KOHTUJURISTI ETTEPANEK

YVES BOT

esitatud 5. septembril 2013 ( 1 )

Kohtuasi C‑388/12

Comune di Ancona

versus

Regione Marche

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Itaalia))

„Struktuurifondid — Fondide rahaline osalus — Kulutuste abikõlblikkuse kriteeriumid — Põhimõte, mille kohaselt peab tegevus vastama liidu õigusele määruse (EÜ) nr 1260/1999 artikli 12 tähenduses — Tehingu kestvuse põhimõte määruse (EÜ) nr 1260/1999 artikli 30 lõike 4 tähenduses — Tegevuse „olulise muudatuse” mõiste — Kontsessioonilepingu sõlmimine ilma eelneva avalikustamiseta ja eelnevalt hankemenetlust korraldamata — Finantskorrektsioonid määruse (EÜ) nr 1260/1999 artikli 39 tähenduses”

1. Käesolevas eelotsusetaotluses soovib Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Marche maakonna halduskohus) (Itaalia) teada, missugune on nõukogu 21. juuni 1999. aasta määrusega (EÜ) nr 1260/1999, millega nähakse ette üldsätted struktuurifondide kohta ( 2 ), kehtestatud nende nõuete ulatus, millest sõltub projekti abikõlblikkus, mis puudutab rahastamist Euroopa Liidu vahenditest.

2. Eelkõige palutakse Euroopa Kohtul täpsustada määruse artiklites 12 ja 30 sätestatud projekti liidu õigusele vastavuse ja kestvuse põhimõtete tähendust ning ulatust.

3. See eelotsusetaotlus esitati vaidluse raames, mille pooled on Comune di Ancona, kes on Euroopa Regionaalarengu Fondi (ERF) makstava toetuse lõppsaaja, ja Regione Marche, kes on selle toetuse kasutamist maakonna tasandil haldav ja kontrolliv asutus. Regione Marche otsustas nimelt tagasi võtta ja nõuda rahalise abi, mida maksti Comune di Anconale ellingu rajamiseks ja kraanaauto ostmiseks, ning seda rikkumiste tõttu, mis tuvastati selle sadamainfrastruktuuri haldamisel. ( 3 ) Eelkõige heidetakse Comune di Anconale ette, et ta andis selle infrastruktuuri haldamiseks kontsessiooni teenuseosutajale väljastpoolt, eelnevalt konkurssi korraldamata.

I. Liidu õigus

4. ERF on üks neljast struktuurifondist, mille Euroopa Komisjon on asutanud, et tugevdada vastavalt ELTL artiklis 174 osundatud eesmärgile majanduslikku, sotsiaalselt ja territoriaalset ühtekuuluvust Euroopa Liidus. See fond aitab peamiselt vähendada majanduslikke, sotsiaalseid ja territoriaalseid erinevusi, mis on tekkinud eelkõige mahajäänud piirkondades, kus korraldatakse ümber majandust ja kus on struktuurilisi raskusi. ( 4 )

5. ERF‑i rahastatakse Euroopa Liidu eelarvest, mille täitmise eest vastutab komisjon. Et see eelarve on väga täpselt kindlaks määratud ja piiratud, soovis Euroopa Liidu Nõukogu, et ta saaks enda kehtestatud täitmisnõuete kaudu kontrollida, et seda fondi kasutatakse nõuetekohaselt ja heaperemehelikult. Selle fondi õige kasutamise huvides hüvitab komisjon seega ainult kulutused, mis on projektide raames eelnevalt tehtud ning mida projektide elluviijad tõendada suudavad ja pädevad siseriiklikud asutused kontrollivad, mis tekitab abi saajatele rangemad kohustused elluviidu ja kulutuste jälgimise ja tõendamise osas.

6. Iga tegevus peab vastama üldistele abikõlblikkuse põhimõtetele. ( 5 )

7. Nende hulgas on vastavuse põhimõte, mida on määruse artiklis 12 määratletud järgmiselt: „Fondide rahastatavad [...] tegevused vastavad asutamislepingu sätetele, selle alusel vastuvõetud rahastamisvahenditele ning ühenduse poliitikale ja meetmetele, sealhulgas konkurentsieeskirjadele ning riigihankelepingute sõlmimise[...] eeskirjadele.” ( 6 )

8. Lisaks peab tegevuse abikõlblikkus, mis puudutab rahastamist Euroopa Liidu vahenditest, vastama määruse artikli 30 lõikes 4 sätestatud kestvuse põhimõttele. ( 7 ) See õigusnorm on sõnastatud järgmiselt: „Liikmesriigid tagavad, et tegevus saab fondi toetust ainult juhul, kui viie aasta jooksul alates pädeva riigiasutuse või korraldusasutuse tehtud fondide osalust käsitlevast otsusest ei tehta kõnealuses tegevuses olulisi muudatusi, mis: a) mõjutavad selle olemust või rakendamistingimusi või annavad mõnele ettevõttele või riigiorganile põhjendamatu eelisseisundi; b) tulenevad omandisuhete muutusest infrastruktuuri teatavas osas või tootmistegevuse lõpetamisest või selle asukoha muutmisest. Liikmesriigid teatavad sellistest muudatustest komisjonile. Selliste muudatuste suhtes kohaldatakse artiklit 39.”

9. Määruse artikli 39 lõige 1 sätestab: „Eeskirjade eiramise uurimise eest, meetmete võtmise eest abi laadi või selle rakendamise ja kontrollimise tingimusi puudutavate suuremate muudatuste avastamise korral ning nõutavate finantskorrektsioonide tegemise eest vastutavad eelkõige liikmesriigid. Liikmesriik teeb üksiku või süstemaatilise eeskirjade eiramisega seoses nõutavad finantskorrektsioonid. Liikmesriigi tehtavad korrektsioonid sisaldavad ühenduse toetuse täielikku või osalist tühistamist. [...]”

II. Põhikohtuasi

10. Regione Marche, kes on liidu struktuuriabi puhul selles maakonnas ühtse programmdokumendi kohaselt korraldusasutus, avaldas kutse esitada mitmesuguseid kohalikke sadamapiirkondi puudutavaid infrastruktuuriprojekte kavandamisperioodiks 2002‐2006.

11. Comune di Ancona esitas sellele kutsele vastates taotluse rahastada kolme projekti, s.o ellingu rajamist, kraanaauto ostmist ja sisseseadetööde tegemist. Nende kolme projekti osas anti positiivne vastus.

12. Ellingu rajamise tööde järel ja pärast kraanaauto paigaldamist küsis Comune di Ancona kui kõnesolevat abi saav asutus Regione Marchelt, kas rajatise käitamiseks ja teenuse haldamiseks on võimalik anda kontsessiooni kolmandale isikule. Regione Marche leidis, et takistavad asjaolud puuduvad, meenutades talle aga ka, et ta peab järgima avalike teenuste kontsessioonide andmise valdkonnas kehtivaid õigusnorme. ( 8 )

13. Comune di Ancona usaldas ellingu käitamise Cooperativa Pescatori e Motopescherecci di Ancona arl‑le (Ancona kalurite ja traalerite piiratud vastutusega ühistu, edaspidi „Cooperativa”). Eelotsusetaotlusest ilmneb, et kontsessioonileping on koostatud nii, et ei Comune di Ancona ega kontsessionäär ei saa ellingu käitamisest tulu. Lisaks on kontsessionäär kohustatud järgima kohaldatavaid liidu õigusakte ja ta ei saa muuta tegevuse rakendamise tingimusi. Lõpuks on kontsessioonilepingus väidetavalt ette nähtud, et rajatis jääb Comune di Ancona omandiks.

14. Kui Guardia di Finanza (finantsinspektsioon) oli 2010. aasta juunis läbi viinud kontrolli, tuvastas Regione Marche siiski teatavad rikkumised ellingu käitamises: — esiteks ja esimese võimalusena andis Comune di Ancona kontsessiooni rajatise käitamiseks avalikku hankemenetlust korraldamata, mis kujutab endast riigihankelepingute sõlmimise menetlusi käsitlevate õigusnormide rikkumist ja õigustab kogu rahastamise käigus makstud summa tagasinõudmist; — teiseks ei võetud üht osa rajatisest (õlipüüdurit ja ühte kahest kaldteest) kasutusele, mis õigustab 2002. aasta projektikonkursi raames eraldatud vahendite osalist tagasinõudmist summas 325000 eurot; — kolmandaks kasutavad ellingut ka lõbusõidulaevad ning seda hinnanguliselt 18% ulatuses. See põhjus õigustab 2006. aasta projektikonkursi raames eraldatud vahendite osalist tagasinõudmist summas 39 000 eurot.

15. Nendele tuvastatud asjaoludele tuginedes andiski Regione Marche 1. juuli 2011. aasta dekreediga korralduse rahastamise raames Comune di Anconale välja makstud summa tagasi nõuda. Viimane esitas selle dekreedi peale eelotsusetaotluse esitanud kohtule tühistamiskaebuse.

