ET Euroopa Liidu Teataja C 450/1

KOMISJONI TEATIS

Juhised valitsustevaheliste riigihankelepingute sõlmimise kohta kaitse- ja julgeolekusektoris (Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2009/81/EÜ artikli 13 punkt f)

(2016/C 450/01)

1. Sissejuhatus

Valitsustevaheline müük on meetod, mis võimaldab valitsustel hankida teistelt valitsustelt kaitseotstarbelist varustust, teenuseid ja töid. Ostev valitsus ei kauple otse ühegi töövõtjaga, vaid müük toimub teise valitsuse kaudu, kes teeb pakkumise kas oma varudest või kes on ise korraldanud selleks hanke. Valitsustevaheline müük hõlmab tootetuge, hooldust, väljaõpet ja taristu loomist, kuid ei piirdu nendega.

Valitsustevahelised tehingud kujutavad endast olulist osa ELi kaitseotstarbelise varustuse turust. Aastatel 2005–2012 oli liikmesriikidevahelise kaitsevarustusega kauplemise väärtus ligikaudu 22,8 miljardit eurot, st 9 % ELi kogukulutustest kaitseotstarbelisele varustusele.

Valitsused võivad otsustada osta kaitseotstarbelist varustust või teenuseid teiselt valitsuselt mitmel põhjusel. Paljudel juhtudel annab valitsustevaheline müük „müüvatele liikmesriikidele“ võimaluse võõrandada ülearune varustus ja „ostvatele liikmesriikidele“ võimaluse osta kaitsevõimet taskukohase hinnaga. Seega võib see olla kasulik vahend, mis aitab toime tulla eelarvepiirangute ja relvajõudude ümberstruktureerimisega. Teatavatel asjaoludel võib valitsustevaheline müük olla kõige sobivam või isegi ainuke hankeviis, kuidas rahuldada konkreetseid sõjalise võime nõudeid, mida on vaja, et tagada liikmesriikide relvajõudude koostalitlusvõime või „eelis tegutsemisel“. Valitsustevaheline müük võib olla ka kiire viis, kuidas rahuldada pakiline tegevusega seotud vajadus.

Valitsustevahelist müüki saab kasutada ka liikmesriikide koostöövahendina. Nii võib see näiteks olla, kui üks liikmesriik ostab vastavalt direktiivile varustust või teenuseid kõigi koostööd tegevate liikmesriikide nimel ja seejärel edastab sellise varustuse osad ja teenused teistele valitsustele. Käesoleva teatise punktid 3–7 ei hõlma sellistes olukordades kõnealuseks edastamiseks sõlmitud lepinguid.

Valitsustevahelised tehingud võivad esineda eri vormis ja käsitleda varustuse ja teenuste eri liike. Nende tähtsus ja sektori saadav kasu varieeruvad suuresti ning sõltuvalt lepingu mahust ja sisust võib valitsustevahelisel müügil olla turule oluline mõju. Suutmatus uurida kõiki hankevõimalusi ja põhjendada valitud hankestrateegiat enne valitsuste vahel lepingu sõlmimist võib liidus põhjustada ühe või teise ettevõtja diskrimineerimist, mis mõnel juhul on kohaldatavate õigusnormide rikkumine, ja mis kahjustab siseturu head toimimist.

Komisjon märkis 2013. aasta juuli teatises „Konkurentsivõimelisem ja tõhusam kaitse- ja julgeolekusektor“, (1) et Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2009/81/EÜ (2) teatavaid erandeid „võib tõlgendada viisil, mis kahjustab direktiivi nõuetekohast kasutamist. See võib siseturul ohustada võrdseid võimalusi. Seepärast komisjon tagab, et kõnealuseid erandeid tõlgendatakse kitsalt ja et neid ei kuritarvitata direktiivist kõrvale hiilimiseks“. Selleks andis komisjon teada kavatsusest koostada liikmesriikidega konsulteerides suunised kõnealuste erandite kohta, alustades valitsustevaheliste lepingutega (3).

