Määruse nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus nr 40/94, eeskirja 50 lõike 1 esimeses lõigus on ette nähtud, et kui ei ole sätestatud teisiti, kohaldatakse kaebuse menetlusele mutatis mutandis sätteid, mis kehtivad menetluste puhul osakonnas, kelle otsuse peale kaevatakse.

Mis puudutab aga varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta määruse nr 207/2009 artikli 57 lõike 2 või 3 alusel tõendite esitamist määruse artikli 53 lõike 1 punkti a kohaselt algatatud kehtetuks tunnistamise menetluses, siis on rakendusmääruse eeskirja 40 lõikes 6 ette nähtud, et Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO) peab paluma varasema kaubamärgi omanikul tõendada kaubamärgi kasutamist tema määratud aja jooksul.

Kuigi selle eeskirja sõnastusest tuleneb, et kui asjaomase kaubamärgi kasutamise kohta ei esitata EUIPO määratud tähtaja jooksul mingeid tõendeid, peab EUIPO kehtetuks tunnistamise taotluse omal algatusel tagasi lükkama, ei kehti selline järeldus seevastu juhul, kui tähtaja jooksul on esitatud teatud tõendid kasutamise kohta.

Nimelt sellisel juhul ja kui ei ole ilmne, et tõendid on asjaomase varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamiseks täiesti sobimatud, peab menetlus korrakohaselt jätkuma. Nii peab EUIPO vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 57 lõikes 1 sätestatule paluma nii sageli kui vajalik pooltel esitada märkusi teiste poolte või EUIPO enda edastatud teadete kohta. Sellises kontekstis, kui kehtetuks tunnistamise taotlus lükatakse tagasi põhjendusel, et asjaomast varasemat kaubamärki ei ole tegelikult kasutatud, ei tulene tagasilükkamine mitte rakendusmääruse eeskirja 40 lõike 6 – mis on oma olemuselt menetlusnorm – kohaldamisest, vaid üksnes määruse nr 207/2009 artikli 57 lõikes 2 või 3 sisalduvate materiaalõigusnormide kohaldamisest.

Sellest ilmneb, et säilib võimalus esitada varasema kaubamärgi kasutamise kohta lisaks neile tõenditele, mis esitati rakendusmääruse eeskirja 40 lõike 6 kohaselt EUIPO määratud tähtaja jooksul, pärast selle tähtaja möödumist ning EUIPO‑l ei ole mingil juhul keelatud hilinenult esitatud täiendavaid tõendeid arvesse võtta, kasutades talle määruse nr 207/2009 artikli 76 lõikega 2 antud kaalutlusõigust.

Sellest järeldub, et rakendusmääruse eeskirja 40 lõige 6 ei ole määruse nr 207/2009 artikli 76 lõikega 2 vastuolus olev säte, millest tulenevalt ei või apellatsioonikoda arvesse võtta täiendavaid tõendeid asjaomase varasema kaubamärgi kasutamise kohta, mis kehtetuks tunnistamise taotleja on esitanud apellatsioonikoja menetletava kaebuse põhjendamiseks.

Kaebemenetluse kohta on Euroopa Kohus pealegi juba leidnud, et määruse nr 207/2009 artikli 63 lõikest 2 koostoimes artikli 76 lõikega 2 tuleneb, et apellatsioonikojale esitatud kaebuse sisulisel läbivaatamisel ta mitte üksnes ei palu pooltel nii sageli kui vaja esitada oma märkused teadete kohta, mis ta neile saadab, vaid võib ka määrata menetlustoiminguid, mille hulka kuulub faktide või tõendite esitamine. Need sätted kinnitavad omakorda võimalust, et EUIPO läbiviidava menetluse erinevates staadiumides võib faktiliste asjaolude kogum täieneda.

Rakendusmääruse eeskirja 50 lõike 1 kolmandas lõigus on ette nähtud, et kui vaidlustatakse vastulausete osakonna otsus, piirdub apellatsioonikoda kaebuse läbivaatamisel nende faktide ja tõenditega, mis on esitatud vastulausete osakonna määratud või täpsustatud tähtaegade jooksul, välja arvatud juhul, kui apellatsioonikoda leiab, et tuleks arvestada määruse nr 207/2009 artikli 76 lõike 2 kohaseid uusi või täiendavaid fakte ja tõendeid.

Seega on rakendusmääruses sõnaselgelt ette nähtud, et apellatsioonikojal on vastulausete osakonna otsuse peale esitatud kaebuse läbivaatamisel rakendusmääruse eeskirja 50 lõike 1 kolmandast lõigust ja määruse nr 207/2009 artikli 76 lõikest 2 tulenev kaalutlusõigus otsustamaks, kas võtta arvesse uusi või täiendavaid fakte ja tõendeid, mida vastulausete osakonna määratud või täpsustatud tähtaja jooksul ei esitatud.

Sellest ei saa siiski ümberpöördult järeldada, et tühistamisosakonna otsuse peale esitatud kaebuse läbivaatamisel ei ole apellatsioonikojal niisugust kaalutlusõigust. Rakendusmääruse eeskirja 50 lõike 1 kolmas lõik väljendab nimelt vastulausete osakonna otsuse peale esitatud kaebuse läbivaatamise kontekstis üksnes põhimõtet, mis tuleneb määruse nr 207/2009 artikli 76 lõikest 2, mis on eeskirja 50 õiguslik alus ja mis sisaldab määruse süsteemis horisontaalse ülesandega sätet, mis seega on kohaldatav asjaomase menetluse laadist sõltumata.

(vt punktid 51–57 ja 59–61)