KOHTUJURISTI ETTEPANEK

ELEANOR SHARPSTON

esitatud 18. jaanuaril 2007 ( 1 )

Kohtuasi C-195/04

Euroopa Ühenduste Komisjon

versus

Soome Vabariik

„Liikmesriigi kohustuste rikkumine — Toitlustusseadmete riigihankeleping — EÜ artikkel 28 — Koguselised impordipiirangud — Samaväärse toimega meetmed — Diskrimineerimiskeelu põhimõte — Läbipaistvuse tagamise kohustus”

1. Käesoleva hagiga esitatakse Euroopa Kohtule küsimus selle kohta, kui ulatuslik on sellise tellija läbipaistvuse tagamise kohustus, kes sõlmib lepingu, mille väärtus on alla asjaomases ühenduse riigihankedirektiivis sätestatud piirmäära. Kuigi leping, mille väärtus on alla asjaomase piirmäära, võib siiski olla majanduslikus mõttes oluline, kasutan otstarbekuse tõttu edaspidi käesolevas ettepanekus väljendit „väikese maksumusega leping”.

2. Komisjon palub EÜ artikli 226 alusel sedastada, et „Soome on rikkunud EÜ artiklist 28 tulenevaid kohustusi, sest [Soomes riigi kinnisvara haldamise eest vastutav asutus] rikkus seoses toitlustusseadmete hankega EÜ asutamislepingu alussätteid ning eelkõige diskrimineerimiskeelu põhimõtet, mis sisaldab läbipaistvuse tagamise kohustust”.

Asjakohased ühenduse õigusnormid

3. Nõukogu direktiivis 93/36/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute sõlmimise kord, ( 2 ) on sätestatud nõuded, mida tuleb selliseid lepinguid sõlmides järgida.

4. Direktiivi preambuli käesoleva asja seisukohast olulised osad on järgmised: „[10] […] võib lepingute puhul, mille maksumus on alla [214326 euro] ( 3 ), käesoleva direktiiviga ettenähtud konkurssi mitte korraldada ja asjakohane on sätestada, et nende suhtes ei kohaldata kooskõlastusmeetmeid; [14] […] riigihangete valdkonnas tõhusa konkurentsi tagamiseks on vaja, et liikmesriikide tellijate koostatud hanketeated lepingute sõlmimise kohta avaldatakse kogu ühenduses; nendes teadetes sisalduv teave peab võimaldama ühenduse tarnijatel otsustada, kas asjaomased lepingud pakuvad neile huvi või mitte; sel eesmärgil on vaja neile pakkuda asjakohast teavet tarnitavate toodete ja nende tarnimisega seotud tingimuste kohta; eelkõige piiratud menetluste korral on kuulutamise eesmärgiks võimaldada liikmesriikide tarnijatel väljendada oma huvi lepingute vastu, taotledes tellijatelt pakkumiskutseid vastavalt nõutud tingimustele”.

5. Artikli 1 punkti a kohaselt hõlmavad riiklikud tarnelepingud tarnija ja tellija vahel sõlmitud ostulepinguid. Tellija on artikli 1 punktis b määratletud kui riik, piirkondlik või kohalik omavalitsus, avalik-õiguslikud isikud või ühest või mitmest sellisest organist või avalik-õiguslikust isikust koosnevad ühendused.

6. Vastavalt artikli 5 lõike 1 punkti a alapunktile i kohaldatakse direktiivi sisulisi ühtlustamissätteid (artiklid 6–27), mis sisaldavad artiklites 9–14 sätestatud ühiseid teavitamiseeskirju, üksnes artikli 1 punktis b osutatud tellijate sõlmitud riiklike tarnelepingute suhtes, „tingimusel et eeldatav maksumus käibemaksuta ei ole väiksem kui [214326 eurot] ( 4 )”. Väikese maksumusega lepingud ei kuulu seega ühiste teavitamiseeskirjade kohaldamisalasse ja liikmesriigid ei ole kohustatud kohaldama direktiivi sätteid selliste lepingute suhtes, kuigi nad võivad muidugi soovi korral seda siseriikliku õiguse alusel teha.

7. Riigihankedirektiivide kohaldamisalasse kuuluvad lepingud tuleb sõlmida avatud, piiratud või läbirääkimistega menetluse teel. Piiratud menetluse korral avaldatakse hanketeade, milles kutsutakse ettevõtjaid üles teatama oma huvist esitada pakkumine lepingu sõlmimiseks, ja seejärel palub tellija esitada pakkumise piiratud arvul ettevõtjatel. Läbirääkimistega menetluse korral võib tellija valida välja ettevõtjad, kellega hakatakse pidama läbirääkimisi lepingu sõlmimiseks, hanketeadet avaldamata ja hanget korraldamata. ( 5 )

8. Direktiivi artikli 6 lõike 3 punkti a kohaselt võivad tellijad sõlmida tarnelepinguid läbirääkimistega menetluse alusel asjakohast teadet avaldamata, „kui avatud või piiratud menetluse käigus ei ole esitatud ühtki pakkumist või nõuetele vastavat pakkumist, juhul kui lepingu algtingimusi sellega oluliselt ei muudeta ja kui komisjonile esitatakse asjakohane aruanne”.

Liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluse taust

9. Komisjon ja Soome tuginevad osaliselt eri seletustele asjaolude kohta, mis on käesoleva hagi aluseks ja mida on menetluse käigus tuliselt vaidlustatud. Seepärast käsitlen kõnealuse asja tausta üsna põhjalikult ja analüüsin küsimusi, milles pooled on eriarvamusel.

Esimene etapp: märts 1998

10. 1998. aasta märtsis avaldas tellija ( 6 ) piiratud hankemenetluse raames Euroopa Ühenduste Teatajas ja Soome Vabariigi ametlikus väljaandes Virallinen lehti ( 7 ) teate, kutsudes üles teatama oma huvist sõlmida Turus asuva lääni ametihoone renoveerimis- ja ümberehitustööde riigihankeleping. Soome nimetab seda esimeseks etapiks. ( 8 )

11. Leping oli jagatud osadeks. Need hõlmasid muu hulgas toitlustusseadmete paigaldamist. Vastavalt nõukogu direktiivi 93/37/EMÜ ( 9 ) IV lisale võib pakkumise teha ühe, mitme või kõikide osade peale. Üksikute osade väärtus oli vahemikus 1–22 miljonit Soome marka (ligikaudu 168000 kuni 3,7 miljonit eurot) ja nende osade koguväärtus ületas piirmäära, millest alates kohaldatakse ehitustöölepingute direktiivi. ( 10 ) Tööd tuli ära teha kahes järgus.

12. Köök, kuhu seadmed tuli paigaldada, on osa restoranist, mis paikneb Turus asuva lääni ametihoone ruumides.

13. Pooled on eriarvamusel selles, kas esimeses etapis saadi pakkumisi toitlustusseadmete tarnimiseks.

14. Oma vastuses Euroopa Kohtu istungil esitatud küsimusele märkis Soome, et toitlustusseadmete tarnimiseks saadi esimeses etapis vaid üks pakkumine, mille tegi Kopal Markkinointi Oy (edaspidi „Kopal”). Soome ei suutnud esitada selle pakkumise kohta täpsemat teavet. Ta märkis, et kuna muid pakkumisi ei saadud, ei olnud võimalik pakkumisi võrrelda. Seepärast lükati Kopali pakkumine tagasi.

15. Komisjon väitis, et tema teada ei teinud Kopal 1998. aastal ühtegi pakkumist.

16. Esimese etapi kohta ei ole Euroopa Kohtule rohkem tõendeid esitatud. Igal juhul leiavad pooled üksmeelselt, et selles etapis ei olnud heaks kiidetud ühtegi pakkumist toitlustusseadmete tarnimiseks.

Teine etapp: 2000. aasta algus

17. 2000. aasta alguses ( 11 ) võttis tellija otse ühendust nelja ettevõtjaga, kutsudes neid üles esitama pakkumisi toitlustusseadmete tarnimiseks ja paigaldamiseks. 9. aprilli 2001. aasta teabekirja ( 12 ) alusel võib järeldada, et need neli ettevõtjat olid Dieta Oy (edaspidi „Dieta”), Electrolux Professional Oy (edaspidi „Electrolux”), Kopal ja lõplik tarnija Hackman-Metos Oy (edaspidi „Hackman-Metos”). Seega võttis tellija esimesena Hackman-Metosiga ühendust. Soome väidab, et nende ettevõtjate seas oli ühes teises liikmesriigis tegutseva toitlustusseadmete tarnija (oletatavasti Electrolux) esindaja. Komisjon ei ole seda väidet vaidlustanud.

