KOHTUJURISTI ETTEPANEK

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

esitatud 23. märtsil 20061( )

Kohtuasi C‑24/05 P

August Storck KG

versus

Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)

Apellatsioonkaebus − Ühenduse kaubamärk − Ruumiline kaubamärk − Ovaalne kompveki kuju − Absoluutsed keeldumispõhjused − Eristusvõime puudumine − Eristusvõime omandamine kasutamise käigus

I. Sissejuhatus

1. Käesoleva apellatsioonkaebusega vaidlustatakse Esimese Astme Kohtu 10. novembri 2004. aasta kohtuotsus( ), millega jäeti rahuldamata hagi, milles paluti tühistada Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”)( ) neljanda apellatsioonikoja otsus, millega keelduti helepruuni kompveki kujulise ruumilise kaubamärgi registreerimisest.

2. Seda laadi tähiste käsitlemine nõuab sageli eristusvõime kontrollimist, sest see on registreerimise põhinõue, mis on andnud alust määruse ühenduse kaubamärgi kohta( ) artikli 7 lõike 1 punkti b tõlgendamist käsitlevaks kohtupraktikaks, mis on piisavalt mahukas, et teha otsus hageja nõuete kohta, milles hageja on siiski laiendanud arutelu eristusvõime omandamisele kasutamise käigus.

3. Apellatsioonkaebus laiendab vaidlust ühtlustamisameti apellatsioonikodade menetluse teatavatele aspektidele, mida käesolevas ettepanekus samuti käsitletakse.

II. Õiguslik raamistik

4. Käesoleva apellatsioonkaebuse lahendamiseks vajalikud sätted on ette nähtud kõnealuses määruses nr 40/94.

5. Vastavalt artiklile 4 registreeritakse ühenduse kaubamärgina „tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, eelkõige nimed, sealhulgas isikunimed, kujutised, tähed, numbrid või kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest”.

6. Artikli 7 pealkirjaga „Absoluutsed keeldumispõhjused” lõike 1 kohaselt ei registreerita:

„a) tähiseid, mis ei vasta artiklis 4 sätestatud tingimustele;

b) kaubamärke, millel puudub eristusvõime;

[…]”.

7. Nimetatud artikli lõige 3 näeb ette, et lõike 1 punkte b, c ja d ei kohaldata, „kui kaubamärk on kasutamise käigus muutunud neid kaupu või teenuseid eristavaks, mille jaoks registreerimist taotletakse”.

8. Artiklis 73 pealkirjaga „Otsuste põhjendav osa” sätestatakse, et „[a]meti otsustes märgitakse põhjused, millel need rajanevad. Otsuste aluseks võivad olla üksnes põhjused või tõendid, mille kohta huvitatud isikutel on olnud võimalik esitada oma seisukoht”.

9. Faktide kontrollimise kohta ameti omal algatusel sätestab artikkel 74:

„1. Asju menetledes kontrollib [ühtlustamis]amet fakte omal algatusel; registreerimisest keeldumise suhteliste põhjustega seotud menetlustes piirdub amet siiski kontrollimisel osaliste esitatud faktide, tõendite ja väidetega ning esitatud nõudmistega.

[…]”.

III. Apellatsioonkaebuse taust

A. Esimeses kohtuastmes tuvastatud faktilised asjaolud

10. August Storck KG esitas 30. märtsil 1998 ühtlustamisametile taotluse registreerida ühenduse kaubamärgina helepruuni kompveki väliskujust koosnev järgmine ruumiline kaubamärk:

11. Kaubad, mille jaoks registreerimist taotleti, on „maiustused”, mis kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 30.

12. Kontrollija lükkas 25. jaanuari 2001. aasta otsusega taotluse tagasi põhjusel, et taotletaval tähisel puudub eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses ja see ei ole omandanud eristusvõimet kasutamise käigus.

13. Hageja esitas 14. veebruaril 2001 määruse nr 40/94 artiklile 59 tuginedes ühtlustamisametile kõnealuse otsuse peale kaebuse. Ta nõudis otsuse osalist muutmist ja kaubamärgi registreerimist „maiustuste, täpsemalt karamellkompvekkide (piimakohvi maitseliste iiriste)” jaoks.

