KOHTUJURISTI ETTEPANEK

JÁN MAZÁK

esitatud 3. märtsil 2011( )

Kohtuasi C‑439/09

Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS

versus

Président de l’Autorité de la Concurrence

ja

Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Cour d’appel de Paris (Prantsusmaa))

EÜ artikli 81 lõige 1 – Konkurents – Valikturustus – Üldine ja täielik keeld müüa kosmeetika- ja isikliku hügieeni tooteid lõpptarbijatele interneti kaudu – Eesmärgil põhinev konkurentsipiirang – Määrus (EÜ) nr 2790/1999 – Artikli 4 punkt c – Aktiivse ja passiivse müügi piiramine – Raskekujuline piirang – Üksikerand – EÜ artikli 81 lõige 3





I. Sissejuhatus

1. Käesolev eelotsusetaotlus on esitatud seoses äriühingu Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS (edaspidi „PFDC”) kaebusega, milles taotletakse Conseil de la concurrence’i (Prantsusmaa konkurentsinõukogu; edaspidi „konkurentsinõukogu”) 29. oktoobri 2008. aasta otsuse nr 08‑D‑25 (edaspidi „otsus”) tühistamist või teise võimalusena muutmist. Otsuses tuvastati, et PFDC on rikkunud code de commerce’i (edaspidi „äriseadustik”) artiklit L.420‑1 ja EÜ artiklit 81 (nüüd ELTL artikkel 101) sellega, et ta valikturustuslepingutega üldiselt ja täielikult keelas oma valitud (volitatud) turustajatel müüa kosmeetika- ja isikliku hügieeni tooteid interneti kaudu. Konkurentsinõukogu asus seisukohale, et internetimüügi keeld tulenes PFDC turustuslepingutes sisalduvast nõudest, et kõnealuseid tooteid tuleb müüa füüsilises ruumis proviisori juuresolekul.

II. Vaidlus põhikohtuasjas ja eelotsuse küsimused

2. Kontsern Pierre Fabre turustab mitmesuguseid farmaatsia-, homöopaatia- ja tervisetooteid. PFDC valmistab ja turustab kosmeetika- ja isikliku hügieeni tooteid ning tal on mitu tütarettevõtjat, nende seas kosmeetikalaborid Avène, Klorane, Galénic ja Ducray. Pikka aega tegutsenud ja suure „kaubamärgiportfelliga” kontsernidel Pierre Fabre ja Cosmétique Active France, kes on L’Oréali tütarettevõtja, olid 2007. aastal suurimad turuosad: vastavalt 20% ja 18,6%.

3. Lepingutes, mis PFDC sõlmis Avène’i, Klorane’i, Galénici ja Ducray kosmeetika- ja isikliku hügieeni toodete turustamiseks, on ette nähtud, et neid tuleb müüa füüsilises ruumis proviisori juuresolekul.( ) Eelotsust taotlev kohus märgib, et pooltevahelise kokkuleppe kohaselt välistavad need nõuded de facto igasuguse müügi interneti kaudu.

4. Konkurentsinõukogu algatas 27. juuni 2006. aasta otsusega ex officio uurimise seoses kosmeetika- ja isikliku hügieeni toodete turustamisega. Oma 8. märtsi 2007. aasta otsusega nr 07‑D‑07 kiitis konkurentsinõukogu heaks ja tegi uurimisalustele ettevõtjatele – välja arvatud kontsernile Pierre Fabre – nende endi ettepanekul ettekirjutuse muuta nende valikturustuslepinguid nii, et turustussüsteemi liikmed saaksid müüa nende tooteid interneti kaudu. Peaettekandja otsustas 30. oktoobril 2006, et kontserni Pierre Fabre tegevust uuritakse eraldi.

5. Uurimine käsitles kosmeetika- ja isikliku hügieeni tooteid, mida turustatakse valikuliste turustussüsteemide kaudu ja pakutakse müügiks koos proviisori nõuannetega. Nende toodete suhtes, mis kuuluvad laiemasse kosmeetika- ja isikliku hügieeni toodete valdkonda, kehtivad mitmesugused koostist ja märgistamist puudutavad nõuded. Kuna need tooted aga ei kuulu ravimite hulka ega seega proviisorite monopoli, ei ole keelatud nende toodete vaba apteegiväline turustamine.

6. Tootjatevaheline konkurents kosmeetika- ja isikliku hügieeni toodete turul on elav, eelkõige kõnealuste toodete laadi tõttu, mille puhul on oluline innovatsioon. Põhiliselt turustatakse neid apteekide, eraldiseisvate ilu- ja tervisetootepoodide või suurtes kaubahallides tegutsevate tervisetoodete müügipunktide, samuti parfümeeriakaupluste kaudu. Peamiseks turustuskanaliks on siiski apteegid, mille kaudu laekub kaks kolmandikku nende toodete käibest; see on tingitud apteekide turustusmonopolist, mis neil oli kuni 1980. aastate lõpuni, ja territoriaalsest võrgustikust, samuti positiivsest kuvandist, mille loovad proviisori kohalolek ja see, et sealsamas müüakse ka retseptiravimeid. Samal ajal on järsult kasvanud kõikide kaupade müük interneti kaudu. Konkurentsinõukogu sõnul on küll veel vara hinnata kosmeetika- ja isikliku hügieeni toodete internetimüügi arengut, kuid peamised parfümeeria, ehete ja aksessuaaride luksuskaubamärgid on hiljuti välja arendanud omaenda veebisaidid internetimüügiks nii Prantsusmaal kui ka muudes maades.

7. Ärakuulamisel peaettekandja juures 11. märtsil 2008 selgitasid teiste seas PFDC esindajad põhjusi, miks kontsern Pierre Fabre keelas oma toodete internetimüügi: „Tegu on tervisetoodetega, mis oma kontseptsiooni ja toime poolest eeldavad proviisori nõuandeid. […] Meie tooted sobivad teatavate kindlate nahaprobleemide, näiteks ärritustele vastuvõtliku naha puhul, kui esineb allergilise reaktsiooni oht. Sellepärast oleme seisukohal, et internetimüük ei vastaks tarbijate ja tervishoiutöötajate ootustele meie toodete suhtes ega sellest tulenevalt ka nõuetele, mida me seame oma üldistes müügitingimustes. Neid tooteid soovitavad ka meedikud […]”

8. Arvestades võimalikku olulist mõju ühendusesisesele kaubandusele,( ) uuris konkurentsinõukogu nende ettevõtjate tegevust äriseadustiku artiklist L.420‑1 ja EÜ artiklist 81 lähtudes. Otsuses tuvastas konkurentsinõukogu, et kui PFDC keelab volitatud turustajatel müüa oma tooteid interneti kaudu, piirab ta nende turustajate kaubandusvabadust, välistades oma kosmeetika- ja isikliku hügieeni toodete turustamisel teatavad vahendid. Samuti piirab PFDC nende tarbijate valikuvõimalusi, kes soovivad ostelda internetis. Veel märkis konkurentsinõukogu, et volitatud turustajatele seatud keeld võtab neilt võimaluse pöörduda klientide poole sõnumite saatmise teel ja rahuldada klientide omaalgatuslikke taotlusi, mis on esitatud nende turustajate veebisaitide kaudu, mistõttu niisugune tegevus on samaväärne turustajate aktiivse ja passiivse müügi piiramisega.

