KOHTUJURISTI ETTEPANEK

F. G. JACOBS

esitatud 28. oktoobril 2004( )

Kohtuasi C‑53/03

Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) jt

versus

Glaxosmithkline AEVE





1. Käesolevas kohtuasjas pöördus Epitropi Antagonismou (Kreeka konkurentsikomisjon; edaspidi ka „konkurentsikomisjon”) Euroopa Kohtu poole küsimusega, kas ja millistel tingimustel võib turgu valitsevat seisundit omav ravimitootja oma toodetega toimuva paralleelkaubanduse piiramiseks keelduda täies mahus täitmast talle ravimite hulgimüüjate poolt esitatud tellimusi.

2. Esmalt tuleb aga uurida, kas eelotsusetaotluse vastuvõetavuse tingimused on täidetud, s.t kas Kreeka konkurentsikomisjoni võib lugeda kohtuks EÜ artikli 234 tähenduses, mis annaks talle õiguse taotleda Euroopa Kohtult eelotsust.

Siseriiklik menetlus ja esitatud küsimused

3. Põhikohtuasja hagejad on Kreeka ravimite hulgimüüjad. Kostjad on ravimitootja Glaxosmithkline PLC ja tema tütarettevõtja Glaxosmithkline Aeve (varem Glaxowellcome), kes impordib ja turustab tema tooteid Kreekas (edaspidi ühiselt „GSK”).

4. Põhikohtuasjas käsitletakse kolme GSK-le kuuluva ja tema toodetava ravimpreparaadi, Imigrani, Lamictali ja Sereventi (edaspidi „asjaomased tooted”) tarneid.

5. Kuni novembrini 2000 täitis GSK täielikult kõik talle hagejate ja teiste hulgimüüjate poolt esitatud asjaomaste toodete tellimused. Seejärel eksportisid hulgimüüjad olulise osa tellitud toodetest teistesse Euroopa Liidu liikmesriikidesse, kus nende hinnad olid palju kõrgemad.

6. 2000. aasta novembri alguses lõpetas GSK aga ravimite hulgimüüjate tellimuste täitmise ning teatas, et hakkab ise haiglaid ja apteeke varustama. Ta väitis, et asjaomaste toodete eksportimine hulgimüüjate poolt on viinud tõsiste puudujääkideni Kreeka turul. Hiljem ta küll taastas oma tarned hulgimüüjatele, kuid keeldus siiski nende tellimusi täies mahus täitmast.

7. Seda keeldumist käsitles Kreeka konkurentsikomisjon menetlustes, mis algatati nii mõlema ravimite hulgimüüja esitatud kaebuste kui ka GSK mitme taotluse tõttu saada oma turustamispoliitikale sekkumatustõend.

8. Augustis 2001 võttis konkurentsikomisjon vastu ajutised meetmed, millega kohustati GSK Kreeka tütarettevõtjat täitma talle esitatud tellimusi täies mahus, mida see on emaettevõtjalt saadud tarnete ulatuses ka teinud. Need tarned on olnud enam kui piisavad siseriikliku turu tarbimisvajaduse, kuid mitte hulgimüüjate oluliselt suuremate tellimuste rahuldamiseks.

9. Pärast istungit, kus huvitatud pooled esitasid suuliselt oma seisukohad ja vastasid küsimustele, tegi konkurentsikomisjon 22. jaanuaril 2003. aastal otsuse menetlus peatada ja esitada Euroopa Kohtule mitmesuguseid küsimusi.

10. Oma eelotsusetaotluses märgib konkurentsikomisjon, et kõik Euroopa Liidu liikmesriigid kasutavad sekkumispoliitikat ravimihindade kujundamiseks oma territooriumil. Niimoodi kujundatud hinnad erinevad riigiti, kuid Kreeka hinnad on järjekindlalt Euroopa Liidu madalaimad.

11. Konkurentsikomisjon lähtub sellest, et GSK-l on Kreeka asjaomasel turul valitsev seisund EÜ artikli 82 tähenduses vähemalt ühe asjaomase toote, Lamictali puhul. Ta ei ole aga kindel, kas GSK keeldumist täita ravimite hulgimüüjatelt saadud tellimusi täies mahus tuleks käsitleda kuritarvitusena nimetatud artikli tähenduses.

12. Konkurentsikomisjon möönab, et liikmesriikidevahelist kaubandust piiravat kokkulepet või kooskõlastatud tegevust loetakse EÜ artikli 81 eriti raskeks rikkumiseks ning selle eesmärk on konkurentsi piiramine, ilma et oleks vaja kaaluda selle mõju turule, eeldusel et see mõju ei ole väheoluline. Selle põhjal võiks arvata, et turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja igasugune eksporti piirav poliitika on juba iseenesest kuritarvitus.

13. Konkurentsikomisjon märgib siiski, et piiramatu paralleelkaubandus võib ravimitootjate majanduslikke ja töökorralduslikke huvisid tõsiselt kahjustada, vähendades nende tulusid ning häirides nende tegevuse korraldust riikides, kuhu paralleelimport on suunatud. Pealegi saavad paralleelkaubandusest kasu peamiselt sellega tegelevad ettevõtjad, mitte nõnda kaubeldavate toodete lõpptarbijad. Igatahes on suurema osa ravimite tegelikud ostjad liikmesriigid oma avalike tervishoiusüsteemide kaudu ning kui nad eelistaksid vähem maksta, siis määraksid nad oma siseriiklikul turul ka vastavad hinnad.

14. Konkurentsikomisjon arutleb seepärast, kas turgu valitsevat seisundit omavad ravimitootjad võivad põhjendada tarnete piiramist asjaomasel siseriiklikul turul vajadusega kaitsta oma õigustatud ärihuve paralleelimporti takistades, ja kui nii, siis milliseid tegureid tuleks arvesse võtta, et otsustada, kas selline teguviis on konkreetsel juhul ka põhjendatud.

15. Seega esitab konkurentsikomisjon Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

„1. Kas asjaolu, et turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja keeldub temale ravimite hulgimüüjate poolt esitatud tellimusi täies mahus täitmast, mis tuleneb tema soovist piirata nimetatud hulgimüüjate eksporditegevust ning seeläbi piirata paralleelkaubandusega põhjustatavat kahju, kujutab iseenesest kuritarvitust EÜ artikli 82 tähenduses? Kas vastust sellele küsimusele mõjutab asjaolu, et paralleelkaubandus on hulgimüüjate jaoks eriti tulutoov Euroopa Liidus kehtivate hindade erinevuse tõttu, mis tuleneb riigi sekkumisest ehk ravimituru suhtes sellise korra kehtestamisest, mis ei tekita vaba konkurentsi, vaid milles vastupidi suures osas toimib riigipoolne sekkumine? Kas siseriiklik konkurentsiasutus on kohustatud ühenduse konkurentsieeskirju kohaldama ühtemoodi nii vabas konkurentsis toimivate turgude kui ka nende turgude suhtes, kus konkurents on riigi sekkumise tõttu kahjustatud?

2. Kui Euroopa Kohus leiab, et paralleelkaubanduse piiramine eespool mainitud põhjustel kõikidel juhtudel ikkagi ei kujuta endast kuritarvitust, kui piiraja on turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja, siis kuidas tuleb võimalikku kuritarvitust hinnata? Iseäranis:

2.1. Kas on võimalik sobivate kriteeriumidena käsitleda tavapärase siseriikliku tarbimise ületamise protsenti ja/või kahju, mis turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja kogukäibele ja -tulule tekkis? Kui vastus on jaatav, siis mismoodi tuleb paika panna ületamise protsendi määr ja kahjumäär – viimati mainitu arvutatakse käibe ja kogutulu protsendina –, mida ületades oleks kõnealune käitumine kuritarvitus?

2.2. Kas on kohane järgida huvide tasakaalul rajanevat lähenemisviisi ning kui jah, siis milliseid huve tuleb kaaluda? Täpsemalt: a) kas vastust mõjutab asjaolu, et lõpptarbijaks olev haige saab paralleelkaubandusest vaid piiratud rahalist kasu ja b) kas ja mil määral tuleb arvesse võtta sotsiaalkindlustusorganite huvi odavamate ravimite vastu?

