Decisión de la Comisión

de 25 de julio de 2001

relativa a un procedimiento incoado en virtud del artículo 82 del Tratado CE

(COMP/C-1/36.915 - Deutsche Post AG - Retención de correo transfronterizo)

[notificada con el número C(2001) 1934]

(El texto en lengua alemana es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2001/892/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,

Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado(1), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1216/1999(2), y en particular, su artículo 3 y el apartado 2 de su artículo 15,

Vista la denuncia presentada por The British Post Office el 4 de febrero de 1998 contra Deutsche Post por infracción al artículo 82 del Tratado, en la que se insta a la Comisión para que ponga fin a las infracciones cometidas,

Vista la decisión de la Comisión de 25 de mayo de 2000 de iniciar un procedimiento en este asunto,

Tras haber ofrecido a las empresas implicadas la oportunidad de dar a conocer su punto de vista en relación con las objeciones formuladas por la Comisión, con arreglo al apartado 1 del artículo 19 del Reglamento n° 17 y al Reglamento (CE) n° 2842/98 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1998, relativo a las audiencias en determinados procedimientos en aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE(3),

Previa consulta al Comité consultivo sobre acuerdos entre empresas y posiciones dominantes,

Considerando lo siguiente:

I. HECHOS

A. El denunciante

(1) The British Post Office (BPO) es el operador postal público (OPP) del Reino Unido(4). BPO presta principalmente servicios de distribución nacional e internacional de cartas y paquetes.

B. El denunciado

(2) Deutsche Post AG (DPAG) es el OPP de Alemania(5). En 1995, la antigua Deutsche Bundespost Postdienst se transformó en una sociedad anónima propiedad del Estado: DP-AG. En otoño de 2000, el Estado alemán vendió el 33 % de sus acciones en DPAG mediante una oferta pública inicial (OPI). En 2000 el volumen de negocios total del grupo de empresas DPAG ascendió a 32700 millones de euros (22400 millones de euros en 1999)(6). La división de correspondencia de DPAG es muy rentable(7). En 2000, el beneficio de explotación de la división de correspondencia de DPAG fue de aproximadamente 2000 millones de euros (frente a 1000 millones de euros en 1999)(8). El volumen de negocios total de la división de correspondencia se mantuvo estable: 11730 millones de euros en 2000, frente a los 11670 millones de euros de 1999(9). El grupo de empresas DPAG registró un beneficio de explotación de aproximadamente 2380 millones de euros en 2000(10).

C. La denuncia

(3) El 4 de febrero de 1998, BPO presentó una denuncia contra DPAG al amparo del artículo 3 del Reglamento 17. En la denuncia alegó que desde 1996 cada vez era más frecuente que DPAG se negase a distribuir sus envíos masivos transfronterizos de correspondencia procedente del Reino Unido si no se le pagaba un recargo equivalente a la tarifa interna alemana menos los gastos terminales. BPO sostiene que los envíos rechazados son correspondencia transfronteriza ordinaria, mientras que DPAG los considera reenvíos A-B-A (véase la sección D).

(4) BPO alegó que DPAG había retrasado en varias ocasiones la expedición de la correspondencia pese a que, a fin de que se efectuasen los envíos, BPO había aceptado abonar la diferencia entre los gastos terminales (véase la sección D) pagaderos por la distribución de correo transfronterizo y la tarifa interna íntegra. Como los envíos en cuestión con frecuencia son sensibles al factor tiempo, los retrasos ocasionan un perjuicio comercial y financiero a BPO y a sus clientes. BPO considera que la reiterada negativa de DPAG a distribuir envíos transfronterizos a menos que se le pagase un recargo, basada en el falso argumento de que se trataba de reenvíos A-B-A, constituía un abuso de posición dominante contrario al artículo 82 del Tratado CE. Además, a su juicio, el retraso en la expedición de los envíos interceptados pese a la aceptación por parte de BPO de las condiciones de DPAG también constituía un abuso de posición dominante.

D. Antecedentes y marco normativo

El monopolio postal alemán

(5) La principal actividad de DPAG es la recogida, clasificación y distribución de correspondencia. DPAG está obligada por ley a prestar servicios postales básicos y uniformes a precios asequibles en toda Alemania, la denominada obligación de servicio universal (OSU)(11). En Alemania algunos servicios postales están sujetos a un monopolio legal cuyo titular es DPAG, mientras que en otros servicios DPAG compite con los operadores privados(12). DPAG proporciona, asimismo, servicios de correo internacional en virtud de acuerdos bilaterales o multilaterales con otros OPP. Las tarifas nacionales alemanas son las más altas de la Comunidad(13).

(6) El monopolio postal concedido a DPAG abarca la recogida, la expedición y la distribución del correo nacional, la expedición y la distribución del correo transfronterizo entrante y la recogida y la expedición del correo transfronterizo saliente. Están sujetas al monopolio todas las cartas y catálogos con destinatario de menos de 200 gramos cuyo franqueo no exceda de cinco veces la tarifa correspondiente en la escala de peso más baja. Sin embargo, el monopolio no incluye los envíos masivos (al menos 50 artículos de contenido idéntico y de más de 50 gramos cada uno) ni algunos servicios de valor añadido(14). La licencia exclusiva de DPAG expira el 31 de diciembre de 2002(15).

(7) Se ha calculado que el volumen de negocios total que representaba el conjunto del mercado alemán de la correspondencia (interior y transfronteriza) era de 9700 millones de euros en 1998, de los que unos 2600 millones de euros estaban formalmente abiertos a la competencia (es decir, estaba fuera del ámbito reservado). Sin embargo, los aproximadamente 250 operadores autorizados presentes junto con DPAG en el mercado alemán de la correspondencia en dicho año solamente representaban una pequeña parte de esa cantidad: 55 millones de euros, es decir, el 2 % del segmento de mercado teóricamente abierto a la competencia(16). Ha confirmado esta cifra la autoridad reguladora nacional (ARN) alemana, que ha calculado que DPAG tenía una cuota de mercado de este mercado del 99,2 % en 1998 y del 98,7 % en 1999(17).

Correspondencia transfronteriza

(8) El sistema por el que las administraciones de correos compensan los gastos de distribución del correo transfronterizo se conoce con el nombre de sistema de gastos terminales. En virtud de esta disposición, el OPP que envía el correo transfronterizo compensa al que lo recibe por los gastos de distribución del correo. Estos gastos de distribución se denominan gastos terminales(18).

(9) La recogida y la expedición del correo transfronterizo saliente se ha liberalizado de jure o de facto en la mayoría de los Estados miembros de la UE. Aunque en varios Estados miembros hayan entrado competidores en este mercado, los OPP siguen dominando sus respectivos mercados nacionales(19). La liberalización de la correspondencia transfronteriza saliente ha facilitado la prestación de servicios de reenvío. A diferencia de la mayoría de los OPP de la Comunidad, DPAG ha adoptado una postura muy estricta contra los operadores postales que prestan servicios de correspondencia transfronteriza saliente en Alemania. DPAG ha denunciado a estos operadores ante los tribunales y ha conseguido que los tribunales alemanes declaran que las empresas que ofrecen servicios de correspondencia transfronteriza saliente violan el monopolio postal alemán. Los tribunales han ordenado a operadores que compiten con DPAG que se abstengan de prestar estos servicios(20).

(10) Por lo que se refiere al mercado de la expedición y la distribución de la correspondencia transfronteriza entrante, la situación es muy diferente. En prácticamente todos los Estados miembros la correspondencia entrante está en manos de los OPP(21). Con la Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio (Directiva de servicios postales), que entró en vigor en 1998, solamente abrió a la competencia una pequeña parte de este mercado(22).

Reenvío

(11) El reenvío es la práctica consistente en reexpedir el correo de un país a otro utilizando diversos servicios de transporte convencional, servicios exprés y otros servicios postales. Las empresas especializadas en el reenvío subastan entre los operadores postales envíos internacionales masivos por cuenta de clientes de otros países (reenvío comercial). Aunque en un principio los servicios de reenvío los prestaban empresas privadas, esta actividad se está generalizando entre los OPP.

(12) El reenvío resulta económicamente viable si las tarifas postales varían sustancialmente de un país a otro, como ocurre en la Comunidad. Cuanto mayor es la diferencia entre las tarifas nacionales de un país y los gastos terminales que su OPP recibe por distribuir el correo transfronterizo entrante, mayores son las posibilidades de que el reenvío sea rentable. En otras palabras, si los gastos terminales del país receptor son bajos comparados con sus tarifas nacionales, el OPP expedidor puede aplicar una tarifa transfronteriza considerablemente más baja que la tarifa interna normal del país receptor. En tal caso, resulta rentable transportar el correo del país A al país B y mandarlo por correo de vuelta a A o con destino a un tercer país (país C).

(13) Si las empresas alemanas reencaminan su correo nacional vía el Reino Unido, el volumen de negocios de los operadores postales británicos aumenta en detrimento del de DPAG. A los OPP de países con tarifas postales altas (como Alemania) les interesa poner trabas a esta práctica, mientras que a los OPP de países con tarifas transfronterizas bajas -por los que es probable que transite el correo reenviado- les interesa fomentar el reenvío.

(14) Dos tipos de reenvío son pertinentes para la evaluación del presente caso, a saber, el reenvío A-B-A y el A-B-C. El Tribunal de Justicia, en su sentencia de 10 de febrero de 2000 sobre los asuntos acumulados C-147/97 y C-148/97 (Deutsche Post AG/Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH (GZS) y Citicorp Kartenservice GmbH(23) +ha descrito estas prácticas de la siguiente manera:

Reenvío A-B-A:

el correo procede del Estado A, pero se expide en el Estado B para ser distribuido en el Estado A,

Reenvío A-B-C:

el correo procede del Estado A, pero se expide en el Estado B para ser distribuido en el Estado C.

Distribución centralizada de correo

(15) Como consecuencia del proceso de integración de los mercados comunitarios, muchas empresas transnacionales exigen servicios postales a medida que respondan a sus exigencias en materia de coste, plazos de entrega y otros aspectos del servicio. Para minimizar los costes de producción y distribución y conseguir las mayores economías de escala y alcance posibles, estas empresas exigen servicios centralizados que respondan a todas sus necesidades en materia de distribución de correo. Así, las empresas transnacionales cada vez centralizan más su correo en un número limitado de centros a partir de los cuales se distribuye a los clientes de varios países.

(16) La mayoría de los clientes siguen prefiriendo tratar con vendedores de su propio país y en su propia lengua. La experiencia muestra que el índice de respuesta a un mailing comercial es mucho más elevado si el cliente puede responder a una dirección situada en su país de residencia. Las empresas transnacionales solucionan este problema ofreciendo un punto de contacto en cada país (por ejemplo, dando como dirección de respuesta la de una filial o un agente local).

Servicios internacionales de correo de DPAG

(17) DPAG presta servicios centralizados de correo a los clientes transnacionales que exigen servicios de distribución a medida. DPAG ha reconocido que: "Los clientes que operan a escala internacional exigen una gama amplia de servicios de gran calidad centralizados en un único punto(24)".