9. Konkurentsinõukogu järeldas, et sellel keelul on igal juhul konkurentsi piirav eesmärk lisaks konkurentsipiirangule, mis tuleneb sellest, et tootja on otsustanud valikulise turustussüsteemi kasuks, mistõttu tooteid turustama volitatud turustajate arv on piiratud ja nad ei saa müüa neid tooteid volitamata turustajatele. Arvestades, et Pierre Fabre’i toodete turuosa on väiksem kui 30%, uuris konkurentsinõukogu, kas see piirav tegevus on hõlmatud komisjoni 22. detsembri 1999. aasta määrusega (EÜ) nr 2790/1999 asutamislepingu artikli 81 lõike 3 kohaldamise kohta vertikaalkokkuleppe ja kooskõlastatud tegevuse liikide suhtes( ), mille kohaselt see ei peaks kujutama endast raskekujulist piirangut. Konkurentsinõukogu leidis, et ehkki ühenduse määruses ei ole sõnaselgelt viidatud internetimüügi keelule, on see samaväärne aktiivse ja passiivse müügi keelamisega. Nii kujutab selline keeld valikulises turustussüsteemis endast määruse nr 2790/1999 artikli 4 punkti c kohaselt raskekujulist piirangut, mis ei saa automaatselt olla selle määrusega lubatud erand.

10. Muu hulgas väitis PFDC, et tal on õigus keelata müük internetis, sest turustussüsteemi korraldajal on õigus keelata volitatud turustaja müügitegevus „asukohas, milleks puudub luba”. PFDC märkis, et isegi kui internetimüügi keelamine kujutab endast raskekujulist piirangut, on konkurentsiasutus kohustatud tõendama niisuguse tegevuse eesmärki või tagajärgi, uurides seda tegevust individuaalselt, mida ettekandja ei ole käesoleval juhul teinud. Samuti väitis PFDC, et tänu turustajate füüsiliste müügipunktide suurepärasele ja ühtlasele võrgustikule on kõikidel tarbijatel juurdepääs PFDC edasimüüjatele ning seega ei mõjuta niisugune tegevus kaubamärgisisest konkurentsi.

11. Konkurentsinõukogu asus seisukohale, et internetisait ei ole turustamiskoht, vaid alternatiivne müügiviis. Samuti leidis konkurentsinõukogu muu hulgas, et määruse nr 2790/1999 tähenduses raskekujulised piirangud on sellised, mis piiravad konkurentsi oma eesmärgi poolest, ilma et oleks vaja üksikasjalikumalt tõendada, kuidas see eesmärk konkurentsi piirab, ega analüüsida kõnealuse tegevuse tagajärgi.

12. EÜ artikli 81 lõikest 3 (nüüd ELTL artikli 101 lõige 3) ja äriseadustiku artiklist L.420‑4 tuleneva üksikerandi osas asus konkurentsinõukogu seisukohale, et PFDC ei ole tõendanud majanduslikku progressi ega seda, et niisugune konkurentsipiirang on möödapääsmatu tingimustel, mis võimaldavad tal tugineda üksikerandile: ennekõike ei ole PFDC tõendanud, et vaidlusalune tegevus aitab kaasa dermatoloogiliste kosmeetikatoodete paremale turustamisele, samal ajal ennetades kauba võltsimise ja registreeritud apteekide vahelise priisõidu ohtu, ega ka tõendanud, et ta tagab tarbija heaolu seeläbi, et toote müügipunktis on füüsiliselt kohal proviisor.

13. Konkurentsinõukogu tuvastas otsuses, et PFDC on rikkunud äriseadustiku artiklit L.420‑1 ja EÜ artiklit 81, ning lisaks kohustas PFDC‑d kolme kuu jooksul alates otsuse teatavakstegemisest tühistama tema valikturustuslepingutes kõik tingimused, mis on võrdväärsed keeluga müüa tema kosmeetika- ja isikliku hügieeni tooteid interneti kaudu, ning sõnaselgelt võimaldama tema toodete turustajatel kasutada seda turustamisviisi. Samuti tehti PFDC‑le ettekirjutus saata kõikidele tema müügipunktidele kolme kuu jooksul alates otsuse teatavakstegemisest kiri, milles ta teatab nende valikturustuslepingutesse tehtud muudatustest, ning – kui PFDC soovib reguleerida oma turustussüsteemi internetisaitide loomist nende ülesehituse või konfiguratsiooni reeglite kaudu – teatada sellest konkurentsinõukogule kolme kuu jooksul alates otsuse teatavakstegemisest. PFDC‑le määrati 17 000 euro suurune trahv.

14. PFDC esitas eelotsust taotlevale kohtule 24. detsembril 2008 tühistamiskaebuse, taotledes teise võimalusena otsuse muutmist. Seda kaebust põhjendab PFDC esiteks väitega, et otsus ei ole konkurentsivastase eesmärgi tuvastamise osas piisavalt põhjendatud. Muu hulgas märkis PFDC, et konkurentsinõukogu jättis analüüsimata kõnealuse tegevuse õigusliku ja majandusliku konteksti, ehkki seda tuleb eesmärgil põhineva rikkumise tuvastamise korral teha. Teiseks väidab PFDC, et otsusega on rikutud õigusnormi, kuna selles märgitakse, et eesmärk on „igal juhul” konkurentsivastane. Muu hulgas märgib PFDC, et tema valikturustuslepingute eesmärk on mitte piirata konkurentsi, vaid – vastupidi – tagada tarbijate teenindamine rahuldaval tasemel. Nende lepingutega püütakse pelgalt võimaldada kliendil alati küsida ja saada spetsialisti arvamus Pierre Fabre’i toodetest sobivaima valimise kohta. PFDC väidab, et vaidlusaluse tegevuse liigitamine per se rikkumiseks on vastuolus konkurentsiõiguse üldise arengusuunaga. PFDC sõnul ei võimaldatud tal otsuse tegemisel tõendada kõnealuse konkurentsivastase tegevuse õiguspärasust objektiivsete põhjenduste esitamisega. Kolmandaks väidab PFDC, et otsuses on rikutud õigusnormi ja tehtud ilmne hindamisviga, kuna vaidlusaluse tegevuse suhtes ei kohaldatud määruses nr 2790/1990 ette nähtud grupierandit. Lõpuks osutab PFDC, et otsuses on rikutud õigusnormi ka sellega, et vaidlusaluse tegevuse suhtes ei kohaldatud EÜ artikli 81 lõikega 3 ette nähtud üksikerandit, kuigi internetimüügi keeld tagab tarbija heaolu, mis tuleneb proviisori kohalolekust toote müümise ajal, ning samuti ennetab kauba võltsimise ja priisõidu ohtu. Pealegi ei põhjustaks selle keelu kaotamine konkurentsi kasvu ega eelkõige hinnalangust.