16. Comune di Ancona põhjendas oma kaebust järgmiste väidetega: — esiteks leiab ta, et hankemenetluse korraldamata jätmine ei ole asjaolu, mis muudaks toetuse õigusvastaseks. Comune di Ancona väidab nimelt, et kohustus järgida hankemenetlust oli sõnaselgelt ette nähtud ainult selle isiku väljavalimise etapi osas, kellele usaldatakse tööde tegemine, mitte aga edaspidise ellingu käitamise etapi osas. Ta märgib ka, et muid määruse artikli 30 tingimusi seevastu ei esine, kuna kõnealune rajatis on jäänud endiselt tema omandisse ning selle sihtotstarvet ei ole muudetud; — teiseks väidab Comune di Ancona, et infrastruktuuri käitamise loovutamiseks ei olnud vaja korraldada riigihanget, sest ei olnud rohkem ettevõtjaid, kes oleks selle kontsessiooni vastu huvi tundnud; — kolmandaks leiab Comune di Ancona, et 1. juuli 2011. aasta dekreediga rikuti tema õiguspärast ootust, sest Regione Marche ei esitanud talle kunagi etteheiteid, kuigi oli teadlik Comune di Ancona kavatsusest usaldada ellingu käitamine kolmandale isikule; — neljandaks väidab ta, et 2006. aasta projektikonkursi raames eraldatud vahendite osaline tagasinõudmine summas 39000 eurot on õigusvastane seepärast, et määr 18% määrati kindlaks meelevaldselt, ja see, kui ellingut kasutavad lõbusõidulaevad, ei ole vastuolus ERF‑i poliitikaga, sest lõbusõidulaevanduse sektor on kalandussektorile lähedane majandussektor; ning — viiendaks leiab Comune di Ancona, et Regione Marche ei põhjendanud 1. juuli 2011. aasta dekreeti ega hinnanud eelkõige selle rahastamise käigus välja makstud summa tagasinõudmise tagajärgi, rikkudes nii õigusnorme, mis käsitlevad ametiasutuse õigust oma otsuseid tühistada, nende täitmist peatada või neid muuta.

III. Eelotsuse küsimused

17. Kahtluste tõttu, mis tal määruse artikli 30 lõike 4 tõlgendamisel kerkisid, otsustas Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, kes peab lahendama vaidluse põhikohtuasjas, menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused: „1. Kas määruse artikli 30 lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et seda, kas kontsessiooni andja sai kontsessiooni andmisest märgatavat tulu või kontsessionäär põhjendamatu eelisseisundi, võib asuda hindama alles siis, kui on kontrollitud, kas rajatises on tehtud olulisi muudatusi? 2. Kui vastus esimesele küsimusele on jaatav, siis mida on mõeldud „oluliste muudatuste” all, st kas õigusnormis peetakse silmas ainult füüsilisi muudatusi – selles mõttes, et valminud rajatis ei vasta rahastamiskõlblikuks tunnistatud projektis esitatule – või ka funktsionaalseid muudatusi, ning kui ka viimaseid, siis kas tegemist on olulise muudatusega, kui rajatist kasutatakse „ka” – kuid mitte põhiliselt – muuks tegevuseks kui hanketeates ja/või hankes osalemise avalduses märgitud? 3. Kui vastus esimesele küsimusele on eitav, siis kas juhtudel, kui riiklikest vahenditest rahastatakse rajatisi, mille käitamine on tõenäoliselt suure majandusliku tähtsusega, on kõnealune õigusnorm kohaldatav ainult rajatise loomise faasis või jääb riigihanke nõuete täitmise kohustus kehtima ka siis, kui kõne all on käitamise üleandmine? 4. Kas määruse artikli 30 lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et selle asjaolu kontrollimine, ega käitamise usaldamisest kolmandatele isikutele ei tulene ettevõtjale või avalik-õiguslikule isikule olulist puhastulu või põhjendamatut eelisseisundit, on samm, mis järgneb õiguslikult ja loogiliselt eelotsusetaotluses tõstatatud probleemi (st riigihanke korraldamise kohustuse küsimus) lahendamisele, või tuleb ka hankemenetluse korraldamise kohustuse eksisteerimist kontrollida, võttes arvesse kontsessioonisuhet reguleerivaid konkreetseid õigusnorme?”

18. Kirjalikke ja suulisi seisukohti esitasid Comune di Ancona ning Portugali valitsus ja komisjon.

IV. Kohtujuristi analüüs

A. Küsimuste ese

19. Küsimustes, mille eelotsusetaotluse esitanud kohus meile esitab, palutakse tõlgendada määruse artikli 30 lõiget 4, milles on sätestatud Euroopa Liidu struktuurifondide kasutamise üks aluspõhimõte, st kaasrahastatava tehingu kestvuse põhimõte.

20. Selle põhimõtte kohaselt on teatavaks tegevuseks eraldatud vahendid lõplikult selleks tegevuseks eraldatud vahendid alles siis, kui seda tegevust ei muudeta oluliselt viie aasta jooksul alates hetkest, mil pädev riigiasutus või korraldusasutus teeb otsuse fondide osaluse kohta. Kui liikmesriigid tuvastavad niisuguse muudatuse, on nad kohustatud tegema vastavalt määruse artikli 39 lõikele 1 nõutavad finantskorrektsioonid.

21. Võttes arvesse neid õigusnorme, peab eelotsusetaotluse esitanud kohus tegema kindlaks, kas ellingu rajamist Comune di Ancona poolt, kes sai ERF‑ist toetust, tuleb põhikohtuasja asjaolusid arvestades pidada projektiks, mis tegi läbi „olulise muudatuse” määruse artikli 30 lõike 4 tähenduses. Pooled on nimelt ühel meelel, et Comune di Ancona loovutas ellingu käitamise teenuseosutajale väljastpoolt, korraldamata eelnevalt hanget. Seega kerkib kaks küsimust. Esiteks küsimus, kas kõnesolev kontsessioon tõi kaasa tegevuse „olulise muudatuse” määruse artikli 30 lõike 4 tähenduses? Teiseks küsimus, kas kontsessioonilepingute sõlmimise menetlusi käsitlevate õigusnormide rikkumine toob kaasa tagajärgi rahastamisele Euroopa Liidu vahenditest?

22. Ma arvan, et nendele küsimustele vastamiseks on vaja võtta arvesse teisi õigusnorme kui need, millele on sõnaselgelt viidanud Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche oma eelotsusetaotluses. Kui tema keskendub kõikides oma küsimustes määruse artikli 30 lõike 4 tõlgendamisele, siis mina leian, et juhinduda tuleb määruse artiklist 12, mis käsitleb põhimõtet, mille kohaselt peab tegevus vastama liidu õigusele.

23. Arvan ka, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimused tuleb ümber sõnastada, sest need on minu meelest kohati sõnastatud mitmetimõistetavalt. ( 9 )

24. Eelnevat arvestades teen seega ettepaneku analüüsida koos esimest ja teist küsimust ning kolmanda küsimuse esimest osa. ( 10 ) Kõik need küsimused käsitlevad tegevuse „olulise muudatuse” mõiste tõlgendamist määruse artikli 30 lõike 4 tähenduses ning on esitatud olukorras, kus kaasrahastatava tegevuse haldamine on delegeeritud teenuseosutajale väljastpoolt.

25. Lõpuks käsitlen kolmanda küsimuse teist osa. See puudutab rohkem selle põhimõtte ulatust, mis on sätestatud määruse artiklis 12 ja mille kohaselt peab tegevus vastama liidu õigusele. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, kas vahendite saaja peab seda põhimõtet ja konkreetselt hanke korraldamise kohustust järgima siis, kui ta sõlmib hankijana kontsessioonilepingu struktuurifondidest kaasrahastatava teenuse haldamiseks.

26. Lõpuks analüüsin neljandat küsimust, mis käsitleb minu arvates seda, kuidas on läbipaistvuskohustuse järgimist võimalik varieerida. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib, kas seda kohustust peab järgima olukorras, kus asjaomane kontsessioon ei võimalda saada mingit tulu või kus on ainult üks asjast huvitatud ettevõtja, kes võib teenuse haldamise enda peale võtta.

