Teatis, mis käsitleb riigihangetes esineva konkurentsivastase koostööga võitlemise vahendeid ja suuniseid selle kohta, kuidas kohaldada sellise koostöö tõttu menetlusest kõrvaldamise alust

(2021/C 91/01)

Sisukord

1. SISSEJUHATUS 3

1.1. Tõstatatud probleem 3

1.2. Raskused probleemiga tegelemisel 4

1.3. Kuidas on konkurentsivastase koostöö probleemi seni käsitletud 5

2. KONKURENTSIVASTASE KOOSTÖÖ VASTU VÕITLEMISE VAHENDID ELi TASANDIL 5

2.1. Poliitiline kohustus võtta meetmeid 5

2.2. Lubaduse täitmise juhtpõhimõtted 6

2.3. Käesoleva teatise eesmärk 7

3. LIIKMESRIIKIDE JA AVALIKU SEKTORI HANKIJATE TOETAMINE 7

4. PAREM KOOSTÖÖ LIIKMESRIIKIDE KESKSETE HANKE- JA KONKURENTSIASUTUSTE VAHEL 8

5. SUUNISED AVALIKU SEKTORI HANKIJATELE SELLE KOHTA, KUIDAS KOHALDADA KONKURENTSIVASTASE KOOSTÖÖGA SEOTUD KÕRVALDAMISE ALUST KOOSKÕLAS DIREKTIIVI 2014/23/EL ARTIKLI 38 LÕIKE 7 PUNKTIGA e, DIREKTIIVI 2014/24/EL ARTIKLI 57 LÕIKE 4 PUNKTIGA d JA DIREKTIIVI 2014/25/EL ARTIKLI 80 LÕIKEGA 1 10

5.1. Kohaldatavad õigussätted ja nende senine rakendamine 10

5.2. Konkurentsivastase koostööga seotud kõrvaldamise aluse kohaldamisala: hõlmab kooskõlastatud tegevust ja seoseid kõrvaldamisega ametialaste eeskirjade raske rikkumise tõttu 12

5.3. Avaliku sektori hankijate pädevus kõrvaldamise aluse kohaldamisel: lai kaalutlusruum ja kaalutlusõiguse piirid 13

5.4. Mõiste „piisavalt usaldusväärsed andmed“: asjaolud, mida võib lugeda andmeteks, mis on andmed ja mis on tõendid ning kuidas kohelda leebema kohtlemise taotlejaid 14

5.5. Samas riigihankemenetluses osalevad sidusettevõtjad: konkurentsivastases koostöös kahtlustatavate ettevõtjate õigus tõendada pakkumuse esitamisel oma sõltumatust 17

5.6. Ühispakkumuse esitamine ja alltöövõtt: avaliku sektori hankija hoolikas, ent tasakaalustatud hindamine 18

5.7. Ettevõtjate võetavad heastamismeetmed („ self-cleaning “) direktiivi artikli 57 lõike 6 tähenduses: ettevõtjate õigus tõendada oma usaldusväärsust ja avaliku sektori hankijate vajadus hinnata esitatud väiteid proportsionaalselt 19

5.8. Miks on oluline, et avaliku sektori hankijad teavitavad konkurentsiasutust ja teisi kaasatud keskasutusi ja/või küsivad neilt abi? 20

5.9. Tingimuste kehtestamine ettevõtja kõrvaldamiseks direktiivi artikli 57 lõike 7 alusel 21

LISA 23

Vahendid ja nõuanded tõhusaks võitluseks konkurentsivastase koostööga riigihangetes 23

1. SISSEJUHATUS

1.1. Tõstatatud probleem

Riigihanked on avaliku sektori kulutuste selgemaid vorme, sest nende eesmärk on pakkuda ehitustöid, kaupu või teenuseid, mida kodanikud otseselt kasutavad (nt tänav või lennujaam, haiglas kasutatavad materjalid ja riiklikud bussiteenused). Riigihanked moodustavad märkimisväärse osa ELi liikmesriikide sisemajanduse koguproduktist (1) ning neil on tähtis roll majanduskasvu, sotsiaalse progressi ja riigi põhieesmärgi – pakkuda oma kodanikele kvaliteetseid teenuseid – saavutamisel. Kodanikel on õigus jälgida, et avaliku sektori raha kulutatakse võimalikult tõhusalt, läbipaistvalt, vastutustundlikult ja õiglaselt, et nad saaksid kasutada kvaliteetseid avalikke teenuseid ja lõppkokkuvõttes jätkuvalt usaldada avaliku sektori asutusi.

Riigihangetes esineva konkurentsivastase koostöö all (mida sageli nimetatakse ka „pakkumismahhinatsioonideks“) mõistetakse ettevõtjatevahelisi ebaseaduslikke kokkuleppeid, mille eesmärk on konkurentsi moonutamine riigihankemenetluses. Niisugused ettevõtjatevahelised konkurentsivastase koostöö kokkulepped võivad esineda eri vormis, näiteks pakkumuste sisu (eelkõige hinna) eelnev fikseerimine, et mõjutada menetluse tulemust, pakkumuse esitamata jätmine, turu eraldamine geograafilise koha, avaliku sektori hankija või hankesubjekti alusel, või mitme menetluse puhul rotatsioonikorra sisseseadmine. Kõigi nende tegevuste eesmärk on võimaldada eelnevalt kindlaks määratud pakkujal kindlustada lepingu sõlmimine, luues samaaegselt mulje eheda konkurentsiga menetlusest.

Sisuliselt õõnestab konkurentsivastane koostöö õiglast, läbipaistvat, konkurentsist juhinduvat ja investeeringutele orienteeritud hanketurgu, kitsendades ettevõtete juurdepääsu sellele ja piirates avaliku sektori hankijate valikuvõimalusi. Tavaliselt loobuvad seadusekuulekad ettevõtjad konkurentsivastase koostöö mõjuga hanketurul asjaomastes menetlustes osalemisest või avaliku sektori projektidesse investeerimisest. See on eriti kahjulik nendele äriühingutele, kes soovivad või kel on vaja oma ettevõtet arendada, eelkõige väikestele ja keskmise suurusega ettevõtjatele. Sama kahjulik on see äriühingutele, kes suudavad arendada innovaatilisi lahendusi, et vastata avaliku sektori vajadustele, ja on valmis seda tegema. Konkurentsivastast koostööd on pikka aega määratletud ja käsitletud avaliku sektori tõhusate kulutuste peamise riskitegurina. Hinnanguliselt suurendab see avaliku sektori hankijate kantavaid kulusid võrreldes tavaturutingimustega kuni 60 % (2). Isegi üksainus konkurentsivastase koostöö juhtum tähendab mitmemiljonilise riigihankemenetluse korral Euroopa maksumaksjale miljoneid eurosid üleliigseid makseid, mis kahjustab avaliku sektori tõhusaid ja vastutustundlikke kulutusi.

Konkurentsivastane koostöö on riigihanketurgudel (sh peamistes majandussektorites, nagu ehitus, IT või tervishoid) korduv nähtus. Konkurentsivastase koostöö juhtumeid tuvastatakse, uuritakse ja nendes osalejaid võetakse vastutusele (nii haldus- kui ka paljudel juhtudel kriminaalkorras) järjepidevalt kogu maailmas, sh ELi liikmesriikides (3). Hädaolukordades, nagu COVID-19 pandeemia, võib avaliku sektori asutuste kiireloomuline vajadus hankida oma tervishoiusüsteemidele väga lühikese aja jooksul suures koguses varusid ja teenuseid suurendada konkurentsivastase koostöö riski mõnede ettevõtjate seas, kes võivad püüda hädaolukorda ära kasutada ja konkurentsi kunstlikult piirata, et maksimaalselt suurendada riigi rahanduse arvelt saadavat tulu. Konkurentsivastase koostöö kahjulik mõju riigi rahandusele võib olla veelgi suurem niisuguste hädaolukordade järgselt, kus majanduse elavdamine sõltub suurel määral avaliku sektori kättesaadavate vahendite parimast võimalikust kasutamisest ja märkimisväärsete investeeringute tegemisest elutähtsatesse majandussektoritesse. Alusetud kulutused liigsete summade näol ehitustööde, asjade ja teenuste eest tähendab vähem avaliku sektori vahendeid riigi põhitegevuseks, suuremat eelarvepuudujääki ja riikide teravamat vajadust võtta laenu, mis omakorda ohustavad finantsstabiilsust ja nõrgestavad taastumiseks tehtavaid jõupingutusi. Lisaks kahjustavad ettevõtete kõhklused osaleda avaliku sektori projektides konkurentsivastasest koostööst mõjutatud turgudel jõupingutusi kaasata erasektori investeeringuid taristusse (nt kontsessioonide puhul, mis nõuavad erakapitali osalust).

ELi õiguses (4) on ettevõtjatevahelist konkurentsivastast koostööd käsitletud Euroopa Liidu toimimise lepingu artiklis 101, millega on sõnaselgelt keelatud kokkulepped või kooskõlastatud tegevus, mille eesmärgiks või tagajärjeks on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi siseturu piires ja mis võib mõjutada liikmesriikide vahelist kauplemist. Alates viimaste ELi riigihankedirektiivide vastuvõtmisest 2014. aastal on piisavalt usaldusväärsed andmed konkurentsivastase koostöö kohta muutunud sõnaselgelt üheks võimalikuks aluseks ettevõtja riigihankemenetlusest kõrvaldamiseks (5).

1.2. Raskused probleemiga tegelemisel

Riigihangetes konkurentsivastase koostöö juhtumite tuvastamine ja käsitlemine tekitab riigiasutustele erilisi raskusi. Ettevõtjatevahelised ebaseaduslikud konkurentsivastase koostöö kokkulepped on olemuselt salajased ja enamikul juhtudel sõlmitud ning ellu viidud väga ettevaatlikult ja asjatundlikult. On märke sellest, et paljudel (või isegi enamikel) juhtudel ei tuvastata konkurentsivastast koostööd riigihankemenetluse käigus ning pädevad asutused paljastavad selle ja esitavad selle eest süüdistuse (kui üldse) tavaliselt alles siis, kui leping on juba ammu täies mahus täidetud. Pikaajalistest konkurentsivastase koostöö skeemidest võib isegi saada teatud majandussektorites äritegevuse osa, sest ettevõtjatel võib tekkida kiusatus või valmisolek asjaomase tegevusega liituda, et „kindlustada“ juurdepääs turule ja turuosale.

Riigihanketurgudel on oma eripärad, mistõttu on need võrreldes teiste turgudega konkurentsivastase koostöö suhtes haavatavamad. Tavaliselt järgivad avaliku sektori hankijad küllaltki stabiilseid ostumustreid, mida iseloomustavad sageli korratavad hankemenetlused, sarnased kogused ja standardsed toote või teenuse tehnilised kirjeldused, mis on võrreldes varasemate menetlustega suuremate muudatusteta. Selline nõudluse prognoositavus soodustab ebaseaduslikku turu jagamist ettevõtjate vahel, sest nii tagatakse neist igaühele „õiglane“ tulu. Lisaks võib asjaomases turusektoris olla väga vähe ettevõtjaid, kes hankelepingute saamiseks pakkumusi esitavad. Selle põhjuseks on sageli avaliku sektori hankija kõrvaline asukoht või vastava turu väiksus. Pakkujate vähesust võimendavad veelgi avaliku sektori hankijate enda tehtud valikud või tavad, nt avatud menetluste mittekasutamine või pakkumusele rangete või väga spetsiifiliste nõuete kehtestamine, mille tagajärjel väheneb riigihankemenetluses esitatud pakkumuste arv veelgi. Mida väikesem on hanketurul aktiivselt osalevate ettevõtjate arv, seda hõlpsam on konkurentsivastast koostööd teha. Samuti võivad avaliku sektori hankijate suhtes kehtida riigihangete kohta teabe avalikustamise nõuded, mis lähevad kaugemale sellest, mis on nõutud ELi riigihankedirektiivides (nt pakkumuse esitaja ja pakkumuse hinna kohta üksikasjaliku teabe avalikustamine). See võib aidata konkurentsivastase koostöö tegijatel teavet vahetada ja jälgida, kuidas kõik lepinguosalised ebaseaduslikku kokkulepet järgivad.

Raskuseid kahtlustatavate konkurentsivastase koostöö juhtudega tegelemisel süvendab veelgi tegelikkus, millega avaliku sektori hankijad sageli riigihankemenetluste korraldamisel kokku puutuvad. Avaliku sektori hankijatel (eriti väiksematel) puuduvad sageli vastava väljaõppega kogenud töötajad, kes suudaksid riigihankemenetluses konkurentsivastast koostööd tuvastada. Hankeametnike (6) tähelepanu on tavaliselt koondunud sellele, et tagada menetluse vastavus põhilistele kehtivatele menetluslikele ja õigusnõuetele ning et see lõpetataks õigeaegselt. Isegi kui hankeametnikud tuvastavad kahtlasi pakkumusi, ei ole nad sageli täielikult teadlikud reageerimiseks kättesaadavatest vahenditest või võimalikest mehhanismidest, mille kaudu on võimalik saada kesksetelt hanke- või konkurentsiasutustelt ekspertabi. Lisaks võivad hankeametnikke sundida kahtlustatavate konkurentsivastase koostöö juhtudega tõhusalt tegelemisest loobuma võimalikud viivitused menetluses, millega sageli kaasnevad haldusalased, eelarvelised või isegi poliitilised tagajärjed. Kui avaliku sektori hankija võime või isegi valmisolek konkurentsivastase koostööga otsustavalt tegeleda on kaheldav, võib see veelgi soodustada ettevõtjatevahelist konkurentsivastast koostööd.

Lõpuks on konkurentsivastase koostööga riigihangetes isegi keerulisem tegeleda, kui see on seotud korruptsiooniga, nt kui konkurentsivastast koostööd tegevad ettevõtjad annavad altkäemaksu isikule, kes mõjutab riigihankemenetlust, et tagada oma ebaseadusliku tegevuse varjatuks jäämine. Kuigi konkurentsivastast koostööd ja korruptsiooni peetakse käesolevas teatises riigihangete puhul eraldi probleemideks, võivad need esineda koos ja veelgi rohkem õõnestada hankemenetluse usaldusväärsust.