15. Komisjon esitas 11. juuni 2009. aasta dokumendis Cour d’appel de Paris’le nõukogu määruse (EÜ) nr 1/2003( ) artikli 15 lõike 3 alusel kirjalikud märkused. Eelotsust taotleva kohtu sõnul märkis komisjon, et kui tarnija valikulise turustussüsteemi raames üldiselt ja täielikult keelab oma volitatud turustajatel müüa lepingualuseid kaupu lõppkasutajatele interneti kaudu, kujutab see endast eesmärgil põhinevat raskekujulist konkurentsipiirangut EÜ artikli 81 lõike 1 mõttes, olenemata selle tarnija turuosa suurusest. Komisjoni arvates ei puutu valikturustuse korral asjasse see, kas internetimüük liigitatakse passiivseks või aktiivseks müügiks, kuivõrd sel juhul kujutab iga piirang edasimüümise suhtes – olgu tegu aktiivse või passiivse müügiga – endast raskekujulist piirangut. Komisjon on seisukohal, et kui lepingualuste kaupade turustamine ei ole reguleeritud, võib raskekujuline piirang olla objektiivselt põhjendatav ainult erandjuhtudel. Komisjoni arvates ei hõlma määrusega nr 2790/1999 ette nähtud grupierand valikturustuslepinguid, mis sisaldavad raskekujulist konkurentsipiirangut, nagu volitatud turustajatele seatud keeld müüa lepingualuseid tooteid interneti kaudu, sest interneti seesugust kasutamist ei saa võrdsustada sellega, kui turustaja avab füüsilise müügipunkti asukohas, mida tarnija ei ole heaks kiitnud. Siiski ei saa igal juhul välistada, et see piirang võib vastata EÜ artikli 81 lõikes 3 sätestatud neljale kumuleeruvale tingimusele, mis peavad olema täidetud üksikerandi kohaldamiseks, ning seega kuuluda nimetatud erandi kohaldamisalasse. Määruse nr 1/2003 artikli 2 kohaselt lasub nende nelja tingimuse täidetuse tõendamise kohustus ettevõtjal, kes soovib sellele erandile tugineda.

16. Nendel asjaoludel otsustas Cour d’appel de Paris 29. oktoobril 2009 menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:

„Kas valikulises turustussüsteemis volitatud turustajatele seatud üldine ja täielik keeld müüa lepingualuseid kaupu lõppkasutajatele interneti kaudu kujutab endast EÜ artikli 81 lõike 1 mõttes eesmärgil põhinevat „raskekujulist” konkurentsipiirangut, mis ei kuulu määrusega nr 2790/1999 ette nähtud grupierandi kohaldamisalasse, kuid võib olla hõlmatud EÜ artikli 81 lõikes 3 sätestatud üksikerandiga?”

III. Menetlus Euroopa Kohtus

17. Kirjalikke märkusi esitasid PFDC, Prantsusmaa konkurentsiamet (edaspidi „konkurentsiamet”)( ), Itaalia, Poola ja Prantsusmaa valitsus, komisjon ning EFTA järelevalveamet. Kohtuistung peeti 11. novembril 2010.

IV. Sissejuhatavad märkused

18. Minu arvates võib Cour d’appel de Paris’ küsimuse hõlpsasti jagada kolmeks küsimuseks, nagu on osutanud ka konkurentsiamet ja komisjon. Esiteks: kas valikulises turustussüsteemis volitatud turustajatele seatud üldine ja täielik keeld müüa lepingualuseid kaupu lõppkasutajatele interneti kaudu on EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses konkurentsi piirava eesmärgiga? Teiseks: kas selline piirang võib kuuluda määrusega nr 2790/1999 ette nähtud grupierandi kohaldamisalasse? Kolmandaks – kui grupierandi kohaldamisala seda piirangut ei hõlma – kas see võib kuuluda EÜ artikli 81 lõikes 3 sätestatud üksikerandi kohaldamisalasse?

V. Esimene küsimus: konkurentsivastane eesmärk

19. PFDC väitel ei kujuta määruse nr 2790/1999 tähenduses raskekujuline piirang endast ise veel eesmärgil põhinevat piirangut EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses ning ei saa seetõttu vabastada asjaomast ametiasutust ega kohut kohustusest käesoleval juhul tõendada niisuguse rikkumise esinemist. Euroopa Kohtu praktika kohaselt peavad konkurentsiasutused vaadeldavat kokkulepet või tegevust eraldi in concreto analüüsima, arvestades selle õiguslikku ja majanduslikku konteksti. PFDC on seisukohal, et otsuse tegemisel sellist analüüsi läbi ei viidud, vaid pelgalt leiti, et raskekujuline piirang kujutab endast eesmärgil põhinevat rikkumist. Samuti osutab PFDC, et kõnealuse kokkuleppe eesmärk on konkurentsi toetav ja suunatud selle tagamisele, et tarbijad saavad tema toodet ostes parimat võimalikku nõu. Selleks et anda parimat võimalikku nõu, peab proviisor vahetult vaatlema kliendi nahka, sealhulgas peanahka, ja juukseid. Internetimüügi korral ei saa sama kvaliteetset nõu anda. Peale selle on PFDC seisukohal, et kui ta lubaks internetimüüki, võiks pidada diskrimineerivaks nõuet, et füüsilises müügipunktis peab olema kohal proviisor. Samuti märgib PFDC, et valikturustuslepingute uurimisel ei tohi lähtuda pelgalt hinnast, vaid tuleb arvestada ka tarbijatele osutatavaid teenuseid. Liiati, arvestades Prantsusmaal tegutsevast 23 000 müügipunktist tulenevat väga kõrget kaubamärgisisese konkurentsi taset, näitab in concreto uurimine, et kõnealuse kokkuleppe eesmärk ei ole konkurentsi piirata.

20. Konkurentsiamet on seisukohal, et arvestades kõnealuse keelu konkurentsivastast eesmärki, on määruse nr 2790/1999 artikli 4 punkti c kohaselt tegu raskekujulise piiranguga, mis ei ole EÜ artikli 81 lõikest 1 tulenevalt lubatud. See keeld piirab aktiivset ja passiivset müüki määruse nr 2790/1999 artikli 4 punkti c tähenduses. Konkurentsiamet märgib, et interneti näol on tegu uue turustuskanaliga ja konkurentsi suurendamisel olulise vahendiga, mida tuleb sobitada tavapärasemate kanalitega, nagu valikulised turustamissüsteemid, ning seetõttu on teatavate tingimuste kehtestamine õigustatud. Siiski on internetimüügi üldine ja täielik keelamine ning internetimüügi ilmsete eeliste täielik välistamine konkurentsi perspektiivist ebaproportsionaalne. See keeld kahjustab konkurentsi ja tarbijaid ning takistab siseturu integreerimist, seega rikkudes üht kõige peamist asutamislepingu eesmärki. Põhikohtuasja majanduslik ja õiguslik kontekst seda järeldust ei muuda. Kuigi valikuline turustussüsteem on lubatav, kui see on kooskõlas sellekohase kohtupraktikaga, viib selline süsteem konkurentsi kahanemisele, ning järelikult on säilinud konkurents seda olulisem.

21. Prantsusmaa valitsus on seisukohal, et käesolevas asjas on võimalikud kaks EÜ artikli 81 lõike 1 tõlgendust. Esiteks võib pidada kõnealust keeldu eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks, mis kahjustab mitte ainult konkurentsi struktuuri – turustajatele territoriaalsete piirangute seadmise tõttu –, vaid ka tarbijate huve ega ole objektiivselt õigustatud. Teiseks märgib Prantsusmaa valitsus, et praegu ei ole piisavalt kogemusi selle kohta, kas kõnealune keeld on oma olemuselt konkurentsi piirava eesmärgiga. Seega tuleb igal juhul hinnata kõnealuse keelu kasulikku ja kahjulikku mõju. Prantsusmaa valitsuse sõnul võib see keeld aidata kaasa toote kaubamärgi kuvandi parandamisele, millest tõuseb kasu kaubamärkidevahelises konkurentsis. Itaalia valitsus ja Poola valitsus on seisukohal, et internetimüügi üldine ja täielik keelamine kujutab endast eesmärgil põhinevat rikkumist EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses.

