KOHTUJURISTI SEISUKOHT

Eleanor SHARPSTON

esitatud 16. juunil 20101( )

Kohtuasi C‑211/10 PPU

Doris Povse

versus

Mauro Alpago

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberster Gerichtshof (Austria))

Eelotsuse kiirmenetlus – Määrus (EÜ) nr 2201/2003 – Vanemate ühine vanemlik vastutus – Lapse äraviimine teise liikmesriiki, rikkudes riigist lahkumise keeldu – Esimese liikmesriigi kohtu poolt tehtud otsus, millega keeld tühistatakse ning millega antakse ajutine otsustamisõigus vanemale, kes lahkus riigist koos lapsega – Lapse viibimine teises liikmesriigis rohkem kui aasta – Esimese liikmesriigi kohtu antud määrus lapse tagasitoomiseks sellesse liikmesriiki – Põhjused, millele tuginedes võidakse teises liikmesriigis keelduda selle otsuse täitmisest

1. Laps, kes on sündinud 2006. aastal Itaalias ning kelle itaallasest isa ja austerlasest ema ei ole kunagi olnud abielus, elab antud hetkel vastu isa tahtmist ema juures Austrias. Menetluses, mis käsitles küsimust, kes teostab lapse suhtes vanemlikku vastutust, tegi Itaalia kohus määruse lapse Itaaliasse tagasitoomiseks. Oberster Gerichtshof (Austria ülemkohus) on esitanud Euroopa Kohtule viis küsimust, mis puudutavad põhjuseid, millest lähtudes võidakse selle määruse täitmisest keelduda.

Õiguslik raamistik

2. Euroopa Liidu tasandil reguleerib olukorda nõukogu 27. novembri 2003. aasta määrus (EÜ) nr 2201/2003,( ) selle koostoimes 1980. aasta Haagi konventsiooniga.( )

Konventsioon

3. Konventsioonile allakirjutanud riigid märgivad konventsiooni preambulis, et „o[n] veendunud, et lapse hooldamisega seotud asjades on kõige tähtsam järgida lapse huve” ning kinnitavad, et „soovi[vad] […] kaitsta last [rahvusvaheliselt] tema õigusvastasest äraviimisest või kinnipidamisest tulenevate kahjulike tagajärgede eest ning […] õiguslikult reguleerida lapse viivitamatu tagasipöördumine tema hariliku viibimiskoha riiki ja tagada vanemale õigus teda külastada”.

4. Konventsiooni artikkel 3 näeb ette:

„Lapse äraviimine või kinnihoidmine on õigusvastane, kui:

a) see on vastuolus füüsilisele või muule isikule või asutusele vahetult enne lapse äraviimist või kinnihoidmist tema hariliku viibimiskoha riigi seaduse alusel antud hooldamisõigusega;

b) äraviimise või kinnihoidmise ajal hooldamisõigust teostati või oleks teostatud, kui last ei oleks ära viidud või kinni hoitud.

Punktis a nimetatud hooldamisõigus tekib seaduse, kohtu või haldusorgani otsuse või riigi seaduse kohase lepingu alusel.”

5. Konventsiooni artikkel 12 näeb ette:

„Kui lapse äraviimine või kinnihoidmine on õigusvastane artikli 3 järgi ja kohtu- või haldusmenetluse alguseks lapse asukohariigis on lapse õigusvastasest äraviimisest või kinnihoidmisest möödunud alla aasta, nõuab asjaomane asutus lapse viivitamatut tagastamist.

Kui menetlust alustatakse pärast eelmises lõikes nimetatud aja möödumist, nõuab kohus või haldusasutus siiski lapse tagastamist, kui ei ole tõendatud, et laps on uue keskkonnaga kohanenud.

[...]”.

6. Konventsiooni artikkel 13 näeb ette:

„Eelmise artikliga ei ole vastuolus taotluse saanud riigi kohtu või haldusasutuse kohustus nõuda lapse tagastamist [Sõltumata eelmises artiklis sätestatust ei ole taotluse saanud riigi kohus või haldusasutus kohustatud tegema otsust lapse tagastamise kohta], kui lapse tagastamisele vastu vaidlev füüsiline või muu isik või asutus tõendab, et:

a) lapse eest hoolitsenud füüsiline või muu isik või asutus ei ole lapse äraviimise või kinnipidamise ajal teostanud oma hooldamisõigust või et ta on täielikult või osaliselt nõustunud lapse äraviimisega või kinnihoidmisega või

b) lapse tagasitoomine võib talle põhjustada füüsilisi või psüühilisi kannatusi või muul viisil võib lapse asetada ebakindlasse olukorda.

Kohus või haldusasutus võib keelduda lapse tagastamist nõudmast, kui laps on jõudnud vanusesse ja küpsusesse, kus on õige tema arvamusega arvestada, ning ta ei soovi tagasi tulla.

Selle artikli asjaoludest lähtudes peab kohus või haldusorgan arvestama lapse sotsiaalset tausta käsitlevat infot, mille on andnud lapse hariliku viibimiskoha keskasutus või muu pädev asutus.” [täpsustatud tõlge]

7. Konventsiooni artikkel 17 sätestab:

„Ainuüksi fakt, et hooldamisotsus on tehtud või et seda tunnustatakse taotluse saanud riigis, ei saa olla konventsiooni järgi lapse tagastamisest keeldumise alus, kuid taotluse esitanud riigi kohus või haldusasutus võib konventsiooni kohaldades arvestada selle otsuse tegemise põhjusi.”

8. Konventsiooni artikkel 19 näeb ette:

„Lapse tagastamise kohta konventsiooni alusel tehtud otsus ei takista hoolduse otsustamist.”

Määrus

9. Eelotsusetaotluse raames esitatud küsimuste analüüsi seisukohast on asjakohased mitmed määruse põhjendused, nimelt järgmised:

„(12) Käesoleva määrusega kehtestatud kohtualluvuse alused vanemliku vastutuse küsimustes kujundatakse lapse huve silmas pidades, eeskätt läheduskriteeriumi põhjal. See tähendab, et jurisdiktsioon peaks esimeses järjekorras olema lapse alalise elukoha liikmesriigil, välja arvatud teatavatel lapse elukoha vahetamise juhtudel või vastavalt kokkuleppele vanemliku vastutuse kandjate vahel.

[…]

(17) Lapse ebaseadusliku äraviimise või kinnipidamise korral tuleks viivitamatult saavutada lapse tagastamine ja sel eesmärgil kohaldatakse jätkuvalt 25. oktoobri 1980. aasta Haagi konventsiooni, mida täiendavad käesoleva määruse sätted, eriti artikkel 11. Kohtud liikmesriigis, kuhu laps on ebaseaduslikult ära viidud või kus teda ebaseaduslikult kinni peetakse, peaksid saama konkreetsetel nõuetekohaselt põhjendatud juhtudel tema tagastamist vastustada. Sellise otsuse võiks asendada selle liikmesriigi kohtu hilisema otsusega, kus oli lapse alaline elukoht enne tema ebaseaduslikku äraviimist või kinnipidamist. Kui see otsus sisaldab lapse tagasitoomist, peaks tagasitoomine toimuma, ilma et liikmesriigis, kuhu laps on ära viidud või kus teda kinni peetakse, oleks otsuse tunnustamiseks ja täitmisele pööramiseks vaja erimenetlust.

[…]

(21) Liikmesriigis tehtud kohtuotsuste tunnustamine ja täitmisele pööramine peaks põhinema vastastikuse usalduse põhimõttel ja mittetunnustamise põhjusi peaks olema võimalikult vähe.

[…]

(23) Tamperes kokku tulnud Euroopa Ülemkogu leidis oma otsustes (punkt 34), et kohtuotsuseid perekonnaõiguslike kohtuasjade valdkonnas tuleks automaatselt tunnustada kogu liidus ilma vahemenetlusteta või ilma, et otsuse täitmisest oleks võimalik põhjendatult keelduda. Seetõttu tuleks kohtuotsused, mis käsitlevad suhtlusõigust ja lapse tagastamist ning mis on päritoluliikmesriigis vastavalt käesoleva määruse sätetele tõendatud, olema tunnustatavad ja täitmisele pööratavad kõikides teistes liikmesriikides ilma mingeid edasisi menetlusi nõudmata. Selliste kohtuotsuste täitmisele pööramise korda reguleerib jätkuvalt siseriiklik õigus.

(24) Kohtuotsuse täitmisele pööramise hõlbustamiseks antud tõend ei tohiks kuuluda edasikaebamisele. Seda tuleks parandada ainult juhul, kui tehtud on oluline viga, st juhul, kui see ei kajasta kohtuotsust nõuetekohaselt.”

10. Määruse artiklis 2 määratletakse teatud mõisted, mida selles määruses kasutatakse. Eeskätt:

4. mõiste „kohtuotsus” tähendab lahutust, lahuselu või abielu kehtetuks tunnistamist, samuti vanemlikku vastutust käsitlevat kohtuotsust, mille teeb liikmesriigi kohus, olenemata sellest, kuidas kohtuotsust võidakse nimetada, sealhulgas dekreediks, korralduseks või otsuseks;

[…]

11. mõiste „ebaseaduslik äraviimine või kinnipidamine” tähendab lapse äraviimist või kinnipidamist juhul, kui:

a) sellega rikutakse kohtuotsusega, seaduse alusel või õigusliku toimega kokkuleppe põhjal saadud eestkosteõigust liikmesriigi seaduse alusel, kus laps alaliselt elas vahetult enne äraviimist või kinnipidamist;

ning

b) seda eestkosteõigust teostati tegelikult äraviimise või kinnipidamise ajal üksi või ühiselt või seda oleks teostatud, kui äraviimist või kinnipidamist ei oleks toimunud. Eestkosteõigust loetakse ühiselt teostatavaks, kui vastavalt kohtuotsusele või seaduse alusel ei saa üks vanemliku vastutuse kandja ilma teise vanemliku vastutuse kandja nõusolekuta otsustada lapse elukohta.

[…]”.

11. Kõnesoleva määruse artikli 8 kohaselt on liikmesriigi kohtutel vanemliku vastutuse asjus pädevus lapse suhtes, kelle alaline elukoht on hagi esitamise ajal selles liikmesriigis; seda tingimusel, et artiklitest 9, 10 ja 12 ei tulene teisiti.

12. Sellega seoses sätestab artikkel 10:( )

„Lapse ebaseadusliku äraviimise või kinnipidamise korral säilitavad selle liikmesriigi kohtud, kus oli lapse alaline elukoht vahetult enne äraviimist või kinnipidamist, oma pädevuse, kuni laps on saanud alalise elukoha teises liikmesriigis ja

a) iga isik, institutsioon või muu organ, kellel on eestkosteõigus, on nõustunud äraviimise või kinnipidamisega;

või

b) laps on elanud kõnealuses teises liikmesriigis vähemalt ühe aasta pärast seda, kui isik, institutsioon või muu organ, kellel on eestkosteõigus, on saanud või peaks olema saanud teada lapse asukoha ning laps on oma uues keskkonnas kohanenud ja vähemalt üks järgmistest tingimustest on täidetud:

i) ühe aasta jooksul pärast seda, kui eestkosteõiguse kasutaja on saanud või peaks olema saanud teada lapse asukoha, ei ole esitatud tagasitoomise taotlust pädevatele asutustele liikmesriigis, kuhu laps on ära viidud või kus teda kinni peetakse;

ii) eestkosteõiguse kasutaja esitatud tagasitoomistaotlus on tühistatud ja alapunktis i sätestatud ajavahemiku jooksul ei ole esitatud uut taotlust;

iii) läbivaatamisel olev kohtuasi liikmesriigis, kus laps vahetult enne ebaseaduslikku äraviimist või kinnipidamist elas, on lõpetatud vastavalt artikli 11 lõikele 7;

iv) selle liikmesriigi kohtutes, kus laps alaliselt elas vahetult enne ebaseaduslikku äraviimist või kinnipidamist, on tehtud eestkostet käsitlev kohtuotsus, mis ei hõlma lapse tagasitoomist.”

13. Määruse artikkel 11 sätestab:

1. Kui isik, institutsioon või muu organ, kellel on eestkosteõigus, taotleb liikmesriigi pädevatelt asutustelt kohtuotsuse tegemist [...] konventsiooni […] alusel, et saavutada lapse tagasitoomist, kes on ebaseaduslikult ära viidud või kinni peetud liikmesriigis, mis ei ole see liikmesriik, kus laps vahetult enne ebaseaduslikku äraviimist või kinnipidamist alaliselt elas, kohaldatakse lõikeid 2–8.

2. […] [K]onventsiooni artiklite 12 ja 13 kohaldamisel tagatakse, et lapsele antakse menetluse käigus võimalus saada ära kuulatud, kui see ei osutu lapse vanust või küpsusastet arvestades sobimatuks.

3. Kohus, kellele on esitatud lõikes 1 nimetatud lapse tagasitoomise taotlus, tegutseb taotluse menetlemisel kiiresti, kasutades kõige kiiremat siseriiklikus õiguses sätestatud korda.

Ilma et see piiraks esimese lõigu kohaldamist, teeb kohus otsuse hiljemalt kuus nädalat pärast taotluse esitamist, kui see ei ole erandlike asjaolude tõttu võimatu.

4. Kohus ei saa keelduda lapse tagasitoomisest […] konventsiooni artikli 13 [punkti] b alusel, kui ta on kindlaks teinud, et lapse kaitseks pärast tema tagasitoomist on tehtud piisavad korraldused.

5. Kohus ei saa lapse tagasitoomisest keelduda, kui lapse tagasitoomist taotlenud isikule ei ole antud võimalust ära kuulatud saada.

6. Kui kohus on teinud tagasitoomisest keeldumise otsuse […] konventsiooni artikli 13 kohaselt, peab kohus viivitamatult otse või oma keskasutuse kaudu edastama tagasitoomisest keeldumise otsuse ja kõigi asjakohaste dokumentide koopiad, eeskätt kohtuistungi protokolli ärakirja, siseriikliku õigusega määratud pädevale kohtule või keskasutusele liikmesriigis, kus laps vahetult enne ebaseaduslikku äraviimist või kinnipidamist alaliselt elas. Kohus peab kõik nimetatud dokumendid saama ühe kuu jooksul pärast tagasitoomisest keeldumise otsuse kuupäeva.

7. Kui üks osapooltest ei ole juba pöördunud kohtusse liikmesriigis, kus laps vahetult enne ebaseaduslikku äraviimist või kinnipidamist alaliselt elas, peab lõikes 6 nimetatud teabe saanud kohus või keskasutus sellest osapooltele teatama ja kutsuma neid vastavalt siseriiklikule õigusele esitama kohtule oma seisukoht kolme kuu jooksul alates teatamise kuupäevast, et kohus saaks lapse eestkosteõiguse küsimuse läbi vaadata.

Ilma et see piiraks käesolevas määruses sisalduvate kohtualluvust käsitlevate eeskirjade kohaldamist, lõpetab kohus menetluse, kui talle pole tähtajaks seisukohti esitatud.

8. […] [K]onventsiooni artikli 13 kohasest tagasitoomisest keeldumise otsusest olenemata on iga hilisem lapse tagasitoomist nõudev otsus, mille teeb vastavalt käesolevale määrusele pädev kohus, täitmisele pööratav vastavalt III peatüki 4. jaotisele lapse tagasitoomise tagamiseks.”

