Proyecto de comunicación interpretativa de la Comisión sobre concesiones en Derecho comunitario de contratos públicos

(1999/C 94/04)

El presente proyecto de comunicación interpretativa es el resultado de una primera reflexión a la que procedió la Comisión previa discusión del asunto en los dos Comités consultivos para los contratos públicos y sobre la base de las contribuciones procedentes de los círculos interesados. El objetivo de este proyecto es suscitar un amplio foro de consulta. La Comisión, al redactar la versión final de la Comunicación, tendrá en cuenta cualquier contribución a este respecto. Para ello, las contribuciones deberán presentarse en el plazo de dos meses a partir de la publicación del presente proyecto en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. También podrán enviarse por correro electrónico a la dirección siguiente: concessions@dg15.cec.be

INTRODUCCIÓN

1. La participación del sector privado en la financiación de las inversiones públicas ha experimentado variaciones importantes a lo largo del tiempo y según los países. Algunos Estados miembros no dudaron en confiar la realización de las grandes obras de infraestructura a inversores privados: creación de conexiones ferroviarias en el siglo XIX, tendido de redes de transporte urbano a principios del siglo XX, realización en algunos países de una parte importante de la red de carreteras, reordenación de centros urbanos, etc.

La implicación del sector privado disminuyó a partir del primer cuarto del siglo XX en la medida en que los Estados favorecieron la realización y la gestión directa de los equipamientos y servicios prestados al público. En el período actual, esta implicación experimenta de nuevo un considerable desarrollo por motivos técnicos y financieros.

2. Esta renovación del interés se explica, por una parte, por la necesidad de recurrir a financiaciones privadas para garantizar la implantación de infraestructuras de gran envergadura (metros, autopistas, aereopuertos, etc.). Por otra parte, el sector privado puede, en algunos casos, poseer unos conocimientos o una experiencia concreta no disponibles en el sector público (gestión del agua, residuos o transportes urbanos, por ejemplo). En su Comunicación relativa a las asociaciones entre los sectores público y privado en los proyectos de la red transeuropea de transporte(1), la Comisión indicó que deseaba favorecer la realización de este tipo de asociación, en particular en la realización de algunos proyectos prioritarios.

La Comisión considera el recurso a la inversión privada para la realización de las infraestructuras públicas como un factor positivo cuyo desarrollo conviene asegurar garantizando al mismo tiempo que se respetará el ordenamiento jurídico comunitario.

3. Las formas que revisten estas asociaciones entre los sectores público y privado varían considerablemente según las épocas y los Estados miembros. Algunos países tienen definido, a veces desde hace siglos, el régimen jurídico aplicable a estas relaciones. Generalmente estas relaciones revisten la forma de un contrato de concesión.

4. Las asociaciones entre el sector público y privado y, en particular, el régimen de concesión, que está en pleno auge, presentan un gran interés para la realización del mercado único. En este tipo de relación suele haber en juego intereses económicos considerables, cuyos importes superan muy a menudo los tradicionales en los contratos públicos más importantes.

5. A finales de los años ochenta se hizo evidente el interés de un complemento jurídico que precisara las condiciones en que el fenómeno de las concesiones podría abrirse a la competencia comunitaria mediante la implatación de un régimen específico aplicable a las concesiones de obras. Por otra parte, el Tribunal de Justicia tuvo que precisar distintos aspectos del ordenamiento jurídico comunitario que también tienen implicaciones en las concesiones y en otras formas de asociación de los sectores público y privado que presentan semejanzas con las concesiones.

6. En su Comunicación sobre contratación pública(2), la Comisión anunció su intención de examinar también otras formas de asociación entre los sectores público y privado con el fin de determinar en qué medida las normas sobre contratos públicos pueden constituir o no un marco jurídico conveniente para garantizar el respecto de las normas del Tratado y permitir al mismo tiempo el desarrollo de estas formas de cooperación.

Habida cuenta de la jurisprudencia del Tribunal en la materia, así como de la experiencia adquirida en la tramitación de casos particulares en el sector en cuestión, la Comisión se propone precisar en la presente comunicación interpretativa cuál es en su opinión, en el estado actual del ordenamiento jurídico comunitario, el régimen jurídico aplicable a las concesiones y a otras formas de asociación entre los sectores público y privado que presentan semejanzas con las concesiones, sin pretender en cambio interpretar regímes más específicos derivados de las Directivas que se aprobaron para los diferentes sectores.

En particular, la Comisión analizará en qué medida se aplican a las concesiones y a otras formas análogas de asociación de los sectores público y privado las Directivas 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, y 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones.

Se trata por supuesto de un marco que puede evolucionar. Se presenta para que los interesados (autoridades públicas, órganos de contratación, empresas, agentes económicos, etc.) conozcan mejor las reglas del juego y contribuyan, con su aplicación correcta, a un mejor funcionamiento del mercado único europeo.

I. DEFINICIÓN Y PROBLEMÁTICA GENERAL DE LAS CONCESIONES Y DE OTRAS FORMAS SIMILARES DE ASOCIACIÓN ENTRE LOS SECTORES PÚBLICO Y PRIVADO

El recurso creciente de las autoridades públicas al sector privado para desempeñar sus funciones al servicio de la colectividad se manifiesta en los diferentes Estados miembros según modalidades diversas y de importancia variable. Esta cooperación está regulada en algunos casos por las Directivas sobre contratación pública, pero también puede presentar formas que éstas no contemplan. En efecto, sólo se regula la concesión de obras en la Directiva 93/37/CEE, sin que se contemple de manera explícita en las Directivas sobre contratación pública ninguna otra forma similar de asociación entre los sectores público y privado. Todas estas formas de cooperación presentan, sin embargo, características comunes, de modo que conviene abordarlas en la presente comunicación.

El hecho de que las concesiones de servicios y otras formas similares de asociación entre los sectores público y privado no estén contempladas expresamente en las Directivas sobre contratación pública no significa, sin embargo, que queden fuera de las normas y principios del Tratado. En efecto, dado que las concesiones y otras formas de asociación entre los sectores público y privado dependen de actos del poder público(3) cuyo objeto es la prestación de actividades económicas, están sometidas a las disposiciones de los artículos 52 a 66 del Tratado y a los principios enunciados por el Tratado o establecidos por la jurisprudencia del Tribunal en la materia. Se trata en particular de los principios de no discriminación, igualdad de trato, transparencia, reconocimiento mutuo y proporcionalidad.

Las concesiones y otras formas similares de asociación entre los sectores públicos y privado no están definidas por el Tratado. Es importante por lo tanto resumir sus características distintivas con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de la presente comunicación interpretativa.