(18) La filial de DPAG Deutche Post Global Mail presta a las empresas servicios personalizados de correo internacional, incluido el masivo. Un ejemplo de servicio de correo pancomunitario de DPAG es la distribución de correo por cuenta de la sociedad Oracle Corporation, que distribuye envíos masivos a destinatarios de 16 países europeos a través de DPAG en Alemania. Los destinatarios pueden contestar por teléfono o fax llamando a números de teléfono nacionales gratuitos(25).

(19) DPAG comercializa su servicio centralizado de correo internacional de la siguiente manera: "International Mail Service advises you on how to optimize international mail activities. (...)

Suppose for example a software company based in Germany is planning to send a mail shot with reply option to 30000 recipients in 16 different countries simultaneously. Each mail piece consists of three elements: envelope, letter and brochure. International Mail Service will not only check and update the address file, but also personalize the mail shot in accordance with the conventions of each country - a significant factor for mail shot success."

[International Mail Service le asesora sobre el modo de optimizar sus actividades de correo internacional.

(...)

Imagínese por ejemplo que una empresa de informática con sede en Alemania tiene previsto hacer un envío de publicidad con cupón de respuesta a 30000 destinatarios de 16 países distintos. Cada envío de correo está integrado por tres elementos: el sobre, la carta y el folleto. International Mail Service no sólo comprobará y actualizará el fichero con las direcciones, sino que también personalizará el mailing adaptándolo a las convenciones propias de cada país, un factor importante para el éxito de todo mailing.](26).

(20) Según cálculos de DPAG, su cuota del mercado alemán del correo transfronterizo saliente es de aproximadamente el 75 %(27). Los clientes a que se dirige principalmente son empresas internacionales que envían grandes volúmenes de correo empresarial, publicidad por correo directo, publicaciones y envíos de valor añadido(28). DPAG compite directamente por el correo transfronterizo saliente con BPO y otros operadores del mercado del Reino Unido. Un ejemplo de esta competencia es la oferta que presentó DPAG para conseguir el contrato paneuropeo de American Express, sociedad que por aquel entonces distribuía sus envíos a los clientes europeos desde su centro de distribución del Reino Unido(29).

El Convenio de la Unión Postal Universal

(21) La Unión Postal Universal (UPU), que es una agencia especial de las Naciones Unidas, es el organismo internacional responsable de los asuntos postales. Por regla general los miembros de las Naciones Unidas también pertenecen a la UPU. El Convenio UPU establece un marco regulador para el intercambio internacional de correo. La UPU celebra un congreso cada cinco años en el que se examina el Convenio y, si es necesario, se modifica. Desde el punto de vista jurídico, el Convenio UPU equivale a un tratado que firman los Gobiernos de los Estados miembro de la UPU. El último congreso de la UPU se celebró en Pekín en agosto y septiembre de 1999. El Convenio UPU revisado (UPU 1999) entró en vigor el 1 de enero de 2001(30). En el presente caso, las versiones pertinentes del Convenio UPU son las de 1989, 1994 y 1999.

(22) El artículo 25 del Convenio UPU establece los poderes administrativos que los países miembros pueden ejercer por lo que se refiere a los reenvíos(31). El artículo 25 del Convenio UPU de 1994 prescribe el siguiente. "Depósito de envíos de correspondencia en el extranjero

1) Ningún país miembro estará obligado a encaminar ni a distribuir a los destinatarios los envíos de correspondencia que los expedidores que residen en su territorio depositen o hagan depositar en un país extranjero para beneficiarse de condiciones tarifarias más favorables que las allí aplicadas.

2) Las disposiciones establecidas en 1 se aplicarán sin distinción, tanto a los envíos de correspondencia preparados en el país de residencia del expedidor y transportados luego a través de la frontera, como a los envíos de correspondencia confeccionados en un país extranjero.

3) Las administraciones de destino tendrán el derecho de exigir al expedidor, y en su defecto, a la administración de depósito el pago de las tarifas internas. Si ni el expedidor ni la administración de depósito aceptaren pagar dichas tarifas en un plazo fijado por la administración de destino, ésta podrá ya sea devolver los envíos a la administración de depósito, con derecho a que se le reembolsen los gastos de devolución, o bien podrá tratarlos de conformidad con su propia legislación.

4) Ningún país miembro estará obligado a aceptar, encaminar ni distribuir a los destinatarios los envíos de correspondencia que los expedidores hubieren depositado o hecho depositar en gran cantidad en un país distinto a aquel en el cual residen. Las administraciones de destino tendrán la facultad de exigir de la administración de depósito una remuneración relacionada con los costes sufragados, que no podrá ser superior al importe más elevado de las dos fórmulas siguientes: ya sea el 80 % de la tarifa interna aplicables a envíos equivalentes, o bien 0,14 DEG por envío más 1 DEG por kilogramo. Si la administración de depósito no aceptare pagar el importe reclamado en un plazo fijado por la administración de destino, ésta podrá ya sea devolver los envíos a la administración de depósito, con derecho a que se le reembolsen los gastos de devolución, o bien podrá tratarlos de conformidad con su propia legislación.".

(23) DPAG alega que la mayoría de los envíos objeto de este asunto se envió en un momento en que, según ella, todavía estaba en vigor en Alemania la versión de 1989 del Convenio UPU. El artículo 25 del Convenio UPU de 1989 era similar al artículo 25 del Convenio UPU de 1994. La principal diferencia de importancia era que en la versión de 1989 el apartado 1 del artículo 25 contenía una frase que fue suprimida en la versión de 1994. El apartado 1 del artículo 25 del Convenio UPU de 1989 reza así: "1. Ningún país miembro estará obligado a encaminar ni a distribuir a los destinatarios los envíos de correspondencia que los expedidores que residen en su territorio depositen o hagan depositar en un país extranjero para beneficiarse de las tarifas más bajas allí aplicadas. Tampoco estarán obligados a ello en el caso de los envíos depositados en grandes cantidades, tanto si han sido depositados con vistas a beneficiarse de tarifas más bajas como si no ha sido así.(32)".

(24) DPAG sostiene que la transposición del Convenio UPU de 1994 en la legislación alemana entró en vigor el 9 de diciembre de 1998 y así lo confirma la jurisprudencia alemana. Sin embargo, BPO ha impugnado esta alegación de DPAG y sostiene que el Convenio UPU de 1994 entró en vigor en una fecha anterior(33). El Convenio UPU de 1989 permitía a las administraciones de destino invocar el artículo 25 para los envíos masivos depositados en un país extranjero por expedidores nacionales independientemente del objetivo perseguido por éstos, mientras que el Convenio UPU de 1994 estipula que los OPP tienen que probar que los envíos masivos se depositan en un país extranjero para beneficiarse de tarifas más bajas.

Definición de remitente

(25) La disputa entre las partes objeto del presente asunto tiene su origen en un desacuerdo fundamental sobre la definición de remitente de un envío postal. Ninguna de las versiones del Convenio UPU antes mencionadas define el término remitente. A efectos del artículo 25, los OPP interpretan este término de diferentes maneras. El resultado es que BPO y DPAG sostienen que sus interpretaciones son conformes al artículo 25 del Convenio UPU.

Definición de remitente de la Directiva postal

(26) La Directiva postal contiene la siguiente definición de remitente: "remitente: la persona física o jurídica de quien proceden los envíos postales;(34)".

(27) Esta definición de remitente puede interpretarse de muy distintas maneras. Tanto BPO como DPAG estiman que sus respectivas interpretaciones se ajustan a la definición de remitente de la Directiva postal.

Definición material de remitente

(28) DPAG insiste en que su actuación en lo referente al correo transfronterizo entrante está en total consonancia con la jurisprudencia alemana. La jurisprudencia de los tribunales alemanes recoge una definición que DPAG llama "la definición material de remitente" ("der materielle Absenderbegriff")(35). Con arreglo a esta definición, se hace una suposición prima facie de la identidad del remitente. Se parte de la base de que la persona que, a la vista de la apariencia general del envío y de su contenido, parece dirigirse al destinatario es el remitente. La pertinencia de esta "definición material de remitente" y la interpretación de DPAG de esta definición han sido cuestionadas recientemente por los tribunales alemanes(36). DPAG interpreta "la definición material de remitente" de manera muy amplia. En la práctica, cuando en el contenido de un envío transfronterizo se hace referencia a una entidad domiciliada en Alemania (por ejemplo, se menciona una dirección de respuesta alemana), DPAG considera que el remitente es alemán, independientemente del origen físico del envío.

(29) En su respuesta al pliego de cargos de la Comisión, DPAG sostenía que la Comisión no había entendido cómo se aplicaba la "definición material de remitente". Según DPAG, al examinar los envíos, se tiene en cuenta el siguiente conjunto de criterios:

i) la inclusión de un remitente nacional (es decir, alemán),

ii) el uso de papel y sobres de una empresa nacional,

iii) la indicación de una dirección de respuesta nacional,

iv) el hecho de que los clientes puedan ponerse en contacto con una entidad nacional para encargar artículos u obtener información,

v) el hecho de que los clientes puedan pagar los artículos en el país,

vi) la firma de un representante de una empresa nacional,

vii) el hecho de que una empresa nacional se dirija al cliente(37).

E. Las medidas impugnadas

(30) Para probar los hechos denunciados, BPO ha presentado información sobre un gran número de mailings transfronterizos que DPAG interceptó y por los que exigió un recargo para distribuirlos a sus destinatarios alemanes. A modo de ejemplo, BPO facilitó información detallada sobre mailings de varias empresas que DPAG interceptó, retrasó y sometió a recargo. A continuación se analizan tres de estos ejemplos: Ideas Direct, Fidelity Investments y Gant. Además de exigir importes adicionales a BPO, en algunos casos DPAG reclamó el pago de recargos no a los remitentes del Reino Unido, sino a los representantes de los remitentes en Alemania.

(31) Tras la denuncia original presentada a la Comisión en febrero de 1998, DPAG presentó muchas reclamaciones nuevas respecto de mailings que hasta entonces no habían sido cuestionados. BPO presentó, subsiguientemente, más pruebas de casos en los que DPAG había retrasado por durante mucho tiempo la distribución de mailings transfronterizos interceptados. Más adelante se examinará el caso Multiple Zones.

Ideas Direct Ltd.

(32) La empresa británica Ideas Direct Ltd (Ideas Direct) es una filial de Direct Group International Ltd que también tiene su domicilio social en el Reino Unido. El principal negocio de Ideas Direct es la venta de artículos de consumo a clientes del Reino Unido, Francia, Bélgica, los Países Bajos y Alemania. En la mayoría de los casos se hacen simultáneamente envíos idénticos con material publicitario, como catálogos, desde el Reino Unido a estos países(38).