1.3. Kuidas on konkurentsivastase koostöö probleemi seni käsitletud

Enne 2014. aasta riigihankedirektiivide vastuvõtmist tegeleti riigihangetes esinenud konkurentsivastase koostöö juhtumitega peamiselt ELi tasandil konkurentsiõiguse kontekstis. Neid loeti tüüpilisteks kahe või enama sõltumatu turuosalise vahelise kokkuleppe juhtudeks, mis piirab konkurentsi ja on ELi toimimise lepingu artikli 101 järgi keelatud.

Aastate jooksul on nii komisjon kui ka liikmesriikide konkurentsiasutused (kes on volitatud kohaldama ELi toimimise lepingu artikleid 101 ja 102) tegelenud mitme riigihangetega seotud konkurentsivastase koostöö juhtumiga (7). Riiklikud konkurentsiasutused on enamikus liikmesriikides välja andnud konkreetsed konkurentsivastase koostööga tegelemise suunised. Suunised koostoime loomiseks hanke- ja konkurentsiasutuste vahel on välja töötatud ka rahvusvahelise konkurentsivõrgustiku (8) kontekstis, milles komisjon osaleb. Konkurentsiasutused on tõstnud avaliku sektori hankijate teadlikkust sellest, kuidas võtta ennetusmeetmeid riigihankemenetluste kavandamise etapis, samuti koolitanud hankeametnikke võitlemiseks konkurentsivastase koostöö vastu. Viimastel aastatel on elektrooniliste hankesüsteemide andmete analüüsimeetoditest saanud väärtuslikud täiendavad vahendid konkurentsivastase koostöö tuvastamiseks.

2017. aasta novembris avaldas OLAF käsiraamatu pealkirjaga „Fraud in Public Procurement – A collection of red flags and best practices“ (Riigihangetega seotud pettused – ohumärgid ja parimad tavad), (9) milles võeti aluseks liikmesriikide ekspertide seisukohad pettuste tõkestamise kooskõlastamise nõuandekomitees (COCOLAF). Käsiraamatus on konkurentsivastast koostööd käsitlev jagu, kus esitatakse põhjalik ja üksikasjalik loetelu ohumärkidest ja vihjetest, mida saab kasutada konkurentsivastase koostöö tuvastamiseks pakkumismenetluse eelses etapis ja selle ajal.

Muud asutused, eeskätt OECD (10) ja Maailmapank, (11)on samuti teinud olulist tööd seoses konkurentsivastase koostöö probleemiga riigihangetes.

2. KONKURENTSIVASTASE KOOSTÖÖ VASTU VÕITLEMISE VAHENDID ELi TASANDIL

2.1. Poliitiline kohustus võtta meetmeid

Nagu eespool mainitud, on Euroopa ja liikmesriikide konkurentsiasutustele antud uurimis- ja täidesaatvad volitused karistada isikuid konkurentsivastase koostööga seotud tegevuse eest ja ära hoida ettevõtjate konkurentsivastast koostööd tulevikus. Kuid enamasti toimub konkurentsieeskirjade jõustamine ja karistuste määramine siis, kui kahju on sündinud, st pärast hankelepingu sõlmimist ja enamikul juhtudel pärast selle täies mahus täitmist. Kuigi konkurentsivastase koostöö tuvastamine hilisemas etapis aitab sellise koostöö eest karistada ja ära hoida sarnast tegevust tulevikus, ei täida see oma eesmärki just nimelt selle riigihankemenetluse puhul, mida see tegelikult mõjutab ja mille tulemusena võidakse hankeleping sõlmida ettevõtjaga, kes tegi avalikku huvi kahjustades konkurentsivastast koostööd. Kuigi Euroopa ja liikmesriikide konkurentsiasutustel on konkurentsivastase koostöö vastu võitlemisel oluline osa, on ülimalt tähtis, et selle probleemiga tegeletaks kõige tähtsamas etapis, nimelt enne hankelepingu sõlmimist. Seepärast tuleb probleemi käsitleda ka riigihangete vaatenurgast, mis tähendab riigihankemenetlusi juhtivatele hankeametnikele volituste andmist, et konkurentsivastast koostööd tõhusalt ära hoida ja tuvastada ning reageerida sellele menetluse käigus. See hõlmab riigihankedirektiivides sätestatud vahendite kasutamist, eelkõige võimalust pakkuja menetlusest kõrvaldada, kui on piisavalt usaldusväärseid andmeid, et pakkuja tegi konkurentsi piiramiseks tõepoolest konkurentsivastast koostööd (12).

Komisjon tegi 2017. aasta teatises „Kuidas rakendada Euroopa riigihanked kogu Euroopa teenistusse“ (COM(2017)572) (13) kindlaks kuus prioriteetset valdkonda, kus tuleb võtta selgeid ja konkreetseid meetmeid, et muuta riigihanked liikmesriikide majanduspoliitika võimsaks vahendiks ja märkimisväärselt parandada hangete tulemusi. Strateegilise prioriteedi „Paremad andmed, läbipaistvus ja ausus“ all tegi komisjon teatavaks oma kavatsuse

„[…] kokkumängu vähendamiseks töötada välja vahendid ja teha algatused probleemide lahendamiseks ja teadlikkuse suurendamiseks. Nii näiteks võetakse meetmeid selleks, et parandada avaliku sektori hankijate teadmisi turust, aidata avaliku sektori hankijatel paremini kavandada hankemenetlust ning süvendada riigihanke- ja konkurentsiasutuste vahelist koostööd ja teabevahetust. Komisjon töötab välja ka suunised uute kokkumängu tõttu hankemenetluselt kõrvaldamist käsitlevate ELi direktiivide kohaldamise kohta.“

Lisaks nendele erimeetmetele sisaldas 2017. aasta teatis ka strateegilist prioriteeti „Parem pääs riigihanketurgudele“. Sellega seoses

„[…] kutsub komisjon kolmandaid riike ühinema WTO riigihankeid käsitleva lepinguga. Lisaks soovib ta lisada vabakaubanduslepingutesse ulatuslikke riigihankepeatükke.“

Rahvusvaheliste hanketurgude avanemist ja riigihankemenetlustes osalemise võimaldamist uutele ettevõtjatele, eelkõige väiksema hanketuruga riikides ja piiratud varudega valdkondades, loetakse üldiselt konkurentsi suurendamise, turukontsentreerumise või oligopolide vältimise ja sellest tulenevalt konkurentsivastase koostööga seotud tegevuste ärahoidmise põhimeetmeks.

10. märtsil 2020. aastal kinnitas komisjon teatises „Pikaajaline tegevuskava ühtse turu normide paremaks rakendamiseks ja täitmise tagamiseks“ (COM(2020)94 final) (14) oma lubadust anda välja suunised riigihangetes esineva konkurentsivastase koostöö vastu võitlemise kohta

2.2. Lubaduse täitmise juhtpõhimõtted

Konkurentsivastase koostöö probleemiga tegelemise raames töötab komisjon välja vahendid, mis keskenduvad peamiselt töötajatele, kes viivad liikmesriikides läbi riigihankemenetlusi. Eesmärk on tagada töötajatele õiged vahendid, koolitused ja tugi, mis aitab neil riigihankemenetlustes konkurentsivastast koostööd tõhusalt käsitleda.

Komisjon ei soovi korrata seni tehtud tööd, vaid pigem tegeleda regulatiivse või haldusliku raamistiku aspektidega valdkonnas, kus on selge ja kasvav turunõudlus suuniste ja konkreetsete meetmete järele.

Komisjon saab inspiratsiooni ELi liikmesriikide varasematest kogemustest ja headest tavadest. 21 liikmesriiki andsid komisjoni poolt 2019. aasta veebruaris esitatud kümnele küsimusele põhjalikud vastused, mis sisaldasid probleemi analüüsimiseks vajalikku praktilist teavet. Komisjon soovib, et liikmesriikide hanke- ja konkurentsispetsialistid oleksid jätkuvalt nimetatud vahendite arendamisse kaasatud, et iga võetav meede tagaks võitluses konkurentsivastase koostööga tõelise lisaväärtuse ja vastaks avaliku sektori hankijate tegelikele vajadustele.

2.3. Käesoleva teatise eesmärk

Käesolevas teatises täpsustatakse eespool osutatud 2017. aasta teatises teatatud vahendeid, mida komisjon kavatseb kasutada, et tõhusalt aidata liikmesriike ja nende avaliku sektori hankijaid, kui nad on silmitsi riigihangetes esineva konkurentsivastase koostöö probleemiga. Nende vahendite eesmärgid on järgmised.

— Toetada liikmesriike ja avaliku sektori hankijaid probleemiga tegelemiseks vajaliku suutlikkuse loomisel, eeskätt sel teel, et lõimida konkurentsivastase koostöö ärahoidmise, tuvastamise ja sellega tegelemise meetodid komisjoni jätkuvatesse riigihankespetsialistide kutseoskuste arendamise algatustesse. Nende meetodite hulka kuuluvad turgude parem tundmine, menetluste kohandamine, et julgustada võimalikult paljude ettevõtjate osalemist ja maandada konkurentsivastase koostöö riski, ning teavitustegevus (vt punkt 3).

— Edendada koostööd liikmesriikide kesksete hanke- (15) ja konkurentsiasutuste vahel, et tagada avaliku sektori hankijatele tõhus ja jätkuv tugi (vt punkt 4).

Käesolev teatis sisaldab ka teatatud kokkuvõtlikke, kasutaja- ja lugejasõbralikke, avaliku sektori hankijatele mõeldud suuniseid selle kohta, kuidas kohaldada konkurentsivastase koostöö tõttu menetlusest kõrvaldamise alust, mis on sätestatud riigihankedirektiivides. Need suunised on esitatud punktis 5 koos lisaga, milles kirjeldatakse meetmeid konkurentsivastases koostöös kahtlustatavate juhtude paremaks ärahoidmiseks, tuvastamiseks ja käsitlemiseks.

3. LIIKMESRIIKIDE JA AVALIKU SEKTORI HANKIJATE TOETAMINE

Konkurentsivastase koostöö probleemiga tegelemine enne riigihankemenetluse lõpuleviimist vajab liikmesriikide ja avaliku sektori hankijate ühiseid jõupingutusi haldussuutlikkuse suurendamiseks, et tagada riigihankemenetluste nõuetekohane läbiviimine. Meetmed, mida liikmesriigid ja avaliku sektori hankijad võiksid suutlikkuse suurendamiseks kaaluda, on järgmised.

— Teha kättesaadavaks ressursid (eelkõige personal), mille abil on võimalik riigihankemenetlusi läbi viia, sh suutlikkus tegeleda kahtlustatavate konkurentsivastase koostöö juhtudega nõuetekohaselt ja õigeaegselt.

— Kasutada kättesaadavaid haldusstiimuleid nende töötajate innustamiseks, kes viivad läbi riigihankemenetlusi ja aktiivselt tuvastavad võimalikke konkurentsivastase koostöö juhtumeid, tegelevad nendega ja annavad nendest teada.

— Korraldada hanketöötajatele koolitusi ja teadlikkuse suurendamise üritusi. Töötajate koolitamise peamine eesmärk on juhtida tähelepanu kahjulikule mõjule, mida konkurentsivastane koostöö avaldab riigihankemenetlustele, edendada kogu haldussüsteemis teeninduskultuuri, et konkurentsivastase koostööga on vaja aktiivselt tegeleda, ja pakkuda hanketöötajatele praktilisi oskusi, mis võimaldaks probleemiga praktikas tegeleda. Koolituskursused võiksid sisaldada turuteadmiste parandamist, menetluste väljatöötamist ja elluviimist moel, mis piirab konkurentsivastase koostöö riske ja julgustab ettevõtjaid riigihankemenetlustes osalema, samuti kõigi kättesaadavate vahendite ja meetodite kasutamist, et konkurentsivastast koostööd menetluse käigus tuvastada. Samuti on soovitatav pakkuda hankeametnikele koolitusi konkurentsiõiguse põhiprintsiipide kohta kartellide valdkonnas.

ELi liikmesriigid on teadlikud, kui oluline on hanketöötajate asjatundlikkust selles küsimuses suurendada. Enamik neist on avaldanud konkurentsivastase koostöö ennetamise ja tuvastamise kohta suuniseid või muud teavet. Lisaks on mõni liikmesriik välja töötanud (või välja töötamas) praktilisi vahendeid kättesaadava teabe seireks, et paremini tuvastada kahtlasi pakkumusi. Enamik liikmesriike korraldavad avaliku sektori hankijatele ja hankeametnikele teadlikkuse suurendamise kampaaniaid ja koolitusi konkurentsivastase koostööga võitlemiseks.

Et sellele küsimusele tähelepanu juhtida ja liikmesriikide võetud meetmeid toetada, otsib komisjon eri võimalusi, et ühendada konkurentsivastase koostöö vastane võitlus praeguste algatustega riigihanketöötajate asjatundlikkuse suurendamiseks (kooskõlas komisjoni 2017. aasta soovitusega riigihankevaldkonna kutseliseks muutmise kohta). See hõlmab järgmist.

— Euroopa riigihankespetsialistide pädevusraamistikku (ProcurCompEU) (16) niisuguste kutseoskuste lisamine, mis aitavad konkurentsivastast koostööd ennetada ja tuvastada.

— Riigi tasandil välja töötatud heade tavade ja vahendite jagamine kõigi liikmesriikidega komisjoni eksperdirühmade või kättesaadavate digitaalsete sidevahendite kaudu.

— Liikmesriikide konkurentsiasutuste (eriti nende ametnike, kellel on praktiline kogemus konkurentsivastase koostöö juhtumitega tegelemisel) osaluse edendamine teadlikkuse suurendamise üritustel ja hankeametnike koolitamisel, arvestades et liikmesriikide konkurentsiasutustes on selleteemaline oskusteave olemas (vt ka punkt 4).

— Sihtotstarbeliste meetmete edendamine liikmesriikide väiksemate avaliku sektori hankijate toetuseks. See võib hõlmata viise, kuidas liikmesriikide kesksed hankeasutused saaksid hankemenetluste läbiviimisel pakkuda igakülgset tuge väiksematele avaliku sektori hankijatele või koostada spetsiaalsed koolitusmoodulid, mis on kohandatud nende erivajadustele.

— Heade tavade vahetamine, et julgustada hankeametnikke kahtlustatavate konkurentsivastase koostöö juhtumitega aktiivselt tegelema.

