on konkreetsetes olukordades võrgujärjekorra teenuste nõudluse rahuldamisel põhilised, tegema pakkumisi elektribörsi turgudel kavade kohaselt, mille on heteronoomselt kindlaks määranud võrguhaldur ning mis ei võimalda tootjal nende pakkumiste tasu vabalt kindlaks määrata, sidudes selle tasu kriteeriumidega, mida ei ole eelnevalt kindlaks määratud läbipaistvate, mittediskrimineerivate ja turupõhiste menetlustega?”

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

19. Eelotsusetaotlus registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 17. mail 2010.

20. Kirjalikke märkusi esitasid Enel, Terna S.p.a., Austria ja Itaalia valitsus ning komisjon.

21. 11. mail 2011 toimunud kohtuistungil osalesid äriühingute Enel, Terna S.p.a., Itaalia Vabariigi ja komisjoni esindajad, kes esitasid suulisi märkusi.

V. Eelotsuse küsimuse analüüs

A. Elektrisüsteemi „võrgujärjekorra ja tasakaalustamise" funktsioonid direktiivis 2003/54

22. Direktiivi 2003/54 artiklis 11 sätestatud “võrgujärjekorra ja tasakaalu” teenuste regulatsioon on koos selle direktiivi artikli 3 lõikega 2 ja põhjendustega 17 ja 24 selles õigusnormis sedastatud liberaliseerimise ja avaliku teenuse vahelise kompromissi konkreetne avaldus. Õigupoolest annavad direktiivi 2003/54 põhjendus 17 ja artikkel 11 (mis on peaaegu muutusteta kopeeritud direktiivi 2009/72/EÜ põhjenduses 35 ja artiklis 15( )) riigivõimudele võimaluse kontrollida seda valdkonda osaliselt ja üsna lokaliseeritult, välistamata võimalust, et võrgujärjekorra ja tasakaalustamise teenuseid reguleerib vaba turg.

23. Direktiivi 2003/54 artikkel 11 lubab väga üldjooneliselt kindlaks määrata eri ülesanded, mida kätkeb „võrgujärjekorra ja tasakaalustamise” teenus. Esimene ülesanne seisneb energia võrgus liikumise suuna „määramises” või „juhtimises”: kui võrguhaldur võtab selle ülesande, „kutsub” ta oma piirkonnas asuvaid tootmisrajatisi vastavalt nõudlusele.( ) Vastavalt direktiivi artikli 11 lõikele 2 peab „kutsumine” või „tellimine” toimuma eri seadmestikest tulenevate pakkumiste „majanduslikus tähtsusjärjestuses”, mis võrdub tulevikutehingute turust ja päevasisesest turust tuleneva programmeeritud töö rakendamisega.( ) Programmeeritud töös kajastuv „majanduslik tähtsusjärjestus” võib hetkeliselt muutuda eri asjaolude tõttu: esiteks, kui kõnealune liikmesriik on otsustanud anda eesõiguse tootmisrajatistele, mis kasutavad „taastuvaid energiaallikaid või jäätmeid, või mis kasutavad soojuse ja elektri tootmise protsessi” (direktiivi artikli 11 lõikes 3 vaadeldud võimalus);( ) ja teiseks, kui „võrgu tehnilised piirangud” ei võimalda järjestust rangelt kohaldada (direktiivi artikli 11 lõige 2).

24. Teiseks ja tulenevalt võrgu tehnilistest piirangutest hõlmab „võrgujärjekord” ka rea ülesandeid nende tehniliste piirangute lahendamiseks, mis on kindlaks tehtud programmeeritud töös või mis võivad esineda reaalajas, pinge reguleerimiseks, tootmise ja tarbimise vaheliste kõrvalekallete haldamiseks ning reservvõimsuse loomiseks ja säilitamiseks. Need oleksid tehnilised võrgujärjekorra teenused otseselt.( ) Neid käsitleb konkreetselt kõnealuse direktiivi artikli 11 lõige 6, ja võrgu „tasakaalu” tagamiseks ette nähtud ülesandeid käsitleb sama artikli lõige 7, milles käesolevas asjas küsimust ei ole. Vastavalt artikli 11 lõikele 6 soetab võrguhaldur energia, mida ta kasutab „energiakadude ja reservvõimsuse katmiseks”, „läbipaistva, mittediskrimineeriva ja turupõhise menetluse abil”.( )

B. Itaalia elektrienergia sektor ja selle reguleerimine. Vaidlusalune meede

25. Esimesed Itaalia elektrienergia sektori avamise meetmed, milleks kohustas direktiiv 96/92, võeti Itaalias vastu niinimetatud Bersani dekreediga.( ) Seda regulatsiooni täiendas suur hulk hilisemaid õigusnorme, millega Itaalia elektriturg viidi vastavusse direktiivi 2003/54 nõuetega.

26. Vastavalt nendele sätetele võib üldjuhul Itaalias elektrit müüa kahepoolse vaba ja tarnimisele eelneva läbirääkimise raames või osaledes elektriturul või ‑börsil tarnimisele kõige lähema aja seisuga. See elektriturg omakorda hõlmab kahte järjestikust etappi või turgu: niinimetatud tulevikutehingute turgu ja päevasisest turgu, millel võivad osaleda kõik elektritootjad. Kui esimene etapp on lõpetatud, algab niinimetatud võrgujärjekorra teenuste turg.