Käesoleva teatise eesmärk on anda suuniseid, määrates kindlaks head hanketavad kõnealuse erandi kohaldamisel, eelkõige eesmärgiga vähendada riski toimida ELi õiguse vastaselt. Käesolevas teatises ei sätestata kõnealuse erandi kasutamise kohta lisaks ELi õigusega kehtestatud kohustustele ja eeltingimustele muid kohustusi ega eeltingimusi. Teatis ei ole õiguslikult siduv. Üksnes Euroopa Liidu Kohus (edaspidi „kohus“) on pädev ELi õigust seaduslikult siduvalt tõlgendama.

2. Õigusraamistik

Direktiivi 2009/81/EÜ (edaspidi „direktiiv“) artikli 2 alusel tuleb kaitse- ja julgeolekuvaldkonnas sõlmida lepingud kooskõlas kõnealuse direktiiviga.

Direktiivi artikli 13 punktiga f on ette nähtud erand lepingute puhul, mille üks valitsus sõlmib teise valitsusega ja mis käsitlevad i) kaitseotstarbelise varustuse või tundliku varustuse tarnimist, ii) sellise varustusega otseselt seotud ehitustöid ja teenuseid või iii) sõjalise otstarbega ehitustöid ja teenuseid või tundlikke ehitustöid ja tundlikke teenuseid.

Põhjendus 1, milles on märgitud, et „riigi julgeolek jääb iga liikmesriigi ainuvastutuseks nii kaitse- kui ka julgeolekuvaldkonnas“, on kõnealuse erandi seisukohast oluline, kuna riigi julgeolek võib olla põhjus, miks liikmesriigid otsustasid kavandada valitsustevahelise hankemenetluse.

Direktiivi põhjenduses 30 on märgitud, et „arvestades kaitse- ja julgeolekusektori eripära, tuleks ühe valitsuse varustuse ning ehitustööde ja teenuste ostud teiselt valitsuselt käesoleva direktiivi reguleerimisalast välja arvata“. Selle sektori eripära on see, mil määral mõjutab kaitse- ja julgeolekuvaldkonna riigihankeid riigi julgeolek, mida võib näiteks mõjutada vajadus suuta tegutseda koos liitlastega.

Direktiivi artikli 1 lõike 9 kohaselt on „valitsus liikmesriigi või kolmanda riigi valitsus, piirkondlik või kohalik omavalitsus“. Seega lepingute suhtes, mille on sõlminud teised ostjad või mis on sõlmitud teiste ostjate nimel (nt avalik-õiguslikud isikud või avalik-õiguslikud äriühingud), ei saa teha erandit artikli 13 punkti f alusel.

Üksnes lepinguid, mis on sõlmitud ainult kahe valitsuse vahel, võib käsitada direktiivi artikli 13 punkti f tähenduses „riigihankelepingutena, mille üks valitsus sõlmib teise valitsusega“. Valitsustevahelised asjade riigihankelepingud sisaldavad üldiselt omandiõiguse üleminekut müüvalt valitsuselt ostvale valitsusele (4). Seevastu asjaolu, et valitsus annab hankes osalevale ettevõtjale kohustuste heale täitmisele garantii või toetab seda sarnases vormis, ei muuda erandit sellise lepingu suhtes kohaldatavaks. Peale selle katab erand ainult lepinguid kahe valitsuse vahel; see ei hõlma seonduvaid lepinguid, mille on sõlminud müüv valitsus ja ettevõtja.