— Koostöö teiste rahvusvaheliste organisatsioonidega (nt OECD, WTO, Maailmapank ning Euroopa Rekonstruktsiooni- ja Arengupank), et edendada konkurentsivastase koostöö vastase võitluse rahvusvahelist teadmiste- ja kogemuste kogu, sh teadmisi ja kogemusi seoses üleilmsete turgude avanemisega ja selliste konkurentsi soodustavate menetluste väljatöötamisega, mis julgustaksid ettevõtjaid nendes maksimaalselt osalema.

Kooskõlas eespool osutatud 2017. aasta teatisega pööratakse erilist tähelepanu majandussektoritele, mida peetakse tundlikeks, sest nad on konkurentsivastase koostöö suhtes haavatavad (nt nõudluse ja pakkumise kontsentratsiooni tõttu, nagu väiksemahulised hankemenetlused, mis viiakse läbi kesktasandist madalamal või kohalikul tasandil) või olulised nende majandusliku suuruse või ühiskondliku rolli tõttu (nt ehitus, tervishoid ja IT-sektor).

4. PAREM KOOSTÖÖ LIIKMESRIIKIDE KESKSETE HANKE- JA KONKURENTSIASUTUSTE VAHEL

Selleks et konkurentsivastast koostööd riigihangetes edukalt tõkestada, peavad avaliku sektori hankijad rakendama terviklikku lähenemisviisi, milles kasutatakse nii hanke- kui ka konkurentsialaseid teadmisi ja oskusteavet. Põhjaliku, stabiilse ja tõhusa raamistiku kehtestamiseks, mis toetaks selles küsimuses avaliku sektori hankijaid, peaksid liikmesriikide kesksed hanke- ja konkurentsiasutused tegema laiapõhjalist koostööd.

Mõnes liikmesriigis on need asutused konkurentsivastase koostööga võitlemiseks vormistanud (või vormistamas) tiheda koostöö tingimused sihtotstarbelises kokkuleppes. Sellised kokkulepped edendavad praktikas teabe-, kogemuste ja heade tavade vahetust riigihangetes esineva konkurentsi kahjustava tegevusega võitlemiseks. Mõnes liikmesriigis, nagu Rootsis ja Saksamaal, tegeleb konkurentsiasutus ka riigihanke-eeskirjade täitmise järelevalvega.

Sõltumata koostöö vormist julgustab komisjon tungivalt liikmesriikide kesksete hanke- ja konkurentsiasutuste algatust ühendada jõud võitluseks konkurentsivastase koostööga riigihangetes. See võimaldaks liikmesriikidel ja nende keskasutustel välja töötada ning tõhusamalt ellu viia avaliku sektori hankijaid toetavaid meetmeid, näiteks järgmist.

— Luua avaliku sektori hankijaid toetav turvaline teenus (kontaktpunkti või abiliini näol).

— Edendada ELi või riigi tasandil kättesaadavate selliste vahendite kasutamist, mis julgustavad üksikisikuid või äriühinguid konkurentsivastase koostöö juhtumitest teatama ja võimaldavad seda teha, eelkõige rikkumisest teavitamise mehhanismid või leebema kohtlemise programmid (17).

— Töötada välja sammsammuline praktiline kord, mille alusel saaksid avaliku sektori hankijad küsida kesksetelt hanke- ja konkurentsiasutustelt ekspertabi.

— Hõlbustada avaliku sektori hankijate juurdepääsu teabele, mida nad vajavad, et täita oma ülesandeid kahtlustatavate konkurentsivastase koostöö juhtudega tegelemisel. Liikmesriigid võivad oma õigusraamistikus ning ELi (18) ja riigi andmekaitsenõudeid nõuetekohaselt järgides kaaluda järgmist: — võimaldada konkurentsiasutustele juurdepääsu elektroonilistele riigihangete andmebaasidele (nt kättesaadavad riiklikud lepinguregistrid) ja uurimisaluste juhtumite pakkumustele; — võimaldada kättesaadava teabe vahetust hanke- ja konkurentsiasutuste vahel, et nad saaksid hinnata, kas ettevõtjate vahel esineb konkurentsivastase koostöö mustreid; — teha avaliku sektori hankijatele kohustuslikuks teavitada keskseid hanke- ja konkurentsiasutusi juhtudest, mil ettevõtja kõrvaldati konkurentsivastase koostöö kahtlustuse tõttu (vt ka punkt 5.8). See võimaldaks keskasutustel arvet pidada ja teha järelevalvet direktiivides sätestatud kõrvaldamise aluse kasutamise üle riigi tasandil ning võtta ajaomaste juhtumite puhul vajalikke järelmeetmeid (nt juhtumite konkurentsieeskirjade kohasel uurimisel või kaaludes, kas kõrvaldada ettevõtja menetlustest teatud ajaks).

— Luua riiklik andmebaas, mis sisaldab juhtumeid, kus ettevõtjad kõrvaldati konkurentsivastase koostöö põhjusel, järgides nõuetekohaselt liikmesriigi õigust ning ELi (19) ja riigi andmekaitsenõudeid. Selline andmebaas annaks avaliku sektori hankijatele kergesti kättesaadavat teavet varasemalt konkurentsivastases koostöös osalenud ettevõtjate kohta ning aitaks hinnata nende ausust ja usaldusväärsust. Ühtlasi aitaks see riigi keskasutustel ühelt poolt jälgida, kuidas tegelevad avaliku sektori eri hankijad sarnaste juhtumitega, ja teisalt rakendada tulemuslikult otsuseid, mille alusel kõrvaldatakse ettevõtjad riigihankemenetlustest.

— Võtta liikmesriigi riigihangete raamistikus avaliku sektori hankijate jaoks kasutusele lisavahendid, mis takistaksid ettevõtjaid konkurentsivastast koostööd tegemast. Nende hulka võiksid kuuluda näiteks: — pakkuja kohustus esitada koos pakkumusega eraldi kinnitus sõltumatult koostatud pakkumuse kohta (20) ja — lepingus sisalduvad sõnaselged tingimused, millega nähakse ette avaliku sektori hankija õigus leping lõpetada või nõuda kahjuhüvitist, kui ettevõtja on tõendatult teinud konkurentsivastast koostööd.

— Koostöö hankeandmete analüüsimisel, et hõlpsamini tuvastada riigihankemenetlustes konkurentsivastase koostöö jälgi. Selleks julgustatakse liikmesriike kehtestama riigi tasandil lihtsaid ja hõlpsasti rakendatavaid meetodeid, et koguda ja analüüsida elektroonilistes riigihangete andmebaasides kättesaadavaid suuri andmehulki (kasutades võimaluse korral algoritme, tehisintellekti algoritme või masinõpet).

— Korraldada hanke- ja konkurentsiasutuste töötajatele riigihanke- ja konkurentsialaseid ühiskoolitusi, et mõlemad kutseringkonnad oleksid teadlikud üksteise tööraamistikust ja -tavadest.

— Seada sisse süsteem valitud riigihankemenetluste ühiseks perioodiliseks läbivaatamiseks, et tuvastada konkurentsivastase koostöö juhtumeid ja teha hankealast järelevalvet tundlikes sektorites.

— Teadlikkuse suurendamise kampaaniad, mis on suunatud riigihangetes aktiivselt osalevatele äriringkondadele ja milles juhitakse tähelepanu riigihankemenetlustes osalemisele kehtestatud õigusnõuetele, konkurentsivastase koostöö võimalikele tagajärgedele, samuti eelistele, mida õiglane konkurents pakub riigihanketurul nii ostjatele kui ka ettevõtetele.

Komisjon kaalub võimalusi toetada liikmesriikide jõupingutusi, et luua riigi tasandil kesksete hanke- ja konkurentsiasutuste vahel vajalikku sünergiat (eelkõige tõhusaid ja praktilisi mehhanisme püsiva koostöö, teabevahetuse ja abi tagamiseks), nt:

— kasutada komisjoni eksperdirühmade arutelusid, et teavitada hankeametnikke riiklike toetusmehhanismidega ning kesksete hanke- ja konkurentsiasutuste vaheliste riiklike koostöövormidega seotud headest tavadest. See hõlmab ideaalis nende liikmesriikide esitluste tutvustamist, kellel on selline kord kehtestatud. Eeskuju võivad selles anda rahvusvahelise konkurentsivõrgustiku koostatud suunised (vt punkt 1.3);

— korraldada esimene ühine koosolek või seminar, mis tooks kokku riigihankepraktikute ja konkurentsiekspertide kutseringkonnad. Komisjon võiks lisaks kaaluda võimalust luua ELi tasandi foorum (kui seda peetakse kasulikuks), et julgustada piiriülest koostööd ning teabe-, kogemuste ja teadmiste vahetust selles valdkonnas. Foorumit saaks kasutada niisuguste küsimuste arutamiseks ja nendega seotud kogemuste vahetamiseks nagu ELi tasandi ühised tavad andmekogumisel ja kõikjal ELis esinevate konkurentsivastase koostöö indikaatorite analüüsimisel, ELi õiguses sätestatud heastamismeetmete („self-cleaning“) toimimine (vt punkt 5.7) või kuidas direktiiv 2014/104/EL (21) toimib konkurentsivastasest koostööst põhjustatud kahju puhul.

Lisaks kaalub komisjon võimalikke viise edendada liikmesriikide kesksete hanke- ja konkurentsiasutuste vahelist koostööd ja teabevahetust ELi tasandil kooskõlas ELi (22) ja riikide andmekaitseõigusega, et võimaldada teabe jagamist kõikjal ELis ettevõtjate kohta, kes on konkurentsivastase koostöö tõttu riigihankemenetlustest kõrvaldatud. Eeskuju võib võtta olemasolevatest süsteemidest, nagu siseturu infosüsteem, (23) Euroopa konkurentsivõrgustiku keskne infosüsteem (Euroopa konkurentsivõrgustik) või komisjoni vabatahtliku eelneva infovahetuse mehhanismi alusel suurte taristuprojektide jaoks loodud teabevahetuse mehhanism (24).

5. SUUNISED AVALIKU SEKTORI HANKIJATELE SELLE KOHTA, KUIDAS KOHALDADA KONKURENTSIVASTASE KOOSTÖÖGA SEOTUD KÕRVALDAMISE ALUST KOOSKÕLAS DIREKTIIVI 2014/23/EL ARTIKLI 38 LÕIKE 7 PUNKTIGA e, DIREKTIIVI 2014/24/EL ARTIKLI 57 LÕIKE 4 PUNKTIGA d JA DIREKTIIVI 2014/25/EL ARTIKLI 80 LÕIKEGA 1

Teatise käesolevas osas esitatakse komisjoni õiguslikult mittesiduvad vaated selle kohta, kuidas kohaldada direktiivi 2014/23/EL artikli 38 lõike 7 punktis e, direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõike 4 punktis d ja direktiivi 2014/25/EL artikli 80 lõikes 1 sätestatud konkurentsivastase koostööga seotud kõrvaldamise alust. Selles keskendutakse konkreetsetele küsimustele, millega liikmesriigid direktiivi rakendamisel ja hankeametnikud riigihankemenetlustes pakkumuste hindamisel kokku puutuvad. Need vaated ei mõjuta liikmesriikide pädevust direktiivide ülevõtmisel ja rakendamisel ega loo uusi õigusnorme ega kohustusi. Üksnes Euroopa Liidu Kohus (edaspidi „Euroopa Kohus“) on pädev käesolevas teatises viidatud ELi õiguse sätteid õiguslikult siduvalt tõlgendama.

Suuniste täielikkuse ja kasutatavuse huvides sisaldab käesoleva teatise lisa lihtsaid ja kokkuvõtlikke nõuandeid, mis on peamiselt suunatud hankeametnikele, kes valmistavad avaliku sektori hankijate jaoks ette riigihankemenetlusi ja viivad neid läbi. Välja tuuakse mitu vahendit ja nn ohumärki, mida on komisjoni arvates hankeametnikel kõige hõlpsam kasutada kogu riigihankemenetluse käigus, et konkurentsivastast koostööd ära hoida, tuvastada ja sellele reageerida. Need nõuanded kajastavad väärtuslikku tööd, mida organisatsioonid ja talitused, nagu OECD, OLAF või liikmesriikide konkurentsiasutused on viimastel aastatel teinud ning mis on andnud hankeametnikele põhjalikke ja kasutusvalmis suuniseid ning häid tavasid konkurentsivastase koostööga võitlemiseks.

5.1. Kohaldatavad õigussätted ja nende senine rakendamine

Ettevõtjatevaheline konkurentsivastane koostöö on ELi õigusega keelatud vastavalt ELi toimimise lepingu artiklile 101, (25) milles on sätestatud, et

„1. Siseturuga on kokkusobimatud ja keelatud kõik sellised ettevõtjatevahelised kokkulepped, ettevõtjate ühenduste otsused ja kooskõlastatud tegevus, mis võivad mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust ning mille eesmärgiks või tagajärjeks on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi siseturu piires […]“.

Kui konkurentsivastane koostöö (võimalikult) ei mõjuta liikmesriikidevahelist kaubandust, võidakse selle eest riigi konkurentsieeskirjadele tuginedes siiski vastutusele võtta.

Enne 2014. aasta riigihankedirektiivide jõustumist võidi konkurentsivastast koostööd teinud pakkujad riigihankemenetlusest kõrvaldada direktiivi 2004/18/EÜ artikli 45 lõike 2 alusel, eeldusel, et nad olid ametialaste käitumisreeglitega seotud süüteos lõpliku kohtuotsusega süüdi mõistetud (artikli 45 lõike 2 punkt c) või nad olid raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, mida avaliku sektori hankijad suutsid mis tahes viisil tõestada (artikli 45 lõike 2 punkt d) (26). Kui kohaldatakse viimast, fakultatiivset hankemenetlusest kõrvaldamise alust, võivad avaliku sektori hankijad lisada konkurentsieeskirjade rikkumise, nt konkurentsivastase koostöö kui asjaolu, mis õigustab kõrvaldamist, eeldusel et nimetatud artiklis sätestatud tingimused olid rahuldatud (27).

2014. aasta riigihankedirektiividega muudeti kõrvaldamisreegleid, nimelt kehtestati uued kohustuslikud ja fakultatiivsed kõrvaldamise alused, ettevõtjate võimalus kasutada heastamismeetmeid ja kõrvalejätmise maksimaalne kestus. Konkurentsivastane koostöö määratleti neis direktiivides esimest korda ettevõtjate riigihankemenetlusest kõrvaldamise fakultatiivse alusena. Direktiivi 2014/24/EL (edaspidi „direktiiv“) artikli 57 lõike 4 punktis d on konkreetsemalt sätestatud, et avaliku sektori hankija võib jätta ettevõtja riigihankemenetluses osalemisest kõrvale või liikmesriigid võivad temalt nõuda ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvalejätmist:

„d) kui avaliku sektori hankijal on piisavalt usaldusväärseid andmeid, mille alusel järeldada, et ettevõtja on sõlminud kokkuleppeid teiste ettevõtjatega konkurentsi moonutamise eesmärgil“.

