KOHTUJURISTI ETTEPANEK

VERICA TRSTENJAK

esitatud 18. veebruaril 2009 ( 1 )

Kohtuasi C-489/07

Pia Messner

versus

Firma Stefan Krüger

Sisukord

I. Sissejuhatus II. Õiguslik raamistik A. Ühenduse õigus B. Siseriiklik õigus III. Põhikohtuasja asjaolud ja eelotsuse küsimus IV. Menetlus Euroopa Kohtus V. Poolte peamised argumendid VI. Õiguslik hinnang A. Sissejuhatavad märkused B. Esialgsed kaalutlused kauba kasutamise eest makstava hüvitise laadi ja ülesande kohta C. Eelotsuse küsimusest tulenevad hindamisetapid D. Kas hüvitis kuulub sanktsiooni mõiste alla ja on seetõttu direktiiviga 97/7 vastuolus? E. Kas hüvitis kuulub kulude mõiste alla ja on seetõttu direktiiviga 97/7 vastuolus? 1. Kulude mõiste direktiivis 97/7 – sõnastusel ja lausestruktuuril põhinev tõlgendus 2. Kulude mõiste direktiivis 97/7 – teleoloogiline ja süstemaatiline lähenemisviis 3. Direktiivi 97/7 aluseks oleva riskide jaotuse kontseptsiooni täpsem analüüs toetab senist tõlgendust. 4. Teavitamiskohustuse täitmata jätmine ja selle tagajärjed 5. Kas eraõiguslike isikute kuritarvituste võimalus võib tingida kõiki tarbijaid kahjustavate õigusnormide kohaldamise? 6. Eristamine kohtuotsustel Schulte ja Crailsheimer Volksbank põhinevast kohtupraktikast 7. Ettepanek F. Kui Euroopa Kohus leiab, et kasutamise eest makstav hüvitis ei kuulu direktiivis 97/7 kasutatud mõistete „sanktsioonid” ja „kulud” alla: kas hüvitist käsitlevate õigusnormide vastuvõtmisel on liikmesriikidele jäetud reguleerimispädevus? VII. Ettepanek

„Direktiiv 97/7/EÜ — Tarbijakaitse — Sidevahendi abil sõlmitud lepingud — Tarbija taganemisõiguse kasutamine — Müüjale kasutamise eest makstav tasu”

I. Sissejuhatus

1. Käesolev eelotsusetaotlus puudutab küsimust, kuidas tõlgendada Euroopa Parlamendi ja nõukogu 20. mai 1997. aasta direktiivi 97/7/EÜ tarbijate kaitse kohta sidevahendi abil sõlmitud lepingute korral ( 2 ) artikli 6 lõiget 2 koosmõjus artikli 6 lõike 1 esimese lõigu teise lausega.

2. Põhikohtuasja ese on sidevahendi abil sõlmitud lepingu tühistamine. Põhikohtuasja pooled vaidlevad selle üle, kas kostjal on õigus arvata hagejale tagastatavast ostuhinnast maha hüvitis toote kasutamise eest.

3. Sidevahendi abil sõlmitud lepingutele on omane, et müügiläbirääkimised ei toimu kaupluses. Müüja – keda on käesolevas kontekstis loogilisem nimetada tarnijaks – ja tarbija vahel ei ole ei lepingu ettevalmistamise ega sõlmimise ajal isiklikku kontakti üheaegse füüsilise kohalviibimise tähenduses. ( 3 ) Leping sõlmitakse sellise kaugmüügi või -teenuste osutamise skeemi alusel, mida pakub tarnija. ( 4 ) Selleks kasutatakse ainult sidevahendeid, seejuures on sidevahendite mõiste direktiivi 97/7 I lisa kohaselt määratletud laialt. Ühest küljest hõlmab nimetatud mõiste traditsioonilisi sidevahendeid nagu kirjad, trükised, kataloogid ja telefonikõned. Teisest küljest on sellega hõlmatud pidevalt arenevad uued tehnoloogiad, mis võimaldavad äri ja kaubandusega tegeleda Interneti ja muude sidevahendite abil, nagu näiteks videotekstiseadmed, videofonid, elektronpost ja kaugost. Uute tehnoloogiate arenguga tuleb kohandada ka tarbijakaitset käsitlevad nõuded, jätmata seejuures tähelepanuta tarnijate huve. Käesoleva kohtuasja asjaolude uurimisel tuleb seetõttu silmas pidada ka seda, et Interneti ja samaväärsete tänapäevaste sidevahendite abil toimuv äri ja kaubandus levivad tulevikus tõenäoliselt veelgi laialdasemalt kui praegu.

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

4. Direktiivi 97/7 põhjendus 14 näeb ette: „[Arvestades et] tarbija ei saa tegelikult toodet näha ega osutatava teenuse laadiga tutvuda enne lepingu sõlmimist; tuleks sätestada lepingust taganemise õigus, kui käesoleva direktiiviga ei ole ette nähtud teisiti; et kõnealune õigus ei oleks pelgalt vormiline, peavad tarbija võimalikud kantavad kulutused taganemisõiguse kasutamise korral piirduma kauba tagastamisega seotud otseste kulutustega; taganemisõigus ei piira tarbija siseriiklikest õigusaktidest tulenevaid õigusi, eelkõige selliste toodete või teenuste saamisel, mis on ebakvaliteetsed või ei vasta kõnealuse toodete või teenuste pakkumises esitatud kirjeldusele; liikmesriikide ülesandeks on kindlaks määrata taganemisõiguse kasutamisest tulenevad muud tingimused ja kokkulepped.”

5. Direktiivi 97/7 artikkel 5 sätestab teavitamiskohustuse, mida tarnija peab tarbija ees täitma.

6. Direktiivi 97/7 artikkel 6 sätestab: „Taganemisõigus 1. Tarbijal on õigus vähemalt seitsme tööpäeva jooksul igast sidevahendi abil sõlmitud lepingust taganeda ilma sanktsioonide ja põhjendusteta. Ainus taganemisõiguse kasutamisega seotud maks, mida võib tarbijalt nõuda, on kauba tagastamise otsesed kulud. Kõnealuse õiguse kasutusaeg algab: — kauba puhul alates päevast, mil tarbija võttis kauba vastu, kui on täidetud artikliga 5 ettenähtud kohustused, […] Kui tarnija ei ole täitnud artikliga 5 ettenähtud kohustusi, on see tähtaeg kolm kuud. Tähtaeg algab: — kauba puhul päevast, mil tarbija võttis kauba vastu, […] Kui artiklis 5 nimetatud teave esitatakse kõnealuse kolme kuu jooksul, algab esimeses lõigus nimetatud seitsme tööpäeva pikkune ajavahemik teabe esitamise hetkest. 2. Kui tarbija on kasutanud taganemisõigust käesoleva artikli alusel, on tarnija kohustatud tasuta tagastama tarbija makstud summad. Ainus taganemisõiguse kasutamisega seotud maks, mida võib tarbijalt nõuda, on kauba tagastamise otsesed kulud. Kõnealune tagasimakse tuleb teha võimalikult kiiresti, kuid igal juhul 30 päeva jooksul. 3. […]”

B. Siseriiklik õigus

7. Direktiiv 97/7 on Saksa õigusesse üle võetud eelkõige Bürgerliches Gesetzbuch’i (Saksa tsiviilseadustik; edaspidi „BGB”) ( 5 ) §-ga 312b jj ja õigusakti Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht sätetega (määrus teavitamis- ja tõendamiskohustuste kohta tsiviilõiguses; edaspidi „BGB-InfoV”) ( 6 ).

8. BGB § 312d pealkirjaga „Lepingust taganemise õigus ja tagastamisõigus sidevahendi abil sõlmitud lepingute korral” sätestab: „1. Sidevahendi abil lepingu sõlminud tarbijal on §-s 355 kirjeldatud taganemisõigus. Kui leping puudutab kauba kättetoimetamist, võib taganemisõigust asendada §-s 356 ette nähtud tagastamisõigus. 2. Erandina § 355 lõike 2 esimeses lauses sätestatust ei hakka taganemistähtaeg kulgema enne §-s 312c lõikes 2 sätestatud teavitamiskohustuse täitmist; kauba kättetoimetamise korral ei hakka taganemistähtaeg kulgema enne päeva, mil adressaat on kauba kätte saanud; samaliigilise kauba kättetoimetamise korral mitmes osas ei hakka see tähtaeg kulgema enne esimese osa kättesaamist ja teenuse puhul ei alga tähtaeg enne lepingu sõlmimise päeva.”

9. BGB § 355 pealkirjaga „Lepingust taganemise õigus tarbijalepingute puhul” sätestab: „1. Kui seaduses on tarbijale ette nähtud käesoleva sätte kohane taganemisõigus, ei ole tarbija selle õiguse tähtaegse kasutamise korral enam seotud lepingu sõlmimisel antud nõustumusega. Taganemist ei tule põhjendada ja sellest tuleb teatada kirjalikult või asja tagasisaatmisega müüjale kahe nädala jooksul; tähtaja arvestamisel läheb arvesse asja saatmise kuupäev. 2. Tähtaeg hakkab kulgema hetkest, mil tarbijat on teavitatud taganemisõigusest kirjalikult, teatisega, kus on selgesti täpsustatud tema õigused vastavalt kasutatud sidevahendi puhul kohaldatavatele nõuetele; teatis sisaldab ka selle isiku nime ja aadressi, kellele tuleb lepingust taganemisest teatada ning teatises peavad olema märgitud taganemistähtaja algus ning ära toodud lõike 1 teises lauses sätestatud eeskirjad. Kui teatis jõuab tarbijani pärast lepingu sõlmimist, pikeneb tähtaeg, erandina lõike 1 teisest lausest, ühe kuuni. Kui leping tuleb sõlmida kirjalikult, ei alga tähtaeg enne, kui tarbija käsutusse on antud üks lepingueksemplar või tarbija kirjalik tellimus või lepingu originaali või tellimuse koopia. Tähtaja alguse vaidlustamise korral lasub tõendamiskoormis müüjal. 3. Taganemisõigus kaob hiljemalt kuus kuud pärast lepingu sõlmimist. Kauba kättetoimetamise korral ei hakka tähtaeg kulgema enne päeva, mil tarbija on kauba kätte saanud. Erandina esimesest lausest ei kao taganemisõigus juhul, kui tarbijat ei ole tema taganemisõigusest nõuetekohaselt teavitatud; sidevahendi abil sõlmitud finantsteenuse osutamise lepingu puhul ei kao taganemisõigus lisaks ka siis, kui müüja ei ole nõuetekohaselt täitnud teavitamisega seotud kohustusi, mis tulenevad talle § 312c lõike 2 punktist 1.”

10. BGB § 357 pealkirjaga „Lepingust taganemise ja lepingu alusel saadu tagastamise õiguslikud tagajärjed” sätestab: „1. Kui ei ole sätestatud teisiti, kohaldatakse taganemis- ja tagastamisõiguse suhtes analoogia alusel lepingu lõpetamist reguleerivaid sätteid. Paragrahvi 286 lõiget 3 kohaldatakse mutatis mutandis selle sätte kohasele maksete tagasimaksmise kohustusele; tähtaeg, mille see säte kehtestab, hakkab kulgema tarbijapoolsest taganemisest või tagastamisest. Mis puudutab tarbija tagasimaksmise kohustust, siis selle tähtaeg hakkab samuti kulgema hetkest, mil tarbija teeb vastava avalduse; müüja tagasimaksmise kohustuse tähtaeg hakkab kulgema hetkest, mil see avaldus temani jõuab. […] 3. Erandina § 346 lõike 2 esimese lause punktist 3 tuleb tarbijal maksta hüvitist, kui üleantu on halvenenud tavapärase kasutuse tagajärjel, tingimusel et tarbijat oli hiljemalt lepingu sõlmimise hetkel kirjalikult teavitatud nii sellisest õiguslikust tagajärjest kui ka võimalusest seda vältida. Ta ei pea sellist hüvitist maksma, kui halvenemine on aset leidnud asja kontrollimise tagajärjel. § 346 lõike 3 esimese lause punkti 3 ei kohaldata, kui tarbijat teavitati nõuetekohaselt tema õigusest lepingust taganeda või kui ta oli sellest muul viisil teadlikuks saanud. 4. Eelnevates sätetes on lepingupoolte õigused sätestatud ammendavalt.”

11. BGB-InfoV § 14 lõiked 1 ja 3 sätestavad taganemis– ja tagastamisõigusest teavitamise korra ja tüüpvormi kasutamise.

12. Sellele tuginedes on BGB-InfoV § 14 lõigete 1 ja 3 lisas 2 toodud taganemisõiguse teate tüüpvorm sõnastatud järgmiselt: „Taganemisõigus Te võite lepingust taganeda kahe nädala jooksul põhjust avaldamata kirjalikus vormis (nt kirja, faksi, elektronkirja teel) või – kui asi on Teile üle antud enne selle tähtaja lõppu – kauba tagastamise teel. Nimetatud tähtaeg hakkab kulgema kõige varem selle kirjaliku teate saamisest. Tähtaja järgimiseks piisab taganemisavalduse või asja ärasaatmisest tähtaja jooksul. […]. Taganemise tagajärjed Korrakohase taganemise puhul peavad mõlemad pooled saadu tagastama ning võimaliku saadud kasu (nt intress) […] välja andma. Kui Teil ei ole võimalik saadud kaupa täies ulatuses või osaliselt tagastada või see kaup on halvenenud, siis tuleb Teil hüvitada kauba väärtuse vähenemine. See ei kehti asjade üleandmisel, kui asja halvenemine tekkis üksnes asja sellise kontrolli käigus, mida Te oleksite saanud läbi viia ka kaupluses. Lisaks on Teil võimalik vältida kohustust maksta hüvitist, kui üleantu on tavapärase kasutuse tagajärjel halvenenud, kui Te ei võta asja enda omandina kasutusse ja väldite kõike, mis võiks selle väärtust vähendada. Kaubad, mida on võimalik saata postipakina, tuleb tagastada meie kulul ja riisikol. Kaupadele, mida ei ole võimalik saata postipakina, tullakse Teie juurde järele.”

III. Põhikohtuasja asjaolud ja eelotsuse küsimus

13. Põhikohtuasja hageja puhul on tegemist tarbijaga. Põhikohtuasja kostja on internetikaubandusega tegelev firma.

14. Hageja ostis kostjalt 2. detsembril 2005 Internetis avaldatud pakkumise peale kasutatud sülearvuti ostuhinnaga 278 eurot.

15. Kostja oli ostu toimumise ajal avaldanud Internetis tüüptingimused, milles oli muu hulgas sätestatud: „[…] Te vabanete sõlmitud lepingust, kui tagastate saadud kauba 14 päeva jooksul pärast kauba Teieni jõudmist enda kulul ja riisikol. Tähtajast kinnipidamiseks piisab, kui Te saadate kauba nimetatud tähtaja jooksul ära ning informeerite meid sellest eelnevalt kirjalikult. Me ei võta vastu ühtegi saadetist, millest meid ei ole teavitatud. […] Lõpetuseks tahame juhtida Teie tähelepanu asjaolule, et Teil on kohustus maksta hüvitist meie käest tellitud kauba Teiepoolse tavapärase kasutamise tulemusena tekkinud väärtuse vähenemise eest ning me paneme Teile südamele, et Te kaaluksite hoolikalt meie käest tellitud kauba kasutama hakkamist, kui Te ei ole kindel, kas Te soovite selle kauba endale jätta. Te mõistate kindlasti, et juba kasutatud kaupa saame me teistele klientidele müüa üksnes hinnaalandusega. Reeglina on selleks hinnaalanduseks 15 protsenti kauba väärtusest. Väärtuse vähenemise hüvitamise kohustust ei teki originaalpakendis kauba puhul, mida ei ole kasutatud. Samas on Teil loomulikult õigus meie käest ostetud kaupa kontrollida.”