1. Tulevikutehingute ja päevasisesed turud

27. „Tulevikutehingute turg” on eelkõige elektrienergia ostu- ja müügipakkumiste läbirääkimise koht igaks tarnepäeva kellaajaks. Tegelikkuses avatakse see üheksa päeva enne tarnepäeva ja suletakse eelneval päeval kell 9, kui kõnealuse läbirääkimise põhjal määratakse kindlaks esialgsed elektrienergia sisenemise ja väljumise programmid (kes elektrit toodab ja kes tarbib) võrgu igas punktis igaks järgneva päeva kellaajaks.

28. Seejärel areneb päevasisene turg (enne nimetati seda järelturuks), ikka tarnimisele eelneval päeval, ja see on koht uueks läbirääkimiseks, mis võimaldab ettevõtjatel tulevikutehingute turu tulemusel koostatud esialgset programmi korrigeerida või muuta.

2. Võrgujärjekorra ja tasakaalustamise funktsioon: võrgujärjekorra teenuste turg

29. Siiski on praktiliselt võimatu, et nende kahe eelmainitud turu abil koostatud programm vastaks täpselt tegelikele kõikumistele, mis tekivad tarnepäeval reaalajas pakkumises ja tegelikes elektritarne nõudlustes. Tarnepäeval, ja kuivõrd elektrienergia ei ole hüve, mida saab ladustada, tuleb nõudlus igal hetkel täpselt tasakaalustada vastavas koguses tootmisega.

30. Ettevõtja Terna S.p.a. osutab edastusvõrgu haldurina tootmisrajatiste „võrgujärjekorra ja tasakaalustamise” teenust, mis on elektripakkumise ja ‑nõudluse pideva tasakaalu tagamine üleriigilises edastusvõrgus, ning seega elektrivarustuse kindluse ja pidevuse tagamine.( )

31. Selleks et osutada tehnilisteks võrgujärjekorra teenusteks loetavaid teenuseid, kasutab Itaalia elektrivõrgu haldur Terna S.p.a. juba nimetatud võrgujärjekorra teenuste turgu. Seal tuleb nõudlus seega äriühingult Terna S.p.a. ja pakkujad on eespool põhilisteks nimetatud seadmete omanikud.

32. Võrgujärjekorra teenuste turul pakuvad isikud, kellele kuuluvad põhiüksused, võimalust anda oma seadmed teatud ajaks Terna S.p.a. „käsutusse”, kes annab neile sel hetkel märku, et nad peavad laskma võrku programmeeritust rohkem või vähem elektrit. Kõik näivad nõustuvat, et seda tüüpi teenused on elektritootjate jaoks märkimisväärselt kulukamad, arvestades nõudluse ettearvamatust ja peaaegu juhusest sõltuvust ning vajadust seda rahuldada viivitamatult, suure reageerimisvõimega. Äriühingu Terna S.p.a. kulud nende teenuste osutamiseks energia soetamisel kompenseeritakse niinimetatud uplift-meetodil, mille eest esitatakse arve kõikidele tarbijatele.

33. Võrgujärjekorra teenuste turg lähtub seega eeldusest, et on kindlaks määratud rida seadmeid, mida kvalifitseeritakse elektrisüsteemi toimimise ja turvalisuse jaoks „põhilisteks”. Selle kvalifitseerimisega kaasneb elektriturgudel osalemise suhtes erikorra kohaldamine, mida muudeti 2009. aastal oluliselt.

3. 2009. aasta reform: uus põhiseadmete kord

34. Terna S.p.a. koostab põhiseadmete loetelu igal aastal vastavalt kriteeriumidele ja menetlusele, mis on selleks kehtestatud AEEG otsuse nr 111/06 artiklis 63, mida on muudetud otsuse nr 52/09 artikli 1 punktiga c.

35. Enne 2009. aasta reformi kehtinud kord osutus, nagu näitab eelotsuse küsimus, „vähetõhusaks”, nii seetõttu, et põhiliseks tunnistatud jaamu ei olnud piisavalt, kui ka seetõttu, et „põhilise” staatuse puhul viidati üksikutele seadmetele, aga mitte ettevõtjatele, kellele need kuulusid, mistõttu „võis juhtuda, et sellest, kui kohustusi ette nägevat korda kohaldati üksiku seadme suhtes, ei piisanud, et välistada olukorrad, kus teatavatel ettevõtjatel, kellele kuulusid teised seadmed, mis olid kõik koos hädavajalikud, et rahuldada võrgujärjekorra nõudlus, kuid kes oleksid siiski võinud ühepoolselt kindlaks määrata võrgu toimimiseks teatavates tingimustes vajalikust energiast vaid tühise osa müügihinna, oli turgu valitsev seisund”.

36. Selle reformi olulisus on käsutatava elektrienergia kogust arvestades vaieldamatu. Vastavalt äriühingu Enel esitatud andmetele (mida ülejäänud menetlusse astujad ei vaidlustanud) moodustas enne seadust nr 2/09 ja otsust nr 52/09 põhiliseks tunnustatud tootmisvõimsus kokku umbes 500 MW, samas kui pärast reformi loeti põhiliseks 10 413 MW Eneli toodangust, millele tuleks lisada suure tõenäosusega veel teiste elektrit tootvate ettevõtjate kogused, mis ei ole siinkohal teada.

37. Terna S.p.a. on seega pädev määrama iga ettevõtja kohta, kellele kuuluvad põhiseadmed, kindlaks tundide arvu ja võimsuse, mis tunnistatakse põhilisteks. Ülejäänud tunnid ja võimsus jäävad tootja jaoks „vabaks” ning ta võib pakkuda turul kogust, mida tahab, hinnaga, mida soovib. Põhiliseks tunnistatud tunde ja võimsust seevastu tuleb pakkuda tulevikutehingute turul, päevasisesel turul ja võrgujärjekorra teenuste turul, „täites kohustusi ja kriteeriumeid, mille Terna S.p.a. on iga segmendi osas kindlaks määranud” (otsuse nr 111/06 artikli 64 lõige 2).

