Decisión de la Comisión

de 20 de abril de 2001

en un procedimiento con arreglo al artículo 82 del Tratado CE

(Asunto COMP D3/34493 - DSD)

[notificada con el número C(2001) 1106]

(El texto en lengua alemana es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2001/463/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y, en particular, su artículo 54,

Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado(1), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1216/1999(2), y, en particular, su artículo 3,

Vista la decisión de la Comisión de 25 de octubre de 1996 de incoar un procedimiento en este asunto,

Después de haber emplazado a los interesados para que presentaran sus observaciones acerca de las objeciones de la Comisión, de conformidad con el artículo 19 del Reglamento n° 17 y el artículo 2 del Reglamento (CE) n° 2842/98 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1998, relativo a las audiencias en determinados procedimientos en aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE(3),

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y posiciones dominantes el 19 de febrero de 2001,

Considerando lo siguiente:

A. HECHOS

I. PROCEDIMIENTO Y EMPRESAS AFECTADAS

(1) El 2 de septiembre de 1992, la empresa Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG, con sede en Colonia (en lo sucesivo, "DSD") notificó una serie de acuerdos a fin de obtener una declaración negativa o, en su defecto, una decisión de exención de la prohibición de acuerdos restrictivos. DSD gestiona en Alemania un sistema de alcance nacional de recogida y reciclado de envases de venta. El sistema está destinado a garantizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto alemán de envases (Verpackungsverordnung). La notificación se refiere a los acuerdos (acuerdo social/estatutos, contrato de prestaciones, contrato de utilización de distintivo, contratos de garantía) en que se base la explotación del sistema.

(2) Tras la publicación de la Comunicación, con arreglo al apartado 3 del artículo 19 del Reglamento n° 17, en la que la Comisión expresó su intención de evaluar positivamente los acuerdos en cuestión, se recibió un total de trece observaciones de terceros afectados(4). Varios de estos comentarios se referían a diversas facetas de la aplicación del contrato de utilización del distintivo. Se objetó que dicho contrato perjudicaba la competencia por cuanto, en caso de recurrirse a un proveedor alternativo para complementar los servicios de DSD, se duplicaría el coste a cargo del licenciatario, de modo que tales soluciones no resultarían económicamente rentables.

(3) El 19 de noviembre de 1997, la Comisión recibió las observaciones de una empresa competidora en la prestación de servicios de gestión de residuos, en las que se advertía que el contrato de utilización del distintivo, tal como había sido notificado, no permitía -en razón de los costes adicionales previsibles- que las empresas sujetas a las obligaciones establecidas en el Decreto de envases destinaran una parte de sus envases de venta a un prestador de servicios competidor.

(4) Tras diversas conversaciones con funcionarios de la Comisión, DSD remitió el 15 de octubre de 1998 un compromiso para evitar la duplicación de costes en caso de que la otra parte en el contrato participe en un sistema regional que permita la exención de las obligaciones de recuperación de envases.

(5) El 3 de noviembre de 1999, la Comisión envió una carta a DSD en la que se señalaba que el compromiso presentado por DSD para evitar la duplicación de costes en el contexto del contrato de utilización del distintivo resultaba insuficiente. Era necesario que el compromiso de DSD, que entonces sólo se refería a los sistemas de exención, incluyera los sistemas de autogestión de residuos a los que se destinan parte de los envases de venta.

(6) El 15 de noviembre de 1999, los fabricantes de productos de cuidados del cabello L'Oréal, Wella, Goldwell, Schwarzkopf, la asociación industrial de productos de peluquería y el prestador de servicios de gestión de residuos Vfw (en adelante, "L'Oréal y otros"), que quieren organizar en Alemania un sistema de autogestión de residuos para la recogida y el reciclado de envases de produtos de cuidados capilares utilizados en peluquerías, presentaron una denuncia formal a la Comisión. Los denunciantes alegan unas prácticas a su juicio abusivas por parte de DSD sobre la base del contrato de utilización del distintivo que obstaculizan el establecimiento de un sistema de autogestión de residuos en competencia con el de DSD. En opinión de los denunciantes, DSD abusa sistemáticamente de su posición dominante en el mercado cuando se produce una divergencia entre la utilización del distintivo y los servicios de exención efectivamente prestados y demostrados por DSD.

(7) Tras reunirse con funcionarios de la Comisión, DSD remitió otros dos compromisos por carta de 13 de marzo de 2000. Por lo demás, DSD señaló que no compartía el criterio de la Comisión una vez modificado y aclarado el compromiso presentado el 15 de octubre de 1998 (considerando 4) y que no creía necesario proceder a una modificación adicional.

(8) El 3 de agosto de 2000, la Comisión envió a DSD el pliego de cargos, al que la empresa respondió con carta de 9 de octubre de 2000. En este carta, DSD se declaraba dispuesta a asumir un compromiso adicional si de esta manera se podían disipar las reservas de la Comisión, aunque hasta el momento no ha presentado tal compromiso. En la citada carta de 9 de octubre, DSD tampoco solicitó la audiencia oral prevista en el artículo 5 del Reglamento (CE) n° 2842/98. Con carta de 21 de noviembre, la empresa propuso la reformulación de un compromiso y, al mismo tiempo, solicitó una audiencia oral. El responsable de la audiencia comunicó a DSD, por carta de 28 de noviembre, que debido al período relativamente largo que había transcurrido entre las observaciones por escrito de DSD sobre el pliego de cargos y la carta de 21 de noviembre no era posible ni necesario atender la solicitud de DSD.

II. EL DECRETO DE ENVASES EN TANTO QUE MARCO JURÍDICO

(9) El 12 de junio de 1991, el Gobierno alemán aprobó el "Decreto de prevención de residuos de envases" ("Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen"; Decreto de envases). La nueva versión del Decreto de envases entró en vigor el 28 de agosto de 1998. El objetivo del Decreto es evitar o reducir la repercusión ambiental de los residuos de envases.

(10) El Decreto de envases contiene obligaciones destinadas, en particular, a los fabricantes de envases. En el artículo 3.1 del Decreto se distingue entre envases de venta, envases de transporte y envases colectivos. Los envases de venta son envases que se ofrecen como unidades de venta y que llegan hasta el consumidor final. A efectos del Decreto, se consideran asimismo envases de venta los envases del comercio, la gastronomía y otros sectores de servicios que posibilitan o facilitan la transferencia de productos a los consumidores finales (envases del sector servicios), así como la vajilla y los cubiertos desechables. Los envases de transporte son envases que facilitan el transporte de mercancías, protegen las mercancías contra daños durante su traslado del fabricante al distribuidor o se utilizan por razones de seguridad del transporte y que llegan hasta el distribuidor. Los envases colectivos se utilizan para el embalaje adicional de los envases de venta y no es necesario que lleguen al consumidor final por razones de higiene, conservación o protección de la mercancía contra daños o suciedad.

(11) En los apartados 7 y 8 del artículo 3 del Decreto de envases se definen los conceptos de fabricante y distribuidor. Es fabricante a efectos del Decreto quien fabrica envases, materiales de embalaje o productos para la elaboración directa de envases y quien introduce envases en el ámbito de aplicación del Decreto. Es distribuidor a efectos del Decreto quien pone en el mercado -en cualquiera de sus fases- envases, materiales de embalaje o productos para la elaboración de envases o mercancías envasadas. Asimismo, se consideran distribuidores a efectos del Decreto las empresas de venta por correo. Con arreglo a la primera frase del artículo 3.10 del Decreto de envases, se considera consumidor final a quien ya no revende la mercancía en la presentación en que la ha recibido.

(12) Se han establecido disposiciones diferentes para los envases de venta, los envases colectivos y los envases de transporte. Respecto de los envases de venta, el artículo 6.1 del Decreto establece que el distribuidor de envases de venta debe recuperar gratuitamente del consumidor final los envases de venta usados y vaciados en el lugar de la entrega efectiva o en sus inmediaciones y destinarlos a una valorización con arreglo a los requisitos cuantitativos establecidos el anexo del Decreto (sistema de autogestión de residuos). El distribuidor debe informar a los consumidores finales particulares de esta posibilidad de devolución de envases mediante la colocación de carteles claramente visibles (tercera frase del artículo 6.1). La obligación de recuperación de los distribuidores se limita a envases de determinada naturaleza, forma y tamaño y a envases de mercancías que formen parte de su gama de productos (cuarta frase del artículo 6.1). En el caso de los distribuidores con una superficie de venta inferior a 200 m2, la obligación de recuperación se limita a los envases de marcas comercializadas por el distribuidor (quinta frase del artículo 6.1). Esa misma obligación también se aplica a la venta por correo, por ejemplo mediante la creación de posibilidades adecuadas de devolución de envases a una distancia razonable del consumidor final (sexta frase del artículo 6.1).

(13) El Gobierno alemán ha comunicado, en respuesta a las preguntas pertinentes de la Comisión, que las cuotas establecidas se han de cumplir exclusivamente mediante la recuperación de envases de venta en el lugar de la entrega efectiva o en sus inmediaciones y que la gestión adicional de residuos que, en su caso, haya podido organizarse en las inmediaciones de los hogares no puede imputarse a dichas cuotas. En cambio, el tribunal de primera instancia (Landgericht) de Colonia ha estimado que la cuota no debe cumplirse exclusivamente mediante una recogida en las inmediaciones de las tiendas(5). Con arreglo al artículo 6.2 del Decreto de envases, los envases recuperados por los distribuidores conforme al artículo 6.1 deben ser recuperados, a su vez, por los fabricantes y (pre)suministrados y destinados a una reutilización o al reciclado al margen del sistema público de gestión de residuos.

(14) En virtud del artículo 11 del Decreto de envases, los fabricantes y distribuidores pueden recurrir a terceros para cumplir sus obligaciones de recuperación y reciclado.

(15) Con arreglo a la primera frase del artículo 6.3 del Decreto de envases, quedan exentos de la obligación de recuperación y reciclado aquellos fabricantes y distribuidores que participen en un sistema que garantice, en todo el territorio de actividad del distribuidor, la recogida regular de envases de venta usados directamente en el hogar del consumidor final o en sus inmediaciones. El sistema ha de cumplir, asimismo, determinadas cuotas de reciclado. No existe la obligación legal de participar en un sistema de este tipo para envases de venta. Las empresas que no lo hagan siguen estando sujetas, además, a la obligación individual de recuperación. El ámbito de actividad de un sistema conforme al artículo 6.3 del Decreto de envases se limita a los envases de venta que acaban llegando a los consumidores finales(6). Con arreglo a la segunda frase del artículo 3.10 del Decreto de envases, se consideran consumidores finales los hogares y otros lugares similares a los que acaban llegando los envases, en particular restaurantes, hoteles, comedores, administraciones, cuarteles, hospitales, centros de formación, establecimientos caritativos y profesionales liberales, así como explotaciones agrarias y empresas artesanales, con la excepción de imprentas y demás empresas de transformación del papel, que pueden utilizar los contenedores domésticos habituales para papel, cartón y envases ligeros y que tienen a su disposición, con el ritmo habitual de recogida de basura en los hogares, un contenedor de basura de un volumen máximo de 1100 litros por materia.

