KOHTUJURISTI ETTEPANEK

M. POIARES MADURO

esitatud 31. mail 2006 ( 1 )

Kohtuasi C-347/04

Rewe Zentralfinanz eG, mis on ITS Reisen GmbH õigusjärglane

versus

Finanzamt Köln-Mitte

„Asutamisvabadus — Ettevõtte tulumaks — Emaettevõtja kantud kahju kohene katmine — Kahju, mis tekib teistes liikmesriikides asutatud tütarettevõtjates esindatud osaluste väärtuse amortisatsioonist”

1. Kohtuasjad, mis on seotud riigi piire ületavasse kontserni kuuluvate äriühingute kahju ja kulude maksualase kohtlemise siseriiklike süsteemidega, tõstatavad ühenduse kontekstis uusi delikaatseid küsimusi. ( 2 ) Need küsimused käsitlevad seda, kas nimetatud süsteemid on kooskõlas EÜ asutamislepingu põhimõtetega, mille eesmärk on tagada siseturu loomine ja toimimine. Kõik need asjad tekitavad konkreetseid probleeme ja neid tuleb seega eraldi analüüsida. Samal ajal tuleb selles küsimuses luua ka selge ja väljakujunenud kohtupraktika.

2. Euroopa Kohtul oli hiljuti võimalus sedastada kohtuasjas Marks & Spencer, ( 3 ) et Briti süsteem, mida nimetatakse „kontserni maksusoodustuseks” ja millega lubatakse emaettevõtjal teatavatel tingimustel arvata oma maksustatavast tulust maha oma tütarettevõtjate kahjumid, on ühenduse õigusega kooskõlas. Nüüd tuleb teha asutamisvabaduse ja kapitali vaba liikumise seisukohast otsus Saksamaa tulumaksu käsitleva õigusnormi kohta, millega piiratakse Saksamaa residendist emaettevõtja võimalusi arvata maha selle äriühingu teises ühenduse liikmesriigis asuvas tütarettevõtjas esindatud osaluse väärtuse amortisatsiooni tõttu tekkiv kahju.

I. Õiguslik ja faktiline raamistik

3. Kohtuasja aluseks on järgmised faktilised asjaolud. Kontsern Kaufhof võõrandas 6. märtsil 1995 sõlmitud lepinguga kontserni kuuluva äriühingu ITS Reisen GmbH (edaspidi „ITS”), mille tegevusala on seotud turismindusega, äriühingule Rewe Zentralfinanz eG (edaspidi „Rewe”). Et Rewe omandas ühinemislepingu alusel ITSi vara, sai temast viimase õigusjärglane.

4. ITS oli aga 1989. aastal asutanud Madalmaades tütarettevõtja Kaufhof- Tourism Holdings BV (edaspidi „KTH”), mille kõik osad kuulusid talle. Viimane asutas samas liikmesriigis valdusäriühingu International Tourism Investment Holdings BV (edaspidi „ITIH”), milles 100% osadest kuulus talle. Lisaks omandas ITIH osalused kahes Belgias asutatud äriühingus ning ühes Ühendkuningriigis ja ühes Hispaanias asutatud äriühingus.

5. Äriühingute maksustamise viisi reguleerib Saksamaal ettevõtte tulumaksu seadus (Körperschaftsteuergesetz, edaspidi „KStG”), milles viidatakse tulumaksuseaduse (Einkommensteuergesetz, edaspidi „EStG”) asjakohastele sätetele. KStG paragrahvi 1 kohaselt maksustatakse Saksamaa residentidest äriühingute puhul ülemaailmset kasumit. Maksustatav kasum kujuneb põhimõtteliselt ettevõtja tegevusaasta lõpus arvestatud käibekapitali ja eelmise tegevusaasta lõpus arvestatud käibekapitali vahest. Kui tekib kahjum, võib selle vastavalt EStG paragrahvile 10d maha arvata teiste aastate tulust vastavalt kas eelmiste aastate arvelt või edasikantuna järgmistesse aastatesse. Lisaks võimaldab EStG paragrahv 6 võtta eelkõige maksustatavast tulust mahaarvatavate tegevuskuludena arvesse osaluste madalama bilansilise väärtuse amortiseerumist. Need kulud vastavad tegelikult äriühingus osaluse omandamise hinna langusele selle äriühingu püsiva kahjumi tõttu.

6. 1993. ja 1994. majandusaasta jooksul amortiseeris ITS osaliselt oma KTH-s esindatud osaluse bilansilist väärtust ja korrigeeris Ühendkuningriigis ja Hispaanias asutatud tütarettevõtjate võlgnevuste väärtusi. Need toimingud kujutavad endast 1993. aasta osas kulusid summas 14342499 Saksa marka ja 1994. aasta osas kulusid summas 32332144 Saksa marka, seega kokku üle 46 miljoni Saksa marga.

7. Sellegipoolest keeldus Finanzamt Köln-Mitte (Kölni kesklinna maksukeskus) neid kulusid Rewe kahe vaidlusaluse aasta maksustatava kasumi kindlaksmääramisel negatiivsete tuludena arvesse võtmast põhjendusel, et see on vastuolus EStG paragrahvi 2a lõigetega 1 ja 2.

8. Viimati nimetatud õigusnorm „Negatiivsed tulud, mis on seotud tegevusega välismaal” näeb ette: „(1) Negatiivset tulu […] 2. mida saadakse välismaal asutatud tööstus- või kaubandusettevõttest, 3. a) mida saadakse seoses käibevara hulka kuuluva osaluse madalama bilansilise väärtuse arvessevõtmisega, kui see osalus on juriidilises isikus, kelle juhatus ega asukoht ei ole riigi territooriumil (välismaine juriidiline isik) […] võib katta vaid samast riigist saadud samalaadse positiivse tuluga […]; seda ei saa ka maha arvata paragrahvi 10d alusel. Kasumi vähenemist käsitletakse kui negatiivset tulu. Kui negatiivset tulu ei saa katta esimese lause kohaselt, arvatakse see maha samalaadsest positiivsest tulust, mis maksumaksjal tekib samas riigis järgmistel maksustamisaastatel […]. 2. Lõike 1 esimese lause punkti 2 ei kohaldata, kui maksumaksja tõendab, et välismaal asutatud tööstus- või kaubandusettevõtte negatiivne tulu saadakse täielikult või peaaegu täielikult kaubanduslikku laadi teenuste osutamisest, välja arvatud relvad, maavarade kaevandamine ja kaubandusteenuste osutamine, mis ei ole käsitletavad hoonete kasutamisena või ehitamisena turismiga seotud eesmärkidel või samal eesmärgil vara kasutusseandmisena, sealhulgas õiguste, projektide, näidiste, tootmismeetodite, oskusteabe ja teadmiste andmine; otsest osalust, mis on väiksem kui üks neljandik kapitaliühingu kapitali nimiväärtusest, mille eesmärk on täielikult või peaaegu täielikult eespool nimetatud tegevused, ja sellise osalusega seotud finantseerimist käsitletakse kaubanduslikku laadi teenuste osutamisena, kui kapitaliühingu juhatus või selle asukoht ei ole riigi territooriumil. […]”

9. On selge, et kahe vaidlusaluse aasta jooksul ei saanud ITS oma Madalmaade tütarettevõtjast KTH positiivset tulu. Lisaks ei olnud täidetud EStG paragrahvi 2a lõikes 2 ette nähtud erandi kohaldamise tingimused: KTH ei tegele mõne eelistatud tegevusega, mida nimetatakse „aktiivseks tegevuseks” ja mis on nimetatud EStG paragrahvi 2a lõike 2 esimeses lauses, ning tal ei ole otseseid osalusi kapitaliühingus, mille tegevusala on üks niisugune eelistatud tegevus.