Direktiivi artiklis 11 on käsitletud erandite kasutamist ja on märgitud, et „mitte ühtegi käesolevas jaos osutatud eeskirjadest, menetlustest, programmidest, kokkulepetest, kordadest või riigihankelepingutest ei või kasutada käesoleva direktiivi sätete kohaldamise vältimiseks“. Lisaks on Euroopa Liidu Kohtul väljakujunenud kohtupraktika seoses sellega, et sätteid, millega lubatakse erandit ELi riigihanke-eeskirjadest, tuleb tõlgendada kitsalt (5). Samal ajal on kohus leidnud, et „erandi tõlgendamine peab olema kooskõlas erandi eesmärkidega“. Seega ei tähenda kitsa tõlgendamise põhimõte seda, et erandit määratlevat sõnastust „peab tõlgendama nii, et selle toime kaob“ (6).

Kohtupraktikast tulenevalt peab Euroopa Liidu õiguse sätte tõlgendamisel võtma arvesse mitte üksnes sätte sõnastust, vaid ka konteksti ning selle õigusaktiga taotletavaid eesmärke, mille osaks säte on (7). Eelkõige tähendab see, et artikli 13 punkti f tõlgendamisel ja kohaldamisel tuleb võtta arvesse direktiivi eesmärke. Eesmärgid on muu hulgas sätestatud põhjendustes 2 ja 3, kus on märgitud, et „Euroopa kaitseotstarbelise varustuse turu järkjärguline rajamine on Euroopa kaitsesektori tehnoloogilise ja tööstusliku baasi tugevdamiseks“ ja et „liikmesriigid tunnistavad vajadust tugevdada, arendada ja toetada Euroopa kaitsesektori tehnoloogilist ja tööstuslikku baasi, mis on võimetele suunatud ning vajaliku pädevusega ja konkurentsivõimeline. Selle eesmärgi saavutamiseks võivad liikmesriigid kooskõlas [liidu] õigusega kasutada eri vahendeid, et luua tõeline Euroopa kaitseotstarbelise varustuse turg ning võrdsed tingimused nii Euroopa kui ka maailma tasandil“.

Direktiivi kohaldamisalast väljapoole jäävad lepingud võivad siiski vastata Euroopa Liidu toimimise lepingu õigusnormidele ja põhimõtetele. Puudub aga kohtupraktika selle kohta, mil määral ELi toimimise lepingu norme ja põhimõtteid võidakse kohaldada lepingute suhtes, millele on direktiivi artikli 13 punkti f alusel tehtud erand.

3. Turuanalüüs

Eespool öeldust järeldub, et ostjad võivad nõuetekohaselt põhjendatud juhtudel otsustada sõlmida lepingu teise valitsusega, kohaldades direktiivi artikli 13 punkti f kohast erandit.

Otsust sõlmida riigihankeleping teise valitsusega tuleks seepärast nõuetekohaselt analüüsida, tehes üheselt kindlaks, et lepingu sõlmimine teise valitsusega on ainus või parim võimalus ostva valitsuse kindlaksmääratud hankenõuete täitmiseks.

Sellise analüüsiga tuleks eelkõige teha kindlaks, kas konkurents puudub või on see võimatu (vt 4. punkt) või kas vastupidiselt tundub konkurents lepingu sõlmimisel olevat võimalik (vt 5. punkt). Selle hindamisel, kas konkurents puudub või on see võimatu või kas vastupidiselt tundub konkurents lepingu sõlmimisel olevat võimalik, võivad ostjad otsustada piirduda analüüsimisel siseturuga.

Selline analüüs eeldab turu asjakohast kontrollimist lähtuvalt turutingimustest ja konkreetsetest nõuetest, mida saab teha ka enne nõuete kindlaksmääramise lõpetamist. Näiteks võiks ostja avaldada direktiivi põhjenduses 49 osutatud tehnilise dialoogi algatamiseks oma veebisaidil teabetaotluse teate, et anda võimalikele ettevõtjatele võimalus kommenteerida kavandatud nõudeid, mille alusel võidakse määrata kindlaks alternatiivsed lahendused.

Ostjad peaksid analüüsi dokumenteerima, et nad vajaduse korral saaksid tõendava dokumentatsiooni alusel oma otsuseid põhjendada.

