KOHTUJURISTI ETTEPANEK

PEDRO CRUZ VILLALÓN

esitatud 7. juulil 2011( )

Kohtuasi C‑348/10

SIA „Norma-A”

SIA „Dekom”

versus

Ludzas novada dome

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Latvijas Republikas Augstākās tiesas Senāta Administratīvo lietu departaments (Läti Vabariigi ülemkohtu halduskolleegium))

„Teenuste riigihankelepingu” ja „teenuste kontsessiooni” eristamine – Ühistransport bussiga – Hankemenetluse vaidlustamise menetlus – Direktiivi vahetu kohaldamine ja tagasiulatuv jõud





Sisukord





I.Õiguslik raamistikI – 3

A.Euroopa Liidu õigusI – 3

B.Siseriiklik õigusI – 5

II.AsjaoludI – 8

III.Eelotsuse küsimusI – 8

IV.Menetlus Euroopa KohtusI – 10

V.Poolte argumendidI – 10

VI.Õiguslik hinnangI – 11

A.Esimene eelotsuse küsimus: teenuste riigihankelepingu või teenuste kontsessiooni dilemmaI – 11

B.Teine küsimus: direktiivi 1992/13 (direktiivi 2007/66 järgses redaktsioonis) vahetu kohaldatavusI – 15

C.Kolmas eelotsuse küsimus: direktiivi 1992/13 võimalik tagasiulatuvusI – 18

VII.EttepanekI – 19

Käesolev eelotsuse küsimus võib võimaldada Euroopa Kohtul täiendada oma kohtupraktikat kriteeriumide kohta, mis võimaldavad eristada teenuste riigihankelepingut ja teenuste kontsessiooni liidu õiguse tähenduses, samuti täpsustada juhtusid, kus määratud tähtajaks ülevõtmata direktiivi tuleb pidada vahetult kohaldatavaks. See võib ühtlasi veel kord illustreerida liidu ja liikmesriikide kohtuliku koostöö vajalikkust liidu õiguse rakendamisel.

I. Õiguslik raamistik

A. Euroopa Liidu õigus

1. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiviga 2004/18/EMÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta( ) (edaspidi „direktiiv 2004/18”) ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiviga 2004/17/EÜ, millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate hankemenetlused( ) (edaspidi „direktiiv 2004/17”), sõnastati sel ajal riigihankelepingutele kohaldatavad õigusnormid ümber,( ) korrastades selguse huvides ühenduse seadusandja antud koordineerimisvahendeid süstemaatiliselt. Selles suhtes ning nende kategooriate määratluste ja kasutatud mõistete kohta sätestavad direktiivi 2004/17( ) artikli 1 lõike 2 punktid a ja d:

„[…] [K]asutatakse […] mõisteid:

a) Asjade, ehitustööde ja teenuste hankelepingud – kirjalikud rahaliste huvidega seotud lepingud, mis on sõlmitud ühe või mitme artikli 2 lõikes 2 nimetatud ostja ja ühe või mitme tarnija, töövõtja või teenuseosutaja vahel.

[…]

d) Teenuste hankelepingud – lepingud, mis pole ehitustööde ega asjade hankelepingud ja mille eesmärgiks on XVII lisas nimetatud teenuste osutamine.”

2. Direktiivi 2004/17 artikli 1 lõike 3 punkt b omakorda sätestab, et „kontsessioon teenustele” on samasugust tüüpi leping kui teenuste hankeleping, välja arvatud asjaolu, et tasu teenuste osutamise eest seisneb kas ainult õiguses realiseerida seda teenust või sellises õiguses koos tasuga.

3. Vastavalt direktiivi 2004/17 artikli 2 lõike 2 punktile a kohaldatakse seda direktiivi „ostjate suhtes, kes […] on tellivad asutused või riigi osalusega ettevõtted ja kes tegutsevad ühel artiklites 3–7 viidatud aladest”.

4. Direktiivi 2004/17 artikli 5 lõige 1 sätestab ühtlasi direktiivi rakendamise „tegevustele, mis on seotud niisuguste võrkude pakkumise või käitamisega, mis pakuvad elanikkonnale teenust raudtee-, automaatsüsteemide-, trammi-, trollibussi-, bussi- või kaabeltranspordi valdkonnas”.

5. Samas seab nõukogu 25. veebruari 1992. aasta direktiiv 1992/13/EMÜ veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate üksuste hankemenetlusi käsitlevate ühenduse eeskirjade kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta( ) (edaspidi „direktiiv 1992/13”), muudetud 11. detsembri 2007. aasta direktiiviga 2007/66/EÜ( ), eesmärgi tagada nii direktiivi 2004/17 kui ka direktiivi 2004/18 tõhus kohaldamine, mille kohta selle direktiivi artikli 2d lõike 1 punkt b sätestab:

„1. Liikmesriigid tagavad, et tellijast [hankijast] sõltumatu läbivaatamisasutus tunnistab lepingu tühiseks või lepingu tühisus tuleneb sellise läbivaatamisasutuse otsusest järgmistel juhtudel:

[…]

b) kui on rikutud käesoleva direktiivi artikli 1 lõiget 5, artikli 2 lõiget 3 või artikli 2a lõiget 2 ja see on jätnud läbivaatamist taotleva pakkuja ilma võimalusest kasutada lepingueelseid õiguskaitsevahendeid, kui rikkumine on toimunud koos direktiivi 2004/18/EÜ rikkumisega, kui selline rikkumine on mõjutanud läbivaatamist taotleva pakkuja väljavaateid lepingu sõlmimiseks”. [täpsustatud tõlge]

6. Vastavalt direktiivi 1992/13 (muudetud direktiiviga 2007/66/EÜ) artikli 2f lõike 1 punktile b:

„1. Liikmesriigid võivad ette näha, et artikli 2d lõike 1 kohane läbivaatamistaotlus tuleb esitada:

[…]

b) igal juhul enne kuue kuu möödumist alates lepingu sõlmimisele järgnevast päevast.”

B. Siseriiklik õigus

7. Asjakohased siseriiklikud õigusnormid on järgmised. Esiteks näeb likums „Par pašvaldībām” (kohalike omavalitsuste seadus)( ) artikkel 15 ette, et ühistransporditeenuste korraldamine kuulub kohalike omavalitsuste autonoomsesse pädevusse.