10. Nende tõdemuste põhjal tegi Finanzamt Köln-Mitte vastavaid muudatusi sisaldavad maksuotsused, mis puudutasid Rewe ettevõtte tulumaksu. Viimane esitas maksuametile vaide. Et see vaie jäeti rahuldamata, esitas ta Finanzgericht Kölnile kaebuse, milles taotles, et arvesse võetaks kõiki tegevuskulusid, mis on seotud tema osalustega Madalmaades, Ühendkuningriigis ja Hispaanias asutatud äriühingutes. Selle kaebuse põhjendamiseks väidab Rewe, et EStG paragrahvi 2a kohaldamine kujutab endast diskrimineerimist, mis on ühenduse õigusega vastuolus.

11. Nii arvab ka eelotsusetaotluse esitanud kohus. Ta märgib, et kohaldatavast õigusest tuleneb, et kuigi emaettevõtja maksustatava kasumi kindlaksmääramisel võib üldjuhul Saksamaal asutatud äriühingus esindatava osaluse väärtuse amortisatsiooni emaettevõtja maksustamise seisukohast viimase tegevuskuludena piiramatult arvesse võtta, võis mõnes teises liikmesriigis asutatud tütarettevõtjas esindatud osaluste väärtuse amortisatsiooni maksustamise seisukohast arvesse võtta vaid teatud juhtudel, nimelt siis, kui nimetatud amortisatsioonist tekkivat negatiivset tulu sai katta sellest samast liikmesriigist tekkiva positiivse tuluga, või kui on täidetud EStG paragrahvi 2a lõikes 2 sätestatud erandi kohaldamise tingimused. Seega näib eelotsusetaotluse esitanud kohtul olevat selge, et välismaal tehtud investeeringutega seotud kahju mahaarvamise võimaluste piiramine kujutab endast ühenduse õigusega kaitstud teises liikmesriigis kehtiva asutamisvabaduse ja kapitali vaba liikumise piirangut.

12. Jõudnud sellisele veendumusele, otsustas ta menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse: „Kas [EÜ] artikleid [43] ja [48] ning [56 jj] nende koostoimes tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus õigusnormid, nagu põhikohtuasjas vaidlustatud EStG […] paragrahvi 2a lõike 1 punkti 3 alapunkt a ja lõige 2, mis piiravad maksustamisel mõnes teises ühenduse riigis asuvas tütarettevõtjas esindatud osaluse väärtuse amortisatsiooni tõttu tekkiva kahju kohest mahaarvamist, kui nende tütarettevõtjate tegevus on siseriikliku õiguse mõttes passiivne ja/või kui nad tegelevad siseriikliku õiguse mõttes aktiivse majandustegevusega oma tütarettevõtjate kaudu, samas kui selles liikmesriigis endas asuvates tütarettevõtjates esindatud osaluste väärtuse amortisatsioonil neid piiranguid ei ole?”

II. Õiguslik analüüs

A. Asutamisvabaduse piirang

13. EÜ artiklis 43 ühenduse kodanikele kehtestatud asutamisõigus hõlmab nende õigust alustada ja jätkata tegutsemist füüsilisest isikust ettevõtjana ning asutada ja juhtida ettevõtjaid samadel tingimustel, mida oma kodanike jaoks sätestab selle liikmesriigi õigus, kus niisugune asutamine toimub. EÜ artikli 48 alusel hõlmab see selliste äriühingute õigust, mis on asutatud vastavalt liikmesriigi seadusele ja millel on ühenduse piires registrijärgne asukoht, juhatuse asukoht või peamine tegevuskoht, tegutseda vastavas liikmesriigis tütarettevõtja, filiaali, või esinduse kaudu. ( 4 )

14. Kohtuotsusest Baars tuleneb, et oma asutamisõigust kasutab liikmesriigi kodanik, kellele kuulub mõnes teises liikmesriigis asutatud äriühingu kapitalis osalus, mis võimaldab tal kindlalt mõjutada äriühingu otsuseid ja otsustada äriühingu tegevuse üle. ( 5 ) Nii on see kahtlemata siis, kui niisugusele äriühingule nagu Rewe kuulub nagu käesoleval juhul 100-protsendiline osalus teises liikmesriigis asutatud äriühingus, kellele kuulub omakorda 100% sellise äriühingu osadest, kellel on osalused erinevates teistes liikmesriikides asutatud äriühingutes. Sellest järeldub, et olukord, mida peab silmas eelotsusetaotluse esitanud kohus ja mis puudutab kahju, mida Rewe kandis oma osaluse tõttu oma Madalmaades asutatud tütarettevõtjas KTH ja viimase osaluste tõttu ühes välismaal asutatud tütarettevõtjas, kuulub asutamislepingu asutamisvabadust käsitlevate sätete kohaldamisalasse.

15. Meenutagem, et isegi kui asutamislepingu asutamisvabadust käsitlevate sätete eesmärk on nende sõnastuse kohaselt tagada vastuvõtvas liikmesriigis välismaiste kodanike ja ettevõtjate võrdne kohtlemine selle riigi kodanike ja ettevõtjatega, keelavad nad ka päritoluriigil takistada oma kodaniku või vastavalt selle liikmesriigi seadusele asutatud äriühingu teise liikmesriiki asumist. ( 6 ) On selge, et asutamisleping ei luba mitte mingeid „väljaviimispiiranguid”, mida iseloomustab liikmesriigi õigusaktidega selle liikmesriigi residendist äriühingute suhtes, kes soovivad asutada tütarettevõtjaid teistes liikmesriikides, kehtestatud ebasoodus kohtlemine.

16. Asutamislepinguga keelatud ebasoodsa kohtlemise hulka kuuluvad ka maksualased piirangud. Kuigi väljakujunenud kohtupraktika kohaselt kuuluvad otsesed maksud liikmesriigi pädevusse, peavad liikmesriigid nende kehtestamisel siiski arvestama ühenduse õigusega. ( 7 )

17. Vastavalt põhikohtuasjas vaadeldavatele õigusnormidele võetakse Saksamaal asutatud tütarettevõtjas esindatud osaluste väärtuse amortisatsiooni tõttu tekkinud kahju tulumaksukohustuslastest äriühingute maksustatava kasumi kindlaksmääramisel piiranguteta arvesse. Seevastu sama laadi kahju, mis on seotud teises liikmesriigis asutatud tütarettevõtjas esindatud osalustega, saab Saksamaa maksukohustuslasest äriühing maha arvata üksnes teatavatel tulude ja tegevusega seotud tingimustel.

18. Sellest tuleneb, et niisugune äriühing nagu Rewe, kellel on Madalmaades tütarettevõtja, on maksualaselt ebasoodsamas olukorras kui siis, kui see tütarettevõtja oleks asutatud Saksamaal. Mõistagi saab välismaal asutatud tütarettevõtjas esindatud osalustest tingitud kahju arvesse võtta juhul, kui see tütarettevõtja saab hiljem positiivseid tulusid. Sellegipoolest ei ole kõnesoleval emaettevõtjal isegi niisugusel juhul võimalust seda kahju kohe arvesse võtta. See võimalus, mis on Saksamaal tütarettevõtjaid omavatel äriühingutel, kujutab endast viimaste jaoks maksusoodustust. ( 8 ) See, kui välismaal tütarettevõtjaid omavad äriühingud jäetakse sellisest soodustusest ilma, võib veenda mitte asutama tütarettevõtjaid teistes liikmesriikides.

19. Võttes arvesse seda erinevat kohtlemist, võib emaettevõtja niisiis otsustada mitte tegutseda oma teistes liikmesriikides asutatud tütarettevõtjate või viimaste tütarettevõtjate vahendusel. ( 9 )

20. Saksamaa valitsus väidab siiski, et see erinev kohtlemine ei kujuta endast asutamislepinguga keelatud diskrimineerimist, sest Saksamaal asutatud tütarettevõtja olukord ei ole võrreldav teises liikmesriigis asutatud tütarettevõtja omaga. Ta täpsustab, et Euroopa Kohus on nõustunud, et tütarettevõtjad on sõltumatud juriidilised isikud, kelle tulusid maksustatakse eraldi seal, kus nad on asutatud. Seega võetakse amortisatsioonist ja võlgnevustest tulenevat kahju arvesse tuludeklaratsioonides, mis need tütarettevõtjad esitavad liikmesriigis, kus nad on asutatud.