El mailing de noviembre de 1996

(33) Según el denunciante, un mailing franqueado por Ideas Direct en el Reino Unido e integrado por 173338 envíos postales, fue interceptado por DPAG no más tarde del 4 de noviembre de 1996(39). BPO afirma que aceptó el 8 de noviembre de 1996 pagar la cantidad exigida por DPAG(40). Según BPO, DPAG no envió el mailing hasta el 14 de noviembre de 1996, es decir, hubo un retraso total de al menos diez días(41).

(34) El mailing de noviembre de 1996 contenía catálogos y cartas adjuntas en alemán que se elaboraron e imprimieron en el Reino Unido. Se pedía a los destinatarios que respondieran a la carta enviando una cupón al agente de Ideas Direct en Alemania(42). El mailing se confeccionó y se franqueó en el Reino Unido. El agente alemán no participó en ninguna de las fases de elaboración del mailing. El agente se encarga principalmente de poner anuncios en revistas y de gestionar un sistema informatizado de pedidos por cuenta de su agente. La función del agente en la campaña publicitaria en cuestión consistía en recibir los pedidos de los clientes alemanes y remitirlos al principal, que se hallaba en el Reino Unido. A continuación Ideas Direct enviaba a los clientes alemanes desde el Reino Unido los productos que habían encargado. Este agente tiene otros clientes para los que efectúa tareas similares.

(35) DPAG no ha revelado la fecha exacta en que se interceptó el mailing de noviembre de 1996, pero tampoco ha desmentido que fuese interceptado no más tarde del 4 de noviembre de 1996. DPAG sostiene que el fax de BPO a DPAG de 8 de noviembre de 1996 no incluía un compromiso por parte de BPO de pagar el recargo. Según DPAG, BPO no aceptó pagar la cantidad reclamada hasta el 12 de noviembre y ese mismo día se expidieron los envíos(43). El fax remitido a BPO el 14 de noviembre de 1996 no era más que una confirmación de la expedición que había tenido lugar dos días antes(44). DPAG sostiene que el envío se suspendió por ocho días y no diez.

Procedimientos ante tribunales nacionales contra Ideas Direct

(36) El 30 de diciembre de 1998, Ideas Direct Ltd recibió una denuncia de DPAG ante el Landgericht Hamburg(45). DPAG reclamó recargos de 866394 euros por 680543 envíos de Ideas Direct de 1997. La cantidad reclamada era sustancialmente mayor que la exigida a BPO por anteriores envíos de Ideas Direct procedentes del Reino Unido. El 29 de octubre de 1999, Landgericht Hamburg condenó a Ideas Direct Ltd del Reino Unido a pagar a DPAG la suma reclamada (más los intereses devengados y las costas de DPAG)(46). Ideas Direct ha recurrido la sentencia del Landgericht Hamburg. BPO ha expresado a la Comisión su gran preocupación por el resultado del proceso y ha subrayado el hecho de que Ideas Direct es una empresa pequeña que no puede resistir un enfrentamiento jurídico con DPAG.

Demandas retroactivas relativas a mailings enviados en 1998

(37) DPAG ha seguido aplicando recargos a envíos de Ideas Direct. En una carta de 27 de noviembre de 1998, DPAG pidió a BPO que pagara recargos por 19 mailings de Ideas Direct (258067 envíos en total) que había recibido entre el 1 de enero y el 30 de septiembre de 1998. Los recargos reclamados ascendían a 323900 euros. En el fax DPAG afirmaba lo siguiente. "Para evitar cualquier trastorno en los servicios intracomunitarios de correo registramos las circunstancias y entregamos las cartas a los destinatarios.

Tras recibir información fiable sobre el remitente y el contenido del mailing, estamos en posición de demostrar que se trata de un caso de los apartados 1-3 del artículo 25 del Convenio UPU.(47)".

(38) El 3 de febrero de 1999, DPAG envió un fax a BPO en que declaraba que había recibido en total 156435 envíos de Ideas Direct procedente del Reino Unido entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 1998 y pedía a BPO que abonase un recargo total de 197272 euros. En este fax DPAG afirmaba lo siguiente: "Para evitar cualquier trastorno en los servicios intracomunitarios de correo registramos las circunstancias y entregamos las cartas a los destinatarios.

Tras recibir información fiable sobre el remitente y el contenido del mailing, estamos en posición de demostrar que se trata de un caso de los apartados 1-3 del artículo 25.[...] En todos los casos, la dirección nacional de [Ideas Direct] figura en la carta adjunta y en la tarjeta de respuesta incluida en el envío.(48)".

(39) En marzo de 1999, la Comisión pidió a DPAG que le facilitase información detallada sobre todos los mailings de, entre otros, Ideas Direct interceptados en 1997 y 1998, indicando las fechas de interceptación(49). En su respuesta DPAG declaró respondió que ninguno de esos mailings había sido interceptado o retrasado(50). En sus alegaciones a la Comisión de 2 de mayo de 2001, DPAG volvió a declarar que no había interceptado o retrasado ninguno de los mailings que Ideas Direct había enviado en 1997 y 1998(51). Sin embargo, esta vez DPAG aducía la siguiente razón para ello: "Deutsche Post AG había conseguido envíos de muestra, de manera que ya no necesitaba retener los mailings para fundamentar sus reclamaciones.(52)".

(40) A instancias de la Comisión, BPO ha confirmado que ninguno de los mailings de Ideas Direct enviados a Alemania vía BPO en 1998 contenía envíos de muestra(53). El 18 de mayo de 2001 DPAG confirmó, a instancias de la Comisión, que los mailings de Ideas Direct en cuestión estuvieron retenidos en tanto se entraba en contacto con los destinatarios. En cuanto recibió una muestra de uno de los destinatarios, DPAG envió inmediatamente los mailings a sus destinatarios(54).

Fidelity Investments Ltd

(41) Fidelity Investments Services Ltd (Fidelity Investments) es una empresa transnacional activa en el sector de los servicios financieros domiciliada en las Bahamas. Su sociedad holding en el Reino Unido es Fidelity Investment Management Ltd. El grupo Fidelity Investments tiene oficinas en París, Frankfurt, Amsterdam, Madrid, Estocolmo, Luxemburgo y Zurich. Estas oficinas, que esencialmente proporcionan asesoramiento a la clientela, tienen clientes en todos los Estados miembros. De la oficina de Frankfurt se encarga la filial alemana del grupo Fidelity Investments Services GmbH. Aunque todas las oficinas envían regularmente pequeños volúmenes de correo, los envíos masivos están centralizados en el Centro Europeo de Servicios que posee el grupo del Reino Unido. En 1997, Fidelity Investments acudió a BPO para distribuir varios mailings a destinatarios de la Comunidad. Los envíos contenían un prospecto y una carta adjunta en alemán. La carta adjunta indicaba a los clientes alemanes que enviasen sus respuestas a Fidelity Investment GmbH, Frankfurt.

(42) Varios mailings enviados en marzo y abril de 1997 fueron interceptados por DPAG a su entrada en Alemania. El 7 de abril de 1997, DPAG notificó a BPO que había interceptado uno de estos mailings(55). Adjunta al impreso de notificación remitido a BPO iba una copia de una carta de muestra con fecha de 25 de marzo de 1997(56). BPO volvió a pedir explicaciones a DPAG el 16 de abril de 1997, tras la interceptación de otro mailing de Fidelity Investments(57). DPAG respondió al día siguiente declarando que daría salida a este mailing y volvió a exigir el pago de un recargo(58). Varios mailings de Fidelity Investments fueron retenidos por DPAG durante varias semanas(59). BPO sostiene que estos mailings no deberían haber sido retenidos por más tiempo, ya que había aceptado pagar los recargos.

(43) En el segundo semestre de 1997, DPAG recibió 118 mailings con un total de 275027 envíos de Fidelity Investments procedentes del Reino Unido(60). DPAG presentó sus demandas para estos envíos por primera vez un año más tarde, en un fax a BPO de 11 de diciembre de 1998 en el que pedía a BPO que abonase un recargo de 340774 euros. En el fax DPAG afirmaba lo siguiente: "Para evitar cualquier trastorno en los servicios intracomunitarios de correo registramos las circunstancias y entregamos las cartas a los destinatarios.

Tras recibir información fiable sobre el remitente y el contenido del mailing, estamos en posición de demostrar que se trata de un caso de los apartados 1-3 del artículo 25 del Convenio UPU. [...] En todos los casos, es la dirección nacional de esta empresa la que figura en la carta adjunta del envío.(61)".

(44) Poco después, el 28 de diciembre de 1998, DPAG pidió a la filial alemana de Fidelity Investment que pagase el recargo correspondiente a los 275027 envíos antes mencionados. La razón por la que DPAG decidió ponerse en contacto con quien consideraba que era el remitente era que BPO no había contestado en el plazo que DPAG le había dado(62).

(45) DPAG envió otra carta a BPO el 1 de febrero de 1999 en la que afirmaba haber recibido 1035837 envíos de Fidelity Investments entre el 4 de enero y el 30 de septiembre de 1998. La cantidad total reclamada ascendía a 1325522 euros(63). El 3 de febrero de 1999, DPAG envió una tercera carta a BPO indicando que, entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 1998, había recibido en total 224301 envíos de Fidelity Investments. DPAG reclamaba a BPO recargos por un total de 285704 euros(64). Ambas cartas contenían frases muy similares a las citadas anteriormente. La propia DPAG ha presentado a la Comisión varias muestras (contenido inclusive) de envíos de Fidelity Investments of the UK(65).

(46) BPO ha suministrado a la Comisión una copia de una carta que DPAG remitió a los destinatarios de un mailing de Fidelity Investments. En esta carta, DPAG pedía al destinatario que renunciara a su derecho de confidencialidad con relación a la comunicación de Fidelity Investments. La razón que esgrimía DPAG para ello era "la presunción de que el remitente de estas cartas aplica normas internacionales de manera abusiva"(66). Fidelity Investments reaccionó enérgicamente ante el hecho de que DPAG se había dirigido directamente a sus clientes insinuando que había hecho un uso abusivo de determinadas normas internacionales no especificadas. A continuación, la empresa manifestó su honda preocupación por este hecho a BPO y a DPAG. En una carta a BPO, Fidelity Investments declaraba lo siguiente: "Queremos mantener nuestra reputación al más alto nivel en todos los países en que trabajamos; las comunicaciones de este tipo son sumamente perjudiciales para la reputación y la imagen de nuestra sociedad.(67)"

(47) Recientemente Fidelity Investments decidió dejar de enviar su correo con destino a Alemania desde el Reino Unido y está construyendo un nuevo centro de impresión y producción en Alemania para ocuparse de sus clientes alemanes(68).

(48) DPAG confirmó, en su respuesta inicial a la denuncia de julio de 1998, que había recibido varios mailings de Fidelity Investments vía BPO en marzo y abril de 1997(69). Basándose en la "definición material de remitente", DPAG sostenía que la filial alemana de Fidelity Investment era el remitente del correo(70).