(16) En virtud del apartado 2 del punto 4 del anexo I del Decreto de envases, los fabricantes y distribuidores deben indicar su participación en un sistema conforme al artículo 6.3 del Decreto de envases mediante la aplicación de un distintivo en los envases o por otro medio adecuado (por ejemplo, información al cliente en el lugar de la venta o en una hoja adjunta al envase). El Decreto de envases no comtempla la imposición de multas en caso de aplicarse en el envase el distintivo de un sistema sin participar en el mismo(7).

(17) El reconocimiento de un sistema que abarque todo el territorio conforme al artículo 6.3 del Decreto de envases se produce mediante la expedición de un certificado de reconocimiento por parte de las autoridades competentes del Estado federado. La cuarta frase del artículo 6.3 del Decreto de envases establece, además, que el sistema se ha de concertar con los entes responsables de la gestión de residuos a fin de adaptarlo a sus sistemas de recogida y reciclado. En la práctica, el reconocimiento del sistema por parte de las autoridades regionales competentes sólo se produce si se cuenta con una "declaración de concertación" "Abstimmungserklärung" de la correspondiente entidad de gestión de residuos. Esto significa que, previamente, los municipios han tenido que dar el visto bueno, en su territorio, a la conclusión del contrato entre el explotador del sistema y las empresas de gestión de residuos.

(18) Las exigencias cuantitativas están fijadas en un anexo del Decreto de envases. Antes de la revisión del Decreto, las cuotas de recogida y selección se referían al volumen total de materiales de envasado en el territorio receptor (es decir, en el Estado federado). Se establecía, por ejemplo, que a partir del 1 de julio de 1995 el sistema de recogida debía abarcar el 80 % del volumen total de materiales de envasado. De los materiales recogidos debía poder seleccionarse el 90 % del vidrio, hojalata y aluminio y el 80 % del cartón, papel, plástico y envases compuestos de calidad aprovechable. En el período comprendido entre 1993 y el 30 de junio de 1995 se aplicaron unas cuotas más reducidas.

(19) En la nueva versión del Decreto de envases, este método de cálculo global se ha transformado en un método de cálculo referido a cada sistema concreto (es decir, a los envases de venta correspondientes a un sistema determinado). Además, en adelante, los fabricantes y distribuidores que no participen en un sistema conforme al artículo 6.3 del Decreto de envases deberán demostrar el cumplimiento de las exigencias cuantitativas. Desde el 1 de enero de 2000, los volúmenes que han de destinar al reciclado los explotadores de sistemas que abarquen todo el territorio conforme al artículo 6.3 del Decreto de envases -en este caso, los porcentajes se refieren al volumen de envases resultante de la participación en su sistema de fabricantes y distribuidores- y los propios fabricantes y distribuidores que opten por un sistema de autogestión ascienden al 75 % de los envases de vidrio, al 70 % de los envases de hojalata, papel y cartón y al 60 % de los envases compuestos. Debe someterse a valorización al menos el 60 % de los envases de plástico, y se ha de garantizar que al menos el 60 % de dicha cuota de valorización se someta a procedimientos de los que surja un material nuevo de la misma composición o que permitan la reutilización del plástico ("wertstoffliches Verfahren"). Los envases de materiales para los que no se ha establecido un método de valorización concreto deben destinarse al reciclado siempre que ello resulte técnicamente posible y económicamente viable. En el caso de los sistemas de autogestión, el cumplimiento de los requisitos de recuperación y valorización debe ser certificado por un experto independiente con documentos que puedan ser verificados (apartado 1 del punto 2 del anexo I). Los sistemas de exención deben facilitar una prueba verificable de los volúmenes recogidos y reciclados. Las autoridades competentes pueden solicitar que la prueba sea certificada mediante un informe elaborado por un experto independiente (apartado 4 del punto 3 del anexo I).

(20) El Gobierno alemán ha comunicado que es posible combinar de forma simultánea un sistema de autogestión y la participación en un sistema conforme al 6.3 y que, por tanto, también es posible participar con una cantidad determinada de un producto de envase en un sistema conforme al artículo 6.3. Señala, no obstante, que debe garantizarse la transparencia de cara al consumidor y a las autoridades respecto de qué envases quedan sujetos a la obligación de recuperación en el establecimiento comercial o en sus inmediaciones y cuáles no. El Gobierno alemán ha confirmado, por lo demás, que, en virtud del Decreto de envases, el consumidor final puede decidir libremente si deja el envase en el establecimiento comerical o lo devuelve a éste o si lo deposita en un punto de recogida cercano a su hogar(8).

(21) Si los distribuidores y fabricantes no cumplen las obligaciones establecidas en la primera frase del artículo 6.1 y en la primera frase del artículo 6.2 del Decreto de envases mediante la recuperación en el lugar de la entrega, lo han de hacer, con arreglo a la novena frase del artículo 6.1 (en relación con la cuarta frase del artículo 6.2) del Decreto de envases, por medio de un sistema conforme al artículo 6.3. El Gobierno alemán ha completado esta información señalando que las empresas acogidas a un sistema de autogestión que no alcancen las cuotas de reciclado están obligadas a participar en un sistema conforme al artículo 6.3 con el volumen de envases que resulte necesario para cumplir los requisitos en materia de cuotas.

(22) Existen obligaciones de recuperación similares para los envases de transporte y los envases colectivos. Sin embargo, en estos ámbitos no cabe la posibilidad de quedar exento de dichas obligaciones mediante la participación en un sistema y tampoco se han establecido requisitos en materia de recuperación y cuotas. Los distribuidores que ofrecen mercancías en envases colectivos tienen la obligación de retirar tales envases al entregar la mercancía al consumidor final o deben brindarle a éste la oportunidad de devolverlos gratuitamente en el lugar de la venta. Si el consumidor final se queda con el envase colectivo, son aplicables las disposiciones relativas a los envases de venta.

(23) El Gobierno alemán ya comunicó en el año 1993, en repuesta a las preguntas pertinentes de la Comisión, que el artículo 6.3 del Decreto de envases no debía interpretarse en el sentido de que sólo era posible establecer un único sistema, sino que el Decreto permitía la creación de varios sistemas de gestión de envases de venta. Las autoridades alemanas señalaron que no era intención del legislador permitir un único sistema a escala nacional o en cada uno de los Estados federados.

(24) Sengún la exposición de motivos del Gobierno alemán sobre la nueva versión del Decreto de envases, uno de sus objetivos fundamentales es el mayor fomento de la competencia. A tal fin, los servicios de gestión relativos a la recogida, selección y reciclado se someterán en el futuro a un procedimiento de licitación que garantice su adjudicación en condiciones competitivas y los envases destinados a su valorización se entregarán en condiciones asimismo competitivas. Además, deberán hacerse públicos los costes de recogida, selección y reciclado o eliminación de los distintos materiales de envasado.

III. EL SISTEMA DE SELECIÓN Y RECICLADO EXPLOTADO POR DSD

(25) DSD es la única empresa que explota en Alemania un sistema de alcance nacional conforme al artículo 6.3 del Decreto de envases de recogida y reciclado de envases de venta en las condiciones establecidas en dicho Decreto. A principios de 1993 obtuvo el reconocimiento de las autoridades competentes de todos los Estados federados alemanes. El sistema está en funcionamiento desde 1992 y es plenamente operativo desde el año 1993. El sistema se denomina "dual" porque la recogida y el reciclado de los envases se produce al margen de la gestión de residuos pública y está a cargo de una empresa privada.

(26) Junto a DSD hay algunas otras empresas que también se dedican a la recogida y el reciclado de determinados envases de venta. Sin embargo, en estos casos no se trata de sistemas que abarquen todo el territorio conforme al artículo 6.3 del Decreto de envases. Estas empresas actúan más bien como terceros a efectos de los apartados 1 y 2 del artículo 6, en relación con el artículo 11 del Decreto de envases, es decir, que asumen directamente la obligación de recuperación del fabricante o distribuidor de envases de venta. Hay, asimismo, un gran número de empresas que recoge y recicla envases de transporte.

(27) DSD se financia con la remuneración pagada por las empresas adheridas al sistema. La participación se produce mediante la firma de un contrato de utilización del distintivo. De esta manera, la empresa adquiere, a cambio de una remuneración, el derecho a utilizar en sus envases el distintivo "Der Grüne Punkt", así como el servicio que la exime de la obligación de recuperar estos envases de venta.

(28) El volumen de negocios de DSD ascendió en 1998 a 4200 millones de DEM y la propia empresa prevé para 1999 una cifra en torno a 3800 millones de DEM. DSD recogió en 1998 unos 5,6 millones de toneladas de envases de venta. Actualmente hay unas 17000 empresas adheridas al sistema. Se estima que en torno al 70 % de todos los envases de venta puestos en circulación en Alemania está acogido a un contrato de utilización del distintivo. En el siguiente cuadro se indica el volumen de envases cubiertos por DSD sobre el volumen total de envases durante el período 1995-1998:

>SITIO PARA UN CUADRO>

(29) DSD no recoge los envases de venta usados por sus propios medios, sino que recurre para ello a empresas de gestión de residuos locales (municipales y privadas). DSD firma con estas empresas un contrato de prestación de servicios. Hay un total de 546 distritos de recogida. Algunas empresas de gestión de residuos actúan en varios distritos como contratistas de DSD. DSD ha suscrito contratos de prestación de servicios con un total de 537 empresas. Algunas empresas de gestión de residuos pertenecen, a su vez, a grupos empresariales más grandes. Con arreglo al contrato de prestación de servicios, el cometido exclusivo de la empresa de gestión de residuos es recoger y seleccionar los envases de venta usados en un distrito determinado, cometido que abarca los hogares, así como algunas empresas. Las empresas de gestión de residuos no siempre recogen y seleccionan todos los envases por sus propios medios, sino que a menudo encargan la recogida y la selección de determinados materiales de envasado a empresas subcontratantes.

(30) El sistema creado por DSD abarca la recogida de envases de venta usados de todo tipo de materiales. La recogida se produce o bien en contenedores situados en las inmediaciones de los hogares, en los que se depositan los envases de venta usados, o bien mediante la recogida y el vaciado regulares de bolsas de plástico y cubos distribuidos por la empresa de gestión de residuos entre los hogares. La selección de los materiales recogidos figura entre las tareas que incumben a la empresa de gestión de residuos. Por norma general, la selección la realizan empresas especializadas. La empresa de gestión de residuos recicla todos los envases depositados en los contenedores. En su caso, también se reciclan otros objetos depositados en los contenedores o se separan de los envases en tanto que desechos. Junto con los envases de venta de papel o cartón, las empresas de gestión de residuos también suelen recoger periódicos y revistas, que representan la mayor parte (en torno al 75 %) de este material. La recogida de periódicos y revistas no figura entre las tareas de DSD y la empresa no paga una remuneración por esta tarea.

(31) Las empresas de gestión de residuos -por sus propios medios o a través de terceros- destinan los materiales seleccionados a la recuperación o los entregan a tal fin a un llamado garante (Garantiegeber). Los garantes han de comprometerse ante DSD a que procederán a la valorización de los envases usados. Estas empreasas garantes o bien son financiadas por la industria productora de los distintos materiales de envasado, o bien se crean específicamente para la comercialización y valorización de los materiales recogidos. Con arreglo a las disposiciones contenidas en el Decreto de envases, la valorización se ha de realizar en forma de reciclado; la incineración y el depósito en un vertedero no constituyen formas lícitas de valorización.