22. Komisjon on seisukohal, et see keeld kujutab endast eesmärgil põhinevat rikkumist, sest juba oma olemuse poolest võib see tõenäoliselt oluliselt kahandada võimalust, et turustaja müüb tooteid klientidele väljaspool oma lepingulist territooriumi või tegutsemisala. Eriti peab see paika valikturustuse puhul, mis põhjustab turu segmenteerumise ohtu. Komisjon lisab, et see tõlgendus ei piira tootja õigust valida omale turustajaid konkreetsete kriteeriumide põhjal ja seada kvaliteedialaseid tingimusi seoses kõnealuste toodete reklaamimise, esitlemise ja müügiga. EFTA järelevalveamet on seisukohal, et kui valikulises turustussüsteemis üldiselt ja täielikult keelatakse volitatud turustajatel müüa lepingualuseid kaupu lõppkasutajatele interneti kaudu, saab seda pidada proportsionaalseks kooskõlas valikulisi turustussüsteeme puudutava kohtupraktikaga ning seega ELTL artikli 101 lõikele 1 vastavaks ainult siis, kui internetimüügi korral ei saa täita õiguspäraseid nõudeid, millel see valikuline turustussüsteem põhineb, ning teiseks kujutab selline keeld endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses, kui majanduslikku ja õiguslikku konteksti arvestades on selle eesmärk lõhestada riikide turgusid või raskendada riikide turgude vastastikust hõlvamist, eriti kui takistatakse või piiratakse paralleelkaubandust.

A. Raskekujuline piirang / eesmärgil põhinev piirang

23. Nagu nähtub eelotsusetaotlusest, leiti otsuses muu hulgas seda, et PFDC turustuslepingutes sisalduv nõue, mille kohaselt tuleb kõnealuseid tooteid müüa füüsilises ruumis proviisori juuresolekul, kujutab endast de facto internetimüügi keeldu ja on samaväärne volitatud turustajate aktiivse ja passiivse müügitegevuse piiramisega ning igal juhul on selle eesmärk piirata konkurentsi. Lisaks asuti seisukohale, et kõnealune keeld piirab PFDC turustajate kaubandusvabadust, välistades ühe tema toodete turustamise vahendi ning seeläbi piirates ka internetis ostelda soovivate tarbijate valikuvõimalusi. Eelotsust taotlev kohus küsib – kuna määruses nr 2790/1999 ei ole internetimüügi keelamist mainitud –, kas valikulises turustussüsteemis volitatud turustajatele seatud üldine ja täielik keeld müüa lepingualuseid kaupu lõppkasutajatele interneti kaudu kujutab endast eesmärgil põhinevat raskekujulist konkurentsipiirangut EÜ artikli 81 lõike 1 mõttes.

24. Olen arvamusel, et kohtutoimikust ilmneb mõningane segadus seoses kahe eraldiseisva mõistega: eesmärgil põhinev konkurentsipiirang ja raskekujuline piirang. Ka PFDC on Euroopa Kohtule esitatud väidetes üksikasjalikult osutanud sellele segadusele. Samuti nähtub( ) kirjalikest märkustest, mis komisjon esitas eelotsust taotlevale kohtule määruse nr 1/2003 artikli 15 lõike 3 alusel, tema seisukoht, et kõnealune keeld „kujutab […] endast eesmärgil põhinevat raskekujulist konkurentsipiirangut EÜ artikli 81 lõike 1 mõttes”.( ) Euroopa Kohtule esitatud märkustes komisjon siiski selgitas oma seisukohta selles küsimuses, märkides, et kuigi eesmärgil põhineva piirangu ja raskekujulise piirangu vahel võib olla seoseid, on tegu kahe eraldi õigusmõistega.

25. Euroopa Kohtu praktikast nähtub, et vertikaalsete kokkulepete eesmärk võib teatavatel asjaoludel olla konkurentsi piiramine.( ) Nagu PFDC on märkinud, tuleneb eesmärgil põhineva piirangu mõiste EÜ artikli 81 lõike 1 sõnastusest.( ) Kui on tuvastatud, et kokkuleppel on konkurentsivastane eesmärk, ei ole vaja uurida selle kokkuleppe mõju konkurentsile.( ) Ehkki siis, kui kokkuleppes tuvastatakse eesmärgil põhinev piirang, ei nõuta selle kokkuleppe konkurentsivastasuse tuvastamiseks tõendeid konkurentsivastase mõju kohta, on Euroopa Kohus märkinud, et muu hulgas tuleb lähtuda kokkuleppe sisust, eesmärkidest, mida sellega soovitakse saavutada, ning selle majanduslikust ja õiguslikust kontekstist.( )

26. Seega ei või kokkuleppe konkurentsivastast eesmärki tuvastada pelgalt abstraktse valemi abil.

27. Kuigi teatavas vormis kokkulepped võivad saadud kogemuste põhjal prima facie näida eesmärgil põhinevate rikkumistena, ei vabasta see komisjoni ega siseriiklikku konkurentsiasutust( ) kohustusest kokkulepet eraldi hinnata. Olen seisukohal, et teatavatel juhtudel võib sellise hinnangu anda üsnagi lühendatult – näiteks kui on kindlad tõendid horisontaalsest kartellist, mis püüab hindade säilitamiseks toodangut kontrollida –, kuid selle hinnangu andmist ei saa täiesti ära jätta.

28. Mõiste „raskekujuline piirang” ei tulene EÜ asutamislepingust ega ka mitte ühenduse õigusnormidest, vaid sellele mõistele viitavad komisjoni „Suunised vertikaalpiirangute kohta”( ) (edaspidi „suunised”), mille punktis 46 on märgitud, et „[määruse nr 2790/1999] [( )] artiklis 4 on loetletud raskekujulised piirangud, mille olemasolu korral jääb vertikaalkokkulepe kogu oma ulatuses [selle määruse] kohaldamisalast välja”.( ) Nii kuuluvad selliste raskekujuliste piirangute hulka see, kui piiratakse ostja võimet määrata kindlaks oma müügihind; see, kui piiratakse territooriume või kliente, kellele ostja võib lepingujärgseid kaupu või teenuseid müüa; see, kui piiratakse jaemüügitasandil tegutsevate valikulise turustussüsteemi liikmete aktiivset või passiivset toodete müüki( ), ( ) lõppkasutajatele; ning see, kui piiratakse tarnijatevahelist risttarnimist valikulises turustussüsteemis. Arvan nii, et kuigi niisuguste piirangute lisamine kokkuleppesse tekitaks küsimusi seoses selle kokkuleppe vastavusega EÜ artikli 81 lõikele 1( ) ning tõepoolest võidakse pärast seda, kui on uuritud muu hulgas seda konkreetset kokkulepet ning selle majanduslikku ja õiguslikku konteksti, tuvastada eesmärgil põhinev piirang, ei saa õiguslikult eeldada, et see kokkulepe rikub EÜ artikli 81 lõiget 1.

