Kohtuasi T-547/08

X Technology Swiss GmbH

versus

Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)

Ühenduse kaubamärk – Ühenduse kaubamärgi taotlus – Oranž sokinina – Absoluutne keeldumispõhjus – Eristusvõime puudumine – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt b (nüüd määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkt b)

Kohtuotsuse kokkuvõte

Ühenduse kaubamärk – Ühenduse kaubamärgi mõiste ja ühenduse kaubamärgi omanikuks saamine – Absoluutsed keeldumispõhjused – Kaubamärk, millel puudub eristusvõime

(Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 7 lõike 1 punkt b)

Tähisel, milleks on oranž sokinina ja mille registreerimist taotletakse Nizza kokkuleppe klassi 25 kuuluvatele kaupadele „rõivad, trikotaažsokid, sokid ja sukad”, puudub eristusvõime määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses. Kuna taotletav kaubamärk ei erine oluliselt sokisektori normidest või tavadest, siis tajub kõigist lõpptarbijatest koosnev asjaomane avalikkus, kelle tähelepanelikkuse tase on pigem madal, taotletavat kaubamärki kaunistuselemendina.

(vt punktid 41, 45, 59)

ÜLDKOHTU OTSUS (teine koda)

15. juuni 2010( )

Ühenduse kaubamärk – Ühenduse kaubamärgi taotlus – Oranž sokinina – Absoluutne keeldumispõhjus – Eristusvõime puudumine – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt b (nüüd määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkt b)

Kohtuasjas T‑547/08,

X Technology Swiss GmbH, asukoht Wollerau (Šveits), esindajad: advokaadid A. Herbertz ja R. Jung,

hageja,

versus

Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindajad: C. Jenewein ja G. Schneider,

kostja,

mille ese on hagi, mis on esitatud Siseturu Ühtlustamise Ameti neljanda apellatsioonikoja 6. oktoobri 2008. aasta otsuse (asi R 846/2008‑4) peale, mis käsitleb taotlust registreerida oranžist sokininast koosnev tähis ühenduse kaubamärgina,

ÜLDKOHUS (teine koda),

koosseisus: koja esimees I. Pelikánová (ettekandja), kohtunikud K. Jürimäe ja S. Soldevila Fragoso,

kohtusekretär: ametnik N. Rosner,

arvestades 12. detsembril 2008 Üldkohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,

arvestades 17. märtsil 2009 Üldkohtu kantseleisse saabunud Siseturu Ühtlustamise Ameti vastust,

arvestades 5. mail 2009 Üldkohtu kantseleisse saabunud hageja repliiki,

arvestades 26. juunil 2009 Üldkohtu kantseleisse saabunud kostja vasturepliiki,

arvestades 26. jaanuaril 2010 toimunud kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

Vaidluse taust

1 Hageja X Technology Swiss GmbH esitas 13. jaanuaril 2007 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1)) alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.

2 Taotletav kaubamärk, mille hageja on määratlenud kui „värvi oranž (Pantone 16-1359 TPX)” puudutav „muu kaubamärk – asendimärk”, on järgmine:

3 Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 25 ning vastavad kirjeldusele: „rõivad, trikotaažsokid, sokid ja sukad”.

4 Kaubamärgitaotlusele lisati järgmine kirjeldus:

„Asendimärki iseloomustab Pantone „16-1359 TPX” tooni oranž värv, mis kapuutsi kujuliselt katab trikotaažsoki nina. Asendimärk ei kata kogu sokinina; kaubamärgi äär näib eest- ja kõrvaltvaates selgesti horisontaalne. Kaubamärgi ning trikotaažsoki ülejäänud osa värvi vahel on alati tugev kontrast ning kaubamärk paikneb sokil alati samas kohas.”

5 Kontrollija lükkas 24. aprilli 2008. aasta otsusega kaubamärgitaotluse tagasi, kuna see ei vasta määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktile b (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkt b). Hageja esitas 30. mail 2008 ühtlustamisametile kontrollija otsuse peale kaebuse.

6 Ühtlustamisameti neljas apellatsioonikoda jättis 6. oktoobri 2008. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) hageja poolt tühistamisosakonna otsuse peale esitatud kaebuse rahuldamata.