27. Eelneva põhjal teen seega Euroopa Kohtule ettepaneku sõnastada Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche esitatud küsimused ümber järgmiselt: 1. Kas määruse artikli 30 lõike 4 kohaselt: a) puudutab olulise muudatuse toimumise hindamine ainult rajatise ehitamise etappi või hõlmab see ka selle käitamise etappi; b) hõlmab tegevuse „olulise muudatuse” mõiste ainult rajatise füüsilisi ehk materiaalseid muudatusi või ka funktsionaalset tüüpi muudatusi, näiteks rajatise kasutamist muuks otstarbeks, kui esialgu ette nähti; c) peab pädev riigiasutus enne kontsessiooni andja või kontsessionääri põhjendamatu eelisseisundi saamise hindamist eelnevalt kontrollima, kas tegevuses toimus oluline muudatus? 2. Kas määruse artiklis 12 sätestatud põhimõte, mille kohaselt peab tegevus vastama liidu õigusele, ja eelkõige sellest tulenev kohustus järgida hankemenetlusi käsitlevaid õigusnorme eeldab, et vahendite saaja avaldab eelnevalt teate ja korraldab hanke, kui ta annab hankijana struktuurifondidest kaasrahastatavaks teenuseks kontsessiooni teenuseosutajale väljastpoolt? 3. Kas niisugustel asjaoludel nagu põhikohtuasjas on määruse artiklis 12 sätestatud põhimõttega, mille kohaselt peab tegevus vastama liidu õigusele, ja eelkõige sellest tuleneva kohustusega järgida hankemenetlusi käsitlevaid õigusnorme, vastuolus see, kui hankija annab kontsessiooni otse, kui asjaomane teenus ei võimalda vastavalt kontsessioonilepingu sätetele saada mingit tulu ning vaadeldavas sektoris on ainult üks asjast huvitatud ettevõtja, kes võib teenuse haldamise enda peale võtta?

B. Esimene küsimus, mis käsitleb tegevuse „olulise muudatuse ” mõiste sisu ja ulatust määruse artikli 30 lõike 4 tähenduses

28. Esimeses küsimuses niisugusena, nagu mina selle ümber sõnastasin, on mitu küsimust, mis käsitlevad määruse artikli 30 lõike 4 ulatust ja tegevuse „olulise muudatuse” mõiste sisu.

29. Kui vastus neile küsimustele ilmneb viidatud õigusnormi sõnastusest ja selle õigusakti struktuurist, milles see säte paikneb, siis eelkõige tuleneb see eesmärkidest, mida liidu seadusandja taotleb.

30. Meenutan, et määruse artikli 30 lõikes 4 on sätestatud: „[...] tegevus saab fondi toetust ainult juhul, kui viie aasta jooksul alates pädeva riigiasutuse või korraldusasutuse tehtud fondide osalust käsitlevast otsusest ei tehta kõnealuses tegevuses olulisi muudatusi, mis: a) mõjutavad selle olemust või rakendamistingimusi või annavad mõnele ettevõttele või riigiorganile põhjendamatu eelisseisundi; b) tulenevad omandisuhete muutusest infrastruktuuri teatavas osas või tootmistegevuse lõpetamisest või selle asukoha muutmisest. [...]”. ( 11 )

31. Määruse artikli 30 lõikes 4 on sätestatud struktuurifondide kasutamise aluspõhimõte, st vahendite saaja ellu viidavate projektide ja meetmete kestvuse põhimõte.

32. Selle põhimõtte kohaselt peavad liikmesriigid tagama, et liidu investeeringud piirkonna ettevõtjatesse ja infrastruktuuridesse oleksid tõhusad, neid kasutataks heaperemehelikult ja need saaks amortiseerida piisavalt pika aja jooksul. ( 12 ) Nad peavad seega tagama ‐ kontrolli abil, mis peab minu arvates olema eriti range ‐, et vahendite saaja ei tee tegevuses muudatusi, mis võivad seda tegevust moonutada, kallutada seda kõrvale esialgu tegevuskavas või ühtses programmdokumendis kindlaks määratud eesmärkidest või ka kujutada endast vahendite kõrvaldamist. ( 13 )

33. Liidu seadusandja püüab seega tagada, et viie aasta jooksul pärast rahastamise heakskiitmise otsust vastavad iga struktuurifondidest kaasrahastatav projekt ja kulutus kogu aeg materiaalse ja geograafilise abikõlblikkuse põhimõtetele, mida on osundatud eelkõige määruse artikli 30 lõikes 1, ( 14 ) ning majandusliku ja sotsiaalse ühtekuuluvuse eesmärkidele, mida rahastamise korral Euroopa Liidu vahenditest taotletakse.

34. Liidu seadusandja ei pea siiski silmas kõiki muudatusi, mis võivad tegevuses selle elluviimise jooksul toimuda. Tegevuses võivad nimelt toimuda ettenägematud muudatused, mis on seotud näiteks ühiskondlik-majandusliku olukorraga, ja seda võivad elluviimisel tabada ebaõnnestumised, millega tuleb pikaajaliste investeeringute puhul arvestada. Tegevuse elluviimist ja ametiasutuste tööd ei tohi aga halvata, nõudes, et hoitakse ära kõik muudatused, ka kõige väiksemad. Liidu seadusandja peab seega silmas ainult olulisi muudatusi tegevuses. Määruse artikli 30 lõike 4 kohaselt hinnatakse nende muudatuste ulatust, võttes arvesse tagajärgi, mille need toovad kaasa tegevuse abikõlblikkuse seisukohast.

35. Määruse artikli 30 lõike 4 punktis a peab liidu seadusandja nimelt silmas olulisi muudatusi, mis mõjutavad tegevuse olemust või rakendamise tingimusi või annavad mõnele ettevõtjale või riigiorganile põhjendamatu eelisseisundi. On ilmne, et niisugused asjaolud muudavad oluliselt projekti elluviimist võrreldes plaanituga ning need võivad seada kahtluse alla isegi selle tegevuse abikõlblikkuse, mis puudutab selle rahastamist Euroopa Liidu vahenditest.

36. Lisaks on liidu seadusandja määruse artikli 30 lõike 4 punktis b piiranud nende muudatuste kategooriat muudatustega, mis tulenevad omandisuhete muutusest infrastruktuuri teatavas osas või tootmistegevuse lõpetamisest või selle asukoha muutmisest.

37. Nendes õigusnormides on väga selgelt ära näidatud, mis moodustab tegevuse olulise muudatuse, ning nagu ilmneb rinnastava sidesõna „ja” kasutamisest, on nendes vastavalt sätestatud tingimused kumulatiivsed.

38. See öeldud, tuleb nüüd vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu kõikidele küsimustele.

39. Esiteks arvan, et kontroll, mida liikmesriik peab määruse artikli 30 lõike 4 kohaselt teostama, peab puudutama mitte üksnes rajatise ehitamise etappi, vaid ka selle käitamise ja kasutamise tingimusi.

40. Ma ei ole seega nõus seisukohaga, mida komisjon selles osas kohtuistungil väljendas.

41. Kuigi rahastamine pidi hõlmama ainult tööde tegemist, arvan, et määruse artikli 30 lõike 4 raames sätestatud keelu kohaldamisala on palju laiem ja see laieneb kõnesoleva infrastruktuuri haldamise ja kasutamise tingimustele.

42. Niisugune tõlgendus tuleb valida kestvuse põhimõtte tõttu, millel ei oleks iseenesest enam kasulikku mõju, kui selle kohaldamist piirata üksnes tööde tegemise etapiga.

43. Niisugune tõlgendus tuleb valida ka eesmärkide tõttu, mida liidu seadusandja soovib saavutada.

44. Liit ei rahasta mitte üksnes rajatise – isegi kõige ambitsioonikama – ehitamist, ta toetab tegevust kindlaksmääratud pikaajalise eesmärgi põhjal. Selle tegevuse haldamine peab võimaldama parandada piirkonna struktuurilisi ühiskondlik-majanduslikke probleeme, näiteks töökohtade loomisega, kui tööpuuduse tase on üle liidu keskmise, innovatsioonile kaasaaitamisega ümberkorraldavates sektorites või ka osalemisega keskkonnakaitses eriti probleemsetes piirkondades. Neid eesmärke on aga võimalik saavutada ainult nii, et rahastamine Euroopa Liidu vahenditest ja sellega seotud kontroll puudutavad kõiki elluviidava tegevusega seotud toiminguid ja kulutusi, mis hõlmavad tingimata selle tegevuse rakendamise ja haldamise korda. See on ka ainus viis tagada rahastamise tõhusus nii, et välditakse vahendite kasutamist projektiks, mis ei aita enam saavutada ERF‑i eesmärke projekti rakendamist või haldamist mõjutavate muudatuste tõttu, milleks on näiteks müük eraettevõtjale.

45. Pealegi kinnitab seda tõlgendust määruse artikli 30 lõike 4 sõnastus.

46. Esiteks peab liidu seadusandja silmas muudatusi, mis võivad tegevuses toimuda „viie aasta jooksul” alates rahastamisotsuse tegemisest. See tähendab tingimata, et asjaomased muudatused ei puuduta mitte ainult rajatise ehitamise etappi, vaid ka selle kasutuselevõtmise ja käitamise etappi. Teiseks viitab liidu seadusandja sõnaselgelt määruse artikli 30 lõike 4 punktile a ‐ muudatustele, mis võivad mõjutada tegevuse „olemust” või „rakendamistingimusi”, mis eeldab äärmiselt laia esemelist kohaldamisala.