2.3. Milliseid teisi kriteeriume ja lähenemisviise saab antud asjas kohasteks pidada?”

16. Eri hagejatelt on laekunud neli komplekti kirjalikke märkusi: esimese esitas Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) koos 15 muu ettevõtjaga (edaspidi „esimene hagejate rühm”); teise esitasid Panellinios Syllogos Farmakapothikarion, K. P. Marinopoulos Anonymos Etairia emporias kai dianomis farmakeftikon proïonton, Ionas Stroumsas EPE ja Farmakapothiki Pharma Group Messinias A. E. (edaspidi „teine hagejate rühm”); kolmanda esitas Farmakeftikos Syndesmos Anonymi Emporiki Etairia (edaspidi „kolmas hageja”); ning neljanda esitas Interfarm – A. Aggelakou & Sia O.E. koos 39 muu ettevõtjaga (edaspidi „neljas hagejate rühm”). Kirjalikud märkused on esitanud ka GSK, komisjon ja Rootsi valitsus. Istungile ilmusid ja esitasid seal oma märkused kõik pooled või poolte rühmad peale Rootsi valitsuse.

Vastuvõetavus

17. EÜ artikli 234 teise lõigu kohaselt võib Euroopa Kohtult eelotsust taotleda ainult „liikmesriigi kohus”. Euroopa Kohtu praktika kohaselt on selge, et „kohus” on ühenduse õiguse mõiste.

18. Kohtupraktikas on määratletud mitu kriteeriumi, mille järgi hinnata, kas mingi organ kujutab endast kohut EÜ artikli 234 tähenduses; nende kriteeriumide hulgas on näiteks organi õiguslik alus, õigusnormide kohaldamine organi poolt, tema otsuste kohustuslikkus, tema sõltumatus ja menetluse võistlevus,( ) ning kas menetluse lõpptulemus on kohtuotsus.( )

19. Konkurentsikomisjon ise arvab, et ta vastab nendele kriteeriumidele. Komisjon ja GSK nõustuvad sellega. Teine ja neljas hagejate rühm vaidlustasid oma kirjalikes märkustes eelotsusetaotluse vastuvõetavuse. Istungil muutis teine hagejate rühm siiski oma seisukohta ning nõustus sellega, et konkurentsikomisjon võib eelotsusetaotluse esitada EÜ artikli 234 kohaselt. Rootsi valitsus eelotsusetaotluse tegemise vastuvõetavuse suhtes seisukohta ei võta.

20. Eelotsusetaotluse kohta esitatud teabe põhjal täidab konkurentsikomisjon minu arvates selgelt mitu neist tingimustest, mida Euroopa Kohus on varasemates otsustes tunnistanud oluliseks selle hindamisel, kas organit võib pidada kohtuks. Konkurentsikomisjon on monopolide ja oligopolide kontrolli ning vaba konkurentsi kaitset käsitleva seaduse nr 703/77 (edaspidi „seadus nr 703/77”) artikli 8 kohaselt asutatud alaline organ, kelle pädevuses on tagada nimetatud seaduse järgimine. Ta teeb oma otsuseid siseriiklikke seadusi ja ühenduse konkurentsiõigust kohaldades. Tema ainupädevuses on seaduses nr 703/77 ette nähtud karistuste määramine. Seega on tema otsused kohustuslikud.

21. Ehkki seni käsitletud tegurid on tõenäoliselt omased mis tahes õigusorganile, peavad need paika ka haldusotsuseid langetava asutuse puhul. Pigem kujutab kohtule omast tunnust istung konkurentsikomisjonis, kus nii hagejad kui ka kostjad võivad olla seaduslikult esindatud ja neile antakse samasugused menetlusõigused kui tavapärase kohtumenetluse pooltele. Need tagatised kujutavad endast konkurentsikomisjoni otsustusprotsessis teatud viisil vajalikku menetluse võistlevuse elementi.

22. Vaatamata konkurentsikomisjoni seni märgitud tunnustele pean ma siiski vajalikuks üksikasjalikumat analüüsi, et otsustada, kas selle struktuur ja koosseis vastab kohtuasutuse omale eelkõige sõltumatuse struktuursete tagatiste osas, mis on selliste asutuste põhitunnus.

23. Eelotsusetaotlusest selgub, et konkurentsikomisjoni koosseisus on üheksa liiget, kelle arendusminister määrab ametisse kolmeks aastaks. Neli liiget valib minister nimekirjadest, kuhu kaubanduse ja tööstuse esindusorganisatsioonid on esitanud kolm liiget. Ülejäänud liikmed on riigi õigusnõukogu liige või mõni teine kõrge õigusametnik, kaks akadeemikut, kellest üks on õigus- ja teine majandusteadlane, ning kaks asjaomaste kogemustega tunnustatud isikut. Minister valib konkurentsikomisjoni esimehe selle liikmete seast.

24. Seaduse nr 703/77 artikli 8 lõike 1 kohaselt on konkurentsikomisjon „sõltumatu asutus” ning tema liikmed „on isiklikult ja oma tegevuses sõltumatud” ja „lähtuvad oma ülesannete täitmisel üksnes seadusest ja oma südametunnistusest”. Konkurentsikomisjoni selgitusel on tema liikmete sõltumatus tagatud veel sellega, et neil on keelatud tegelda kutsetegevusega, mis on seotud ametis menetletavate küsimustega.

25. Konkurentsikomisjonil on sekretariaat, kelle ülesanne on uurida ametile menetlemiseks esitatud küsimusi ning esitada kirjalikud ettepanekud nende lahendamiseks. Eelotsusetaotluse kohaselt korraldab ja juhib sekretariaadi tegevust konkurentsikomisjoni esimees haldusjuhina, teostades selle üle distsiplinaarvõimu. Konkurentsikomisjon kinnitab siiski oma tegevuse täielikku eraldatust sekretariaadist, märkides, et esimees ega ülejäänud ameti liikmed ei sekku mingil viisil sekretariaadi ettepanekutesse.

26. Mul on konkurentsikomisjoni kirjeldatud struktuuri ja koosseisu osas siiski kaks kahtlust. Esiteks on minu arvates selle hindamisel, kas organ on kohus, asjakohane selgitada välja, mitmel ametisse nimetatud liikmel on juristi või kohtuniku kvalifikatsioon. Kreeka konkurentsikomisjoni puhul, nagu eelotsusetaotluses selgitatakse, peab eeskirjade järgi üheksast liikmest juriste või kohtunikke olema ainult kaks: üks õigusteadlane ja teine kas riigi praegune või endine õigusnõukogu liige või endine tsiviil- või halduskohtunik. Ilmselt ei ole garantiid, et esimehel on õigusalane kvalifikatsioon. Minu arvates peab konkurentsikomisjonis suhteliselt väike arv konkreetselt juristidele määratud liikmekohti komisjoni kohtuks nimetamise paratamatult mõneti kahtluse alla seadma.

27. Teiseks on mul konkurentsikomisjoni ja tema sekretariaadi vaheliste eespool käsitletud struktuuriliste seoste tõttu kahtlusi konkurentsikomisjoni sõltumatuse osas.( )

28. Euroopa Kohtu otsusest kohtuasjas Gabalfrisa( ) selgub, et kohtu sõltumatusele osutab tema õigustmõistva ja haldusorgani tegevuse eraldatus. Selles kohtuasjas võttis Euroopa Kohus vastu eelotsusetaotluse Hispaanias maksuküsimusi lahendavalt piirkondlikult organilt osaliselt seetõttu, et selle ülesanded olid lahutatud riigi maksuameti omadest, kelle osakondade vastuvõetud otsuse peale kaevati.( ) Käesolevas asjas võib konkurentsikomisjoni ja tema sekretariaadi ülesanded lugeda kohtuasjas Gabalfrisa langetatud otsuse määratluse kohaselt lahutatuks, tingimusel et sekretariaadi poolt seaduse nr 703/77 väidetavate rikkumiste uurimine on eraldatud ameti õigustmõistvast rollist.

29. Mulle tundub see küsimus tihedalt seotud küsimusega, kas konkurentsikomisjoni menetlust saab lugeda võistlevaks. Sekretariaati saab nii uuritavatest pooltest kui ka konkurentsikomisjonist kui kohtumõistjast sõltumatuks pooleks lugeda üksnes juhul, kui tema tegevus on konkurentsikomisjonist vajalikul määral lahutatud.

30. Ehkki eelotsusetaotluses on märgitud, et esimees ei sekku sekretariaadi korraldatavasse uurimisse ega mõjuta seda, on tal sekretariaadi üle selgelt teatav võim. Eeskirju või muid tagatisi, mis peaksid kindlustama sekretariaadi uurimise sõltumatuse, mainitud ei ole.

31. Kahe eespool kirjeldatud kahtluse kohaselt on Kreeka konkurentsikomisjoni staatus minu arvates üsna lahtine. See on väga lähedal kohtu ja teatavaid kohtule omaseid tunnuseid omava haldusorgani vahelisele piirile.