7 Kõigepealt leidis apellatsioonikoda, et taotletava kaubamärgi kirjeldus on vastuvõetamatu osas, milles selles viidatakse sokinina ja ülejäänud sokiosa värvide kontrastile. Selline kirjeldus ei ole piisavalt konkreetne, kuna selles ei määratleta kaubamärgi kõiki värve. Apellatsioonikoda lisas, et kohaldatavad õigusnormid ei näe ette „asendikaubamärgi” liiki. Seetõttu leidis apellatsioonikoda, et taotletav kaubamärk on ruumiline kaubamärk või kujutismärk, mis kujutab tõetruult asjaomast kaupa ning koosneb valge soki oranžist ninast.

8 Seejärel leidis apellatsioonikoda, et taotletava kaubamärgiga hõlmatavad kaubad on suunatud kõigile lõpptarbijatele, kuna tegemist on laiatarbekaubaga, mis kuuluvad pigem odavate kaupade turusegmenti. Apellatsioonikoja sõnul on asjaomase avalikkusse tähelepanelikkuse aste selliste kaupadega seoses väike.

9 Lõpuks leidis apellatsioonikoda, et asjaomane avalikkus tajub taotletavat kaubamärki kui kauba kujutist, mida tingivad esteetilised või funktsionaalsed omadused. Apellatsioonikoda viitas seejuures esiteks sokimudelite mitmekesisusele, teiseks asjaolule, et soki teatavate osade ülejäänud sokist erinev värv, sh oranž on tavaline, kolmandaks sellele, et sokinina värv võib osutada sellise funktsionaalse elemendi nagu tugevdatud osa olemasolule ning neljandaks sellele, et asjaomane avalikkus ei ole harjunud tajuma sokinina värvi kui päritolutähist. Seetõttu puudub apellatsioonikoja sõnul taotletaval kaubamärgil määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristusvõime.

Poolte nõuded

10 Hageja palub Üldkohtul:

– tühistada vaidlustatud otsus;

– mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.

11 Ühtlustamisamet palub Üldkohtul:

– jätta hagi rahuldamata;

– mõista kohtukulud välja hagejalt.

Õiguslik käsitlus

12 Hageja tugineb ühele väitele, milles ta viitab määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumisele. See väide koosneb kahest osast, millest esimeses viidatakse taotletava kaubamärgi määratlemisel tehtud veale ning teises taotletava kaubamärgi eristusvõime hindamisel tehtud veale.

13 Komisjon väidab, et hageja argumendid ei ole põhjendatud.

Väite esimene osa, milles viidatakse taotletava kaubamärgi määratlemisel tehtud veale

Poolte argumendid

14 Hageja väidab, et kuigi õigusaktides ei ole „asendikaubamärke” sõnaselgelt ette nähtud, moodustavad need kaubamärkide eriliigi. „Asendikaubamärgi” eesmärk on sellise kujutismärgi või ruumilise tähise kaitse, mis on paigutatud kauba või selle osa pinna teatavale täpsele kohale. „Asendikaubamärgist” tulenev kaitse hõlmab üksnes selle kasutamist konkreetselt neil kaupadel.

15 Seetõttu leiab hageja, et ruumilisi kaubamärke puudutav kohtupraktika ei ole käesoleval juhul asjakohane, kuna kaubamärgitaotlus ei puuduta soki kuju või selle muid omadusi, vaid teatavast värvitoonist koosneva tähise asetust soki kindlal osal.

16 Hageja lisab, et mitmes varasemas otsuses on ühtlustamisamet tunnistanud „asendikaubamärkide” registreeritavust kaubamärgina.

17 Ühtlustamisamet väidab, et hageja argumendid ei ole põhjendatud osas, mis puudutab ruumilisi kaubamärke käsitleva kohtupraktika kohaldatavust käesolevas asjas.

Üldkohtu hinnang

18 Kõigepealt tuleb märkida, et hageja kinnitas nii menetlusdokumentides kui ka kohtuistungil, et tema esitatud registreerimistaotlus puudutab üksnes „oranži (Pantone 16-1359 TPX)” trikotaažsokinina, mis on esitatud eespool punktis 2, ning et see ei hõlma soki muid osi. Seega määratleb ta asjaomase kaubamärgi „asendikaubamärgina”.