14. Ühtlustamisameti neljas apellatsioonikoda jättis 14. oktoobril 2002 kaebuse rahuldamata põhjusel, et vaidlusalusel ruumilisel esemel ei ole eristusvõimet ja et sellele ei ole kohaldatav ka määruse nr 40/94 artikli 7 lõige 3.

15. Apellatsioonikoda oli seisukohal, et taotletava kaubamärgi moodustav kuju ja värvi kombinatsioon ei osuta oma olemusest tulenevalt kauba päritolule. Ta leidis samuti, et kaebuse esitaja poolt esile toodud asjaolud ei tõendanud, et see kaubamärk oleks kasutamise käigus muutunud eelkõige karamellkompvekke eristavaks.

16. Pärast vaidluse ametisisese lahendamise võimaluste ammendamist esitas August Storck KG Esimese Astme Kohtu kantseleisse 21. mail 2003 antud avaldusega tühistamishagi.

B. Vaidlustatud kohtuotsus

17. August Storck KG esitas oma nõude toetuseks kaks väidet, mis põhinevad vastavalt määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b ja lõike 3 rikkumisel.

18. Esimese Astme Kohus kontrollis eelkõige tähise eristusvõimet seoses kaupade ja teenustega, mille jaoks registreerimist taotletakse, ning seoses asjaomase avalikkuse tajuga, kellele kaubad on mõeldud.( )

19. Selle analüüsi esimeses osas meenutas ta, et vaidlusalune kaubamärk on kauba enda kujust koosnev ruumiline kaubamärk, st ovaalse helepruuni kompveki väliskuju, mida iseloomustavad kumerad servad, ümar õõnsus keskosas ning lame põhi. Ta kinnitas samuti, et maiustused on suunatud põhimõtteliselt piiritlematule klientuurile, mis hõlmab kõiki vanusegruppe, ja on kõikidele mõeldud toidukaup.( )

20. Seejärel, olles märkinud, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale ei erine kauba enda kujust koosnevate ruumiliste kaubamärkide hindamise kriteeriumid nendest, mida kohaldatakse teiste kaubamärgiliikide suhtes,( ) täheldas ta, et tuleb ometi kaaluda, kas asjaomase avalikkuse taju – mis on üldiselt midagi üsna segast – ruumiliste tähiste suhtes erineb nende tajust sõna- ja kujutismärkide suhtes, sest viimaseid tajub avalikkus kohe viitena kauba päritolule.( )

21. Seejärel hindas ta kauba kuju ja värvi kombinatsioonist jäävat tervikmuljet,( ) et kindlaks teha, kas see jätab päritolutähise mulje, kinnitades apellatsioonikoja argumenti, et laiatarbekaupade puhul ei osuta tarbija suurt tähelepanu maiustuste kujule ja värvile, mistõttu on ebatõenäoline, et kompveki kuju määrab keskmise tarbija valiku.( )

22. Esimese Astme Kohtu hinnangul on apellatsioonikoda tõendanud, et vaidlusaluse kaubamärgi kuju ühelgi elemendil ei ole eraldi ega koos teistega eristusvõimet ning et ühtlasi on asjaomane avalikkus seda liiki maiustuste puhul harjunud pruuni värvi või selle erinevate toonidega.( )

23. Selle arutluskäigu põhjal ja tulenevalt sellest, et kõnealune kuju ei eristu oluliselt turul laialt levinud asjaomaste kaupade teatavatest põhikujudest, vaid on pigem üks nende variantidest, järeldas ta, et ostja ei erista viivitamata ja kindlalt hageja kompvekke teise kaubandusliku päritoluga kompvekkidest.( ) Sellest järelduvalt märkis ta, et taotletaval tähisel puudub eristusvõime, ja lükkas hagi esimese väite tagasi.

24. Ta ei nõustunud ka teise väitega määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 rikkumise kohta põhjusel, et August Storck KG ei põhjendanud selle eristusvõime omandamist kasutamise käigus.

25. Esiteks tegi Esimese Astme Kohus( ) kokkuvõtte kohtupraktikast tulenevatest eristusvõime omandamise tingimustest, mis puudutavad kindlalt ettevõtjalt pärinemist,( ) Euroopa Liidu selle osa nimetamist, kus tähisel eristusvõime puudub,( ) ja selle võime omandamise hindamiseks teatavate objektiivsete tegurite( ) arvessevõtmist.