21. Seda argumenti ei saa pidada põhjendatuks. Erinev maksualane kohtlemine, millega on tegemist põhikohtuasjas, ei puuduta mitte tütarettevõtjate, vaid Saksamaa residendist emaettevõtjate olukorda sõltuvalt sellest, kas neil on või ei ole teistes liikmesriikides asutatud tütarettevõtjaid. Selles osas piisab, kui tõdeda esiteks, et vaatluse all on emaettevõtjate kahju, ja teiseks, et tütarettevõtjate kasumid ei anna alust emaettevõtjate tulu maksustamiseks, ükskõik, kas need kasumid tulenevad tütarettevõtjatest, mis on Saksamaa või teiste liikmesriikide maksukohustuslased. ( 10 ) Emaettevõtjaid puudutav erinev kohtlemine ei sõltu seega küsimusest, kas nende tütarettevõtjad on eraldi maksukohustuslased.

22. Eelnevast analüüsist tuleneb, et teistes liikmesriikides asutatud tütarettevõtjate kapitalis esindatud osaluste väärtuse amortisatsioonist tingitud kulude mahaarvamise võimaluse piirang kujutab niisugusena, nagu see on ette nähtud EStG paragrahvi 2a lõike 1 punkti 3 alapunktis a ja lõikes 2, endast – nagu märkis eelotsusetaotluse esitanud kohus – asutamisvabaduse piirangut.

23. Niisugune piirang võib olla lubatud üksnes juhul, kui sellel on asutamislepinguga kooskõlas olev õiguspärane eesmärk või seda õigustavad üldisest huvist tulenevad ülekaalukad põhjused. Lisaks peab meetme kohaldamine sellisel juhul olema kõnealuse eesmärgi täitmiseks sobiv ega tohi ületada selle saavutamiseks vajalikku. ( 11 )

B. Kõnesolevate õigusnormide põhjendatus

24. Saksamaa valitsus esitab vaidlusaluse meetme põhjendamiseks terve hulga õiguslikke argumente, mis väljendavad ühteaegu poliitilisi (maksustamisõiguse tasakaalustatud jaotuse tagamine), eetilisi (pettuse eesmärgil kahju topeltarvestamise ja maksudest kõrvalehoidmise oht), halduslikke (tõhusa maksujärelevalve tagamine), süsteemist tulenevaid (vajadus säilitada maksusüsteemi ühetaolisus) ja majanduslikke huve (eelarvekadude oht). Ta väidab, et neid argumente kinnitab eespool viidatud kohtuotsus Marks & Spencer. Põhjendusi tuleb seega hakata analüüsima sellest kohtuotsusest alustades.

1. Maksustamisõiguse tasakaalustatud jaotus liikmesriikide vahel

25. Kohtuotsuses Marks & Spencer nõustus Euroopa Kohus esimest korda, et hinnates maksuõiguse vastavust põhivabadustele, tuleb võtta arvesse põhimõtet, mille kohaselt peab maksustamisõigus olema liikmesriikide vahel jaotatud tasakaalustatult. ( 12 ) Ta pidas siiski vajalikuks ka täpsustada ja piiritleda selle põhimõtte kohaldamise tingimusi.

26. Esiteks on niisugune nõue asjakohane üksnes kõnesoleva piirava meetme põhjendamise etapis. Sellele ei saa tugineda – nagu teeb Saksamaa valitsus käesolevas kohtuasjas – asutamisvabaduse piirangut analüüsides. Teiseks on sellel põhjendusel ühenduse kontekstis tähendus, mida tuleks põhjalikult piiritleda.

27. Selles osas näib Saksamaa valitsus nõustuvat, et see nõue võib võimaldada arvata teatavad diskrimineerimise vormid liikumisvabaduste kohaldamisalast välja. Nimelt rajab ta oma argumendid äriühingu kasumi maksustamise õiguse ja selle äriühingu kahju arvessevõtmise kohustuse vahelise sümmeetria reeglile. Et kasum ja kahju on maksustamise valdkonnas ühe ja sama medali kaks külge, ei peaks Saksamaa maksuasutustel olema kohustust võtta residendist emaettevõtja maksualase kohtlemise raames arvesse kahju, mis on seotud teises liikmesriigis asutatud tütarettevõtjaga, sest neil ei ole õigust maksustada selle tütarettevõtja kasumeid. Ainult niisugune jaotusreegel võimaldab järgida liikmesriikide suveräänsust maksustamise valdkonnas ja rahvusvahelise maksuõiguse eeskirju.

28. Niisugune viis määratleda maksustamisõiguse tasakaalustatud jaotuse nõuet ei ole vastuvõetav. Nõnda vaadelduna ei erine see sisuliselt puhtalt majanduslikku laadi põhjendusest. Selline tõlgendus võimaldab liikmesriigil maksusoodustuse andmisest ettevõtjale süstemaatiliselt keelduda põhjendusel, et see on arendanud piiriülest majandustegevust, mis ei tekita sellele liikmesriigile maksutulu. Niisuguses vormis lükkas selle põhjenduse muide sõnaselgelt tagasi Euroopa Kohus kohtuotsuses Marks & Spencer. Euroopa Kohus sedastas, et „[m]is puudutab esimest õigustavat elementi, siis tuleb meenutada, et maksutulu vähendamist ei saa käsitleda ülekaaluka avaliku huvina, millele võiks tugineda põhivabadusega põhimõtteliselt vastuolus oleva meetme õigustamiseks”. ( 13 )

29. Muidugi tuleb võtta arvesse põhimõtet, mille kohaselt võivad liikmesriigid vabalt kindlaks määrata oma maksusüsteemi ja jaotada omavahel oma maksustamisõiguse. ( 14 ) Tuleb siiski nõustuda, et põhivabadustega kehtestatakse liikmesriikidele nende seda valdkonda puudutavate pädevuste kasutamisel teatavad piirangud. Need piirangud seisnevad peamiselt kohustuses mitte asetada ebasoodsamasse olukorda maksukohustuslasi, kes tegelevad piiriülese majandustegevusega, võrreldes siseriiklike maksukohustuslastega, isegi kui selle tulemuseks on asjassepuutuva riigi maksutulu vähenemine.

30. Selle seisukoha võttis Euroopa Kohus eelkõige eespool viidatud kohtuotsuses Bosal. Nimetatud kohtuasjas otsustas Euroopa Kohus, et siseriiklik õigusnorm, mille kohaselt peab Madalmaade emaettevõtja teises liikmesriigis asutatud tütarettevõtjas esindatud osalusega seotud kulude mahaarvamise õiguse saamiseks olema täidetud tingimus, et need kulud peavad aitama kaudselt Madalmaades maksustatavat kasumit teenida, on asutamislepinguga vastuolus. Niisugune lahendus vaidlustati põhjendusel, et selle puhul rikutakse põhimõtet, mille kohaselt peab maksustamisõigus liikmesriikide vahel jaotuma tasakaalustatult. Et Madalmaades asutatud emaettevõtja tasutud kulud on majanduslikult seotud tema teises liikmesriigis asutatud tütarettevõtja kasumiga, oleks olnud õiguslikult sobivam analüüsida neid kulusid kui väliskulusid, mida saab võtta arvesse üksnes riigis, kus kasum tekkis. ( 15 ) Siiski ei võeta selle analüüsi puhul piisavalt arvesse ühenduse kodaniku või ettevõtja olukorda, kes tegutseb siseturu laiendatud kontekstis. Seda olukorda ei tohi analüüsida erinevalt sõltuvalt asjaomastest maksustamisterritooriumidest; seda tuleb hinnata tervikuna. Sellest seisukohast on ilmne, et emaettevõtjate erinevat maksualast kohtlemist sõltuvalt sellest, kas neil on välismaal tütarettevõtjaid, ei saa põhjendada asjaoluga, et nad kandsid majanduslikke vahendeid üle Euroopa Liidu territooriumi ossa, kus asjaomane liikmesriik ei saa oma maksualast pädevust teostada. Teistsugune seisukoht viiks seda valdkonda reguleerivate ühiste õigusnormide puudumise tõttu selleni, et asutamislepinguga kehtestatud põhivabadused muudetakse peaaegu sisutühjaks.

