Komisjoni teatis

asjaomaste ettevõtjate mõiste kohta vastavalt nõukogu määrusele (EMÜ) nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle

(98/C 66/03)

(EMPs kohaldatav tekst)

I. SISSEJUHATUS

II. ASJAOMASE ETTEVÕTJA MÕISTE

III. ASJAOMASTE ETTEVÕTJATE KINDLAKSMÄÄRAMINE ERI LIIKI TOIMINGUTE PUHUL

1. Ühinemised

2. Ainukontrolli omandamine

2.1. Ainukontrolli omandamine kogu ettevõtja üle

2.2. Ainukontrolli omandamine ettevõtja osa üle

2.3. Ainukontrolli omandamine pärast sihtettevõtja kokkutõmbamist või laiendamist

2.4. Ainukontrolli omandamine grupi tütarettevõtja poolt

3. Ühiskontrolli omandamine

3.1. Ühiskontrolli omandamine uue ettevõtja üle

3.2. Ühiskontrolli omandamine olemasoleva ettevõtja üle

3.3. Ühiskontrolli omandamine varade kohese jagamise eesmärgil

4. Kontrolli omandamine ühisettevõtte poolt

5. Üleminek ühiskontrollilt ainukontrollile

6. Osaluse muutumine olemasoleva ühisettevõtte ühiskontrolli puhul

6.1. Aktsionäride arvu vähenemine, mis toob kaasa ülemineku ühiskontrollilt ainukontrollile

6.2. Aktsionäride arvu vähenemine, mis ei too kaasa üleminekut ühiskontrollilt ainukontrollile

6.3. Muud muutused osaluse struktuuris

7. Eraldumised ja ettevõtjate jagunemine

8. Varade vahetamine

9. Kontrolli omandamine füüsiliste isikute poolt

10. Tegevjuhtkonnapoolne väljaost

11. Kontrolli omandamine riigi äriühingu poolt

I. SISSEJUHATUS

1. Käesoleva teatise eesmärk on selgitada nõukogu määruse (EMÜ) nr 4064/89 [1] (viimati muudetud määrusega (EÜ) nr 1310/97; [2] edaspidi "ühinemismäärus") artiklites 1 ja 5 kasutatud mõiste "asjaomane ettevõtja" komisjonipoolset tõlgendust ning aidata määratleda asjaomaseid ettevõtjaid kõige tavapärasemates olukordades, mis on komisjoni poolt seni arutatud juhtumite puhul tekkinud. Käesolevas teatises sätestatud põhimõtteid järgitakse ning arendatakse edasi komisjoni tegevuses üksikjuhtumeid käsitledes.

Käesolev teatis asendab teatist asjaomaste ettevõtjate mõiste kohta. [3]

2. Vastavalt ühinemismääruse artiklile 1 kohaldatakse seda määrust üksnes toimingute suhtes, mis vastavad kahele tingimustele. Esiteks peavad kavandatava toimingu abil, mis peab olema käsitatav koondumisena määruse artiklis 3 määratletud tähenduses, mitu ettevõtjat ühinema või peab üks või peavad mitu ettevõtjat omandama täieliku või osalise kontrolli teiste ettevõtjate üle. Teiseks peavad need ettevõtjad vastama artiklis 1 sätestatud käibekünnistele.

3. Komisjoni pädevuse kindlaksmääramisel on asjassepuutuvad ettevõtjad üldiselt tehingu osalisteks juhul, kui nad on ühinevad, omandavad või omandatavad pooled; lisaks on künnistele vastavuse kindlaksmääramisel otsustavaks nende majanduslik kogusuurus vastavalt käibele.

4. Komisjonipoolne artiklite 1 ja 5 tõlgendus asjaomaste ettevõtjate mõiste osas ei mõjuta tõlgendust, mille võib anda Euroopa Ühenduste Kohus või Euroopa ühenduste esimese astme kohus.

II. ASJAOMASE ETTEVÕTJA MÕISTE

5. Asjaomased ettevõtjad on ühinemises või kontrolli omandamises otseselt osalejad. Sellega seoses sätestatakse ühinemismääruse artikli 3 lõikes 1, et:

"Koondumisena käsitatakse juhtumeid, kus:

a) vähemalt kaks eelnevalt iseseisvat ettevõtjat ühinevad, või

b) - üks või mitu isikut, kes juba kontrollivad vähemalt ühte ettevõtjat,

või

- üks või mitu ettevõtjat

omandavad kas väärtpaberite või varade ostmise või lepingu kaudu või mõnel muul viisil osaliselt või täielikult otsese või kaudse kontrolli ühe või mitme muu ettevõtja üle."

6. Ühinemise korral on asjaomased ettevõtjad need ettevõtjad, mis ühinevad.