38. See tähendab, et ühelt poolt määrab Terna S.p.a põhiseadmete omanikule elektrienergia koguse (tunnid/võimsus), mida viimane peab pakkuma tulevikutehingute turul ja päevasisesel turul. See pakkumine tuleb teha „hinnaga null”, tagajärgedega, mida ma kirjeldan edaspidi. Samal ajal tehakse ostupakkumisi määramata hinnaga (otsuse nr 111/06 artikli 64 lõiked 5 ja 6). Nii tagatakse, nagu selgitas Itaalia valitsus, et Terna S.p.a. valib põhiseadmetega seotud pakkumise kõnealustel turgudel (vastavalt „majandusliku tähtsusejärjestuse” kriteeriumile). Niinimetatud nullhinnaga pakkumiste mehhanism näib vastavat ka asjaolule, et kogu selle põhilise tootmisvõimsuse eest makstakse teistsugust hinda, kui oleks võimalik saada vabalt turult.

39. Teiselt poolt peavad põhiseadmete omanikud pakkuma ka võrgujärjekorra teenuste turul energiat koguses, mille on eelnevalt kindlaks määranud Terna S.p.a, kes tasub selle eest sama piirkonna tulevikutehingute turul kehtivat elektrimüügihinda. Kui see keskmine hind on muutuvkuludest madalam, kompenseeritakse tootjale vahe (otsuse nr 111/06 artikli 64 lõiked 7 ja 8).

40. Teise võimalusena võivad põhiseadmete omanikud taotleda, et AEEG kohaldaks „kulude tagasimaksmise korda”, mis võimaldab saada konkreetset tasu, mis võrdub põhiliseks tunnistatud tootmisseadme tootmiskulude (püsi- ja muutuvkulud) ja sellel ajavahemikul, kui seade oli kantud põhiseadmete loetellu (otsuse nr 111/06 artikkel 63.13), saadud tulude vahega. Selline kord võimaldab seega tagada põhiliseks klassifitseeritud seadmete nii püsi- kui ka muutuvkulude katmise. Seevastu ei kohaldata seadmele ainult põhiseadmete tavalist pakkumiste korda põhiliseks tunnistatud ajavahemike ja tootmisvõimsuse kohta, vaid ka täiendavaid piiranguid mittepõhiliste ehk „vabade” koguste ja ajavahemike suhtes: konkreetsemalt tuleb neid koguseid ja ajavahemikke pakkuda kõikidel turgudel hinnaga, mis ei ületa muutuvkulusid, või vajaduse korral nullhinnaga (otsuse nr 111/06 artikkel 65.3).

41. Lõpuks on põhiseadmete omanikel võimalus oma seadmete loetellu klassifitseerimisest kõrvale hoida, sõlmides äriühinguga Terna S.p.a. ühe kahte tüüpi lepingutest, mis on ette nähtud otsuse nr 111/06 artiklis 65a. Mõlemal juhul annab ettevõtja Terna S.p.a. käsutusse eelnevalt kindlaksmääratud energiakoguse (toodetud kõikide tema seadmetega, mitte ainult põhiliseks tunnustatud seadmetega) fikseeritud hinnaga, mis võib olla võrdne uplift-hinnaga (artikkel 65a 1) või tipptehnoloogilise seadme aastase püsikuluga megavati kohta. Enel (samamoodi nagu teised äriühingud, kes on kaebuse esitanud paralleelsetes menetlustes) otsustas selle artiklis 65bis ette nähtud alternatiivse mehhanismi kasuks.

4. Kokkuvõte

42. Kokkuvõttes tähendab Itaalia uus regulatsioon riigi kahekordset sekkumist iga „põhiliseks” tunnistatud elektritootmisvõimsuse suhtes.

43. Esiteks ei pääse tootja vabalt tulevikutehingute turule ja päevasisesele turule, mille tagajärjel ei tasuta talle selle energia eest hinda, mida oleks võidud pakkuda ja saada kõnealustel turgudel,( ) vaid selle piirkonna keskmist turuhinda (nähtavasti kogu päeva eri elektrihindade keskmist).

44. Teiseks on kõnealuste põhiseadmete omanikud kohustatud osalema võrgujärjekorra teenuste turul, millesse samuti riik teatud määral sekkub: selle turu vaba toimimise tulemusel oleks, nagu see on juba teistes riikides, välja kujunenud tehniliste võrgujärjekorra teenuste osutamiseks vajaliku energia vaba hind. See hind oleks tavaliselt kõrgem keskmisest hinnast, mida Terna S.p.a. praegu maksab, arvestades nende teenuste omadusi ja ajahetke, millal neid tavaliselt vajatakse (keskmise hinna arvutamisel võetakse loogiliselt arvesse kõrgemaid ja madalamaid hindu).

45. Lõpuks tuleb kogu sellest reformist tervikuna välja tuua põhiroll, mis on põhiseadmete süsteemi toimimises määratud äriühingule Terna S.p.a., kes täidab märkimisväärset juhtivat osa nii põhiseadmete loetelu koostamises kui ka selle energia eest tasutava hinna kehtestamises.

C. Sissejuhatavad märkused eelotsuse küsimuse kohta

46. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib Euroopa Kohtult, kas see Itaalias kehtiv põhiseadmete kord on oma eespool kirjeldatud tunnustega kooskõlas EÜ artiklitega 23, 43, 49 ja 56 ning direktiivi 2003/54 kahe konkreetse sättega: artikli 11 lõigetega 2 ja 6 ning artikliga 24. Pean vajalikuks teha kõige selle kohta mõned sissejuhatavad märkused.

