Komisjoni teatis

koondumise mõiste kohta vastavalt nõukogu määrusele (EMÜ) nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle

(98/C 66/02)

(EMPs kohaldatav tekst)

I. SISSEJUHATUS

II. EELNEVALT ISESEISVATE ETTEVÕTJATE ÜHINEMINE

III. KONTROLLI OMANDAMINE

1. Ainukontroll

2. Ühiskontroll

2.1. Võrdsus hääleõiguse või otsuseid tegevatesse organitesse määramise osas

2.2. Vetoõigused

2.3. Hääleõiguse ühine kasutamine

2.4. Muud ühiskontrolliga seotud kaalutlused

2.5. Ühiskontroll piiratud ajaks

3. Ühe aktsionäri poolne kontroll vetoõiguse kaudu

4. Muudatused kontrollistruktuuris

IV. ERANDID

V. LÕPPSÄTE

I. SISSEJUHATUS

1. Käesoleva teatise eesmärk on anda suuniseid, mis käsitlevad nõukogu määruse (EMÜ) nr 4064/89 [1] (viimati muudetud määrusega (EÜ) nr 1310/97; [2] edaspidi "ühinemismäärus") artiklis 3 kasutatud "koondumise" mõiste komisjonipoolset tõlgendamist. Need artikli 3 tõlgendamisega seotud ametlikud suunised peaksid võimaldama ettevõtjatel kiiremini ning juba enne komisjoniga mis tahes viisil kontakteerumist kindlaks teha, kas ja millises ulatuses võib ühenduse ühinemiskontroll hõlmata nende toiminguid.

Käesolev teatis asendab teatist koondumise mõiste kohta. [3]

Käesolevas teatises käsitletakse artikli 3 lõikeid 1, 3, 4 ja 5. Artikli 3 tõlgendamine ühisettevõtete osas, mida eelkõige käsitletakse artikli 3 lõikes 2, on ette nähtud komisjoni teatisega täielikult toimivate ühisettevõtete mõiste kohta.

2. Käesolevas teatises sätestatud suunised kajastavad komisjoni kogemusi ühinemismääruse rakendamisel alates selle jõustumisest 21. detsembril 1990. Komisjon kohaldab käesolevas teatises esitatud põhimõtteid ning arendab neid üksikjuhtumeid käsitledes.

3. Vastavalt nõukogu määruse (EMÜ) nr 4064/89 põhjendusele 23 on kohane määratleda koondumise mõiste viisil, mis hõlmab üksnes toiminguid, mis toovad kaasa püsiva muutuse asjaomaste ettevõtjate struktuuris. Artikli 3 lõikes 1 sätestatakse, et sellise struktuurimuutuse toob kaasa kas kahe eelnevalt iseseisva ettevõtja ühinemine või kontrolli omandamine kogu ettevõtja või selle osa üle.

4. Koondumise olemasolu kindlaksmääramine vastavalt ühinemismäärusele põhineb pigem kvalitatiivsetel kui kvantitatiivsetel kriteeriumidel, keskendudes kontrolli mõistele. Nimetatud kriteeriumideks on nii õiguslikud kaalutlused kui ka faktid. Sellest tuleneb, et koondumine võib toimuda nii õiguslikul kui faktilisel alusel.

5. Ühinemismääruse artikli 3 lõikes 1 määratletakse kaks koondumise kategooriat:

- eelnevalt iseseisvate ettevõtjate ühinemisest tulenev (punkt a);

- kontrolli omandamisest tulenev (punkt b).

Neid käsitletakse vastavalt II ja III jaos.

II. EELNEVALT ISESEISVATE ETTEVÕTJATE ÜHINEMINE

6. Ühinemine ühinemismääruse artikli 3 lõike 1 punktis a määratletud tähenduses toimub, kui kaks või enam iseseisvat ettevõtjat liituvad uueks ettevõtjaks ning lakkavad eksisteerimast eraldi juriidiliste isikutena. Ühinemine või toimuda ka ettevõtja ülevõtmisel teise ettevõtja poolt, kui viimane säilitab oma õigusliku identiteedi, esimene aga lakkab juriidilise isikuna eksisteerimast.

7. Ühinemine artikli 3 lõike 1 punktis a määratletud tähenduses võib toimuda ka juhul, kui õiguslikku ühinemist ei toimu, kuid eelnevalt iseseisvate ettevõtjate tegevuse ühendamise tulemusena tekib üks majandusüksus. [4] Eelkõige võib see toimuda, kui kaks või enam ettevõtjat, säilitades oma juriidilise isiku staatuse, seavad lepinguga sisse majandustegevuse ühise juhtimise. [5] Kui see toob kaasa asjassepuutuvate ettevõtjate faktilise liitumise üheks tegelikuks majandusüksuseks, käsitatakse toimingut ühinemisena. Ühe majandusüksusena käsitamise eelduseks on majandustegevuse alalise ühise juhtimise olemasolu. Muudeks asjassepuutuvateks teguriteks võivad olla sisemine kasumi ja kahjumi tasakaalustamine gruppi kuuluvate eri ettevõtjate vahel ning nende kaasvastutus suhetes kolmandate isikutega. Faktilist liitumist võivad tugevdada vastastikused osalused ettevõtjate vahel, mis majandusüksuse moodustavad.