47. Selles olukorras peab kontroll, mida pädeval riigiasutusel tuleb määruse artikli 30 lõike 4 kohaselt teostada, puudutama mitte ainult tegevuse reaalset olemasolu ja füüsilist vastavust projektile, vaid ka rahastamislepingus kirjeldatud rakendamis‑ ja haldamiskorra järgimist.

48. See arutluskäik viib mind mõttele, et liidu seadusandja ei ole seega pidanud silmas üksnes materiaalseid või tehnilisi muudatusi, mis mõjutavad näiteks infrastruktuuri ehitamist, vaid ka kõiki selle toimimisega seotud muudatusi. ( 15 )

49. Mõistet „muudatus” tuleb mõista laiemas tähenduses ja see peab hõlmama igat liiki muudatusi, mis võivad tegevuses selle elluviimise jooksul toimuda.

50. Need muudatused võivad seega olla nii materiaalsed kui ka tehnilised, näiteks viib abi saaja tegevust ellu teistsuguse ajakava järgi, kui esialgu plaaniti, või valib teistsugused materjalid või teenused, kui on osundatud rahastamislepingus. Muudatused võivad olla ka rahanduslikud, st abi saaja ei tee plaanitud kulutusi või vähendab loodavaid töökohti ja nendega seotud tööjõukulusid. Muudatused võivad olla ka funktsionaalsed: abi saaja kasutab rajatist muudeks eesmärkideks, kui esialgu plaaniti, nagu see on põhikohtuasjas.

51. Lõpuks võimaldavad määruse artikli 30 lõike 4 sõnastus ja ülesehitus meil vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu viimasele küsimusele.

52. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, kas pädev riigiasutus on kohustatud eelnevalt kontrollima, ega tegevuses ei ole toimunud olulist muudatust, enne kui analüüsib, kas kontsessiooni andmine loob kontsessiooni andjale või kontsessionäärile põhjendamatu eelisseisundi.

53. Tegevuse olulise muudatusega võib tõesti kaasneda põhjendamatu eelisseisundi andmine, näiteks muudatusega, mille käigus laiendatakse abi saaja tegevusraadiust. Sellegipoolest ei sõltu põhjendamatu eelisseisundi saamise kontroll määruse artikli 30 lõike 4 kohaselt sellest, kas eelnevalt tuvastati tegevuse oluline muudatus. Küll aga kujutab niisuguse eelisseisundi olemasolu endast tegevuse olulise muudatuse koostisosa.

54. Selle hindamiseks, kas kontsessiooni andja või kontsessionäär on saanud põhjendamatu eelisseisundi, ei ole pädev siseriiklik kontrolliasutus seega kohustatud kontrollima, kas tegevuses on toimunud oluline muudatus. Tegevuse olulise muudatuse tuvastamiseks piisab niisiis sellest, kui ta tuvastab sellise eelisseisundi olemasolu ja kontrollib, kas see eelisseisund on tingitud ühest määruse artikli 30 lõike 4 punktis b nimetatud põhjusest.

55. Nende minu välja toodud põhimõtete kohaldamisel põhikohtuasja suhtes tekib minu arvates teatavaid raskusi, sest meie käsutuses on vähe teavet. Lisaks tekkis kohtuistungil mõningaid kahtlusi, mida ma ei suuda hajutada. Seda, kas vahendite saaja Comune di Ancona ei muutnud ERF‑ist kaasrahastatava tegevuse olemust ja rakendamise tingimusi määruse artikli 30 lõikega 4 vastuolus oleval viisil, peab seega kontrollima pädev siseriiklik kohus, võttes arvesse välja toodud põhimõtteid ja kogu toimikus olevat teavet.

56. Põhikohtuasjas on selge, et Comune di Ancona loovutas ellingu käitamise teenuseosutajale väljastpoolt asjaoludel, mis ei ole mitte üksnes segased, vaid tunduvad olevat ka õigusvastased. Teame, et seda käitamisviisi ei olnud rahastamislepingu tingimustes sõnaselgelt ette nähtud, kuid Regione Marche kui ühtses programmdokumendis nimetatud korraldusasutus andis oma nõusoleku. Teame ka, et see käitamine usaldati Cooperativale ajutiselt (12 kuuks) ja hankemenetlust korraldamata. Tookord õigustas Comune di Ancona seda otsust erakordse kiireloomulisusega, mis oli seotud infrastruktuuride kahjustumise ohuga. Tõdeme siiski, et ajutine muutus lõplikuks, sest ellingu käitamise eest vastutab ikka veel Cooperativa, olles seda käitanud juba kaheksa aastat.

57. On ka selge, et Comune di Ancona rajatud ellingut kasutavad 18% ulatuses lõbusõidulaevad, kuigi niisugust otstarvet 2006. aasta rahastamislepingus ette ei nähtud.

58. Küsimusele, kas need muudatused on nii olulised, et avaldasid mõju tegevuse abikõlblikkusele, mis puudutab selle rahastamist Euroopa Liidu vahenditest, määruse artikli 30 lõike 4 tähenduses, peab vastama pädev siseriiklik kohus.

59. Soovin siiski esitada järgmised kaalutlused.

60. Mis puudutab määruse artikli 30 lõike 4 punktis a sätestatud tingimusi, siis mulle näib, et Comune di Ancona ja Cooperativa vahel sõlmitud leping piirab kontsessiooni mõju ellingu kasutuselevõtmise ja kasutamise tingimustele ning selle raames saadavale tulule.

61. Eelotsusetaotlusest ilmneb, et kontsessioonileping on koostatud nii, et ei Comune di Ancona ega kontsessionäär ei saa ellingu käitamisest tulu. Mis puudutab teenuse tasusid, siis need tunduvad olevat välja töötatud Regione Marche sadamate kõige madalamate tasude põhjal ning katavad üksnes ellingu käitamise kulud. Mis puudutab kontsessionääri makstavat aastatasu, siis see vastab kuludele, mille Comune di Ancona kandis rajatise loomisel, ning selle suurus on arvutatud niisugune, et see ei tooks ei kontsessiooni andjale ega kontsessionäärile olulist puhastulu. ( 16 ) Lisaks on kontsessionäär kontsessioonilepingu kohaselt kohustatud järgima kohaldatavaid liidu õigusakte, hoidma rajatise riiklikuna ja säilitama selle otstarbe ning lubama seda taotluse alusel kasutada igal kalalaeval, samuti esitama igal poolaastal üksikasjaliku käitamisaruande, mis tõendab määruse artiklite 29 ja 30 järgimist. Ta ei tohi ka muuta tegevuse rakendamise tingimusi ega tegelda tulundusliku tegevusega.

62. See öeldud, arvan siiski, et siseriiklik kohus peab olema tähelepanelik eeliste suhtes, mida Cooperativa võis hankemenetluse korraldamata jätmise ja kontsessiooni vaikiva pikenemise tõttu juba rohkem kui kaheksa aasta jooksul kaudselt saada.

63. Mis puudutab aga ellingu avatust lõbusõidulaevadele, siis on võimalik, et seda võimaldati neile hea finantshalduse huvides. Siseriiklik kohus peab siiski veenduma, et selle tegevuse kohta peetakse eraldi raamatupidamist ja see jääb mõistlikesse proportsioonidesse. Ei ole nimelt välistatud, et kohaldamisala laiendamine mõjutab tegevuse olemust ja rakendamise tingimusi. See võib ka tekitada tulusid, mida ei olnud rahastamislepingu raames esialgu plaanis. Selles osas tuleb märkida, et 2006. aasta projektikonkursi ( 17 ) raames välistati Euroopa Liidu rahastamine toimingute ja kulutuste puhul, mis olid seotud ellingu kasutamisega lõbusõidulaevade huvides. 2006. aasta projektikonkursi kutses on nähtud sõnaselgelt ette, et kui rahastatav infrastruktuur on teiste sektorite teenistuses, on abi saaja kohustatud eristama kalandussektori kulusid ja teiste tegevussektoritega seotud kulusid, sest rahastatakse ainult kalandussektoris tehtud kulutusi, mis peavad moodustama vähemalt 50% tegevusest.

64. Mis puudutab määruse artikli 30 lõike 4 punktis b sätestatud tingimusi, siis raskusi võib tekitada ainult omandisuhete laadi muutusega seotud põhjus, sest tootmistegevuse lõpetamise või asukoha muutmisega seotud põhjused võib kohe kõrvale jätta. Näib küll, et kontsessioonilepingus on sätestatud, et rajatis jääb Comune di Ancona omandiks. Omandiõigusega seotud eesõiguste kasutamise viise on sellegipoolest mitmesuguseid. Kuigi Comune di Ancona omandas kõnesolevad infrastruktuurid osaliselt tänu rahastamisele Euroopa Liidu vahenditest, tuleb selle omandiga seotud õigust minu arvates kasutada vastavalt ühiskondlikule hüvele, mida ERF taotleb. Mulle näib seega, et siseriiklik kohus peab hindama, kuidas Comune di Ancona oma omandiõigusega seotud eesõigusi kasutab, jälgides, et taotletavad eesmärgid oleksid ikka samad, mida on osundatud rahastamislepingus.

