DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 11 de marzo de 1998 relativa a un procedimiento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE (casos IV/34.073, IV/34.395 y IV/35.436 - Van den Bergh Foods Limited) [Notificada con el número C(1998) 292] (El texto en lengua inglesa es el único auténtico) (98/531/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,

Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de Austria, de Finlandia y de Suecia, y, en particular, el apartado 1 de su artículo 3,

Vistas las denuncias presentadas, con arreglo al apartado 2 del artículo 3 del Reglamento n° 17 por Masterfoods Limited y Valley Ice Cream (Ireland) Limited contra Van den Bergh Foods Limited, anteriormente HB Ice Cream Limited, alegando que se está entorpeciendo la venta de sus productos de heladería en Irlanda, restringiendo así la competencia,

Vista la Decisión de la Comisión de 29 de julio de 1993 de incoar el procedimiento,

Vista la solicitud de declaración negativa o de exención presentada por Van den Bergh Foods Ltd el 9 de marzo de 1995, con arreglo al apartado 1 del artículo 4 del Reglamento n° 17, para los acuerdos de distribución de sus helados de consumo impulsivo en Irlanda,

Después de haber dado a las empresas interesadas, con arreglo al apartado 1 del artículo 19 del Reglamento n° 17 en relación con el Reglamento n° 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento n° 17 del Consejo (2), la posibilidad de ser oídas en relación con los cargos planteados por la Comisión,

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y posiciones dominantes,

Considerando lo que sigue:

I. INTRODUCCIÓN

(1) La presente Decisión se refiere a los acuerdos concluidos por Van den Bergh Foods Limited, anteriormente denominada HB Ice Cream Limited, (en lo sucesivo denominada «HB»), para la distribución de sus helados de consumo impulsivo en Irlanda. La política de HB consiste en suministrar arcones congeladores a tiendas minoristas para que almacenen en ellos exclusivamente los productos de heladería de HB.

(2) El 18 de septiembre de 1991, Master Foods Limited, conocida comercialmente como Mars Ireland (en lo sucesivo denominada «Mars»), presentó una denuncia (3) ante la Comisión, con arreglo al artículo 3 del Reglamento n° 17, contra HB, con respecto al suministro de arcones a un gran número de minoristas para su uso en exclusividad. Mars afirma que, debido a dicha práctica, se le están poniendo trabas, contrarias a la competencia, para conseguir el acceso a puntos de venta con objeto de comercializar sus productos de heladería de consumo impulsivo en Irlanda.

(3) Mars se introdujo en el mercado irlandés del helado en 1989. En abril de 1990, el Tribunal Superior de Justicia de Irlanda (Irish High Court) dictó unas medidas cautelares en favor de HB por las que se prohibía depositar los productos de Mars en los arcones de HB. En mayo de 1992 (4), dicho Tribunal dictó en favor de HB una resolución firme por la que se prohibía a Mars inducir a los minoristas a almacenar sus productos de heladería en los arcones de HB. El Tribunal sostuvo asimismo que la prohibición contemplada en el apartado 1 del artículo 85 no era aplicable a la política de HB de exclusividad en los arcones; estimó igualmente que ni la exclusividad de HB ni su política de precios habían constituido una infracción del artículo 86. No obstante, el Tribunal estimó que HB ostentaba una posición dominante en el mercado irlandés del helado de consumo impulsivo. Mars ha recurrido estas resoluciones ante el Tribunal Supremo Irlandés (Irish Supreme Court).

(4) El 22 de julio de 1992, Valley Ice Cream (Ireland) Limited (en lo sucesivo denominada «Valley») presentó una denuncia (5) contra HB ante la Comisión en términos similares a la planteada por Mars. Valley era un fabricante de helados en Irlanda, pero se declaró en liquidación en 1997. Hasta poco antes de tal declaración, había sido el principal distribuidor de los productos de heladería de Mars en Irlanda.

(5) El 29 de julio de 1993, la Comisión llegó provisionalmente a la conclusión de que el sistema de distribución seguido en aquel momento por HB conculcaba tanto el artículo 85 como el artículo 86, y en consecuencia envió a HB un pliego de cargos a tal efecto. HB impugnó la opinión de la Comisión acerca de la legitimidad de sus acuerdos de distribución.

(6) En el pliego de cargos, la Comisión aceptaba el argumento de que los acuerdos de HB mejoraban en alguna medida la distribución, pero consideró que este aspecto se veía contrarrestado por el efecto negativo de restricción de la competencia. No obstante, quedó patente que HB tenía la posibilidad de modificar sus acuerdos de distribución de helados de consumo impulsivo en Irlanda de tal manera que pudiera concederse en su favor una exención con arreglo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 85. Tras mantener conversaciones con la Comisión, HB presentó propuestas en este sentido, aunque seguía manteniendo su parecer sobre la legalidad de los acuerdos de distribución. El 8 de marzo de 1995, la Comisión recibió la notificación formal de dichas propuestas (6); seguidamente, la Comisión publicó una nota (7) declarando que el sistema modificado podía, a primera vista, beneficiarse de una exención.

(7) Partiendo de estas propuestas, y a la vista de las expectativas expresadas por HB en relación con sus efectos sobre el mercado, la Comisión anunció el 15 de agosto de 1995 (8) su intención de adoptar una postura favorable ante los nuevos acuerdos de distribución de HB. Sin embargo, las modificaciones introducidas no han dado los resultados previstos en términos de locales abiertos, por lo que, dada la actual situación de este mercado, la Comisión ha reconsiderado su primera intención (véanse los considerandos 247 y siguientes). En consecuencia, el 22 de enero de 1997 la Comisión envió a HB un nuevo pliego de cargos. HB presentó su escrito de réplica con fecha de 24 de abril de 1997, exponiendo sus argumentos en una audiencia oral celebrada el 11 de junio de 1997.

II. HECHOS

1. El producto

i) Helados en general

(8) Las materias primas básicas utilizadas en la fabricación del helado son la leche (que puede ser descremada), las grasas (lácteas o vegetales) y el azúcar. Otros ingredientes pueden ser, por ejemplo, agentes emulsionantes o estabilizadores, sustancias colorantes y aromatizantes, nueces, chocolate y concentrado de frutas. La legislación en materia de definición, etiquetado y composición (coeficiente de aire, etc.) del producto varía en función de los diferentes Estados miembros. Los ingredientes del helado de yogur, de los helados de agua con o sin palo (productos a base de agua) y de helado blando o batido (hecho de grasa vegetal y sin productos lácteos) son extremadamente distintos de los de los helados en general.

(9) Los productos de heladería deben mantenerse a bajas temperatura en todas las fases de fabricación y distribución, hasta su consumo. La única excepción es el helado blando, que se distribuye a los minoristas (como producto «fresco» o «estéril») en forma de mezcla para la fabricación instantánea de helado blando que es transformada posteriormente en el punto de venta mediante un proceso que requiere equipos especiales.

(10) El helado puede dividirse en categorías en función de su modo de fabricación y de distribución. Se suele distinguir entre helado artesanal, por lo general producido, distribuido y consumido localmente y a pequeña escala, y helado industrial, que se produce para su distribución a gran escala. Casi todo el helado producido y vendido en Irlanda es industrial.

(11) El helado puede dividirse igualmente en función de su lugar de consumo. A grandes rasgos, se distinguen tres categorías:

- «helado de consumo impulsivo», que consiste en helados individuales con envoltorio (frecuentemente con palo) y porciones individuales de helado en vasitos, para su consumo inmediato en el punto de venta o en sus cercanías;

- helado para llevar a casa, en forma de «multipacks» con porciones individuales o de bloques, barras, postres, etc., para consumo doméstico;

- helado para hostelería, que se vende al por mayor a hoteles, restaurantes, cafeterías, etc., para su consumo en dichos lugares.

ii) Helado de consumo impulsivo

(12) Los helados de consumo impulsivo, en envoltorios individuales, se conservan por regla general en arcones para «autoservicio» instalados dentro del local del minorista o a su entrada. Estos arcones suelen situarse en lugares destacados. Como ocurre con todos los productos que dependen de decisiones de compra instantáneas, la accesibilidad y la visibilidad en el punto de venta son importantes factores en la venta de helados «de consumo impulsivo». Si el producto no está accesible ni visible, quizás se pierde para siempre una oportunidad de venta (9), ya que los compradores de helados por lo general no se desplazarán para comprar ni pospondrán una decisión de compra. El acceso a la distribución a gran escala reviste especial importancia para la degustación de productos nuevos por los consumidores, estimulando así la demanda de dichos artículos. Los helados individuales de consumo impulsivo son prácticamente siempre productos de marca, respaldados por una considerable inversión en publicidad y promoción.

(13) Las estaciones tienen una influencia considerable en el consumo de helado de consumo impulsivo, correspondiendo la mayor parte de las ventas a los meses de verano. En 1992, por ejemplo, aproximadamente dos tercios de las ventas de helado de consumo impulsivo de HB se realizaron en el cuatrimeste que va de mayo a agosto. Las ventas también dependen en gran medida de la climatología.

(14) Aunque los niños tienen una importancia particular, en su calidad de compradores de porciones individuales de helado, la tendencia de los nuevos helados de consumo impulsivo industriales apunta hacia productos de «calidad» o de «gran calidad» (lo que significa en general un alto contenido en grasas lácteas y una baja proporción de aire), de precio elevado, destinados a un mercado de espectro más amplio, en el que se incluyen los adultos, más proclives a adquirir estos artículos. Actualmente, éste es el segmento que más rápidamente está creciendo dentro del mercado del consumo impulsivo.

(15) El helado en porciones se distribuye a granel al minorista, que por lo general lo almacena en un arcón especial y lo sirve al cliente en un cucurucho. En Irlanda, esta variedad representa un volumen marginal de ventas.

(16) El helado blando se distribuye al minorista en forma de mezcla para helados blandos a temperatura ambiente, que debe ser elaborada posteriormente mediante la adición de nuevos ingredientes y un proceso que, utilizando equipos especiales, la transforma en el producto helado que se sirve al cliente. Normalmente, este tipo de helados se sirve en un cucurucho de barquillo.

(17) Desde el punto de vista del fabricante, la venta a gran escala de helado de consumo impulsivo requiere un importante volumen de capital e implica notables riesgos comerciales, ya que depende de factores climáticos impredecibles. Exige un elevado grado de capital circulante, con objeto de poder financiar la fabricación antes de la temporada y conservar las existencias. Las empresas se ven obligadas a hacer frente a importantes exigencias en materia de planificación y logística durante todo el ciclo anual, para poder sufragar la corta campaña estacionaria.

2. Mercado del helado en la Comunidad

(18) Dentro de la Comunidad, los mercados nacionales presentan diferentes características. Por ejemplo, el consumo anual de helado artesanal oscila entre más de seis litros per cápita en Italia y menos de medio litro en España, y aún menos en Irlanda. La mayor parte de los helados que se venden en Europa son de producción industrial. El país con mayor proporción de ventas de estos helados es el Reino Unido, seguido por Alemania, Italia y Francia. Las ventas de helados de consumo impulsivo en relación con el total de ventas del mercado de los helados varía también considerablemente entre Estados miembros.

(19) Las empresas del grupo Unilever son los principales proveedores de helado en la mayoría de los Estados miembros. En el sector del consumo impulsivo, este grupo ocupa la primera posición en el mercado en todos los Estados miembros, con la excepción de España, Grecia y Finlandia. Los grupos Nestlé, Artic/Beatrice, Grand Metropolitan y Schöller venden helados en más de un Estado miembro. Algunos de estos grupos de empresas, Unilever y Nestlé por ejemplo, operan en varios Estados miembros con diferentes nombres.