1.1. Definición en materia de concesión de obras

a) Definición de la Directiva 93/37/CEE

En la letra d) del artículo 1 de la Directiva 93/37/CEE se define así la concesión de obras:

"Concesión de obras públicas: el contrato que presente las mismas características que los contratos de obras, con la salvedad de que la contrapartida de las obras consista, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado de un precio."

Resulta de esta definición que la principal característica distintiva del concepto de concesión es que la contrapartida de las obras reside en el derecho de explotación y en que los riesgos de la explotación incumben de manera significativa al concesionario.

La explotación se caracteriza por el hecho de que el empresario que realiza los trabajos, en vez de ser pagado directamente por el órgano de contratación que ha originado el procedimiento, cobra su remuneración a través de pagos por los usuarios de la obra después de la realización de ésta. Además del riesgo de construcción, asume pues una parte significativa de los riesgos vinculados a la gestión y a la frecuentación del equipo. Si el reembolso de las financiaciones estuviera garantizado por el órgano de contratación sin un elemento de azar vinculado a la gestión de las obras, faltaría el elemento de riesgo y el contrato debería calificarse como contrato de obras y no como concesión(4).

La Directiva precisa también que el derecho de explotación de la obra puede combinarse con un precio. Este aspecto figura a continuación, en la letra b), pues se trata de un elemento importante para distinguir en la práctica una concesión de un contrato público.

b) Delimitación de los conceptos de "contratos públicos de obras" y "concesión de obras"

Al compás de la evolución legislativa, el concepto de "contratos públicos de obras" se amplió a situaciones que no estaban cubiertas por la Directivas anteriores(5). El texto "Contratos públicos de obras: los contratos de carácter oneroso, celebrados por escrito entre un contratista, por una parte, y un poder adjudicador (...) por otra que tengan por objeto (...) bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el anexo II o de una obra (...), bien la realización por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador" [letra a) del artículo 1].

Habida cuenta de esta ampliación del concepto comunitario de contratos públicos de obras, puede existir cierto riesgo de confusión entre la concesión de obras públicas y los contratos públicos de obras, incluidos en un entramado jurídico complejo(6).

Si los órganos de contratación recurren a fórmulas contractuales complejas, se considerará que éstas siguen siendo contratos públicos de obras a los efectos de la legislación comunitaria cuando el órgano de contratación se haga cargo del coste en su totalidad y, por lo tanto, no exista para el contratista ningún riesgo vinculado a la explotación(7).

El hecho de que la Directiva permita que el derecho de explotación vaya acompañado de un precio no altera este análisis.

En efecto, siguen quedando cubiertos por la definición de concesión aquellos casos en que el Estado paga un precio, siempre y cuando éste no elimine una parte significativa del riesgo, pues la Directiva 93/37/CEE precisa que el derecho de explotación de la obra puede combinarse con un precio.

La práctica pone de manifiesto que, en algunos casos, el concedente interviene parcialmente en el riesgo económico asumido por el concesionario. Sucede a veces que el Estado sufraga parcialmente el coste de explotación de la concesión para que disminuya para el usuario el precio de las prestaciones. Esta intervención puede revestir distintas modalidades (importe garantizado a tanto alzado, importe fijo pero pagado en función del número de usuarios, etc.). Estas intervenciones no cambian necesariamente la naturaleza del contrato.

Si el precio pagado sólo cubre parcialmente el coste de la obra, el concesionario deberá seguir asumiendo una parte significativa de los riesgos vinculados a la explotación. De la misma forma, si el concesionario, por razones de interés general, debe practicar "precios sociales"(8) y recibe con este motivo una compensación del Estado, en un solo pago o en pagos fraccionados, esta participación del Estado en el coste de funcionamiento no libera al concesionario de una parte significativa del riesgo de explotación. Por el contrario, la situación es diferente cuanto el órgano de contratación asume el elemento de azar inherente a la explotación. Se trata entonces de un contrato público.

1.2. Concesiones de servicios y ámbito de aplicación de la presente comunicación

El texto de la Directiva 92/50/CEE no contiene ninguna definición del concepto de "concesión de servicios"(9). Sin embargo, el concepto de "concesión de servicios" reúne también las características distintivas consustanciales al concepto de concesión de obras, tal como están definidas en la legislación comunitaria por medio de la Directiva 93/37/CEE. En efecto, una concesión tiene las mismas características, independientemente de cuál sea su objeto. Así, por ejemplo, igual que para las concesiones de obras, el criterio de la explotación constituye una característica esencial para determinar si se está en presencia de una concesión de servicios(10). En virtud de este criterio, el empresario asume el riesgo de explotación del servicio en cuestión, cobrando una parte significativa de su remuneración al usuario, en particular mediante la percepción de tarifas, en cualquiera de sus formas.

Los debates llevados a cabo por la Comisión sobre este tema en los Comités consultivos sobre contratación pública y con los principales agentes económicos interesados le permitieron constatar además que en los Estados miembros existen otras formas de asociación entre los sectores público y privado que presentan grandes semejanzas con las concesiones tanto en el ámbito de las obras como en el de los servicios.

Se pudo observar, por ejemplo, que a veces el Estado participa al mismo tiempo que el sector privado en la financiación y en la explotación de una obra o de unos servicios creando mediante un acto reglamentario, no necesariamente contractual, una sociedad de capital mixto público-privado. El hecho de que no se puedan calificar estas formas de concesiones de obras o de contratos públicos según lo dispuesto en la Directiva 93/37/CEE o de que no estén contempladas en la Directiva 92/50/CEE no excluye que pueden aplicarse en ese caso las normas de los artículos 52 y 59 del Tratado.

En efecto, tanto si es contractual como unilateral, todo acto oficial por el que se fijan las condiciones a las que queda supeditada una prestación de actividades económicas debe ser evaluado en función de las normas del Tratado y, muy especialmente, de las de los artículos 52 a 66. Las concesiones y formas similares de asociación entre los sectores público y privado son el objeto de tales actos y, por lo tanto, deberán ajustarse a las normas y principios del Tratado antes citados.

La presente Comunicación interpretativa se refiere, por lo tanto, a aquellos actos oficiales por los que una autoridad pública confía a un tercero -ya sea mediante un acto contractual o mediante un acto unilateral con el consentimiento de dicha tercera persona- la gestión total o parcial de servicios que normalmente son de su competencia y para los que este tercero asume el riesgo de explotación en su mayor parte. La presente Comunicación sólo afecta a estos servicios si se pueden interpretar como prestación de actividades económicas según lo dispuesto en los artículos 52 a 66 del Tratado.

Dichos actos oficiales se designarán en adelante como "concesión y formas similares de asociación entre los sectores público y privado".