16. 2006. aasta augustis ilmnes kõnealuse arvuti ekraanil puudus. Hageja teavitas kostjat ekraani puudusest 4. augustil 2006. Viimane keeldus puudust tasuta kõrvaldamast.

17. 7. novembril 2006 teatas hageja, et ta taganeb lepingust ja pakkus, et saadab sülearvuti kostjale tagasi, kui viimane maksab talle tagasi kauba ostuhinna.

18. Hageja nõuab kostjalt 278 euro tasumist, millele lisanduvad intressid ja kohtuvälised kulud, ning palub kohtul tuvastada, et kostja viivitab täitmise vastuvõtmisega.

19. Kostja märkis vastuses hagiavaldusele, et hageja võlgneb talle igal juhul hüvitise, mille summa vastab sülearvuti kasutamisele peaaegu kaheksa kuu jooksul. Seda tüüpi sülearvuti keskmine rendihind turul on kuni 118,80 eurot kolme kuu eest, nii et hüvitisesumma selle aja eest, mil hageja kõnealust arvutit kasutas, oleks 316,80 eurot, mille saab hageja nõudest maha arvata.

20. Eelotsusetaotluse esitanud kohus lähtub sellest, et hageja taganes lepingust enne taganemistähtaja lõppu, kuna teda ei olnud taganemisõigusest nõuetekohaselt teavitatud.

21. Ta märgib sellega seoses, et siseriikliku õiguse kohaselt ei hakka taganemistähtaeg kulgema enne kostja poolt teavitamiskohustuse täitmist. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu arvates ei ole kostja esitatud teatis taganemisõiguse ja selle kasutamise tagajärgede kohta kooskõlas BGB § 312c lõikega 2 ja BGB-InfoV § 14 lõigete 1 ja 3 lisaga 2 ning on seetõttu kehtetu. Eelotsusetaotluse esitanud kohus nimetab sellega seoses mitut teatisega seotud asjaolu. ( 7 )

22. Tagastamise kohta märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et siseriikliku õiguse kohaselt peab tarbija lepingust taganemise korral vastavalt BGB § 312d lõike 1 esimesele lausele koosmõjus BGB §-ga 355, § 357 lõikega 1 ja § 346 lõikega 1 lepingu alusel saadu tagastama. BGB § 346 lõikes 1 on lisaks sätestatud, et saadud kasu tuleb välja anda. Kui saadu tagastamine ei ole selle asja olemuse tõttu võimalik, peab võlgnik BGB § 346 lõike 2 esimese lause punkti 1 kohaselt hüvitama asja väärtuse. Vastavalt BGB §-le 100 on saadav kasu asja viljad ja asja kasutamisest saadavad eelised.

23. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu selgituste kohaselt sõltub vastamine küsimusele, kas hagejal on õigus nõuda tasutud 278 euro tagastamist, sellest, kas kostjal on õigus vähendada tagastatavat ostuhinda tarbekauba hagejapoolse kasutamise eest maksmisele kuuluva hüvitise võrra. Sellega seoses ei ole otsuse tegemisel määravaks, et sülearvuti oli 2006. aasta augustist saadik katki. See kuupäev on oluline üksnes kasutamisvõimaluse kestuse arvutamiseks. Tuleb lähtuda sellest, et hageja kasutas sülearvutit üksnes tavapäraselt. ( 8 )

24. Neil asjaoludel esitas Amtsgericht Lahr (Saksamaa) 26. oktoobri 2007. aasta otsusega Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse: — Kas Euroopa Parlamendi ja nõukogu 20. mai 1997. aasta direktiivi 97/7/EÜ tarbijate kaitse kohta sidevahendi abil sõlmitud lepingute korral artikli 6 lõiget 2 koosmõjus lõike 1 teise lausega tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mille alusel müüja võib nõuda kättetoimetatud kauba kasutamise eest hüvitist, kui tarbija taganes lepingust tähtaegselt?

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

25. Eelotsusetaotlus saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 5. novembril 2007.

26. Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 ettenähtud tähtajaks esitasid kirjalikud märkused Belgia, Saksamaa, Hispaania, Austria ja Portugali valitsus ning komisjon.

27. Pärast kirjaliku menetluse lõppu esitasid Saksamaa ja Hispaania valitsus ning komisjon 11. detsembril 2008 toimunud kohtuistungil suulisi märkusi.

V. Poolte peamised argumendid

28. Euroopa Kohtule esitatud märkused jagunevad kahte liiki argumentideks, mis osaliselt sisaldavad veel erinevaid nüansse. Kokkuvõttes on Saksamaa ja Austria valitsus ning komisjon seisukohal, et eelotsuse küsimusele tuleb vastata eitavalt, samal ajal kui Belgia, Hispaania ja Portugali valitsus pooldavad vastupidist vastust.

29. Vastamiseks tehtud ettepanekute lai skaala annab tunnistust sellest, et eelotsuse küsimusele vastamisel on märkimisväärselt suur tõlgendamisruum. ( 9 )

30. Saksamaa ja Austria valitsus on arvamusel, et direktiiv 97/7 lubab kohaldada siseriiklikke õigusnorme, mille alusel võib nõuda kauba tegeliku kasutamise eest hüvitist. Direktiiv jätab lahtiseks, kas ja mil määral on tarbija kohustatud tasuma kauba kasutamise eest hüvitist. Kasutamise eest makstav tasu ei ole „kulud” direktiivi 97/7 põhjenduse 14 ja artikli 6 lõike 1 esimese lõigu teise lause ja lõike 2 tähenduses ega „sanktsioon” nimetatud direktiivi artikli 6 lõike 1 esimese lõigu esimese lause tähenduses. Direktiivi tähenduses on „sanktsioon” makse, mis on pelgalt karistuseks taganemise eest ega ole seotud ettevõtjale tekitatud konkreetse varalise kahjuga. Kohustus hüvitada kasutamisest saadud kasu, mis jääb tarbijale, ei kujuta endast sanktsiooni taganemise eest. Taganemisõiguse kasutamisega kaasnevad „kulud” on üksnes need summad, mida kasutatakse taganemisega seotud toimingute läbiviimisel. Taganemisõiguse kasutamise korral on tegemist nii tarbija tegevusega – kauba tagastamine – kui ka tarnija toiminguga – juba tasutud ostuhinna tagastamine. Sõna „kulud” laiemat tõlgendamist, mille kohaselt oleksid alusetut rikastumist käsitlevatel õigusnormidel põhinevad nõuded tarbija suhtes välistatud, ei toeta ei direktiivi sõnastus ega selle süstemaatiline tõlgendamine, mõte ja eesmärk. Direktiiv 97/7 on kantud kahest juhtmõttest: siseturule üleminek ja tarbijate kaitse. Siseriiklikud õigusnormid, mis võimaldavad nõuda taganemise korral vastastikku hüvitist kasutamisest tegelikult saadud kasu eest, ei nõrgenda kumbagi põhimõtet.

31. Kasutamise eest sellise tasu maksmine ei ole seega direktiiviga 97/7 keelatud, vaid selles küsimuses on jäetud kaalutlusõigus liikmesriikidele. See nähtub direktiivi põhjenduse 14 viimasest lausest, mis sätestab, et liikmesriikide ülesandeks on kindlaks määrata taganemisõiguse kasutamisest tulenevad muud tingimused ja kokkulepped. Kui tarbija mitte üksnes ei proovi ostetud asja enne tagastamisõiguse kasutamist, vaid on seda intensiivselt kasutanud, mistõttu ta on alusetult rikastunud, ei oleks asjakohane võtta tarnijalt võimalust nõuda tarbijalt hüvitist.

32. Austria valitsus lisab, et siseriiklikke õigusnorme, mis näevad tarnijale ette võimaluse nõuda tarbijalt lepingust taganemise korral kauba kasutamise eest hüvitist, tuleb tõlgendada kooskõlas direktiiviga. Kasutamise eest tasu maksmise nõue ei oleks kooskõlas direktiivi 97/7 artikli 6 kohase taganemisõiguse eesmärgiga, kui tarbija oleks kohustatud sellist hüvitist maksma ka siis, kui ta üksnes kontrollib asja või kasutab seda lühikese aja jooksul tavapäraselt, et asja proovida. Tarbija poolt taganemisõiguse kasutamisega üldjuhul kaasnev rahaline koormis oleks samaväärne direktiiviga vastuolus oleva sanktsiooniga, mis raskendaks tarbijal taganemisõiguse kasutamist või muudaks selle koguni võimatuks. Direktiivi 97/7 põhieesmärk on aga vältida sidevahendi abil sõlmitud lepingu alusel kaupa ostva tarbija asetamist ebasoodsamasse olukorda võrreldes tarbijaga, kes sõlmib müügilepingu mõlema poole füüsilisel kohalviibimisel, mille käigus ta saab ostetavat asja tavaliselt tasuta kontrollida (näiteks selga proovida). Järelikult peab sidevahendi abil toimuva müügi korral saama asja kontrollida selle kättesaamisel, mis toimub küll pärast lepingu sõlmimist, kuid tarbijale piiramatu taganemisõiguse andmine peab ta asetama võrreldavasse olukorda selle tarbijaga, kes kontrollib ostetavat asja enne lepingu sõlmimist.

33. Saksamaa valitsus märgib veel, et käesolevas asjas kohaldamisele kuuluvad Saksa õigusnormid täiendavad direktiivi 97/7 sätteid ja selle direktiivi kohast lepingust taganemise õigust. Need sisaldavad – vastastikust – kohustust tagastada kasutamisest saadud kasu. Kui tarbija kasutab taganemisõigust, on tarnija vastavalt BGB § 357 lõike 1 esimesele lausele koosmõjus § 346 lõikega 1 kohustatud saadud raha tagasi maksma ja selle raha kasutamisest saadud eelised välja andma. Eelised võivad tähendada kapitalitulu, näiteks intressi, ja tänu võlgade tagasimaksmisele kokkuhoitud summasid, näiteks krediidikulusid. Kui tarnija ei ole raha korrapärase majandamise nõudeid järgides investeerinud ega kasutanud võlgade tagasimaksmiseks, kuigi tal oleks olnud võimalik seda teha, peab ta maksma tarbijale hüvitist vastavalt BGB § 357 lõike 1 esimesele lausele koosmõjus § 347 lõike 1 esimese lausega. Vastavalt BGB § 357 lõike 1 esimesele lausele koosmõjus § 346 lõigetega 1 ja 2 on tarbija omakorda kohustatud tasuma kasutamise eest hüvitist. BGB § 100 kohaselt on saadav kasu asja kasutamisest saadavad eelised. Bundesgerichtshof’i (Saksamaa Liitvabariigi ülemkohus) kohtupraktika kohaselt tuleb hüvitise arvutamisel proportsionaalselt arvesse võtta tegelikku ja (veel) võimalikku kasutusaega ja korrutada need hinnaga. Selle arvutusmeetodi kohaselt ei saa tarbija makstav hüvitis kunagi ületada ostuhinda. Üldiselt ei või hüvitis olla suur. Tarnija poolt põhikohtuasjas esitatud nõude suurus ei ole veenev. Samuti tuleb märkida, et tarbijal ei teki hüvitisega seoses tõendamisvajadust, sest Saksa õiguse kohaselt lasub kohustus tõendada väidet, et tarbija sai asjast tegelikke majanduslikke eeliseid, ja sellest tuleneva nõude suurust, tarnijal.

34. Komisjon leiab nagu Saksa ja Austria valitsuski, et käesolevas asjas kohaldamisele kuuluvaid Saksa õigusnorme, mille alusel võib nõuda kauba kasutamise eest hüvitist, ei saa liigitada mõiste „kulud” alla. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt ei keela ühenduse õigus siseriiklikel kohtutel teostada järelevalvet selle üle, et ühenduse õiguskorraga tagatud õiguste kaitse ei tooks endaga kaasa selle õiguse subjektide alusetut rikastumist. ( 10 ) Komisjon märgib siiski kitsendavalt, et siseriiklikku õigust ei saa ühenduse õiguse kohaldamisalasse kuuluvate olukordade puhul kohaldada ühenduse õiguse mõjuta. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika nõuab pigem, et siseriikliku õiguse kohaldamisel ühenduse õiguse kohaldamisalasse kuuluvates olukordades tuleb järgida võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtet. ( 11 ) Võrdväärsuse põhimõtte järgimine eeldab sellega seoses, et vaidlusalust tingimust kohaldataks ühetaoliselt nii ühenduse õiguse kui ka siseriikliku õiguse rikkumise peale esitatud hagide suhtes, kui kõne all on sama liiki maksud ja tasud. Komisjon ei näe käesolevas asjas selles suhtes ühenduse õigusega seotud probleeme. Ta leiab siiski, et teisiti tuleks hinnata õiguslikku olukorda, kus tarnija võiks sidevahendi abil müügi korral nõuda kauba kasutamise eest hüvitist, mis arvutataks abstraktsete kriteeriumide põhjal ja võiks seetõttu olla kokkuvõttes piirav, muutes taganemisõiguse kasutamise majanduslikult ebaotstarbekaks ja seega praktiliselt võimatuks. Komisjoni arvates peab hüvitis kauba kasutamise eest põhinema ostetud kauba tegelikul väärtusel ja eeldataval kasutusajal, nii et see arvutataks proportsionaalselt alghinna ja kasutusaja pikkusega.

35. Belgia, Hispaania ja Portugali valitsus leiavad, et siseriiklikud õigusnormid, mille alusel võib nõuda kauba tegeliku kasutamise eest hüvitist, on direktiiviga 97/7 vastuolus.

36. Direktiivi 97/7 kohaselt on ainus tasu, mida tarbijalt võib nõuda, kauba tagastamise otsesed kulud. Teisiti ei sätesta ka direktiivi põhjendus 14, mistõttu ei saa nõuda täiendavate kulude tasumist. Direktiivi 97/7 artikli 6 lõike 2 eesmärk on „esialgse olukorra” taastamine, mis hõlmab üksnes saadud asja või teenuse tagastamist makstud tasu tagastamise eest. Eriti oluline on võtta eelotsuse küsimusele vastamisel arvesse direktiiviga järgitavat tarbijate kaitse eesmärki. Tarbijad on iga tarbimissuhte puhul nõrgem osapool. Eriti peab see paika sidevahendi abil sõlmitud lepingu korral. Nimetatud valitsuste arvates tuleb selles valdkonnas kehtestada eriti ranged tarbijakaitse nõuded, et sidevahendite kasutamine ei tooks kaasa tarbijate kaitse nõrgenemist. Tarbijatele taganemisõiguse andmine on nimetatud õigusakti üks olulisemaid punkte. Selle õiguse tõhusa kasutamise tagab direktiivi põhjenduse 14 kohaselt keeld asetada tarbijale selle õiguse kasutamise korral kohustusi, mis lähevad kaugemale kauba tagastamisest. Kui müüjal oleks võimalus nõuda kauba kasutamise eest hüvitist – mida oleks muuseas raske kindlaks teha –, võtaks see tarbijalt võimaluse kasutada järelemõtlemisaega ja lepingust taganemise õigust või muudaks selle pelgalt vormiliseks, sest tarbijat takistataks oma õigust kasutamast. Kui anda seadusest tuleneva teavitamiskohustuse täitmata jätnud müüjale võimalus nõuda hüvitist, oleks see vastuolus ühenduse seadusandja tahtega. Näiteks Hispaania õiguses on võimalus nõuda sellist hüvitist, mis on ühtlasi karistava iseloomuga, sõnaselgelt välistatud.