See fakultatiivne kõrvaldamise alus on ette nähtud ka kontsessioonilepingute sõlmimist käsitleva direktiivi 2014/23/EL artikli 38 lõike 7 punktiga e ning seda võidakse kohaldada riigihangetele kommunaalteenuste direktiivi 2014/25/EL artikli 80 lõike 1 alusel (28).

Direktiivi artikli 57 lõikes 6 on sätestatud ettevõtja õigus kasutada meetmeid, mida üldiselt nimetatakse heastamismeetmeteks („self-cleaning“) (täiendavalt analüüsitud punktis 5.7), järgmises sõnastuses:

„Iga ettevõtja, kes on mõnes lõigetes 1 ja 4 osutatud olukorras, võib esitada tõendeid selle kohta, et tema poolt võetud meetmed on piisavad tõendamaks tema usaldusväärsust, olenemata vastava kõrvaldamise aluste olemasolust. Kui selliseid tõendeid peetakse piisavateks, siis ei kõrvaldata asjaomast ettevõtjat hankemenetlusest.

Selleks peab ettevõtja tõendama, et on maksnud või võtnud kohustuse maksta hüvitist kuriteo või väärteoga põhjustatud mis tahes kahju eest, selgitanud põhjalikult asjaolusid, tehes uurimisorganitega aktiivset koostööd, ning võtnud konkreetseid tehnilisi ning organisatsiooni ja töötajatega seotud meetmeid, mis võimaldavad vältida edasisi kuritegusid või väärtegusid.

Ettevõtja võetud meetmete hindamisel võetakse arvesse kuriteo või väärteo raskust ja konkreetseid asjaolusid. Kui meetmeid peetakse ebapiisavateks, saadetakse ettevõtjale sellise otsuse põhjendus.

Ettevõtjal, kes on lõpliku otsusega hankemenetluses või kontsessiooni andmise menetluses osalemisest kõrvaldatud, ei ole õigust selle otsusega määratud kõrvaldamise perioodil kasutada käesolevas lõikes kirjeldatud võimalust nendes liikmesriikides, kus kõnealune otsus kehtib.“

Direktiivi artikli 57 lõikega 7 on ette nähtud, et:

„Liikmesriigid kehtestavad käesoleva artikli rakendamise tingimusi käsitlevad õigusnormid. Eelkõige määravad nad kindlaks kõrvaldamise perioodi maksimaalse pikkuse, kui ettevõtja ei ole võtnud lõikes 6 nimetatud meetmeid oma usaldusväärsuse tõendamiseks. Kui kõrvaldamise perioodi ei ole lõplikus otsuses kehtestatud, ei tohi see periood olla pikem kui viis aastat alates süüdimõistva kohtuotsuse tegemise kuupäevast lõikes 1 osutatud juhtumite puhul ning kolm aastat alates asjaomase sündmuse toimumise kuupäevast lõikes 4 osutatud juhtumite puhul.“

Liikmesriigid on teatanud mitmest juhtumist, kus avaliku sektori hankijad konsulteerivad liikmesriigi konkurentsiasutusega selle üle, kuidas tegeleda kahtlaste pakkumustega. Mõnes liikmesriigis on avaliku sektori hankijad otsustanud jätta ettevõtjad konkurentsivastase koostöö kahtluse korral riigihankemenetlusest kõrvale. Kuid teave sellise kõrvalejätmise kohta ei ole piisav, sest enamikus liikmesriikides ei ole avaliku sektori hankijad kohustatud liikmesriikide keskseid hanke- või konkurentsiasutusi neist otsustest teavitama.

Mitmes liikmesriigis on kõrvaldamise aluse kohaldamist käsitlevad juhtumid jõudnud ka kohtutesse.

Direktiivides ei ole otseselt käsitletud, millised võivad olla tagajärjed, kui avaliku sektori hankija teeb otsuse ettevõtja riigihankemenetlusest kõrvaldada ja see kohtus edukalt vaidlustatakse või kui liikmesriigi konkurentsiasutus teeb pärast lepingu sõlmimise otsust samas asjas vastupidise otsuse. Selliste tagajärgede üle otsustamine on jäetud liikmesriigi pädevusse.

5.2. Konkurentsivastase koostööga seotud kõrvaldamise aluse kohaldamisala: hõlmab kooskõlastatud tegevust ja seoseid kõrvaldamisega ametialaste eeskirjade raske rikkumise tõttu

Võimalust jätta ettevõtja kõrvale kahtlustatava konkurentsivastase koostöö tõttu ei tõlgendata direktiivis karistusena ettevõtja tegevuse eest enne või pärast riigihankemenetlust. Pigem on see vahend, mis aitab riigihankemenetluses kindlustada kooskõla võrdse kohtlemise ja konkurentsi põhimõtetega, tagades samuti tulevase lepingut täitva ettevõtja aususe, usaldusväärsuse ja sobivuse (29).

Kõrvaldamise aluseks oleva tegevuse liigi puhul on direktiivi artikli 57 lõike 4 punkti d ja ELi toimimise lepingu artikli 101 vahelised erinevused tekitanud kahtlusi küsimuses, milliseid ebaseaduslikke tegevusi peab avaliku sektori hankija asjaomase kõrvaldamise aluse kohaldamisel arvesse võtma.

Direktiivi artikli 57 lõike 4 punktis d on tõepoolest mainitud ainult „kokkuleppeid teiste ettevõtjatega konkurentsi moonutamise eesmärgil“, samas kui ELi toimimise lepingu artikkel 101 hõlmab järgmist: „ettevõtjatevahelised kokkulepped, ettevõtjate ühenduste otsused ja kooskõlastatud tegevus, mis võivad mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust ning mille eesmärgiks või tagajärjeks on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi siseturu piires“. Tõlgendades direktiivi kooskõlas ELi toimimise lepinguga peaks liikmesriikidel olema direktiivi ülevõtmisel riigi õigusesse võimalik arvesse võtta seda, et mitte ainult kokkulepped, vaid ka kooskõlastatud tegevus, mida kasutatakse riigihangetes konkurentsi moonutamiseks, võivad tuua kaasa asjaomase kõrvaldamise aluse kohaldamise. Teise võimalusena võiksid liikmesriigid lugeda need teised konkurentsieeskirjade rikkumised ametialaste käitumisreeglite raskeks rikkumiseks, mis võib olla ettevõtja kõrvaldamise aluseks kooskõlas direktiivi artikli 57 lõike 4 punktiga c (30).

Võib tekkida ka küsimus sellest, milles seisneb erinevus direktiivi artikli 57 lõike 4 punktis d sätestatud konkurentsivastase koostööga seotud kõrvaldamise aluse ja artikli 57 lõike 4 punktis c sätestatud ametialaste käitumisreeglite raske rikkumisega seotud kõrvaldamise aluse vahel. Nagu eespool osutatud, kasutati enne 2014. aasta direktiivide jõustumist konkurentsieeskirjade rikkumise juhtumite korral ettevõtja riigihankemenetlusest kõrvaldamise alusena viimast sätet (31). Mõlemal kõrvaldamise alusel võib siiski olla sama eesmärk (direktiivi põhjenduses 101 kinnitatud võimalus, mille kohaselt loetakse konkurentsieeskirjade rikkumist sõnaselgelt raskeks ametialaste eeskirjade rikkumiseks) ja mõlemad on avaliku sektori hankijate jaoks fakultatiivsed ning neil on täpselt sama mõju, nimelt pakkuja riigihankemenetlusest kõrvalejätmine. Konkurentsivastase koostööga seotud aluse lisamine artikli 57 lõike 4 punkti d oli ette nähtud konkreetsema vahendina, mis aitaks laiendada avaliku sektori hankijatele kättesaadavaid võimalusi konkurentsivastase koostöö juhtumitega tegelemisel. Peamine erinevus kahe sätte vahel näib olevat kindluse määr, mis on vajalik, et avaliku sektori hankija saaks pakkuja menetlusest kõrvale jätta. Artikli 57 lõike 4 punkti c kasutamiseks peab avaliku sektori hankija suutma „mis tahes asjakohaste vahenditega tõendada, et ettevõtja on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu“. Seevastu artikli 57 lõike 4 punkt d võimaldab avaliku sektori hankijal kaaluda pakkuja kõrvalejätmist isegi juhul, kui tal on „piisavalt usaldusväärseid andmeid, mille alusel järeldada, et ettevõtja on sõlminud kokkuleppeid teiste ettevõtjatega konkurentsi moonutamise eesmärgil“. Avaliku sektori asutus peab üksikjuhtumite kaupa otsustama, millist kahest alusest tuleks lugeda kohaldatavaks, kusjuures ükski direktiivi säte ei takista avaliku sektori hankijal pakkujat menetlusest kõrvale jätmast, tuginedes rohkem kui ühele kõrvaldamise alusele.

5.3. Avaliku sektori hankijate pädevus kõrvaldamise aluse kohaldamisel: lai kaalutlusruum ja kaalutlusõiguse piirid

Direktiivi artikli 57 lõige 4 annab avaliku sektori hankijatele laia kaalutlusruumi otsustamaks, kas jätta pakkuja riigihankemenetlusest kõrvale või mitte, kui on olemas piisavalt usaldusväärseid andmeid konkurentsivastase koostöö kohta.

Artikli 57 lõike 4 punktis d ei ole täiendavalt täpsustatud ega antud mõista, mida võib lugeda „andmeteks“ või kuidas pidada andmeid piisavalt usaldusväärseks, et pakkuja menetlusest kõrvaldada. Tundub, et ELi seadusandja kavatsus oli võimaldada avaliku sektori hankijatel üksikjuhtumite kaupa hinnata, kas tingimused pakkuja kõrvaldamiseks sellel alusel on täidetud, ilma liigselt detailidesse laskumata (32). Kuna see menetlusest kõrvaldamise alus on fakultatiivne, tähendab see, et avaliku sektori hankijatel on lubatud pakkuja riigihankemenetlusse jätta, isegi kui neil on piisavalt usaldusväärseid andmeid konkurentsivastase koostöö kohta (kui liikmesriigi õigus ei näe ette, et hankija peab pakkuja menetlusest kõrvaldama – vt allpool).

Euroopa Kohus on järjepidevalt kinnitanud, et direktiivi artikli 57 lõike 4 kohaselt hindab avaliku sektori hankija (mitte muu riiklik instants või organ) sõltumatult, kas ettevõtja tuleb konkreetsest riigihankemenetlusest kõrvale jätta (33). Euroopa Kohus on väga sihipäraselt märkinud: „Kõigile hankijatele antud õigus jätta pakkuja hankemenetlusest kõrvale on eelkõige mõeldud selleks, et hankija saaks hinnata iga pakkuja ausust ja usaldusväärsust“, eelkõige eesmärgiga tagada „eduka pakkuja usaldusväärsus, millel põhineb hankija usaldus tema vastu“ (34).

Avaliku sektori hankijatel on konkurentsivastase koostöö kahtluse korral pakkuja kõrvalejätmiseks lai kaalutlusruum. Direktiivis on sellele siiski sätestatud teatud piirid.

Esiteks on liikmesriikidel lubatud direktiivi siseriiklikku õigusesse ülevõtmisel teha oma avaliku sektori hankijatele kohustuseks kohaldada direktiivi artikli 57 lõikes 4 ja artikli 57 lõike 4 punktis d sätestatud fakultatiivseid kõrvaldamise aluseid, et pakkuja riigihankemenetlusest kõrvaldada, kui neil on piisavalt usaldusväärseid andmeid konkurentsivastase koostöö kohta (35).

Lisaks on liikmesriikidel direktiivi artikli 57 lõike 7 kohaselt õigus täpsustada selle artikli rakendamise tingimusi kooskõlas liidu õigusega, eelkõige selleks, et tagada riigi tasandil avaliku sektori hankijate järjepidev lähenemisviis sellele küsimusele. Direktiivi põhjenduses 102 on mööndud, et liikmesriikidel on võimalik kehtestada oma tingimused pakkuja esitatud heastamismeetmete hindamiseks. Kuid ükski selline tingimus ei tohiks muuta, laiendada või piirata artikli lõikes 4 sätestatud kõrvaldamise aluste ulatust või põhjuseid, piirata avaliku sektori hankijate kaalutlusõigust või piirata või välistada nende otsuseid. Selliste tingimuste eesmärk on kehtestada liikmesriigi tasandil tingimused, mille alusel avaliku sektori hankijad kasutavad direktiivis sätestatud volitusi (36).

Teiseks võib pakkuja direktiivi artikli 57 lõike 6 alusel esitada oma usaldusväärsuse tõendamiseks avaliku sektori hankijale samas lõikes viidatud tõendid selle kohta, et ta on võtnud piisavad vastavusmeetmed (või heastamismeetmed), et korvata toimepandud rikkumise negatiivset mõju. Direktiivi põhjenduses 102 on sätestatud:

„Kui sellised meetmed pakuvad piisavaid tagatisi, ei tohiks kõnealust ettevõtjat enam ainult eespool kirjeldatud põhjustel menetlusest kõrvaldada“.

Avaliku sektori hankija peab asjaomaste tõendite uurimisel võtma arvesse õiguserikkumise raskust või konkreetseid asjaolusid ja kui ta otsustab, et tõendid ei ole piisavad, et pakkuja saaks menetluses jätkata, peab ta seda otsust põhjendama.

Kolmandaks kehtib kõiki riigihankemenetluse etappe hõlmav proportsionaalsuse põhimõte ka võimaliku konkurentsivastase koostöö hindamise etapi kohta. Seda kinnitab direktiivi põhjendus 101, milles on sätestatud:

„Fakultatiivseid kõrvalejätmise põhjuseid kohaldades peaksid avaliku sektori hankijad pöörama erilist tähelepanu proportsionaalsuse põhimõttele.“

Avaliku sektori hankija peab järgima proportsionaalsuse põhimõtet ka asjaomase pakkuja esitatud heastamismeetmete hindamisel. Direktiivi artikli 57 lõikes 6 on sätestatud:

„Ettevõtja võetud meetmete hindamisel võetakse arvesse kuriteo või väärteo raskust ja konkreetseid asjaolusid.“

Ettevõtja menetlusest kõrvaldamise aluse kohaldamiseks peab avaliku sektori hankija proportsionaalsuse põhimõtte kohaselt asjaomast ettevõtjat konkreetselt ja individuaalselt hindama, (37) seda olenemata teiste asutuste varasemalt vastuvõetud otsustest (vt punkt 5.4) ja austades ettevõtja õigust esitada heastamismeetmeid (vt punkt 5.7).