See vastab tõhusatele riigihanke meetoditele, eriti olukorras, kus eelarved on piiratud, ning vastab usaldusväärse finantsjuhtimise reeglitele ja standarditele. Lisaks piirab see märkimisväärselt nii ELi kui ka siseriikliku õigusega seotud õigusprobleemide tekkimise riski. ELi õiguse alusel vähendab see miinimumini riske, et ostja otsus sõlmida leping teise valitsusega, kohaldades artikli 13 punkti f kohast erandit, vaidlustatakse edukalt kohtus, seda eelkõige direktiivi sätete kohaldamise vältimise (artikkel 11) ja/või aluslepingu õigusnormide ja põhimõtete rikkumise alusel.

4. Kui konkurents puudub või see on võimatu

Teatavaid lepinguid saab nende laadi tõttu sõlmida üksnes teiste valitsustega. Nii on see näiteks siis, kui üks liikmesriik pakub teisele sõjalist väljaõpet. Sellised lepingud sõlmitakse üldiselt riikide sõjalise koostöö raames. Kuna äriline alternatiiv puudub, ei mõjuta sellised lepingud siseturu toimimist.

Lisaks võib esineda juhtusid, kus 3. punktis osutatud analüüs näitab selgelt, et äriline konkurents puudub või on see võimatu.

Mõned asjaolud, mille korral konkurents ärikeskkonnas puudub või see on võimatu, võivad tingida valitsustevahelise riigihanke (nt tehnilistel põhjustel või ainuõiguse tõttu ainult ühe ettevõtja olemasolu, kiireloomulisus, lisatarned, korduvad ehitustööd ja teenused).

Seda liiki olukordades ei pruugi ostjal olla tõsiseltvõetavat alternatiivi lepingu sõlmimisele otse teise valitsusega. Siia kuuluvad nt järgimised olukorrad: i) ostja kindlaksmääratud nõudeid saab tehnilistel põhjustel või ainuõiguste kaitsega seotud põhjustel täita üks konkreetne valitsus; ii) ostja on silmitsi kiireloomulise tegevusega seotud vajadusega, nt kriisist tulenev hädaolukord või ettenägematutest sündmustest tulenev erakordne hädaolukord; iii) algselt müüva valitsuse lisatarneid on vaja varasema tarne osaliseks asendamiseks või laiendamiseks ja tarneallika vahetamine ei ole võimalik koostalitlusvõimega seotud põhjustel. Muudeks sellisteks asjaoludeks võib olla, kui juba alguses on selge, et riigihanke väljakuulutamine ei suurendaks konkurentsi ega annaks valitsustevahelisest riigihankest paremaid tulemusi.

Juhul kui ostjate arvates konkurents puudub või on võimatu, peaksid nad analüüsi dokumenteerima (vt 3. punkt), et nad vajaduse korral saaksid tõendava dokumentatsiooni alusel oma otsuseid põhjendada.

Ostjatel, kes tuginevad direktiivi artikli 13 punktile f, kuna konkurents puudub või see on võimatu, soovitatakse avaldada oma otsus kas vaba tekstina Euroopa Liidu Teatajas (vt 5. punkt) või läbipaistvust käsitleva vabatahtlikult eelnevalt avaldatud teatena. Hanke sellise direktiivi kohaldamisala välise avaldamise teel annab ostja teada otsusest sõlmida olukorras, kus konkurents puudub või on võimatu, riigihankeleping teise valitsusega artikli 13 punkti f alusel. Avaldatud tekst või läbipaistvust käsitlev vabatahtlikult eelnevalt avaldatud teade sisaldab kavandatud valitsustevahelise tehingu kirjeldust, millega teavitatakse ettevõtjaid ja antakse neile võimalus esitada ostjatele alternatiivseid lahendusi, mis võisid jääda kahe silma vahele.