19 Nimetatud määratluse osas tuleb märkida, et ei määruses nr 40/94 ega 13. detsembri 1995. aasta määruses (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus nr 40/94 (EÜT L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189), „asendikaubamärke” kaubamärkide eriliigina ei mainita. Kuna määruse nr 40/94 artikkel 4 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 4) ei sisalda ühenduse kaubamärgina registreeritavate tähiste ammendavat loetelu, siis ei ole sel asjaolul „asendikaubamärkide” registreeritavuse osas tähtsust.

20 Lisaks tundub, et „asendikaubamärgid” sarnanevad kujutismärkide ja ruumiliste kaubamärkide liikidele, kuna need puudutavad kujutis- või ruumiliste osade esitamist kauba pinnal.

21 Samas aga ei oma „asendikaubamärgi” määratlemine kujutismärgi või ruumilise kaubamärgina või kaubamärkide eriliigina tähtsust selle eristusvõime hindamisel.

22 Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita kaubamärke, millel puudub eristusvõime.

23 Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et kaubamärgi eristusvõime nimetatud artikli mõttes tähendab seda, et kaubamärk võimaldab identifitseerida kauba, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, konkreetselt ettevõtjalt pärinevana ja seega eristada seda kaupa teiste ettevõtjate kaubast (Euroopa Kohtu 29. aprilli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑473/01 P ja C‑474/01 P: Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I‑5173, punkt 32, ja 21. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑64/02 P: Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Erpo Möbelwerk, EKL 2004, lk I‑10031, punkt 42).

24 Eristusvõimet tuleb hinnata ühest küljest seoses kaupade ja teenustega, mille jaoks registreerimist taotletakse, ja teisest küljest lähtuvalt sellest, kuidas asjaomane avalikkus seda kaubamärki tajub (eespool viidatud Euroopa Kohtu otsus Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 33, ja 22. juuni 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑25/05 P: Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I‑5719, punkt 25).

25 Taotletava kaubamärgi olemus võib mõjutada seda, kuidas asjaomane avalikkus tähist tajub. Kuna keskmine tarbija kauba enda kujuga segiaetava tähiste päritolu tavaliselt ei eelda, siis on asjaomased tähised määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristavad üksnes juhul, kui need oluliselt erinevad asjaomase sektori normidest või tavadest (vt selle kohta Euroopa Kohtu 7. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑136/02 P: Mag Instrument vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I‑9165, punktid 30 ja 31; 12. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑173/04 P: Deutsche SiSi‑Werke vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I‑551, punktid 28 ja 31, ja 4. oktoobri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑144/06 P: Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2007, lk I‑8109, punktid 36 ja 37).

26 Eespool punktis 25 viidatud kohtupraktika kohaldatavuse osas määrav asjaolu ei ole asjaomase tähise määratlemine kujutismärgina, ruumilise või muu kaubamärgina, vaid asjaolu, et tähis on segiaetav sellega tähistatava kauba kujuga. Seda kriteeriumi on peale ruumiliste kaubamärkide (eespool viidatud kohtuotsus Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet; eespool viidatud kohtuotsus Mag Instrument vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, ja eespool viidatud kohtuotsus Deutsche SiSi‑Werke vs. Siseturu Ühtlustamise Amet) kohaldatud ka kujutismärkidele, mis koosnevad tähistatava kauba kahemõõtmelisest kujutisest (eespool viidatud 22. juuni 2006. aasta kohtuotsus C‑25/05 P: Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, ja eespool viidatud kohtuotsus Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet) või kauba pinnale kantud motiivist koosnevast tähisest (Euroopa Kohtu 28. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑445/02 P: Glaverbel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I‑6267). Samuti on sedastatud kohtupraktikas, et värvidel ja nende abstraktsel kombinatsioonil saab olla olemuslik eristusvõime üksnes erilistel asjaoludel, kui need värvid ja asjaomased kombinatsioonid on segiaetavad tähistatavate kaupade enda kujuga ning kui värve ja asjaomaseid kombinatsioone ei kasutata põhimõtteliselt kaubandusliku päritolu identifitseerimiseks (vt selle kohta Euroopa Kohtu 6. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑104/01: Libertel, EKL 2003, lk I‑3793, punktid 65 ja 66, ja 24. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑49/02: Heidelberger Bauchemie, EKL 2004, lk I‑6129, punkt 39).

27 Neil asjaoludel tuleb kindlaks teha, kas taotletav kaubamärk on tähistatava kauba enda kujuga segiaetav või on ta vastupidi sellest sõltumatu.