26. Teiseks lükkas Esimese Astme Kohus tagasi August Storck KG väited, mis põhinesid andmetel karamellkompveki „Werther’s Original” („Werther’s Echte”) müügikäibe ja suurte reklaamikulude kohta, mis ei tõendanud eristusvõime omandamist kasutamise käigus. Ta leidis ühtlasi, et esitatud reklaammaterjal ei sisalda ühtki tõendit kaubamärgi kasutamise kohta sellisena, nagu seda taotleti, sest seda kasutati koos sõna- ja kujutismärkidega.( )

27. Kolmandaks lükkas Esimese Astme Kohus tagasi argumendi, et hageja poolt selles kohtuastmes esitatud avaliku arvamuse küsitlused tõendavad, et August Storck KG turustatav kompvek on tööstusomandi õigusena tuntud just selle kuju, mitte selle nimetuse „Werther’s” järgi.( )

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

28. August Storck KG apellatsioonkaebus registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 26. jaanuaril 2005; ühtlustamisamet esitas sama aasta 18. aprillil oma vastuse, millele ei osutunud vajalikuks esitada repliiki ega vasturepliiki.

29. Kohtuistung, millest võtsid osa mõlema poole esindajad, toimus 16. veebruaril 2006, mil asja arutati koos kohtuasjaga C‑25/05 P, milles olid vastamisi samad pooled.

V. Apellatsioonkaebuse väidete analüüs

30. Hagejaks olev ettevõtja esitab apellatsioonkaebuse põhjenduseks neli väidet, mis põhinevad määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b ning sama määruse artikli 74 lõike 1 esimese lause ja artikli 73 ning artikli 7 lõike 3 rikkumisel.

31. Ühtlustamisamet taotles esimese väite teise osa, samuti teise ja kolmanda väite tervikuna vastuvõetamatuks tunnistamist, mistõttu tuleks neid väiteid kõigepealt analüüsida.

A. Mõnede väidete vastuvõetavuse analüüs

1. Apellatsioonkaebuse esimese väite teise osa vastuvõetamatus

32. Apellatsioonkaebuses paneb August Storck KG selle lõigu pealkirjaks „Eristusvõime hindamine” ja heidab Esimese Astme Kohtule ette, et ta ei selgitanud välja, kas vaidlusalusel tähisel on iseenesest minimaalne eristusvõime. Ta heidab Esimese Astme Kohtule ette, et see pidas karamellkompvekki geomeetriliseks põhikujundiks ja kinnitas apellatsioonikoja teesi, et keskmine tarbija ei osuta suurt tähelepanu maiustuste kujule ja värvile.

33. Ühtlustamisameti käsituses puudutavad kõik need otsustused hinnanguid mitteõiguslike elementide kohta, mille kaalumine ei kuulu Euroopa Kohtu pädevusse.

34. Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 alusel peab apellatsioonkaebus piirduma ainult õigusküsimustega ning seetõttu on selle raames faktiliste asjaolude hindamine keelatud, välja arvatud juhul, kui Esimese Astme Kohus on hinnanud asjaolusid sisuliselt ebatäpselt või andmeid ja tõendeid moonutanud.( )

35. Peale selle, et niisugust võimalust ei ole siin nimetatud, ei ilmne faktilistele asjaoludele Esimese Astme Kohtu poolt antud hinnangus seda laadi viga; vaidlusaluse kompveki väliskuju analüüsides piirdub ta selle kirjeldamisega, leides, et see on geomeetriline põhikujund; avalikkuse taju hindamisel kinnitab ta apellatsioonikoja seisukohta, kasutades oma kaalutlusõigust õiguspäraselt. Seega ei ole vastavalt Hilti kohtupraktikale( ) teabe ega tõendite tähendust kuidagi muudetud.

36. Järelikult nõuab hageja, et Euroopa Kohus asendaks Esimese Astme Kohtu antud hinnangu, mis ei ole kummagi kohtu pädevusi arvestades võimalik.( ) Seetõttu ei ole apellatsioonkaebuse esimese väite see osa menetluses vastuvõetav.