(32) El sistema explotado por DSD no recoge todos los envases de venta a efectos del Decreto de envases, sino sólo aquellos que acaban como residuos en los hogares y en lugares similares. El sistema no abarca la gestión de los envases de transporte. Esta limitación del ámbito de actividad de DSD fue dispuesta por la autoridad alemana competente, la Oficina Federal de la Competencia (Bundeskartellamt).

(33) La Oficina Federal de la Competencia ha planteado reiteradamente objeciones a la intención de DSD de ampliar su ámbito de actividad.

(34) En octubre de 1992, por ejemplo, DSD anunció su intención de gestionar también los residuos de envases de venta generados en el comercio mayorista y en el sector industrial. A raíz de las objeciones formuladas por la Oficina Federal de la Competencia, que argumentaba que ello daría lugar a la expulsión del mercado de las empresas de gestión de residuos que no hubieran firmado un contrato con DSD, la empresa abandonó el proyecto. La Oficina Federal de la Competencia consideraba, a este respecto, que las disposiciones adicionales contenidas en los certificados de reconocimiento de las autoridades regionales -que establecían explícitamente este proyecto de DSD- no podían impedir la actuación de la propia Oficina. A modo de conclusión del procedimiento se establecía que DSD estaba autorizada para gestionar los residuos de restaurantes, comedores, hospitales, administraciones, centros de formación, cuarteles, despachos de profesionales liberales, así como empresas artesanales (con la excepción de imprenta y demás empresas de transformación del papel) que dispusieran de contenedores domésticos habituales de un volumen máximo de 1100 litros por materia, con el ritmo habitual de recogida de basura en los hogares.

(35) Además, mediante decisión de 24 de junio de 1993, la Oficina Federal de la Competencia prohibió formalmente a DSD extender sus actividades al ámbito de los envases de venta no presentes en los establecimientos comerciales y a los envases de transporte. El objeto de esta decisión de prohibición era el proyecto de DSD de gestionar, por medio de una filial, los residuos de envases de venta y envases de transporte de papel, cartón y plástico del comercio mayorista y el sector industrial. La Oficina Federal de la Competencia consideraba que la agrupación de la demanda de servicios de gestión de residuos resultante del proyecto constituía una restricción de la competencia a efectos del artículo 1 de la Ley de restricciones de la competencia (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB). DSD se abstuvo de recurrir esta decisión.

IV. EL CONTRATO DE UTILIZACIÓN DEL DISTINTIVO EN TANTO QUE ACUERDO AFECTADO

(36) Las relaciones entre DSD y las empresas adheridas al sistema se regulan en un contrato normalizado, el llamado contrato de utilización del distintivo "Der Grüne Punkt" (llamado en adelante "el contrato"). Desde su notificación, este contrato se ha modificado reiteradamente y ahora se ha presentado en su versión de 5 de septiembre de 1994.

(37) En virtud del contrato, DSD es titular de la marca colectiva registrada "Der Grüne Punkt" y cede el derecho de su utilización en envases de venta cubiertos por el sistema a los fabricantes y distribuidores en las condiciones establecidas en un contrato uniforme de utilización del distintivo. DSD autoriza la utilización de este distintivo para distintos envases de venta, que le han de ser notificados caso por caso (artículo 1.1 del contrato de utilización del distintivo).

(38) DSD garantiza a las empresas adheridas (a las que en el contrato se llama Zeichennehmerin) que gestionará la recogida, selección y valorización de los envases de venta usados en todo el territorio de tal manera que los fabricantes y distribuidores queden exentos, por cuanto se refiere a los envases de venta cubiertos por el sistema, de las obligaciones de recuperación y reciclado establecidas en el Decreto de envases (artículo 2 del contrato).

(39) La parte contratante está obligada a colocar el distintivo de una forma determinada y visible para el consumidor final en cada uno de los envases notificados y destinados al mercado nacional; DSD puede eximir a la parte contratante de esta obligación (artículo 3.1 del contrato).

(40) La parte contratante ha de pagar un canon a DSD por cada uno de los envases distribuidos en el territorio alemán y provistos del distintivo "Der Grüne Punkt"; las excepciones a esta norma requieren un acuerdo escrito por separado (artículo 4.1 del contrato, que se reitera en el artículo 5.1, pero sin contemplarse la posibilidad de conceder excepciones).

(41) El importe del canon está en función de la lista de precios en vigor desde el 1 de enero de 1995 (véase el artículo 4.2 del contrato). El canon se calcula sumando el canon por peso y el canon por unidad. El canon por peso se calcula, a su vez, en función del peso del envase y depende del tipo de material utilizado. El canon por unidad depende del volumen o superficie del envase.

(42) El canon puede ser adaptado por decisión unilateral de DSD. El aumento o la reducción de los cánones responden a los siguientes principios: los cánones se calculan sin aplicar márgenes de beneficios y están exclusivamente destinados a cubrir los gastos ocasionados por la recogida, selección y reciclado y los correspondientes gastos administrativos (véase el artículo 4.3 del contrato). Los costes del sistema se han de desglosar e imputar, en la medida de lo posible, a los distintos materiales que los generan.

(43) El contrato se prorroga automáticamente de año en año si no es rescindido con un preaviso de dos meses antes de su expiración (artículo 16). La empresa adherida está autorizada a rescindir el contrato en un plazo de seis meses si suspende la distribución de los envases notificados en Alemania (artículo 11.1).

La empresa adherida es libre registrar toda su gama de envases o sólo una parte.

(44) DSD AG es titular exclusiva de los derechos de explotación de la marca "Der Grüne Punkt" en Alemaia. Para la explotación de la marca fuera de Alemania, sobre todo en el territorio de la Comunidad, DSD ha cedido los derechos, por medio de una licencia general, a ProEurope (Packaging Recovery Organisation Europe s.p.r.l.), con sede en Bruselas.

(45) En otros Estados miembros se han creado también en los últimos años sistemas privados de recogida y exención similares al de DSD. Muchos de estos sistemas utilizan, asimismo, el distintivo "Der Grüne Punkt", sobre la base del correspondiente contrato de licencia suscrito con ProEurope. Actualmente se trata de los sistemas explotados por las siguientes empresas: Eco-Emballages S.A. (Francia), Altstoff Recycling Austria AG (Austria), asbl Fost plus vzw (Bélgica), Sociedad Ponto Verde S.A. (Portugal), Ecoembalajes España (España), Valorlux A.S.B.L. (Luxemburgo) y Repak Limited (Irlanda). Muchos de estos sistemas han alcanzado en el correspondiente Estado miembro una posición de mercado similar a la de DSD.

(46) La licencia general para la cesión de los derechos de explotación a ProEurope y los contratos de licencia concluidos entre ésta y los distintos sistemas no son objeto de la presente Decisión.

V. COMPROMISOS ASUMIDOS POR DSD

(47) DSD ha presentado a la Comisión una serie de compromisos relativos al contrato.

(48) Para garantizar una determinación transparente y equitativa del canon, DSD ha presentado el siguiente compromiso:

(49) "La empresa Duales System Deutschland AG se compromete a establecer los cánones de licencia o las bases para la remuneración de la utilización de la marca 'Der Grüne Punkt' de tal manera que los costes del sistema sean imputados de forma equitativa a los distintos materiales que los originen y a que éstos sean verificados por expertos (por ejemplo, auditores) en intervalos apropiados".

(50) El contrato no distingue entre empresas con sede en Alemania y empresas con sede en los otros países miembros del Espacio Económico Europeo. DSD ha presentado, además, el siguiente compromiso:

(51) "La empresa Duales System Deutschland AG se compromete a concluir con los fabricantes y distribuidores de envases de venta que tengan su sede en la Comunidad Europea o en el Espacio Económico Europeo unos contratos para la utilización de la marca 'Der Grüne Punkt' en el ámbito de aplicación del Decreto de envases. Duales System Deutschland AG se compromete a no reservar un trato diferenciado a las partes contratantes con sede en alguno de los Estados contemplados en el apartado 1 y a las partes contratantes con sede en el ámbito de aplicación del Decreto de envases. Las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 no podrán ser objeto de exención si ello no se justifica por razones objetivas. En tales casos, Duales System Deutschland AG estará obligada a informar sin demora a la Comisión".

(52) Como en determinados casos no cabe excluir, por razones jurídicas, técnicas, organizativas o de otro tipo, que se produzca una divergencia entre la utilización del distintivo "Der Grüne Punkt" y el recurso efectivo o previsto a la prestación del servicio, DSD ha presentado diversos compromisos en respuesta a las objeciones formuladas por la Comisión.

(53) Para el supuesto de que la distribución de envases se produzca tanto en Alemania como en otros países miembros del Espacio Económico Europeo y se haya previsto una participación en el sistema de DSD en Alemania, DSD ha presentado el siguiente compromiso:

(54) "En la Comunidad Europea y en el Espacio Económico Europeo, Duales System Deutschland AG sólo podrá imponer un canon por la utilización de la marca 'Der Grüne Punkt' a aquellos envases que se distribuyan en el ámbito de aplicación del Decreto de envases. Si se exportan envases desde el ámbito de aplicación del Decreto de envases a otros Estados miembros de la Comunidad Europea o del Espacio Económico Europeo para los que ya se haya pagado un canon en concepto de utilización de la marca 'Der Grüne Punkt' a Duales System Deutschland AG, ésta deberá reembolsar el canon pagado. Esta obligación sólo tendrá efecto si el fabricante o distribuidor demuestra que ha pagado el importe correspondiente al canon de los envases y no ha presentado ninguna solicitud de reembolso. La obligación también existirá frente a los fabricantes y distribuidores que no cuenten con un contrato propio de utilización de la marca 'Der Grüne Punkt'. En este contexto, Duales System Deutschland AG estará obligada a tratar de forma confidencial los datos sobre proveedores y clientes de los fabricantes y distribuidores de los que llegue a tener conocimiento".

(55) Dado que el ámbito operativo de un sistema conforme al artículo 6.3 del Decreto de envases se limita a los envases de venta que acaban llegando al consumidor final privado (considerando 15), se plantean otros supuestos en los que un mismo tipo de envases en parte genera residuos al consumidor final privado y en parte acaba llegando o bien al distribuidor (en este caso no se trata de envases de venta, por lo que no están cubiertos por sistemas conforme al artículo 6.3) o bien al ámbito de las grandes empresas y el sector industrial, que tampoco están cubiertos por sistemas conforme al artículo 6.3. DSD ha presentado el siguiente compromiso a este respecto:

(56) "Dado que la ley impide a Duales System Deutschland AG recoger envases de venta usados en determinados lugares, la empresa tiene la obligación, en virtud de un acuerdo establecido por escrito, de renunciar en condiciones apropiadas a una parte del pago de los cánones de aquellos fabricantes y distribuidores que no puedan organizar la utilización de la marca 'Der Grüne Punkt' de tal manera que se corresponda en lo esencial con la gestión de residuos en el lugar en que se generan".