29. Selles suhtes on Euroopa Kohus hiljuti kohtuasjas C‑260/07: Pedro IV Servicios( ) uuesti sõnastanud selle, kuidas EÜ artikli 81 eri lõiked toimivad. Nimetatud kohtuotsuses on märgitud, et „kui kokkulepe ei vasta kõigile erandimääruses sätestatud tingimustele, on see EÜ artikli 81 lõike 1 alusel keelatud üksnes juhul, kui kokkuleppe eesmärk või tagajärg on oluliselt piirata konkurentsi ühisturul ja kui see võib mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust. Viimati nimetatud juhul ja EÜ artikli 81 lõikest 3 tuleneva konkreetse erandi puudumisel oleks hinnakokkulepe vastavalt sama artikli lõikele 2 algusest peale tühine”. Minu arvates annab osundatud tekstilõik tunnistust sellest, et kui kokkulepe ei vasta kõikidele erandimääruses( ) sätestatud tingimustele, ei ole sel kokkuleppel igal juhul konkurentsi piiravat eesmärki ega tagajärge EÜ artikli 81 tähenduses.

30. Sellepärast on vaja eraldi uurimist, et hinnata, kas kokkuleppel on konkurentsivastane eesmärk, ka siis, kui see kokkulepe sisaldab määruse nr 2790/1999 artikli 4 punkti c kohaldamisalasse kuuluvat piirangut, mille tõttu ei saa sellisele piiravale tingimusele kohaldada sama määrusega ette nähtud erandit.

B. Objektiivne õigustatus

31. PFDC on seisukohal, et kõnealune keeld on kõnealuste toodete laadist ja kasutamisviisist tulenevalt objektiivselt õigustatud. Ta väidab, et tema toodete ebaõige kasutamine võib tarbijatele kahjulik olla ning see põhjendab kvaliteetse nõustamisteenuse vajalikkust. Tarbijate optimaalse nõustamise saab tagada ainult proviisori kohalolek. Vastupidi komisjoni ja konkurentsiameti väidetele leiab PFDC, et objektiivse õigustatuse mõiste on ohutuse ja tervishoiu kaalutlustest laiem. PFDC leiab, et konkurentsiameti ja komisjoni piiravaloomuline käsitlusviis on vastuolus Euroopa Kohtu praktikaga, milles on seoses teiste õigusharudega tõdetud, et teatavate teguviiside õiguspärasuse uurimisel tuleb lähtuda teistest imperatiividest peale ohutuse ja tervishoiu. Selles suhtes viitas PFDC Euroopa Kohtu otsuse Copad( ) punktile 37, mille kohaselt „kaubamärgi omanik võib tugineda sellest kaubamärgist tulenevatele õigustele litsentsiaadi vastu, kes rikub litsentsilepingu tingimust, mis kaubamärgi mainest tulenevatel põhjustel keelab müüa odavkauplustele [kaupa], kui tuvastatakse, et [see rikkumine] kahjustab […] kauba välisilmet ja mainekust, mis tagavad selle kaubaga kaasneva luksusliku tunde”.

32. PFDC märgib, et igal juhul on internetimüügi keeld õigustatud ohutuse ja tervishoiu kaalutlustel. Kohtuistungil märkis PFDC vastuseks Euroopa Kohtu esitatud küsimusele, et kõnealuse keelu eesmärk on tagada tema toodete asjakohane kasutamine üksiktarbijate poolt.

33. Konkurentsiamet on seisukohal, et objektiivse õigustatuse mõistet tuleb tõlgendada kitsalt ning see kohaldub ainult kahel juhul: esiteks siis, kui käsitlusalune teguviis tuleneb otseselt siseriiklikest või ühenduse õigusnormidest, mis on ette nähtud üldsuse kaitseks, ja teiseks siis, kui seda teguviisi on objektiivselt vaja sedalaadi kokkuleppe olemasoluks. Sellepärast saab tugineda ainult objektiivsetele põhjendustele, mis ei olene asjaomasest ettevõtjast ja tema kaubanduslikest valikutest. Kumbki nimetatud juhtum ei hõlma PFDC valikturustuslepinguid. Komisjon märgib, et nagu suuniste punktis 51 on ette nähtud, ei kuulu internetimüügi piiramine, kui see on objektiivselt põhjendatud, EÜ artikli 81 lõikes 1 sätestatud keelu kohaldamisalasse. Erandjuhtudel ei kuulu piirang selle sätte kohaldamisalasse siis, kui seda on objektiivselt vaja sedalaadi kokkuleppe olemasoluks. Komisjon on seisukohal, et kui lepingualuste toodete turustamine ei ole reguleeritud, ei ole raskekujuline piirang üldjuhul objektiivselt põhjendatav. Ettevõtjad ei või põhimõtteliselt asendada pädevaid ametiasutusi tooteohutust ja tervishoidu puudutavate nõuete kehtestamisel ja nende täitmise tagamisel. Samuti märgib komisjon, et konkurentsinõukogu uurimise kohaselt suutsid teised ettevõtjad samalaadses olukorras nagu PFDC korraldada oma valikulisi turustamissüsteeme ilma internetimüüki täielikult keelamata.

34. Kohtutoimikust selgub, et kõnealused tooted ei ole ravimid( ) ning et siseriiklikul ega liidu tasandil ei ole reguleerivaid nõudeid, mis muudaksid kohustuslikuks nende toodete müügi füüsilises ruumis ja ainult proviisori juuresolekul( ) ning seega õigustaksid kõnealust üldist ja täielikku internetimüügi keeldu.( ) Niisiis näib, et PFDC väited seoses tervishoiu ja ohutusega ei ole objektiivselt põhjendatud.

35. Ma ei välistaks võimalust, et teatavatel erandlikel asjaoludel võiksid eraviisilised vabatahtlikud meetmed( ), millega piiratakse kaupade või teenuste müüki interneti kaudu, olla objektiivselt õigustatud nende kaupade või teenuste laadi tõttu või selle tõttu, millistele klientidele neid müüakse. Sellepärast nõustun Poola valitsuse märkustes esitatud väitega, et võib ette tulla muid olukordi, kus internetimüügi keeld on objektiivselt õigustatud ka siseriiklike või ühenduse reguleerivate normide puududes. Kokkuleppes sisalduvad eraviisilised vabatahtlikud meetmed võivad jääda EÜ artikli 81 lõike 1 kohaldamisalast välja,( ) kui seatavad piirangud on taotletava õiguspärase eesmärgi suhtes asjakohased ja ei lähe kaugemale sellest, mida on vaja kooskõlas proportsionaalsuse põhimõttega. Minu arvates peab taotletav õiguspärane eesmärk olema seotud avaliku õigusega( ) ja seega suunatud üldise hüve kaitsele ning ulatuma kaugemale toodete kuvandi kaitsmisest ja sellest, kuidas ettevõtja soovib oma tooteid turustada.

36. Uurides piiranguid, mille eesmärk on kaitsta toodete kuvandit või seda, kuidas neid turustatakse, tuleb minu arvates lähtuda Euroopa Kohtu praktikast, mis käsitleb valikturustust.( )

37. Sellest lähtudes olen seisukohal, et PFDC väited seoses tema toodete õige kasutamisega ja proviisori nõuannete vajalikkusega ei ole objektiivne põhjendus internetimüügi üldiseks ja täielikuks keelamiseks.