31. Lisaks on nii, et kui maksustamise valdkonnas peaks nõustuma sümmeetrilise arutluskäiguga, mida pooldab Saksamaa valitsus, ei ole aru saada, miks ei laiendata seda teistele valdkondadele, mida liikumisvabadused puudutavad. Samamoodi nagu võib tugineda maksustamisõiguse jaotuse põhimõttele, on niisiis võimalik tugineda üldiselt reguleerimisõiguse jaotuse põhimõttele. Selle põhimõtte kohaselt oleks liikmesriigil õigus keelduda võtmast arvesse piiriüleseid majanduslikke olukordi, mis võivad tema reguleerimisvabaduse kahtluse alla seada. Nii näiteks võidakse kodumaisele turule mitte lasta teise liikmesriigi kehtestatud tingimuste kohaselt seaduslikult toodetud kaupa põhjendusel, et see kaup ei vasta sellel turul kehtivatele seaduslikele tingimustele. Kaupade vaba liikumine taandataks siis puhtalt formaalseks mittediskrimineerimise nõudeks, mis seisneb selles, et sama kohtlemist kohaldatakse ainult toodete suhtes, mille suhtes kehtivad asjaomase riigi õigusnormid. Niisugune tulemus on täielikus vastuolus Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktikaga selles valdkonnas. ( 16 )

32. Järelikult ei saa maksustamisõiguse tasakaalustatud jaotuse õiguspärase nõude ulatus, mida tuleb tunnustada ühenduse kontekstis, olla niisugune. Kui Euroopa Kohus nõustus kohtuotsuses Marks & Spencer sellel nõudel põhineva õigustava asjaoluga, siis ainult seoses kuritarvituste või pettuste ohtudega, mis võivad mõningatel juhtudel kaasneda liikmesriikide maksualaste pädevuste halva kooskõlastatusega. Kui maksualaseid õigusakte ei ole ühtlustatud, tuleb karta, et liikumisvabaduste kasutamine tekitab tõelise „kahjumite salakaubanduse” arengu ühenduse tasandil. Euroopa Kohus meenutas selles kohtuotsuses, et „[k]ui äriühingutele antakse õigus valida, kas nende kahjumit võetakse arvesse asukohajärgses liikmesriigis või mõnes muus liikmesriigis, siis kahjustatakse sellega oluliselt maksustamise õiguse tasakaalustatud jaotust liikmesriikide vahel, kuna ühes riigis maksukohustus suureneks ja teises väheneks ülekantud kahjumi võrra”. ( 17 ) Siis võiksid ettevõtjad korraldada oma kahjumi ülekandmise äriühingutesse, mis on asutatud teistes liikmesriikides, kus on kõrgemad maksumäärad ja kus kahjumi maksustatav väärtus on järelikult suurem. Niisugune olukord seaks kahtluse alla neutraalsuse, mis peab ühenduse õigust siseriiklike maksusüsteemide suhtes iseloomustama. ( 18 )

33. Selle neutraalsuse põhimõtte kohaselt ei saa ettevõtjad asutamisõigust kasutada selleks, et saada soodustusi, mis ei ole seotud liikumisvabaduste kasutamisega. Nii oleks see aga juhul, kui tegevuse ülekandmise ühenduses tingiksid üksnes maksustamisega seotud põhjused ning ei oleks mingit tegelikku asutamise ja vastuvõtuühiskonda lõimumise soovi ja ainus eesmärk oleks pääseda kuritarvituste abil siseriiklike õigusaktide kohaldamisest või kasutada kunstlikult ära erinevusi nende õigusaktide vahel. ( 19 ) Juhul kui on tegemist niisuguse kuritarvitusohuga, võib olla vajalik – nagu sedastas Euroopa Kohus kohtuasjas Marks & Spencer – ainuüksi ühe liikmesriigi maksuõiguse normide kohaldamine nii kasumi kui ka kahjumi osas selles liikmesriigis asuvate äriühingute majanduslikule tegevusele. ( 20 ) Niisugune on minu meelest maksustamisõiguse jaotuse nõude tõeline tähendus ühenduse kontekstis.

34. Veel tuleb tõendada, et selline oht on olemas. Seepärast leidis Euroopa Kohus samas otsuses, et liikmesriikide vahel maksustamisõiguse jaotuse säilitamisel põhinevat õigustavat asjaolu ei saa lahutada kahest teisest õigustavast asjaolust, mis on esiteks seotud kahju topeltarvestamise ja teiseks maksudest kõrvalehoidmise ohuga. Euroopa Kohus leidis, et vaidlusalused piiravad õigusaktid võivad olla põhjendatud ainult arvestades „korraga” ( 21 ) kõiki kolme õigustavat asjaolu.

35. Seega tuleb kontrollida, kas kahju topeltarvestamise ja maksudest kõrvalehoidmise ohud on käesoleval juhul olemas, nagu väidab Saksamaa valitsus.

2. Kahju topeltarvestamise oht

36. Saksamaa valitsus väidab, et nagu ka õigusaktid, millega oli tegemist kohtuasjas Marks & Spencer, olid vaidlusalused õigusnormid vajalikud selleks, et vältida seda, et äriühingule tehakse mitu korda maksusoodustusi välismaal kantud kahju topeltarvestamise vormis.

37. See argument ei ole käesoleva kohtuasja raames asjakohane. Kahju, millega on tegemist käesoleval juhul, ei ole nimelt nagu kohtuasjas Marks & Spencer kahjum, mida kandsid välismaal sõltumatud tütarettevõtjad ja mis kanti seejärel üle emaettevõtja kasumile. Tegemist on kahjuga, mida kandis emaettevõtja oma välismaal asutatud tütarettevõtjates esindatud osaluste väärtuse languse tõttu. Seda ei tohi ajada segi kahjumiga, mida kandsid need tütarettevõtjad ise. Neid kahte liiki kahjusid koheldakse maksualaselt erinevalt. Seepärast ei saa asuda seisukohale, et sama kahju topeltarvestamise oht on olemast seetõttu, et emaettevõtjal on lubatud teha niisugune mahaarvamine.

38. Isegi eeldades, et võib nõustuda, et nende kaht tüüpi kahju vahel on majanduslik seos – nagu väidab Saksamaa valitsus –, nii et tütarettevõtjate kahjum ja emaettevõtja kahju eraldi arvessevõtmist võib pidada kahju topeltarvestamiseks, ei ilmne käesoleval juhul, et see topeltarvestamine oleks konkreetselt seotud tegevuse ülekandmisega teise liikmesriiki. Nimelt ei tehta väidetavat „topeltsoodustust” ainult äriühingutele, kelle tegevus on piiriülene. Emaettevõtja, kellel on Saksamaal tütarettevõtjad, võib arvata oma maksustatavast kasumist maha nendes tütarettevõtjates esindatud osaluste amortisatsiooni, ilma et viimastel takistataks kasutada omaenese kahju oma tulu maksustamise raames samas liikmesriigis. Järelikult ei ole see kahju topeltarvestamine kuidagi seotud maksustamisõiguse jaotusega liikmesriikide vahel ega saa asutamisvabaduse piirangut põhjendada.