VI. Õiguslik hinnang

A. Sissejuhatavad märkused

37. Käesoleva eelotsusetaotluse keskne õiguslik küsimus on, kas siseriiklikud õigusnormid, mille kohaselt peab tarbija sidevahendi abil sõlmitud lepingust taganemise korral maksma asjaomase kauba ajutise kasutamise eest hüvitist, on kooskõlas direktiivis 97/7 sätestatud taganemisõigusega.

38. Sissejuhatuseks tahaksin esiteks märkida, et see ei ole esimene kord, kui Euroopa Kohus käsitleb kauba kasutamise eest nõutava hüvitisega seotud küsimusi. Meenutaksin sellega seoses 17. aprilli 2008. aasta kohtuotsust Quelle, ( 12 ) mis puudutas küsimust, kas müüja võib lepingule mittevastava tarbekauba asendamise korral nõuda tarbijalt selle kauba kasutamise eest hüvitist. Selle kohtuasja ühenduse õiguslik raamistik oli Euroopa Parlamendi ja nõukogu . aasta direktiiv 1999/44/EÜ tarbekaupade müügi ja nendega seotud garantiide teatavate aspektide kohta. ( 13 ) Euroopa Kohus sedastas kohtuotsuses Quelle – kooskõlas . aasta kohtujuristi ettepanekuga ( 14 ) –, et direktiivi 1999/44 artiklit 3 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mis võimaldavad müüjal lepingule mittevastava tarbekauba müügi korral nõuda tarbijalt hüvitist lepingule mittevastava kauba kasutamise eest kuni selle asendamiseni uue kaubaga. ( 15 )

39. Euroopa Kohus käsitles teataval määral sarnast probleemistikku kohtuasjades Schulte ( 16 ) ja Crailsheimer Volksbank ( 17 ) seoses kapitali üleandmisega, uurides küsimust, kas koduukselepingutest taganemist käsitlevate ühenduse õigusnormidega on kooskõlas siseriiklik õigusnorm, mis näeb ette, et kinnisvaralaenulepingust taganemise korral on tarbija kohustatud mitte üksnes tagasi maksma lepingu alusel saadud summad, vaid ka maksma laenuandjale turul kehtiva määraga intressi. Selle kohtuasja ühenduse õiguslik raamistik oli nõukogu 20. detsembri 1985. aasta direktiiv 85/577/EMÜ tarbija kaitsmise kohta väljaspool äriruume sõlmitud lepingute korral. ( 18 ) Euroopa Kohus jõudis kohtuotsustes Schulte ja Crailsheimer Volksbank järeldusele, et kohustus maksta turul kehtiva määraga intressi on direktiiviga kooskõlas. ( 19 )

40. Käesolevas kohtuasjas kõne all oleva direktiivi 97/7 kohta ei ole veel kohtupraktikat, mis käsitleks kauba kasutamise eest hüvitise maksmise küsimust. Küsimust, kas ja mil määral omab eespool punktides 37 ja 39 nimetatud kohtupraktika tähtsust käesolevas kohtuasjas kõne all oleva probleemistiku jaoks, tuleb selgitada hiljem.

41. Teise sissejuhatava märkusena tuleb juhtumi asjaolusid arvesse võttes lühidalt mainida, et direktiiv 97/7 ei erista uut ja kasutatud kaupa. Taganemisõigus kehtib mõlema suhtes.

42. Kolmanda sissejuhatava märkusena tahaksin viidata põhikohtuasja kahele eripärale. Esiteks sooviksin rõhutada, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimus põhineb juhtumil, kus kättetoimetatud kauba viga, mis ilmnes umbes seitse kuud pärast ostmist, omab küll tegelikkuses tähtsust. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib siiski sõnaselgelt, et tema arvates ei ole viga otsuse tegemisel määrav, vaid on oluline üksnes võimaliku kasutusvõimaluse kestuse arvutamiseks. Seetõttu on siinkohal tegemist õigusliku küsimusega, mis erineb märkimisväärselt kohtuasjas Quelle ( 20 ) kõne all olnud küsimusest, mille puhul tuli kättetoimetatud ja hiljem tagastatud kauba kasutamise eest hüvitise maksmise probleemi hinnata teise direktiivi ( 21 ) kontekstis. Nimetatud kohtuasjas kerkis hüvitise küsimus hoopis teistsugustel asjaoludel, nimelt seoses lepingule mittevastava tarbekauba kättetoimetamise ja uue tarbekaubaga asendamisega.

43. Teiseks tahaksin rõhutada, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu tuvastatud asjaolude kohaselt toimus põhikohtuasjas lepingust taganemine hulk aega, nimelt umbes üksteist kuud pärast ostu sooritamist. Eelotsusetaotlusest ilmneb, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu arvates toimus taganemine siiski enne taganemistähtaja lõppu, kuna tarbijat ei olnud siseriiklikus õiguses ettenähtud tähtaja ( 22 ) jooksul taganemisõigusest nõuetekohaselt teavitatud. Seda arvesse võttes ei sisalda käesolev eelotsusetaotlus küsimust selle kohta, kas tarbija taganes lepingust õigel ajal. Seetõttu keskendutakse järgnevas õiguslikus hinnangus üksnes probleemistikule, mis puudutab võimalust nõuda sidevahendi abil sõlmitud lepingust taganemise korral asja kasutamise eest hüvitist.

44. Kuigi eelotsusemenetluses tõlgendatakse ühenduse õiguse asjakohaseid sätteid põhimõtteliselt konkreetse üksikjuhtumi asjaolude põhjal, sooviksin märkida, et käesolevas kohtuasjas on oluline mitte piirduda üksnes käesoleva juhtumi üsna ebatüüpiliste asjaolude uurimisega. Tuleb ühtlasi arvesse võtta olukordi, millega sellise probleemistiku puhul tavaliselt tegemist on. Lahendus peab vastama ka neile olukordadele.

B. Esialgsed kaalutlused kauba kasutamise eest makstava hüvitise laadi ja ülesande kohta

45. Eelotsuse küsimuses käsitletud probleemi määratlemiseks sooviksin mainida mõnda kaalutlust seoses kasutamise eest makstava hüvitise laadi ja ülesandega. Millistes olukordades võib sellist hüvitist, kui see on direktiiviga 97/7 kooskõlas, üldse kohaldada? Sellega seoses sooviksin kõigepealt teineteisest eristada sõnad „proovimine” (Probe) ja „kasutamine” (Nutzung). Seejärel selgitan täpsemalt, mida võidakse „kasutamise” all konkreetselt mõelda.

46. Kõigepealt sooviksin käsitleda „kasutamise” ja „proovimise” vahelisi erinevusi. Proovimine hõlmab ülevaatamist, selgaproovimist ja ka järeleproovimist. Paljude kaupade, näiteks rõivaste ja tehniliste seadmete puhul mõjutab ostuotsust ka nende tarbimisomaduste hindamine. Sidevahendi abil toimuva müügi struktuuriline eripära on tingitud sellest, et tarbija käsutuses ei ole kauba- või seadmenäidist, vaid müügiese ise täidab seda funktsiooni. ( 23 ) Näiteks ei ole rõivaste või jalanõude proovimisel tegemist mitte üksnes ülevaatamisega, vaid ka selga- või jalgapanekuga ja prooviks kandmisega. Sidevahendi abil sõiduauto ostmise korral ei tohiks proovisõitu, nagu kohapeal ostmise puhulgi, üldjuhul käsitada ostja poolt kasutamisena. ( 24 ) Sõiduauto näide on eriti drastiline, sest uue auto puhul kaasneb proovisõiduks vajaliku esmase registreerimisega tavaliselt väärtuse vähenemine, mis on erialakirjanduse hinnangul umbes 20% ja mistõttu autot käsitatakse edaspidi kasutatud autona. ( 25 )

47. Proovimise ja kontrollimise käigus kaubale võib-olla jäänud jälgi ei või põhimõtteliselt ( 26 ) võrdsustada kasutamisest jäänud jälgedega. Need jäljed võivad tekkida ka kohapeal proovimisel, kui tegemist ei ole sidevahendi abil toimuva müügiga, ega too tavaliselt kaasa hüvitise maksmise kohustust, kui kaup ei ole saanud kahjustada. See, kas kauba väärtus on proovimise või kasutamise käigus muutunud ja kas toote saab (ja mis hinnaga) pärast tagastamist veel edasi müüa, sõltub igal üksikjuhtumil asjaomase kauba omadustest ja laadist. ( 27 ) Kauplusest ostmise korral kannab väärtuse vähenemise riski üldiselt müüja, kellel on tihti selle jaoks olemas kauba- või seadmenäidis. Sidevahendi abil toimuva müügi struktuuriline eripära on, et nimetatud risk ei teki enne müüki, vaid pärast kauba müüki ja kohaletoimetamist.

48. Direktiivi 97/7 kohase taganemisõiguse peamine eesmärk on võimaldada tarbijal sidevahendi abil tellitud kaupa tasuta kontrollida. ( 28 ) See on selgelt väljendatud käesolevas asjas kohaldamisele kuuluvas siseriiklikus õigusnormis ehk BGB § 357 lõike 3 teises lauses. ( 29 )

49. Tegelikkuses võib ühelt poolt proovimise ja teiselt poolt kasutamise piiritlemine siiski sageli raskeks osutuda. ( 30 ) Arvatavasti ei olegi paljudel juhtudel võimalik selget piiri tõmmata, vaid tegemist on küllaltki ulatusliku nn halli tsooniga, ( 31 ) mistõttu tuleb üksikjuhtumi asjaolusid eraldi hinnata. On ebaselge, kumb pool – tarnija või tarbija – kannab vastavalt direktiivile 97/7 sellele hallile tsoonile omast riski sidevahendi abil toimuva müügi korral. Kui kasutamise eest makstav hüvitis on üldse põhimõtteliselt direktiiviga 97/7 kooskõlas, on oodata, et poolte vahel tekib sageli vaidlus selle üle, kas kasutamine on üldse aset leidnud või mitte. ( 32 ) Probleemi keskmes on arvatavasti põhjendamis– ja tõendamiskohustus, kusjuures nimetatud halli tsooni puhul on tõendamiskohustus eriti raske, olenemata sellest, kummal poolel see lasub. ( 33 )

50. Eelotsuse küsimuse aluseks olev olukord erineb siiski selgelt neist tüüpilistest probleemidest. Eelotsuse küsimus näib puudutavat eelkõige juhtumeid, kui tarbija ei teinud kodus mitte üksnes seda, mis ei olnud sidevahendi abil ostes varem võimalik, kuna ta ei sooritanud ostu kaupluses – kaupa üle vaadanud, selga proovinud ja järele proovinud –, vaid kaupa selle „kasutusele võtmise” tähenduses selgelt kasutanud. Juhtumi asjaolude kirjeldusest võib järeldada, et eelotsusetaotluse esitanud kohus on selgelt seisukohal, et tarbija mitte üksnes ei proovinud sülearvutit järele, vaid võttis selle kasutusele ja kasutas seda. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu väljendatud sõnaselge seisukoha kohaselt tuleb lähtuda sellest, et hageja kasutas sülearvutit (üksnes) tavapäraselt. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnavalik väljendab midagi muud vaid ühes eelotsusetaotluse kohas, kus on nimetatud „kasutamisvõimaluse kestust”, mida minu arvates ei saa võrdsustada tegeliku kasutamisega.

51. Minu arvates ei ole põhikohtuasja asjaolude puhul tegemist tüüpilise olukorraga, kus vaidluse all on vastavalt direktiivile 97/7 kauba kasutamise eest makstav hüvitis Mulle tundub vastupidi, et selline olukord on pigem ebatüüpiline ja tingitud eelkõige eripäradest direktiivi siseriiklikku õigusesse ülevõtmisel, mille puhul minnakse direktiivis teatavateks olukordadeks sätestatud miinimumnõuetest kaugemale ja nähakse ette väga pikk või piiramatu taganemisõiguse kasutamise tähtaeg. On ilmne, et pikema tähtaja korral on kasutamisvõimalus suurem. ( 34 )

52. Pelgalt „proovimise” ja „kasutamise” piiritlemisest siiski ei piisa. Analüüsida tuleb ka „kasutamise” mõistet. Kas oluline on tegelik kasutamine (tundides või päevades) või piisab juba kasutamisvõimalusest (ajavahemik asja saamise ja tagastamise vahel)? Kas pelgalt kauba valdamine taganemistähtaja jooksul võib endast kujutada kasutamist, mille eest tuleb maksta hüvitist ( 35 ) (mis praktiliselt võrdub tagantjärele makstava renditasuga)? Kas hüvitada tuleks tegelik kasutamine (mis samuti praktiliselt võrdub tagantjärele makstava renditasuga) või üksnes kasutamine, millest on jäänud kulumisjälgi? Minu arvates võib „kasutamise eest makstav hüvitis” – väga üldistes joontes – tasakaalustada kahte sisuliselt erinevat, kuid omavahel tihedalt seotud varalist olukorda. Ühest küljest võib see korvata eelise, mille tarbija on kasutamisest saanud (hüvitis kasutamise eest). Teisest küljest võib see hüvitada kasutamisega tekitatud kahju (hüvitis kulumise eest).

53. Kuna kõne all on „hüvitis kasutamise eest”, tuleb küsida ka seda, kuidas on need kaks mõistet teineteisega seotud. Saksa õigusnormide taolised õigusnormid näivad eeldavat väärtuse vähenemist igasuguse kasutamise ja ka kasutamisvõimaluse puhul. Euroopa Kohtule esitatud dokumentidest ilmneb lisaks, et siseriikliku kohtupraktika kohaselt ei määrata maksmisele kuuluvat hüvitist üksikjuhtumil kindlaks kasutamise (näiteks tundides või päevades) põhjal, vaid selle aluseks on asja võimaliku ja tegeliku kasutusaja suhe ( 36 ) (millega peetakse ilmselt silmas kasutamisvõimaluse kestust). Seega tehakse aja ja väärtuse suhtega seotud teguritel põhinev üldine arvutus.

54. Kaldun arvama, et kui „hüvitise” üle vaidlemisel ei eristata mõisteid „hüvitis kasutamise eest” ja „hüvitis kulumise eest”, võivad tekkida süstemaatilisest vaatepunktist olulised arusaamisprobleemid.