18. Vahepeal oli tellija andnud restorani, kuhu toitlustusseadmed tuli paigaldada, rendile äriühingule Amica Ravintolat Oy (edaspidi „Amica” või „rentnik”). Tellija leppis Amicaga kokku selles, et viimane ostab toitlustusseadmed tellija nimel. Tellija oli nõus maksma toitlustusseadmete eest 1050000 Soome marka (ligikaudu 177000 eurot). See summa jääb alla piirmäära, millest alates kohaldatakse direktiivi 93/36. ( 13 )

Kolmas etapp: hiljem 2000. aastal

19. 2000. aasta veebruaris avaldas tellija teate, milles ta teatas pakkujatele, et kõik pakkumised olid nende kõrge hinna tõttu tagasi lükatud. Pakkujatel paluti siiski võtta ühendust rentnikuga, kelle kontaktandmed neile teatati, ja esitada talle uued pakkumised. Soome viitab asjaomasele üleskutsele ja sellele järgnenud sündmustele kui kolmandale etapile.

20. Pooled on eriarvamusel selles, kas teade saadeti kõigile ettevõtjatele, kes olid esitanud 2000. aastal pakkumise toitlustusseadmete tarnimiseks.

21. Soome väidab, et teade saadeti kõigile neljale ettevõtjale. Komisjon väidab oma vastuses, et kõik varem pakkumise teinud ettevõtjad ei saanud teadet kõigi pakkumiste tagasilükkamise kohta ja seejärel kolmandas etapis esitatud pakkumiskutset. Komisjoni sõnul ei saanud vähemalt üks varem toitlustusseadmete tarnimiseks pakkumise teinud ettevõtja, Rakentajamestarit OY (edaspidi „Rakentajamestarit”), teadet kõigi pakkumiste tagasilükkamise kohta ega pakkumiskutset kolmandas etapis. Komisjon osutab Rakentajamestarite tehtud pakkumisele (mis on lisatud vastusele).

22. Soome väidab seevastu põhjendatult, et kuna komisjon on esitanud tõendeid Rakentajamestarite pakkumise kohta alles oma vastuses ilma seda põhjendamata, ei ole ta järginud kodukorra artikli 42 lõiget 1, mille kohaselt peab pool, kes esitab vastuses täiendavaid tõendeid, nende hilist esitamist põhjendama. ( 14 ) Soome märgib ka seda, et Rakentajamestarite pakkumine oli seotud põhitöödega (mis hõlmas köögimööbli paigaldamist), mitte toitlustusseadmete tarnimisega.

23. Seetõttu olen seisukohal, et tõend Rakentajamestarite pakkumise kohta on vastuvõetamatu ja et igal juhul tundub see olevat ka asjakohatu. ( 15 )

24. Rentnik sõlmis lepingu Hackman-Metosiga. ( 16 ) Pooled ei ole suutnud esitada Euroopa Kohtule selgitust selle kohta, millal leping sõlmiti. Komisjon osutas kohtuistungil sellele, et toitlustusseadmete ostmise hetkel oli teate avaldamisest ametlikus väljaandes möödunud üle kahe aasta. Seetõttu eeldan, et leping sõlmiti tõenäoliselt 2000. aasta esimesel poolel. ( 17 )

25. Tellija andis 9. aprilli 2001. aasta kirjaga ettevõtjatele, kellele oli esitatud hanketeade 2000. aasta veebruaris, aluse esitada kaebus otsuse peale lükata tagasi teises etapis tehtud pakkumised.

26. Seega võib kokkuvõtlikult tõdeda järgmist: esimeses etapis rakendatud piiratud menetluse raames avaldati hanketeade Euroopa Ühenduste Teatajas ja Soome Vabariigi ametlikus väljaandes Virallinen lehti pakkumiste saamiseks sellise lepingu sõlmimiseks, millest toitlustusseadmete paigaldamine moodustas eraldiseisva osa. Näib, et esimeses etapis (st piiratud menetluses) võis üks ettevõtja – Kopal – teha pakkumise toitlustusseadmete tarnimiseks, kuid isegi kui ta tegi pakkumise, lükati see tagasi. Teises etapis võttis tellija ühendust Kopali ja kolme muu võimaliku tarnijaga – Dieta, Electroluxi ja Hackman-Metosiga – ning kutsus neid üles tegema pakkumisi, kuid lükkas seejärel kõik neli pakkumist tagasi põhjendusega, et need olid liiga kallid. Kolmandas etapis andis tellija uuele rentnikule – Amicale – volitused pidada tema esindajana läbirääkimisi neljast ettevõtjast (Kopal, Dieta, Electrolux ja Hackman-Metos) nendega, kes võtavad temaga ühendust pärast seda, kui tellija on saatnud neile vastava kutse. Amica sõlmis toitlustusseadmete tarnimise lepingu Hackman-Metosiga.

27. Vaidlusaluse lepingu peale esitati kaebus komisjonile, kes saatis Soomele 18. juulil 2002 ametliku märgukirja. Komisjon leidis, et tellija ei taganud lepingu sõlmimisel avalikustamist piisaval määral ja et Soome oli seega rikkunud EÜ artiklist 28 tulenevaid kohustusi (sic). Komisjon märkis lisaks, et saadud teabe kohaselt oli Amica (tegutsedes tellija esindajana) sõlminud lepingu sellise ettevõtjaga, kellega tal olid lähedased suhted ja ühised töötajad, kuid näib, et komisjon ei korranud seda väidet pärast kohtueelset menetlust.

28. Soome vastas 3. septembri 2002. aasta kirjaga. Ta möönis, et riigihankemenetluse puhul tuleb järgida avalikustamis- ja läbipaistvusnõudeid, kuid eitas EÜ artikli 28 või muu ühenduse õigusnormi rikkumist.

29. Komisjon ei olnud Soome vastusega rahul ja saatis talle 19. detsembril 2002 põhjendatud arvamuse. Ta tugines sõnaselgelt Euroopa Kohtu poolt kohtuasjas Telaustria ja Telefonadress (edaspidi„Telaustria kohtuasi”) tehtud otsusele ( 18 ) ja kordas, et tema arvates ei olnud tellija kõnealuse hankelepingu puhul taganud piisaval määral avalikustamist. ( 19 )

30. Komisjon leidis, et Soome 12. veebruari 2003. aasta vastus (milles Soome kordas oma varasemat seisukohta) ei ole rahuldav ja esitas käesoleva liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi. ( 20 )

31. Pärast seda, kui komisjon oli algatanud käesoleva liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluse, teatas Soome 1. detsembril 2003 komisjonile, et ta kavatseb Soomes tugevdada läbipaistvuse tagamise kohustust. ( 21 )

32. Taani, Saksamaa ja Madalmaad on esitanud menetluses osalejatena märkusi. Komisjon, Soome, Saksamaa ja Madalmaad esitasid suulisi märkusi 8. juunil 2006 toimunud kohtuistungil.

Vastuvõetavus

Soome vastuvõetamatuse vastuväide

33. Soome väidab, et hagi on vastuvõetamatu. Euroopa Kohtu praktika kohaselt piiritleb hagi eseme kohtueelne menetlus ja hagiavalduse aluseks ei saa olla muud väited kui need, mis esitati kohtueelse menetluse käigus. Soome leiab, et komisjon on kahel juhul laiendanud hagi eseme väljapoole põhjendatud arvamuses määratletud ulatust.

34. Esiteks väitis komisjon esimest korda alles oma hagiavalduses, et tellija oleks pidanud korraldama hanke. Põhjendatud arvamuses märgiti vaid kohustust tagada teabe avalikustamine piisaval määral. ( 22 )

35. Teiseks on hagiavalduses märgitud, et esialgne hange ei olnud edukas ja et toitlustusseadmete lepingust ei teavitatud seejärel pakkumiskutsega. Põhjendatud arvamuses leiti siiski, et kohustuste rikkumine tulenes sellest, et rentnik oli tellija nimel tegutseva hankijana sõlminud kõnealuse lepingu.

36. Komisjon vastab, et hagi ese on selgelt määratletud hagiavalduse esilehel ja punktis 23 (hageja nõuded). Nii seal kui ka põhjendatud arvamuses oli peamine etteheide see, et Soome on rikkunud EÜ artiklist 28 tulenevat kohustust, kuna tellija rikkus toitlustusseadmete hankega seoses asutamislepingu alussätteid.

Hinnang

37. Hoolimata sellest, et hageja nõuded ei ole väga rangelt piiritletud, mida käsitlen hiljem, leian, et Soome vastuvõetamatuse vastuväide ei ole põhjendatud. Põhjendatud arvamuses väidetakse lõpuks, et tellija rikkus toitlustusseadmete hankega seoses asutamislepingu alussätteid ja eelkõige diskrimineerimiskeelu põhimõtet, mis sisaldab läbipaistvuse tagamise kohustust, ning sellest tulenevalt on Soome (väidetavalt) rikkunud EÜ artiklist 28 tulenevaid kohustusi. Hagiavalduses palutakse sedastada, et Soome on rikkunud EÜ artiklist 28 tulenevaid kohustusi, sest tellija rikkus toitlustusseadmete hankega seoses asutamislepingu alussätteid ja eelkõige diskrimineerimiskeelu põhimõtet, mis sisaldab läbipaistvuse tagamise kohustust. Ma ei mõista, kuidas komisjoni seisukoht nende kahe väite puhul eristub.

