KOHTUJURISTI ETTEPANEK

M. POIARES MADURO

esitatud 12. jaanuaril 20061( )

Kohtuasi C-237/04

Enirisorse SpA

versus

Sotacarbo SpA

(Tribunale di Cagliari (Itaalia) eelotsusetaotlus)

Riigiabi mõiste – Riigiosalusega äriühingu osalemine aktsionärina äriühingus – Õigus lahkuda äriühingust tingimusel, et loobutakse kõikidest õigustest äriühingu varale

1. Tribunale di Cagliari (Itaalia) esitas 14. mai 2004. aasta määrusega Euroopa Kohtule kaks eelotsuse küsimust vastavalt EÜ artiklite 87 ja 88 ning EÜ artiklite 43, 44, 48 ja 49 tõlgendamise kohta. Esimese küsimuse uurimiseks tuleb taas kord arutada riigiabi mõistet reguleerivaid tingimusi.

I. Põhikohtuasja faktiline ja õiguslik raamistik

2. Eelotsusetaotlus esitati Enirisorse SpA (edaspidi „Enirisorse”) ja Società Tecnologie Avanzate Carbone SpA (edaspidi „Sotacarbo”) vahelises vaidluses. See vaidlus tekkis järgmistel asjaoludel. Enirisorse on tütarettevõtja kontsernis Ente Nazionale Idrocarburi (edaspidi „ENI”), mis on energiasektoris riigi osaluste haldamisega tegelev avalik‑õiguslik äriühing. 27. juuni 1985. aasta seadusega nr 351 (GURI nr 166, 16.7.1985, lk 5019; edaspidi „seadus nr 351/85”) volitati ENI koos kahe teise avalik‑õigusliku asutusega, ENEL ja ENEA, asutama aktsiaseltsi, et arendada söe kasutamisel uuenduslikke ja kõrgetasemelisi tehnoloogiaid. Sama seadus nägi ette selle tehingu täieulatusliku rahastamise riigieelarvest. Nii asutati Sotacarbo. ENI kandis rahalise sissemaksena Sotacarbole üle 12 708 900 033 Itaalia liiri suuruse summa söealase uurimiskeskuse asutamise toetamiseks Sardiinias.

3. ENI ja ENEL erastati 1992. aastal ning kujundati ümber aktsiaseltsideks. Selle ümberkujundamise käigus anti 11. mai 1999. aasta seadusega nr 140 (GURI nr 117, 21.5.1999, lk 4; edaspidi „seadus nr 140/99”) nendele kahele äriühingule õigus Sotacarbost lahkuda tingimusel, et nad tasuvad oma osa veel tasumata osaluse eest. Olles tagasi saanud Sotacarbos ENI-le kuulunud osad, otsustas Enirisorse kasutada seadusega nr 140/99 antud õigust aktsiaseltsist lahkuda. Seega tasus ta veel maksmata osaluse eest ja nõudis Sotacarbolt, et viimane võtaks lahkumise teadmiseks ning maksaks aktsiate eest välja hüvituse vastavalt Itaalia tsiviilseadustiku artiklile 2437.

4. See sätestab:

„Aktsionäridel, kes ei nõustu äriühingu eesmärgi või vormi muutmise või äriühingu asukoha välismaale viimise otsustega, on õigus lahkuda äriühingust ning saada oma aktsiate eest juhul, kui aktsiad on börsil noteeritud, väljamakse viimase kuue kuu keskmise hinna alusel või juhul, kui aktsiad börsil noteeritud ei ole, väljamakse võrdelises osas äriühingu varast viimase majandusaasta bilansi alusel.”

5. Sotacarbo võttis 12. veebruaril 2001 toimunud aktsionäride erakorralisel üldkoosolekul lahkumise teadmiseks ja otsustas Enirisorsele kuuluvad aktsiad tühistada. Ta keeldus aga hüvituse maksmise taotlust rahuldamast põhjendusel, et see kahjustaks talle seadusega pandud ja üldise huvi valdkonda kuuluva ülesande täitmist. Enirisorse esitas 8. juunil 2001 Tribunale di Cagliarile hagi, nõudes oma aktsiate väärtusele vastava summa väljamaksmist.