III. KONTROLLI OMANDAMINE

8. Artikli 3 lõike 1 punktis b sätestatakse, et koondumine toimub kontrolli omandamise puhul. Kõnealuse kontrolli võib omandada üks ettevõtja üksi tegutsedes või kaks või enam ettevõtjat ühiselt tegutsedes.

Kontrolli võib omandada ka isik, kui see isik juba (üksi või koos teistega) kontrollib vähemalt ühte teist ettevõtjat, või ka mitu isikut (kes kontrollivad teist ettevõtjat) ja/või ettevõtjat. Käesolevas tähenduses hõlmab mõiste "isik" avalik-õiguslikke [6] ja eraisikuid ning ka füüsilisi isikuid.

Selle määratluse kohaselt piirneb koondumine ühinemismääruses määratletud tähenduses kontrolli muutumisega. Seetõttu ei saa koondumisena käsitada ettevõtjate grupi sisest restruktureerimist.

Erandiks on olukord, kus nii omandav kui omandatav ettevõtja on riiklik ettevõtja, mis kuulub samale riigile (või samale avalik-õiguslikule isikule). Sel juhul oleneb toimingu käsitamine sisese restruktureerimisena küsimusest, kas mõlemad ettevõtjad olid eelnevalt sama majandusüksuse osad määruse (EMÜ) nr 4064/89 põhjenduses 12 määratletud tähenduses. Kui ettevõtjad olid eelnevalt erinevate iseseisva otsustusõigusega majandusüksuste osad, käsitatakse toimingut koondumisena, mitte sisese restruktureerimisena. [7] See iseseisev otsustusõigus puudub reeglina siiski juhtudel, kus ettevõtjad kuuluvad sama valdusettevõtja koosseisu. [8]

9. Kas toiming toob kaasa kontrolli omandamise, oleneb mitmetest õiguslikest ja/või faktilistest asjaoludest. Oluline on varaliste õiguste omandamine ja aktsionäride vahelised lepingud, kuid need ei ole ainsad seonduvad asjaolud: otsustav osa võib olla ka puhtalt majanduslikel suhetel. Seepärast võib erandjuhtudel faktilise kontrollini viia majanduslik sõltuvus, kui näiteks väga olulised pikaajalised tarnelepingud või tarnijate või klientide antav krediit võimaldavad koostoimes struktuursete sidemetega otsustavat mõjutamist. [9]

Kontrolli omandamine võib toimuda ka juhul, kui pooled seda oma kavatsusena ei deklareeri. [10] Lisaks määratletakse kontroll ühinemismääruses selgelt kui "otsustava mõju avaldamise võimalus", mitte aga selle mõju tegelik avaldamine.

10. Sellest olenemata omandavad üldjuhul kontrolli isikud või ettevõtjad, kellele kuuluvad või kellel on võimalus omandada õigused, mis kontrolli annavad (artikli 3 lõike 4 punkt a). Võimalikud on erandjuhtumid, kus kontrolliva osaluse formaalne omanik ei ole see isik või ettevõtja, kellel tegelikult on reaalne võim osalusest tulenevate õiguste kasutamise üle. Näiteks võib selline olukord tekkida, kui ettevõtja kasutab kontrolliva osaluse omandamiseks teist isikut või ettevõtjat ning kasutab õigusi selle isiku või ettevõtja kaudu, kuigi viimane on formaalselt õiguste omanikuks. Sellises olukorras omandab kontrolli ettevõtja, kes on tegelikult toimingu taga ning kellel on tegelik võim sihtettevõtja kontrollimisel (artikli 3 lõike 4 punkt b). Sellise kaudse kontrolli tõendamiseks vajalike tõendite hulka võivad kuuluda niisugused asjaolud nagu rahastamisallikas või perekondlikud sidemed.

11. Kontrolli objektiks võib olla üks või mitu juriidilisest isikust ettevõtjat või selliste üksuste vara või üksnes osa nendest varadest. [11] Kõnealused varad, mis võivad olla kaubamärgid või litsentsid, peavad moodustama ettevõtja, millel on selgelt tuvastatav käive.

12. Kontrolli võib omandada ainu- või ühiskontrollina. Mõlemal juhul määratletakse kontrolli kui ettevõtjale otsustavat mõju avaldamise võimalust, mis põhineb õigustel, lepingutel või muudel vahenditel (artikli 3 lõige 3).