Läbipaistvust käsitleva vabatahtlikult eelnevalt avaldatud teate lisas „Lisa D3 – Julgeolek ja kaitse“ on nõutud, et ostja esitab põhjenduse, kui leping sõlmitakse eelnevalt hanketeadet avaldamata. Käesolevas lõigus kirjeldatud asjaoludel läbipaistvust käsitleva vabatahtlikult eelnevalt avaldatava teate avaldavad ostjad valiksid lõikes 2 osutatud võimaluse „leping jääb väljapoole direktiivi kohaldamisala“ ja esitavad oma otsuse lühikese põhjenduse.

Ostjatel soovitatakse läbipaistvuse huvides tagantjärele avaldada teade valitsustevahelise lepingu sõlmimise kohta nt oma veebisaidil või pressiteatena. Osa teabest võib jätta avaldamata, kui selle avaldamine kahjustaks õigusaktide rakendamist või oleks muul viisil vastuolus avalike huvidega (eelkõige kaitse- julgeolekuhuvidega) või kahjustaks õigustatud ärihuve.

5. Kui konkurents tundub olevat võimalik: hanke eelteade ja hankestrateegia väljatöötamine

Võib esineda juhtusid, kus teiselt valitsuselt hankimist kaaluv ostja ei ole 3. punktis osutatud analüüsi alusel kindel, kas konkurents nende konkreetse hanke tingimuste puhul puudub või on võimatu.

Sellistel juhtudel, tõhusa riigihanke huvides, et täita usaldusväärse finantsjuhtimise standardeid ja vältida õigusriske, peaksid ostjad kontrollima turgu veelgi, andes oma nõuetest teada eelhanke reklaamimisega. Sellise täiendava turukontrolli eesmärk on teha kindlaks, kas vähemalt üks ELi ettevõtja suudaks algselt konkureerida, et täita ostja nõuded (st suudab pakkuda valitsustevahelise hankega sarnase või sellest parema lahenduse). See võimaldab ostjatel lõplikult välja töötada hankestrateegia (kas valitsustevaheline või ettevõtjatele suunatud riigihange), tundes täielikult turgu.

Sellega seoses hõlmavad hanke-eelse teavitamise võimalikud vahendid järgmist:

— Euroopa Liidu Teataja (ELT);

— riigihankeportaalide ametlikud riigiteatajad;

— ostjate oma veebilehed või riigihankeportaalid;

— täiendava reklaamvahendina kutsealased ajakirjad.

Juhul kui turuanalüüsi alusel on selge, et kõik võimalikud tarnijad on teada, võib sellistele võimalikele tarnijatele teabetaotluse saamtine kujutada endast alternatiivset avaldamist.

Juhul kui turuanalüüsi põhjal ei ole kindel, et kõik võimalikud tarnijad on teada, soovitatakse ostjatel avaldada hanke eelteatena vabas vormis tekst Euroopa Liidu Teatajas. Kui standardvormid selleks ei sobi, on sellisel konkreetsel juhul ostjatel võimalus taotleda vaba teksti avaldamist Euroopa Liidu Teatajas (ojs@publications.europa.eu). Ostjad saavad kasutada ka läbipaistvust käsitleva vabatahtlikult eelnevalt avaldatud teate avaldamist (vt 4. punkt).

Kõnealuses eelhanke teates või teabetaotluses esitatud teave võib piirduda nõuete üldise kirjelduse ja kasutatava eelarve märkimisega. Ostjad peaksid selgelt märkima, et lõplikku hankestrateegiat veel koostatakse, mis võib viia lepingu sõlmimiseni teise valitsusega või direktiivikohase ametliku riigihankemenetluse käivitamiseni. Ostjad peaksid ka märkima, et nad annavad võimalikele ettevõtjatele võimalusele esitada tõendeid selle kohta, et nad majanduslikult ja tehniliselt suudavad nõudeid täita.