De todo lo anterior se deduce que esta Comunicación interpretativa no afecta a actos del tipo de los que realiza un poder público para confiar a terceros la gestión de servicios relacionados con el ejercicio de la autoridad pública(11) o mediante los cuales confiere una habilitación o concede una autorización para ejercer una actividad económica, por más que estos actos se considerarían como concesiones en algunos Estados miembros(12). Por otra parte, no se incluyen las relaciones que se producen en el interior de una Administración pública(13). Sí se contemplan, sin embargo, en la presente Comunicación las relaciones entre poderes públicos y empresas públicas que tengan encomendadas misiones de interés general(14).

II. RÉGIMEN APLICABLE A LAS CONCESIONES Y A LAS FORMAS SIMILARES DE ASOCIACIÓN ENTRE LOS SECTORES PÚBLICO Y PRIVADO

Como se indicó anteriormente, solamente la concesión de obras que alcance el límite máximo fijado por la Directiva 93/37/CEE (5 millones de ecus) es objeto de un régimen específico. Por el contrario, las demás formas de asociación entre los sectores público y privado para la realización de obras o de servicios o en los sectores del suministro de agua, energía, transportes y telecomunicaciones no están sujetas a las disposiciones previstas por las Directivas sobre contratación pública.

Esta constatación no significa, sin embargo, que todos estos fenómenos queden al margen de la disciplina comunitaria.

En efecto, como todo acto del poder público por el que se fijen las condiciones que debe cumplir una prestación de actividades económicas, las concesiones y las formas similares de asociación entre los sectores público y privado están sujetas a las disposiciones de los artículos 52 a 66 del Tratado, así como a los principios sentados por la jurisprudencia del Tribunal. Se trata, en particular, de los principios de no discriminación, igualdad de trato, transparencia, reconocimiento mutuo y proporcionalidad(15).

En cuanto al sector de transportes, las disposiciones que rigen la libre prestación de servicios son los artículos 74 a 84 del Tratado, por remisión expresa del artículo 61(16). Sin perjuicio de ello, y según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, los principios generales del Derecho comunitario se aplican también en este campo(17).

El tratado no limita la libertad de un Estado miembro para hacer uso de la concesión y de otras formas análogas de asociación entre los sectores público y privado, siempre y cuando las modalidades de adjudicación sean compatibles con el ordenamiento jurídico comunitario. Por ejemplo, si para la elección de un concesionario un Estado miembro desea fijar condiciones en materia de medio ambiente, puede incluir, entre los criterios de selección, exigencias no discriminatorias de cualificación específica en la materia, a condición de que sean compatibles con las disposiciones y principios del Tratado.

Tal como declaró el Tribunal respecto a las Directivas sobre contratación pública, aunque los Estados miembros mantengan la libertad de establecer normas materiales y procesales, deben respetar todas las disposiciones pertinentes del ordenamiento jurídico comunitario y, en particular, las prohibiciones que se derivan de los principios consagrados por el Tratado en cuanto a derecho de establecimiento y libre prestación de servicios(18). El Tribunal precisó, a este respecto, que las Directivas sobre contratación pública tienen por objeto, por una parte, "facilitar la realización en el interior de la Comunidad de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios" y, por otra parte, "garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de obras y de suministros"(19).

Algunos Estados miembros han considerado a veces que la adjudicación de una "concesión" no estaba sometida a las normas del Tratado porque se trata de una delegación de un servicio al público que sólo puede concederse sobre la base de la confianza recíproca (intuitu personae). Como se desprende en reiteradas ocasiones de la jurisprudencia del Tribunal, las únicas razones por las que los actos oficiales que se puedan interpretar como transgresión de los artículos 52 y 59 del Tratado (y, por lo tanto, a las concesiones y a las formas similares de asociación entre los sectores público y privado que puedan incluirse bajo este epígrafe) pueden eludir la prohibición prevista en estos artículos son aquéllas contempladas en los artículos 55 y 66, cuyas condiciones de aplicación, muy restrictivas, han sido indicadas por el Tribunal y se exponen a continuación(20).

La Comisión recordará a continuación las normas del Tratado y los principios sentados por la jurisprudencia del Tribunal que se aplican a las concesiones y a las formas similares de asociación entre los sectores público y privado de que se ocupa la presente Comunicación; también precisará cuáles son, en la actual fase de sus reflexiones al respecto, los criterios de aplicación.

2.1. Normas y principios de ordenamiento jurídico comunitario aplicables a las concesiones y formas similares de asociación entre los sectores público y privado

El Tratado no contempla expresamente ni los contratos públicos, ni las concesiones, ni otras formas similares de asociación entre los sectores público y privado. Sin embargo, hay varias de sus disposiciones que son pertinentes para este sector. Se trata de las normas del Tratado por las que se instaura y garantiza el buen funcionamiento del mercado único, a saber:

- las normas por las que se prohíbe toda discriminación por motivos de nacionalidad (apartado 1 del artículo 6),

- las normas sobre libertad de establecimiento (artículos 52 y siguientes) y las normas sobre libre prestación de servicios (artículos 59 y siguientes), así como las excepciones a estas normas previstas en los artículos 55 y 56(21),

- las disposiciones del artículo 90 del Tratado pueden también orientar a la hora de determinar la legitimidad de la concesión de esos derechos.

Las normas y los principios establecidos por el Tribunal se exponen a continuación.

1. Igualdad de trato

Tal como el Tribunal de Justicia ha establecido en su jurisprudencia de forma constante, el principio general de la igualdad de trato, del cual la prohibición de discriminar a alguien por su nacionalidad no es sino una expresión específica, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico comunitario. Según este principio, hay obligación de no tratar de forma diferente situaciones similares, a no ser que la diferencia de trato esté justificada por motivos objetivos(22).

En una sentencia relativa a la aplicación de las normas y principios del Tratado a la contratación pública, el tribunal afirmó que "el principio de igualdad de trato, del que los artículos 52 y 59 del Tratado constituyen una expresión particular, prohíbe no sólo las discriminaciones ostensibles, en razón de la nacionalidad, sino también cualquier forma encubierta de discriminación que, mediante la aplicación de otros criterios de distinción, conduzca de hecho al mismo resultado"(23).

El principio de igualdad de trato implica, concretamente, que todos los licitadores deben conocer las reglas del juego y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera. De la jurisprudencia del Tribunal, en particular de la sentencia Raulin(24), así como de la sentencia Parlamento contra Consejo(25), se desprende que el respeto del principio de igualdad de trato implica no sólo la fijación de condiciones no discriminatorias para acceder a una actividad económica, sino también que las autoridades públicas adopten las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de esta actividad.