65. Kõige eelneva põhjal arvan seega, et määruse artikli 30 lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et: — tegevuses olulise muudatuse toimumise kontroll puudutab kõiki tegevuse elluviimisega seotud toiminguid, kusjuures need hõlmavad kindlasti tööde tegemist ning tegevuse rakendamise ja haldamise tingimusi; — tegevuse „muudatuse” mõiste hõlmab kõiki muudatusi, mis võivad tegevuses selle elluviimise jooksul toimuda, ükskõik kas need on materiaalsed, tehnilised, rahanduslikud või siis funktsionaalsed, ning — hinnates, kas riigiorgan või ettevõtja on saanud põhjendamatu eelisseisundi, ei pea siseriiklik kontrolliasutus kontrollima, kas tegevuses on toimunud oluline muudatus, sest niisuguse eelisseisundi olemasolu on olulise muudatuse koostisosa.

C. Teine ja kolmas küsimus, mis käsitlevad põhimõtet, mille kohaselt peab tegevus vastama liidu õigusele

66. Oma teises ja kolmandas küsimuses küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt Euroopa Kohtult, kas määruse artiklis 12 sätestatud põhimõte, mille kohaselt peab tegevus vastama liidu õigusele, ja eelkõige kohustus järgida riigihankeid käsitlevaid õigusnorme, eeldab, et vahendite saaja järgib sellest tulenevat läbipaistvuskohustust, kui ta sõlmib hankijana kontsessioonilepingu struktuurifondidest kaasrahastatava teenuse haldamise kohta.

67. Nendele küsimustele vastamiseks tuleb kõigepealt kindlaks määrata selle põhimõtte ulatus, mille kohaselt peab tegevus vastama liidu õigusele, määruse raames ja eelkõige sellest tuleneva läbipaistvuskohustuse ulatus.

68. Kõigepealt tuleb meenutada, et põhimõte, mille kohaselt peab tegevus vastama liidu õigusele, on aluspõhimõte, mis tegevuse abikõlblikkust Euroopa Liidu vahenditest rahastamise puhul reguleerib.

69. See põhimõte on sätestatud määruse artiklis 12, mis asub selle määruse I jaotises „Üldpõhimõtted”.

70. See on üle võetud ERF‑i tüüplepingu artiklisse 11 ( 18 ) ning kuna see on abitaotluse võtmeelement, siis ka kõikidesse projektide elluviijatele mõeldud juhenditesse ( 19 ), samuti kõikidesse rahastamislepingutesse, mis vahendite lõppsaajaga sõlmitakse. See põhimõte on toodud ka siseriiklikes ja asjakohasel juhul maakonna õigusnormides, nagu ilmneb 2. oktoobri 2006. aasta maakonnaseaduse nr 14 (legge regionale n. 14) artiklist 5. ( 20 )

71. Vastavalt määruse artiklile 12 ( 21 ) peavad iga struktuurifondidest rahastatav projekt ja seega iga sellega seotud kulutus vastama liidu õigusaktidele ning liidu seadusandja poliitikale ja meetmetele. Selle vastavuse põhimõttega püütakse takistada seda, et liit rahastab projekte, mis on vastuolus aluslepingu ja liidu seadusandja poliitikaga.

72. Liidu seadusandja paneb eelkõige rõhku konkurentsieeskirjade ning riigihankelepingute sõlmimise ning meeste ja naiste võrdõiguslikkuse edendamise ja keskkonnakaitse eeskirjade järgimisele.

73. Ma arvan, et liidu seadusandja nõuab vahendite saajalt, et ta järgiks neid kohustusi kogu tegevuse kestuse jooksul. Ta kasutab „rahastatavate tegevuste” liidu õigusele vastavusest kõneldes väga laia väljendit. Rajatise projekteerimine, ehitus‑ või renoveerimistööde tegemine, materjalide ostmine või hanked, vastava teenuse korraldamine ja haldamine ning töötajate töölevõtmine või ka koolitamine on aga osa samast kaasrahastatavast tegevusest.

74. Niisugune tõlgendus tuleb valida selleks, et tagada määruse artikli 12 kasulik mõju.

75. Kuidas oleks aga võimalik tagada Euroopa Liidu põhiõiguste harta artiklis 23 nõutud meeste ja naiste võrdse kohtlemise edendamine, kui tegevuse raames ette nähtud töölevõtu‑, töö‑ ja tasustamistingimuste puhul ei järgita vastavuse põhimõtet? Ja kuidas oleks võimalik tagada ELTL artikli 191 nõutud keskkonnakaitse, kui me jätame määruse artikli 12 kohaldamisalast välja sätted, mis käsitlevad jäätmekäitlust või ettevõtja tootmismeetodeid?

76. Olen seega arvamusel, et vahendite lõppsaaja on hankijana kohustatud järgima konkurentsieeskirju ja riigihankelepingute sõlmimist käsitlevaid õigusnorme, kui ta otsustab kasutada teenuseosutajat väljastpoolt kas siis tööde tegemiseks, kaupade hankimiseks või ka teenuse haldamiseks. ( 22 )

77. Kuidas on lugu siis, kui vahendite lõppsaaja otsustab anda kaasrahastatava teenuse haldamiseks kontsessiooni?

78. Kuigi määruse artiklis 12 on sõnaselgelt nimetatud riigihankelepingute sõlmimise eeskirjade järgimist, ei tähenda see siiski, et kontsessioonilepingute sõlmimist käsitlevate nõuete järgimine on välistatud.

79. Esiteks kohustatakse selle artikliga sõnaselgelt järgima konkurentsieeskirju, mis eeldab, et hankija korraldab hankemenetluse nii riigihangete valdkonnas kui ka teenuste kontsessiooni andmisel.

80. Teiseks ei reguleeri liidu õiguse praeguses seisus teenuste kontsessioonilepinguid tõesti ükski teisene õigusnorm, ( 23 ) kuid nagu iga riigi õigusakti puhul, millega kehtestatakse tingimused, millele majandustegevus peab vastama, tuleb ka kontsessiooni andmisel järgida aluslepingus sätestatud põhimõtteid ja nendest tulenevaid nõudeid niisugustena, nagu neid on täpsustatud Euroopa Kohtu praktikas.

81. Näiteks ilmneb väljakujunenud kohtupraktikast, et niisuguseid lepinguid sõlmivad ametiasutused on kohustatud järgima asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtteid, mis on vastavalt sätestatud ELTL artiklites 49 ja 56, ning nendest tulenevat läbipaistvuskohustust. ( 24 )

82. Läbipaistvuskohustus on võrdse kohtlemise põhimõtte konkreetne ja spetsiifiline väljendus. See põhimõte kujutab endast liidu õiguse aluspõhimõtet, ( 25 ) mida liikmesriigid peavad järgima, kui nad tegutsevad liidu õiguse kohaldamisalas. ( 26 )

83. Läbipaistvuskohustus, mis ametiasutustel lasub, kui nad sõlmivad kontsessioonilepingut, eeldab, et kõikidele potentsiaalsetele pakkujatele oleks tagatud kontsessioonimenetluse sobiv avalikustamise tase. ( 27 ) See peab tagama teenuste kontsessiooni avatuse konkurentsile, olgu siis kohalikul, siseriiklikul või Euroopa Liidu tasandil, sest siis saavad ka teistes liikmesriikides asuvad ettevõtjad huvi üles näidata. See kohustus peab ka tagama kõikide pakkujate võrdse kohtlemise ja eelkõige kandidaadi läbipaistva väljavalimise, kusjuures eesmärk on ära hoida mitte üksnes onupojapoliitika, vaid ka korruptsioon ja meelevaldsus kontsessiooni andmisel.

84. Eelneva põhjal arvan seega, et määruse artiklis 12 sätestatud põhimõte, mille kohaselt peab tegevus vastama liidu õigusele, eeldab, et vahendite saaja, kes tegutseb hankijana, järgib enne struktuurifondidest kaasrahastatava teenuse haldamiseks kontsessioonilepingu sõlmimist läbipaistvuskohustust ning sellest tulenevaid avalikustamis‑ ja hankemenetluse korraldamise kohustusi.

85. Ma kaldun seega arvama, et põhikohtuasjas kujutab see, kui Comune di Ancona andis kontsessiooni Cooperativale otse, ilma eelnevalt hankemenetlust korraldamata, endast eespool nimetatud eeskirjade ja põhimõtete rikkumist.

86. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib oma taotluses Euroopa Kohtult siiski, kas Comune di Ancona toimis õiguspäraselt, kui jättis hankemenetluse korraldamata, sest ellingu kontsessioonist ei saada mingit tulu ja kõnesolevas sektoris on ainult üks asjast huvitatud ettevõtja, kes võib teenuse haldamise enda peale võtta.

87. Sellele viimasele küsimusele vastamiseks tuleb analüüsida olukordi, milles Euroopa Kohus ja liidu seadusandja on läbipaistvuskohustuse järgimise nõuet veidi varieerinud.