38. Samuti väidab PFDC, et kõnealune keeld on objektiivselt õigustatud seoses olulise ohuga, mis seisneb toodete võltsimise kasvus internetimüügi tõttu, ning sellest tulenevate ohtudega tarbija tervisele,( ) samuti võimaliku priisõiduga, mis võib viia apteekides pakutavate teenuste ja nõuannete kadumiseni, kuna internetisaitide omanikud võivad ära kasutada nende turustajate investeeringuid, kellel niisuguseid saite ei ole.

39. Minu arvates on võltsimise ja priisõidu oht valikturustuse korral õigustatud mured.

40. Siiski ei ole ma kindel, kuidas see, kui valitud turustaja turustab tootja tooteid internetis, võiks iseenesest viia võltsimise kasvuni ja kuidas sellisest müügist tekkida võiva kahjuliku mõju vastu ei saa võtta piisavaid turvameetmeid. Priisõidu küsimuses – arvestades, et kõrgetasemelise internetisaidi ülesseadmise ja võrgushoidmisega kaasneb kahtlemata kulusid – ei saa eeldada internetis turustajate priisõitu füüsilistes müügipunktides tegutsevate turustajate investeeringutel. Peale selle olen seisukohal, et tootja saab seada oma valikulistele turustajatele, kes müüvad tooteid interneti kaudu, proportsionaalseid ja mittediskrimineerivaid tingimusi sellise priisõidu vastu ja seeläbi tagada, et tema turustusvõrgustik toimib tasakaalustatud ja „õiglasel” viisil. Nendel kaalutlustel näib, et üldine ja täielik keeld on ülemäärane ega ole vastavuses kõnealuste ohtudega.

41. Seetõttu näib, et PFDC väited seoses võltsimise ja priisõiduga on põhjendamata, mille kontrollimine on eelotsust taotleva kohtu pädevuses.

C. Aktiivse ja passiivse müügi piiramine

42. Otsus näib lähtuvat eeldusest, et internetimüügi de facto keelamine( ) on samaväärne turustajate aktiivse või passiivse müügitegevuse piiramisega ning kujutab endast valikulise turustussüsteemi kontekstis igal juhul EÜ artikli 81 lõike 1 rikkumist.( ) Ehkki nagu komisjon õigesti märgib, on Euroopa Kohus otsustanud, et põhimõtteliselt( ) on paralleelkaubanduse( ) keelamisele või piiramisele suunatud kokkulepete eesmärk takistada konkurentsi,( ) ei ole pelgalt see, et põhikohtuasjas vaidluse all olevad valikulise turustamise kokkulepped võivad piirata paralleelkaubandust,( ) minu arvates piisav tõendamaks, et kokkuleppe eesmärk on konkurentsi piiramine EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses.( ) Kohtupraktikas on välja kujunenud, et valikulised turustussüsteemid avaldavad konkurentsile mõju igal juhul,( ) mitte ainult piirates hinnakonkurentsi,( ) vaid ka mõjutades paralleelkaubandust,( ) kuna turustajad võivad müüa tooteid ainult teistele volitatud turustajatele või lõppkasutajatele. Sellistest piirangutest olenemata on Euroopa Kohus otsustanud, et teatavatel asjaoludel ei ole valikturustuslepingute eesmärk konkurentsi piirav.

43. Kuigi näib, et internetimüügi keeld piirab paralleelkaubandust ulatuslikumalt kui niisugused mis tahes valikturustuslepingule omased piirangud ning seetõttu peab eelotsust taotlev kohus seda arvesse võtma, olen seisukohal, et hinnates, kas põhikohtuasjas vaidluse all olevate valikulise turustussüsteemi tingimuste eesmärk on piirata konkurentsi, tuleb arvesse võtta valikturustuslepingute olemust ja neid käsitlevat kohtupraktikat, mis on osa nende lepingute sõlmimise ja toimimise majanduslikust ja õiguslikust kontekstist.

D. Valikturustus

44. Kohtutoimiku põhjal näib, et proviisori kohalolek müügipunktis parandab kõnealuste toodete kuvandit.( ) Oma otsuses Copad( ) märkis Euroopa Kohus, et kaupade tunnusjooned tulenevad mitte üksnes nende materiaalsetest omadustest, vaid ka tundest, mida nad tekitavad. Samuti osutas Euroopa Kohus sellele, et valikulise turustussüsteemi omadused ja toimimisviisid võivad iseenesest hoida sellise kauba – kõnealuses kohtuasjas luksuskauba – kvaliteeti( ) ja tagada selle asjakohase kasutamise.( )

45. Kui tootja soovib seada tingimusi seoses sellega, kuidas tema tooteid müüakse, näiteks kohustuse, et turustajad ja nende personal peavad olema spetsialiseerunud selliste toodete müügile ja andma müügitegevuses klientidele asjakohast nõu, või kohustuse seoses nende toodete esitlemisega viisil, millega täiustatakse nende toodete kuvandit, võib tootja luua valikulise turustussüsteemi ja seda käigus hoida, et ta saaks valida turustajaid vastavalt nendele nõuetele.

46. Metro I kohtuotsuses( ) märkis Euroopa Kohus, et konkurentsi laad ja tihedus võivad varieeruda muu hulgas vastavalt asjaomasele tootele või teenusele. Sellepärast võib tootja kohandada oma turustamisviisi klientide nõudmistele vastavaks ning teatavatel asjaoludel võivad valikulised turustussüsteemid kujutada endast ühte konkurentsi aspekti, mis vastab EÜ artikli 81 lõikele 1. Nii otsustas Euroopa Kohus AEG kohtuotsuses( ), et spetsialiseerunud kauplemine, milles suudetakse osutada teatavaid kindlaid teenuseid seoses kvaliteetsete ja kõrgtehnoloogiliste toodetega,( ) võib õigustada hinnakonkurentsi kahanemist niisuguse konkurentsi kasuks, mis põhineb muudel teguritel kui hind. Hinnakonkurentsi kahanemine on õigustatud siiski üksnes juhul, kui muudel teguritel põhinev konkurents täiustub.( )

47. Kohtupraktika kohaselt on valikulised turustussüsteemid lubatavad, kui turustajaid valitakse objektiivsete kvalitatiivsete kriteeriumide põhjal, mis on seotud turustaja ja tema personali tehnilise kvalifikatsiooniga ning tema kauplemiskoha sobivusega, ning sellised tingimused on kehtestatud ühetaoliselt kõikidele võimalikele edasimüüjatele ja neid ei kohaldata diskrimineerivalt.( ) Nii ei või tootja keelduda turustajast, kes vastab turustussüsteemi kvalitatiivsetele kriteeriumidele.( )

48. Euroopa Kohtu praktika on paljuski keskendunud sellele, kas turustajaid valitakse ühetaoliselt ja mittediskrimineerivalt. Kontserni Pierre Fabre valikutingimused kui sellised ei ole põhikohtuasjas vaidluse all, sest pole põhjust arvata, nagu toimiks selle kontserni valikusüsteem diskrimineerivalt. Küsimus on hoopis rakendatavate valikukriteeriumide õiguspärasuses vastavalt EÜ artikli 81 lõikele 1. Need valikukriteeriumid, mis otsuse kohaselt rikuvad EÜ artikli 81 lõiget 1, on tegelikult seotud kontserni Pierre Fabre valitud turustajate ja nende personali tehnilise kvalifikatsiooniga( ) ning sellega, et tooteid tuleb müüa füüsilises ruumis.