Neljandaks vähendab asjaolu, et otsus peab olema nõuetekohaselt dokumenteeritud ja põhjendatud, avaliku sektori hankija kaalutlusõigust küsimuses, kas jätta ettevõtja hankemenetlusest kõrvale. Heastamismeetmete esitamise korral sätestatakse direktiivi artikli 57 lõikes 6, et:

„Kui meetmeid peetakse ebapiisavateks, saadetakse ettevõtjale sellise otsuse põhjendus.“

Nõuetekohaselt põhjendatud otsus vähendaks oluliselt riski, et ettevõtja otsuse edukalt vaidlustab.

Üldiselt peavad avaliku sektori hankijad olema kõigis riigihankemenetluse etappides teadlikud asjaolust, et ettevõtja menetlusest kõrvalejätmisega piiratakse tegelikult konkurentsi ja avaliku sektori hankija valikuid. Seda meedet tuleb kasutada ettevaatusega (eelkõige sektorites, kus tegutsevate ettevõtjate arv on piiratud) ja ainult juhul, kui tulevase töövõtja ausust ja usaldusväärsust ei saa tagada muude, vähem äärmuslike meetmetega.

5.4. Mõiste „piisavalt usaldusväärsed andmed“: asjaolud, mida võib lugeda andmeteks, mis on andmed ja mis on tõendid ning kuidas kohelda leebema kohtlemise taotlejaid

Nagu on märgitud punktis 5.3, ei ole direktiivides üksikasjalikult kirjeldatud, mida võib käsitleda „piisavalt usaldusväärsete andmetena“, mis võimaldaksid avaliku sektori hankijal jätta ettevõtja konkurentsivastase koostööga seotud kõrvaldamise alusele tuginedes riigihankemenetlusest kõrvale.

Seega võib üldiselt arvestada, et kui avaliku sektori hankija kaalub pakkuja kõrvaldamist pooleliolevast riigihankemenetlusest kahtlustatava konkurentsivastase koostöö tõttu, siis on avaliku sektori hankijal direktiivi alusel õigus hinnata kõiki teadaolevaid asjaolusid, mis võivad seada kahtluse alla pakkuja usaldusväärsuse võimaliku tulevase töövõtjana. Avaliku sektori hankija võib võtta võimalike usaldusväärsete andmetena arvesse näiteks teavet, et pakkuja on juba sõlminud alltöövõtulepingu samas riigihankemenetluses osaleva teise pakkujaga või on juba ära tellinud asjaomase konkreetse lepingu täitmiseks vajalikud materjalid, enne kui pakkumuste hindamine on lõppenud. Muud aspektid, mida avaliku sektori hankijad saavad hinnata (kättesaadavate analüüsimeetodite kaudu või nn ohumärkide loetelude alusel), on:

— riigihankemenetluses osalevate pakkujate üldine turukäitumine (nt pakkujad, kes ei esita kunagi pakkumusi samas hankemenetluses või pakkujad, kes esitavad pakkumusi ainult teatud piirkondades või pakkujad, kes tunduvad osalevat hankemenetlustes kordamööda);

— pakkumuste tekst (nt samad trükivead või väljendid eri pakkumustes või pakkumuse teksti kogemata jäetud märkused, mis viitavad pakkujate vahelisele konkurentsivastasele koostööle);

— riigihankemenetluses pakutavad hinnad (nt pakkujad, kes pakuvad võrreldes varasemate sarnaste menetlustega kõrgemat hinda või pakuvad ülikõrgeid või -madalaid hindu);

— haldusandmed (nt sama ettevõtja esindaja poolt esitatud pakkumused) (38).

Avaliku sektori hankijad peavad tähelepanelikult ja proportsionaalselt hindama, kas pooleliolevas riigihankemenetluses tuvastatud andmed konkurentsivastase koostöö kohta on pakkuja kõrvaldamiseks piisavalt usaldusväärsed, tuginedes faktidele ja mitte eeldustele. Näiteks oleks keeruline põhjendada kahe pakkuja kõrvaldamist riigihankemenetlusest üksnes seetõttu, et nad esitasid oma pakkumuse elektrooniliselt mõneminutilise vahega.

Mõningate konkreetsemate küsimuste kohta seoses sellega, mida saab direktiivi tähenduses lugeda piisavalt usaldusväärseteks andmeteks, tuleks arvesse võtta järgmist.

Esiteks, punktis 5.3 esitatud analüüsi põhjal võib märkida, et direktiivid lubavad liikmesriikidel kehtestada siseriiklikke õigusnorme või suuniseid, mis kvalifitseeriksid selle, mida avaliku sektori hankija võiks pidada „piisavalt usaldusväärseteks andmeteks“, et kohaldada kõrvaldamise alust. Kuid nagu mainitud, peavad siseriiklikud õigusnormid olema kooskõlas direktiivi sõnastuse ja mõttega, mille kohaselt nõutakse ainult andmeid riigihankemenetluses konkurentsi moonutavates ebaseaduslikes kokkulepetes osalemise kohta, mitte ametlikke tõendeid, nt kohtuotsust, mis sellist tegevust kinnitab. Kui Euroopa seadusandja oleks nõudnud asjaomase kõrvaldamise aluse kohaldamiseks tõendeid, siis oleks see kajastunud tekstis, nagu see on direktiivi artikli 26 lõike 4 punktis b ja artikli 35 lõikes 5. Euroopa Kohus on ühtlasi kinnitanud, et ELi riigihanke-eeskirjade rikkumist, nt konkurentsivastast tegevust „[…] peab saama tõendada mitte ainult otseste, vaid ka kaudsete tõendite abil, eeldusel et need on objektiivsed ja üksteisega kooskõlas ning et seotud pakkujatel on võimalik tõendada vastupidist“ (39).

Praktikas tähendab see, et avaliku sektori hankijatel ei pea olema pooleliolevas riigihankemenetluses tõendeid konkurentsivastase koostöö kohta, sest see oleks direktiivi sisuga vastuolus. Seetõttu tekib selliste siseriiklike õigusaktide suhtes, millega nõutakse konkurentsiasutuse otsust või kohtuotsust, mis kinnitab, et ettevõtja tegi pooleliolevas riigihankemenetluses konkurentsivastast koostööd, enne kui avaliku sektori hankija saab pakkumuse artikli 57 lõike 4 punkti d alusel kõrvale jätta, kahtlus nende kokkusobivuses direktiiviga, arvestades et selline otsus kujutab endast tegelikult tõendit konkurentsivastase koostöö kohta (40). See piiraks põhjendamatult avaliku sektori hankija direktiivist tulenevat õigust pakkuja riigihankemenetlusest kõrvaldada konkurentsivastast koostööd kinnitavate piisavalt usaldusväärsete andmete (mitte tõendite) alusel. Konkurentsivastast koostööd tõendavateks andmeteks võib pidada näiteks avaliku sektori hankijale esitatud teavet konkurentsiasutuse algatatud uurimise kohta või kui ettevõtja juhtkonnale esitatakse süüdistus konkurentsivastases koostöös kas pooleliolevas riigihankemenetluses või mõnes muus riigihankemenetluses.

Teiseks, kui avaliku sektori hankija hindab direktiivi artikli 57 lõike 4 punkti d kohaldamisel pakkuja ausust või usaldusväärsust, on tal õigus võtta arvesse mis tahes asjaolu, mis viitab selle pakkuja konkurentsivastasele tegevusele, sõltumata sellest, kas see on seotud poolelioleva riigihankemenetluse või muu varasema või praeguse riigihankemenetlusega. Direktiivi artikli 57 lõike 4 punktis d ei ole täpsustatud, kas asjaolud, mis annavad alust arvata, et on olemas piisavalt usaldusväärsed andmed konkurentsivastase koostöö kohta, peavad viitama pooleliolevale riigihankemenetlusele või võivad viidata muule (varasemale või pooleliolevale) riigihankemenetlusele, teise majandussektori menetlustele või erasektoris läbiviidavatele hankemenetlustele. Vastupidi, direktiivi artikli 57 lõikes 5 on sõnaselgelt kinnitatud, et avaliku sektori hankija võib võtta arvesse „enne menetlust või menetluse käigus toimepandud tegusid või tegematajätmisi“. Seega võib avaliku sektori hankija võtta poolelioleva riigihankemenetluse raames pakkuja usaldusväärsuse hindamiseks arvesse teise avaliku sektori hankija varasemat otsust ettevõtja menetlusest kõrvalejätmise kohta või konkurentsiasutuse otsust või liikmesriigi kohtu otsust, millega leiti, et ettevõtja või ettevõtja juhtkonna liige või ettevõtja töötaja oli varasema riigihankemenetluse raames süüdi konkurentsivastases koostöös (41). Ent asjaolu, et ettevõtja on varem osalenud konkurentsivastases koostöös, ei ole iseenesest aluseks ettevõtja kõrvaldamisele pooleliolevast riigihankemenetlusest, arvestades et Euroopa Kohtu praktika (42) kohaselt ei mõjuta teiste asutuste varasemad otsused riigihankemenetlust läbiviiva avaliku sektori hankija otsust. Sama kehtib, kui eelmise juhtumi puhul kahtlustati pakkujat konkurentsivastases koostöös, kuid lõpuks ei leidnud kahtlused kinnitust või pakkuja jäeti sellele vaatamata riigihankemenetlusse. Ükski varasem otsus ei ole riigihankemenetlust läbiviivale avaliku sektori hankijale siduv (43) kuid tal on õigus kaaluda pakkuja kõrvaldamist menetlusest, kui pakkuja varasem tegevus tekitab avaliku sektori hankijas poolelioleva menetluse kontekstis usutavaid ja põhjendatud kahtlusi pakkuja aususes ja usaldusväärsuses.

Nagu on mainitud punktis 5.3, peab avaliku sektori hankija põhjendama, kuidas ta jõudis lõpliku otsuseni jätta asjaomane ettevõtja riigihankemenetlusest kõrvale, ja eelkõige mis alusel peeti konkreetseid asjaolusid konkurentsivastast koostööd kinnitavateks piisavalt usaldusväärseteks andmeteks, mis muudavad pakkuja usaldusväärsuse pooleliolevas hankemenetluses küsitavaks. Et avaliku sektori hankija saaks anda teadliku hinnangu, peab ettevõtja hankijat nõudmise korral teavitama kõigist varasematest konkurentsiasutuse otsustest või kohtuotsusest, kus järeldati, et ettevõtja tegi konkurentsivastast koostööd. Seda teavet küsitakse Euroopa ühtses hankedokumendis sisalduvas küsimustikus või samalaadsetes liikmesriigi dokumentides, mille ettevõtja peab tavaliselt esitama koos oma pakkumusega (44). Avaliku sektori hankija võib direktiivi artikli 57 lõike 4 punkti h kohaselt jätta ettevõtja riigihankemenetluses osalemisest kõrvale, kui ettevõtja ei esita menetluses osalemisest kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks vajalikke andmeid.

Kolmandaks esineb juhtumeid, kus ettevõtjad tunnistasid, et nad on varasemalt osalenud konkurentsivastase koostöö juhtumis ja teinud konkurentsiasutusega koostööd leebema kohtlemise või kaitse taotlejana ja/või vaidluste lahendamise menetluse kontekstis. Tekib küsimus, kas liikmesriigi õigusnormides saab sätestada, et selline varasem koostöö võtab avaliku sektori hankijatelt automaatselt võimaluse pidada varasemat osalust konkurentsivastase koostöö skeemis piisavalt usaldusväärseks näitajaks, mida kohaldada kõrvaldamise alusena riigihankemenetlustes, mis viiakse läbi pärast konkurentsiasutuse otsuse avalikustamist.

Enne sellele küsimusele vastamist tuleb enamiku jurisdiktsioonide puhul meeles pidada järgmist.

— Leebema kohtlemise või kaitse otsus eeldab, et ettevõtja tunnistab, et on osalenud ebaseaduslikus konkurentsivastase koostöö kokkuleppes.

— Võib juhtuda, et ettevõtja, kes oli seoses konkurentsivastase koostööga uurimise all ja lõpuks taotles kokkuleppe sõlmimist, keeldus alguses koostööst konkurentsiasutusega ja kahjustas või takistas uurimist. See on vastupidine sellele, mida eeldatakse ettevõtjalt direktiivi artikli 57 lõike 6 alusel, et taastada oma usaldusväärsus tulevase töövõtjana.

— Lõpetuseks, kui ettevõtja on sellises asjas kokkuleppe sõlminud, ei kohusta see teda tulevikus sarnasest tegevusest hoidma või konkreetseid meetmeid võtma. Ettevõtja ei kohustu võtma ega taga, et ta võtab direktiivi tähenduses oma usaldusväärsuse ja aususe taastamiseks konkreetseid meetmeid (heastamismeetmeid). Üldjuhul ei sätesta konkurentsiõigus ettevõtja karistusena konkurentsivastase tegevuse eest tulevastest riigihankemenetlustest kõrvalejätmist.

Eespool toodut arvesse võttes tuleks eristada kahte liiki olukordi: ühelt poolt riigihankemenetlus või -menetlused, mida uuriti, mille kohta tegi liikmesriigi konkurentsiasutus otsuse ja mis hõlmasid leebema kohtlemise või kokkuleppe sõlmimise taotlust, ning teiselt poolt muud riigihankemenetlused, mis viiakse läbi pärast eespool osutatud otsuse avalikuks tegemist.