88. Esiteks ilmneb väljakujunenud kohtupraktikast, et läbipaistvuskohustust kohaldatakse, kui teenuste kontsessioon võib pakkuda huvi ettevõtjale, kes asub muus liikmesriigis kui liikmesriik, kus kontsessioon antakse. ( 28 ) Läbipaistvuskohustus ei eelda seega tingimata kohustust korraldada hankemenetlus, kui on objektiivsete asjaoludega tõendatud, et kontsessioon ei saa pakkuda huvi teises liikmesriigis asuvatele ettevõtjatele, kusjuures viimaseid informeeritakse siiski ja neil võimaldatakse huvi üles näidata. Niisugusel juhul leiab Euroopa Kohus, et mõju asjaomastele põhivabadustele on liiga juhuslik ja liiga kaudne, et võiks oletada aluslepingu võimalikku rikkumist. ( 29 )

89. Nimetatud kohtupraktika kohaselt kontrollivad pädevad siseriiklikud ametiasutused seda, kas asjaomane kontsessiooni andmise menetlus – mis ei eelda tingimata hankemenetluse korraldamist – võib võimaldada sektori ettevõtjatel saada kontsessiooni kohta asjakohast teavet ja näidata soovi korral üles huvi. Vastavalt sellele kohtupraktikale peavad nad ka kindlaks tegema, kas on objektiivseid asjaolusid ‐ näiteks vähene majanduslik huvi ‐ mis võimaldavad väita, et teistes liikmesriikides asuvad ettevõtjad ei ole asjast huvitatud.

90. Teiseks tuleb viidata õigusaktidele, mis liidu seadusandja on teenuste riigihangete ja kontsessioonide valdkonnas vastu võtnud.

91. Teenuste riigihangete osas ilmneb direktiivi 2004/18 artikli 31 punktist 1, et hankija võib riigihankelepingu sõlmida ilma eelnevat hanketeadet avaldamata ja eelnevalt hankemenetlust korraldamata, kui vastuseks avatud või piiratud menetlusele ei esitatud ühtegi pakkumust või ühtegi sobivat pakkumist või kui tehnilistel põhjustel saab hankelepingu sõlmida ainult ühe konkreetse ettevõtjaga. ( 30 )

92. Teenuste kontsessioonide osas kehtestab komisjon eespool viidatud direktiivi ettepanekus erandi eelneva avalikustamise ja hankemenetluse korraldamise kohustusest. Näiteks selle ettepaneku artikli 26 lõike 5 punkti b kohaselt ei ole hankija kohustatud kontsessiooniteadet avaldama siis, kui teenuseid võib osutada ainult üks konkreetne ettevõtja konkurentsi puudumise tõttu tehnilistel põhjustel ning kui puudub mõistlik alternatiiv või asendaja ning konkurentsi puudumine ei tulene kontsessiooni andmise parameetrite kunstlikust kitsendamisest.

93. Nagu ilmneb selle ettepaneku põhjendusest 19, peab komisjon silmas olukordi, kus on algusest peale selge, et avaldamine ei suurendaks konkurentsi, kuna objektiivselt on ainult üks ettevõtja, kes saab kontsessiooni täita. Komisjon täpsustab siiski, et ainult objektiivne eksklusiivsus saab õigustada ettevõtjale kontsessiooni andmist ilma avaldamiseta, kui eksklusiivsust ei ole tekitanud tulevast kontsessiooni andmise menetlust silmas pidades avaliku sektori või võrgustiku sektori hankija ise ning kui ei leidu piisavaid asendusvõimalusi, mille olemasolu tuleb põhjalikult hinnata.

94. Põhikohtuasja kohta arvan, et neid tekste tõlgendades tuleb lähtuda struktuurifondide abi puhul kehtivatest piirangutest. Et kõnesolev kontsessioon puudutab ERF‑i kaasrahastatavat teenust, tuleb võtta arvesse kohustusi, mis hankijal kontsessionääri valimisel on.

95. Kohtutoimikust ilmneb, ( 31 ) et kõnesolev rahastamine peab aitama saavutada eesmärki nr 2, milleks on toetada struktuurilistes raskustes piirkondade majanduslikku ja sotsiaalset ümberkorraldamist, eelkõige kalandusest sõltuvate majandusliku surutise all kannatavate piirkondade, näiteks Comune di Ancona sadamapiirkonna ümberkorraldamist. ( 32 ) Need on rannikualad, mille kalatööstuse töökohtade arv moodustab protsentuaalselt olulise osa kogu tööhõivest ning mis kogevad kalandussektori ümberkorraldamisega seotud struktuurilisi sotsiaalmajanduslikke probleeme, mille tulemusena töökohtade arv kõnesolevas sektoris oluliselt väheneb. ( 33 )

96. Põhikohtuasjas peab kõnesolev rahastamine seega võimaldama mitte üksnes moderniseerida sadama infrastruktuurid ning arendada mereandide tootmist ja turustamist, vaid ka ergutada kohalikku majandust ja maakonna konkurentsivõimet, pöörates rõhku tööhõivele selles maakonnas. 2006. aasta projektikonkursi tingimustest ilmneb niisiis selgelt, et prioriteediks on kavad, mille puhul on tehtud investeeringute ja maakonnas loodavate uute töökohtade suhe parim. ( 34 ) ERF‑i rahastatav tegevus hõlmab seega kommuuni ja maakonda. Selles olukorras leian, et nende ettevõtjate ring, kes võivad võtta ellingu käitamise enda peale, on niivõrd piiratud ning peab töökavas ja ühtses programmdokumendis kindlaks määratud abikõlblikkuse prioriteetidele ja kriteeriumidele vastamiseks paiknema maakonnas. Kontsessiooniteates tuleb seega seda eripära arvesse võtta ning kontsessionääri valik peab sõltuma asjaomase turu kohalikest iseärasustest, et tagada ERF‑i osundatud eesmärkide saavutamine.

97. Esitatud kaalutlustest lähtudes palun siseriiklikul kohtul hinnata seda, kas Comune di Ancona toimis põhikohtuasja asjaolusid arvestades õiguspäraselt, kui jättis enne kõnesoleva kontsessiooni andmist hankemenetluse korraldamata. Et hankemenetluse korraldamata jätmine kujutab endast erandit läbipaistvuskohustusest, mida liidu seadusandja ei ole veel reguleerinud, peab siseriiklik kohus selle kohaldamist kontrollima eriti rangelt.

98. Esiteks peab ta kontrollima, kas menetluse puhul tagati minimaalne läbipaistvus ‐ ilma et sellega kaasneks tingimata kohustust korraldada hankemenetlus –, mis võimaldas sektori ettevõtjatel kontsessiooniprojektiga tutvuda ja soovi korral huvi üles näidata.

99. Teiseks peab siseriiklik kohus analüüsima, kas hankemenetluse korraldamata jätmist õigustavad objektiivsed asjaolud, mis on seotud kontsessiooni ja nõutava tehnilise võimekuse laadiga, samuti nende teenuseosutajate arvu ja asukohaga, kes võisid soovida menetluses osaleda, ning teenuse haldamise asjaolud ja eelkõige ERF‑i abi puhul kehtivad piirangud.

100. Menetluse läbipaistvuse osas arvan, et nõutavat minimaalset läbipaistvust ei tagatud. Toimikus toodud faktilised asjaolud näitavad pigem, et see kontsessioon anti üsna segastel asjaoludel. Nende tõttu peab siseriiklik kohus viima läbi eriti range kontrolli, kui me soovime vältida seda, et niisugused kohalikud tavad nagu põhikohtuasjas ei seaks ohtu Euroopa Liidu rahastamiste õiguspärasust.

101. Käesoleval juhul ei viita miski kohtutoimikus sellele, et kontsessiooni andmine läbirääkimiste teel toimus erinevate sektori ettevõtjatega läbiviidud eelneva konsulteerimise tulemusena. Näib hoopis, et ette ei võetud midagi, et selgitada välja ettevõtjad, keda selle infrastruktuuri haldamine kohalikul, maakonna või ka siseriiklikul tasandil võiks huvitada, ning neid informeerida. Lisaks tuleb võtta arvesse põhjendusi, millega Comune di Ancona õigustas hankemenetluse korraldamata jätmist ja mittenõuetekohase kontsessiooni ajutist laadi. Oma 19. aprilli 2005. aasta otsuses nr 192 tugineb Comune di Ancona sellele, et kontsessioon tuli infrastruktuuride kahjustumise ohu tõttu anda kiiresti. ( 35 ) Kohtuistungil tõi ta põhjenduseks sektori ettevõtjate registri puudumise. Seetõttu näib mulle, et ilmselgelt ei saa nõustuda väitega, et ei olnud ühtegi teist asjast huvitatud ettevõtjat, kes oleks võinud ellingut käitada, ning käsitada seda objektiivse asjaoluna, mille tõttu võis Comune di Ancona jätta hankemenetluse korraldamata.

