KOHTUJURISTI ETTEPANEK

NIILO JÄÄSKINEN

esitatud 24. oktoobril 2013 ( 1 )

Kohtuasi C‑80/12

Felixstowe Dock and Railway Company Ltd,

Savers Health and Beauty Ltd,

Walton Container Terminal Ltd,

WPCS (UK) Finance Ltd,

AS Watson Card Services (UK) Ltd,

Hutchison Whampoa (Europe) Ltd,

Kruidvat UK Ltd,

Superdrug Stores plc

versus

The Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud First-Tier Tribunal (Tax Chamber) (Ühendkuningriik))

„EÜ artiklite 43 ja 48 tõlgendamine — Asutamisvabadus — Maksuõigusnormid — Ettevõtte tulumaks — Maksusoodustus — Konsortsiumi nõue kontserni maksusoodustuse saamiseks (konsortsiumi maksusoodustus) — Liikmesriigi õigusaktid, mis keelavad liikmesriigi piires kahjumi ülekandmist ühelt konsortsiumi äriühingult teisele äriühingule, mis kuulub samasse kontserni „ühendava äriühinguga”, mis on ise konsortsiumi liige — Ühendava äriühingu asukohanõue — Diskrimineerimine äriühingu asukoha alusel — Kolmandas riigis asutatud lõplik emaettevõtja — Äriühingute seotus kolmandate riikide kaudu”

I. Sissejuhatus

1. Ühendkuningriigis on äriühingul õigus kanda oma kahjumit maksustamise korral üle teisele äriühingule, millega tal on teatavad korporatiivsed sidemed. First-Tier Tribunal (Tax Chamber) küsib oma eelotsusetaotlusega eelkõige seda, kas Euroopa Liidu (EL) õiguse tähenduses on tegemist asutamisvabaduse piiranguga siis, kui kahjumi sedalaadi loovutamine ei ole võimalik, kuna äriühing, mis ühendab i) äriühingut, kes kahjumi loovutab, ii) äriühinguga, kellele kahjum loovutatakse, on teise liikmesriigi resident. Siseriiklik kohus küsib samuti, kas olukord oleks EL‑i õiguse mõttes teistsugune, kui äriühingud oleksid omavahel seotud kolmandate riikide äriühingute kaudu.

2. Ühendkuningriigi kontserni maksusoodustuse skeem annab kontserni ( 2 ) ja/või konsortsiumisse ( 3 ) kuuluvatele äriühingutele õiguse üksteisele kahjumit loovutada ja seda seeläbi maksustamisel optimaalselt ära kasutada, kuid ilma, et kontserni või konsortsiumit käsitletaks maksustamise seisukohast majandusüksusena. ( 4 )

3. Euroopa Kohtult palutakse taas vastust küsimusele, kas teatavate maksukohustuslaste välistamine Ühendkuningriigi kontserni maksusoodustuse skeemist on kooskõlas asutamisvabadusega. Kohtuasjas ICI oli nimetatud kontserni maksusoodustuse skeemist välistatud siseriiklik valdusettevõte, kelle tütarettevõtjad asusid peamiselt välisriikides, kohtuasjas Marks & Spencer välisriikides asuvad tütarettevõtjad ja kohtuasjas Philips Electronics UK ühe teise liikmesriigi residendist äriühing, mille püsiv tegevuskoht oli Ühendkuningriigis. ( 5 )

4. Esmapilgul tundub käesolevas asjas uudne asjaolu, et äriühingud on omavahel seotud kolmandate riikide kaudu ja et lõplik emaettevõtja ( 6 ) on kolmanda riigi resident. Kuid lõplikus analüüsis ehk selle hindamisel, kuivõrd on Ühendkuningriigi õigus kooskõlas EL‑i õigusega, ei pruugi see asjaolu olla määrava tähtsusega.

5. Lisaks sõltub see, kas tegemist on EL‑i õiguse küsimusega, osaliselt faktilistest asjaoludest seoses sellega, kas Ühendkuningriigis on äriühingutel levinud tavaks maksta omavahel kahjumi loovutamise eest tasu. See on nii põhjusel, et käesoleva asja aluseks on eeldus, et oma kahjumit loovutav äriühing kannab kahju, kui ta ei saa seda kahjumit nõudvale äriühingutele loovutada tasu eest. Sedalaadi majanduslikult ebasoodne olukord tekib ainult juhul, kui oma kahjumit loovutav äriühing jääb rahakäibe suhtes ebasoodsamasse olukorda, kuna ta saab oma kahjumi kapitaliseerida alles järgmistel majandusaastatel. Kui aga kahjumi loovutamise eest tasu ei makstaks, oleks Ühendkuningriigi õigusest tulenev ebasoodne olukord tuntav ainult kontserni tasandil ja mitte oma kahjumi loovutanud äriühingu tasandil.

II. Siseriiklik õigus, asjaolud, menetlus põhikohtuasjas ja eelotsuse küsimused

A. Ühendkuningriigi õigus

6. Põhikohtuasjas kohalduvad siseriikliku õiguse sätted sisalduvad Ühendkuningriigi 1988. aasta seaduses füüsilise isiku ja ettevõtte tulumaksu kohta (Income and Corporation Tax Act 1988, edaspidi „ICTA”).

7. „Äriühingute kontsern” on ICTA § 413 lõikes 3 määratletud järgmiselt: kahte äriühingut peetakse äriühingute kontserni liikmeteks, kui üks neist on teise 75%‑lise osalusega tütarettevõtja või kui mõlemad on kolmanda äriühingu 75%‑lise osalusega tütarettevõtjad.

8. ICTA näeb ette kaks liiki kontserni maksusoodustust: kontserni nõuded kontserni maksusoodustuse saamiseks (mis olid kõne all kohtuasjas Marks & Spencer) ja konsortsiumi nõuded kontserni maksusoodustuse saamiseks (edaspidi „konsortsiumi maksusoodustus”) (mis olid kõne all kohtuasjas ICI ja kohtuasjas Philips Electronics UK, nagu ka käesolevas asjas).

9. ICTA § 402 kohaselt saab kontserni kuuluv äriühing (nn „loovutav äriühing”) loovutada kaubanduslikul kahjumil põhinevat maksusoodustust ja muid ettevõtte tulumaksust mahaarvatavaid summasid ja neid saab ettevõtte tulumaksu raames võimaldatava nn „kontserni” maksusoodustuse näol loovutada teise sama kontserni kuuluva äriühingu (nn „nõudev äriühing”) nõudel sellele äriühingule. ICTA § 402 lõige 3 näeb ette, et nn konsortsiuminõude esitamisel on kontserni maksusoodustust võimalik saada muu hulgas ka siis, kui nõudvast ja loovutavast äriühingust üks on kontserni liige ja teine omanik on konsortsium ning kolmas äriühing on nii kontserni kui ka konsortsiumi liige.

10. ICTA § 402 lõike 3 punkti a kohaselt antakse kontserni maksusoodustust ainult juhul, kui nii loovutava äriühingu kui ka nõudva äriühingu puhul on täidetud sama lõike punktis b sätestatud tingimus, et äriühing on Ühendkuningriigi resident või Ühendkuningriigis äritegevusega seal asuva püsiva tegevuskoha kaudu tegelev mitteresident.

11. ICTA § 406 lõige 1 sisaldab kolme mõiste määratlust. „Ühendav äriühing” on äriühing, mis on konsortsiumi liige ja samas ka äriühingute kontserni liige. „Konsortsiumi äriühing” suhetes ühendava äriühinguga on äriühing, mis kuulub konsortsiumile, mille liige on ühendav äriühing. „Kontserni liige” suhetes ühendava äriühinguga on äriühing, mis on selle kontserni liige, mille liige on ka ühendav äriühing, kuid ei ole ise selle konsortsiumi liige, mille liige on ühendav äriühing.