2. Teise ja kolmanda väite vastuvõetamatus

37. August Storck KG kaebab ühelt poolt, et apellatsioonikoda ei esitanud mingeid tõendeid selle kohta, et kompveki kuju on harilik, rikkudes nii määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 1 esimeses lauses sätestatud omaalgatusliku kontrollimise põhimõtet; teisalt vaidlustab ta kolmandas väites selle sama hinnangu, põhjusel et seda hinnangut kinnitavate tõendite puudumise tõttu ei olnud tal võimalik oma seisukohti avaldada ning seeläbi rikuti kõnealuse määruse artiklit 73 ja tema kaitseõigust. Ta väidab, et ühtlustamisameti hinnangut kinnitades rikkus ka Esimese Astme Kohus nimetatud õigusnorme.

38. Ent praegu apellatsioonkaebuses esitatud väiteid ei esitatud Esimese Astme Kohtus, mistõttu ei ole need vastuvõetavad.

39. Nimelt ei või Euroopa Kohtu kodukorra artikli 113 lõike 2 alusel apellatsioonkaebuses muuta Esimese Astme Kohtu menetluses olnud hagi eset.

40. Kohtupraktikas on tuvastatud, et kui ühel poolel lubatakse esitada apellatsioonimenetluses esmakordselt väide, mida ei ole Esimese Astme Kohtus esitatud, tähendab see menetluse laiendamist ja Euroopa Kohtu piiratud pädevuse eiramist selles apellatsioonkaebuses.( )

41. Tuleb märkida, et vaidlustatud kohtuotsuses käsitleti mõlemat väidet, mis hageja esimeses kohtuastmes konkreetselt esitas, nimelt määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b ja sama artikli lõike 3 rikkumist.( ) Lisaks tuleneb apellatsioonkaebusest, et väited kõnealuse määruse artiklite 73 ja 74 rikkumise kohta on suunatud ühtlustamisameti apellatsioonikoja vastu ja ainult teisejärguliselt Esimese Astme Kohtu vastu põhjusel, et viimane nõustus selle asutuse arutluskäiguga.

42. Seega, kuna August Storck KG-l oli võimalus nimetatud apellatsioonikoja tegevus vaidlustada Esimese Astme Kohtus ja ei täheldata ühtegi põhjust, mis oleks teda takistanud seda tegemast, tuleb tal sellise tegevusetuse tagajärgedega leppida.

43. Seetõttu näivad teine ja kolmas väide ilmselgelt vastuvõetamatud, ilma et oleks vaja neid sisuliselt analüüsida, isegi mitte teise võimalusena.

44. Sellegipoolest olen ma arvamusel, et ühtlustamisameti apellatsioonikodadel peaks olema teatud kaalutlusruum tugineda toimikute uurimisel üldtuntud asjaoludele, mis vabastaks nad kohustusest tõendada süstemaatiliselt avaliku teabe hulka kuuluvaid asjaolusid.

B. Apellatsioonkaebuse ülejäänud väited

1. Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumisel põhineva väite esimene osa

45. Apellant heidab Esimese Astme Kohtule ette kompveki eristusvõime suhtes kehtivate nõuete karmistamist, seades eristusvõime tingimuseks sisulised erinevused ülejäänud kompvekiliikidest, kuigi kõnealuse artikli 7 lõike 1 punkti b kohaselt piisab ühenduse kaubamärgi registreerimiseks nõrgast eristusvõimest.

46. Ühtlustamisamet on seisukohal, et see kriitika on tingitud sellest, et kohtuotsust, mis pealegi vastab ruumiliste kaubamärkide osas väljakujunenud kohtupraktikale, on loetud osaliselt.