— Esimesel juhul peaks liikmesriikidel olema üldjuhul õigus otsustada leebema kohtlemise, immuniteedi või kokkuleppe sõlmimise taotlejad täielikult või osaliselt vabastada mis tahes karistusest seoses riigihankemenetluse või -menetlustega, mis on asjaomase taotlusega hõlmatud ning kus tehti kindlaks asjaomaste ettevõtjate vaheline konkurentsivastane koostöö ja rakendati liikmesriigi konkurentsiasutuse otsusega karistusi (45). See tagaks liikmesriikide kehtestatud leebema kohtlemise või kokkuleppe sõlmimise korra tõhususe, arvestades et konkurentsivastase koostöö skeemis osalemist tunnistanud ettevõtja vabastamine liikmesriigi õigusnormides sätestatud tõsistest tagajärgedest võib anda ettevõtjatele tugeva stiimuli konkurentsivastase koostöö juhtumitest märku andmiseks ja nende avalikustamiseks. Eespool mainitu peaks olema võimalik ka juhul, kui riigihankemenetlus, mida mõjutab konkurentsivastase koostöö kokkulepe, mille eest on liikmesriigi konkurentsiasutus määranud karistuse, on konkurentsiasutuse otsuse avalikustamise ajal veel pooleli. Olenemata avaliku sektori hankijate õigustest direktiivi artikli 57 lõike 4 punkti d alusel saab ettevõtjat, kes tunnistas osalemist konkurentsivastase koostöö skeemis, tegi konkurentsiasutusega koostööd, tasus määratud trahvid ja võttis oma usaldusväärsuse taastamiseks nõuetekohaseid meetmeid, väidetavalt pidada direktiivi artikli 57 lõike 6 kohaselt heastamismeetmete tingimustele vastavaks. Sellest tulenevalt võib lugeda ebaproportsionaalseks seda, kui avaliku sektori hankija kõrvaldab sellise ettevõtja käimasolevast riigihankemenetlusest, millega seoses oli ettevõtja heastamismeetmeid juba vastavas liikmesriigi konkurentsiasutuse otsuses osaliselt kajastatud.

— Ent teisel juhul ei saa ühtegi direktiivi sätet tõlgendada nii, et see võimaldaks liikmesriikidel kehtestada niisuguste ettevõtjate suhtes kohustusliku, üldise ja täieliku usaldusväärsuse eelduse ja/või kohustada avaliku sektori hankijaid automaatselt heaks kiitma nende osalemise riigihankemenetlustes, mis viiakse läbi või lõpetatakse pärast liikmesriigi konkurentsiasutuse avalikuks tegemist. See oleks sisuliselt vastuolus avaliku sektori asutuste konkreetse kaalutlusõigusega (mis on sätestatud direktiivis ja mida on järjepidevalt kinnitanud Euroopa Kohus, nagu on eespool analüüsitud) otsida kinnitust või kindlust pakkuja usaldusväärsuse kohta, sh võimalusel taotledes artikli 57 lõikes 6 sätestatud tõendeid heastamismeetmetest ja hinnates, kas ettevõtja võetud meetmed on pakkuja hankemenetlusse jätmiseks piisavad (46). Nagu Euroopa Kohus on lisaks rõhutanud, (47) võib niisugust tagatist tulevastes riigihankemenetlustes osalemise kohta pidada otseselt vastuolus olevaks artikli 57 lõikes 6 sätestatud heastamismeetmetega (või muudaks need isegi kasutuks), sest ettevõtjal, kellele on tagatud juurdepääs tulevastele hankemenetlustele, ei oleks mingit stiimulit võtta meetmeid oma usaldusväärsuse taastamiseks. Avaliku sektori hankija õigus hinnata konkurentsivastase koostöö riski pooleliolevas riigihankemenetluses osaleva pakkuja puhul, kes varasemalt taotles leebemat kohtlemist või sõlmis eelmise konkurentsivastase koostöö juhtumi puhul kokkuleppe, on asjakohaselt tasakaalus kohustusega hinnata proportsionaalselt tõendeid, mida ettevõtja võib esitada artikli 57 lõike 6 alusel seoses meetmetega, mida ta võttis oma usaldusväärsuse taastamiseks. Kui avaliku sektori hankija otsustab pakkuja menetlusest kõrvaldada, vaatamata sellele, et hankija tähelepanu on juhitud heastamismeetmetele, siis peab hankija põhjendama, miks ta ei pidanud neid meetmeid pakkuja menetlusse jätmiseks piisavaks.

5.5. Samas riigihankemenetluses osalevad sidusettevõtjad: konkurentsivastases koostöös kahtlustatavate ettevõtjate õigus tõendada pakkumuse esitamisel oma sõltumatust

Avaliku sektori asutused tegelevad sageli küsimusega, kuidas käsitleda eraldi pakkumusi, mille esitavad samas riigihankemenetluses omavahel teatud viisil seotud ettevõtjad (nt sama kontserni liikmed või kui üks on teise tütarettevõtja või ettevõtjad, kelle juhatuses on ühed ja sama inimesed või kelle esindajad on samad, või samas kolmandas äriühingus aktsiaid omavad äriühingud). Avaliku sektori hankija võib kahtlustada, et seotud pakkujate esitatud pakkumused on koordineeritud (st need ei ole autonoomsed ega sõltumatud), mis seaks pakkujate hulgas ohtu läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtete austamise (48).

Vastavalt Euroopa Kohtu praktikale (49) peab avaliku sektori hankija vältima üldisi eeldusi, mis võivad kaasa tuua pakkumuste automaatse kõrvalejätmise (50). Selle asemel peaks avaliku sektori hankija võimaldama kõnealustel ettevõtjatel mis tahes asjakohaste tõendite abil näidata, et nende pakkumused on täiesti sõltumatud, ei kahjusta riigihankemenetluse läbipaistvust ega moonuta konkurentsi (51). Tõenditeks võivad olla nt faktilised asjaolud, mis tõendavad, et vastavad pakkumused koostati sõltumatult, et nende ettevalmistamisest võtsid osa eri inimesed jne.

Avaliku sektori hankijal on õigus otsustada, kas niisugused selgitused annavad piisavad tõendid selle kohta, et seotud ettevõtjad ei mõjutanud nende tegevust riigihankemenetluses või vastavate pakkumuste sisu direktiivi artikli 57 lõike 4 punkti d tähenduses, selleks et otsustada, kas asjaomased ettevõtjad tohivad menetluses osaleda.

5.6. Ühispakkumuse esitamine ja alltöövõtt: avaliku sektori hankija hoolikas, ent tasakaalustatud hindamine

Mõnel juhul tekitab ühispakkumuste esitamine avaliku sektori hankijas kahtlusi, eelkõige siis, kui ühispakkumuse esitanud kontserni liikmed võiksid hõlpsasti esitada iseseisva pakkumuse (või veelgi enam, kui neilt seda oodati). Mitu liikmesriiki on võtnud selles küsimuses konkreetseid meetmeid ja andnud ettevõtjatele nõu, kuidas kaaluda ühispakkumuse esitamist, ilma et neid süüdistaks võimalikus konkurentsivastases tegevuses (52).

Avaliku sektori hankijal on direktiivi alusel piisav kaalutlusruum, et hinnata, kas ühispakkumuse esitamine seab ohtu riigihankemenetluse nõuetekohase läbiviimise, eelkõige aga kas on andmeid konkurentsivastase koostöö kohta, mis võiksid tuua kaasa direktiivi artikli 57 lõike 4 punkti d kohase menetluse kõrvaldamise. Kuid selliste küsimustega tegelemisel peab avaliku sektori hankija saavutama tasakaalu ühispakkumustega seotud konkurentsiriskide vältimise (53) ja ettevõtjate ühispakkumuse esitamise õiguse vahel (nagu on sätestatud direktiivi artikli 2 lõike 1 punktis 10, artikli 19 lõikes 2 ja artikli 63 lõikes 1). Tuleb meeles pidada, et ettevõtted peavad sageli oma kasvustrateegia põhiaspektiks strateegilisi partnerlusi või koostööd. Ettevõtjatel on õigus teha oma tegevusega seoses õiguspäraseid äriotsuseid ja avaliku sektori hankija ei tohiks seda õigust kui sellist piirata, vaid peaks konkurentsivastase koostöö ohte hindama hoopis üksikjuhtumite kaupa.

Samasugune lähenemisviis on nõutav alltöövõtu puhul: avaliku sektori hankija peab hoolikalt hindama juhtumeid, kus välja pakutud alltöövõtja võiks hõlpsasti osaleda riigihankemenetluses iseseisvalt ja täita lepingut sõltumatult. Avaliku sektori hankija võib direktiivi artikli 57 alusel võimaliku konkurentsivastase koostööna kaaluda juhtumeid, kus kaks pakkujat teevad vastamisi alltöövõttu, arvestades et niisuguste alltöövõtulepingute korral on pooltel võimalik teada saada, missugune on üksteise rahaline pakkumus, mis seaks kahtluse alla poolte sõltumatuse pakkumuste koostamisel. Kuigi eespool osutatuga sarnaseid alltöövõtulepinguid võib pidada võimalikku konkurentsivastast koostööd näitavaks ohumärgiks, peaksid avaliku sektori hankijad vältima üldisi eeldusi, et kui edukas pakkuja teeb sama riigihankemenetluse raames alltöövõttu teisele pakkujale, on tegemist ettevõtjate vahelise konkurentsivastase koostööga, andmata ettevõtjatele võimalust esitada vastuväiteid (54).

5.7. Ettevõtjate võetavad heastamismeetmed („self-cleaning“) direktiivi artikli 57 lõike 6 tähenduses: ettevõtjate õigus tõendada oma usaldusväärsust ja avaliku sektori hankijate vajadus hinnata esitatud väiteid proportsionaalselt

Nagu on märgitud punktis 5.3, annab direktiivi artikli 57 lõige 6 ettevõtjatele, kes on olukorras, mis põhjendaks nende menetlusest kõrvaldamist, õiguse tõendada oma usaldusväärsust vaatamata kõrvaldamise aluste olemasolule (55).

Artikli 57 lõikes 6 on täpsustatud, millised on heastamismeetmed, millele võivad ettevõtjad avaliku sektori hankija tähelepanu selleks juhtida. Direktiivi põhjenduses 102 on esitatud näiteid asjaomaste meetmete, eelkõige personali- ja organisatsioonimeetmete kohta, nagu igasuguste suhete lõpetamine väärteos osalenud isikute või organisatsioonidega, sobivad personali ümberkorraldamise meetmed, aruandlus- ja kontrollisüsteemide rakendamine, sisekontrolliüksuse loomine nõuetele vastavuse jälgimiseks ning organisatsioonisiseste vastutus- ja hüvitamiseeskirjade vastuvõtmine.

Samas põhjenduses on viidatud, et liikmesriikidele peaks direktiivi artikli 57 lõike 7 alusel jääma „selle võimaluse kohaldamiseks täpsete menetluslike ja sisuliste tingimuste kindlaksmääramine“, mis hõlmab võimalust esitada riigi tasandil üksikasjalikke kriteeriume ja suuniseid, kuidas avaliku sektori hankijad kohaldavad heastamismeetmeid praktikas. Kuid, nagu selgub analüüsist punktis 5.3, peaksid asjaomased direktiivi artikli 57 lõike 7 alusel kehtestatud riiklikud õigusnormid olema kooskõlas direktiivi vastavate sätete kohaldamisala ja põhjendustega, seadmata kahtluse alla ettevõtja õigust esitada heastamismeetmete väiteid või avaliku sektori hankija kaalutlusõigust neid hinnata (56). Lisaks võivad liikmesriigid jätta heastamismeetmete üle otsustamise kesksel või detsentraliseeritud tasandil muule asutusele kui avaliku sektori hankija. Kuid seda tehes peavad nad tagama, et heastamismeetmete süsteemi tingimused ja eesmärgid on täidetud, seda eelkõige ettevõtja esitatud heastamismeetmete nõuetekohase ja kiire hindamise läbiviimisel (57).

Täpsed andmed või tõendid, mida ettevõtja saab avaliku sektori hankijale hindamiseks esitada, on sõltuvalt juhtumist erinevad. Proportsionaalsuse põhimõtte valguses peaks olema võimalik arvesse võtta seda, et ettevõtja peab näitama, et on võtnud artikli 57 lõike 6 teises lõigus sätestatud meetmed, mis kehtivad konkreetse juhtumi puhul. Näiteks peab ettevõtja tõendama, et ta maksis või võttis kohustuse hüvitada oma ebaseaduslikust tegevusest põhjustatud kahju ainult juhul, kui talle on esitatud vastav nõue. Lisaks võib esineda juhtumeid, kus ainult töötajate suhtes meetmete võtmine võib olla piisav, et veenda avaliku sektori hankijat ettevõtja usaldusväärsuses, ilma et oleks vaja võtta muid tehnilisi või korralduslikke meetmeid.

Direktiivi kohaselt peavad avaliku sektori hankijad hindama asjaomase ettevõtja esitatud väiteid, enne kui teevad otsuse, kas jätta ettevõtja menetlusest kõrvale või mitte, isegi kui nad on seisukohal, et neil on tõendeid ettevõtja konkurentsivastase koostööga seotud tegevuse kohta. Nagu on kinnitanud Euroopa Kohus, (58) ei ole direktiivis sätestatud, kas pakkuja esitab selgitused või heastamismeetmed omal algatusel või avaliku sektori hankija nõudmisel. Sõnaselge sätte puudumisel ja võttes arvesse artikli 57 lõiget 7, nagu mainitud eespool, peavad liikmesriigid kindlaks määrama, kas avaliku sektori hankijad peaksid ettevõtjatelt neid selgitusi küsima enne otsuse tegemist või tuleks see võimalus jätta ettevõtja otsustada. Kui liikmesriigi õigusega nõutakse pakkujalt heastamismeetmete omaalgatuslikku esitamist hiljemalt koos pakkumusega, peab avaliku sektori hankija riigihankemenetluse algatamisel sellest nõudest pakkujaid selgelt ja täpselt teavitama (59). Igal juhul on Euroopa Kohtu praktika (60) põhjal soovitatav, et avaliku sektori hankijad kehtestaksid hankedokumentides selged tingimused selle kohta, mis teabe peavad ettevõtjad lisama oma pakkumusele, sh teabe nende seoste või kokkulepete kohta teiste pakkujatega ning mis tahes heastamismeetmete kohta, mis on võetud pärast eelmist konkurentsieeskirjade rikkumist. Mis tahes niisugustest kokkulepetest ja võimalikest heastamismeetmetest teavitamise nõue on juba lisatud Euroopa ühtsesse hankedokumenti või samalaadsetesse riiklikesse vormidesse, mille ettevõtja peab üldjuhul koos oma pakkumusega esitama.