(57) La renuncia al canon se plasma en unos acuerdos complementarios al contrato de utilización del distintivo (llamados Splittingvereinbarungen o acuerdos de partición). El acuerdo de partición establece la cuota y el régimen de partición. Hasta el nomento, DSD ha concluido acuerdos complementarios en doce sectores distintos. DSD ha señalado que los acuerdos de partición no son objeto de la notificación. La conclusión y el contenido de estos acuerdos de partición no son objeto de la presente Decisión.

(58) En caso de que se crearan sistemas conforme al artículo 6.3 limitados a uno o varios Estados federados en tanto que alternativa al sistema de DSD, no sería improbable que un mismo tipo de envase participara en esos Estados federados en el sistema alternativo y, en los demás Estados federados, formara parte del sistema de DSD. En lo relativo a este supuesto, DSD ha presentado el siguiente compromiso:

(59) "En caso de que se creen sistemas regionales alternativos a Duales System y éstos sean formalmente reconocidos por las máximas instancias regionales competentes, con arreglo al artículo 6.3 del Decreto de envases, Duales System Deutschland AG se declara dispuesta a aplicar el contrato de utilización del distintivo de tal manera que las empresas adheridas tengan la posibilidad de participar en dichos sistemas con cantidades parciales de sus envases. Duales System Deutschland AG no cobrará el canon con arreglo al contrato de utilización del distintivo sobre los envases respecto de los cuales se demuestre su aportación al sistema alternativo. Otra condición para quedar exento de la obligación de pagar el canon de los envases provistos del distintivo 'Der Grüne Punkt' es que la protección de la marca 'Der Grüne Punkt' no se vea perjudicada".

(60) Para el caso de que los fabricantes y distribuidores de envases de venta destinen parte de sus envases de venta a un sistema de autogestión de residuos y participen con sus envases restantes en el sistema de DSD, la empresa ha presentado el siguiente compromiso:

(61) "En caso de que los distribuidores y fabricantes se hagan cargo de la recuperación y valorización de parte de sus envases de venta distribuidos en el ámbito de aplicación del Decreto de envases con arreglo a los artículos 6.1 o 6.2 (en su caso, en relación con el artículo 11) de dicho Decreto y participen con las cantidades restantes en el sistema de DSD (novena frase del artículo 6.1), Duales System Deutschland AG no cobrará el canon con arreglo al contrato de utilización del distintivo sobre las cantidades parciales de envases de venta respecto de las cuales se demuestre su recuperación conforme al artículo 6.1 o 6.2 del Decreto de envases. La prueba se tendrá que presentar con arreglo a los requisitos establecidos en el punto 2 del anexo I del Decreto de envases".

(62) Para el caso de que un mismo tipo de envase se distribuya tanto en Alemania como en uno o varios países miembros del Espacio Económico Europeo y participe en otro u otros Estados miembros en un sistema de recuperación que utilice la marca "Der Grüne Punkt" y en Alemania se adhiera al sistema de DSD, la empresa ha presentado el siguiente compromiso:

(63) "Duales System Deutschland AG no podrá cobrar el canon sobre los envases que participien en otro Estado miembro en un sistema de recogida y valorización acogido a la marca 'Der Grüne Punkt' y que se distribuyan con esa marca en el ámbito de aplicación del Decreto de envases cuando se demuestre que el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto de envases se produce de un modo distinto al de la participación en el sistema creado por DSD-AG conforme al artículo 6.3 de dicho Decreto. Una condición que se ha de cumplir a tal fin es que en el envase -junto a la marca 'Der Grüne Punkt'- se indique, por escrito o de otra forma adecuada y reconocible para el consumidor final, que el envase no participa en el sistema dual establecido por DSD-AG conforme al artículo 6.3".

(64) DSD señaló a la Comisión que la obligación de demostrar el cumplimiento de los requisitos contenida en el compromiso no debe interpretarse en el sentido de que DSD puede reclamar primero el pago del canon y después no ha de reembolsarlo hasta que se demuestre el cumplimiento efectivo de los requisitos establecidos en el Decreto de envases. Más bien se trata de que, en el momento del cumplimiento efectivo de los citados requisitos, la empresa afectada ya no necesita pagar el canon a DSD. Entre tales requisitos figuran, en particular, la indicación visible para el consumidor final de que, a pesar de llevar el distintivo "Der Grüne Punkt", el envase no participa en el sistema dual establecido por DSD conforme al artículo 6.3. En tal caso, la empresa afectada tendrá que demostrar a DSD, antes del 1 de mayo del año siguiente, que efectivamente cumple los requisitos contenidos en el Decreto de envases. En caso de que no se aporte tal prueba, DSD puede exigir la parte proporcional del canon. Por lo que se refiere a los requisitos sobre el contenido de la prueba, DSD remite a las condiciones fijadas en el Decreto de envases. Con arreglo a la situación jurídica actual, en caso de optarse por una solución conforme al artículo 6.1 basta con presentar un certificado de un experto independiente en el que se haga constar el cumplimiento de las obligaciones de recuperación y reciclado a tenor de la sexta frase del apartado 1 del punto 2 del anexo I (relativo al artículo 6). En caso de participación en un sistema conforme al artículo 6.3, se debe aportar además como prueba la confirmación, por parte del explotador del sistema, de la participación de la empresa conforme al apartado 3 del punto 4 del anexo I (relativo al artículo 6). Con todo, lo que a juicio de DSD resulta determinante, a efectos de la prueba, es que sea posible verificar el volumen de envases que no se ha destinado al sistema explotado por DSD, a pesar de llevar el distintivo "Der Grüne Punkt".

B. EVALUACIÓN JURÍDICA

I. APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 82 DEL TRATADO CE

1. POSICIÓN DOMINANTE EN EL MERCADO

1.1. Mercado de referencia

1.1.1. Mercado de productos de referencia

(65) El mercado de productos de referencia abarca todos los productos y servicios que el consumidor considere intercambiables o sustituibles en razón de sus características, precios y utilización prevista.

(66) El cometido de DSD es la organización y explotación de un llamado sistema dual privado de recuperación de envases usados. Los acuerdos en que se basa el sistema de DSD surten efectos económicos en distintas fases de generación de valor añadido. La delimitación del mercado se realiza en función del contrato de utilización del distintivo, que resulta pertinente a efectos de la presente Decisión.

Análisis de la demanda

(67) El punto de partida de la delimitación del mercado lo constituyen en el presente caso las disposiciones del Decreto alemán de envases. Con la adopción del Decreto de envases se estableció por primera vez la obligación de los fabricantes y distribuidores de recuperar y reciclar los envases de venta usados al margen del sistema público de gestión de residuos (considerandos 10 a 16). El legislador brindaba a las empresas afectadas dos posibilidades para el cumplimiento de las obligaciones que les habían sido impuestas:

a) en virtud de los apartados 1 y 2 del artículo 6 del Decreto de envases, los fabricantes y distribuidores deben recuperar gratuitamente del consumidor final los envases de venta usados en el lugar de la entrega efectiva o en sus inmediaciones y destinarlos a una valorización; con arreglo al artículo 11 del Decreto de envases, los fabricantes y distribuidores pueden recurrir a terceros para cumplir sus obligaciones de recuperación y valorización;

b) con arreglo a la primera frase del artículo 6.3 del Decreto de envases, quedan exentos de la obligación de recuperación los fabricantes y distribuidores que participen en un sistema que garantice la recogida regular, en todo el territorio abarcado por el distribuidor, de los envases de venta usados en el lugar del consumo final o en sus inmediaciones.

(68) Por consiguiente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto de envases, los llamados sistemas de autogestión de residuos conforme a los apartados 1 y 2 del artículo 6, en relación con el artículo 11, y la participación en un sistema de exención con arreglo al artículo 6.3 constituyen dos opciones alternativas y, por tanto, intercambiables para las empresas sujetas a la obligación, entre otras cosas porque en ambos casos se han de alcanzar las mismas cuotas de valorización (considerando 19).

(69) Ahora bien, dado que el ámbito de actividad de un sistema conforme al artículo 6.3 del Decreto de envases se limita a los envases de venta que acaban llegando al consumidor final privado (considerando 15), la intercambiabilidad de ambas opciones sólo se da en el caso de los envases de venta que llegan al consumidor final privado. Los envases de venta que acaban su ciclo en grandes empresas y en el sector industrial no pueden acogerse a un sistema de exención conforme al artículo 6.3. En consecuencia, en el caso de estos últimos envases, la obligaciones resultantes del Decreto de envases sólo pueden cumplirse mediante un sistema de autogestión de residuos. Por tanto, la demanda de servicios de recuperación y reciclado de envases de venta usados que no llegan hasta el consumidor final privado constituye un mercado separado (por más que estén relacionados) del mercado que se delimitará a continuación.

(70) Teniendo en cuenta esta delimitación, cabría partir de un mercado uniforme definido de la manera más amplia posible para la organización de la recuperación y la valorización de envases de venta usados que llegan hasta el consumidor final privado. En este mercado, se ofrece a las empresas sujetas a la obligación bien el cumplimiento de sus obligaciones de recuperación y valorización de envases de venta usados derivadas del Decreto de envases, bien la participación en un sistema de exención de sus obligaciones resultantes de dicho Decreto. Ambas posibilidades son, para las empresas sujetas a la obligación, igual de apropiadas para satisfacer lo dispuesto en el Decreto de envases en lo relativo a los envases de venta que llegan hasta el consumidor final privado y, por ello, deben considerarse básicamente intercambiables.

(71) No obstante, hay diferencias de hecho y de derecho entre un sistema de autogestión de residuos y la participación en un sistema de exención que posiblemente restrinjan su intercambiabilidad por lo que se refiere a determinadas combinaciones de envases y lugares en que éstos generan residuos, diferencias que sugieren la conveniencia de proceder a una delimitación del mercado más restrictiva. Los sistemas de autogestión han de recuperar los envases de venta en el lugar de su entrega efectiva o en sus inmediaciones (lo que significa que, en general, se tratará del punto de venta o sus proximidades). En respuesta a las preguntas pertinentes de la Comisión, el Gobierno alemán comunicó que, en lo que concierne a los sistemas de autogestión, las cuotas establecidas se han de alcanzar exclusivamente mediante la recuperación de los envases en el lugar de la entrega efectiva o en sus inmediaciones y que la recogida paralela organizada, en su caso, para los hogares no puede imputarse a dichas cuotas (considerando 13). Partiendo de esta afirmación, en el caso de determinados envases el cumplimiento de las cuotas mediante un sistema de autogestión podría plantear problemas por razones organizativas o higiénicas. Además, tal afirmación se basa en la presunción general de que el consumidor final estará dispuesto a devolver los envases a lugar de su venta para que sean destinados al reciclado. Esto resulta improbable para la inmensa mayoría de los envases de venta destinados al consumidor final habida cuenta del hábito consolidado de gestionar estos residuos desde el hogar o sus inmediaciones.

(72) Por consiguiente, partiendo de lo afirmado por el Gobierno alemán, al cumplimiento íntegro de las cuotas por medio de una solución de autogestión sólo parece viable en el caso de unas pocas combinaciones de envases y lugares en que éstos generan residuos (considerando 81). Es de suponer que, para la mayor parte de los envases de venta distribuidos, el necesario cumplimiento de las cuotas y, por tanto, el cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto de envases sólo podrá lograrse de manera efectiva mediante la participación (complementaria) en un sistema de exención. Si, por el contrario, se impusiera la postura defendida por el tribunal de primera instancia de Colonia (considerando 13), resultaría viable, por regla general, lograr por medio de un sistema de autogestión el cumplimiento íntegro de las cuotas establecidas.