En las Sentencias Storebælt y Autobuses Valones, el Tribunal tuvo ocasión de precisar el alcance del principio de igualdad de trato en cuestiones de contratación pública, al afirmar, por un lado, que el respeto del principio de igualdad exige que todas las proposiciones sean conformes a las prescripciones del pliego de condiciones con el fin de garantizar una comparación objetiva entre las ofertas(26) y, por el otro, que, cuando una entidad contratante toma en consideración una modificación introducida en las ofertas iniciales de un solo licitador, este último goza de una ventaja sobre sus competidores, lo que viola el principio de igualdad de trato de los licitadores y menoscaba la transparencia del procedimiento. El Tribunal concluye que "el procedimiento de comparación de las ofertas (debe) respetar, en todas sus fases, tanto el principio de igualdad de trato de los licitadores como el de transparencia, para que todos los licitadores (dispongan) de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas"(27).

Así pues, en estas dos sentencias, el Tribunal ha desarrollado un principio de igualdad entre licitadores en el que se hace abstracción de una posible discriminación por motivos de nacionalidad u otros criterios de distinción.

La aplicación de este principio a las concesiones y a las demás formas similares de asociación entre los sectores público y privado (lo que, evidentemente, sólo es posible si el órgano de contratación negocia con varios candidatos) implica que el concedente mantiene su libertad para elegir los procedimientos de adjudicación y para fijar los requisitos que los candidatos deberán cumplir a lo largo de las distintas fases del procedimiento. No obstante, la selección del candidato o candidatos debe hacerse basándose en criterios objetivos y el procedimiento debe desarrollarse en cumplimiento de las normas procesales y requisitos fundamentales establecidos al principio(28). En el supuesto de que no se hubiesen fijado estas normas, la aplicación del principio de igualdad de trato exige que, en cualquier caso, la selección de los candidatos se haga de forma objetiva.

Así, por ejemplo, hay que considerar contrarias a las normas antes citadas del Tratado y al principio de igualdad de trato aquellas disposiciones por las que se reservan los contratos públicos únicamente para las sociedades de las que el Estado o el sector público tienen una participación mayoritaria o total(29) y las prácticas que permitan aceptar ofertas que no respeten el pliego de condiciones o modificadas tras la apertura de plicas, así como la consideración de variantes en los casos en que esta posibilidad no estuviera prevista en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación. Además, el proyecto inicial no debe perder su carácter en el transcurso de negociaciones en relación con los criterios y requisitos ya fijados al principio del procedimiento.

Por lo demás, cuando, en algunos casos, los órganos de contratación no pueden definir sus necesidades en términos técnicos suficientemente precisos, buscan ofertas alternativas que puedan aportar soluciones diferentes a un problema expresado en términos generales. Sin embargo, en este supuesto, el pliego de condiciones, para garantizar una competencia sana y eficaz, debe detallar siempre de manera no discriminatoria y objetiva lo que se pide a los candidatos y, en particular, las modalidades de enfoque que deben seguir para preparar sus ofertas. De esta manera, cada uno de los licitadores sabe de antemano que tiene la posibilidad de prever soluciones técnicas diferentes. En términos generales, el pliego de condiciones no debe implicar elementos contrarios a las normas y principios del Tratado antes citados.

Las necesidades del concedente pueden también determinarse en colaboración con empresas del sector, siempre y cuando esto no impida la libre competencia.

2. Transparencia

La Comisión constata que en prácticamente todos los Estados miembros se siguen, en cuanto a concesiones y formas similares de asociación entre los sectores público y privado, normas o prácticas administrativas en las que se prevé que las entidades que deseen confiar la gestión de una actividad económica a un tercero deban hacer pública su intención de acuerdo con modalidades adecuadas, con el fin de garantizar un mínimo de transparencia.

La elección de estas modalidades se deja a cargo de los órganos de contratación Estos órganos publican, por ejemplo, un anuncio o una información previa en diarios, en publicaciones especializadas o a través de anuncios adecuados. Estos anuncios deben contener, en general, la información necesaria para permitir a los posibles licitadores decidir si les interesa participar en el procedimiento (criterios de selección y adjudicación, por ejemplo). Dicha información ha de incluir el objeto de la concesión o de la asociación, así como la naturaleza y el alcance de las prestaciones esperadas del concesionario o del socio.

La Comisión considera que en tales condiciones la transparencia está garantizada.

La Comisión recuerda, también, que el Tribunal de Justicia afirma, en la jurisprudencia relativa a las fases posteriores del procedimiento, que el principio de transparencia es el corolario del principio de igualdad de trato, ya que persigue la realización de los objetivos de este último garantizando que no se distorsionen las condiciones de competencia(30).

3. Proporcionalidad

El Tribunal reconoce constantemente en su jurisprudencia que "el principio de proporcionalidad forma parte de los principios generales del Derecho comunitario"(31); es de obligado cumplimiento por las autoridades nacionales a la hora de aplicar el Derecho comunitario(32), incluso aunque dispongan de un amplio margen de actuación discrecional(33).

El principio de proporcionalidad exige que toda medida que se tome sea a la vez necesaria y apropiada al fin perseguido(34). En la elección de las medidas que deben tomarse, un Estado miembro debe recurrir a las que impliquen menos perturbaciones para el ejercicio de una actividad económica(35).

Aplicado a las concesiones y a las demás formas similares de asociación entre el sector público y privado, este principio deja a los órganos de contratación la facultad de definir el objetivo perseguido, sobre todo en cuanto a rendimientos y especificaciones técnicas, pero exige que toda medida adoptada sea al mismo tiempo necesaria y apropiada al objetivo fijado.

Así, por ejemplo, un Estado miembro no podría exigir al seleccionar a los candidatos una capacidad técnica, profesional o económica desproporcionada y excesiva en relación con el objeto de la concesión o forma similar de asociación entre los sectores público y privado.

4. Reconocimiento mutuo

El Tribunal estableció el principio del reconocimiento mutuo y, posteriormente, lo fue precisando progresivamente en una abundante jurisprudencia sobre libre circulación de mercancías, personas y servicios. Según este principio, un Estado miembro está obligado a aceptar los productos y servicios prestados por operadores económicos de otros países de la Comunidad siempre y cuando estos productos y servicios respondan de manera equivalente a los objetivos legítimos perseguidos por el Estado miembro destinatario(36).

La aplicación de este principio a las concesiones y a las formas similares de asociación entre los sectores público y privado implica, en particular, que el Estado miembro en el que se proporciona la prestación está obligado a aceptar las prescripciones técnicas y los controles, así como los títulos, certificados y cualificaciones exigidos en otro Estado miembro siempre y cuando estén reconocidos como los requeridos por el Estado miembro destinatario de la prestación.