55. Eelotsusetaotluse esitanud kohus näib lähtuvat eespool ( 37 ) nimetatud mõistest „hüvitis kasutamise eest”, kuna ta kirjeldab saadavat kasu vastavalt BGB §–le 100 asja viljade ja asja kasutamisest saadavate eelistena. ( 38 ) Tema küsimuse eesmärk on seega saada teada, kas hageja peab maksma arvuti kuudepikkuse kasutamise eest teatavat „renditasu”, mis tuleneb sellest, et asi oli kasutamiseks tema käsutuses ja tarnija ei saanud seda sel ajal kasutada.

56. Kui siseriiklikud õigusnormid, mille alusel võib nõuda kättetoimetatud kauba kasutamise eest hüvitist, tunnistatakse direktiiviga 97/7 kooskõlas olevaks, on varem või hiljem möödapääsmatult vajalik vastata käesolevas asjas esile kerkinud küsimustele ühenduse õiguse vaatepunktist.

57. Lõpuks sooviksin veel märkida, et kuigi seni on veel ebaselge, mida kasutamise eest makstava hüvitise all ühenduse õiguses üldse konkreetselt mõeldakse, tuleb arvesse võtta ka kahju hüvitamise probleemi. Kahju hüvitamine võib alati kõne alla tulla juhtudel, kui kasutamine on lisaks (aja) või väärtuse kaotusele põhjustanud kahju. Kuigi käesolevas asjas ei ole tegemist kahju hüvitamisega, tuleb hiljem süstemaatilisuse huvides siiski põgusalt puudutada küsimust, kuidas sellist probleemistikku käsitleda. ( 39 )

C. Eelotsuse küsimusest tulenevad hindamisetapid

58. Eelotsuse küsimus puudutab direktiivi 97/7 artikli 6 lõikeid 1 ja 2. ( 40 ) Direktiivi 97/7 artikli 6 lõike 1 esimese lõigu esimese lause kohaselt ei tohi tähtaegne taganemine sidevahendi abil sõlmitud lepingust kaasa tuua sanktsioonide rakendamist. Direktiivi 97/7 artikli 6 lõike 1 esimese lõigu teine lause sätestab, et ainus taganemisõiguse kasutamisega seotud maks, mida võib tarbijalt nõuda, on kauba tagastamise otsesed kulud. Direktiivi 97/7 artikli 6 lõike 2 kohaselt on tarnija ( 41 ) kohustatud tarbijapoolse taganemise korral tasuta tagastama tarbija makstud summad. Seejärel korratakse, et ainus taganemisõiguse kasutamisega seotud maks, mida võib tarbijalt nõuda, on kauba tagastamise otsesed kulud. Direktiivi 97/7 artikli 6 sõnastuses puudub konkreetne viide kasutamise eest makstavale hüvitisele. ( 42 )

59. Eelotsuse küsimusele vastamiseks tuleb ühest küljest selgitada, kas kättetoimetatud tarbekauba kasutamise eest nõutav hüvitis kuulub direktiivi artiklis 6 nimetatud mõistete „sanktsioon” või „kulud” alla ja on juba ainuüksi seetõttu vastuolus direktiiviga 97/7, sest selle näol ei ole tegemist kauba tagastamise otseste kuludega. Kummagi mõiste tähenduse ega ulatusega seoses ei viidata liikmesriikide õigusele.

60. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleneb nii ühenduse õiguse ühetaolise kohaldamise nõudest kui ka võrdsuse põhimõttest, et ühenduse õigusnorme, mis ei viita otseselt liikmesriikide õigusele nende tähenduse ning ulatuse kindlaksmääramiseks, tuleb tavaliselt kogu ühenduses tõlgendada autonoomselt ja ühetaoliselt ning selleks tuleb arvestada õigusnormi konteksti ja vastava regulatsiooniga taotletavat eesmärki. ( 43 )

61. Käesolevas kohtuasjas tõlgendatavaid mõisteid tuleb seetõttu käsitada ühenduse õiguse mõistetena ja autonoomselt tõlgendada.

62. Kui kõnealune hüvitis ei kuulu ei sanktsioonide ega kulude mõiste alla, tuleb kontrollida, kas liikmesriikidel on direktiivi 97/7 põhjenduse 14 viimase lause alusel õigus võtta iseseisvalt vastu põhikohtuasjas kohaldamisele kuuluvate õigusnormide taolisi õigusnorme, mille alusel võib nõuda kauba kasutamise eest hüvitist.

D. Kas hüvitis kuulub sanktsiooni mõiste alla ja on seetõttu direktiiviga 97/7 vastuolus?

63. Sanktsiooni mõistet, mida tuleb tõlgendada autonoomselt, ( 44 ) ei ole direktiivis 97/7 määratletud. Minu arvates tuleb „sanktsiooni” all kitsas tähenduses mõista makset, mis järgib üksnes karistamise eesmärki. Selle hulka kuuluvad ka trahvid ja leppetrahvid. ( 45 ) Puuduvad pidepunktid selle kohta, et hüvitist tuleks käsitada sanktsioonina kitsas tähenduses. Mõiste on seotud asja kasutamise eest nõutava hüvitisega ja järgib seega karistamisest erinevat eesmärki.

64. Sanktsiooni mõiste mõnevõrra laiem tõlgendus, mida ma käesolevas kohtuasjas toetan, võiks hõlmata ka tasusid, eriti taganemistasusid. See võib hõlmata ka üldisi hüvitisi ja kahjutasusid, mis ei ole seotud konkreetse kahju ega konkreetse kasutamisega, vaid on kindlaks määratud üldistel alustel. ( 46 ) Kuigi need järgivad karistamisest erinevat eesmärki, ei arvutata neid konkreetselt sellest muust eesmärgist lähtudes, ja seetõttu võivad need olla pigem karistava iseloomuga. Minu arvates ei tohiks tegeliku kasutamise eest nõutavat hüvitist, mille suurus arvutatakse sellest lähtuvalt, siiski liigitada sanktsiooni mõiste alla.

65. Kasutamise eest nõutav hüvitis, mida käsitletakse põhikohtuasjas, võib sanktsiooni mõiste alla kuuluda vaid siis, kui seda mõistet tõlgendataks äärmiselt laialt ja käsitataks kõiki tegelikult kantud kulusid hõlmava üldmõistena (sellega seoses selgitatakse allpool, ( 47 ) kas hüvitis saab üldse kuuluda kulude mõiste alla), mille maksmist tarbija võib pidada karistuseks ja mis võib seetõttu mõjutada teda taganemisõiguse kasutamisest loobuma. Selline lai tõlgendus tähendaks, et kulude mõiste kuuluks peaaegu täielikult sanktsiooni mõiste alla. Direktiivi sõnastus sellele siiski ei viita.

66. Minu arvates ei saa hüvitist seetõttu käsitada sanktsioonina.

E. Kas hüvitis kuulub kulude mõiste alla ja on seetõttu direktiiviga 97/7 vastuolus?

67. Tuleb kindlaks teha, kas hüvitis kuulub direktiivi 97/7 artikli 6 lõike 1 esimese lõigu teises lauses ja artikli 6 lõikes 2 sätestatud mõiste „kulud” alla, mida tuleb tõlgendada autonoomselt. ( 48 )

1. Kulude mõiste direktiivis 97/7 – sõnastusel ja lausestruktuuril põhinev tõlgendus

68. Direktiivis ei ole kulude mõistet sõnaselgelt määratletud ( 49 ) ja samuti ei ilmne, et ühenduse õiguses ( 50 ) oleks olemas selle mõiste üldine või vähemalt ülekantav määratlus. Direktiivi artikli 6 lõike 1 esimese lõigu teisest lausest ja artikli 6 lõikest 2 nähtub siiski, et kulude mõiste tähistab „taganemisõiguse kasutamisega seotud maksu, mida võib tarbijalt nõuda”. Ainus maks, mida võib kaupa tagastavalt tarbijalt direktiivi kohaselt nõuda, on „kauba tagastamise otsesed kulud”. ( 51 ) See sõnastus ja viide „[a]inus […] maks, mida võib tarbijalt nõuda” näitavad, et direktiiv lähtub sellest, et lisaks „kauba tagastamise otses[tele] kulud[ele]” võivad tekkida muud kulud, mille tasumist ei või tarbijalt siiski nõuda.

69. Direktiivi tekst ei piira muid kulusid lepingust tulenevate kuludega, seega kuludega, mis on tekkinud lepingu sõlmimise tõttu, vaid need hõlmavad „taganemisõiguse kasutamisega seotud” kulusid, „mida võib tarbijalt nõuda”. Kuna direktiivi artikli 6 lõigetes 1 ja 2 on kasutatud sõnastust „kauba tagastamise otsesed kulud”, võib järeldada, et peale selle võib olla ka „kaudseid kulusid”, mis samuti räägib direktiivis 97/7 kasutatud mõiste „kulud” laia tõlgendamise kasuks. Selle poolt räägib ka asjaolu, et artikli 6 lõigete 1 ja 2 kohaselt on kulud „seotud” taganemisõiguse kasutamisega. Sõnastuses puudub igasugune viide sellele, et kättetoimetatud kauba kasutamise eest nõutav hüvitis ei saa samuti kuuluda direktiivis 97/7 sätestatud mõiste „kulud” alla. ( 52 )

70. Vahekokkuvõtteks olgu öeldud, et direktiivi 97/7 artikli 6 lõike 1 esimese lõigu teise lause ja artikli 6 lõike 2 tõlgendamine sõnastuse ja lausestruktuuri põhjal ei anna küsimusele, kas kasutamise eest nõutav hüvitis kuulub selles direktiivis kasutatud mõiste „kulud” alla, ühetähenduslikku vastust. Siiski võib juba praegu nentida, et süstemaatilised argumendid toetavad direktiivis kasutatud mõiste „kulud” laia tõlgendamist.

2. Kulude mõiste direktiivis 97/7 – teleoloogiline ja süstemaatiline lähenemisviis

71. Minu arvates toetab teleoloogiline lähenemisviis kulude mõiste laia tõlgendust, mis hõlmab käesolevas kohtuasjas käsitletavat hüvitist kasutamise eest. Direktiivi 97/7 eesmärgist nähtub, nagu allpool selgitatakse, et sellise hüvitise nõudmise võimalust ei ole direktiivi praeguses redaktsioonis ( 53 ) ette nähtud.

72. Direktiivi 97/7 artikli 6 mõte ja eesmärk anda tarbijale õigus taganeda sidevahendi abil sõlmitud lepingust ( 54 ) räägivad selle kasuks, et kulude mõistele tuleb anda lai tõlgendus, mis hõlmab kasutamise eest makstavat hüvitist. Eriti toetab seda direktiivi 97/7 põhjendus 14. Selles rõhutatakse, et see, kas taganemisõigus kaitseb tarbija huve tõhusalt, sõltub eelkõige sellest, milline on selle õiguse kasutamisega seotud rahaline koormis. Täpsemalt on direktiivi 97/7 põhjenduses 14 sätestatud: „et kõnealune õigus ei oleks pelgalt vormiline, peavad tarbija võimalikud kantavad kulutused taganemisõiguse kasutamise korral piirduma kauba tagastamisega seotud otseste kulutustega.”

73. Lause üldist konteksti arvestades ei tohi siin kasutatud mõistet „kulud” tõlgendada kitsalt, vaid seda tuleb mõista laias tähenduses. Ei oleks veenev, kui käsitada küll rahalist koormist ja taganemisõiguse tõhusust omavahel seotuna, kuid näha ette vaid kitsalt piiritletud rahaline koormis.

74. Saksa õiguse kohane hüvitis kasutamise eest kujutab endast rahalist koormist, mis võib kahjustada taganemisõiguse toimimist ja tõhusust. ( 55 ) Euroopa Kohtule esitatud dokumentidest ilmneb, et hüvitise arvutamine põhineb eelkõige kasutamise (kasutamisvõimaluse) kestusel, ( 56 ) mis langeb kokku taganemistähtajaga. Hüvitise maksmise kohustus oleks seega taganemisõiguse kasutamise hind. ( 57 ) Hüvitist tuleks järelikult maksta taganemisõiguse kasutamise tõttu, mis on vastuolus direktiivi 97/7 artikli 6 lõikega 1.

75. Nagu olen rõhutanud juba mujal, ( 58 ) tuleb iga juhtumi puhul arvesse võtta kasutamise eest hüvitise nõudmise tegelikku mõju. ( 59 )

76. Minu arvates on alust eeldada, et kui tarbija peaks lepingust taganemise korral maksma tarnijale asja kasutamise eest hüvitist, kahjustaks see eesmärki, mida ühenduse seadusandja direktiiviga 97/7 taotleb, või töötaks sellele koguni vastu.

77. Eelkõige võib tarbijat oma õigust kasutamast takistada struktuuriline risk, mida kujutab võimalik (õigus)vaidlus selle üle, kas ta on pelgalt kontrollinud asja sobivust selle kavandatud kasutuseks või sellest ka kasu saanud (kui jah, siis millist). ( 60 ) Esiteks võib ta ettevaatusest hoiduda kaupa enne tagastamist tegelikult kontrollimast, näiteks kaitsekilet katki rebimast. Terve kaitsekile on selge tõend, et kaupa ei ole kasutatud, kuid see takistab ka kauba ülevaatamist ja kontrollimist. Teiseks võib ta hoiduda lepingust taganemast, kui avastab, et kaup ei vasta tema ootustele või ei sobi tema vajadustega. Neil asjaoludel muutuks tarbija õigus kaupa pärast lepingu sõlmimist kontrollida pelgalt vormiliseks õiguseks, mis oleks vastuolus direktiivi 97/7 põhjendusega 14. See oleks vastuolus direktiivi 97/7 mõtte ja eesmärgiga.

78. Lõpuks tuleb nentida, et kirjalikes märkustes ja ka kohtuistungil mainitud vastastikuse hüvitamise kohustus ( 61 ) võib kõlada teoreetiliselt tasakaalustatult, kuid oleks tegelikkuses tarbija jaoks võrdlemisi väärtusetu, välja arvatud juhul, kui tegemist on väga kõrge müügihinnaga, mis võib taganemistähtaja jooksul märkimisväärselt intresse koguda.

79. Eeltoodut arvesse võttes olen seisukohal, et direktiivi 97/7 tõlgendamisel võib kasutamise eest makstava hüvitise liigitada laia kulude mõiste alla. Seega kui hüvitis kuulub direktiivi 97/7 artikli 6 lõike 1 esimese lõigu teises lauses ja ka artikli 6 lõikes 2 sätestatud mõiste „kulud” alla, ei saa tarbijalt selle maksmist nõuda, sest see ei kuulu kauba tagastamise otseste kulude hulka.

3. Direktiivi 97/7 aluseks oleva riskide jaotuse kontseptsiooni täpsem analüüs toetab senist tõlgendust.

80. Seega jaotuvad riskid lepingust taganemise korral tarbija kasuks, kelle jaoks ei tohi taganemine kaasa tuua menetluslikku ebakindlust ( 62 ) ega rahalist koormist.