(20) Las normativas nacionales en materia de contenido del helado no están armonizadas en la Comunidad. Las diferencias, especialmente las relativas a los tipos de grasa vegetal y productos lácteos autorizados, pueden propiciar diferencias materiales en los productos disponibles en cada Estado miembro así como en su coste. Los precios medios al por menor de productos de heladería similares, e incluso idénticos, pueden variar considerablemente de un Estado miembro a otro. Sin embargo, un análisis de la gama de productos que venden los proveedores que trabajan en diferentes mercados muestra que a menudo se venden productos similares o idénticos con diferentes marcas. Además, existe un importante volumen de comercio intracomunitario de productos de heladería.

(21) La práctica de suministrar arcones a los minoristas supeditándolos a la condición de la exclusividad es muy común entre los fabricantes y distribuidores de helados en Europa, tanto por parte de las empresas del grupo Unilever como de muchos de sus competidores.

3. Mercado del helado en Irlanda

i) General

(22) El consumo per cápita de helados en Irlanda es uno de los más altos de la Comunidad. El cuadro que figura a continuación indica, para 1995 y 1996 (10), el volumen total del helado industrial comercializado en Irlanda, en términos de volumen y de valor:

>SITIO PARA UN CUADRO>

En el verano de 1995, las ventas (especialmente de productos de consumo impulsivo) se multiplicaron gracias a las condiciones climáticas favorables. El verano de 1996, de peor clima, propició un descenso relativo de las ventas. HB estima que el valor total del mercado de helados blandos (11) en Irlanda es aproximadamente de [. . .] de libras irlandesas al año.

ii) HB

(23) HB es el primer fabricante y distribuidor de helado en Irlanda desde 1968, año en que adquirió la actividad en este mercado de su principal competidor, Premier Dairies (12). Desde 1974, HB pertenece al grupo Unilever. La empresa se reconstituyó en 1993 bajo la denominación Van den Bergh Foods Ltd, tras la fusión de HB Ice Cream Limited con otras empresas del grupo Unilever. En 1996, su facturación se elevó a unos [. . .] de libras irlandesas. En los años anteriores, el volumen de negocios en libras irlandesas fue, respectivamente, de [. . .] (1995), [. . .] (1994) y [. . .] (1993).

(24) La multinacional Unilever es uno de los principales fabricantes de bienes de consumo del mundo. Las dos empresas matrices, Unilever NV y Unilever PLC, alcanzaron una facturación mundial consolidada de unos 33 500 millones de libras esterlinas en 1996. El volumen de negocios del grupo Unilever en Irlanda se elevó a unos 231 millones de libras irlandesas en el mismo ejercicio. Las empresas del grupo Unilever fabrican y distribuyen productos de heladería en todos los Estados miembros, y ocupan la primera posición del mercado en muchos de ellos. La política del grupo en los diversos mercados nacionales de helados ha consistido en adquirir empresas heladeras locales y desarrollar marcas a escala nacional. No obstante, en los últimos tiempos ha desarrollado algunos productos a escala internacional, como por ejemplo el popularísimo helado con palo «Magnum».

(25) HB suministra una variada gama de productos de heladería, incluida una amplia gama de artículos de consumo impulsivo (incluidos artículos «de calidad»), muchos de los cuales disfrutan de gran popularidad entre los consumidores. La mayoría de los productos se fabrican en Irlanda, salvo algunos artículos que son fabricados por otras empresas de helados de Unilever e importados por HB. El helado se comercializa con la marca «HB», que es muy conocida en Irlanda. HB vende asimismo a minoristas mezcla para su posterior transformación en helado blando.

(26) El volumen total del helado de HB comercializado en Irlanda se indica (en miles de litros) en el cuadro que figura a continuación:

>SITIO PARA UN CUADRO>

(27) En 1996, HB comercializó un volumen de negocios de [. . .] de libras irlandesas en valor de ventas al por mayor, frente a una facturación total de aproximadamente [. . .] en 1995 y unos [. . .] en 1994.

(28) HB logró una cuota de mercado (13) en valor, para el helado de consumo impulsivo en Irlanda, de aproximadamente el 85 % durante el período de 4 meses que va de junio a septiembre de 1996, frente al 83 % obtenido en el mismo período en 1995, el 77 % en 1994 y el 76 % en 1993. En términos de volumen, la cuota de mercado de HB en el verano de 1996 ascendió aproximadamente al 85 %, frente a un 83 % en el mismo período en 1995, y a un 80 % en 1994 y 1993. En el bimestre de junio y julio de 1997, el volumen de la cuota de HB se elevó al 89 %, y su valor fue asimismo del 89 %. Según HB, este aumento se debe, al menos parcialmente, a las dificultades económicas que ha atravesado Valley, junto con el vencimiento de los acuerdos de distribución celebrados entre Mars y Valley. HB estima que su cuota en el mercado del helado blando en Irlanda es aproximadamente del [. . .] %.

iii) Otros fabricantes

(29) El resto del mercado irlandés del helado se lo reparten principalmente Mars, Valley, Nestlé, Leadmore (Ireland) Ltd (en lo sucesivo denominada «Leadmore»), Dale Farm Dairy Group Ltd. (en lo sucesivo denominada «Dale Farm»), y Häagen Dazs.

a) Mars

(30) Mars es una filial al 100 % de la multinacional Mars Incorporated, de capital privado y nacionalidad estadounidense. Forma parte de un grupo internacional que cuenta con filiales en la mayoría de los Estados miembros. Mars se introdujo en el mercado del helado con la adquisición de Dove, empresa heladera estadounidense. Apoyándose en la popularidad de sus productos de confitería, Mars desarrolló versiones heladas de algunos de estos artículos, ampliándolos así a una nueva categoría de productos. Mars fabrica todo el helado que destina al mercado europeo en sus instalaciones de Francia (Doveurope SA), y comercializa sus productos bajo los mismos nombres en todos los Estados miembros. En 1988 lanzó por vez primera sus productos helados en Europa.

(31) Mars empezó a vender sus helados en Irlanda, en forma de porciones individuales y de «multipacks», en 1989. El gran renombre de la marca entre los consumidores redujo los costes de su introducción en el mercado. La gama de productos de heladería ofrecida por Mars se ciñe a un pequeño número de artículos, casi todos del segmento de «calidad» (de precio elevado) del mercado, destinados principalmente a consumidores adultos.

(32) En el mercado irlandés de productos de heladería de consumo impulsivo, la cuota de Mars en términos de valor durante el período que va de junio a septiembre de 1996 giró en torno al 6 %, frente a un 7 % en el mismo período en 1995, un 10 % en el verano de 1994 y un 14 % en 1993. La cuota de Mars en términos de volumen es algo inferior, lo que refleja la condición de productos «de calidad» de la gama que ofrece. En los veranos de 1995 y 1996 realizó un 4 %, frente al 6 % de 1994 y al 8 % de 1993. En el bimestre de junio y julio de 1997, la cuota de Mars fue del 4 % en términos de volumen, y del 5 % en términos de valor.

b) Valley

(33) Hasta su liquidación en octubre de 1997, Valley suministraba una variada gama de productos de heladería de consumo impulsivo, aunque no competía en la gama de «calidad». Valley había atravesado prolongadas dificultadas económicas, como muestra su liquidación y posterior reconstitución en 1985. Su cuota de mercado (en valor) en el verano de 1996 fue de un 6 %, frente a un 7 % en 1994 y 1995 y un 5 % en 1993. En términos de volumen, su cuota se elevó a aproximadamente un 8 % en 1996, frente a un 9 % en el año anterior. En el bimestre de junio y julio de 1997, la cuota de Valley descendió a un 3 % en volumen y a un 2 % en valor. De 1989 a principios de 1997, Valley fue el principal distribuidor de los productos de heladería de consumo impulsivo de Mars.

c) Nestlé

(34) Nestlé es una empresa multinacional con filiales activas en el sector de los helados en la mayor parte de los Estados miembros. Su primera aparición en el mercado irlandés se produjo en 1994 y alcanzó una cuota de mercado de aproximadamente un 2 %, en términos tanto de volumen como de valor en 1995 y 1996, frente a un 1 % aproximado en 1994. En el bimestre de junio y julio de 1997, la cuota de Nestlé en volumen y en valor fue del 2 %.

d) Häagen Dazs

(35) Häagen Dazs (empresa del grupo Grand Metropolitan) entró en 1993 en el mercado irlandés del helado de consumo impulsivo con un gama limitada de helados de lujo, caros y de calidad. Su cuota de mercado en el segmento del helado de consumo impulsivo es muy reducida, y por tanto no es calculada individualmente por Nielsen.

e) Dale Farm

(36) Dale Farm, filial de la empresa lechera británica Northern Foods, tiene su sede principal en Irlanda del Norte, donde es la primera del mercado; distribuye sus productos de heladería mediante franquiciados independientes y agentes. En los veranos de 1995 y 1996 su cuota de mercado, tanto en volumen como en valor, fue del 1 %, frente a un 0,5 % en 1994. En el bimestre de junio y julio de 1997, ambas cuotas ascendieron al 1,5 %. Dale Farm distribuye asimismo productos de Mars, que le son suministrados principalmente por la filial británica de Mars, y no por la irlandesa.

f) Leadmore

(37) Leadmore es un fabricante regional de productos de heladería. En diciembre de 1994, Leadmore Ice Cream Ltd suspendió pagos. Fue adquirido al administrador de la quiebra en calidad de empresa en funcionamiento, y se reconstituyó bajo la denominación social de Leadmore (Ireland) Ltd. Leadmore obtuvo una cuota de mercado, en valor, de aproximadamente un 0,5 % en los veranos de 1995, 1996 y junio y julio de 1997, frente a un 3 % en el verano de 1994. Leadmore opera fundamentalmente en un ámbito geográfico limitado.

g) Proveedores de mezcla para helados blandos

(38) Además de HB (véase anteriormente), otros suministradores importantes de mezcla para helados blandos en Irlanda son R& F Martin (que comercializa su producto bajo el nombre de «Angelito's»), con una cuota de mercado estimada en un 35 %; Pritchards, con una cuota de mercado estimada en un 20 %; Leepatrick Dairies y Dawn Dairies, con cuotas de mercado incluso más pequeñas.

4. Canales de distribución del helado de consumo impulsivo en Irlanda

i) Consideraciones generales

(39) En Irlanda, el helado industrial de consumo impulsivo se distribuye al público a través de una amplia gama de puntos de venta, entre los que figuran tiendas de ultramarinos, tiendas de minoristas «tradicionales» -estancos, confiterías y quioscos (denominados en lo sucesivo «ECQ»)-, gasolineras, restaurantes y locales destinados al ocio y entretenimiento. Los principales puntos de venta de artículos de consumo impulsivo son, con gran diferencia, las tiendas minoristas tradicionales, los ultramarinos (incluidos los grupos franquiciados) y gasolineras, como ilustran las encuestas de Nielsen (14) sobre el mercado del helado en Irlanda durante el verano de 1992 y los meses de abril y mayo de 1995, que desglosan (en valor) las ventas de helados de consumo impulsivo en función de los canales minoristas de distribución de la siguiente manera:

>SITIO PARA UN CUADRO>

(40) Los estudios del mercado minorista de AC Nielsen para 1991 y 1994 muestran la siguiente estructura de puntos de venta al por menor para el comercio de productos alimenticios y de confitería (número de puntos de venta):

>SITIO PARA UN CUADRO>

(41) Como puede verse, la estructura ha cambiado poco en estos tres años, a excepción de la disminución de los ultramarinos. La mayor parte de estas tiendas venden helados de consumo impulsivo. En 1994, el porcentaje era del 95 %; HB estima que el número de puntos de venta al por menor que venden helados de consumo impulsivo es de 9 454, a partir de las cifras de AC Nielsen (1997).

(42) Los puntos de venta catalogados como «cadenas» (categoría que comprende fundamentalmente los supermercados) venden principalmente helados para llevar, entre los que se cuentan los «multipacks»; este tipo de productos se conserva en los arcones del minorista, junto con los alimentos congelados. Debe igualmente mencionarse que en algunos de los pequeños ultramarinos de Irlanda los productos de heladería, tanto de consumo impulsivo como para llevar, pueden venderse en los mismos puntos de venta y, en muchos casos, en el mismo arcón congelador.