6. Vaidluse asjaolud pandi paika siis, kui 12. detsembril 2002 võeti vastu seadus nr 273 (GURI nr 293 regulaarne lisa, 14.12.2002; edaspidi „seadus nr 273/02”). Selle artikkel 33 sätestab:

„Selleks et tagada Sotacarbole rahalist likviidsust, mis on 11. mai 1999. aasta seaduse nr 140 artikli 7 lõikes 5 viidatud tegevuskava rakendamiseks hädavajalik, on äriühingu aktsionärid kohustatud kuuekümne päeva jooksul pärast käesoleva seaduse jõustumist tasuma osaluse eest, mille eest on veel tasumata, ning neil on õigus lahkuda äriühingust tingimusel, et nad loobuvad kõikidest õigustest äriühingu varale ning tasuvad osaluse eest, mille eest on veel tasumata. Äriühingule Sotacarbo SpA kooskõlas 11. mai 1999. aasta seaduse nr 140 artikli 7 lõikega 4 juba esitatud lahkumisavaldusi võib veel tagasi võtta kolmekümne päeva jooksul käesoleva seaduse jõustumisest. Selle tähtaja möödumisel muutub lahkumine lõplikuks ning loetakse, et lahkuv aktsionär nõustub tingimusteta eespool nimetatud tingimustega.”

7. Enirisorse väljendas eelotsusetaotluse esitanud kohtus kahtlusi seoses selle seaduse vastavusega teatavatele EÜ asutamislepingu sätetele. Neid kahtlusi põhjendatuks pidades otsustas eelotsusetaotluse esitanud kohus kohtuliku arutamise peatada ja esitada Euroopa Kohtule EÜ artikli 234 alusel järgmised eelotsuse küsimused:

„1. Kas seaduse nr 273/02 artiklis 33 sisalduv regulatsioon kujutab endast EÜ artiklis 87 sätestatud kokkusobimatut riigiabi äriühingule Sotacarbo SpA, mis oleks pealegi ebaseaduslik ka seetõttu, et komisjoni sellest vastavalt EÜ artikli 88 lõikele 3 ei informeeritud?

2. Kas eespool viidatud säte on vastuolus asutamisvabadust ja teenuste vaba liikumist reguleerivate EÜ artiklitega 43, 44, 48, 49 jj?”

8. Tuletan meelde, et EÜ artikkel 87 lõige 1 sätestab: „kui käesolevas lepingus ei ole sätestatud teisiti, on igasugune liikmesriigi poolt või riigi ressurssidest ükskõik missugusel kujul antav abi, mis kahjustab või ähvardab kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist, ühisturuga kokkusobimatu niivõrd, kuivõrd see kahjustab liikmesriikidevahelist kaubandust”. EÜ artikli 88 lõike 3 kohaselt „[informeeritakse] komisjoni […] kõikidest plaanidest abi määramise või muutmise kohta piisavalt aegsasti, et ta võiks avaldada oma arvamuse. Kui komisjon arvab, et mingi selline plaan ei sobi ühisturuga kokku artikli 87 järgi, algatab ta viivitamata lõikes 2 ette nähtud menetluse. Asjassepuutuv liikmesriik ei tohi rakendada kavatsetud meetmeid enne, kui nimetatud menetluse järgi on tehtud lõplik otsus”.

II. Eelotsuse küsimuste vastuvõetavus

A. Taotlus üldiselt

9. Põhikohtuasja kostja heidab eelotsusetaotluse esitanud kohtule ette, et ta ei andnud piisavalt selgesti ja erapooletult edasi vaidluse asjaolusid, jättes edasi andmata täpsed andmed vaidluse faktiliste ja õiguslike asjaolude kohta ning asudes hageja tõstatatud argumente pooldavale seisukohale. Ta peab seega taotlust vastuvõetamatuks.

10. On tõsi, et „vajadus tõlgendada ühenduse õigust, mis oleks siseriiklikule kohtule kasulik, eeldab, et siseriiklik kohus määratleks esitatud küsimusi ümbritseva faktilise ja õigusliku raamistiku või vähemalt selgitaks nende küsimuste aluseks olevaid faktilisi oletusi”.( ) Seevastu, kui ta annab Euroopa Kohtule piisavad andmed, mis võimaldaksid viimasel kasuliku vastuse anda, ei saa siseriiklikule kohtule ette heita, et ta teeb eelotsusetaotluses teatavaks oma hinnangu talle esitatud argumentide kohta. Selline praktika on igati kooskõlas kohtuliku koostöö olemusega, mis on ette nähtud EÜ artiklis 234, kus kutsutakse siseriiklikke kohtuid aktiivsele koostööle.( )

11. Käesolevas asjas kantakse eelotsusetaotluses küll lühidalt, ent täpselt ette vaidluse alus ja laad ning asjaomane siseriiklik õiguslik raamistik. Kuigi küsimuste esituses on vaidlusaluse siseriikliku õigusakti nummerdusse sattunud kirjaviga( ), ei ole küsimused seetõttu kohe vastuvõetamatud.

12. Kostja argumendid eelotsusetaotluse vormi kohta tuleb seega tagasi lükata. On teisi tõsisemaid argumente, mis puudutavad esitatud küsimuste sisu.