38. Komisjon väitis tõesti alles oma hagiavalduses sõnaselgelt esimest korda seda, et oleks tulnud esitada pakkumiskutse ning et esialgne hange ei olnud edukas ja seejärel ei teavitatud toitlustusseadmeid puudutavast lepingust pakkumiskutse teel. ( 23 ) Hagi ei ole siiski vastuvõetamatu, kui hagiavalduses lihtsalt täpsustatakse põhjendatud arvamuses esitatud väidet, mitte ei esitata uut väidet. ( 24 ) Mulle näib, et hagiavalduses esitatud kahe põhjaliku argumendiga lihtsalt täpsustatakse põhjendatud arvamuses esitatud väidet, mille kohaselt ei olnud kõnealust lepingut piisaval määral avalikustatud ( 25 ) ja seetõttu oli rikutud läbipaistvuse kohustust. Need ei muuda komisjoni hagi eset.

39. Soome tugineb Euroopa Kohtu otsustele kohtuasjades komisjon vs. Madalmaad ( 26 ) ja komisjon vs. Itaalia. ( 27 ) Esimeses kohtuotsuses kuulutas Euroopa Kohus vastuvõetamatuks komisjoni hagi veereostust käsitleva osa, mille geograafiline ulatus erines komisjoni poolt kohtueelses menetluses kindlaksmääratud ulatusest. ( 28 ) Teises kohtuotsuses kuulutati komisjoni hagi vastuvõetamatuks osas, milles see põhines a) sellistel siseriiklikel õigusnormidel, millele oli ekslikult tuginetud kohtueelses menetluses, ja b) muudel siseriiklikel õigusnormidel kui nendel, millele oli viidatud kohtueelses menetluses. ( 29 ) Liikmesriigi kohustuste rikkumise hagis on geograafiline ulatus ja põhinemine siseriiklikel õigusnormidel selgelt sisuliselt seotud asjaomase hagi esemega. Hagiavalduses komisjoni põhiväite toetuseks esitatud üksikasjad ei ole seda. Seetõttu võib neid juhtumeid üksteisest lahus hoida.

40. Eespool nimetatud põhjustel ei saa Soome vastuväitega nõustuda.

Hageja nõuded

41. Kahtlen siiski muudel põhjustel tõsiselt komisjoni hagi vastuvõetavuses ja põhjendatuses.

42. Euroopa Kohus on sedastanud, et komisjon on kohustatud EÜ artikli 226 alusel esitatud hagis esile toodud nõuetes ära märkima etteheited, mille osas Euroopa Kohtult seisukohta oodatakse, ja et nõuded peavad olema esitatud ühemõtteliselt, et Euroopa Kohus ei saaks otsustamisel tegutseda ultra petita, või jätta etteheite kohta seisukoht võtmata. ( 30 )

43. Komisjon palub Euroopa Kohtul sedastada, et „Soome on rikkunud EÜ artiklist 28 tulenevaid kohustusi, sest [Soomes riigi kinnisvara haldamise eest vastutav asutus] rikkus toitlustusseadmete hankega seoses EÜ asutamislepingu alussätteid ning eelkõige diskrimineerimiskeelu põhimõtet, mis sisaldab läbipaistvuse tagamise kohustust”.

44. Selline sõnastus ei ole mingil juhul täpne.

45. Esiteks ei selgu sõnastusest, kas komisjon palub sedastada, et rikutud on i) EÜ artiklit 28, ii) selles sisalduvat diskrimineerimiskeelu põhimõtet, iii) muid asutamislepingu alussätteid või (tõenäoliselt) iv) kõike eespool nimetatut koos.

46. Teiseks ei ole komisjon sõnaselgelt selgitanud, miks EÜ artikkel 28 on tema hagi seisukohast oluline õigusnorm.

47. EÜ artikli 28 kohaselt on liikmesriikidevahelised koguselised impordipiirangud ja kõik samaväärse toimega meetmed keelatud. See keeld hõlmab kõiki siseriiklikke meetmeid. ( 31 )

48. Komisjoni hagiavalduses ei ole siiski täpselt märgitud, milline meede, toiming või menetlus on väidetavalt rikkunud EÜ artiklit 28. Komisjon kaebab vaid üldiselt tellija käitumise üle toitlustusseadmete hankimisel.

49. Seetõttu leian, et esitatud nõuetes ei ole suudetud ära märkida konkreetseid etteheiteid, mille osas oodatakse Euroopa Kohtu seisukohta, ja et hagi tuleks tunnistada vastuvõetamatuks.

50. Järgmisena käsitlen asja sisulisi küsimusi, juhuks kui Euroopa Kohus minu arvamust ei jaga.

Sisulised küsimused

Sissejuhatavad märkused

51. Komisjon ei ole suutnud selgitada seda, kuidas on tellija, jättes vaidlusaluse lepingu avalikustamata või uue hankemenetluse algatamata, mis mõlemad on positiivsed kohustused, rikkunud EÜ artikli 28 kohast negatiivset kohustust.

52. Pean märkima, et ma ei eita seda, et EÜ artiklist 28 võib tuleneda läbipaistvuse tagamise kohustus. Minu arvates on asi selles, et komisjon ei ole suutnud käesolevas asjas seda selgitada. Leian, et hagi on seetõttu põhjendamatu, kuna selles ei selgitata seda, kuidas väidetava läbipaistvuse tagamise kohustust rikkudes rikutakse EÜ artiklit 28.

53. Järgmisena uurin komisjoni etteheidet põhjalikumalt, juhuks kui Euroopa Kohus minu arvamust ei jaga.

54. On selge, et vaidlusalune leping oli väikese maksumusega leping ja et see ei kuulu seetõttu direktiivi 93/36 kohaldamisalasse.

55. Pealegi on väljakujunenud kohtupraktikas sedastatud, et kuigi teatavad lepingud tõepoolest ei kuulu riigihankeid puudutavate ühenduse direktiivide kohaldamisalasse, peavad neid lepinguid sõlmivad tellijad siiski järgima asutamislepingu alussätteid. ( 32 ) Eelkõige peavad tellijad järgima kodakondsuse alusel diskrimineerimiskeelu põhimõtet, millest omakorda tuleneb läbipaistvuse tagamise kohustus, et tellijal oleks võimalik olla kindel selles, et diskrimineerimiskeelu põhimõtet on järgitud. ( 33 )

56. Komisjoni hagiavalduse lahendus sõltub seega sellest, kas meetmed, mida tellija rakendas toitlustusseadmete hankega seoses, olid piisavad, et järgida kohtupraktikas kinnitatud läbipaistvuse tagamise kohustust. Vastus sellele sõltub vastusest kahele järgmisele küsimusele.

57. Kas hanketeatega, mille tellija avaldas 1998. aasta märtsis piiratud menetluse raames vastavalt ehitustöölepingute direktiivile, avalikustati sisuliselt sama hankeleping, mis sõlmiti lõpuks 2000. aasta alguses, ja tagati seega piisav läbipaistvus?

58. Juhul kui see nii ei olnud, siis kas tellija järgis läbipaistvuse tagamise kohustust 2000. aastal (teises ja kolmandas etapis), kui ta saatis kaks pakkumiskutset otse neljale võimalikule pakkujale?

59. Neid küsimusi käsitledes rõhutan seda, et 1998. aastal (esimene etapp) ja 2000. aastal (teine ja kolmas etapp) võetud meetmete avalikustamise tase oli väga erinev. Ei ole mingit kahtlust, et läbipaistvuse tagamise kohustust järgiti, avaldades piiratud menetluse raames sõlmitava väikese maksumusega lepinguga seoses hanketeate Euroopa Ühenduste Teatajas (olenemata sellest, et esialgne teade avaldati pigem ehitustöölepingute direktiivi kui direktiivi 93/36 nõuete kohaselt). Sama kindel ei ole siiski see, et läbipaistvuse tagamise kohustust järgitakse ka juhul, kui nelja ettevõtjaga võetakse otse ühendust.

Kas 1998. aasta hanketeade hõlmas 2000. aasta alguses sõlmitud tarnelepingut ja kas sellega järgiti läbipaistvuse tagamise kohustust?

60. Soome väidab, et EÜ artikli 28 järgimise hindamise seisukohast oli tegemist ainult ühe hankemenetlusega. Toitlustusseadmete tarneleping avalikustati esimest korda iseseisva osana Turus asuvas ametihoones tehtavate tööde riigihankelepingu raames. Sellest lepingust teavitati kõiki võimalikke tarnijaid hanketeatega, mis avaldati Euroopa Ühenduste Teatajas 1998. aastal. Need kolm etappi on ühe ja sama menetluse osad.

61. Soome leiab, et väikese maksumusega lepingu puhul ei eelda läbipaistvuse tagamise kohustus tingimata teataval viisil avalikustamist või ametliku pakkumiskutse esitamist. Läbipaistvuse tagamise kohustuse kohaldamine sõltub asjaoludest ja seda reguleeritakse peamiselt siseriiklike õigusnormidega. Soome seisukohta toetavad Taani, Saksamaa ja Madalmaad.