(43) Los minoristas normales disponen de un espacio limitado para la ubicación de los arcones. Los puntos de venta más importantes en el sector de los helados de consumo impulsivo suelen ser reducidos y estar, por tanto, sujetos a limitaciones espaciales de particular importancia. El helado de consumo impulsivo es un producto marginal para la mayoría de los minoristas, en la medida en que sólo representa un porcentaje reducido de la facturación y los beneficios del punto de venta, y compite por el espacio de venta con una gran variedad de productos (tanto de consumo impulsivo como otros), muchos de los cuales tienen la ventaja de que sus ventas no varían con las estaciones, de modo que anualmente pueden arrojar mayores ventas por unidad de superficie (15). De acuerdo con los datos comunicados por HB, los helados representan tan sólo el 8,5 % del valor de las ventas globales de productos de consumo impulsivo en Irlanda (confitería, refrescos, aperitivos y helados). Además, todo el espacio disponible en un punto de venta no presenta las mismas ventajas para las ventas de consumo impulsivo, ya que una ubicación bien visible es crucial para este segmento (véase la nota 9).

(44) El acceso a la distribución suele medirse en los términos siguientes: a) «distribución no ponderada (numérica)», es decir, en términos numéricos, porcentaje de puntos de venta de helados de consumo impulsivo en que se ofrecen los productos del fabricante, y b) «distribución ponderada», es decir, porcentaje de puntos de venta de helados de consumo impulsivo en que se ofrecen los productos del fabricante, ponderado por facturación en helados de consumo impulsivo. Aunque la distribución ponderada se considera en general la medida más importante de los niveles de distribución de una empresa, en el caso de los productos de consumo impulsivo la distribución numérica reviste especial importancia, dado que constituye la indicación más exacta de la disponibilidad (y visibilidad) general del producto de cara a los consumidores. La importancia de unos altos niveles de distribución numérica se multiplica en los casos de lanzamiento de productos de consumo impulsivo, ya que aumenta la posibilidad de que los consumidores los prueben por lo menos una vez.

ii) HB

(45) Los productos de heladería de HB están presentes en todas las categorías de canales de distribución mencionados en el considerando 38. HB vende sus productos de heladería de consumo impulsivo a un número total de [. . .] clientes; de ellos, [. . .] ([. . .] %) presentan una facturación anual inferior a 1 500 libras irlandesas en helados de consumo impulsivo de HB.

(46) Según las encuestas de AC Nielsen realizadas en Irlanda durante los últimos años, HB ha logrado aproximadamente una distribución numérica del 79 % y una distribución ponderada del 94 % en todos los productos de heladería de consumo impulsivo en el período de agosto a septiembre de 1995. Esto quiere decir que sus productos se vendían en un 79 % de los puntos de venta, en términos numéricos (16), y que los productos de consumo impulsivo de HB se vendían en tiendas a las que correspondía el 94 % de las ventas totales de helados de consumo impulsivo en Irlanda. Las cifras fueron prácticamente idénticas en junio y julio del mismo año, con una cuota ponderada del 95 %. En junio y julio de 1994, las cifras de distribución numérica y ponderada de HB fueron, respectivamente, un 78 % y un 92 %. En agosto y septiembre de dicho año, estos conceptos fueron del 78 % y 93 %. En junio y julio de 1996, la distribución numérica de HB fue del 82 %, y su cuota ponderada, del 96 %; en agosto y septiembre de 1996 se mantuvieron las mismas cifras, pero en junio y julio de 1997 la distribución numérica de HB fue del 85 % y su cuota ponderada fue del 97 %.

iii) Mars

(47) Según AC Nielsen, Mars logró una distribución numérica del 35 % y una distribución ponderada del 48 % en sus productos de heladería de consumo impulsivo en el período que va de agosto a septiembre de 1995. Las cifras no cambiaron en el bimestre de junio y julio del mismo año; por su parte, en junio y julio de 1994 las distribuciones numérica y ponderada de Mars fueron, respectivamente, del 36 % y 56 %. En agosto y septiembre de ese año, las cifras fueron del 34 % y 52 %. En el período de junio y julio de 1996, la distribución numérica de Mars fue del 32 %, y su cuota ponderada del 43 %; en el bimestre de agosto y septiembre de 1996, la cantidad numérica fue del 31 % y la cuota ponderada se mantuvo inalterada. En junio y julio de 1997, la distribución numérica de Mars fue del 30 %, y la ponderada fue del 40 %.

(48) Partiendo de la encuesta realizada por su personal de ventas en aquel momento, Mars considera que, antes de las medidas cautelares que dictó contra ella el Tribunal Superior Irlandés en 1990 (convertidas en firmes; véase el considerando 3), por las que se prohibía a Mars que indujese a los minoristas a almacenar sus helados en arcones de HB, Mars había alcanzado el 42 % de la distribución numérica en el mercado irlandés del helado de consumo impulsivo. Este porcentaje se logró en los primeros meses de lanzamiento de sus productos en el mercado irlandés, y fue obtenido, en buena medida, almacenando productos de Mars en arcones de HB. A partir de la adopción de las citadas medidas, Mars estima que su nivel de distribución descendió hasta niveles inferiores al 20 %.

iv) Otros fabricantes

(49) En los meses de agosto a septiembre de 1995, Valley obtuvo una distribución numérica del 29 % y una cuota ponderada del 36 %. En junio y julio de 1995, estas cifras fueron, respectivamente, del 30 % y 37 %. En el bimestre de junio y julio de 1994, ambos conceptos fueron del 28 % y 39 %; en agosto y septiembre de 1994, las cifras reflejaron un 29 % y 39 % respectivamente. En el período de junio y julio de 1996, la distribución numérica de Valley fue un 26 %, y su cuota ponderada, un 31 %; en agosto y septiembre del mismo año, la numérica fue del 30 %, y la ponderada se mantuvo sin cambios. En junio y julio de 1997, la distribución numérica descendió a un 20 %, y la cuota ponderada, a un 19 %.

(50) Por su parte, Nestlé alcanzó una distribución numérica del 20 % en agosto y septiembre de 1995, con una cuota ponderada del 25 % en dicho bimestre. En junio y julio de 1995 los valores respectivos fueron del 20 % y del 26 %. En junio y julio de 1994, estas cifras fueron, respectivamente, del 19 % y 18 %; en agosto y septiembre del mismo año, se obtuvieron unas cifras del 20 % y 19 %. La mayor parte de la distribución de Nestlé en 1994 correspondió a las ventas de una de sus gamas de productos, los denominados «Pastillas de Fruta» («Fruit Pastilles»). En el período de junio y julio de 1996, la distribución numérica de Nestlé fue del 19 %, y su cuota ponderada, del 24 %; en agosto y septiembre de 1996, la cifra sin ponderar correspondió al 18 %, y la ponderada al 25 %. En junio y julio de 1997, su distribución numérica aumentó al 20 % y su cuota ponderada disminuyó a un 21 %.

(51) La distribución numérica de Dale Farm fue del 11 % en agosto y septiembre de 1995, con una cuota ponderada del 12 % en dicho bimestre. En junio y julio de 1995, estas cifras fueron, respectivamente, del 11 % y 11 %. En junio y julio de 1994, se obtuvieron unas cifras del 5 % y 6 %; en agosto y septiembre del mismo año, las distribuciones alcanzaron, respectivamente, un 4 % y un 6 %. En el período de junio y julio de 1996, la distribución numérica de Dale Farm fue del 9 %, y su cuota ponderada, del 8 %; en agosto y septiembre de 1996, la cifra sin ponderar correspondió al 8 %, y la ponderada al 7 %. En junio y julio de 1997, su distribución numérica fue del 11 % y su cuota ponderada de un 11 %.

(52) Antes de declararse en suspensión de pagos a finales de 1994, Leadmore había obtenido una distribución numérica del 17 % en junio y julio de 1994, y una cifra ponderada del 15 % en dicho período. En los mismos meses de 1995, su cuota numérica fue aproximadamente del 10 %; en junio y julio de 1996, la distribución numérica de Leadmore fue del 7 % y su cuota ponderada fue del 6 %. En junio y julio de 1997, la cifra numérica alcanzó el 4 % y la ponderada el 7 %.

5. Acuerdos de distribución en general para el helado de consumo impulsivo en Irlanda.

(53) La distribución a gran escala de helados industriales requiere, entre otras cosas, la realización de entregas frecuentes mediante transporte refrigerado desde la fábrica hasta el punto de venta o el establecimiento de hostelería, que debe disponer a su vez de equipos de almacenamiento in situ (por lo general, arcones). El fabricante necesita o bien su propia red de distribución para los productos congelados o bien un acceso a un fabricante o mayorista que disponga de ella. Por su parte, el distribuidor debe garantizar un reparto frecuente y responder a pedidos con plazos cortos, especialmente en verano.

(54) En Irlanda es habitual que los fabricantes que suministran helados de consumo impulsivo pongan arcones a disposición del minorista en calidad de préstamo gratuito (es decir, sin cargas directas) y sujetos a acuerdos sobre arcones, que estipulan que el minorista debe usarlos exclusivamente para el almacenamiento de los productos del proveedor (la denominada exclusividad de arcones). Esta circunstancia queda patente en el estudio de mercado expuesto más adelante (véanse los considerandos 90 y 91). Generalmente, el proveedor ofrece también un servicio de mantenimiento de los arcones, también gratuito (sin cargas directas). Los fabricantes suelen suministrar sus productos de forma directa, mediante agentes, a los minoristas, sin pasar por intermediarios independientes; la venta al por mayor de helados es una actividad de pequeña escala en Irlanda.

(55) Hasta 1996, año en que HB se desprendió de una parte de sus arcones (véanse los considerandos 72 y 73), en Irlanda parece haber habido pocos minoristas en posesión de un arcón in situ para el almacenamiento y venta de productos de heladería de consumo impulsivo, tal como pone de manifiesto el estudio de mercado expuesto en los considerandos 85 y siguientes.

6. Acuerdos de distribución de HB para los helados de consumo impulsivo en Irlanda

i) Observaciones generales

(56) HB utiliza un sistema de distribución directa para el 80 % de sus puntos de venta en Irlanda. Los productos se depositan directamente en el arcón, ya sea propiedad de HB o no. HB dispone de almacenes regionales, desde los cuales reparte localmente utilizando su propia flota de camionetas frigoríficas. El 20 % restante de sus puntos de venta es surtido por ocho agentes locales que distribuyen por cuenta de HB; los acuerdos con estos distribuidores son ya antiguos, y se deben a problemas logísticos de HB para lograr de otro modo la cobertura geográfica directa de todos los puntos de venta. Dentro del mercado irlandés, HB es la única empresa que cuenta con una red de distribución de escala nacional integrada verticalmente.

(57) HB ofrece descuentos proporcionales al volumen de negocios en la adquisición de sus helados (excepto en el caso de la mezcla para helados blandos). Dichos descuentos se aplican conforme a una escala graduada que va de un descuento del 2 % para compras por valor de 1 350 a 2 750 libras irlandesas a un 11 % para compras iguales o superiores a 26 601 libras irlandesas (1997). Los descuentos se ofrecen a todos los minoristas de helados de HB, independientemente de la titularidad del arcón.

ii) Suministro de arcones

a) Arcones exclusivos de HB

(58) Durante muchos años, HB ha puesto a disposición de los minoristas arcones para el almacenamiento y exhibición de los helados de consumo impulsivo en el punto de venta (17). La empresa presta el arcón al minorista «gratuitamente» (véanse los considerandos 76 a 79) o lo alquila a un precio anual simbólico (una libra irlandesa) que no se cobra. HB se encarga igualmente del mantenimiento y reparación de los arcones. HB no suministra equipos de procesamiento para la fabricación de helado blando.