102. Ellingu käitamine nõuab mõistagi erilist tehnilist võimekust ning Comune di Ancona rõhutabki muide kogemust, mida selle infrastruktuuri tõhus ja ohutu käitamine eeldab. ( 36 ) Kõnesolevat sektorit iseloomustab tõesti ka väike konkurents, sest peaaegu kõik ettevõtjad, kes tegelevad kalapüügiga Ancona mereringkonnas, on koondunud Cooperativasse. See ei vabasta Comune di Anconat aga kohustusest pöörduda nende väheste ettevõtjate poole, kes Cooperativasse ei kuulu, et teatada neile oma kavatsusest anda kontsessioon, et nad saaksid esitada soovi korral oma pakkumised.

103. Küsimuses, kas olid olemas objektiivsed asjaolud, arvan, et tulu mittesaamine kontsessiooni raames ei ole asjaolu, mis vabastaks hankija kohustusest korraldada enne kontsessiooni andmist hankemenetlus.

104. Teenuste kontsessiooni puhul on tulud juba selle kontsessiooni olemuse tõttu piiratud. See leping kujutab endast viisi delegeerida avaliku teenuse haldamine edasi, mille käigus usaldab avalik-õiguslik isik üldise huvi tegevuse haldamise teenuseosutajale väljastpoolt. Kontsessiooni esemeks olev teenus peab mõistagi olema korraldatud nii, et oleks võimalik katta oma tegelikud kulud, sest kontsessionäär saab tasu, mida maksavad teenuse kasutajad. Kontsessionäär haldab teenust siiski oma kuludega ning võtab sellega seotud riskid enda kanda. Et üldise huvi tegevuse korral võib tekkida haldamisraskusi ja see võib osutada vähetulusaks, toob kontsessioon alati kaasa majandusriski ülemineku kontsessionäärile, millega kaasneb võimalus, et see ei kata tehtud investeeringuid ja tööde tegemise või teenuste osutamise kulusid. ( 37 )

105. Leian ka, et kontsessioonilepingu puhul ei piirdu majanduslik huvi kontsessiooni esemeks oleva teenuse raames saadava tuluga. Kuigi tulud on väikesed, võib kontsessioonileping sellegipoolest kujutada endast juba kontsessiooni laadi ja eseme tõttu olulist majanduslikku huvi. Näiteks kõnesolev kontsessioon puudutab Aadria mere üsna tähtsas sadamas asuva ja sadamategevuseks hädavajaliku infrastruktuuri käitamist. Järelikult võib niisuguse kontsessiooni andmine minu arvates kujutada endast olulist majanduslikku huvi, mis võib olla atraktiivne teistes liikmesriikides asuvatele ettevõtjatele.

106. Selles olukorras näib mulle, et asjaolu, et kontsessiooni raames tulu ei saada, ei saa hankemenetluse korraldamata jätmist iseenesest õigustada.

107. Kõige eelneva põhjal ja võttes arvesse ellingu kontsessiooni andmise eriti segaseid asjaolusid, tundub mulle, et see, et Comune di Ancona andis kontsessiooni Cooperativale otse, ei ole kooskõlas läbipaistvuse nõuetega.

108. Kui pädev siseriiklik kohus peaks seda arvamust jagama, tuleks seega asuda seisukohale, et Comune di Ancona on rikkunud kohustusi, mis tal määruse artikli 12 kohaselt on, kuna ta ei ole järginud kohaldatavaid liidu õigusakte.

109. Määruse artikli 39 lõikes 1 nõutavad finantskorrektsioonid teeb seega pädev siseriiklik kontrolliasutus. ( 38 )

110. Meenutan, et selle õigusnormi kohaselt vastutavad liikmesriigid eeskirjade eiramise uurimise eest, meetmete võtmise eest abi laadi või selle rakendamise ja kontrollimise tingimusi puudutavate suuremate muudatuste avastamise korral. Finantskorrektsioonide eesmärk on teha lõpp „toetustejahile”, „[taastatades] olukorra, kus 100% kulutustest, mille kaasrahastamist struktuurifondidest taotletakse, on kooskõlas selles valdkonnas kohaldatavate siseriiklike ja ühenduse õigusnormidega”. ( 39 ) Liikmesriigid on seega kohustatud tühistama kogu Euroopa Liidu rahastamise või osa sellest, kui nad tuvastavad rikkumise liidu õigusnormide kohaldamisel, ( 40 ) sest tegevuse vastavus liidu õigusele on – nagu nägime – tegevuse abikõlblikkuse tingimus. Kuigi liidu õiguse praeguses seisus ei reguleeri teenuste kontsessioonilepinguid ükski teisene õigusnorm, nägime siiski, et niisuguseid lepinguid sõlmivad ametiasutused on kohustatud järgima Euroopa Liidu toimimise lepingus sätestatud alusnorme, eelkõige ELTL artikleid 49 ja 56, ning nendest tulenevat läbipaistvuskohustust. ( 41 )

V. Ettepanek

111. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche eelotsuse küsimustele järgmiselt: 1. Nõukogu 21. juuni 1999. aasta määruse (EÜ) nr 1260/1999, millega nähakse ette üldsätted struktuurifondide kohta, artikli 30 lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et: — tegevuses olulise muudatuse toimumise kontroll puudutab kõiki tegevuse elluviimisega seotud toiminguid, kusjuures need hõlmavad kindlasti tööde tegemist ning tegevuse rakendamise ja haldamise tingimusi; — tegevuse „muudatuse” mõiste hõlmab kõiki muudatusi, mis võivad tegevuses selle elluviimise jooksul toimuda, ükskõik kas need on materiaalsed, tehnilised, rahanduslikud või siis funktsionaalsed, ning — hinnates, kas riigiorgan või ettevõtja on saanud põhjendamatu eelisseisundi, ei pea siseriiklik kontrolliasutus kontrollima, kas tegevuses on toimunud oluline muudatus, sest niisuguse eelisseisundi olemasolu on olulise muudatuse koostisosa. 2. Määruse nr 1260/1999 artiklis 12 sätestatud põhimõte, mille kohaselt peab tegevus vastama liidu õigusele, eeldab, et vahendite lõppsaaja, kes tegutseb hankijana, järgib kontsessiooni andmisel struktuurifondidest kaasrahastatava teenuse haldamise kohta läbipaistvuskohustust ning sellest tulenevaid avalikustamis‑ ja hankemenetluse korraldamise kohustusi. 3. Niisuguses olukorras nagu põhikohtuasjas, kus vahendite saaja, kes tegutseb hankijana, andis struktuurifondidest kaasrahastatava teenuse haldamise kontsessiooni, korraldamata eelnevalt hankemenetlust, analüüsib pädev siseriiklik kohus esiteks seda, kas see menetlus võimaldas asjaomase sektori ettevõtjatel kontsessiooniprojektist teada saada ja huvi ilmutada, ning teiseks seda, kas hankemenetluse korraldamata jätmist õigustavad objektiivsed asjaolud – mis on seotud kontsessiooni ja nõutava tehnilise võimekuse laadiga, samuti nende teenuseosutajate arvu ja asukohaga, kes võisid vastata – ning teenuse haldamise asjaolud ja eelkõige Euroopa Regionaalarengu Fondi abi puhul kehtivad piirangud.

( 1 ) Algkeel: prantsuse.

( 2 ) EÜT L 161, lk 1; ELT eriväljaanne 14/01, lk 31; edaspidi „määrus”.

( 3 ) Elling on kaldpind, millele laev hooldustöödeks või remondiks pannakse.

( 4 ) Määruse põhjendus 1.

( 5 ) Määruse artikli 9 punkti k kohaselt on „tegevus”„mis tahes projekt või toiming, mille rakendajaks on lõplik abisaaja”.

( 6 ) Vt ka määruse põhjendus 30.

( 7 ) Vt ka määruse põhjendus 41, milles liidu seadusandja täpsustab, et „fondide abi tõhususe ja kestva toime tagamiseks saab tegevus fondi osalist või täielikku abi ainult siis, kui selle olemust või rakendamistingimusi pole muudetud sel määral, et abi saanud tegevus kalduks kõrvale selle esialgsetest eesmärkidest”.

( 8 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132) artikli 1 lõikes 4 on teenuste kontsessioon määratletud. Selle sätte kohaselt on see „sama liiki leping kui teenuste riigihankeleping, välja arvatud asjaolu, et vastutasuks teenuste osutamise eest antakse üksnes õigus teenust kasutada või see õigus koos tasuga”.

