Sellisel juhul tuleb vastuvõetamatuse tõttu rahuldamata jätta ajutiste meetmete kohaldamise taotlus, milles palutakse, et komisjon kohaldaks määruse nr 139/2004 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle artikli 8 lõikeid 4 ja 5 teatud kindlal viisil, võttes keelatud koondumise teise poole suhtes teatud meetmeid. Kui põhimenetluses otsustataks, et komisjon on pädev määruse artikli 8 lõigetes 4 ja 5 sätestatud nõudeid kehtestama, oleks komisjoni pädevuses – kui ta peab seda vajalikuks, arvestades talle antud kontrollivolitusi koondumiste valdkonnas – võtta vajalikke meetmeid ühenduse kohtu otsuse täitmiseks vastavalt EÜ artiklile 233. Seega juhul, kui ajutiste meetmete kohaldamise taotlust läbivaatav kohus taotluse rahuldaks, annaks ta komisjonile juhise võtta tühistava otsuse alusel vastu väga konkreetseid otsuseid ja sellise määrusega ületaks ühenduse kohus põhimenetluses oma pädevust. Asutamislepingu ja määrusega kehtestatud pädevuse jaotuse korra kohaselt on komisjon – kui ta peab seda vajalikuks, arvestades talle antud kontrollivolitusi koondumiste valdkonnas ja eriti määruse artikli 8 lõikeid 4 ja 5 – pädev võtma olukorda taastavaid meetmeid, mis on tema arvates kohased.

EÜ artikli 243 alusel esitatud ajutiste meetmete kohaldamise taotlus ei saa olla ebamäärane ja ebatäpne. Samas juhul, kui taotleja taotletud meetme mõte tuleb piisavalt selgelt välja taotluse ülejäänud tekstist, võib taotlust läbivaatav kohus otsustada, et taotlus ei ole ebamäärane ja ebatäpne ning et see tuleb menetlusse võtta.

Et tagada EÜ artikli 243 tõhusus, ei saa välistada ajutiste meetmete taotlust läbivaatava kohtu õigust anda vajadusel korraldusi otse kolmandale isikule, kuna tema ulatuslik pädevus on kolmandate isikute õiguste ja huvide mõjutamise seisukohast piiratud vaid nendes asjades, kus neid õigusi ja huve võidakse oluliselt kahjustada. Seda laia kaalutlusõigust tuleb rakendada arvestades ajutiste meetmete adressaadi ja nende meetmetega otseselt seotud poolte menetlusõigusi, eriti nende kaitseõigust. Loomulikult peab kohus sellistes asjades taotletud ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustamisel arvesse võtma ka seda, mil määral on nõue esmapilgul põhjendatud ja kui tõenäoline on asjas olulise ja pöördumatu kahju tekkimine. Isegi kui kolmandal isikul ei ole olnud võimalust ajutiste meetmete kohaldamise menetluses oma arvamust avaldada, ei ole erandlikel asjaoludel tema suhtes ajutiste meetmete võtmine välistatud, arvestades nende meetmete ajutist laadi, kui selgub, et neid meetmeid võtmata pandaks hageja olukorda, milles on ohus tema allesjäämine. Ajutiste meetmete taotlust läbivaatav kohus annab selle hinnangu erinevaid asjassepuutuvaid huve kaaludes.

Ajutiste meetmete kohta on EÜ artiklis 243 selgelt sätestatud, et „Euroopa Kohus võib igasuguse tema lahendada antud asja puhul ette kirjutada vajalikke ajutisi meetmeid”. Vaieldamatult on nii abstraktse sõnastuse eesmärk anda ajutiste meetmete taotlust läbivaatavale kohtule pädevus määrata mis tahes meede, mida ta lõpliku kohtuotsuse täitmise võimaldamise tagamiseks vajalikuks peab, et ühenduse kohtu antavas õiguskaitses ei esineks lünki.