81. Selline tõlgendus direktiivi 97/7 kohase riskide jaotuse kohta tarnija ja tarbija vahel on kooskõlas selle eesmärgiga edendada sidevahendi abil toimuvat müüki, ( 63 ) võttes arvesse kõrge tarbijakaitse taseme tagamise eesmärki, mida nimetatakse mitmes direktiivi põhjenduses. Sellega seoses tuleb eelkõige mainida põhjendusi, milles käsitletakse siseturu eesmärkide saavutamist ( 64 ), uusi infotehnoloogiaid ( 65 ) ja tarbijakaitset ( 66 ). Tarbija valmidust sõlmida sidevahendi abil müügilepinguid edendatakse direktiiviga nii, et sellele turule eriomased probleemid lahendatakse tarbija kasuks. ( 67 )

82. On tõsi, et kulude mõiste tõlgendamine äsja mainitud viisil riivab tarnija huve, sest ta ei saa sellisel juhul nõuda hüvitist enne lepingust taganemist aset leidnud kauba kasutamise eest. See kehtib eriti juhtudel, kui kaup – isegi kui see tagastatakse lühima võimaliku tähtaja ehk seitsme tööpäeva ( 68 ) jooksul – kaotab tarnija jaoks oma väärtuse. Seetõttu on direktiivi vastuvõtja näinud direktiivi 97/7 artikli 6 lõikes 3 ette, et teatavatel juhtudel ei saa tarbija taganemisõigust kasutada, näiteks tarbija erisoovide kohaselt valmistatud või kiiresti rikneva kauba puhul. ( 69 ) Sellist liiki kaupade puhul kahjustaks tarbija õigus taganeda lepingust hüvitist maksmata – kui kulude mõistet tõlgendataks äsja mainitud viisil – oluliselt tarnija huve. Tarnija võiks selle tagajärjel üldse sidevahendi abil toimuvast müügist loobuda. See ei ole aga kooskõlas direktiivi vastuvõtja eesmärgiga, kes soovib edendada sidevahendi abil toimuvat müüki, eriti tarbija huvides. ( 70 )

83. Tarnijale jääb võimalus maandada riski, et üksikjuhtumil taganetakse lepingust pärast kauba kasutamist ja hoolimata sellest, ilma et tal oleks võimalus nõuda kasutamise eest hüvitist, kompensatoorset hinnakujundust kasutades, võttes arvesse tagastuste protsenti. ( 71 )

84. Lisaks sisaldab direktiiv 97/7 tarnija huvide kaitsmise mehhanismi, milleks on tähtaja piiratud kestus, et vältida väärtuse vähenemist. Direktiivi 97/7 artikli 6 lõike 1 esimese lõigu esimeses lauses on nimelt täpsustatud, et taganemistähtaja kestus peab olema „vähemalt seitse tööpäeva”. Pärast selle suhteliselt lühikese taganemistähtaja lõppu, mille lühikese kestuse on liikmesriigid direktiivi ülevõtmisel üldiselt säilitanud (tavaline on seitse tööpäeva või 14 kalendripäeva) ( 72 ), on tarnija risk põhimõtteliselt ära langenud. Seega sätestab direktiiv mõistliku tähtaja, mille jooksul tarnija kannab lepingust taganemise finantstagajärgede riski.

85. Lõpuks olgu kõrvalepõikena mainitud, et sellest mõnevõrra erinevad õigusnormid on ette nähtud nii komisjoni ajakohases direktiivi ettepanekus ( 73 ) kui ka dokumendikavandis Draft Common Frame of Reference (ühise tugiraamistiku kavand; edaspidi „DCFR”) ( 74 ), mis käsitleb Euroopa eraõiguse ühtset regulatsiooni. ( 75 ) Komisjoni ettepaneku sõnastus on järgmine: „Tarbija vastutab ainult kauba väärtuse vähenemise eest, mis on tingitud kauba kasutamisest muul viisil, kui on vaja kauba olemuses ja toimimises veendumiseks.” ( 76 ) Sellega peetakse silmas sisuliselt hoopis muud kui Saksa õiguses praegusel ajal ettenähtud pro rata temporis põhimõttel arvutatav hüvitis väärtuse vähenemise eest. ( 77 ) DCFR-i lepinguid käsitlev peatükk näeb ette ka taganemisõiguse (artiklid II.-5:101 kuni II.-5:202). Artikli II.-5:201 lõikega 1 koosmõjus lõikega 3 nähakse tarbijale sidevahendi abil toimuva müügi korral ette taganemisõigus, mille üldine tähtaeg on kogu ühenduses 14 päeva. ( 78 ) Sellega seoses käsitleb DCFR-i artikli II.-5:105 lõige 3 kasutamise eest makstava hüvitisega seotud küsimusi. DCFR-i artikli II.-5:105 lõige 3 välistab sõnaselgelt võimaluse nõuda kontrollimise ja proovimise eest hüvitist, kuid DCFR-i artikli II.-5:105 lõige 4 sätestab sõnaselgelt tarbija kohustuse maksta tavapärase kasutamise eest hüvitist, ( 79 ) kusjuures põhjendamis- ja tõendamiskohustus lasub müüval ettevõtjal. ( 80 ) Niinimetatud õigustiku põhimõtted (Principles of the Existing EC Contract Law) ( 81 ) sisaldavad samuti vastavaid sätteid. ( 82 ) Nende dokumentide ja õigusakti ettepanekute kohta tuleb märkida, et need põhinevad teistsugusel kasutamise eest makstava hüvitise kontseptsioonil kui direktiivis 97/7 sätestatud kulude kandmise välistamine. Lisaks sellele, et minu arvates tekitavad need tegelikkuses keerulisi kontrollimise/proovimise ja kasutamise eristamise probleeme, mis kahjustavad õiguskindlust ja võivad sidevahendi abil toimuva müügi tarbija jaoks vähem ahvatlevaks muuta, on need pelgalt ettepanekud, millest ei ole kehtiva direktiivi tõlgendamisel kasu.

4. Teavitamiskohustuse täitmata jätmine ja selle tagajärjed

86. Tarnija riski kestus pikeneb üksnes siis, kui ta ei täida direktiivi 97/7 artiklis 5 sätestatud kohustusi. See väljendab direktiivi vastuvõtja hinnangut, et tarnija huvid on sellistel juhtudel vähem olulised kui tarbija huvid ja tarbijakaitse. Kuid isegi see riski kestuse pikenemine, mille vältimiseks piisab, kui tarnija täidab direktiivi 97/7 artiklis 5 sätestatud kohustusi, on direktiivi kohaselt piiratud. Direktiivi 97/7 artikli 6 lõike 1 kolmanda lõigu kohaselt on piiranguks kolmekuune tähtaeg. ( 83 )

87. Kolmekuuse tähtaja näol sätestab direktiiv 97/77 sõnaselgelt tähtaja, mille möödudes ei saa taganemisõigust kasutada isegi sellest õigusest teavitamata jätmise korral. ( 84 ) See kolmekuune tähtaeg ( 85 ) ei ole pealegi ette nähtud miinimumtähtajana, vaid on täpselt kindlaks määratud. Tuleb märkida, et direktiivi 97/7 artikkel 14 sisaldab siiski miinimumklauslit. Selle kohaselt võivad liikmesriigid direktiivi 97/7 kohaldamisalas kehtestada või säilitada rangemad sätted, kui need on kooskõlas asutamislepinguga. Seda võib siiski teha tingimusel, et tagatakse tarbijakaitse kõrgem tase. ( 86 ) Asjaolu, et siseriiklik õigusnorm sätestab kolmekuuse tähtaja, mis erineb direktiivis sätestatud tähtajast, ei saa mõjutada direktiivi tõlgendamist. See kehtib ka käesolevas asjas kohaldamisele kuuluvate Saksa õigusnormide kohta, mis, nagu Euroopa Kohtule esitatud dokumentidest nähtub, loobuvad taganemisõiguse igasugusest ajalisest piiramisest, kui sellest õigusest ei ole nõuetekohaselt teavitatud.

5. Kas eraõiguslike isikute kuritarvituste võimalus võib tingida kõiki tarbijaid kahjustavate õigusnormide kohaldamise?

88. Komisjoni esitatud argumendile, ( 87 ) mille kohaselt võidakse paljudel juhtudel ületada alusetu rikastumise piir, näiteks kui kaup tellitakse sidevahendi abil konkreetseks ürituseks ja tagastatakse pärast üritusel kasutamist lepingust taganedes, ( 88 ) ei saa tugineda, et kehtestada kõiki tarbijaid kahjustav üldine kulude regulatsioon.

89. Nagu eespool mainitud, ei jäta direktiiv ruumi siseriiklikele kulusid käsitlevatele õigusnormidele, mis kahjustavad tarbijat ega ole seotud direktiivis sõnaselgelt nimetatud kauba tagastamisega. Sellega seoses tuleb direktiivis 97/7 sätestatud õigusnorme pidada ammendavaks.

90. Lisaks tuleb märkida, et hirm eraõiguslike isikute kuritarvituste ees ei tohi üldiselt viia selleni, et ühenduse õigusega tagatud õiguste kaitset piirataks kõigi puhul. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika ( 89 ) kohaselt ei tohi kuritarvituste vältimiseks ettenähtud siseriiklike õigusnormide kohaldamine kahjustada ühenduse õiguse täielikku mõju ja ühetaolist kohaldamist liikmesriikides. Eelkõige ei tohi nurjata teatava ühenduse õigusakti, näiteks teatava direktiivi eesmärke. ( 90 )

91. Sellega seoses ei saa jätta märkimata, et tõeliste kuritarvituste (ja kahju tekkimise ( 91 )) puhuks peaks leiduma abinõu, nagu nõuab võrdväärsuse põhimõte. Tarnija saab end kõigest hoolimata selliste juhtumite vastu kaitsta, ilma et ta peaks saama tugineda kõiki tarbijaid kahjustavale õigusnormile. Minu arvates ei hõlma direktiivis 97/7 kasutatud mõiste „kulud” tegelikke kuritarvitusjuhtumeid, mida saab seetõttu lahendada üldiste tsiviilõigusnormide, eelkõige alusetut rikastumist käsitlevate asjakohaste siseriiklike õigusnormide abil. Ka neid juhtumeid, kui on tekkinud tegelik kahju, saab lahendada asjakohaste siseriiklike õigusnormide alusel.

92. On siiski ebaselge, mida tähendab see juhtudel, kui tarnija ei ole tarbijat taganemisõigusest teavitanud või ei ole seda teinud nõuetekohaselt. Sellistel juhtudel võidakse tihtipeale lepingust taganeda alles pärast kauba kasutamist ehk alles siis, kui taganemisõigusest on teavitatud. Tarbijale ei olnud teabe puudumise tõttu teada, et ta oleks pidanud piirduma toote proovimisega ega oleks tohtinud seda kasutada. Kas tarbija peaks sellises olukorras „maksma” tema kaitseks mõeldud pikema kestusega taganemisõiguse eest sellega, et on üldjuhul kohustatud tasuma kättetoimetatud kauba kasutamise eest hüvitist?

93. Sellega seoses tuleb silmas pidada, et käesoleva kohtuasjaga sarnases olukorras, kus on tuvastatud, et tarnija ei ole täitnud teavitamiskohustust, ( 92 ) ei tohiks kuuluda kohaldamisele alusetut rikastumist käsitlevate õigusnormid. Võttes arvesse direktiivi vastuvõtja eespool nimetatud hinnangut, ( 93 ) millest lähtudes on piiratud tarnija riski ajalist kestust, on minu arvates välistatud, et ka sellistel juhtudel võiks kehtestada tarbijale rahalise koormise. Direktiiviga järgitava tarbijate kaitse eesmärgiga oleks vastuolus, kui tarbija peaks tarnija kohustuste rikkumise tõttu ajaliselt pikeneva kaitse eest maksma kauba kasutamise eest ettenähtud hüvitise näol. See avaldaks survet loobuda lepingust taganemast. ( 94 ) See oleks vastuolus direktiivi 97/7 aluseks oleva eesmärgiga tagada tarbijate kaitse ja edendada sidevahendi abil toimuvat müüki. Sellega seoses tuleb arvestada, et näiteks liialdatud kasutamise juhtumeid ( 95 ) tuleb teavitamiskohustuse täitmata jätmise korral hinnata teisiti kui olukorda, kus tarnija on teavitamiskohustuse nõuetekohaselt täitnud.

94. Kõrvalepõikena olgu öeldud, et juba mainitud DCFR ( 96 ) käsitab tarnija teavitamiskohustuse rikkumist samamoodi. Nagu juba selgitatud, on küll sõnaselgelt välistatud võimalus nõuda kontrollimise ja proovimise eest hüvitist, kuid tarbija on siiski kohustatud maksma hüvitist tavapärase kasutamise eest. ( 97 ) Huvitaval kombel kehtib see siiski üksnes siis, kui taganemine toimub tavalise taganemistähtaja jooksul, mis on üldjuhul 14 päeva. Seevastu juhul, kui tarbijat ei ole taganemisõigusest teavitatud või seda ei ole tehtud nõuetekohaselt, on hüvitise maksmine vastavalt artikli II.-5:105 lõikele 4 sõnaselgelt välistatud. Selles kajastub hinnang, et teavitamiskohustuse rikkumise korral vajab tarbija teabe puudumise tõttu erilist kaitset.

95. Lisaks tuleb veel märkida, et Euroopa Kohus on sedastanud, et kui tarbija ei ole taganemisõigusest teadlik, ei ole tal võimalik seda kasutada. ( 98 ) See kehtib ka siis, kui ta on sellest põhimõtteliselt teadlik, kuid teavitamiskohustus ei ole siiski täielikult täidetud. Puudulik või eksitav teave võib hõlpsasti viia selleni, et tarbija ei kasuta oma õigust, kuna saab sellest valesti aru.

96. Veel üks hüvitise maksmise kohustuseta taganemisõiguse piirang kehtib kahjustatud kauba tagastamise suhtes. Sellisel juhul kuuluvad kohaldamisele asjaomase liikmesriigi üldised kahju hüvitamist käsitlevad õigusnormid. Minu arvates ei ole direktiiviga vastuolus, kui tarbijale üldiselt teatatakse, et ta peab täitma hoolsuskohustust.

6. Eristamine kohtuotsustel Schulte ja Crailsheimer Volksbank põhinevast kohtupraktikast

97. Lõpuks tuleb märkida, et minu poolt antud tõlgendus direktiivi 97/7 kohase taganemise tagajärgedele sidevahendi abil toimuva müügi korral ei ole vastuolus kohtuotsustega Schulte ja Crailsheimer Volksbank, ( 99 ) milles leiti seoses direktiivi 85/577 kohaldamisalasse kuuluva kinnisvaralaenulepingust taganemisega, et direktiiviga on kooskõlas olukord, kus tarbija ei ole kohustatud mitte üksnes tagasi maksma saadud summad, vaid ka maksma turul kehtiva määraga intressi, ( 100 ) mida võib laias mõttes pidada teatavat laadi hüvitiseks. Kõne all olid krediidilepingu erijuhtum, teistsugune õiguslik raamistik ( 101 ) ja teised direktiivid, ( 102 ) mille üksikasjalikud sätted olid teistsugused ( 103 ); eelkõige tuleb märkida, et mõlemas direktiivis on taganemise õiguslikud tagajärjed sätestatud erinevalt. Direktiivi 97/7 artikli 6 lõigetes 1 ja 2 on üksikasjalikult sätestatud lepingust taganemise õiguslikud tagajärjed. Nagu juba öeldud, on taganemise korral keelatud rakendada sanktsioone ja tarbijalt võib kulude tasumist nõuda üksnes äärmiselt piiratud asjaoludel. Direktiivis 85/577 ei ole selliseid tingimusi sätestatud. Selle direktiivi artikli 5 lõikes 2, mis reguleerib taganemisõiguse tagajärgi, ( 104 ) on vaid väga üldiselt sätestatud, et „[t]eatamine vabastab tarbija kõigist ülesöeldud lepinguga seotud kohustustest”. Seega tuleb tõdeda, et kohtuasjades Schulte ja Crailsheimer Volksbank tõlgendatud direktiivi sätted ei ole võrreldavad käesolevas kohtuasjas käsitletavate sätetega, mis puudutavad kuludega seotud riskide jaotust.