Así, por ejemplo, el Estado miembro en el que se proporciona la prestación está obligado a aceptar las cualificaciones equivalentes relativas a la capacidad profesional, técnica o económica de los prestadores de servicios que los interesados hayan adquirido ya en otro Estado miembro(37).

5. Excepciones previstas por el Tratado

No pueden admitirse restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios a menos que estén justificadas por una de las razones indicadas en los artículos 55 y 56 del Tratado.

Por lo que se refiere en especial al artículo 55 (que permite restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios para las actividades relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público), el Tribunal ha destacado en varias ocasiones(38) que "en cuanto excepción a la regla fundamental de la libertad de establecimiento, el artículo 55 del Tratado debe ser interpretado de tal modo que quede limitado el alcance de este artículo a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses cuya protección les esté permitida a los Estados miembros por esta disposición". Tal excepción debe limitarse, entre las actividades contempladas por los artículos 52 y 59, a aquéllas que por su propia naturaleza impliquen de manera directa y específica un ejercicio del poder público(39).

Por lo tanto, el alcance de la excepción introducida en el artículo 55 debe limitarse a aquellos casos en los que el concesionario o el socio participen de manera directa y específica en el ejercicio del poder público.

Así pues, las actividades realizadas en virtud de una obligación o de una exclusividad establecida por ley o calificada por las autoridades nacionales de servicio público no quedan incluidas automáticamente en esta excepción(40). Es cierto que cualquier actividad delegada por las autoridades públicas tiene, en principio, una connotación de utilidad pública, pero ello no significa que esta actividad esté necesariamente relacionada con el ejercicio del poder público.

Por ejemplo, el Tribunal de Justicia descartó la aplicación de la excepción del artículo 55 sobre la base de constataciones como las siguientes:

- la autoridad pública mantenía el control de las actividades transferidas y disponía de medios para garantizar la protección de los intereses que estaban a su cargo(41);

- las actividades transferidas eran de carácter técnico y, por consiguiente, ajenas al ejercicio del poder público(42).

El principio de proporcionalidad exige que toda medida por la que se limite el ejercicio de las libertades previstas en los artículos 52 y 59 sea a la vez necesaria y apropiada a los objetivos perseguidos(43). Ello implica, en particular, el Estado miembro debe preferir las que implican menos obstáculos para el ejercicio de estas libertades(44).

Además, en el marco de la libre prestación de servicios, el Estado miembro de recepción deberá comprobar que el interés que debe ser protegido no lo está por las normas a las que se somete el candidato en el Estado miembro en el que ejerce normalmente su actividad.

6. Protección de los derechos de los particulares

En jurisprudencia reiterada relativa a las libertades fundamentales del Tratado, el Tribunal afirma que las decisiones de denegación o de rechazo deben justificarse y deben poder ser objeto de recursos judiciales por parte de sus destinatarios(45).

Estos requisitos son de aplicación general, puesto que, como precisa el Tribunal, derivan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y fueron consagradas por el Convenio Europeo de Derechos Humanos(46).

Son también aplicables por lo tanto a los particulares que se consideren perjudicados en la adjudicación de una concesión o en la elección del socio según lo dispuesto en la presente Comunicación.

2.2. Régimen de la Directiva 93/37/CEE para las concesiones de obras

La Comisión considera útil recordar que las normas y principios elucidados en cuanto a concesiones de servicios y formas similares de asociación entre los sectores público y privado son aplicables mutatis mutandis a las concesiones de obras.

El hecho de que la Directiva 93/37/CEE sólo fije para las concesiones de obras normas de publicidad no significa, sin embargo, que estas normas sean las únicas que les son aplicables. En efecto, las concesiones de obras, en su condición de actos de los poderes públicos cuyo objeto es la prestación de actividades económicas, están sujetas también a los dispuesto en los artículos 52 a 66 del Tratado, así como a los principios antes citados.

Es obvio que las mismas normas y principios del Tratado se aplican a las concesiones que no alcanzan los umbrales previstos por la Directiva 93/37/CEE.

a) Fase preliminar: elección del concesionario

1. Normas de publicidad y transparencia

Por lo que se refiere a las concesiones de obras, los órganos de contratación se ven obligados a publicar en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas un anuncio de concesión según el modelo previsto en la Directiva 93/37/CEE con el fin de que este tipo de contrato quede abierto a la competencia a nivel europeo(47).

Un problema que se le planteó a la Comisión es el de la adjudicación de concesiones entre personas públicas. Algunos Estados miembros parecen haber considerado que las disposiciones de la Directiva 93/37/CEE aplicables a las concesiones de obras no lo eran en los contratos firmados entre una colectividad pública y una persona jurídica de derecho público.

Sin embargo, en la Directiva 93/37/CEE se impone la publicidad previa para la adjudicación de todo contrato de concesión de obras públicas independientemente de si el futuro concesionario es privado o público. Por otra parte, en el apartado 3 del artículo 3 de la Directiva 93/37/CEE se prevé expresamente que el concesionario pueda ser uno de los órganos de contracción contemplados por la Directiva, lo que implica que este tipo de relación debe ser publicado previamente, a tenor de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3 de esta misma Directiva.

2. Elección del tipo del procedimiento

Por lo que se refiere a las concesiones de obras, el concedente puede elegir libremente uno de los tres procedimientos mencionados en la Directiva siempre que respete las normas y principios del Tratado citados anteriormente.

b) Fase posterior: contratos celebrados por el titular del contrato(48)

La Directiva 93/37/CEE definió algunas normas sobre contratos celebrados por un concesionario de obras públicas para obras cuyo valor sea superior o igual a 5 millones de ecus. Estas normas varían, sin embargo, en función del tipo de concesionario.

Si el concesionario es al mismo tiempo un órgano de contratación con arreglo a la definición de la Directiva, los contratos para la ejecución de estas obras deberán asignarse respetando estrictamente todas las disposiciones que la Directiva prevé para los contratos públicos de obras.

Si el concesionario no es al mismo tiempo un órgano de contratación, la Directiva impone solamente respetar ciertas normas de publicidad. Estas normas no son aplicables cuando el concesionario celebre contratos de obras con empresas vinculadas a él con arreglo a la definición de la Directiva. Por otro lado, en la Directiva se dispone que se deberá adjuntar a la candidatura para la concesión la lista exhaustiva de estas empresas y que esta lista se actualizará conforme a las modificaciones que se produzcan posteriormente en las relaciones entre las empresas. Como esta lista debe ser exhaustiva, el concesionario no podrá alegar que las normas de publicidad para la celebración de un contrato de obras no se aplican a una empresa que no aparezca en la lista antes citada.