8. Teiseks on Publiskās un privātās partnerības likums’i (avaliku ja erasektori koostöö seadus)( ) artikli 1 lõike 7 alusel teenuste kontsessioonileping leping, mille kohaselt erasektori partner osutab avaliku sektori partneri nõudmisel Publisko iepirkumu likums’i (riigihankelepingute seadus, edaspidi „RS”) 2. lisas loetletud teenuseid ning saab tasuks või tasu põhikomponendina nende teenuste osutamise eest õiguse kõnealuseid teenuseid käitada, aga samal ajal kannab ta ka teenuste käitamisega seotud riskid või olulise osa nendest riskidest.

9. Sama artikli lõike 8 alusel tähendab teenuste realiseerimise õigus õigust saada teenuste lõppkasutajatelt tasu või saada avaliku sektori partnerilt tasu, mille suurus sõltub lõppkasutajate nõudlusest kõnealuste teenuste järele, või ka saada tasu nii teenuste lõppkasutajatelt kui ka avaliku sektori partnerilt.

10. Vastavalt kõnealuse artikli 1 lõikele 9 tuleb teenuste osutamisega seotud riski all mõista äririske, kui erasektori partneri tulud sõltuvad lõppkasutajate nõudlusest kõnealuste teenuste järele (nõudlusega seotud risk) või kui teenust pakutakse lõppsaajatele kontsessioonilepingus sätestatud tingimustel (kättesaadavusega seotud risk), või lõpuks ka seda, kui tulud sõltuvad nii nõudlusriskist kui ka kättesaadavusriskist.

11. Käesoleva menetluse kontekstis on asjakohane ka Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums (ühistransporditeenuste seadus, edaspidi „ÜS”),( ) mille artikli 8 teine lõik sätestab, et tellija korraldab ühistransporditeenuste tellimise vastavalt RS-ile või kontsessioonilepingute sõlmimist reguleerivale seadusele, kui kõnealune seadus ei sätesta teisiti.

12. ÜS artikli 10 esimene lõik sätestab, et transpordiettevõtjale hüvitatakse ühistransporditeenuste osutamisega seotud kahjum ja kulud vastavalt kõnealuse seaduse artiklitele 11 ja 12; teiselt poolt näeb kõnealuse artikli kolmas lõik ette, et kõnealuse seaduse tähenduses on kahjum ka teenuste eest maksmine, kui tellija on korraldanud ühistransporditeenuse tellimise vastavalt riigihankelepingute seadusele.

13. Vastavalt ÜS artikli 11 esimesele lõigule hüvitatakse transpordiettevõtjale ühistransporditeenuste osutamisega seotud kahjum:

„11) kohaliku tähtsusega piirkondlikku transpordivõrku kuuluvate liinide puhul selleks riigieelarves ette nähtud vahenditest;

12) kohaliku tähtsusega piirkondlikku transpordivõrku kuuluvate liinide puhul kohalikest eelarvetest seoses ühistransporditeenuste tellimuse osaga, mis ületab teenuste tagamiseks riigieelarves ettenähtud vahendite piirmäära; […]”.

14. ÜS artikli 12 esimene lõik näeb ette, et kui riik kehtestab ühistransporditeenustele minimaalsed kvaliteedinõuded, mida tulunduslikult tegutsev transpordiettevõtja ei pea täitma ja mille täitmine tekitab lisakulusid, on transpordiettevõtjal õigus saada riigilt kõikide nimetatud kulude eest hüvitist. Teiselt poolt sätestab selle artikli teine lõik, et esimeses lõigus nimetatud tasuga hüvitatakse kulud transpordiettevõtjatele, kes osutavad ühistransporditeenuseid ühistransporditeenuste tellimuse raames, kui minimaalsed kvaliteedinõuded on kehtestatud pärast ühistransporditeenuste osutamise alustamist.

15. Lõpuks näeb ÜS alusel antud Ministru kabineta noteikums nº 1226, Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība (ministrite nõukogu dekreet nr 1226 ühistransporditeenuste osutamisel tekkinud kulude ja kahjumi hüvitamise ja ühistransporditeenuse tariifide kehtestamise kohta, edaspidi „dekreet nr 1226”)( ) artikkel 2 ette, et transpordiettevõtjale hüvitatakse järgmine ühistransporditeenuste lepingu täitmisega seotud kahjum:

1) ühistransporditeenuste lepingu täitmisega seotud vältimatud kulud, mis ületavad saadud tulusid;

2) tellija kehtestatud tariifide kohaldamise tõttu tekkinud kulud;

3) tellija poolt teatud reisijate kategooriatele transpordihinnaalanduse kohaldamisest tekkinud kulud.

16. Kõnealuse dekreedi artikkel 3 sätestab, et transpordiettevõtjal on õigus taotleda, et talle hüvitataks tellija poolt või õigusnormiga pärast ühistransporditeenuste osutamise alustamist kehtestatud minimaalsete kvaliteedinõuete täitmisel tekkinud kulud, kui nende täitmine ületab eelnevalt kehtestatud kvaliteedinõuetega seotud kulude summa.

17. Vastavalt dekreedi nr 1226 artiklile 39 määrab tellija kindlaks tegeliku kahjumi ühistransporditeenuste lepingu täitmisel saadud kogutulude alusel, jättes välja ühistransporditeenuste osutamisel tekkinud põhjendatud kulud. Selle sätte tähenduses tuleb tulude all mõista piletimüügitulu, kaasa arvatud kuupiletite müügi tulu, ja ühistransporditeenuste lepingu täitmisel saadud samalaadne tulu.

18. Tellija määrab kindlaks makstava hüvitise summa, liites vastavalt kõnealuse dekreedi nr 1226 artiklile 39 kindlaksmääratud kahjumi summale kasumi summa. See summa määratakse kindlaks, korrutades tulud kasumiprotsendiga, mis arvutatakse, liites võrdlusaasta 12 kuu keskmisele pankadevahelisele turuintressimäärale (EURIBOR) 2,5% (artikkel 40).

19. Kahjumi hüvitise summa ei või ületada tegelikku väljaarvutatud kahjumit, kui transpordiettevõtja on kohaldanud tellija kehtestatud tariife (transpordi hind) (artikkel 49).

20. Kui ühistransporditeenuste osutamise õiguse leping sõlmitakse vastavalt RS-ile, kehtestatakse hüvitise summa lepingus kindlaks määratud ühistransporditeenuse hinna ja tegelikult saadud tulude vahe alusel (artikkel 50).

21. Dekreedi nr 1226 artiklis 57 on sätestatud, et ühistransporditeenuste lepingu lõpetamise korral:

„1) tagastab transpordiettevõtja tellijale ülemäära makstud vahendid, kui kahjumi hüvitise maht ületab ühistransporditeenuse osutamise ajal välja arvutatud tegeliku hüvitise summa, ja tellija määrab kõnealused vahendid teiste transpordiettevõtjate kahjumi hüvitamiseks;

2) maksab tellija kahjumi eest hüvitist, kui kahjumi hüvitise summa on ühistransporditeenuse osutamise ajal välja arvutatud tegeliku hüvitise summast väiksem.”