98. Järelikult tuleb direktiivi 97/7 tõlgendada nii, et selle kohaldamisalasse ei kuulu esialgse olukorra taastamine kohtuotsustel Schulte ja Crailsheimer Volksbank põhineva kohtupraktika tähenduses.

7. Ettepanek

99. Eeltoodut arvestades leian, et siseriiklikud õigusnormid, mille alusel müüja võib nõuda kättetoimetatud kauba kasutamise eest üldist hüvitist, kui tarbija taganes lepingust tähtaegselt, ei ole kooskõlas direktiivi 97/7 artikli 6 lõigetega 1 ja 2 koosmõjus põhjendusega 14.

F. Kui Euroopa Kohus leiab, et kasutamise eest makstav hüvitis ei kuulu direktiivis 97/7 kasutatud mõistete „sanktsioonid” ja „kulud” alla: kas hüvitist käsitlevate õigusnormide vastuvõtmisel on liikmesriikidele jäetud reguleerimispädevus?

100. Juhul kui Euroopa Kohus ei jaga eelmises punktis nimetatud seisukohta, vaid leiab, et käesolevas asjas käsitletav kasutamise eest makstav hüvitis ei kuulu direktiivis 97/7 kasutatud mõiste „kulud” alla, soovin ma ettenägelikult lisada järgmised täiendavad argumendid.

101. Direktiivi 97/7 põhjenduse 14 viimane lause sätestab: „liikmesriikide ülesandeks on kindlaks määrata taganemisõiguse kasutamisest tulenevad muud tingimused ja kokkulepped”. Kas sellest võib järeldada, et käesolevas asjas kõne all olevate siseriiklike õigusnormide puhul, mille alusel võib nõuda kauba kasutamise eest hüvitist, tuleb kaalutlusruum jätta liikmesriikidele?

102. Nagu juba märgitud, ( 105 ) tugineb Saksamaa valitsus põhjenduse 14 viimasele lausele ja väidab, et vaidlusalused Saksa õigusnormid ei ole direktiiviga 97/7 vastuolus. Ka Austria valitsus esitab sarnased argumendid ja kaitseb sarnaseid Austria õigusnorme. ( 106 ) Mõlemad leiavad, et kasutamise eest hüvitise või tasu maksmine ei ole direktiivi 97/7 kohaselt keelatud, vaid selles küsimuses on jäetud kaalutlusõigus liikmesriikidele.

103. Nagu juba mainitud, on ka komisjon sarnasel seisukohal. ( 107 ) Komisjon leiab, et kõnealuseid siseriiklikke õigusnorme ei saa liigitada kulude mõiste alla. Tegemist on tasuga selle eest, et tarbija on sidevahendi abil ostetud kaupa teatava aja jooksul kasutanud. Nagu teistes ühenduse õiguse valdkondades juba sedastatud, ( 108 ) võivad liikmesriigid ka sidevahendi abil toimuva müügi puhul teostada järelevalvet selle üle, et ühenduse õiguskorraga tagatud õiguste kaitse ei tooks endaga kaasa selle õiguse subjektide alusetut rikastumist; alusetult väljamakstud summade tagasimaksmist käsitlevad eeskirjad kuuluvad põhimõtteliselt liikmesriigi seadusandja reguleerimispädevusse.

104. Minu arvates osutuvad need argumendid, mis puudutavad liikmesriikide kaalutlusruumi seoses kasutamise eest makstavat hüvitist käsitlevate siseriiklike õigusnormidega, kontrollimisel väheveenvaks.

105. Selle kohta tuleb kõigepealt märkida, et nagu eespool öeldud, ei tohi hirm eraõiguslike isikute kuritarvituste ees viia selleni, et ühenduse õigusega tagatud õiguste kaitset piirataks kõigi puhul. ( 109 ) Juba ainuüksi seetõttu ei tohi käesolevas asjas käsitletavate taoliste õigusnormide puhul jätta kaalutlusruumi liikmesriikidele.

106. Teiseks tuleb märkida, et nagu käesolevas asjas käsitletava direktiivi 97/7 põhjendustest nähtub, on selle eesmärk edendada siseturule ülemineku käigus sidevahendi abil toimuvat müüki ja võtta arvesse tarbijakaitse optimaalset taset. ( 110 ) Neid eesmärke ei tohi nurjata. Nagu eespool selgitatud, ( 111 ) sisaldavad taganemisõigust käsitlevad direktiivi sätted mõistlikku riskide jaotust, mis lähtub eelkõige sellest, et tarbija poolt taganemisõiguse kasutamisega seotud rahalist koormist tuleb piirata. Isegi kui – vastupidiselt minu arvamusele – hüvitist ei saa liigitada kulude mõiste alla, ei saa liikmesriigid seda vabalt reguleerida. Eelkõige ei oleks neil lubatud tugineda üksnes põhjenduse 14 viimasele lausele ja jätta sellega seoses tähelepanuta näiteks sama põhjenduse esimesed laused.

107. Seetõttu tuleb kolmandaks meenutada, et tarbija ei saa sidevahendi abil toimuva müügi puhul tegelikult toodet näha ega osutatava teenuse laadiga tutvuda enne lepingu sõlmimist (põhjenduse 14 esimene lause). Kauba müügi puhul tasakaalustab tarbija taganemisvõimalus ebasoodsama olukorra, mida põhjustab see, et sidevahendi abil toimuva müügi korral ei saa kaupa kaupluse ruumides vaadata ega vajaduse korral (selga või järele) proovida. Sellel põhinev taganemisõigus muutuks sisutuks ja pelgalt vormiliseks, kui tarbijalt saaks nõuda hüvitist ajutise kasutamise eest direktiivis 97/7 ettenähtud võrdlemisi lühikese ühe- või kahenädalase ( 112 ) kontrollimistähtaja jooksul. Tarbija riskiks juba ainuüksi originaalpakendi avamise korral (mis on tavaliselt kauba ülevaatamiseks ja proovimiseks hädavajalik) sellega, et arvataks, nagu oleks ta kaupa lisaks proovimisele ka kasutanud. ( 113 ) Seetõttu on minu arvates direktiiviga kooskõlas, kui tavalise taganemistähtaja puhul ei tule kasutamise eest maksta hüvitist. Kuna kolmekuune tähtaeg ei tohi seada tarbijat halvemasse olukorda, vaid peab üksnes korvama ebasoodsama olukorra, mille tarnija on põhjustanud direktiivi 97/7 artikli 5 kohase teavitamiskohustuse täitmata jätmisega, ei ole alust kohaldada kasutamisvõimaluse pikema kestuse suhtes teistsugust õigusnormi.

108. Neljandaks soovin märkida, et direktiivi 97/7 põhjendus 14 sätestab sõnaselgelt, et tarbija taganemisõigus ei tohi sidevahendi abil toimuva müügi korral olla pelgalt vormiline. Hüvitist käsitlevad õigusnormid tooksid endaga kaasa mitmeid praktilisi probleeme, mis muudaksid taganemisõiguse põhimõtteks, mida ei saa tegelikult kohaldada. Tuleb mainida, et lisaks eespool nimetatud ( 114 ) tõendamisprobleemidele ( 115 ) ei ole tarbijale lepingut sõlmides üldjuhul teada, kui suurt hüvitist talt võidakse nõuda. Sellega kaasnev risk võiks ajendada teda loobuda lepingust taganemast, juba ainuüksi seetõttu, et vältida vaidlust, millega kaasnevad ebameeldivused ja millele kulub raha, aega ja energiat. Pealegi on tõenäoline, et see risk muudab sidevahendi abil toimuva müügi tarbija jaoks vähem ahvatlevaks, mis ei ole direktiiviga 97/7 kooskõlas. Tarbija jaoks ei ole sidevahendi abil toimuva müügi eeliseks mitte üksnes suurem valikuvõimalus, vaid ka käimisega seotud jõukulu ja aja kokkuhoid.

109. Käesoleva olukorra eristamiseks kohtuotsuste Schulte ja Crailsheimer Volksbank aluseks olnud olukorrast tuginen ma eespool esitatud argumentidele. ( 116 )

110. Eeltoodut arvestades olen seisukohal, et põhikohtuasjas vaidlustatud siseriiklikud õigusnormid, mille alusel müüja võib nõuda kättetoimetatud kauba kasutamise eest hüvitist, kui tarbija taganes lepingust tähtaegselt, ei kuulu direktiivi 97/7 põhjenduse 14 viimase lause kohaselt liikmesriikide reguleerimispädevusse.

VII. Ettepanek

111. Neil põhjustel teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Amtsgericht Lahri eelotsuse küsimusele järgmiselt: Euroopa Parlamendi ja nõukogu 20. mai 1997. aasta direktiivi 97/7/EÜ tarbijate kaitse kohta sidevahendi abil sõlmitud lepingute korral artikli 6 lõikeid 1 ja 2 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mille alusel müüja võib üldiselt nõuda kättetoimetatud kauba kasutamise eest hüvitist, kui tarbija taganes lepingust tähtaegselt.

( 1 ) Algkeel: saksa.

( 2 ) EÜT L 144, lk 19; ELT eriväljaanne 15/03, lk 319.

( 3 ) Vt direktiivi 97/7 artikli 2 lõige 4.

( 4 ) Vt direktiivi 97/7 artikli 2 lõige 1.

( 5 ) Direktiivi 97/7 ülevõtmiseks Saksa õigusesse võeti kõigepealt vastu Fernabsatzgesetz (sidevahendi abil sõlmitud lepinguid käsitlev seadus; Bundesgesetzblatt (edaspidi „BGBl.”) I, lk 897), mis jõustus 30. juunil 2000 ja lisati 1. jaanuariks 2002 (BGBl. 2001 I, lk 3138) võlaõiguse ajakohastamise käigus BGB-sse. Saksamaal enne ja pärast Fernabsatzgesetz’i ning pärast Schuldrechtsmodernisierungsgesetz’i (võlaõiguse ajakohastamise seadus) jõustumist valitsenud olukorra käsitluse kohta vt Hellwege, P., Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge als einheitliches Problem, 2004, lk 60 jj. Saksamaal enne Fernabsatzgesetz’i jõustumist valitsenud olukorra kohta vt nt Rott, P., „The distance selling directive and German Law”, teoses: Stauder ja Stauder (väljaandjad), La protection des consommateurs acheteurs à distance, Zürich 1999, lk 127 jj.

( 6 ) BGB-Informationspflichten-Verordnung selle 5. augustil 2002 avaldatud redaktsioonis (BGBl. I, lk 3002), mida on viimati muudetud . aasta määrusega (BGBl. I, lk 292).

( 7 ) Nt puudub mh viide selle kohta, et taganemistähtaeg ei hakka kulgema enne taganemisõiguse kohta teatise saamist, ja selle kohta, et BGB § 357 lõike 3 kohaselt ei tule hüvitist maksta, kui kauba halvenemine on aset leidnud üksnes asja kontrollimise tagajärjel.

( 8 ) BGB § 357 lõike 3 kohaselt tuleb tarbijal maksta hüvitist, kui üleantu on halvenenud tavapärase kasutuse tagajärjel, tingimusel et tarbijat oli kirjalikult teavitatud nii sellisest õiguslikust tagajärjest kui ka võimalusest seda vältida. Käesoleval juhul esitas kostja kehtetu lepingust taganemise tagajärgede teatise, mistõttu ta ei või nõuda hüvitist. Kui hageja suudab tõendada, et sülearvuti vea põhjustas puudus, mis oli olemas juba müügilepingujärgse üleandmise ajal, saab ta tasutud ostuhinna tagasi nõuda BGB § 434, § 437 lõike 2 või 3, § 440 või § 281 alusel koosmõjus BGB §-ga 346. Ka sellisel juhul võib kostja esitada vastuväite, mis puudutab saadud kasu hüvitamist.

( 9 ) Seda seisukohta näib jagavat ka Micklitz, H.-W., „La directive vente à distance 97/7/EC”, eespool 5. joonealuses märkuses viidatud teoses Stauder ja Stauder (väljaandjad), La protection des consommateurs acheteurs à distance, Zürich 1999, punkt 23 jj, lk 37.

( 10 ) Vt selle argumendi kohta lähemalt allpool käesoleva ettepaneku punkt 103.

( 11 ) Vt nt 16. detsembri 1976. aasta otsus kohtuasjas 33/76: Rewe-Zentralfinanz ja Rewe-Zentral (EKL 1976, lk 1989, punkt 5); . aasta otsus kohtuasjas 68/79: Just (EKL 1980, lk 501, punkt 25); . aasta otsus liidetud kohtuasjades C-6/90 ja C-9/90: Francovich jt (EKL 1991, lk I-5357, punkt 43); . aasta otsus kohtuasjas C-261/95: Palmisani (EKL 1997, lk I-4025, punkt 27) ja . aasta otsus kohtuasjas C-34/02: Pasquini (EKL 2003, lk I-6515, punkt 56).

( 12 ) 17. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C-404/06: Quelle (EKL 2008, lk I-2685).

( 13 ) EÜT L 171, lk 12; ELT eriväljaanne 15/04, lk 223.

( 14 ) Minu 15. novembri 2007. aasta ettepanek kohtuasjas C-404/06: (EKL 2008, lk I-2685, ettepaneku punkt 67).

( 15 ) Vt eespool 12. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Quelle, punkt 43 ja resolutsioon. Vt selle kohta ka Ofner, H., „Kein Nutzungsentgelt für den Verkäufer bei Austausch der nicht vertragsmäßigen Sache”, Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, 2008, lk 57 jj ja Pardo Leal, M., „Derecho del vendedor a exigir al consumidor una indemnización por el uso de un bien en caso de sustitución de bienes que no son conformes (Sentencia „Quelle AG” de 17 de abril de 2008, asunto C–404/06)”, Revista electrónica de Derecho del Consumo y de la Alimentación, 2008, nro18, lk 29–33.

( 16 ) 25. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-350/03: Schulte (EKL 2005, lk I-9215).

( 17 ) 25. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-229/04: Crailsheimer Volksbank (EKL 2005, lk I-9273).

( 18 ) EÜT L 372, lk 31; ELT eriväljaanne 15/01, lk 262.