B. Esimene küsimus

13. Esimeses küsimuses palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtul otsustada, kas siseriiklik õigusnorm on EÜ artiklitega 87 ja 88 kooskõlas.

14. See küsimus tuleb ümber sõnastada. Teadaolevalt ei ole Euroopa Kohus EÜ artikli 234 alusel algatatud menetluse raames pädev tõlgendama siseriiklikku õigust või otsustama, kas siseriiklik meede on ühenduse õigusega kooskõlas.( ) Ühtlasi tuleb meenutada, et abimeetmete ühisturuga kokkusobivuse hindamine kuulub komisjoni ainupädevusse, kes tegutseb ühenduse kohtu kontrolli all. Järelikult ei saa siseriiklik kohus küsida eelotsusetaotluses Euroopa Kohtult riigiabi ühisturuga kokkusobivuse kohta.( )

15. Seevastu, kui tal on kahtlusi kõnesoleva siseriikliku meetme riigiabiks liigitamise suhtes, võib või peab ta, olenevalt juhust, esitama Euroopa Kohtule eelotsuse küsimuse EÜ artikli 87 tõlgendamise kohta.( ) Nimelt juhul, kui selline meede kujutab endast riigiabi, peab ta kontrollima, et kindlasti järgitakse EÜ artikli 88 lõikes 3 kehtestatud eelkontrollimenetlust. Vastasel juhul peab siseriiklik kohus õigussubjektidele tagama, et kõik selle õigusnormi rikkumisest tulenevad tagajärjed oleksid ette nähtud siseriiklikus õiguses, mis puudutab nii abi rakendusmeetmete kehtivust kui ka selle sättega vastuolus antud rahalise toetuse tagasinõudmist.( )

16. Eelöeldust tuleneb, et kui Euroopa Kohus ei saa vastata esimesele küsimusele sellisena, nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus on selle sõnastanud, tuleb tal seevastu seda mõista kui küsimust, kas sellist korda, nagu on osutatud seaduse nr 273/02 artiklis 33, millega antakse riigi kontrollitavatele äriühingutele õigus äriühingust lahkuda tingimusel, et nad loobuvad kõikidest õigustest nimetatud äriühingu varale, tuleb lugeda riigiabiks EÜ artikli 87 tähenduses ja sellest oleks tulnud komisjonile teatada vastavalt EÜ artikli 88 lõikele 3.

C. Teine eelotsuse küsimus

17. Teise küsimusega palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtul otsustada, kas kõnealune õigusakt on kooskõlas vastavalt asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust ühenduses reguleerivate EÜ artiklitega 43, 44, 48 ja 49.

18. Lisaks asjaolule, et – nagu juba eespool märgitud – Euroopa Kohus ei ole pädev otsustama, kas siseriiklik õigusnorm on ühenduse õigusega kooskõlas, ei nähtu eelotsusetaotlusest selgesti ka see, kas selles küsimuses viidatud ühenduse õiguse sätete tõlgendamine on põhikohtuvaidluse lahendamiseks asjakohane.

19. Euroopa Kohus on juba otsustanud, et on möödapääsmatu, et siseriiklik kohus selgitaks vähemalt mingil määral nende ühenduse õigusnormide väljatoomise põhjusi, mille tõlgendamist ta taotleb, ning seost, mis tema hinnangul on vastavate ühenduse õigusnormide ja kohtuasjas kohaldatavate siseriiklike õigusnormide vahel.( )

20. Selline nõue ei ole aga antud juhul täidetud. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei põhjenda mingil määral, kuidas ta seostab oma küsimuses EÜ artikleid 43, 44, 48 ja 49 vaidluses kohaldatava siseriikliku õigusega. Ta piirdub selles osas kahtluste väljendamisega nende eeskirjade kooskõla suhtes „võrdse kohtlemise põhimõttega turumajanduses”.

21. Nendel asjaoludel tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtu teine küsimus lugeda vastuvõetamatuks. Seega tuleb seadusega nr 273/02 kehtestatud korda uurida üksnes riigiabialaste asutamislepingu sätete alusel.

III. Riigiabiks liigitamine

22. Et siseriiklikku meedet saaks liigitada asutamislepingu tähenduses riigiabiks, peab see meede vastama neljale kumulatiivsele tingimusele.( ) Enne kui otsustada, kas need tingimused on täidetud, tuleb kontrollida, kas riigiabi eeskirjad on käesolevas asjas üldse kohaldatavad.

A. Kõnealuse äriühingu liigitamine ettevõtjaks

23. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on asutamislepingu konkurentsieeskirjad, mille lahutamatuks osaks on riigiabi eeskirjad, kohaldatavad vaid siis, kui asjaomane majandusüksus on ettevõtja. Antud juhul on aga see staatus vaidlustatud. Põhikohtuasja kostja ja Itaalia valitsus väidavad Euroopa Kohtus, et sellist äriühingut nagu Sotacarbo, kes täidab seadusega sätestatud ja üldise huvi valdkonda kuuluvaid ülesandeid, ei saa ettevõtjaks pidada, kuna see tegevus ei ole tulunduslik ja seda rahastab täielikult riik.