14. Määruse artikkel 15 käsitleb võimalust viia kohtuasi üle kohtusse, kus on asja arutamiseks paremad võimalused. Selles on ette nähtud:

„1. Erandina võivad selle liikmesriigi kohtud, kelle kohtualluvuses on asja sisuline arutamine, kui nad leiavad, et teise liikmesriigi kohtus, millega lapsel on eriline side, oleks asja või selle konkreetse osa arutamiseks paremad võimalused ja kui see on lapse parimates huvides:

a) peatada kõnealuse menetluse või selle osa ja kutsuda osapooli esitama taotlust kõnealuse teise liikmesriigi kohtule vastavalt lõikele 4; või

b) taotleda, et teise liikmesriigi kohus saaks pädevuse vastavalt lõikele 5.

2. Lõiget 1 kohaldatakse:

a) ühe osapoole taotluse alusel või

b) kohtu omal algatusel või

c) teise liikmesriigi kohtu taotluse põhjal, millega lapsel on eriline side vastavalt lõikele 3.

Kohtu omal algatusel või teise liikmesriigi kohtu taotluse põhjal toimunud üleviimisega peab nõustuma vähemalt üks osapool.

3. Lapsel loetakse olevat lõikes 1 nimetatud eriline side liikmesriigiga, kui see liikmesriik:

a) on saanud lapse alaliseks elukohaks pärast lõikes 1 nimetatud kohtusse pöördumist või

b) on lapse varasem alaline elukoht või

c) on andnud lapsele kodakondsuse või

d) on vanemliku vastutuse kandja alaline elukoht või

e) on koht, kus asub lapse vara, kui kohtuasi käsitleb lapse kaitseks võetavaid meetmeid, mis on seotud tema vara haldamise, säilitamise või käsutamisega.

4. Asja sisuliseks arutamiseks pädev liikmesriigi kohus kehtestab tähtaja, mille jooksul tuleb vastavalt lõikele 1 pöörduda kõnealuse teise liikmesriigi kohtutesse.

Kui selleks ajaks ei ole kohtutesse pöördutud, jätkab kohus, kuhu pöörduti, pädevuse teostamist vastavalt artiklitele 8–14.

5. Juhul, kui see on kohtuasja konkreetsete asjaolude tõttu lapse parimates huvides, võivad kõnealuse teise liikmesriigi kohtud võtta pädevuse kuue nädala jooksul pärast nende poole pöördumist vastavalt lõike 1 punktile a või b. Sel juhul loobub kohus, kuhu esimesena pöörduti, pädevusest. Muul juhul jätkab kohus, kuhu esimesena pöörduti, pädevuse teostamist vastavalt artiklitele 8–14.

6. Käesoleva artikli eesmärgil teevad kohtud koostööd kas otseselt või siis vastavalt artiklile 53 määratud keskasutuste kaudu.( )”

15. Määruse III peatükk kannab pealkirja „Tunnustamine ja täitmisele pööramine”. Peatüki esimene jagu käsitleb tunnustamist. Sellesse jakku kuuluvas artiklis 23 on loetletud vanemlikku vastutust käsitlevate kohtuotsuste mittetunnustamise põhjused. Mainitud artikkel sätestab:

„Vanemlikku vastutust käsitlevat kohtuotsust ei tunnustata:

a) kui selline tunnustamine on oluliselt vastuolus selle liikmesriigi avaliku korraga, kus taotletakse tunnustamist, võttes arvesse lapse parimaid huve;

b) kui see on tehtud last ära kuulamata, rikkudes olulisi protsessiõiguse põhimõtteid selles liikmesriigis, kus taotletakse tunnustamist, välja arvatud kiireloomulistel juhtudel;

c) kui see on tehtud tagaselja ja algatamist käsitlevat või samaväärset dokumenti ei ole kohale ilmumata jäänud isikule edastatud küllalt aegsasti ja sellisel viisil, et ta oleks saanud end kaitsta, välja arvatud juhul, kui on tõestatud, et selline isik on kohtuotsuse selgesõnaliselt heaks kiitnud;

d) iga isiku taotluse alusel, kes väidab, et kohtuotsus kahjustab tema vanemlikku vastutust, kui otsus on tehtud ilma seda isikut ära kuulamata;

e) kui see on vastuolus hilisema vanemlikku vastutust käsitleva kohtuotsusega, mis on tehtud liikmesriigis, kus taotletakse tunnustamist;

f) kui see on vastuolus hilisema vanemlikku vastutust käsitleva kohtuotsusega, mis on tehtud teises liikmesriigis või mitteliikmesriigis, kus on lapse peamine elukoht, tingimusel et hilisem kohtuotsus vastab tingimustele, mis on vajalikud selle tunnustamiseks liikmesriigis, kus seda taotletakse;

või

g) kui ei järgita artiklis 56 sätestatud menetlust.( )”

16. Sama esimese jao raames paiknev artikkel 24 sätestab:

„Otsuse teinud liikmesriigi kohtu pädevus ei kuulu kontrollimisele. Artikli […] 23 punktis a osutatud avalikule korrale vastavuse kontrollimist ei või kohaldada artiklites [8]–14 sätestatud kohtualluvuseeskirjade suhtes.( )”

17. III peatüki 4. jagu pealkirjaga „Teatavate suhtlusõigust käsitlevate kohtuotsuste ja teatavate lapse tagasitoomist nõudvate kohtuotsuste täitmine” hõlmab artikleid 40–45. Artikkel 40 – pealkirjaga „Kohaldamisala” – sätestab:

„1. Käesolevat jagu kohaldatakse:

[…]

b) lapse tagasitoomise suhtes, mida näeb ette vastavalt artikli 11 lõikele 8 tehtud kohtuotsus.

2. Käesoleva jao sätted ei takista vanemliku vastutuse kandjal taotleda kohtuotsuse tunnustamist ja täitmisele pööramist käesoleva peatüki 1. ja 2. jaos sätestatud korras.”

18. Artikkel 42 peakirjaga „Lapse tagasitoomine” sätestab:

„1. Artikli 40 lõike 1 punktis b osutatud liikmesriigis tehtud täitmisele pööratava kohtuotsusega nõutavat lapse tagasitoomist tunnustatakse ja täidetakse teises liikmesriigis ilma täitmisotsuse vajaduseta ning ilma võimaluseta selle tunnustamist vastustada, kui kohtuotsus on päritoluliikmesriigis tõendatud vastavalt lõikele 2.

Isegi kui siseriiklik õigus ei näe ette artikli 11 lõike 8 punktis b osutatud lapse tagasitoomist nõudva kohtuotsuse täitmist seaduse alusel, olenemata kõigist kaebustest, võib otsuse teinud kohus kuulutada kohtuotsuse täitmisele pööratavaks.

2. Otsuse teinud kohtunik, kes on teinud artikli 40 lõike 1 punktis b osutatud otsuse, annab lõikes 1 osutatud tõendi ainult juhul, kui:

a) lapsele on antud võimalus ära kuulatud saada, välja arvatud juhul, kui tema vanuse või küpsusastme tõttu on ärakuulamist sobimatuks peetud;

b) kõigile osapooltele on antud võimalus ära kuulatud saada ning

c) kohus on otsust tehes arvesse võtnud vastavalt […] konventsiooni artiklile 13 tehtud korralduse põhjuseid ja tõendeid.

Juhul, kui kohus või mõni muu asutus võtab meetmeid lapse turvalisuse tagamiseks pärast alalise elukoha liikmesriiki naasmist, peab tõend sisaldama selliste meetmete üksikasju.

Otsuse teinud kohtunik annab omal algatusel tõendi, kasutades IV lisa tüüpvormi (tõend lapse (laste) tagasitoomise kohta).

Tõend täidetakse kohtuotsuse keeles.”

19. Tõend peab IV lisa punkti 13 kohaselt sisaldama järgmist kinnitust: „Kohtuotsus hõlmab lapse tagasitoomist ja kohus on otsuse tegemisel võtnud arvesse põhjendusi ja tõendeid, millel tugineb […] konventsiooni kohaselt tehtud otsus.”

20. Määruse artikkel 43 sätestab:

„1. Igasuguse tõendi täpsustamise suhtes kohaldatakse päritoluliikmesriigi õigust.

2. Kaebuse aluseks ei saa olla tõendi väljaandmine vastavalt artikli 41 lõikele 1 või artikli 42 lõikele 1.”

21. Määruse artikkel 47 pealkirjaga „Täitmismenetlus” sätestab:

„1. Täitmismenetlust reguleerib kohtuotsuse täitmise liikmesriigi õigus.

2. Iga teise liikmesriigi kohtu tehtud kohtuotsust, mis kuulutatakse täidetavaks 2. jao kohaselt või mida tõendatakse vastavalt artikli 41 lõikele 1 või vastavalt artikli 42 lõikele 1, täidetakse kohtuotsuse täitmise liikmesriigis samadel tingimustel, nagu see oleks tehtud selles liikmesriigis.

Eeskätt ei saa vastavalt artikli 41 lõikele 1 või artikli 42 lõikele 1 tõendatud kohtuotsust täitmisele pöörata, kui see on vastuolus hilisema täitmisele pööratava kohtuotsusega.”

22. Määruse artikkel 53 näeb ette, et iga liikmesriik määrab ühe või mitu keskasutust, mis aitavad kaasa määruse kohaldamisele. Määruse artikli 55 punkti c kohaselt on nende keskasutuste ülesanne – vanemlikku vastutust käsitlevate spetsiifiliste kohtuasjade korral – muu hulgas „hõlbustada suhtlemist kohtute vahel, eeskätt artikli 11 lõigete 6 ja 7 ning artikli 15 kohaldamiseks”.

Faktiline ja menetluslik raamistik

23. Käsitlen faktilisi asjaolusid ja menetluse käiku sama skeemi alusel nagu seisukohas, mille esitasin kohtuasjas Rinau( ), esitades kokkuvõtlikult vaidluse peamised faktilised ja menetluse käiku iseloomustavad asjaolud, nagu need nähtuvad eelotsusetaotlusest ja sellele lisatud dokumentidest, ülevaatliku tabeli kujul.





Kuupäev Itaalia Austria 6.12.2006 Lapse sünd; Itaalia õiguse kohaselt on vanematel ühine hooldusõigus. 31.1.2008 Ema kolib koos lapsega pere ühisest eluasemest välja. 4.2.2008 Lapse isa palus Tribunale per i Minorenni di Venezial (Veneetsia alaealiste kohus) määrata lapse hooldusõiguse ainult talle ning keelata lapse emal lapsega koos Itaaliast lahkuda. 8.2.2008 Tribunale per i Minorenni di Venezia tegi määruse, millega keelas – ajutiselt – lapse emal koos lapsega Itaaliast lahkuda. Ema palub määrata lapse hooldusõiguse ainult talle. Keelule vaatamata läheb ema koos lapsega Austriasse. 16.4.2008 Lapse isa esitab konventsiooni alusel lapse tagasitoomise taotluse. 23.5.2008 Tribunale per i Minorenni di Venezia määrab enne hooldusõiguse küsimuses lõpliku otsuse tegemist psühholoogilise ekspertiisi ning näeb lapse ja isa vahel ette korrapärased kohtumised, millest osa pidi toimuma Itaalias ja osa Austrias vastavalt ühe ja teise riigi sotsiaalhoolekandeasutustes; et lapse emal oleks võimalik koos lapsega kahe mainitud riigi vahet liikuda, et laps saaks isaga kohtuda, tühistas kohus riigist lahkumise keelu; kohus määras ühise hooldusõiguse ajutiselt mõlemale vanemale ning andis lapse emale loa jätta laps Austriasse, andes emale lapse igapäevaelu küsimustes ainuotsustusõiguse. Austria kohtuteni see teave – otsuse olemasolu ja sisu – kohe ei jõudnud. 6.6.2008 Ema taotluse alusel keelas Bezirksgericht Judenburg (Judenburgi piirkonna esimese astme kohus; ema ja laps elasid Judenburgi piirkonnas, seega nende elukohajärgne kohus) lapse isal lapse ema ja oma lapsega ühendust võtta, kuna ta oli lapse ema ahistanud. 3.7.2008 Bezirksgericht Leoben (Leobeni piirkonna esimese astme kohus; Leobeni piirkond piirneb Judenburgi piirkonnaga( )) jättis konventsiooni artikli 13 punkti b alusel (lapse emast lahutamine ohustaks tõsiselt lapse psüühikat) rahuldamata lapse isa 16. aprilli 2008. aasta taotluse, milles isa oli palunud kohtul teha lapse Itaaliasse tagasitoomist nõudev otsus. 1.9.2008 Isa kaebuse alusel tühistas Landesgericht Leoben (Leobeni ringkonnakohus) 3. juuli 2008. aasta määruse, tuginedes määruse artikli 11 lõikele 5, kuna Bezirksgericht ei olnud lapse isa ära kuulanud. 6.9.2008 Bezirksgericht Judenburgi 6. juuni 2008. aasta määrus kaotab tähtaja möödudes kehtivuse. 21.11.2008 Bezirksgericht Leoben kuulas lapse isa ära ning jättis tema esitatud taotluse taas rahuldamata, viidates seekord Tribunale per i Minorenni di Venezia 23. mai 2008. aasta määrusele (millest ta oli selleks ajaks teadlik), mille kohaselt pidi laps jääma ema juurde Austriasse. 7.1.2009 Landesgericht Leoben jättis muutmata määruse, millega lapse isa taotlus jäeti rahuldamata, põhjendades oma otsust lähtuvalt konventsiooni artikli 13 punktist b. 9.4.2009 Isa esitas Tribunale per i Minorenni di Veneziale taotluse, milles palus teha lapse tagasitoomist nõudev otsus, tuginedes määruse artikli 11 lõikele 8. 15.5.2009 Ema esitas taotluse kohta vastuväiteid, viidates Tribunale per i Minorenni di Venezia pädevuse puudumisele määruse artikli 10 alusel; ning teise võimalusena palus saata asja lahendamiseks Bezirksgericht Judenburgile, tuginedes määruse artiklile „15(b)(5)”( ). 30.4.2009 ja 19.5.2009 Tribunale per i Minorenni di Venezia kuulas ära poolte esindajad; lapse ema ei ilmunud kohtusse isiklikult; esindajate sõnul on nad valmis arutama lapse isa ja lapse kohtumiste ajakava, mille koostab kohtu poolt nimetatud ekspert. 26.5.2009 Bezirksgericht Judenburg tunnistas ennast lapse ema taotluse (millest Tribunale per i Minorenni di Venezia ei olnud teadlik) alusel (ilma lapse isa ära kuulamata) „vastavalt määruse […] artikli 15 lõikele 5” pädevaks hooldusõiguse määramise taotluse kohta otsuse tegemiseks; Bezirksgericht Judenburg palus Tribunale per i Minorenni di Venezial pädevusest loobuda ning anda menetlus üle talle. 26.6.2009 Isa kinnitab, et on valmis koostatavat kohtumiste plaani järgima. 27.6.2009 Ema teatab, et ei nõustu koostatava kohtumiste plaaniga, põhjendades seda isiklike probleemidega ja kartusega lapse heaolu pärast. 8.7.2009 Ekspert esitab kohtumiste ajakava esialgse versiooni Tribunale per i Minorenni di Veneziale; nimetatud kohus saab samal päeval kätte taotluse viia menetlus üle Bezirksgericht Judenburgi. 10.7.2009 Tribunale per i Minorenni di Venezia lükkab tagasi lapse ema esitatud vastuväite kohtu pädevuse puudumise kohta ning keeldub pädevust Bezirksgericht Judenburgile üle andmast, tuues põhjenduseks, et määruse artiklis 15 nimetatud tingimused ei ole täidetud (olukord ei ole erandlik lõike 1 mõttes ning tõendatud ei ole eriline side Austriaga lõike 3 mõttes); kohus nendib, et psühholoogilist ekspertiisi ei ole saadud lõpule viia, kuna ema ei teinud koostööd; Tribunale per i Minorenni di Venezia tegi määruse lapse viivitamatuks tagasitoomiseks Itaaliasse kas nii, et laps naaseb koos emaga (sel juhul hangib neile eluaseme sotsiaalhoolekandeasutus ning koostatakse kokkusaamiste ajakava), või teise võimalusena asub laps elama isa juurde, et parandada isa ja tütre suhet; kohus väljastas selle otsuse kohta määruse artikli 42 lõike 2 kohase tõendi. 25.8.2009 Bezirksgericht Judenburg andis hooldusõiguse esialgu lapse emale, tuues põhjenduseks, et Itaaliasse tagasiviimine seab lapse huvid tõsisesse ohtu. Kohus saatis lapse isale otsuse koopia, kuid sellele ei olnud lisatud tõlget ning seejuures ei juhitud tähelepanu õigusele keelduda otsuse vastuvõtmisest. 22.9.2009 Lapse isa esitas Bezirksgericht Leobenile taotluse pöörata täitmisele Tribunale per i Minorenni di Venezia 10. juuli 2009. aasta määrus, milles nõutakse lapse tagasitoomist, viidates seejuures määruse artiklile 47. 23.9.2009 Bezirksgericht Judenburg kinnitab, et tema 25. augusti 2009. aasta määrus on jõustunud ja täitmisele pööratav. 12.11.2009 Bezirksgericht Leoben jättis lapse tagasitoomist nõudva Tribunale per i Minorenni di Venezia määruse täitmisele pööramise taotluse rahuldamata, tuues põhjenduseks, et lapse tagasipöördumine isa juurde võib ohustada lapse psüühikat. 30.11.2009 Isa esitas Bezirksgericht Leobeni 12. novembri 2009. aasta määruse peale määruskaebuse. 20.1.2010 Landesgericht Leoben rahuldas lapse isa esitatud kaebuse, tuginedes määruse sätete kitsale tõlgendusele. 16.2.2010 Lapse ema esitab Landesgericht Leobeni 20. jaanuari 2010. aasta määruse peale Oberster Gerichtshofile kassatsiooni korras määruskaebuse. 20.4.2010 Oberster Gerichtshof esitas Euroopa Kohtule viis eelotsuse küsimust, paludes neile vastata kiirmenetluse korras. 3.5.2010 Eelotsusetaotlus saabus Euroopa Kohtusse.

