KOHTUJURISTI ETTEPANEK

VERICA TRSTENJAK

esitatud 4. juunil 2008 ( 1 )

Kohtuasi C-324/07

Coditel Brabant SA

versus

Commune d’Uccle ja Région de Bruxelles-Capitale

„Riigihange — Hankemenetlused — Avaliku teenuse kontsessioon — Avaliku teenuse kontsessioon kohaliku omavalitsuse televisioonivõrgu käitamiseks — Kohaliku omavalitsuse ja kohalike omavalitsuste koostööühingu vaheline leping — Läbipaistvuse tagamise kohustus — Tingimused — Kontsessiooni andva võimuorgani poolt kontsessionääri suhtes analoogse kontrolli teostamine nagu oma struktuuriüksuste üle”

1. Conseil d’État’ (Belgia kõrgeim halduskohus) eelotsusetaotlus puudutab ühenduse riigihankeõiguse kohaldamisala. Tekib küsimus, kas riigihankeõigust tuleb kohaldada sellisel juhul, kui kohalik omavalitsusüksus – käesoleval juhul vald – delegeerib oma kaabeltelevisioonivõrgu haldamise isikule, kes on loodud omavalitsuste koostöö ( 2 ) raames, milles osaleb nimetatud vald, ja millesse ei ole kaasatud erakapitali. Käesoleval juhul on tegemist omavalitsuste koostööga ühistu vormis ja eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimused puudutavad esimest kahest niinimetatud Teckali tingimusest: „kontroll, mis on analoogne omaenda struktuuriüksuste üle teostatava kontrolliga”.

2. Põhikohtuasjas on Belgia kaabeltelevisoonioperaator Coditel Brabant SPRL (edaspidi „Coditel”) esitanud kaebuse kolme kostja vastu: Uccle vald (edaspidi ka „vald”), ühistu Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (edaspidi „Brutélé”) ja pealinna Brüsseli piirkond, keda esindab piirkonnavalitsus.

I. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

3. EÜ artikli 12 esimene lõik sätestab: „Ilma et see piiraks käesolevas lepingus sisalduvate erisätete kohaldamist, on lepingus käsitletud valdkondades keelatud igasugune diskrimineerimine kodakondsuse alusel.”

4. EÜ artikkel 43 näeb ette: „Allpool esitatud sätete kohaselt keelatakse piirangud, mis kitsendavad liikmesriigi kodaniku asutamisvabadust teise liikmesriigi territooriumil. […] Kui kapitali käsitleva peatüki sätetest ei tulene teisiti, hõlmab asutamisvabadus õigust alustada ja jätkata tegutsemist füüsilisest isikust ettevõtjana ning asutada ja juhtida ettevõtjaid, eriti äriühinguid artikli 48 teises lõigus määratletud tähenduses, neil tingimustel, mida oma kodanike jaoks sätestab selle riigi õigus, kus niisugune asutamine toimub.”

5. EÜ artikli 49 esimene lõik sätestab: „Järgnevate sätete kohaselt keelatakse ühenduse piires teenuste osutamise vabaduse piirangud liikmesriikide kodanike suhtes, kes asuvad mõnes teises ühenduse riigis kui see isik, kellele teenuseid pakutakse.”

B. Siseriiklik õigus

6. Belgia põhiseaduse artikli 162 alusel võivad omavalitsusüksused ühineda.

7. Kohalike omavalitsuste koostöö üksikasjad sätestab loi du 22 décembre 1986 relative aux intercommunales (. aasta seadus kohalike omavalitsuste koostöö kohta). Viidatud seaduse artikli 1 alusel võivad vallad moodustada selles seaduses sätestatud tingimustel ühendusi nende kohalike omavalitsuste huvipiirkonda jäävate teatud eesmärkide saavutamiseks. Seaduse artiklis 3 on sätestatud, et kohalike omavalitsuste ühendused on avalik-õiguslikud juriidilised isikud, kellel – olenemata nende vormist ja eesmärgist – ei ole ärilisi eesmärke. Nimetatud seaduse artiklis 10 on sätestatud, et kohalike omavalitsuste ühenduse kohustuslikud organid on üldkogu, haldusnõukogu ja volinike kogu. Sama seaduse artikli 12 alusel nimetab iga omavalitsusüksuse volikogu enda liikmete, vallavanemate/linnapeade ning vallavalitsuse/linnavalitsuse liikmete hulgast ühenduse üldkogu esindajad. Viidatud artiklis on ühtlasi sätestatud, et iga omavalitsusüksuse häälte arv üldkogus vastab tema osade arvule.

II. Kohtuvaidluse aluseks olevad asjaolud ja eelotsuse küsimused

8. Belgia Uccle valla kaabeltelevisioonivõrku haldas aastatel 1969–1999 lepingute alusel kaabeltelevisoonioperaator Coditel. Pärast lepingu lõppemist 31. detsembril 1999 kasutas vald lepinguga ettenähtud võimalust osta Coditelilt valla territooriumil asuv kaabeltelevisioonivõrk.

9. Oktoobris 1999 otsustas Uccle valla volikogu esiteks anda riigihanke korras teenuste kontsessioon valla kaabeltelevisioonivõrgu käitamiseks ja parendamiseks ajavahemikul 1. juulist 2000 kuni . Teiseks kiideti heaks Coditeliga sõlmitava lisalepingu projekt avaliku kaabeltelevisiooniteenuse osutamiseks kuni tulevase kontsessionääri nimetamiseni. Lõpuks reguleeriti lisalepinguga võrgu haldamine Coditeli poolt kuni .

10. Coditel osales 1999. aasta lõpus Uccle valla korraldatud kaabeltelevisioonivõrgu kontsessiooni andmise hankemenetluses. Vastuseks valla päringule esitas Coditel 2000. aasta aprillis lisaks kaabeltelevisioonivõrgu ostupakkumuse ( 3 ) nagu ka teised hankemenetluses osalenud ettevõtjad.

11. 2000. aasta mais otsustas Uccle valla volikogu eelistada kontsessiooni andmisele võrgu müümist. Pärast asjaomase hanketeate avaldamist esitas Coditel 2000. aasta oktoobris ostupakkumuse. Hankemenetluses pakutud hinnad ulatusid 750 miljonist 1 miljardi Belgia frangini, ainuke hankemenetluse tingimustele vastav ja vastuvõetav pakkumus – Coditeli pakkumus – oli kõige madalam.

12. Teiste hulgas reageeris võrgu müügi hankele Brutélé, kes esitas ostupakkumuse asemel pakkumuse võrguga liitumiseks.

13. Kuna Uccle vallale pakutud hinnad olid hankelepingu eeldatavast maksumusest oluliselt madalamad ( 4 ), loobus vald vallavolikogu 23. novembri 2000. aasta otsusega valla kaabeltelevisioonivõrgu müümisest (esimene põhikohtuasjas vaidlustatud otsus).

14. Samuti 23. novembril 2000 võttis Uccle valla volikogu vastu otsuse valla võrgu liitumise kohta Brutéléga (teine põhikohtuasjas vaidlustatud otsus). Muu hulgas on nimetatud otsuses märgitud, et Brutélé esitas Uccle vallale liitumispakkumuse, mis hõlmab valla võrgu kaasamist ühistusse mitterahalise sissemaksena ja osade märkimist ning sisaldab aastatasu maksmist ( 5 ), samuti pakuti Uccle vallale võrgu liitumise korral võimalust moodustada iseseisva otsustusõigusega ( 6 ) alasektor. Lisaks sellele märgib vallavolikogu kõnealuses otsuses, et Brutéléga liitumine annab Uccle vallale arvukalt eeliseid: iseseisev otsustusõigus, märkimisväärsed tulud, võrgu omandiõiguse säilitamine, samuti sellise võimaluse kokkuleppimine, et edaspidi on huvipakkuva ostupakkumuse saamisel vallal võimalik ühendusest lihtsalt ja kiiresti välja astuda.

15. Coditel esitas 30. novembril 2000 pealinna Brüsseli piirkonna peaministrile põhjendatud vaide, milles palus tühistada Uccle valla volikogu . aasta otsus Brutéléga kaabeltelevisioonivõrgu liitumise kohta.

16. Brutélé erakorraline üldkogu hääletas 7. detsembril 2000 Uccle valla liitumise poolt (kolmas põhikohtuasjas vaidlustatud otsus).

17. Pealinna Brüsseli piirkonna peaminister teatas 19. detsembril 2000 Uccle vallale, et tal ei ole vastuväiteid valla tingimuslikule ( 7 ) liitumisele Brutéléga (neljas põhikohtuasjas vaidlustatud otsus). teatas pealinna Brüsseli piirkonna peaminister Coditelile, et ei ole esitanud vastuväiteid Uccle valla liitumise suhtes Brutéléga.

18. Coditel esitas 22. jaanuaril 2001 kaebuse nelja nimetatud otsuse tühistamiseks.

19. Eelotsusetaotluse esitanud Conseil d’État jättis põhikohtuasjas kaebuse kahe nimetatud otsuse tühistamiseks (kolmas ja neljas vaidlustatud otsus) vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata. Kaebuse vastuvõetav osa käsitleb tema arvates eeskätt hinnangut otsusele, mille alusel Uccle valla volikogu otsustas Brutéléga liituda.

20. 3. juuli 2007. aasta otsusega esitas Conseil d’État Euroopa Kohtule järgmised eelotsuseküsimused: — Kas kohalik omavalitsusüksus võib hankemenetlust korraldamata astuda ühistu liikmeks, kuhu kuuluvad üksnes teised kohalikud omavalitsusüksused ja omavalitsusüksuste liidud (nn üksnes omavalitsusüksuste ühendused), et anda sellele üle oma kaabeltelevisioonivõrkude haldamine, teades, et ühistu tegutseb sisuliselt ainult oma liikmete huvides ja nimel ning et selle tegevusega seotud otsused võetakse vastu haldusnõukogus ja sektorinõukogudes (haldusnõukogu poolt neile antud volituste piirides), mis on põhikirjajärgsed organid, mis koosnevad ametiasutuste esindajatest ja võtavad otsuseid vastu lihthäälteenamusega? — Kas sel viisil põhikirjajärgsete organite kaudu kõigi ühistu liikmete poolt või – võrgu käitamise sektorite või alasektorite puhul – ühe osa ühistu liikmete poolt ühistu otsuste üle teostatud kontrolli võib pidada analoogseks omaenda struktuuriüksuste üle teostatava kontrolliga? — Kas nimetatud otsustusõigust ja kontrolli peavad selleks, et neid saaks lugeda analoogseks, teostama kõik ühistu liikmed eraldi või piisab sellest, kui seda teostab liikmete enamus?

21. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et Uccle valla liitumine Brutéléga ei kuulu teenuste riigihankelepingute, vaid pigem teenuste kontsessiooni valdkonda. Selles osas ei saa küll kohaldada riigihankeid puudutavaid ühenduse direktiive, küll aga ühenduse esmase õiguse üldpõhimõtteid ja eriti kodakondsuse alusel mittediskrimineerimise põhimõtet, mis hõlmab eeskätt läbipaistvuse kohustust.

22. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu arvates räägivad mitmed asjaolud selle kasuks, et Uccle vald kui hankija ei võinud hankemenetlust korraldamata või esitatud pakkumusi võrdlemata rakendada vahetult ja viivitamata Brutéléga liitumise mudelit. Konkreetsel juhul oleks vald pidanud ühenduse õigusnormidest tulenevate nõuete täitmiseks korraldama uue hankemenetluse, et kontrollida, kas kaabeltelevisiooniteenuse kontsessiooni andmine Coditelile või mõnele teisele ettevõtjale poleks olnud viimasena valitud võimalusest soodsam.

23. Asjaolude lõplikuks hindamiseks on vaja täpsemalt selgitada Teckali kohtuotsusest ( 8 ) tulenevaid tingimusi, nimelt eeskätt kontsessiooni andva asutuse poolt kontsessionääri üle teostatava kontrolli liiki. Ühenduse õigusest tuleneva läbipaistvuse põhimõtte võib jätta viidatud kohtupraktikat silmas pidades järgimata üksnes sel juhul, kui on täidetud kaks kumulatiivset ja kitsalt tõlgendatavat eeldust: esiteks asjaolu, et kontsessiooni andev asutus teostab kontsessionääri suhtes analoogset kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle, ning teiseks, et kontsessionääri tegevus toimub peamiselt selle asutuse huvides, kes omab temas osalust.

24. Brutélé märkis, et ta on „üksnes omavalitsusüksuste ühendus”, mille tegevus on ette nähtud ja reserveeritud liitunud omavalitsusüksustele, ja et tema põhikirja alusel võib Uccle vald moodustada iseseisva otsustusõigusega alasektori, mis lubab vallal teostada ühistu tegevuse üle selles alasektoris samasugust vahetut ja täpset kontrolli nagu omaenda sisemiste struktuuriüksuste üle. Uccle vald nimetab ühe liikme Brutélé haldusnõukogusse, kolm liiget Brüsseli sektorinõukogusse, ühe revidendi ja ühe eksperdi. Lisaks võib Uccle vald ühendusest igal ajal välja astuda, mis omakorda tõendab, et vald kontrollib oma kaabeltelevisioonivõrgu käitamist ise.

25. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu arvates tuleneb Brutélé põhikirjast, et selle liikmeteks on omavalitsusüksused või omavalitsusüksuste liidud, mis omakorda koosnevad üksnes omavalitsusüksustest. Ühistu ei võta oma liikmeteks eraõiguslikke isikuid. Ühistu haldusnõukogusse kuuluvad omavalitsusüksuste esindajad – kuni kolm liiget igast omavalitsusüksusest – kelle nimetab üldkogu, kuhu kuuluvad omakorda omavalitsusüksuste esindajad. Haldusnõukogul on kõige suurem pädevus. Omavalitsusüksused on jaotatud kahte sektorisse, millest üks hõlmab Brüsseli piirkonna omavalitsusüksusi ja mis võivad omakorda jaguneda alasektoriteks. Iga sektor moodustab sektorinõukogu, mis koosneb nõunikest, kelle nimetab üldkogu omavalitsusüksuste ettepaneku alusel ja kes kogunevad erinevates koosseisudes sõltuvalt sektori osaluste vahekorrast. Haldusnõukogu võib anda sektorinõukogudele pädevuse teatavates alasektoreid puudutavates küsimustes – eelkõige küsimustes nagu tariifide kohaldamise kord, arengu- ja rahastamiskavad, investeeringute ja reklaamikampaaniate rahastamine, samuti sama sektori mitmes alasektoris ühiselt kerkinud küsimustes. Ühistu teised põhikirjajärgsed organid on üldkogu, mille otsused on siduvad kõikidele liikmetele, peadirektor, omavalitsusüksuste ametnikest koosnev ekspertide kogu ja volinike-revidentide kogu. Haldusnõukogu või üldkogu nimetab peadirektori, eksperdid ja volinikud iga kord uuesti.

26. Eelotsusetaotluse esitanud kohus teeb eeltoodu põhjal järelduse, et Uccle valla iseseisev otsustusõigus ei ole nii ulatuslik, nagu Brutélé väidab. Näiteks on kõige suurem pädevus haldusnõukogul, kus asjaomasel vallal on (ainult) üks esindaja. Kõik otsused võtavad küll vastu ühistu organid, mis koosnevad eranditult liitunud omavalitsusüksuste ja omavalitsusüksuste liitude esindajatest, kuid see ei too kaasa seda, et igal liikmel individuaalselt on ühistule samasugune otsustav mõju nagu tegevuse autonoomse ja sisemise korraldamise puhul.

27. Pidades silmas Teckali kohtuotsusest ( 9 ) tulenevat teist tingimust – „kui see isik tegutseb ühtlasi peamiselt selles osalust omava omavalitsusüksuse või -üksuste huvides” – märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et vaidlust ei ole selles, et ühistu tegutseb peamiselt oma liikmete huvides. Nimetatud eelduse kohta ei ole asjaomane kohus eelotsuse küsimust esitanud.

III. Poolte argumendid

28. Euroopa Kohtu põhikirja artikli 23 kohaselt esitasid Coditel, Uccle vald, Brutélé, Belgia, Saksamaa ja Madalmaade valitsus ning Euroopa Ühenduste Komisjon kirjalikud märkused. 9. aprilli 2008. aasta kohtuistungil kuulati ära kõik peale Uccle valla, kes oma esindajat ei saatnud.

29. Pooled on sisuliselt üksmeelel selles, et tegemist on kontsessiooni andmise valdkonnaga, mis riigihankeid puudutavate direktiivide kohaldamisalasse küll ei kuulu, kuid peab siiski täitma üldist läbipaistvuse nõuet. ( 10 )

30. Kõik peale Coditeli leiavad üksmeelselt, et teine Teckali tingimus on eelotsusetaotluse andmetel täidetud.

31. Esimese Teckali tingimuse osas lähevad seisukohad lahku:

32. Coditel ja komisjon leiavad, et asjaomane tingimus ei ole täidetud, Uccle valla vahetu liitumine ühistuga Brutélé on läbipaistvuse põhimõttega vastuolus.

33. Coditel rõhutab, et Uccle vallal ei olnud enne liitumist ühistuga Brutélé sellega vähimatki seost, seega ei ole Teckali kohtupraktika üldse asjakohane. Lisaks kuulub Uccle vallale vaid 8,26% Brutélé osadest (76 osa 920 osast). Peale selle pakub Brutélé oma kaabeltelevisiooni, telefoni ja Interneti teenuseid äriliselt ja eraettevõtjatega konkureerides. Brutélé sisemine struktuur sarnaneb sisuliselt eraettevõtja struktuuriga. Uccle vallal ei ole Brutélé kontrollimise võimalust, ühistu liikmete tegelik kollektiivne kontroll on liikmete suurt arvu ja võimalikku erimeelsust silmas pidades pigem küsitav. Carbotermo kohtuotsust ( 11 ) silmas pidades ei ole määrav, et 100% Brutélé kapitalist kuulub kohalikele omavalitsustele. Eelkõige ei piisa sellest, et Uccle vallal on lubatud moodustada iseseisev alasektor.

34. Komisjon käsitleb oma arvamuses samuti Brutélé sisemist otsuste vastuvõtmise korraldust ja leiab, et Uccle-sarnasel üksikul vallal otsustav ( 12 ) mõju selles osas praktiliselt puudub. Brutélé haldusnõukogul on ulatuslik pädevus ja ta määrab eelkõige kindlaks ka tariifid. Uccle vallal mõju igas mõttes ainult „jagatud” ja ta ei saa oma tahet vabalt läbi suruda, mis on aga esimese Teckali tingimuse täitmise eeldus.

35. Uccle vald ja Brutélé on seevastu seisukohal, et esimene Teckali tingimus on täidetud, tõstes esile aspekti, et ühistusse kuuluvad nii põhikirja kui ka Belgia seaduse alusel ainult omavalitsusüksused.

36. Uccle vald rõhutab, et ühinemisel säilitab ta Teckali kohtuotsuse tähenduses „analoogse kontrolli” kohaliku kaabeltelevisioonivõrgu üle. Ta peab vajalikuks toonitada, et Euroopa Kohus ei räägi mitte „identsest” vaid „analoogsest” kontrollist. Nõuda valla täielikku ja individuaalset kontrolli omavalitsusüksuste ühenduse üle muudaks viidatud koostöö võimatuks, sest oma määratluse kohaselt eeldab see mitme isiku ühistegevust.

37. Brutélé võtab esimese Teckali tingimuse täitmist arvesse üksnes teise võimalusena, viidates eelkõige Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) kohtuotsuse punktile 57 jj. Brutélé märgib esmalt, et EÜ artikleid 43 ja 49, samuti võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtteid tuleb tõlgendada nii, et nendega ei ole iseenesest vastuolus kohaliku omavalitsusüksuse liitumine omavalitsusüksuste ühendusega ilma riigihanke hankemenetlust korraldamata ja erakapitali kaasamata ning eeskätt seades kaalutletult eesmärgiks kohalikud ja üldised huvid. Kohtuotsuse Stadt Halle ja RPL Lochau punktist 48 nähtub, et kohalikul omavalitsusel on võimalik ise täita talle pandud avalike huvidega seotud ülesandeid. Kui omavalitsuste koostööle kohaldada ühenduse riigihankeõiguse sätteid, sunniks see kohalikke omavalitsusi tellima oma ülesannete täitmist väljastpoolt. Belgia õigus jätab omavalitsustele sõnaselgelt omavahelise koostöö võimaluse. ( 13 ) Uccle valla ja Brutélé vaheline õigussuhe ei rajane lepingul, vaid liitumisel, mida reguleerivad seadus ja Brutélé põhikiri. Brutélé on asutatud ainult kohalike omavalitsuste ühendusena, ei kaasa põhikirja kohaselt erakapitali ja täidab oma ülesandeid kohalike omavalitsusüksuste huvides. Koopereerumise eesmärk on pakkuda kasutajatele võimalikult laia televisiooniprogrammide valikut parimatel tingimustel ning võimaluse korral laiendada pakkumist ka raadiokanalitele ja erinevatele sidelahendustele. Lõpuks ja kolmandaks märgib Brutélé, et käesolevas asjas uuritav kontroll, mida Uccle vald teostab omavalitsuste ühenduses eeskätt otsuste vastuvõtmise sisemise korralduse ja iseseisva alasektori kaudu, on analoogne omaenda struktuuriüksuste üle teostatava kontrolliga.

38. Belgia valitsus on seisukohal, et esimesele eelotsuse küsimusele tuleb vastata jaatavalt. Omavalitsusüksus võib hankemenetlust korraldamata liituda sellise ühistuga nagu Brutélé, mis koosneb eranditult kohalikest omavalitsusüksustest, selleks et anda talle üle oma kaabeltelevisioonivõrgu haldamine, teades, et ühistu tegutseb sisuliselt ainult oma liikmete huvides ja nimel ning et selle tegevusega seotud otsused võetakse vastu haldusnõukogus ja sektorinõukogudes (haldusnõukogu poolt neile antud volituste piirides), mis on põhikirjajärgsed organid, mis koosnevad ametiasutuste esindajatest ja võtavad otsuseid vastu lihthäälteenamusega.