49. Euroopa Kohus on otsustanud, et kui valikulisse turustussüsteemi vastuvõtmise suhtes on seatud tingimusi, mis ulatuvad kaugemale lihtsast ja objektiivsest kvalitatiivsest valikust, kuuluvad need tingimused põhimõtteliselt EÜ artikli 81 lõikes 1 sätestatud keelu kohaldamisalasse, eriti kui need põhinevad kvantitatiivsetel( ) valikukriteeriumidel.( ) Selles osas on kohtupraktikas selgelt eristatud kvalitatiivseid ja kvantitatiivseid kriteeriume.

50. Siiski ei ole EÜ artikli 81 lõike 1 alusel lubatavad kõik kvalitatiivsed kriteeriumid turustajate valimiseks.( )

51. Nii peavad kvalitatiivsed kriteeriumid, mida valikulist turustussüsteemi korraldav tootja kehtestab, olema rangemad siseriiklikest või liidu eeskirjadest, millega reguleeritakse nende toodete müüki,( ) kõnealuste kaupade omadused peavad tingima vajaduse valikulise turustussüsteemi järele, et hoida nende kaupade kvaliteeti ja tagada nende asjakohane kasutamine,( ) ning need kriteeriumid ei tohi ulatuda kaugemale sellest, mida on objektiivselt vaja( ) nende toodete asjakohaseks turustamiseks, arvestades mitte ainult nende toodete materiaalseid omadusi, vaid ka nendega kaasnevat tunnet või kuvandit. ( )

52. Asun seisukohale, et valikturustuslepingu kvalitatiivsed kriteeriumid, mis vastavad eespool kirjeldatud tingimustele, kuid mille tagajärg on paralleelkaubanduse piiramine ulatuslikumalt kui mis tahes valikturustuslepingule omased piirangud, ei ole EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses konkurentsi piirava eesmärgiga.

53. Olen arvamusel – ja selle hindamine on eelotsust taotleva kohtu pädevuses –, et põhikohtuasjas vaidluse all olevate toodete turustamine valikulise turustussüsteemi kaudu on asjakohane. Samuti on eelotsust taotleva kohtu hinnata minu arvamus, et kontserni Pierre Fabre valikturustuslepingutes seatud nõuded, mille kohaselt tema tooteid tuleb müüa füüsilises ruumis proviisori juuresolekul, ei ole suunatud paralleelkaubanduse piiramisele, vaid nende eesmärk on hoida kuvandit, mis on tema toodetele tekkinud tänu erilistele teenustele, mida kliendid saavad vahetult ja kohe müügipunktis kasutada.( )

54. Eelotsusetaotluse esitanud kohus on küll osutanud heale kuvandile, mille loovad proviisori kohalolek ja retseptiravimite müümine sealsamas, kuid minu arvates peab nimetatud kohus siiski uurima, kas internetimüügi üldine ja täielik keelamine on proportsionaalne abinõu. On mõeldav, et võib esineda asjaolusid, mille puhul teatava kauba müük interneti kaudu võib muu hulgas kahjustada selle kauba kuvandit ja seega kvaliteeti, mille tõttu internetimüügi üldine ja täielik keelamine oleks õigustatud. Arvestades aga, et tootja – minu arvates – saab seada asjakohaseid, mõistlikke ja mittediskrimineerivaid tingimusi internetimüügi suhtes( ) ja seega kaitsta oma toote kuvandit, olen seisukohal, et kui tootja üldiselt ja täielikult keelab turustajatel müüa tooteid interneti kaudu, saab see olla proportsionaalne ainult väga erandlikel asjaoludel.

55. Põhikohtuasjas peaks eelotsusetaotluse esitanud kohus uurima näiteks seda, kas individualiseeritud teavet ja nõuandeid kõnealuste toodete kohta saab piisavalt hästi anda interneti kaudu, kui kasutajatel on võimalus esitada asjakohaseid küsimusi toodete kohta, ilma et nad peaksid apteeki minema.( ) Sellistel puhkudel saaksid kontserni Pierre Fabre turustajad ka teada anda, et kasutajatel on võimalus saada teatavates füüsilistes müügipunktides individuaalset ja vahetut nõu.

56. Ehkki kohtutoimikust nähtub samuti, et tänu Prantsusmaal asuvate müügipunktide arvukusele on kaubamärgisisene konkurents juba praegu tugev, välistab internetimüügi üldine ja täielik keelamine ühe tänapäevase turustusvahendi, mis võimaldaks klientidel osta neid tooteid väljaspool nende müügipunktide tavapärast haardeulatust ja võiks seega veelgi laiendada kaubamärgisisest konkurentsi. Internetimüük võib laiendada kaubamärgisisest konkurentsi ka hindade läbipaistvust suurendades, seeläbi võimaldades võrrelda kõnealuste toodete hindu.( )

57. Sellest lähtudes asun seisukohale, et valikulises turustussüsteemis volitatud turustajatele seatud üldine ja täielik keeld müüa kaupu lõppkasutajatele interneti kaudu, kui see takistab või piirab paralleelkaubandust ulatuslikumalt kui mis tahes valikturustuslepingule omased piirangud ja kui see ulatub kaugemale sellest, mida on objektiivselt vaja nende kaupade asjakohaseks turustamiseks, arvestades mitte üksnes nende materiaalseid omadusi, vaid ka nendega kaasnevat tunnet või kuvandit, on EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses konkurentsi piirava eesmärgiga.

VI. Teine küsimus: määrus nr 2790/1999

58. Vastavalt määruse nr 2790/1999 artiklile 2 ei kohaldata EÜ artikli 81 lõiget 1 teatavat liiki kokkulepete ega kooskõlastatud tegevuste suhtes, mis on sõlmitud kahe või enama ettevõtja vahel ja mis käsitlevad tingimusi, mille alusel pooled võivad teatavaid kaupu või teenuseid osta, müüa või edasi müüa.( ) Määruse nr 2790/1999 artikli 4 punkti c kohaselt ei kohaldata sama määruse artiklis 2 sätestatud erandit valikturustuslepingute suhtes, mis piiravad jaemüügitasandil tegutsevate valikulise turustussüsteemi liikmete aktiivset või passiivset toodete müüki lõppkasutajatele. See siiski ei piira võimalust keelata süsteemi liikmel tegutseda asukohas, milleks puudub luba.

59. Minu arvates piirab internetimüügi üldine ja täielik keelamine nii aktiivset kui ka passiivset müüki,( ) seeläbi välistades kõnealused PFDC valikturustuslepingutes sisalduvad tingimused määruses nr 2790/1999 sätestatud erandi kohaldamisalast, kui internetimüüki ei saa pidada tegutsemiseks asukohas, milleks puudub luba.