Euroopa Kohtule esitatud küsimused

24. Eelotsusetaotluse esitanud kohus möönab, et kohtuotsusest Rinau( ) tuleneb, et määruse artikli 42 alusel väljastatud tõendi saamisel on taotluse saanud kohtu ainus võimalus tunnistada artikli 11 lõike 8 alusel tehtud otsuse täidetavust ning seda, et laps tuleb viivitamatult tagasi saata. Seega on Itaalia kohtu poolt tehtud otsuse sisuline uurimine põhimõtteliselt välistatud. Samuti ei saa siseriiklikest menetluseeskirjadest tulenevalt selle kohtu territoriaalse pädevuse puudumisele tugineda kassatsioonimenetluses. Sellegipoolest leiab kohus, et teatud punktid väärivad põhjalikumat uurimist.

25. Oberster Gerichtshof esitab seega järgmised viis küsimust:

„1. Kas „eestkostet käsitlev kohtuotsus, mis ei hõlma lapse tagasitoomist” […] määruse […] artikli 10 punkti b alapunkti iv tähenduses, on ka esialgse õiguskaitse meede, millega antakse „vanemlik otsustusõigus” ja eeskätt elukoha määramise õigus kuni lõpliku hooldusõiguse andmise otsuse tegemiseni lapse ebaseaduslikult ära viinud vanemale?

2. Kas tagasitoomist nõudev otsus kuulub määruse […] artikli 11 lõike 8 kohaldamisalasse vaid siis, kui kohus tugineb selle tegemisel kohtu enda poolt hooldusõiguse kohta tehtud otsusele?

3. Kui vastus esimesele või teisele küsimusele on jaatav:

a) Kas selleks, et vaidlustada niisuguse otsuse täitmisele pööramist teises liikmesriigis, mille kohta päritoluriigi kohus on välja andnud määruse […] artikli 42 lõikele 2 vastava tõendi, saab tugineda argumentidele, mis puudutavad päritoluriigi kohtu pädevuse puudumist (esimene küsimus) või asjaolu, et määruse […] artikli 11 lõige 8 ei kuulu teises liikmesriigis kohaldamisele (teine küsimus)?

b) Või peab vastustaja sellisel juhul taotlema tõendi tühistamist päritoluriigis, kusjuures kohtuotsuse täitmist teises riigis saab peatada seniks, kuni päritoluriik teeb otsuse?

4. Kui vastus esimesele ja teisele küsimusele või kolmanda küsimuse punktile a on eitav:

Kas määruse […] artikli 47 lõike 2 kohaselt teise riigi kohtu tehtud ja selle riigi õiguse kohaselt täitmisele pööratav otsus, millega antakse ajutine hooldusõigus lapse ebaseaduslikult ära viinud vanemale, takistab eelnevalt esimese riigi kohtu poolt selle määruse artikli 11 lõike 8 alusel tehtud tagasitoomist nõudva otsuse täitmisele pööramist ka siis, kui see ei takistaks lapse tagasitoomist nõudva otsuse täitmist, mille teine riik on teinud Haagi […] konventsiooni alusel?

5. Kui ka vastus neljandale küsimusele on eitav:

a) Kas teine riik võib keelduda sellise otsuse täitmisest, mille kohta on päritoluriigi kohus välja andnud määruse […] artikli 42 lõike 2 kohase tõendi, kui asjaolud on pärast kohtuotsuse tegemist muutunud sel määral, et otsuse täitmisele pööramine ohustaks tõsiselt lapse huve ?

b) Või peab vastustaja esitama need muutunud asjaolud päritoluriigi kohtule, kusjuures kohtuotsuse täitmise teises riigis saab peatada seniks, kuni päritoluriik teeb otsuse?”

Menetlus Euroopa Kohtus

26. Kuna Euroopa Kohus vaatas eelotsusetaotluse läbi kodukorra artikli 104b alusel kiirmenetluses, esitasid kirjalikud märkused Austria valitsus ja Euroopa Komisjon, kel ainsana – peale põhimenetluse poolte – oli õigus antud etapis menetlusse astuda. Nimetatud pooled ning Tšehhi, Saksamaa, Prantsuse, Itaalia, Läti, Sloveenia ja Ühendkuningriigi valitsus olid esindatud 14. juuni 2010. aasta kohtuistungil. Vanemad, kel oli õigus esitada kirjalikke märkusi ning olla esindatud kohtuistungil, antud juhul seda õigust ei kasutanud.

Analüüs

Sissejuhatavad märkused

27. Oberster Gerichtshofil tekkinud küsimuste põhjuseks oli suuresti asjaolu, et määruse teatavate sätete grammatiline ja teleoloogiline tõlgendus lähevad vastuollu. Seega tundub olevat oluline pidada silmas kolme aluspõhimõtet, millel määruse asjakohased sätted põhinevad ning millest tuleb teleoloogilise tõlgenduse puhul lähtuda.( )

28. Esiteks rõhutab määrus lapse huvide esmatähtsust ning lapse huvide kaitsmist. Lisaks sellele, et igal konkreetsel juhul tuleb arvesse võtta lapse enda huve, väljendub see idee eeskätt üldreeglis, mille kohaselt on tema alalise elukoha kohtutel paremad võimalused hoolduse või vanemliku vastutusega seotud küsimuste lahendamiseks ning nad omavad antud valdkonnas põhimõtteliselt pädevust asja läbivaatamiseks. Sellegipoolest näib mulle, et kui konkreetsel juhul asja läbivaatav kohus peab seejuures arvesse võtma iga asjassepuutuva lapse spetsiifilisi huve, tuleb määruse tõlgendamisel lähtuda lapse huvide mõistest laiemas ning üldkohaldatavas tähenduses.

29. Teiseks on määruse eesmärk tagada, et lapse ebaseaduslikul äraviimisel ei oleks õiguslikku mõju, välja arvatud juhul, kui teised huvitatud isikud on sellega hiljem nõustunud. Määrus näeb selles osas ühelt poolt ette peaaegu automaatse korra lapse viivitamatuks tagasitoomiseks ning teiselt poolt piiritleb rangelt võimalused pädevuse üleandmiseks selle liikmesriigi kohtutele, kuhu laps ebaseaduslikult viidi, nähes lapse varasema alalise elukohaliikmesriigi kohtute jaoks ette võimaluse teha otsus, mis on ülimuslik konventsiooni artikli 13 alusel tehtud otsuse suhtes, millega keelduti last tagasi saatmast.

30. Seega isegi valdkonnas, mis on piiritletud vanemliku vastutuse ja laste ebaseadusliku äraviimisega, järgib määrus vähemalt kahte eesmärki – lapse alalise elukoha riigi kohtute pädevus ning pärast lapse ebaseaduslikku äraviimist tema tagasiviimine riiki, kus oli tema varasem alaline elukoht –, mis võivad osutuda osaliselt ühildamatuks, eeskätt juhul, kui laps on uues kohas viibinud juba pikka aega, nii et tema alaline elukoht on selle tulemusena liikmesriigis, kuhu ta viidi.

31. Kolmandaks on määruse kohaselt nõutav, et liikmesriikide kohtute vahel valitseks n‑ö vastastikune usaldus, et põhjuseid, mille alusel mõne teise liikmesriigi kohtu tehtud otsust mitte tunnustada, oleks võimalikult minimaalne arv, ning mis muudaks niisuguste otsuste tunnustamise ja täitmise peaaegu automaatseks. Lisaks näeb see määrus ette samadest põhimõtetest kantud koostöömehhanismi ning kutsub liikmesriikide kohtuid seda kasutama.

32. Lisaks tuleks minu arvates määruse puhul rõhutada veel kahte aspekti.

33. Esiteks näeb määrus ette üksnes pädevust, tunnustamist ja täitmist reguleerivad eeskirjad. See ei käsitle mitte mingil moel sisulisi küsimusi. Vastupidi Austria valitsuse esindaja poolt kohtuistungil esitatud seisukohale ei tähenda määruse kohaldamine „laste arvelt toimuvat Euroopa integratsiooni”, vaid selle eesmärk on määratleda selgelt, milline kohus omab piiriüleste juhtumite korral pädevust, ning tagada, et teised kohtud usaldaksid selle kohtu otsuseid, kuna kõik liikmesriikide kohtud peavad otsuste tegemisel asetama esikohale asjassepuutuva lapse huvid.

34. Teiseks lähtub määrus eeldusest (ja teatud juhtudel sätestab nõude), et kohtud ja pooled tegutseksid lapse ebaseadusliku äraviimise või kinnipidamise korral kiirelt.( ) Kui vajalikke samme ei astuta kiirelt, kannatab selle tagajärjel määruse kohaldamine, nagu näitab käesolev kohtuasi. Eeskätt püütakse määrusega vältida olukorra keerukamaks muutumist seeläbi, et lapsel võivad tekkida uued seosed liikmesriigiga, kuhu ta ebaseaduslikult viidi.

35. Lõpuks tuleb pidada silmas konventsiooni ja määrusega ebaseadusliku (ja vaidlustatud) äraviimise jaoks ette nähtud menetluse järjestikuseid etappe. Kõigepealt peab vanem, kes lapse äraviimise tõttu lapsega kontakti kaotas, pöörduma konventsiooni artikli 12 alusel selle liikmesriigi kohtusse, kuhu laps viidi, paludes teha määruse lapse tagasitoomiseks. See taotlus tuleb rahuldada, välja arvatud juhul, kui erandina on alust lapse tagasisaatmisest keeldumiseks – sh konventsiooni artiklis 13 loetletud juhtudel – ning kui juhul, kui tuginetakse selle artikli punktis b nimetatud põhjusele, ei ole tõendatud, et lapse kaitseks pärast tema tagasiviimist on tehtud piisavad korraldused (vt määruse artikli 11 lõige 4). Kõikidel juhtudel – välja arvatud erandlike asjaolude korral – tuleb otsus teha kuue nädala jooksul (määruse artikli 11 lõige 3). Kui kohus teeb otsuse, millega keeldub last tagasi saatmast, tuleb see edastada selle liikmesriigi ametiasutustele, kus oli lapse varasem alaline alukoht, ja pooltel (põhimõtteliselt vanematel) peab olema võimalus olla selle liikmesriigi pädevas kohtus ära kuulatud. Viimati nimetatud kohus võib vajadusel siiski teha lapse tagasitoomist nõudva otsuse (määruse artikli 11 lõige 8) ning kui selle otsuse kohta on väljastatud määruse artiklis 42 ette nähtud tõend, on see liikmesriigis, kuhu laps viidi, vahetult täitmisele pööratav. Niisuguse tõendi saab siiski väljastada vaid juhul, kui kohus on arvesse võtnud tagasisaatmisest keeldumise otsuse aluseks olevad põhjusi ja tõendeid; kohus, kes neil tingimustel määrab tagasisaatmise, peab lisaks teavitama selle liikmesriigi ametiasutusi, kuhu laps viidi, kõigist meetmetest, mida on kohaldatud lapse kaitse tagamiseks pärast tema tagasipöördumist.

Esimene küsimus

36. Oberster Gerichtshof soovib teada, kas esialgset meedet, millega „vanemlik otsustusõigus, eeskätt elukoha määramise õigus” on antud lapse ära viinud vanemale kuni lõpliku otsuse tegemiseni hooldusõiguse andmise kohta, tuleb käsitada „eeskostet käsitlev[a] kohtuotsus[ena], mis ei hõlma lapse tagasitoomist” määruse artikli 10 punkti b alapunkti iv mõttes( ).

37. Käesoleva menetluse kontekstis tähendab see seda, et tuleb kindlaks teha, kas Tribunale per i Minorenni di Venezia kaotas 23. mai 2008. aasta otsuse tegemisega pädevuse, mis oleks tal vastasel juhul olnud määruse artiklis 10 ette nähtud üldreegli alusel, kuna tegemist on selle liikmesriigi kohtuga, kus oli lapse alaline elukoht vahetult enne tema ebaseaduslikku äraviimist. Oberster Gerichtshof leiab, et nüüdseks on laps saanud uue alalise elukoha Austrias ning kuigi kõnesoleva artikli punktis a nimetatud tingimus (antud juhul isa nõusolek) ei ole täidetud, on seevastu täidetud kaks esimest punktis b alternatiivina sätestatud tingimust (st laps on elanud Austrias vähemalt ühe aasta pärast seda, kui lapse isa sai teada sellest, kus laps viibib, ning laps on oma uues keskkonnas kohanenud). Kui täidetud on ka vähemalt üks alapunktides i–iv loetletud lisatingimustest, läheb üldine pädevus üle Austria kui lapse uue alalise elukohaliikmesriigi kohtutele. Oberster Gerichtshof jätab kõrvale tingimused i–iii, kuid leiab, et kuna – nagu lapse ema väidab – Tribunale per i Minorenni di Venezia 23. mai 2008. aasta otsus kujutab endast „eeskostet käsitlev[at] kohtuotsus[t], mis ei hõlma lapse tagasitoomist”, siis on iv tingimus täidetud.