39. Brutélé ei kaasa erakapitali, teda ei saa pidada Uccle valla suhtes kolmandaks isikuks. Kaabeltelevisioonivõrgu kontsessiooni ei ole seega antud kolmandale isikule, vaid see on säilitanud oma in house olemuse.

40. Teised eelotsuse küsimused tulenevad ainuüksi asjaolust, et kohalike omavalitsuste koopereerumine kujutab endast koostöö vormi, mis olemuselt ühendab koostööd tegevaid kohalikke omavalitsusi. Selles osas tuleb rõhutada, et kohaliku võimu asutustel on õigus otsustada sellise koostöö kasuks, mis tagab tõhusa majandamise. Seejuures on muu hulgas tegemist suurte ja väikeste kohalike omavalitsusüksuste koostööga. Väikestel kohalikel omavalitsusüksustel on tihti vaja ulatuslikke ülesandeid suuremas ulatuslikumas struktuuris ühiselt lahendada. Asjaomase liikmesriigi ametiasutustel on õigus ja ülesanne otsustada, kuidas kohalike omavalitsuste koostööd korraldada ja kontrollida. Selle jaoks on olemas hulgaliselt erinevaid korraldamise ja kontrollimise mudeleid. Koopereerumise alusel, mis kontrolli tasandil võtab arvesse koostööd tegevate omavalitsusüksuste erinevat suurust, ei saa järeldada, et ei ole tegemist kontrolliga, mis on analoogne sellega, mida teostatakse oma struktuuriüksuste üle. Lisaks tuleneb kohalike omavalitsuste koostöö olemusest, et koostöö raames ei otsusta omavalitsusüksus üksinda, vaid otsused võetakse vastu häälteenamusega, pidades silmas ühist eesmärki. Kohtupraktika tähenduses tuleb häälteenamusega otsustamist pidada „analoogseks kontrolliks”. Uccle valla puhul, mis on Brutélé organites esindatud, tuleb kõike arvesse võttes möönda, et vald teostab Brutélé suhtes analoogset kontrolli nagu oma struktuuriüksuste suhtes.

41. Saksamaa valitsus leiab, et sellisel juhul nagu käesoleval ei ole riigihankeõiguse põhimõtted ja normid algusest peale kohaldatavad, sest mõlemad Teckali tingimused on täidetud. „Avaliku võimu kandjate” paljususe korral tuleb neid tingimusi mõista nii, et sel juhul, kui pakkuja kuulub hankijale ja teistele avalik-õiguslikele juriidilistele isikutele, ei saa sellest tulenevat ühist juhtimist pidada kontrolli nõrgenemiseks. Nii näiteks võivad erinevad omavalitsusüksused ühiselt asutada ja „hallata” organisatsiooniliselt ühtseid asutusi, kusjuures oleks väär sellisel juhul eeldada üksikute omavalitsuste kontrolli puudumist või puudulikkust. Saksamaa halduskorraldusõiguses esineb selle kohta rohkelt näiteid, nii näiteks on Oberfinanzdirektion’id (liidumaa maksuametid) nii liidu kui ka liidumaa ametiasutused. Mõnel liidumaal on sisse seatud Kreisverwaltungsbehörde (Landkreis’i haldusamet), mis on ühtlasi nii Landkreisi (piirkonna) ametiasutus kui ka liidumaa madalam riiklik ametiasutus. Mõned liidumaad, näiteks Brandenburg ja Berlin, korraldavad ühiselt Oberverwaltungsgericht’i (teise astme halduskohus) tööd. Oleks väär eeldada omavalitsuse kontrolli puudumist või puudulikkust selliste ametiasutuste puhul, mida mitu omavalitsust haldavad ühiselt. Sarnaselt „teostatakse ühiselt”, aga seetõttu sugugi mitte vähem tõhusalt, kontrolli sellise pakkuja üle, kes kuulub mitmele avalik-õiguslikule juriidilisele isikule. Nii on see ka Brutélé puhul, sest selles omavad osalust üksnes vallad, kes teostavad üheskoos samasugust kontrolli nagu (ühise) struktuuriüksuse üle.

42. Kui sellest, et hankija peab pakkuja üle kontrolli teostama ühiselt koos teiste ametivõimudega, soovitakse teha järeldust ebapiisava kontrolli ja riigihankeõiguse kohaldamise kohta, toob see omavalitsusüksuste koopereerumisel vajaliku kaalutlusruumi osas kaasa tõsised tagajärjed. Sellisel juhul tuleks omavalitsusüksuste koostööle alati eelistada hankemenetlust. Asjaomasel juhul jääks omavalitsusüksuste koostöö kui avalike ülesannete täitmise üks viis, võrreldes ülesannete iseseisva täitmisega, mis ei nõua riigihankeõiguse kohaldamist, ilmselgelt tagaplaanile. Riigihankeõigus avaldaks sel juhul omavalitsusüksusele mõttetut survet jätta koostöö teiste omavalitsusüksustega tegemata. See ei ole aga kunagi olnud riigihankeõiguse eesmärk. Riigihankeõigus kuulub kohaldamisele pigem sellisel juhul, kui omavalitsusüksus pöördub oma ülesannete täitmiseks turul tegutsevate pakkujate poole.

43. Lõpuks märgib Saksamaa valitsus, et kohalike omavalitsusüksuste enesekorraldusõigus tugineb Euroopa tasandil Euroopa kohaliku omavalitsuse hartale ( 14 ). Harta sisaldab kohalike omavalitsusüksuste õigust ülesannete iseseisvaks täitmiseks ning omavaheliseks koostööks, ilma et eelnevalt tuleks välja kuulutada „konkurss”.

44. Madalmaade valitsus teeb ettepaneku vastata esimesele eelotsuse küsimusele jaatavalt. Teise küsimuse osas tuleb Teckali kohtuotsuse esimest tingimust ja seda käsitlevat kohtupraktikat arvesse võttes märkida, et ühistuga Brutélé liitunud omavalitsusüksustel ja omavalitsusüksuste liitudel on Brutéléle piisav mõju. Öeldu nähtub juba sellest, et kogu kapital kuulub neile ja erakapitali ei kaasata. Piisavat mõju tõendab ka asjaolu, et otsuseid vastu võtvaid Brutélé organeid kontrollivad täielikult omavalitsusüksused ja omavalitsusüksuste liidud, sest nende esindajatest nimetatud organid ju koosnevad. Seetõttu on omavalitsusüksused ja omavalitsusüksuste liidud suutelised avaldama otsustavat mõju nii strateegilistele eesmärkidele kui ka sellistele olulistele otsustele nagu tariifide kindlaksmääramine. Brutélé ei tegutse mingil määral iseseisvalt ja teda ei saa pidada suhetes omavalitsusüksuste ja omavalitsusüksuste liitudega kolmandaks isikuks. Kolmanda küsimuse osas tuleb märkida, et pidades silmas analoogset kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle, on piisav, kui asjaomased omavalitsusüksused ja omavalitsusüksuste liidud teostavad kontrolli üheskoos.

IV. Õiguslik hinnang

45. Kuna eelotsuse küsimused puudutavad sama küsimuse eri aspekte, uurin neid üheskoos.

46. Küsimus puudutab sisuliselt seda, kas sellise valla nagu Uccle liitumist omavalitsusüksusi ühendava ühistuga nagu Brutélé ja sellega seotud valla kaabeltelevisioonivõrgu haldamise üleminekut viidatud ühistule võib pidada kontsessiooni andmiseks, mille suhtes kohaldatakse ühenduse riigihankeõiguse põhimõtted, või kas on tegemist ülesannete nii-öelda in house täitmisega, mille puhul riigihanke korraldamise kohustust ei ole. Eelotsusetaotluse esitanud kohut huvitavad aspektid puudutavad eeskätt organisatsiooni sisemist otsuste vastuvõtmise korraldust: niisiis ühelt poolt haldusnõukogu ja sektorinõukogude kui põhikirjajärgsete organite otsuseid, teiselt poolt mitte individuaalselt, vaid häälteenamusega tehtud otsuseid. Kas selline otsuste vastuvõtmise korraldus saab olla kooskõlas kohtupraktika tingimusega, mis nõuab „kontrolli, mis on analoogne oma struktuuriüksuste üle teostatava kontrolliga”?

47. Eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et kohalikud omavalitsused teostavad ühistu juhtimist ühiselt ja võtavad ühistu otsuseid vastu ühistu põhikirjajärgsete organite kaudu, kellel on seeläbi oma liikmete suhtes teatav autonoomia. Siiski ei taga see „oma struktuuriüksuste üle teostatava kontrolliga analoogset kontrolli” ja eelotsusetaotluse esitanud kohus kaldub pidama hageja esimest väidet põhjendatuks.

48. Küsimuse selgitamiseks tuleb eelnevalt lisada, et nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus juba õigustatult märkis, ei saa väljakujunenud kohtupraktika kohaselt riigihankeid reguleeriva ühenduse õiguse valdkonda puudutavaid direktiive ( 15 ) kohaldada teenuste kontsessiooni ( 16 ) andmise puhul. ( 17 ) Põhikohtuasjas käsitletavas olukorras ei ole tegemist mitte teenuse riigihankelepinguga, vaid avalike teenuste kontsessiooniga, mida võib järeldada sellest, et teenuse osutaja ei saa asjaomaselt kohalikult omavalitsuselt tasu, vaid üksnes õiguse nõuda tasu oma teenuste müügi eest ( 18 ), millega teenuse osutaja võtab enda kanda teenuse osutamisega seotud ärilise riski. ( 19 )

49. Kuna põhikohtuasja asjaolude toimumise ajal ei olnud veel ükski avaliku võimu organite poolt avalike teenuste kontsessiooni andmist puudutav direktiiv kohaldatav ( 20 ), tuleb ühenduse õigusest sellise kontsessiooni andmisele tulenevaid tagajärgi uurida endiselt üksnes esmast õigust ja eriti asutamislepingus sätestatud põhivabadust silmas pidades. ( 21 )

50. Avalike teenuste kontsessiooni andmise osas tuleb eespool viidatud alusel eelkõige järgida võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtteid ( 22 ), eriti silmas pidades EÜ artiklites 12, 43 ja 49 sätestatud kodakondsuse alusel diskrimineerimise keeldu ( 23 ), mis teeb üldjuhul nõutavaks riigihanke korraldamise.