28 Hageja esitatud teabe põhjal soovitakse taotletava kaubamärgiga kaitsta teatavat tähist, mis paikneb tähistatava kauba pinna kindlas osas. Seega ei saa taotletavat kaubamärki asjaomase kaubaosa, st teatava sokinina kujust lahutada. Seetõttu tuleb leida, et taotletav kaubamärk on tähistatava kauba enda kujuga segiaetav ning et eespool punktis 25 viidatud kohtupraktika on kohaldatav (vt selle kohta Üldkohtu 14. septembri 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑152/07: Lange Uhren vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (geomeetrilised väljad kella numbrilaual), kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punktid 74–83).

29 Mis puutub argumenti, mis põhineb kaubamärkidel, mille ühtlustamisamet on varem registreerinud, siis tuleb meenutada, et apellatsioonikodade otsuste seaduslikkust tuleb hinnata üksnes määruse nr 40/94 alusel, nii nagu ühenduse kohus on seda tõlgendanud, mitte aga nende kodade varasema otsustuspraktika alusel (Üldkohtu 27. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑106/00: Streamserve vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (STREAMSERVE), EKL 2002, lk II‑723, punkt 66). Igal juhul tuleb märkida, et hageja viidatud kohtuotsustes kohaldasid ühtlustamisameti apellatsioonikojad asjaomaste kaubamärkide suhtes kohtupraktikat, mis puudutab tähistatavate kaupade enda kujuga segiaetavaid tähiseid.

30 Eelnimetatut arvestades tuleb märkida, et apellatsioonikoda ei eksinud, kui ta vaidlustatud otsuses kohaldas seda kohtupraktikat taotletavale kaubamärgile. Seetõttu tuleb ainsa väite esimene osa tagasi lükata.

Väite teine osa, milles viidatakse taotletava kaubamärgi eristusvõime hindamisel tehtud veale

Poolte argumendid

31 Hageja väidab, et asjaomased kaubad ei ole odavad, kuna ta toodab „tehnoloogilisi” või „funktsionaalseid” sokke, mis kuuluvad kõrgemasse hinnaklassi, makstes 10–20 eurot. Seetõttu ei saa järeldada, et asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste on kõnealuste kaupade ostmisel madal, seda enam, et kohtupraktikas on märgitud, et nimetatud avalikkus on rõivakaubamärkide suhtes eriti tähelepanelik.

32 Mis puutub sellesse, kuidas asjaomane avalikkus taotletavat kaubamärki tajub, siis märgib hageja kõigepealt, et kohtupraktika kohaselt ei takista asjaolu, et tähist tajutakse ühtlasi, kuid mitte üksnes kaunistuselemendina, veel selle kaitsmist kaubamärgina.

33 Hageja lisab, et kuigi trikotaažsokisektorit iseloomustab erinevate mudelite ja värvide rohkus, ei kehti see asjaomaste „tehnoloogiliste” või „funktsionaalsete” sokkide osas. Igal juhul ei takista erinevate mudelite ja värvide rohkus hageja sõnul kaubamärgi registreerimist, kuna moevaldkonna pidev areng tähendaks sel juhul, et keelduda tuleb praktiliselt kõigi uute kaubamärkide registreerimisest.

34 Lisaks on asjaomane avalikkus nagu kingaturu puhulgi harjunud sellega, et „tehnoloogiliste” sokkide kaubanduslik päritolu on märgitud teatava kujutiselemendi kaudu, mis koosneb kaubale paigutatud triipudest, ribadest või selgesti nähtavatest geomeetrilistest kujunditest või kaupade teatavate osade värvist. Hageja täpsustab siinkohal, et ühtlustamisametis esitatud viitega teatava muu ettevõtja toodetele, kes turustab samuti värvilise ninaga sokke, soovis ta üksnes seda asjaolu tõendada.

35 Isegi kui peale selle eeldada, et asjaomane avalikkus ei ole eespool punktis 34 nimetatud asjaomaste kaupade kaubandusliku päritolu tähiste kujuga harjunud, võib kaubamärgi paigutamine kauba osale, mida selleks ei ole varem kasutatud, põhimõtteliselt kaubanduslikku päritolu näidata. Sellega seoses rõhutab hageja, et sporditoodete valdkonnas paigutavad tootjad kaubamärke väga erinevatesse kohtadesse.