38. Oberster Gerichtshof on sellegipoolest seisukohal, et teleoloogilise tõlgenduse alusel ei saa seda tingimust pidada täidetuks – vaatamata sellele, et grammatilise tõlgenduse kohaselt on kõnesolev otsus „eestkostet käsitlev kohtuotsus”, kuna sellega on – kuigi esialgsena – määratletud hooldusõiguse teostamine ning ei kohustata – vähemalt mitte viivitamatult – last tagasi viima.

39. Nimetatud kohtu mõttekäik on põhiosas järgmine. Kui lõplik hooldusõigust käsitlev otsus ei hõlma lapse tagasiviimist, pole mingit põhjust säilitada varasema alalise elukohariigi kohtute pädevust: uue alalise elukohariigi kohtutel on võimalik neile kuuluva pädevuse alusel teha hiljem lapse olukorda puudutavas osas kindlasti adekvaatsemaid otsuseid, ning määruse artikli 10 punkti b alapunkti iv tingimused on arusaadavad ja mõistlikud. Seevastu – kui esialgne otsus jätta laps selle vanema juurde, kes lapse ära viis, on mõeldud üksnes selleks, et vältida lapse võimalikke viimisi mujale ajal, mil lõplikku otsust pole veel tehtud, takistaks grammatiline tõlgendus – mille kohaselt Austria kohus kaotab pädevuse ning see läheb üle varasema alalise elukoha kohtule – viimati nimetatud kohtul tegemast lõplikku otsust. Siiski peaks selle kohtu pädevus – arvestades määruse eesmärki – üle minema vaid juhul, kui hooldusõigust käsitlev menetlus on jõudnud lõpuni, ilma et oleks määratud lapse tagastamist. Austria valitsus toetab täielikult seda mõttekäiku.

40. Samadest kaalutlustest lähtudes rõhutab komisjon, et võib tekkida oht, et varasema alalise elukoha liikmesriigi kohus jätab tegemata esialgse hooldusõigust käsitleva otsuse, millega laps jäetakse uue alalise elukoha liikmesriiki ning mille tegemine on lapse huvides, kuna kohus kardab, et kaotab seeläbi pädevuse hiljem lõpliku otsuse tegemiseks. Ühtlasi on komisjon seisukohal, et kuna määruse artiklis 10 nimetatud tingimused, mis võimaldavad pädevuse üleminekut, on erandid üldreeglist, mille kohaselt säilib varasema alalise elukohaliikmesriigi kohtute pädevus, tuleb neid tingimusi tõlgendada pigem kitsalt kui laialt.

41. Kõik kohtuistungil osalenud liikmesriigid – peale Sloveenia Vabariigi – toetasid sisuliselt sedasama arusaama.

42. Üldjoontes olen selle seisukoha poolt, kuigi leian, et seejuures tuleb eraldi välja tuua teatud nüansid ning uurida mõningaid teisi kaalutlusi, mis osutavad vastupidisele lahendusele ja mida ei saa niisama kõrvale jätta.

43. Kõigepealt märgin, et Oberster Gerichtshofi mõttekäik tugineb teataval määral põhjustele, mis ajendasid Tribunale per i Minorenni di Veneziat andma hooldusõiguse esialgu emale. Kahtlen, kas niisugust lähenemisviisi tuleks järgida. Põhimõtteliselt ei tundu mulle soovitav lähtuda määruse tõlgendamisel ühe konkreetse hooldusõigust käsitleva otsuse spetsiifilistest põhjendustest; pigem tuleks selgusele jõuda, kas see, kas tehtud otsus on esialgne või mitte, võib olla objektiivselt aluseks erinevatele lahenduskäikudele. Pealegi võib alati juhtuda, et ühe liikmesriigi kohus tõlgendab teise liikmesriigi kohtu põhjendusi ebaõigelt.( ) Seega analüüsin küsimust üldisemalt.

44. Edasi kahtlen, kas niisuguses olukorras nagu antud juhul tuleb ilma muude kaalutlusteta kohaldada põhimõtet, mille kohaselt tuleb erandeid või kõrvalekaldumisi reeglist tõlgendada kitsalt. Nimelt, kuigi artiklit 10 silmas pidades väljendab reegel, mille kohaselt säilib varasema alalise elukoha järgse kohtu pädevus, ühte määruse aluspõhimõtetest – st jätta lapse ebaseaduslik äraviimine ühe vanema poolt ilma õiguslikest tagajärgedest –, tugineb selles suhtes tehtav erand ühele teisele aluspõhimõttele, kuna kujutab endast pädevuseeskirja, mis on „kujunda[tud] lapse huve silmas pidades, eeskätt läheduskriteeriumi põhjal”( ).

45. Lõpuks tuleb tunnistada, et vaatamata sellele, kui ahvatlev ka ei oleks tulemus, mida toetavad nii eelotsusetaotluse esitanud kohus, komisjon kui ka peaaegu kõik kohtuistungil esindatud liikmesriigid, võivad teatud argumendid rääkida sellele vastu. Võtan need argumendid kokku järgmiselt.

46. Määruse artikli 10 punkti b alapunkt iv käsitleb olukorda, kus laps on elanud vähemalt ühe aasta liikmesriigis, kuhu ta ebaseaduslikult viidi, nii et see liikmesriik on muutunud tema uueks alaliseks elukohaks, ja laps on oma uues keskkonnas kohanenud, ning lapse varasema alalise elukohaliikmesriigi kohtud mitte ainult et ei ole selle aja jooksul teinud lõplikku otsust hooldusõiguse kohta, vaid on sellest hoolimata leidnud – kuigi otsus on mõeldud ajutisena, on see igal juhul kehtinud rohkem kui aasta –, et lapse huvides tuleb ta jätta sellesse liikmesriiki, kuhu ta viidi. Arvestades möödunud ajahulka, on vägagi tõenäoline, et nimetatud kohtutel on järjest keerulisem saada teavet lapse hetkeolukorra ja teda ümbritseva keskkonna kohta (kasutades näiteks psühholoogilist ekspertiisi, sotsiaalhoolekandeasutuste teenuseid ja/või, kui lapse vanus seda võimaldab, temalt endalt seda küsides). Lisaks asuvad need kohtud liikmesriigis, millega laps vähimagi kahtluseta järjest vähem kontakte omab. Kas niisuguses olukorras ei peaks põhimõte, mille kohaselt on pädevus lapsele kõige lähemal kohtul, osutuma kaalukamaks kui see, et säilitada tuleb varasema alalise elukoha kohtu pädevus?

47. Leian, et sellele küsimusele tuleb vastata jaatavalt.

48. Kui laps on viidud ebaseaduslikult teise liikmesriiki, on määruse ja konventsiooni ajaliselt vahetu eesmärk tagada tema kiire tagasitoomine, et võtta lapse ära viinud vanemalt kõik praktilised ja õiguslikud eelised, mis ta võis olla lootnud seeläbi saavutada.( ) Kui see eesmärk täidetakse tõhusalt, on sel ühtlasi ka märkimisväärne heidutav mõju. Kuid, nagu komisjon on välja toonud määruse ettepaneku põhjendustes,( ) „võib teatud juhtudel olla õiguspärane see, kui lapse äraviimise tulemusena kujundatud faktilise olukorra õigusliku tagajärjena läheb pädevus üle. Selleks tuleb leida tasakaal, arvestades ühelt poolt lapsele kõige lähemal asuva kohtu võimalusi ennast pädevaks tunnistada ning teiselt poolt vajadust vältida seda, et lapse ära viinud vanem saaks niisuguse ebaseadusliku teoga omandada teatud eeliseid.”

49. Just seda tasakaalu – tasakaalu nende kahe põhimõtte vahel, mida kirjeldasin eespool( ) – on püütud saavutada esiteks määruse artikliga 10, nähes ette üldise pädevuse vanemliku vastutuse küsimuses, ning teiselt poolt – teise võimalusena – määruse artikli 11 lõikega 8, mis käsitleb eripädevust lapse tagasitoomiseks.

50. Ebaseadusliku äraviimise puhul nõuab aluspõhimõte – mille eesmärk on võtta lapse ära viinud vanemalt mis tahes eelised, mida ta selle ebaseadusliku teoga võib omandada –, et säilima peab varasema alalise elukohaliikmesriigi kohtute pädevus. See põhimõte ei ole aluseks mitte üksnes üldisele pädevusele, vaid a fortiori pädevusele lapse tagasitoomise määramiseks.

51. Sellegipoolest tundub igati mõistlik – ja kooskõlas püüdlustega eespool kirjeldatud tasakaalu leidmiseks – näha ette, nagu määruse artikli 10 punkt a seda teeb, et uue alalise elukoha saamine võib juhtudel, kui kõik hooldusõigust omavad isikud on sellega nõustunud, olla aluseks pädevuse üleviimisele uue alalise elukohaliikmesriigi kohtutele. Sel juhul ei ole pädevusel määrata lapse tagasitoomine enam sisulist mõtet.

52. Samavõrd mõistlik tundub olevat see, et nähakse ette pädevuse üleminek kõigil neil juhtudel, mil laps mitte ainult ei ole saanud uut alalist elukohta, vaid ühtlasi on elanud uues liikmesriigis rohkem kui aasta ja uues keskkonnas kohanenud, isegi kui kõik hooldusõigust omavad isikud ei ole sellega sõnaselgelt nõustunud. Niisugune lahendus on ette nähtud 1996. aasta Haagi konventsiooni artiklis 7( ) ning näib olevat kooskõlas põhimõttega, et pädevus on alalise elukoha kohtutel, pidades silmas lapse huve. Kuigi määruse vastuvõtmise eelse faasi ettevalmistavatest dokumentidest nähtub, et paljude riikide esindajad toetasid seda lahendust,( ) otsustati lõpuks teadlikult üksikasjalikuma lahenduse kasuks, mille kohaselt läheb pädevus üle üksnes neljal juhul, mis on artikli 10 punkti b lõplikus versioonis ammendavalt loetletud.

53. Esimesel kolmel juhul eeldatakse faktiliselt hooldusõigust omava isiku vaikimisi antud nõusolekut (see tähendab, et üldjuhul selle vanema nõusolekut, kelle juurest laps ära viidi), kui sellele riigile, kuhu laps ebaseaduslikult viidi, ei ole aasta jooksul esitatud lapse tagasitoomise taotlust, või on see taotlus tagasi võetud või rahuldamata jäetud, ilma et taotleja oleks esitanud uut taotlust lapse varasema alalise elukoha liikmesriigis vastavalt määruse artikli 11 lõigetele 7 ja 8.

54. Neljandana märgitud juhtudel – nagu ka antud juhul – on tegemist olukorraga, kus varasema alalise elukoha liikmesriigi kohus on teinud hooldusõigust käsitleva kohtuotsuse, mis ei hõlma lapse tagasitoomist. Niisugusel juhul ei ole tegemist selle kohtu vaikiva nõusolekuga pädevuse üleandmiseks, vaid pigem otsusega, millega kiidetakse heaks fakt, et laps on omandanud uue alalise elukoha teises liikmesriigis, mis omakorda toob kaasa pädevuse ülemineku. Seega – kui lapse alaline elukoht muutub seaduslikult ühest liikmesriigist teise kolimise tulemusena, toimub pädevuse üleminek automaatselt määruse artiklite 8 ja 9 alusel, ning ebaseadusliku äraviimise korral peab varasema alalise elukohaliikmesriigi kohus sama tulemuse saavutamiseks äraviimise „legaliseerima”, andes sellele heakskiidu.

55. Vaidlus puudub selles, et niisugune heakskiit antakse otsusega, millega tehakse hooldusõiguse küsimuses kestva mõjuga lahend, kui just täidetud ei ole muud artikli 10 punktis b ette nähtud tingimused (uus alaline elukoht rohkem kui aasta vältel, kohanemine uues keskkonnas). Vastavalt grammatilisele tõlgendusele (Sloveenia valitsus rõhutas määruse artikli 2 punktis 4 kasutatud mõiste „kohtuotsus” äärmiselt laia määratlust) kehtib see samuti esialgsena tehtud otsuse puhul, mille asemel tehakse hiljem kestva mõjuga lahend.

56. Sellegipoolest ei arva ma, et see peaks olema nii. Aastane periood, mis on kriteeriumina ette nähtud pädevuse ülemineku jaoks kõigil määruse artikli 10 punktis b ette nähtud juhtudel, tähendab seda, et kolmel esimesel juhul on lapse tagasitoomise taotluse esitamiseks või selle kinnitamiseks – teistkordseks esitamiseks – ette nähtud kuupäevaliselt määratletav tähtaeg. Seega oleks üllatav – ja ebaloogiline –, kui neljandal juhul oleks mõeldud menetluse lõpetamise tähtaega. Just niisuguse tulemuse annab see, kui esialgsena tehtud otsused kuuluksid määratluse „eestkostet käsitlev kohtuotsus, mis ei hõlma lapse tagasitoomist” alla. Niisugusel juhul säilitaks kohus, kes ei ole teinud „eestkostet käsitlev[at] kohtuotsus[t], mis ei hõlma lapse [viivitamatut] tagasitoomist”, oma pädevuse kuni menetluse lõppemiseni; samas kui kohus niisuguse otsuse teeb (mis võib sageli olla lapse huvides), hakkaks tema suhtes selle tulemusena kehtima tähtaeg, mille jooksul ta peab tegema kestva mõjuga lahendi.

57. Kui kohus lahendab lapse hooldusõigust puudutavat vaidlust, ning eelkõige juhul, kui seejuures on tegemist lapse ebaseadusliku äraviimisega, leiab ta end sageli äärmiselt keerulises olukorras. Vanemate meelestatus võib panna ühte või teist neist kasutama lapse tagasisaamiseks kõiki võimalikke menetlusi. Teatud juhtudel võib selliselt toimiv vanem eksida, teistel juhtudel võib ta tegutseda teadlikult. Pealegi, kuna niisugune juhtum puudutab kahe liikmesriigi kohtuid, võivad ühes liikmesriigis algatatud menetlused tuua kaasa teises liikmesriigis toimuvate menetluste viibimise, ning juhul, kui suhtlemine on puudulik, võib see tähtaegu veelgi edasi lükata. Siiski esineb igal juhul reaalne oht, et menetluse kestuse tõttu väljub see faktiliselt varasema alalise elukohaliikmesriigi kohtu kontrolli alt.