12. ICTA § 406 lõige 2 sätestab, et „juhul, kui ühendaval äriühingul on võimalik [...] esitada konsortsiumi äriühingu kahjumi või muu asjaomasel maksustamisperioodil mahaarvatava summa osas konsortsiumi nõue, [võib] kontserni kuuluv äriühing esitada mis tahes konsortsiumi nõude, mida võib esitada ühendav äriühing”, sama suurele osale kahjumist nagu siis, kui nõude esitajaks oleks ühendav äriühing.

13. Tulenevalt ICTA § 402 lõike 3 punktide a ja b ning § 406 lõike 2 koostoimest peab „ühendav äriühing” konsortsiumi maksusoodustuse saamiseks olema Ühendkuningriigi resident või Ühendkuningriigis äritegevusega seal asuva püsiva tegevuskoha kaudu tegelev mitteresident. Teisisõnu peavad nii ühendav äriühing kui ka loovutav ja nõudev äriühing olema Ühendkuningriigi ettevõtte tulumaksu kohustuslased.

B. Kontsern ja konsortsium

14. Käesolevas asjas on Felixstowe Dock and Railway Company Ltd jt „nõudvad äriühingud”. ( 7 ) Nad on kõik kontserni Hutchison Whampoa liikmed; selle lõplik emaettevõtja on Hutchison Whampoa Ltd, mis on asutatud ja tegutseb Hongkongis ja millele kuulub kaudselt 100% nõudvate äriühingute kapitalist. ( 8 )

15. „Loovutav äriühing” on Hutchison 3G UK Ltd. See kuulus 100% ulatuses äriühingule Hutchison 3G UK Holdings Ltd.

16. Viimane oli konsortsiumi äriühing. Asjaomasel perioodil kuulus Hutchison 3G UK Holdings Ltd konsortsiumile, mille liikmed olid Hutchison 3G UK Investments Sàrl – kontserni Hutchison Whampoa äriühing, mis on asutatud ja tegutseb Luksemburgis (50,1%) –, veel kolm kontserni Hutchison Whampoa äriühingut, mis on asutatud ja tegutsevad Briti Neitsisaartel (kokku 14,9%), ja veel kaks äriühingut, mis kontserniga Hutchison Whampoa seotud ei ole (vastavalt 20% ja 15%).

17. Kontserni ja konsortsiumi vaheliseks „ühendavaks äriühinguks” oli Hutchison 3G UK Investments Sàrl. See kuulus täielikult Luksemburgis asutatud ja tegutsevale äriühingule Hutchison Europe Telecommunications Sàrl. ( 9 ) Mõlemad äriühingud on kaudselt 100% ulatuses Hutchison Whampoa Ltd tütarettevõtjad. Lisaks seovad ühendavat äriühingut Hutchison Whampoa Ltd‑ga mitmesugused vahepealsed valdusettevõtjad, mis on asutatud Luksemburgis ning väljaspool Euroopa Liitu ja Euroopa Majanduspiirkonda (Hongkong, Briti Neitsisaared ja Kaimanisaared).

C. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused

18. Loovutav äriühing tegutses mobiiltelefonioperaatorina. Ta kandis oma esimestel tegevusaastatel suuri kulusid seoses oma süsteemi ülesehitamisega ja sai seega suurt kahjumit. Asjaomasel perioodil kuulus ta ICTA § 406 lõike 1 punkti b tähenduses konsortsiumi äriühingule, nagu eespool selgitatud.

19. Nõudvad äriühingud, kes olid samal perioodil saanud tegevuskasumit, otsisid võimalust kasutada loovutava äriühingu kahjumit. Eelotsusetaotluses on märgitud, et vastavalt Hutchison Whampoa kontserni sisekokkuleppele oli loovutaval äriühingul õigus saada 30 penni loovutatud kahjumi igalt naelsterlingilt. Nõudvad äriühingud olid ICTA § 406 lõike 1 punkti c tähenduses „kontserni liikmed”, kuna nad olid äriühingu kaudsed tütarettevõtjad, kelle kapitalist vähemalt 75% kuulus Hutchison Whampoa Ltd‑le. ( 10 )

20. Nõudvad äriühingud esitasid nõuded konsortsiumi maksusoodustuse saamiseks ICTA § 402 lõike 3 ja § 406 alusel. Nende nõuded jäeti rahuldamata põhjendusega, et ühendav äriühing (mis ei olnud selle menetlusega kuidagi otse seotud) ei olnud Ühendkuningriigi, vaid Luksemburgi resident. See ei saanud konsortsiumi maksusoodustuse nõude esitamise õigust loovutada ICTA § 406 lõike 1 alusel teisele kontserni liikmele, kuna tal endal ei ole seda õigust tulenevalt ICTA § 402 lõike 3 punktis b sätestatud erandist.

21. First-tier Tribunal (Tax Chamber) otsustas menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused: „1. Kas juhul, kui: 1) liikmesriigi (nt Ühendkuningriik) õigusnormid võimaldavad äriühingul (edaspidi „nõudev äriühing”) nõuda kontserni maksusoodustust konsortsiumi omandis oleva äriühingu (edaspidi „konsortsiumi äriühing”) kahjumi korral, tingimusel et nõudva äriühinguga sama kontserni liikmest äriühing on ühtlasi konsortsiumi liige (edaspidi „ühendav äriühing”), ja 2) äriühingute kontserni emaettevõtjal (kes ise ei ole nõudev äriühing, konsortsiumi äriühing ega ühendav äriühing) ei ole ei Ühendkuningriigi ega ühegi teise liikmesriigi resident, ei luba ELTL artiklid 49 ja 54 [endised EÜ artiklid 43 ja 48] seada nõuet, et „ühendav äriühing” peab olema kas Ühendkuningriigi resident või tegelema Ühendkuningriigis äritegevusega seal asuva püsiva tegevuskoha kaudu? 2. Kui vastus esimesele küsimusele on jaatav, kas siis on Ühendkuningriik kohustatud tagama nõudva äriühingu õigused (näiteks võimaldades sellel äriühingul nõuda maksusoodustust konsortsiumi äriühingu kahjumi korral), juhul kui: 1) „ühendav äriühing” on kasutanud oma asutamisvabadust, kuid konsortsiumi äriühing ja nõudvad äriühingud ei ole kasutanud ühtki Euroopa õigusega tagatud vabadust, 2) loovutavat ja nõudvat äriühingut ühendav(ad) äriühing(ud) ei ole asutatud EL‑is või [Euroopa Majanduspiirkonnas (EMP)]?”

22. Kirjalikud märkused on esitanud Felixstowe Dock and Railway Company jt, Saksamaa, Prantsuse, Madalmaade ja Ühendkuningriigi valitsus ning Euroopa Komisjon. Istung toimus 3. septembril 2013, kus kõik nimetatud pooled peale Prantsusmaa valitsuse tegid suulisi märkusi.

III. Õiguslik analüüs

A. Sissejuhatavad märkused

23. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu kaks küsimust käsitlevad asutamisvabadust. Ma võtan oma analüüsi aluseks EÜ artiklid 43 ja 48, sest ELTL artiklid 49 ja 54 ei ole põhikohtuasja asjaolude suhtes ajaliselt kohaldatavad.