47. Kõigepealt nõuab asutamislepingule viitamine mõningaid täpsustusi. EÜ artikkel 56 (ELTL artikkel 63) kapitali vaba liikumise kohta ei ole minu arvates käesolevas kohtuasjas üldse asjassepuutuv. Eelotsuse küsimus ei selgita, kuidas võib see asutamislepingu säte olla oluline vaidlusaluse meetme analüüsimiseks.

48. Seevastu ei räägi põhimõtteliselt miski vastu Itaalia õigusnormide kontrollimise asjakohasusele EÜ artiklite 23 (ELTL artikkel 28), 43 (ELTL artikkel 49) ja 49 (ELTL artikkel 56) seisukohast, mis keelavad vastavalt igasugused piirangud kaupade vabale liikumisele, asutamisvabadusele ja teenuste osutamise vabadusele.

49. Vastavalt direktiivi 2003/54 põhjendusele 4 „Euroopa Liidu kodanikele asutamislepinguga tagatud vabadused – kaupade vaba liikumine, teenuste osutamise vabadus ja asutamisvabadus – on võimalikud üksnes täiesti avatud turul, kus kõik tarbijad saavad vabalt valida tarnijaid ja kõik tarnijad saavad vabalt teenindada oma tarbijaid”. Need asutamislepingu vabadused ei ole aga absoluutsed; neid on võimalik mõnel juhul avalikes huvides piirata. Direktiivi 2003/54 artikli 3 lõige 2 ja artikli 11 lõige 6 näevad teatud määral ette erandid kehtestatud vabadustest, kodifitseerides ja ühtlustades konkreetselt kohaldatavad nõuded, et tagada nende õiguspärasus ühenduse tasandil, kooskõlas asutamislepingu sätetega, millele need mõnel juhul konkreetselt viitavad.

50. Öeldut arvestades ja kooskõlas väljakujunenud kohtupraktikaga( ) leian, et vaidlusalust meedet tuleb peamiselt kontrollida direktiivi sätete alusel, tõlgendades neid vajaduse korral asutamislepingus sätestatud asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse seisukohast. Eelotsuse küsimuses viidatakse, nagu ma juba märkisin, ainult direktiivi 2003/54 kahele artiklile: artikli 11 lõigetele 2 ja 6 ning artiklile 24.

51. Seega tuleb viimati nimetatud artikli kohta kohe märkida, et see käsitleb „kaitsemeetmeid”, mida liikmesriigid võivad ajutiselt võtta, „[k]ui energiaturul tekib ootamatu kriis või kui seatakse ohtu isikute, seadmete või rajatiste füüsiline turvalisus või võrgu puutumatus”. Eelotsusetaotluse esitaja välistab sõnaselgelt võimaluse arvata põhiseadmete kord sellesse „kaitsemeetmete” kategooriasse, arvestades, et see kord on tema arvates „kestev”. Ent vaidlusaluse korra alalisusest või ajutisusest olenemata leian ma, et seda ei võetud mingil juhul vastu erakorralistel asjaoludel, mida otseselt nõuab artikkel 24. See, et see ei ole käesoleval juhul kohaldatav, on minu arvates seega väljaspool kahtlust. Seetõttu piirdub minu arvates, ja olenemata sellest, mis ma alljärgnevalt ütlen, põhiseadmete korra kontrollimine selle võrdlemisega direktiivi 2003/54 artikliga 11.

52. Lõpuks ja teisest küljest tuleb märkida, kuidas eelotsusetaotluse esitaja kirjeldab vaidlusalust meedet sugugi mitte arusaamatult. Nimelt kinnitab ta kindlalt, et põhiseadmete kord on alaline ja et selle pakkumiste tasu on seotud „kriteeriumidega, mida ei ole eelnevalt kindlaks määratud läbipaistvate mittediskrimineerivate ja turupõhiste menetlustega”, välistades nii otseselt igasuguse võimaluse kohaldada artiklit 11, mille kohaldamise nõuded on just need, ja isegi artikli 3 lõiget 2, milles nimetatakse samuti, et avaliku teenuse kohustuste kehtestamise kord peab olema läbipaistev ja mittediskrimineeriv, lisaks meetme ajutisuse nõudele (kaudselt).( )

53. Järelikult, kui tuleks lähtuda kõikide eelotsuse küsimuses märgitud eelduste rangest aktsepteerimisest, tuleks vastata, et seal kirjeldatud meede on direktiivi artikli 11 lõigetega 2 ja 6 juba grammatiliselt vastuolus. On siiski selge, et selline asjade esitus eeldab põhimõttelist arvamust. Vaja on kindlaks määrata, kas Itaalia kord on tõepoolest olemuselt selline, nagu see kohus seda iseloomustab, ilma et see piiraks eelotsusetaotluse esitanud kohtu pädevust tõlgendada lõppkokkuvõttes siseriikliku õigusnormi ulatust ja tähendust. Alles seejärel tuleb neid omadusi analüüsida direktiivi 2003/54 alusel.