1. Ainukontroll

13. Ainukontroll omandatakse üldjuhul õiguslikul alusel, kui ettevõtja omandab äriühingus häälteenamuse. Iseenesest ei ole oluline, et omandatav osalus oleks 50 % aktsiakapitalist pluss üks aktsia [12] või 100 % aktsiakapitalist [13]. Muude asjaolude puudumisel ei anna omandamine, mis ei hõlma häälteenamust, üldjuhul kontrolli isegi juhul, kui omandatakse enamus aktsiakapitalist.

14. Ainukontrolli võib omandada ka "kvalifitseeritud vähemuse" puhul. Seda on võimalik kindlaks teha õiguslikul ja faktilisel alusel.

Õiguslikul alusel võib see toimuda, kui vähemusosalusega kaasnevad eriõigused. Tegemist võib olla eelisaktsiatega, millega kaasneb häälteenamus, või muude õigustega, mis võimaldavad vähemusaktsionäril määrata sihtettevõtja strateegilist kaubanduslikku käitumist, näiteks õigusega määrata enam kui pooled nõukogu või juhatuse liikmed.

Vähemusaktsionäri ainukontrolli võib kindlaks teha ka faktilisel alusel. Selline juhtum võib näiteks esineda, kui aktsionär saavutab tõenäoliselt aktsionäride üldkoosolekul enamuse, kuna ülejäänud aktsiad on tugevasti hajutatud. [14] Sellises olukorras on ebatõenäoline, et aktsionäride üldkoosolekul oleksid kohal või esindatud kõik väikeaktsionärid. Ainukontrolli olemasolu või puudumise tuvastamine konkreetsel juhul põhineb tõenditel, mis tulenevad aktsionäride esindatusest eelmistel aastatel. Kui aktsionäride üldkoosolekul osalevate aktsionäride arvust lähtuvalt on vähemusaktsionäril koosolekul stabiilne häälteenamus, käsitatakse, et sellel vähemusaktsionäril on ainukontroll. [15]

Ainukontrolli võib teostada ka vähemusaktsionär, kellel on õigus juhtida äriühingu tegevust ja määrata selle äripoliitikat.

15. Iseenesest ei anna ainukontrolli aktsiate ostmise või ümberarvestamise võimalus, kui õiguslikult siduvate lepingute alusel ei kasutata seda võimalust lähitulevikus. [16] Sellise võimaluse tõenäoline kasutamine võetakse siiski arvesse lisategurina, mis koos teiste teguritega võib viia järelduseni, et eksisteerib ainukontroll.

16. Ettevõtja liikumist ühiskontrolli alt ainukontrolli alla käsitatakse koondumisena ühinemismääruses määratletud tähenduses, kuna otsustav mõju üksi kasutatuna erineb märkimisväärselt otsustavast mõjust, mida kasutatakse ühiselt. [17] Samal põhjusel käsitatakse toimingut, mis hõlmab ühiskontrolli omandamist ettevõtja ühe osa üle ning ainukontrolli omandamist teise osa üle, ühinemismääruse alusel kahe eraldi koondumisena. [18]

17. Ühinemismääruse kohane kontrolli mõiste võib erineda mõistest, mida kohaldatakse konkreetsetes, näiteks usaldatavusnormatiivide, maksustamise, lennutranspordi või meediaga seotud õigusvaldkondades. Lisaks võib liikmesriigi siseriiklikes õigusaktides sätestada konkreetse eeskirja ettevõtja sisese otsustamisega seotud organite struktuuri kohta, eelkõige seoses töötajate esindajate õigustega. Kuigi kõnealuste õigusaktidega võib osa kontrolli anda isikutele, kes ei ole aktsionärid, käsitleb ühinemismääruses sisalduv kontrolli mõiste üksnes mõjutusvahendeid, mis üldjuhul kuuluvad ettevõtja omanikele. Samuti ei käsitata kontrollina ühinemismääruses määratletud tähenduses avaliku võimuna tegutseva riigi poolt kasutatavaid õigusi, kuivõrd need piirnevad avaliku huvi kaitsega ning nende eesmärk ega tagajärg ei ole võimaldada riigil avaldada otsustavat mõju ettevõtja tegevusele. [19]

2. Ühiskontroll

18. Nagu ka ainukontrolli puhul, saab ühiskontrolli omandamist (mis hõlmab üleminekut ainukontrollilt ühiskontrollile) samuti kindlaks teha õiguslikul või faktilisel alusel. Ühiskontroll eksisteerib, kui aktsionärid (emaettevõtjad) peavad kontrollitava ettevõtjaga (ühisettevõte) seotud oluliste otsuste osas saavutama kokkuleppe.