( 19 ) Vt eespool 16. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Schulte, punktid 92 ja 93 ning resolutsiooni punkt 3, ja eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Crailsheimer Volksbank, punktid 48 ja 49 ning resolutsiooni punkt 2. Kohtujurist Léger esitas oma seisukoha turul kehtiva määraga intresside maksmise kohta 2. juuni 2005. aasta ettepanekus eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Crailsheimer Volksbank. Ta avaldas ettepaneku punktides 71 ja 72 arvamust, et direktiiviga 85/577 ei ole põhimõtteliselt vastuolus siseriiklik õigusnorm, millega kehtestatakse laenulepingust taganemise korral seadusjärgsete intresside maksmise kohustus. Kuivõrd taganemisega tühistatakse leping tagasiulatuvalt, näib normaalne, et taastatakse asjade seisukord, nagu see oli enne lepingu sõlmimist. Kuna arvestatakse, et laenuvõtja ei ole laenust kunagi kasu saanud, on loogiline, et ta maksab tagasi mitte ainult lepingu alusel saadud summad, vaid ka intressid, see tähendab tulu, mille need summad oleksid teeninud, kui need oleks jäänud laenuandja käsutusse. Lõpuks järeldas ta konkreetse juhtumi kohta punktis 75 ja järgmistes punktides, et pank ei saa nõuda viivise maksmist, kuivõrd ta ei ole ise oma kohustusi täitnud.

( 20 ) Vt eespool 12. joonealune märkus.

( 21 ) Direktiiv 1999/44, vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 38.

( 22 ) Erinevate tähtaegade määramise tähtsuse kohta vt käesoleva ettepaneku punkt 87.

( 23 ) Nii märgib õigusega Schinkels, B., „Fernabsatzverträge (§§ 312 b bis 312 d, § 241a, 355 ff. BGB)”, teoses: Gebauer ja Wiedemann (väljaandjad), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2005, lk 209 jj, punkt 66.

( 24 ) Vt selle ja teiste näidete kohta eespool 23. joonealuses märkuses viidatud Schinkels, B., punkt 67.

( 25 ) Vt Arnold, A. ja Dötsch, W., „Verschärfte Verbraucherhaftung beim Widerruf?”, Neue Juristische Wochenschrift, 2003, lk 187–189, lk 187, ja eespool 23. joonealuses märkuses viidatud Schinkels, B., punkt 67, ning Brönneke, T., „Abwicklungsprobleme beim Widerruf von Fernabsatzgeschäften”, Multimedia und Recht, 2004, lk 127–133, lk 132. Arnold ja Dötsch ning Brönneke märgivad, et käesolevas asjas kohaldamisele kuuluvate BGB § 357 lõike 3 esimeses ja teises lauses sätestatud siseriiklike õigusnormide vastuvõtmise ajend oli sõiduki internetimüük. Samal ajal viitab Brönneke sellele, et väärtuse vähenemine ei ole sellistel juhtudel kuidagi seotud kasutamisest tingitud kulumisega, vaid uue auto mainega ja võib-olla edasimüüjate teatavate allahindlustavadega, mille abil hoitakse kõrvale kehtivatest hinnakujunduskokkulepetest.

( 26 ) Sõnaga „põhimõtteliselt” soovin ma viidata tegelikkuses proovimisega seoses olulistele mõistetele „tavapärane” ja „ettevaatlik” kasutamine, mida siinkohal siiski lähemalt ei käsitleta, kuna põhikohtuasjas puuduvad selleks piisavad pidepunktid.

( 27 ) Nii võib tehniliste seadmete puhul olla eristamine eriti raske, sest neil ei pruugi isegi pärast pikka kasutamist olla nähtavaid kulumise märke. Teiselt poolt on kaupu, näiteks printerikassetid, mille puhul toob juba proovimise eesmärgil kasutamine kaasa osalise kulumise; vt Maderbacher, G. ja Otto, G., „Fernabsatz: Vertragsrücktritt nur gegen Entgelt?”, Ecolex, 2006, lk 117–119, lk 118.

( 28 ) See tuleneb sõnaselgelt direktiivi põhjendusest 14, milles on ette nähtud, et kuna tarbija ei saa tegelikult toodet näha ega osutatava teenuse laadiga tutvuda enne lepingu sõlmimist; tuleks sätestada lepingust taganemise õigus. Vt ka Mankowski, P., Beseitigungsrechte, Tübingen, 2003, lk 898.

( 29 ) Eespool käesoleva ettepaneku punkt 10.

( 30 ) Üksikjuhtumil mängus olevate huvide arvessevõtmise kohta vt Willhelm, R. G., Verbraucherschutz bei internationalen Fernabsatzverträgen, Hamburg, 2007, lk 137.

( 31 ) Vt selle mõiste kohta ka eespool 23. joonealuses märkuses viidatud Schinkels, B., punkt 67.

( 32 ) Sellele viitab ka Neumann, N., Bedenkzeit vor und nach Vertragsabschluss, 2005, lk 393.

( 33 ) Tuleb märkida, et Euroopa Kohtule esitatud dokumentide põhjal lasub käesolevas asjas kohaldamisele kuuluvate Saksa õigusnormide kohaselt tõendamiskohustus tarnijal (eespool käesoleva ettepaneku punkt 33). Erialakirjanduse kohaselt ei ole see siiski selge, vt eespool 32. joonealuses märkuses viidatud Neumann, N., lk 393.

( 34 ) Sellega seoses ei tohiks jätta tähelepanuta, et olenemata kaubast ja asjaoludest võib tarbija kaupa kasutada ka lühikest aega. Ilmekad näited on pidulikud rõivad, mööbel ja nõud, mis tellitakse teatavaks ürituseks ja tagastatakse seejärel, mida tuleks minu arvates käsitada kuritarvitusena.

( 35 ) Selle välistavad nt Rott, P., „Widerruf und Rückabwicklung nach der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie und dem Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes”, Verbraucher und Recht, 2001, lk 78 jj, lk 80, ja eespool 30. joonealuses märkuses viidatud Wilhelm, R. G., lk 138.

( 36 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 33.

( 37 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 52.

( 38 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 22. Vt ka eespool käesoleva ettepaneku punktis 33 viidatud Saksamaa valitsuse märkused.

( 39 ) Allpool käesoleva ettepaneku punktid 91 ja 96.

( 40 ) Kõrvalepõikena olgu mainitud, et lisaks neile ühenduse õiguse tõlgendamise küsimustele võib eelotsusetaotluse esitanud kohtule siseriikliku õiguse tõlgendamisel oluline olla veel üks vaatenurk: kodanikele ühenduse õigusega tagatud õiguste siseriiklikku õigusesse ülevõtmise tulemusel tekkivad õigused ei tohi olla vähem soodsad kui vastavad siseriiklikust õigusest tulenevad õigused (vt selle kohta nt 21. septembri 1983. aasta otsus liidetud kohtuasjades 205/82–215/82: Deutsche Milchkontor jt (EKL 1983, lk 2633, punkt 23) ja . aasta otsus kohtuasjas C-231/96: Edis (EKL 1998, lk I-4951, punkt 36)). Minu arvates tuleb sellele tähelepanu juhtida, kuna erialakirjanduses märgitakse, et siseriiklik seadusandja kohtleb sidevahendi abil sõlmitud lepingust taganevat tarbijat käesolevas kohtuasjas kohaldamisele kuuluvate õigusnormide alusel ebasoodsamalt kui seadusest tulenevat muud taganemisõigust kasutavat isikut või ettevõtjast ostjaid müügilepingust taganemise korral Saksa õiguse kohaselt (nt eespool 28. joonealuses märkuses viidatud Mankowski, P., lk 891, ja eespool 32. joonealuses märkuses viidatud Neumann, N., lk 391 („teisiti kui „tavalist” lepingust taganejat”)).

( 41 ) Artikli 2 lõike 3 kohaselt on see füüsiline isik, kes oma majandus- või kutsetegevuse raames tegutseb direktiiviga 97/7 hõlmatavate lepingute alusel.

( 42 ) Vt ka eespool 27. joonealuses märkuses viidatud Maderbacher ja Otto, lk 118.

( 43 ) Vt eelkõige 19. septembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-287/98: Linster (EKL 2000, lk I-6917, punkt 43).

( 44 ) Vt käesoleva ettepaneku punktid 60 ja 61.

( 45 ) Vt ka eespool 9. joonealuses märkuses viidatud Micklitz, H.-W., lk 37.

( 46 ) Näiteks võib sanktsioonina käsitada üldist hüvitise tasumise nõuet, nagu kauba väärtusest 15% mahaarvamist kostja üldiste müügitingimuste kohaselt (vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 15).

( 47 ) Allpool punkt 68 jj.

( 48 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punktid 60 ja 61.

( 49 ) Vastupidiselt direktiivile 1999/44, vt selle kohta täpsemalt Buchmann, F., „Kein Nutzungsersatz beim Widerruf von Fernabsatzgeschäften?”, Kommunikation & Recht 2008, lk 505 jj, lk 508.

( 50 ) Ka mitte komisjoni poolt kohtuistungil viidatud 19. septembri 2006. aasta otsuses liidetud kohtuasjades C-392/04 ja C-422/04: i–21 Germany ja Arcor (EKL 2006, lk I-8559), mis puudutab küsimust, kas „halduskuludega” seotud litsentsitasu kehtestamisel tuleb arvesse võtta siseriikliku reguleeriva asutuse üldisi halduskulusid 30 aasta eest ette. Euroopa Kohus ei määratlenud nimetatud kohtuasjas kulude mõistet ega esitanud liiati sellist määratlust, mida saaks üle kanda käesolevale kohtuasjale. Ta märkis selle kohtuotsuse punktides 28 ja 29 üksnes seda, et kõnealuses kohtuasjas kohaldamisele kuuluva Euroopa Parlamendi ja nõukogu . aasta direktiivi 97/13/EÜ üldlubade ja üksiklitsentside ühise raamistiku kohta telekommunikatsiooniteenuste valdkonnas (EÜT L 117, lk 15) artikli 11 lõikes 1 kasutatud mõiste „halduskulud” hõlmab litsentside andmisest johtuvat tööd, mis on nimetatud sätte sõnastuse kohaselt seotud üksiklitsentside väljaandmise, haldamise, kontrollimise ja rakendamisega.

( 51 ) Paljudes liikmesriikides on direktiivi 97/7 ülevõtmiseks vastuvõetud õigusnormides sätestatud, et tarbijalt võib lepingu alusel nõuda kauba tagastamise kulude tasumist; vt Rühl, G., „Die Kosten der Rücksendung bei Fernabsatzverträgen: Verbraucherschutz versus Vertragsfreiheit”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2005, lk 199–202, lk 201. Vt ka Knez, R., „Direktiva 97/7/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. maja 1997 o varstvu potrošnikov glede sklepanja pogodb pri prodaji na daljavo”, teoses: Trstenjak, V, Evropsko pravo varstva potrošnikov, GV Založba, Ljubljana 2005, lk 111 jj, lk 113.

( 52 ) Samal seisukohal on ilmselgelt ka eespool 25. joonealuses märkuses viidatud Brönneke, lk 132, ja eespool 27. joonealuses märkuses viidatud Maderbacher ja Otto, lk 118.

( 53 ) Tarbijaõiguste uuesti sõnastamist või ulatuslikku reguleerimist käsitlevate uuringute ja arutelude kohta vt allpool käesoleva ettepaneku punkt 94.

( 54 ) Seda taganemisõigust nimetab Allix, J., „La directive 97/7CE: Contrats à distance et protection des consommateurs”, Revue des affaires européennes, 1998, lk 176–187, lk 179, õigustatult selle direktiivi aluspõhimõtteks. Vt ka eespool 25. joonealuses märkuses viidatud Brönneke, lk 127.

( 55 ) Ka eespool 28. joonealuses märkuses viidatud Mankowski, lk 893, väidab õigesti, et tühistamistasusid ja -kulusid tuleb käsitada taganemisega seotud kuludena.

( 56 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 53.

( 57 ) Vt eespool 28. joonealuses märkuses viidatud Mankowski, lk 892.

( 58 ) Vt minu 15. novembri 2007. aasta ettepanek eespool 14. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Quelle, ettepaneku punkt 49.

( 59 ) Erinevalt kohtuasjale Quelle aluseks olnud olukorrast ei ole tarbija taganemisõigus käesolevas kohtuasjas seotud müüja kohustuste täitmatajätmisega, vaid sellega üksnes kaitstakse õigustatud isikut; vt eespool 5. joonealuses märkuses viidatud Hellwege, P., lk 74.

( 60 ) Vt selle kohta minu esialgsed järeldused eespool käesoleva ettepaneku punktides 45–57. Sellega seoses ei ole sugugi tähtsusetu, et põhjendamis- ja tõendamiskohustus lasub lõpuks tarnijal (eespool käesoleva ettepaneku punkt 33 ja 33. joonealune märkus), mis aga ei ole tarbijale üldjuhul teada.

( 61 ) Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punkt 33.

( 62 ) Eespool 27. joonealuses märkuses viidatud Maderbacher ja Otto, lk 118, märgivad toetava argumendina, et kui tunnistatakse, et direktiivi 97/7 artikli 6 lõikes 2 ei ole kasutamise hüvitamist otseselt ette nähtud, välditakse „kontrollimise eesmärgil kasutamise” ja „tegeliku kasutamise” vahele piiri tõmbamise probleemi.

( 63 ) Vt selle kohta eelkõige direktiivi 97/7 põhjendus 4, mis sätestab sõnaselgelt, et „uute tehnoloogiate kasutusele võtmine annab tarbijatele rohkem võimalusi saada teavet pakkumiste kohta kõikjal ühenduses ning esitada tellimusi”. Eesmärk edendada sidevahendi abil toimuvat müüki ilmneb ka direktiivi põhjendustest 3, 6 ja 7. Viidata tuleb ka mitmele komisjoni teatisele, mis käsitlevad tarbijakaitset, nagu komisjoni teatis Euroopa Parlamendile, nõukogule, Euroopa Majandus- ja Sotsiaalkomiteele ja Regioonide Komiteele „Tarbijapoliitika strateegia 2000–2006” (KOM(2002) 208 (lõplik)), lk 21 jj. Vt ka eespool 9. joonealuses märkuses viidatud Micklitz, H.-W., lk 25.

( 64 ) Direktiivi aluseks oli EÜ asutamislepingu artikkel 100a (pärast muutmist EÜ artikkel 96) ja seega on selle eesmärk siseturule üleminek (EÜ asutamislepingu artikli 100a ehk EÜ artikli 95 kui õigusliku aluse kohta vt nt 10. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-491/01: British American Tobacco (Investments) ja Imperial Tobacco (EKL 2002, lk I-11453, punktid 59 ja 60). Vt seoses direktiiviga 97/7 ka Donnelly, M. ja White, F., „The Distance Selling directives: a time for review”, Northern Ireland Legal Quarterly, 56/2005, lk 200 jj, lk 200 ja 204, ja eespool 23. joonealuses märkuses viidatud Schinkels, B., punkt 7. Lisaks eespool 63. joonealuses märkuses viidatud põhjendusele 4, milles vihjatakse mh vajadusele vältida ettevõtetevahelise konkurentsi kahjustamist siseturul, tuleks erilist tähelepanu pöörata direktiivi 97/7 kolmele esimesele põhjendusele:

„1) seoses siseturu eesmärkide saavutamisega tuleb võtta meetmed kõnealuse turu järkjärguliseks tugevdamiseks;

2) kauba ja teenuste vaba liikumine mõjutab peale ärisektori ka üksikisikuid; see tähendab, et tarbijatel peaks olema juurdepääs teise liikmesriigi kaubale ja teenustele samadel tingimustel, nagu on kõnesoleva riigi elanikkonnal;

3) tarbijate jaoks võiks olla siseturule ülemineku üks peamistest käegakatsutavatest tulemustest piiriülene kaugmüük, nagu on muu hulgas nimetatud nõukogule esitatud komisjoni teatises pealkirjaga „Turustamise ühtse siseturu poole”; siseturu tõrgeteta toimimiseks on oluline, et tarbijatel oleksid ärisuhted väljaspool oma riiki asuva ettevõttega, isegi kui sellel on tütarettevõte tarbija elukohariigis.”