62. Komisjon püüab eespool nimetatud kolme etappi üksteisest menetluslikult eristada. Tellija ei avaldanud enne toitlustusseadmete ostmist uut pakkumiskutset. ( 34 ) See etteheide on seotud teise ja kolmanda etapiga. Komisjoni sõnul ei avalikustatud seetõttu toitlustusseadmete hanget piisaval määral ja tellija ei järginud seega läbipaistvuse tagamise kohustust.

63. Ma ei nõustu Soomega selles, et kolm etappi moodustasid vormiliselt üheainsa hankemenetluse. Esimene etapp hõlmas piiratud menetlust, mis toitlustusseadmete hanke osas ebaõnnestus. Teises etapis võttis tellija otse ühendust nelja ettevõtjaga, kellest vähemalt kolm ei olnud teinud pakkumist piiratud menetluse raames. Teises etapis algatati seega eraldiseisev läbirääkimistega menetlus. Pärast selle menetluse raames saadud pakkumiste tagasilükkamist algatati kolmandas etapis uus läbirääkimistega menetlus.

64. Eeltoodut arvesse võttes tuleb uurida, kas teist ja kolmandat etappi võib pidada esimese etapi ebaõnnestumise otseseks tagajärjeks, nii et teise ja kolmanda etapiga seotud läbipaistvuse nõuded olid juba täidetud hanketeate avaldamisega Euroopa Ühenduste Teatajas 1998. aastal.

65. Sellele küsimusele vastamiseks tuleb esiteks kindlaks teha, kas 1998. aastal piiratud menetluse raames avaldatud teadet tuleks mõista nii, et palutakse teha pakkumisi toitlustusseadmete tarnimiseks kui eraldiseisva hankeosa jaoks, ja teiseks, kas piiratud menetluse raames teatatud tarnelepingu tingimused olid sisuliselt samad kui teises ja kolmandas etapis pakutud lepingu tingimused.

66. Esiteks kannab 1998. aastal Euroopa Ühenduste Teatajas avaldatud riigihankeleping pealkirja „Ehitustööd (ümberehitamine, laiendamine, muutmis- ja parandustööd)” [kohtujuristi tõlge]. Töö üksikasjalik kirjeldus on järgmine: ( 35 )„Lääni ametihoone, ulatuslik renoveerimine ja ümberehitamine, ehitus-, toru- ja ventilatsioonitööd, järelevalve-, jahutus-, ohutus- ja elektriseadmetega seotud tööd ning toitlustusseadmete paigaldamine” [kohtujuristi tõlge]. Hanketeates selgitati ka seda, ( 36 ) et kandidaadid võivad teha pakkumise ühe, mitme või kõigi osade peale ja paluti võimalikel pakkujatel võtta ühendust tellijaga ( 37 ) (soome keeles), et saada lepingu kohta täiendavat tehnilist ja haldusteavet. ( 38 )

67. Komisjon ei püüa väita, et hanketeade ei olnud piisavalt selge. Ta näib pigem möönvat, et hanketeates kutsuti üles tegema pakkumisi toitlustusseadmetega seoses. ( 39 ) Komisjon tugineb oma hagis üksnes väitele, et 2000. aasta sündmusi ei või käsitada lihtsalt 1998. aasta sündmuste jätkuna.

68. Minu arvates võis 1998. aasta hanketeadet, kuigi see ei olnud võib-olla ideaalselt selge, prima facie mõista kui üleskutset ilmutada huvi toitlustusseadmete paigaldamiseks pakkumiste tegemise vastu ja komisjon ei ole seda vaidlustanud. Seetõttu nõustun Soome seisukohaga, mille kohaselt oleksid võimalikud pakkujad 1998. aastal Euroopa Ühenduste Teatajas avaldatud teadet lugedes mõistnud, et neil oli võimalik paluda teavet hanke kohta ja teha pakkumine toitlustusseadmete tarnimiseks eraldiseisva hankeosana. ( 40 )

69. Teiseks väidab komisjon, et lepingutingimusi muudeti eri etappide vahel. Ta väidab, et 1998. aasta hanketeates ei mainitud Amicaga sõlmitud rendilepingut ega Amica osalemist lepingu sõlmimises. ( 41 ) Kohtuistungil viitas komisjon, tuginedes tellija poolt Soome kaubandus- ja tööstusministeeriumile saadetud kirjale (lisatud komisjoni vastusele), ka restoraniga seotud plaani muutmisele ning lepingule eraldatud summa ja lepingu rahastamise muutmisele (selliselt, et lepingu kaasrahastajateks saavad tellija ja Amica).

70. Soome vastas, et olulisi lepingutingimusi menetluse jooksul ei muudetud. Tellija oli kogu menetluse jooksul hanke eest vastutav. Muutus oli ainult selles, et kolmandas etapis sõlmis Amica lepingu tellija esindajana ja tellija kinnitas eelnevalt summa, mida ta oli nõus ostu eest maksma.

71. Leian, et komisjonil ei ole õnnestunud tõendada seda, et lepingu tingimusi muudeti kirjeldatud kolme etapi ajal nii palju, et see katkestas nende etappide vahelise seose. Kuigi tellija kasutas kolmandas etapis Amicat oma esindajana ostu sooritamisel ja jagas temaga kulud, olid kolmandas etapis avaldatud pakkumiskutsed avaldatud tellija, mitte Amica nimel. Pealegi jääb see summa, mille tellija kinnitas ostu puhul oma osana, piiridesse, mis määrati 1998. aastal iga ehitustööde lepingu raames avalikustatud eraldiseisva osa jaoks. Kolmandas etapis avaldatud pakkumiskutseid ei või ka mõista nii, et need toetavad komisjoni väidet, mille kohaselt muutis tellija ja Amica vaheline rendileping lepingu tingimusi. Need selgitavad vaid Amica rolli tellija esindajana.

72. Minnes vastuollu Euroopa Kohtu kodukorra artikli 42 lõikega 1 ei ole komisjon selgitanud seda, miks tellija poolt Soome kaubandus- ja tööstusministeeriumile saadetud kiri oli tõendina esitatud alles tema vastuse lisana. Sellest tulenevalt on kõnealune kiri uus tõend, mis esitati pärast kodukorra artikli 42 lõikes 1 sätestatud tähtaega, ja seda ei saa arvesse võtta. ( 42 ) Komisjon ei ole esitanud ühtegi muud tõendit selle kohta, et selliste toitlustusseadmete laad või kogus, mis tuleb tarnida vastavalt kolme eri etapi raames avaldatud tingimustele, oleks olulisel määral muutunud.

73. Neil põhjustel olen seisukohal, et 1998. aastal avalikustati piiratud menetluse raames sisuliselt sama toitlustusseadmete hankeleping, mis sõlmiti 2000. aastal läbirääkimistega menetluse raames.

74. Kui see on nii ja kui piiratud menetlus ebaõnnestus seetõttu, et ei saadud ühtegi vastuvõetavat pakkumist, tuleb järgmisena küsida seda, kas tellija rikkus läbipaistvuse tagamise kohustust, kui algatas seejärel toitlustusseadmete ostmiseks läbirääkimistega menetluse ilma sellest teavitamata.

75. Direktiivi 93/36 artikli 6 lõike 3 punkti a kohaselt võib tellija sõlmida tarnelepingu läbirääkimistega menetluse alusel asjakohast teadet avaldamata, kui piiratud menetluse käigus ei ole esitatud ühtki sobivat pakkumist, juhul kui lepingu tingimusi sellega oluliselt ei muudeta ja kui komisjonile esitatakse asjakohane aruanne.

76. Hiljuti on rõhutatud seda, ( 43 ) et kui riigihankedirektiividest erandi tegemine on sõnaselgelt lubatud, on läbirääkimistega menetluse kasutamine eelneva avaldamiseta põhjendatud ja ei saa olla avaldamise nõuet. EÜ asutamislepingust tulenevate põhimõtete järgi ei saa kehtestada sellist avalikustamise nõuet, mida tuleb täita isegi sel juhul, kui direktiivides on sõnaselgelt ette nähtud erand. Vastasel korral oleks kõnealune erand kasutu.

77. Sama loogikat võib minu arvates kasutada ka seoses selliste lepingutega, mis ei kuulu oma väikese maksumuse tõttu direktiivi 93/36 kohaldamisalasse. ( 44 ) Artikli 6 lõike 3 punktis a on sõnaselgelt lubatud kasutada läbirääkimistega menetlust, avaldamata eelnevalt hanketeadet direktiivi kohaldamisalasse kuuluvate lepingute kohta. Sellest võib järeldada, et kõnealust menetlust võib kasutada ka väikese maksumusega lepingu puhul.

78. Sellepärast järeldan, et kui tellija otsustab kasutada läbirääkimistega menetlust ilma tarnelepingust teavitamata pärast seda, kui ta oli kasutanud piiratud menetlust, mille käigus avaldati selline teade, kuid mis ebaõnnestus sobivate pakkumiste puudumise tõttu, ja kui lepingutingimused on mõlemas menetluses sisuliselt samad, ei riku tellija ühenduse õiguse kohast läbipaistvuse tagamise kohustust.