D. Põhiseadmete kord direktiivi 2003/54 seisukohast

1. Hinda sekkumise võimalus võrgujärjekorra teenuste turul

54. Enel ja Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia leiavad, et direktiivi 2003/54 artikkel 11 laiendab elektrituru liberaliseerimist kogu tootmistegevusele, sealhulgas energia ostule ja müügile, mis toimub võrgujärjekorra teenuste raames, kuna ta kehtestab selles valdkonnas elektri „majandusliku tähtsusjärjestuse” kriteeriumi (lõige 2) ja „turupõhiste menetluste” kasutamise nõude (lõige 6). Nende arvates on seega selle artikliga vastuolus igasugune meede, mis allutab elektritootjate ja edastusvõrgu haldurite vahelised suhted turul lepinguvabadusest erinevatele eeskirjadele.

55. Minu arvates ei ole see direktiivi 2003/54 tõlgendus täiesti täpne.

56. Nimelt on tootmisseadmete töö võrgujärjekorra tegevus selgelt avalikes huvides (tagada võrgu kindlus ja üldiselt elektrienergiaga varustamise kindlus), ning vastab teatud tunnustele, mille poolest saaks seda kvalifitseerida reguleeritud tegevuseks: vastavalt direktiivi 2003/54 artiklile 11 võib selle tegevuse omistada ainult võrgu haldurile (ja nii see harilikult on, arvestades, et võrke on ainult üks) ning seda reguleerivad riigiasutuste kehtestatud rakenduseeskirjad (Itaalia puhul on võrgujärjekorra „käitamiskord” sätestatud niinimetatud võrgukoodeksis,( ) mille on koostanud Terna S.p.a. ning mida kontrollivad AEEG ja Itaalia tootmistegevuse ministeerium).( )

57. Direktiivi artikli 11 alguses allutatakse võrguhalduri „elektrijaamade võrgujärjekorra” koostamise tegevus selgelt turureeglitele. Selle võrgujärjekorra koostamisel tuleb arvesse võtta elektri „majanduslikku tähtsusjärjestust” (lõige 2), mis – nagu ma juba selgitasin – on sama kui öelda, et tuleb järgida turu kujundatud programmi, lähtudes kõigepealt majanduslikult kõige soodsamast pakkumisest.

58. Ent turureeglite kohaldamisel on sel juhul teatud piirangud, mille hulgas on vajadus võtta lisaks rangelt majanduslikule kriteeriumile arvesse „süsteemi tehnilisi piiranguid” (artikli 11 lõige 2). Need võimalikud tehnilised piirangud ja võrgu tehniline töökindlus seletavad seda, et liberaliseerimist ei saa niisama lihtsalt laiendada selle elektri soetamisele, mis on mõeldud „energiakadude ja reservvõimsuse katmiseks” (artikli 11 lõige 6), ega elektrivõrgu tasakaalustamisele (artikli 11 lõige 7).

59. Direktiivi 2003/54 põhjendus 17 kajastab mõtet, et võrgujärjekorra ja tasakaalustamise teenused võivad jääda turu vabast arengust välja, ehkki teatud ettevaatusabinõudega. Selle põhjenduse kohaselt on selleks, „[e]t tagada tegelik turulepääs kõikidele turul tegutsejatele, sealhulgas uutele tulijatele, […] vaja mittediskrimineerivaid ja kulupõhiseid tasakaalustusmehhanisme. Niipea kui elektriturg on piisavalt likviidne, tuleks selle saavutamiseks kehtestada tasakaalustusnõuetega seoses vajalikud läbipaistvad turupõhised elektrienergia tarnimise ja ostmise mehhanismid. Kõnealuse likviidse turu puudumisel peaksid siseriiklikud reguleerivad asutused aktiivselt tagama, et tasakaalustavad tariifid oleksid mittediskrimineerivad ja kulupõhised. Samal ajal tuleks luua sobivad stiimulid, et võrku ohustamata tasakaalustada elektrienergia sisse- ja väljavoolu”. Minu arvates on kõnealune põhjendus seotud direktiivi artikliga 11, mistõttu tuleb mõista, et väljendi „tasakaalustavad tariifid” all mõeldakse summat, mis makstakse tootjatele „tasuks” või tootjate tasustamiseks teenuste eest, mida nad osutavad võrgujärjekorra teenuste ja võrgu tasakaalu tagamiseks, mitte – nagu arvab Enel – uplift’i, mida maksavad lõpptarbijad.

60. Selle põhjenduse sõnastus võib panna mõtlema, et liberaliseerimise erand on ajutine ning et see sõltub sellest, et turg ei ole piisavalt likviidne, aga et pärast selle olukorra möödumist peavad võrgujärjekorra teenused toimuma täielikult turupõhiselt. Ent isegi juhul, kui see on nii, tuleb arvesse võtta, et vaatamata suurele likviidsusele, mis näib Itaalia elektriturul tervikuna valitsevat, paistab konkreetsele võrgujärjekorra teenuste turule olevat iseloomulik vähene likviidsus.( ) Teiselt poolt võiks asjaolu, et põhiseadmete loetelu vaadatakse igal aastal läbi ja koostatakse uuesti, ühes sellega, et see meede on võetud kriisiolukorra ja turu erilise kontsentreerumise olukorra lahendamise vahendina, lubada väita, et see meede on vaid ajutine.