II. Asjaolud

22. Nagu nähtub käesolevast eelotsusetaotlusest, avaldas Ludzas rajona padome (Ludza maakonnanõukogu) 17. juunil 2009 konkursikutse Ludza linnas ja Ludza maakonna liinidel bussiga ühistransporditeenuste osutamiseks. Põhikohtuasjas kaebuse esitajad tegid oma pakkumuse 6. augustil 2009.

23. Edukaks pakkujaks kuulutati 31. augusti 2009. aasta otsusega äriühing SIA Ludzas autotransporta uzņēmums (edaspidi „SIA Ludzas ATU”); Ludzas novada dome( ) otsustas sõlmida 2. septembril 2009 kõnealuse ettevõtjaga kontsessioonilepingu.

24. Kaebuse esitajad vaidlustasid kõnealuse otsuse 16. septembril 2009 kohtus, nõudes ühtlasi otsuse täitmise peatamist. Administratīvā rajona tiesa (esimese astme halduskohus) peatas 16. oktoobri 2009. aasta otsusega kaitsemeetmena otsuse täitmise; otsust kinnitas apellatsiooniastmes Administratīvā apgabaltiesa (apellatsioonikohus) 14. detsembri 2009. aasta otsusega.

25. Siiski olid maakonna valitsus ja SIA Ludzas ATU 9. oktoobril 2009 sõlminud kontsessioonilepingu, mille peale kaebuse esitajad kaebasid 26. novembril 2009 esimese astme halduskohtusse, nõudes lepingu tühisuse tunnistamist.

26. Esimese astme halduskohus jättis 3. detsembri 2009. aasta otsusega lepingu tühisuse tunnistamise nõude rahuldamata põhjendusega, et kuna leping on sõlmitud tsiviilõiguse alusel, ei kuulu see halduskohtu pädevusse.

27. Apellatsioonikohus tühistas selle kohtuotsuse 11. mai 2010. aasta otsusega, milles ta jättis siiski kaebuse esitajate kaebuse sisuliselt rahuldamata, väites, nagu nähtub käesolevast eelotsusetaotlusest, et kaebuse esitajatel „ei olnud mingit subjektiivset õigust nõuda lepingu tühistamist”.

28. Kaebuse esitajad esitasid kaebuse Läti ülemkohtule, väites, et direktiiv 2007/66 annab neile subjektiivse õiguse nõuda lepingu tühistamist. Nad väitsid, et kuigi lepingu sõlmimise ajaks ei olnud kõnealuse direktiivi siseriiklikku õigusesse ülevõtmise tähtaeg möödunud, ei saa neile keelata direktiivi eesmärgist endast tulenevat õigust.

III. Eelotsuse küsimus

29. Äsja kirjeldatud kontekstis esitaski Läti ülemkohus järgmise, kolmest küsimusest koosneva eelotsuse küsimuse:

„1. Kas direktiivi 2004/17/EÜ artikli 1 lõike 3 punkti b tuleb tõlgendada nii, et avalike teenuste kontsessioonina tuleb käsitada lepingut, millega edukale pakkujale antakse õigus osutada bussiga ühistransporditeenuseid, juhul kui osa tasust seisneb ühistransporditeenuste käitamise õiguses, aga samal ajal hüvitab hankija teenuseosutajale teenuste osutamise tagajärjel tekkinud kahjumi, ning kui pealegi piiravad selle teenuse osutamist reguleerivad avaliku õiguse sätted ja lepingusätted teenuse osutamisega seotud riski?

2. Kas juhul, kui vastus esimesele küsimusele on eitav, on direktiivi 1992/13/EMÜ (muudetud direktiiviga 2007/66/EÜ) artikli 2d lõike 1 punkt b Lätis alates 21. detsembrist 2009 vahetult kohaldatav?

3. Kas juhul, kui vastus teisele küsimusele on jaatav, tuleb direktiivi 1992/13/EMÜ artikli 2d lõike 1 punkti b tõlgendada nii, et see on kohaldatav enne direktiivi 2007/66/EÜ siseriiklikku õigusesse ülevõtmise tähtaja möödumist sõlmitud riigihankelepingute suhtes?”

30. Tuleb kohe lisada, et nagu on märgitud eelotsusetaotluses, seisneb eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimene kahtlus selles, kas ühistransporditeenuste osutamise lepingut tuleb direktiivi 2004/17 artikli 1 lõike 3 punkti b tähenduses käsitada „teenuste kontsessioonina”, kui see on sõlmitud järgmistel asjaoludel:

1) osa tasust seisneb õiguses käitada ühistransporditeenust (teenuseosutaja saab tasu kolmandate isikute, transpordi kasutajate makse näol);

2) vastavalt liikmesriigi õigusnormidele hüvitab hankija teenuseosutajale teenuste osutamise tagajärjel tekkiva võimaliku kahjumi;

3) ühistransporditeenuse osutamisega seotud risk on piiratud kõnealuste teenuste osutamise tellimist reguleeriva õigusnormiga ja lepingus sätestatuga.

31. Mis puutub teise küsimusse, siis soovib Läti ülemkohus teada, kas arvestades asjaolu, et ajavahemikul 21. detsembrist 2009 kuni 14. juunini 2010 ei olnud Läti direktiivis 2007/66 kehtestatud kohustusi täitnud, tuleb direktiivi 1992/13 artikli 2d lõike 1 punkti b tõlgendada nii, et seda tuleb kohaldada ka nende lepingute suhtes, mis on ette nähtud direktiivis 2004/17 ja sõlmitud enne direktiivi 2007/66 siseriiklikku õigusesse ülevõtmise tähtaja lõppu. Selle kohta tuleb märkida, et direktiivi 1992/13 artikli 2f lõike 1 punkti b kohaselt on isikul õigus sõlmitud lepingut vaidlustada kuue kuu jooksul alates lepingu sõlmimisest. Seega, kui arvestada siin arutatavas kohtuasjas lepingu sõlmimise kuupäeva (9. oktoober 2009), oleks kaebuse esitajatel see õigus ka 21. detsembril 2009 (kui möödus direktiivi siseriiklikku õigusesse ülevõtmise tähtaeg).