Ostjad võivad otsustada ka kutsuda võimalikke ettevõtjaid kommenteerima kavandatud nõudeid ja pakkuma lahendusi, mis võivad lihtsustada konkurentsi või tagada parema tasakaalu kulude ja tulude vahel. Kui ostjad otsustaksid nii talitada, peavad nad tagama võrdse kohtlemise ja konkurentsimoonutuste vältimise.

Samal ajal võivad ostjad võtta ühendust teiste valitsustega, et uurida, kas nende nõudeid saab täita valitsustevahelise hankega.

Ostjad kasutavad avaldamise ja teiste valitsustega peetud arutelude käigus kogutud teavet, et lõpetada hankestrateegia väljatöötamine, tundes turgu täielikult.

6. Läbirääkimised valitsustega

Kui hanke eelteate käigus kogutud teabe erapooletu hindamise alusel jõuab ostja järeldusele, et konkreetse lepingu sõlmimine teise valitsusega on ainuke või parim võimalus tema nõuete täitmiseks, jätkavad nad läbirääkimisi sellise valitsuse või selliste valitsustega ja lõpptulemusena sõlmivad valitsustevahelise lepingu direktiivi artikli 13 punkti f kohase erandi alusel.

Selleks et tagada, et ostja nõuded on täidetud parimal võimalikul viisil vastavalt tõhusa riigihanke meetoditele ja et vältida õigusriske, peaksid ostjad viima valitsustega läbi erapooletud läbirääkimised. See on eriti oluline, kui on pakkumised mitmelt valitsuselt ja kui mõju siseturule on märkimisväärne.

Lõplik valik peaks põhinema sellistel objektiivsetel kriteeriumidel nagu kvaliteet, hind, tehniline väärtus, funktsionaalsed omadused, käitamiskulud, kogu elutsükli kulud, müügijärgne hooldus ja tehniline abi, tarnekuupäev, tarnekindlus, koostegutsemisvõime ja lahingutegevuslikud omadused.

Igal juhul peaksid ostjad analüüsi dokumenteerima, et nad vajaduse korral saaksid tõendava dokumentatsiooni alusel oma otsuseid põhjendada.

7. Direktiivikohane riigihange

Kui aga hanke eelteate käigus kogutud teabe erapooletu hindamine näitab, et üks või mitu ELi ettevõtjat saab sama raha eest pakkuda paremat lahendust kui valitsustevahelise hanke käigus oleks võimalik, ja kui puudub objektiivne põhjus hankida müüvalt valitsuselt, alustab ostja riigihanget direktiivi alusel. Sellisel juhul tuleb järgida direktiivi asjaomaseid sätteid.

(1) Komisjoni teatis Euroopa Parlamendile, nõukogule, Euroopa Majandus- ja Sotsiaalkomiteele ning regioonide komiteele (COM(2013) 542 (final)), http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ET/TXT/HTML/?uri=CELEX:52013DC0542&rid=1

(2) ELT L 216, 20.8.2009, lk 76.

(3) Komisjoni teatis Euroopa Parlamendile, nõukogule, Euroopa Majandus- ja Sotsiaalkomiteele ning regioonide komiteele (COM(2014) 387), http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ET/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014DC0387&rid=1

(4) See ei piira direktiivi artikli 1 lõike 4 kohaldamist, mille kohaselt „asjade riigihankelepingud on muud kui ehitustööde riigihankelepingud, mille objektiks on toodete ostmine, üürimine, rentimine või liisimine koos väljaostuvõimalusega või ilma“.

(5) Vt muu hulgas kohtuasi C-337/06 Bayerischer Rundfunk, punkt 64.

(6) Vt kohtuasi C-19/13 Fastweb, punkt 40.

(7) Vt muu hulgas kohtuasi 292/82 Merck, punkt 12; kohtuasi C-34/05 Schouten, punkt 25; kohtuasi C-433/08 Yaesu Europe, punkt 24 ja kohtuasi C-112/11 Ebookers.com, punkt 12.