(59) El arcón se suministra de acuerdo con lo establecido en un contrato tipo celebrado entre HB y el minorista. Las principales disposiciones del Acuerdo sobre arcones son:

- HB accede a poner a disposición del minorista un arcón, cuya propiedad queda en poder de HB, que se compromete a mantenerlo a sus propios costes (salvo cuando el daño se deba a negligencia o maltrato del minorista);

- el arcón deberá usarse exclusivamente para almacenar productos en venta suministrados por HB; por consiguiente, ningún producto fabricado o suministrado por un tercero deberá venderse o ponerse a la venta en el arcón, ni almacenarse en él;

- el acuerdo puede ser resuelto en cualquier momento por cualquiera de las dos partes, con un preaviso de dos meses (18);

- el minorista se compromete a colocar el arcón en una situación destacada. En la parte superior o en los laterales del arcón sólo se podrá mostrar publicidad de HB.

(60) El número de minoristas con que HB ha celebrado estos acuerdos de arcones (es decir, aquellos a los que ha suministrado uno con la condición de la exclusividad) es de 7 907 (1997). HB desglosa como sigue sus acuerdos de arcones:

>SITIO PARA UN CUADRO>

(61) Actualmente, HB ha instalado [. . .] arcones en puntos de venta en Irlanda, en calidad de arcones situados «en la parte delantera de la tienda» (19) (1997). En 1995, HB facturó [. . .] de libras irlandesas en puntos de venta vinculados mediante acuerdos de arcones, lo que representa aproximadamente un [. . . más del 95 % . . .] del volumen de negocios total de helados de consumo impulsivo de HB en Irlanda en ese año (considerando 27). En 1994, la facturación de HB en puntos de venta con arcones de la empresa fue de [. . .] de libras irlandesas, lo que constituye asimismo el [. . . más del 95 % . . .] aproximado del volumen de negocios total de helados de consumo impulsivo facturado por HB en Irlanda en ese año.

(62) HB no suele ceder un arcón a cualquier tienda que le propone almacenar helado, sino que aplica criterios financieros y comerciales (20). Los criterios financieros se basan en el coste marginal que para HB supone hacerse cargo del nuevo punto de venta, asociado a un aceptable rendimiento de dicha inversión. Por consiguiente, ello incluye una valoración de: a) el coste neto del arcón para HB, y b) su margen variable sobre las correspondientes ventas de helado en la tienda en cuestión. Los criterios comerciales se reflejan en un objetivo anual de ventas, basado en una facturación mínima prevista en el punto de venta.

(63) En comparación con los minoristas o incluso con grandes grupos de compra, HB realiza sustanciales ahorros en la compra y mantenimiento de los arcones. Como parte del grupo Unilever (que compra un alto número de arcones al año), HB obtiene descuentos considerables para estas compras a gran escala. A modo de ejemplo, HB calcula que el coste en capital (incluidos la entrega, almacenamiento, manejo, etc.) para un minorista que comprara un arcón estándar de un metro sería mucho mayor que el que supone para HB. Éste dispone de sus propios expertos en refrigeración para la reparación y el mantenimiento de los arcones y utiliza también los servicios de las empresas locales de refrigeración. En 1994, 1995 y 1996, el gasto de HB en arcones (incluidos la adquisición, instalación, mantenimiento, controles y amortización) ascendió respectivamente a un [. . .] %, un [. . .] % y un [. . .] % de su facturación en helados de consumo impulsivo.

(64) La importancia atribuida por el grupo Unilever a la política de suministrar arcones sujetos a exclusividad se puso especialmente de manifiesto tras la entrada de Mars en el mercado europeo, a finales de la década de los ochenta. Los extractos de documentos de la empresa que se citan a continuación (considerandos 65 a 68) muestran lo importante que era para Unilever en ese momento el mantenimiento de la exclusividad de arcones.

(65) En un documento del grupo Unilever de 3 de septiembre de 1990, titulado «Posición de Mars en Europa y respuesta de FPC» (21), bajo el epígrafe «Enfoque estratégico», una de las medidas establecidas es «hacer todos los esfuerzos posibles por mantener la exclusividad de arcones».

(66) En otro documento de abril de 1989, titulado «Estrategia de comercialización del helado en Europa», se hace referencia a la importancia de la exclusividad de arcones conservando la propiedad de los mismos: «Debemos conservar la propiedad del arcón, especialmente cuando son terceros quienes se encargan de la distribución, con objeto de mantener, en la medida de lo posible mediante contratos en exclusiva, el suministro exclusivo de la marca al arcón y, de hecho, al punto de venta.».

(67) Las «Actas de la reunión de los directores de marketing» (documento de FPC) celebradas en Rotterdam en noviembre de 1989 contienen las siguientes frases: «HB ha logrado que Mars descienda a 400 puntos de venta de HB (4,2 %), frente a los 1 920 arcones (29,7 %) que poseía en agosto, mediante la creación de un Grupo de trabajo especial . . . En algunos casos, [HB] ha "comprado" la expulsión de Mars de los puntos de venta. Se está recurriendo asimismo al desplazamiento a otros refrigeradores y a una retirada muy selectiva de arcones . . .». Bajo el epígrafe «Mars, ¿y ahora, qué?», se afirma lo siguiente: «Para lograr sus economías de escala en la producción, Mars tiene que obtener importantes aumentos de volumen. Tiene que salvar el obstáculo de la distribución . . . Impedir la distribución de Mars es la respuesta inmediata a su entrada . . .».

(68) En un documento de estrategia interna de Unilever, titulado «Coordinación de productos congelados, Conferencia de directores de ventas, junio de 1990, Viena, Puntos principales y acciones de seguimiento», se destaca la importancia de la exclusividad en materia de arcones. Bajo el epígrafe «Exclusividad», se afirma: «Somos perfectamente conscientes de que en muchos países una de las claves de nuestro éxito -la exclusividad- se ve ahora amenazada:

- exclusividad a nivel de concesionario y de distribuidor

- exclusividad en los puntos de venta y arcones.».

b) Revisión de la política de arcones

(69) A la luz del pliego de cargos de la Comisión de 29 de julio de 1993 (considerando 5), y tras varias reuniones con la Comisión, HB ha revisado sus acuerdos de distribución. Los acuerdos revisados han sido notificados a la Comisión en calidad de apoyo a una solicitud de declaración negativa o de exención (considerando 6). En ellos se incluye el contrato tipo que HB sigue utilizando para suministrar, a solicitud del minorista, arcones exclusivos a los puntos de venta en las circunstancias anteriormente expuestas (considerandos 58 y 59), junto con las condiciones de venta estándar y programación de descuentos (considerando 57). Éstas incluyen en la actualidad un nuevo programa de precios para los productos de heladería (véanse los considerandos 76 a 79) y un programa de compraventa a plazos (véanse los considerandos 70 y 71) concebido para facilitar a los minoristas la adquisición de arcones.

(70) Como alternativa opcional al suministro de un arcón de HB supeditado al acuerdo estándar sobre arcones, HB ha introducido un nuevo programa de compraventa a plazos concebido para que los minoristas puedan adquirir un arcón propio. Los arcones se ofrecen al mismo precio al por mayor que se aplicó a HB, tal como demuestra la factura del proveedor (independiente) de arcones. Este programa ofrece a los minoristas un arcón «visi-top» de un metro, a razón de un arcón por punto de venta en cualquier momento. HB explica los pormenores del programa en sus listas de precios y en el correspondiente material publicitario. El pago se efectúa en un período máximo de cinco años; las condiciones de amortización sin recargo se especifican asimismo al minorista. El tipo de interés debe ser el mismo que se aplica en Irlanda a la compraventa a plazos (22). El arcón se utilizará exclusivamente para el almacenamiento de productos de HB sólo durante el período de pago. Unilever se encarga del mantenimiento en dicho período, en el cual los arrendatarios pueden beneficiarse de la suma a tanto alzado establecida en el sistema de precios duales (véanse los considerandos 76 a 79), descontado el factor de mantenimiento (23).

(71) Unilever informó a la Comisión de que, en su opinión, el programa «sería atractivo para los minoristas y les incitaría a adquirir sus propios arcones». Desde la introducción del programa de compraventa a plazos en Irlanda, a principios de 1995, no ha habido ningún minorista que haya aceptado esta oferta.

(72) Como medio de liberar a una cantidad sustancial de puntos de venta en poco tiempo, Unilever se comprometió ante la Comisión a garantizar la venta in situ de un arcón para ser ubicado en la parte delantera de la tienda, con una «vida útil» razonable, a un número considerable de tiendas (aproximadamente el 20 %) que dispusieran ya de arcones de HB en ese momento (diciembre de 1994). En total se venderían 1 750 arcones. No se venderían más de 400 de estos arcones en puntos de venta con una facturación anual inferior a 650 libras irlandesas en helados de consumo impulsivo de HB, y no se suministraría ninguno a puntos de venta con un volumen de negocios inferior a las 400 libras irlandesas anuales en tales productos. A partir de la venta, los minoristas podrían beneficiarse de una cantidad anual a tanto alzado con arreglo al programa de precios duales (véanse los considerandos 76 a 79). Debía venderse a minoristas que ya poseyeran un solo arcón de HB, y el precio debía fijarse en un nivel que garantizase estos resultados. Todas las ventas tenían que producirse en bloque entre 1995 y 1996, con una dispersión geográfica suficiente. Se consideraba que la venta de arcones debía catalizar la evolución hacia la posesión de arcones por parte de los minoristas. Unilever declaró que el efecto de esta medida sería «introducir, para la temporada de 1995, un cambio visible e importante en el mercado pertinente. Esto funcionaría como de lanzamiento de todo el proceso, cuya evolución posterior se basa en la estructura de precios duales y el Programa de compraventa a plazos.».

(73) De acuerdo con este compromiso, HB vendió [. . .] arcones en [. . .] puntos de venta desde inicios de 1995; casi todas estas ventas se produjeron en la primera mitad de 1996 (24) y, en la [. . .]. Según HB, 1 750 de las ventas reúnen las condiciones mencionadas en el considerando 72. Prácticamente todos los arcones eliminados eran modelos o tipos que HB no ha instalado en puntos de venta desde hace al menos [. . .] años; la media de edad de los arcones eliminados es levemente inferior a los [. . .] años (25). No todos los arcones vendidos se habían instalado en tiendas de minoristas; algunos ([. . .], según HB) se instalaron en escuelas, comedores de empresa, piscinas, etc. Unos [. . .] clientes adquirieron más de un arcón gracias al programa de venta. HB concentró las ventas en lo que ha denominado el «sector de las tiendas pequeñas». Según HB, la facturación total en helado de consumo impulsivo para todos los puntos de venta que se han hecho con un arcón por este procedimiento es de unos [. . .] de libras irlandesas.

c) Instalaciones recientes de arcones y proliferación del producto

(74) En 1994, HB intensificó la campaña de modernización de sus arcones, sustituyendo muchos de los modelos más antiguos (26). En 1993, se instalaron [. . .] nuevos arcones en puntos de venta; en 1994, [. . .]; en 1995, [. . .]; en 1996 (hasta agosto), [. . .]. En general, los nuevos congeladores ocupan más superficie en las tiendas de minoristas (aunque son, en algunos casos, de menor volumen), no sólo porque tienen una mayor área, sino también porque muchos son de tipo «isleta», y no permiten adosar ningún otro elemento ni pueden situarse junto a la pared. HB habla de modificaciones en sus pautas de arcones, que describe como «la creciente popularidad del modelo isleta, que supera ampliamente a los modelos Visitop y Closed Top», «un progresivo aumento en la proporción de arcones de una longitud superior a un metro», y «una reducción gradual del tamaño total de los arcones, teniendo en cuenta las tres dimensiones». De acuerdo con HB, estas pautas se explican invocando «dos factores principales»: «i) la disminución de la proporción de puntos de venta totales representados por ECQ y pequeños ultramarinos independientes se refleja en la correspondiente disminución del número de arcones Visitop de un metro, típicos de estos puntos de venta; y ii) la introducción por parte de los fabricantes de nuevos arcones de más fácil utilización para el autoservicio del cliente y, a tal fin, más largos y menos profundos.».