7. Muudel juhtudel määratakse asjaomased ettevõtjad kindlaks "kontrolli omandamise" mõiste alusel. Omandaval poolel võib olla üks või mitu ettevõtjat, kes omandavad ainu- või ühiskontrolli. Omandataval poolel võib olla üks või mitu ettevõtjat tervikuna või osaliselt, kui tehingu objektiks on vaid üks nende tütarettevõtja või osa nende varadest. Üldjuhul on igaüks neist ettevõtjatest asjaomane ettevõtja ühinemismääruses määratletud tähenduses. Konkreetsete tehingute erijooned võivad siiski nõuda selle põhimõtte mõningast täpsustamist, nagu ilmneb allpool võimalike erinevate arengukäikude analüüsimisel.

8. Koondumiste puhul, mis ei ole ühinemised ega uute ühisettevõtete loomised, st juhtudel, kus toimub eelnevalt eksisteerinud ettevõtjate või nende osade ainu- või ühisomandamine, on asjaomaste ettevõtjate määratlemisel üks oluline lepingupool, keda tuleb ignoreerida: müüja. Kuigi on selge, et toimingut ei saa teostada tema nõusolekuta, lõpeb tema osa tehingu lõpuleviimisel, kuna ametlikult lõppevad tema sidemed ettevõtjaga hetkest, mil müüja on täielikult loovutanud kontrolli ettevõtja üle. Kui müüja säilitab ühiskontrolli koos omandava ettevõtjaga (või ettevõtjatega), käsitatakse teda ühe asjaomase ettevõtjana.

9. Pärast asjaomaste ettevõtjate määratlemist konkreetses tehingus tuleks pädevuse kindlaksmääramiseks nende käive arvutada vastavalt ühinemismääruse artiklile 5. [4] Artikli 5 üks peamisi sätteid on, et kui asjaomane ettevõtja kuulub gruppi, tuleks arvutamisel arvesse võtta kogu grupi käivet. Kõiki viiteid artiklis 1 käsitletavate ettevõtjate käibele tuleks seetõttu käsitada viidetena vastavate tervete gruppide käibele.

10. Sama kehtib koondumise turumõju sisulise hindamise puhul. Kui ühinemismääruse artiklis 2 sätestatakse, et komisjon peab arvesse võtma "asjaomaste ettevõtjate turuseisundit ning nende majanduslikku ja finantsilist võimu", hõlmab see gruppe, millesse need kuuluvad.

11. Protseduuriga seotud erinevatele ettevõtjatele viitamisel on oluline artiklites 1 ja 5 sisalduvat "asjaomaste ettevõtjate" mõistet mitte segi ajada ühinemismääruses ning nõukogu määrusega (EMÜ) nr 4064/89 ettenähtud teatisi, tähtaegu ja ärakuulamisi käsitlevas komisjoni 1. märtsi 1998. aasta määruses (EÜ) nr 447/98 [5] (edaspidi "rakendusmäärus") kasutatavate mõistetega, mis osutavad erinevatele ettevõtjatele, kes võivad protseduuris osaleda. Need mõisted osutavad teatist esitavatele pooltele, teistele seotud pooltele, kolmandatele isikutele ja isikutele, mille suhtes võib kohaldada trahve ja karistusmakseid ning mis on koos oma vastavate õiguste ja kohustustega määratletud rakendusmääruse III peatükis.

III. ASJAOMASTE ETTEVÕTJATE KINDLAKSMÄÄRAMINE ERI LIIKI TOIMINGUTE PUHUL

1. Ühinemised

12. Ühinemise korral moodustavad mitu eelnevalt iseseisvat ettevõtjat uue ettevõtja või ühe majandusüksuse, jäädes seejuures eraldi juriidilisteks isikuteks. Nagu varem öeldud, on iga ühinev üksus asjaomane ettevõtja.

2. Ainukontrolli omandamine

2.1. Ainukontrolli omandamine kogu ettevõtja üle

13. Ainukontrolli omandamine kogu ettevõtja üle on kontrolli omandamise otseseim juhtum; asjaomased ettevõtjad on omandav ettevõtja ning omandatav ehk sihtettevõtja.

2.2. Ainukontrolli omandamine ettevõtja osa üle

14. Ühinemismääruse artikli 5 lõike 2 esimeses lõigus sätestatakse, et kui toiming seondub ühe või enama ettevõtja osade omandamisega, võetakse müüja puhul arvesse üksnes neid osi, mis on tehingu objektiks. "Osade" mõistet tuleb käsitada kui üht või mitut eraldiseisvat juriidilist isikut (nt tütarettevõtjad), müüja sisejaotisi (nt divisjon või üksus) või konkreetseid varasid, mis ise võiksid moodustada majandusüksuse (teatavatel juhtudel nt kaubamärgid või litsentsid), millele võiks selgelt omistada turukäibe. Sellisel juhul on ajaomased ettevõtjad omandaja ning sihtettevõtja omandatav osa või omandatavad osad.

15. Artikli 5 lõike 2 teises lõigus sisaldub osatoiminguid või järeltehinguid käsitlev erisäte, mille kohaselt juhul, kui kaheaastase ajavahemiku jooksul toimub mitu osade omandamist sama ostja poolt samalt müüjalt, käsitatakse neid tehinguid ühe ja sama toiminguna, mis on tehtud viimase tehingu kuupäeval. Sellisel juhul on ajaomased ettevõtjad omandaja ja erinevad omandatavad sihtettevõtja osad kogumina.