32. Pärast kõigi asjaolude kaalumist leian ma aga, et konkurentsikomisjonil on piisavalt kohtule omaseid tunnuseid, et seda saaks lugeda kohtuks EÜ artikli 234 tähenduses.

33. Seoses selle organi õigusalase pädevusega tahan märkida, et lisaks kahele konkreetselt juristidele määratud liikmekohale on selles ette nähtud veel kaks kohta tunnustatud isikutele, kellel on nõutav kogemus siseriikliku ja ühenduse majandusõiguse ja konkurentsipoliitika valdkonnas. Eelotsusetaotluses on konkurentsikomisjoni esindajaid kirjeldatud samuti kui konkurentsiõiguse valdkonnas tunnustatud pädevaid isikuid. Kui arvestada ka asjaolu, et konkurentsikomisjoni liikmed on kohustatud oma ülesandeid täites lähtuma seadusest, olen ma arvamusel, et konkreetselt juristidele määratud liikmekohtade väike arv ei ole piisav alus kohtustaatuse välistamiseks. Igatahes on ootuspärane, et õigusorganis, mis tegutseb sellises tehniliselt keerukas valdkonnas nagu konkurentsiõigus ja kus lisaks juriidilisele kvalifikatsioonile on vaja ka majanduslikke ja ärialaseid teadmisi, on puhtalt õigusalase kvalifikatsiooniga liikmete väiksem arv isegi ootuspärane.

34. Mis puutub konkurentsikomisjoni ja tema sekretariaadi struktuursetesse seostesse, siis leian ma, et need seosed ei ole nii määravad, et ümber lükata paljusid teisi kohtustaatusele viitavaid tegureid. Esiteks ei ole minu arvates tõenäoline, et asjaolu, et esimees teostab sekretariaadi üle distsiplinaarvõimu, mõjutab sekretariaadi tehtavaid uurimisi. Teiseks paistab mulle isegi vastupidise seisukoha korral, et tegevuse eraldatust uurimise ajal ähvardav oht on piisavalt ära hoitud konkurentsikomisjoni korraldatava istungiga, kus kõigil pooltel peaks olema küllaldaselt võimalusi esitada oma seisukohti, tagades sellega õiglase lõppotsuse.

35. Juhin tähelepanu sellele, et Euroopa Kohus on varem vastu võtnud eelotsusetaotluse Hispaania Tribunal de Defensa de la Competencia’lt (konkurentsitingimuste kaitse komitee).( ) See asutus on paljuski Kreeka konkurentsikomisjoniga sarnane. See on samuti seaduse alusel loodud alaline organ, mille ülesanne on kohaldada konkurentsieeskirju võistleva menetluse teel. Ka see asutus tegutses aruande põhjal, mille antud juhul oli esitanud üks teine asutus.( )

36. Ma ei leia teise ja neljanda hagejate rühma märkustest rohkem midagi, mis tekitaks eelotsusetaotluse vastuvõetavuse küsimuses täiendavaid kahtlusi.

37. Need hagejad märgivad esiteks, et seaduse nr 703/77 artikli 8 lõikes 1 kinnitatud sõltumatusest hoolimata ei kuulu konkurentsikomisjon nende viie sõltumatu asutuse hulka, mis on ette nähtud Kreeka põhiseaduses pärast selle muutmist 2001. aastal. Järelikult ei ole konkurentsikomisjonil samu põhiseaduslikke tagatisi mis nendel asutustel. Ameti liikmeid ei valita põhiseaduses sätestatud erikorras. Samuti ei ole konkurentsikomisjoni töökord ette nähtud õigusaktiga, vaid ministeeriumidevahelise otsusega.

38. Teiseks väidavad nad, et konkurentsikomisjoni töökord ei ole praegu kooskõlas põhiliste kohtupidamisnõuetega, kuna ameti menetlustes ei lubata osaleda huvitatud isikutel.

39. Kolmandaks väidavad hagejad, et konkurentsikomisjon ei ole suutnud langetada otsuseid nende kaebuste kohta asjaomastes õigusaktides sätestatud kuuekuulise tähtaja jooksul.

40. Minu arvates ei ole ükski hagejate esitatud argument veenev. See, et konkurentsikomisjon ei ole Kreeka põhiseaduse kohane sõltumatu asutus, ei piira tema seadusega kinnitatud sõltumatust ega selle sõltumatuse tagamise abinõusid praktikas.

41. Samuti tundub mulle, et kohtud võivad õiguspäraselt üksteisest erineda selle poolest, mil määral nad lubavad menetlustes osaleda asjast huvitatud kolmandatel isikutel, ilma et see kahjustaks organi staatust kohtuna. Igatahes näib, et hagejatel on olnud piisavalt võimalusi osaleda konkurentsikomisjoni põhimenetluses selle kaudu, et nad said oma kaebused registreerida.

42. Minu arvates ei saa ka asja menetlemisega seotud viivitused kahjustada menetleva asutuse käsitlemist kohtuna, ehkki need võivad mõistagi kahjustada õigusemõistmise kvaliteeti.

43. Siiani olen ma käsitlenud Kreeka konkurentsikomisjoni eritunnuseid, nagu need kajastuvad eelotsusetaotluses. Samas aga oleks kasulik lühidalt kaaluda ka eelotsusetaotluse vastuvõetavust konkurentsiõiguse rakendamise ja eeskätt määruse nr 1/2003 seisukohast, sest viimasega on alates 1. maist 2004 kehtestatud ühenduse konkurentsieeskirjade detsentraliseeritud rakendamine.( )

44. Esiteks väärib märkimist, et määruses (EÜ) nr 1/2003 on ette nähtud võimalus, et liikmesriigid annavad konkurentsiasutuse ülesanded kohtuasutusele,( ) ning ühtlasi sisaldab see määrus sätteid selliste asutuste sõltumatuse kaitseks. ( )

45. Teiseks on minu arvates mitu praktilist põhjust, miks sellistelt asutustelt võiks eelotsusetaotlusi vastu võtta. Õigusemõistmise ökonoomsuse huvides võiks lubada eelotsusetaotluste esitamist võimalikult vara, sest sellega hoitaks ära vajadus menetleda asja eelotsusetaotluse esitamiseks järgmise astme kohtus. Samuti võib ju ka vähemalt väita, et kohtu tunnustega spetsialiseerunud konkurentsiasutus suudab ehk ühenduse konkurentsiõiguse küsimusi käsitleda paremini kui üldkohus, kes peab selle asutuse otsused järgmises astmes läbi vaatama. Seoses ühenduse konkurentsiõiguse detsentraliseerimisega kujutaks kohtuna struktureeritud siseriiklike konkurentsiasutuste võimalus esitada Euroopa Kohtule eelotsuseküsimusi endast täiendavat garantiid, et ühenduse õigust kohaldatakse ühetaoliselt. Lisaks sellele on nüüdsest selge, et siseriiklikel konkurentsiasutustel on õigus ja kohustus jätta kohaldamata siseriiklik õigus, mis nõuab või hõlbustab EÜ artikli 81 lõikega 1 vastuolus olevat käitumist või võimendab sellise käitumise mõju, eriti seoses hindade kindlaksmääramise või turgude jagamise kokkulepetega.( ) See võimalus võib samuti õigustada suuremeelsemat suhtumist selliste asutuste eelotsusetaotlustesse, mis peaks tagama, et mis tahes ebaselgus kohaldatavate ühenduse eeskirjade suhtes lahendatakse enne siseriiklike õigusaktide kohaldamata jätmise otsuse tegemist.

46. Minu arvates toetavad need praktilised kaalutlused minu varasemat järeldust, et käesolev eelotsusetaotlus tuleks tunnistada vastuvõetavaks. Seepärast jätkan nüüd Kreeka konkurentsikomisjoni esitatud sisuliste küsimuste analüüsiga.

Põhiküsimus

47. Alustan sellest, et mõned Euroopa Kohtule esitatud märkused on seotud turu ja turgu valitseva seisundi määratlusega. Eelotsuse küsimus ise aga lähtub eeldusest, et asjaomasel turul omatakse valitsevat seisundit. Konkurentsikomisjon on leidnud, et ühe asjaomase toote, s.o Lamictali puhul on tegemist turgu valitseva seisundi olemasoluga, ning ta ei küsi Euroopa Kohtult juhtnööri ei turu määratlemise ega turgu valitseva seisundi hindamise põhimõtete kohta. Seepärast piirdun ma oma arvamuses EÜ artikli 82 järgse kuritarvituse küsimusega, mille konkurentsikomisjon tegelikult ka esitas.