Kas 2000. aastal avaldatud pakkumiskutsed olid iseenesest piisavad läbipaistvuse tagamise kohustuse täitmiseks?

79. Juhul kui Euroopa Kohus jõuab minule vastupidisele järeldusele, et teine ja kolmas etapp ei olnud seotud esimese etapiga ja 1998. aasta hanketeade seega neid etappe ei hõlma, tuleb kaaluda, kas otse neljale ettevõtjale 2000. aastal saadetud pakkumiskutsed olid kooskõlas läbipaistvuse tagamise kohustusega.

80. Komisjoni etteheite põhisisu on see, et vaidlusalune leping oleks tulnud sõlmida vastavalt Telaustria kohtuotsuses ( 45 ) läbipaistvuse tagamise kohustuse järgimise kindlustamiseks sõnastatud tingimustele. Kõnealuses kohtuotsuses sedastas Euroopa Kohus, et tellija kohustuse „sisuks läbipaistvuse tagamisel on tagada vastav avalikustatuse tase kõigile potentsiaalsetele pakkujatele, mis võimaldab [asjaomasele turule] avatud konkurentsi ning samuti hankemenetluse erapooletuse kontrolli”.

81. Soome, Saksamaa ja Madalmaad väidavad kõik, et kuna tellija, kes sõlmib direktiivide kohaldamisalasse mittekuuluva lepingu, peab järgima läbipaistvuse tagamise kohustust, tuleb teha kindlaks, mida saab pidada selle kohustuse järgimise seisukohast „piisaval määral” avalikustamiseks konkreetse hankemenetluse puhul. ( 46 ) Põhimõtteliselt on tellija ülesanne hinnata hanketingimuste vastavust kõnealuse lepingu tingimustele, mis allub pädevale kohtuliku kontrollile. ( 47 )

82. Nagu Taani ja Madalmaad on märkinud, on sõna „advertising” („reklaamima, teatama, avalikustama”) kasutamine kohtuotsuse ingliskeelses versioonis problemaatiline. Ühest küljest viitab see avalikustamine avaldamiskohustusele. Teisest küljest on teistes keeleversioonides kasutatud sõnad („Öffentlichkeit” saksa keeles, mis on menetluse ametlik keel; „publicité” prantsuse keeles; „pubblicità” itaalia keeles; „publicidad” hispaania keeles) lähemal ingliskeelsele sõnale „publicity”. Minu arvates ei viita „publicity” tingimata avaldamiskohustusele. See viitab siiski kohustusele teha rohkem kui vaid seda, et võetakse ühendust üheainsa võimaliku pakkujaga ja sõlmitakse leping selle ettevõtjaga. Kohtujurist N. Fennelly märkis Telaustria kohtuasjas esitatud ettepanekus, ( 48 ) et komisjon on kõnealuses asjas väitnud, et läbipaistvuse tagamise kohustus ei eelda avaldamist, ja ta oli komisjoniga samal arvamusel. ( 49 )

83. Mulle näib, et kui leping ei kuulu direktiivide kohaldamisalasse, tuleb avalikustamise piisav määr määrata kindlaks vastavalt sellele, milline on selle lepingu võimalik turg. Tellija peab tagama piisaval määral avalikustamise, et avada konkurentsile just see turg ja võimaldada hankemenetluse erapooletuse kontrolli. ( 50 ) Seetõttu peab hankelepingu sõlmimine olema põhimõtteliselt teatud määral avalikustatud. Sellise avalikustamise puudumise korral on raske väita, et järgitakse võrdse kohtlemise põhimõtet või läbipaistvuse põhimõtet.

84. Kas selliste lepingute avalikustamise nõuded tuleb sätestada ühenduse õigusnormidega või siseriiklike õigusnormidega?

85. Mulle näib, et võimaliku turu, mis on seotud lepinguga, mille väärtus ületab piirmäära, kuid mis ei kuulu mis tahes põhjusel asjakohase direktiivi kohaldamisalasse, ja väikese maksumusega lepingu võimaliku turu vahel on põhimõtteline erinevus. Esimesel neist võib siiski olla suur majanduslik tähtsus. On lihtne mõista, miks diskrimineerimiskeelu kohustuse ja sellega kaasneva läbipaistvuse tagamise kohustuse tõttu tuleks ühenduse õiguses sätestada nõue tagada sellise lepinguga seoses piisaval määral avalikustamine liikmesriikide vahel. Teisena nimetatud lepingu väärtus on alla piirmäära, millest alates kohaldatakse asjakohast direktiivi. Piirmäär tähistab väärtust, millest allapoole on seadusandja teadlikult otsustanud mitte kohaldada üksikasjalikke avalikustamisnõudeid. Mulle näib, et seadusandja on seda tehes kaudselt määratlenud need riigihanked, mille suhtes tuleb nende majandusliku tähtsuse tõttu kohaldada ühenduse õiguses sätestatud üksikasjalikke avalikustamisnõudeid. ( 51 ) Leian, et ühenduse õigusega eeldatakse, et sellise lepingu puhul peab olema tagatud teatud määral avalikustamine, kuid jäetakse siseriikliku õiguse ülesandeks määratleda põhjalikumalt sellise avalikustamise üksikasjad.

86. Seda loogikat on kinnitanud Euroopa Kohus kohtuasjas Coname ( 52 ) tehtud otsuses, kus sedastatakse, et erilised asjaolud, nagu seda on asjaga seonduv väga väike majanduslik huvi, võiks tähendada seda, et mõnes muus liikmesriigis asuv ettevõtja ei võinud olla huvitatud kõnealusest lepingust. Sellisel juhul tuleks põhivabadustele avaldatud toimet pidada liiga ebamääraseks ja liiga kaudseks, et teha sellest järeldus nende läbipaistvuse puudumisest tuleneva võimaliku rikkumise kohta. ( 53 ) Seal nimetatud erilised asjaolud tähendavad erandit üldreeglist, mille kohaselt peab toimuma piisaval määral avalikustamine. Ometi ei tule seda lauset mõista nii, et kõikide riigihankedirektiivide avalikustamisnõudeid kohaldatakse sellises kontekstis (väikese maksumusega lepingud) otse, kus ühenduse seadusandja on nende kohaldamise tahtlikult välistanud.

87. Seetõttu ma ei nõustu komisjoni väitega, mille kohaselt peavad tellijad ühenduse õiguse alusel kohaldama üksikasjalikke ühenduse õigusnõudeid väikese maksumusega lepingute avalikustamiseks. Seda järeldust toetavad kaks peamist argumenti.

88. Esiteks näeb EÜ artiklis 5 sätestatud subsidiaarsuse põhimõte ette, et ühenduse õigus võib tungida siseriikliku õiguse alale vaid niivõrd, kuivõrd see on kulude ja tulude analüüsi alusel õigustatud. ( 54 ) Ühenduse õiguse alusel üksikasjaliku kohustuse kehtestamine väikese maksumusega lepingute avalikustamiseks kogu ühenduse territooriumil tähendab direktiivi 93/36 aluseks oleva seadusandja kavatsuse osalist eiramist. Riigihankedirektiivides sätestatud piirmäärad tähistavad piiri selle, mida liikmesriigid on nõustunud ühtlustama ühenduse tasandil, ja selle vahel, mis kuulub endiselt liikmesriikide pädevusse. Sellest tuleneb minu arvates see, et väikese maksumusega lepingute suhtes üksikasjaliku avalikustamise nõuete kehtestamine ühenduse tasandil on subsidiaarsuse põhimõttega vastuolus.

89. Teiseks tekitaks ühenduse õiguses üksikasjaliku avalikustamiskohustuse kehtestamine võimaliku turu suhtes – s.o kohustus, mille täpset sisu ei ole praegu sätestatud üheski ühenduse tasandil välja kuulutatud õigusaktis – märkimisväärset õiguslikku ebakindlust nii tellijates kui ka võimalikes pakkujates, kes soovivad sõlmida väikese maksumusega lepinguid. Kohtupraktikast ei ole võimalik järeldada, millal, kus ja millisel kujul tuleks sellised lepingud avalikustada ja, nagu olen juba märkinud, seda ei ole sätestatud ka teisestes õigusaktides.

90. Sellise kohustuse võimaliku kehtestamisega tekitatavat õiguslikku ebakindlust väljendavad komisjoni enda kahtlused. Euroopa Kohtu esitatud otsestele küsimustele vastates suutis komisjon üksnes üldsõnaliselt välja pakkuda seda, millises vormis avalikustamist tuleks nõuda, et järgida läbipaistvuse tagamise kohustust käesolevas asjas. Komisjon on hiljuti väitnud asjas, milles käsitleti selliste kiirabiteenuse osutamise lepingute sõlmimist, mis ei kuulunud riigihankedirektiivide kohaldamisalasse, et „piisaval” määral avalikustamine ei eelda siseriikliku või rahvusvahelise pakkumismenetluse korraldamist – piisata võib konkreetsetele ettevõtjatele suunatud kirjavahetusest. ( 55 ) See konstateering on otseses vastuolus seisukohaga, mille komisjon on esitanud käesolevas asjas.