(73) Desde un punto de vista jurídico, los fabricantes y distribuidores sólo pueden quedar exentos del cumplimiento de sus obligaciones con arreglo al Decreto de envases mediante la participación en un sistema conforme al artículo 6.3. Si para cumplir tales obligaciones optan por una solución de autogestión y recurren a una tercera parte conforme a lo previsto en el artículo 11 del Decreto de envases, sus obligaciones legales se mantienen en su integridad hasta tanto no las haya cumplido efectivamente esa tercera parte.

(74) Las diferencias señaladas podrían ser un argumento para sostener que, desde la óptica de la demanda de las empresas sujetas a la obligación, los sistemas de autogestión y la participación en un sistema de exención no son intercambiables más que en una medida limitada.

Análisis de la oferta

(75) Desde el punto de vista de la oferta, las condiciones vinculadas a la oferta de un servicio para la exención de la obligación de recuperación y reciclado de envases de venta tampoco pueden equipararse, sin más, con las de un sistema de autogestión o con las de otras ofertas de servicios existentes en el sector de la gestión de residuos.

(76) El reconocimiento de un sistema de recuperación conforme al artículo 6.3 del Decreto de envases por parte de las autoridades regionales competentes y la subsiguiente exención de la obligación inicial de recuperación están vinculados al cumplimiento de una serie de condiciones fijadas en el Decreto de envases (considerandos 17, 18 y 19). Entre las condiciones impuestas a un sistema de ese tipo destacan las siguientes:

a) una cobertura que ha de abarcar, cuando menos, el territorio de un Estado federado,

b) proximidad al consumidor final,

c) recogida regular,

d) cumplimiento de determinadas cuotas, y

e) concertación con los entes públicos a cargo de la gestión de residuos.

(77) La exigencia de cubrir un determinado territorio, junto con los demás requisitos impuestos, implica unas elevadas inversiones iniciales y un largo período de puesta en marcha. A ello hay que añadir unos gastos administrativos importantes en concepto de concertación y autorización del sistema por parte de las autoridades competentes. El efecto combinado de estos requisitos constituye una barrera de acceso considerable que impide la entrada en el mercado a corto de plazo de otras empresas de prestación de servicios de gestión de residuos.

(78) A todo ello aún hay que añadir, debido a lo novedoso del servicio que se ha de ofrecer, el hecho de que la forma de ejercer esta actividad se diferencia significativamente de las ofertas usuales hasta ahora en el ámbito de la gestión de residuos, por ejemplo en el de la gestión de residuos del sector industrial y las grandes empresas o en el de la recogida tradicional de residuos domésticos y vertidos residuales. De hecho, el aspecto central -y pertinente desde la óptica de la demanda- del servicio ofrecido no reside tanto en las características técnicas y operativas de la ejecución de las tareas de recogida, selección y valorización, sino más bien en la agrupación y organización, en función de los objetivos perseguidos, de un elevado número de servicios individuales concertados entre sí que, agrupados, permiten ofrecer a las empresas adheridas al sistema la exención de la obligación de recuperación de envases de venta.

(79) Por consiguiente, no se da la posibilidad de sustitución de la oferta a corto plazo.

Conclusiones

(80) Habida cuenta de todo ello, el mercado de productos de referencia podría definirse como el mercado de los sistemas de exención de la obligación de recuperación y valorización de envases de venta (en adelante, el "mercado de exención"). Un mercado vinculado a éste sería el de la organización del cumplimiento de la obligación de recuperación y valorización de envases de venta usados (en adelante, el "mercado de autogestión").

(81) Aun partiendo de dos mercados distintos, hay un ámbito de solapamiento económicamente importante que se plasma en forma de segmento de mercado común por cuanto se refiere a determinadas combinaciones de envases y lugares en que éstos generan residuos, respecto de las cuales la autogestión de residuos y la participación en un sistema de exención son (parcial o totalmente) intercambiables. Se trata, en primer lugar, de los envases de venta que acaban su ciclo en la fase del consumidor final privado, en cuyo caso el cumplimiento de las cuotas únicamente parece viable mediante un sistema de autogestión. Podría tratarse, por una parte, de envases de venta retornables para cuya recuperación se establece un incentivo en forma de fianza sobre el envase (por ejemplo, envases de bebidas desechables para el agua mineral). Por otra parte, el cumplimiento de la cuota también podría lograrse en el caso de los envases de venta que se entregan en el establecimiento del consumidor privado, de modo que la recuperación se puede realizar en ese mismo lugar (por ejemplo, cuando se suministran grandes cantidades de papel para copias y papel de impresión empaquetado en cajas de cartón). En este último supuesto se trataría sobre todo de envases de venta suministrados a lugares asimilados, a efectos de la gestión de residuos, a los consumidores finales privados (por ejemplo, restaurantes, hoteles, comedores, administraciones, cuarteles, hospitales).

(82) Esta área de solapamiento en la periferia del mercado reviste una importancia especial por cuanto un sistema de autogestión en este contexto constituye un "trampolín" o incluso un "mercado de acceso" para una actividad ulterior en el mercado de sistemas de exención, cuyas barreras de acceso son muy superiores. Para ser realistas, se ha de señalar que, dada la situación actual del mercado, difícilmente podrá disponerse en este ámbito del know-how necesario y de una reputación entre los clientes si previamente no se ha operado en ese mercado afín. En este sentido, el área de solapamiento en la periferia del mercado reviste una importancia doble. Por una parte, constituye en estos momentos el único instrumento regulador del mercado para salvaguardar la competencia marginal y residual en el ámbito de los sistemas de exención y, por otra, es el "mercado de acceso" para una posible actividad ulterior en dicho mercado, por lo que cumple una función importante de cara a la aparición de competidores potenciales en este mercado. Actualmente hay varias empresas pequeñas que están intentando establecerse en la periferia de este mercado mediante la creación de sistemas de autogestión. Se estima que el volumen de mercado del segmento compartido por ambos mercados representa en la actualidad en torno a un 20 % del consumo de envases en la fase del consumo final privado.

(83) En caso de que no parezca viable cumplir la cuota establecida mediante la recogida en el lugar de la entrega efectiva, cabe imaginar la combinación de un sistema de autogestión con la participación en un sistema de exención en el sentido de que la empresa sujeta a la obligación desee participar de forma complementaria en un sistema de exención, respecto de la diferencia entre la cuota por cumplir y la proporción de envases destinada a un sistema de autogestión a partir del lugar de la entrega. Si bien en este supuesto no se da una intercambiabilidad plena y suficiente de la oferta pertinente desde la óptica de la demanda para cubrir todas las necesidades de la empresa sujeta a la obligación, tal intercambiabilidad se da al menos respecto de una parte determinada de los envases de venta.

(84) En su respuesta al pliego de cargos, DSD sostiene que la presunción de la Comisión de que la actividad de explotador de un sistema de exención siempre requiere una actividad previa como operador de un sistema de autogestión y de que el ejercicio de ésta se ve notablemente facilitado por el ejercicio previo de aquélla no está respaldada por hechos y no se justifica a falta de tales hechos. La empresa estima que son demasiado distintos los requisitos que han de cumplir los sistemas de autogestión y los sistemas de exención.

(85) En su respuesta al pliego de cargos, DSD afirma, asimismo, que no puede darse por sentado que, en el caso de la inmensa mayoría de los envases de venta, sea prácticamente imposible cumplir las cuotas establecidas mediante un sistema de autogestión porque en el contexto de tales sistemas sólo se imputan a las cuotas fijadas en el Decreto de envases los envases recogidos en las proximidades de los establecimientos de venta. A juicio de la empresa, el cumplimiento íntegro de las cuotas es plenamente viable para numerosos envases de venta si se establece un mecanismo apropiado para incentivar la devolución (como puede ser el depósito de una fianza).

(86) Con todo, a este respecto no es necesario decidir de forma concluyente cuál de las dos delimitaciones posibles del mercado se ha de tomar como base. Como se expondrá a continuación, DSD ocupa una posición dominante en el mercado, independientemente de cuál sea la delimitación del mercado de productos elegida (considerandos 95, 96 y 97). En un caso como en otro, se produce un abuso de posición dominante (considerandos 98 y ss.). Por lo demás, las conclusiones de la Comisión en lo relativo al cumplimiento de las cuotas mediante un sistema de autogestión y a su función de "trampolín" no resultan decisivas para la determinación del abuso. Por estas razones, no es necesario comentar las citadas objeciones de DSD.

1.1.2. Mercado geográfico de referencia

(87) El mercado geográfico de referencia abarca el territorio en el que las empresas participantes ofrecen productos o servicios y que se caracteriza por unas condiciones de competencia suficientemente homogéneas y, además, se diferencia de otros territorios vecinos, sobre todo en razón de unas condiciones competitivas manifiestamente distintas.

(88) Las condiciones objetivas de la oferta y la demanda en los mercados de referencia abarcados por el sistema de DSD aún presentan diferencias considerables entre los Estados miembros de la Comunidad. Ello se debe, en particular, a que se trata de un sector que en el pasado estaba en gran medida regulado y organizado por el Estado y que sigue estándolo en muchos ámbitos.

(89) A pesar de que el sector de la gestión de residuos en su conjunto presenta ciertas tendencias hacia la internacionalización, se ha de señalar que tanto la oferta como la demanda siguen organizándose en su mayor parte a escala nacional, sobre todo en el ámbito de los servicios de recuperación y gestión de determinados envases de venta.

(90) Ello se debe, en buena medida, a que las disposiciones legales y reglamentarias de la gestión de residuos de envases -incluidas las disposiciones de ejecución y transposición- varían mucho de un país a otro. Esto nó sólo es así en lo que concierne a los requisitos legales impuestos a los sistemas de recuperación y exención que deben abarcar todo el territorio y a las cuotas de recogida, selección y valorización que se han de cumplir, sino también por lo que se refiere al margen de maniobra dado a las empresas del sector privado, por ejemplo en lo relativo a la recogida y gestión de envases de venta bajo su propia responsabilidad. Todo ello ha acabado contribuyendo a que el sistema de recuperación y exención explotado por DSD se limite a Alemania.

(91) Habida cuenta de esta situación, se ha de partir de que las condiciones objetivas de la oferta y la demanda en el mercado de referencia se distinguen -y lo harán de forma duradera- de las de otros territorios del mercado común. Por consiguiente, en aplicación de las normas de competencia comunitarias a los mercados de productos abarcados por el sistema de DSD, debe tomarse como punto de partida el territorio de la República Federal de Alemania.

(92) En consecuencia, se ha de considerar que el mercado alemán de la organización de la recuperación y valorización de envases de venta usados a partir del consumidor final privado representa la definición de mercado más amplia posible. Alemania es una parte sustancial del mercado común a efectos del artículos 82 del Tratado CE.

1.2. Poder económico

(93) Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, existe una posición dominante a efectos del artículo 82 del Tratado CE cuando la posición de dominio económico de una empresa le permite a ésta impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia al brindarle la posibilidad de actuar en buena medida con independencia de sus competidores, compradores y, en última instancia, de los consumidores(9).