2.3. Ainukontrolli omandamine pärast sihtettevõtja kokkutõmbamist või laiendamist

16. Asjaomased ettevõtjad on omandav ettevõtja ja sihtettevõtja või -ettevõtjad sellises seisundis, nagu nad eksisteerivad toimingu kuupäeval.

17. Komisjon võtab aluseks asjaomaste ettevõtjate seisundi selle sündmuse kuupäeval, millega tekib ühinemismääruse artikli 4 lõike 1 kohane teatamiskohustus, st lepingu sõlmimisel, avaliku pakkumise väljakuulutamisel või kontrollpaki omandamisel. Kui sihtettevõtja on loovutanud üksuse või sulgenud majandusüksuse enne selle sündmuse kuupäeva, millega tekib teatamiskohustus, või kui loovutamine või sulgemine on toimingu eelduseks, [6] ei võeta käibe arvutamisel arvesse loovutatud üksuse või suletud majandusüksuse müüki. Vastupidisel juhul, kus sihtettevõtja on omandanud üksuse enne selle sündmuse kuupäeva, millega tekib teatamiskohustus, lisatakse juurde selle müük. [7]

2.4. Ainukontrolli omandamine grupi tütarettevõtja poolt

18. Kui grupp omandab sihtettevõtja ühe oma tütarettevõtja kaudu, on käibe arvutamisel asjaomasteks ettevõtjateks sihtettevõtja ja omandav tütarettevõtja. Seevastu tegelikuks teatajaks võib olla asjaomane tütarettevõtja või selle emaettevõtja.

19. Kõik gruppi kuuluvad ettevõtjad (emaettevõtjad, tütarettevõtjad jne) moodustavad ühe majandusüksuse ning seepärast võib ühes grupis olla vaid üks asjaomane ettevõtja, st tütarettevõtjat ja emaettevõtjat ei saa käsitada eraldi asjaomaste ettevõtjatena ei käibenõude täitmise tagamisel (näiteks kui sihtettevõtja ei ületa ühendusesisese käibe 250 miljoni eküüst künnist) ega sellest hoidumisel (näiteks juhul, kui grupp jagatakse kaheks ettevõtjaks, millest kummagi ühendusesisene käive on alla 250 miljoni eküü).

20. Kuigi grupis võib olla vaid üks asjaomane ettevõtja, sätestatakse ühinemismääruse artikli 5 lõikes 4 siiski, et künnisega seotud arvutustes võetakse arvesse kogu selle grupi käivet, millesse asjaomane ettevõtja kuulub. [8]

3. Ühiskontrolli omandamine

3.1. Ühiskontrolli omandamine uue ettevõtja üle

21. Uue ettevõtja üle ühiskontrolli omandamisel on asjaomane ettevõtja iga ettevõtja, mis omandab kontrolli uue ühisettevõtte üle (mida ei saa käsitada asjaomase ettevõtjana, kuna seda ei ole veel olemas ning sel puudub ka oma käive).

3.2. Ühiskontrolli omandamine olemasoleva ettevõtja üle

22. Kui omandatakse kontroll olemasoleva ettevõtja või majandusüksuse üle, [9] on asjaomane ettevõtja ühelt poolt iga ettevõtja, kes ühiskontrolli omandab, ning teiselt poolt olemasolev omandatav ettevõtja või majandusüksus.

23. Seevastu juhul, kui olemasolev ettevõtja oli ühe ettevõtja ainukontrolli all ning üks või mitu uut aktsionäri omandavad ühiskontrolli, samas kui algne emaettevõtja jääb alles, on asjaomased ettevõtjad kõik ühiskontrolli omavad ettevõtjad (nende seas algne aktsionär). Sellisel juhul ei ole sihtettevõtja asjaomane ettevõtja ning selle käive moodustab osa esialgse emaettevõtja käibest.

3.3. Ühiskontrolli omandamine varade kohese jagamise eesmärgil

24. Kui mitu ettevõtjat ühinevad üksnes teise ettevõtja omandamiseks ning lepivad kokku, et omandatavad varad jagatakse eelnevalt olemasoleva kava alusel niipea, kui tehing on lõpule viidud, ei toimu omandajate ja sihtäriühingu vahel tegelikku majandusliku jõu koondumist, kuna omandatavaid varasid omatakse ja kontrollitakse ühiselt üksnes formaalselt. Seda liiki omandamist, mille eesmärk on varade viivitamatu jagamine, käsitatakse tegelikult mitme eraldi toiminguna, millega iga omandav äriühing omandab sihtäriühingu vastava osa. Iga nimetatud toimingu puhul on asjaomaseks ettevõtjaks seega omandav äriühing ja sihtäriühingu see osa, mida ta omandab (nagu oleks tegemist äriühingu osa üle ainukontrolli omandamisega).