Direktiivi artikli 57 lõige 6 ei anna ettevõtjale mitte ainult õigust esitada tõendeid, mis võimaldaksid tal riigihankemenetluses jätkata, vaid võimaldab ka avaliku sektori hankijal mitte kõrvale jätta ettevõtjat, kes on piisavalt tegelenud oma varasema tegevuse probleemidega riigihankemenetlustes. Ainus piirang ettevõtja õigusele esitada heastamismeetmeid on, et see ei kohaldu seni, kuni ettevõtja peab jääma riigihankemenetlustest kõrvale perioodiks, mis on kehtestatud lõpliku otsusega selles liikmesriigis, kus kõnealune otsus kehtib (vt punkt 5.9) (61). Seetõttu ei välista see säte seda, et avaliku sektori hankija võib hoida menetluses ettevõtjat, kes andis endast menetluse ajal märku ja tunnistas ebaseaduslike kokkulepete sõlmimist teiste pakkujatega, tegi avaliku sektori hankijaga aktiivset koostööd olukorra selgitamiseks ja võttis edasiste väärtegude ärahoidmiseks kõik vajalikud meetmed.

Riigi hankemenetluse ajal hindab avaliku sektori hankija kõiki heastamismeetmeid, mille on esitanud ettevõtja, kelle kohta on teada, et ta on varem teiste ettevõtjatega konkurentsivastast koostööd teinud, võttes arvesse kõiki ettevõtja esitatud tõendeid (62). Nagu on mainitud punktis 5.3, peab avaliku sektori hankija hindama ettevõtja esitatud andmeid proportsionaalselt, st võttes arvesse juhtumi tõsidust ja konkreetseid asjaolusid, (63) samuti ettevõtja poolt oma usaldusväärsuse taastamiseks võetud konkreetseid meetmeid (64).

See kehtib ka selliste ettevõtjate puhul, kes on varem konkurentsivastast koostööd teinud, kuid kes osalesid leebema kohtlemise või immuniteediprogrammis ja/või lahendasid juhtumi kokkuleppemenetlusega (vt punkt 5.4). Arvestades leebema kohtlemise programmide olulisust kartellivastases võitluses ning vajadust tagada leebema kohtlemise taotlejatele leebema kohtlemise tingimuste õiguskindlus ja läbipaistvus, peaksid liikmesriigid julgustama avaliku sektori hankijaid, et nad kohtleksid asjaomaseid ettevõtjaid nende usaldusväärsuse ja aususe tagamiseks võetud heastamismeetmete hindamisel proportsionaalselt. Euroopa Kohus on juba kinnitanud, et „põhimõtteliselt peaks sellest, et hankijale edastatakse otsus, milles tuvastatakse pakkuja konkurentsieeskirjade rikkumine, kuid milles kohaldatakse talle leebema kohtlemise eeskirja, kuna ta tegi konkurentsiasutusega koostööd, piisama, et hankijale tõendada, et ettevõtja on põhjalikult selgitanud tehiolusid ja asjaolusid, tehes selle asutusega koostööd […]“ kooskõlas direktiivi artikli 57 lõikega 6 (65).

Kui avaliku sektori hankija jõuab järeldusele, et ettevõtja esitatud meetmed ei ole ettevõtja aususe tõendamiseks piisavad, peab hankija oma otsust põhjendama.

Avaliku sektori hankija ja teiste asutuste (nt konkurentsiasutus, riiklike äriregistrite eest vastutavad asutused jne) vaheline tihe koostöö teeb heastamismeetmete hindamise hõlpsamaks. Need asutused võivad anda üksikjuhtumite kaupa väärtuslikku nõu asjaomaste meetmete mõju ja teabe kohta (järgides nõuetekohaselt ELi (66) ja liikmesriigi andmekaitseõigust), mida avaliku sektori hankija vajab, et näiteks hinnata, kas ettevõtja on teinud varasema juhtumi puhul konkurentsiasutusega piisavalt ja aktiivselt koostööd, kas varasemas konkurentsivastase koostöö juhtumis osalenud isikud on asendatud või kas määratud trahvid või kahjuhüvitised on nõuetekohaselt tasutud. Hankemenetluse lõpetamiseks mõistliku ajakava jooksul peaksid asutused püüdma sellist koostööd läbi viia kiiresti, kasutades parimal võimalikul viisil ära kättesaadavaid vahendeid.

5.8. Miks on oluline, et avaliku sektori hankijad teavitavad konkurentsiasutust ja teisi kaasatud keskasutusi ja/või küsivad neilt abi?

Direktiivides ei ole nõutud, et avaliku sektori hankija peab küsima nõu riigi keskselt hanke- või konkurentsiasutuselt, enne kui otsustab, kas jätta ettevõtja hankemenetlusest kõrvale. Samas on üldiselt soovitatav, et avaliku sektori hankijad kasutaksid kohe pärast kahtlase pakkumuse tuvastamist mis tahes kättesaadavat abi. Nende asutuste eksperdiarvamus hõlbustaks juhtumi üldist hindamist, aitaks avaliku sektori hankijal nõuetekohaselt põhjendada tehtud valikuid ja sellest tulenevalt vähendada riski, et lõplik otsus hiljem edukalt vaidlustatakse. Väiksematele, eelkõige piiratud vahenditega avaliku sektori hankijatele oleks kesksetelt hanke- või konkurentsiasutustelt saadud abi konkurentsivastase koostöö juhtumiga tegelemisel väga tähtis, eriti kui need asutused annaksid nõu avaliku sektori hankija tuvastatud näitajate kohta või aitaksid hinnata pakkuja esitatud heastamismeetmeid. Viimase kohta on direktiivi põhjenduses 102 sõnaselgelt kinnitatud, et liikmesriikidel peaks olema võimalus usaldada teisele ametiasutusele nende heastamismeetmete hindamine, mille konkurentsivastase koostöö kahtlusega pakkuja on oma usaldusväärsuse tõendamiseks esitanud. Nagu on märgitud punktides 5.3 ja 5.4, ei peaks riigi kesksete hanke- või konkurentsiasutuste kaasamine võimaliku konkurentsivastase koostöö juhtumi hindamisse piirama avaliku sektori hankija pädevust lõplikult otsustada, kas jätta pakkuja riigihankemenetlusest kõrvale.

Selleks et riigihankemenetlust korraldava avaliku sektori hankija ja riigi kesksete hanke- või konkurentsiasutuste vaheline koostöö oleks konkurentsivastase koostöö kahtluse uurimisel sujuv ja tõhus, peavad mõlemad pooled teadvustama probleemi olulisust, kasutama kõiki kättesaadavaid vahendeid ja õigeaegselt teavet vahetama. Juba enne riigihankemenetluse algatamist peaks avaliku sektori hankijatel olema keskses riigihankeametis ja/või konkurentsiasutuses kontaktpunktid, kuhu pöörduda niipea, kui menetluse ajal tekivad kahtlused. Kesksed hanke- või konkurentsiasutused peaksid püüdma vastata avaliku sektori hankija abi- ja nõuandetaotlustele võimalikult kiiresti. Mõlemad pooled peaksid olema valmis vajadust mööda jagama mis tahes teavet, mis võib olla konkurentsivastase koostöö juhtumite tuvastamisel ja hindamisel kriitilise tähtsusega (67). Isegi kui avaliku sektori hankijad ei konsulteeri kesksete hanke- või konkurentsiasutustega, on väga soovitatav, et nad teavitaksid neid asutusi kõigist kahtlustatavatest konkurentsivastase koostöö juhtumitest ja ettevõtjate hankemenetlustest kõrvale jätmise kõigist lõplikest otsustest.

Lisaks peab igasugune kontakt avaliku sektori hankija ja teiste ametiasutuste vahel, mis toimub kahtlustatava konkurentsivastase koostöö juhtumi tuvastamise ja ettevõtjalt (võimalusel riigi õiguse alusel) selgituste küsimise vahelisel ajal, olema rangelt konfidentsiaalne ning seda ei tohi avalikustada kahtlustatavale pakkujale ega teistele riigihankemenetluses osalejatele. Vastasel juhul hävitavad konkurentsivastast koostööd tegevad pakkujad ebaseaduslikult tõendid oma kokkuleppe kohta niipea, kui nad saavad teada nende suhtes kohaldatavatest meetmetest, ja jätavad õiguskaitseasutused tulevase uurimise jaoks väärtuslikust teabest ilma.

5.9. Tingimuste kehtestamine ettevõtja kõrvaldamiseks direktiivi artikli 57 lõike 7 alusel

Nagu eespool mainitud, (68) võimaldab direktiivi artikli 57 lõige 7 määrata liikmesriikidel kindlaks selle artikli rakendamise täpsemad tingimused. Need tingimused võivad sisaldada maksimaalse ajavahemiku kehtestamist, mille jooksul ettevõtjal on keelatud osaleda riigihangetes, kriteeriume või näiteid sellest, mida võidakse pidada kõrvalejätmist õigustavaks asjaoluks, ja riigiasutust, kes on pädev seda otsustama (nagu kinnitatud direktiivi põhjenduses 102). Artikli 57 lõikes 7 on sätestatud, et kui hankemenetlusest kõrvaldamise perioodi ei ole lõplikus otsuses kehtestatud, ei tohi see periood artikli 57 lõikes 4 osutatud juhtumite puhul olla pikem kui kolm aastat alates asjaomase sündmuse toimumise kuupäevast. Euroopa Kohus selgitas oma hiljutises kohtupraktikas, (69) et „asjaomase sündmuse kuupäev“ kõrvaldamise perioodi pikkuse arvutamise alguspunkti kindlaksmääramiseks on kuupäev, mil pädev asutus tegi ettevõtja ebaseadusliku tegevuse kohta otsuse, võtmata arvesse kuupäeva, mil toimusid süüdimõistmise aluseks olevad asjaolud.

Direktiiviga ei ole liikmesriikidel keelatud ette näha, et artikli 57 lõike 7 alusel võib avaliku sektori hankija kõrvaldada ettevõtja teatud ajaperioodiks enda tulevastest riigihankemenetlustest või muu asutus (nt liikmesriigi konkurentsiasutus, keskne hankeasutus või sellel eesmärgil loodud eriasutus) võib sellist keeldu kohaldada laiemalt.

Artikli 57 lõike 7 kohaselt kehtib kõrvaldamise perioodi maksimaalse pikkusena kolm aastat ainult juhul, kui kõrvaldamise tähtaega ei ole lõplikus otsuses kindlaks määratud. See ei tähenda, et liikmesriigi õiguse kohaselt ei võiks lubada õigusasutustel konkurentsivastase koostöö kohta tehtud lõpliku otsusega määrata sõltuvalt rikkumise raskusest isegi pikemat kõrvaldamise perioodi.

Kui ettevõtja, kes on direktiivi artikli 57 lõike 7 alusel riigihankemenetlustest teatud ajaperioodiks kõrvaldatud, esitab pakkumuse kõrvaldamise perioodil, peab avaliku sektori hankija selle pakkumuse ilma seda hindamata automaatselt kõrvale jätma. Kui ettevõtja kõrvaldamise periood on läbi saanud, võib avaliku sektori hankija siiski otsustada ettevõtja hankemenetlusest kõrvale jätta, kuid ainult juhul, kui artikli 57 lõike 4 punkti d kohaldamise tingimused on täidetud.

Konkurentsivastase koostöö tõttu riigihankemenetlusest kõrvaldamise otsus puudutab üksnes sellist koostööd teinud ettevõtjat, mitte aga teisi temaga mingil viisil seotud ettevõtjaid (nt emaettevõtjad, samasse kontserni kuuluvad äriühingud või kõrvaldatud äriühingu tütarettevõtjad), kes samas riigihankemenetluses ei osalenud. Loomulikult ei välista see avaliku sektori hankija õigust jätta riigihankemenetlusest kõrvale iga ettevõtja, kes on ühes neist olukordadest, mille korral on menetlusest kõrvaldamine direktiivi sätete kohaselt põhjendatud.

(1) Riigihanked moodustavad hinnanguliselt üle 14 % ELi liikmesriikide sisemajanduse koguproduktist.

(2) Näiteks: http://documents.banquemondiale.org/curated/fr/975181468151765134/Curbing-fraud-corruption-and-collusion-in-the-roads-sector. Ameerika Ühendriikides on uurimine pooleli väidetavat konkurentsivastast koostööd käsitlevas asjas, mis hõlmab mitut suurt ravimifirmat ja milles väidetakse, et konkurentsivastase koostöö skeemis osalenud äriühingud fikseerisid mitme geneerilise ravimi hinnad kunstlikult nende tavapärasest turuhinnast 1000 % võrra kõrgemal.

(3) Liikmesriikidelt saadud teabe alusel (vt käesoleva teatise punkt 2.2).

(4) Analüüsitud käesoleva teatise punktis 5.1.

(5) Vt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL (riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta) artikli 57 lõike 4 punkt d (ELT L 94, 28.3.2014, lk 65) ja Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/23/EL (kontsessioonilepingute sõlmimise kohta) artikli 38 lõike 7 punkt e (ELT L 94, 28.3.2014, lk 1). Direktiivis 2014/24/EL sätestatud kõrvaldamise alust võib kohaldada ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivile 2014/25/EL, milles käsitletakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate üksuste riigihankeid ja millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 2004/17/EÜ (ELT L 94, 28.3.2014, lk 243), tulenevalt direktiivi 2014/25/EL artikli 80 lõikest 1.

(6) Käesolevas teatises kasutatud mõistete „hankeametnikud“ või „hanketöötajad“ all mõeldakse avaliku sektori või kaasatud üksuste personali, kes suuremal või vähemal määral osalevad riigihankelepingu sõlmimise menetluse väljatöötamisel, algatamisel ja läbiviimisel. Selle määratlusega ei piirata liikmesriikide pädevust, kui tegemist on nende riigihalduse korralduse, otsustustasandite, eri osakondade kaasamisega riigihankemenetlustesse jne. See tähendab, et iga menetluses osaleja, alates töötajast, kes võtab pakkumused vastu ja avab need, kuni juhatajani, kes allkirjastab hankelepingu sõlmimise otsuse, peab suutma tuvastada ja tegeleda kahtlustatava konkurentsivastase koostöö juhtumiga ja on kohustatud tagama riigihankemenetluse usaldusväärsuse.