( 65 ) Vt juba eespool 63. joonealuses märkuses mainitud direktiivi 97/7 põhjendus 4.

( 66 ) Tarbijakaitse idee läbib vähemal või rohkemal määral enamikku direktiivi 97/7 põhjendustest. Põhjenduses 19 viidatakse eriti selgelt „tarbija parimale kaitstusele” ja põhjenduses 4 rõhutatakse kaugmüügiga seoses võetavate tarbijakaitsemeetmete ühtlustamise eesmärki. Tarbijakaitse tagamise eesmärk on põhjendustes läbivalt seotud siseturule ülemineku eesmärgiga; vt Cremona, M., „The distance selling directive”, The journal of business law, 11/1998, lk 613 jj., lk 614.

( 67 ) Eespool 23. joonealuses märkuses viidatud Schinkels, B., punkt 8. Vt selle kohta ka Hörnle, J., Sutter, G. ja Walden, I., „Directive 97/7/EC on the protection of consumers in respect of distance contracts”, teoses: Lodder ja Kaspersen (väljaandjad), eDirectives: Guide to European Union Law on E-commerce, 2. peatükk, 2002, lk 11 jj., lk 17.

( 68 ) Vt direktiivi 97/7 artikli 6 lõige 3. Vt ka Belgia valitsuse kirjalikes märkustes esitatud argumendid.

( 69 ) Direktiivi 97/7 artikli 6 lõike 3 kohaselt ei kohaldata taganemisõigust lepingute suhtes, mis on seotud kauba tarnimisega, mis on valmistatud tarbija spetsiifiliste iseärasuste kohaselt või mis on selgesti isikuga seotud või mida kauba laadi tõttu ei saa tagasi saata või mis võib kiiresti rikneda või aeguda. Taganemisõigust ei kohaldata ka lepingute suhtes, mis on seotud audio- või videosalvestiste või arvutitarkvara tarnelepingute suhtes, kui tarbija on pakendi avanud, ning ajalehtede, perioodiliste väljaannete ja ajakirjade tarnimisega.

( 70 ) Vt eespool 63. joonealune märkus.

( 71 ) Teisest küljest aitab sidevahendi abil müügile keskendumine tarnijal, kes ei pea kauplust ülal pidama, kulusid kokku hoida; vt eespool 64. joonealuses märkuses viidatud Donelly, M. ja White, F. lk 201.

( 72 ) Komisjoni 21. septembri 2006. aasta teatis nõukogule, Euroopa Parlamendile ning Euroopa Majandus- ja Sotsiaalkomiteele direktiivi 1997/7 rakendamise kohta (KOM(2006) 514 (lõplik)), punkt 7 ja IV lisa.

( 73 ) KOM(2008) 614 (lõplik), 8.10.2008, Ettepanek: Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv, tarbija õiguste kohta, artikli 17 lõige 2. Selle direktiivi ettepaneku eesmärk on seni eri direktiivides erinevalt reguleeritud tarbijaõigustiku täielik ühtlustamine; vt ka Terryn, E., „The Right of Withdrawal, the Acquis Principles and the Draft Common Frame of Reference”, teoses: Schulze, R. (väljaandja), Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, 2008, lk 158 j, ja roheline raamat ühenduse tarbijaõigustiku läbivaatamise kohta, Brüssel, (KOM(2006) 744 (lõplik)), lk 11.

( 74 ) Von Bar, C. jt (väljaandjad) Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), München, 2008.

( 75 ) Selle dokumendi tähenduse kohta märgivad Schulze, R. ja Wilhelmsson, T., „From the Draft Common Frame of References towards European Contract Law Rules”, European Review of Contract Law, 2008, lk 154–168, et DCFR-i on koostanud teadlaste võrgustik ja see on koos muude dokumentide ja kavanditega (Principles of European Contract Law (Euroopa lepinguõiguse põhimõtted; PECL) ja õigustiku põhimõtted) tulevaste Euroopa lepinguõiguse normide üle peetavate arutelude aluseks. Õigustiku põhimõtete kohta vt Schulze, R., „Die ‚Acquis-Grundregeln’ und der Gemeinsame Referenzrahmen”, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2007, lk 731 jj.

( 76 ) Artikli 17 lõige 2, KOM(2008) 614 (lõplik), 8.10.2008, Ettepanek: Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv, tarbija õiguste kohta.

( 77 ) Vt selle kohta eespool käesoleva ettepaneku punkt 53.

( 78 ) See tähtaeg hakkab kulgema alles siis, kui tarbijat on taganemisõigusest teavitatud. Loos, M. B. M., „Review of the European consumer acquis”, Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht/European Community private law review/Revue du droit privé communautaire, 2008, lk 117–122, lk 118, märgib, et tarbijaühendused on avaldanud toetust mõnedel juhtudel pikemale ja kaubandusühendused üldiselt lühemale tähtajale.

( 79 ) See kehtib siiski üksnes siis, kui taganemine toimub tavapärase taganemistähtaja jooksul, mis kestab reeglina 14 päeva. Seevastu juhtudel, kui tarbijat ei ole taganemisõigusest teavitatud või seda ei ole tehtud nõuetekohaselt, on hüvitise maksmine vastavalt DCFR-i artikli II.-5:105 lõikele 4 sõnaselgelt välistatud.

( 80 ) Nii märgib eespool 78. joonealuses märkuses viidatud Loos, M. B. M., lk 119.

( 81 ) Õigustiku põhimõtete kohta vt nt eespool 75. joonealuses märkuses viidatud Schulze, R.

( 82 ) Vt nt eespool 75. joonealuses märkuses viidatud Schulze, R., lk 902, artikkel 5:105.

( 83 ) Tuleb märkida, et kolmekuust tähtaega võib direktiivi 97/7 artikli 6 lõike 1 neljanda lõigu kohaselt teatud asjaoludel mõne päeva võrra pikendada, nimelt juhul, kui direktiivi 97/7 artiklis 5 nimetatud teave esitatakse selle kolmekuuse tähtaja jooksul. Sellisel juhul algab artikli 6 lõike 1 esimese lõigu kohane seitsme tööpäeva pikkune ajavahemik teabe esitamise hetkest.

( 84 ) Samal arvamusel on ka kohtujurist Poiares Maduro 21. novembri 2007. aasta ettepanekus kohtuasjas C-412/06: Hamilton, (EKL 2008, lk I-2383, ettepaneku punkt 29), milles tehti otsus , kes käsitleb võimalust määrata kindlaks direktiivi 85/577 kohase taganemisõiguse kasutamise tähtaeg. Vastandina taganemisõiguse ajalisele piiratusele sidevahendi abil müügi puhul ei ole taganemisõigus koduuksemüügi puhul ajaliselt piiratud; vt viimati nimetatud asjaolu kohta . aasta otsus kohtuasjas C-481/99: Heininger (EKL 2001, lk I-9945, punkt 48).

( 85 ) Vt selle kohta eespool 51. joonealuses märkuses viidatud Knez, R., lk 113.

( 86 ) Käesoleva eelotsusetaotluse raames ei ole asjakohane uurida, kas kolmekuuse tähtaja pikendamine ikka tagab kõrgema kaitstuse taseme või töötab tegelikult sellele vastu, kuna tähtaja pikendamisega kaasneb siseriikliku õiguse kohaselt peaaegu alati pikem kasutusaeg (Saksamaa valitsus kinnitas kohtuistungil, et kui tagastamistähtaega teavitamiskohustuse täitmata jätmise tõttu pikendatakse, võetakse kaup tavaliselt vahepeal kasutusele, mis annab siseriikliku õiguse kohaselt reeglina võimaluse nõuda kauba kasutamise eest hüvitist).

( 87 ) Vt komisjoni argumendid käesoleva ettepaneku punktis 34.

( 88 ) Nt rõivad eriliseks õhtuks või suur ekraan teatavaks ürituseks (konkreetseks jalgpalliürituseks tellitud teleri näite kohta vt eespool 49. joonealuses märkuses viidatud Buchmann, F., lk 505, 4. joonealune märkus. Kauba tagastamise kohta pärast liialdatud kasutamist toob näite eespool 23. joonealuses märkuses viidatud Schinkels, B., punkt 63.

( 89 ) Vt 12. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas C-367/96: Kefalas jt (EKL 1998, lk I-2843, punkt 22) ja . aasta otsus kohtuasjas C-201/01: Walcher (EKL 2003, lk I-8827, punkt 37).

( 90 ) Vt selle kohta eespool 89. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Kefalas jt, punkt 22, ja eespool 89. joonealuses märkuses viidatud Walcher, punkt 37.

( 91 ) Vt selle kohta allpool käesoleva ettepaneku punkt 96.

( 92 ) Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sellekohaste järelduste kohta vt eespool käesoleva ettepaneku punktid 20 ja 21. Lisaks sellele tuleb märkida, et teavitamiskohustus on jäetud direktiivi vastaselt täitmata juba siis, kui tarbijale teatatakse võimalikust (direktiiviga vastuolus olevast) kohustusest maksta taganemise korral kauba kasutamise eest hüvitist. Tarbijat võib eksitada ka arusaamatu ja liiga keeruline teave (vt eespool 64. joonealuses märkuses viidatud Donelly, M. ja White, F., lk 213 jj). Seda püütakse vältida direktiivi 97/7 artikli 4 lõikega 2 (vt selle kohta ka eespool 67. joonealuses märkuses viidatud Hörnle, J., Sutter, G. ja Walden, I., lk 15).

( 93 ) Eespool käesoleva ettepaneku punktid 86 ja 87.

( 94 ) Eespool 28. joonealuses märkuses viidatud Mankowski, lk 892.

( 95 ) Selle mõiste kohta vt eespool 23. joonealuses märkuses viidatud Schinkels, B., punkt 63.

( 96 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 85.

( 97 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 85.

( 98 ) Vt ka eespool 84. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Heininger, punkt 45, ja eespool 84. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hamilton, punkt 33.

( 99 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 39.

( 100 ) Selle kohtupraktika kriitika, eriti täpsemate põhjenduste puudumise kohta vt nt Hoffmann, J., „Die EuGH-Entscheidungen ‚Schulte’ und ‚Crailsheimer Volksbank’: ein Meilenstein für den Verbraucherschutz beim kreditfinanzierten Immobilienerwerb?”, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht - ZIP, 2005, lk 1985 jj, lk 1986.

( 101 ) Juba ainuüksi mõlema käesolevas asjas huvipakkuva direktiivi eesmärgid on äärmiselt erinevad: erinevalt käesolevas asjas kõne all oleva direktiivi 97/7 eesmärkidest, mis on seotud nii tarbijakaitse kui ka siseturuga ja eriti sidevahendi abil toimuva müügi edendamisega (vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 81), oli ühenduse seadusandja ainus eesmärk direktiivi 85/577 vastuvõtmisel tarbijate kaitse tagamine koduukselepingute korral (vt Rudisch, B., „Das ‚Heininger’-Urteil des EuGH vom 13.12.2001, Rs C-481/99: Meilenstein oder Stolperstein für den Verbraucherschutz bei Realkrediten?”, Verbraucherschutz in Europa: Festgabe für Heinrich Mayrhofer, 2002, lk 189-205, lk 204). Eesmärk ei ole mingil juhul edendada koduuksemüüki – vastupidi, „liikmesriikide vabadust säilitada või kehtestada täielik või osaline keeld lepingute sõlmimisele väljaspool äriruume ei tohi mõjutada, kui liikmesriigid peavad seda vastavaks tarbijate huvidele.” (vt direktiivi 85/577 põhjendus 5).

( 102 ) See kehtib ka käesoleva ettepaneku punktis 38 nimetatud kohtuotsuse Quelle kohta, mille resolutsioon on käesolevas kohtuasjas tehtava ettepanekuga sama, kuid teistel põhjustel.

( 103 ) Oluline erinevus on juba ainuüksi see, et direktiivi 85/577 kohaselt ei ole taganemisõiguse kestus taganemisõigusest teavitamata jätmise korral piiratud; vt nimetatud direktiivi artikli 5 lõike 1 esimene lause. Nagu juba selgitatud, on direktiivis 97/7 seevastu taganemisõigusest teavitamata jätmise korral ette nähtud üksnes taganemisõiguse kasutamise tähtaja pikendamine.

( 104 ) Vt ka eespool 84. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hamilton, punkt 43.

( 105 ) Eespool käesoleva ettepaneku punkt 31.

( 106 ) Eespool käesoleva ettepaneku punkt 31.

( 107 ) Eespool käesoleva ettepaneku punkt 34.

( 108 ) Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast tuleneb siiski, et ühenduse õigus ei keela siseriiklikel kohtutel teostada järelevalvet selle üle, et ühenduse õiguskorraga tagatud õiguste kaitse ei tooks endaga kaasa selle õiguse subjektide alusetut rikastumist Sellega seoses nimetab komisjon 4. oktoobri 1979. aasta otsust kohtuasjas 238/78: Ireks-Arkady vs. EMÜ (EKL 1979, lk 2955, punkt 14); . aasta otsust liidetud kohtuasjades C-441/98 ja C-442/98: Michaïlidis (EKL 2000, lk I-7145, punkt 31); . aasta otsust kohtuasjas C-453/99: Courage ja Crehan (EKL 2001, lk I-6297, punkt 30) ja . aasta otsust liidetud kohtuasjades C-295/04–C-298/04: Manfredi jt (EKL 2006, lk I-6619, punkt 94). Seoses liikmesriikide sotsiaalkindlustussüsteemide koordineerimisega ühenduses on Euroopa Kohus õigesti sedastanud, et alusetult väljamakstud summade tagasimaksmist käsitlevad eeskirjad (ja võimalike aegumistähtaegade kohaldatavus) kuuluvad põhimõtteliselt liikmesriigi seadusandja reguleerimispädevusse; vt selle kohta eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Pasquini, punkt 53.

( 109 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 90.

( 110 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 81.

( 111 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punktid 80–87.

( 112 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 82.

( 113 ) Sellega võiksid kaasneda märkimisväärsed tõendamisprobleemid.

( 114 ) Vt eelkõige eespool käesoleva ettepaneku punkt 49.

( 115 ) Probleeme ei lahendaks ka see, kui võetaks vastu eespool 49. joonealuses märkuses viidatud Buchmann, F., lk 508 ettepanek määrata kindlaks ajahetk, mil tarbija teeb teadliku otsuse, et ta soovib kauba endale jätta. Kui võtta aluseks ajahetk, mida ei saaks tegelikult objektiivselt dokumenteerida, komplitseeriks see põhjendamis- ja tõendamiskohustusega seotud olukorda veelgi.

( 116 ) Vt eespool käesoleva ettepaneku punktid 97 ja 98.