48. Seoses sellega soovib konkurentsikomisjon teada esiteks seda, kas turgu valitsevat seisundit omav ravimitootja tuleb alati lugeda EÜ artikli 82 tähenduses oma seisundit kuritarvitavaks lihtsalt seepärast, et ta ei täida kõiki talle esitatud tellimusi täies mahus, et niimoodi piirata oma klientide eksporditegevust. Teiseks ja juhul, kui see nii ei ole, küsib konkurentsikomisjon, milliste tegurite alusel tuleks otsustada, kas ettevõtja tuleb sellise teguviisi eest vastutusele võtta.

49. Euroopa Komisjon väidab, et sellise tarnete piiramise puhul on tegemist kuritarvitusega, välja arvatud juhul, kui turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja suudab oma teguviisi asjakohaselt ja piisavalt objektiivselt põhjendada. Komisjoni arvates ei oma ükski Kreeka konkurentsikomisjoni poolt esitatud tegur sellisel põhjendamisel tähtsust.

50. Euroopa Komisjon tugineb oma seisukohas osaliselt kõnealuse teguviisi konkurentsi kahjustavale iseloomule. Turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja loetakse oma seisundit kuritarvitavaks, kui ta keeldub oma kauba ja teenuste tarnimisest, et piirata asjaomasel turul oma tegelike või võimalike konkurentide arvu või need sealt hoopis välja tõrjuda ning oma turuseisundit tugevdada. Kuna tootja iga katse piirata oma tarneid paralleelkaubanduse takistamiseks on tavaliselt tingitud tootja soovist piirata kaubamärgisisest konkurentsi imporditurul, tuleb selline piiramine tavaliselt lugeda kuritarvituseks. Komisjon tugineb osalt ka sellele, et asjaomase teguviisi eesmärk on turu jagamine. Euroopa Kohus on EÜ artikleid 81 ja 82 järjekindalt tõlgendanud ühisturu jagamisele suunatud teguviise keelavatena.

51. Hagejad ja Rootsi valitsus on komisjoniga põhimõtteliselt samal seisukohal.

52. GSK väidab, et turgu valitsevat seisundit omava ravimitootja poolne tarnete piiramine paralleelkaubanduse takistamise eesmärgil ei kujuta endast kuritarvitust EÜ artikli 82 tähenduses. See piiramine ei kuulu selliste eriolukordade hulka, kus tarnetest keeldumist on loetud kuritarvituseks. Antud majanduslikus ja õiguslikus kontekstis ning arvestades Euroopa ravimitööstuse eriolukorda, ei saa aga sellist piiramist pidada kuritarvituseks, vaid pigem proportsionaalseks meetmeks, millega ettevõtja kaitseb oma õigustatud ärihuve.

Kas kõnealune teguviis kujutab iseenesest kuritarvitust?

53. Mis puudutab esimese esitatud küsimuse esimest osa, siis tundub mulle, et komisjon ja GSK väidavad õigesti, et turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja ei pruugi tingimata oma seisundit kuritarvitada, kui ta keeldub talle ravimite hulgimüüjate poolt esitatud tellimusi täies mahus täitmast, isegi kui ta eesmärk on niimoodi piirata paralleelkaubandust. Minu arvates on selge, et see järeldus on kooskõlas Euroopa Kohtu senise praktikaga, mis käsitleb tarnetest keeldumist EÜ artikli 82 tähenduses. Selle praktika kohaselt, nagu näitab ka järgmine, paratamatult üpris üksikasjalik uuring, saab müügikohustust EÜ artikli 82 alusel määrata ainult pärast asjaomase faktilise ja majandusliku konteksti põhjalikku analüüsimist ning ka siis ainult üsna kitsastes piirides.

54. Kinnitus selle kohta, et turgu valitsevat seisundit omavat ettevõtjat on teatavatel tingimustel võimalik kohustada oma olemasolevaid kliente varustama, anti esimest korda kohtuasjas Commercial Solvents.( ) See kohtuasi käsitles Commercial Solventsi keeldumist varustada kolmandat isikut, Zojat, toormega, mis oli vajalik ühe teisendtoote tootmiseks ning mida võis saada ainult Commercial Solventsilt. Commercial Solvents keeldus Zojat varustamast sellepärast, et ta oli otsustanud hakata Zojaga järgneval kaubaturul konkureerima kõnealuse teisendtoote pakkumisel. Euroopa Kohus järeldas, et ettevõtja, kes omab valitsevat seisundit toormeturul ning kes hoiab tooret oma teisendtoodete tootmiseks ja keeldub varustamast samade teisendtoodete tootjast klienti, kuritarvitab oma seisundit, kuid ainult siis, kui seetõttu „on oht see klient konkurentsist täielikult välja tõrjuda”.( )

55. Kohtuasi United Brands( ) käsitles ettevõtjat (edaspidi „UBC”), kes omas valitsevat seisundit banaaniturul ja kes pakkus banaane kaubamärginimega Chiquita ja kes peatas järelvalmimise eest vastutava ja turustamisega tegeleva ettevõtja varustamise, kui see hakkas pärast lahkarvamust ettevõtjaga turustama konkurendi banaane ning vähem hoolitsema UBC banaanide järelvalmimise eest. Euroopa Kohus leidis, et „kõigepealt tuleb lähtuda sellest, et teatud toote turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja, kes saab kasu tarbijatele tuntud ja nende poolt hinnatud kaubamärginimest, ei saa lõpetada pikaajalise kliendi varustamist, kui see klient järgib väljakujunenud äritava ning tema tellimused ei ole mitte mingil moel ebatavalised”.( )

56. Euroopa Kohus leidis, et selline teguviis ei sobi kokku EÜ artikliga 82, „sest müümisest keeldumine piiraks turgu tarbijate kahjuks ning tooks kaasa diskrimineerimise, mis võib lõpuks kaubanduspartneri asjaomaselt turult lahkuma sundida”.( ) Euroopa Kohus järeldas aga samuti, et isegi turgu valitsevat seisundit omaval ettevõtjal peab olema õigus astuda oma ärihuvide kaitseks mõistlikke samme, tingimusel et need sammud vastavad ohu suurusele ning nendega ei taotleta ettevõtja turgu valitseva seisundi tugevdamist või kuritarvitamist.( )

57. Kohtuasjas BP( ) oli tegemist turgu valitsevat seisundit omava naftatootja otsusega piirata oma tarneid 1973. ja 1974. aasta üldise naftapuuduse ajal. BP vaidlustas komisjoni otsuse, mille kohaselt ta oli kuritarvitanud oma turgu valitsevat seisundit, piirates objektiivse põhjuseta tarneid ühele konkreetsele kliendile olulisel ja palju suuremal määral kui teistele klientidele. Komisjon leidis, et turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja peab oma toote olemasolevad kogused jagama õiglaselt kõigi oma klientide vahel, arvestades nende majandusliku olukorra eripärasid või erinevusi. Üldise tarnekriisi korral peab ta kõigepealt rahuldama oma püsiklientide tellimused ning tarnete piiramine peab toimuma kriisieelse võrdlusperioodi alusel. Komisjoni sõnul sobib selleks üks aasta.

58. Kohtujurist Warner leidis, et komisjoni kuritarvituse määratlus ei toimi, kuna on raske kindlaks määrata tema pakutud võrdlusperioodi ning seda, kas klientidevahelised erinevused võivad õigustada nende erisugust kohtlemist.( ) Euroopa Kohus leidis, et BP ei kuritarvitanud oma turgu valitsevat seisundit. Kõnealune klient lakkas kriisile eelneval aastal olemast BP püsiklient. Seega oli ta kriisi alguse ajal kõigest BP juhuklient, mistõttu BP ei pidanud teda kohtlema samamoodi nagu oma tavakliente.( ) Euroopa Kohus kahtles samuti selles, kas on üldse asjakohane kohaldada võrdlusperioodi vähemalt kliendi puhul, kellega ärisuhted on sellel perioodil lõppenud.( ) Lõpuks märkis Euroopa Kohus, et kõnealusel kliendil oli võimalus ise kriisist tingitud raskustest üle saada.( ) Seega ei olnud kõnealune klient ilmses, vahetus või väga ebasoodsas konkurentsiolukorras või konkurentsist kõrvaldamise ohus.( )

59. Kohtuasi Telemarketing( ) käsitles Belgia kohtule esitatud taotlust määruse saamiseks ühe televisiooniorganisatsiooni vastu, mille kohaselt see ei saaks keelduda müümast eetriaega ettevõtjale, kes konkureeris sellega järgneval telefonimüügiturul. Sama televisiooniorganisatsioon keeldus eetriaega müümast ka reklaamidele, kus vaatajaid kutsuti üles helistama telefoninumbritel, mis ei olnud selle organisatsiooni enda numbrid järgneval telefonimüügiturul.