Por lo tanto, independientemente de que el concesionario sea o no sea a su vez órgano de contratación, seguirá estando obligado a hacer pública a escala comunitaria su intención de celebrar un contrato de obras con un tercero.

La Comisión considera que, por lo que se refiere a obras realizadas por terceros, un Estado miembro incumple las disposiciones de la Directiva 93/37/CEE cuando utiliza como intermediaria una sociedad vinculada a él para adjudicar sin concurso alguno contratos de obras a terceras empresas.

c) Normas aplicables a los recursos

Si se trata de una concesión de obras, se aplican las disposiciones de la Directiva 89/665/CEE relativa a los recursos(49).

Por otra parte, la Comisión recuerda también lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 2 de la Directiva 89/665/CEE, según el cual "los Estados miembros velarán para que las decisiones adoptadas por los organismos responsables de los procedimientos de recurso puedan ser ejecutadas de modo eficaz".

Los Estados miembros deben, por tanto, abstenerse de toda medida material o procesal que pudiera dejar sin efecto los mecanismos establecidos por esta Directiva.

Además de las obligaciones ya mencionadas, estos contratos públicos están sujetos a la obligación de motivación prevista por el artículo 8 de la Directiva 93/37/CEE, que exige que el órgano de contratación justifique su decisión en un plazo de quince días, así como a las vías de recurso previstas por la Directiva 89/665/CEE.

Por último, en el caso de concesionarios de servicios que sean órganos de contratación según lo dispuesto en las Directivas, las disposiciones de éstas últimas se aplican a los procedimientos de celebración de contratos que convoquen en el marco de la concesión.

2.3. Delimitación entre concesiones de obras y concesiones de servicios

Como la Directiva 93/37/CEE organiza un régimen especial para los procedimientos que deben seguirse en la adjudicación de una concesión de obras, es conveniente determinar cuándo nos hallamos ante tal tipo de concesión, especialmente si se trata de un contrato mixto que incluya también un aspecto de prestación de servicios. Por lo demás, en la práctica casi siempre es así, pues el concesionario de obras públicas presta a menudo un servicio al usuario sobre la base de una obra realizada previamente.

Para la Comisión, el criterio decisivo es saber si el contrato se refiere o no a la construcción de una obra por cuenta del concedente.

Cuando el objeto del contrato se refiera a la construcción de una obra o a la ejecución y realización de obras y la disposición de los bienes construidos deba permanecer en manos de la autoridad concedente, la Comisión considera que debe aplicarse el régimen previsto por la Directiva 93/37/CEE, siempre y cuando se superen los umbrales de aplicación de esta Directiva (5 millones de ecus), aunque estén incluidos aspectos de servicios. El hecho de que los trabajos o las obras sean realizados en realidad por terceros no cambia la naturaleza del contrato. Lo mismo ocurre si el propio concesionario no puede construir la obra o efectuar los trabajos: el objeto del contrato sigue siendo idéntico.

Por el contrario, un contrato de concesión que no implique ninguna realización de obras o que se refiera solamente a la explotación de una obra existente se interpreta como una concesión de servicios, pues en ninguno de los dos casos se da la construcción de una obra.

Por otra parte, como parte accesoria de una concesión de obras, pueden celebrarse contratos de servicios u otras concesiones de servicios para actividades complementarias pero independientes de la explotación de la concesión y, en particular, de una obra. Así, por ejemplo, los servicios de restauración de una autopista pueden ser objeto de una concesión de servicios diferente de la concesión de construcción o gestión de la autopista.

2.4. Concesiones en los sectores especiales

En la Directiva 93/38/CEE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones no se incluyen normas específicas ni sobre las concesiones de obras ni sobre las concesiones de servicios.

La Comisión recuerda, sin embargo, que, si el Estado u otra colectividad pública que no opere específicamente en uno de los cuatro sectores contemplados por la Directiva 93/38/CEE adjudica una concesión que se destine a una actividad económica en uno de estos cuatro sectores, dicha adjudicación está regulada, si es de servicios, por las normas y principios del Tratado descritos más arriba y, si es de obras, por las mismas normas y principios y por la Directiva 93/37/CEE(50).

Por lo que se refiere al supuesto de una entidad que operase en uno de los cuatro sectores (agua, energía, transporte, telecomunicaciones) cubiertos por la Directiva 93/38/CEE y que decidiese adjudicar una concesión, se aplica el régimen del Tratado y no presenta ninguna peculiaridad en comparación con el régimen aplicable a la adjudicación de una concesión, ya que el concedente es un organismo público y está sujeto a las normas y principios descritos anteriormente.

(1) COM(97) 453 final de 10 de septiembre de 1997.

(2) "La contratación pública en la Unión Europea", Comunicación adoptada el 11 de marzo de 1998, COM(98) 143; véase en particular el punto 2.1.2.4.

(3) En el sentido más amplio del término, es decir, actos adoptados por todos los poderes públicos que forman parte de la organización del Estado (colectividades territoriales, regiones, provincias, comunidades autónomas, municipios, etc.) y actos adoptados por cualquier entidad que, aun teniendo personalidad jurídica propia, esté estrechamente vinculada al Estado de tal forma que deba considerarse parte de su organización. Asimismo se incluyen en esta noción los actos imputables al Estado, es decir, aquéllos que, sin haber emanado de los poderes públicos, les son imputables por estar éstos facultados a intervenir, bien para impedir su adopción, bien para obligar a su modificación.

(4) El ejemplo más conocido de concesión de obras públicas es el contrato por el cual un Estado asigna a una sociedad el derecho a construir y a explotar una autopista y le permite su remuneración cobrando un peaje al usuario.

(5) Véase, en particular, el octavo considerando de la Directiva 89/440/CEE: "Considerando que es necesario dar mayor precisión a la noción de contratos de obras públicas con objeto de tener en cuenta, en particular, las nuevas formas de atribución contractuales (...)".

(6) Así, por ejemplo, la Comisión ya tuvo que pronunciarse sobre casos en que un consorcio compuesto de empresarios y bancos se comprometía a realizar una obra para cubrir las necesidades del órgano de contratación, a cambio de que dicho órgano de contración devolviese un préstamo contraído por los empresarios con los bancos, junto con un beneficio para los socios privados. La Comisión analizó esta situación como un caso de contrato público, puesto que el consorcio no realizaba ninguna explotación y, por lo tanto, no se hacía cargo de ningún riesgo vinculado a ésta. La Comisión llegó a la misma conclusión en otro caso en el que, a pesar de que parecía que el socio privado que realizaba las obras se encargaba también de su explotación, éste se beneficiaba en realidad de una garantía de indemnización por parte de las autoridades públicas en condiciones tales que éstas asumían de hecho los riesgos vinculados a la explotación.