91. Veidi aega pärast käesolevas asjas peetud kohtuistungit avaldas komisjon teatise, milles selgitas väga üksikasjalikult oma seisukohta selles, millal, kus ja millisel kujul tuleks avalikustada lepingud, mis ei kuulu riigihankedirektiivide kohaldamisalasse. ( 56 ) Komisjon ei ole käesolevas asjas esitatud väidetes selgitanud, kuidas asutamislepingust tulenevate kohustuste rikkumine, mida ta Soomele ette heidab, on seotud tema poolt kõnealuses teatises esitatud nõuetega. Pealegi on teatise sissejuhatuses endas märgitud, et teatisega ei kehtestata uusi õigusnorme ja et igal juhul on ühenduse õiguse tõlgendamine lõppkokkuvõttes Euroopa Kohtu ülesanne. ( 57 )

92. Leian, et minu järeldus ei ole vastuolus Telaustria kohtupraktikaga, kus Euroopa Kohus nõudis, et tellijad tagaksid sellisel tasemel avalikustamise, mis võimaldab riigihankedirektiivide kohaldamisalasse mittekuuluvale lepingule avatud konkurentsi kogu ühenduse territooriumil ning samuti hankemenetluse erapooletuse kontrolli. ( 58 ) Lähemal uurimisel ilmneb, et kõnealustes asjades käsitleti avalike teenuste kontsessioone, mis ei kuulu oma majanduslikust väärtusest hoolimata riigihankedirektiivide kohaldamisalasse. Kõnealuste kontsessioonide väärtus vastas nende lepingute väärtusele, mille suhtes kohaldatakse riigihankedirektiivides sätestatud avalikustamisnõudeid. ( 59 )

93. Seega ei ole asjaolu, et Euroopa Kohtu otsuse kohaselt tuleks selliste lepingute sõlmimisel tagada piisaval määral avalikustamine, mis võimaldaks neile avatud konkurentsi kogu ühenduse territooriumil, vastuolus lähenemisviisiga, mida ma soovitan kasutada väikese maksumusega lepingute puhul. Kõigi ühenduses asuvate pakkujate huvi, mida selline suure väärtusega kontsessioon äratab, võib põhjendatult pidada võrdväärseks huviga, mida riigihankedirektiividega püütakse kaitsta seoses selliste lepingutega, mis kuuluvad nende kohaldamisalasse. ( 60 ) Seetõttu on mõistlik kohaldada selliste kontsessioonide suhtes asutamislepingust tulenevat läbipaistvuse tagamise kohustust ja sätestada, et selliste lepingute avalikustamist tuleb hinnata ühenduse õiguse seisukohast.

94. Sellele saab vastu väita, et leping, mille väärtus on vaid veidi väiksem kui asjaomases riigihankedirektiivis sätestatud piirmäär, võib majanduslikult olla piisavalt väärtuslik, et äratada huvi naaberliikmesriikide ettevõtjates. Käesolevas asjas sõlmitud lepingu väärtus (ligikaudu 177000 eurot) on 47000 euro võrra väiksem kui piirmäär, millest alates kohaldatakse direktiivi 93/36. ( 61 ) Niisiis oli see oluliselt väiksem kui selliste lepingute väärtus, mille puhul ühenduse seadusandja on leidnud, et need võivad huvi pakkuda kõikjal ühenduses asuvatele pakkujatele. ( 62 ) Võimalikku tulu, mida näiteks Hispaanias asuv tarnija saab 177000 euro suuruse hankelepingu saamise korral, vähendaksid minu arvates oluliselt transpordikulud ja muud võimalikud kulud, nagu seadmete juures muudatuste tegemine ja soome keelt kõnelevatele kasutajatele arusaadavate kasutusjuhendite koostamine. ( 63 ) Võib-olla oleks olukord teine, kui võimalik tarnija asuks (näiteks) Rootsis või Taanis. Komisjon ei ole siiski väitnud, et toitlustusseadmete hinnad oleksid eri liikmesriikides väga erinevad. Veel vähem on ta selle kohta tõendeid esitanud. Seetõttu näib mulle, et Euroopa Kohtul oleks raske kindlalt sedastada temale esitatud materjalide alusel, et see oleks tellijale ja võimalikele huvitatud tarnijatele teistes (naabruses asuvates) liikmesriikides kasulik, kui kehtestatakse ühenduse õigusest tulenev nõue avalikustada leping teatavates teistes liikmesriikides.

95. Kas läbipaistvuse tagamise kohustus kohustab üldiselt tellijaid hindama üksikute naaberliikmesriikide huvi ja määrama seejärel selle hinnangu abil kindlaks, millistes liikmesriikides ja millisel kujul tuleks leping avalikustada? ( 64 ) Teisiti öeldes: kas on olemas kaalukaid põhjusi, millest tulenevalt peaks tellija tegema põhjaliku turu-uuringu ja selle tulemusel tagama teatavatel juhtudel suuremal määral avalikustamise, kui seda nõuab siseriiklik õigus?

96. Ühenduse õiguse kohast läbipaistvuse tagamise kohustust ei saa minu arvates tõlgendada kui nõuet, mis puudutab piirmäärast allapoole jäävaid lepinguid. Tellijatelt nõutaks iga potentsiaalselt olulise (kuidas seda ka ei määratleta) väikese maksumusega lepingu puhul turu huvi hindamist täpsustamata (ja täpsustamatus) liikmesriikide rühmas, kusjuures neid võidakse karistada, kui nad ei tee seda nõuetekohaselt. ( 65 ) Selline olukord on õiguskindluse vastand. Mulle näib, et selline nõue koormaks eriti palju ka väikeseid tellijaid (näiteks kohalikud omavalitsused), kes sõlmivad väikese maksumusega lepinguid sagedamini kui suured tellijad. Kui ma ei eksi, pandaks sellega neile ebaproportsionaalsed ja ebarealistlikud kohustused.

97. Kasu, mida saadakse õigusliku ebakindluse vältimisest minu poolt väljapakutud lähenemisviisi järgides, on minu arvates palju suurem kui see väike kasu, mida võiks riigihanketurgude integreerumisele tuua ühenduse õiguse kohane kohustus avalikustada väikese maksumusega lepingud.

98. Seetõttu leian, et avalikustamise piisav määr väikese maksumusega lepingute puhul tuleb sätestada siseriiklikus õiguses. ( 66 ) Kui komisjon leiab analüüsile tuginedes, et teatava liikmesriigi riigihankenormid ei taga piisavat läbipaistvust ja ohustavad seega võrdse kohtlemise põhimõtte kohaldamist, algatab ta kahtlemata kõnealuse liikmesriigi vastu rikkumismenetluse. Sel viisil kasutatakse komisjoni ja Euroopa Kohtu ressursse ehk tõhusamalt kui selliseid rikkumisi uurides, mis on väidetavalt toime pandud üksikuid väikese maksumusega lepinguid sõlmides.

99. Eespool esitatud põhjustel järeldan, et komisjoni hagi tuleks jätta rahuldamata.

Kohtukulud

100. Soome on nõudnud kohtukulude hüvitamist. Kuigi Soome ei kaitsnud käesolevat asja täielikult informatiivsel viisil, ei ole minu arvates mingit põhjust, miks Euroopa Kohus peaks toimima oma harilikust tavast erinevalt. Seetõttu tuleks kodukorra artikli 69 lõike 2 alusel kohustada komisjoni kui kohtuvaidluse kaotanud poolt hüvitama kohtukulud. Menetlusse astunud liikmesriike tuleb kohustada kandma omaenda kohtukulud vastavalt kodukorra artikli 69 lõikele 4.

Ettepanek

101. Eespool esitatud kaalutlusi arvesse võttes teen Euroopa Kohtule ettepaneku: — tunnistada hagi vastuvõetamatuks; — teise võimalusena jätta hagi rahuldamata; — kohustada komisjoni kandma omaenda ja hüvitama Soome kohtukulud; — kohustada menetlusse astunud liikmesriike kandma omaenda kohtukulud.

( 1 ) Algkeel: inglise.

( 2 ) Nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiv 93/36/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute sõlmimise kord (EÜT L 199, lk 1; ELT eriväljaanne 06/02, lk 110), muudetud eelkõige Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/52/EÜ (EÜT L 328, lk 1; ELT eriväljaanne 06/03, lk 3). Pärast käesoleva asja asjaolude aset leidmist tegi komisjon seal täiendavaid muudatusi komisjoni 13. septembri 2001. aasta direktiiviga 2001/78/EÜ (EÜT L 285, lk 1; ELT eriväljaanne 06/04, lk 94). Direktiiv 93/36 tunnistati kehtetuks alates 31. jaanuarist 2006 ja asendati Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiviga 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132).

( 3 ) Vt direktiivi 93/36 alusel kehtestatud piirmäärad (EÜT 1999, C 379, lk 20), mis jõustusid 1. jaanuaril 2000. Kumbki pool ei ole teatanud Euroopa Kohtule vaidlusaluse lepingu sõlmimise täpset kuupäeva. Punktis 24 esitatud põhjustel eeldan, et see toimus 2000. aasta esimesel poolel. Käesoleva asja asjaolude asetleidmise ajal muudeti direktiivi 93/36 alusel kohaldatavat piirmäära iga kahe aasta tagant. Alates 1. jaanuarist 2002 tõsteti piirmäär 249681 euroni (vt direktiivi 93/36 kohased piirmäärad, EÜT 2001, C 332, lk 21).