60. Euroopa Kohus vastas Belgia kohtu esitatud küsimusele, et kuritarvitusega EÜ artikli 82 tähenduses on tegemist siis, kui ettevõtja, kellel on teatavat turgu valitsev seisund, hoiab endale või oma tütarettevõtjale ilma objektiivse vajaduseta veel üht tegevusala, millega võiks tegelda ka mõni teine ettevõtja osana oma tegevusest naaberturul – mis on sellegipoolest eraldi turg –, nii et tekib võimalus, et selline teine ettevõtja on sunnitud konkurentsist lahkuma. Euroopa Kohus märkis, et sellisel juhul peab tootmissisend, mida turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja keeldub jagamast, olema teise ettevõtja tegevuse jaoks hädavajalik.( )

61. Kõik seni osutatud kohtuasjad käsitlevad olemasoleva kliendi varustamisest keeldumist. Mitmes muus kohtuasjas on Euroopa Kohus käsitlenud olukorda, kus ettevõtja keeldub lubamast kolmandatel isikutel kasutada esimest korda tema intellektuaalomandit või infrastruktuuri.

62. Kohtuasjas Volvo v. Veng( ) otsustas Euroopa Kohus, et autotootja, kellele kuulusid tema autode kerepaneelide registreeritud disainilahendused, ei kuritarvitanud oma turgu valitsevat seisundit, kui ta keeldus andmast teistele luba toota nende paneelide asendusi. Euroopa Kohus sedastas, et kaitstud disainilahenduse omaniku ainuõiguse sisu seisnebki tema õiguses takistada kolmandaid isikuid tootmast ja müümast või importimast tema disainilahendust sisaldavaid tooteid ilma tema nõusolekuta. Seepärast ei saa loa andmisest keeldumine iseenesest olla kuritarvitus. Küll aga võib ainuõiguse kasutamine viia kuritarvituseni, näiteks kui turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja keelduks meelevaldselt varuosadega varustamast sõltumatuid remondiettevõtjaid, määraks varuosade hindu ebaõiglaselt või lõpetaks varuosade tootmise mõnele automudelile, mis on jätkuvalt laias ringluses.( )

63. Hiljem, kohtuasjas Magill( ) kinnitas Euroopa Kohus Esimese Astme Kohtu otsust, millega jäeti jõusse komisjoni otsus selle kohta, et Iiri televisiooniorganisatsioonid olid kuritarvitanud turgu valitsevat seisundit telekavade turul, toetudes autoriõigusele, et selliseid kavasid mitte jagada kolmandatele isikutele, kes soovisid avaldada üht ühtset nädalakava, mis oleks konkureerinud iga sellise organisatsiooni enda kavaga. Euroopa Kohus luges kuritarvituse tõestusena asjakohasteks järgmised asjaolud. Esiteks televisiooniorganisatsioonide keeld kasutada teavet nende kavade kohta, mis oli ühtse nädalakava jaoks hädavajalik algmaterjal, takistas uue toote ilmumist, mida organisatsioonid ise ei pakkunud, kuid mille järele võis olla tarbijate nõudlus. Selline keeldumine kujutas endast kuritarvitust EÜ artikli 82 punkti b tähenduses.( ) Teiseks ei olnud kõnealune keeldumine põhjendatud.( ) Kolmandaks hoidsid televisiooniorganisatsioonid enda käes järgnevat turgu, s.o terviklike nädalakavade turgu, välistades seal igasuguse konkurentsi, kuna nad ei avaldanud põhiteavet, mis on selliste nädalakavade koostamiseks hädavajalik algmaterjal.( )

64. Tarnetest keeldumist käsitleb ka kohtuasi Bronner.( ) Euroopa Kohtult küsiti, kas ajalehekontsern, kellele kuulub oluline osa päevalehtede turust, kuritarvitab vastuolus EÜ artikliga 82 oma turgu valitsevat seisundit, keelates konkureeriva ajalehe väljaandjal kasutada oma kojukandevõrku või lubades seda üksnes juhul, kui see väljaandja ostab temalt teatavaid lisateenuseid. Euroopa Kohus märkis, et kohtuasjades Commercial Solvents ja Telemarketing oli ta leidnud, et kui ettevõtja keeldub varustamast konkurenti kaupade või teenustega, mis on konkurendi äritegevuse jaoks hädavajalikud, kujutab see endast kuritarvitust üksnes sedavõrd, kuivõrd selline teguviis kõrvaldab konkurendi täielikult konkurentsist.( ) Seejärel viitas Euroopa Kohus oma otsusele kohtuasjas Magill ning märkis, et isegi kui sellist kohtupraktikat seoses intellektuaalomandi õiguste kasutamisega võiks kohaldada mis tahes omandiõiguste kasutamise suhtes, peab kuritarvituse puhul ikkagi olema võimalik kindlaks teha mitte ainult seda, et kojukandes seisneva teenuse osutamisest keeldumine kõrvaldab tõenäoliselt asjaomasel turul igasuguse teenust pakkuva isiku poolse konkurentsi, ning et sellist keeldumist ei ole võimalik objektiivselt põhjendada, vaid ka seda, et seesama teenus on konkurendi äritegevuse jaoks hädavajalik, kuivõrd sellel kojukandeteenusel ei ole tegelikku või potentsiaalset asendust.( ) Kuid nii see ei olnud.( )

65. Lõpuks, hiljutises kohtuasjas IMS Health( ) käsitles Euroopa Kohus uuesti olukorda, kus turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja keeldumine kasutusloa andmisest oma intellektuaalomandile võib kujutada endast kuritarvitust EÜ artikli 82 tähenduses. Järgides oma otsust kohtuasjas Magill, sedastas Euroopa Kohus, et selleks, et lugeda kuritarvituseks autoriõigust omavale ettevõtjale kuuluva toote või teenuse kasutamise keelamist teisele ettevõtjale, kelle jaoks see toode või teenus on hädavajalik, piisab, kui on täidetud kolm kumulatiivset tingimust: et keeld takistab turule tulemast uut toodet, mille järele võib olla tarbijate nõudlus, et see on põhjendamatu ning et see välistab igasuguse konkurentsi järelturul.( )

66. Mulle tundub, et ühenduse senise kohtupraktika põhjal võib teha järgmised käesoleva kohtuasja jaoks asjakohased järeldused. Esiteks on ilmne, et turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja on mõnikord kohustatud oma tooteid või teenuseid tarnima. Ta peab seda tegema näiteks siis, kui tema tarnete peatumine häiriks tõsiselt konkurentsi tema ja ta kliendi vahel järgneval turul või tema ja ta tegelike või potentsiaalsete konkurentide vahel tarnete turul. Samuti on vähe olukordi, kus turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja on kohustatud esimest korda avama oma pakutavad võimalused või andma oma intellektuaalomandi õiguste kasutamise loa kolmandatele pooltele. Et see saaks nii olla, peab olema tõestatud, et konkurentsile on tekitatud mõningast erakordset kahju.

67. Teiseks aga on selge seegi, et EÜ artiklist 82 tulenev turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja tarnekohustus on mitmes suhtes piiratud. Nagu leidis Euroopa Kohus kohtuasjas United Brands, ei ole turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja kohustatud täitma ebatavalisi tellimusi ning tal on õigus astuda mõistlikkuse piires samme oma ärihuvide kaitsmiseks. Ka kohtuasjas BP õnnestus turgu valitsevat seisundit omaval ettevõtjal kaitsta Euroopa Kohtu ees oma äripoliitikat, mille kohaselt tehti klientidel vahet nappide varude jagamisel. Euroopa Kohus on samuti järjepidevalt piiranud seda turgu valitsevat seisundit omavate ettevõtjate kohustust viitega objektiivse põhjendamise võimalikkusele.

68. Kolmandaks oleneb suuresti vastava olukorra majanduslikust ja õiguslikust kontekstist see, millised tegurid tõestavad, et ettevõtja keeldumine tarnetest on kas turgu valitseva seisundi kuritarvitamine või muul moel kehtiva õigusega vastuolus. Samale viitab ka Euroopa Komisjon oma hiljutises otsuses Microsofti kohta.( ) Sarnasele seisukohale asus hiljuti ka Ameerika Ühendriikide Ülemkohus.( )

69. Selle analüüsi põhjal on minu arvates selge, et esimesele esitatud küsimusele tuleb vastata eitavalt: turgu valitsevat seisundit omav ravimitootja, kes piirab oma toodete pakkumist, ei pruugi tingimata oma seisundit EÜ artikli 82 tähenduses kuritarvitada ainult sellepärast, et ta soovib niimoodi piirata paralleelkaubandust.