(49) En marzo de 1999, la Comisión instó a DPAG que le facilitase información detallada sobre todos los mailings de, entre otros, Fidelity Investment interceptados en 1997 y 1998, incluidas las fechas de interceptación(71). DPAG respondió en ese momento que ninguno de esos mailings había sido interceptado o retrasado(72).

(50) En su respuesta al pliego de cargos de la Comisión, DPAG declaró que ya no sabía a qué mailings había hecho referencia BPO. DPAG añadió que en 1997 había recibido 158 mailings de Fidelity Investments que estaban sujetos al artículo 25 del Convenio UPU. Solamente en abril de 1997 DPAG "registró" 24 casos de ese tipo(73). De los documentos presentados a la Comisión se desprende claramente que DPAG registra detalladamente todos los envíos de Fidelity Investments(74). Además, DPAG señaló que la correspondencia de los días 16 y 17 de abril de 1997 se refería a otro mailing de Fidelity Investments distinto del notificado a BPO el 7 de abril de ese año(75). DPAG declaró que este segundo mailing fue interceptado el 16 de abril de 1997, dándosele salida al día siguiente(76).

(51) En sus alegaciones a la Comisión, de 2 de mayo de 2001, DPAG declaró que desde el segundo semestre de 1997 no había interceptado o retenido ningún mailing de Fidelity Investments. Sin embargo, la explicación dada por DPAG fue la siguiente: "Como Deutsche Post AG tenía la información necesaria para probar sus reclamaciones ante los tribunales alemanes, ya no consideraba necesario recabar más información para demostrar que se cumplían los requisitos de la definición material de remitente [...] Los mailings fueron expedidos al poco tiempo, ya que sólo quedaba determinar la cuantía de las reclamaciones.(77)".

(52) A instancias de la Comisión, BPO ha confirmado que ninguno de los mailings de Fidelity Investments enviados a Alemania vía BPO durante el segundo semestre de 1997 o más tarde contenía envíos de muestra(78). El 18 de mayo de 2001 DPAG confirmó, a instancias de la Comisión, que los mailings de Ideas Direct en cuestión estuvieron retenidos en tanto se entraba en contacto con los destinatarios. En cuanto recibió una muestra de uno de los destinatarios, DPAG envió inmediatamente los mailings a sus destinatarios(79).

Gant

(53) Gant es una marca estadounidense de ropa que se comercializa en más de 30 países. La empresa sueca Pyramid Sportswear AB tiene la franquicia de la marca para todos mercados salvo el estadounidense. En la Comunidad, la ropa de Gant se vende a través de minoristas y puntos de venta seleccionados llamados "Gant Store". Hay Gant Stores en varios países europeos, incluida Alemania. La tienda alemana de Düsseldorf la explota la empresa Pyramid Sportswear GmbH, que es una filial al 100 % de Pyramid Sportswear AB.

(54) Gant envía regularmente catálogos a sus clientes de toda Europa. Los catálogos también pueden solicitarse enviando una tarjeta de respuesta a la Gant Store más cercana. Estas tarjetas se envían luego a Suecia. Los envíos masivos que contienen material publicitario, como catálogos, se envían por correo a los clientes europeos desde el Reino Unido; ello se debe principalmente a que el 60-70 % de todas las peticiones de catálogos proceden del Reino Unido. Estos envíos masivos los confecciona Pyramid Sportswear en Suecia y luego se transportan al Reino Unido para su distribución a través de BPO. La única excepción son los envíos a clientes suecos, que no pasan por el Reino Unido.

El catálogo de otoño de 1996

(55) BPO ha hecho referencia a un mailing con los catálogos de otoño que formaba parte de una campaña publicitaria de Gant Store. Este mailing se envió a los clientes europeos en septiembre de 1996. El 16 de septiembre de 1996, DPAG comunicó a BPO que había interceptado el mailing(80). El 25 de septiembre de 1996, BPO pidió a DPAG que diese salida al envío inmediatamente(81). En su respuesta de ese mismo día DPAG reiteró que consideraba que el mailing constituía un reenvío A-B-A y concluyó que "... por el momento las cartas se quedarán en Köln West"(82). Otro fax de DPAG a BPO de 26 de septiembre de 1996 confirma que DPAG seguía reteniendo el mailing(83). Para que por fin se diese salida a este mailing sensible al factor tiempo, BPO aceptó pagar la cantidad exigida. BPO no conoce ni la fecha exacta de interceptación, ni la fecha exacta de salida del mailing.

(56) En una carta a DPAG de 31 de octubre de 1996, la filial alemana de Pyramid Sportswear AB se quejó de que el mailing que contenía el catálogo de otoño de Gant hubiese sido interceptado durante seis semanas y de que se hubiese tardado 20 días en informar a BPO de que el mailing había sido interceptado. En la carta Pyramid Sportswear GmbH afirmaba que la campaña de comercialización había sido un fracaso por culpa de este retraso. Muchos de los artículos anunciados en el catálogo ya no estaban disponibles en la tienda de Düsseldorf. Por consiguiente, Pyramid Sportswear GmbH exigía a DPAG 20500 euros en concepto de indemnización por los costes de la campaña publicitaria "malograda" y por los daños causados a su imagen(84). DPAG se negó a indemnizar a Pyramid Sportswear GmbH.

(57) DPAG reiteró en su respuesta a la denuncia de 20 de julio de 1998 su posición de que el remitente material del mailing de 1996 era la filial alemana Pyramid Sportswear GmbH. Esta afirmación se fundaba, entre otros argumentos, en el hecho de que en los catálogos se habían incluido cupones de respuesta que llevaban la dirección de la Gant Store de Düsseldorf. DPAG ha confirmado que se notificó la interceptación a BPO el 16 de septiembre de 1996, pero no ha revelado cuándo se interceptó el mailing. Además, DPAG afirmó que los retrasos se debieron únicamente a la negativa de BPO a satisfacer sus demandas(85). En su respuesta al pliego de cargos, DPAG declaró que la Comisión no tenía ninguna prueba de la fecha de interceptación del mailing y que no sabía cuándo aceptó BPO pagar el recargo(86). Sin embargo, finalmente DPAG reveló la fecha en que, según ella, se dio salida al mailing: el 4 de octubre de 1996(87).

El catálogo de otoño de 1998

(58) BPO ha presentado a la Comisión copias de una carta y un formulario de control de casos de reenvío de DPAG -ambos con fecha de 17 de septiembre de 1998- con los que se le notificó la interceptación de dos mailings de Gant. La carta y el formulario indican que los mailings -que consistían en 2571 envíos en total- fueron interceptados el 27 y 28 de agosto de 1998. En la carta de 17 de septiembre de 1998 DPAG afirmaba lo siguiente: "A falta de suficiente información sobre el contenido y la identidad del verdadero remitente, registramos las circunstancias y enviamos las cartas a los destinatarios.(88)".

(59) En la misma carta DPAG reclamaba a BPO -"tras haber recibido información fiable sobre el contenido"- un recargo de 2827 euros(89). Los envíos en cuestión contenían el catálogo de otoño de 1998 de Store Gant, que se envió a los clientes alemanes de Gant. Este catálogo se confeccionó y distribuyó de la misma manera que el catálogo de 1996. En el formulario de control de casos de reenvío que devolvió a DPAG BPO había añadido el siguiente mensaje: "Es increíble que DPAG haya tardado casi un mes en notificarnos esta interrupción que consideramos inaceptable.(90)".

(60) En una fase muy avanzada del procedimiento -en sus alegaciones a la Comisión de 2 de mayo de 2001- DPAG afirmó que dio salida al mailing antes de enviar a BPO la carta y el formulario de control de casos de reenvío de 17 de septiembre de 1998. En estas alegaciones DPAG no facilitó información alguna sobre la fecha exacta en que se dio salida al mailing. Antes bien, DPAG argumentó que, como ya se había enviado el mailing a los destinatarios, no urgía informar a BPO(91). Cuando la Comisión la instó a que aclarase la cuestión, DPAG declaró, el 18 de mayo de 2001, que el mailing había salido el 8 de septiembre de 1998(92).

Multiple Zones

(61) BPO presentó, en febrero de 1999, más pruebas sobre mailings del Reino Unido que habían sido interceptados, retrasados y gravados con un recargo por DPAG. Uno de los ejemplos mencionados era un mailing enviado por la empresa Multiple Zones, que pertenece al grupo de empresas American Extensis Corporation. El mailing en cuestión, integrado por un total de 14166 envíos, procedía de la oficina central europea del grupo, Plantijn Groep BV, situada en los Países Bajos. En las cartas figuraba la siguiente mención: "If undeliverable please return to:/HOL000119E/FS P.O Box 456/London/EC1A 1QR/United Kingdom (en caso de destinatario desconocido, devuélvase a...)(93)".

(62) El 11 de febrero de 1999 se informó por fax a BPO de que el mailing de Multiple Zones había sido interceptado por DPAG el 4 de febrero, es decir, siete días antes. DPAG reclamó el pago de un recargo de 18547 euros(94). BPO contestó ese mismo día devolviendo el formulario de control de casos de reenvío y aceptando pagar el recargo. En el formulario BPO añadió la siguiente declaración: "Como en todos los casos anteriores, sin perjuicio de nuestra posición de que no tienen derecho a parar este mailing y aplicarle un recargo, The British Post Office se compromete a pagar el recargo exigido por Deutsche Post AG a fin de que se dé salida inmediatamente al mailing. Ahora bien, nos reservamos el derecho a reclamarles los importes que hayan exigido indebidamente.(95)"

(63) A pesar de que BPO aceptó pagar, el mailing no salió hasta el 18 de febrero, es decir, siete días después de que BPO hubiera aceptado pagar a DPAG y pasados 14 días desde la interceptación del mailing. Más tarde, el cliente informó a BPO que el índice de respuesta a mailing fue muy bajo en Alemania.

(64) DPAG alegó en su respuesta al pliego de cargos de la Comisión que los sobres del mailing en cuestión no contenían ninguna información sobre el remitente(96). En opinión de DPAG, la dirección de devolución en el Reino Unido indicada en el reverso del sobre no puede considerarse como tal. Basándose en el contenido de la carta, DPAG sostenía que el remitente "material" era la empresa alemana Multiple Zones GmbH. Aun reconociendo que en el contenido de los envíos figuraba el nombre de la empresa holandesa Extensis Europe, DPAG sostenía que el hecho de que el nombre de Multiple Zones GmbH estuviera escrito con caracteres de mayor tamaño era uno de los factores determinantes para considerar que había un remitente alemán(97).

(65) Además, DPAG afirmó que la culpable de que se retuviese el mailing hasta el 18 de febrero de 1999 fue BPO, que no aceptó pagar sin condiciones y tardó siete días en responder. DPAG alega que, si BPO no hubiera tardado tanto en contestar, habría dado salida al mailing mucho antes(98). DPAG confirmó la salida del mailing de Multiple Zones por fax de 18 de febrero de 1999. DPAG añadió la siguiente observación: "Puesto que Royal Mail se niega a pagar o impone condiciones que equivalen a una negativa, nos reservamos el derecho a reclamar el pago directamente al remitente.(99)".