3. Maksudest kõrvalehoidmise oht

39. Selles osas esitab Saksamaa valitsus peamiselt kaks argumenti. Esiteks väidab ta, et Saksamaa äriühingutel on kalduvus viia teatavat tüüpi majandustegevus üle väljapoole Saksamaa territooriumi ja Saksamaa maksuasutuste kontrolli. Teiseks meenutab ta, et nende õigusnormide vastuvõtmise tingis mõningate, eelkõige turismindusega tegelevate äriühingute käitumine, mis seisnes üldjuhul kahjumis töötava tegevuse teise liikmesriiki üleviimises ainsa eesmärgiga vähendada nende maksustatavat kasumit. Tuleb asuda seisukohale, et niisugused õigusnormid on vajalikud, et vältida fiktiivsete skeemide kasutamist.

40. Mis puudutab esimest argumenti, siis piisab, kui meenutada, et igasugune tegevuse üleviimine väljapoole liikmesriigi territooriumi ei kujuta endast iseenesest maksudest kõrvalehoidmist. Selles, et majandustegevuse üleviimine väljapoole liikmesriigi territooriumi võib kaasa tuua maksutulu kaotuse sellele riigile, pole kahtlustki. Ikkagi ei saa asuda seisukohale, et selle kaotuse põhjustas maksudest kõrvalehoidmine. Niisugusel juhul on see lihtsalt asutamislepinguga tagatud põhivabadustega kaasnevate õiguste kasutamise tulemus. Asjaolu, et äriühingule kuuluvad osalused teistes liikmesriikides asutatud tütarettevõtjates, ei saa põhjendada üldist maksudest kõrvalehoidmise ja maksupettuse presumptsiooni ega õigustada piiravat maksumeedet. ( 22 )

41. Mis puudutab teist argumenti, siis üksnes asjaolust, et teatud majandusvaldkonnas nagu turism leiab Saksamaa maksuamet juhtumeid, kus Saksamaa residendist emaettevõtjate välismaistel tütarettevõtjatel on tekkinud oluline ja pidev kahjum, ei piisa selleks, et tõendada, et tegemist on puhtalt fiktiivsete skeemidega. Tuleb meenutada, et isegi eeldusel, et maksudest kõrvalehoidmise ohtu tunnistatakse, peab alati kontrollima, kas asjaomane meede ei ületa taotletava eesmärgi saavutamiseks vajalikku. ( 23 ) Õigusnorme, mis nagu käesolevas asjas on üldkohaldatavad igas olukorras, kus kontserni tütarettevõtjad on mis tahes põhjusel asutatud väljaspool Saksamaad, ei saa ilma, et ületataks väidetava eesmärgi saavutamiseks vajalikku, pidada maksudest kõrvalehoidmise ohu tõttu õigustatuks. See tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast. ( 24 )

42. Saksamaa valitsus ei ole Euroopa Kohtus tõendanud, kuidas on see oht seotud pigem just tütarettevõtjate asutamisega välismaal kui siseriiklike tütarettevõtjate asutamisega. On tõenäoline, et selle argumendiga soovis Saksamaa valitsus samuti rõhutada oma järelevalvevolituste piiratust piiriüleste tehingute puhul.

4. Maksujärelevalve tõhusus

43. Saksamaa valitsuse arvates on riigi maksuasutustel nimelt ainult väga piiratud võimalused kontrollida välismaal toimuvaid tehinguid. Territoriaalsuse põhimõtte kohaldamine, mille korral jäetakse välismaal saadud negatiivsed tulud residentidest äriühingute maksustatavast kasumist välja, võimaldaks hõlbustada järelevalvet, mida maksuasutused teostavad.

44. Selle argumendiga ei saa nõustuda. Muidugi on Euroopa Kohus korduvalt otsustanud, et maksujärelevalve tõhusus võib õigustada niisuguseid õigusakte, mis piiravad põhivabadusi. ( 25 ) See annab liikmesriigile õiguse võtta meetmeid, mis võimaldavad selles riigis kontrollida selgelt ja täpselt välismaa tütarettevõtjate kapitalis esindatud osaluste kuluna mahaarvatavat summat. Sellegipoolest ei saa see huvi õigustada asjaolu, et nimetatud liikmesriik seab mahaarvamise tegemise õiguse sõltuvusse erinevatest tingimustest vastavalt sellele, kas tütarettevõtja on asutatud selles või mõnes teises liikmesriigis.

45. Selles osas tuleb meenutada, et nõukogu 19. detsembri 1977. aasta direktiivi 77/799/EMÜ liikmesriikide pädevate asutuste vastastikuse abi kohta otsese maksustamise valdkonnas alusel on liikmesriikide käsutuses tugevdatud koostöö vahendid. ( 26 ) Nende õigusnormide kohaselt võivad liikmesriigi pädevad asutused paluda teise liikmesriigi pädevatelt asutustelt kogu teavet, mis võib võimaldada arvutada õigesti ettevõtte tulumaksu.

46. Saksamaa valitsus väidab, et isegi viljaka koostöö korral teise riigi ametiasutustega on välismaiste tehingute järelevalve sageli üsna raske ja võimalus ajakohastada ebatäpseid deklaratsioone osutub palju keerukamaks. Tuleb siiski rõhutada, et direktiiv 77/799 pakub võimaluse saada vajalikku teavet, mis on võrreldav siseriiklikul tasandil maksuasutustevahelise teabevahetuse võimalusega. ( 27 ) Ma lisan esiteks, et siseturu loomise raames peavad suhted liikmesriikide maksuasutuste vahel põhinema vastastikuse usalduse põhimõttel. ( 28 ) Selles osas ei tule eeldada, et siseriiklikud maksuasutused on huvitatud sellest, et nende territooriumil vohavad maksualased olukorrad, mis on vastuolus selle riigi õigusega, mida nende suhtes kohaldatakse. Teisalt ei takista miski asjaomastel maksuasutustel nõudmast maksukohustuslaselt endalt teavet, mis on nende arvates vajalik, et hinnata, kas taotletud mahaarvamist lubada või mitte. ( 29 )

47. Igatahes võib näida üllatav, kui selles osas tuginetakse maksustamise territoriaalsuse põhimõttele, samal ajal kui üldiselt maksustatakse Saksamaa õigusaktide kohaselt äriühingute ülemaailmset kasumit.

5. Maksusüsteemi ühetaolisuse säilitamine

48. Saksamaa valitsus väidab sisuliselt, et vaidlusalused õigusnormid asetuvad loogiliselt tema maksupoliitika raamistikku. Välismaal saadud negatiivse tulu arvesse võtmata jätmine niisugustel juhtudel nagu käesolev võimaldab säilitada maksusüsteemi nii ühetaolisena kui võimalik. Selle põhjendusega võib seostada kahte argumenti, mis see valitsus esitas: ühe kohaselt järgitakse territoriaalsuse põhimõtet, teise kohaselt säilitatakse „maksualast süstemaatilisust”.

49. Maksustamise territoriaalsuse põhimõtet on Euroopa Kohus tunnustanud oma eespool viidatud kohtuotsuses Futura Participations ja Singer. Nimetatud põhimõtte kohaselt võib liikmesriik maksustada oma residendist emaettevõtjate ülemaailmset kasumit, samal ajal kui mitteresidendist tütarettevõtjate puhul võib ta maksustada nimetatud riigis tegutsemisest tulenevat kasumit. ( 30 ) Selline põhimõte ei õigusta siiski seda, kui soodustust ei tehta residendist emaettevõtjale põhjendusel, et tema mitteresidendist tütarettevõtjate kasumit ei saa maksustada. ( 31 ) Selle põhimõtte otstarve on tuua ühenduse õiguse kohaldamisse vajadus võtta arvesse liikmesriikide maksualaste volituste piire. Kohtuasjas Futura Participations ja Singer ei saanud asjaomast liikmesriiki sundida võtma arvesse välismaist kahju, sest see oli seotud mitteresidendist maksukohustuslaste välismaal läbiviidud tegevusest tulenevate tuludega. Käesolevas kohtuasjas on teisiti. Siin ei ole soodustuse tegemise tagajärjeks konkureerivate maksupädevuste kasutamise kahtluse alla seadmine. See puudutab Saksamaa residendist emaettevõtjaid, kellele kohaldatakse selles liikmesriigis piiramatut maksukohustust. Järelikult ei õigusta selle soodustuse tegemisest keeldumist mitte miski.