(94) Una cuota de mercado especialmente elevada constituye un indicio importante de la existencia de una posición dominante en el mercado. El Tribunal de Justicia consideró, en el asunto Akzo, que en condiciones normales basta una cuota de mercado del 50 % para concluir que existe una posición dominante en el mercado(10). En el asunto Hilti, el Tribunal de Primera Instancia estableció lo siguiente: "En el caso de autos, se ha demostrado que Hilti tiene en el mercado de referencia una cuota de entre un 70 y un 80 %. Tal cuota constituye, en sí misma, un claro indicio de la existencia de posición dominante en el mercado de que se trata"(11).

(95) DSD es la única empresa que ofrece un sistema de exención en Alemania. Partiendo de una definición de mercado que establece que el de la exención es un mercado independiente, DSD dispondría en el mismo de una cuota del 100 %. Se calcula que en torno al 70 % de los envases de venta generados en Alemania y en torno al 82 % de los que acaban llegando al consumidor final alemán participan en el sistema de DSD. Ahora bien, los envases de venta que no participan en el sistema de DSD son parcialmente gestionados por las propias empresas sujetas a la obligación sin recurrir a terceros, o bien no forman parte por otras razones de la demanda de servicios de gestión de residuos, de modo que cabe presumir que DSD dispone de una cuota de mercado todavía mayor. Aun partiendo de una definición de mercado amplia que abarque el mercado de autogestión de envases de venta que acaban llegando al consumidor final privado, DSD dispone de una cuota de, al menos, el 82 %. Por otra parte, la cuota de mercado de DSD se mantiene extraordinariamente estable desde 1995, año en el que por primera vez se tuvieron que cumplir íntegramente las cuotas establecidas (considerando 28). Ello permite concluir, asimismo, que la posición de mercado de DSD está económicamente muy consolidada.

(96) Además de la muy elevada cuota de mercado de DSD, aún hay otros factores que contribuyen a su fortaleza económica. Como se ha señalado en el considerando 79, no existe la posibilidad de sustitución de la oferta a corto plazo debido a las importantes barreras de acceso al mercado. Para competir con un sistema de exención, las demás empresas de servicios de gestión de residuos tienen que estar dispuestas a incurrir en unos costes muy elevados. Además, para ser realistas se ha de partir de que los sistemas de exención competidores sólo se establecerán, en una primera fase, en uno o en unos pocos Estados federados, de modo que DSD seguirá siendo durante mucho tiempo el único sistema operativo a escala nacional. Por otra parte, en estos momentos la competencia sólo se produce en la periferia del mercado, en el ámbito de solapamiento con los sistemas de autogestión. Las empresas que operan en dicho ámbito no pueden compararse con DSD, ni por su poder económico ni por su posición en el mercado. Habida cuenta de esta posición de DSD en el mercado, la competencia potencial adquiere una importancia muy especial y, en particular, debe garantizarse un acceso al mercado sin restricciones a las empresas competidoras y salvaguardarse la hasta ahora escasa competencia marginal y residual.

(97) En definitiva, debe señalarse que DSD ocupa una posición dominante en el mercado.

2. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

(98) La comprobación de la existencia de una posición dominante no implica en sí misma, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una recriminación contra la empresa afectada: únicamente significa que, al margen de las causas de tal posición, esta empresa tiene la responsabilidad especial de no obstaculizar con su comportamiento la competencia efectiva y no falseada en el mercado común(12).

(99) La utilización abusiva de una posición dominante hace referencia a las prácticas de una empresa en posición dominante que pueden influir sobre la estructura de un mercado en el que la competencia ya está debilitada precisamente por la presencia de dicha empresa y que impiden el mantenimiento o desarrollo del grado de competencia que aún subsiste en el mercado al utilizarse medios que difieren de los medios de una competencia normal de productos o servicios sobre la base de las prestaciones de los operadores(13).

2.1. Características del abuso

(100) Con arreglo al sistema de remuneración establecido en los artículos 4.1 y 5.1 del contrato notificado por DSD, la parte contratante debe abonar a DSD un canon por todos los envases provistos del distintivo "Der Grüne Punkt" que, en ejecución del contrato, distribuya en el territorio de la República Federal de Alemania. Las excepciones a esta regla requieren un acuerdo escrito separado (considerando 40). Así pues, DSD no vincula la remuneración prevista en el contrato a la utilización del servicio de exención de la obligación de recuperación y reciclado con arreglo al artículo 2, sino exclusivamente a la utilización del distintivo "Der Grüne Punkt" en el envase de venta. Además, obliga a la parte contratante a colocar el distintivo en todos los envases notificados y destinados al mercado nacional (considerando 39). DSD tiene la facultad discrecional -y no delimitada en el contrato- de eximir a la parte contratante de esta obligación.

(101) Se produce un abuso sistemático de posición dominante cuando la empresa sujeta a la obligación no utiliza el servicio de exención de DSD más que para una parte de los productos en cuestión o cuando renuncia por completo a dicho servicio en el territorio alemán, y en especial cuando decide:

a) destinar determinadas cantidades de los envases de venta de un producto dado en Alemania a un sistema de autogestión de residuos o a un sistema de exención competidor, o

b) destinar todos los envases de venta de un producto dado en Alemania a un sistema de autogestión o a un sistema de exención competidor, aunque en otros Estados miembros dichos envases estén adheridos a un sistema que sí utilice el distintivo "Der Grüne Punkt"(14).

(102) Si todos los envases de venta de un producto comercializados en el territorio de la República Federal llevan el distintivo "Der Grüne Punkt", la empresa sujeta a la obligación debe abonar, con arreglo a la primera frase del artículo 4.1 y a la primera frase del artículo 5.1 del contrato, un canon por el volumen global de envases, aunque no utilice, o lo haga sólo para una cantidad parcial, el servicio de exención de la obligación de recuperación y reciclado conforme al artículo 2 del contrato. Con respecto al volumen restante, la empresa se vería obligada a abonar, además, el servicio correspondiente al sistema competidor que lo prestase. Por tanto, la carga financiera de la empresa sujeta a la obligación es considerablemente mayor que si recurre exclusivamente al sistema de DSD. El recurso a competidores respecto de una parte de los envases de venta no resulta rentable.

(103) Una solución que, a primera vista, parece viable en este contexto para aquellos envases que no van a adherirse en Alemania al sistema DSD -a saber, la de renunciar al distintivo "Der Grüne Punkt"- fracasaría en un elevado número de casos a causa de la lógica económica:

(104) En primer lugar, esta solución exigiría al fabricante emplear distintivos diferentes dentro de una misma línea de envases. Una parte de los envases obtendría el distintivo "Der Grüne Punkt" y otra no. Esta división implica un coste adicional particularmente elevado si el fabricante ha previsto una configuración uniforme de los envases destinados a varios países -por ejemplo, un envase uniforme en lengua alemana para Alemania y Austria o un envase uniforme multilingüe para el mercado europeo-. En este caso, resultaría imposible aprovechar plenamente las ventajas que para los fabricantes y distribuidores del mercado común se derivan de una configuración uniforme de los envases.

(105) El mismo problema se plantea cuando unos envases de configuración uniforme se comercializan a través de canales de venta distintos (por ejemplo, autoservicios, por un lado, y supermercados de proximidad, por otro), cada uno con sus propios sistemas de gestión o exención. En estos casos, incluso una solución tan relativamente sencilla -suponiendo que sea viable- como puede ser la de adherir u ocultar el distintivo "Der Grüne Punkt" individualmente en cada envarse requiere un esfuerzo adicional en materia de organización y supone un factor de coste que el fabricante o distribuidor ha de tomar en consideración.

(106) A ello se añade otro elemento decisivo, a saber, que el fabricante y el distribuidor deberían controlar con exactitud que los envases que lleven el distintivo "Der Grüne Punkt" sólo acaben llegando a puntos de recogida sujetos al sistema que utiliza dicho distintivo y que los envases que no lo lleven sólo lleguen a puntos de recogida donde la gestión esté en manos del sistema competidor. El despliegue organizativo y logístico que requiere la existencia de líneas de distribución diferentes puede ser muy considerable en Alemania, especialmente si se recurre al mismo tiempo a DSD y a empresas competidoras. Además, ha de tenerse en cuenta que, a menudo, el control del itinerario de un envase con un distintivo determinado a lo largo de la cadena de distribución hasta llegar al punto final de recogida espaca al ámbito de organización y coordinación del fabricante o distribuidor. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando un fabricante recurra a distribuidores independientes (como el comercio mayorista) y, por tanto, no disponga de posibilidades suficientes de determinar y controlar el itinerario del envase a lo largo de la cadena de distribución y venta. En estos casos es imposible marcar los envases de venta -lleven o no el distintivo "Der Grüne Punkt"- en función de punto de recogida del residuo.

(107) Por último, ha de tenerse en cuenta que, con frecuencia, hasta después de adquirir el producto envasado y, en ciertas circunstancias, hasta después de consumirlo, el consumidor final no decide si depositará el envase cerca de su domicilio o en el establedimiento comercial. Por tanto, es imposible determinar correctamente las cantidades parciales de envases que llevan el distintivo "Der Grüne Punkt".

(108) Si la empresa no sólo recurre a un competidor sino a varios sistemas alternativos de gestión de residuos para completar los servicios de DSD, el problema descrito anteriormente se agudiza aún más en cuanto a sus efectos (necesidad de separar las líneas de envasado y de distribución, control del itinerario del envase y del correspondiente despliegue adicional de organización). Por tanto, la ventaja que en principio supone la posibilidad de recurrir a empresas alternativas se torna aún más difícil.

Conclusión parcial

(109) Por tanto, la vinculación del canon establecido en el contrato a la cantidad de envases de venta que lleven el distintivo "Der Grüne Punkt" obliga a las empresas sujetas a la obligación que desean recurrir a empresas competidoras de DSD, por los menos en lo que respecta a una parte de sus envases, a separar las líneas de envasado y de distribución, lo que para algunas empresas resultaría inviable en la práctica y para el resto no sólo sería desproporcionado, en el contexto del objetivo de quedar exentas de la obligación de recuperación, sino que además estaría en contradicción con las exigencias de una economía de distribución en el mercado común basada en la eficiencia de las prestaciones.