(75) Mars señala que «la proliferación general de productos de Unilever, así como la expansión de la gama, tiene la finalidad de llenar estos congeladores. . . de manera que los minoristas se convenzan de que disponen de una "gama completa" de productos de heladería y de que, por lo tanto, no necesitan vender productos de otros fabricantes.».

d) Fijación de precios

(76) Hasta marzo de 1995, HB suministró sus productos de heladería y arcones a un precio denominado «global», que incluía los costes de capital del arcón, sus costes de mantenimiento y el valor de los productos de heladería. Se cargaba el mismo precio a todos los minoristas, independientemente de a quién pertenecían los arcones en que se almacenaban los productos. Así, una tienda minorista con arcón propio pagaba lo mismo por los helados HB que un minorista que aceptase la oferta de un arcón HB. En el pliego de cargos de 1993 (véase el considerando 5), la Comisión llegó a la conclusión provisional de que esta política de fijación de precios conculcaba el artículo 86, al discriminar en perjuicio de aquellos minoristas que compraban helados de HB sin haber instalado un arcón de dicha empresa. Asimismo, la Comisión concluía que la política de precios globales no sólo servía para propiciar la exclusividad, en detrimento de los proveedores de helados de consumo impulsivo de la competencia, sino que también provocaba una discriminación entre los socios comerciales, al tratar situaciones diferentes de la misma manera. Un minorista que dispone de su propio arcón paga el mismo precio que el que tiene un arcón de HB, de modo que está siendo forzado a subvencionar el suministro de arcones a los minoristas que sí disponen de un arcón HB; esto supone una desventaja competitiva para los primeros respecto de los segundos.

(77) En la vista de la objeción de la Comisión, HB abandonó en 1995 la «política de precios globales», para introducir el programa de precios denominados «diferenciados» o «duales», que consiste en el pago de una suma a tanto alzado a aquellos minoristas que almacenen helados de HB sin optar por un arcón de HB, siempre que tales minoristas obtengan un volumen de negocios anual mínimo en helados de HB (ventas en la tienda) de 650 libras irlandesas (en valor bruto de ventas). Esta suma a tanto alzado se establece actualmente en 78 libras irlandesas anuales, y refleja el ahorro en costes de adquisición y mantenimiento que para HB supone no suministrar un arcón estándar de un metro al minorista, cuyo umbral de facturación se ha fijado en un nivel que, en opinión de HB, le permita garantizar un rendimiento mínimo en la venta de helados a un minorista.

(78) Unilever ha afirmado que el nuevo programa estaba «destinado a eliminar cualquier incentivo económico que empujase al minorista a aceptar un arcón de HB». Unilever continúa diciendo que el programa tendría «un efecto significativo sobre los presuntos obstáculos para la entrada en el mercado, a medida que los minoristas se convenzan de que la bonificación puede financiar la adquisición de un arcón propio».

(79) Este programa viene desarrollándose desde inicios de 1995, y sus condiciones se publican en las listas de precios de HB; para 1995, los minoristas que dispusieran de congelador propio durante parte del año recibirían una bonificación parcial. La cantidad a tanto alzado puede ajustarse de forma periódica en función de los posibles cambios en los costes de HB. Análogamente, el umbral de facturación puede asimismo cambiar esporádicamente. Todas las variaciones se llevan a cabo con una transparencia satisfactoria. En marzo y abril de 1996, [. . .] minoristas pudieron acogerse -y recibieron- a la bonificación de precios duales correspondiente a las adquisiciones de helados de consumo impulsivo de HB en 1995. En 1997, [. . .] minoristas pudieron acogerse -y recibieron- a la bonificación de precios duales correspondiente a las adquisiciones de helados de consumo impulsivo de HB en 1996.

7. Acuerdos de distribución de otros fabricantes para el helado de consumo impulsivo en el mercado irlandés

i) Mars y Valley

(80) En 1989, Mars nombró a Valley distribuidor de sus nuevos productos de heladería. Antes de que el Tribunal Superior de Justicia de Irlanda dictase resolución contra Mars en 1991 (considerando 3), algunos minoristas almacenaban los productos de Mars en arcones de HB. En un principio, Mars suministraba a Valley, que a su vez suministraba los productos de Mars para su almacenamiento en arcones de Valley o de Mars, así como en congeladores de propiedad conjunta de ambas empresas. Sin embargo, Mars ha efectuado una cierta distribución directa desde 1993. Tras la sentencia del Tribunal Superior de 1992, que declaraba firmes las medidas contra Mars, ésta y Valley modificaron sus acuerdos sobre arcones para incluir la cláusula de exclusividad de proveedor. Mars declara que su «gasto total en arcones en 1994 fue del 22 % de su volumen de negocios en helados de consumo impulsivo» en ese año. En marzo de 1997, Mars puso fin a su acuerdo de distribución con Valley.

ii) Nestlé

(81) Desde que Nestlé entró en el mercado irlandés de helados de consumo impulsivo en el año 1994, ha instalado arcones en tiendas de minoristas bajo la condición de exclusividad. Nestlé distribuye sus helados en Irlanda únicamente a través de distribuidores. Al entrar en el mercado en 1994, Nestlé celebró un acuerdo de cooperación con Leadmore para la distribución, acuerdo que no se mantuvo más allá de la primera temporada de helados.

iii) Dale Farm

(82) Dale Farm suministra arcones a tiendas de venta en condiciones de «préstamo gratuito», exclusivamente para el almacenamiento de helados de Dale Farm y Mars y de otros productos alimenticios congelados de Northern Foods.

iv) Häagen Dazs

(83) Häagen Dazs instala arcones en tiendas de minoristas para el almacenamiento de sus productos de heladería de consumo impulsivo y de otros tipos; por lo general, los congeladores son pequeños y están supeditados a una condición de exclusividad. Todos sus productos de heladería se venden a través de distribuidores.

v) Leadmore

(84) Leadmore suministra arcones a las tiendas de minoristas, supeditándolos a una condición de exclusividad.

8. Investigación de mercado y determinación de los obstáculos a la entrada

(85) En primer lugar, debe dejarse claro que en la investigación de mercado existe siempre un margen de error cuando los datos se obtienen mediante un muestreo limitado de todo el mercado en cuestión, independientemente del cuidado con que se haya considerado la representatividad de la muestra. No obstante, se trata del único medio efectivo y viable de obtener numerosos datos de mercado. Además, la fiabilidad de esta información puede ampliarse significativamente si varios estudios de un mercado determinado tienden en esencia a confirmar recíprocamente los resultados, como es el caso de los tres estudios de mercado que se describen a continuación.

(86) Aunque HB reconoce la existencia de una correlación general entre los resultados de los estudios de Lansdowne y B& A, estima dudosa la representatividad del estudio de Rosslyn, que se basa «en visitar nuevamente puntos de venta ya estudiados cinco años antes» en una encuesta similar, que supuestamente se basaba «en una muestra aleatoria sin estratificar» en función del tipo o tamaño de los puntos de venta. Siempre según HB, en el estudio de Rosslyn se da «una desproporcionada representación de ECQ, en detrimento de los ultramarinos independientes», a diferencia de los estudios de Lansdowne y B& A, estratificados de acuerdo con el denominado «universo de puntos de venta Nielsen». Asimismo, se trata del único de los tres estudios que se llevó a cabo antes de que HB eliminase algunos de sus arcones como parte del programa de lanzamiento de la sustitución. La Comisión ha tomado buena nota de estas críticas al considerar la fiabilidad de dicho estudio, y ha observado asimismo que en el estudio de B& A los grandes puntos de venta están mucho más representados que en los otros dos.

i) El estudio de Lansdowne

(87) Este estudio fue realizado para la Comisión por Lansdowne Market Research Limited en julio y agosto de 1996, momento álgido de la temporada de los helados. Se escogió una muestra aleatoria de 501 puntos de venta, y se garantizó la representatividad de dicha muestra en relación con el comercio minorista pertinente (27). Se garantizó asimismo la cobertura geográfica, que incluía una clara división entre zonas rurales y urbanas. Los datos se obtuvieron entrevistando directamente a los propietarios o a los encargados en todos los puntos de venta. A continuación se exponen los resultados principales del estudio.

(88) El 84 % de todos los arcones instalados en los puntos de venta entrevistados eran propiedad de un proveedor o fabricante de helados: el 61 % de los arcones suministrados por un proveedor correspondían a HB (28), el 11 % a Mars, el 9 % a Valley, el 8 % a Nestlé, el 4 % a Dale Farm (29), el 2 % a Leadmore, y el 1 % a Häagen Dazs.

(89) El 12 % de todos los arcones resultaron ser propiedad del minorista, el 2 % en régimen de compraventa a plazos a un fabricante de helados y el 1 % era de un grupo minorista. El 38 % de los arcones propiedad de los minoristas fueron adquiridos a HB o agentes de HB.

(90) El porcentaje de puntos de venta con sólo un arcón para helados de consumo impulsivo fue del 58 %; el porcentaje de puntos de venta con dos congeladores fue del 35 %; y el de tres o más fue del 7 %. La media de arcones por punto de venta era de 1,50.

(91) El 85 % de los puntos de venta que venden helados de consumo impulsivo tenían al menos un arcón suministrado por un proveedor: el 72 % (30) poseían al menos un arcón de HB, el 14 % al menos un congelador de Mars; el 10 % de Nestlé, el 10 % de Valley, el 5 % (31) de Dale Farm; el 2 % de Leadmore; el 1 % de Häagen Dazs; el 5 % de otros proveedores. Un 17 % de los puntos de venta tenían al menos un arcón propiedad del minorista.

(92) El 56 % de los puntos de venta tenían uno o más arcones de un único proveedor o fabricante (y, en consecuencia, sólo podían vender los productos de heladería de dicho proveedor o fabricante), el 27 % tenían congeladores de más de un proveedor o fabricante (sin ningún arcón propiedad del minorista); en consecuencia, el 83 % de los puntos de venta cuentan sólo con arcones suministrados por proveedores o fabricantes. El 17 % de los puntos de venta cuentan al menos con un arcón propiedad del minorista; este 17 % se compone de un 12 % de los puntos de venta que sólo tienen arcones propios más un 5 % de puntos de venta que tienen arcones propios y arcones de proveedores o fabricantes.

(93) Esta información se desglosó asimismo en tres categorías en función del volumen de negocios de cada punto de venta en helados de consumo impulsivo: i) puntos de venta con una facturación inferior a 1 000 libras irlandesas (22 %), ii) puntos de venta con una facturación entre 1 000 y 2 000 libras irlandesas (23 %), y iii) puntos de venta con una facturación igual o superior a 2 000 libras irlandesas (40 %) (32). El 28 % de los puntos de venta pertenecientes a la categoría i) tenían por lo menos un arcón del propio minorista (un 22 % tenía sólo un arcón del minorista, el 6 % tenía uno o más arcones propios junto con arcones de un fabricante o proveedor); el 19 % de los puntos de venta pertenecientes a la categoría ii) tenían por lo menos un arcón del propio minorista (un 15 % tenían sólo un arcón del minorista, el 4 % tenían uno o más arcones propios junto con arcones de un fabricante o proveedor); sin embargo, sólo el 10 % de los puntos de venta de la categoría iii) tenían por lo menos un arcón del propio minorista (un 4 % tenían sólo un arcón del minorista, el 6 % tenían uno o más arcones propios junto con arcones de un fabricante o proveedor). El 58 % de los puntos de venta de las categorías i) y ii) tenían uno o más arcones de un único fabricante o proveedor (y, en consecuencia, sólo podían vender helados de ese proveedor o fabricante); el 53 % de los puntos de venta de la categoría iii) podían vender únicamente helados de ese proveedor o fabricante.