(66) En otro fax dirigido a BPO con fecha de 20 de febrero de 1999, DPAG hizo la siguiente afirmación: "Tomamos nota de que para Uds. no es prioritario salvaguardar los intereses de los clientes de Deutsche Post.

[...]

Los envíos de Multiple Zones Germany GmbH [...] fueron expedidos el 18.02.99. Este deplorable retraso fue debido a las sorprendentes reservas de Royal Mail. Tuvimos que modificar nuestros procedimientos de respuesta para salvaguardar nuestros derechos frente a los remitentes. Intentamos, pues, ponernos en contacto con los remitentes para aclarar si los envíos habían sido confeccionados en Gran Bretaña o simplemente se habían trasladado allí para ser enviados por correo.(100)".

(67) En sus alegaciones a la Comisión de 2 de mayo de 2001, DPAG adujo que la negativa de BPO a pagar incondicionalmente la obligó a dirigirse al remitente, para lo cual tenía que contactar antes a los destinatarios del mailing solicitando muestras del contenido de las cartas. En cuanto tuvo en su poder las pruebas necesarias, DPAG envió, el 18 de febrero de 1999, el mailing a los destinatarios(101).

Procedimientos de DPAG para la correspondencia transfronteriza entrante procedente del Reino Unido

(68) El volumen de correo transfronterizo que entra en Alemania al que -según DPAG- se aplica el artículo 25 del Convenio UPU es muy considerable. DPAG calculó que el 18 % del correo transfronterizo entrante en 1999 eran reenvíos con arreglo al artículo 25 del Convenio UPU(102). DPAG afirma que cada año trata aproximadamente [ > 5000](103)mailings masivos que entran dentro del ámbito de aplicación de dicho artículo. El número total de envíos clasificados como reenvíos por DPAG ascendía a [10-20](104) millones en 1998 y [10-20](105) millones en 1999(106). Sólo en 1996-1997, DPAG trató [ > 500](107) casos en que invocó el artículo 25 del Convenio UPU de 1989 contra BPO(108).

(69) El procedimiento que sigue DPAG para examinar la correspondencia transfronteriza procedente del Reino Unido puede resumirse del siguiente modo:(109)

(70) Los mailings entrantes son examinados por el departamento de clasificación para determinar, atendiendo a su apariencia externa, si tienen un remitente nacional. En los casos en que está claro que el remitente está domiciliado en el Reino Unido los mailings se entregan a los destinatarios sin demora alguna. Lo mismo se hace con los mailings que DPAG considera que son sensibles al factor tiempo.

(71) Si DPAG sospecha que el mailing tiene un remitente nacional (según su propia definición de remitente "material"), intercepta el mailing y se pone en contacto por correo con diez destinatarios aproximadamente, pidiéndoles que le faciliten una muestra del mailing(110). DPAG ha declarado que el trámite consistente en ponerse en contacto por correo con los destinatarios y recibir su consentimiento escrito para abrir su correo dura una media de 5 a 6 días laborables(111). El hecho de que a menudo este trámite dura casi una semana viene corroborado por una afirmación efectuada por DPAG en un fax dirigido a BPO de 1996. En el fax DPAG señalaba lo siguiente: "El correo antes mencionado se interceptó el 10 de diciembre. Lo comprobamos recabando información de algunos destinatarios sobre su contenido. Esta comprobación duró una semana y les informamos el 17 de diciembre.(112)".

(72) Una vez que ha comprobado que hay lo que ella considera un remitente nacional, DPAG envía un "formulario de control de casos de reenvío" por fax a BPO(113). Este formulario incluye, entre otros datos, un número de caso de DPAG, la fecha de interceptación del envío, el nombre del supuesto remitente nacional y el importe del recargo reclamado. A continuación, se pide a BPO que devuelva el formulario manifestando en él su opinión sobre el origen del envío. Hasta que BPO no ha aceptado pagar la cantidad reclamada marcando la casilla "recargo" del formulario DPAG no da salida al mailing interceptado.

(73) La Comisión pidió a DPAG que calculase el retraso medio ocasionado por sus procedimientos (es decir, el tiempo necesario para interceptar el correo, examinar su contenido, enviar la notificación a BPO, recibir su aceptación del recargo y dar salida al mailing). En su respuesta a la Comisión de 24 de abril de 1999, DPAG alegó que, como BPO no respondía con prontitud a sus demandas, el tiempo medio de respuesta para BPO era de una semana, con lo que se prolongaba el retraso total de los mailings interceptados(114). Si no recibe prueba alguna de que el remitente es británico, DPAG retiene el mailing hasta que el operador postal expedidor -o la entidad domiciliada en Alemania que considera como remitente- haya contraído el compromiso firme de pagar la cantidad reclamada. En tales casos el mailing puede retrasarse otra semana más(115).

(74) En el segundo semestre de 1997, DPAG adoptó un procedimiento alternativo para tratar supuestos casos de reenvío A-B-A. En vez de utilizar el formulario de control de casos de reenvíos, DPAG "registraba las circunstancias" del mailing y después lo enviaba a los destinatarios. Según DPAG, se registran la fecha de llegada, el número de envíos postales que integran el mailing y su peso y tamaño(116). En su respuesta a la solicitud de información de la Comisión de 23 de abril de 1999, DPAG afirmó que todos los mailings que habían sido tratado de esta manera eran casos de lo que se denomina reenvío no físico que fueron expedidos y entregados a los destinatarios sin demora alguna(117). Sin embargo, la correspondencia que DPAG remitió a BPO a este respecto indica que se abrieron y examinaron muestras de los envíos antes de que se diese salida al mailing. DPAG parece haber utilizado ambos procedimientos simultáneamente durante cierto tiempo(118).

(75) Sólo en 1997 DPAG interceptó y examinó [.....] envíos procedentes del Reino Unido. Al siguiente año, fueron [1000000]* envíos, lo que significa un aumento del [.....] % aproximadamente. Este fuerte aumento del número de mailings interceptados se debe, según DPAG, a que BPO puso en marcha una gran campaña de comercialización en 1999 dirigida a empresas establecidas en Alemania, incitándolas a enviar su correo nacional vía el Reino Unido. En opinión de DPAG, los supuestos esfuerzos de comercialización de BPO en Alemania la obligaron a intensificar sus controles sobre el correo transfronterizo procedente del Reino Unido(119).

F. Acuerdo económico

(76) El 17 de octubre de 2000, BPO y DPAG anunciaron que habían llegado a un acuerdo sobre los aspectos económicos de la disputa y habían firmado un protocolo de intenciones(120). A la firma del acuerdo, BPO había pagado a DPAG [.....] euros(121). Según BPO, en dicha fecha DPAG consideraba que se le debían [.....] euros(122). En el protocolo las partes acordaron, entre otras cosas, lo siguiente:

i) [...]

ii) [...]

iii) [...]

(77) Las partes constataron sus discrepancias en lo referente a la aplicación del artículo 25 del Convenio UPU y a su aplicación en la UE, así como que BPO mantendría su denuncia ante la Comisión(123).

G. Compromiso

(78) El 1 de junio de 2001, DPAG presentó el siguiente compromiso ante la Comisión: "i) Deutsche Post AG no invocará los derechos establecidos en el artículo 25 del Convenio UPU de 1994 o en el artículo 43 del Convenio UPU de 1999 con relación a los mailings que respondan al tipo descrito en la Decisión de la Comisión (puntos 32, 34, 41, 53, 54, 61, 110 y 114 a 117) que hayan sido confeccionados fuera de Alemania y hayan sido entregados a Deutsche Post AG procedentes de países cuyos operadores postales abonen unos gastos terminales al menos equivalentes a la cantidad que se haya fijado como importe estándar -en el momento de la entrega de cada mailing- en las versiones actuales o futuras del acuerdo REIMS II.

ii) En consecuencia, por lo que se refiere a la manipulación de los mailings descritos en la letra i), Deutsche Post AG declara que no exigirá el pago de la tarifa interna acogiéndose al artículo 25 del Convenio UPU de 1994 o al artículo 43 del Convenio UPU de 1999 y que estos mailings no serán devueltos. En caso de duda acerca de la aplicabilidad de este compromiso en un caso concreto, Deutsche Post AG adjuntará -en la parte exterior de un máximo de 50 envíos postales- una carta dirigida al destinatario en la que le pedirá, al objeto de recabar pruebas, que le transmita el envío postal abierto. Deutsche Post AG expedirá estos envíos sin demora alguna.

iii) En cambio, si al efectuar el depósito del mailing del tipo descrito en la letra i) el operador postal expedidor proporciona a Deutsche Post AG al menos una muestra abierta del envío de contenido idéntico al de los envíos del mailing, Deutsche Post AG expedirá el mailing inmediatamente y se lo entregará a los destinatarios.

iv) Este compromiso entrará en vigor a los tres meses de la notificación de la Decisión de la Comisión en el asunto COMP/36.915 -Deutsche Post AG- Interceptación de correo transfronterizo.(124)".

H. Cuestiones de procedimiento

Cronología del procedimiento

(79) Cabe resumir las principales fases del examen de la Comisión y del procedimiento formal del siguiente modo (cuando se trata de correspondencia muy importante para los aspectos de procedimiento del caso, se hace una breve descripción en una nota a pie de página).

- 4 de febrero de 1998: Interposición de la denuncia.

- 20 de julio de 1998: Respuesta de DPAG a la Comisión.

- 21 de octubre de 1998: Alegaciones de BPO.

- 8 de diciembre de 1998: Solicitud de información a BPO.

- 21 de enero de 1999: Respuesta de BPO a la solicitud de información.

- 22 de febrero de 1999: Alegaciones de BPO.

- 1 de marzo de 1999: Solicitud de información a DPAG.

- 2 de marzo de 1999: Solicitud de información a American Express Services Europe Ltd.

- 23 de abril de 1999: Respuesta de DPAG a la solicitud de información.

- 16 de abril de 1999: Alegaciones de DPAG.

- 27 de abril de 1999: Respuesta de American Express Services Europe Ltd a la solicitud de información.

- 2 de junio de 1999: Respuesta complementaria de American Express Services Europe Ltd a la solicitud de información.

- 25 de mayo de 2000: Envío del pliego de cargos.

- 30 de mayo de 2000: Carta de DPAG al Comisario responsable de Competencia.

- 9 de junio de 2000: Carta de DPAG a la Comisión(125).

- 14 de junio de 2000: Carta de DPAG a la Comisión.

- 21 de junio de 2000: Carta de la Comisión a DPAG(126).

- 26 de junio de 2000: Se concedió acceso a DPAG a expedientes del caso.

- 13 de julio de 2000: Carta de DPAG a la Comisión(127).

- 20 de julio de 2000: Carta de BPO a la Comisión.

- 24 de julio de 2000: Carta de BPO a la Comisión.

- 27 de julio de 2000: Carta del Comisario a DPAG.