61. Kuidas sellega ka ei oleks, kahtlen, et liidu seadusandja soov oli keelata igasugune riiklik sekkumine nendesse tehnilistesse võrgujärjekorra teenustesse isegi juhul, kui turg on piisavalt likviidne. Direktiivi 2003/54 artikli 11 lõige 6 sätestab, et edastusvõrgu haldur soetab oma võrgus energiakadude ja reservvõimsuse katmiseks kasutatava energia „läbipaistva, mittediskrimineeriva ja turupõhise menetluse abil”. Erinevalt kitsast tootjate „kutsumise”, energiapakkumiste ja ‑nõudluse „ühitamise” ülesandest, mida tuleb vastavalt direktiivi artikli 11 lõikele 2 teha turu kujundatud „majanduslikus tähtsusjärjestuses”, ei hõlma sama artikli lõige 6 tehniliste võrgujärjekorra teenuste osutamiseks vajaliku energia soetamise kohta seda ranget „majandusliku tähtsusjärjestuse” kriteeriumi,( ) piirdudes lisaks läbipaistvuse ja mittediskrimineerimise nõudele nõudega, et selle energia soetamisel võetaks teatud määral arvesse majanduslikke kriteeriume, mis reguleerivad turgu. Väljend „turupõhised” võimaldab minu arvates suuremat sekkumist.

62. Lähtudes sellest turu vaba toimimise suhtelisest erandist, jätab põhjendus 17 liikmesriikidele veidi laiema tegutsemisruumi, kui tegemist on elektrienergia sektori võrgujärjekorraga, mille turg ei ole piisavalt likviidne: siis piisab sellest, kui tagada, et selle energia hind oleks „kulupõhine”.

63. On tõenäoline, nagu väidab Enel, et nende võrgujärjekorra teenuste osutamine osutub tootjate jaoks palju kulukamaks kui tulevikutehingute turul müüdava elektri tootmine, mille keskmine hind võetakse aluseks võrgujärjekorra teenuste tasustamiseks, ning samuti, et võrgujärjekorra teenuste turul kaubeldav hüve erineb ostu ja müügi objektist tulevikutehingute turul või päevasisesel turul (seal müüakse teatavat „valmidust” või tootmisvõimsust). Sellele vaatamata leian, et selline regulatsioon nagu Itaalias, mis määrab kindlaks selle energia hinna, mida Terna S.p.a soetab võrgujärjekorra teenuste turul elektrihinna alusel, mis kujuneb tulevikutehingute turul, tagades igal juhul muutuvkulude katmise, vastab nõudele, et see tasu peab olema turupõhine. „Kulude tagasimaksmise” mehhanism ja otsuse nr 111/06 artiklis 65a ette nähtud alternatiivne lepinguvõimalus aitavad samuti kaasa meetme proportsionaalsusele, suurendades tasu seotust energia kogukuludega.

64. Teiselt poolt ja olenemata sellest, mis ma alljärgnevalt ütlen, võib niinimetatud põhiseadmete kord vastata ka läbipaistvuse ja mittediskrimineerimise nõuetele, mida nõuab artikli 11 lõige 6. Ühelt poolt ei ole vaidlusalune meede diskrimineeriv, mida heidab sellele ette Enel: kui tegemist on võrgu töökindluse säilitamisega, on loogiline, et meede kehtib ainult nendele ettevõtjatele ja seadmetele, mis võivad oma tegutsemisega turul võrgu töökindluse ohtu seada. Teiselt poolt vastab Itaalia ametivõimude kehtestatud süsteem põhimõtteliselt ka läbipaistvuse nõudele, kuivõrd põhiseadmete loetelu vaadatakse igal aastal läbi ja koostatakse uuesti, milles osalevad teatud määral tootjad, keda see võib puudutada (otsuse nr 111/06 artiklid 63.4 ja 63.5 ), see avaldatakse ja seda võib kohtus vaidlustada.

65. Eespool öeldu kokkuvõtteks leian, et direktiivi 2003/54 artikli 11 lõige 6 iseenesest põhimõtteliselt katab võrgujärjekorra teenuste turu hindadesse sekkumise korda.

66. Ent selle sätte õigesti mõistmist võib segada see, kui ilmneb, et analüüsitava põhiseadmete korra ese ja eesmärk läheb niinimetatud võrgujärjekorra teenuste kohaldamisalast kaugemale ning taotletakse väga erineva ulatusega eesmärke. Analüüsitud põhiseadmete korra kokkusobivus artikli 11 lõikega 6 sõltub sellest ettevaatusabinõust ning seda tingimustel, mida analüüsitakse järgmises punktis.

2. Uus põhiseadmete kord võib minna võrgujärjekorra teenuse kohaldamisalast kaugemale tehnilises mõttes.

67. Alustuseks tuletan meelde, kuidas Itaalia valitsus rõhutas põhiseadmete korda esitledes, et see on elektrisüsteemi võrgujärjekorra tehniliste teenuste toimimiseks tingimata vajalik meede, mis järelikult võeti direktiivi artikli 11 alusel.

68. Ilmneb siiski, nagu ma märkisin, et energiakogused, millega Terna S.p.a. sekkub – põhimõtteliselt võrgujärjekorra eesmärgil –, on alates 2009. aastast järsult ja tohutult suurenenud, mille kohta ei ole rahuldavat selgitust antud. Nagu juba märgitud, täideti enne meil arutamisel olevat reformi võrgujärjekorra teenuste maht kitsas mõttes 500 MW‑ga kõikidelt tootja-ettevõtjatelt; pärast reformi tunnistati „põhiliseks” ainuüksi äriühingu Enel puhul üle 10 000 MW. Kuigi minevikus on olnud konkreetseid ja lokaalseid võrgu turvalisuse ja tasakaalu probleeme,( ) on raske ette kujutada, mis tüüpi tehnilised probleemid seoses võrgujärjekorra teenustega võisid sundida seda põhiliseks tunnistatud energiakogust nii mitmekordselt suurendama. Terna S.p.a. ja Itaalia valitsus igatahes ei andnud sidusat põhjendust, mis seletaks seda muutust.