25. Sellele arengukäigule viidatakse määruse (EMÜ) nr 4064/89 põhjenduses 24, milles sätestatakse, et määrust kohaldatakse lepingute suhtes, mille ainus eesmärk on omandatavad varad pärast omandamist viivitamatult jagada.

4. Kontrolli omandamine ühisettevõtte poolt

26. Tehingute puhul, kus ühisettevõte omandab ainukontrolli teise äriühingu üle, tekib küsimus, kas omandava poole seisukohast tuleks ühisettevõtet käsitada ühe asjaomase ettevõtjana (mille käive hõlmaks emaettevõtjate käivet) või mitte või kas selle iga emaettevõtjat tuleks käsitada eraldi asjaomase ettevõtjana. Teiste sõnadega on küsimus selles, kas vaheettevõte (vahend) tuleks "tükeldada" või mitte. Põhimõtteliselt on asjaomane ettevõtja see, kes kontrolli omandamises vahetult osaleb. Siiski võib olla juhtumeid, kus äriühingud loovad "riiulifirmasid", millel puudub oma käive või see on väga väike, või kasutavad emaettevõtjate nimel omandamiseks olemasolevat ühisettevõtet, mis tegutseb sihtäriühingust erineval turul. Kui omandatava või sihtäriühingu ühendusesisene käive on alla 250 miljoni eküü, võib asjaomaste ettevõtjate määratlemise küsimus kujuneda pädevuse kindlaksmääramisel otsustavaks. [10] Seda tüüpi olukorras peab komisjon asjaomaste ettevõtjate kindlaksmääramisel silmas toimingu majanduslikku tegelikkust.

27. Kui omandaja on täielikult toimiv ühisettevõte, st ühisettevõte, millel on püsivaks majandustegevuseks piisavad finants- ja muud varad [11] ning mis juba turul tegutseb, käsitab komisjon üldjuhul asjaomaste ettevõtjatena ühisettevõtet ennast ning sihtäriühingut (mitte aga ühisettevõtte emaettevõtjaid).

28. Vastupidisel juhul, kus ühisettevõtet võib pidada emaettevõtjate poolse omandamise vahendiks, käsitab komisjon asjaomaste ettevõtjatena kõiki emaettevõtjaid, mitte aga ühisettevõtet, ning sihtäriühingut. Eelkõige kehtib see juhul, kui ühisettevõte on loodud spetsiaalselt sihtäriühingu omandamise eesmärgil, kui ühisettevõte ei ole veel tegevust alustanud, kui loodud ühisettevõte ei ole veel juriidiline isik või täielikult toimiv, nagu eespool viidatud, või kui ühisettevõte on ettevõtjate ühendus. Sama kehtib juhul, kui on asjaolusid, mis näitavad, et faktiliselt on emaettevõtjad toimingu tegelikud läbiviijad. Need asjaolud võivad hõlmata emaettevõtjate eneste olulist osalust toimingu algatamises, korraldamises ja rahastamises. Juhul kui omandamine toob kaasa ühisettevõtte tegevusalade märkimisväärse mitmekesistumise, võib see samuti näidata, et toimingu tegelikud läbiviijad on emaettevõtjad. Tavaliselt kehtib see juhtudel, kui ühisettevõte omandab sihtäriühingu, mis tegutseb mõnel teisel kaubaturul. Neil juhtudel käsitatakse emaettevõtjaid asjaomaste ettevõtjatena.

29. TNT juhtumi puhul [12] pidid ühiskontrolli ühisettevõtte (JVC) üle omandama viie postitalituse ühisettevõte (GD NET BV) ja veel üks omandav äriühing (TNT Ltd). Selle juhtumi puhul leidis komisjon, et GD NET BV oli üksnes vahend, mis loodi võimaldamaks emaettevõtjatel (viiel postitalitusel) osaleda loodavas JVC ühisettevõttes, et hõlbustada omavahelist otsustamist ning tagada emaettevõtjate ühtne suhtlemine ja tegutsemine; see oleks taganud, et emaettevõtjad saaksid koos teise omandava äriühingu, TNTga, otsustavalt mõjutada loodavat ühisettevõtet JVC ning väldiksid olukorda, kus nimetatud teine omandaja võiks teostada ainukontrolli, kuna postitalitused ei suuda mõnes küsimuses ühisele seisukohale jõuda.

+++++ TIFF +++++

5. Üleminek ühiskontrollilt ainukontrollile

30. Üleminekul ühiskontrollilt ainukontrollile omandab üks aktsionär osaluse, mis varem kuulus teis(t)ele aktsionäri(de)le. Kahe aktsionäri puhul on mõlemal ühiskontroll kogu ühisettevõtte üle, mitte aga ainukontroll 50 % üle ettevõttest; seega ei too ühe aktsionäri poolne kõikide oma aktsiate müük teisele aktsionärile kaasa allesjäänud ainuaktsionäri muutumist 50 % ainukontrollijast 100 % ainukontrollijaks, vaid pigem ülemineku ühiskontrollilt ainukontrollile kogu äriühingu üle (mis toimingu tulemusena ei ole enam ühisettevõte).