60. PFDC on seisukohal, et internetimüük ei ole samaväärne müügiga füüsilises kohas, milleks on olemas luba; internetimüüki tuleb pidada müügiks teises (virtuaalses) asukohas. Isegi sellise müügi olemus on teistsugune ning müüki proviisori juuresolekul ei saa liigitada samasse klassi kui müüki interneti kaudu. Pealegi ei ole määruse nr 2790/1999 artikli 4 punktis c internetimüügile viidatud, sama punkt aga võimaldab tootjal seista vastu sellele, kui volitatud turustaja müüb lepingualuseid kaupu asukohas, mille jaoks puudub luba, olenemata sellest, kas selliseks asukohaks on füüsiline müügipunkt või internetisait.

61. Määruse nr 2790/1999 artikli 4 punktis c ei ole viidatud müügile interneti kaudu.( ) Olen siiski seisukohal, et internetti ei saa käsitleda kui (virtuaalset) asukohta, vaid seda tuleb pidada tänapäevaseks sidevahendiks ning kaupade ja teenuste turustamise vahendiks. Kuigi volitatud turustaja suhtes võib määruse nr 2790/1999 artikli 4 lõike c kohaselt kehtida piiranguid, mis takistavad tal kolida oma müügipunktiga mujale ilma tootja eelneva nõusolekuta ja seeläbi tagavad, et tootja saab muu hulgas ohjata kvaliteeti ja toodete esitlemist selles müügipunktis, olen seisukohal, et internetimüügi üldine ja täielik keelamine valikturustuslepinguga ei kuulu määruse nr 2790/1999 artikli 4 punktis c sätestatud erandi kohaldamisalasse. Nagu eespool punktis 54 märgitud, saab tootja – minu arvates – seada asjakohaseid, mõistlikke ja mittediskrimineerivaid tingimusi internetimüügi suhtes ja seega tagada selle vahendi abil reklaamitavate ja turustatavate kaupade ja teenuste esitlemise ja turustamise kvaliteedi.

62. Sellest lähtudes asun seisukohale, et valikturustusleping, mis sisaldab üldist ja täielikku internetimüügi keeldu, ei saa kuuluda määruses nr 2790/1999 sätestatud grupierandi kohaldamisalasse, sest niisugune keeld toimib aktiivset ja passiivset müüki piiravana sama määruse artikli 4 punkti c tähenduses. Kui volitatud edasimüüja müüb lepingualuseid kaupu interneti kaudu, ei kujuta see endast määruse nr 2790/1999 artikli 4 punkti c tähenduses tegutsemist asukohas, milleks puudub luba.

VII. Kolmas küsimus: EÜ artikli 81 lõikes 3 sätestatud üksikerand

63. Eelotsust taotlev kohus on Euroopa Kohtult küsinud, kas juhul, kui määruses nr 2790/1999 ette nähtud grupierandi kohaldamisala ei hõlma üldist ja täielikku internetimüügi keeldu, võib niisugune keeld kuuluda EÜ artikli 81 lõikes 3 sätestatud üksikerandi kohaldamisalasse.

64. Ainult siis, kui eelotsust taotlev kohus leiab, et kõnealune keeld piirab konkurentsi EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses ega kuulu määruses nr 2790/1999 sätestatud grupierandi kohaldamisalasse, on tal vaja analüüsida seda keeldu EÜ artikli 81 lõikest 3 lähtuvalt. Pealegi võib iga konkurentsi piirav kokkulepe põhimõtteliselt olla EÜ artikli 81 lõike 3 kohaldamisalas. Nagu komisjon oma väidetes õigesti osutas, ei pruugi EÜ artikli 81 lõikes 3 sätestatud erandi kohaldamisalast välistatud olla ka niisugune kokkulepe, mille puhul on tuvastatud, et selle eesmärk on piirata konkurentsi EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses.

65. EÜ artikli 81 lõikes 3 sätestatud erandi kohaldamine sõltub sellessamas sättes nimetatud neljast kumulatiivsest tingimusest. Asjaomane kokkulepe peab esiteks aitama parandada tootmist või kõnealuste kaupade levitamist või edendada tehnilist või majanduslikku progressi, teiseks jätma tarbijatele sellest tulenevast kasust õiglase osa, kolmandaks mitte kehtestama asjassepuutuvatele ettevõtjatele piiranguid, mis ei ole hädavajalikud, ja neljandaks mitte andma neile ettevõtjatele võimalust kõrvaldada konkurentsi kõnealuste toodete olulise osas suhtes.( )

66. Vastavalt määruse nr 1/2003 artiklile 2 „Tõendamiskohustus” on EÜ artikli 81 lõikest 3 tulenevat eelist taotleval ettevõtjal kohustus tõendada, et kõnealuse lõike tingimused on täidetud. Sellegipoolest võivad nimetatud ettevõtja esitatud faktilised asjaolud kohustada teist poolt esitama selgituse või põhjenduse, mille esitamata jätmise korral võib pidada tõendamiskohustust täidetuks.( )

67. Kuna Euroopa Kohtu toimikus ei ole selles küsimuses piisavalt tõendeid, asun seisukohale, et Euroopa Kohtul ei ole võimalik anda eelotsust taotlevale kohtule juhiseid seoses EÜ artikli 81 lõike 3 konkreetse kohaldamisega põhikohtuasja faktilistele asjaoludele.

68. Sellepärast asun seisukohale, et valikturustusleping, mis sisaldab üldist ja täielikku internetimüügi keeldu, võib olla EÜ artikli 81 lõikes 3 sätestatud erandi kohaldamisalas, kui nimetatud sättes sisalduvad neli kumuleeruvat tingimust on täidetud.

VIII. Ettepanek

69. Eespool kirjeldatud kaalutlustel teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Cour d’appel de Paris’ esitatud küsimustele järgmiselt.

1. Valikulises turustussüsteemis volitatud turustajatele seatud üldine ja täielik keeld müüa kaupu lõppkasutajatele interneti kaudu, kui see takistab või piirab paralleelkaubandust ulatuslikumalt kui mis tahes valikturustuslepingule omased piirangud ja kui see ulatub kaugemale sellest, mida on objektiivselt vaja nende kaupade asjakohaseks turustamiseks, arvestades mitte üksnes nende materiaalseid omadusi, vaid ka nendega kaasnevat tunnet või kuvandit, on EÜ artikli 81 lõike 1 tähenduses konkurentsi piirava eesmärgiga.

2. Valikturustusleping, mis sisaldab üldist ja täielikku internetimüügi keeldu, ei saa kuuluda komisjoni 22. detsembri 1999. aasta määruses nr 2790/1999 asutamislepingu artikli 81 lõike 3 kohaldamise kohta vertikaalkokkuleppe ja kooskõlastatud tegevuse liikide suhtes sätestatud grupierandi kohaldamisalasse, sest niisugune keeld toimib selle määruse artikli 4 punkti c tähenduses aktiivset ja passiivset müüki piiravana. Kui volitatud edasimüüja müüb lepingualuseid kaupu interneti kaudu, ei kujuta see endast määruse nr 2790/1999 artikli 4 punkti c tähenduses tegutsemist asukohas, milleks puudub luba.

3. Valikturustusleping, mis sisaldab üldist ja täielikku internetimüügi keeldu, võib olla EÜ artikli 81 lõikes 3 sätestatud erandi kohaldamisalas, kui nimetatud sättes sisalduvad neli kumuleeruvat tingimust on täidetud.