32. Lõpuks on Läti ülemkohus seisukohal, et on kahtlusi seoses direktiivi 2004/17 artikli 1 lõike 3 punkti b ja direktiivi 1992/13 artikli 2d lõike 1 punkti b tõlgendamisega ning et see on määrav element otsustamaks, kas kaebuse esitajatel on õigus esitada kohtusse riigihankelepingu tühistamise nõuet.

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

33. Eelotsusetaotlus registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 9. juulil 2010.

34. Kirjalikke märkusi esitasid Norma-A ja Dekom, Austria ja Läti valitsus ning komisjon.

35. 18. mail 2011 toimunud kohtuistungil esitasid suulisi märkusi äriühingute Norma-A ja Dekom esindajad, Latgales plānošanas reģions (Latgale planeerimispiirkond( )), Läti valitsuse ja komisjoni esindajad.

V. Poolte argumendid

36. Käesoleva menetluse esemeks oleva lepingu kvalifitseerimise kohta väidavad Norm-A ja Dekom ning Austria valitsus ja komisjon sisuliselt, et tegemist on direktiivi 2004/17 tähenduses teenuste hankelepinguga, samas kui Läti valitsus väidab, et tegemist on kontsessiooniga. Kui esimesed leiavad, et hanke võitnud ettevõtja võetav risk ei küüni tasemeni, mis on nõutav selleks, et järeldada, et leping vastab kontsessiooni tingimustele, siis Läti valitsus ja Latgales plānošanas reģions järeldavad, et kõne all olev äririsk on märkimisväärne ning igal juhul piisav selleks, et võiks rääkida teenuste kontsessioonist.

37. Teise ja kolmanda küsimuse kohta väidavad komisjon ning Austria ja Läti valitsus, samuti Latgales plānošanas reģions, et direktiiv 2007/66 ei ole kohaldatav lepingutele, mis on sõlmitud enne selle direktiivi ülevõtmiseks määratud tähtaja möödumist, kusjuures Austria valitsus väidab, et ei ole täidetud vajalikud tingimused selleks, et see oleks vahetult kohaldatav – et direktiiv peab olema tingimusteta ja täpne; kuigi see on tema arvates puhtoletuslik tähelepanek, sest käesoleva kohtuasja menetluse etapid olid toimunud juba enne ülevõtmistähtaja möödumist, ilma et miski lubaks arvata, et direktiivis oleks ette nähtud tagasiulatuv mõju, mis nõuab enne kõnealuse tähtaja möödumist sõlmitud lepingute tühistamist. Teistsugune lahendus oleks vastuolus õiguskindluse põhimõttega, nagu väidab ka Läti valitsus. Komisjon omakorda leiab kahele viimasele küsimusele koos vastates, et kõnealuse direktiivi vahetuks kohaldamiseks tavapäraselt nõutavad tingimused on täidetud, kuigi seda ei saa kohaldada lepingutele, mis on sõlmitud enne direktiivi ülevõtmise tähtaja möödumist.

38. Lõpuks väidavad Norm-A ja Dekom, et vastavalt direktiivi 2007/66 artikli 2f lõike 1 punktile b on õigustatud isikul õigus pöörduda kohtusse, et nõuda lepingu kehtetuks tunnistamist kuue kuu jooksul alates lepingu sõlmimisest. Kuigi käesoleval juhul ei olnud see tähtaeg direktiivi ülevõtmiseks määratud tähtajaks möödunud, on artikkel 2d tema arvates kohaldatav isegi siis, kui leping on sõlmitud varem. Tema arvates on liikmesriigid samamoodi, nagu nad peavad hoiduma vastu võtmast sätteid, mis võivad seada ohtu direktiiviga ette nähtud tulemuse, ka kohustatud tõlgendama siseriiklikku õigust kooskõlas direktiiviga. Sellisel juhul nagu käesolevas asjas tuleneb subjektiivne õigus esitada seda laadi kaebust sõltumatule organile kõnealuse direktiiviga taotletavast eesmärgist.

VI. Õiguslik hinnang

A. Esimene eelotsuse küsimus: teenuste riigihankelepingu või teenuste kontsessiooni dilemma

39. Põhikohtuasjas vaidlustatud tehingu kvalifitseerimises on ainupädev eelotsusetaotluse esitanud kohus, kes võib Euroopa Kohtult oodata ainult liidu õiguse tõlgendamist, mis on talle lahendamiseks esitatud vaidluses otsuse tegemisel vajalik (muu hulgas 13. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑458/03: Parking Brixen, EKL 2005, lk I‑8585, punkt 32).

40. Küsimust, kas tegemist on „teenuste kontsessiooni” või „teenuste riigihankelepinguga”, tuleb seega hinnata ainult liidu õigust silmas pidades (nt 18. juuli 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑382/05: komisjon vs. Itaalia, EKL 2007, lk I‑6657, punkt 31, ja 15. oktoobri 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑196/08: Acoset, EKL 2009, lk I‑9913, punkt 38).

41. Direktiivi 2004/17 artikli 1 lõike 2 punktide a ja d koostoimest tuleneb, et teenuste hankelepingud on kirjalikud rahaliste huvidega seotud lepingud, mis on sõlmitud ühe või mitme artikli 2 lõikes 2 nimetatud ostja ja ühe või mitme tarnija, töövõtja või teenuseosutaja vahel, mille eesmärk on sama direktiivi XVII lisas nimetatud teenuste osutamine, mille hulka kuulub – niivõrd kui see praegu asjasse puutub – maismaatranspordi teenus.

42. Direktiivi 2004/17 artikli 1 lõike 3 punkt b omakorda sätestab, et „kontsessioon teenustele” on samasugust tüüpi leping kui teenuste hankeleping, välja arvatud asjaolu, et tasu teenuste osutamise eest seisneb „kas ainult õiguses kasutada seda teenust või sellises õiguses koos tasuga”.

43. Nende kahe tehingu erinevus seisneb kummalgi juhul teenuste osutamise eest saadavas tasus (10. märtsi 2011. aasta otsus kohtuasjas C‑274/09: Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 24).

44. Direktiiv ei sätesta, milles peab seisnema tasu lepingu alusel osutatava teenuse eest. Kuivõrd direktiiv sätestab, et juhul, kui kõnealune tasu seisneb kasutusõiguses, on tegemist teenuste kontsessiooniga, on Euroopa Kohus järeldanud, et nende kahe tehingu põhierinevus seisneb kõigepealt selles, kas tasu osutatud teenuse eest tuleb otse hankijalt või kolmandatelt isikutelt (eespool viidatud kohtuotsus Eurawasser, punkt 51). Lõpuks viib selline erinevus siiski kriteeriumini, et võetakse poolte vastavates huvides sõlmitud tehingu tulemuse ebakindlusega seotud risk.