19. Ühiskontroll eksisteerib, kui kahel või enamal ettevõtjal või isikul on võimalik avaldada teisele ettevõtjale otsustavat mõju. Selles tähenduses on ühiskontrolliks üldjuhul võimalus tõkestada toiminguid, mis määravad kindlaks ettevõtja strateegilise kaubandusliku käitumise. Erinevalt ainukontrollist, mis annab konkreetsele aktsionärile võimu suunata ettevõtja strateegilisi otsuseid, iseloomustab ühiskontrolli võimalus ummikolukorra tekkeks, mis tuleneb kahe või enama emaettevõtja võimalusest ettepandud strateegilised otsused tagasi lükata. Seepärast peavad kõnealused aktsionärid ühisettevõtte kaubanduspoliitika kindlaksmääramisel jõudma ühisele kokkuleppele.

2.1. Võrdsus hääleõiguse või otsuseid tegevatesse organitesse määramise osas

20. Selgeim ühiskontrolli vorm esineb juhul, kui on üksnes kaks emaettevõtjat, kellele kuulub ühisettevõttes võrdne hääleõigus. Sellisel juhul ei ole tarvis nendevahelist ametlikku kokkulepet. Kui aga ametlik kokkulepe on olemas, peab see vastama emaettevõtjate võrdsuse põhimõttele, sätestades näiteks, et mõlemal on õigus määrata võrdne arv esindajaid juhtorganitesse ning ühelgi liikme hääl ei ole otsustav. [20] Võrdsuse võib saavutada ka juhul, kui mõlemal emaettevõtjal on õigus nimetada võrdne arv liikmeid ühisettevõtte otsuseid tegevatesse organitesse.

2.2. Vetoõigused

21. Ühiskontroll võib eksisteerida isegi juhul, kui kahel emaettevõtjal ei ole võrdne hääleõigus või esindatus otsuseid tegevates organites või kui emaettevõtjaid on enam kui kaks. Selline olukord tekib, kui vähemusaktsionäridel on täiendavad õigused, mis võimaldavad neil panna veto ühisettevõtte strateegilise kaubandusliku käitumise osas hädavajalikele otsustele. [21] Vetoõigused võivad olla ette nähtud ühisettevõtte põhikirjaga või emaettevõtjate vahelise lepinguga. Vetoõigused iseenesest võivad realiseeruda erilise kvoorumi kaudu, mis on vajalik aktsionäride üldkoosolekul või nõukogus tehtavateks otsusteks, kuivõrd emaettevõtjad on nimetatud nõukogus esindatud. Ka on võimalik, et strateegilised otsused peab heaks kiitma organ, näiteks järelevalvenõukogu, kus vähemusaktsionärid on esindatud ning moodustavad osa kvoorumist, mis on sellisteks otsusteks vajalik.

22. Kõnealused vetoõigused peavad olema seotud ühisettevõtte strateegiliste otsuste ja äripoliitikaga. Need peavad olema ulatuslikumad kui vetoõigused, mis antakse vähemusaktsionäridele tavajuhul, et kaitsta nende finantshuve ühisettevõtte investoritena. See tavapärane vähemusaktsionäride kaitse on seotud ühisettevõtte põhiotsustega, nagu põhikirja muutmine, kapitali suurendamine või vähendamine või likvideerimine. Näiteks vetoõigus, mis tõkestab ühisettevõtte müügi või likvideerimise, ei anna asjaomasele vähemusaktsionärile ühiskontrolli. [22]

23. Seevastu annavad üldjuhul ühiskontrolli vetoõigused selliste otsuste ja küsimuste osas nagu eelarve, äriplaan, olulised investeeringud või tippjuhtkonna ametisse määramine. Ühiskontrolli omandamiseks ei ole siiski tarvis, et omandajal on võimalik otsustavalt mõjutada ettevõtja igapäevast juhtimist. Otsustavaks teguriks on, et vetoõigusest piisab, võimaldamaks emaettevõtjatel selliselt mõjutada ettevõtja strateegilist kaubanduslikku käitumist. Ka ei ole vaja tõendada, et ühisettevõttes ühiskontrolli omandaja ka tegelikult oma otsustavat mõju rakendab. Piisav on sellise mõju avaldamise võimalus, st pelgalt vetoõiguste olemasolu.

24. Ühiskontrolli omandamiseks ei ole vähemusaktsionäril vaja kõiki eespool nimetatud vetoõigusi. Piisav võib olla üksnes mõne või ka ainult ühe sellise õiguse olemasolu. Kas tegemist on kõnealuse juhuga või mitte, oleneb vetoõiguse täpsest sisust ning selle õiguse tähtsusest seoses ühisettevõtte konkreetse äritegevusega.