24. Need argumendid ei ole veenvad. Euroopa Kohus on varem juba otsustanud, et mittetulunduslik avalik-õiguslik asutus ei jää põhimõtteliselt välja EÜ artikli 87 tähenduses ettevõtja mõistest.( ) Igal juhul enam ei vaidlustanud kohtuistungil kohal viibinud pooled, et Sotacarbo tegevus on tulunduslik. Samamoodi on selge, et selles suhtes ei oma tähtsust kõnealuse majandusüksuse õiguslik vorm ega rahastamisviis.( ) Peale selle ei saa olla määrav asjaolu, et sellele majandusüksusele on seadusega usaldatud teatavad üldise huvi valdkonda kuuluvad ülesanded,( ) kuna need ülesanded ei allu solidaarsuspõhimõttele Euroopa Kohtu määratluses( ).

25. Ettevõtjat konkurentsieeskirjade tähenduses iseloomustab see, et ta tegeleb „majandustegevusega”. Selle all mõistab Euroopa Kohus igasugust „tegevust, mis seisneb kaupade või teenuste pakkumises teatud turul”.( ) Antud juhul näib, et Sotacarbo ülesanne ongi nimelt uute söe-kasutamise tehnoloogiate väljaarendamine ning haldusasutustele, avalik-õiguslikele asutustele ja nimetatud tehnoloogiate arendamisest huvitatud äriühingutele erialaste tugiteenuste osutamine. Kui täiendavast teabest ja kontrollist, mis kuuluvad ainult eelotsusetaotluse esitanud kohtu pädevusse, ei tulene teisiti, näib mulle õigustatud oletada, et selline tegevus, mis seisneb uute tööstustoodete väljatöötamises ja toodete pakkumises kõnealusel turul, on majanduslikku laadi.

26. Järelikult võib riigiabi eeskirju pidada antud kohtuasjas kohaldatavaks ja seega tuleb kontrollida, kas erinevad tingimused abi olemasoluks on täidetud.

B. Majandusliku eelise olemasolu

27. Selleks et hinnata, kas kõnesoleva korra kohaldamine kujutab endast riigiabi, tuleks kõigepealt kontrollida, kas see annab saajale majandusliku eelise. Kahtlemata annab seadus nr 273/02 ettevõtjale majandusliku eelise. Käesolevas kohtuasjas on küsimus pigem selle eelise päritolus ja saajas. Enirisorse arvates tuleneb käesolevas asjas arutatav eelis meetmest, millega Sotacarbo vabastatakse kohustusest hüvitada äriühingust aktsionäride lahkumise korral nende aktsiad. Seevastu väidavad teised kohtuvaidluse pooled, et eelis seisneb tegelikult Itaalia seadusega Enirisorsele antud erakorralises lahkumisõiguses.

28. Raskusi tekitab minu meelest siseriikliku õigusliku raamistiku mitmetähenduslikkus, nagu nähtub toimikus asuvatest tõenditest.

29. Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et riigiabi kujutava eelise hindamisel on iga kohtuasja konkreetsed asjaolud määrava tähendusega.( ) Antud juhul jääb ebaselgeks, kas käesolevas asjas käsitletav lahkumine kuulub äriühingute lahkumisõiguse üldsätete alla, nagu see tuleneb tsiviilseadustiku artiklist 2437. Selles osas on pooled eri meelt, eelotsusetaotlus ei sisalda määravaid viiteid ja kohtuistung ei toonud asjasse selgust. Kuid sellest täpsustamisest sõltub suuresti vastus, mille Euroopa Kohus peab eelotsuse küsimuse esitanud kohtule andma. Et eelotsusest oleks kindlasti kasu, tuleb minu meelest eristada kahte võimalust.

30. Juhul kui selgub, et Enirisorse lahkumine põhineb lahkumisõigusel, mis üldiste normide kohaselt puudub, peaks minu arvates tuvastama, et seaduse nr 273/02 vaidlusalune säte ei kujuta endast riigiabi.

31. Tuleb märkida, et väljakujunenud kohtupraktikast ilmneb, et „abi mõiste hõlmab mitte ainult positiivseid toetusi, vaid samuti erinevates vormides sekkumisi, mis kergendavad ettevõtte eelarvet tavaliselt koormavaid kohustusi ning mis on seeläbi, ilma et need oleksid toetused selle sõna kitsamas tähenduses, samasuguse iseloomu ja mõjuga”.( ) Sellest seisukohast näib majandusliku eelise sätte kasutajale andvat säte, mis võimaldab vabastada äriühingu aktsionärid nende poolt selle äriühingu aktsiakapitali tehtud sissemaksete alusel neile kuuluvatele aktsiatele vastava summa hüvitamisest, kuivõrd selline vabastus oleks lahkumisõigust reguleerivate tavapäraste normide kohaldamisel välistatud.