36 Hageja sõnul on apellatsioonikoda pealegi jätnud kontrollimata asjaolu, et taotletav kaubamärk peab olema täpselt määratletud värvi, kuna see asjaolu on ühtlustamisameti esimese apellatsioonikoja ühe varasema otsuse põhjal asjakohane. Hageja rõhutab selles osas, et ta on ilmselt esimene ettevõtja, kes värvib sokid seda tooni ning et see asjaolu annab alust pidada teda kvaliteetsete tehnoloogiliste sokkide turu üheks liidriks.

37 Lisaks täpsustab hageja, et taotletava kaubamärgi paigutust, kuju ja värvi ei näe ette tehnoloogilised või funktsionaalsed nõuded. Selles osas puudub apellatsioonikoja argumentidel, mis puudutavad sokininade intensiivsemat kasutamist, igasugune loogika.

38 Kohtuistungil märkis hageja, et tähise kohese rikkumise tõenäosus muudab määruse nr 40/94 artikli 7 lõikele 3 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 7 lõige 3) tuginemise võimatuks. Seetõttu tuleb hageja sõnul lubada registreerida ka uusi kaubamärgiliike.

39 Ühtlustamisamet väidab, et hageja esitatud argumendid ei ole põhjendatud.

Üldkohtu hinnang

40 Ainsa väite teise osa raames esitatud hageja argumente tuleb kontrollida seoses eespool punktides 22–25 nimetatud põhimõtetega.

41 Kõigepealt tuleb märkida, et nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 23 õigesti leidis, ei vaidle pooled asjaolu üle, et asjaomane avalikkus koosneb kõigist lõpptarbijatest.

42 Seoses asjaomase avalikkuse tähelepanelikkusega tuleb märkida, et tähise registreeritavuse kontrollimisel võib ühtlustamisamet võtta arvesse kaupade loetelu üksnes sellisel kujul, nagu see on esitatud asjaomases registreerimistaotluses, arvestades võimalikke taotluses tehtavaid muudatusi (vt selle kohta ja analoogia alusel Üldkohtu 13. aprilli 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑286/03: Gillette vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Wilkinson Sword (RIGHT GUARD XTREME sport), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 33). Käesoleval juhul aga nimetatakse kaubamärgitaotluses kaupadena, mida taotletav kaubamärk hõlmab, kaupu „rõivad, trikotaažsokid, sokid ja sukad”, ilma muu täpsustuseta. Seetõttu puudub tähtsus hageja argumentidel, et tema kaubad on „tehnoloogilised” või „funktsionaalsed” ning väitel, et nende toodete müügihind on kõrgem.

43 Lisaks tuleb märkida, et apellatsioonikoda, leides vaidlustatud otsuse punktis 23, et kuna sokid on laiatarbekaubad, mis kuuluvad pigem madalamasse hinnaklassi, siis on asjaomane avalikkuse tähelepanu aste nendega seoses pigem madal, tugines oma analüüsis laiatarbekaupade turustamisel üldiselt omandatud praktilisest kogemusest tulenevatele faktidele, mida tõenäoliselt teavad kõik ja eelkõige nende kaupade tarbijad. Kuivõrd hageja väidab vaatamata sel kogemusel põhinevale apellatsioonikoja analüüsile, et taotletaval kaubamärgil on eristusvõime, tuleb hagejal taotletava kaubamärgi eristusvõime kohta esitada konkreetset ja täiendavat informatsiooni, kuna tema on asjaomase turu tundmise tõttu õige isik seda tegema (vt selle kohta Üldkohtu 15. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑129/04: Develey vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (plastikpudeli kuju), EKL 2006, lk II‑811, punktid 19 ja 21 ning seal viidatud kohtupraktika).

44 Selles osas piirdub hageja väitega, et kohtupraktikas on nõustutud asjaoluga, et asjaomane avalikkus on rõivakaubamärkide osas eriti tähelepanelik. Ühelt poolt ei põhjenda hageja seda väidet, mis on peamiselt faktilist laadi. Teiselt poolt tuleb igal juhul nõustuda, et üldiselt on tarbija rõivaesemete ja teatavate jalanõude ostmisel tähelepanelik, kuna ta soovib kontrollida enne ostu sooritamist, kas pakutav toode vastab nii funktsionaalselt kui esteetiliselt tema ootustele. Siiski ei ole see kaalutlus kohaldatav trikotaažsokkidele, mida tavaliselt enne ostmist ei proovita.