( 9 ) Meenutan, et väljakujunenud kohtupraktikast ilmneb, et ELTL artikli 267 alusel toimuvas koostöömenetluses tuleb Euroopa Liidu Kohtul anda siseriiklikule kohtule vastus, millest oleks viimati nimetatule kasu ning mis võimaldaks tal tema menetluses oleva kohtuasja lahendada. Seetõttu tuleb Euroopa Kohtul temale esitatud küsimus vajaduse korral ümber sõnastada. Ta võib arvesse võtta ka liidu õigusnorme, millele siseriiklik kohus ei ole oma eelotsuse küsimustes viidanud, kui need on põhikohtuasja analüüsimisel vajalikud (vt eelkõige 8. detsembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C-157/10: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, EKL 2011, lk I-13023, punktid 18‐20 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 10 ) Kolmas küsimus on sõnastatud mitmetimõistetavalt. Ma saan aru, et selles on esitatud kaks küsimust, kusjuures teine on minu meelest pigem seotud neljanda küsimusega, mille eelotsusetaotluse esitanud kohus meile esitab.

( 11 ) Tuleb märkida, et määruse artikli 30 lõikes 4 sätestatud nõuded on nüüd toodud nõukogu 11. juuli 2006. aasta määruse (EÜ) nr 1083/2006, millega nähakse ette üldsätted Euroopa Regionaalarengu Fondi, Euroopa Sotsiaalfondi ja Ühtekuuluvusfondi kohta ning tunnistatakse kehtetuks määrus (EÜ) nr 1260/1999 (ELT L 210, lk 25) [muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. juuni 2010. aasta määrusega (EL) nr 539/2010 (ELT L 158, lk 1)], artikli 57 „Toimingute kestvus” lõikes 1. See viimane õigusnorm on sõnastatud järgmiselt (kohtujuristi kursiiv):

„Liikmesriik või korraldusasutus tagab toimingule, mis seisneb infrastruktuuri investeerimises või tootlikus investeerimises, fondide toetuse säilitamise ainult siis, kui viie aasta jooksul alates toimingu lõpetamisest ei tehta kõnealuse toimingu suhtes märkimisväärseid muudatusi, mis tulenevad kas infrastruktuuri omandisuhetes toimunud muutustest või tootmistegevuse lõpetamisest ja mis mõjutavad toimingu olemust või rakendamistingimusi või annavad mõnele ettevõtjale või avalik-õiguslikule asutusele põhjendamatuid eeliseid.

[...]”

( 12 ) Vt määruse põhjendus 41.

( 13 ) Rahastamislepingut allkirjastades kohustub abi saaja oma projekti ellu viima niisugusena, nagu seda on kirjeldatud selle lepingu tehnilistes ja rahanduslikes lisades. Nende lisade põhjal andsid siseriiklikud ja liidu ametiasutused nimelt hinnangu sellele, kas projekt on abikõlblik, ja tegid rahastamisotsuse. Järelikult ei saa hüvitada ühtegi kulutust, mille projekti elluviija oma rahastamistaotlustes deklareeris ja mis ei vasta selle lepingu tingimustele.

( 14 ) Projekti materiaalne ja geograafiline abikõlblikkus tähendab, et tegevus peab olema seotud mõne tegevuskavaga, mis puudutab konkreetseid territoriaalseid piirkondi, et see valiti välja heakskiidetud menetluse kohaselt ning et see aitab saavutada majandusliku ja sotsiaalse ühtekuuluvuse eesmärke.

( 15 ) Selles osas märgin, et mõnes olukorras on teatavad funktsionaalsed muudatused võimalikud alles pärast materiaalseid muudatusi.

( 16 ) Eelotsusetaotlusest ilmneb ka, et Comune di Ancona saab Cooperativalt tasu, mis vastab tasule, mida ta peab ise sadamaasutusele kasutusmaksuna maksma.

( 17 ) Giunta Regionale 13. veebruari 2006. aasta otsuse nr 44 (deliberazione n. 44 della Giunta Regionale) punkt 3.

( 18 ) Selle lepingu artiklis 11 on viidatud rikkumistele, mis võivad tuua kaasa toetuse osalise või täieliku tagastamise kontrollimise tulemusena, ja nende hulgas on Euroopa Liidu õigusaktides sätestatud kohustuste rikkumised.

( 19 ) Vt näiteks ERF‑i toetuse taotluse toimiku juhend, mis on kättesaadav Centre’i piirkonna (Prantsusmaa) veebilehel järgmisel aadressil: http://www.europe-centre.eu/fr/53/PO_FEDER_Centre.html.

( 20 ) Disposizioni sulla partecipazione della Regione Marche al processo normativo comunitario e sulle procedure relative all’attuazione della politiche comunitarie (Bollettino ufficiale della Regione Marche, nr 99, 12.10.2006).

( 21 ) Vt ka määruse põhjendus 30.

( 22 ) Mis puudutab nõuet järgida hankemenetlusi, siis see nõue on toodud lisaks ühtse programmdokumendi peatükis 8.5 „Ühenduse poliitika järgimine” ühenduse struktuuriabi puhul Marche maakonnas, mis kujutab endast eesmärki nr 2 Itaalias aastatel 2000‐2006.

( 23 ) Komisjon esitas 20. detsembril 2011 ettepaneku võtta vastu Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv kontsessioonilepingute sõlmimise kohta (KOM(2011) 897 (lõplik)). Vt ka komisjoni tõlgendusteatis kontsessioonide kohta ühenduse õiguses (EÜT 2000, C 121, lk 2).

( 24 ) 13. aprilli 2010. aasta otsus kohtuasjas C-91/08: Wall (EKL 2010, lk I-2815, punkt 33 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 25 ) 19. oktoobri 1977. aasta otsus liidetud kohtuasjades 117/76 ja 16/77: Ruckdeschel jt (EKL 1977, lk 1753, punkt 7).

( 26 ) See põhimõte nõuab, et võrreldavaid olukordi ei käsitataks erinevalt, välja arvatud juhul, kui erinev käsitamine on objektiivselt põhjendatud (vt eelkõige 25. novembri 1986. aasta otsus liidetud kohtuasjades 201/85 ja 202/85: Klensch jt, EKL 1986, lk 3477, punkt 9, ja 12. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-442/00: Rodríguez Caballero, EKL 2002, lk I-11915, punkt 32 ja seal viidatud kohtupraktika). Euroopa Kohtul on olnud võimalus täpsustada võrdse kohtlemise põhimõtte ulatust riigihangete raames 22. juuni 1993. aasta otsuses kohtuasjas C-243/89: komisjon vs. Taani (EKL 1993, lk I-3353, punktid 37‐39) ja 25. aprilli 1996. aasta otsuses kohtuasjas C-87/94: komisjon vs. Belgia (EKL 1996, lk I-2043, punktid 51‐56), läbipaistvuskohustuse ulatust 7. detsembri 2000. aasta otsuses kohtuasjas C-324/98: Telaustria ja Telefonadress (EKL 2000, lk I-10745). See kohtupraktika võeti seejärel 13. oktoobri 2005. aasta otsusega kohtuasjas C-458/03: Parking Brixen (EKL 2005, lk I-8585, punkt 48) üle avalike teenuste kontsessioonide valdkonda.

( 27 ) Eespool viidatud kohtotsus Wall (punkt 36 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 28 ) Ibidem (punkt 34 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 29 ) 21. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-231/03: Coname (EKL 2005, lk I-7287, punktid 19‐21 ja seal viidatud kohtupraktika).

( 30 ) Mulle näib, et tuleb juhinduda nõuetest, mille liidu seadusandja on sätestatud riigihangete valdkonnas, sest need nõuded töötati välja aluslepingu enda põhimõtete põhjal.

( 31 ) Ministero dello Sviluppo Economico (majandusarengu ministeerium) 21. veebruari 2011. aasta kiri.

( 32 ) Määruse artikli 1 punkt 2 ja artikli 4 lõige 1.

( 33 ) Määruse artikli 4 lõige 8.

( 34 ) Eespool viidatud Giunta Regionale 13. veebruari 2006. aasta otsuse nr 44 punkt 8.

( 35 ) Lk 2 ja 3.

( 36 ) Eespool viidatud Comune di Ancona 19. aprilli 2005. aasta otsus nr 192.

( 37 ) 26. aprilli 1994. aasta otsus kohtuasjas C-272/91: komisjon vs. Itaalia (EKL 1994, lk I-1409).

( 38 ) Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib oma otsuse punktis 3.2, missugust laadi on Comune di Ancona karistus tuvastatud rikkumiste eest.

( 39 ) Suunised põhimõtete, kriteeriumide ja suunavate skaalade kohta, mida komisjoni talitused rakendavad finantskorrektsioonide kindlaksmääramisel vastavalt määruse (EÜ) nr 1260/1999 artikli 39 lõikele 3 (K(2001) 476).

( 40 ) Vt ka määruse artikli 38 lõike 1 punktid c ja e.

( 41 ) Nende abistamiseks selle ülesande täitmisel on komisjon välja töötanud suunised, mis võimaldavad kindlaks määrata finantskorrektsioonid, mida tuleb kohaldada struktuurifondidest ja Ühtekuuluvusfondist rahastatavate kulutuste suhtes riigihankeid käsitlevate õigusnormide rikkumise korral (COCOF 07/0037/03).