51. Erand „ülesannete nii-öelda in house täitmisest” ( 24 ) esineb Teckali kohtuotsusest ( 25 ) alguse saanud ja seejärel edasi arendatud ( 26 ) kohtupraktika kohaselt, mida on kohaldatud riigihankelepinguid ja avalike teenuste kontsessioone käsitlevate ühenduse õigusnormide puhul ( 27 ), sellisel juhul, kui on tegemist olukorraga, mis samaaegselt kujutab endast haldusmeedet. ( 28 ) Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt ei ole riigihanke korraldamine kohustuslik isegi siis, kui lepingupartner on avalik-õiguslikust hankijast õiguslikult eraldiseisev isik, juhul kui on täidetud kaks tingimust: esiteks peab hankijaks olev ametiasutus teostama asjaomase isiku suhtes kontrolli, mis on analoogne oma struktuuriüksuste üle teostatava kontrolliga, ja teiseks peab selle isiku põhitegevus toimuma temas osalust omava ametiasutuse või ametiasutuste huvides. ( 29 )

A. Esimene Teckali tingimus

52. Analüüsimist vajab siiski esimene tingimus, nimelt „kontroll, mis on analoogne oma struktuuriüksuste üle teostatava kontrolliga”.

1. Segaosalusega ettevõtjate välistamine

53. Alates Stadt Halle ja RPL Lochau kohtuotsusest ( 30 ) tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast sõnaselgelt, et segaosalusega ettevõtjat ei saa pidada isikuks, kelle üle teostatakse kontrolli, mis on analoogne oma struktuuriüksuste suhtes teostatava kontrolliga, olenemata sellest, kui väike on erakapitali vähemusosalus. ( 31 ) Piisab sellest, et ollakse erakapitalile avatud, kuigi erakapitali osalus tegelikult (veel) puudub. ( 32 ) Ühtlasi tuleb hindamisel arvestada vahetult pärast hankelepingu sõlmimist toimunud erakapitali kaasamist. ( 33 )

54. Sellistel asjaoludel nagu põhikohtuasjas tuleb erakapitali aspekti sõnaselgelt eitada. Igasugune erakapitali osalus puudub, samuti ei ole Brutélé erakapitalile avatud.

2. Muud tähtsust omavad asjaolud

55. Kohtupraktikast nähtub siiski, et üksnes tõdemusega, et erakapitali osalus puudub või pole lubatud, ei ole igal konkreetsel juhul piisavalt täidetud Teckali tingimus, mis nõuab„kontrolli, mis on analoogne oma struktuuriüksuste üle teostatava kontrolliga”. ( 34 ) Viidatud seisukohast lähtudes tuleb ilmselt mõista ka eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusi.

56. Mõnest Teckali tingimusi puudutavast kohtuotsusest tuleneb, et „hindamisel tuleb arvesse võtta kõiki asjakohaseid õigusnorme ja asjaolusid”. ( 35 )„Uurimisest peab tulenema, et kõnealune kontsessionäär on allutatud niisugusele kontrollile, mis võimaldab kontsessiooni andval avalikul võimuorganil tema otsuseid mõjutada. Tegemist peab olema otsustava mõjuga nii selle äriühingu strateegilistele eesmärkidele kui ka tähtsatele otsustele.” ( 36 )

57. Eeskätt kohtuotsusest Parking Brixen nähtub, millised tingimused võivad olla olulised: ümberkujundamine aktsiaseltsiks, tegevusala laiendamine, äriühingu peatne kohustuslik avamine võõrkapitalile; territoriaalse tegevusvaldkonna laienemine ja nõukogule antud märkimisväärne pädevus tõid viidatud kohtuotsuses koosmõjus kaasa Euroopa Kohtu sedastuse, et asjaomane ettevõtja on saanud niisuguse turusuunitluse ja niisugusel määral autonoomiat, mis välistab selle, et kontsessiooni andev avalik-õiguslik asutus teostab kontsessionääri suhtes kontrolli, mis on analoogne kontrolliga, mida ta teostab oma struktuuriüksuste üle. ( 37 )

58. Asjaomaste küsimuste hindamisel Parking Brixeni kohtuasjas olid niisiis ilmselgelt määrava tähtsusega kaks põhitingimust: nii kontsessionääri turusuunitluse kui ka tema autonoomia määr. ( 38 ) Viidatud tingimused kattuvad Teckali kohtuotsuse omadega, mille punktis 51 oli tingimusena samuti nimetatud asjaomase üksuse autonoomse otsustuspädevuse olemasolu või puudumine avalik-õigusliku isiku suhtes. ( 39 )

59. Senises Teckali tingimusi käsitlevas kohtupraktikas pöörab Euroopa Kohus siiski vaid üksikutel juhtudel tähelepanu viidatud muudele asjaoludele. Mõlemas nimetatud kohtuasjas – Parking Brixen ja Carbotermo – langes kokku mitu asjaolu, millest kummalgi juhul vaid üks oli ulatusliku või olulise otsustusõiguse üleandmine nõukogule.

60. Kohtuasjas Parking Brixen leidis Euroopa Kohus, et Stadtwerke Brixen AG olevat saanud niisuguse turusuunitluse, mis teeb kohaliku omavalitsuse kontrolli keeruliseks, ja nimetas viis põhjendust ( 40 ), nende hulgas äriühingu kohustuslik avamine võõrkapitalile ja ettevõtja territoriaalse tegevusvaldkonna laienemine üle kogu Itaalia ja välismaale. ( 41 )

61. Carbotermo kohtuotsuses oli olulise tähtsusega asjaolu, et Itaalia Busto Arsizio vald võis mõjutada valdusettevõtte vahendusel mitmesuguseid avalikke teenuseid pakkuva ettevõtte AGESP SpA otsuseid. ( 42 ) Euroopa Kohus märkis, et olenevalt juhtumi asjaoludest võib sellise vahendaja sekkumine nõrgendada kontrolli, mida avalik-õiguslik hankija võib äriühingu tegevuse üle teostada ainuüksi seetõttu, et ta on äriühingu aktsionär. ( 43 )

62. Tuleb niisiis möönda, et viidatud juhtudel oli tegemist mitme asjaolu koosmõjuga, mistõttu võeti ette asjaolude igakülgne hindamine. ( 44 )

3. Ainult kohalike omavalitsuste koostöö korral ei ole riigihanke korraldamine üldjuhul nõutav, kuid seda mitte a priori

63. Paljugi räägib siiski selle kasuks, et Parking Brixeni ja Carbotermo kohtuotsuste aluseks olnud asjaolud kirjeldavad konkreetseid juhtumeid, mille puhul Euroopa Kohus leidis, et on mindud üle teatava piiri, ja et avalikes huvides osutatavate teenuste tellimist ainult avalik-õiguslike isikute ühenduselt, millesse ei ole kaasatud erakapitali, tuleb küll mitte a priori ( 45 ), kuid üldjuhul siiski pidada toiminguks, mis ei nõua riigihanke korraldamist. Öeldut kinnitab Euroopa Kohtu praktika, mille seoseid ja suundumusi on selgitatud järgnevalt.

64. Eespool nimetatud kohtuotsuses Carbotermo esines teisi asjaolusid, mille tõttu ei saanud pidada kujunenud olukorda selliseks, mis ei nõua riigihanke korraldamist, ja selle kohta on otsuses sõna-sõnalt öeldud: „Asjaolu, et tellija omab üksi või koos teiste avalik-õiguslike asutustega kogu eduka pakkumise esitanud äriühingu kapitali, võib, aga ei pruugi näidata, et tellija teostab asjaomase isiku suhtes kontrolli, mis on analoogne sellega, mida ta teostab oma üksuste üle eespool viidatud kohtuotsuse Teckal punkti 50 mõttes.” ( 46 )

65. Carbotermo kohtuotsuse järgmistest punktidest nähtub, et sõnadega „aga ei pruugi” on silmas peetud teisi asjaomaseid asjaolusid, nimelt kontrolli nõrgenemist valdusettevõtte vahenduse tõttu, kuigi viimane kuulub 99,98% ulatuses kõnealusele omavalitsusüksusele, samuti nii kõnealuse valdusettevõtte kui ka selle asutatud aktsiaseltsi juhtorganite liiga ulatuslikke volitusi. ( 47 ) Euroopa Kohus leiab, et vastavatest põhikirjadest ei tulene asjaomasele vallale mitte mingit järelevalveõigust või erilist hääleõigust juhtorganitele antud tegevusvabaduse piiramiseks. Omavalitsusüksuse kontrolliõigus nende kahe äriühingu üle piirdub peamiselt äriühinguõiguses aktsionäride enamusele antud õiguste ulatusega, mis seab olulised piirid võimalustele nende äriühingute otsuseid mõjutada. ( 48 )

66. Seevastu nähtub kohtuotsusest Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), et kohalike omavalitsuste koostöö korral tuleb üldjuhul täidetuks pidada Teckali kohtuotsuse esimene tingimus – kontroll, mis on analoogne oma struktuuriüksuste üle teostatava kontrolliga –, niisiis ei sõltu see üldjuhul sisemise otsuste vastuvõtmise korralduse täiendavast analüüsist ja osade vahekorrast. Eespool toodud tekstilõiku ( 49 ) Carbotermo kohtuotsusest on nimelt hilisema kohtuotsuse Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) punktis 57 korratud, kuid veidi muudetud kujul. Carbotermo kohtuotsuses on öeldud „aga ei pruugi”, seda fraasi asendab Asemfo kohtuotsuses sõna „põhimõtteliselt”. Niisiis on väljend „võib, aga ei pruugi näidata”sellest ajast alates„võib põhimõtteliselt näidata”.

67. Seega räägib paljugi selle kasuks, et juhul kui tellimuse täitja või kontsessionäär kuulub täielikult avalik-õiguslikule hankijale või kontsessiooni andvale avalik-õiguslikule asutusele ja teistele avalik-õiguslikele asutustele ( 50 ), et see asjaolu näitab üldjuhul seda, et see asutus või need asutused teostavad selle isiku üle Teckali kohtuotsuse punkti 50 tähenduses kontrolli, mis on analoogne oma struktuuriüksuste üle teostatava kontrolliga. Sellest reeglist võib küll mööda minna ( 51 ), kuid nagu eespool näidatud ( 52 ), on see võimalik üksnes eriliste asjaolude kokkulangemisel.

4. Üksikasjaliku kontrolliõiguse analüüsi tingimused

68. Üksnes avalik-õiguslikest isikutest koosnevas ühenduses ühe avalik-õigusliku isiku kontrolliõiguse küsimuse kohta võib siinkohal huvipakkuvast Euroopa Kohtu praktikast leida järgmist.

69. Kohalike omavalitsuste koostöö olukorda ( 53 ) puudutas juba Teckali kohtuasi, milles kontrolli küsimus kerkis esile osade vahekorra taustal: tegemist oli Reggio Emilia 45 kohaliku omavalitsuse konsortsiumiga, kus asjaomase Viano valla osalus moodustas 0,9%. Kohtujurist Cosmas leidis, et praktiliselt ei saa asuda „seisukohale, et Viano vald teostab konsortsiumi suhtes samasugust kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle.” ( 54 ) Kohtuotsuses nimetatud küsimust ei puudutata, eelkõige ei käsitleta seda aspekti kontrollitingimuse määratlemisel punktis 50. ( 55 ) Siiski tuleb möönda, et viidatud kohtuotsuses ei vasta Euroopa Kohus küsimusele suhteliselt väikese osaluse ja hääleõigusega kohaliku omavalitsusüksuse kontrolliõiguse kohta otseselt eitavalt ning jätab eelotsusetaotluse esitanud kohtule seeläbi võimaluse lugeda kontrollitingimus põhikohtuasjas täidetuks.