32. Kuid selline analüüs ei ole piisav. See põhineb probleemi andmete osalisel käsitlemisel. See analüüs tugineb ainult seaduse nr 273/02 kohaldamisest tuleneva olukorra (lahkumisõiguse kasutamise korral loobumine õigusest aktsiate hüvitamisele) võrdlusele tsiviilseadustiku artikli 2437 kohaldamisest tuleneva olukorraga (põhimõtteline õigus aktsiate hüvitamisele lahkumise korral). Ent näib, et antud juhul ei saa seadust nr 273/02 seadusest nr 140/99 lahutada. Need kaks seadust moodustavad ühe ja sama korra. Just seda korda tulebki edaspidisel määratlemisel arvesse võtta. Nimelt seaduse nr 140/99 kohaselt omistatakse Sotacarbo aktsionäridele erandlik lahkumisõigus. Sel juhul ei oleks nendel aktsionäridel üldiste normide kohaselt lahkumisõigust. Järelikult ei oleks Sotacarbol üldjuhul põhjust karta kahju saada. Niisiis ei saa järeldada, et selline seadus nagu nr 273/02, mis piirab selle äriühingu aktsionäride õigust hüvitamisele lahkumisõiguse erandkorras kasutamise korral, vähendaks äriühingu kohustusi, mida tal oleks tavapäraselt tulnud täita. Selle seadusega püütakse lihtsalt tagada, et selliselt mõnele tema aktsionärile antud eelis ei kahjustaks Sotacarbo varalist seisukorda. Tegelikult see ainult tasakaalustab Enirisorsele erandliku lahkumisõiguse kujul antud eelist. Seega ei anna see seadus Sotacarbole asutamislepingu eeskirjade tähenduses majanduslikku eelist.

33. Seevastu oleks hinnang hoopis teistsugune, kui Enirisorse lahkumine oleks üldiste normide kohaselt lubatud. Sel teisel juhul tuleb seadust nr 140/99 nimelt mõista nii, et see kinnitab mõnede aktsionäride lahkumisõigust üldiste normide alusel. Seaduse nr 273/02 ainus mõju on seega vabastada Sotacarbo sellealastes üldistes normides ette nähtud hüvitamiskorrast. Selline vabastusmeede annab vabastust kasutavale äriühingule ilmselgelt majandusliku eelise. Kuivõrd see eelis ei ole vastutasu erandliku lahkumisõiguse eest, peab kindlasti uurima, kas riigiabi ülejäänud tingimused on täidetud.

34. Tuleb öelda, et toimiku materjalidest lähtuvalt näib esimene võimalus tõenäolisem. Tsiviilseadustikus on lahkumisõiguse juhud ammendavalt loetletud,( ) ja paistab, et Enirisorse lahkumine ei kuulu neist ühegi alla. Näib, et eelotsusetaotluse esitanud kohtule esitatud hagis nõuabki Enirisorse tsiviilseadustiku artiklis 2437 sätestatud lahkumiskorra kohaldamist, nimelt oma aktsiatele vastava summa väljamaksmist, väljaspool selle sättega ette nähtud lahkumisõiguse kohaldamisala. Kui see viimane tõlgendus peaks eelotsusetaotluse esitanud kohtus kinnitust leidma, tuleks sellest järeldada, et kõnesolev meede ei ole saajale ühtegi eelist andnud ja seda ei saa niisiis riigiabiks liigitada.

35. Euroopa Kohtu pädevuses ei ole siiski otsustada siseriikliku õiguse tõlgendamise ja antud asjale kohaldamise üle. See kuulub ainult siseriikliku kohtu pädevusse. Kui viimane otsustab, et lahkumine toimus tõepoolest tsiviilseadustiku artikli 2437 kohaselt, peab ta möönma, et seadus nr 273/02 annab Sotacarbole eelise, ja tal tuleb seega kontrollida, kas abiks liigitamise muud tingimused on täidetud.