(94) El 95 % de los arcones de HB se hallan en puntos de venta que sólo disponen de congeladores suministrados por fabricantes o proveedores; el 58 % de los arcones de HB se hallan en puntos de venta que sólo disponen de congeladores de HB. El nivel de ventas de helados de consumo impulsivo en tiendas de esta última categoría es casi idéntico al de cualesquiera puntos de venta con arcones de HB.

(95) El 47 % de los puntos de venta pueden vender únicamente productos de heladería de un solo fabricante o suministrador, con un solo arcón en cada tienda; el 8 % puede vender únicamente productos de heladería de un solo fabricante o suministrador, con dos arcones. Un 41 % de los puntos de venta pueden vender únicamente productos de HB (el 35 % de los puntos de venta pueden vender únicamente productos de heladería de HB, con un solo arcón de HB; el 6 % con dos o más arcones de HB únicamente). El 15 % de los puntos de venta puede vender únicamente productos de heladería de un solo fabricante o suministrador distinto de HB. Ninguna de estas otras marcas es significativa en términos de número de puntos de venta vinculados exclusivamente a sus productos.

(96) La media de edad de los arcones incluidos en el estudio era de 3,02 años; para los arcones propiedad de los minoristas, la media de edad era de 4,59 años; para los arcones propiedad de HB, de 2,92 años; para Mars, de 2,06; para Valley, de 3,53; para Nestlé, de 1,65. Los minoristas no pudieron determinar la edad de uno de cada seis arcones incluidos en el estudio.

(97) A la pregunta de si para el minorista sería una opción «viable» dedicar más espacio a la instalación de un arcón adicional para helados de consumo impulsivo, el 87 % de los puntos de venta respondieron que no, y el 11 % que sí. Un 53 % de los puntos de venta consideraron que el número óptimo de congeladores que se pueden tener en la tienda durante la temporada estival (de los helados) es uno; un 36 % dijeron que dos; el 8 % que tres, y el 1 % que cuatro o más. El número óptimo medio resultante fue el 1,57. Lansdowne ha observado que «es evidente que el número de arcones de helados que existe actualmente en las tiendas de minorista en Irlanda se considera próximo al máximo viable».

(98) El 97 % de los arcones incluidos en la encuesta se hallan en la tienda de manera permanente (es decir, no se han instalado sólo para el verano). El 87 % de los puntos de venta declararon que no instalan más congeladores para hacer frente al aumento de demanda correspondiente al verano; el 6 % dijeron que ocasionalmente lo hacen, y otro 6 % declararon que lo hacen invariablemente.

(99) El 90 % de los arcones incluidos en el estudio se utilizan exclusivamente para el almacenamiento de helados (un 50 % se usan únicamente para productos de consumo impulsivo, y un 40 % para ambos tipos de productos); el 94 % de los arcones de fabricantes se emplean exclusivamente para el almacenamiento de helados (un 54 % se usan únicamente para productos de consumo impulsivo, y un 40 % para ambos tipos de productos); sin embargo, sólo un 67 % de los arcones propiedad de minoristas se utilizan exclusivamente para almacenar helados (un 26 % se usan únicamente para productos de consumo impulsivo, un 41 % para ambos tipos de productos, y un 34 % para productos de heladería y para productos de otra índole).

(100) Se preguntó a aquellos minoristas que no poseen congelador propio qué razones había para ello. El 54 % respondieron que no era rentable; un 25 % que el coste era prohibitivo; el 9 % indicaron que sólo tenían demanda de una marca de helados; el 4 % declararon que no era conveniente.

(101) Se preguntó a todos los minoristas que no contaban con arcón propio y que no estaban adquiriendo un congelador con el programa de compraventa a plazos de HB si este programa les interesaría: el 8 % resultaron estar interesados, frente a un 78 % que no lo estaban. El 54 % respondieron que no, en absoluto, el 24 % dijo que no estaban excesivamente interesados, el 5 % se mostraron indiferentes, un 6 % se manifestaron interesados y un 2 % muy interesados. En prácticamente todos los casos, la razón de este desinterés fue la satisfacción con los acuerdos de arcones que tenían.

(102) Se preguntó a todos los puntos de venta que sólo podían vender productos de heladería de HB si había demanda para otras marcas distintas: el 53 % respondieron que no, el 40 % que sí la había (un 31 % declararon una demanda escasa y un 9 % una demanda grande). Se preguntó a la misma categoría de puntos de venta si estaban interesados en almacenar marcas distintas de HB: el 62 % (33) dijeron que no estaban interesados [el 32 % (34) en absoluto, y el 30 % (35) no demasiado]; un 9 % se manifestaron indiferentes, y un 25 % (36) se declararon interesados [un 17 % (37) bastante, un 8 % (38) mucho].

(103) De los interesados en almacenar marcas distintas de HB (el 25 % del 41 % de todos los puntos de venta, es decir, el 10 % de todos los puntos de venta), el 53 % declararon que no estarían dispuestos a instalar otro arcón para almacenar dichas marcas; el 40 % se manifestaron dispuestos a hacerlo. Casi todos los que no estaban dispuestos aducían para ello problemas de espacio. La mayoría de los que sí lo estaban expresó su preferencia por un arcón exclusivo de un fabricante.

(104) Se preguntó a aquellos interesados en almacenar marcas distintas de HB si estarían dispuestos a sustituir o intercambiar uno de los arcones de HB por un congelador de otro proveedor: un 82 % respondieron que no, y un 11 % que sí. Las principales razones invocadas para no hacerlo fueron la popularidad y posición en el mercado de HB, así como la satisfacción con el acuerdo actual. Se preguntó además al mismo grupo si sustituirían o intercambiarían uno de sus arcones de HB por un congelador propio, alquilado o adquirido. El 76 % declararon no estar dispuestos a hacerlo, y un 18 % respondieron que sí. Las principales razones para no hacerlo fueron la satisfacción con el sistema actual y consideraciones de costes. Por último, se preguntó al mismo grupo si intercambiarían un arcón de HB por dos congeladores más pequeños, uno de los cuales no fuera propiedad de HB: el 49 % dijeron que no, y el 44 % que sí.

ii) El estudio de Rosslyn

(105) También Mars encargó un estudio del mercado irlandés de helados de consumo impulsivo. Este estudio fue llevado a cabo por la firma londinense Rosslyn Research Ltd (39) (aunque el trabajo de campo corrió a cargo de la empresa local Irish Marketing Surveys). El estudio de Rosslyn abarca 408 puntos de venta, repartidos geográficamente por toda Irlanda, con una amplia representación de tipos y tamaños de puntos de venta. A continuación se exponen algunas de las conclusiones principales de Rosslyn, junto con varias cifras comparativas extraídas del estudio de Rosslyn de 1991. Partiendo de los resultados de este estudio, Mars encargó un análisis económico, que también se analiza más adelante.

(106) La proporción de puntos de venta con sólo un arcón para helados de consumo impulsivo «en la parte delantera de la tienda» fue del 64 % (40); la proporción con dos de ellos fue del 31 % (41); la proporción con tres o más fue del 4 % (42). El número medio de arcones por punto de venta fue 1,42 (43).

(107) El 92 % (44) de los arcones pertenecían al fabricante del producto almacenado en él. Un 6 % (45) de los arcones eran propiedad del propio minorista. Un 64 % (46) de los arcones pertenecían a HB (47), el 14 % (48) a Mars, el 4 % a Valley, el 2 % a Dale Farm y el 1 % a Leadmore.

(108) El 50 % de los puntos de venta tenían sólo un arcón de HB; un 5 % tenían sólo dos arcones de HB; 2 % tenían sólo un arcón de Mars; un 1 % tenían sólo un arcón respectivamente de Valley, Dale Farm y Leadmore; un 14 % tenía un arcón de HB y uno de Mars; el 7 % tenía un arcón de HB y uno de cualquier otro fabricante excepto Mars.

(109) El 97 % de los arcones suministrados por fabricantes se encontraban en el punto de venta en concepto de préstamo; de estos, el 99 % se suministraron sin costes; un 88 % se suministraron con una condición de exclusividad (49); el 27 % (50) de los minoristas que contaban con arcones suministrados por fabricantes dijeron que estarían interesados en almacenar productos de otros fabricantes en los arcones [un 68 % (51) no estaban interesados].

(110) El 87 % de los minoristas que contaban con arcones exclusivos para el fabricante tendrían que instalar otro arcón si desearan vender otra marca de helados; de éstos, el 67 % dijeron «no tener sitio» para hacerlo. De los que declararon tener espacio, un 15 % señalaron que habían decidido no instalar uno porque «no sería rentable en términos de gastos corrientes» y el 13 % adujeron que dedicaban el espacio a «mejores usos»; un 43 % de los minoristas con espacio dijeron que estarían dispuestos a instalar otro arcón «si la demanda de otro producto era alta».

(111) De los arcones sustituidos (devueltos, intercambiados o cambiados) por otro arcón del mismo u otro fabricante de helados en los cinco años anteriores, el 78 % de ellos pertenecían a HB; se devolvieron, intercambiaron o cambiaron un 55 % de los arcones para instalar un arcón más moderno; otro 25 % se devolvieron, intercambiaron o cambiaron para instalar un arcón mayor; un 74 % de los nuevos arcones pertenecían a HB; los arcones devueltos, intercambiados o cambiados fueron casi invariablemente sustituidos por arcones del mismo fabricante, 214 de los 234 arcones sustituidos fueron de HB, y reemplazaban igualmente arcones de HB.

(112) Un 72 % de todos los puntos de venta declararon que no estarían dispuestos a instalar un arcón de sustitución o adicional; de los que sí lo estarían (un 26 % de la muestra total), el 82 % no comprarían un arcón propio; el 94 % de ellos no aceptarían el suministro de un arcón en condiciones de exclusividad si el préstamo reflejase los costes de suministro del arcón; el 80 % no alquilarían un arcón no exclusivo; no obstante, el 84 % se dijeron dispuestos a aceptar un arcón sin costes de alquiler pero en condiciones de exclusividad de proveedor. Cuando se preguntó al mismo 26 % de la muestra si podría instalar otro arcón (además de uno con exclusividad de proveedor), el 77 % dijeron que no; de ellos, un 51 % adujeron problemas de espacio y mejores usos para el espacio, mientras que otro 22 % respondieron que no sería económico en términos de gastos corrientes. De los que podrían hacerlo (el 20 % del 26 % de la muestra total), sólo un 17 % estaban dispuestos a ello.

(113) El estudio se realizó a mediados de abril de 1996. Sólo el 5 % de los minoristas habían recibido una oferta de arcón dentro del programa de lanzamiento de HB (véanse los considerandos 72 y 73). Sólo un 13 % de los minoristas estaban al corriente de la existencia del programa de compraventa a plazos de HB.

(114) El análisis económico fue realizado por una empresa de economistas, Case Associates, y se titula «Estimación de los niveles de obstáculos a la entrada al mercado irlandés de los helados». Este análisis ha sacado varias conclusiones del estudio. El análisis se propone, entre otras cosas, calcular qué proporción de todos los puntos de venta están «cerrados» en el sentido de que tendrían que instalar un nuevo arcón para que un nuevo competidor pudiera vender allí helados. Concluye que, mediante un método de cálculo, al menos el 89 % (52) de todas las tiendas que venden helados de consumo impulsivo están condicionadas de esta manera. Utilizando otro método de cálculo, el análisis llega a un nivel de condicionamiento (en el mismo sentido) del 84 % (53). Un tercer método de cálculo sitúa este nivel en el 93 % (54).

iii) Los estudios de B& A

(115) HB encargó asimismo un estudio de mercado, realizado en agosto y septiembre de 1996 por Behaviour & Attitudes Limited, una empresa de estudios de mercado. Los resultados de este estudio estaban incluidos en la réplica escrita de HB al pliego de cargos. La muestra para el estudio incluyó 507 tiendas de minoristas, geográficamente repartidos por toda Irlanda, y con representación de tipos y tamaños de puntos de venta (55). Las conclusiones principales del estudio se exponen más adelante.