69. Teiselt poolt tuleb seda asjaolu seostada sellega, et seaduses nr 2/09 on selle uue regulatsiooni põhjenduseks sõnaselgelt märgitud elektrienergia lõplike hindade objektiivne kontroll üldiselt.

70. Nendest kahest asjaolust lähtuvalt näib olevat õigustatud küsida, kas Itaalia reform ei ole mõeldud pigem selleks, et saada kaudselt ja selle mehhanismi kaudu teatavat üldist kontrolli elektrihindade üle, mida maksavad lõpptarbijad. Sel eesmärgil võis reform võimaldada lugeda „põhiseadmete” mõiste alla mõned seadmed, mis ilmselt ületasid võrgujärjekorra teenuste vajadusi. Ja seda põhjendusega, et need seadmed võivad olla põhilised majanduslikust seisukohast, kuivõrd need seavad seadmestike omanikud turgu valitsevasse seisundisse, mis võimaldab neil kontrollida elektrihindu, sealhulgas neid, mida makstakse võrgujärjekorra teenuste eest.( ) Selle kõige paratamatu tagajärg on, et energiamaht, mille suhtes tuleb sekkuda, võidakse tõeliselt avatud tingimustel jätta võrguhalduri otsustada.

71. Siinkohal tuleb arvesse võtta, et tõenäoliselt silmas pidades asjaolusid, millest ma just kokkuvõtte tegin, laiendasid komisjon, Terna S.p.a. ja Itaalia valitsus arutelu direktiivi 2003/54 artikli 3 lõikele 2, väites, et kõnealune säte võib vaidlusalust meedet katta.

72. Nimelt võimaldab direktiivi artikli 3 lõige 2 komisjoni nõuetekohaselt teavitades kehtestada „üldist majandushuvi silmas pidades” elektriettevõtjatele avaliku teenuse kohustusi, tingimusel et need kohustused on selgelt määratletud, läbipaistvad, mittediskrimineerivad ja kontrollitavad ning tagavad EL elektriettevõtjatele võrdse juurepääsu liikmesriikide tarbijaskonnale, ning et kohustused on kehtestatud, võttes täielikult arvesse asutamislepingu asjakohaseid sätteid, eelkõige ELTL artiklit 106.

73. Lisaks ja ilma et see piiraks neid rangeid tingimusi, määratleb säte suhteliselt laialt avaliku teenuse kohustuste objekti, mis võib olla seotud „turvalisusega, sealhulgas varustuskindlusega, tarnete korrapärasuse, kvaliteedi ja hinnaga ning keskkonnakaitsega, sealhulgas energiatõhusus ja kliimakaitse”. Otsene sekkumine elektrienergia tootmishinda nagu see, mis näib olevat toimunud käesolevas asjas, võib olla suunatud lõpptarbija makstava elektrihinna kontrollimiseks ja otseselt või kaudselt võrgu kindluse tagamiseks, mis on mõlemad direktiivi 2003/54 artikli 3 lõikes 2 sõnaselgelt vaadeldud eesmärgid.( )

74. Lõpuks ei takista miski põhimõtteliselt arvata, et Itaalia valitsuse võetud meetme eesmärk on „üldise majandushuviga”, nagu nõuab artikli 3 lõige 2. Nimelt ei saa sellisel väga jäiga nõudlusega turul nagu elektriturg, kus kõnealust hüve ei saa pealegi ladustada, välistada, et teatud ettevõtjad võivad turupositsiooni kuritarvitada. Järelikult võib sekkumine nende tootjate energiamüüki, kelle puhul leitakse, et nad on sellel turul valitsevas seisundis, osutuda võrgu turvalisuse tagamiseks tingimata vajalikuks nõudeks ja võib lõpuks olla „üldise majandushuviga” meede.

75. Eespool öeldu võib seletada seda, et Itaalia valitsus väitis, et artikli 3 lõige 2 on kohaldatav, käesoleval juhul olulise kohtupretsedendi abiga: eespool viidatud kohtuotsus Federutility, milles Euroopa Kohus möönis, et maagaasi tarnimiseks „võrdlushindade” kehtestamine võib teatud tingimustel olla avaliku teenuse kohustus direktiivi 2003/55 artikli 3 lõike 2 alusel (siin arutatava teise elektridirektiivi paralleelne säte gaasisektori kohta). Nii kinnitab Itaalia valitsus, et kui seda tüüpi sekkumine on kehtiv konkurentsile täiesti avatud turul, nagu on energiavarustuse turg (Federutility puhul gaas, käesolevas asjas elekter), siis seda enam peaks see olema kehtiv võrgujärjekorra teenuste suhtes, mis on avalikes huvides tegevus.

76. Eespool öeldule vaatamata ja põhjustel, mis ma alljärgnevalt esitan, leian, et vaidlusaluste siseriiklike sätetega kehtestatud kord ei või saada üldiseks elektrihindade reguleerimise mehhanismiks.

77. Kõigepealt tuleb märkida, et kohtuasjas Federutility tehtud otsus ei ole lihtsalt niisama kohaldatav käesolevale kohtuasjale. Kõnealuses kohtuotsuses määras maagaasi tarnimise „võrdlushinnad” kindlaks otse riiklik reguleeriv asutus,( ) AEEG, kes teatas kogu aeg, et meetme eesmärk oli langetada kõnealuseid tarnehindu. Käesolevas kohtuasjas, vastupidi, on võrguhalduri ülesandeid täitev äriühing Terna S.p.a. see, kes võtab energiahindadesse sekkumise meetmeid otse, kohaldades seaduslikku siseriiklikku õigusnormi, mis võimaldab tegutseda niinimetatud võrgujärjekorra teenuste raames.