C. Abi muud tingimused

36. Oletades, et eelise tingimus on täidetud, leiab Itaalia valitsus, et osutatud kolmas ja neljas tingimus ei ole antud juhul ikkagi täidetud. Juhul kui Euroopa Kohus peab vajalikuks selle üle otsustada, tuleb meenutada, et eelised, nagu kõnesoleva õigusaktiga antavad, on mõeldud ettevõtja vabastamiseks selliste kulude kandmisest, mida nad oleksid tavaliselt pidanud seoses igapäevase juhtimise või tavapärase majandustegevusega ise kandma, rikuvad põhimõtteliselt konkurentsitingimusi.( ) Kuna ei ole tõendatud, et soodustatud äriühingu tegevusele ei leidu ühisturul samaväärset tegevust, võib eeldada konkurentsi moonutamist. Samal põhjusel ei ole kahtlust, et selline meede mõjutab liikmesriikidevahelist kaubavahetust.

37. Juhul kui selgub eelise olemasolu, tuleb seega eelkõige uurida esimest riigiabiks liigitamise tingimust. Meenutame, et Euroopa Kohus on leidnud, et „selleks et eeliseid saaks lugeda EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses abiks, tuleb need ühest küljest otseselt või kaudselt anda riigi ressurssidest ja teisest küljest peavad need tulenema riigi toimingust”.( )

38. Riigi toimingust tulenemise tingimus on antud juhul kindlasti täidetud. Kõnesolev eelis tuleneb seadusandlikust sekkumisest. Ei ole üldse määrav, et see meede annab üksnes oletusliku eelise, mis sõltub lahkumisõiguse kasutamisest. Olenemata sellest, kas seda õigust kasutatakse või ei, tuleneb sellest, et nii aktsionäride kui võlausaldajate õigusi piiratakse ja äriühingu kohustusi tema aktsionäride suhtes vähendatakse võrdeliselt. Äriühingu käsutuses on seega tagasimaksmisele mittekuuluv kapital, mis on täielikult minetanud oma võlaõigusliku iseloomu ja mida äriühing ei karda enam kaotada aktsionäri lahkumise korral. Sellest johtuvalt annab see seadusandlik sekkumine, olenemata asjaomaste aktsionäride mis tahes otsusest, tõepoolest otseselt eelise Sotacarbole.

39. Põhimõtteliselt jääb üle välja selgitada, kas seda eelist saab pidada riigiressurssidest antavaks.

40. Selle kohta väidab Itaalia valitsus, et kõnesolev kord ei ole riigieelarvele „lisakoormus”. See kord on nimelt mõeldud üksnes avalik-õigusliku äriühingu ja tema eraettevõtjatest aktsionäride vaheliste suhete muutmiseks esimese kasuks. Sellele äriühingule antud eelist rahastatakse niisiis eravahenditest. Kuna Sotacarbo aktsiakapital pärineb täielikult riigivahenditest, ei kaasne selle väljamaksmise kohustusest vabastamisega riigi jaoks uut kohusust. Eelist ei toetata riigipoolse rahalise sissemaksega eraldi sellest, mis maksti sisse äriühingu asutamisel.

41. On tõsi, et kui järgida Euroopa Kohtu otsuses Sloman Neptun esitatud lahendust, tuleb arvestada, et kõnesolev eelis on valitud õiguslikule korrale „omane”.( ) Sellest tulenevalt ei ole riigiabiks liigitamise esimene tingimus täidetud.

42. Ma leian siiski, et selline lähenemine ei ole rahuldav.

43. Mõistagi ei saa kõiki siseriiklikke meetmeid, mis annavad ettevõtjatele majanduslikke eeliseid ja mis mõjutavad konkurentsitingimusi ühisturul, liigitada riigiabiks. On selge, et EÜ artikli 87 lõikes 1 sätestatud keeld ei puuduta eeliseid, mis tulenevad ainult liikmesriikide õigusaktide vahelistest erinevustest. Sellest tulenevalt peab selgelt piiritlema juhud, kus eelise andmisele kohaldatakse ühenduse riigiabi eeskirju.

44. Kohtupraktikast nähtub, et Euroopa Kohus soovib vahet teha konkurentsi sellisel moonutamisel, mis on põhjustatud majandustegevust reguleerivate meetmete vastuvõtmisest, ja sellisel moonutamisel, mis tuleneb teatavatele ettevõtjatele riigi ressursside ülekandmisest.( ) Ainult viimati nimetatud meetmed võivad mõjutada konkurentsitingimusi. Esimesed peavad olema lubatud, kuna nende ainus eesmärk on kindlaks määrata ettevõtjate tegevuse tingimused ning kaupade tootmise ja teenuste osutamise tingimused.

45. Selline eristamine on üsna mõistetav. Euroopa Kohus püüab sel viisil vältida ühenduse õigusnormide kohaldamisala laiendamist konkurentsimoonutustele, mis on põhjustatud pelgalt erinevatest seadusandlikest valikutest liikmesriikides. See on tingitud püüust mitte sekkuda liikmesriikidele antud pädevustesse. Nimelt tuleb karta, et riigiabi eeskirjade liigse laiendamise tagajärjel võivad kõik liikmesriikide majanduspoliitilised otsused sattuda ühenduse ametivõimude kontrolli alla, ilma et tehtaks vahet selles, kas tegemist on turgu otsese sekkumisega või majandustegevust reguleeriva üldise meetmega. Sellega kaasneks ühtlasi ühenduse kontrolliasutuste, komisjoni ja Euroopa Kohtu töökoormuse suurenemine selles valdkonnas.