31. Sellises olukorras on asjaomased ettevõtjad allesjääv (omandav) aktsionär ja ühisettevõte. Nagu ka iga teise müüja puhul, ei käsitata lahkuvat aktsionäri asjaomase ettevõtjana.

32. Sellist üleminekut ühiskontrollilt (50/50) ainukontrollile hõlmas ICI/Tioxide'i juhtum. [13] Komisjon leidis, et "…otsustav mõju, mida avaldatakse üksi, erineb oluliselt otsustavast mõjust, mida avaldatakse ühiselt, kuna viimase puhul tuleb arvesse võtta teise asjaomase poole või poolte võimalikke erinevaid huve … Muutes otsustava mõju olemust, mida ICI avaldab Tioxide'ile, toob tehing kaasa asjaomaste poolte püsiva struktuurimuutuse …". Antud juhul leiti, et asjaomased ettevõtjad on ICI (omandaja) ja Tioxide tervikuna (omandatav), mitte aga müüja Cookson.

6. Osaluse muutumine olemasoleva ühisettevõtte ühiskontrolli puhul

33. Äriühingu osaluse muutumise hindamisel on otsustavaks küsimus, kas toiming toob kaasa muutuse kontrolli olemuses. Komisjon hindab iga toimingut eraldi, kuid teatavate hüpoteeside puhul eeldatakse, et konkreetne toiming toob või ei too kaasa sellist kontrolli olemuse muutust ning seega kujutab või ei kujuta endast teavitamisele kuuluvat koondumist.

34. Toimuma peab eristamine vastavalt osaluse muutumise asjaoludele; esiteks võib üks või mitu olemasolevat aktsionäri lahkuda; teiseks võib lisanduda üks või mitu uut aktsionäri; kolmandaks võib üks või mitu olemasolevat aktsionäri asenduda ühe või mitme uue aktsionäriga.

6.1. Aktsionäride arvu vähenemine, mis toob kaasa ülemineku ühiskontrollilt ainukontrollile

35. Oluline ei ole aktsionäride arvu vähenemine iseenesest, vaid pigem asjaolu, et osa aktsionäre müüb oma osalused asjassepuutuvas ühisettevõttes, need osalused omandavad seejärel teised (uued või olemasolevad) aktsionärid ning seega võib nende osaluste omandamine või võivad täiendavad lepingulised õigused kaasa tuua kontrolli omandamise või tugevdada juba olemasolevat kontrolli (nt täiendav hääleõigus või vetoõigused, rohkem nõukogu liikmeid jne).

36. Kui aktsionäride arv väheneb, võib toimuda üleminek ühiskontrollilt ainukontrollile (vt ka III jao punkti 5), kus allesjääv aktsionär omandab ainukontrolli äriühingu üle. Asjaomased ettevõtjad on allesjääv (omandav) aktsionär ja omandatav äriühing (varasem ühisettevõte).

37. Lisaks aktsionärile, kellel on ainukontroll äriühingu üle, võib olla ka teisi aktsionäre, näiteks vähemusaktsionäre, kes aga ei oma äriühingu kontrollpakki; need aktsionärid ei ole asjaomased ettevõtjad, kuna neil puudub kontroll.

6.2. Aktsionäride arvu vähenemine, mis ei too kaasa üleminekut ühiskontrollilt ainukontrollile

38. Kui toiming hõlmab ühiskontrolli omavate aktsionäride arvu vähenemist, ilma et see tooks kaasa ülemineku ühiskontrollilt ainukontrollile ning ilma et lisanduks või asendataks aktsionäre, kes omandavad kontrolli (vt III jao punkti 6.3), eeldatakse üldjuhul, et kavandatav tehing ei too kaasa kontrolli olemuse muutumist ning seepärast ei ole tegemist märkimisväärse koondumisega. Selline olukord tekiks juhul, kui näiteks viiel aktsionäril on algselt võrdne 20 %line osalus ning pärast toimingut üks aktsionär lahkub ja allesjäänud neljal aktsionäril on võrdne 25 %line osalus.

39. Olukord oleks siiski sellest erinev, kui märkimisväärselt muutub kontrolli olemus, eelkõige kui aktsionäride arvu vähenemine annab allesjäänud aktsionäridele täiendavad vetoõigused või rohkem liikmeid nõukogus, mille tulemusena vähemalt üks aktsionär omandab olemasoleva või uue aktsionäride vahelise lepingu alusel suurema kontrolli. Sel juhul on asjaomased ettevõtjad kõik allesjäänud aktsionärid, kes teostavad ühiskontrolli, ning ühisettevõte. Avesta II puhul [14] tõi suuraktsionäride arvu vähenemine neljalt kolmele kehtima jäänud aktsionäride lepingu sätetest tulenevalt kaasa negatiivsete vetoõiguste omandamise (mida tal varem ei olnud) ühe allesjäänud aktsionäri poolt. [15] Seda täieliku vetoõiguse omandamist käsitas komisjon muutusena kontrolli olemuses.