Juhtkonna ametisse nimetamine ja eelarve kindlaksmääramine

25. Üldjuhul on kõige olulisemad need vetoõigused, mis hõlmavad juhtkonna ametisse nimetamise ja eelarvega seotud otsuseid. Õigus osaleda juhtkonna struktuuri määramisel annab omanikule võimaluse otsustavalt mõjutada ettevõtja kaubanduspoliitikat. Sama kehtib ka eelarvega seotud otsuste suhtes, kuna eelarvega määratakse kindlaks ühisettevõtte tegevuse täpne raamistik ning eelkõige investeeringud, mida ta võib teha.

Äriplaan

26. Äriplaanis sätestatakse üldjuhul üksikasjalikud andmed äriühingu eesmärkide kohta ning meetmed, mida tuleb nende eesmärkide saavutamiseks võtta. Vetoõigus seda liiki äriplaani osas võib olla piisav, et eksisteeriks ühiskontroll isegi muude vetoõiguste puudumise korral. Kui aga äriplaan sisaldab üksnes üldisi avaldusi ühisettevõtte äriliste eesmärkide kohta, võib vetoõiguse olemasolu olla üksnes üheks teguriks ühiskontrolli üldisel hindamisel, kuid ei too iseenesest kaasa ühiskontrolli.

Investeeringud

27. Investeeringutega seotud vetoõiguse puhul oleneb õiguse tähtsus esiteks nende investeeringute ulatusest, mis emaettevõtjate poolt heakskiitmisele kuuluvad, ning teiseks sellest, kui oluliseks teguriks on investeeringud turul, kus ühisettevõte tegutseb. Esimese kriteeriumi osas võib vetoõigus juhul, kui emaettevõtjate heakskiitu eeldavate investeeringute ulatus on eriti suur, kujutada pigem vähemusaktsionäri huvide tavapärast kaitset kui õigust, mis annab võimaluse osaleda ühisettevõtte kaubanduspoliitika määramisel. Teise osas on ühiskontrolli olemasolu või puudumise hindamisel üldjuhul oluliseks teguriks ettevõtja investeerimispoliitika. Siiski võib olla turge, kus investeerimine ei oma ettevõtja turukäitumises märkimisväärset osa.

Turuomased õigused

28. Lisaks eespool nimetatud tüüpilistele vetoõigustele eksisteerib rida teisi vetoõigusi, mis on seotud ühisettevõtte konkreetse turu puhul oluliste konkreetsete otsustega. Üheks näiteks on otsus ühisettevõttes kasutatava tehnoloogia kohta, kui tehnoloogia on ühisettevõtte tegevuse võtmetegur. Teine näide seondub turgudega, mida iseloomustab toodete eristamine ning märkimisväärne innovatsioonitase. Sellistel turgudel võib vetoõigus ühisettevõtte poolt arendatavate uute tooteliikide osas olla ka oluline tegur ühiskontrolli tuvastamisel.

Üldine kontekst

29. Vetoõiguste suhtelise tähtsuse hindamisel ei tohiks neid õigusi, kui neid on palju, hinnata eraldi seisvatena. Vastupidi, ühiskontrolli olemasolu või puudumise kindlakstegemine põhineb nende õiguste hindamisel kogumina. Siiski ei saa käsitleda, et omanikule annab ühiskontrolli vetoõigus, mis ei seondu kaubanduspoliitika ja -strateegiaga või eelarve või äriplaaniga. [23]

2.3. Hääleõiguste ühine kasutamine

30. Ka vetoõiguste puudumisel võivad kaks või enam ettevõtjat, kes omandavad vähemusosalused teises ettevõtjas, omandada ühiskontrolli. Tegemist võib olla juhtumiga, kus vähemusosalused kokku annavad võimaluse sihtettevõtjat kontrollida. See tähendab, et vähemusaktsionäridel on üheskoos häälteenamus ning nad tegutsevad ühiselt, et seda häälteenamust kasutada. Selle aluseks võib olla vastavasisuline õiguslikult siduv leping või tuvastatakse see faktide põhjal.

31. Õiguslik vahend, millega tagatakse hääleõiguse ühine kasutamine, võib olla valdusettevõtja, millele vähemusaktsionärid loovutavad oma õigused, või leping, millega nad kohustuvad tegutsema ühtmoodi (puulileping).

32. Harva erandina võib kollektiivne tegutsemine toimuda faktide alusel, kui vähemusaktsionäridel on tugevad ühishuvid, mille tulemusena nad ei tegutse ühisettevõttes oma õigusi kasutades teineteise vastu.

33. Vähemusosaluste omandamise puhul on nimetatud ühishuvile osutavad tegurid eelnevate sidemete olemasolu vähemusaktsionäride vahel või osaluste omandamine kooskõlastatult.