(7) En la sentencia de 10 de noviembre de 1998 sobre el asunto Arnhem (asunto C-360/96), el Tribunal de Justicia, sin entrar a interpretar el concepto de concesión de servicios, reconoce implícitamente que no puede tratarse de una concesión de servicio público porque la remuneración pagada consiste únicamente en un precio y no en el derecho a explotar el servicio (apartado 25).

(8) Por ejemplo, cuando el Estado fija el peaje de una autopista en un nivel que no cubre el coste de la explotación.

(9) La ausencia de referencia al concepto de "concesión de servicios" en la Directiva 92/50/CEE requiere algún comentario. En los trabajos preparatorios de esta Directiva, la Comisión había propuesto prever para este tipo de concesión un régimen especial que equivaldría al existente para las concesiones de obras, pero el Consejo no aceptó esta propuesta. No obstante, se podría plantear en este caso la cuestión de saber si la adjudicación de concesiones de servicios no está incluida enteramente en el régimen establecido por la Directiva 92/50/CEE. En efecto, ésta se aplica "a contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora", excepto algunas excepciones mencionadas en la Directiva entre las cuales no figura el contrato de concesión.

Una interpretación literal de esta definición, seguida por algunos autores, podría conducir a incluir el contrato de concesión, puesto que este contrato se celebra a título oneroso y por escrito. Este enfoque supondría que la adjudicación de una concesión de servicios debería respetar el conjunto del régimen detallado previsto por la Directiva 92/50/CEE y, por lo tanto, tendría que ajustarse a un procedimiento más complejo que el de las concesiones de obras.

Sin embargo, a falta de jurisprudencia del Tribunal sobre este punto, la Comisión no sigue esta interpretación.

(10) Véase en este sentido también la Sentencia del Tribunal en el asunto C-360/96, Arnhem, apartado 25.

(11) Por ejemplo, los servicios públicos llamados "regalías" (concretamente, en algunos Estados miembros, la función de notario).

(12) Por ejemplo, las concesiones de taxi, las autorizaciones para utilizar la vía pública (quioscos de prensa, terrazas de café), los actos relativos a las farmacias o las gasolineras.

(13) En sus conclusiones relativas al citado asunto Arnhem, el Abogado General La Pergola precisó que se trata de formas de delegación entre órganos que no salen de la esfera administrativa de los poderes adjudicadores.

(14) Sin olvidar, en el sector audiovisual, el Protocolo sobre el sistema de radiodifusión pública en los Estados miembros, que figura como anexo al Tratado de Amsterdam (aún no ratificado), por el que se modifica el Tratado de la Unión Europea.

(15) Es evidente que los actos y la conducta del concesionario están sujetos a las normas y principios citados más arriba en la medida en que sean imputables el Estado, tal como está definido por el Tribunal de Justicia.

(16) Los servicios de transporte por ferrocarril, carretera o vía navegable se rigen por el Reglamento (CEE) n° 1191/69, modificado por el Reglamento (CEE) n° 1893/91, que prevé a qué mecanismos y procedimientos pueden recurrir las autoridades públicas para garantizar el logro de sus objetivos en materia de transporte público.

(17) Sentencias de 4 de abril de 1974 en el asunto C-167/73: Comisión contra Francia; de 30 de abril 1986 en los asuntos acumulados 209/84 y 213/84: Ministerio público contra ASJES et al.; de 17 de mayo de 1994 en el asunto C-18/96: Corsica ferries; y de 1 de octubre de 1998 en el asunto C-38/97, Autotrasporti Librandi snc contra Cuttica.

(18) Sentencia de 9 de julio de 1987 en los asuntos acumulados 27/86, 28/86 y 29/86: Bellini.

(19) Sentencias de 10 de marzo de 1987 en el asunto C-199/85: Comisión contra Italia, y de 17 de noviembre de 1993 en el asunto C-71/92: Comisión contra España.

(20) Sentencia de 26 de abril de 1994 en el asunto C-272/91: Lottomatica. En esta sentencia, el Tribunal de Justicia consideró que, habida cuenta de los hechos, las tareas del concesionario se limitaban a actividades de carácter técnico y, como tales, quedaban sujetas a las disposiciones del Tratado.

(21) La Comisión recuerda que las medidas restrictivas pero no discriminatorias son contrarias a los artículos 52 y 59, a no ser que estén motivadas por razones de interés general que justifiquen su protección. Este caso se da cuando las medidas no son ni adecuadas ni necesarias para alcanzar el objetivo que se persigue.

(22) Sentencia de 8 de octubre de 1980 en el asunto 810/79: Überschär.

(23) Sentencia de 5 de diciembre de 1989 en el asunto 3/88: Dataprocessing, apartado 8

(24) Sentencia de 26 de febrero de 1992 en el asunto C-357/89.

(25) Sentencia de 7 de julio de 1992 en el asunto C-295/90.

(26) Sentencia de 22 de junio de 1993 en el asunto C-243/89: Storebælt, apartado 37.

(27) Sentencia de 25 de abril de 1996 en el asunto 87/94: Autobuses Valones.

(28) Así, por ejemplo, aunque en el pliego de condiciones se puede prever (como de hecho ocurre a menudo en el caso de proyectos complejos de infraestructura) la posibilidad de que los candidatos aporten mejoras técnicas en relación con las soluciones previstas por el órgano de contratación que adjudica la concesión, dichas mejoras no pueden afectar a los requisitos esenciales del proyecto y deben estar claramente delimitadas.

(29) Asunto C-3/88: Dataprocessing, antes citado, apartado 30.

(30) Tal como ha declarado el Tribunal, sólo puede garantizarse un sistema de competencia sin distorsiones si se garantiza también la igualdad de oportunidades entre los distintos agentes económicos.

(31) Sentencia de 11 de julio de 1989 en el asunto 265/87: Schräder, Recopilación 1989, p. 2237, apartado 21.

(32) Sentencia de 27 octubre de 1993 en el asunto C-127/92, apartado 27.

(33) Sentencia de 19 de junio de 1980 en los asuntos acumulados 41/79, 121/79 y 796/79: Testa et al., apartado 21.

(34) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 19 de junio de 1997 en el asunto T-260/94: Air Inter SA, apartado 14.

(35) Véase, por ejemplo, la sentencia de 17 de mayo de 1984 en el asunto 15/83: Denkavit Nederland.