70. Ma usun nagu komisjongi, et soov piirata paralleelkaubandust peaks olema üks asjaoludest, mis tavaliselt viitab sellele, et turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja keeldumine tarnetest on kuritarvitus. Harilikult on sellise teguviisi eesmärk kõrvaldada turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja konkurentsi allikas impordiriigi turul. Isegi kui oletada, et mõju konkurentsile ei ole alati võimalik piisavalt tõestada, võib sellist järeldust toetada argumendiga, et kõnealuse teguviisi eesmärk oli turgu jagada.

71. Kuigi käesolevas asjas eeldatakse ning ilmselt isegi tunnistatakse soovi turgu jagada, ei ole turu jagamine esmane eesmärk, vaid asjaomase turu omadusi arvestades pigem paratamatu tagajärg GSK püüdele kaitsta oma õigustatud ärihuve, keeldudes täies mahus täitmast talle esitatud tellimusi. Kavatsuse küsimus ei tohiks seega juhtida tähelepanu kõrvale põhiküsimusest, kas selline keeldumine on põhjendatud kõikidel asjaoludel.

72. Igal juhul on selge, nagu leiab ka komisjon, et ühenduse kohtupraktika jätab turgu valitsevat seisundit omavatele ettevõtjatele võimaluse oma teguviisi objektiivselt põhjendada, isegi kui esialgu tundub, et tegemist on kuritarvitusega, ning seepärast pöördun ma nüüd objektiivse põhjendamise küsimuse juurde. Ma tahaksin lisada, et kuritarvituse ja selle objektiivse põhjenduse eristamisest tulenev analüüsi kaheetapilisus on minu arvates mõneti kunstlik. EÜ artiklis 82 ei ole erinevalt EÜ artiklist 81 ühtki sõnaselget sätet erandite kohta muidu selle artikli kohaldamisalasse jäävate teguviiside jaoks. Tegelikult viitab juba teguviisi „kuritarvituseks” nimetamine sellele, et tehtud on negatiivne järeldus. Erinevalt sellest on EÜ artikli 81 sõnastus neutraalsem: „konkurentsi takistamine, piiramine või kahjustamine”. Seepärast on minu arvates täpsem öelda, et teatavaid turgu valitsevat seisundit omavate ettevõtjate teguviise ei saa üldse lugeda kuritarvituseks. Arvestades aga, et komisjon on seoses ühenduse senise kohtupraktikaga objektiivse põhjendamise kohta seisukoha võtnud, on kasulik seda teha ka käesolevas kohtuasjas.

Kas kõnealust teguviisi on võimalik objektiivselt põhjendada?

73. Arvestades eitavat vastust, mille ma soovitasin anda esimesele esitatud küsimusele, tuleb kõnealuse teguviisi objektiivse põhjendamise võimalikkuse hindamisel samuti kaaluda Kreeka konkurentsikomisjoni nimetatud tegurite asjakohasust, sealhulgas: asjaolu, et Euroopa Liidu ravimisektoris ei kehti vaba konkurentsi tingimused; turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja varude siseriiklikku tarbimist ületav protsent; paralleelkaubanduse mõju turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja käibele või tulule; ning see, mil määral saab kõnealuste toodete lõpptarbija/patsient ja ostja paralleelkaubandusest kasu.

74. Esmapilgul on raske vaielda Euroopa Komisjonile vastu küsimuses, et tarnete piiramine seoses sooviga takistada paralleelkaubandust on põhjendatav üksnes väga vähestel juhtudel. Enamasti on paralleelkaubanduse eelised selged: see soodustab kaubamärgisisest konkurentsi ning viib impordiriigis sealsete tarbijate jaoks hinnad alla. Euroopa ravimisektori erikonteksti lähemalt vaadeldes ei ole ma aga kindel, et põhjendamise võimalikkus on nii piiratud, nagu väidab komisjon.

75. Mitu selle sektori omadust, millele on viidanud Kreeka konkurentsikomisjon, tunduvad ka mulle asjakohased, kui kõne all on sellise ravimitootja vastutuse hindamine, kes omab turgu valitsevat seisundit ja piirab oma tarneid, et takistada paralleelkaubandust.

76. Tegurid, mida tuleks minu arvates arvesse võtta, on esiteks hindade ja turustamise läbiv reguleeritus selles sektoris; teiseks vaba paralleelkaubanduse tõenäoline mõju ravimitootjatele sektori majanduslikku külge arvestades; ning kolmandaks sellise kaubanduse mõju ravimite tarbijatele ja ostjatele.

Hindade ja turustamise reguleeritus Euroopa Liidu ravimisektoris

77. Minu arvates ei saa käesolevas menetluses kõne all oleva teguviisi puhul jätta tähelepanuta ravimisektori läbivat ja mitmekülgset reguleeritust nii siseriiklikul kui ka ühenduse tasandil, mis minu meelest eristab seda sektorit teistest hõlpsasti kaubeldavaid kaupu tootvatest valdkondadest.

78. Liikmesriigid sekkuvad oma territooriumil ravimihindu piirates. Sellise sekkumise eesmärk on kaitsta avalike ravikindlustusfondide eelarveid, kelle kanda on suurem osa ravimikuludest. Riikide sekkumine ravimihindade määramiseks või mõjutamiseks erineb määrade ja viiside poolest. Mõni riik on valmis lubama ravimeid müüa kallima hinnaga kui teine riik. See võib otseselt või kaudselt tuleneda vajadusest võimaldada ravimitootjatele piisava kasumi teenimist, mis motiveeriks neid uurima ja välja töötama uusi ravimeid. Seepärast on ravimite hinnad mõnes liikmesriigis reeglina kallimad kui teises. Just nende hinnavahede tõttu paralleelkaubanduse võimalused tekivadki. Ühes oma hiljutises teatises, mis ilmus enne Euroopa Liidu viimast laienemist, ennustas komisjon, et need hinnavahed suurenevad laienemise tõttu veelgi.( )

79. Hindade reguleerimist liikmesriikides on ühenduse õigusaktidega ühtlustatud vähe.( ) Oma 1998. aastal esitatud ühtse ravimituru teatises( ) järeldas komisjon, et üleeuroopalise keskselt hallatud ravimite hinnakujundussüsteemi vastuvõtmine ei ole soovitav ja praegu ka mitte praktiline. Ta märkis, et „õige hinnataseme kehtestamine kogu ühenduses osutuks äärmiselt keeruliseks: madal hinnatase oleks kasulik vahetute tervishoiukulutustega seotud eesmärkide puhul (vähemalt liikmesriikides, kus ravimihinnad on praegu kõrged), kuid samuti hakkaks selle tõttu järjekindlalt vähenema Euroopa osa ravimitega seotud teadus- ja arendustegevuse investeeringutes kogu maailmas, mis lõpeks sellega, et Euroopa majandus loobub investeerimisest. Kõrged hinnad vähendaksid ravimite kättesaadavust tarbijate ja maksjate jaoks nendes riikides, kus inimesed ei saa endale selliseid hindu majanduslike ja sotsiaalsete olude tõttu lubada.”( ) Selle asemel on komisjon teinud ettepaneku mitmesuguste meetmete kohta, mille eesmärk on leevendada siseturu moonutusi, mis tulenevad liikmesriikidepoolsest ravimihindade reguleerimisest.

80. Euroopa ravimisektoris puuduva vaba konkurentsi puhul on oluline arvestada sedagi, et ravimite turustamine on nii siseriiklikul kui ka ühenduse tasandil väga reguleeritud. Vastavalt inimtervishoius kasutatavaid ravimeid käsitlevatele ühenduse eeskirjadele peavad liikmesriigid looma ravimite hulgimüügilubade süsteemi. Müügiloa saamiseks tuleb täita mitmesugused miinimumnõuded.( )

81. Paljudes liikmesriikides on ravimite kättesaadavuse tagamiseks ravimitootjatele ja hulgimüüjatele kehtestatud veel mitmesuguseid kohustusi. Näiteks nagu selgitab Kreeka konkurentsikomisjon oma eelotsusetaotluses, on mõnel hagejal Kreeka õiguse järgi avalike teenuste osutamise kohustus, mille kohaselt nad peavad hoidma pidevalt täielikku ja mitmekesist ravimivaru, mis kataks kindlaksmääratud geograafilise piirkonna vajaduse, ning tagama nõutavate varude kiire kohaletoimetamise kogu selles piirkonnas.