58. Käesolev juhtum illustreerib seda. Esmalt näib, et Bezirksgericht Leoben jättis lapse isa poolt konventsiooni alusel esitatud taotluse lapse tagasitoomiseks rahuldamata alles 3. juulil 2008, st 11 nädalat pärast taotluse esitamist 16. aprillil 2008, kuigi määruse artikli 11 lõige 3 sätestab 6-nädalase maksimumtähtaja, „kui see ei ole erandlike asjaolude tõttu võimatu”. Seejärel, pärast taotluse rahuldamata jätmisest teada saamist, ei esitanud lapse isa taotlust lapse tagasitoomist nõudva otsuse saamiseks mitte otse Tribunale per i Minorenni di Veneziale määruse artikli 11 lõike 8 alusel, vaid kaebas keelduva otsuse edasi Austrias – seda kahel korral, kuna esimene keeldumist sisaldanud määrus tühistati ning teisel juhul jäeti lapse isa taotlus taas rahuldamata. Isegi pärast teistkordse määruskaebuse rahuldamatajätmist 7. jaanuaril 2009 esitas lapse isa määruse artikli 11 lõikele 8 tugineva taotluse alles kolm kuud hiljem.( ) Kogu selle erioodi vältel ei saadud meetmeid, mida Tribunale per i Minorenni di Venezia oli võtnud selleks, et tal oleks piisaval teavet kestva mõjuga otsuse tegemiseks lapse hooldusõiguse kohta (kontaktid lapse isaga, psühholoogilise ekspertiisi aruanne) – st meetmeid, millele tuginedes oli kohus otsustanud jätta lapse esialgu ema juurde Austriasse – lõpuni viia, kuna lapse ema keeldus igasugusest koostööst. Seega möödus aasta, kuid selle põhjuseks ei olnud ei isalt nõusoleku saamine ega Tribunale per i Minorenni di Venezia tegevusetus.( )

59. Sellegipoolest peab kohus, kuhu on kõigepealt niisuguse vaidluse asjus pöördutud, viivitamatult võtma sageli ajutisi meetmeid, et lahendada kõige kiireloomulisemad küsimused seniks, kui kohtuni on jõudnud kõik lapse hooldusõiguse küsimuse otsustamiseks kestva mõjuga otsuse tegemise jaoks vajalikud materjalid. Käesoleval juhul see just nii oligi. Mulle ei näi loogiline, et seadusandja on soovinud, et pädevus läheb niisuguses olukorras aasta möödudes automaatselt üle, samas kui kohus, kuhu esimesena pöörduti, oleks säilitanud oma pädevuse, kui ta poleks viivitamatult pidanud võtma ajutisi meetmeid, lükates hooldusõiguse küsimuses kestva mõjuga otsuse tegemise hilisemale kuupäevale. See katkestab pädevas kohtus poolelioleva menetluse üksnes põhjusel, et kohus võttis ajutise meetme, mida pidas vajalikuks.

60. Vastupidi, minu arvates on pädevuse üleminek selle liikmesriigi kohtutele, kuhu laps ebaseaduslikult viidi, õigustatud üksnes juhul, kui ettenähtud ajavahemiku möödumisel on see vanem, kes kohtule taotluse esitas, nõustunud lapse äraviimisega – mis lõpetab kõik senini algatatud menetlused lõplikult või välistab hilisemad menetlused, mille tulemusena oleks võidud teha määrus lapse tagasitoomiseks, mis on täidetav määruse artikli 11 lõike 8 ning artikli 42 alusel – või taotluse saanud pädev kohus on teinud otsuse, mis on antud asjas lõplik ja mis ei hõlma lapse tagasisaatmist. Seega on kõigi nelja määruse artikli 10 punktis b loetletud juhtumi puhul nende n‑ö ühisosaks kas sõnaselge või kaude väljenduv otsus, mis välistab määruse artikli 11 lõikes 8 ja artiklis 42 kasutatud mehhanismi hilisema kasutamise.

61. Kohtuistungil tõstatati küsimus, kuidas saab selle liikmesriigi kohus, kuhu laps ebaseaduslikult viidi, täie kindlusega teada, kas varasema alalise elukohaliikmesriigi kohtu tehtud otsus on esialgne või lõplik. Tegelikult on lapse hooldusõiguse küsimuses tehtavad otsused juba nende laadist tulenevalt sellised, et neid võidakse hiljem uuesti üle vaadata, kui asjaolud on muutunud, ning need ei ole seega kunagi sel määral lõplikud kui suurem osa muid kohtuotsuseid.( ) Pealegi võivad liikmesriikide õigussüsteemide menetluslikud ja terminoloogilised erinevused muuta esialgse ja „lõpliku” otsuse eristamise keerukamaks.

62. Mulle tundub, et vastuse aitab leida kriteerium, mida mainis Prantsuse valitsus, nimelt et hooldusõigust käsitlevat otsust tuleb pidada esialgseks senikaua, kuni kohus ei ole „teinud talle esitatud taotluse alusel kõik, mis võimalik”. Seega tuleb jõuda selgusele – vajadusel teiste asjassepuutuvate keskasutuste abiga –, kas käsitletavas menetluses on võimalik rakendada veel meetmeid, ilma et see eeldaks kohtule uue taotluse esitamist.

63. Selle tulemusena järeldan, et artikli 10 punkti b alapunkti iv grammatiline tõlgendus on vastuolus määruse eesmärkidega ning et esialgne meede, millega on hooldusõigus antud lapse ebaseaduslikult ära viinud vanemale seniks, kuni tehakse lõplik (või kestva mõjuga) otsus, ei ole „eestkostet käsitlev kohtuotsus, mis ei hõlma lapse tagasitomist” selle sätte mõttes.

Teine küsimus

64. Oberster Gerichtshof soovib teada, kas tagasitoomist nõudev otsus kuulub määruse artikli 11 lõike 8 kohaldamisalasse vaid siis, kui kohus on selle tegemisel võtnud aluseks tema enda poolt hooldusõiguse kohta tehtud otsuse.

65. Oberster Gerichtshof selgitab, et lapse ema väidab, et üksnes selline tagasitoomist nõudev otsus, mis põhineb otsusel hooldusõiguse andmise kohta, kuulub määruse artikli 11 lõike 8 kohaldamisalasse. Tribunale per i Minorenni di Venezia 10. juuli 2009. aasta otsus, mille täitmisele pööramist lapse isa taotleb, ei tugine hooldusõigust käsitlevale otsusele ega kuulu seega selle sätte kohaldamisalasse.

66. Oberster Gerichtshof möönab õigustatult, et niisugust tõlgendust ei toeta ei kõnesoleva sätte sõnastus – „iga hilisem lapse tagasitoomist nõudev otsus” – ega kohtuotsus Rinau( ) – kus on rõhutatud tagasiviimisest keeldumise otsuse järel tehtud otsuse menetluslikku autonoomiat –, kuid leiab, et seda ei saa süstemaatilise ja teleoloogilise tõlgendamise korral välistada. Ühelt poolt nähtub määruse artikli 11 lõikest 7, et lõigetes 6–8 ette nähtud kord, mis jätab n‑ö viimase sõna varasema alalise elukohaliikmesriigi kohtutele, saab olla õigustatud vaid juhul, kui tagasitoomist nõudev otsus tugineb hooldusõigust käsitlevale otsusele, mis hõlmab lapse tagasitoomist. Teisest küljest muudab niisugune tõlgendus artiklites 10 ja 11 ette nähtud regulatsiooni tervikuna ühtsemaks.

67. Kõigepealt täpsustan, et ma pole sugugi veendunud, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud argumendid viivad kindlasti kohtu poolt välja pakutud tulemuseni. Nagu ma seoses esimese küsimusega väitsin, on konventsiooni esmane eesmärk tagada lapse viivitamatu tagasiviimine, välja arvatud juhtudel, kui tegemist on erandlike asjaoludega, ning seda enne, kui hooldusõiguse või vanemliku vastutuse küsimused uurimisele tulevad. Määruse artikliga 11 rõhutatakse sedasama kohustust, pidades samuti silmas tagasitoomist viivitamatult, mitte pärast seda, kui menetluses, mis võib osutuda pikaks, on tehtud otsus hooldusõiguse kohta.

68. Oberster Gerichtshof on siiski seisukohal – ja sama seisukohta toetasid kohtuistungil ka paljud liikmesriigid –, et tagasitoomist nõudev otsus, mis tugineb hooldusõiguse andmise otsusele, mis nõuab lapse tagasitoomist, ning mis on tehtud pärast faktiliste asjaolude tuvastamist ja tõendite kogumist, tagab parema sisulise põhjendatuse kui pelgalt esialgse õiguskaitse menetluses tehtav otsus.

69. Pealegi on eelotsusetaotluse esitanud kohus väitnud, et kui viimati nimetatud tüüpi otsus kuuluks määruse artikli 11 lõike 8 kohaldamisalasse, muudaks see artiklist tervikuna arusaamise keeruliseks. Selle asemel, et nõuda selle riigi kohtult, kuhu laps ebaseaduslikult viidi, esmalt konventsioonil põhineva tagasitoomist käsitleva menetluse läbiviimist, saaks varasema alalise elukohariigi kohus teha vahetult pärast lapse ebaseaduslikku äraviimist määruse, mis puudutab ainult lapse tagastamist ning mis oleks teises liikmesriigis viivitamatult täitmisele pööratav, täpselt nagu kõnesoleva artikli 11 lõike 8 alusel tehtud otsus. Konventsioonil põhinev menetlus, mis on artikli 11 kohaselt nõutav, tooks seega kaasa ainult viivituse, ilma et sel oleks mingit iseseisvat tähendust.

70. Seoses selle mõttekäigu esimese osaga tunnistan, et menetlus, mille käigus uuritakse faktilisi asjaolusid põhjalikumalt, tagab tehtava lahendi õigsuse palju suurema tõenäosusega. Sellegipoolest on määruse artikli 11 lõikes 8 ette nähtud menetluses – selle nõuetekohase läbiviimise tulemusena – tehtava lahendi õigsus minu arvates piisaval määral tagatud. Tegemist on olukorraga, kus selle riigi kohus, kuhu laps ebaseaduslikult viidi, on teinud tagasiviimisest keeldumise otsuse, tuginedes ühele või mitmele konventsiooni artiklis 13 loetletud põhjusele, ning on saatnud varasema alalise elukohariigi kohtule – vajadusel vastavate keskasutuste vahendusel, mis on ette nähtud määruse artikli 55 punktis c – koopia otsusest ning muudest asjassepuutuvatest dokumentidest. Viimati nimetatud kohus – kellel on paremad võimalused anda hinnang sellele, millistes tingimustes laps elas enne tema äraviimist ning millistesse tingimustesse ta võimaliku tagasitoomise järel satuks – võib väljastada määruse artikli 11 lõike 8 alusel tehtud otsuse kohta selle määruse artiklis 42 ette nähtud tõendi vaid juhul, kui ta on otsust tehes arvesse võtnud neid põhjuseid ja tõendeid, millel tagasiviimisest keeldumise otsus põhineb.( ) Seega võib eeldada – lähtudes ühtlasi vastastikuse usalduse põhimõttest, millel määrus põhineb –, et ta on nende põhjuste ja tõendite kõrvalejätmisel tuginenud muudele materjalidele, millest esimese liikmesriigi kohus ei olnud teadlik.

71. Lähenemisviis, mida teatud liikmesriigid kohtuistungil toetasid, tundub seevastu tuginevat sellele, et selle liikmesriigi kohtud, kuhu laps viidi, jätavad varasema alalise elukohaliikmesriigi kohtute tehtud otsused tähelepanuta. Sellise suhtumisega mitte üksnes ei eitata vastastikuse usalduse põhimõtet, vaid ühtlasi jäetakse arvestamata need ilmselged eelised, mille annab lapse tagasitoomise taotluse läbivaatamine kahel korral – st kahe kohtu poolt, millest ühel on paremad võimalused võtta arvesse lapse hetkeolukorda iseloomustavaid asjaolusid, samas kui teisel neist on paremad võimalused anda hinnang sellele, millistes tingimustes elas laps varem ning millistesse tingimustesse ta tagasitoomise järel satuks.

72. Mis puudutab mõttekäigu teist osa, siis mulle tundub, et see põhineb vääral arusaamal konventsiooni ja määruse suhtest. Konventsioonis on ühemõtteliselt ette nähtud, et lapse ebaseadusliku äraviimise korral tuleb tema viivitamatuks tagasitoomiseks pöörduda kõigepealt lapse asukohariigi kohtutesse. Nimelt on just nendel kohtutel kõige paremad võimalused tagastamisotsuse tegemiseks kõige tõhusamal moel; nende kohtute otsused kuuluvad viivitamatult täitmisele vastavalt siseriiklikus õiguses ettenähtud menetlusele. Üksnes juhtudel, kui need kohtud on asunud seisukohale, et esineb mõni konventsiooni artiklis 13 nimetatud põhjus lapse tagasisaatmisest keeldumiseks – seega vaid juhtudel, mida eeldatakse olevat erandid – on vaja määruse artikli 11 alusel pöörduda varasema alalise elukohaliikmesriigi pädevasse kohtusse. Seega peab viimati nimetatu olema veendunud, et põhjus, millele tugineti, ei takista lapse tagasitoomist, enne kui saab teha konventsiooni alusel tehtud tagasitoomisest keeldumise otsuse suhtes ülimusliku otsuse.

73. Seevastu juhul, kui varasema alalise elukohariigi kohtud on esmalt teinud määruse lapse tagasitoomise kohta, siis esiteks muudab täitmismenetluse – alati ja mitte üksnes juhtudel, kui on kasutatud määruse artikli 11 lõiget 8 – keeruliseks see, et kahe eri liikmesriigi asutused peavad tegema koostööd, mis enamikul juhtudel tähendab ka seda, et asjassepuutuvad dokumendid tuleb tõlkida, ning teiseks ei ole sel juhul tagatud lapse huvide kaitse, st asja kohustuslik läbivaatamine mõlema kohtu poolt juhtudel, kui esineb kahtlusi lapse tagasitoomise otsuse otstarbekuse suhtes.

74. Seega tundub mulle, et määruse artikliga 11 ette nähtud regulatsioon on tervikuna võttes ühtne, ilma et lõikes 8 nimetatud otsuse tegemisel peaks tuginetama eelnevale hooldusõigust käsitlevale otsusele.

75. Oberster Gerichtshof märgib lisaks, et määruse artikli 11 lõike 8 alusel tehtav otsus toob juhul, kui see tehakse enne lõplikku otsust hooldusõiguse kohta – mis võib olla sisult teistsugune –, kaasa olukorra, kus laps peab vahetama elukohta kahel korral. Mitmed liikmesriigid toonitasid seda asjaolu kohtuistungil.

76. Võimalust, et elukohta tuleb vahetada kaks korda, ei saa eitada. Sellegipoolest on tegemist faktoriga, mida minu arvates on arvestanud ja heaks kiitnud nii konventsiooni kui määruse koostajad, käsitledes seda asjaoluna, mis kaasneb möödapääsmatult vajadusega tagada lapse ebaseadusliku äraviimise või kinnipidamise korral tema viivitamatu või kohene tagastamine. Selline kavatsus nähtub selgelt määruse asjassepuutuvate sätete süsteemist. Kõigepealt tuuakse laps tagasi liikmesriiki, kus oli tema varasem alaline elukoht ning seejärel lahendatakse hooldusõiguse ja vanemliku vastutuse küsimus. See tähendab teatud juhtudel paratamatult kahte elukohavahetust (või kolme, kui arvestada ka esimest ehk ebaseaduslikku äraviimist). Kuigi korduvad elukohavahetused ei ole kindlasti asjassepuutuva lapse huvides, näib mulle siiski, et määruse (ja konventsiooni) eesmärki silmas pidades tuleb ennekõike lähtuda laiematest huvidest – mõjutada isikuid loobuma mis tahes katsetest last ebaseaduslikult ära viia, jättes selle teo ilma igasugustest õiguslikest või praktilistest tagajärgedest.