- 27 de julio de 2000: Carta de la Comisión a DPAG(128).

- 4 de agosto de 2000: Carta de DPAG a la Comisión(129).

- 8 de agosto de 2000: Carta de la Comisión a DPAG(130).

- 16 de agosto de 2000: Carta de la Comisión a DPAG(131).

- 22 de septiembre de 2000: Respuesta de DPAG al pliego de cargos.

- 17 de octubre de 2000: Carta de BPO a la Comisión(132).

- 17 de noviembre de 2000: Alegaciones de BPO.

- 23 de noviembre de 2000: Audiencia.

- 11 de diciembre de 2000: Alegaciones de DPAG.

- 11 de diciembre de 2000: Observaciones de PTT Post B.V.(133).

- 11 de diciembre de 2000: Observaciones de Center Parcs N.V.(134).

- 19 de enero de 2001: Carta de BPO a la Comisión(135).

- 29 de enero de 2001: Carta a DPAG de la Comisión.

- 5 de febrero de 2001: Carta a DPAG de la Comisión(136).

- 6 de febrero de 2001: Carta de DPAG a la Comisión.

- 13 de febrero de 2001: Carta de DPAG a la Comisión.

- 14 de febrero de 2001: Carta de DPAG a la Comisión.

- 27 de febrero de 2001: Carta de la Comisión a DPAG.

- 2 de marzo de 2001: Carta de la Comisión a DPAG(137).

- 12 de marzo de 2001: Carta de BPO a la Comisión.

- 14 de marzo de 2001: Carta de DPAG a la Comisión.

- 16 de marzo de 2001: Carta de DPAG a la Comisión(138)

- 27 de marzo de 2001: Carta de la Comisión a DPAG(139).

- 9 de abril de 2001: Carta de la Comisión a DPAG(140).

- 26 de abril de 2001: Carta de DPAG a la Comisión.

- 2 de mayo de 2001: Alegaciones de DPAG(141).

- 18 de mayo de 2001: Carta de DPAG a la Comisión(142).

- 1 de junio de 2001: Compromiso de DPAG presentado a la Comisión.

Derechos de defensa

(80) Durante el procedimiento, DPAG alegó que se habían violado sus derechos de defensa. Estas alegaciones, formuladas en una serie de cartas a la Comisión en respuesta al pliego de cargos y en la audiencia, incluyeron los siguientes elementos:

i) En el expediente al que se le concedió acceso el 26 de junio de 2000 supuestamente faltaban muchos documentos.

ii) No se le envío inmediatamente el memorándum de BPO a la Comisión de 21 de octubre de 1998.

iii) Se habían retirado deliberadamente del expediente al que se le concedió acceso varios documentos exculpatorios(143).

iv) DPAG no había tenido suficiente tiempo para preparar su respuesta a las objeciones de la Comisión.

(81) La Comisión responde así a estas alegaciones.

i) La Comisión ha comprobado que, salvo en un caso, los documentos que según DPAG faltaban en el expediente se hallaban en él cuando se le concedió acceso al mismo. Por lo tanto, la supuesta ausencia de documentos se debía a errores de copia de los representantes de DPAG. Además, varios de los documentos que supuestamente faltaban procedían de la propia DPAG o ya los había recibido anteriormente. Solamente se había extraído involuntariamente del expediente un documento: un fax de seis páginas enviado por DPAG a la Comisión el 16 de abril de 1999. A este respecto cabe señalar que no sólo es de suponer que DPAG conocía perfectamente el contenido de su propia comunicación, sino que, además, todos los argumentos expuestos por DPAG en ese fax fueron abordados por la Comisión en el pliego de cargos, lo que significa que el fax formaba parte del expediente en el cual la Comisión basó sus objeciones.

ii) El memorándum de BPO de 21 de octubre de 1998 se puso a disposición de DPAG en el momento en que se le concedió acceso al expediente. La Comisión no tienen la obligación de presentar ningún documento al demandado antes de iniciarse el procedimiento formal(144).

iii) Pese a que se le ha instado expresamente a hacerlo, DPAG no ha aportado pruebas de su grave alegación de que se extrajeron documentos exculpatorios del expediente.

iv) Se concedieron a DPAG 16 semanas para preparar su respuesta al pliego de cargos de la Comisión, cuando el plazo normal es de ocho semanas. A petición de DPAG, la fecha de la audiencia se retrasó cuatro semanas. Se concedió a DPAG un plazo adicional de cuatro semanas (además de las tres semanas concedidas inicialmente) para preparar sus comentarios a los extractos del proyecto de decisión.

(82) En vista de estas consideraciones, la Comisión estima que a lo largo del presente procedimiento se han respetado los derechos de defensa de DPAG.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. Artículo 82 del Tratado CE

(83) Los OPP tales como DPAG están sujetos a las disposiciones del artículo 82 del Tratado, puesto que son empresas que llevan a cabo una actividad económica remunerada: la prestación de servicios postales.

B. Mercado de referencia

Mercado de productos de referencia

(84) El presente caso se refiere al transporte de correspondencia ordinaria (es decir, no exprés) transfronteriza enviada desde el Reino Unido a destinatarios domiciliados en Alemania(145). Este proceso puede dividirse en dos mercados de productos distintos:

i) el mercado de la correspondencia transfronteriza saliente, en el que los operadores postales recogen el correo de remitentes domiciliados en un Estado miembro para su entrega a los destinatarios en otro Estado miembro, y

ii) el mercado de la correspondencia transfronteriza entrante en un Estado miembro, en el que el OPP receptor y otros operadores postales ofrecen servicios de distribución de correo.

(85) El presente caso se refiere a prácticas que se desarrollan en el segundo mercado. Habida cuenta de que hay muy poca competencia en la distribución de correo transfronterizo entrante excluido del monopolio postal, no es necesario delimitar un mercado de productos de referencia más restringido. Por lo tanto, el mercado de productos de referencia es el mercado de la expedición y la distribución de la correspondencia transfronteriza entrante.

Mercado geográfico de referencia

(86) Los mercados postales son predominantemente nacionales, especialmente en las fases de distribución del proceso de transporte, debido a la existencia en la mayoría de los Estados miembros de amplios monopolios reservados a los operadores establecidos. En el caso del correo transfronterizo entrante, la falta de alternativas en materia de distribución hace que la situación también sea muy similar por encima del umbral del monopolio. El presente caso se refiere a prácticas de DPAG en el mercado alemán. Por lo tanto, el mercado geográfico de referencia debe considerarse nacional.

Conclusión

(87) La Comisión estima que en el presente caso el mercado de referencia es el mercado de la expedición y la distribución de correspondencia transfronteriza entrante en Alemania(146).

C. Posición dominante

(88) Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, una empresa que disfruta de un monopolio legal en una parte sustancial de la Comunidad debe considerarse que ocupa una posición dominante en el sentido del artículo 82 del Tratado(147). DPAG disfruta de una amplia licencia exclusiva para la expedición y la distribución de la correspondencia transfronteriza entrante en Alemania. En virtud de los derechos exclusivos que se le han conferido, DPAG es el único operador que controla la red postal pública que cubre la totalidad del territorio alemán.

(89) En su respuesta al pliego de cargos de la Comisión DPAG alegó que la evaluación de su posición de mercado efectuada por la Comisión era insuficiente y que la Comisión no había demostrado la existencia de una posición dominante. DPAG aducía que el monopolio postal alemán era parcial(148). Puesto que el monopolio de DPAG no cubre los mailings masivos en los que cada envío postal pesa más de 50 gramos, los mailings objeto del presente asunto pertenecen a un segmento de mercado en que el monopolio "tiene nula o escasa importancia", declaró DPAG. Además, la Comisión no tuvo en cuenta la posición de los competidores de DPAG, las posibilidades de eludir el monopolio de DPAG y el poder de mercado de BPO(149).

(90) DPAG no ha presentado a la Comisión información sobre su posición en el mercado alemán de la correspondencia transfronteriza entrante. Aproximadamente el 27 % (en valor) del conjunto del mercado alemán de la correspondencia -del que forma parte el mercado de referencia- en teoría está abierto a la competencia(150). Sin embargo, en 1998 los competidores de DPAG solamente representaban el 2 % del segmento "competitivo" del mercado. La cuota de DPAG del mercado total de la correspondencia (es decir, servicios monopolísticos inclusive) fue, pues, superior al 99 % en ese año(151). Ha confirmado esta cifra la autoridad reguladora nacional (ARN) alemana, que calculó que DPAG acumuló una cuota de este mercado del 99,2 % en 1998 y del 98,7 % en 1999(152).

(91) La afirmación de DPAG de que los tipos de mailings objeto del presente asunto pertenecen a un segmento de mercado en que el monopolio de DPAG "tiene nula o escasa importancia" es incorrecta.

(92) En primer lugar, una amplia parte de los mailings objeto de disputa se enviaron antes del 1 de enero de 1998 (fecha en que se redujo el umbral del monopolio de la correspondencia en Alemania de 100 a 50 gramos). El grueso de los ingresos procedentes del sector postal corresponde a envíos pertenecientes a las escalas inferiores de peso. Por término medio, un umbral de 100 gramos deja aproximadamente el 88 % de los ingresos derivados de la correspondencia dentro del monopolio, mientras que con un umbral de 50 gramos este porcentaje se reduce hasta el 77 % aproximadamente(153). En términos de volumen, la proporción del mercado de la correspondencia que sigue en manos del operador monopolístico es aún mayor(154). Por lo tanto, solamente una pequeña parte de la correspondencia masiva entrante excede del umbral del monopolio.

(93) En segundo lugar, solamente los mailings masivos de idéntico contenido están excluidos del monopolio de DPAG. Conforme a la Ley de Correos alemana, para que el contenido de los envíos de un mailing pueda considerase idéntico solamente puede variar un número muy limitado de sus características(155). Esta disposición impide que una amplia proporción de los envíos postales de más de 50 gramos (o, antes de 1998, de 100 gramos) quede al margen del monopolio. Por lo tanto, una parte sustancial de los mailings objeto del presente asunto entran dentro del monopolio de DPAG.

(94) En tercer lugar, la mayoría de los mailing masivos de correspondencia de más de 50 gramos (o, antes de 1998, de 100 gramos) de idéntico contenido es expedida y distribuida por DPAG, puesto que es el único operador postal de Alemania que ofrece un servicio de distribución a escala nacional a bajo precio. Este es uno de los motivos por los que DPAG ha conseguido mantener aproximadamente el 99 % del volumen de negocios total del mercado de la correspondencia, pese a la apertura parcial de este mercado. En la práctica, la mayoría de los remitentes de correo masivo no tiene más alternativa que utilizar los servicios de distribución de DPAG. La Comisión concluye, pues, que en Alemania prácticamente toda la correspondencia transfronteriza entrante es expedida y distribuida por DPAG(156).