6.3. Muud muutused osaluse struktuuris

40. Lisaks on juhul, kui osaluste muutumise tulemusena omandab üks või enam aktsionäri kontrolli, toimingu näol tegemist teavitamisele kuuluva toiminguga, kuna kehtib eeldus, et üldjuhul toob see kaasa kontrolli olemuse muutumise.

41. Olenemata sellest, kas toimingu tulemusena aktsionäride arv väheneb, suureneb või jääb samaks, võib kontrolli omandamine toimuda mis tahes järgmisel viisil:

- ühe või enama uue aktsionäri lisandumine (üleminek ainukontrollilt ühiskontrollile või olukord, kus nii enne kui pärast toimingut eksisteerib ühiskontroll),

- kontrollpaki omandamine ühe või enama vähemusaktsionäri poolt (üleminek ainukontrollilt ühiskontrollile või olukord, kus nii enne kui pärast toimingut eksisteerib ühiskontroll),

- ühe või enama aktsionäri asendumine (olukord, kus nii enne kui pärast toimingut eksisteerib ühiskontroll).

42. Küsimus on selles, kas asjaomased ettevõtjad on ühisettevõte ja uus aktsionär või uued aktsionärid, kes koos omandaksid kontrolli olemasoleva äriühingu üle, või tuleb kõiki aktsionäre (olemasolevaid ja uusi) käsitada asjaomaste ettevõtjatena, kes omandavad kontrolli uue ühisettevõtte üle. See küsimus on eriti oluline juhul, kui puudub konkreetne leping ühe (või enama) olemasoleva aktsionäri ja uue aktsionäri või uute aktsionäride vahel, kellel võib olla üksnes leping lahkuva aktsionäri või aktsionäridega, st müüja(te)ga.

43. Käsitatakse, et osaluse muutumine aktsionäride lisandumise või asendumise kaudu toob kaasa kontrolli olemuse muutumise. Selle põhjus on asjaolu, et uue emaettevõtja lisandumine või ühe emaettevõtja asendumine teisega ei ole võrreldav lihtsalt majandusüksuse osa omandamisega, kuna see toob kaasa kogu ühisettevõtte iseloomu ja kontrolli olemuse muutumise, isegi juhul kui nii enne kui ka pärast toimingut teostab ühiskontrolli sama arv aktsionäre.

44. Seepärast käsitab komisjon juhtudel, kus osalused muutuvad, asjaomaste ettevõtjatena aktsionäre (nii olemasolevaid kui uusi), kes teostavad ühiskontrolli, ning ühisettevõtet ennast. Nagu varem nimetatud, ei ole kontrolli mitteomavad aktsionärid asjaomased ettevõtjad.

45. Näide sellisest osaluse muutumisest on Synthomeri/Yule Catto juhtum, [16] kus üks kahest olemasoleva ühisettevõtte üle ühiskontrolli omanud emaettevõtjast asendus uue emaettevõtjaga. Asjaomaste ettevõtjatena käsitati mõlemat ühiskontrolli omavat emaettevõtjat (olemasolevat ja uut) ja ühisettevõtet.

7. Eraldumised ja ettevõtjate jagunemine

46. Kui kaks ettevõtjat ühinevad või loovad ühisettevõtte ning hiljem eralduvad või jagavad ühisettevõtte ning eelkõige varad [17] jagatakse eralduvate poolte vahel ning eelkõige muus jaotuses kui algselt, toimub üldjuhul enam kui üks kontrolli omandamine (vt lisa).

47. Näiteks ettevõtjad A ja B ühinevad ning seejärel eralduvad uue varade jaotusega. Sel juhul toimub erinevate varade omandamine ettevõtja A poolt (varad, mis võisid algul kuuluda talle enesele või ettevõtjale B, ning varad, mis ühinemisel tekkinud üksuse kaudu omandati ühiselt) ning toimub samasugune omandamine B poolt. Samamoodi võib ühisettevõtte jagunemisega kaasneda üleminek ühiskontrollilt ühisettevõtte kõikide varade üle ainukontrollile jagatud varade üle. [18]

48. Äriühingu selline jagunemine on "asümmeetriline". Sellise eraldumise puhul on asjaomased ettevõtjad (iga jagunemistoimingu puhul) ühelt poolt ühinemise algsed pooled ja teiselt poolt varad, mida iga algne pool omandab. Ühisettevõtte jagunemisel on asjaomased ettevõtjad (iga jagunemistoimingu puhul) ühelt poolt ühisettevõtte algsed pooled, igaüks neist omandajana, ja teiselt poolt ühisettevõtte see osa, mida iga algne pool omandab.