45. Teenuse eest tasu saamine kolmandatelt isikutelt on olnud määrav kriteerium tehingu kvalifitseerimiseks teenuste kontsessiooniks, kuivõrd see eeldab, et teenuse osutamisega seotud riski kannab hanke võitja. Kohtujurist Mazák märkis oma ettepanekus eespool viidatud kohtuasjas Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler,( ) et mõnikord on piisanud ka üksnes kaudsest tasust selleks, et Euroopa Kohus on hinnanud, et vaatlusalune tehing on teenuste kontsessioon.( )

46. Sellele vaatamata on minu arvates tõeliselt määrav asjaolu riski võtmine. Nii nähtub asjaolust, et teenuse eest tasumine vahetult hankija poolt ei tähenda, et tingimata ja igal juhul on tegemist teenuste hankelepinguga. Nagu märkis ka kohtujurist Mazák eespool viidatud ettepanekus (punktid 28 ja 29), on põhjus selles, et Euroopa Kohus määras kindlaks „täiendavad kriteeriumid”, mis võimaldavad vahetu tasustamise korral teha järelduse, et teenuseosutaja on võtnud üle asjaomase teenusega seotud äririski, ning see riskivõtmine määrabki lõpuks tehingu kvalifitseerimise kontsessiooniks vahetule tasule vaatamata.( )

47. Lõpuks, kuna risk on teenuste majanduslikul käitamisel vältimatu (eespool viidatud kohtuotsus Eurawasser, punkt 66), on Euroopa Kohus leidnud, et riski võtmine teenuseosutaja poolt eeldab, et hankijaga sõlmitud leping vastab teenuste kontsessiooni mõistele.

48. Vastavalt kohtupraktikale tuleb teenuse käitamise äririski all mõista turul esinevate ettenägematute asjaolude riski (eespool viidatud kohtuotsus Eurawasser, punktid 66 ja 67, ning samuti eespool viidatud kohtuotsus Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, punkt 37), mida „võib pidada riskiks, mis tuleneb teiste ettevõtjate pakutavast konkurentsist, sellest, et teenuste pakkumine ja nõudlus ei ole tasakaalus, osutatud teenuste eest tasuma kohustatud isikute maksejõuetusest; riskiks, et sissetulekud ei kata täies ulatuses teenuse osutamise kulusid, või teenuse osutamata jätmise korral tekkinud kahju eest vastutamisega seotud riskiks” (Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, punkt 37, kus viidatakse samuti eespool mainitud kohtuotsustele Contse jt, punkt 22, ja Hans & Christophorus Oymanns, punkt 74).

49. Seevastu teenuse halva korraldamise või ettevõtja valimisel tehtud hindamisveaga seotud riskid ei oma tähtsust lepingu liigitamisel riigihankelepinguks või teenuste kontsessioonilepinguks, sest sellised riskid on omased igale lepingule üldiselt (Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, punkt 38). Seega ei ole selles suhtes asjassepuutuvad selliste muutujatega seotud riskid, mille realiseerumine sõltub ainult asjaomasest ettevõtjast.

50. Lõpuks ei pea teenuseosutaja võetav risk selleks, et tegemist oleks kontsessiooniga, olema „märkimisväärne absoluutarvudes”, vaid ainult vähemalt „olulises osas” riskist, mille kannaks igal juhul hankija ise, kui ta osutaks kõnealust teenust ise.( )

51. Euroopa Kohus on nimelt märkinud, et juhtudel, kui teenuste majandusliku käitamise ja rahastamise korraldamine avalik-õiguslike õigusnormidega vähendab äririski minimaalse tasemeni, peab hankijatele jääma võimalus tagada teenuste osutamine kontsessiooni teel juhul, kui nad peavad seda lepinguvormi parimaks asjaomase avaliku teenuste tagamise viisiks. Sellepärast oleks mõttetu nõuda asjaomases valdkonnas kohaldatavate õigusnormide tõttu selles sektoris juba esinevast äririskist kõrgema riski tekitamist üksnes seepärast, et ülekantava riski maht oleks piisavalt suur selleks, et põhjendada riigihankelepingu juriidilist kvalifitseerimist teenuste kontsessiooniks (eespool viidatud kohtuotsus Eurawasser, punktid 72–76). Seevastu on määrav, et toimuks teenuse käitamisele omase riski märkimisväärne ülekandmine, olenemata sellest, milline on see risk absoluutväärtuses, see tähendab eraldi võetuna.

52. Kõike seda arvestades esitab Läti ülemkohus esimese eelotsuse küsimuse lepingu kohta, milles „osa tasust seisneb ühistransporditeenuste käitamise õiguses”, samas kui ühelt poolt hankija „hüvitab teenuseosutajale teenuste osutamise tagajärjel tekkinud kahjumi” ja teiselt poolt „selle teenuse osutamist reguleerivad avaliku õiguse sätted ja lepingusätted piiravad teenuse osutamisega seotud riski”.

53. Nagu täpsustab eelotsusetaotluse esitanud kohus, saab teenuseosutaja oma teenuse eest tasu kolmandate isikute, transpordi kasutajate makse näol. Sellest seisukohast on tema arvates seega tegemist tüüpilise teenuste kontsessiooni juhuga direktiivi 2004/17 artikli 1 lõike 2 punktidest a ja d lähtudes.

54. Teenuse majandusliku käitamisega seotud risk on piiratud kõnealuste teenuste osutamist reguleeriva siseriikliku õigusnormiga, käesoleval juhul ÜS-iga; see tähendab, et tegemist ei ole riskiga, mis on iseloomulik teenuse osutamisele täieliku turuvabaduse tingimustes. Teiselt poolt hüvitab hankija teenuseosutajale teatud kahjumi isegi selle riski piires, mis tuleneb teenuste majandusliku käitamise ja rahastamise avalik-õiguslike õigusnormidega korraldamisest.

55. Nagu ma märkisin, on asjassepuutuv risk see, mis tuleneb teenuse osutamise korraldusest (punktid 51 ja 52). Tähtis on, et selle konkreetse riski kannab märkimisväärsel määral hanke võitja, sest lõpuks on määrav kriteerium tehingu kvalifitseerimiseks teenuste hankelepinguks või kontsessiooniks võetud riski tase, ja seda suuremal määral kui teenuse eest makstava tasu liik, nagu ma märkisin ka 17. joonealuses märkuses.

56. Eelotsusetaotluse esitanud kohus hoiatab juba, et sel juhul ei kanna teenuse realiseerimise riski hanke võitja. Tegelikult väidetakse, et hanke võitja ei kanna isegi olulist osa riskist (eelotsusetaotluse punkt 13).