(95) Dada la existencia de un amplio monopolio y a falta de redes de distribución nacional alternativas, en la práctica BPO está obligada a recurrir a DPAG para que sus mailings masivos dirigidos a Alemania lleguen a los destinatarios. Los hechos demuestran muy claramente que BPO no cuenta con alternativa alguna y que DPAG puede actuar con independencia no sólo de BPO sino también de sus competidores del mercado de referencia.

(96) La Comisión concluye que DPAG goza de una posición dominante en el mercado alemán de la expedición y la distribución de la correspondencia entrante.

(97) Alemania constituye una parte sustancial de la Comunidad Europea(157).

D. Supuesta inaplicabilidad del artículo 82 del Tratado CE

(98) En su respuesta original a la denuncia de 20 de julio de 1998, DPAG no cuestionó la aplicabilidad del artículo 82 en el presente caso(158). Sin embargo, en alegaciones posteriores DPAG argumentó que el artículo 82 no era aplicable en el presente caso al no ser ella el inductor de las medidas tomadas contra BPO(159). DPAG sostenía que, visto que los gastos terminales recibidos de BPO por el correo en cuestión no cubrían su coste de distribución y que supuestamente BPO había lanzado una campaña de comercialización de dirigida a remitentes alemanes, se vio obligada a tomar estas medidas. DPAG invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que establece que el artículo 82 solamente es aplicable a las medidas contrarias a las normas de competencia tomadas por iniciativa propia de las empresas. El artículo 82 no es aplicable cuando las normas internacionales privan a una empresa de toda posibilidad de comportarse de manera competitiva.

(99) DPAG hizo alusión a la siguiente declaración del Tribunal de Justicia: "los artículos 85 y 86 del Tratado sólo se refieren a los comportamientos contrarios a las normas sobre la competencia que hayan sido adoptados por las empresas por iniciativa propia... Si una legislación nacional impone a las empresas un comportamiento contrario a la competencia, o si crea un marco jurídico que limita por sí mismo cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por parte de las empresas, no se aplican los artículos 85 y 86.(160)".

(100) Pero no hizo referencia a la declaración del Tribunal de Justicia que figura en el siguiente párrafo de la misma sentencia, en la que el Tribunal de Justicia continua su argumentación del siguiente modo: "Por el contrario, cabe aplicar los artículos 85 y 86 del Tratado si la legislación nacional deja subsistir la posibilidad de una competencia que puede ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autónomos de las empresas(161)".

(101) Lo cierto es que fue DPAG quien tomó por voluntad propia todas las medidas en cuestión. Ni el Convenio UPU, ni la legislación alemana contienen disposiciones que obliguen a DPAG a interceptar, gravar con recargos y retrasar el correo transfronterizo entrante(162). El artículo 25 del Convenio UPU permite a sus países miembros interceptar tal correo, siempre que se cumplan ciertas condiciones. Los países miembros de la UPU son libres en gran medida de decidir si interceptan el correo transfronterizo entrante que reúne los criterios establecidos en el artículo 25 del Convenio UPU. La legislación alemana, que contiene disposiciones idénticas a las del artículo 25 del Convenio UPU, no impone en modo alguno a DPAG la obligación de interceptar y retrasar la correspondencia transfronteriza entrante. Estas conclusiones son válidas sea cual sea la versión del Convenio UPU que se invocase en ese momento (el artículo 25 del Convenio UPU de 1989, el artículo 25 del Convenio UPU de 1994 o el artículo 43 del Convenio UPU de 1999)(163).

(102) El marco jurídico ni elimina cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por parte de DPAG, ni impide comportamientos autónomos de DPAG contrarios a las normas de competencia. Cabe, pues, concluir que DPAG era libre de actuar como juzgase oportuno. El argumento de DPAG de que sus medidas "fueron provocadas" por el comportamiento supuestamente anticompetitivo de BPO carece de fundamento. Y aun suponiendo que así fuera, el comportamiento de un competidor nunca puede excluir a una empresa del ámbito de aplicación del artículo 82.

E. Abuso de posición dominante

Introducción

(103) Una empresa que goza de una posición dominante tiene la responsabilidad particular de velar por que sus actuaciones no falseen la competencia en el mercado común. El alcance de la responsabilidad particular de la empresa dominante depende del grado de dominio de la empresa y de las características especiales del mercado que pueden afectar a la situación de competencia(164).

(104) La Comisión ha analizado las medidas adoptadas por DPAG en cuanto pauta de comportamiento, antes que como conjunto de medidas distintas que deben evaluarse por separado. Estos son los principales elementos del comportamiento de DPAG:

i) la interceptación frecuente de la correspondencia transfronteriza entrante,

ii) la aplicación de recargos a la correspondencia transfronteriza, y

iii) retrasos frecuentes y prolongados en la expedición de la correspondencia transfronteriza entrante interceptada.

(105) En su respuesta al pliego de cargos, DPAG alegó que la Comisión no había investigado de manera general su comportamiento y se había basado solamente en las pruebas aportadas por BPO. Según DPAG, la denuncia y el pliego de cargos solamente mencionaban unos pocos "casos" insuficientes para probar la existencia de una política empresarial. Para probar tal suposición, la Comisión debería haberse puesto en contacto con un número representativo de clientes de BPO(165).

(106) Pero lo cierto es que la evaluación de la Comisión se basa en muy gran medida en pruebas documentales (cartas, faxes y formularios de control de casos de reenvío) procedentes de la propia DPAG, así como en declaraciones efectuadas por DPAG a lo largo del procedimiento. Las pruebas acumuladas abarcan un número de casos suficientemente alto para deducir una pauta de comportamiento clara por parte de DPAG. Es de señalar que algunos de los "casos" a que se refiere DPAG incluyen un gran número de envíos, si bien proceden de una muestra limitada de remitentes. El expediente recoge varios ejemplos de las reacciones de los remitentes de mailings que fueron interceptados, gravados con recargos y retrasados por DPAG(166). Además, el mero hecho de que DPAG haya interpuesto sistemáticamente demandas judiciales en Alemania contra entidades domiciliadas en este país que considera como los remitentes "materiales" de mailings transfronterizos entrantes, demuestra claramente la existencia de una estrategia empresarial al respecto(167).

Definición de remitente

Argumentos de DPAG

(107) DPAG ha aducido que el concepto de "definición material de remitente" ha sido confirmada por los tribunales alemanes y que el comportamiento derivado de esta definición es conforme a la jurisprudencia alemana. Además, DO pretende que el Tribunal de Justicia sancionó de manera implícita la "definición material de remitente" en su sentencia GZS & Citicorp.

Evaluación

(108) DPAG pretende justificar el modo en que trata el correo transfronterizo entrante invocando la jurisprudencia alemana. No incumbe a la Comisión determinar si su comportamiento es compatible con el derecho alemán. Aun suponiendo que así fuese, ello no obstaría para que el comportamiento en cuestión pudiese constituir una infracción al derecho comunitario. Por consiguiente, la Comisión debe evaluar en qué medida son compatibles con el derecho comunitario la "definición material de remitente", tal como la interpreta DPAG, y las medidas aplicadas por esta sociedad al amparo de esa definición.

(109) En el asunto GZS & Citicorp el Tribunal de Justicia tuvo que considerar: "... que el Tratado justifica que la normativa de un Estado miembro confiera a su Administración postal el derecho a aplicar a los envíos sus tarifas interiores en el caso de que expedidores domiciliados en este Estado depositen o hagan depositar envíos en grandes cantidades en la Administración postal de otro Estado miembro con el fin de remitirlos al primer Estado miembro.(168)".

(110) En este caso, estaba claro que los envíos postales procedían de Alemania y los remitentes estaban domiciliados en ese país. Pero en el presente caso la situación es diferente.

(111) En el asunto GZS & Citicorp, el Tribunal de Justicia reconoció que en principio los OPP podían aplicar la tarifa interna a los reenvíos A-B-A amparándose en el artículo 25 del Convenio UPU de 1989(169). El Tribunal de Justicia declaró que el artículo 25 del Convenio UPU de 1989 solamente podía invocarse en determinadas condiciones. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no abordó, ni explícita, ni implícitamente, la cuestión de la compatibilidad de la "definición material de remitente" con la normativa comunitaria. El asunto sometido al Tribunal era una petición de decisión prejudicial en virtud del artículo 234 del Tratado sobre varias cuestiones jurídicas remitidas al Tribunal de Justicia por un tribunal nacional de Alemania. El tribunal alemán no pidió al Tribunal de Justicia que abordara la cuestión de la "definición material de remitente" y no fue preciso que examinase la definición de remitente aplicada por DPAG para responder a las cuestiones que le había sido planteadas.

(112) Los criterios de evaluación aplicados por DPAG en el presente caso no son compatibles con el derecho comunitario. Todos los criterios de evaluación enumerados por DPAG se refieren a la apariencia del contenido de un envío postal. Para determinar la identidad del remitente de un envío postal es necesario saber quién lo confeccionó y quién es responsable de él. No es posible averiguar con certeza estos datos examinando el contenido de un envío postal. Para que un mailing sea considerado como un reenvío según la definición de DPAG, no es preciso que medie transferencia alguna de información (ni física, ni de otro tipo) del país A al país B. El único vínculo con Alemania es la inclusión de una referencia a una entidad domiciliada en ese país en el contenido de los envíos. Esta referencia no constituye un verdadero vínculo y da lugar a que DPAG clasifique erróneamente el correo transfronterizo entrante como reenvíos A-B-A "virtuales". El comportamiento que se deriva de esta clasificación impide la libre circulación de correo entre Estados miembros.

(113) Tras un examen de los hechos, la Comisión ha llegado a la siguiente conclusión por lo que se refiere a la identidad de los remitentes de los mailings en cuestión, presentados como ejemplos del comportamiento supuestamente contrario a las normas de competencia de DPAG.

(114) Ideas Direct: Todos los mailing en cuestión fueron confeccionados y enviados por correo por Ideas Direct en el Reino Unido y fue esta empresa la que contrajo una relación contractual con el operador postal expedidor. Ni las cartas, ni la información que éstas contenían llegaron de Alemania para ser enviados de vuelta a este país vía el Reino Unido. Por lo tanto, hay que considerar a Ideas Direct of the UK como el remitente de estos mailings. El remitente y los destinatarios alemanes no están domiciliados en el mismo Estado miembro. La alegación de DPAG de que los mailings de Ideas Direct constituyeron casos de reenvío A-B-A carece de fundamento alguno. Así pues, los mailings de Ideas Direct deben considerarse como correo transfronterizo ordinario.

(115) Fidelity Investments: Los mailings no vinieron de Alemania para ser enviados por correo a destinatarios alemanes vía el Reino Unido. Todos los envíos fueron confeccionados y enviados por correo por Fidelity Investments en el Reino Unido. La filial alemana de Fidelity Investments no intervino en ninguna fase de la elaboración o envío de los mailings. Fue Fidelity Investments of the UK la que contrajo una relación contractual con el operador postal expedidor. Por lo tanto, debe considerarse que el remitente es la empresa británica Fidelity Investments. El remitente y los destinatarios están domiciliados en Estados miembros distintos. La alegación de DPAG de que los mailings de Fidelity Investments constituyeron casos de reenvío A-B-A carece de fundamento alguno. Así pues, estos mailings deben considerarse como correo transfronterizo ordinario.