45 Neil asjaoludel ei teinud apellatsioonikoda viga, kui ta märkis, et asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste on pigem madal.

46 Mis puutub sellesse, kuidas asjaomane avalikkus taotletavat kaubamärki tajub, siis märkis apellatsioonikoda, et sokinina erinevat värvi tajutakse kui kaunistuselementi või kui funktsionaalset elementi, mis tugevdab sokinina. Kõigepealt tuleb kontrollida hageja argumente seoses väitega, et taotletavat kaubamärki tajutakse kui kaunistuselementi.

47 Selles osas põhineb apellatsioonikoja asjaomane argument, mis on esitatud vaidlustatud otsuse punktides 25–27 ja 31 ning mis on kokkuvõtlikult edasi antud eespool punktis 9, üldiselt laiatarbekaupade turustamisel omandatud praktilisel kogemusel, mis tähendab, et hageja peab esitama konkreetset ja täiendavat informatsiooni tõendamaks, et asjaomased kaalutlused ei ole põhjendatud.

48 Kõigepealt vaidlustab hageja asjaolu, et „tehnoloogiliste” või „funktsionaalsete” sokkide nina ülejäänud sokist erineva värvi tähiseliik on olemas. Nagu on aga märgitud eespool punktis 42, piirdub hageja vääralt nende kaubaliikidega, kuna taotletavate kaupade loetelus on nimetatud üksnes sokke üldisemalt. Lisaks ei ole seda väidet üldse täiendatud.

49 Hageja argumendiga, milles viidatakse moe pidevale arengule, ei saa samuti nõustuda. Uusi kaubamärke, mis tähistavad moevooludega kaasas käivaid kaupu, saab jätkuvalt registreerida tingimusel, et need täidavad oma põhiülesannet identifitseerida kaupade kaubanduslikku päritolu. Kui aga tähis ei ole võimeline seda ülesannet täitma, ei saa seda kaubamärgina registreerida, hoolimata asjaolust, et asjaomases tööstussektoris leidub palju sarnaseid tähiseid või neid luuakse pidevalt.

50 Seejärel tuleb märkida, et hageja ei ole esitanud konkreetseid tõendeid väite toetuseks, mille kohaselt asjaomane tarbija on harjunud tajuma sokinina värvi kui kaubandusliku päritolu tähist.

51 Mis puutub viitesse spordisokkide sektorile, siis tuleb märkida, et taotletav kaubamärk ei seisne kaubale paigutatud triipudes, ribades või selgesti nähtavates geomeetrilistes kujundites, vaid soki pinna ühe osa teistsuguses värvis võrreldes ülejäänud sokiga. Hageja ei ole esitanud tõendeid selle kohta, et asjaomane avalikkus tajub soki teatavate osade teistsugust värvi tavaliselt kaubandusliku päritolu tähisena.

52 Hageja väidab ka seda, et eelkõige sporditoodete valdkonnas paigutavad tootjad kaubamärke väga erinevatesse kohtadesse. Kuigi hageja ei esita selle kohta kontreetseid tõendeid, tuleb igal juhul tunnistada, et tootja kaubamärgi paigutamine sokkidele, eelkõige just spordisokkidele on suhteliselt laialt levinud. Kuigi tavaliselt on need kaubamärgid paigutatud soki pahkluuosale, on ka võimalik, et need paiknevad jalatalla all või ka sokinina ülemisel poolel. Siiski ei koosne need kaubamärgid lihtsalt ülejäänud sokist erinevast värvist, vaid sõnalistest ja kujutisosadest, mis tähistavad asjaomaste kaupade kaubanduslikku päritolu paremini kui taotletav kaubamärk.

53 Hageja viitab ka teatava konkurendi turustatavatele sokkidele, mille nina on värvitud kuldseks. Hageja ei ole aga esitanud konkreetseid tõendeid selle kohta, et asjaomane ülejäänud sokist erinev värv on võimaliku kasutamise käigus omandatud eristusvõimet arvestamata võimeline asjaomaste kaupade kaubanduslikku päritolu olemuslikult määratlema. Peale selle tundub, et kuigi asjaomane konkurendi kaubamärk on ühenduse kaubamärgina tõesti registreeritud, kujutab see sokki, millel on kuldne sokinina ning see kaubamärk tähistab sokke, ei ole nimetatud kaubamärk taotletava kaubamärgiga võrreldav, kuna see sisaldab peale asjaomase kujutise ka sõnalist osa „gold toe”.