(7) Vt komisjoni uuritud juhtumeid, nt 1992. aasta SPO juhtum (mis puudutas Madalmaade ehitusettevõtjaid) (juhtumid IV/31.572 ja 32.571), 1999. aasta juhtum, milles käsitleti eelisoleeritud torusid (juhtum IV/35.691/E-4), 2007. aasta liftide ja eskalaatorite juhtum (juhtum COMP/E-1/38.823), 2014. aasta elektrikaablite juhtum (juhtum AT.39610), samuti juhtumid, mida komisjoni konkurentsi peadirektoraat mainis oma 28. jaanuaril 2019. aastal vastu võetud aruandes konkurentsieeskirjade täitmise tagamise kohta ravimisektoris (kättesaadav aadressil https://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/report2019/report_et.pdf).

(8) Eelkõige rahvusvahelise konkurentsivõrgustiku käsiraamatu kartellivastaste meetmete jõustamise peatükk „Konkurentsiasutuste ja riigihankeasutuste vahelised suhted“.

(9) Konkurentsivastast koostööd käsitleti ka OLAFi tellitud uuringus „Identifying and reducing corruption in public procurement in the EU“ (Korruptsiooni avastamine ja vähendamine ELi riigihangete valdkonnas), mis avaldati 2013. aasta juunis (kättesaadav aadressil https://ec.europa.eu/anti-fraud/sites/antifraud/files/docs/body/identifying_reducing_corruption_in_public_procurement_en.pdf).

(10) 17. juulil 2012. aastal võttis OECD nõukogu vastu soovituse, mis käsitleb pakkumismahhinatsioonide vastast võitlust riigihangetes (https://www.oecd.org/competition/oecdrecommendationonfightingbidrigginginpublicprocurement.htm). Soovituses kutsutakse valitsusi üles püüdlema riigihankemenetluste poole, mille eesmärk on edendada konkurentsi ja vähendada pakkumismahhinatsioonide ohtu. OECD konkurentsiosakond oli juba 2009. aastal koostanud väga üksikasjalikud suunised ja kontrollnimekirjad võitluseks pakkumismahhinatsioonidega riigihangetes. Mitme riigi ametiasutused andsid OECD soovituse alusel välja konkurentsivastase koostöö vastu võitlemise suunisdokumendid.

(11) 2013. aastal avaldas Maailmapank pettusest ja korruptsioonist teadlikkuse suurendamise käsiraamatu riigihangetega seotud ametnikele, mis sisaldab konkurentsivastast koostööd käsitlevat osa. Lisaks avaldas Maailmapank 2011. aastal konkreetsed suunised konkurentsivastase koostöö vastu võitlemiseks ehitustööstuses, mida pank peab lisaks meditsiinitarvete tööstusele konkurentsivastase koostöö suhtes kõige haavatavamaks sektoriks.

(12) Analüüsitud käesoleva teatise punktis 5.1.

(13) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ET/TXT/?uri=COM%3A2017%3A572%3AFIN

(14) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ET/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020DC0094&qid=1593695318896&from=ET

(15) Käesolevas teatises mõistetakse „kesksete hankeasutuste“ all asutust, osakonda või institutsiooni, kellele on riigi tasandil usaldatud riigihanke õigusraamistiku koostamine, rakendamine, järelevalve ja/või toimimise toetamine. See ei piira liikmesriikide pädevust oma riiklike haldusasutuste töö korraldamisel.

(16) https://ec.europa.eu/info/policies/public-procurement/support-tools-public-buyers/professionalisation-public-buyers/procurcompeu-european-competency-framework-public-procurement-professionals_et.

(17) Vt Euroopa Komisjoni loodud vahendi näide: https://ec.europa.eu/competition/cartels/whistleblower/index.html.

(18) Eelkõige isikuandmete kaitse üldmäärus (määrus (EL) 2016/679).

(19) Vt joonealune märkus 18.

(20) Ettevõtjad on juba kohustatud kinnitama, kas nad sõlmisid Euroopa ühtse hankedokumendi esitamisel mis tahes konkurentsivastase koostöö kokkuleppe. Komisjon võib kaaluda tulevikus selle sätte täiendamist ja nõuda kinnitust selle kohta, et pakkuja koostas oma pakkumuse sõltumatult.

OECD on koostanud seda laadi deklaratsiooni näite: https://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/search/certificate-independent-bid-determination.pdf.

(21) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. novembri 2014. aasta direktiiv 2014/104/EL teatavate eeskirjade kohta, millega reguleeritakse liikmesriikide õiguse kohaseid kahju hüvitamise hagisid liikmesriikide ja Euroopa Liidu konkurentsiõiguse rikkumise korral.

(22) Vt joonealune märkus 18.

(23) Vt direktiivi 2014/24/EL põhjendus 128.

(24) https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/pp-large-projects/.

(25) 8.aprillil 2020. aastal võttis komisjoni vastu teatise „Ajutine raamistik ettevõtjate koostööga seotud konkurentsiküsimuste hindamiseks COVID-19 puhangust tingitud hädaolukordades“ (C(2020) 3200 final). Selles käsitletakse konkurentsiõiguse vaatenurgast lähtuvalt võimalikke ettevõtjatevahelise koostöö vorme, et tagada nappivate esmatähtsate toodete ja teenuste pakkumine ja asjakohane jaotamine COVID-19 puhangu ajal.

(26) Need kõrvaldamise alused olid kohaldatavad ka direktiivi 2004/17/EÜ artikli 54 lõike 4 alusel.

(27) Vt Euroopa Kohtu 4. juuni 2019. aasta määrus kohtuasjas C-425/18, CNS, punktid 18 ja 33.

(28) Käesoleva teatise punktis 5 viidatakse ainult direktiivile 2014/24/EL või selle sätetele, kuid seda tuleks mõista nii, et see hõlmab ka direktiivide 2014/23/EL ja 2014/25/EL vastavaid sätteid.

(29) Vt direktiivi põhjendus 101.

(30) Nagu on kinnitatud direktiivi põhjenduses 101.

(31) Vt eespool osutatud Euroopa Kohtu määrus kohtuasjas CNS, punktid 18 ja 33.

(32) Vt Euroopa Kohtu 24. oktoobri 2018. aasta otsus kohtuasjas C-124/17, Vossloh Laeis GmbH, punkt 23, 19. juuni 2019. aasta otsus kohtuasjas C-41/18, Meca srl, punktid 28 ja 31 ning 3. oktoobri 2019. aasta otsus kohtuasjas C-267/18, Delta Antrepriza, punktid 25–29.

(33) Vt otsus kohtuasjas Vossloh Laeis, punkt 23, otsus kohtuasjas Meca, punktid 28, 31 ja eelkõige punkt 34, otsus kohtuasjas Delta Antrepriza, punktid 25 ja 27, määrus kohtuasjas CNS, punktid 34 ja 35, samuti Euroopa Kohtu 20. novembri 2019. aasta määrus kohtuasjas C-552/18, Indaco, punkt 24.

(34) Vt otsus kohtuasjas Delta Antrepriza, punkt 26.

(35) Komisjoni 2019. aasta veebruaris esitatud küsimustikule saadud vastustest ilmneb, et enamik liikmesriike otsustas jätta kõrvaldamise aluse oma avaliku sektori hankijatele 2014. aasta direktiivide ülevõtmisel fakultatiivseks.

(36) Vt otsus kohtuasjas Meca, punkt 33 ja otsus kohtuasjas Delta Antrepriza, punktid 25 ja 27. Euroopa Kohus nõuab, et selliste tingimuste puhul peab järgima kõrvaldamise aluste põhitunnuseid ning eesmärke ja põhimõtteid. Vt ka määrus kohtuasjas Indaco, punktid 23 ja 25, samuti Euroopa Kohtu 30. jaanuari 2020. aasta otsus kohtuasjas C-395/18, Tim, punkt 36.

(37) Vt määrus kohtuasjas CNS, punkt 34.

(38) Kõige tavapärasemate ohumärkide kokkuvõte on esitatud käesolevate suuniste lisas.

(39) Euroopa Kohtu 17. mai 2018. aasta otsus kohtuasjas C-531/16, Ecoservice projektai, punkt 37.

(40) Euroopa Kohus rõhutas ka oma hiljutises, 11. juuni 2020. aasta otsuses kohtuasjas 472/19, Vert Marine, et liikmesriikide kehtestatud kohaldamise tingimused peavad olema kooskõlas riigihankemenetluse ajapiirangutega, et direktiivi sätted ei muutuks sisutühjaks (vt kohtuotsuse punktid 36 ja 38).

(41) Kuigi teises riigis tehtud otsused ei ole avaliku sektori hankijatele siduvad, võivad nad lisaks arvesse võtta juhtumeid, kus ettevõtja osales konkurentsivastases koostöös teises riigis.

(42) Vt otsus kohtuasjas Delta Antrepriza, punkt 27 ja määrus kohtuasjas CNS, punkt 34.

(43) V.a juhul, kui on tehtud otsus kõrvaldada ettevõtja kõigist riigihankemenetlustest kindlaks ajavahemikuks (vt punkt 5.9).

(44) Vt otsus kohtuasjas Delta Antrepriza, punkt 36.

(45) Direktiivi 2019/1 (mille eesmärk on anda liikmesriikide konkurentsiasutustele volitused, et tulemuslikumalt tagada konkurentsinormide täitmine ja et tagada siseturu nõuetekohane toimimine) artikli 23 lõikes 1 on sätestatud liikmesriikide kohustus tagada, et konkurentsiasutustelt rahatrahvide vastu kaitset taotlevate taotlejate praegused ja endised juhtorganite liikmed, juhatajad ja teised töötajad on täielikult kaitstud haldus- ja muudes kui kriminaalmenetlustes määratavate karistuste eest seoses nende osalusega rahatrahvide vastu kaitse saamise taotluses käsitletud salajases kartellis selliste liikmesriigi õigusaktide rikkumiste puhul, mille eesmärk on valdavalt sama mis ELi toimimise lepingu artiklil 101. Põhjenduses 64 on kinnitatud, et see säte hõlmab ka pakkumismahhinatsioone käsitlevaid liikmesriigi õigusakte. Ka komisjoni 2006. aasta teatises, mis käsitleb kaitset trahvide eest, piirdutakse kaitse andmisega „kõikide trahvide eest, mis oleksid muidu määratud ettevõtjale, kes on avaldanud oma osaluse väidetavas ühenduse huve kahjustavas kartellis“.

(46) Vt otsus kohtuasjas Vossloh-Laeis, punkt 32.

(47) Vt määrus kohtuasjas Indaco, punkt 27.

(48) Vt otsus kohtuasjas Ecoservice projektai, punkt 29. See võib olla nii eelkõige juhul, kui on põhjust arvata, et ühel äriühingul on eelisjuurdepääs teise äriühingu pakkumuse koostamise meetodile või kui nende pakkumuste väljatöötamine või hinnakujundusstrateegia kindlaksmääramine on teatud viisil kooskõlastatud.

(49) Euroopa Kohtu 16. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C-213/07, Michaniki, punktid 42, 43 ja 62, 19. mai 2009. aasta otsus kohtuasjas C-538/07, Assitur, punktid 30 ja 32, 8. veebruari 2018. aasta otsus kohtuasjas C-144/17, Lloyd’s of London, punktid 35, 36 ja 38 ning otsus kohtuasjas Ecoservice projektai, punkt 38.

(50) Arvestades eelkõige Euroopa Kohtu mööndust, et sidusettevõtjate äriühingute struktuur võib olla selline, mis tagab sama riigihankemenetluse jaoks pakkumuste koostamisel sõltumatuse ja konfidentsiaalsuse (vt otsus kohtuasjas Lloyds of London, punkt 37 ja otsus kohtuasjas Assitur, punkt 31).

(51) Vt otsus kohtuasjas Lloyds of London, punkt 36 ja otsus kohtuasjas Assitur, punkt 30.

(52) Vastavalt komisjoni poolt 2011. aasta jaanuaris vastu võetud teatisele „Suunised Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 101 kohaldatavuse kohta horisontaalkoostöö kokkulepete suhtes“ (kättesaadav aadressil https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ET/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011XC0114(04)&from=ET).

(53) Üldiselt avatud turgu ja riigihankemenetluses saadud suurt pakkumuste hulka võib pidada teguriteks, mis vähendavad ühispakkumusega kaasnevat võimalikku konkurentsi piiramise riski.

(54) Vt Euroopa Kohtu 22. oktoobri 2015. aasta otsus kohtuasjas C-425/14, Impresa Edilux, punkt 39.

(55) Euroopa Kohus kinnitas oma otsuses kohtuasjas Vert Marine (punkt 17), samuti oma 14. jaanuari 2021. aasta otsuses kohtuasjas C-387/19, RTS, punktid 26 ja 48, et liikmesriigid peavad tagama selle õiguse direktiivi ülevõtmisel.

(56) Vt otsus kohtuasjas Vert Marine, punkt 24.

(57) Vt otsus kohtuasjas Vert Marine, punktid 28, 33, 35 ja 36.

(58) Vt otsus kohtuasjas RTS, punkt 33.

(59) Vt otsus kohtuasjas RTS, punktid 36 ja 42.

(60) Vt otsus kohtuasjas Ecoservice projektai, punktid 23 ja 25.

(61) Nagu Euroopa Kohus on hiljuti selgitanud, kui kõrvaldamine teatud perioodiks ei ole lõpliku otsusega kinnitatud, on ettevõtjal õigus esitada oma usaldusväärsuse tõendamiseks heastamismeetmeid (vt otsus kohtuasjas Vert Marine, punkt 18).

(62) Vt otsus kohtuasjas Vossloh Laeis, punkt 23.

(63) Vt muu hulgas otsus kohtuasjas Tim, punkt 50.

(64) Näiteks konkreetsed meetmed, mis on võetud konkurentsivastases tegevuses osalenud isikute asendamiseks või kui see ei ole riigihankemenetluse ajaks lõpule viidud, siis meetmed, mis on võetud tagamaks, et need isikud ei saa kaasata ettevõtjat edasisse ebaseaduslikku konkurentsivastasesse tegevusse. Vt otsus kohtuasjas Delta Antrepriza, punkt 37.

(65) Vt otsus kohtuasjas Vossloh Laeis, punkt 31.

(66) Vt joonealune märkus 18.

(67) Vastavalt ELi ja liikmesriigi õiguses (eelkõige direktiivi 2019/1 artiklis 31) sätestatud tingimustele.

(68) Vt punktid 5.1 ja 5.3.

(69) Vt otsus kohtuasjas Vossloh Laeis, punktid 37, 38 ja 41.