50. „Maksualane süstemaatilisus” puudutab Euroopa Kohtu praktikas kõige paremini tuntud mõistet „maksusüsteemi ühetaolisus”. ( 32 ) Saksamaa valitsus väidab selles osas, et paljude liikmesriikidega sõlmitud topeltmaksustamise vältimise lepingute kohaselt on nendes riikides asutatud tütarettevõtjate välja makstud dividendid Saksamaal maksust vabastatud. Selles olukorras leiab Saksamaa valitsus, et on loogiline ja ühetaoline residendist emaettevõtjale nende tütarettevõtjatega seotud kahju tõttu soodustust mitte teha. Niisugune soodustus tuleks teha ainult juhtudel, mil kahepoolset maksusoodustust ette nägeva lepingu puudumise tõttu maksustatakse nende tütarettevõtjate kasum Saksamaal.

51. Mina nii ei arva. Maksualased lepingud, mille eesmärk on vältida topeltmaksustamist, ei ole niisugused, et kõrvaldaksid tuvastatud ebasoodsa kohtlemise. Nimelt võetakse Saksamaa õigusaktide kohaselt niisugust kahju, millega on tegemist käesolevas kohtuasjas, arvesse alati, kui tütarettevõtja tegeleb „aktiivse tegevusalaga” EStG paragrahvi 2a lõike 2 tähenduses. Niisugusel juhul võib dividendid, mida võib maksta see tütarettevõtja, samamoodi niisuguste lepingute alusel maksust vabastada. Seega ei ole emaettevõtjale vaidlusaluse soodustuse tegemise ja tema tütarettevõtja välja makstud dividendide maksust vabastamise vahel mingit otsest seost. Järelikult ei saa topeltmaksustamise vältimise lepingu alusel tagatav ühetaolisus arvesse tulla, kui hinnatakse vaidlusaluse õigusnormi vastavust ühenduse õigusele. ( 33 )

6. Majanduslikud tagajärjed

52. Saksamaa valitsuse sõnul võib vaidlusaluse süsteemi kahtluse alla panemine tekitada riigi eelarvele olulise tulude kaotuse. See valitsus nõustub, et välja on kujunenud kohtupraktika, mille kohaselt maksutulu vähenemist ei saa pidada ülekaalukaks üldiseks huviks, millele tuginedes võiks õigustada mõne põhivabadusega üldiselt vastuolus olevat meedet. ( 34 ) Ta teeb siiski Euroopa Kohtule ettepaneku käsitleda oma praktikat, võttes arvesse, et maksutulu on liikmesriikide ja ühenduse tulude peamine allikas.

53. Sedalaadi huvi võib pidada õiguspäraseks. Ühenduse õigusnormide kohaldamine teatavate siseriiklike maksusüsteemide suhtes võib mõnikord avaldada olulist finantsalast mõju. Mõningatel juhtudel võib see mõju isegi kahjustada riigi rahanduse tasakaalu.

54. Liikmesriik on siiski kohustatud niisuguse mõju olemasolu igal üksikul juhul tõendama ning kui seda on võimalik tõendada, siis seda tuleb arvesse võtta mitte piirava meetme põhjendatuse, vaid mõju tõttu, mis on Euroopa Kohtu otsusel. Veel tuleb meenutada, et Euroopa Kohtu otsuse mõju võib ajaliselt piirata ainult erakorralistel asjaoludel, juhul, kui asjaomane liikmesriik suudab tõendada tõsiste majanduslike tagajärgede ohtu ning kui tal oli õiguspärane alus uskuda, et tema käitumine oli ühenduse õigusega kooskõlas. ( 35 )

55. Minu meelest ei ole mõistlik, kui Euroopa Kohus lisab selle huvi põhjenduste hulka, mis võimaldavad kalduda kõrvale asutamislepingu põhinormidest. Mulle näib, et kui liikmesriigid arvavad, et liikumisvabadusi takistavaid maksumeetmeid peab saama õigustada majanduslike kaalutlustega, kuulub selle reegi lisamine asutamislepingusse ainult nende pädevusse. Initsiatiivi ülesnäitamine ei ole Euroopa Kohtu pädevuses ning seda kolmel järgmisel põhjusel.

56. Esimene põhjus on praktilist laadi. Kui niisuguse majandusliku põhjendusega nõustuda, tuleks kõigepealt kindlaks määrata valdkonnad, kus see peaks olema lubatud. Kas seda tuleks piirata maksustamise valdkonnaga või laiendada teistele majandus- ja ühiskonnaelu valdkondadele? Seejärel oleks vaja kehtestada parameetrid ja muutujad, mis võimaldavad hinnata ühenduse õigusnormide kohaldamise rahanduslikku mõju. On aga ilmne, et Euroopa Kohtu käsutuses on väga vähe vahendeid niisuguse hindamise läbiviimiseks, võttes eelkõige arvesse liikmesriikide majanduslikku ja maksualast ebaühtlust liidus. Seepärast näib mulle, et niisuguse põhjenduse vastuvõetavaks tunnistamine tekitaks seetõttu, et asutamislepingus ei ole kehtestatud selgeid eeskirju, niisuguseid raskusi, et see võib mõjutada Euroopa Kohtu õiguspärasust.

57. Teine põhjus on seotud selle põhjenduse mõjuga. Kui teatava suurusega eelarvekadusid peaks võtma põhivabaduste piirangu põhjendamisel arvesse, kaasneks sellega oht soodustada olulisi ja massilisi ühenduse õiguse rikkumisi. Mida pidevam oleks rikkumine, seda kulukam oleks taastada ühenduse õigusele vastavat olukorda ja seda kergem oleks lasta tunnistada seda laadi põhjendus vastuvõetavaks.

58. Lõpuks tuleb märkida, et kuigi ühenduse asutamisest peale on leidnud kinnitust, et siseturu loomine, mis eeldab igat liiki vahetuste tõkete kõrvaldamist, võib tuua kaasa liikmesriikide teatavate vahendite kaotuse, saavad nad siiski kasu majandustegevuse arengust laienenud siseturu raames.

59. Saksamaa valitsus lisab ühe olukorraga seotud põhjenduse. Tema arvates on majanduslike tagajärgede arvessevõtmine praegu seda õiguspärasem, et liikmesriigid on stabiilsuse ja kasvu pakti ( 36 ) kohaselt kohustatud järgima ranget eelarvedistsipliini. Selle argumendi puhul eiratakse siiski korraga asutamislepingu sätteid ja pakti mõtet. Meenutagem kõigepealt, et EÜ artikli 4 kohaselt tuleb majanduspoliitika tihedat koordineerimist läbi viia kooskõlas vabal konkurentsil põhineva avatud turumajanduse põhimõttega. Lisaks on tõlgendus, mille kohaselt viib pakti kohaldamine siseturu loomise tõkete suurendamiseni, vastuolus pakti mõttega, milleks on just soodustada majandus- ja rahaliidu korrektset toimimist ning seeläbi siseturu loomise lõpuleviimist.