47. Kahtlemata näib vaidlusaluse õigusnormi sõnasõnaline sisu rääkivat selle kasuks, et registreeritakse iga minimaalse eristusvõimega tähis.( ) Ruumilisi kaubamärke käsitleva kohtupraktika hilisemas arengus on see arutelu lõpetatud ja seega ei ole vaja põhjalikumalt piiritleda minimaalse eristusvõime ja selle täieliku puudumise vahet, mille üle arutelu kujutis- ja sõnamärkide puhul veel käib.( )

48. Kuigi kauba enda kujust koosnevate märkide eristusvõime hindamise kriteeriumid ei erine nendest, mida kohaldatakse teiste kaubamärgiliikide suhtes,( ) valitseb teatav üksmeel selles osas, et seda on praktikas raskem tõendada kui sõna- või kujutismärgi puhul.( )

49. Lisaks on Euroopa Kohus mitmel korral nõustunud, et keskmine tarbija, kelle taju on taotletava kaubamärgi eristusvõime hindamiseks otsustav parameeter, ei pruugi tajuda ruumilist kaubamärki samamoodi kui teist liiki märke, mis ei lange kokku tähistatava kauba enda välimusega, sest tarbija ei kaldu igasuguse kujutis- või sõnamärgi puudumisel eeldama kauba päritolu selle kuju järgi.( )

50. Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 35–44 kattuvad käesoleva ettepaneku eelnevates punktides öelduga, kandes need üle konkreetsele juhule, moonutamata ja karmistamata ruumiliste kaubamärkide suhtes kehtestatud nõudeid, mistõttu on August Storck KG etteheide alusetu.

51. Teen seega Euroopa Kohtule ettepaneku lükata esimese väite esimene osa põhjendamatuse tõttu tagasi.

2. Apellatsioonkaebuse neljas väide määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 rikkumise kohta

52. Neljandas väites vaidlustab apellant Esimese Astme Kohtu otsuse põhjusel, et see kohaldas kasutamise käigus eristusvõime omandamise tõendamise suhtes ruumiliste kaubamärkide puhul rangemaid nõudeid. Ta kritiseerib ka seda, et kõnealuses otsuses piirdutakse sellega, kuidas avalikkus tajub karamellkompvekki üksnes ostuotsuse tegemise hetkel, kuigi tuleks hinnata ka teisi hetki, eelkõige kauba reklaamimise ja tarbimise hetke.

53. Apellandi etteheide vaidlustatud kohtuotsuses( ) faktilistele asjaoludele ja tõenditele antud hinnangu kohta tuleb tagasi lükata eelkõige põhjusel, et Euroopa Kohtu pädevus apellatsioonimenetluses piirdub õigusküsimustega, nagu ma juba eespool mainisin. Seega ei saa Esimese Astme Kohtule etteheiteid teha seoses andmetega müügikäibe, suurte reklaamikulude ja apellandi esitatud küsitlustulemuste kohta, sest nende moonutamist ei ole väidetud. Sama kehtib väidete kohta kompvekipaberil esitatud märgist jääva mulje kohta.

54. Nüüd, kui apellatsioonkaebuse väited on piiritletud rangelt õiguslikus raamistikus, tuleb keskenduda August Storck KG kahe põhiväite uurimisele.

55. Esimeses kaevatakse väidetava õigusnormi rikkumise üle, mille Esimese Astme Kohus pani toime, leides, et käesoleva ettepaneku punktis 53 nimetatud kahe tõendiga ei tõendatud, et kompveki kuju on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, sest kauba reklaamdokumentides ei esitatud seda kunagi kaubamärgina eraldi, vaid koos teiste elementidega, eriti koos sõnamärgiga „Werther”. Ta heidab Esimese Astme Kohtule ette, et kuna viimane ei tunnista eristusvõime omandamist, eitab ta põhimõtteliselt eristusvõimet ruumilistel tähistel, kui need esinevad koos tavapäraste märkidega.

56. See, kuidas apellant vaidlustatud kohtuotsust tõlgendab, näib vähemasti kummaline, sest kõnealune otsus ei takista ruumiliste esemete registreerimist nende kasutamise tõttu turul koos teiste tähistega.

57. Seda laadi kinnitus oleks vastuolus Euroopa Kohtu hiljutise praktikaga, kuivõrd Euroopa Kohus tuvastas kohtuasjas Nestlé direktiivi 89/104/EMÜ( ) artikli 3 lõike 3 raames, et eristusvõime omandamine ei tähenda ilmtingimata, et kaubamärki, mille registreerimist taotletakse, kasutataks iseseisvalt, vaid et eristusvõime võib kaubamärk omandada teise registreeritud kaubamärgi osana või sellega koos kasutamise käigus.( )

58. Kuid vaidlustatud kohtuotsuse punktides 63 ja 64 hindas selle otsuse teinud kohus oma õigusemõistmise pädevust teostades tõendeid ainult konkreetsel juhul, kavatsemata kehtestada üldreeglit. Lisaks ei ole Euroopa Kohus pädev hindama faktilistele asjaoludele antud hinnangu asjakohasust ega täpsust, nagu ma juba selgitasin. Seega ei saa selle mõttega nõustuda.