24. Ma analüüsin mõlemat eelotsuse küsimust koos. Sisuliselt küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus esiteks, kas põhikohtuasjas kõne all olevas olukorras ei luba EÜ artiklid 43 ja 48 konsortsiumi maksusoodustuse skeemi puhul seada nõuet, et ühendav äriühing peab olema kas Ühendkuningriigi resident või tegelema Ühendkuningriigis äritegevusega seal asuva püsiva tegevuskoha kaudu. Teiseks küsib ta, kas nimetatud sätted keelavad liikmesriigil seada nõuet, et madalaim ühine emaettevõtja äriühingute kontsernis, kuhu kuuluvad ühendav äriühing ja kahjumit maksusoodustuse saamiseks üle võtvad äriühingud, peab olema EL‑i või EMP liikmesriigi resident, või et ühendav äriühing ja kahjumit maksusoodustuse saamiseks üle võtvad äriühingud peavad omavahel seotud olema ainult selliste äriühingute kaudu. Lõpetuseks küsib ta, kas juhul, kui Ühendkuningriigi õigus rikub asutamisvabadust, peaks õiguskaitsevahendina kättesaadav olema konsortsiumi maksusoodustuse võimaldamine nõudvatele äriühingutele.

25. Olgu kohe selgitatud, et käesolev kohtuasi ei ole seotud liikmesriikidevahelise maksustamispädevuse jaotusega, kuigi nagu näitavad Saksamaa ja Prantsuse valitsuse märkused, kardavad liikmesriigid, et käesoleva asja lahendus võib ohustada nende pädevust maksustada rahvusvahelisi kontserne, mida kontrollivad kolmandates riikides asuvad emaettevõtjad.

26. Tegelikult on käesoleva kohtuasja teemaks kahjumi ülekandmine ühelt Ühendkuningriigi ettevõtte tulumaksukohustuslasest äriühingult teisele Ühendkuningriigi ettevõtte tulumaksukohustuslasest äriühingule, et see saaks selle oma kasumist maha arvata. Seega ei ole tegu kahjumi loovutamisega eri liikmesriikide residentidest äriühingute vahel, mis tõstataks maksustamispädevuse jaotuse küsimuse, nagu see oli kõne all kohtuasjades National Grid Indus ( 11 ) ja Philips Electronics UK. ( 12 ) Käesolevas asjas on vaja lahendada vaid küsimus, kas ühe Ühendkuningriigi äriühingu kahjumi teisele konsortsiumi liikmele loovutamise tingimuseks võib maksusoodustuse saamiseks seada nõuet, et ühendav äriühing peab olema kas Ühendkuningriigi resident või tal peab seal olema püsiv tegevuskoht.

27. Siinkohal on kasulik meenutada, et Ühendkuningriigi õigusaktid, mis käsitlevad kontserni maksusoodustust, töötati välja kolmes etapis. Kuni 1. aprillini 2000 (s.o enne käesolevas asjas kõne all olevat perioodi) ei antud maksusoodustust seoses kahjumi loovutamisega kahe sõsarettevõtja vahel, kui nende emaettevõtja ei olnud Ühendkuningriigi resident. Kuid alates 1. aprillist 2000 (käesolevas asjas kõne all olev periood) saavad samasse kontserni kuuluvad äriühingud omavahel kahjumit loovutada olenemata oma emaettevõtja riikkondsusest. Järelikult kui kontserni Hutchison Whampoa osalus loovutavas äriühingus oleks asjaomasel perioodil olnud (kaudselt) vähemalt 75% ja mitte ainult 65%, nagu tegelikult, ei oleks miski takistanud nõudvatel äriühingutel loovutava äriühingu kahjumit kasutamast, kuna see oleks olnud ICTA § 402 lõigete 1 ja 2 tähenduses kontserni liige. 2010. aastal, s.o pärast põhikohtuasjas kõne all olevat perioodi, muudeti kontserni maksusoodustuse skeemi ettevõtte tulumaksu seadusega (Corporation Tax Act 2010), mis nägi ette, et ühendavaks äriühinguks võib olla ka EL‑is/EMP‑s asutatud äriühing. Samas näevad uued eeskirjad ette, et ühendav äriühing ja nõudvad äriühingud peavad olema sama kontserni liikmed, kuhu ei kuulu ühtki EL‑i või EMP‑i välist äriühingut.

28. Nii et kui Euroopa Kohus peaks tuvastama põhivabaduste keelatud piiramise, ei saaks Ühendkuningriigi asjakohaseid õigusakte põhjendada vajadusega säilitada liikmesriikidevahelist maksustamispädevuse jaotust. Samuti ei kõlbaks põhjenduseks maksusüsteemi ühtsuse tagamise vajadus, arvestades õigusaktide eespool kirjeldatud arengut, mille tulemusel on kontserni maksusoodustus kättesaadav olenemata emaettevõtja või kontserni, kuid välja arvatud loovutava ja nõudva äriühingu riikkondsusest. Ühendkuningriik oma muudetud kujul õigusakte tegelikult ei õigustagi, sest tema märkuste kohaselt jääb põhikohtuasjas kõne all olev olukord EL‑i õiguse kohaldamisalast välja. ( 13 )

29. Olgu samuti meenutatud, et ehkki otsene maksustamine on liikmesriikide pädevuses, ei tohi need seda Euroopa Kohtu praktika kohaselt kasutada vastuolus EL‑i õigusega ja täpsemalt aluslepingutega tagatud põhivabadustega. Nagu kohtujurist Kokott on märkinud, ei ole liikmesriigid liidu õiguse kohaselt põhimõtteliselt kohustatud nägema oma ettevõtte tulumaksu käsitlevates seadustes kahjumi puhul ette kontserni maksusoodustust, sest maksusüsteemi korraldus on nende endi pädevuses. Kui aga liikmesriik näeb sellise õiguse ette, peab see olema kehtestatud kooskõlas liidu õiguse põhivabadustega ja eelkõige asutamisvabadusega. ( 14 )

B. Kontserni maksusoodustuse skeemi toimimine

30. Majanduslikult annab sedalaadi kontserni maksusoodustuse skeem, nagu see on kasutusel Ühendkuningriigis, loovutavale äriühingule võimaluse loovutada oma kahjum nõudvale äriühingule, kes saab selle oma maksustatavast kasumist maha arvata. Sellega kaasneb asjaolu, et loovutav äriühing kaotab võimaluse kasutada sama kahjumit maksuarvestuses ise ja täpsemalt seda järgmistesse majandusaastatesse edasi kanda. ( 15 )

31. Selgub, et Ühendkuningriigis on levinud tava maksta sedalaadi kahjumi loovutamise eest tasu, ( 16 ) mis on sageli sama suur kui kahjumilt saadav sääst ettevõtte tulumaksust, isegi kui seaduses selle tasu nõuet ette nähtud ei ole või kui, siis ehk ainult sel määral, kuivõrd see nõue võib tuleneda loovutava äriühingu juhatuse hoolsuskohustusest, mis on ette nähtud äriühinguõiguses. Nii näiteks on nõudvad äriühingud käesolevas asjas lubanud maksta 30 penni loovutatud kahjumi igalt naelsterlingilt.

32. Kuna Ühendkuningriigi kontserni maksusoodustuse skeemis ei anta soodustusi äriühingute kontserni tasandil konsolideeritud kasumi ja kahjumi põhjal, on selge, et loovutav äriühing kui sõltumatu tulunduslik juriidiline isik ei nõustuks tavaliselt tasuta loovutama oma kahjumit, mida ta saaks ise kasutada oma tulevase maksukoormuse vähendamiseks. Loovutades oma kahjumi tasu eest, mis vastab kehtivale ettevõtte tulumaksu määrale, teeb loovutav äriühing selle rahaks varem (ja kindlamalt) ning parandab seeläbi oma rahakäivet.

33. Kui Ühendkuningriigis eespool kirjeldatud tava sellisel kujul ei esineks, oleks raske aru saada, kuidas saaks loovutav äriühing kanda tegelikku kahju seepärast, et mõni õigusnorm ei luba tal loovutada oma kahjumit teisele äriühingule, ehk seepärast, et varade tasu eest teisele äriühingule ülekandmisel ei ole mõne õigusnormi pärast potentsiaalset majanduslikku väärtust tulevaste maksukohustuste vastunõudena. Samamoodi oleks raske väita, et õigusnorm, mis ei luba tulundusühingul kanda oma varasid tasuta üle teisele äriühingule, piirab asutamisvabadust. Seega oleks see Ühendkuningriigi õigusest tulenev ebasoodne olukord selle faktilise tausta puudumisel tuntav mitte loovutava äriühingu, vaid ainult kontsernis ja konsortsiumis sellest ja nõudvatest äriühingutest kõrgemal asuvate äriühingute tasandil, s.o kontserni tasandil, kus see avaldub kontserni kui terviku kõrgemas maksukoormuses.