77. Pealegi tuleb menetluse puhul silmas pidada sellega taotletavat eesmärki, milleks on lapse tagasitoomine pädeva kohtu alluvusse. Tagastamine seisneb esimese teo ehk ebaseadusliku äraviimise „korrigeerimises”. Siinjuures peab pädev kohus hooldusõiguse küsimuse uurimisel arvesse võtma kõiki asjaolusid, ning vähemalt teatud osa neist uuringutest – nagu psühholoogilised analüüsid, sotsiaalhoolekandeasutuste aruanded ning asjakohastel juhtudel lapse küsitlemine – eeldavad üldjuhul lapse enda kohalolekut. See, kui last hoitakse liikmesriigis, kuhu ta ebaseaduslikult viidi, et saa olla lapse huvides, kuna see muudab kogu menetluse keerulisemaks ja pikemaks. Lõpuks teeb kohus otsuse, millega kas kohustatakse või ei kohustata last veel korra – viimast korda – elukohta vahetama, kuid mille tegemisel oli kohus teadlik kõigist asjaoludest.

78. Lõpuks väidab Oberster Gerichtshof seda, et varasema alalise elukohaliikmesriigi kohtutel olev võimalus teha määruse artikli 11 lõike 8 alusel lapse tagasitoomist nõudev määrus, ilma et kohus oleks eelnevalt teinud otsust hooldusõiguse kohta, läheb vastuollu vastastikuse usalduse põhimõttega, kuna see tähendaks, et teise liikmesriigi kohtud võivad tagastamisest keelduda subjektiivsetel põhjustel.

79. See argument ei suuda mind veenda. Nagu eespool selgitasin, tagab menetlus pigem selle, et juhul kui esineb kahtlusi lapse tagasitoomise otstarbekuse osas, vaatavad asja läbi kaks kohut, ning määruse artikli 11 lõike 8 alusel tehtava tagasitoomist nõudva otsuse korral tuleb seda üksikasjalikult põhjendada. See ei tundu mulle kuidagi vastuolus olevat vastastikuse usalduse põhimõttega, millel määrus põhineb ning mille kohaselt – vastupidi – ei peaks liikmesriigi kohtud lähtuma eeldusest, et teise liikmesriigi kohtutel on olnud subjektiivne tagamõte, vaid eeldama, et nende otsused on sama objektiivselt põhjendatud kui liikmesriigi enda kohtute otsusedki.

80. Seega leian, et mitte miski määruse sõnastuses ega ülesehituses ei piira võimalust teha määruse artikli 11 lõike 8 alusel lapse tagasitoomist nõudev otsus, kui sama kohus on teinud varem ka hooldusõigust käsitleva otsuse.

Kolmas küsimus

81. Juhul kui vastus esimesele või teisele küsimusele on jaatav, soovib Oberster Gerichtshof teada, kas riigis, kus otsus peaks täidetama, on võimalik selleks, et vaidlustada niisuguse otsuse täitmisele pööramist, mille kohta päritoluriigi kohus on välja andnud määruse artikli 42 lõike 2 kohase tõendi, tugineda päritoluriigi kohtu pädevuse puudumisele (esimene osa) või määruse artikli 11 lõike 8 kohaldamatusele (teine osa), või kas vastustaja peab sellisel juhul taotlema tõendi tühistamist päritoluriigis, mis võimaldab peatada täitmise riigis täitmismenetluse seniks, kuni päritoluriigi kohus teeb otsuse.

82. Kuna tegin ettepaneku vastata kahele esimesele küsimusele eitavalt, ei ole kolmas küsimus enam oluline. Sellele vaatamata käsitlen seda küsimust, kuna Euroopa Kohus võib vastata esimesele või teisele küsimusele ka jaatavalt, ning arvestades eeskätt kõige üldisemat huvi selles suhtes, kuidas on piiritletud võimalused jätta täitmisele pööramata otsus, mille kohta on väljastatud määruse artikli 42 lõikes 2 ette nähtud tõend.

83. Oberster Gerichtshof märgib, et kuna Tribunale per i Minorenni di Venezia on väljastanud määruse artikli 42 kohase tõendi, puudub Austria kohtutel pädevus tema otsust sisulisest küljest uurida. Siiski ei ole välistatud, et nimetatud kohtud võivad kontrollida seda, kas mainitud otsus on tehtud määruse artikli 11 lõike 8 alusel. Kuna määruse artikli 40 kohaselt kohaldatakse määruse 4. jagu „lapse tagasitoomise suhtes, mida näeb ette vastavalt artikli 11 lõikele 8 tehtud kohtuotsus”, kuulub artikli 42 lõige 1 kohaldamisele – ja seega on tõendil siduvad tagajärjed – vaid juhul, kui niisugune otsus on tehtud, kuid juhul kui vastus kas esimesele või teisele küsimusele on jaatav, see nii ei ole.

84. Eelotsusetaotluse esitanud kohus väidab, et kuna tõendi eesmärk on võimaldada viivitamatut täitmist ilma täiendava sisulise hindamiseta, saab seda, kas tõend on antud välja alusetult, tuvastada ainult päritoluriigi kohus. Määruse artikkel 43 näeb ette vaid tõendi „täpsustamise”. Seevastu määruse nr 805/2004( ) artikkel 10 kui analoogset probleemi käsitlev hilisem norm näeb ette, et Euroopa täitekorralduse tõend võetakse vastavalt päritoluriigi kohtule esitatud avaldusele tagasi, kui see on selgelt valesti antud. Kuna kindlasti ei soovinud Euroopa seadusandja lapse äravõtmise juhtudeks näha ette leebemat õiguskaitset kui vaidlustamata rahalise nõude esitamise puhul, peab Oberster Gerichtshofi sõnul sama kehtima ka antud juhul ette nähtud tõendi osas. Sellisel juhul tuleb analoogia alusel kohaldada ka määruse nr 805/2004 artiklit 23,( ) et peatada täitemenetlus teises riigis seniks, kuni päritoluriigi kohus teeb tõendi täpsustamise või tühistamise taotluse kohta otsuse.

85. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu arutluskäik põhineb suuresti võrdlusel määrusega nr 805/2004, mis võeti vastu vähem kui viis kuud pärast käsitletavat määrust, ning nende kahe määruse ettevalmistusprotsess kulges Euroopa Liidu Nõukogus suures osas üheaegselt. Seega on minu arvates üllatav, et erinevustest nende kahe akti vahel (määruses on sisulise vea korral ette nähtud üksnes täpsustamisvõimalus, samas kui määruses 805/2004 on olulise vea puhuks ette nähtud õiend (ehk teisisõnu – korrigeerimine), ning tagasivõtmine juhtudeks, kui tõend on selgelt valesti antud) ei nähtu seadusandja tahe erinevate regulatsioonide kehtestamiseks. Asjassepuutuvatest ettevalmistavatest dokumentidest nähtub, et enne niisuguste lahknevate normide vastuvõtmist pakuti mõlemal juhul välja erinevaid lahendusi.( )

86. Seega ei tuleks minu arvates püüda lähtuda esimesena nimetatud määruse tõlgendamisel teisest määrusest, seda enam, et kuigi mõlemad määrused kuuluvad tsiviilasjades tehtava õigusalase koostöö valdkonda, on nendes käsitletavad konkreetsed küsimused vägagi erinevad ega eelda ilmtingimata samasugust lähenemisviisi. Ebaseaduslikult ära viidud lapse tagasitoomise tagamisel ei ole õigupoolest midagi ühist huviga vaidlustamata rahalise nõude esitamiseks. Lisaks tuleb märkida, et olukorrad, mida need õigusnormid reguleerivad, erinevad ka selle poolest, et määrusega käsitletavas valdkonnas on konflikt – ja seega vaidlus – vähemalt kahele kohtule juba teada ning neid on juba arvestatud, samas kui määruse nr 850/2004 puhul muudab tõendi tagasivõtmise taotlus eeldatavalt vaidlustamata rahalise nõude nõudeks, mis on vähemalt osaliselt vaidlustatud, mille tulemuseks võib olla menetluse peatamine riigis, kus otsus pidi täidetama, ning kus varem ei oldud rahalist nõuet esitatud.

87. Seda arvestades on ilmne, et tekib küsimus, millised on võimalused juhuks, kui ilmneb, et määruse artiklis 42 ette nähtud tõendi väljastamine on olnud alusetu. Kuigi huvi ebaseaduslikult ära viidud lapse viivitamatu tagasitoomise suhtes ning vajadus tagada määruse artiklis 11 ette nähtud menetluses tehtud tagasitoomist nõudvate otsuste lihtne ja kiire täitmisele pööramine on huvina n‑ö vastassuunalised võimalusega vaidlustada artiklis 42 ette nähtud tõend, on siiski võimalik ka see, et kohus väljastab niisuguse tõendi, kuna usub ekslikult, et toimib nõuetekohaselt, samas kui tegelikult ei ole määruse artikli 11 lõike 8 alusel otsuse tegemiseks vajalikud tingimused täidetud.

88. Kohtuistungil toodi näiteks juhtum, kus lapse varasema alalise elukohaliikmesriigi kohus teeb tagasitoomist nõudva otsuse, ilma et enne seda oleks selles liikmesriigis, kuhu laps ebaseaduslikult viidi, tehtud otsust lapse tagasiviimisest keeldumise kohta vastavalt konventsiooni artiklile 13, ning väljastab selle kohta määruse artikli 42 kohase tõendi. Kõnesoleval kohtul oli küll antud tingimustel pädevus lapse tagasitoomist nõudva otsuse tegemiseks, kuid selle otsuse näol ei ole tegemist otsusega, mida on mõeldud määruse artikli 11 lõikes 8. Niisiis ei ole niisuguse otsuse kohta artikli 42 alusel tõendi väljastamine nõuetekohane( ) ja seega on tõend antud alusetult.

89. Ei ole mõeldav, et seadusandja on soovinud välistada kõik võimalused seda tüüpi vea parandamiseks, arvestades et niisugune viga ei vasta ilmtingimata määruse põhjenduses 24 nimetatud ainukesele võimalusele tõendit parandada, st juhtudel, „kui see ei kajasta kohtuotsust nõuetekohaselt”.

90. Tegemist on sama probleemiga, mida käsitlesin kohtuasjas Rinau( ) esitatud seisukoha raames ning hiljem ja veidi erinevas kontekstis ka kohtuasjas Purrucker( ) esitatud ettepanekus. Esitan siinkohal üksnes kokkuvõtlikult järelduse, milleni selles osas jõudsin, viidates mainitud kahe kohtuasja raames esitatud arutluskäigule.

91. Määrus sätestab ühemõtteliselt, et tõendi väljastamise peale ei saa kaebust esitada. Seevastu ei välista määrus tõendi aluseks oleva otsuse vaidlustamist. Kui üks pool leiab, et asjassepuutuva kohtu poolt otsuse tegemiseks vajalikud tingimused ei ole täidetud, peab ta saama selle kohtu pädevuse vaidlustada sellessamas kohtus (nagu lapse ema käsitletaval juhul toimis) ning kui see on asjakohane, siis apellatsiooni korras kõrgemalseisvas kohtus. Kui siseriiklikus õiguses ei ole niisugusteks juhtudeks vaidlustamisvõimalust ette nähtud, peab kohus ELTL artikli 267 kolmanda lõigu alusel pöörduma Euroopa Kohtusse. Kõigil niisugustel juhtudel Euroopa Kohtule esitatud taotlused tuleb läbi vaadata võimalikult kiiresti.

92. Toodud järeldus on vastus eelotsusetaotluse esitanud kohtu kolmanda küsimuse esimesele osale, kuid siseriiklik kohus on küsimuse teises osas soovinud teada ka seda, kas juhul, kui otsuse kohta on väljastatud tõend, kuid selle tõendi põhjendatus on vaidlustatud, võib teise riigi kohus peatada otsuse täitmise seniks, kuni tõendi väljastanud riigis tehakse otsus, st tõend kas tühistatakse või mitte.

93. Märgin, et antud juhul ei osuta mitte miski ei eelotsusetaotluses ega muudes Euroopa Kohtule esitatud dokumentides sellele, et lapse ema oleks Tribunale per i Minorenni di Venezia pädevust vaidlustanud Itaalias ka apellatsiooni korras, st esitades kaebuse 10. juuli 2009. aasta otsuse peale, mille täitmisele pööramist Austrias lapse isa taotleb.

94. Neil asjaoludel näib mulle olevat täiesti välistatud, et Austria kohtud võiksid peatada selle otsuse täitmise selleks, et lapse ema saaks otsuse edasi kaevata. Nimetatud kohtutel endil puudub pädevus kaebuse läbivaatamiseks, ning arvestades, et kuna pädevasse kohtusse ei ole kaebust esitatud, siis ei ole määruse sõnastusest ega eesmärkidest lähtudes põhjendatud, et lükataks edasi niisuguse otsuse täitmine, mille eesmärk – tuletagem meelde – on lapse viivitamatu tagasitoomine.

95. Kas olukord oleks teine, kui lapse ema oleks sellise kaebuse jõudnud esitada enne, kui lapse isa esitas taotluse otsuse täitmisele pööramiseks Austrias? Niisugustel asjaoludel võib täitmise peatamine tunduda õigustatum, kuna selle liikmesriigi kohtud, kus otsus peaks täidetama, oleks olukorras, kus vaidlustatud otsuse täidetavuse osas valitseks tegelik, mitte üksnes hüpoteetiline ebakindlus. Kohus saaks seeläbi vältida lapse põhjendamatut elukohamuutust, kuna lapse äraviimisele võib järgneda kas uus kolimine või ta võidakse õigustamatult jätta päritoluliikmesriiki.

96. Sellegipoolest ei ole ma veendunud, et määrus lubaks niisugust peatamist. Seda ei ole määruses ette nähtud ning lisaks võib sellest, et mujal määruses on ära toodud säte, mis võimaldab vanemlikku vastutust käsitleva kohtuotsuse täitmisotsuse taotluse alusel täitmise peatada,( ) et selline väljajätt on kavatsuslik – mida pealegi kinnitab asjaolu, et artiklites 43 ja 44 sisalduv regulatsioon leidis määruse väljatöötamise ajal tugevat vastuseisu,( ) ilma et siiski oleks vastu võetud täitmise peatamist lubavat sätet.

97. Siiski, sarnaselt järeldusele, milleni jõudsin otsuse vaidlustamise võimaluse küsimuses,( ) tundub mulle mõistlik, et vanem, kes vaidlustab kõnesoleva otsuse päritoluliikmesriigis, peab saama sellessamas liikmesriigis taotleda ka otsuse täitmise peatamist, ning selle liikmesriigi kohtud, kus otsus peaks täitmisele pööratama, peaksid seda arvesse võtma.