59. Lisaks, vastus kriitikale kaubamärgi kasutamise käigus eristusvõime omandamise kontrollimiseks otsustava hetke suhtes, mil tarbija puutub kaubamärgiga kokku, leidub sellessamas Nestlé kohtuotsuses, kus märgitakse, et piisab sellest, kui kasutamise tagajärjel tajub asjaomane avalikkus, et üksnes taotletud kaubamärgiga tähistatud kaup või teenus pärineb kindlalt ettevõtjalt.( )

60. Olenemata sellest, et seda on minu arvates asjakohasem arutada määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b raames, tuleb meenutada, et kohtuotsuses Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet kinnitas Euroopa Kohus Esimese Astme Kohtu teesi segiajamise tõenäosuse kohta, mille kohaselt võib asjaomane avalikkus tajuda neid kaupu ja kaubamärke ka ostutoimingutega mitte seotud olukordades, isegi kui ta on sel juhul vähem tähelepanelik, mis ei takista arvesse võtmast keskmise tarbija erilist tähelepanelikkust hetkel, mil ta valmistub tegema ja teeb valiku asjaomase liigi eri kaupade ja teenuste vahel.( )

61. Ilma konkurentsimoonutusteta süsteemis, mida ühenduse seadusandja peab silmas määruse nr 40/94 esimese põhjenduse kohaselt, on ilmne, et seda liiki tööstusomandi õiguste omanike kaitse keskmes on tarbija otsust määrav hetk – kauba ost või teenuse tellimine, kusjuures eelnev reklaam on vahend tarbija mõjutamiseks teatud ostu kasuks otsustama, nii et ei ole mõeldav, et seda võetaks arvesse võrdselt kauba ostu hetkega.

62. Veelgi mõistetamatum näib apellandi nõue, et eristusvõimega seoses analüüsitaks ka maiustuse maitsmise hetke, sest tootest endast koosneva ruumilise kaubamärgi puhul, nagu on vaidlusalune kaubamärk, oleks tänu kauba valmistamise kvaliteedile saadud maitse lahutamatu märgi maitsest, kuid ma eeldan, et ei kiideta mitte viimase, vaid kompveki suurepärast maitset, mis seejärel tõstab märgi suurepärasust esile. Seda mõtet on Euroopa Kohus üldjoontes väljendanud kohtuotsuses Mag Instrument vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, tuvastades, et mida enam kuju, mille registreerimist taotletakse, meenutab kauba enda kuju, seda väiksem on selle eristusvõime.( )

63. Järelikult ei teinud Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuses viga, kui ta kasutamise käigus eristusvõime omandamise kindlaksmääramiseks hindas kompvekki ostva kliendi olukorda.

64. Kuna väite teise osaga ei saa nõustuda, tuleb neljas väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

65. Osaliselt vastuvõetamatute ja osaliselt põhjendamatute apellatsioonkaebuse väidete analüüsi tulemusel ei jää muud üle, kui apellatsioonkaebus tervikuna rahuldamata jätta.

VI. Kohtukulud

66. Vastavalt kodukorra artiklile 122 koostoimes kodukorra artikli 69 lõikega 2, mida kodukorra artikli 118 alusel kohaldatakse apellatsioonkaebuste suhtes, on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud. Kui apellandi väited lükatakse tagasi, nagu ma soovitan, tuleb tal kanda käesoleva menetluse kulud.

VII. Ettepanek

67. Eelnevale tuginedes teen Euroopa Kohtule ettepaneku jätta rahuldamata August Storck KG apellatsioonkaebus Esimese Astme Kohtu 10. novembri 2004. aasta otsuse peale kohtuasjas T‑396/02 põhjusel, et see on osaliselt ilmselgelt vastuvõetamatu ja osaliselt põhjendamatu, ja mõista kohtukulud välja apellandilt.