34. Vastupidiselt eelnevalt eksisteerinud ettevõtjas vähemusosaluste omandamisele on uue ühisettevõtte loomise puhul suurem tõenäosus, et emaettevõtjad viivad ellu sihipärast ühist kaubanduspoliitikat. See on tõene eelkõige juhul, kui iga emaettevõtja teeb ühisettevõttesse selle tegutsemiseks hädavajaliku panuse (nt spetsiifilised tehnoloogiad, kohalik oskusteave või tarnelepingud). Sellistel juhtudel võib emaettevõtjatel olla võimalik ühisettevõtet tihedas koostöös juhtida üksnes kõige olulisemate strateegiliste otsuste osas saavutatud vastastikusel kokkuleppel, isegi kui selgesõnaliselt ei ole vetoõigusi ette nähtud. Sellise olukorra teke on siiski seda ebatõenäolisem, mida suurem arv emaettevõtjaid kõnealuses ühisettevõttes osaleb.

35. Eespool kirjeldatutega sarnaste tugevate ühishuvide puudumisel välistab vähemusaktsionäride muutuvate koalitsioonide võimalikkus üldjuhul ühiskontrolli võimaluse. Kui otsustusprotseduuris puudub stabiilne enamus ning enamuse võivad igal konkreetsel juhul saavutada erinevad vähemusaktsionäride kombinatsioonid, ei saa eeldada, et vähemusaktsionäridel oleks ettevõtja üle ühiskontroll. Sellisel juhul ei piisa kahe või enama ettevõtja kapitalis võrdset osalust omava poole kokkulepetest, millega kehtestatakse pooltele samaväärsed õigused ja volitused. Näiteks ettevõtja puhul, kus kolmel aktsionäril on igaühel kolmandik aktsiakapitalist ning igaüks valib kolmandiku direktorite nõukogu liikmetest, ei ole aktsionäridel ühiskontrolli, kuna otsused tuleb teha lihthäälteenamusega. Samadest kaalutlustest lähtutakse keerukamate struktuuride puhul, näiteks kui ettevõtja kapital jaguneb võrdselt kolme aktsionäri vahel ning direktorite nõukokku kuulub kaksteist liiget, kellest nii aktsionärid A, B kui C valivad kaks ning A, B ja C ühiselt valivad kaks, kuid need kaheksa liiget ühiselt valivad ülejäänud neli. Sellisel juhul ühiskontroll puudub ning puudub mis tahes kontroll ühinemismääruses määratletud tähenduses.

2.4. Muud ühiskontrolliga seotud kaalutlused

36. Ühiskontrolli ei välista asjaolu, et ühel emaettevõtjal on konkreetsed teadmised ja kogemused ühisettevõtte tegevusvaldkonnas. Sellisel juhul võib teine emaettevõtja mängida ühisettevõtte igapäevases juhtimises tagasihoidlikku või olematut rolli, kui tema kohaloleku põhjuseks on finantsalased, pikaajalise strateegia, kaubamärgi maine või üldise poliitikaga seotud kaalutlused. Siiski peab tal alati säilima tegelik võimalus teise emaettevõtja tehtavaid otsuseid vaidlustada, kuna ilma selleta eksisteeriks ainukontroll.

37. Ühiskontrolli eksisteerimiseks ei tohiks ühel emaettevõtjal olla otsustavat häält. Ühiskontroll võib siiski eksisteerida juhul, kui otsustavat häält on võimalik kasutada alles pärast mitmeid vahekohtuastmeid ja lepituskatseid või väga piiratud valdkonnas. [24]

2.5. Ühiskontroll piiratud ajaks

38. Kui ettevõtja üle on ühiskontroll käivitusperioodil, [25] kuid vastavalt õiguslikult siduvatele lepingutele muutub ühiskontroll hiljem ühe aktsionäri ainukontrolliks, käsitatakse kogu toimingut üldjuhul ainukontrolli omandamisena.

3. Ühe aktsionäri poolne kontroll vetoõiguse kaudu

39. On olemas erandjuhtum, kus üksnes ühel aktsionäril on võimalus ettevõtja strateegilistele otsustele veto panna, kuid sel aktsionäril endal puudub võimalus selliseid otsuseid üksi vastu võtta. Selline olukord tekib, kui ühele aktsionärile kuulub ettevõtjast 50 %, kuid ülejäänud 50 % kuulub kahele või enamale väikeaktsionärile, või kui strateegilisteks otsusteks on vajalik kvoorum, mis faktiliselt annab vetoõiguse üksnes ühele vähemusaktsionärile. [26] Sellisel juhul on ühel aktsionäril sama suur mõju, kui on üldjuhul mitmel ühiskontrolli omaval aktsionäril, st võimalus tõkestada strateegiliste otsuste vastuvõtmine. Sellel aktsionäril ei ole siiski võimalusi, mille üldjuhul annab ainukontroll ettevõtja üle, st võimalust vastu võtta strateegilisi otsuseid. Kuna nimetatud aktsionär võib tekitada ummikseisu, mis on võrreldav tavapäraste ühiskontrolli juhtudega, omandab ta otsustava mõju ning seetõttu kontrolli ühinemismääruses määratletud tähenduses. [27]