8. Varade vahetamine

49. Tehingutes, kus kaks (või enam) äriühingut vahetavad varasid, käsitatakse iga kontrolli omandamise juhtumit iseseisva koondumisena, olenemata sellest, kas tegemist on juriidiliste isikutega. Kuigi vahetuse puhul käsitlevad pooled mõlemat varade üleminekut üldjuhul vastastikku sõltuvana ja nende osas lepitakse sageli kokku sama dokumendiga ning need võivad isegi toimuda üheaegselt, on ühinemismääruse eesmärk hinnata toimingu seda mõju, mis tuleneb kontrolli omandamisest mõlema äriühingu poolt. Nimetatud toimingute vahelisest õiguslikust seosest ei piisa, et neid käsitada ühe koondumisena.

50. Seega on asjaomased ettevõtjad iga vara ülemineku puhul omandav ettevõtja ning omandatavad äriühingud või varad.

9. Kontrolli omandamine füüsiliste isikute poolt

51. Ühinemismääruse artikli 3 lõikes 1 sätestatakse konkreetselt, et muu hulgas käsitatakse koondumisena ka juhtu, kus "üks või mitu isikut, kes juba kontrollib vähemalt ühte ettevõtjat", omandavad täieliku või osalise kontrolli ühe või enama ettevõtja üle. Selle sättega viidatakse, et kontrolli omandamine füüsiliste isikute poolt toob kaasa püsiva muutuse asjassepuutuvate äriühingute struktuuris üksnes juhul, kui need füüsilised isikud teostavad ise majandustegevust. Komisjon käsitab asjaomaste ettevõtjatena sihtäriühingut ja üksikisikust omandajat (kusjuures isiku käibe arvutamisel võetakse arvesse selle isiku kontrollitava(te) ettevõtja(te) käivet).

52. Sellise seisukoha võttis komisjon Asko/Jacobsi/Adia kohtuasjas, [19] kus jaekaubanduses märkimisväärseid varasid omav Saksa valdusettevõtja Asko ja Šveitsi erainvestor hr Jacobs omandasid ühiskontrolli peamiselt personaliteenuste alal tegutseva Šveitsi ettevõtja Adia üle. Hr Jacobsit käsitati asjaomase ettevõtjana, kuna tal oli majandushuve šokolaadi-, maiustuste- ja kohvisektorites.

10. Tegevjuhtkonnapoolne väljaost

53. Kontrolli omandamine äriühingu üle selle oma juhtide poolt on samuti omandamine füüsiliste isikute poolt ning seepärast kohaldatakse eespool öeldut ka selles osas. Äriühingu juhtkond võib oma huvid koondada ühte vahendusäriühingusse, et tegutseda ühe väljundiga ning hõlbustada otsustamist. Selline vahendusäriühing võib olla, kuid ei pruugi olla asjaomane ettevõtja. Kohaldatakse ühisettevõtte poolt kontrolli omandamise üldreeglit (vt III jao punkti 4).

54. Olenemata vahendusäriühingu olemasolust, võib juhtkond otsida ka investoreid toimingu rahastamiseks. Väga sageli võivad neile investoritele vastavalt osalusele antavad õigused olla sellised, et kontrolli ühinemismääruse artiklis 3 määratletud tähenduses omandavad nemad, mitte juhtkond ise, kellele võib jääda üksnes vähemusosalus. CWB/Goldman Sachsi/Tarketti otsuses [20] olid ühiskontrolli omandajad kaks äriühingut, kes haldasid tehingus osalenud investeerimisfonde, mitte aga juhtkond.

11. Kontrolli omandamine riigi äriühingu poolt

55. Juhtudel, kus riigi äriühing ühineb teise äriühinguga või omandab kontrolli teises äriühingus, mida kontrollib sama riik, [21] tekib küsimus, kas need tehingud on tegelikkuses koondumised ühinemismääruse artiklis 3 määratletud tähenduses või pigem "avaliku sektori äriühingute grupi" [22] sisene restruktureerimine. Sellega seoses nähakse määruse (EMÜ) nr 4064/89 põhjendusega 12 ette avaliku ja erasektori vahelise mittediskrimineerimise põhimõte ning sätestatakse, et "seepärast tuleb avalikus sektoris võtta koondumises osaleva asjaomase ettevõtja käibe arvutamisel arvesse ettevõtjaid, kes moodustavad sõltumatu otsustusõigusega majandusüksuse, olenemata sellest, kellele kuulub nende kapital või milliseid haldusjärelevalve eeskirju nende suhtes kohaldatakse".

56. Ühinemine või kontrolli omandamine, mis toimub kahe samale riigile kuuluva äriühingu vahel, võib olla koondumine ja kui ta seda on, käsitatakse mõlemat asjaomase ettevõtjana, kuna ainult asjaolu, et mõlemad kaks ettevõtjat kuuluvad samale riigile, ei tähenda tingimata, et need kuuluvad samasse "gruppi". Tõepoolest on otsustav küsimus hoopis see, kas mõlemad nimetatud ettevõtjad on sama valduse osad ning kuuluvad kooskõlastatud strateegia alla või mitte. Selline seisukoht võeti SGS/Thomsoni otsuses. [23]

[1] EÜT L 395, 30.12.1989, lk 1; parandatud versioon EÜT L 257, 21.9.1990, lk 13.