2.2. Efectos del abuso

(110) A continuación se describen los efectos del mecanismo de abuso descrito anteriormente:

2.2.1. Explotación abusiva

(111) Cuando el uso del distintivo no se corresponde con la utilización efectiva del servicio de exención prestado por DSD, los precios y condiciones impuestos por DSD resultan desproporcionados. Se comete una infracción de la letra a) del apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE cuando existe una desproporción clara entre los costes de la prestación del servicio y su precio. El principal coste que afronta DSD es el de la explotación de un sistema que se extienda por todo el territorio de recogida, selección y reciclado de envases de venta usados con arreglo al artículo 2 del contrato. En cambio, la autorización para colocar el distintivo "Der Grüne Punkt" en los envases de venta sin que deba demostrarse la utilización del servicio de exención supone para DSD un coste muy limitado, o incluso no implica coste alguno cuando se trata de la vinculación de una cantidad parcial de envases al sistema de DSD. Así se deduce del propio contrato, según el cual el canon de licencia se destina exclusivamente a cubrir los costes derivados de la recogida, selección y reciclado y el correspondiente gasto administrativo (considerando 42). Por tanto, los costes que supone para DSD la explotación del distintivo sólo pueden representar -si acaso- una parte del gasto administrativo. En consecuencia, la denominación "canon de licencia" induce a error, puesto que la remuneración se destina ante todo, incluso a tenor de la formulación del contrato elegida por DSD, a cubrir los costes del servicio de exención. Aunque, contractualmente, DSD liga el canon al uso del distintivo, los costes de la empresa están en función del volumen que representa el servicio de exención realmente utilizado por la parte contratante. De ello se deduce que DSD impone sistemáticamente unos precios desproporcionados cuando la cantidad de envases que llevan el distintivo "Der Grüne Punkt" es mayor que la cantidad que, de hecho, se acoge al servicio de exención.

(112) Se dan unas condiciones comerciales desproporcionadas cuando la empresa dominante no respeta el principio de proporcionalidad(15). DSD impone unas condiciones comerciales desproporcionadas al obligar al usuario del distintivo a optar entre separar las líneas de envasado y distribución o pagar un canon de licencia no acorde con el servicio prestado. En el contexto de la ponderación de intereses dados en el presente caso, no se reconoce un interés apreciable de DSD por no vincular el canon que ha de abonar la parte contratante a la utilización efectiva del servicio de exención, sino al volumen de distintivos utilizados (considerandos 136 y ss.). Si bien DSD prevé la posibilidad de acordar excepciones (considerando 40), ha configurado el contrato de tal modo que tiene la facultad discrecional de decidir, sin estar sujeta a criterios preestablecidos, si resulta oportuno suspender la vinculación del canon pagadero en virtud del contrato al uso del distintivo. En determinados supuestos, DSD se niega de forma sistemática a acordar una excepción contractual aunque no coincida la utilización del servicio de exención con el uso del distintivo. Asimismo, obliga a la parte contratante a utilizar el distintivo y se reserva la facultad discrecional de establecer exepciones al respecto. De este modo, cuando sólo una parte de los envases se adhiere al servicio de exención, DSD blinda además contractualmente la obligación de establecer líneas de envasado y distribución separadas. Así, puede privar a la empresa sujeta a la obligación en cualquier momento de la posibilidad de utilizar un distintivo diferente o de adoptar "otras medidas apropiadas" para dar cumplimiento a la obligación contenida en el Decreto de envases de indicar en el envase la participación en un sistema de gestión (considerando 16). Al combinar, por un lado, la obligación contractual de utilizar el distintivo y, por otro, la vinculación del canon al uso de éste, la necesidad de establecer líneas de envasado y distribución separadas se vuelve insoslayable.

(113) Mientras DSD haga depener el canon de licencia exclusivamente del uso del distintivo seguirá imponiendo a las empresas que no recurran al servicio de exención, o que sólo lo hagan respecto de una parte de sus envases, unas condiciones comerciales y de precios desproporcionadas.

2.2.2. Obstaculización abusiva

(114) Una empresa en posición dominante puede obstaculizar de forma abusiva el acceso de competidores al mercado si blinda, de hecho o de derecho, su vínculo con los destinatarios de sus servicios, impidiéndoles de este modo que recurran a empresas competidoras(16). El Tribunal de Justicia ha señalado que "un sistema de competencia no falseada como el previsto por el Tratado tan sólo será posible si se garantiza la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos"(17). Tal igualdad de oportunidades es particularmente importante para los nuevos operadores que accedan a un mercado en el que la competencia ya se encuentre debilitada precisamente por la presencia de una empresa dominante o por circunstancias de otro tipo(18). Los pequeños competidores, en particular, no deberían ser víctimas de una empresa dominante que aprovecha su posición para excluir del mercado a los competidores o cuyas prácticas tienen por efecto tal exclusión(19).

(115) El sistema de remuneración del contrato tiene por efecto que a las empresas sujetas a la obligación no les resulte rentable participar en un sistema de exención o de autogestión de residuos competidor, pues ello implicará que, o bien además de satisfacer los pagos correspondientes al competidor elegido, deberían abonar a DSD un canon de licencia, o bien se verían obligadas a separar sus líneas de envasado y distribución. Por los efectos que surte en la práctica, el sistema del canon de licencia se asemeja mucho a una cláusula de exclusividad. De este modo, el acceso de los competidores al mercado se ve enormemente dificultado; la posición dominante de DSD se fortalece y la competencia, ya de por sí debilitada, se ve aún más perturbada. En estas condiciones, los competidores ya no disfrutan de igualdad de oportunidades.

Conclusión parcial

(116) En consecuencia, el sistema de remuneración establecido por DSD en el contrato constituye un abuso de posición dominante. Teniendo en cuenta que la competencia marginal y residual hasta ahora está muy poco afianzada y que el único mecanismo de corrección eficaz a corto plazo de que disponen las pequeñas empresas competidoras frente a la empresa dominante sólo puede ponerse en marcha en la periferia del mercado, esta forma de actuar constituye un abuso especialmente grave.

2.3. Descripción del abuso sobre la base de diversos supuestos

(117) A continuación se describe con mayor detalle el efecto abusivo del sistema de remuneración establecido en el contrato, ilustrado a partir de diversos supuestos específicos:

Supuesto I - Restricción de la competencia entre DSD y otros sistemas de exención (en caso de participación complementaria en el sistema de DSD)

(118) Si un operador nuevo establece, inicialmente o con carácter duradero, un sistema con arreglo al artículo 6.3 del Decreto de envases que sólo opere a escala regional -es decir, que cubra como mínimo un Estado federado pero no abarque el conjunto del territorio alemán-, las empresas sujetas a la obligación sólo podrán participar en un sistema competidor si colocan distintivos diferentes en los envases que comercializan o bien si pagan un canon a ambos sistemas.

(119) Como la mayor parte de las empresas sujetas a la obligación comercializan sus envases en varios Estados federados o en todo el territorio alemán y deben participar en un sistema de exención o un sistema alternativo para cumplir sus obligaciones de recuperación, se verán obligadas, incluso en el supuesto de que deseen recurrir a escala regional a una empresa competidora, a adherirse a otro sistema -o sea, en la actualidad al de DSD- en lo que respecta al ámbito no cubierto por dicha empresa competidora.

(120) A causa del sistema de remuneración establecido en el contrato, la participación en un sistema de exención de ámbito únicamente regional no resultaría rentable para las empresas sujetas a la obligación. Por tanto, en la práctica, se verían obligadas a participar con todos sus envases de venta en el sistema de DSD, y el acceso al mercado de sistemas competidores sería imposible.

(121) Teniendo en cuenta las elevadas barreras de acceso al mercado de los sistemas de exención, un sistema que actúe inicialmente a escala regional parece mucho más realista desde el punto de vista económico que crear un sistema de exención que compita desde el principio en todo el territorio alemán (considerandos 75 a 79). Actualmente hay una empresa que lo está intentando.

(122) Con respecto a este supuesto, DSD ha contraído el compromiso expuesto en el considerando 51, en virtud del cual DSD acordará excepciones con arreglo a la segunda frase del artículo 4.1 del contrato de utilización del distintivo. Sin embargo, este compromiso ha sido formulado con la reserva de que la protección de la marca "Der Grüne Punkt" no se vea perjudicada. Esta reserva general pone en serio peligro el efecto que se pretende obtener con este compromiso. DSD se reserva la posibilidad de denegar a la parte contratante la aplicación del compromiso invocando una supuesta merma de la protección de la marca, concepto que no es objeto de mayor precisón. Por esta razón, la Comisión ha señalado a DSD que esta reserva debe suprimirse. DSD se ha negado a hacerlo alegando que considera suficiente el compromiso contraído y que no ve motivo alguno para una modificación adicional del mismo.

(123) En consecuencia, el compromiso contraído por DSD en lo relativo a este supuesto es insuficiente para disipar las objeciones formuladas por la Comisión.

Supuesto II - Restricción de la competencia entre DSD y los sistemas de autogestión de residuos (en caso de participación complementaria en el sistema de DSD)

(124) La problemática descrita en relación con los sistemas de exención de ámbito regional se reproduce de forma similar cuando las empresas, para dar cumplimiento a sus obligaciones, optan por combinar la participación en un sistema de autogestión de residuos con la participación complementaria en un sistema de exención (considerando 83).

(125) El establecimiento de líneas de envasado y distribución separadas difícilmente resultará viable en los casos en que se recurre a un sistema de exención como complemento de la participación en un sistema de autogestión de residuos, dado que a las empresas sujetas a la obligación les resulta práticamente imposible determinar de antemano -y, en su caso, señalizar de forma inequívoca- los envases usados que el consumidor final destinará a la autogestión, posiblemente en el punto de entrega, y aquellos que pondrá en manos de un sistema de exención.

(126) Debido a los efectos descritos del sistema de remuneración, no cabe plantear la organización de un sistema de autogestión de residuos para una parte de los envases de venta. Por conseguiente, las empresas sujetas a la obligación se ven forzadas, en la práctica, a seguir participando en el sistema de DSD con la totalidad de sus envases, de modo que se dificulta considerablemente el acceso al mercado de sistemas alternativos de autogestión de residuos. La función correctora de éstos en el ámbito de la competencia marginal y residual, extremadamente importante dadas las condiciones del mercado, no puede desarrollarse en el terreno de las soluciones combinadas.

(127) En este contexto, DSD ha contraído el compromiso expuesto en el considerando 61. Según este compromiso, el uso del distintivo queda restringido a los envases de venta participantes en el sistema de DSD. De este modo, se fuerza a las empresas sujetas a la obligación a una separación de sus líneas de envasado y distribución. Por tanto, el compromiso no elimina los efectos abusivos del sistema de reumuneración. Por otra parte, DSD ha introducido una remisión a la novena frase del artículo 6.1 del Decreto de envases. Sin embargo, las soluciones combinadas que constituyen el supuesto II no se basan sólo en lo dispuesto en la novena frase de artículo 6.1 del Decreto de envases, que impone la participación complementaria a posteriori en un sistema de exención si no se alcanza la cuota (considerando 21). Parece más lógico presumir que una empresa decidirá de antemano establecer un sistema de autogestión de residuos sólo para una cantidad determinada de envases y destinar el resto al sistema de DSD.

(128) Por tanto, el compromiso contraído por DSD respecto de este supuesto es insuficiente para disipar las objeciones formuladas por la Comisión desde la óptica de la competencia.

Suspuesto III - Restricción de la competencia entre DSD y otros sistemas de exención o sistemas de autogestión de residuos (sin participación en el sistema de DSD)

(129) Una situación similar a la descrita se presenta cuando un distribuidor prevé participar en otro Estado miembro en un sistema de recogida que utiliza el distintivo "Der Grüne Punkt" y, en cambio, en Alemania cumple sus obligaciones de recogida y reciclado del mismo envase sin recurrir en absoluto a DSD. Este supuesto puede darse cuando se participa en otro u otros sistemas de exención potencialmente competidores o en uno o varios sistemas de autogestión de residuos, o cuando se combinan ambas posibilidades.