78. Just seda vaidlusaluse meetme võimalikku „lisafunktsiooni” ei või minu arvates direktiivi 2003/54 artikli 3 lõige 2 katta.

79. Nagu märgitud, näeb direktiiv ette ainult võrguhalduri otsese sekkumise (turgu piirava sekkumise mõistes) võrgujärjekorra teenuse hindadesse (artikkel 11). Järelikult tähendab kõnealusele haldurile veel sellest valdkonnast kaugemale minevate, teist tüüpi regulatiivsete pädevuste või elektriturgudele sekkumise õiguste andmine prima facie võrgujärjekorra ja tasakaalustamise funktsioonide moonutamist, õõnestades sellega direktiivi sisemist korraldust. On ilmne, et võrgujärjekorra teenuste haldur ei ole juba oma positsiooni tõttu tavaliselt võimeline nõutaval määral sõltumatult ja erapooletult kindlaks määrama üldist tarnehindadesse sekkumise taset, võtmata arvesse seda, et tema otsuseid saab kohtus vaidlustada.

80. Konkreetsemalt ja minu arvates tekitab selline teguviis suurt segadust, mis ei ole kooskõlas direktiivi artikli 3 lõikes 2 kehtestatud läbipaistvuse nõudega ja lõpuks õiguskindlusega.

81. Selles suhtes leian, et artikli 3 lõike 2 sõnastus kehtestab nende avaliku teenuse kohustuste suhtes kahekordse läbipaistvuse nõude. Ühelt poolt öeldes, et need kohustused „peavad olema selgelt määratletud”, mõeldakse läbipaistvust tavapärases menetluslikus tähenduses: sellest seisukohast, nagu juba märgitud, ei ole Itaalia süsteemile midagi vastu väita. Aga seejärel säte lisab, et avaliku teenuse kohustused peavad „olema läbipaistvad” – väljend, mis võib viidata kohustuslikule õiguskindlusele. Avaliku teenuse kohustused peavad kokkuvõttes olema mitte ainult selged ja kättesaadavad, vaid need tuleb ka kindlaks määrata ja kehtestada nii, et need ei tekitaks segadust ega eksitust. Sellest perspektiivist võib vaidlusalune meede tekitada läbipaistvusprobleeme, kui tõepoolest tõendatakse, et kuigi meede on esitatud direktiivi 2003/54 artikli 11 formaalse katte all (ja kokkuvõttes seda, et see on võrgujärjekorra teenuste osutamiseks „põhiline”), peaks see praktikas toimima nii, et siseriiklik seadusandja kasutab võimalusi, mida pakub direktiivi 2003/54 artikli 3 lõige 2.

82. Mõistagi on siseriikliku kohtu ülesanne hinnata igal juhul, kui suur osakaal kogu „põhiliseks” tunnistatud tootmisvõimsusest on tegelikult õigustatud võrgu töökindluse tagamiseks tehnilistel põhjustel. Kokkuvõttes saab see kohus vajaduse korral hinnata, kas põhiseadmete korda kasutatakse selle ettenähtud otstarbe seisukohast selgelt ebasihipäraselt, lähtudes selleks näiteks andmetest minevikus kõnealuste teenuste osutamiseks tegelikult kasutatud koguse kohta.

83. Esitatud põhjendustest lähtudes leian, et direktiivi 2003/54 artikli 11 lõikega 6 ei ole vastuolus selline „põhiseadmete” kord, nagu on käesoleva eelotsuse küsimuse ese, kusjuures siseriikliku kohtu ülesanne on vajadusel hinnata, kas selle korra kohaldamisel on korda kasutatud mittesihipäraselt, konkreetselt eesmärgil, mis selgelt ületab „võrgujärjekorra ja tasakaalustamise” teenuste asjakohase haldamise vajadusi.

VI. Ettepanek

84. Kokkuvõtteks teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (Itaalia) esitatud küsimusele järgmiselt:

ELTL artiklitega 49 ja 56 ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. juuni 2003. aasta direktiivi 2003/54/EÜ (mis käsitleb elektrienergia siseturu ühiseeskirju ning millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 96/92/EÜ) artikli 11 lõigetega 2 ja 6 ei ole vastuolus siseriiklik õigusnorm, mis kohustab teatavaid elektrienergia tootjaid, kes on konkreetsetes olukordades võrgujärjekorra teenuste nõudluse rahuldamisel põhilised, tegema pakkumisi elektribörsi turgudel kavade kohaselt, mille on sõltumatult kindlaks määranud võrguhaldur ning mille tõttu ei saa tootja pakkumise hinda vabalt määrata, kui on täidetud järgmised tingimused:

1. tasu selle põhiliseks tunnistatud energia eest on seotud kriteeriumidega, mis on eelnevalt kindlaks määratud läbipaistvate, mittediskrimineerivate ja turupõhiste menetlustega. Siseriiklik õigusnorm, mis määrab kindlaks selle energia hinna, mida võrguhaldur soetab võrgujärjekorra teenuste pakkumiseks elektrienergia tulevikutehingute turul kujuneva keskmise hinna alusel, tagades igal juhul muutuvkulude katmise, vastab nõudele, et see tasu peab olema turupõhine;

2. igal juhul on see kohustuslik kord ette nähtud energia jaoks, mis on tingimata vajalik tehniliste võrgujärjekorra teenuste pakkumiseks (energiakadude katmine ja reservvõimsuse säilitamine). Vajaduse korral on siseriikliku kohtu otsustada, kas või mil määral vastab tootmisvõimsuse „põhiliseks” tunnistamine tegelikult neile põhjustele.