( 4 ) Vt eespool 3. joonealune märkus.

( 5 ) Teist tüüpi läbirääkimistega menetluse korral avaldab tellija hanketeate ja ootab pakkumisi piiratud arvult ettevõtjatelt, kuid võib ka teatud määral pidada läbirääkimisi lepingutingimuste üle.

( 6 ) Valtion kiinteistölaitos on Soomes riigi kinnisvara haldamise eest vastutava asutuse endine nimetus. 2001. aastal nimetati see ümber Senaatti-kiinteistöt’iks.

( 7 ) EÜT S 48, 10.3.1998, ja Soome Vabariigi ametliku väljaande riigihangete seeria Virallinen lehti, Julkiset hankinnat, nr 11, 12.3.1998.

( 8 ) Soome esitatud kolmeetapilist jaotust järgides kasutan käesolevas ettepanekus neid väljendeid selleks, et neid oleks lihtne tuvastada. Selle üle, kas need kolm etappi on sama menetluse eri osad või tuleks neid pidada eri menetlusteks, arutletakse punktides 62–65.

( 9 ) Nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiv 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (EÜT L 199, lk 54; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163) (edaspidi „ehitustöölepingute direktiiv”). Enamiku hanke osadest moodustavate renoveerimis- ja ümberehitustöödega seotud hanketeade (ja sellele järgnenud menetlus) kuulub ehitustöölepingute direktiivi (mitte direktiivi 93/36) kohaldamisalasse.

( 10 ) Vt direktiivi 93/37 artikli 6 lõige 3. Ehitustöölepingute direktiivi (mida kohaldati ajavahemikus 1. jaanuarist 1998 kuni 31. detsembrini 1999) alusel kehtestatud piirmäär oli 5 miljonit Rahvusvahelise Valuutafondi arvestusühikut ehk 29908547 Soome marka. Hanketeate kohaselt oli lepingu hinnanguline koguväärtus 38 miljonit Soome marka.

( 11 ) Komisjon ütleb, et need pakkumiskutsed avaldati 2000. aastal, kuid ei komisjon ega Soome ei ole teatanud täpset kuupäeva. Võttes arvesse seda, et pakkumised lükati tagasi 2000. aasta veebruaris, peavad kutsed olema avaldatud kas 2000. aasta jaanuaris või veebruaris.

( 12 ) Vt tagapool, punkt 25.

( 13 ) Vt eespool, punktid 4 ja 6.

( 14 ) Vt 3. veebruari 1994. aasta otsus kohtuasjas C-308/87: Grifoni vs. Euroopa Aatomienergiaühendus (EKL 1994, lk I-341, punkt 7).

( 15 ) Pakkumise tekstis on selgelt märgitud, et see tehti seoses 1998. aasta märtsis avaldatud hanketeates nimetatud renoveerimis- ja ümberehitustööde teise järguga. Tundub, et Rakentajamestarit tegi pakkumise ka teatava köögimööbli (kapid jne) tarnimiseks, kuid Soome rõhutas seda, et Rakentajamestarit ei ole toitlustusseadmete (see tähendab köögiseadmete) valmistaja ega tarnija ja ta ei ole kunagi teinud pakkumist selliste seadmete tarnimiseks.

( 16 ) See selgus alles kohtuistungil.

( 17 ) Kuna kolmas etapp algas 2000. aasta veebruaris, sõlmiti leping ilmselgelt pärast seda. Kuigi lepingu sõlmimise kuupäev on oluline otsustamaks, kas piirmäär, mille kohaselt kuulub hange direktiivi kohaldamisalasse, oli 214326 eurot või 249681 eurot (vt eespool 3. joonealune märkus), on endastmõistetav, et lepingu väärtus (ligikaudu 177000 eurot) jääb allapoole mõlemat piirmäära.

( 18 ) 7. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-324/98 (EKL 2000, lk I-10745).

( 19 ) Vt otsus, punkt 62.

( 20 ) Soome märgib, et lepingu sõlmimine vaidlustati siseriiklikul tasandil Soome rahandusministeeriumis ning kaubandus- ja tööstusministeeriumis, kuid seda ei vaidlustatud siseriiklikus tarbijakaitse kohtus.

( 21 ) Töörühm pidi 2004. aasta oktoobris esitama õigusakti ettepaneku, milles nähakse ette kohustus avalikustada elektroonilises andmebaasis lepingud, mille väärtus ületab siseriiklikku piirmäära.

( 22 ) Põhjendatud arvamuse ingliskeelses versioonis on kasutatud väljendit „sufficient degree of advertising” ja prantsuskeelses „un degré de publicité adéquat”. Vt punktis 82 esitatud analüüs nende eri tähenduse kohta.

( 23 ) Komisjon mõtleb tegelikult ilmselt seda, et pärast piiratud menetluse ebaõnnestumist oleks tulnud korraldada uus hankemenetlus, mis oleks võinud olla läbirääkimistega menetlus.

( 24 ) 14. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-340/02: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2004, lk I-9845, punkt 29).

( 25 ) Vt eespool, punkt 34.

( 26 ) 10. mai 2001. aasta otsus kohtuasjas C-152/98 (EKL 2001, lk I-3463, punkt 23).

( 27 ) 15. jaanuari 2002. aasta otsus kohtuasjas C-439/99 (EKL 2002, lk I-305, punkt 11).

( 28 ) Vt punktid 24 ja 25.

( 29 ) Vt punktid 13 ja 14.

( 30 ) 15. juuni 2006. aasta otsus kohtuasjas C-255/04: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2006, lk I-5251, punkt 24).

( 31 ) Vt näiteks 24. novembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-366/04: Schwarz (EKL 2005, lk I-10139, punkt 28).

( 32 ) Vt 3. detsembri 2001. aasta määrus kohtuasjas C-59/00: Vestergaard (EKL 2001, lk I-9505, punkt 20) ja 20. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-264/03: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2005, lk I-8831, punkt 32).

( 33 ) Eespool 18. joonealuses märkuses viidatud Telaustria kohtuotsus, punktid 60 ja 61. Selles kohtupraktikas rakendatud lähenemisviisi on hiljem kinnitatud eespool 2. joonealuses märkuses viidatud direktiivi 2004/18 preambuli põhjenduses 2, kus on sätestatud, et „[l]iikmesriikides tuleb lepingute sõlmimisel riigi nimel või piirkondlike või kohalike omavalitsuste või avalik-õiguslike isikute nimel kohaldada asutamislepingu põhimõtteid, eelkõige kaupade vaba liikumise põhimõtet, asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtet ning nendest tulenevaid põhimõtteid, nagu võrdse kohtlemise, diskrimineerimiskeelu, vastastikuse tunnustamise, proportsionaalsuse ja läbipaistvuse põhimõte”.

( 34 ) Sellest järeldan, et tegelikuks etteheiteks on see, et tellija ei algatanud uut hankemenetlust: vt eespool 23. joonealune märkus.

( 35 ) Soomekeelse hanketeade, punkti 3 alapunkt b. Kuigi see ei muuda seda, et tellija võttis ise vajalikud meetmed, et leida toitlustusseadmete paigaldamisest huvitatud ettevõtjaid kogu ühenduse territooriumilt, võib märkida, et hanketeate teistes keeleversioonides (mis on tegelikult kokkuvõtted originaalist) ei mainitud just seda konkreetset hanke osa.

( 36 ) Hanketeade, punkti 3 alapunkt c.

( 37 ) Hanketeade, punkti 6 alapunkt b.

( 38 ) Hanketeade, punkt 13.

( 39 ) Hagiavaldus, punkt 21.

( 40 ) Soome väidab selle seisukoha toetuseks, et üks võimalik tarnija (Kopal) on ilmselt mõistnud teadet selliselt ja teinud pakkumise vaid toitlustusseadmete kohta.

( 41 ) Võttes arvesse sündmuste ajalist järjekorda, oleks seda vaevalt saadud teha.

( 42 ) Vt eespool 14. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Grifoni vs. Euroopa Aatomienergiaühendus, punkt 7.

( 43 ) Kohtujurist F. G. Jacobs’i 2. juuni 2005. aasta ettepanek kohtuasjas C-525/03: komisjon vs. Itaalia, milles otsus tehti 27. oktoobril 2005 (EKL 2005, lk I-9405, ettepaneku punkt 47). Euroopa Kohus ei käsitlenud seda küsimust, sest ta tunnistas hagi vastuvõetamatuks. Vt ka kohtujurist C. Stix-Hackl’i 14. septembri 2006. aasta ettepanek kohtuasjas C-532/03: komisjon vs. Iirimaa, milles otsus tehti 18. detsembril 2007 (EKL 2007, lk I-11353, ettepaneku punkt 111).