57. Tegelikult tuleneb reguleerivate õigusnormide ja lepingu sisu koostoimest, et hanke võitjale on kindlustatud teenuse osutamisega seotud järgmise kahjumi hüvitamine: A) lepingu täitmiseks tingimata vajalikud kulud, mis ületavad saadud tulusid; B) tellija kehtestatud tariifide kohaldamise tõttu tekkinud kulud; C) tellija poolt teatud reisijate kategooriatele transpordihinna alanduse kohaldamisest tekkinud kulud; D) pärast ühistransporditeenuste osutamise alustamist kehtestatud minimaalsete kvaliteedinõuete täitmisel tekkinud kulud, kui nende täitmine ületab eelnevalt kehtestatud kvaliteedinõuetega seotud kulude summa.

58. Teiselt poolt tuleb äsja nimetatud kahjumi hüvitamise summale liita tulude summa, mis määratakse kindlaks, korrutades tulud kasumiprotsendiga, mis arvutatakse, liites võrdlusaasta 12 kuu keskmisele pankadevahelisele turuintressimäärale 2,5%.

59. Seega nähakse ette hüvitis nii teenuse osutamisega seotud käitamiskuludega seotud kahjumi eest kui ka tulude kaotuse eest.

60. Need Läti ülemkohtu esitatud andmed on põhimõtteliselt piisavalt kõnekad selleks, et eelotsusetaotluse esitanud kohus saaks järeldada, et põhikohtuasja menetluses arutatav tehing kujutab endast teenuste hankelepingut. Nimelt nähtuvad käesoleval juhul uuritava tehingu tausta ja sisu määratlevatest õigusnormidest ja lepingusätetest minu arvates selgelt piisavad otsustamiselemendid selleks, et järeldada, et tegemist on sisuliselt tõelise teenuste hankelepinguga.

61. Nii Läti valitsus kui ka Latgales plānošanas reģions esitavad vastuväiteks siiski rea põhjendusi selleks, et välistada, et riskid kannab hankija, ja seega leida, et tegemist on lepinguga: põhiliselt suur nõudlusrisk, võimaliku kahjumi katmiseks määratud riigieelarve ridade vähendamine, kulutused investeeringutesse, mida ei saa tagasi, marsruutide ja liinide laiendamine või vähendamine jms.

62. Ent siinkohal tuleb korrata, et Euroopa Kohus ei saa võtta endale ülesandeks kohtuistungil Läti valitsuse ja Latgales plānošanas reģionsi esitatud mitmesuguste kaudsete andmete hindamist ega ammugi mitte sekkuda arutellu selle üle, mis laadi ja millise ulatusega on erinevused hankelepingu sõlmimise ajal määratud tehingutingimuste ning tegelikkuses vähem soodsate ja kasulike majandusolude tõttu esinenud tingimuste vahel.

63. Sellele vaatamata ja kuigi lõpuks, nagu ma punktis 40 juba meelde tuletasin, peab tehingu kvalifitseerima eelotsusetaotluse esitanud kohus, tuleb täpsustada, et Läti ülemkohus peab kindlaks määrama, mil määral võivad Läti valitsuse ja Latgales plānošanas reģionsi poolt põhjenduseks toodud asjaolud kummutada järelduse, millele siiski kohaldatavatest õigusnormidest ja lepingusätetest lähtudes loomulikult jõuab. See peab nii olema eelkõige sellepärast, et Läti ülemkohus esitab esimese küsimuse, väites ühelt poolt, et hankija hüvitab teenuseosutajale teenuse tagajärjel tekkiva kahjumi, ning teiselt poolt, et kohtuasjale kohaldatavad siseriiklikud õigusnormid ja lepingusätted „piiravad” teenuse osutamisega seotud riski. Kuivõrd see on nii koguni sel määral, et kõnealuse tehingu kvalifitseerimiseks olulise riski võtab kumbki pool, kuulub see ülesanne eelotsusetaotluse esitanud kohtu ainupädevusse, kes saab ainsana hinnata kohtuasja asjaolusid ja tegureid nende täies ulatuses ja tervikuna.

64. Kokkuvõttes, kuigi arutatava tehingu kvalifitseerimine kuulub siseriikliku kohtu pädevusse ja Euroopa Kohtu ülesanne on üksnes anda talle liidu õiguse tõlgendus, mis võib olla selle ülesande täitmiseks tarvilik, võimaldavad kõne all olevad õigusnormid ja lepingusätted juba järeldada, et see tehing vastab teenuste hankelepingu tunnustele. Sellele vaatamata peab eelotsusetaotluse esitanud kohtu seda pädevust arvestades just see kohus kindlaks määrama, mil määral ei ole kõnealune järeldus pärast kohtumenetluses poolte esitatud konkreetsete asjaolude uurimist liidu õiguse seisukohast kõige asjakohasem või õigem.

B. Teine küsimus: direktiivi 1992/13 (direktiivi 2007/66 järgses redaktsioonis) vahetu kohaldatavus

65. Kui lähtuda seega oletusest, et tegemist on teenuste hankelepinguga, oleks ratione materiae kohaldatav direktiiv 1992/13. Seejärel esitatav küsimus kõlab: kas direktiivi 1992/13 (muudetud direktiiviga 2007/66) artikli 2d lõike 1 punkt b oli Lätis vahetult kohaldatav alates 20. detsembrist 2009, kui lõppes viimati nimetatud direktiivi ülevõtmiseks määratud tähtaeg, ning jaatava vastuse korral: kas selle direktiivi artikli 2f lõike 1 punkti b alusel oli see säte kohaldatav ka enne ülevõtmistähtaja lõppemist sõlmitud lepingutele.

66. Need kaks küsimust vastavad Läti ülemkohtu esitatud teisele ja kolmandale küsimusele. Minu arvates ja vastupidi Austria valitsuse argumentidele saab kolmandale küsimusele vastata ainult pärast teise küsimuse lahendamist, sest selleks, et täpsustada, kas direktiivi 1992/13 artikli 2f lõike 1 punkt b võimaldab kohaldada artikli 2d lõike 1 punkti b tagasiulatuvalt, on vaja enne kindlaks määrata, kas viimane oli vahetult kohaldatav alates 21. detsembrist 2009. Alles siis, kui on lahendatud küsimus, kas direktiiv 1992/13 oli vahetult kohaldatav alates sellest kuupäevast, saab asuda uurima, kas kohaldatav oli ka säte, mis eeldatavasti muudab kõnealuse direktiivi artikli 2d lõike 1 punkti b kohaldamise teatud määral tagasiulatuvaks.