[2] EÜT L 180, 9.7.1997, lk 1.

[3] EÜT C 385, 31.12.1994, lk 12.

[4] Artiklis 5 sätestatud käibe arvutamise reeglid on üksikasjalikult sätestatud komisjoni teatises käibe arvutamise kohta.

[5] EÜT L 61, 2.3.1998, lk 1.

[6] Vt esimese astme kohtu 24. märtsi 1994. aasta otsust kohtuasjas T-3/93 – Air France v. komisjon, [1994] ECR II-21.

[7] Käibe arvutamist omandamiste või loovutamiste puhul, mis toimuvad pärast viimase auditeeritud majandusaasta aruande kuupäeva, kirjeldatakse käibe arvutamist käsitleva komisjoni teatise punktis 27.

[8] Käibe arvutamist ettevõtjate gruppide puhul kirjeldatakse käibe arvutamist käsitleva komisjoni teatise punktides 36–42.

[9] St kaks või enam äriühingut (äriühingud A, B jne) omandavad olemasoleva äriühingu (äriühing X). Seoses osaluse muutumisega olemasoleva ühisettevõtte ühiskontrolli puhul vaata III jao punkti 6.

[10] Sihtäriühingu ühendusesisene käive on hüpoteesi kohaselt alla 250 miljoni eküü ja omandavad pooled on kaks (või enam) äriühingut, millest igaühe ühendusesisene käive on üle 250 miljoni eküü. Kui sihtäriühingu omandab omandavate äriühingute poolt loodud "riiulifirma", oleks üksnes üks äriühing ("riiulifirma"), mille ühendusesisene käive ületab 250 miljonit eküüd, ning seega ei oleks täidetud ühenduse pädevuseks vajaliku kumulatiivse künnise nõue (st vähemalt kahe ettevõtja olemasolu, mille ühendusesisene käive on üle 250 miljoni eküü). Vastupidiselt sellele oleks juhul, kui "riiulifirma" kasutamise asemel omandaksid omandavad äriühingud sihtäriühingu ise, käibekünnis ületatud ning tehingu suhtes kohaldataks ühinemismäärust. Samu kaalutlusi kohaldatakse artikli 1 lõikes 3 nimetatud siseriikliku käibe künniste osas.

[11] Kriteeriumid, mis määravad kindlaks ühisettevõtte täieliku toimivuse, sisalduvad komisjoni teatises täielikult toimivate ühisettevõtjate kohta.

[12] Kohtuasi IV/M.102 – TNT/Kanada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT Post ja Sweden Post, 2. detsember 1991.

[13] Kohtuasi IV/M.023 – ICI/Tioxide, 28. november 1990.

[14] Kohtuasi IV/M.452 – Avesta II, 9. juuni 1994.

[15] Selle juhtumi puhul müüs aktsionär, kes oli aktsionäride lepingu pooleks, oma umbes 7 %lise osaluse. Kuna lahkuv aktsionär oli jaganud vetoõigust teise aktsionäriga, kes ei lahkunud, ning aktsionäride lepingut ei muudetud, omandas allesjäänud aktsionär seeläbi täieliku vetoõiguse.

[16] Kohtuasi IV/M.376 – Synthomer/Yule Catto, 22. oktoober 1993.

[17] Mõiste "varad" tähendab siinkohal konkreetseid varasid, mis iseenesest võiksid moodustada majandusüksuse (nt tütarettevõtja, äriühingu divisjon või, teatavatel juhtudel, kaubamärgid või litsentsid), millele võib selgelt omistada turukäibe.

[18] Kohtuasi IV/M.197 – Solvay-Laporte/Interox, 30. aprill 1997.

[19] Kohtuasi IV/M.082 – Asko/Jacobs/Adia, 16. mai 1991.

[20] Kohtuasi IV/M.395 – CWB/Goldman Sachs/Tarkett, 21. veebruar 1994.

[21] Mõiste "riik" käesolevas tähenduses tähendab mis tahes avalik-õiguslikku üksust, mitte üksnes liikmesriiki, vaid ka piirkondlikke või kohalikke üksusi, nagu provintsid, departemangud, liidumaad vms.

[22] Vt ka koondumise mõistet käsitleva komisjoni teatise punkti 8.

[23] Kohtuasi IV/M.216 – CEA Industrie/France Telecom/Finmeccanica/SGS-Thomson, 22. veebruar 1993.

--------------------------------------------------

LISA

ÄRIÜHINGUTE ERALDUMINE JA JAGUNEMINE [1]

+++++ TIFF +++++

[1] Mõiste "varad" tähendab siin konkreetseid varasid, mis iseenesest võiksid moodustada majandusüksuse (nt tütarettevõtja, äriühingu divisjon või teatavatel juhtudel kaubamärgid või litsentsid), millele võib selgelt omistada turukäibe.

--------------------------------------------------