34. Rahakäibe parandamine või selle võimalus tõstab arvatavasti loovutava äriühingu ja seega ka selle osaluse väärtust. See tähendab, et kontserni maksusoodustuse võimalus on kasulik loovutava äriühingu omanikele, olgu nendeks otsesed või kaudsed emaettevõtjad või vähemusosalusega konsortsiumi liikmed. ( 17 )

35. Nõudva äriühingu jaoks on see lahendus rahaliselt neutraalne: ta maksab loovutavale äriühingule summa, mis on sama suur kui maksud, mida ta peaks riigile maksma, kui ta loovutava äriühingu kahjumit endale ei saaks. Kuna aga Ühendkuningriigi õigus näeb ka konsortsiumi maksusoodustuse puhul ette, et nii nõudev kui ka ühendav äriühing peavad kuuluma samasse kontserni, selgitab eelis, mille kontsern saab kontserni maksusoodustusega, nõudvate ja loovutavate äriühingute vahelisi kokkuleppeid, kuna kontserni tasandil kaasneb sellega maksukoormuse vähenemine. ( 18 )

C. Milline põhivabadus on asjakohane ratione materiae?

36. Arvestades Euroopa Kohtu praktikas kindlaks määratud kriteeriume, võib tekkida kahtlus selles, kas Ühendkuningriigi õigusaktid on seotud asutamisvabadusega. Asutamisvabaduse kohaldatavuse küsimuses on Euroopa Kohus pidanud tähtsaks konkreetse äriühingu üle teostatava kontrolli suurust. Käesolevas asjas võib siseriikliku õigusega ette nähtud kontroll ulatuda 5%‑st, mis vaevalt mingit „kontrolli” annab, kuni 74,99%‑ni. Tundub aga, et selle küsimuse lahendus peitub kohtuasja faktilistes asjaoludes, nagu ma selgitan allpool, ning ka asutamisvabadus kuulub konteksti, millesse eelotsusetaotluse esitanud kohus on oma küsimused asetanud.

37. Asjaolu, et kontserni Hutchison Whampoa keerulises struktuuris on ka kolmandate riikide äriühinguid, tõstatab küsimuse, kas Ühendkuningriigi asjakohaseid õigusnorme tuleks hinnata asutamisvabaduse seisukohalt, mis kolmandate riikide suhtes kohaldatav ei ole, ja/või kapitali vaba liikumise seisukohalt, mis on kohaldatav ka kolmandate riikide suhtes.

38. Euroopa Kohus sedastas oma otsuses kohtuasjas C‑35/11: Test Claimants in the FII Group Litigation, et küsimuses, kas siseriiklikud õigusnormid jäävad ühe või teise liikumisvabaduse kohaldamisalasse, tuleneb kindlalt väljakujunenud kohtupraktikast, et arvesse tuleb võtta kõnealuste õigusnormide eesmärki. Siseriiklikud õigusnormid, mida kohaldatakse ainult niisuguse osaluse suhtes, mis võimaldab kindlalt mõjutada äriühingu otsuseid ning otsustada äriühingu tegevuse üle, kuuluvad asutamisvabaduse kohaldamisalasse. Seevastu siseriiklikke õigusnorme, mis kuuluvad kohaldamisele osaluste suhtes, mis on tehtud ainsa kavatsusega teha finantspaigutus, soovimata mõjutada ettevõtja juhtimist ja kontrolli, tuleb hinnata üksnes kapitali vaba liikumise seisukohast lähtuvalt. ( 19 )

39. Olukorras, kus ei ole võimalik siseriiklike õigusaktide eesmärgi põhjal üheselt kindlaks määrata, kas need jäävad valdavalt ELTL artikli 49 või ELTL artikli 63 kohaldamisalasse, võtab Euroopa Kohus arvesse kohtuasja faktilisi asjaolusid, et kindlaks teha, kas põhikohtuasja vaidluse all olevale olukorrale tuleb kohaldada viidatud õigusnormidest ühte või teist (kohtujuristi kursiiv). ( 20 )

40. Siinkohal tuleks eristada kontserni maksusoodustust, mida Ühendkuningriigi õiguse kohaselt on kaks liiki. Arvestades kontserni maksusoodustuse saamiseks esitatavaid kontserni nõudeid reguleerivate Ühendkuningriigi õigusnormide eesmärki, on need normid selgelt seotud osalustega, mis võimaldavad nende omanikel kindlalt mõjutada äriühingu otsuseid ning otsustada äriühingu tegevuse üle. Need normid kohalduvad äriühingute suhtes, kes on vähemalt 75% tütarettevõtjad. Seega jäävad need normid asutamisvabaduse kohaldamisalasse.

41. Kontserni maksusoodustuse saamiseks esitatavate konsortsiumi nõuete puhul ei ole olukord nii selge. Konsortsiumi maksusoodustust reguleerivad normid kohalduvad olukorras, kus vähemalt 75% konsortsiumi kapitalist kuulub konsortsiumi liikmetele, kellest igaühele kuulub sellest vähemalt 5% ja mitte rohkem kui 75%. ( 21 ) See hõlmab olukordi, kus konsortsiumil on üks enamusomanik, aga ka olukordi, kus konsortsiumil on palju üksteisest sõltumatuid omanikke. Teoreetiliselt on võimalik konsortsium, millel on 20 omanikku, kellest igaühele kuulub konsortsiumist 5%. Sellest võib tekkida olukord, kus konsortsiumis on 20 ühendavat äriühingut ja konsortsiumi äriühing võib oma kahjumi loovutada 5% suuruste osade kaupa 20 erinevale kontsernile.

42. Minu arvates ei ole konsortsiumi maksusoodustust käsitlevad Ühendkuningriigi õigusnormid mõeldud kohalduma ainult nende osaluste suhtes, mis võimaldavad nende omanikel kindlalt mõjutada äriühingu otsuseid ning otsustada äriühingu tegevuse üle. Nagu nõudvate äriühingute esindaja istungil märkis, ei näe Ühendkuningriigi maksuõigus ette, et konsortsiumi liikmetel peab konsortsiumi üle olema mingisugune õiguslik kollektiivkontroll. ( 22 ) Seepärast tuleks minu arvates käsitleda osalusi, mis annavad õiguse konsortsiumi maksusoodustusele, otseinvesteeringutena ja nende võimalikke piiranguid kapitali vaba liikumise piirangutena. ( 23 )

43. Samas on Ühendkuningriigi õigusnormide kohaselt võimalik ka olukord, kus konsortsiumi äriühing on üheainsa äriühingute kontserni kontrolli all. Selles olukorras loovutav äriühing käesolevas asjas ongi: 65% tema kapitalist kuulub kaudselt kontsernile Hutchison Whampoa (50,1% ühendava äriühingu kaudu ja 14,9% Briti Neitsisaartel registreeritud kontserni äriühingute kaudu). Seega võivad kõnealused normid tõepoolest põhimõtteliselt piirata asutamisvabadust ning põhikohtuasjas kõne all olevat olukorda tuleks käsitleda selle põhivabaduse kohaldamisalasse jäävana.

44. Neil kaalutlustel asun seisukohale, et põhikohtuasjas faktilised asjaolud jäävad EÜ artikli 43 kohaldamisalasse, mistõttu on asjakohane hinnata Ühendkuningriigi konsortsiumi maksusoodustuse skeemi peamiselt asutamisvabaduse seisukohalt.