54 Lõpuks väidab hageja ekslikult, et apellatsioonikoda ei ole arvestanud asjaoluga, et taotletav kaubamärk puudutab kindlat värvitooni. Apellatsioonikoda tuletas vaidlustatud otsuse punktides 19–22 meelde eespool punktis 26 viidatud kohtupraktikat, mis puudutab värvide ja nende kombinatsioonide piiratud võimet eristada kaupade kaubanduslikku päritolu. Apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktis 26, et taotletav oranž värv on sokisektoris tavaline, vähemalt kui seda kombineerida muude sokivärvidega.

55 Mis puutub selle asjaolu asjakohasusse, et kaubamärgitaotluses viidati teatavale kindlale värvile, siis viitab hageja ühtlustamisameti esimese apellatsioonikoja 18. aprilli 2007. aasta otsusele (asi R 781/2006-1), mis käsitleb süstla pinnale kantud laigust koosnevat kaubamärki. Nagu eespool punktis 29 märgitud, ei oma apellatsioonikodade varasem praktika tähtsust. Igal juhul on neil kahel juhul nii asjaomastel tähistel kui kaupadel vähe ühist. Lisaks piirdus esimene apellatsioonikoda hageja osutatud otsuses asjaomaste asjaolude hindamisega ega leidnud sugugi, et mis tahes värvile osutamine annab „asendimärgile” eristusvõime.

56 Väited, mille kohaselt hageja oli esimene ettevõtja, kes kasutas seda värvitooni sokkidel, ja seega asjaomase turu liider, ei ole tõendatud. Eelkõige puuduvad tõendid selle kohta, et hageja võimalik majanduslik edu tuleneb asjaolust, et asjaomane avalikkus tajub hageja toodetavate sokkide nina oranži värvi olemuslikult eristavana.

57 Eeltoodust tuleneb, et hageja esitatud argumentidega väite kohta, et taotletavat kaubamärki tajutakse kui kaunistavat elementi, ei saa nõustuda.

58 Seoses kohtuistungil esitatud hageja argumendiga tuleb veel märkida, et tõenäosus, et konkurent võib kauba või teenuse teatavat kujunduselementi kopeerida, ei oma määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tõlgendamisel tähtsust. Selle sätte kohaselt on ühenduse kaubamärgi registreerimine võimalik üksnes tähiste osas, mis on asjaomase tarbija silme läbi olemuslikult võimelised nende kaubamärkide tähistatavate kaupade või teenuste kaubanduslikku päritolu identifitseerima. Ettevõtja, kes kasutab äritegevuses tähist, mis seda tingimust ei täida, võib vajaduse korral tõendada, et tähis on omandanud eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 tähenduses kasutamise käigus või kasutada muid võimalikke juriidilisi abinõusid, nagu patendiõigus või kõlvatule konkurentsile viitav hagi.

59 Kõike eeltoodut arvestades tuleb järeldada, et apellatsioonikoda ei rikkunud õigusnormi, leides, et kuna taotletav kaubamärk ei erine oluliselt sokisektori normidest või tavadest, siis tajub asjaomane avalikkus taotletavat kaubamärki kaunistuselemendina ning seetõttu puudub sel tähisel eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses. Seega tuleb ainsa väite teine osa tagasi lükata, ilma et oleks vaja kontrollida argumente selle kohta, et taotletavat kaubamärki tajutakse kui funktsionaalset elementi.

60 Kuna ainsa väite mõlemad osad lükati tagasi, tuleb kogu väide tagasi lükata ning jätta hagi tervikuna rahuldamata.

Kohtukulud

61 Üldkohtu kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna kohtuotsus on tehtud hageja kahjuks, mõistetakse kohtukulud vastavalt ühtlustamisameti nõudele välja hagejalt.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (teine koda)

otsustab:

1. Jätta hagi rahuldamata.

2. Mõista kohtukulud välja X Technology Swiss GmbH-lt.

Pelikánová Jürimäe Soldevila Fragoso

Kuulutatud avalikul kohtuistungil 15. juunil 2010. aastal Luxembourgis.

Allkirjad