70. Hiljem Coname kohtuotsuses aastal 2005 leiti viidatud aspekti kohta vastupidi, et 0,97% osalus ei ole piisav. ( 56 )

71. Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) kohtuotsusest selgus siiski, et iga avalik-õigusliku isiku osaluse suurust avalik-õiguslike isikute ühenduses ei saa (enam) pidada kontrollivõimaluse mõõdupuuks. Euroopa Kohus märkis sõnaselgelt, et ka näiteks nii väike osalus nagu 0,25% (1% kapitalist kuulus neljale autonoomsele piirkonnale, kellest igaühel oli üks aktsia) ei välista, et kõikide osalevate omavalitsuste puhul võib eeldada „ülesannete täitmist nii-öelda in house” ( 57 ).

72. Lisaks väärib äsja nimetatud Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) kohtuotsuse puhul seoses põhikohtuasjaga märkimist, et kontrolli kõnealuseid töid tegeva üksuse üle teostab ilmselgelt keskne riiklik haldusorgan, kes on enamusosanik, ja mitte neli autonoomset piirkonda, kelle osalus kokku on 1%. ( 58 ) Viidatud asjaolu ei takistanud Euroopa Kohtul lugeda Teckali esimene tingimus täidetuks nii Hispaania osas kui ka sõnaselgelt autonoomsete piirkondade osas, kellel on samuti osalus. ( 59 ) Kohtuotsusest ei ilmne siiski, kas autonoomsete piirkondade teostatava kontrolli küsimus on seotud sellega, et kohtupraktika võttis uue suuna või et pigem olid konkreetsel juhul määrava tähtsusega muud asjaolud, mis näib tõenäolisem. ( 60 ) Igal juhul saab selgeks, et sisemise kontrolli- ja otsustusõiguse küsimust ei tohi üksnes avalik-õiguslikest isikutest koosneva ühenduse puhul üle hinnata.

73. Osaluse suurust käsitleva kohtupraktika täpsustused on süstemaatiliselt ( 61 ), samuti grammatiliselt ( 62 ), nagu tuleneb juba Teckali kohtuotsuse teise tingimuse sõnastuses kasutatud mitmuse vormist – „kui see isik tegutseb põhiliselt teda kontrolliva omavalitsuse või omavalitsuste huvides” –, tõlgendatavad sel viisil, et oluline ei ole asjaomase avalik-õigusliku isiku täielik iseseisev kontroll, vaid piisab kollektiivsest või liikmete enamuse kontrollist. ( 63 )

74. Otsustava tähtsusega peaks olema küsimus, kas osalevad avalik-õiguslikud ühendused teostavad kontrolli asjaomase isiku, käesoleval juhul Brutélé üle ühiselt või tegutseb kõnealune ühistu sellisest ühisest kontrollist sõltumatult.

5. Vahejäreldus

75. Õiguslik analüüs näitas, et kohalike omavalitsuste koostöö peaks üldjuhul olema võimalik ilma riigihanget korraldamata, kui ei esine muid erilisi asjaolusid, mis näitavad, et kohalike omavalitsuste ühenduse turusuunitluse ja autonoomia määr läheb kaugemale kohalike omavalitsuse koostööst, mida tehakse avalikes huvides olevate ülesannete täitmiseks ja mis ei nõua hankemenetluse korraldamist.

76. Kuigi õiguskindlus selliste tingimuste nagu „turusuunitluse määr” ja „autonoomia määr” täpsete piiride osas seni puudub ( 64 ), mis tähendab, et ei ole selge, kus täpselt on kohalike omavalitsuste koostöö piirid avalikes huvides olevate ülesannete täitmisel, ei leidu siiski pidepunkte selle kohta, et koostöö Brutélés neid piire ületaks.

77. Asjaoludele hinnangu andmine on siseriikliku kohtu, antud juhul eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne. Käesoleval juhul ei tohiks hinnang eespool kirjeldatud piiride ületamist näidata. Sest Brutélé sisemist otsuste vastuvõtmise korraldust iseloomustab osalevate omavalitsuste kollektiivne mõju häälteenamusega tehtud otsuste näol. Nad teostavad oma mõju nii üldkogul kui ka omavalitsuste esindajatest koosnevas haldusnõukogus. Sellega on kontrolli küsimus saanud juba piisava ja jaatava vastuse. Lisaks võib alasektoreid silmas pidades täheldada koguni üksikute valdade otsuste suuremat kaalu. Brutélé turusuunitlus puudutab avalikes huvides olevaid ülesandeid nagu kaabeltelevisioon, telefon ja Internet ning ei viita – eelkõige asjaomaste tingimuste hägusust silmas pidades – sellele, et riigihanke korraldamist nõudev piir oleks ületatud.

78. Kõik räägib niisiis selle kasuks, et sellisel juhul nagu käesoleval on tegemist avalik-õiguslike isikute koostööga, mis ei nõua riigihanke korraldamist.

79. Vastupidi Coditeli seisukohale ei oma käesolevas kontekstis tähtsust asjaolu, et Brutélé osutab oma teenuseid äritegevuse raames ja konkureerib seega automaatselt ( 65 ) eraõiguslike teenuseosutajatega.

6. Kohalike omavalituste koostöö tähendus

80. Kuigi eeltoodu põhjal on asjaomased küsimused minu arvates juba vastuse saanud, rõhutaksin järeldust veel kord lühidalt ja analüüsiksin ühtlasi Coditeli ja komisjoni vastuargumente.

81. Riigihankeõigus kuulub Euroopa integratsiooni protsessis praegu ja edaspidi liikmesriikide ja ELi institutsioonide mõjuvõimsaimate poliitikainstrumentide hulka. ( 66 ) Seda potentsiaali ei tohi kasutada järelemõtlematult, vaid selle eesmärk tuleb viia kooskõlla teiste poliitikavaldkondade väärtustega.

82. Kui tekiks soov nõuda asjaomase valla „ulatuslikku iseseisvat otsustusõigust” – selline on eelotsusetaotluse esitanud kohtu, Coditeli ja komisjoni ettepanek – tähenduses, et asjaomane vald teostaks omavalitsuste ühenduse üle kontrolli (käesolevas asjas kontrolli ühistu üle), siis muutuks kohalike omavalitsuste koostöö edaspidi praktiliselt võimatuks. Tegeliku koostöö oluline tunnus on otsuste vastuvõtmine võrdväärsetel alustel, mitte allumine vaid ühe koostööpartneri kontrollile. Nii võib Coditeli ja komisjoni poolt menetluses ja kohtuistungil esitatud seisukohtadest välja lugeda, et nende kujundatud mõõdupuu kohaselt peab õigupoolest iga kohalik omavalitsus saama koostööd üksinda kontrollida. On selge, et sel viisil kirjeldatud olukorda ei saa tegelikult koostööks nimetada.

83. Nagu juba märgitud, muutuks üksnes kohalikest omavalitsusüksustest koosneva ühenduse koostöö praktiliselt võimatuks. Koostööd tegevad kohalikud omavalitsused peaksid siis alati arvestama kohustusega anda nende ülesannete täitmine üle parema pakkumuse teinud eraõiguslikele kolmandatele isikutele, mis tähendaks riigihankeõigusest tulenevat kohustust anda avalikes huvides täidetavad ülesanded erakätesse. ( 67 )

84. Kui Teckali kohtuotsuse esimest tingimust tuleks mõista nii kitsalt, siis omistataks ülemäärast tähtsust konkurentsiõiguse eesmärkidele ja ühtlasi sekkutaks liigselt valdade omavalitsusõigustesse ja ühtlasi ka liikmesriikide pädevusse. ( 68 )

85. Eeltoodut rõhutavad õigustatult ka Euroopa Kohtu menetluses osalenud valitsused. Nagu märkis õigustatult Saksamaa valitsus, ei ole kohalike omavalitsuste enesekorraldusõigus sätestatud ainult liikmesriikide õigusaktides, vaid ka Euroopa kohaliku omavalitsuse hartas ( 69 ), mille on Euroopa Ülemkogul allkirjastanud kõik liikmesriigid ja mille enamik liimesriike on ka ratifitseerinud. EÜ asutamislepingu artikkel 263 käsitleb regioonide komiteed, mis koosneb regionaal- ja kohalike organite esindajatest. Viidatud säte sisaldab teatud tunnustust kohalikule enesemääramisõigusele seeläbi, et annab võimaluse piirkondlike ja kohalike arvamuste esitamiseks ühenduse institutsiooni kaudu. Lisaks rõhutab Lissaboni leping ( 70 ) piirkondliku ja kohaliku omavalitsuse rolli rahvusliku identiteedi vaatekohast, mida tuleb austada.

86. Kohalik omavalitsus otsustab, kas ta täidab avalike huvidega seotud ülesandeid omaenda administratiivsete, tehniliste või muude vahenditega, ilma et ta oleks kohustatud pöörduma selliste üksuste poole, kes ei ole tema teenistuses ( 71 ), või täidab neid ülesandeid temast kui hankijast või kontsessiooni andjast õiguslikult erineva isiku kaasabil. Kui kohalik omavalitsus valib teisena nimetatud alternatiivi, siis võib ta taas ise otsustada, kas piirduda eelnimetatud talle omaste ( 72 ) ülesannete täitmise „kontrollimisega sarnaselt ametiasutusega” tema ainuomandis oleva või koostöös „üksnes” teiste avalik-õiguslike isikutega moodustatud isiku abil, mis võimaldaks jätta riigiabi- ja riigihankeõigusest ( 73 ) tulenevad tingimused suures osas rakendamata, või kaasata erakapitali ( 74 ) ja/või turusuunitlust laiendades osaleda ise konkurentsis, mis toob endaga kaasa teatavate eeliste kaotamise. ( 75 ) Lisaks on olemas klassikalised allhanke või erastamise muud alternatiivid, mille puhul pole konkurentsiõigust silmas pidades niikuinii mingeid eeliseid.