4. Muudatused kontrollistruktuuris

40. Koondumine võib toimuda ka juhul, kui toiming toob kaasa kontrollistruktuuri muutumise. See hõlmab üleminekut ühiskontrollilt ainukontrollile, samuti ühiskontrolli teostavate aktsionäride arvu suurenemist. Sellistel juhtudel koondumise kindlakstegemiseks kasutatavad põhimõtted on üksikasjalikult sätestatud teatises asjaomaste ettevõtjate mõiste kohta. [28]

IV. ERANDID

41. Artikli 3 lõikega 5 nähakse ette kolm erandit, kus kontrollpaki omandamist ei käsitata koondumisena ühinemismääruses määratletud tähenduses.

42. Esiteks ei käsitata koondumisena väärtpaberite omandamist ettevõtjate poolt, mille tavapärase tegevuse osaks on väärtpaberitehingud ja väärtpaberitega kauplemine oma või teiste isikute nimel, kui need ettevõtjad omandavad väärtpabereid ajutiselt (artikli 3 lõike 5 punkt a). Selle erandi alla kuulumiseks peavad olema täidetud järgmised tingimused:

- omandav ettevõtja peab olema krediidiasutus või muu finantsasutus või kindlustusselts, mille tavapärast tegevust on eespool kirjeldatud,

- väärtpaberid tuleb omandada edasimüügi eesmärgil,

- omandav ettevõtja ei tohi kasutada hääleõigust sihtettevõtja strateegilise kaubandusliku käitumise määramiseks või peab seda õigust kasutama üksnes seoses ettevõtja, selle varade või väärtpaberite täieliku või osalise võõrandamise ettevalmistamisega,

- omandav ettevõtja peab kontrollpakist vabanema ühe aasta jooksul alates omandamisest, st peab vähendama oma osalust selle ühe aasta jooksul vähemalt tasemele, millega ei kaasne kontrolli. Seda tähtaega võib komisjon siiski pikendada, kui omandav ettevõtja tõendab, et võõrandamine ei olnud üheaastase tähtaja jooksul mõistlikult võimalik.

43. Teiseks ei toimu kontrolli muutumist ning seega ka koondumist ühinemismääruses määratletud tähenduses juhul, kui kontrolli omandab vastavate volitustega isik kooskõlas liikmesriigi seadustega, milles käsitletakse likvideerimist, lõpetamist, maksejõuetust, maksete peatamist ja samalaadseid menetlusi (artikli 3 lõike 5 punkt b).

44. Kolmandaks ei toimu koondumist, kui kontrolli omandab neljandas nõukogu direktiivis 78/660/EMÜ [29] määratletud finantsvaldusettevõtja, tingimusel et see ettevõtja kasutab hääleõigust üksnes investeeringu väärtuse säilitamiseks ning ei määra muul viisil otseselt ega kaudselt kontrollitava ettevõtja strateegilist kaubanduslikku käitumist.

45. Artikli 3 lõikes 5 nimetatud erandite puhul võib tekkida küsimus, kas päästetoiming on koondumine ühinemismääruses määratletud tähenduses. Päästetoiming hõlmab üldjuhul olemasoleva võla ülekandmist uude ettevõtjasse, mille kaudu pankade sündikaat võib omandada ühiskontrolli asjassepuutuva ettevõtja üle. Kui kõnealune toiming vastab eespool kirjeldatud ühiskontrolli kriteeriumidele, käsitatakse seda üldjuhul koondumisena. [30] Ehkki pankade esmane soov on asjassepuutuva ettevõtja finantseerimine hilisema müügi eesmärgil ümber korraldada, ei kohaldata sellise toimingu puhul üldjuhul artikli 3 lõike 5 punktis a sätestatud erandit. Selle põhjuseks on asjaolu, et restruktureerimisprogramm nõuab kontrollivatelt pankadelt üldjuhul päästetava ettevõtja strateegilise kaubandusliku käitumise kindlaksmääramist. Lisaks ei ole üldjuhul tõsiselt võetav kava päästetav ettevõtja majanduslikult elujõuliseks üksuseks muuta ning edasi müüa lubatud üheaastase tähtaja jooksul. Pealegi võib selle eesmärgi saavutamiseks vajalik ajavahemik olla nii ebaselge, et raske oleks võõrandamistähtajast erandeid teha.

V. LÕPPSÄTE

46. Komisjonipoolne artikli 3 tõlgendus, mis on esitatud käesolevas teatises, ei mõjuta tõlgendust, mille võib anda Euroopa Ühenduste Kohus või Euroopa ühenduste esimese astme kohus.

[1] EÜT L 395, 30.12.1989, lk 1 (parandatud versioon EÜT L 257, 21.9.1990, lk 13).