46. On aga selge, et ühenduse riigiabi eeskirjad ei ole mõeldud selleks, et kontrollida liikmesriikide kõigi seadusandlike valikute mõju konkurentsile siseturul. Selle eesmärk on ainult välja selgitada konkurentsimoonutused, mis võivad tuleneda liikmesriigi tahtest anda teatavatele ettevõtjatele erilisi eeliseid, kaldudes seejuures kõrvale oma üldistest poliitilistest suundadest.

47. Euroopa Kohtu seatud piirangud on seega igati õiguspärased. Mulle näib sellegipoolest, et riigi ressursside ülekandmise kriteerium, mida Euroopa Kohus tavaliselt kasutab, ei võimalda neid piiranguid õigesti kohaldada ja põhjendada. Selleks tuleks eelistatavalt kasutada valikulisuse kriteeriumi, nagu tuleneb ka Euroopa Kohtu praktikast. Sellel eelistusel on kolm peamist põhjust.

48. Kõigepealt ei ole ressursside üleandmise kriteerium alati asjassepuutuv. Võib juhtuda, et regulatiivmeetmega kaasneb riigieelarvele kaudseid kulusid, mis võivad olla suuremad, kui riigi ressursside ülekandmise meetmest tulenevad kulud.( )

49. Teiseks saab Euroopa Kohtu kehtestatud piiranguid paremini õigustada valikulisuse kriteeriumiga. On ilmne, et erinevused liikmesriikide majandus- ja maksupoliitikas võivad anda teatavatele ettevõtjatele ühisturul võrreldavaid majanduslikke eeliseid. Ettevõtja, kelle kasumit maksustatakse 20% maksumääraga, on majanduslikult eelisseisukorras, võrreldes ettevõtjatega teises liikmesriigis, kus rakendatakse 30% maksumäära. Sellegipoolest ei saa seda lugeda riigiabi kohaldamiseks. Sel juhul tulenevad konkurentsieelised nimelt lihtsalt õiguslikest ja majanduslikest erinevustest vastavalt liikmesriikide seadusandliku autonoomia tavapärasele teostamisele. Seevastu, kui samale ettevõtjale võimaldatakse maksusoodustust 5% ulatuses juhul, kui teiste liikmesriikide ettevõtjatele kohaldatakse sama maksu 20% maksumääraga, on tegemist riigiabiga, isegi kui sellele ettevõtjale tehtav võrreldav eelis on väiksem kui esimesel juhtumil. Selle põhjuseks on, et viimasel juhtumil kohtleb liikmesriik ühte ettevõtjat või ühte ettevõtjate kategooriat eelistatult, kaldudes kõrvale oma üldistest seadusandlikest valikutest. Meetmeid tuleb võtta ainult sellisest kohtlemisest tulenevate konkurentsimoonutuste suhtes.

50. Lõpuks, kuna riigi tegevus põimub majanduses üha enam erasektori tegevusega, tuleb karta, et liikmesriigid püüavad kasutada oma käsutuses olevaid regulatiivmeetmeid, et kutsuda üles või kohustada eraettevõtjaid vähendama teatavate ettevõtjate kulusid. Kuna sellised meetmed ei näe ette avalik‑õiguslike vahendite otsest üleandmist, kas siis tuleb arvestada, et need ei kujuta endast riigiabi? Kui see peaks nii olema, jääks oluline osa riiklikke meetmeid, millel kõigil on riigiabi mõju, ühenduse ametivõimude kontrolli alt välja. Niisugune tulemus oleks ilmselgelt vastuolus asutamislepingu eesmärkidega ja Euroopa Kohtu praktikas väljatoodud põhimõtetega. Sellepärast teen ettepaneku valikulisuse kriteeriumi juurde tagasi pöörduda.