(130) En este supuesto, el distribuidor tiene la obligación legal, o la necesidad económica, de marcar los envases que comercializa en ese otro Estado miembro con el distintivo "Der Grüne Punkt". Una obligación legal puede derivarse de las normas aplicables en materia de medio ambiente o del contrato de utilización del distintivo suscrito con el operador del sistema del otro Estado miembro.

(131) En este caso, habida cuenta del sistema de remuneración establecido en el contrato, la adhesión a un sistema de exención competidor o a un sistema de autogestión de residuos no sería rentable. El acceso al mercado, sobre todo de sistemas de exención o de autogestión competidores en todo el territorio alemán, se vería enormemente dificultado. Por tanto, el sistema de remuneración desemboca, también en este supuesto, en una explotación u obstaculización abusivas. Este supuesto reviste una gran importancia económica, sobre todo porque en el mercado interior los productos aquí considerados, destinados al consumidor final, se comercializan cada vez con mayor frecuencia en más de un Estado miembro y porque, tal y como se explica en el considerando 45, en varios Estados miembros de la Comunidad se han ido estableciendo sistemas de recogida y exención similares al de DSD que emplean el distintivo "Der Grüne Punkt".

(132) En relación con este supuesto, la Comisión ha recibido una denuncia de L'Oréal y otros fabricantes de productos de cuidado del cabello, así como de Vfw, empresa que presta servicios de gestión de residuos, que quieren organizar en Alemania un sistema de autogestión para recoger y reciclar los envases de productos utilizados en peluquerías (considerando 6).

(133) Con respecto a este supuesto, DSD ha contraído el compromiso expuesto en el considerando 63 de eliminar el abuso de posición dominante. Según este compromiso, DSD no cobrará el canon de licencia cuando la empresa demuestre que cumple de un modo distinto las obligaciones derivadas del Decreto de envases. DSD ha formulado a tal fin el requisito de que en el envase se indique que éste no participa en el sistema de DSD. Según una declaración de DSD (considerando 64), como prueba bastará, en el caso de los sistemas de autogestión, la presentación de un certificado de un experto independiente que dé fe del cumplimiento de la obligación de recuperación y reciclado y, en el caso de los sistemas de exención, la confirmación de la participación por parte del operador del sistema de que se trate.

(134) En una declaración adicional, DSD ha señalado que lo que resulta determinante a efectos de la prueba es "que sea posible verificar el volumen de envases que no se ha destinado al sistema explotado por DSD-AG, a pesar de llevar el distintivo 'Der Grüne Punkt'"; la Comisión, teniendo en cuenta las declaraciones anteriores de DSD, entiende esta declaración adicional en el sentido de que la prueba no debe exceder en ningún caso de las exigencias establecidas por el Decreto al respecto. Por tanto, la declaración adicional no debe interpretarse en el sentido de que DSD verifica los certificados de los expertos o exige la prueba -objetivamente imposible- de que, en efecto, ninguno de dichos envases ha sido recogido ni reciclado a través del sistema de DSD. Más bien, partiendo del compromiso contraído por DSD, la prueba ha de limitarse a la comprobación de que, respecto de los volúmenes de envases que llevan el distintivo "Der Grüne Punkt", las obligaciones derivades del Decreto de envases se han cumplido de un modo distinto. Sea como fuere, DSD puede verificar en grado suficiente esta comprobación si en el documento correspondiente se indica el volumen global de envases al que se refiere la cuota por cumplir. A juicio de la Comisión, la exigencia formulada por DSD en su declaración adicional se satisfará si en la prueba se indica dicho volumen global.

(135) Si DSD cumple este compromiso en observancia de la declaración presentada a la Comisión, no habrá abuso de posición dominante con arreglo a la presente Decisión en el ámbito de este supuesto.

2.4. Ausencia de justificación objetiva

Incompatibilidad con el Decreto de envases

(136) DSD considera que la utilización del distintivo "Der Grüne Punkt" en aquellos envases respecto de los cuales no se haga uso del servicio de exención es incompatible con el Decreto de envases. Según la comunicación del Gobierno alemán, el requisito de colocar el distintivo sirve, por un lado, para certificar que no existe obligación de recuperar el envase en las inmediaciones del establecimiento y, por otro, para informar de que dicho envase ha de seguir el procedimiento de gestión previsto por el sistema. El distintivo sirve para dar cumplimiento a esta obligación. Está relacionada con este hecho la alegación de que el consumidor no tiene derecho a depositar este envase en las inmediaciones de su establecimiento comercial. En contra de la opinión que sostiene la Comisión, el consumidor no tiene libertad de decisión a este respecto. La empresa explica que, aunque el Gobierno alemán, en su comunicación a la Comisión, confirmó que el consumidor final tiene libertad para decidir si deja o devuelve el envase en el establecimiento comercial o si, en cambio, lo deposita cerca de su domicilio, esta confirmación se formuló de un modo confuso. La interpretación del distintivo en el sentido de que el consumidor no tiene derecho a devolver el envase cerca del establecimiento comercial no responde a la realidad cuando se trata de envases que, aunque lleven el distintivo, no participan en el sistema de DSD, pues estos envases están sujetos sin restricciones al requisito de recuperación en las inmediaciones del establecimiento comercial. De esta manera se está engañando al consumidor en cuanto al procedimiento previsto para la gestión de tales residuos. Según la comunicación del Gobierno alemán, debe garantizarse la transparencia de cara al consumidor y las autoridades respecto de qué envases quedan sujetos a la obligación de recuperación y cuáles no. Esta transparencia, asegura DSD, ha de quedar garantizada sin restricción alguna precisamente porque el consumidor tiene, de hecho, la posibilidad de deshacerse de los envases usados en lugares distintos a los previstos en cada caso.

(137) El Decreto de envases establece la obligación de colocar un distintivo en los envases sujetos a un sistema de exención. Sin embargo, de esta obligación no puede extraerse la conclusión inversa de que los envases que no están sujetos a un sistema de este tipo no pueden llevar tal distintivo. El Gobierno alemán ha respondido a una pregunta formulada a este respecto por la Comisión que el Decreto de envases no contempla la imposición de multas en caso de aplicarse en un envase el distintivo de un sistema sin participar en el mismo (considerando 16).

(138) El argumento de DSD se basa en la presunción de que el consumidor final no puede elegir si desecha su envase en las inmediaciones del establecimiento comercial o de su domicilio. Esta presunción contradice lo expuesto en la comunicación del Gobierno alemán (considerando 20 y nota final 8). Además, la presunción tampoco se argumenta de forma convincente. El supuesto II, relevante en este caso, se refiere a una situación en la cual una parte de los envases se destina a un sistema de autogestión de residuos. Por tanto, el fabricante y el distribuidor están obligados a ofrecer una posibilidad cercana de devolución de los envases participantes en ese sistema. Cuando en un establecimiento comercial una parte de los envases de un producto dado participa en un sistema de autogestión de residuos y otra parte de los envases de ese mismo producto en el sistema de DSD (por ejemplo, el embalaje de cartón de un mueble se deja en el establecimiento donde se adquiere o se lleva a casa; en un restaurante de comida rápida, los alimentos y bebidas se consumen o se llevan a casa), coexisten la entrega cerca del establecimiento comercial y la recogida cerca del domicilio. En este caso, el consumidor final es libre de hacer uso de la posibilidad de depósito en las inmediaciones del establecimiento comercial también respecto de los envases que llevan el distintivo "Der Grüne Punkt". Por un lado, según el Decreto de envases, la obligación de recuperación que incumbe al distribuidor se extiende a todos los envases de productos iguales o de la misma marca (considerando 12), independientemente de que el envase esté sujeto a un sistema de exención o lleve su distintivo. Por otro lado, el Decreto de envases no obliga al consumidor final a depositar sus envases en un lugar determinado. Por tanto, la entrega en las inmediaciones del establecimiento comercial cuando se opta por sistemas de entrega de cantidades parciales no sólo es una posibilidad real -que DSD otorga- sino también una posibilidad legal. Por tanto, no hay indicios que apunten a que la interpretación extraída por la Comisión de la comunicación del Gobierno alemán no sea aplicable al supuesto II.

(139) Habida cuenta de la libertad de elección que posee el consumidor final, el requisito de la transparencia se satisface si se indica con claridad que existen las dos posibilidades de gestión de los residuos. Así ocurre cuando el envase lleva el distintivo (puede participar en el sistema de DSD) y se colocan contenedores cerca del establecimiento comercial señalándose su existencia (puede depositarse en el establecimiento comercial). El consumidor tiene la libertad de elección y la ejerce, de modo que no se le puede engañar.

(140) DSD sostiene, además, que la colocación generalizada del distintivo "Der Grüne Punkt" también supone una infracción del Decreto de envases cuando una parte de los envases en cuestión no participa en el sistema de DSD, sino en un sistema de exención competidor. En este caso, la función del distintivo es informar sobre cuál es el sistema al que se destina en envase. Habida cuenta de que la colocación del distintivo es obligatoria, DSD considera que al menos los envases destinados a un sistema de exención competidor deberían llevar (también) el distintivo de dicho sistema. De este modo, los envases llevarían dos distintivos, a raíz de lo cual el consumidor tendría la impresión de que puede decidir con libertad por cuál de los dos sistemas opta para la gestión del residuo correspondiente. En contra de la opinión de la Comisión, DSD considera que el consumidor no tiene tal libertad de decisión. El hecho de que, en la práctica, el consumidor también pueda enviar al sistema de DSD los envases no cubiertos por el mismo no altera, a juicio de las empresas, esta conclusión.

(141) En el texto del Decreto de envases no consta que los envases adheridos a un sistema de exención competidor no puedan llevar el distintivo "Der Grüne Punkt". El objetivo de la transparencia aludido por el Gobierno alemán (considerando 13) sólo exige que el consumidor sepa si puede depositar el envase cerca del establecimiento comercial (o sea, participación al menos parcial en un sistema de autogestión de residuos) o no (o sea, participación exclusiva en uno o varios sistemas de exención). De ello no se deduce que el consumidor deba saber cuál es el sistema concreto que se hará cargo de la gestión del residuo. A ello se añade que también en este supuesto el consumidor final puede elegir el sistema al que va a destinar el residuo, pues el sistema de exención está obligado a gestionar todos los residuos que le sean entregados, y el consumidor no es destinatario de obligaciones derivadas del Decreto de envases.

(142) Por consiguiente, con arreglo al Derecho público, no es necesario renunciar parcialmente a colocar el distintivo "Der Grüne Punkt" cuando parte de los envases se destinan a un sistema de autogestión de residuos o a otro sistema de exención. En consecuencia, las prácticas abusivas de DSD no tienen su origen en el Decreto de envases. La presente Decisión de la Comisión no obliga a DSD a infringir las normas de dicho Decreto.

Consideraciones desde la óptica del Derecho de marcas

(143) Por otro lado, DSD alega que el distintivo pierde forzosamente su carácter indicativo si se coloca en envases que precisamente no estén exentos de la obligación de recuperación o que vayan a ser gestionados por un sistema competidor. La pérdida de este carácter indicativo es tanto mayor cuanto más elevado sea el número de envases que lleven el distintivo sin formar parte del sistema. Podría incluso llegars