[2] EÜT L 180, 9.7.1997, lk 1.

[3] EÜT C 385, 31.12.1994, lk 5.

[4] Ettevõtjate eelneva iseseisvuse kindlakstegemisel võetakse arvesse kontrolli küsimust. Kontrolli käsitletakse üldiselt punktis 12 ja järgnevates punktides. Selle küsimuse puhul käsitatakse, et vähemusaktsionäridel on kontroll, kui nad on varem saanud aktsionäride koosolekutel häälteenamuse olulisemate otsuste puhul. Sel puhul on vaatlusperiood üldjuhul kolm aastat.

[5] Seda võiks kohaldada näiteks Saksa õiguse "Gleichordnungskonzern" i puhul, teatavate Prantsuse õiguse "Groupements d'Intérêt Economique" ide ja mõningate partnerluste puhul.

[6] Kaasa arvatud riik ise, nt kohtuasi IV/M.157 – Air France/Sabena, 5. oktoober 1992 Belgia riigi osas, või teiste riigiasutuste osas, nagu Treuhand kohtuasjas IV/M.308 – Kali und Salz/MDK/Treuhand, 14. detsember 1993.

[7] Kohtuasi IV/M.097 – Péchiney/Usinor, 24. juuni 1991; kohtuasi IV/M.216 – CEA Industrie/France Telecom/SGS-Thomson, 22. veebruar 1993.

[8] Vt asjaomaste ettevõtjate mõistet käsitleva teatise punkti 55.

[9] Näiteks otsuses Usinor/Bamesa kohta, mille komisjon tegi ESTÜ asutamislepingu alusel. Vt ka kohtuasja IV/M.258 – CCIE/GTE, 25. september 1992, ja kohtuasja IV/M.697 – Lockheed Martin Corporation/Loral Corporation, 27. märts 1996.

[10] Kohtuasi IV/M.157 – Air France/Sabena, 5. oktoober 1992.

[11] Kohtuasi IV/M.286 – Zürich/MMI, 2. aprill 1993.

[12] Kohtuasi IV/M.296 – Crédit Lyonnais/BFG Bank, 11. jaanuar 1993.

[13] Kohtuasi IV/M.299 – Sara Lee/BP Food Division, 8. veebruar 1993.

[14] Kohtuasi IV/M.025 – Arjomari/Wiggins Teape, 10. veebruar 1990.

[15] Kohtuasi IV/M.343 – Société Générale de Belgique/Générale de Banque, 3. august 1993.

[16] Otsus kohtuasjas T 2/93, Air France v. komisjon, [1994] ECR II-323.

[17] Seda teemat käsitletakse asjaomaste ettevõtjate mõistet käsitleva teatise punktides 30, 31 ja 32.

[18] Kohtuasi IV/M.409 – ABB/Renault Automation, 9. märts 1994.

[19] Kohtuasi IV/M.493 – Tractebel/Distrigaz II, 1. september 1994.

[20] Kohtuasi IV/M.272 – Matra/CAP Gemini Sogeti, 17. märts 1993.

[21] Kohtuasi T 2/93 – Air France v. komisjon (ibid.). Kohtuasi IV/M.010 – Conagra/Idea, 3. mai 1991.

[22] Kohtuasi IV/M.062 – Eridania/ISI, 30. juuli 1991.

[23] Kohtuasi IV/M.295 – SITA-RPC/SCORI, 19. märts 1993.

[24] Kohtuasi IV/M.425 – British Telecom/Banco Santander, 28. märts 1994.

[25] Käivitusperiood ei tohi ületada kolme aastat. Kohtuasi IV/M.425 – British Telecom/Banco Santander, ibid.

[26] Kohtuasi IV/M.258 – CCIE/GTE, 25. september 1992, kus üksnes ühe aktsionäri vetoõigus oli kasutatav selle aktsionäri poolt nõukokku nimetatud liikme kaudu.

[27] Kuna see aktsionär on ainus ettevõtja, kes omandab kontrolliva mõju, on ühinemismääruse alusel teatise esitamise kohustus ainult sellel aktsionäril.

[28] Punktid 30–48.

[29] EÜT L 222, 14.8.1978, lk 11, viimati muudetud Austria, Soome ja Rootsi ühinemisaktiga. Kõnealuse direktiivi artikli 5 punktis 3 tähendab finantsvaldusettevõtja "sellist äriühingut, mille ainus eesmärk on soetada osalusi teistes ettevõtjates, neid osalusi majandada ning nende abil kasumit saada, sekkumata ise otseselt ega kaudselt nende ettevõtjate juhtimisse, ilma et see piiraks nende õigusi osanikena või aktsionäridena".

[30] Kohtuasi IV/M.116 – Kelt/American Express, 28. august 1991.

--------------------------------------------------