D. Asutamisvabaduse piirangu olemasolu

45. EÜ artiklis 43 liidu kodanikele kehtestatud asutamisvabadus hõlmab nende õigust alustada tegutsemist ja tegutseda füüsilisest isikust ettevõtjana ning asutada ja juhtida ettevõtteid samadel tingimustel, mida oma kodanike jaoks sätestab asutamisjärgse liikmesriigi õigus, ning hõlmab EÜ artikli 48 alusel äriühingute, mis on asutatud vastavalt liikmesriigi seadusele ja millel on liidu piires registrijärgne asukoht, juhatuse asukoht või peamine tegevuskoht, õigust tegutseda asjaomases liikmesriigis tütarettevõtja, filiaali, või esinduse kaudu. Kuna ettevõtjatele on EÜ artikli 43 esimese lõigu teise lausega lisaks antud sõnaselge võimalus vabalt valida sobiv õiguslik vorm mõnes teises liikmesriigis tegutsemiseks, ei tohi seda valikuvabadust vastuvõtvas liikmesriigis piirata diskrimineerivate maksusätetega. ( 24 )

46. Ühendkuningriigi õiguses on tingimus, et äriühing peab olema Ühendkuningriigi resident või Ühendkuningriigis äritegevusega seal asuva püsiva tegevuskoha kaudu tegelev mitteresident. See tingimus piirab selgelt asutamisvabadust ühendava äriühingu jaoks, mis on asutatud Luksemburgis, ja selle vahetu emaettevõtja jaoks, mis on samuti asutatud Luksemburgis.

47. Euroopa Kohus sedastas oma otsuses kohtuasjas Marks & Spencer, et „[s]elline kontserni maksusoodustus, nagu põhikohtuasjas käsitletakse, kujutab endast asjaomaste äriühingute maksusoodustust. Kahjumis äriühingute võlgade likvideerimise kiirendamine nende vahetu mahaarvamisega teiste kontserni äriühingute kasumist, kujutab endast maksusoodustuse kohaldamist nendele äriühingutele.” ( 25 ) Kas see tähendab, et see ebasoodne olukord on tuntav ainult kontserni tasandil või ainult lõpliku emaettevõtja jaoks, kes on käesolevas asjas kolmanda riigi ettevõtja? Minu arvates ei tähenda.

48. Nagu ma eespool selgitasin, võimaldab Ühendkuningriigi kontserni maksusoodustuse skeem faktilisel tasandil tasaarveldada kasumit ja kahjumit kontserni ja/või konsortsiumi piires, kusjuures see ei toimu konsolideeritud maksuarvestuse või maksustatava kasumi kontserni kasumisse ülekandmise teel, vaid kokkulepete põhjal, millega kahjum loovutatakse tasu eest, mis annab loovutavale äriühingule rahakäibega seotud eelise. Kui kahjumi loovutamine ja seega konsortsiumi maksusoodustus ei ole võimalik ühendava äriühingu riikkondsuse pärast, on just loovutav äriühing see, kes jääb rahakäibega seotud eelise kaotamise näol ebasoodsasse rahalisse olukorda. Euroopa Kohus on sellist ebasoodsat rahakäibe olukorda oma praktikas pidanud ebavõrdseks kohtlemiseks, mis kujutab endast piirangut. ( 26 ) Emaettevõtja riikkondsuse tõttu äriühingule tekkivat ebasoodsat olukorda analüüsis Euroopa Kohus kohtuotsuses Metallgesellschaft jt ja jõudis järeldusele, et seda võib lugeda asutamisvabaduse rikkumiseks. ( 27 )

49. Seda ebasoodsat olukorda tunnevad ka loovutava äriühingu omanikud ja nimelt oma osaluse väärtuse vähenemisena sõltumata sellest, kas selle puhul on tegemist kontrolliva osalusega või portfelliinvesteeringuga. Asutamisvabaduse seisukohalt on oluline muidugi ainult esimene.

50. Seega on käesolevas asjas Luksemburgis asutatud ühendav äriühing, kellele kuulub kaudselt 50,1% Ühendkuningriigis asutatud loovutavast äriühingust, seoses oma võimega toimida kahe Ühendkuningriigi ettevõtte tulumaksukohustuslasest äriühingu vahelise ühendava äriühinguna ebasoodsamas olukorras, kui samas olukorras oleks Ühendkuningriigi residendist äriühing. Seda ei muuda ka asjaolu, et see ebasoodne olukord kajastub veel Luksemburgis asutatud ühendava äriühingu väärtuses ja on seega tuntav selle omanike jaoks, kelleks on osaliselt kolmandates riikides asutatud äriühingud, ja lõpuks ka kolmandas riigis asutatud lõpliku emaettevõtja jaoks, kes kontrollib kogu kontserni keerukat struktuuri.

51. Seepärast on tegemist ühendava äriühingu otsese diskrimineerimisega riikkondsuse alusel. Ühendava äriühingu emaettevõtjal on Ühendkuningriigi õigusnormidest tulenevalt kasulikum asutada oma tütarettevõtja pigem Ühendkuningriigis kui mujal.

52. Nagu ma eespool selgitasin, ei ole Ühendkuningriigi valitsus esitanud ühtki põhjust, mis võiks õigustada seda Ühendkuningriigi õigusnormidest tulenevat piirangut. Seepärast ei saa ma seda küsimust siin käsitleda.

53. Siinkohal tuleks samuti kindlaks teha, kas nõudvatel äriühingutel on ka tegelikult õigus asutamisvabadusele viidata. Kohtuotsusest Philips Electronics UK ( 28 ) nähtub, et äriühingud võivad maksustamisküsimustes viidata teise, nendega seotud äriühingu asutamisvabaduse piirangutele sedavõrd, kuivõrd need piirangud mõjutavad nende enda maksuolukorda. Niisiis ei ole selle puhul oluline, et ei loovutav äriühing ega nõudvad äriühingud ise ei ole oma asutamisvabadust kasutanud.

54. Seega võivad nõudvad äriühingud oma maksudega seoses ühendava äriühingu asutamisvabaduse piirangule viidata vaid sedavõrd, kuivõrd Ühendkuningriigi õigusnormid, nii nagu siseriiklik kohus neid tõlgendab, on vastuolus EÜ artiklitega 43 ja 48.

55. Vahekokkuvõtteks teen järelduse, et nõue, et ühendav äriühing peab selleks, et esitada konsortsiumi nõue kontserni maksusoodustuse saamiseks, olema Ühendkuningriigi resident või tal peab olema seal püsiv tegevuskoht, piirab põhjendamatult asutamisvabadust ning on seega EÜ artiklitega 43 ja 48 keelatud.

E. Kolmandad riigid ja asutamisvabadus

56. Asutamisvabaduse seosed kolmandate riikidega on käesolevas asjas olulised, kuna eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib oma teise küsimusega, kas Ühendkuningriik on kohustatud tagama nõudva äriühingu õigused, näiteks võimaldades sellel äriühingul nõuda maksusoodustust konsortsiumi äriühingu kahjumi korral, juhul kui ühendav äriühing on teostanud oma asutamisõigust, kuid konsortsiumi äriühing ja nõudvad äriühingud ei ole teostanud ühtki Euroopa õigusega kaitstavat õigust, ning loovutava äriühingu ja nõudva äriühingu vahelise seose (või seosed) moodustavad äriühingud ei ole kõik asutatud EL‑is või EMP‑s.

57. Seda küsimust tuleb minu arvates analüüsida esimese küsimuse kontekstis, kuna sisuliselt puudutab see asutamisvabaduse sisu ja mitte õiguskaitsevahendeid selle sõna mis tahes menetluslikus tähenduses. ( 29 ) Teisisõnu: isegi kui aluslepingu kohaselt ei oleks lubatud nõue, et ühendav äriühing peab olema kas Ühendkuningriigis asutatud või omama seal püsivat tegevuskohta, siis kas oleks lubatav nõue, et ühendav äriühing peab olema asutatud EL‑is või EMP‑s või et loovutavat äriühingut ja nõudvaid äriühinguid ei tohi ühendada kolmandates riikides asutatud äriühingud?