98. Eeltoodud kaalutlusi arvestades olen jõudnud järeldusele, et Euroopa Kohus peaks Oberster Gerichtshofi kolmandale küsimusele vastama, et juhul kui liikmesriigi kohus on väljastanud tehtud otsuse kohta tõendi vastavalt määruse artikli 42 lõikele 2, siis ainuke võimalus selle otsuse vaidlustamiseks – tuginedes päritoluriigi kohtu pädevuse puudumisele või määruse artikli 11 lõike 8 kohaldamatusele – on esitada selle liikmesriigi kohtule kaebus otsuse enda, mitte tõendi peale. Selle liikmesriigi kohtutel, kus otsus peaks täitmisele pööratama, puudub pädevus täitmisest keelduda või see peatada.

Neljas küsimus

99. Kui vastus esimesele või teisele eelotsuse küsimusele või kolmanda eelotsuse küsimuse punktile a on eitav, soovib Oberster Gerichtshof teada, kas otsus, mille on teinud selle riigi kohus, kus otsus peaks täitmisele pööratama ja millega antakse hooldusõigus esialgu sellele vanemale, kes lapse ebaseaduslikult ära viis, ning mis on selle riigi õiguse kohaselt täitmisele pööratav, takistab – tulenevalt määruse artikli 47 lõikest 2 – päritoluriigi poolt eelnevalt määruse artikli 11 lõike 8 alusel tehtud tagasitoomist nõudva otsuse täitmisele pööramist, isegi kui see ei takistaks tagasitoomist nõudva otsuse täitmist, mille täitmise liikmesriigi kohus on teinud konventsiooni alusel.

100. Enne kui asun uurima mainitud küsimust, mis põhikohtuasjas puudutab Bezirksgericht Judenburgi 25. augusti 2009. aasta määruse mõju, pean vajalikuks uurida tingimusi, millest lähtudes see kohus tunnistas ennast pädevaks kõnesoleva määruse tegemiseks.

101. Tribunale per i Minorenni di Venezia 10. juuli 2009. aasta otsusest nähtub, et lapse ema oli esmalt taotlenud Itaalia kohtult kohtuasja üleandmist Austria kohtule, viidates määruse artiklile 15.( ) Kuna see taotlus jäeti rahuldamata esiteks põhjendusega, et olukord ei ole erandlik, vaid tegemist on tavalise kohtuvaidlusega vanemate vahel lapse hooldusõiguse küsimuses (samas kui artikkel 15 kuulub kohaldamisele „erandina”), ning teiseks ei ole lapsel „erilist sidet” Austriaga, mis vastaks artikli 15 lõikeks 3 toodud määratlusele.

102. Selle otsuse tegemine oli Tribunale per i Minorenni di Venezia pädevuses ning käesolev eelotsusetaotlus seda ei puuduta. Sellegipoolest tekitab see minus teatavaid küsimusi.

103. Esiteks ei tundu mulle õige välistada määruse artikli 15 kohaldamine põhjendusega, et tegemist on tavalise kohtuvaidlusega vanemate vahel lapse hooldusõiguse küsimuses. Lausealguse sõnastus „[e]randina” ei nõua minu arvates, et olukord peab olema erandlik, et mainitud säte saaks kohaldamisele kuuluda. Pigem võimaldab see pädeval kohtul kalduda kõrvale üldistest kohtualluvust määravatest eeskirjadest ning saata kohtuasi või osa sellest teise liikmesriigi kohtule, kui lapsel on selle liikmesriigiga eriline side, juhul kui kohus asub seisukohale, et teise liikmesriigi kohtul on paremad võimalused kohtuvaidluse lahendamiseks ning et kohtuasja üleandmine on lapse huvides – mis on põhimõtteliselt erandlik olukord.

104. Teiseks näib mulle – vastupidi sellele, mida Tribunale per i Minorenni di Venezia otsuse põhjendustes märgib –, et paljud määruse artikli 15 lõikes 3 nimetatud alternatiivsetest tingimustest (millest vaid ühe olemasolu oleks olnud piisav „erilise sideme” olemasolu tõendamiseks) olid antud juhul täidetud. Nimelt on vaieldamatu, et lapsel oli lisaks Itaalia kodakondsusele Austria kodakondsus, misläbi on täidetud punktis c toodud tingimus, arvestades et selles ei ole eeldatud üheainsa riigi kodakondsust. Lisaks on selge, et sel ajahetkel, mil kohtuasja üleandmise taotlus jäeti rahuldamata, oli lapse ema alaline elukoht Austrias, mistõttu oli täidetud punktis d nimetatud tingimus.( )

105. Seda arvestades – isegi kui Tribunale per i Minorenni di Venezia toodud põhjendusi võib pidada teatud osas puudulikeks – on selge, et määruse artiklis 15 sätestatu ei saanud kohustada mainitud kohut asuma seisukohale, et Bezirksgericht Judenburgil on paremad võimalused vaidluse lahendamiseks ja et kohtuasja üleandmine on lapse huvides, ning seega loobuma pädevusest Austria kohtu kasuks. Samuti tuleb märkida, et Euroopa Kohtul puudub teave selle kohta, et lapse ema oleks kohtuasja üleandmisest keeldumise määruse edasi kaevanud, mis oleks olnud eeldatav samm, kui ta oleks soovinud Tribunale per i Minorenni di Venezia põhjendused vaidlustada.

106. Edasi nähtub eelotsusetaotlusest, et lapse ema – ootamata ära Tribunale per i Minorenni di Venezia otsust tema taotluse kohta – pöördus taotlusega hooldusõiguse määramiseks otse Bezirksgericht Judenburgi. Viimati nimetatu tunnistas ennast 26. mail 2009 „vastavalt määruse […] artikli 15 lõikele 5” pädevaks ning palus Itaalia kohtul oma pädevusest tema kasuks loobuda. Tundub, et Bezirksgericht Judenburg tugines sellele pädevuse tunnistamise aktile, kui tegi 25. augustil 2009 otsuse, millega andis hooldusõiguse esialgu lapse emale ning millega seoses on Oberster Gerichtshofil tekkinud küsimus, kas see võib takistada selle määruse täitmist, mille Tribunale per i Minorenni di Venezia tegi 10. juulil 2009 ning millega nõutakse lapse tagasitoomist.

107. Mul ei ole võimalik kasutada 26. mai 2009. aasta otsuse teksti, kuid Oberster Gerichtshofi poolt esitatud lühike kokkuvõte näib osutavat sellele, et Bezirksgericht Judenburg on enda pädevuse tunnistamisel rikkunud määruse artiklit 15. Nimelt ei võimalda see artikkel kohtul ennast omal algatusel pädevaks tunnistada. Määruse artikli 15 lõikest 5 nähtub selgelt, et enne niisugust pädevuse võtmist( ) peab olema pöördutud selle kohtu poole „vastavalt lõike 1 punktile a või b” – seega kas pädeva kohtu otsesel või kaudsel initsiatiivil, kui see kohus peatab menetluse ning teeb pooltele ettepaneku pöörduda teise liikmesriigi kohtusse või esitab ise vastavale kohtule taotluse pädevuse teostamiseks. Lisaks saab niisuguse teise liikmesriigi kohus, millega lapsel on eriline side, esitada taotluse asja üleandmiseks lõike 2 punkti c alusel,( ) kuid selle taotluse üle otsustamine kuulub selle kohtu alluvusse, kelle pädevuses on asja sisuline lahendamine, st selle taotluse lahendab (varasema) alalise elukohaliikmesriigi kohus.

108. Järelikult tundub, et Bezirksgericht Judenburgi pädevus, millele tuginedes ta tegi 25. augustil 2009 otsuse, on vaieldav. Kui Tribunale per i Minorenni di Venezia oli – vastavalt määruse artikli 10 punkti b alapunktile iv – selleks ajahetkeks oma pädevuse kaotanud (küsimus, millele teen ettepaneku vastata eitavalt), on võimalik, et Bezirksgericht Judenburg omandab pädevuse määruse artiklis 8 sätestatud üldreegli alusel. Seevastu määruse artikli 15 alusel ta pädevust omandada ei saanud, kuna Tribunale per i Minorenni di Venezia ei olnud selles suhtes initsiatiivi üles näidanud.( )

109. Oberster Gerichtshof nimetab eelotsusetaotluses ära teatud põhjused, millest tulenevalt Bezirksgericht Judenburgi tõend selle kohta, et tema 25. augusti 2009. aasta otsus on jõustunud kohtuotsus, võis mitte olla antud nõuetekohaselt, eeskätt võimalike rikkumiste tõttu otsusest teatamisel. Kohus täpsustab siiski, et tõend on kõigile teistele Austria kohtutele siduv ning selle saab asjakohastel juhtudel – kas vastava taotluse alusel või omal algatusel – tagasi võtta üksnes Bezirksgericht Judenburg ise. Oberster Gerichtshof ei maini võimalust, et Bezirksgericht Judenburg võis olla eksinud enda pädevaks tunnistamisega, ega märgi seega ka seda, kas võimalik pädevuse puudumine allub temapoolsele kontrollile. Igal juhul mulle näib, et otsust tunnistada ennast pädevaks vastavalt määruse artiklile 15 peaks olema võimalik Austria kohtusüsteemi raames kontrollida.

110. Arvestades eeltoodud kaalutlusi, mida Oberster Gerichtshof peab vajadusel arvesse võtma, lähtun neljanda eelotsuse küsimuse uurimisel sellest, et – nagu ka Oberster Gerichtshof ise seda väidab – Bezirksgericht Judenburgi 25. augusti 2009. aasta otsus, millega kohus andis hooldusõiguse esialgu lapse emale, on täidetav.

111. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib selgituseks, et kuigi on tõsi, et laste hooldusõigust puudutavates asjades takistab hilisem täitmisele pööratav kohtuotsus sellega vastuolus oleva varasema kohtuotsuse täitmisele pööramist, nagu on sõnaselgelt ette nähtud määruse artikli 47 lõike 2 teises lõigus, ei pruugi see siseriiklikus õiguses alati nii olla. Oberster Gerichtshof on ka ise hiljuti asunud seisukohale, et Austrias tehtud ja konventsioonil põhinev määrus lapse tagasiviimise kohta peab olema täidetav, isegi kui see läheb vastuollu mõne teise Austria kohtu poolt hooldusõiguse küsimuses võetud ajutise meetmega, kuna konventsiooni artikkel 17 näeb ette, et ainuüksi fakt, et hooldamisotsus on tehtud taotluse saanud riigis, ei saa olla lapse tagastamisest keeldumise alus. Kuigi vastavalt määruse artikli 47 lõikele 2 tuleb välisriigi otsust lapse tagasisaatmise kohta kohelda samamoodi nagu siseriikliku kohtu otsust, ei saa ajutine hooldusõigust käsitlev meede selle täitmist takistada.

112. Seega lähtub Oberster Gerichtshof küsimuses eeldusest, et määruse artikli 47 lõike 2 teine lõik („vastavalt […] artikli 42 lõikele 1 tõendatud kohtuotsust [ei saa] täitmisele pöörata, kui see on vastuolus hilisema täitmisele pööratava kohtuotsusega”) viitab kõigile hilisematele täitmisele pööratavatele otsustele, sh neile, mis on tehtud selles liikmesriigis, kus need tuleb täita. Komisjon ei nõustu selle tõlgendusega ning väidab, et see muudaks sisutuks seadusandja poolt määruse artikli 11 lõikes 8 ette nähtud regulatsiooni, millega antakse lapse tagasitoomise küsimuses viimane sõna varasema alalise elukohaliikmesriigi kohtutele. Nimelt on määruse artikli 47 lõike 2 teise lõigu mõte täpsustada, et päritoluliikmesriigi kohtu hilisem otsus võib muuta ainetuks määruse artikli 11 lõike 8 alusel tehtud otsuse lapse tagasitoomise kohta, mida seega ei tule täitmisele pöörata.

113. Kuigi mainitud sätte sõnastusest ei nähtu see täpsustus, mille komisjon välja pakkus, toetan komisjoni vaatenurka. Lisaks tema argumentidele – on ilmne, et määruse artikli 11 lõikel 8 puuduks mõte, kui selles nimetatud otsuse saaks asendada otsusega, mille teeb hiljem see kohus, kes on juba varem teinud lapse tagasisaatmisest keeldumise otsuse konventsiooni artikli 13 alusel – on selge, et „hilisem täitmisele pööratav kohtuotsus” saab olla üksnes see, mille on teinud pädev kohus. Nii et hüpoteetiliselt – kui tegemist on vanemliku vastutuse valdkonnas tehtud otsusega, omavad pädevust selle liikmesriigi kohtud, kus tehti määruse artikli 11 lõikel 8 põhinev otsus, ja mitte selle liikmesriigi kohtud, kuhu laps ebaseaduslikult viidi.

114. Kohtuistungil tõstatati küsimus, et kui määruse artikli 47 lõike 2 teine lõik puudutab üksnes juhtumeid, kus soovitakse jätta täitmata otsused, mille kohta päritoluliikmesriik on väljastanud tõendi, siis miks ei ole seadusandja seda sõnaselgelt öelnud, vaid on kasutanud väljendit „on vastuolus”, mistõttu võib selle all mõista ka juhtumeid, kus niisugune hilisem otsus on tehtud täitmise liikmesriigis. Sellegipoolest näib mulle, et ka sellele küsimusele leiti rahuldav vastus. Isegi kui on välistatud see võimalus, et täitmise liikmesriigi kohus võib otsuse, mis peaks vastavalt määruse artikli 11 lõikele 8 olema viimane ja otsustav sõna lapse tagasitoomise küsimuses, muuta n‑ö tulemusetuks lihtsalt seeläbi, et teeb vastupidise sisuga otsuse, võib olla tehtud ka muud tüüpi otsuseid, mis on lapse tagasitoomist nõudva määrusega vastuolus – näiteks kui tehtud määruse kohaselt peaks laps tagasi viidama vanema juurde, kellele on vahepealsel ajal mõistetud vabaduskaotus. Lisaks tuleb ka märkida, et määruse artikkel 47 kuulub kohaldamisele ka otsuste suhtes, mille kohta on väljastatud tõend vastavalt artiklile 41 ning mis käsitlevad suhtlusõigust ja mida hilisemad, varasemast sisuliselt erinevad otsused võivad mõjutada.

115. Igal juhul tuleks määrust tõlgendada niipalju kui võimalik konventsiooniga kooskõlas oleval moel, ning kindlasti mitte viisil, mis muudab määruse artikli 11 lõikega 8 ning artiklis 42 ette nähtud tõendamiskorraga varasema alalise elukohaliikmesriigi kohtutele antud tõhusa otsustusõiguse ulatust selliselt, et nõrgendab seda võrreldes konventsiooni artiklis 17 sätestatuga, mis näeb ette, et ainuüksi fakt, et hooldusõigust käsitlev otsus on tehtud taotluse saanud riigis, ei saa olla lapse tagastamisest keeldumise alus, kuid mainitud liikmesriigi ametiasutused võivad arvestada selle otsuse tegemise põhjusi.