87. Valdade ja üldisemalt kohalike omavalitsuste mitmesuguste traditsiooniliste ( 76 ) ja uute ( 77 ) ülesannete täitmine ei ole alati kerge, eelkõige piiratud eelarve perioodidel ja eeskätt väiksemate ( 78 ) omavalitsusüksuste puhul. Lisaks ei jää paljud ülesanded – eriti keskkonnakaitse ja transpordi valdkonnas – ühe kohaliku omavalitsusüksuse piiridesse. ( 79 ) Kohalike omavalitsuste koostöö, millesse ei ole kaasatud erakapitali, on sellise koostöö sünergiaefekti tõttu leidnud paljudes liikmesriikides avalike ülesannete tõhusaks ja soodsaks täitmiseks laialdast kasutust. ( 80 )

B. Teine Teckali tingimus

88. Teist tingimust ei ole vaja käesoleval juhul põhjalikumalt käsitleda, eelotsusetaotluse esitanud kohtu selgituste põhjal ei ole selles osas küsimusi. ( 81 )

V. Ettepanek

89. Eespool esitatud põhjustel teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Conseil d’État esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt: EÜ artiklitega 12, 43 ja 49 ning võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtetega ei ole vastuolus, et kohalik omavalitsus astub riigihanke hankemenetlust korraldamata ühistu liikmeks ja annab sellele üle oma kaabeltelevisioonivõrgu haldamise, eeldusel et kohalik omavalitsus teostab ühistu üle analoogset kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle ja ühistu tegutseb põhiliselt oma liikmete huvides. Kui asjaomane ühistu koosneb eranditult kohalikest omavalitsusüksustest ja nende liitudest (või avalik-õiguslikest isikutest) ega kaasa erakapitali, siis on omaenda struktuuriüksuste üle teostatava kontrolliga analoogse kontrolli teostamise tingimus põhimõtteliselt täidetud. Käesoleva kohtuasja asjaoludel tuleb kohalike omavalitsuste ja nende liitude esindajatest koosnevate ühistu põhikirjajärgsete organite üle häälteenamuse teel teostatavat kontrolli pidada analoogseks sellega, mida teostatakse oma struktuuriüksuste üle.

( 1 ) Algkeel: saksa.

( 2 ) Mõistete „kohalike omavalitsuste kooperatsioon” või „kohalike omavalitsuste koostöö” alla kuuluvad haldusüksuste erinevad – formaalsed ja mitteformaalsed koostöövormid (vt Schmidt: Kommunale Kooperation, Der Zweckverband als Nukleus des öffentlichen Gesellschaftsrechts, Tübingen 2005, lk 2 jj), need ulatuvad lihtsatest kohalike omavalitsuste töörühmadest õiguslikult institutsionaliseeritumate vormideni nagu kohalike omavalitsusüksuste liidud või ühistud. Vt ka mõisteid „mitme avalik-õigusliku isiku poolt moodustatud asutus” või „mitme avalik-õigusliku isiku poolt moodustatud üksus” muu hulgas kohtujurist Stix-Hackli 12. jaanuari 2006. aasta ettepanekus kohtuasjas C-340/04: Carbotermo ja Consorzio Alisei (EKL 2006, lk I-4137, punkt 29 jj) ning Egger, Europäisches Vergaberecht, 2007, lk 167 jj.

( 3 ) Uccle valla päringu peale uuris Coditel, kas televisioonivõrgu ostupakkumine on kriteerium võrgu käitamise kontsessiooni andmise menetluses esitatud pakkumuste hindamiseks, kas see pakkumus asendab käimasoleva hankemenetluse ja kas see on suunatud ka teistele pakkujatele. Uccle vald vastas 28. aprillil 2000, et ta pöördus hankemenetluses osaleva nelja ettevõtja poole selgitusega, et võrgu ostupakkumus ei asenda kontsessiooni andmise hankemenetlust ja see ei ole pakkumuste hindamise kriteerium ja lõpuks, et „kolleegium jõudis pärast ühe (seni tingimusliku) ostupakkumuse saamist järeldusele, et sellist võimalust ei saa siiski välistada ja sellega tuleb arvestada võrgu tuleviku kavandamisel; lisaks otsustas kolleegium täiendava informatsiooni saamise ja erapooletuse huvides iga pakkujaga nõu pidada enne, kui ta teeb volikogule ettepaneku kontsessiooni andmise (või andmata jätmise) kohta”.

( 4 ) Selle kohta märkis vallavolikogu 23. novembri 2000. aasta otsuses: viidatud erinevus on kahtlemata selgitatav konjunktuuriga, sest mõjukamate tehnoloogiavaldkonna ettevõtjate börsikursid langesid mõni kuu enne seda läbi aegade madalaimale tasemele, mistõttu on tingimused ajutiselt äärmiselt ebasoodsad.

( 5 ) Volikogu 23. novembri 2000. aasta otsuse kohaselt koosnes pakutud aastamaks järgmistest summadest:

a) Fikseeritud tasu suuruses 10% kaabeltelevisiooni abonentidelt saadavalt tulult (31000 abonenti hinnaga 3400 Belgia franki aastas [ilma käibemaksuta ja autoriõigusteta]: 10540000 Belgia franki aastas);

b) 5% Canal+ ja pakettide käibest;

c) kõikidelt osutatavatelt teenustelt oodatav kogukasum.

( 6 ) Selle kohta märkis volikogu 23. novembri 2000. aasta otsuses:

Asjaomane autonoomia hõlmab muu hulgas:

— näidatavate programmide valikut;

— abonendi- ja liitumistasusid;

— investeerimis- ja arenduspoliitikat;

— hinnaalandusi ja soodustusi teatud isikute gruppidele;

— muude võrguteenuste osutamise viis ja tingimused ning võimalus kanda omavalitsusüksuste ühendusele üle omavalitsuste huvides osutatavad põhikirjajärgsed teenused nagu omavalitsusüksuse intraneti ja kodulehekülje sisseseadmine ja personali koolitamine sellel otstarbel.

Selleks tuleb:

— Brutélél koostada Uccle kaabeltelevisioonivõrgu bilanss ja tegevuskokkuvõte;

— Uccle vallal esitada üks liige Brutélé haldusnõukogusse, kolm liiget ühistu Brüsseli sektorinõukogusse, üks revident ja üks ekspert.

( 7 ) 23. novembri 2000. aasta liitumisotsuse kohaselt seoti liitumine tingimusega, et Brutélé üldkogu võtab vastu otsuse, millega senised liikmed otseselt kohustuvad mitte vastu seisma Uccle võimalikule hilisemale väljaastumisele.

( 8 ) 18. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-107/98: Teckal (EKL 1999, lk I-8121, punkt 50).

( 9 ) Viidatud eespool 8. joonealuses märkuses, punkt 50.

( 10 ) Madalmaade valitsus väidab, et eelotsusetaotluse andmetest ei piisa selle aspekti ammendavaks hindamiseks.

( 11 ) 11. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas C-340/04: Carbotermo ja Consorzio Alisei (EKL 2006, lk I-4137, punkt 37).

( 12 ) Siinkohal viitab komisjon 13. oktoobri 2005. aasta otsusele kohtuasjas C-458/03: Parking Brixen (EKL 2005, lk I-8585, punkt 65) ja eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsusele Carbotermo ja Consorzio Alisei.

( 13 ) Brutélé viitab Belgia põhiseadusele ja eespool käesoleva ettepaneku punktides 6 ja 7 viidatud Belgia seadusele kohalike omavalitsuste ühinemisest.

( 14 ) Euroopa kohaliku omavalitsuse harta, Euroopa Nõukogu liikmesriikidele allkirjastamiseks avatud 15. oktoobril 1985 Strasbourgis, jõustunud (täpsem info: http://conventions.coe.int).

( 15 ) Vt muu hulgas nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiv 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322). Riigihankeid käsitlevate ühenduse sätete põhieesmärk on edendada teenuste osutamise vabadust ning avatud ja ausat konkurentsi kõikides liikmesriikides, vt . aasta otsus kohtuasjas C-26/03: Stadt Halle ja RPL Lochau (EKL 2005, lk I-1, punkt 44).

( 16 ) Neergaard, „The Concept of Concession in EU Public Procurement Law versus EU Competition Law and National Law”, teoses: Nielsen ja Treumer (väljaandjad), The New EU Public Procurement Directives, 2005, viitab sellele, et olenevalt õiguslikust kontekstist on kontsessiooni käsitlused väga erinevad, kusjuures kontsessiooni käsitlus ühenduse riigihankeõiguses erineb tunduvalt samast mõistest konkurentsiõiguses ja osaliselt ka siseriiklikus õiguses.

( 17 ) Vt 7. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-324/98: Telaustria ja Telefonadress (EKL 2000, lk I-10745, punktid 56 ja 57); . aasta otsus kohtuasjas C-231/03: Coname (EKL 2005, lk I-7287, punktid 9 ja 16); eespool 12. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Parking Brixen, punkt 42 ja . aasta otsus kohtuasjas C-382/05: komisjon vs. Itaalia (EKL 2007, lk I-6657, punkt 29).

( 18 ) Vt silmas peetavate tingimuste eristamiseks eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Telaustria ja Telefonadress, punkt 58. Vt ka legaaldefinitsioon Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132) artikli 1 lõikes 4, mis ei olnud põhikohtuasja asjaolude toimumise ajal veel kohaldatav:„sama liiki leping kui teenuste riigihankeleping, välja arvatud asjaolu, et vastutasuks teenuste osutamise eest antakse üksnes õigus teenust kasutada või see õigus koos tasuga.” Seejuures on tegemist olemasolevate seadmete käitamise ja haldamisega, vt Trepte, Public Procurement in the EU, A Practitioner's Guide, 2007, 4.42. Põhimõtteliselt tuleb silmas pidada, et liigitamine teenuste kontsessiooni riigihankelepinguks on küsimus, mida tuleb hinnata ühenduse õiguse alusel; vt eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Itaalia, punkt 31.

( 19 ) Eespool 12. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Parking Brixen, punkt 40. Lisaks üksikasjalikult Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 2005, 6.62 ja 6.63.

( 20 ) Pärast eespool 18. joonealuses märkuses viidatud direktiivi 2004/18/EÜ vastuvõtmist ei muutunud olukord oluliselt, sest direktiiv määratleb küll teenuste kontsessiooni mõiste, kuid artikli 17 kohaselt ei ole kohaldatav käesolevaga sarnastele kontsessioonidele. Vt üksikasjalikult Flamme, Flamme ja Dardenne, Les marchés publics européens et belges, 2005, lk 19 jj.

( 21 ) Eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Coname, punkt 16; eespool 12. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Parking Brixen, punkt 46 ja 6. aprilli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-410/04: ANAV (EKL 2006, lk I-3303, punkt 18 jj). Broussy, Donnat ja Lambert, „Délégations de services publics”, L'actualité juridique – droit administratif (AJDA), 2005, lk 2340 jj, lk 2341 annab alust arvata, et mittediskrimineerimise põhimõtte arvessevõtmisega kaasneb risk, et riigihankeid käsitlevaid õigusnorme laiendatakse tulevikus väljapoole asjaomaste direktiivide kohaldamisala ja asutakse neid kohaldama isegi olukordades, kus ostetava kauba või teenuse väärtus jääb alla direktiivide kohaldamise piirmäära.

( 22 ) Trepte, „Transparency Requirements”, teoses: Nielsen ja Treumer (väljaandjad), The New EU Public Procurement Directives, 2005, viitab, et läbipaistvuse kontseptsioon on riigihankeid käsitlevates ühenduse õigusnormides piiratud, kuivõrd see puudutab liikmesriikide pakkujate võrdset kohtlemist ega ulatu sellest kaugemale.

( 23 ) Vt muu hulgas eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Telaustria ja Telefonadress, punkt 60 jj; eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Coname, punkt 18 jj samuti eespool 12. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Parking Brixen, punkt 47 jj.

( 24 ) Mõiste ei ole ühtne, tihti kasutatakse ka mõisteid (nii-öelda) „sisehange” või „sisetehing” (laiemas tähenduses).

( 25 ) Viidatud eespool 8. joonealuses märkuses.