82. Direktiivi 2001/83/EÜ inimtervishoius kasutatavaid ravimeid käsitlevate ühenduse eeskirjade artikli 81 teises lõigus kehtestatakse ravimite tootjatele ja turustajatele nüüd ka järgmine kohustus:

„Ravimi müügiloa omanik ja liikmesriigis tegelikult turustatava nimetatud ravimi turustajad tagavad oma kohustuste piires selle ravimi kohase ja jätkuva tarnimise apteekidele ja isikutele, kellel on luba ravimeid müüa, nii et kõnealuse liikmesriigi patsientide vajadused oleks rahuldatud.”

83. Minu arvates on käesolevas menetluses kõne all oleva teguviisi analüüsimisel Euroopa ravimisektori siseriiklik ja ühenduse tasandil reguleerimine mitmes suhtes asjakohane.

84. Esiteks heidab see reguleerimine valgust tarnete piiramise põhjendatusele ja proportsionaalsusele. Paralleelkaubandust blokeerida üritades ei püüa ravimitootjad kinnistada enda tekitatud hinnavahesid, vaid pigem vältida tagajärgi, mis kaasneksid mõnes liikmesriigis neile määratud väga madalate hindade kehtestamisega kogu ühenduses.

85. Samamoodi ei takista tarnete piiramine iseenesest hulgimüüjatel saadavaid varusid eksportimast. Tavaliselt sellisest piiramisest paralleelkaubanduse ärahoidmiseks ei piisa, kui liikmesriigiti esineb hinnavahesid. Madalate hindadega liikmesriigis tarnitud kogused eksporditaks ning ettevõtjal ei olekski mõtet selles riigis tarnetega tegelda. Ravimisektoris takistab hulgimüüjaid nende valduses olevaid ravimeid eksportimast ilmselt avalike teenuste osutamise kohustus, mille kohaselt nad peavad hoidma piisavat varu siseriiklike vajaduste rahuldamiseks. Tarnete piiramisega kaasnev turgu jagav toime tuleneb ekspordiriigi ametiasutuste meetmetest.

86. Teiseks seavad liikmesriikides ravimitootjatele kehtestatud tarnete tagamise õiguslikud ja moraalsed kohustused kahtluse alla sellise nõude põhjendatuse ja proportsionaalsuse, mille kohaselt need ettevõtjad peavad tagama tarned madalate hindadega liikmesriikide hulgimüüjatele, kes kavatsevad niimoodi saadud kogused eksportida. Ei ole selge, kas ravimitootja saab lahkuda liikmesriigist, kus talle on ette kirjutatud madal hind. Mulle tundub, et sellist lahkumist raskendaksid kaks õiguslikku takistust. Ühelt poolt võib EÜ artikkel 82 piirata tingimusi, mille puhul turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja võib lõpetada oma olemasolevaid ärisuhteid, vähemalt siis, kui seda tehakse ilma mõistliku etteteatamiseta. Teiselt poolt kohustab direktiivi 2001/83 artikkel 81 ravimitootjaid oma kohustuste piires tagama müügiloaga hõlmatud ja liikmesriigis tegelikult turustatava ravimi kohase ja jätkuva tarnimise apteekidele ja isikutele, kellel on luba ravimeid müüa, nii et kõnealuse liikmesriigi patsientide vajadused oleks rahuldatud. Selle kohustuse täpset sisu tuleb veel analüüsida, kuid tundub, et see võib mõneti piirata ravimitootja võimalusi lõpetada liikmesriigis juba turustatava ravimi tarneid.

87. Kolmandaks põhineb ravimite turustamise reguleerimine Euroopas liikmesriigiti hajutatud süsteemil, mille eesmärk on tagada, et iga liikmesriigi territooriumil on olemas piisavad varud, mis paneb kohustused nii ravimitootjatele kui ka hulgimüüjatele ning mida kehtiv ühenduse õigus konkreetselt toetab. Paralleelkaubandusega tegelevad ettevõtjad kriipsutavad selle süsteemi läbi ning ähvardavad sellega seoses tasakaalust välja viia nii impordi- kui ka ekspordiliikmesriigi abinõusid, mida ravimite tootjad ja hulgimüüjad peavad oma siseriiklikust ja ühenduse õigusest tulenevate avalike teenuste osutamise kohustuste täitmiseks rakendama. Turgu valitsevat seisundit omava ravimitootja otsust piirata tarneid nendele, kes kavatsevad tegelda paralleelkaubandusega, tuleb minu arvates vaadelda nende kohustuste taustal.

88. Lõpetuseks teemast, mille juurde tulen ka allpool. Nimelt heidab asjaolu, et liikmesriigid on oma territooriumidel ravimitele kehtestanud äärmiselt erinevad hinnatasemed ning on ise ravimite peamised ostjad, varju väitele, et paralleelkaubandus on tegelikult selliste ravimite ostjatele kasulik.

Uuendusliku ravimitööstuse majanduslik külg

89. Minu arvates on oluline vaadelda ka teatavaid majanduslikke tegureid, mis mõjutavad ravimitootjate äripoliitikat. Uuendus on ravimisektoris tähtis konkurentsiparameeter.( ) Uute ravimitega seotud teadus- ja arendustegevus nõuab tavaliselt suuri investeeringuid.( ) Ravimi tootmisele on harilikult iseloomulikud kõrged püsikulud (mis tulenevad tootega seotud teadus- ja arendustegevusest) ning võrdlemisi madalad muutuvkulud (mis tulenevad teadus- ja arendustegevuse läbinud toote tootmisest).( ) On ilmne, et uue ravimi arendusse investeerimise otsus sõltub osaliselt sellest, kas tootja loodab uuest ravimist saada piisavalt kasu, mis tooks investeeringud tagasi. Pärast investeerimist aga need kulud langevad. Seepärast on ettevõtjal mõttekas tarnida oma tooteid turul, kus tema toote hind on kindlaks määratud muutuvkuludest kõrgemal tasemel. Asjaolu, et toodet turustatakse teataval turul teatava hinnaga, ei tähenda veel, et ravimitootja saaks kõik oma kulud tagasi teenida, kui see hind kehtiks ühtsena kogu ühenduses. Seda oleks võimalik kontrollida, kui siseriiklik kohus saaks tuvastada, kas hind, mida ravimitootjale liikmesriigis makstakse, võimaldab ettevõtjal katta oma püsi- ja muutuvkulusid ning saada piisavalt kasumit.

90. Need tegurid aitavad veidi mõista tagajärgi, mis võivad kaasneda turgu valitsevat seisundit omava ravimitootja otsusega piirata või peatada paralleelkaubanduse takistamiseks oma tarneid.

91. On selge, et sellised ettevõtjad ei soovi turustada tooteid, mis võivad neile madala hinnatasemega liikmesriigis kaasa tuua turgu valitseva seisundi. Nagu eespool osutatud, võib neil oma õiguslike ja moraalsete kohustuste tõttu sellistes liikmesriikides olla raske oma juba turustatavaid tooteid turult ära võtta. Usutavam on, et nad püüavad uute toodete turuletoomisega nendes riikides viivitada. Seega väheneks ühenduses mõne ravimi tootmine ja sellest tulenev tarbijate heaolu.

92. Samamoodi on peaaegu kindel, et hinnaläbirääkimised madala hinnatasemega liikmesriikides muutuvad keerulisemaks. Nendes riikides tekib hindadele suur tõususurve, kui need peaksid paralleelkaubanduse tulemusel hakkama kehtima kogu ühenduses. Nende kokkulepitud hinnatõusude tõttu jällegi väheneks vastavates liikmesriikides tootmine ja tarbijate heaolu. Peale selle tekiks nende tõttu sisuliselt ressursside ümberjaotamine madala hinnatasemega liikmesriikide tarbijatelt kõrge hinnatasemega liikmesriikide tarbijatele.

93. Kui madala hinnatasemega liikmesriigid suudaksid hinnatõusu survele vastu panna ning ravimitootjad ei võtaks oma tooteid nendes riikides turult ära ega viivitaks uute toodete turuletoomisega, väheneks nende ettevõtjate kasum toodetest, mille puhul on tuvastatud nende turgu valitsev seisund. Vastavalt väheneks ravimitootja soov investeerida uute toodetega seotud teadus- ja arendustegevusse, kuna ravimitootja peab selliste toodete patendikaitse ajal arvestama madalama kasumiga.