Viies küsimus

116. Juhul kui vastus neljandale küsimusele on eitav, soovib Oberster Gerichtshof teada, kas teine riik võib keelduda sellise otsuse täitmisest, mille kohta päritoluriigi kohus on välja andnud määruse artikli 42 lõike 2 kohase tõendi, kui asjaolud on pärast kohtuotsuse tegemist muutunud sel määral, et otsuse täitmisele pööramine ohustaks tõsiselt lapse huve, või peab muutunud asjaolud esitatama päritoluriigi kohtule, ning kas kohtuotsuse täitmise saab teises riigis peatada seniks, kuni päritoluriik teeb otsuse.

117. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et tõenäoliselt keeldub lapse ema lapsega Itaaliasse minemast ning teda ei saa selleks sundida. Seega lahutaks tagastamismääruse täitmine lapse emast ning laps antaks üle isale. Vastavalt määruse artikli 47 lõikele 2 peaks see täitmine toimuma samadel tingimustel nagu otsuse puhul, mis on tehtud Austrias. Austria kohtupraktika kohaselt ei saa Austrias konventsiooni alusel tehtud tagastamismäärust täitmisele pöörata, kui olukord on muutunud niivõrd, et see tooks kaasa lapsele füüsiliste või psüühiliste kannatuste tekitamise tõsise ohu, arvestades et laps on elanud pikka aega teises liikmesriigis.

118. Käsitletaval juhul oli laps elanud veidi rohkem kui aasta Itaalias ning Tribunale per i Minorenni di Venezia tegi lapse tagasitoomist nõudva otsuse poolteist aastat pärast lapse ebaseaduslikku äraviimist Austriasse. Selle otsuse tegemisele järgneva 9 kuu vältel ei ole laps isaga kordagi kokku puutunud ning enne seda piirdus see poolteise aasta jooksul vaid külaskäikudega. Seega on laps olnud rohkem kui kaks kolmandikku oma elust isast lahus. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul pole välistatud, et kui laps võetakse emalt ära ja antakse üle isale, seab see lapse vaimse arengu tõsisesse ohtu, ning et kuigi lapse ema käitumist võib kritiseerida, on siiski olulisem last mitte ohtu seada.

119. Seega on võimalik, et Austrias tehtud määrust lapse tagasisaatmise kohta ei täideta. Arvestades määruse artiklit 47, mis näeb ette, et teise liikmesriigi kohtuotsuste täitmine peab toimuma samadel tingimustel, siis kehtib see ka Tribunale per i Minorenni di Venezia tehtud otsuse puhul.

120. Siiski on asjassepuutuvate sätete aluseks olevaid põhimõtteid ja nende eesmärki silmas pidades Tribunale per i Minorenni di Venezia see kohus, kes peab jõudma selgusele, kas olukord on muutunud. Tegemist ei ole täitmisele pööramisega otseses tähenduses, vaid küsimus on selles, kas tagasitoomist nõudev määrus on sisuliselt põhjendatud. Viimati nimetatud seisukohast lähtudes peaks lapse ema esitama Tribunale per i Minorenni di Venezia kohtule taotluse, et viimane oma määruse muutunud asjaolude tõttu tühistaks. Kuni selle ajani peaks olema lubatav kohtumääruse täitmise peatamine teises riigis.

121. Austria kohus märgib selles osas, et vastavalt määruse artikli 47 lõikele 1 reguleerib täitmismenetlust kohtuotsuse täitmise liikmesriigi õigus. Arvestada tuleb kõiki Austria õigusest tulenevaid täitmist takistavaid asjaolusid. Antud juhul hõlmavad need takistused asjaolusid, mis ilmnesid hiljem ning mis võivad lapse huvid ohtu seada. Kui niisuguste takistuste uurimine on päritoluriigi kohtu ülesanne, viiks see selleni, et eri takistusi uuritaks lahus ning kõnesoleva kahe liikmesriigi kohtud omaksid paralleelset pädevust, mis ei toetaks vastastikust usaldust ega lapse huve, mis peaks olema kõige olulisem kriteerium. Täitmise liikmesriigi kohtute pädevus vastaks määruse ülesehitusele. Läheduskriteeriumi alusel on lapse viibimiskoha riigi ametiasutustel kõige paremad võimalused hinnata, kas olukord on otsuse tegemise järel muutunud.

122. Komisjon seevastu leiab, et määruse artikli 47 lõike 2 tõlgendamisel tuleb arvesse võtta lapse viivitamatu tagastamise põhimõtet ning sellest tulenevat pädevuse jaotust. Lõpliku siduva otsuse tegemine lapse tagasitoomise küsimuses on varasema alalise elukohaliikmesriigi kohtu pädevuses, ning täitmise liikmesriik määrab vaid täitmise korra. Määruse artikli 47 lõike 2 esimene lõik tähendab seega seda, et täitmise liikmesriigi vorminõudeid – näiteks tähtaegu, pädevaid asutusi ja sanktsioonide korda puudutavas osas – tuleb järgida seoses täitmisega, samas kui täitekorralduse õiguspärasust puudutavate sisuliste vastuväidete üle on pädev otsustama üksnes päritoluliikmesriigi kohus, näiteks mis puudutab seda, kas otsuse täitmine tuleb peatada, kuna pärast täitekorralduse väljastamist on asjaolud muutunud nii, et selle rakendamine ei ole enam lapse huvides.

123. Toetan omalt poolt komisjoni arvamust, millega ka eelotsusetaotluse esitanud kohus näib osaliselt nõustuvat.( ) Määruse ülesehitusest lähtuvalt on lõpliku otsuse tegemine lapse tagasisaatmise otstarbekuse kohta üksnes varasema alalise elukohaliikmesriigi kohtute pädevuses. Kui selle liikmesriigi kohus, kuhu laps ebaseaduslikult viidi, on teinud lapse tagasiviimisest keeldumise otsuse vastavalt konventsiooni artiklile 13, on selle liikmesriigi kohtute pädevus n‑ö ammendunud, säilides vaid – juhtudel, kui see on asjakohane – selle otsuse tagasivõtmise või tühistamise jaoks. Kõik hilisemad sisulised otsused – mille tegemisel tuleb arvestada põhjuseid ja tõendeid, millele tuginedes tagasisaatmisest keeldumise otsus tehti – kuuluvad varasema alalise elukohaliikmesriigi pädeva kohtu kohtualluvusse. Hiljem tehtav otsus peab – kui see on asjakohane – olema teises liikmesriigis kindlasti täidetav, arvestades mõistagi selles liikmesriigis kehtivaid menetluseeskirju (st vorminõudeid), kuid selle täitmisest ei saa keelduda sisulistel kaalutlustel.

124. Võimalik füüsiliste või psüühiliste kannatuste tekitamise oht kuulub minu arvates ilmselgelt sisuliste põhjuste, mitte vorminõuete alla. Seega peab lapse tagasitoomist nõudvat lõplikku otsust vaidlustada sooviv pool pöörduma kohtusse, kes selle otsuse tegi, ja mitte kohtusse, kes peab otsuse täitmisele pöörama.

125. Mis puudutab võimalust peatada menetlus seniks, kuni vaidlustamine jõuab kohtulahendini, siis tuleb lähtuda samadest kaalutlustest, mida nimetasin käesoleva seisukoha punktides 93–97, ning tuleb järeldada, et peatamist ei saa taotleda täitmise liikmesriigi kohtutelt, vaid et juhul, kui päritoluriigi kohtud on saanud taotluse, milles otsus vaidlustatakse, peab neil kohtutel olema võimalus peatada täitmismenetlus seniks, kuni päritoluriik teeb selle taotluse osas otsuse.

126. Lõpetuseks märgin veel seda, et eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab võimalusele, et lapsele võis tekitada psüühilisi kannatusi mitte üksnes eemalolek isast nende 9 kuu vältel, mis järgnesid Tribunale per i Minorenni di Venezia 10. juuli 2009. aasta otsusele, vaid ühtlasi varasem pooleteiseaastane lahusolek. Nii et isegi kui selle otsuse täitmist võib hilisemale olukorramuutusele tuginedes olla võimalik ühel või teisel viisil vaidlustada, ei saa sellele alust anda varasem olukord, mida Tribunale per i Minorenni di Venezia pidi vältimatult arvesse võtma. Mis puudutab olukorra hilisemat muutumist, siis tuleb rõhutada, et kui määruses ettenähtud menetluskorraldusest on nõuetekohaselt kinni peetud, pole alust tugineda pelgalt aja möödumisele, arvestades et määruse artikli 11 lõike 8 alusel tehtud otsus on viivitamatult täitmisele pööratav, ilma et selle tunnustamise suhtes oleks võimalik esitada vastuväiteid.

Ettepanek

127. Arvestades eeltoodud kaalutlusi tervikuna, leian, et Euroopa Kohus peaks vastama Oberster Gerichtshofi esitatud küsimustele järgmiselt:

1. Esialgne meede, millega on hooldusõigus antud lapse ebaseaduslikult ära viinud vanemale seniks, kuni tehakse lõplik (või kestva mõjuga) otsus, ei ole „eestkostet käsitlev kohtuotsus, mis ei hõlma lapse tagasitoomist” nõukogu 27. novembri 2003. aasta määruse (EÜ) nr 2201/2003 (mis käsitleb kohtualluvust ning kohtuotsuste tunnustamist ja täitmist kohtuasjades, mis on seotud abieluasjade ja vanemliku vastutusega, ning millega tunnistatakse kehtetuks määrus (EÜ) nr 1347/2000) artikli 10 punkti b alapunkti iv mõttes.

2. Tagasitoomist nõudev otsus kuulub määruse nr 2201/2003 artikli 11 lõike 8 kohaldamisalasse sõltumata sellest, kas kohus on või ei ole selle tegemisel võtnud aluseks tema enda poolt hooldusõiguse kohta tehtud otsust.

3. Kui liikmesriigi kohus on väljastanud tehtud otsuse kohta tõendi vastavalt määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõikele 2, siis ainuke võimalus selle otsuse vaidlustamiseks – tuginedes kohtu, st päritoluriigi kohtu pädevuse puudumisele või määruse artikli 11 lõike 8 kohaldamatusele – on esitada selle liikmesriigi kohtule kaebus otsuse enda, mitte tõendi peale. Selle liikmesriigi kohtutel, kus otsus peaks täitmisele pööratama, puudub pädevus täitmisest keelduda või see peatada.

4. Otsus, mille on teinud selle riigi kohus, kus kohtuotsus peaks täitmisele pööratama, ja millega antakse hooldusõigus esialgu sellele vanemale, kes lapse ebaseaduslikult ära viis, ei takista päritoluriigi poolt varem määruse nr 2201/2003 artikli 11 lõike 8 alusel tehtud tagasitoomist nõudva otsuse täitmisele pööramist.

5. Kui liikmesriigi kohus on väljastanud tehtud otsuse kohta tõendi vastavalt määruse nr 2201/2003 artikli 42 lõikele 2, siis ainuke võimalus selle otsuse vaidlustamiseks – tuues põhjenduseks, et asjaolud on pärast otsuse tegemist muutunud sel määral, et selle täitmisele pööramine ohustaks tõsiselt lapse huve – on esitada selle liikmesriigi kohtule kaebus otsuse enda, mitte tõendi peale. Selle liikmesriigi kohtutel, kus otsus peaks täitmisele pööratama, puudub pädevus täitmisest keelduda või see peatada.

KOHTUJURISTI SEISUKOHT

ELEANOR SHARPSTON

esitatud 16. juunil 20101( )

Kohtuasi C‑211/10 PPU

Doris Povse

versus

Mauro Alpago

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberster Gerichtshof (Austria))

Eelotsuse kiirmenetlus – Määrus (EÜ) nr 2201/2003 – Vanemate ühine vanemlik vastutus – Lapse äraviimine teise liikmesriiki, rikkudes riigist lahkumise keeldu – Esimese liikmesriigi kohtu poolt tehtud otsus, millega keeld tühistatakse ning millega antakse ajutine otsustamisõigus vanemale, kes lahkus riigist koos lapsega – Lapse viibimine teises liikmesriigis rohkem kui aasta – Esimese liikmesriigi kohtu antud määrus lapse tagasitoomiseks sellesse liikmesriiki – Põhjused, millele tuginedes võidakse teises liikmesriigis keelduda selle otsuse täitmisest

1. Laps, kes on sündinud 2006. aastal Itaalias ning kelle itaallasest isa ja austerlasest ema ei ole kunagi olnud abielus, elab antud hetkel vastu isa tahtmist ema juures Austrias. Menetluses, mis käsitles küsimust, kes teostab lapse suhtes vanemlikku vastutust, tegi Itaalia kohus määruse lapse Itaaliasse tagasitoomiseks. Oberster Gerichtshof (Austria ülemkohus) on esitanud Euroopa Kohtule viis küsimust, mis puudutavad põhjuseid, millest lähtudes võidakse selle määruse täitmisest keelduda.

Õiguslik raamistik

2. Euroopa Liidu tasandil reguleerib olukorda nõukogu 27. novembri 2003. aasta määrus (EÜ) nr 2201/2003,( ) selle koostoimes 1980. aasta Haagi konventsiooniga.( )

Konventsioon

3. Konventsioonile allakirjutanud riigid märgivad konventsiooni preambulis, et „o[n] veendunud, et lapse hooldamisega seotud asjades on kõige tähtsam järgida lapse huve” ning kinnitavad, et „soovi[vad] […] kaitsta last [rahvusvaheliselt] tema õigusvastasest äraviimisest või kinnipidamisest tulenevate kahjulike tagajärgede eest ning […] õiguslikult reguleerida lapse viivitamatu tagasipöördumine tema hariliku viibimiskoha riiki ja tagada vanemale õigus teda külastada”.

4. Konventsiooni artikkel 3 näeb ette:

„Lapse äraviimine või kinnihoidmine on õigusvastane, kui:

a) see on vastuolus füüsilisele või muule isikule või asutusele vahetult enne lapse äraviimist või kinnihoidmist tema hariliku viibimiskoha riigi seaduse alusel antud hooldamisõigusega;

b) äraviimise või kinnihoidmise ajal hooldamisõigust teostati või oleks teostatud, kui last ei oleks ära viidud või kinni hoitud.

Punktis a nimetatud hooldamisõigus tekib seaduse, kohtu või haldusorgani otsuse või riigi seaduse kohase lepingu alusel.”

5. Konventsiooni artikkel 12 näeb ette:

„Kui lapse äraviimine või kinnihoidmine on õigusvastane artikli 3 järgi ja kohtu- või haldusmenetluse alguseks lapse asukohariigis on lapse õigusvastasest äraviimisest või kinnihoidmisest möödunud alla aasta, nõuab asjaomane asutus lapse viivitamatut tagastamist.

Kui menetlust alustatakse pärast eelmises lõikes nimetatud aja möödumist, nõuab kohus või haldusasutus siiski lapse tagastamist, kui ei ole tõendatud, et laps on uue keskkonnaga kohanenud.

[...]”.

6. Konventsiooni artikkel 13 näeb ette:

„Eelmise artikliga ei ole vastuolus taotluse saanud riigi kohtu või haldusasutuse kohustus nõuda lapse tagastamist [Sõltumata eelmises artiklis sätestatust ei ole taotluse saanud riigi kohus või haldusasutus kohustatud tegema otsust lapse tagastamise kohta], kui lapse tagastamisele vastu vaidlev füüsiline või muu isik või asutus tõendab, et:

a) lapse eest hoolitsenud füüsili