Komisjon ei kohalda vääralt määruse nr 139/2004 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle artikli 8 lõikeid 4 ja 5, mis annavad õiguse võtta meetmeid juba lõpuleviidud keelatud koondumise poolte suhtes, kui ta pärast sellise koondumise ühisturuga kokkusobimatuks tunnistamist, millega kavatsetakse omandada osalus ühe ettevõtja kogu osa- või aktsiakapitalis, tunnistab, et ta ei saa keelata omandavat ettevõtjat hoiduda tehingu lõpuks omandatava vähemusosalusega kaasneva hääleõiguse kasutamisest, kuna sel ettevõtjal ei ole selle vähemusosaluse kaudu ettevõtja üle de jure või de facto kontrolli.

Kuigi on tõsi, et ingliskeelne mõiste „implemented” (elluviidud) võib tekitada nende sätete ulatuse aspektist segadust, kuna mõiste „implementation” (elluviimine) võib hõlmata nii „teatud eesmärgi saavutamist” kui „tegutsemist teatud eesmärgil”, näitab viis, kuidas seda mõistet on kasutatud prantsuse, saksa ja itaalia keeles, võrreldes seda teiste prantsuskeelsete ühenduse õigusaktide tekstidega, et mõiste „implementation” tähendab selgelt „tegutsemist teatud eesmärgil”, mitte „teatud eesmärgi saavutamist”, ja asjaolu, et komisjon võib määruse artikli 8 lõike 4 alusel nõuda, et asjassepuutuvad ettevõtjad „koondumise lõpetaksid”, viitab esmapilgul sellele, et nendes sätetes kasutatud mõiste „implementation” tähendab koondumise täielikku lõpuleviimist, nagu see on määratletud määruse artiklis 3, ja järelikult kontrolli saavutamist.

Seda järeldust ei muuda väidetav komisjoni käsitlus, et artikli 7 lõige 1 – mille kohaselt ei ole ühenduse seisukohalt olulist koondumist lubatud enne ellu viia, kui komisjon on selle ühisturuga kokkusobivaks tunnistanud – keelab osalise elluviimise, isegi kui tegemist on toimingutega, millega kontrolli üle ei anta, ja ta annab osalistele märku, et nad peaksid sellistest toimingutest hoiduma. Esiteks ei ole komisjoni otsustuspraktika – mis on küll kaalukas ja oluline määratlemaks, kas õiguspärane ootus on põhjendatud – selles küsimuses määrava tähtsusega, sest ühenduse õiguse tõlgendamise ainuõigus on Euroopa Kohtul, mitte komisjonil. Teiseks, isegi kui määruse artikli 7 lõiget 1 tõlgendada nii, et see keelab ainult kontrolli üleandmise komisjoni menetluse ajal, ja mitte toiminguid, millega ei suudeta kontrolli muuta, nagu vähemusosalusest tuleneva hääleõiguse teostamine, siis arvestades tähtaega, mille jooksul komisjon peab teatatud koondumist menetlema, ja erinevaid tegureid, mis võivad igal üksikul juhul kontrolli anda, on igal juhul õiguspärane, et komisjon palub osalistel mitte teha toiminguid, mis võivad viia kontrolli muutumiseni.

Lõpetuseks ei tekita komisjoni poolt määruse nr 139/2004 artikli 8 lõigetele 4 ja 5 antud tõlgendus, koosmõjus artikli 21 lõikega 3, milles keelatakse liikmesriikidel kohaldada ühenduse seisukohalt oluliste koondumiste suhtes siseriiklikke konkurentsialaseid õigusakte, esmapilgul õiguslünka, mis ei ole kooskõlas määruse eesmärgiga. Kuna allesjääv vähemusosalus ei ole esmasel vaatlusel enam seotud kontrolli omandamisega, ei ole see enam „koondumise” osa ja jääb määruse nr 139/2004 kohaldumisalast välja, siis ei takista neil asjaoludel selle määruse artikkel 21 üldiselt esmapilgul seda, et riiklikud konkurentsiasutused ja kohtud kohaldavad siseriiklikku konkurentsiõigust. Kuigi esmasel vaatlusel ei saa sellist laadi vähemusosalusele määrust kohaldada, võib olla, et komisjon saab puudutatud ettevõtjate käitumisele kohaldada asutamislepingu konkurentsialaseid sätteid, eriti EÜ artikleid 81 ja 82.

(vt punktid 89–92, 94, 98, 100–101 ja 103)