(36) Este principio se deduce de la jurisprudencia sobre libertad de establecimiento y libre prestación de servicios (en particular, en las sentencias Vlassopoulou (de 7 mayo 1991, asunto C-340/89) y Dennemeyer (de 25 julio 1991, asunto C-76/90). En la primera de estas sentencias, el Tribunal de Justicia constató que las condiciones nacionales de calificación, incluso si se aplican sin discriminación por motivos de nacionalidad, pudieran tener como efecto que los nacionales de otros Estados miembros se viesen obstaculizados para ejercer el derecho de establecimiento que se garantiza en el artículo 52 del Tratado. Tal podría ser el caso si en las normas nacionales en cuestión no se tuviesen en consideración los conocimientos y cualificaciones ya adquiridos por el interesado en otro Estado miembro. En la sentencia Dennemeyer, el Tribunal precisó concretamente que un Estado miembro no puede supeditar la realización de la prestación de servicios en su territorio al cumplimiento de todas las condiciones requeridas para un establecimiento, so pena de privar de todo efecto útil las disposiciones del Tratado destinadas precisamente a garantizar la libre prestación de servicios. Finalmente, en el asunto Webb (de 17 de diciembre de 1981, asunto 279/80), el Tribunal añadió que la libre prestación de servicios exige que el Estado miembro destinatario de la prestación (tenga en cuenta las justificaciones y garantías ya presentadas por el prestador de servicios para ejercer su actividad en el Estado miembro en que esté establecido.

(37) En lo que se refiere a la cualificación de empresas, aparte la aplicación de las Directivas sobre armonización técnica, la prueba de equivalencia puede provenir de acuerdos de reconocimiento mutuo de los sistemas de certificación voluntaria, acuerdos que pueden basarse en la acreditación que permite demostrar la competencia de los organismos de evaluación.

(38) Véase especialmente la sentencia de 15 de marzo de 1988 en el asunto 147/86: Comisión contra República Helénica.

(39) Sentencia de 21 de junio de 1974 en el asunto 2/74: Reyners.

(40) Conclusiones del Abogado General Mischo en el asunto C-3/88: Dataprocessing, antes citado.

(41) Sentencia de 15 de marzo de 1988 en el asunto 147/86, antes citado.

(42) Asuntos C-3/88 y C-272/91, Dataprocessing y Lottomatica, antes citados.

(43) Asunto T-260/94: Air Inter, antes cidado. Por ejemplo, el Tribunal descartó la aplicación de la excepción relativa al orden público cuando no estaba suficientemente justificada y el objetivo que se perseguía podía lograrse por otros medios que no implicaban una restricción de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios (véase el apartado 15 de la sentencia C-3/88: Dataprocessing, antes citada).

(44) Sentencia de 28 de marzo de 1996 en el asunto C-272/94: Guiot/Climatec.

(45) Sentencia de 7 de mayo de 1991 en el asunto C-340/89: Vlassopoulou, apartado 22.

(46) Sentencia de 15 de octubre de 1987 en el asunto 22/86: Heylens, apartado 14.

(47) "Con el fin de cumplir el objetivo de la Directiva de garantizar el desarrollo de una competencia efectiva en el ámbito de los contratos públicos, los criterios y condiciones que rigen cada contrato deben ser objeto de una publicidad adecuada por parte de los poderes adjudicadores" (véase la sentencia de 20 de septiembre de 1988 en el asunto 31/87: Beentjes, apartado 21).

(48) Recuérdese que, a tenor de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 3 de la Directiva, el órgano de contratación podrá imponer al concesionario que confíe a terceros un parte de los contratos que represente un porcentaje mínimo del valor global de las obras. Asimismo, el órgano de contratación puede invitar a los candidatos a la concesión a que indiquen ellos mismos en sus ofertas dicho porcentaje mínimo.

(49) En este contexto, conviene recordar que el Abogado General Elmer, en el asunto C-433/93: Comisión contra Alemania, constató que, según la jurisprudencia del Tribunal (véanse las sentencias de 20 de septiembre de 1988 en el asunto 31/87: Beentjes, y de 22 de junio de 1989 en el asunto 103/88, Constanzo), las Directivas sobre contratación pública confieren a los particulares una serie de derechos que, en determinadas condiciones, éstos pueden invocar directamente ante los órganos judiciales nacionales contra el Estado y los órganos de contratación. El Abogado General mantiene también que la Directiva 89/665/CEE, que es posterior a esta jurisprudencia, no tenía por objeto limitar los derechos que la jurisprudencia reconocía a los particulares contra las autoridades públicas. Al contrario, la Directiva se proponía reforzar "los actuales mecanismos destinados a garantizar dicha aplicación, tanto en el plano nacional como en el plano comunitario (...) en particular, en la fase en la que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse" (véase el segundo considerando de la Directiva 89/665/CEE).

(50) De acuerdo con los artículos 74 a 84 del Tratado, la Comunidad ha utilizado la vía legislativa para garantizar la libre prestación de servicios en determinados sectores del transporte, si bien han quedado excluidos algunos, y en particular la mayoría de los transportes terrestres. En cuanto a éstos, las autoridades competentes de los Estados miembros disfrutan de cierto margen de discrecionalidad en la elección de operadores a los que otorgar derechos exclusivos para prestar servicios de transporte por vía terrestre y/o a los que reembolsar por el servicio de transporte público en este sector.

No obstante, los Reglamentos (CEE) n° 1191/69, modificado por el Reglamento (CEE) n° 1893/91, y (CEE) n° 1107/70 establecen las reglas sobre compensación (ayudas estatales) por la prestación del servicio público de transporte terrestre. Algunas prestaciones sólo pueden compensarse si derivan de un contrato de servicio público entre un operador y una autoridad pública. Estos requisitos se aplican también a la parte "prestación de servicios" integrada en una concesión de obras públicas en el sector del transporte terrestre o a los contratos de suministros que combinen suministros con servicios.

Aunque las autoridades no estén obligadas a aplicar las reglas detalladas de las Directivas 92/50/CEE y 93/38/CEE en la adjudicación de las concesiones de servicio, se aplican los principios generales de igualdad de trato, transparencia, proporcionalidad, reconocimiento mutuo y protección de los derechos individuales mencionados en el punto 2.1 cuando una autoridad pública elija un operador en potencia.

Desde la aprobación del Reglamento (CEE) n° 1191/69 se ha desarrollado considerablemente la percepción de lo que se considera requisitos necesarios para un servicio adecuado de transporte así como de la mejor forma de garantizarlo. Por todo ello, la Comisión considera que hay que actualizar el Reglamento, entre otras cosas para precisar la proporcionalidad de los derechos exclusivos y extender la utilización de los contratos de servicio público.