94. Komisjoni sõnul saavad ravimitootjad ise otsustada, kas nad turustavad toodet teatud hinnaga, ja kui nad seda teevad, tuleb eeldada, et vastav hind on tasuv. Nagu eespool osutatud,( ) läheb see järeldus minu arvates liiga kaugele. Ravimitootja võib liikmesriigis kehtiva hinnaga nõustuda, isegi kui selle hinna tõttu on tema toote arendamisega seotud püsikulude tagasiteenimise võimalused piiratud, kuid ta saab katta oma muutuvkulud ning see hind ei ühtlustu kogu ühenduses, mis kustutaks selle ettevõtja teistes liikmesriikides teenitud kasumi.

95. Seepärast on täiesti arusaadav, et kui turgu valitsevat seisundit omaval ravimitootjal ei õnnestuks madala hinnatasemega liikmesriigis saavutada kõrgemat hinda, reageeriks ta selle riigi paralleelkauplejate varustamise kohustusele sellega, et ta võtab vastavas liikmesriigis võimaluse korral oma tooted turult ära ning viivitab uute toodete turuletoomisega. Hinnavahed asenduksid sellisel juhul turu suurema killustumisega, nii et liikmesriigiti oleks tootesortiment erinev.

Paralleelkaubanduse tagajärjed impordiliikmesriigi tarbijatele ja ostjatele

96. Lõpetuseks pean ma oluliseks analüüsida paralleelkaubanduse mõju impordiliikmesriigi tarbijatele ja ostjatele. Tavaliselt on paralleelkaubanduse kasu tuntav nende jaoks, kes saavad tooteid osta madalama hinnaga turul, mille jaoks need tooted on mõeldud. Näib aga, et Euroopa ravimitööstuse eripärad seavad selle kasu kahtluse alla.

97. Ravimite paralleelkaubandus ei pruugi tingimata endaga kaasa tuua hinnakonkurentsi, mis oleks tajutav vastavate toodete tarbijatele. Paljudes liikmesriikides maksavad patsiendid neile välja kirjutatud ravimite hinnast üksnes väikese kindla suurusega summa. Ravimite ülejäänud ostukulud jäävad avaliku ravikindlustussüsteemi kanda. Seepärast ei kaasne nendes liikmesriikides paralleelselt kaubeldavate ravimite lõpptarbijatele mitte mingisugust kasu.

98. Samamoodi ei too paralleelkaubandus endaga alati kaasa hinnakonkurentsi, millest võidaksid avalik-õiguslikud asutused, kes on kõneluste toodete tegelikud ostjad, või maksumaksjad, kes osalevad nende asutuste rahastamises. Mõnes liikmesriigis näiteks on apteekritel õigus nõuda kaubeldavate toodete eest hinda, mis on selles liikmesriigis esimest korda turule toodavatel toodetel. Selle tulemusel muutub hinnavahe, mille tõttu paralleelkaubandus algas, täielikult turustamisahelas osalejate kasumiks. Reaktsioonina sellele on mõni liikmesriik kehtestanud tagasimaksete korra, et osa sellest kasumist apteekritelt tagasi saada. Oma 1998. aasta teatises tunnistab komisjon, et „kui paralleelkaubandusest ei tulene hindadele dünaamilist mõju, tekib ebaefektiivne olukord, sest suurem osa kasumist, isegi kui mitte kõik, jääb paralleelkaubandusega tegelejatele, mitte aga tervishoiusüsteemile või patsiendile”.( )

99. Igatahes kui arvestada, et riigiasutused on ravimite ostjad ning mängivad ühtlasi olulist rolli samade ravimite hindade kindlaksmääramisel, ei saa järeldada, et ostjate ainus eesmärk kõrge hinnatasemega liikmesriikides on hindade alandamine. Kui riik tõepoolest sooviks madalamaid hindu, võiks arvata, et ta teeb nende otseseks vähendamiseks rohkem jõupingutusi. Seepärast võib paralleelkaubandusest tulenev hinnakonkurents ostja eelistustele hoopis risti vastu käia.

Järeldused objektiivse põhjendamise võimalikkuse kohta

100. Kõiki eespool käsitletud tegureid arvestades leian ma, et turgu valitsevat seisundit omava ravimitootja otsust piirata paralleelkaubanduse takistamiseks oma tarneid saab põhjendada mõistliku ja proportsionaalse meetmena, mida see ettevõtja võtab oma ärihuvide kaitseks. Selline piiramine ei kaitse ei ettevõtjast endast olenevaid hinnavahesid ega takista otseselt kaubandust, mida pigem blokeerivad liikmesriikide kehtestatud avalike teenuste osutamise kohustused. Nõuda, et ravimitootja täidaks kõik talle esitatud eksporditellimused, tähendaks paljudel juhtudel selle ettevõtja jaoks ebaproportsionaalselt suurt koormust, arvestades et kõigis liikmesriikides on talle kehtestatud moraalsed ja õiguslikud tarnekohustused. Ravimisektori majanduslikke eripärasid arvestades ei edenda tarnimise kohustuslikkus ei kaupade vaba liikumist ega konkurentsi ning võib hoopis vähendada ravimitootjate uuendusvalmidust. Peale selle ei saa järeldada, et paralleelkaubandus tuleb tegelikult kasuks ravimite lõpptarbijatele või liikmesriikidele, kes on nende ravimite põhilised ostjad.

101. Järeldus, milleni ma siin jõudnud olen, puudutab siiski äärmiselt spetsiifiliselt ravimisektorit selle praeguses olukorras ning käesolevas menetluses kõne all olevat teguviisi.

102. Minu arvates on väga ebatõenäoline, et üheski muus sektoris valitseks olusid, mis on mind käesolevas asjas ajendanud järeldama, et tarnete piiramist paralleelkaubanduse takistamiseks saab ravimite puhul põhjendada. Kui Euroopa ravimisektori majanduslik ja õiguslik kontekst muutuks, tuleks ka uuesti kaaluda tarnete piiramise mõistlikkust ja proportsionaalsust madala hinnatasemega liikmesriigis.

103. Samuti leian ma, et turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja teguviisi, mis selgemalt ja otsesemalt jagaks ühisturgu, ei saa samamoodi põhjendada. Ettevõtja tarnete piiramine on proportsionaalne osaliselt sellepärast, et selle mõju ravimituru jagamisele on üksnes väga väike.

104. Lõpuks sooviksin märkida, et eespool esitatud analüüs ei välista võimalust, et turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja otsus piirata oma tarneid oleks vastuolus Euroopa Kohtu senise praktikaga sarnaste juhtumite puhul, kui selle otsusega kaasneksid konkurentsile negatiivsed tagajärjed, mis ei ole tingitud paralleelkaubanduse piiramisest.

Ettepanek

105. Esitatud põhjendustest lähtudes olen arvamusel, et Euroopa Kohtule esitatud küsimustele tuleks vastata järgmiselt:

1. Turgu valitsevat seisundit omav ravimitootja tingimata ei kuritarvita oma seisundit, kui ta keeldub talle ravimite hulgimüüjate poolt esitatud tellimusi täies mahus täitmast üksnes põhjusel, et ta püüab niimoodi piirata paralleelkaubandust.

2. Selline keeldumine võib olla objektiivselt põhjendatud ning järelikult ei pruugi endast kujutada kuritarvitust, kui paralleelkaubandust tingiv hinnavahe tuleneb ekspordiliikmesriigi poolsest sekkumisest hindade kindlaksmääramiseks madalamal tasemel kui mujal ühenduses ning kui arvestada kõiki Euroopa ravimisektoriga selle praeguses arenguetapis seonduvaid asjaolusid ja eelkõige:

– läbivat ja mitmekülgset riiklikku sekkumist ravimite hinnakujundusse, mis on põhjustanud liikmesriikidevahelised hinnavahed;

– ravimite turustamise reguleeritust ühenduse ja liikmesriikide tasandil, millega on ravimitootjatele ja hulgimüüjatele pandud siseriiklikult piiritletud kohustused tagada piisav ravimivaru;

– paralleelkaubanduse potentsiaalselt negatiivseid tagajärgi konkurentsile, ühisturule ning ravimitootjate uuendusvalmidusele, arvestades ravimisektori majanduslikke eripärasid;

– asjaolu, et paralleelkaubandusest ei saa alati kasu ravimite lõpptarbijad ning madalamatest hindadest ei võida liikmesriikide avalik-õiguslikud asutused kui ravimite põhilised ostjad, sest nad ise vastutavad hindade kindlaksmääramise eest oma territooriumil.