60. Sellest analüüsist tuleneb, et kõik põhjendused, mis Saksamaa valitsus esitas, et põhjendada vaidlusalust piiravat meedet, tuleb tagasi lükata. Peab tõdema, et vaidlusaluseid õigusnorme vastu võttes oli Saksamaa seadusandja eesmärk peamiselt edendada riigi majandust, muutes ebasoodsamaks investeeringud äriühingutesse, mille asukoht on teistes liikmesriikides. Nagu on märgitud eelotsusetaotluses, peaks erand mahaarvamise keelust seda liiki investeeringute puhul kehtima vaid tegevuse korral, mis on rahvamajanduse huvides. Selle õigusnormi tekkeloost ilmneb, et kõnesolev Saksamaa seadusandja otsustas teadlikult asetada piiriülesed olukorrad ebasoodsamasse olukorda puhtalt majandusliku eesmärgi huvides ja rikkudes siseturu põhinõudeid. ( 37 )

C. Kapitali vaba liikumist käsitlevate õigusnormide tõlgendamine

61. Et asutamislepingu asutamisvabadust käsitlevad sätted ei luba kohaldada kõnesolevaid õigusnorme niisugustel asjaoludel nagu käesoleva põhikohtuasja asjaolud, ei ole põhikohtuasjas lahendada tuleva vaidluse seisukohast tarvis analüüsida, kas need õigusnormid on vastuolus ka asutamislepingu kapitali vaba liikumist käsitlevate sätetega.

62. Sellegipoolest tundub, et asutamisvabadust käsitlevad õigusnormid võib jätta kohaldamata teatavate olukordade suhtes, mida on nende õigusnormide vaidlusaluses sättes silmas peetud. Seda eelkõige niisuguse äriühingu olukorras, kellele kuulub osalus teises liikmesriigis asutatud äriühingus, mida ta ei kontrolli ega mõjuta. ( 38 ) Selles olukorras võib olla kasulik analüüsida teise võimalusena, kas kohaldada võib EÜ artikli 56 lõiget 1, millega keelatakse kapitali liikumise piirangud liikmesriikide vahel.

63. Asutamislepingus ei ole mõistet „kapitali liikumine” määratletud. Väljakujunenud kohtupraktika sedastab siiski, et kuna EÜ artikliga 56 võeti sisuliselt üle nõukogu 24. juuni 1988. aasta direktiivi 88/361/EMÜ asutamislepingu artikli 67 rakendamise kohta ( 39 ) artikli 1 sisu, jääb sellele lisatud kapitali liikumise nomenklatuurile nimetatud mõiste määratlemise osas näitlik väärtus, mis tal oli enne selle jõustumist. ( 40 )

64. Osalemine uutes või olemasolevates ettevõtjates püsivate majandussidemete loomiseks või säilitamiseks esineb selle nomenklatuuri I jaotise punktis 2. Sellest järeldub, et osaluste omandamised, mis annavad alust käesoleval juhul vaidlustatud õigusnormides silmas peetud amortisatsioonideks, kujutavad endast kapitali liikumist, mille suhtes kohaldatakse asutamislepingu vaba liikumist käsitlevaid sätteid.

65. Seega tuleb tõesti analüüsida, kas niisugused õigusnormid, mida käsitletakse põhikohtuasjas, kujutavad endast kapitali liikumise piirangut.

66. Selles osas ei ilmne kohtupraktikast, et neid õigusnorme tuleb hinnata, lähtudes teistsugustest kriteeriumidest kui need, mida kohaldatakse asutamisvabaduse valdkonnas. Saksamaa maksustamist käsitlevad õigusnormid mõjusid selgelt nii, et veensid Saksamaa äriühinguid mitte investeerima oma kapitali teatavatesse äriühingutesse, mille asukoht on teises liikmesriigis. ( 41 ) Niisugused õigusnormid avaldavad ka piiravat mõju, mis puudutab neid teistes liikmesriikides asutatud äriühinguid, kujutades endast nende suhtes kapitali Saksamaalt hankimise takistust, sest kahju, mida need äriühingud võivad tekitada Saksamaa investoritele, ei anna alust samadele soodustustele, mida antakse Saksamaale tehtud investeeringutele.

67. Esitatud põhjendustest tuleneb, et niisugused õigusnormid kujutavad endast põhimõtteliselt kapitali vaba liikumise piirangut. Et põhjendused, mis asjassepuutuv liikmesriik võib oma õigusnormide toetuseks esitada, on sisuliselt samad, millele tugineti asutamisvabadust piiravate õigusnormide tõlgendamise raames, ei saa nende põhjendustega nõustuda.

III. Ettepanek

68. Seega teen Euroopa Kohtule ettepaneku otsustada, et EÜ artikleid 43, 48 ja 56 tuleb tõlgendada nii, et nende artiklitega on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, millega välistatakse teatavatel juhtudel emaettevõtja õigus arvata tasumisele kuuluva maksu arvutamisel maha kahju, mis tekib sellele äriühingule seoses tema teistes liikmesriikides asutatud tütarettevõtjates esindatud osaluste väärtuste amortisatsiooniga, samas kui nimetatud kahju on lubatud ilma piiranguteta maha arvata juhul, kui see vastab emaettevõtjaga samas liikmesriigis asuvates tütarettevõtjates esindatud osaluste väärtuse amortisatsioonile.

( 1 ) Algkeel: portugali.

( 2 ) Vt selle kohta 18. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-168/01: Bosal (EKL 2003, lk I-9409); 23. veebruari 2006. aasta otsus kohtuasjas C-471/04: Keller Holding (EKL 2006, lk I-2107), samuti füüsiliste isikute tulude kaotuste kohta 21. veebruari 2006. aasta otsus kohtuasjas C-152/03: Ritter-Coulais (EKL 2006, lk I-1711).

( 3 ) 13. detsembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-446/03 (EKL 2005, lk I-10837).

( 4 ) Vt eelkõige 21. septembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-307/97: Saint-Gobain ZN (EKL 1999, lk I-6161, punkt 35).

( 5 ) 13. aprilli 2000. aasta otsus kohtuasjas C-251/98 (EKL 2000, lk I-2787, punkt 22). Vt ka 21. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-436/00: X ja Y (EKL 2002, lk I-10829, punkt 37).

( 6 ) 16. juuli 1998. aasta otsus kohtuasjas C-264/96: ICI (EKL 1998, lk I-4695, punkt 21).

( 7 ) Vt eespool viidatud kohtuotsus Marks & Spencer, punkt 29, millega võetakse üle liidetud kohtuasjades C-397/98 ja C-410/98: Metallgesellschaft jt tehtud 8. märtsi 2001. aasta otsuse (EKL 2001, lk I-1727, punkt 37) sõnastus.

( 8 ) Vt eespool viidatud selle kohta ka kohtuotsus Marks & Spencer, punkt 32.

( 9 ) Vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Bosal, punkt 27.

( 10 ) Ibidem, punkt 39.

( 11 ) Vt selle kohta 11. märtsi 2004. aasta otsus kohtuasjas C-9/02: De Lasteyrie du Saillant (EKL 2004, lk I-2409, punkt 49).

( 12 ) Punkt 46.

( 13 ) Eespool viidatud kohtuotsus Marks & Spencer, punkt 44, vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale, millele on viidatud eelkõige 7. septembri 2004. aasta otsuses kohtuasjas C-319/02: Manninen (EKL 2004, lk I-7477, punkt 49).

( 14 ) Vt eelkõige 21. märtsi 2002. aasta otsus kohtuasjas C-451/99: Cura Anlagen (EKL 2002, lk I-3193, punkt 40).

( 15 ) Vt selle kohta kohtujurist Geelhoedi ettepanek, mille ta esitas 23. veebruaril 2006 kohtuasjas C-374/04: Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (EKL 2006, lk I-11673, punktid 62 ja 63). Vt ka Weber, D., „The Bosal Holding Case: Analysis and Critique”, EC Tax Review, 2003-4, lk 220, ja Wattel, P. J., „Red Herrings in Direct Tax Cases before the ECJ”, Legal Issues of Economic Integration, 2004, nr 2, lk 81–95, eriti lk 89 ja 90.