( 26 ) Vt eelkõige eespool 15. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Stadt Halle ja RPL Lochau, punkt 49; eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Coname, punktid 23–26; eespool 12. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Parking Brixen, punkt 56 jj; eespool 21. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus ANAV, punkt 24; eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Carbotermo ja Consorzio Alisei, punktid 36 ja 37; 19. aprilli 2007. aasta otsus kohtuasjas C-295/05: Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (EKL 2007, lk I-2999, punktid 55–57) ja . aasta otsus kohtuasjas C-220/06: Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (EKL 2007, lk I-12175, punkt 58).

( 27 ) Eespool 12. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuse Parking Brixen punktis 61 selgitab Euroopa Kohus, et Teckali kohtuotsuse mõlemaid tingimusi kohaldatakse nii riigihankeid käsitlevate ühenduse direktiivide kui ka ühenduse riigihankeõigust puudutavates valdkondades üldiselt.

( 28 ) Eespool 20. joonealuses märkuses viidatud teose autorid Flamme, Flamme ja Dardenne rõhutavad (lk 32, punkt 20), viidates eespool 8. joonealuses märkuses viidatud Teckali kohtuotsuse punktidele 49 ja 50, et „ülesannete nii-öelda in house täitmise” erand tuleneb lihtsast ettekujutusest, nagu ei oleks „leping iseendaga” võimalik.

( 29 ) Vt eespool 8. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Teckal, punkt 50; eespool 15. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Stadt Halle ja RPL Lochau, punkt 49; 13. jaanuari 2005. aasta otsus kohtuasjas C-84/03: komisjon vs. Hispaania (EKL 2005, lk I-139, punkt 38); . aasta otsus kohtuasjas C-29/04: komisjon vs. Austria (EKL 2005, lk I-9705, punkt 34); eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Carbotermo ja Consorzio Alisei, punkt 33 ja eespool 26. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), punkt 55.

( 30 ) Eespool 15. joonealuses märkuses viidatud ja korduvalt osundatud kohtuotsuse Stadt Halle ja RPL Lochau punktis 49 on öeldud, et „Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei ole välistatud, et võib esineda muid juhtumeid, mil pakkumiskutse avaldamine ei ole kohustuslik, ehkki lepingupartner on tellijast erinev juriidiline üksus. Nii on see juhul, kui tellijaks oleval ametiasutusel on asjaomase eraldiseisva üksuse üle samasugune kontroll nagu oma osakondade üle ja kui põhiosa selle üksuse tegevusest toimub koos teda kontrolliva ametiasutusega (vt selles tähenduses eespool 8. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Teckal, punkt 50). Tuleb meenutada, et mainitud juhul kuulus eraldiseisev üksus täielikult ametiasutusele. Seevastu eraettevõtja kas või vähemusosalus selle äriühingu kapitalis, milles osaleb ka asjaomane tellija, välistab igal juhul, et sel tellijal saaks kõnealuse äriühingu üle olla samasugune kontroll nagu oma osakondade üle.” Belorgey, Gervasoni ja Lambert, „Qualification de marché public”, AJDA, 2005, lk 1113 jj, lk 1114, lähtuvad 22. mai 2003. aasta kohtuotsusele C-18/01: Korhonen jt (EKL 2003, lk I-5321) viidates sellest, et Stadt Halle kohtuotsus kinnitas expressis verbis varasemat kaudset kohtupraktikat.

( 31 ) Vt eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Coname, punkt 26; eespool 29. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Austria, punkt 46; eespool 21. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus ANAV, punkt 31 ja 18. jaanuari 2007. aasta otsus kohtuasjas C-220/05: Auroux jt (EKL 2007, lk I-385, punkt 64). Ei selgu, kuidas tuleb hinnata eraisikute või mittetulundusühingute osalust näiteks sotsiaal- või kultuurivaldkonnas (vt eespool 2. joonealuses märkuses viidatud Egger, lk 170, punkt 637).

( 32 ) Vt selle kohta eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Coname, punkt 26 ja eespool 21. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus ANAV, punktid 30–32.

( 33 ) Eespool 29. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Austria, punktid 38–42: sellisel juhul tuleks riigihankelepingu sõlmimist uurida, arvestades tervikuna kõiki etappe (hankemenetlus ja kapitali ümberstruktureerimine) ning nende eesmärke.

( 34 ) Vt ka Probst ja Wurzel, „Zulässigkeit von In-house-Vergaben und Rechtsfolgen des Abschlusses von vergaberechtswidrigen Verträgen”, European Law Reporter, 2007, lk 257 jj, lk 261.

( 35 ) Eespool 12. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Parking Brixen, punkt 65 ja eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Carbotermo ja Consorzio Alisei, punkt 36.

( 36 ) Eespool 12. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Parking Brixen, punkt 65 ja eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Carbotermo ja Consorzio Alisei, punkt 36.

( 37 ) Eespool 12. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Parking Brixen, punktid 67–70. Kriitika kriteeriumide põhjendatuse kohta, mis lõpptulemusena nõuavad avalik-õigusliku isiku ülesannete täitmiseks moodustatud asutuste kindlat õiguslikku vormi, vt Kotschy, „Arrêts „Stadt Halle”, „Coname” et „Parking Brixen””, Revue du droit de l'Union européenne, 2005, nr 4, lk 845 jj, lk 853.

( 38 ) Eespool 34. joonealuses märkuses viidatud Probst ja Wurzel, lk 261, rõhutavad, et mida tihedam on seos hankija või kontsessiooni andjaga ja mida piiratumad on tellimuse teostaja või kontsessionääri võimalused ärisuheteks kolmandate isikutega, seda lihtsam on sisetehingu olemasolu põhjendada.

( 39 ) Eespool 8. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Teckal, punkt 51.

( 40 ) Ferrari räägib selles osas sõltumatuse tõendamisest, mis ei ole oma struktuuriüksuste üle teostatava kontrolliga analoogse kontrolli kontseptsiooniga kooskõlas (Ferrari, „Parking Brixen: Teckal da totem a tabù?”, Diritto pubblico comparato ed europeo, 2006, lk 271 jj, eriti lk 273).

( 41 ) Eespool 12. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Parking Brixen, punkt 67. Jennert, „Das Urteil „Parking Brixen””, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau), 2005, lk 623 jj, lk 626, täheldab, et kodumaise turu kindlustamine ei ole lubatav ilma riigihankemenetluseta korraldatud sisehanke abil, kui samaaegselt osaletakse laiemas kui ainult kohaliku tähtsusega konkurentsis.

( 42 ) Kohtujurist Stix-Hackl’i eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Carbotermo ja Consorzio Alisei esitatud 12. jaanuari 2006. aasta ettepaneku punktides 22 ja 23 on märgitud, et sarnaselt kohtuasjaga Stadt Halle on käesolevale kohtuasjale iseloomulik, et hankemenetlust korraldamata ei sõlmitud „riigihankelepingut” isikuga, milles kohalikul omavalitsusel on otsene osalus, vaid tegemist oli kaudse osalemise juhtumiga.

( 43 ) Eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Carbotermo ja Consorzio Alisei, punkt 39.

( 44 ) „Asjaolude igakülgsest hindamisest” räägib eespool 41. joonealuses märkuses viidatud Jennert, lk 625.

( 45 ) Eespool 29. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs.Hispaania, punkt 40.

( 46 ) Eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Carbotermo ja Consorzio Alisei, punkt 37.

( 47 ) Eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Carbotermo ja Consorzio Alisei, punktid 38–40.

( 48 ) Eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Carbotermo ja Consorzio Alisei, punkt 38.

( 49 ) Eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Carbotermo ja Consorzio Alisei, punkt 37: „Asjaolu, et tellija omab üksi või koos teiste avalik-õiguslike asutustega kogu eduka pakkumise esitanud äriühingu kapitali, võib, aga ei pruugi näidata, et tellija teostab asjaomase isiku suhtes kontrolli, mis on analoogne sellega, mida ta teostab oma üksuste üle eespool [8. joonealuses märkuses] viidatud kohtuotsuse Teckal punkti 50 mõttes.”

( 50 ) Enamusotsustusõigus ei ole algusest peale välistatud, vt ka Fenoyl, „Contrats „in house” – état des lieux après l'arrêt Asemfo”, AJDA, 2007, lk 1759 jj, lk 1761.

( 51 ) Eespool 2. joonealuses märkuses viidatud Egger (lk 169, punkt 626) nimetab õigustatult vaidlustatavust.

( 52 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 55 jj.

( 53 ) Eeltoodule viitavad ka Pape ja Holz, „Vergabefreie In-house-Geschäfte”, NJW, 2005, lk 2264 jj, lk 2265. Nad leiavad, et formaalse käsitluse korral ei saa mitme avalik-õigusliku isiku koostööd pidada sisehankeks, sest tulenevalt teiste osalejate hääleõigusest ei saa eeldada, et iga osaleja saaks ühendust kontrollida nagu oma struktuuriüksust, kuid funktsionaalse käsitluse korral on kohane lugeda ka seda sisehankeks.

( 54 ) Kohtujurist Cosmasi 1. juuli 1999 aasta ettepanek eespool 8. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Teckal, punkt 61.

( 55 ) Eespool 8. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Teckal.

( 56 ) Eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Coname, punktid 23 ja 24. Viidatud põhikohtuasjas oli tegemist olukorraga, kus asjaomane äriühing oli vähemalt osaliselt avatud erakapitalile, vt Coname kohtuotsuse punkt 26.

( 57 ) Eespool 26. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuse Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) punktides 58–60 on märgitud: „Nõustuda ei saa argumendiga, mille kohaselt see tingimus on täidetud vaid siis, kui täidetakse Hispaania riigi tellimusi ja mitte siis, kui tellimuse on esitanud autonoomsed piirkonnad, mille suhtes tuleks Tragsat käsitleda kolmanda isikuna.” Punktist 61 selgub, et eeltoodu ei kehti Hispaania kõikide autonoomsete piirkondade kohta, kuigi Tragsa täidab nende ülesandeid (vt kohtujurist Geelhoedi 28. septembri 2006. aasta ettepanek eespool 26. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), ettepaneku punktid 13–14), vaid ainult nende kohta, kellele kuulub osa tema kapitalist.

( 58 ) Eespool 26. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuse Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) punktis 13 märgitakse siseriiklike õigusnormide kohta: „Põllumajandus-, kalandus- ja toitlustusministeerium ning keskkonnaministeerium tegelevad Tragsa ja tema tütarettevõtjate organisatoorsete küsimustega ja teostavad nende tegevuse üle järelevalvet.” Seega on kontrolli teostamise pädevus keskvalitsusel ja mitte autonoomsetel piirkondadel. Nii märgib ka kohtujurist Geelhoed eespool 26. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) esitatud 28. septembri 2006. aasta ettepaneku punktis 51, et autonoomsed piirkonnad ise ei teosta kontrolli ja seda ei saa tuletada ka nende rollist osanikena. Kontrolli teostab täielikult põhiaktsionär Hispaania riik, see tähendab keskvalitsus. Kohtuotsuse punkt 51 on sõnastatud järgmiselt: „Kuninga dekreedi artikli 3 lõike 6 kohaselt ei ole Tragsa suhted nimetatud haldusekandjatega nende ülesandeid täitva organisatsioonina ja tehnilise teenistusena mitte lepingulist laadi, vaid on igal juhul sisemised sõltuvus- ja alluvussuhted.” Punktides 59–61 on autonoomsete piirkondade kontrolliküsimuse osas ära toodud hoopis teised argumendid kui sisemine otsuste vastuvõtmise korraldus, nimelt seadusega sätestatud kohustus täita tellimusi, riiklikult ette nähtud tariifid ja lepingulise suhte puudumine.