( 44 ) Kohtujurist F. G. Jacobs esitas sama seisukoha ettepanekus kohtuasjas komisjon vs. Itaalia, ettepaneku punkt 48.

( 45 ) Eespool 18. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus, punkt 62.

( 46 ) Vt kohtujurist C. Stix-Hackli 14. septembri 2006. aasta ettepanek kohtuasjas C-507/05: komisjon vs. Itaalia, ettepaneku punkt 75, ja kohtujurist F. G. Jacobsi 21. aprilli 2005. aasta ettepanek kohtuasjas C-174/03: Impresa Portuale di Cagliari, ettepaneku punktid 75–77.

( 47 ) 13. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-458/03: Parking Brixen (EKL 2005, lk I-8585, punkt 50).

( 48 ) Eespool 18. joonealuses märkuses viidatud.

( 49 ) Vt ettepanek, punktid 42 ja 43.

( 50 ) Sellise lähenemisviisi pakkus välja kohtujurist C. Stix-Hackl ettepanekus eespool 46. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas C-507/03: komisjon vs. Itaalia, ettepaneku punkt 80.

( 51 ) Kohtujurist C. Stix-Hackl märkis samamoodi eespool 46. joonealuses märkuses viidatud ettepanekus kohtuasjas C-507/03: komisjon vs. Iirimaa, ettepaneku punkt 62, et ühenduse seadusandja otsustas teadlikult kehtestada vähemtähtsate teenuste osutamiseks sõlmitavate lepingute puhul piiratud läbipaistvuse tagamise kohustuse, st kohustuse, mis ei ole nii ulatuslik kui need, mis on üldisemalt kehtestatud nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiviga 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322).

( 52 ) 21. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-231/03: Coname (EKL 2005, lk I-7287).

( 53 ) Kohtuotsus, punktid 18–20.

( 54 ) Vt Braun, P., „A Matter of Principle(s) – the Treatment of Contracts Falling Outside the Scope of the European Public Procurement Directives”, Public Procurement Law Review (1), 2000, 9, lk 47.

( 55 ) Vt kohtujurist C. Stix-Hackli ettepanek eespool 43. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas C-532/03: komisjon vs. Iirimaa, ettepaneku punkt 29.

( 56 ) Komisjoni tõlgendav teatis, milles käsitletakse ühenduse õigust lepingute sõlmimisel, mis ei ole või on ainult osaliselt reguleeritud riigihankedirektiividega (ELT C 179, lk 2): vt eelkõige punkt 2.1. Endiselt esinevad eespool punktis 82 nimetatud keelelised erinevused. Nii kasutatakse näiteks teatise ingliskeelses versioonis sõna „advertising”. Saksakeelses versioonis kasutatakse vaheldumisi sõnu „Bekanntmachung” ja „Öffentlichkeit”. Prantsuse-, itaalia- ja hispaaniakeelsetes versioonides kasutatakse kõigis sõna „avalikustamine” (vastavalt „publicité”, „pubblicità” ja „publicidad”). Kõik toodud näited kujutavad endast siiski mingis vormis avaldamist (publication). Teatises on välja pakutud, et tellijad otsustavad sobivama avalikustamisvahendi, kuid et oma valikus tuleb neil lähtuda lepingu olulisusest siseturu jaoks. Mida suurem on teiste liikmesriikide potentsiaalsete pakkujate huvi lepingu vastu, seda laialdasemalt tuleks pakkumisest teavitada. Teatises on seejärel loetletud avalikustamisvahendid, mida võib olenevalt olukorrast pidada piisavaks, näiteks Internet, kaasa arvatud tellijate veebisaidid ja eriportaalid, Euroopa Liidu Teataja ja liikmesriikide ametlikud väljaanded, riigihanketeateid avaldavad riiklikud ajalehed, riiklikud või piirkondlikud ajalehed või erialased väljaanded, kohalikud avalikustamise vahendid, nagu kohalikud ajalehed, munitsipaalorganite väljaanded või teadetetahvlid. On raske mõista, kuidas teavitamine lahendab õigusliku ebakindluse probleemi, mida ma kirjeldasin eespool.

( 57 ) 15. septembri 1994. aasta otsuses kohtuasjas C-146/91: KYDEP vs. nõukogu ja komisjon (EKL 1994, lk I-4199) rõhutas Euroopa Kohus, et komisjoni ühenduse õigusmeetmete tõlgendus ei ole siduv.

( 58 ) Euroopa Kohus on kehtestanud selle nõude ka seoses vajadusega avalikustada kriteeriumid selliste kandidaatide valimiseks, kellel palutakse teha oma pakkumised piiratud menetluse raames nõukogu direktiivi 93/37/EMÜ (eespool 9. joonealuses märkuses viidatud) kohaldamisalasse kuuluva lepingu sõlmimiseks, kui direktiiv ei sisalda erisätteid sellist avalikustamist puudutavate nõuete kohta (vt 12. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-470/99: Universale-Bau (EKL 2002, lk I-11617, punktid 87, 92 ja 93 ning sellele järgnev analüüs).

( 59 ) Telaustria kohtuasjas oli kontsessioonide esemeks olevate telefoniraamatute reklaamipindade väärtus Telaustria väite kohaselt 35 miljonit eküüd. Eespool 47. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Parking Brixen käsitletud kontsessiooni väärtus ei selgu kohtulahendite kogumikust. Asjaolu, et teenuse osutaja, kellele kontsessioon anti, maksis tellijale igal aastal 151700 eurot, mis oli seotud parkimistasu indeksiga (vt kohtuotsus, punkt 26), viitab sellele, et kõnealustest tasudest saadud tulu oli märkimisväärne. Euroopa Kohus leidis, et on võimalik, et muudes liikmesriikides asuvad ettevõtjad oleksid olnud kõnealusest lepingust huvitatud (punkt 55). Sellest tulenevalt hinnati lepingu sõlmimise läbipaistvust, võttes arvesse Telaustria nõuet tagada vastaval tasemel läbipaistvus (vt punkt 49 ja sellele järgnev analüüs). 6. aprilli 2006. aasta otsuses kohtuasjas C-410/04: ANAV (EKL 2006, lk I-3303) käsitletud teenuste kontsessioon anti transporditeenuste osutamiseks Bari linnas, mille puhul teenuse osutajale maksti vähemalt osalist hüvitist transpordi kasutajatele müüdud piletite müügist saadud tuludest. Taas ei ole kohtulahendite kogumikus märgitud kontsessiooni täpset väärtust. Võttes siiski arvesse, et kontsessiooni saanud ettevõtja üks ja ainus tegevus oli kohaliku linnatransporditeenuse osutamine Bari linnas (Comune di Bari märkused, punkt 5), on väga tõenäoline, et kontsessiooni väärtus ületas asjakohases direktiivis muude lepingute kui kontsessioonide suhtes sätestatud piirmäära.

( 60 ) Vt näiteks eespool 4. punktis viidatud direktiivi 93/36 põhjendus 14.

( 61 ) Vt eespool, punkt 6.

( 62 ) See selgub, lugedes direktiivi artikli 5 lõike 1 punkti a koos põhjendusega 14. Igal juhul tähendab normi kohaldamise eesmärgil arvulise piirmäära kehtestamine tingimata seda, et (varem või hiljem) leidub üksikjuhtumeid, mis jäävad alla piirmäära ja mille suhtes seega kõnealust normi ei kohaldata.

( 63 ) Möönan, et tellija palus 2000. aastal pakkumise teha teises liikmesriigis asuva tarnija esindajal. Siiski ei viita miski sellele, et see esindaja ise ei asunud Soomes. Kui see oli nii, siis tarnija ja tema esindaja olid teises olukorras kui sellised ühenduse toitlustusseadmete tarnijad, kellel ei olnud Soomes oma esindajat.

( 64 ) See on komisjoni seisukoht, mida ta väljendas sõnaselgelt oma teatises: vt teatise punktid 1.3 ja 2.1.2.

( 65 ) Komisjon kinnitab oma teatises (punkt 1.3), et „[k]ui [ta] saab teada võimalikust […] rikkumisest […], hindab ta kõnealuse lepingu olulisust siseturu jaoks […]. [R]ikkumismenetlused algatatakse vaid juhtudel, kui seda on vaja lepingu rikkumise tõsiduse ja selle mõju tõttu siseturule”. Jättes kõrvale küsimuse, kas praegu kehtiv liikmesriigi kohustuste rikkumise menetlus vastab objektiivselt nendele tingimustele, on selge, et menetluses pettunud hankes osaleja võib vabalt esitada hagiavalduse siseriiklikule kohtule ja paluda EÜ artikli 234 alusel eelotsust.

( 66 ) Tuleb märkida, et kohtujurist Ruiz-Jarabo Colomer on oma 8. novembri 2006. aasta ettepanekus kohtuasjas C-412/04: komisjon vs. Itaalia, ettepaneku punkt 62, asunud samasugusele seisukohale, et täpsete normide sätestamine pakkujate avalikustamise kohta, et järgida läbipaistvuse tagamise kohustust, on teatavaid piiranguid arvesse võttes iga liikmesriigi ülesanne.