( 16 ) Vt selle kohta 20. veebruari 1979. aasta otsus kohtuasjas 120/78: Rewe-Zentral, nn Cassis de Dijoni kohtuotsus (EKL 1979, lk 649).

( 17 ) Punkt 46.

( 18 ) Vt selle punkti kohta minu ettepanek eespool viidatud kohtuasjas Marks & Spencer, punkt 67.

( 19 ) Vt selle kohta ettepanek, mille kohtujurist Léger tegi 2. mail 2006 kohtuasjas C-196/04: Cadbury Schweppes ja Cadbury Schweppes Overseas (EKL 2006, lk I-7995).

( 20 ) Punkt 45.

( 21 ) Punkt 51.

( 22 ) Vt selle kohta ka eespool viidatud kohtuotsus X ja Y, punkt 62.

( 23 ) Eespool viidatud kohtuotsus Marks & Spencer, punkt 53.

( 24 ) Vt eespool viidatud kohtuotsus ICI, punkt 26.

( 25 ) 15. mai 1997. aasta otsus kohtuasjas C-250/95: Futura Participations ja Singer (EKL 1997, lk I-2471) ja 28. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-55/98: Vestergaard (EKL 1999, lk I-7641, punkt 23).

( 26 ) EÜT L 336, lk 15; ELT eriväljaanne 09/01, lk 63, muudetud nõukogu 21. aprilli 2004. aasta direktiiviga 2004/56/EÜ (ELT L 127, lk 70; ELT eriväljaanne 09/02, lk 13).

( 27 ) 14. veebruari 1995. aasta otsus kohtuasjas C-279/93: Schumacker (EKL 1995, lk I-225, punkt 45).

( 28 ) Vt analoogia alusel vastastikuse usalduse kohta, mida liikmesriigid peavad üles näitama, mis puudutab järelevalvet nende oma territooriumidel 23. mai 1996. aasta otsus kohtuasjas C-5/94: Hedley Lomas (EKL 1996, lk I-2553, punkt 19). Vt ka liikmesriikide kriminaalkohtusüsteemide kontekstis 11. veebruari 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-187/01 ja C-385/01: Gözütok ja Brügge (EKL 2003, lk I-1345, punkt 33).

( 29 ) Eespool viidatud kohtuotsus Vestergaard, punkt 26 ja seal viidatud kohtupraktika.

( 30 ) Eespool viidatud kohtuotsus Marks & Spencer, punkt 39.

( 31 ) Eespool viidatud kohtuotsus Marks & Spencer, punkt 40.

( 32 ) Vt eelkõige eespool viidatud kohtuotsus Manninen, punktid 42 ja 43.

( 33 ) Vt eelkõige 11. augusti 1995. aasta otsus kohtuasjas C-80/94: Wielockx (EKL 1995, lk I-2493, punktid 24 ja 25).

( 34 ) Vt üldiselt 7. veebruari 1984. aasta otsus kohtuasjas 238/82: Duphar jt (EKL 1984, lk 523, punkt 23), samuti kohtujurist Mancini ettepanek selles kohtuasjas ja eelkõige maksustamise valdkonnas 6. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas C-35/98: Verkooijen (EKL 2000, lk I-4071, punkt 48) ja eespool viidatud kohtuotsus Manninen, punkt 49. Tuleb siiski ette, et õigusnormide majanduslikke aspekte võetakse arvesse, kui need on lahutamatult seotud muude õiguspäraseks peetud huvidega. Sellest annab tunnistust eelkõige 10. juuli 1984. aasta otsus kohtuasjas 72/83: Campus Oil jt (EKL 1984, lk 2727), milles Euroopa Kohus nõustus, et siseriiklikud õigusnormid, millega nähakse kõigile importijatele ette kohustus varuda naftatooteid teatud protsendi ulatuses oma vajadustest selle riigi territooriumil asutatud naftarafineerimise tehasest, võib olla õigustatud, sest sellega taotletakse energiaga varustatuse põhieesmärki, mis ületab puhtalt majanduslikku laadi kaalutlused (punktid 34 ja 35). Euroopa Kohus leiab ka, et asutamisleping võimaldab liikmesriikidel piirata meditsiini- ja haiglaraviteenuste vaba osutamist „niivõrd, kuivõrd ravivõimsuse või meditsiinilise pädevuse säilitamine riigi territooriumil on oluline rahvatervise kaitseks või isegi rahvastiku säilimiseks” (28. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas C-158/96: Kohll, EKL 1998, lk I-1931, punkt 51). Niisugune suund on võetud ka Euroopa Liidu kodakondsuse valdkonnas. Euroopa Kohus nõustub selles osas, et liidu kodanike elamisõiguse kasutamise võib allutada liikmesriikide „õigustatud huvidele”, mis on seotud sotsiaalhoolekandesüsteemide kaitsmisega (17. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-413/99: Baumbast ja R, EKL 2002, lk I-7091, punktid 87 ja 90). Juhul kui ilmneb, et piirava meetme eesmärk on eelkõige seotud eelarvega ja püütakse vähendada ravikindlustussüsteemi toimimise kulusid, ilma et kõnesoleva süsteemi rahanduslik tasakaal oleks ohtu sattunud, ei kõhkle Euroopa Kohus seda hukka mõistmast (vt eespool viidatud kohtuotsus Duphar jt, punktid 16 ja 23). Nimetatud kohtupraktikast tuleneb, et kuigi liikmesriik võib õiguspäraselt tugineda majanduslikku ja rahanduslikku laadi kaalutlustele, kui tema ühiskondliku korralduse mõne peamise teenistuse püsimajäämine satub tõsisesse ohtu, ei saa see puhtalt majanduslikku laadi eesmärk seevastu kujutada endast asutamislepinguga tagatud põhivabaduse piirangu õiguspärast põhjendust.

( 35 ) 20. septembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-184/99: Grzelczyk (EKL 2001, lk I-6193, punkt 53).

( 36 ) Stabiilsuse ja kasvu pakti moodustavad Euroopa Ülemkogu 17. juuni 1997. aasta resolutsioon (EÜT C 236, lk 1), nõukogu 7. juuli 1997. aasta määrus (EÜ) nr 1466/97 eelarveseisundi järelevalve ning majanduspoliitika järelevalve ja kooskõlastamise tõhustamise kohta (EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 10/01, lk 84) ja nõukogu 7. juuli 1997. aasta määrus (EÜ) nr 1467/97 ülemäärase eelarvepuudujäägi menetluse rakendamise kiirendamise ja selgitamise kohta (EÜT L 209, lk 6; ELT eriväljaanne 10/01, lk 89). Neid määrusi muudeti hiljuti vastavalt nõukogu 27. juuni 2005. aasta määrustega (EÜ) nr 1055/2005 ja (EÜ) nr 1056/2005 (ELT L 174, lk 1 ja 5).

( 37 ) Vt selle kohta ka eespool viidatud kohtuotsus Verkooijen, punktid 47 ja 48, ja 5. juuni 1997. aasta otsus kohtuasjas C-398/95: SETTG (EKL 1997, lk I-3091, punktid 22 ja 23).

( 38 ) Vt käesoleva ettepaneku punkt 14.

( 39 ) EÜT L 178, lk 5; ELT eriväljaanne 10/01, lk 10.

( 40 ) Vt eelkõige 16. märtsi 1999. aasta otsus kohtuasjas C-222/97: Trummer ja Mayer (EKL 1999, lk I-1661, punkt 21).

( 41 ) Vt analoogia alusel eespool viidatud kohtuotsus Verkooijen, punkt 34, ja eespool viidatud kohtuotsus Manninen, punkt 22.