51. Nagu kohtujurist M. Darmon Euroopa Kohtule kohtuasjas Sloman Neptun soovitas, võimaldab ainult valikulisuse kriteerium eristada majandustegevuse üldmeetmeid, mida ei saa vaidlustada riigiabi käsitlevate asutamislepingu sätetega, majandusliku ja rahalise sekkumise meetmetest, mida tuleb kontrollida.( ) Pealegi on Euroopa Kohus juba tunnistanud, et „abi riigiabiks liigitamiseks ei ole tingimata vajalik, et abi rahastatakse riigi ressurssidest”.( )

52. Veel tuleb hoolikalt määratleda valikulisuse mõiste. Kohtupraktikast tuleneb, et kõiki meetmeid, millega antakse ühte liiki ettevõtjatele eriline eelis, ei tule tingimata pidada „valikulisteks”. Eelistel tuleb vahet teha. Kõiki teatavate olukordade erilise kohtlemise meetmeid, millega antakse nendes olukordades olevatele ettevõtjatele majanduslik eelis, tuleb hinnata selliste olukordade suhtes kehtiva üldise korra raames. Kui asjaomane liikmesriik suudab tõendada, et see meede on selle õigussüsteemi, kuhu meede kuulub, üldise olemuse või ülesehituse poolest õigustatud, ei peeta seda asutamislepingu tähenduses valikuliseks meetmeks tingimusel, et õigussüsteemiga taotletakse õiguspärast eesmärki.( ) Ainult juhul, kui see erikohtlemine ei ole põhjendatud üldsüsteemiga või kui see ei tulene sellega seonduva süsteemi ühtsest kohaldamisest, võib meedet pidada valikuliseks. Sel juhul võib õigustatult eeldada, et meetmel ei ole muud eesmärki kui võimaldada teatava kategooria ettevõtjate eelistatud kohtlemist. Seega ei tee üksnes õiguslikult erandlik iseloom meetmest riigiabi.( ) Selles valdkonnas ei piisa vormi analüüsimisest, vaid tuleb analüüsida sisu. Valikulised on kõik meetmed, mis aitavad asetada teatavad ettevõtjad majanduslikult soodsamasse olukorda kui võrreldavas olukorras olevad ettevõtjad, ilma et sellest laiemale üldsusele kaasnevad kulud oleksid selgelt põhjendatud õiglaselt jaotatud kulude süsteemiga.( )

53. Kui järgida seda lähenemisviisi, ilmneb, et meede, millega vabastatakse Sotacarbo lahkumisõigust kasutavatele aktsionäridele väljamakse tegemise kohustusest, samas kui tsiviilseadustiku asjaomaste sätete normaalne kohaldamine näeb sellise väljamakse ette, kujutab endast põhjendamatut valikulist eelist selle äriühingu kasuks. Selline meede täidab kõiki riigiabiks liigitamise tingimusi. Tuletan siiski meelde, et see järeldus on kehtiv üksnes juhul, kui eelnevalt tehakse kindlaks, et lahkumine oli võimalik üldistes normides ette nähtud tingimustel.

IV. Kokkuvõte

54. Sellest analüüsist tuleneb, et eelotsusetaotluse esitanud kohtule kasuliku vastuse andmiseks tuleb eristada kahte võimalust.

55. Juhul kui tehakse kindlaks, et käesolevas kohtuasjas käsitletav lahkumine toimus erandliku õiguse alusel, millega tehakse erand tsiviilseadustiku asjaomastes sätetes lahkumist reguleerivatest tingimustest, tuleb arvestada, et seadusega nr 273/02 kehtestatud kord, mis annab riigi kontrollitava äriühingu aktsionäridele lahkumisõiguse, mis sõltub tingimusest, et nad loobuvad kõikidest õigustest nimetatud äriühingu varale, ei kujuta endast riigiabi sellele äriühingule.

56. Vastupidi, juhul kui see lahkumine ei tulene erandlikust õigusest, vaid on üldiste normide kohaselt igal juhul lubatud, tuleb arvestada, et selline kord kujutab endast riigiabi asutamislepingu tähenduses ja seega tuleb sellest komisjonile eelnevalt teatada.

57. Siseriikliku kohtu pädevuses on kindlaks määrata, kas kõnealuses kohtuasjas kasutati lahkumisõigust kooskõlas äriühingute lahkumisõigust reguleerivates üldistes normides ette nähtud tingimustega.

V. Ettepanek

58. Järelikult teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Tribunale di Cagliari eelotsusetaotlusele järgmiselt:

EÜ artikli 87 lõiget 1 ja EÜ artikli 88 lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et 12. detsembri 2002. aasta seadusega nr 273/02 kehtestatud kord, millega antakse riigi kontrollitava äriühingu aktsionäridele lahkumisõigus tingimusel, et nad loobuvad kõikidest õigustest nimetatud äriühingu varale, ei kujuta endast riigiabi nende sätete tähenduses, ning sellest ei pea eelnevalt Euroopa Ühenduste Komisjonile teatama, välja arvatud juhul, kui tehakse kindlaks, et sellist lahkumisõigust võib kasutada lahkumisõigust käsitlevate üldiste õigusnormide alusel. Sel juhul tuleb sellist korda pidada riigiabiks, millest oleks tulnud komisjonile eelnevalt teatada.