63

Apellatsioonikoda põhjendas seda hinnangut vaidlustatud otsuse punktides 17-21 järgmiselt: „17. Hageja on näidisena esitanud kompvekkide pakendamiseks kasutatavad kilekotid ja seejuures väitnud, et nendel esitatud kuju on tarbija jaoks „keskne viide ja tunnusmärk”. Hageja arvates tõendab selline kasutamine seda, et kuju kasutatakse reklaamis asjaomase kauba kaubamärgina ning tarbija tajub seda niimoodi. Apellatsioonikoda ei nõustu selle arvamusega, kuna hageja väidete ja viisi, kuidas kompvekid on kotil kujutatud, vahel on vastuolu. 18. Kuigi on tõsi, et hageja nimetatud pruune kompvekke kujutatakse asjaomasel pakendil, tuleb siiski hinnata selle kujutamise eesmärki. Tegemist ei saa olla üksnes abstraktse hinnanguga. Vastupidi, tuleb arvestada viisi, kuidas keskmine tarbija tõenäoliselt tajub kompvekkide kujutist pakendil. 19. Nähes hageja kompvekkide kotti, märkab asjaomane tarbija kõigepealt nime „Werther's Original”, mis suurte tähtedega kirjutatult võtab enda alla peaaegu poole koti pinnast, ning seda ümbritsevaid lisaelemente, nagu väike ovaalne tähis nimega „Storck” ja stiliseeritud pilti väikesest külast, mille alla on kirjutatud „Traditional Werthers Quality” (Werther'i traditsiooniline kvaliteet). Koti alumisel osal on kujutatud värvifoto umbes viieteistkümnest kuhjatud kompvekist ja nende juurde lisatud tekstist: „The classic candy made with real butter and fresh cream” (klassikaline ehtsast võist ja värskest koorest valmistatud karamell). 20. Hageja väidete kohaselt vastab see kujutis ruumilisele kaubamärgile, mille registreerimist ta taotleb. Apellatsioonikoda on siiski eri meelt selle väite põhjendatuse osas. Viis, kuidas kompvekid on kotil kujutatud, ei vasta viisile, kuidas kujutatakse kaubamärki kaubal tavapäraselt. Apellatsioonikoda leiab, et sellise kujutise eesmärk on (pigem) edasi anda koti sisu. Vastupidi hageja väidetele ei ole kotil kujutatud kuju, vaid foto pakendamata kompvekkidest. Tuleb märkida, et sellise kujutamise eesmärgiks ei ole tõsta esile neid omadusi, mis hageja arvates annavad kaubamärgile eristusvõime (lame põhi, kumerad servad ning õõnsus kommi keskosas). Sellest tulenevalt leiab apellatsioonikoda, et omavahel on vastuolus viis, kuidas kompvekke on pakendil kujutatud ja väide, mille kohaselt asjaomane kujutis on ruumiline kaubamärk, mida keskmine tarbija sellisena tajub. Apellatsioonikoja arvates näeb tarbija asjaomases kujutises üksnes koti sisu kujutist. Toidukaupade, sh maiustustetööstuses on laialt levinud pakenditel kauba omaduste või serveerimisviiside kujutamine isuärataval moel, mille eesmärgiks on pigem kauba turustamine kui kauba eristamine kaubamärgi abil. Apellatsioonikoda leiab seetõttu, et asjaomane kujutis ei täida kaubamärgi funktsiooni, vaid üksnes kujutab kaupa. Kujutise kõrval olev lause „The classic candy made with real butter and fresh cream” kinnitab veelgi, et mõistlikult tähelepanelik kommiostja tajub seda kujutist tõenäoliselt nii. Lause ja kujutis täiendavad teineteist: lause kirjeldab kompvekkide olemust ja kujutisel on kompvekid näha. Apellatsioonikoda möönab, et hageja väide selle kohta, et kaubal võib samal ajal olla mitu kaubamärki, on õige. Eelnimetatu ei takista apellatsioonikoda jõudmast järeldusele, mis põhineb asjaolul, et kotid on hageja kompvekkide pakendid, et kompvekkide kujutamine nimetatud pakenditel ei ole kaubamärgi kujutamine. 21. Eelnimetatud põhjendustel tuleb järeldada, et tõendina esitatud andmed käibe ja reklaamikulude kohta tõepoolest tõendavad, et kompvekke „Werther's” on turul müügil, kuid mitte seda, et nende kuju kasutatakse kaubamärgina [...]”