( 59 ) Kohtujurist Geelhoed arutleb viidatud aspekti üle oma 28. septembri 2006. aasta ettepanekus eespool 26. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) üksikasjalikult ja tõdeb korduvalt, et piirkondadel ei ole iseseisvat mõju (punktid 98–101). Selles osas näevad probleemi ka Broussy, Donnat ja Lambert, „Actualité du droit communautaire, Marché in house”, AJDA, 2007, lk 1125 jj, lk 1126.

( 60 ) Nagu õigustatult märgib Müller, „Interkommunale Zusammenarbeit im Weg der In-House-Vergabe?”, Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis (ZVB), 2007, lk 197, lk 202, olid muudeks asjaoludeks muu hulgas seadusest tulenev tellimuste vastuvõtmise ja täitmise kohustus, samuti tasude määramine avaliku võimu kandja poolt. Vt ka Piazzoni, „Précisions jurisprudentielles sur les contrats „in house””, Revue Lamy de la Concurrence: droit, économie, régulation, 2007, nr 12, lk 56 jj, lk 58, ja Mok, „Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen C-295/05”, Nederlandse jurisprudentie; Uitspraken in burgerlijke en strafzaken, 2007, nr 417, lk 4413 jj, lk 4423.

( 61 ) Süstemaatilise tõlgendamise kohta vt eelkõige Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2006, lk 253 jj.

( 62 ) Grammatilise tõlgendamise kohta vt eelkõige eespool 61. joonealuses märkuses viidatud Riesenhuber, lk 250 jj.

( 63 ) Vt muu hulgas ka Dreher, „Das In-house-Geschäft”, NzBau, 2004, lk 14 jj, lk 17, kes rõhutab, et peamine on tellimuse täitja otsustusõiguse puudumine. Vt ka Dischendorfer, „The Compatibility of Contracts Awarded Directly to „Joint Executive Services“ with the Community Rules on Public Procurement and Fair Competition: A Note on Case C-295/05, Asemfo v Tragsa”, Public Procurement Law Review, 2007, lk NA123 jj, lk NA129.

( 64 ) Teckali tingimuste määratlemata õigusmõistetest ja piiritlemisprobleemidest tingitud põhimõtteliselt küsitava õiguskindluse kohta vt muu hulgas ka eespool 41. joonealuses märkuses viidatud Jennert, lk 625 ja 626, kes tervitab konkreetsete ja praktiliste kriteeriumite lisamisega kaasnevat õiguskindluse tugevnemist nimetatud otsuses, viidates samas lahendamata küsimustele, mis on seotud eeskätt varasemalt in house kohtupraktika alusel tellimusi saanud omavalitsuste ühenduse osaluse hilisemast võõrandamisest eraõiguslikele isikutele, ja toonitab, et ka osaluse võõrandamisel tuleb järgida võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtteid; vt kohtujurist Stix-Hackli 12. jaanuari 2006. aasta ettepanek eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Carbotermo ja Consorzio Alisei, ettepaneku punkt 17; Söbbeke, „Zur Konzeption des Kontrollerfordernisses bei vergabefreien Eigengeschäften”, Die Öffentliche Verwaltung, 2006, lk 996 jj, lk 997, tõdeb, et Stadt Halle ja Carbotermo kohtuotsustega vähenes oluliselt Teckali kohtuotsusest tingitud hägusus, mis raskendas in house asjaolude kokkusattumise kui riigihanke läbiviimise kohustusest erandi käsitlemist.

( 65 ) Samuti pole hindamisel oluline, et ülesannete nii-öelda in house täitmise tõttu ei saa konkureerida ka teised asjaomaseid ülesandeid täita soovivad ettevõtjad, sest asjaomane mõju on omane ülesannete nii-öelda in house täitmisele; vt eespool 2. joonealuses märkuses viidatud Egger (lk 163, punkt 600).

( 66 ) Bovis, Public Procurement in the European Union, 2005, lk 240.

( 67 ) Vt ka kohtujurist Kokott’i 1. märtsi 2005. aasta ettepanek eespool 12. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Parking Brixen, ettepaneku punkt 68. Selles tähenduses märgib ka Calsolaro Parking Brixeni kohtuasja kriitika raames, et Euroopa Kohtu praktikat ei tule mõista delegeerimise kohustuse tähenduses (Calsolaro, „S.p.a. in mano pubblica e in house providing. La Corte di giustizia CE torna sul controllo analogo: un’occasione perduta?”, Foro Amministrativo (Consiglio di Stato), 2006, lk 1670 jj, eelkõige lk 1674).

( 68 ) Vt ka kohtujurist Kokott’i 1. märtsi 2005. aasta ettepanek eespool 12. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Parking Brixen, ettepaneku punkt 71. Niisugust enesekorraldusõigust ei riiva mitte riigihankeõiguse põhimõtteline kohaldamine mitme avalik-õigusliku isiku poolt moodustatud üksusele (vt eespool 2. joonealuses märkuses viidatud Egger, lk 168, punkt 621), vaid ülemäärane kohaldamine. Vt ka Frenz, „Rekommunalisierung und Europarecht nach dem Vertrag von Lissabon”, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP), 2008, lk 73 jj, lk 85: kohaliku omavalitsuse enesekorraldusõigus tuleb selle põhistruktuurides säilitada, kuid ka kohalikul omavalitsusel tuleb järgida Euroopa Liidu õigusest tulenevaid põhivabadusi.

( 69 ) Viidatud eespool 14. joonealuses märkuses. Harta artikli 6 lõikes 1 on märgitud, et kui see ei kahjusta üldisemaid seadusandlusega sätestatud tingimusi, võivad kohalikud võimuorganid oma sisemised juhtimisstruktuurid ise kindlaks määrata, et kohandada need kohalikele vajadustele ning tagada efektiivne juhtimine.

( 70 ) Lissaboni leping, millega muudetakse Euroopa Liidu lepingut ja Euroopa Ühenduse asutamislepingut (ELT 2007, C 306, lk 1), sõlmitud Lissabonis 13. detsembril 2007. Tulevase Euroopa Liidu lepingu artikkel 3a, leping ei ole veel jõustunud. Euroopa Liidu lepingu ja Euroopa Liidu toimimise lepingu konsolideeritud versioonides (ELT 2008, C 115, lk 1) ELi lepingu artikkel 4, leping ei ole veel jõustunud.

( 71 ) Eespool 15. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Stadt Halle ja RPL Lochau, punkt 48.

( 72 ) Seejuures lubab Teckali teine tingimus (tegutsemine peamiselt osalust omava avalik-õigusliku isiku või isikute huvides) ilmselt teatavate ülesannete täitmist kolmandate isikute huvides. Ühelt poolt tuleb silmas pidada ressursside (ajutist) kasutamist, aga teisalt – nagu nähtub eespool 26. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsusest Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) – ülesannete (seadusest tulenevat) süstemaatilist täitmist teiste avalik-õiguslike isikute huvides (viidatud juhul Hispaania autonoomsed piirkonnad, kellest ainult neljal on väike osalus).

( 73 ) Eespool 41. joonealuses märkuses viidatud Jennert, lk 626.

( 74 ) Ja seega vajaduse korral välise oskusteabe kaasamine.

( 75 ) Eespool 41. joonealuses märkuses viidatud Jennert, lk 626.

( 76 ) Kohaliku omavalitsuse enam või vähem traditsiooniliste ülesannete hulka peaks muu hulgas kuuluma nn põhivajaduste rahuldamise tagamine, näiteks elektri- ja veevarustuse, ühistranspordi, jäätmete veo, haridus- ja kultuuriasutuste ning haiglate korraldus ja käitamine (näidete kohta vt muu hulgas eespool 68. joonealuses märkuses viidatud Frenz, samuti Papier, „Kommunale Daseinsvorsorge im Spannungsfeld zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht”, Deutsche Verwaltungsblätter (DVBl), 2003, lk 686 jj).

( 77 ) Üldistes huvides olevate avalike ülesannete mõiste staatiline käsitlemine jätaks põhjendamatult tähelepanu alt välja selle, et kodanike ootused kohalikule omavalitsusele on ajas muutuvad. Lisaks tuleb arvestada, et „üldistes huvides olevate avalike ülesannete” mõiste ei piirdu ühenduse riigihankeõiguses pelgalt „igapäevaeluks vajalike teenuste osutamise ülesannetega”. Nii näiteks sedastas Euroopa Kohus kohtuasjas C-223/99 ja C-260/99 (EKL 2001, I-3605, punkt 33 jj), et messide ja näituste korraldamine on üldistes huvides, sest seda ei tehta mitte üksnes eksponentide ja kaupmeeste huvides, vaid ka selleks, et anda kaubandusele tarbijatelt saadavast teabest tulenevaid tõukeid (eespool 15. joonealuses märkuses viidatud direktiivi 92/50 artikli 1 punkti b tõlgendamise kontekstis; seejuures oli tegemist „avalik-õiguslikuks asutuseks” liigitamisega, mida Agorà ja Excelsior’i puhul tuli eitada, sest tellimust ei saanud hinnata „mitteäriliseks”).

( 78 ) Selle kohta ka eespool 37. joonealuses märkuses viidatud Kotschy, lk 853.

( 79 ) Paljude kohalike omavalitsuste ees seisavad mitme kohaliku omavalitsusüksuse ja piirkonna huvides olevad ülesanded, näiteks kohaliku transpordi, põllumajanduse ja keskkonnakaitse valdkondades, mille lahendamiseks on koostöö loomulik ja iseenesestmõistetav. Niisuguse koostöö näidet kajastab eespool 26. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo).

( 80 ) Lisaks kohtuistungil osalenud valitsuste seisukohtadele vaata näiteks ka eespool 64. joonealuses märkuses viidatud Söbbeke, lk 999; Flömer/Tomerius, „Interkommunale Zusammenarbeit unter Vergaberechtsvorbehalt?”, NZBau 2004, lk 660 jj, lk 661.

( 81 ) Siseriiklik kohus, kes peab tegema käesolevas kohtuasjas otsuse, võib kogu vajaliku teabe saada eespool 11. joonealuses märkuses viidatud Carbotermo kohtuotsuse punktist 70: „Juhul kui mitu omavalitsust omavad osalust ühes ettevõttes, võib ettevõtte põhilise tegevuse kohta seatud tingimus olla täidetud siis, kui selle ettevõtte põhitegevus ei toimu tingimata ühe omavalitsuse huvides, vaid kõikide omavalitsuste huvides tervikuna.”