67. Poolte vahel ei ole vaidlust selles, et Läti Vabariik ei „jõustanud […] direktiivi [2007/66/EÜ] järgimiseks vajalikke õigus- ja haldusnorme hiljemalt 20. detsembril 2009”, nagu nägi ette direktiivi 2007/66 artikli 3 lõige 1. Kõnealune õigusnorm võeti siseriiklikku õigusesse tegelikult üle alles 15. juunil 2010, nii et esimene küsimus, mis tuleb lahendada, on see, kas ajavahemikul 21. detsembrist 2009 kuni 14. juunini 2010 oli see direktiiv Läti Vabariigis vahetult kohaldatav, kuigi ei olnud üle võetud direktiivi artikli 2d lõike 1 punkt b, mis paneb liikmesriikidele kohustuse tagada, et nendel juhtudel, kui ei respekteerita teenustelepingute sõlmimise otsuste peale esitatud kaebuste peatavat mõju, tunnistab „tellijast sõltumatu läbivaatamisasutus […] lepingu tühiseks või lepingu tühisus tuleneb sellise läbivaatamisasutuse otsusest”.

68. Direktiivi ülevõtmiseks määratud tähtaja möödumine või direktiivi puudulik ülevõtmine on ainult üks kohtupraktikas nõutavatest tingimustest selleks, et pidada ülevõtmata direktiivi vahetult kohaldatavaks (vt muu hulgas 6. mai 1980. aasta otsus kohtuasjas 102/79: komisjon vs. Belgia, EKL 1980, lk 1473, punkt 12). Sellele lisandub esiteks tingimus, et isikutele antakse subjektiivsed õigused, millele nad saavad tugineda kohtus (19. jaanuari 1982. aasta otsus kohtuasjas 8/81: Ursula Becker, EKL 1982, lk 3301, punkt 25), ja lõpuks teiseks tingimus, et direktiivi sätted peavad olema tingimusteta ja piisavalt täpsed (nt hiljutine 12. mai 2011. aasta otsus kohtuasjas C‑115/09: Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein‑Westfalen eV, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 54).( )

69. Kuna on selge, et käesolevas menetluses on täidetud esimene nimetatud tingimustest ning täidetud on ka teine tingimus, sest liikmesriikidele direktiivi 1992/13 artikli 2d lõike 1 punktiga b pandud kohustus väljendub tingimata isikute õiguses tõhusa õiguskaitsevahendi tagatisele kaebustes, mille nad võivad esitada teenuste riigihankelepingu sõlmimise otsuste peale. Liikmesriikidele eesmärgiga tõhustada „hankelepingute sõlmimise läbivaatamise korda”, nagu on sedastatud direktiivi 2007/66 põhjenduses 34, pandud kohustuse puhul on selge, et tegemist on kodanike teenistuses oleva tagatisega tõhusale kohtulikule kaitsele riigihangete vallas.

70. Direktiivi 1992/13 artikli 2d lõike 1 punkti b selline tihe seos õigusega kohtulikule kaitsele tekitab küsimuse, nagu tõstatati kohtuistungil, kas – kuna tegelikult on tegemist liikmesriikide vastu liidu esmase õiguse alusel antud õiguse tõhususega – põhikohtuasja menetluses oleks kaebuse esitajatele tulnud igal juhul tagada juurdepääs asjaomasele õiguskaitsevahendile. Seda ka väljaspool direktiivi ja seega väljaspool igasugust siseriiklikku ülevõtvat õigusnormi. Ma leian, et see peab nii olema põhimõtteliselt, kuigi asjaolu, et kaebuse esitamise õigus on tüüpiliselt tulemuspõhine, nõuab paratamatult selle õiguse tegelikuks teostamiseks õigusaktide sekkumist. Sellepärast kontrollin ma, mil määral on see käesoleval juhul õigusaktidega reguleeritud.( )

71. Mis puutub tähtajaks ülevõtmata direktiivi vahetuks kohaldamiseks vajalikku kolmandasse tingimusse, see tähendab, et direktiivi 2007/66 artikli 2d lõike 1 punkt b peab olema tingimusteta ja normatiivse sisu poolest piisavalt täpne, siis tuleb nõustuda komisjoni seisukohaga, et uuritav säte on sisuliselt identne direktiivi 89/665/EMÜ artikli 2 lõike 1 punkti b sätetega,( ) mille kohta 2. juuni 2005. aasta otsuses kohtuasjas C‑15/04: Koppensteiner (EKL 2005, lk I‑4855, punkt 38) otsustati, et need „on tingimusteta ja piisavalt täpsed, et kehtestada üksikisikule õigus, millele ta saab vajadusel tellija vastu tugineda”.

72. Nimelt kehtestab direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punkt b liikmesriikidele kohustuse tagada, et riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korraga seoses võetavad meetmed näevad ette volitused jätta kõrvale ebaseaduslikud otsused või tagada nende kõrvalejätmine. Neid otsuseid peab vastavalt sama direktiivi artikli 1 lõikele 1 saama läbi vaadata tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti samas direktiivis sätestatud tingimustel.

73. Kui neid direktiivi 89/665 sätteid loeti „tingimusteta ja piisavalt täpseks”, ei saa olla vähem tingimusteta ja täpsed ka direktiivi 1992/13 artikli 2d lõike 1 punkti b sätted – peale järgnevalt nimetatud sätete –, sest nendes kehtestatakse väga täpselt tingimused, mille korral peab sõltumatu läbivaatamisasutus tunnistama lepingu õigustühiseks, ja millest on käesoleva asja jaoks olulised tingimused: A) kõigepealt peab tõendama, et on rikutud direktiivi artikli 1 lõiget 5, artikli 2 lõiget 3 või artikli 2a lõiget 2, mis kehtestavad kohustuse järgida teatavaid menetluse peatamise tähtaegu hankelepingute sõlmimisel. B) Teiseks on rikkumine jätnud läbivaatamist taotleva pakkuja ilma võimalusest kasutada lepingueelseid õiguskaitsevahendeid. C) Lisaks on nende sätete rikkumine toimunud koos direktiivi 2004/18 rikkumisega. D) Lõpuks on see rikkumine mõjutanud läbivaatamist taotleva pakkuja väljavaateid lepingut sõlmida.