58. Erinevalt kapitali vabast liikumisest ei ole asutamisvabadus kohaldatav kolmandate riikide suhtes. Kas see tähendab, et EL‑i äriühingute puhul, mida tegelikult kontrollivad kolmandate riikide juriidilised või füüsilised isikud, on asutamisvabadus välistatud? Ehk teisisõnu: kas Luksemburgis asutatud ühendava äriühingu asutamisvabadust mõjutab asjaolu, et teda kontrollib kolmanda riigi emaettevõtja?

59. Olgu siinkohal meenutatud, et EÜ artikkel 48 võrdsustab äriühingud, mis on asutatud vastavalt liikmesriigi seadusele ja mille registrijärgne asukoht, juhatuse asukoht või peamine tegevuskoht on Euroopa Liidus, asutamisvabaduse suhtes liikmesriikide kodanikega. Nagu Euroopa Kohus sedastas oma otsuses kohtuasjas ICI, ( 30 ) ühendab äriühingut konkreetse riigi õigussüsteemiga tema registrijärgne asukoht EÜ artikli 48 tähenduses, nagu füüsiliste isikute puhul teeb seda nende kodakondsus.

60. Aluslepingutes või Euroopa Kohtu praktikas ei toeta miski seisukohta, et EL‑i õigusega EÜ artiklis 48 osutatud äriühingutele antud asutamisvabadust piiraks või mõjutaks asjaolu, et nad on kolmandate riikide füüsiliste või juriidiliste isikute kontrolli all. See, et äriühing on EL‑i äriühing, tuleneb tema registrijärgsest asukohast ja asukohariigi õiguskorrast, mitte tema omanike kodakondsusest või riikkondsusest. Kui asutamisvabadus selliseid EL‑i äriühinguid ei hõlmaks, ei saaks seda kasutada paljud juriidilised isikud, kelle registrijärgne asukoht on Euroopa Liidus, ning liikmesriigid saaksid samuti neid diskrimineerida ka muudel alustel kui ainult maksustamisel.

61. Kohtuotsus Halliburton Services ( 31 ) näitas, et liikmesriikide äriühingutele EL‑i õigusest tulenevaid õigusi ei mõjutanud ka asjaolu, et nende emaettevõtja Halliburton Inc. oli asutatud Ameerika Ühendriikides. Selle otsuse põhjal ei saa aga teha kaugemale ulatuvaid järeldusi olukordade kohta, kus EL‑i äriühingud, kellel ei ole ühist EL‑i emaettevõtjat, kuuluvad EL‑i välisele kontsernile. Kohtuasjas Halliburton Services oli siseriiklik kohus juba tuvastanud, et Madalmaade ja Ameerika Ühendriikide vahelise maksustamiskokkuleppe kohaselt ei saanud Madalmaade tütarettevõtja, kes oli ostnud Saksamaa tütarettevõtja püsiva tegevuskoha Madalmaades, olla diskrimineeritud põhjusel, et kontserni emaettevõtja oli asutatud USA‑s. ( 32 )

62. Seega hõlmab asutamisvabadus käesolevas asjas nii ühendavat äriühingut, mille registrijärgne asukoht on Luksemburgis, kui ka selle vahetut emaettevõtjat, kelle registrijärgne asukoht on samuti Luksemburgis, hoolimata sellest, et mõlema lõplik emaettevõtja on Hongkongis asutatud äriühing.

F. Lubatavad piirangud

63. Kas see tähendab, et Ühendkuningriik ei saa seada nõuet, et loovutavat äriühingut ja nõudvaid äriühinguid peavad ühendama ainult EL‑is või EMP‑s asutatud äriühingud? Komisjon märgib oma märkustes, et Ühendkuningriigil oli võimalus sellist piirangut kehtestada, kuid põhikohtuasjas kõne all oleval perioodil ta seda teinud ei olnud.

64. Minu arvates ei muuda see olukord eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusi hüpoteetiliseks ega kolmandate riikide küsimust ebaoluliseks selles mõttes, et Euroopa Kohus ei peaks seda kaaluma. Tegelikult ei ole olukorras, kus siseriiklik õigusnorm on „välismaiste” füüsiliste või juriidiliste isikute suhtes diskrimineeriv ning seepärast EL‑i õigusega vastuolus, mõeldamatu, et siseriiklik kohus võib püüda olukorda lahendada tõlgendusega, millega EL‑i/EMP kodanike või äriühingute selline diskrimineerimine kaob, ilma et integratsiooni hüved laieneksid kolmandate riikide füüsilistele või juriidilistele isikutele. Kas see on õiguslikult võimalik, on siseriikliku õiguse küsimus; EL‑i õiguse kohaselt ei pea kolmandate riikide kodanikele ja äriühingutele laienema ükski põhivabadus peale kapitali vaba liikumise. ( 33 )

65. Kohtuotsuses Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( 34 ) välistas Euroopa Kohus asutamisvabaduse kohaldamise olukorras, kus laenu andvaid ja võtvaid EL‑i äriühinguid kontrollis emaettevõtja, kes oli ise kolmanda riigi resident. Euroopa Kohus sedastas, et kui liikmesriik käsitleb laenusaaja äriühingu poolt makstud intresse jaotatud kasumina, ei mõjuta see meede mitte laenuandja äriühingu asutamisvabadust, vaid üksnes sellise samasse kontserni kuuluva äriühingu asutamisvabadust, kellel on nende kahe asjaomase äriühingu üle selline kontroll, mis võimaldab tal mõjutada nimetatud äriühingute rahastamist. Sellises olukorras ei ole EÜ artiklid 43 ja 48 kohaldatavad.

66. Kuna asutamisvabadus ei hõlma kolmandaid riike, ei keela EL‑i õigus Ühendkuningriigil seada nõuet, et ühendav äriühing peab olema asutatud EL‑is/EMP‑s. Teisisõnu: kui loovutav äriühing ei saaks konsortsiumi maksusoodustuse saamiseks oma kahjumit loovutada põhjusel, et ühendav äriühing on asutatud kolmandas riigis, jääks see olukord EÜ artikli 43 kohaldamisalast välja. Näiteks kui põhikohtuasjas oleks ühendav äriühing, mis on nii konsortsiumi kui ka kontserni liige, asutatud Luksemburgi asemel Briti Neitsisaartel, ei saaks konsortsiumi maksusoodustuse nõude esitamisel tema asutamisvabadusele tugineda. See oleks nii isegi siis, kui Briti Neitsisaartel asutatud äriühingu emaettevõtja oleks omakorda asutatud EL‑is/EMP‑s.

67. Pakkusin eespool välja tõlgenduse, mille kohaselt ühelt poolt oleks tegemist asutamisvabaduse rikkumisega, kui kahjumi loovutamine ei oleks võimalik juhul, kui ühendav äriühing on asutatud EL‑is/EMP‑s, kuid teiselt poolt ei oleks tegemist rikkumisega, kui ühendav äriühing oleks asutatud kolmandas riigis. Selles tõlgenduses vaatlesin ma konsortsiumi maksusoodustuse skeemi loovutava äriühingu vaatenurgast ja selle võimaliku ebasoodsa olukorra seisukohalt, mis mõjutab asutamisvabaduse puhul selle omanikke. Kuid seda probleemi tuleb analüüsida ka nõudvate äriühingute vaatenurgast.