(116) El [. . .] % de los puntos de venta incluidos en el estudio tenían un arcón en la parte delantera de la tienda, el [. . .] % 2 arcones, y el [. . .] % 3 o más. Los productos de HB se vendían en un [. . .] % de los puntos de venta estudiados, los de Mars a partir del [. . .] %, los de Valley a partir del [. . .] %, los de Nestlé a partir del [. . .] %, y los de Häagen Dazs a partir del [. . .] %. El [. . .] % de los puntos de venta almacenaban productos de heladería de HB separados de los productos de los demás fabricantes de helados. HB se enfrenta a la competencia directa de otras marcas de helados en el [. . .] % de los puntos de venta estudiados, es decir, menos de un [. . .] % de los puntos de venta que venden sus productos.

(117) De aquellos puntos de venta que sólo disponen de un arcón, el [. . .] % de éstos eran de HB, el [. . .] % de Mars, el [. . .] % de Valley, el [. . .] % de Nestlé y el [. . .] % del minorista. De aquellos con 2 o más arcones, el [. . .] % contaban al menos con uno de HB, el [. . .] % con uno de Mars, el [. . .] % con uno de Valley, el [. . .] % con uno de Nestlé, el [. . .] % con uno de Häagen Dazs, y el [. . .] % con uno del minorista. Un [. . .] % de todos los puntos de venta estudiados tenían únicamente un arcón de HB en la parte delantera de la tienda.

(118) B& A preguntó a los minoristas con cuánta frecuencia se les pedían marcas que no tuviesen en almacén. El [. . .] % respondieron que nunca, el [. . .] % que raras veces, el [. . .] % que de vez en cuando y el [. . .] % que con frecuencia. De los que recibían peticiones de marcas no almacenadas, un [. . .] % no reaccionaban en ningún sentido, un [. . .] % «añadían otro fabricante», y ninguno «cambiaba de fabricante». El estudio concluyó que, durante los siete años anteriores, un [. . .] % de los puntos de venta habían almacenado en algún momento nuevas marcas de helados, y que el [. . .] % de los puntos de venta se habían deshecho en algún momento de marcas de helados; las principales razones invocadas para esta última decisión fueron la falta de demanda por parte de los clientes ([. . .] %), una distribución insatisfactoria ([. . .] %) y un mantenimiento insatisfactorio del arcón ([. . .] %).

(119) Se preguntó a los minoristas que sólo disponían de un arcón en la tienda si estaban dispuestos a instalar un segundo arcón: el [. . .] % no lo estaban, el [. . .] % sí, y el resto no sabía. La principal razón mencionada para esta negativa fue la falta de espacio. Se preguntó también a los mismos puntos de venta su disposición a sustituir el arcón existente: el [. . .] % no estaban dispuestos, el [. . .] % sí y el resto no sabían. Las principales razones de ello fueron la satisfacción con la gama de productos y con el arcón del proveedor actual. Además, se preguntó a los mismos minoristas si sustituirían el arcón existente por dos más pequeños; el [. . .] % respondieron que no, el [. . .] % que sí y el resto no sabían.

(120) Se preguntó a los minoristas si, en el caso de que los fabricantes dejasen de imponer la exclusividad sobre arcones y optasen por cobrar un alquiler independiente por el arcón, almacenarían una gama más amplia como resultado de ello: el [. . .] % manifestaron que almacenarían una gama más amplia; el [. . .] % dijeron que no lo harían, el [. . .] % dijeron que almacenarían la misma gama y el [. . .] % dijeron que dejarían de almacenar. Se preguntó al [. . .] % que almacenarían una gama más amplia si preferirían alquilar mediante arrendamiento financiero o comprar un arcón en lugar de pagar el alquiler; un [. . .] % contestaron afirmativamente, y el [. . .] % negativamente. Por último, el estudio de B& A registró niveles muy altos de satisfacción de los minoristas con la gama de productos, acuerdos de distribución y servicio de mantenimiento de todos los proveedores de helados a los puntos de venta incluidos en el estudio.

(121) HB presentó igualmente, junto con su réplica al pliego de cargos, otro estudio de B& A, realizado en 1994 y titulado «Nuevos arcones de HB: puntos de vista de los minoristas». Este estudio se llevó a cabo al objeto de obtener la opinión de los minoristas y consumidores acerca de los arcones de HB de reciente instalación. En consecuencia, el estudio se orientó hacia puntos de venta mayores, lo que disminuye su utilidad a los efectos de la presente Decisión. El estudio concluyó, entre otras cosas, que los minoristas valoran el rendimiento de HB más que el de otros proveedores de helados, por varios conceptos diferentes. Otra de las conclusiones del estudio consistió en que no era probable que los minoristas aceptasen de buen grado la idea de instalar dos arcones de HB en un punto de venta, esencialmente a causa de problemas de espacio y de costes.

(122) Además, HB presentó, junto con su réplica al pliego de cargos, un «estudio cualitativo» titulado «Política de almacenamiento de los minoristas», efectuado por B& A para HB en marzo-abril de 1997 a partir de 25 entrevistas. El objetivo de esta investigación era «obtener datos cualitativos de primera mano de la gestión de las tiendas por parte de los minoristas», aunque aceptando que los resultados solamente podían considerarse «indicadores en sentido amplio». Entre tales resultados se cuentan las conclusiones que a continuación se exponen.

(123) La mayor parte de los minoristas entrevistados «no llegan a calcular el beneficio por pie cuadrado», sino más bien «recurren a un cálculo estimativo de naturaleza intuitiva». Se expresó igualmente cierto grado de preocupación en torno al hecho de que no puede almacenarse nada encima de los arcones de helados, lo que determina una tendencia a «ubicarlos en medio de la tienda», lo cual, «obviamente, genera problemas de infrautilización espacial». Los minoristas indicaron igualmente que rellenar un arcón «con más frecuencia para maximizar el rendimiento durante los meses de verano» era preferible a «instalar congeladores adicionales para los picos estivales de demanda de helados». El estudio concluyó igualmente que no se lleva a cabo una significativa «redistribución del espacio» para hacer frente a «cambios en la demanda», «ya que las propias tiendas son en general relativamente pequeñas».

iv) Otras fuentes

(124) Según los cálculos de HB, [. . .] puntos de venta cuentan con un arcón de HB en la «parte delantera de la tienda», casi [. . .] puntos disponen de más de uno de estos arcones y, del total de [. . .] tiendas resultantes, aproximadamente [. . .] almacenan exclusivamente productos de consumo impulsivo de HB. A partir de las estimaciones de HB de [. . .] puntos de venta totales (considerando 41), el [más del 40 %] de todas las tiendas minoristas de Irlanda sólo puede poner a la venta productos de heladería de consumo impulsivo de HB.

(125) En un documento titulado «Ventas de arcones in situ», presentado por HB a la Comisión el 29 de noviembre de 1994, HB declara que «posee [. . .] puntos de venta, incluidos los de agentes. De éstos, [. . .] ([. . .] %) se comparten con otros proveedores. El total ("universo Nielsen") es de 9 669 puntos de venta». Partiendo de esta base, [. . .] puntos de venta (un [. . .] % de los puntos de venta de HB) vendían exclusivamente productos de HB en ese momento, lo que corresponde al [más del 60 %] de todos los puntos de venta (a partir del «universo Nielsen»).

9. Mercado del helado en Irlanda del Norte

(126) La estructura de la industria del helado en Irlanda del Norte difiere en buena medida de la de Irlanda. Mientras que HB es el único fabricante de helados de Unilever en Irlanda, en Irlanda del Norte comparte el suministro de estos productos con la filial británica de Unilever, Walls Ice Cream. Walls vende principalmente a supermercados, mientras que HB lo hace sobre todo a tiendas tradicionales. Dale Farm ha sido hasta hace poco el principal fabricante de helados en Irlanda del Norte (56), pero desde 1996 HB/Walls comparten esta posición en el mercado. Sin embargo, la conciencia de marca del consumidor varía notablemente de Irlanda del Norte a Irlanda, como lo demuestra el que Dale Farm siga ostentando una cuota de mercado de aproximadamente el 40 % en valor (frente a una cuota mínima en el mercado irlandés; véase el considerando 36). También difieren en cierta medida los precios de productos similares.

(127) Mientras que, en Irlanda, HB suele distribuir sus productos de heladería directamente a los minoristas, en Irlanda del Norte recurre exclusivamente a agentes. En cuanto a los acuerdos sobre arcones en Irlanda del Norte, HB cobra a los minoristas una renta anual por el préstamo de sus arcones y aplica una reducción de precios a los productos suministrados a los minoristas que cuentan con arcón propio.

(128) Las normas que rigen el contenido autorizado de helado difieren de Irlanda a Irlanda del Norte. En Irlanda se exige que el helado contenga un 5 % como mínimo de grasa láctea, mientras que la legislación británica no plantea dicha exigencia. También varía en cierta medida el tipo de IVA.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

(129) El objeto de la presente valoración jurídica es la determinación de la compatibilidad con los artículos 85 y 86 del Tratado de los acuerdos de HB para la distribución de sus productos de heladería de consumo impulsivo en Irlanda, donde aplica una política consistente en ceder arcones a los puntos de venta que almacenan sus productos, supeditándolos a la exclusividad. La evaluación de la compatibilidad de estos acuerdos de exclusividad con el artículo 85 tiene en cuenta el contexto jurídico y económico en que éstos se insertan (57).

A. APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 85

1. Mercado de referencia

i) Mercado de productos de referencia

(130) El mercado de productos de referencia incluye, en principio, todos los bienes que el consumidor percibe como razonablemente intercambiables entre sí, debido a sus características, su precio o su finalidad prevista (58). De acuerdo con estos criterios, puede establecerse una primera clasificación de los productos en función de la forma de fabricación y distribución: helado industrial y helado artesanal (considerando 10). En este sentido, en Irlanda sólo es significativa la categoría del helado industrial. En segundo lugar, puede distinguirse entre los productos siguientes (59) tres categorías (60) en función del lugar de consumo: helado de consumo impulsivo, helado para llevar a casa y helado para hostelería (considerando 11).

(131) El helado ofrecido al consumidor como parte de un servicio de hostelería constituye un mercado de producto diferenciado (61), compuesto esencialmente (62) de helados industriales para clientes mayoristas, que pueden servir, por ejemplo, como postres; con frecuencia, el restaurador añade cierto valor al producto.

(132) Debido a la naturaleza del producto, el lugar de consumo es esencial para la determinación del mercado de referencia. Dado que el helado debe necesariamente conservarse a baja temperatura, un cliente que adquiera este tipo de producto en una tienda de minorista tiene dos opciones: consumirlo inmediatamente en o cerca del lugar de compra, para satisfacer un impulso repentino, o guardarlo cuanto antes en un congelador, en su propia casa, para su consumo en otro momento. Esta distinción basada en la intención del consumidor al comprar el helado determina a su vez las diferencias en características y precios entre los productos de consumo impulsivo y los de consumo a domicilio. Así, estos últimos presentan con frecuencia la forma de bloques de helado o tartas heladas, así como multipacks de artículos sueltos, mientras que los helados de consumo impulsivo se venden siempre como artículos sueltos. Por consiguiente, es obvio que el helado de consumo impulsivo y el de llevar a casa conforman mercados de productos distintos (63) e independientes.