74. On siiski üks aspekt, milles direktiiv 1992/13 on ebamäärane, nagu märkis Austria valitsus, sest selles ei ole märgitud, kes on „tellijast sõltumatu läbivaatamisasutus”, kes peab otsustama lepingu kehtivuse üle. Seega puudub selles aspektis minimaalne vajalik seadusandja sekkumine, millele ma viitasin punktis 70, kui ma märkisin, et asjaolu, et läbivaatamine peab olema tulemuslik, nõuab vältimatult reguleerimist siseriiklikus õiguses.

75. See ei tohiks minu arvates välistada, et direktiivi 1992/13 artikli 2d lõike 1 punkti b ei võiks pidada Läti Vabariigis vahetult kohaldatavaks alates 21. detsembrist 2009. Nagu Austria valitsus ise õigesti märgib, siis kohustus tõlgendada siseriiklikku õigust kooskõlas liidu õigusega peab ühes kohustusega kaitsta tõhusalt kodanike õigusi sundima eelotsusetaotluse esitanud kohut kontrollima kooskõlas 17. septembri 1997. aasta otsuses kohtuasjas C‑54/96: Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft (EKL 1997, lk I‑4961) antud lahendusega, kas vastavalt kohtualluvust käsitlevatele siseriiklikele õigusnormidele on võimalik kindlaks määrata kohus, kes on pädev arutama direktiivis 1992/13 nimetatud läbivaatamistaotlusi. Ning seda sellepärast, et tegemist on kohtuga, kelle ülesannete hulka kuulub juba siseriiklikus õiguses kontroll riiklike hankemenetluste üle, või sellepärast, et selleks võib olla olemas teatav eraldi pädevuse määramise mehhanism.( )

C. Kolmas eelotsuse küsimus: direktiivi 1992/13 võimalik tagasiulatuvus

76. Kui on jõutud järeldusele, et direktiivi 1992/13 artikli 2d lõike 1 punkt b võib direktiiviga 2007/66 muudetud versioonis olla Läti Vabariigis kohaldatav alates selle direktiivi ülevõtmiseks määratud tähtaja möödumise kuupäevast, jääb veel kindlaks määrata, kas sama direktiivi 1992/13 artikli 2f lõike 1 punktis b läbivaatamistaotluse esitamiseks ettenähtud tähtaeg kuus kuud pärast lepingu sõlmimise kuupäeva on kohaldatav sellisel juhul nagu käesolevas põhikohtuasjas. Teisisõnu, kas direktiivi 1992/13 alusel läbivaatamise võimalus laieneb lepingutele, mis on sõlmitud kuue kuu jooksul enne kuupäeva, mil direktiiv muutus vahetult kohaldatavaks. Sel juhul oleks see käesolevas kohtuasjas kohaldatav, sest vaidlusalune leping sõlmiti 9. oktoobril 2009.

77. Minu arvates ja põhimõtteliselt tuleb möönda, et direktiivi suurema tõhususe huvides võiks olla võimalik väita, et see on kohaldatav kõikidele lepingutele, mis on sõlmitud kuus kuud enne direktiivi ülevõtmiseks määratud tähtaega. Seda muu hulgas põhjusel, et nii oleks välistatud oht, et lepinguid võidaks sõlmida rutakalt eesmärgiga vältida direktiivi kohaldamist, ja see takistaks ka aja jooksul sellise õigusliku olukorra väljakujunemist, mis takistab kodanikel teostada oma õigust kohtulikule kaitsele. Siinkohal juhiksin ühtlasi tähelepanu Euroopa Kohtu praktika olemusele, mis on välja kujundatud 18. detsembri 1997. aasta otsuses kohtuasjas C‑129/96: Inter-Environnement Wallonia (EKL 1997, lk I‑7411), millele tuginesid Norma-A ja Dekom, selles mõttes, et liikmesriigid on kohustatud kuni direktiivi siseriiklikku õigusesse ülevõtmiseks määratud tähtajani mitte seadma ohtu direktiiviga taotletavate eesmärkide saavutamist.

78. Olenemata sellest, et ei saa arvestamata jätta kahju, mida kujutab õiguskindlusele liidu õiguse mis tahes tagasiulatuv kohaldamine, ei võimalda direktiivi ülesehitus ja sisu siiski sellist tagasiulatuvat jõudu, ning lisaks ei ole direktiivis tagasiulatuvust otseselt nimetatud.

79. Direktiivi 1992/13 alusel võivad kuuluda läbivaatamisele ainult need lepingud, mis on sõlmitud selles direktiivis kindlaks määratud õiguslikus raamistikus, sest nende vaidlustamise põhjused peavad tuginema direktiivis sätestatud lepingute sõlmimise tingimustele. Seega ei saanud ükski enne direktiivi jõustumist sõlmitud leping vastata direktiivis ette nähtud menetlustingimustele; eelkõige peatamistähtaegadele, mille rikkumise eest karistatakse artikli 2d lõike 1 punkti b põhjal.

80. Sellepärast ei oleks loogiline võimaldada tagasiulatuvalt vaidlustamist, mis ei saaks põhineda muudel põhjustel kui selliste tingimuste rikkumisel, mida ei nõutud kaebuse eseme kindlaksmääramisel.

VII. Ettepanek

81. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Läti ülemkohtu esitatud küsimustele järgmiselt:

1. Direktiivi 2004/17/EMÜ artikli 1 lõike 3 punkti b tuleb tõlgendada nii, et selle alusel tuleb põhimõtteliselt käsitada teenuste riigihankelepinguna sellist lepingut, mille alusel hanke võitja saab tasu osana õiguse käitada ühistransporditeenuseid, mille puhul hankija hüvitab talle teenuste osutamisega seoses tekkinud kahjumi, ja teenuse osutamist reguleerivad avaliku õiguse sätted ja lepingu sätted piiravad teenuse osutamisega seotud riski. Igal juhul on siseriikliku kohtu pädevuses kindlaks määrata, mil määral sunnivad konkreetsed asjaolud lepingut kvalifitseerima teisiti liidu õigusest lähtudes.

2. Direktiivi 1992/13/EMÜ artikli 2d lõike 1 punkt b direktiivi 2007/66/EÜ järgses redaktsioonis võib olla Läti Vabariigis vahetult kohaldatav alates 21. detsembrist 2009, olenevalt sellest, kas on olemas selles direktiivis nimetatud läbivaatamistaotlusi arutav pädev organ, mille määrab selles aspektis kindlaks eelotsusetaotluse esitanud kohus.

3. Direktiivi 1992/13/EMÜ artikli 2d lõike 1 punkti b tuleb tõlgendada nii, et see ei ole enne direktiivi 2007/66/EÜ siseriiklikku õigusesse ülevõtmise tähtaja möödumist sõlmitud riigihankelepingute suhtes kohaldatav.