68. Ühendkuningriigi õigusnormide kohaselt peavad nõudvad äriühingud kuuluma ühendava äriühinguga samasse kontserni ehk nõudev äriühing peab olema ühendava äriühingu 75% tütarettevõtja või vastupidi või mõlemad peavad olema mõne kolmanda äriühingu 75% tütarettevõtjad. Käesolevas asjas kuuluvad nii ühendav äriühing kui ka nõudvad äriühingud 100% äriühingule Hutchison International Limited, mis on asutatud Hongkongis ja kuulub 100% ulatuses kontserni lõplikule emaettevõtjale, milleks on Hutchison Whampoa Ltd. Ühendav äriühing ja nõudvad äriühingud on oma ühise emaettevõtjaga seotud nii EL‑is/EMP‑s, kui ka kolmandates riikide asutatud äriühingute kaudu; ühist EL‑is/EMP‑s asutatud emaettevõtjat neil ei ole.

69. Skeemis nagu Ühendkuningriigi konsortsiumi maksusoodustuse skeem võivad siseriiklikud õigusnormid, mis reguleerivad seda, kuidas peavad ühendav äriühing ja nõudvad äriühingud omavahel seotud olema, mõjutada nende madalaima ühise emaettevõtja asutamisvabadust, kes saab võimalusega arvata ühe äriühingu kahjum maha teise äriühingu maksustatavast kasumist rahalise eelise, mis seisneb temast allapoole jääva kontserniosa üldise maksukoormuse vähenemises. Kui see madalaim ühine emaettevõtja on asutatud EL‑is/EMP‑s, võivad siseriiklikud õigusnormid, mis reguleerivad seoseid temaga, luua asutamisvabaduse keelatud piiranguid. Kui madalaim ühine emaettevõtja on asutatud kolmandas riigis, jääb olukord kohtuotsuse Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation loogikat järgides asutamisvabaduse kohaldamisalast välja.

70. Kui ühendav äriühing ja/või nõudvad äriühingud on oma madalaima ühise, EL‑is/EMP‑s asutatud emaettevõtjaga seotud kolmandates riikides asutatud äriühingute kaudu, jääb olukord ka EÜ artiklite 43 ja 48 kohaldamisalast välja. Asutamisvabadus ei anna tütarettevõtjate või filiaalide asutamise õigust kolmandates riikides asutatud juriidilistele isikutele. Samuti nagu kontrolliva osalusega omanike riikkondsus ei ole EL‑i/EMP‑i äriühingute puhul asutamisvabaduse olemasolu seisukohalt tähtis, ei ole see tähtis ka kolmandates riikides asutatud äriühingute puhul asutamisvabaduse puudumise seisukohalt.

G. Kapitali vaba liikumine

71. Nagu ma eespool selgitasin, on võimalik, et Ühendkuningriigi asjakohaseid õigusnorme, mis käsitlevad konsortsiumi maksusoodustust, võiks ja tulekski käsitleda kapitali vaba liikumist ja täpsemalt ühendava äriühingu kapitali tehtavaid otseinvesteeringuid mõjutavatena. Minu arvates ei muudaks see eespool tehtud analüüsi tulemust EL‑i/EMP‑i siseste seoste suhtes, sest see, kui kahjumi loovutamine ei ole võimalik, loob ebasoodsa olukorra ka ühendava äriühingu omanike jaoks olenemata sellest, kas neil on selles kontrolliv osalus või mitte.

72. Kui see mõjutab kapitali vaba liikumist, tuleks Ühendkuningriigi konsortsiumi maksusoodustuse skeemi laiendada kolmandates riikides asutatud äriühingutele. Kuna aga konsortsiumi maksusoodustuse kohaldamisalast jäid enne 31. detsembrit 1993 välja ka kolmandates riikides asutatud ühendavad äriühingud, ei saaks asjakohaseid õigusnorme EÜ artikli 57 lõikes 1 [nüüd ELTL artikli 64 lõige 1] sisalduva standstill-tingimuse tõttu kapitali vaba liikumise piiramises süüdistada. ( 35 )

H. Vastuse variandid

73. Seega teen ettepaneku vastata esimesele küsimusele nii, et põhikohtuasjas kõne all olevas olukorras ei luba EÜ artiklid 43 ja 48 konsortsiumi maksusoodustuse saamiseks seada nõuet, et ühendav äriühing peab olema kas asjaomase liikmesriigi resident või tegelema seal äritegevusega seal asuva püsiva tegevuskoha kaudu. Nimetatud sätted aga ei keela liikmesriigil seada nõuet, et madalaim ühine emaettevõtja kontsernis, kuhu kuuluvad ühendav äriühing ja kahjumit maksusoodustuse saamiseks üle võtvad äriühingud, peab olema EL‑is/EMP‑s asutatud äriühing, ning et ühendav äriühing ja kahjumit maksusoodustuse saamiseks üle võtvad äriühingud peavad omavahel seotud olema ainult EL‑is/EMP‑s asutatud äriühingute kaudu. Teisele küsimusele vastamiseks piisab, kui viidata kohtuotsuses Philips Electronics UK neljandale küsimusele antud vastusele.

IV. Ettepanek

74. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata First-Tier Tribunali (Tax Chamber) esitatud küsimustele järgmiselt: 1. Põhikohtuasjas kõne all olevas olukorras ei luba EÜ artiklid 43 ja 48 (nüüd ELTL artiklid 49 ja 54) konsortsiumi maksusoodustuse saamiseks seada nõuet, et ühendav äriühing peab olema kas asjaomase liikmesriigi resident või tegelema seal äritegevusega seal asuva püsiva tegevuskoha kaudu. Nimetatud sätted aga ei keela liikmesriigil seada nõuet, et madalaim ühine emaettevõtja kontsernis, kuhu kuuluvad ühendav äriühing ja kahjumit maksusoodustuse saamiseks üle võtvad äriühingud, peab olema Euroopa Liidu või Euroopa Majanduspiirkonna liikmesriigi resident, ning et ühendav äriühing ja kahjumit maksusoodustuse saamiseks üle võtvad äriühingud peavad omavahel seotud olema ainult selliste äriühingute kaudu. 2. Siseriiklikul kohtul tuleb jätta kohaldamata kõik EÜ artiklitega 43 ja 48 vastuolus olevad siseriiklikud sätted.

( 1 ) Algkeel: inglise.

( 2 ) Käesolevas kontekstis on kontsern üksus, mis koosneb emaettevõtjast ja selle tütarettevõtjatest, kes toimivad ühe ettevõtjana ja keda kontrollib ühine äriühing.

( 3 ) Konsortsiumina võib üldiselt käsitada kahe või enama äriühingu ühendust, mille liikmete eesmärk on osaleda ühistegevuses või ühendada oma ressursse mõne ühise eesmärgi saavutamiseks. Samas on Ühendkuningriigi maksuõiguse tähenduses konsortsiumiga tegemist alles siis, kui täidetud on teatavad omandi tingimused; ühise eesmärgi nõuet ei ole.

( 4 ) Vt kohtujurist Poiares Maduro 7. aprilli 2005. aasta ettepanek kohtuasjas C-446/03: Marks & Spencer (EKL 2005, lk I-10837, punkt 17).

( 5 ) 16. juuli 1998. aasta otsus kohtuasjas C-264/96: ICI (EKL 1998, lk I-4695); 13. detsembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-446/03: Marks & Spencer (EKL 2005, lk I-10837), ja 6. septembri 2012. aasta otsus kohtuasjas C‑18/11: Philips Electronics UK.

( 6 ) Käesolevas asjas on vaja eristada mõisteid „madalaim ühine emaettevõtja” ja „lõplik emaettevõtja”. Esimest võiks määratleda järgmiselt: äriühing C on äriühingute A ja B madalaim ühine emaettevõtja siis, kui A ja B on tema otsesed või kaudsed tütarettevõtjad ning tal endal ei ole tütarettevõtjat D, kes oleks nii A kui ka B emaettevõtja. Kontserni lõplik emaettevõtja on äriühing, kes on kõigi kontserni kuuluvate äriühingute otsene või kaudne emaettevõtja ja kes ei ole ise mitte ühegi äriühingu tütarettevõtja.