(133) Desde el punto de vista del consumidor, los helados individuales con envoltorio y las porciones individuales y los helados blandos se perciben como razonablemente intercambiables. En el caso de los helados blandos, ello puede ser objeto de conflicto, dada la naturaleza no láctea del producto. Sin embargo, el punto de vista del consumidor no es siempre el criterio único en la determinación de un mercado de producto, como tampoco basta con un examen que se ciña a las características objetivas de los productos. También deben considerarse las condiciones en que se produce la competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado (64). En el caso del helado de consumo impulsivo, es pues necesario realizar una nueva distinción, debido a las diferentes condiciones en que compite la distribución de las dos categorías de helado de consumo impulsivo. Debido a la importancia marginal de las porciones individuales en Irlanda, no es necesario considerar estas variedades en la determinación del mercado de productos de referencia. En cambio, los helados blandos son ampliamente comercializados en dicho país.

(134) Los minoristas adquieren los helados individuales con envoltorio en la forma en que los revenden luego a los consumidores. Están particularmente adaptados al autoservicio para el cliente (véase el considerando 12). En cambio, los helados blandos requieren que se procese la mezcla antes de poder servirse al consumidor. El valor añadido creado así por el minorista se refleja en márgenes comerciales generalmente superiores a los de los helados individuales con envoltorio. Además, este helado requiere instalaciones diferentes de los arcones en que se guardan los helados individuales con envoltorio. Para los helados blandos, es necesario instalar maquinaria especial en el punto de venta, para procesar y servir el producto. También es necesario asignar personal especializado (para el servicio al cliente y para el mantenimiento), así como un espacio determinado.

(135) Como resultado de las mencionadas diferencias en las condiciones de distribución de los helados blandos y de los helados individuales con envoltorio, las condiciones de competencia en que se ofrecen al comercio minorista son diferentes. En la fase de fabricación, las características de ambos productos (helados individuales y helados blandos) son distintas, al igual que lo es la tecnología utilizada; ambos factores impiden que estos dos productos puedan considerarse intercambiables desde el punto de vista de la oferta. Además, los helados individuales se caracterizan por un elevado grado de conciencia de marca, mientras que el helado blando generalmente no tiene siquiera indicación de marca. De hecho, los fabricantes de las dos categorías no son los mismos (considerando 38): sólo HB fabrica las dos clases, y su cuota de mercado de helado blando es mucho menor que la de la otra categoría (véanse los considerandos 27 y 38). Por consiguiente, ambas categorías de helados constituyen mercados de productos independientes.

(136) Aun cuando las dos categorías en cuestión fueran consideradas un solo mercado de producto, ello no afectaría sustancialmente a la presente valoración, debido a que el helado blando tiene una importancia comparativamente menor frente al valor de mercado del helado de consumo impulsivo en su conjunto. En consecuencia, las cuotas de mercado de los diversos fabricantes no se verían alteradas a efectos prácticos. De hecho, entre los productores de helados con envoltorio, HB es la empresa cuya posición en el mercado resultaría menos debilitada de la adición de su cuota de helado blando (considerando 38).

(137) Las condiciones de competencia en canales de distribución no minoristas (como por ejemplo colegios, comedores de empresa o lugares de ocio y esparcimiento) suelen ser distintas de las que se dan en las tiendas al por menor; en particular, los productos no son vendidos al público en general, sino a un grupo cautivo de consumidores. Consideraciones tales como la gestión del espacio pueden ser extremadamente distintas para estos casos, al igual que pueden serlo los niveles de precios. En cualquier caso, las ventas de consumo impulsivo a través de estos canales no minoristas son por lo general desdeñables, y por lo tanto no es necesario decidir si este tipo de ventas debe incluirse o no en el mercado de referencia. Por ejemplo, sólo un 4 % de los acuerdos de arcones de HB corresponden a máquinas instaladas en este tipo de establecimientos (considerando 60).

(138) El mercado de producto de referencia para el presente procedimiento es el de los helados individuales con envoltorio y de consumo impulsivo. En adelante, todas las menciones a «helado de consumo impulsivo» deberán entenderse como referencias exclusivas a este tipo de helados individuales.

ii) Mercado geográfico

(139) Las condiciones objetivas de competencia de la oferta y la demanda de helado de consumo impulsivo no son similares en toda la Comunidad. Pese a que la producción de helado industrial ha mostrado una palmaria tendencia a la internacionalización, la distribución se sigue llevando a cabo en buena medida a escala nacional. Los acuerdos de distribución, incluidos los de arcones y los contratos de exclusividad análogos, se concluyen a nivel nacional; lo propio ocurre en Irlanda. Las peculiaridades nacionales se reflejan en estructuras de mercado, productos y precios diferentes. Asimismo, los consumidores pueden preferir marcas que difieren de un país a otro, lo que se debe en parte al hecho de que varios fabricantes de helados que operan en varios Estados miembros adoptan la política de usar marcas que varían de un país a otro (considerando 20), claro reflejo de la naturaleza nacional de los mercados. Además, las normativas en materia de fabricación de helados no están armonizadas a escala europea.

(140) En particular, el mercado del helado de consumo impulsivo en Irlanda difiere del de Irlanda del Norte en varios aspectos fundamentales, como se ha expuesto en los considerandos 126, 127 y 128. Por consiguiente, las condiciones de la competencia no son lo bastante homogéneas para que los fabricantes y proveedores traten las dos partes de Irlanda como un solo mercado. El mercado geográfico de referencia es, por lo tanto, Irlanda (65).

iii) Posición de HB en el mercado de referencia

(141) La posición de HB en el mercado irlandés del helado de consumo impulsivo en porciones individuales con envoltorio es especialmente fuerte, como queda demostrado, entre otras cosas, por su cuota de mercado durante muchos años (considerando 28 y los considerandos 255 y siguientes). Esta posición de fuerza resulta aún más patente si se observa el grado de distribución, tanto ponderada como numérica, de los productos de consumo impulsivo de HB (considerando 46), o la poderosa imagen de marca y la amplitud y popularidad de su gama de productos (considerandos 24 y 25). Además, la posición de HB en el mercado de consumo impulsivo se ve aún más reforzada por la fuerte posición de Unilever, no sólo en los demás mercados de helados de Irlanda (consumo a domicilio y hostelería), sino también en los mercados internacionales de helados y en los mercados de alimentos congelados y de bienes de consumo en general.

2. Restricción de la competencia

(142) HB suministra arcones a minoristas subordinándolos a acuerdos sobre arcones, que establecen su utilización para almacenar exclusivamente productos en venta suministrados por HB (considerando 56); por consiguiente, ningún producto fabricado o suministrado por un tercero deberá venderse o ponerse en venta a partir del arcón ni se almacenará en su interior. Estos contratos entre HB y los minoristas constituyen acuerdos entre empresas en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85. HB ha establecido una red de estos acuerdos de arcones para los arcones instalados en puntos de venta en todo el mercado geográfico de referencia.

(143) Estas cláusulas contractuales tienen por efecto restringir la capacidad de los minoristas contratantes para almacenar y vender productos de consumo impulsivo de otros fabricantes siempre que los únicos arcones de que disponga el punto de venta sean los suministrados por HB, toda vez que es escasa la probabilidad de que se sustituya el arcón de HB por otro, y no resulta económicamente viable dedicar más espacio a la instalación de un segundo arcón. Por lo tanto, esta limitación impide a otros fabricantes vender sus productos a estos puntos de venta, restringiendo así la competencia entre proveedores en el mercado de referencia.

(144) Tras determinar el origen de la restricción de competencia provocada por la red de acuerdos de exclusividad de HB (considerando 142), así como las circunstancias en las cuales genera efectos restrictivos para los minoristas y proveedores en el mercado de referencia en el sentido del apartado 1 del artículo 85 (considerando 143), queda por demostrar la existencia de dichas circunstancias. Para ello no se ha considerado el efecto restrictivo de cada uno de los acuerdos de exclusividad de arcones, sino que se han tenido en cuenta las consecuencias de toda la categoría de acuerdos que reúnen las condiciones expuestas y constituyen por ello una parte identificable de la red de acuerdos de exclusividad de HB en su conjunto (66); la valoración del efecto restrictivo de esta parte de la red de HB se aplica igualmente a cada uno de los acuerdos que la conforman (67).

(145) Este efecto restrictivo se ha evaluado con referencia al efecto que tienen todas las redes de acuerdos sobre arcones establecidas por el resto de los proveedores de helados del mercado de referencia, y teniendo en cuenta todas las demás condiciones del mercado. Además, se ha cuantificado el efecto restrictivo para demostrar que es de una dimensión considerable.

3. Perfil de los puntos de venta

(146) Para determinar exactamente el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 a los acuerdos sobre arcones de HB, es necesario en primer lugar analizar el perfil de los puntos de venta, para determinar en cuáles de ellos se encontrarán únicamente arcones de HB.

(147) Es obvio que las redes de acuerdos sobre arcones sujetos a exclusividad (es decir, acuerdos por los cuales un proveedor suministra un arcón con la condición de que sólo se almacenen en él sus productos) producen el efecto de restringir la capacidad de los minoristas de almacenar y poner a la venta productos de heladería de consumo impulsivo de los proveedores de la competencia. Esta restricción se debe a las inevitables limitaciones espaciales de que adolecen las tiendas de minoristas (considerando 43). El número medio de arcones ubicados en puntos de venta se ha calculado en 1,5 en el estudio de Lansdowne y en 1,42 en el estudio de Rosslyn, lo cual ilustra claramente estas limitaciones (considerandos 89 y 105). Además, los minoristas son conscientes de estos condicionantes, como demuestra su percepción del número óptimo de congeladores que pueden tenerse en un punto de venta en el punto álgido de la estación: 1,57 (considerando 97).

(148) En Irlanda, sólo una pequeña proporción de tiendas de minoristas tiene instalados arcones no sujetos a una condición de exclusividad (68): podemos denominarlas puntos de venta «abiertos», en el sentido de que los minoristas tienen plena libertad para almacenar helados de consumo impulsivo de cualquier proveedor. El estudio de Lansdowne, llevado a cabo en julio de 1996 (69), llegó a la conclusión (considerando 92) de que sólo el 17 % de los puntos de venta contaban con arcones propios, pudiendo así calificarse de «abiertos» en este sentido, y el 83 % restante disponían únicamente de arcones suministrados por un proveedor. En abril de 1996 (70), el estudio de Rosslyn llegó a la conclusión (considerando 114) de que como máximo el 11 % de los puntos de venta podían contar con al menos un arcón no sujeto a exclusividad; sólo el 6 % de los congeladores instalados en los puntos de venta incluidos en el estudio pertenecían al minorista. Estos son los únicos puntos de venta a los que pueden acceder directamente los proveedores de helados de consumo impulsivo sin ofrecer al minorista un congelador para el almacenamiento de sus nuevos productos, y sin convencerle de que acepte esta oferta.

(149) El resto de los puntos de venta, cuyos arcones están sujetos a exclusividad, disponen de uno o más congeladores para el almacenamiento exclusivo de productos de un proveedor. Según el estudio de Lansdowne, el 83 % de los puntos de venta del mercado de referencia pueden incluirse en esta categoría (considerando 92). Según el estudio Rosslyn (considerandos 108 y 114), un total del 84 % de las tiendas que venden helados de consumo impulsivo cuentan únicamente con arcones sujetos a exclusividad. Se trata de puntos de venta en los que los proveedores no pueden vender directamente sus productos si no tienen ya instalado un arcón en la tienda, sin vencer previamente las importantes barreras a la entrada descritas a continuación. De esta manera, estos puntos de venta están cerrados al acceso de nuevos proveedores. Aunque esta compartimentación no es absoluta, en el sentido de que no se impide contractualmente al minorista vender productos de otros proveedores, estas tiendas pueden denominarse «cerradas» en tanto en cuanto el acceso a ellas es muy difícil para los proveedores de la competencia.

(150) Resulta evidente asimismo que la mayor parte de las ventas de helados de consumo impulsivo se realiza a través de tiendas que sólo cuentan con arcones sujetos a exclusividad. Esto queda demostrado no sólo por la absoluta superio