( 7 ) Nõudvad äriühingud on järgmised: Felixstowe Dock and Railway Company Ltd, Savers Health and Beauty Ltd, Walton Container Terminal Ltd, WPCS (UK) Finance Ltd, AS Watson Card Services (UK) Ltd, Hutchison Whampoa (Europe) Ltd, Kruidvat UK Ltd ja Superdrug Stores plc.

( 8 ) Hutchison Whampoa Ltd ja nõudvaid äriühinguid omavahel ühendavateks äriühinguteks olid mitmesugused vahepealsed valdusettevõtjad, mis on asutatud väljaspool Euroopa Liitu ja Euroopa Majanduspiirkonda (Hongkong või Briti Neitsisaared) ning Euroopa Liidus (Ühendkuningriik või Madalmaad).

( 9 ) Mõlemad viimati nimetatud äriühingud omandas hiljem (23. juunil 2005) üks kontserni Hutchison Whampoa kuuluv äriühing, nii et äriühingust Hutchison 3G UK Holdings Ltd endast sai ICTA § 413 lõike 3 punkti a tähenduses kontserni liige.

( 10 ) Vastavalt ICTA § 413 lõikele 3.

( 11 ) 29. novembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C-371/10: National Grid Indus (EKL 2011, lk I-12273, punkt 45).

( 12 ) Kohtuotsus Philips Electronics UK, punkt 23. Maksustamispädevuse jaotuse küsimust käsitlevad veel nt kohtuotsus Marks & Spencer, punkt 45; 15. mai 2008. aasta otsus kohtuasjas C-414/06: Lidl Belgium (EKL 2008, lk I-3601, punkt 31); 25. veebruari 2010. aasta otsus kohtuasjas C-337/08: X Holding (EKL 2010, lk I-1215, punkt 28), ja 21. veebruari 2013. aasta otsus kohtuasjas C‑123/11: A Oy (punkt 23).

( 13 ) Madalmaade valitsus aga asub seisukohale, et tegemist on asutamisvabaduse põhjendatud piiramisega.

( 14 ) Vt kohtujurist Kokott’i ettepanek kohtuasjas Philips Electronics UK, punkt 22 ja seal viidatud kohtupraktika.

( 15 ) Vt kohtujurist Poiares Maduro ettepanek kohtuasjas Marks & Spencer, punkt 15.

( 16 ) Vt kohtujurist Kokott’i 19. aprilli 2012. aasta ettepanek kohtuasjas C‑18/11: Philips Electronics UK (punktid 14 ja 29).

( 17 ) Seda, kuidas kontserni tasandil tekkiv ebasoodne rahakäibeolukord on tuntav asutamisvabaduse piiranguna, rõhutas kohtujurist Sharpston oma 14. veebruari 2008. aasta ettepanekus kohtuasjas C-414/06: Lidl Belgium (EKL 2008, lk I-03601, punktid 29 ja 30).

( 18 ) Selle kontserni tasandil tekkiva eelise märkis Euroopa Kohus ära oma otsuses kohtuasjas Marks & Spencer, punkt 32 (viide allpool).

( 19 ) 13. novembri 2012. aasta otsus kohtuasjas C‑35/11: Test Claimants in the FII Group Litigation (punktid 90–92).

( 20 ) Kohtuotsus Test Claimants in the FII Group Litigation, punktid 93 ja 94.

( 21 ) Vt ICTA § 402 lõige 3, § 406 lõige 1 ja § 413 lõige 6.

( 22 ) See erineb Euroopa Kohtu 24. mai 2007. aasta otsusest kohtuasjas C-157/05: Holböck (EKL 2007, lk I-4051), kus oli kõne all kollektiivne kontroll äriühingu üle, mille omanikel ükshaaval ei olnud mingit kontrolli.

( 23 ) Siinkohal tuleks meenutada, et investeeringud, mis annavad äriühingu üle kontrolli, on alati otseinvesteeringud, kuid on ka investeeringuid, mis kontrolli ei anna, kuid ei ole ka otseselt rahalised, nagu näiteks portfelliinvesteeringud, sest nende eesmärk on luua sihtäriühinguga stabiilne suhe. Euroopa Kohus on otseinvesteeringute küsimust EL‑i õiguse seisukohalt tõlgendades otsustanud, et kapitali vaba liikumist käsitleva ELTL artikli 63 kohaldamisalasse kuuluvad põhimõtteliselt asutamisega seotud kapitali liikumine ja otseinvesteeringud. Viimati nimetatud mõiste [s.o otseinvesteeringud?] puudutab aktsiate kaudu ettevõtjas osaluse omandamise vormi, mis annab võimaluse tegelikult osaleda ettevõtja juhtimises ja kontrollimises (vt 17. septembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-182/08: Glaxo Wellcome (EKL 2009, lk I-591, punkt 40); 21. oktoobri 2010. aasta otsus kohtuasjas C-81/09: Idryma Typou (EKL 2010, lk I-10161, punkt 48), ja kohtuotsus C‑35/11: Test Claimants in the FII Group Litigation, punkt 102). OECD terminoloogias on välismaised otseinvesteeringud seotud eesmärgiga luua püsiv osalus. See tähendab pikaajalist suhet ja suurt mõjuvõimu ettevõtte juhtimise üle. Sellise suhte tõenduseks on asjaolu, et otseselt või kaudselt omatakse vähemalt 10% sellise ettevõtte hääleõigustest. Vt OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment, 4. tr, 2008, lk 48, punkt 117, ja Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2010 (mõlemad avaldatud inglise keeles aadressil www.oecd.org). Vt ka Smit, D., EU Freedoms, Non-EU Countries and Company Taxation, Kluwer Law International 2012, lk 64 ja 68.

( 24 ) Kohtuotsus Philips Electronics UK, punktid 12 ja 13.

( 25 ) Kohtuotsus Marks & Spencer, punkt 32.

( 26 ) 12. detsembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C-446/04: Test Claimants in the FII Group Litigation (EKL 2006, lk I-11753, punkt 84).

( 27 ) 8. märtsi 2001. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-397/98 ja C-410/98: Metallgesellschaft jt (EKL 2001, lk I-1727, punkt 43).

( 28 ) Kohtuotsus Philips Electronics UK, punkt 39.

( 29 ) Vt kohtujurist Kokott’i ettepanek kohtuasjas Philips Electronics UK, punkt 81.

( 30 ) Kohtuotsus ICI, punkt 20.

( 31 ) 12. aprilli 1994. aasta otsus kohtuasjas C-1/93: Halliburton Services (EKL 1994, lk I-1137).

( 32 ) Vt kohtuotsuse punkt 6.

( 33 ) Käesolevas asjas on olukord teine kui ebaseadusliku riigiabi puhul, mida kohtupraktika kohaselt ei saa tagasiulatuvalt „seadustada”: käesolevas asjas on küsimus liikmesriigile EL‑i õigusest tuleneva kohustuse piirides, mitte selle kohustuse rikkumise tagajärgedes. Vt 21. oktoobri 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-261/01 ja C-262/01: van Calster jt (EKL 2003, lk I-12249, punkt 1).

( 34 ) 13. märtsi 2007. aasta otsus kohtuasjas C-524/04: Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (EKL 2007, lk I-2107, punktid 98–100).

( 35 ) Võib märkida, et enne ICTA § 402 lõike 3 punktide a ja b vastuvõtmist 2000. aastal kehtis säte, mille kohaselt tähendas „äriühing” ainult Ühendkuningriigis asutatud äriühinguid. Vt 1970. aasta ICTA § 258 lõige 7 (tsiteeritud kohtuotsuses ICI, punkt 6).