(116) Gant: Los mailings no vinieron de Alemania para ser enviados por correo a destinatarios alemanes vía el Reino Unido. Los confeccionó y preparó para su envío por correo Pyramid Sportswear en Suecia, desde donde fueron transportados al Reino Unido para ser expedidos a Alemania (y otros países europeos) por BPO. El remitente de los mailings fue, pues, Pyramid Sportswear AB. El remitente y los destinatarios están domiciliados en Estados miembros distintos. Así pues, estos mailings deben considerarse como reenvíos A-B-C. No cabe afirmar que este tipo de correo viola el monopolio postal del país C. Puesto que los OPP sueco y británico son parte del acuerdo REIMS II, DPAG debe recibir los mismos gastos terminales tanto si las cartas las envía directamente el remitente sueco como si pasan por el Reino Unido. Por lo tanto, cuando un reenvío A-B-C se transfiere del país B al país C, le son aplicables las mismas normas que al correo transfronterizo ordinario.

(117) Multiple Zones: El mailing no llegó de Alemania para ser enviado por correo a destinatarios alemanes vía el Reino Unido. El mailing fue confeccionado por la oficina central europea de Extensis Corporation -Plantijn Groep BV of the Netherlands-, transportado al Reino Unido, donde se franqueó, y expedido a Alemania por BPO. Por lo tanto, el remitente del mailing, que fue un reenvío A-B-C, fue Plantijn Groep BV.

Conclusión

(118) La "definición material de remitente", tal como la interpreta DPAG en el presente caso, no toma en consideración el contexto contractual y económico de los mailings y da lugar a que el correo transfronterizo normal sea clasificado como reenvío A-B-A "virtual". De aceptarse la interpretación de DPAG de la "definición material de remitente" se le estaría permitiendo que determinara quién es el remitente siguiendo criterios improcedentes. No corresponde a DPAG, ni a ningún otro operador postal, decidir cómo deben organizar sus actividades los clientes de servicios postales, cómo deben presentarse ante los destinatarios de sus mailings ni cómo deben prepararlos.

(119) La Comisión considera que, tal como la aplica DPAG en el presente caso, la "definición material de remitente" es incompatible con el derecho comunitario.

Abuso de posición dominante

(120) La actuación de DPAG en el presente caso: la interceptación, recargo y retraso de la correspondencia transfronteriza entrante ordinaria, puede calificarse de infracción al artículo 82 del Tratado sobre la base de cuatro argumentos jurídicos. He aquí estos argumentos:

Discriminación

(121) DPAG trata la correspondencia transfronteriza entrante que considera "auténtico" correo internacional (es decir, correspondencia sin ninguna referencia a entidades domiciliadas en Alemania) de manera diferente que la correspondencia transfronteriza entrante que considera reenvíos A-B-A "virtuales" por la inclusión de una referencia a una entidad domiciliada en Alemania. Tal entidad puede ser una filial o un agente establecido en Alemania. En el primer caso, cuando se trata de "auténtico" correo internacional, DPAG aplica a BPO los gastos terminales convenidos entre los OPP. A su vez, BPO aplica a los remitentes británicos la tarifa transfronteriza normal, que se calcula teniendo en cuenta los gastos terminales. En el segundo caso, DPAG factura a BPO o a los remitentes el importe íntegro de la tarifa interna aplicable en Alemania, que es más elevado(170). En ambos casos DPAG presta exactamente el mismo servicio: recogida de sacas de correspondencia transfronteriza entrante en un punto de recepción, transporte del correo a un centro de clasificación, clasificación, expedición y reparto a los destinatarios domiciliados en Alemania.

Argumentos esgrimidos por DPAG

(122) En su respuesta al pliego de cargos, DPAG negó que su comportamiento fuese discriminatorio. Partiendo del conjunto de criterios de evaluación antes expuestos, DPAG aplica el artículo 25 del Convenio UPU de manera uniforme y objetiva. DPAG mantuvo que su comportamiento estaba amparado por el artículo 25 del Convenio UPU. A su juicio, el artículo 25 del Convenio UPU permite implícitamente que los OPP intercepten y retrasen envíos. Como todos los envíos se someten a la misma evaluación, DPAG no discrimina a ninguno de sus terceros contratantes. Además, los envíos que -según DPAG- entran dentro del ámbito de aplicación del artículo 25 del Convenio UPU y los envíos que están excluidos del mismo no son actividades equivalentes. Los envíos sujetos al artículo 25 del Convenio UPU primero han de ser reconocidos como tales y luego hay que someterlos a un tratamiento ulterior, circunstancia que, según DPAG, justifica el que se aplique un precio más elevado(171).

(123) Además, DPAG alegó que "las personas que entregan los envíos a BPO" no eran terceros contratantes de DPAG. El único tercero contratante de DPAG en este caso es BPO y DPAG no discrimina a BPO. Por último, DPAG alegó que su comportamiento no tiene efectos negativos directos sobre los consumidores, tanto si se considera que los consumidores son los destinatarios como "las personas que entregan los envíos a BPO"(172).

Evaluación

(124) La Comisión considera que, dado que DPAG es una empresa que disfruta de un monopolio legal para la expedición y la distribución de la correspondencia transfronteriza entrante, tiene, prima facie, la responsabilidad de velar por que este servicio se preste de manera no discriminatoria(173).

(125) Recientemente el Tribunal de Justicia declaró, en la sentencia GZS & Citicorp, que un comportamiento similar al que se evalúa en el presente caso constituía una infracción especialmente a la letra c) del artículo 82 del Tratado CE. En su sentencia el Tribunal de Justicia afirmaba lo siguiente: "con objeto de evitar el ejercicio, por parte de una entidad como Deutsche Post, del derecho, previsto en el artículo 25, apartado 3, del Convenio UPU, de remitir los envíos a su origen, los expedidores sólo tienen la posibilidad de abonar la cuantía íntegra de las tarifas interiores.

Como ha señalado el Tribunal de Justicia respecto a la negativa de venta por parte de una empresa que ocupaba una posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado, esta conducta es contraria a los objetivos indicados en el artículo 3, letra g), del Tratado CE [...], y formulados por el artículo 86, en particular en las letras b) y c)...(174)".

(126) En este caso la situación es comparable a la de este asunto sometido al Tribunal de Justicia, que concluyó que la discriminación entre diferentes categorías de correo nacional -es decir, el correo nacional normal y correo nacional desviado (reenvío A-B-A)- puede constituir un abuso de posición dominante con arreglo al artículo 82 del Tratado. En el presente caso DPAG discrimina entre diversas categorías de correspondencia transfronteriza en función de si los remitentes extranjeros han incluido o no una referencia a una entidad domiciliada en Alemania.

(127) Al practicar precios distintos para prestaciones equivalentes -es decir, la expedición y la distribución de la correspondencia entrante- DPAG se comporta de manera discriminatoria. La aplicación de tarifas distintas por DPAG no está justificada por factores económicos objetivos. DPAG afirma que la "identificación y el tratamiento" del correo que reclasifica como reenvíos A-B-A "virtuales" le ocasiona gastos adicionales. Pero DPAG no ha especificado ni cuantificado estos gastos adicionales. Puesto que esta reclasificación está basada en una suposición errónea, estos supuestos costes adicionales deberían facturarse a todos los remitentes de correo transfronterizo entrante de manera no discriminatoria.

(128) Pero el comportamiento discriminatorio no se limita al hecho de aplicar tarifas distintas. Los clientes que incluyen en su correo una referencia a una entidad domiciliada en Alemania también corren un mayor riesgo de que DPAG retrase sus envíos durante períodos prolongados de tiempo.

(129) Como ya se ha indicado, el Tribunal de Justicia dictaminó, en la sentencia GZS & Citicorp, que un comportamiento discriminatorio de diferentes categorías de correspondencia puede constituir un abuso de posición dominante con arreglo al artículo 82 del Tratado. El Tribunal de Justicia llegó a esta conclusión sin entrar en la cuestión de si el remitente era un tercero contratante de DPAG.

(130) Dado el monopolio postal existente en Alemania, el término "tercero contratante", que normalmente se refiere a una relación comercial voluntaria entre dos empresas, tiene que interpretarse de manera algo diferente. El monopolio postal impone a los remitentes extranjeros una relación comercial, cuando no directamente una relación contractual, con DPAG. El remitente británico que contrata con BPO el envío de sus mailings a Alemania sabe que será DPAG quien entregue el correo a los destinatarios alemanes. La actuación de DPAG en el mercado alemán de la correspondencia transfronteriza entrante afecta directamente a las actividades comerciales de los remitentes británicos. Como mínimo hay una relación indirecta entre los remitentes británicos que se dirigen a BPO y DPAG. Así las cosas, la Comisión estima que los remitentes deben ser considerados como terceros contratantes de DPAG en el sentido de la letra c) del artículo 82.

(131) Entre los remitentes británicos tratados de manera discriminatoria por DPAG hay empresas que compiten directamente entre sí. Un ejemplo de esta relación competitiva sería el de dos empresas de venta por correspondencia domiciliadas en el Reino Unido que vendan el mismo tipo de mercancías a consumidores alemanes. Estas empresas recibirían un trato distinto según que indicasen o no en el contenido de sus envíos una referencia a una entidad domiciliada en Alemania. En tal caso, el comportamiento de DPAG ocasionaría una desventaja competitiva al tercero contratante cuyo correo fuese interceptado, retrasado y gravado con un recargo.

(132) DPAG ha reconocido que BPO es uno de sus terceros contratantes, pero ha negado que le aplicase condiciones desiguales. Sin embargo, DPAG compite directamente con BPO, no en el mercado de referencia, sino en el mercado británico de correspondencia transfronteriza de salida(175). Es evidente que los costes adicionales que representan los recargos exigidos por DPAG, aunados a las frecuentes perturbaciones del tráfico postal encaminado por BPO desde el Reino Unido a Alemania, ocasionan a esta última una desventaja competitiva frente a DPAG. Como DPAG está presente en el mercado británico de correspondencia transfronteriza de salida, los clientes británicos que hayan tenido problemas en sus relaciones contractuales con BPO preferirán acudir directamente a DPAG en el Reino Unido para todo el proceso de distribución a fin de asegurarse un servicio rápido e ininterrumpido para su correspondencia con destino a Alemania.

(133) En cualquier caso, el Tribunal de Justicia ha dictaminado que la lista de abusos mencionados en el artículo 82 no es exhaustiva y solamente sirve de ejemplo de las distintas maneras en que una empresa dominante puede hacer una utilización abusiva de su poder de mercado(176). El artículo 82 puede ser aplicable incluso a falta de efectos directos sobre la competencia entre empresas en mercado alguno. Esta disposición también puede aplicarse cuando el comportamiento de una empresa dominante perjudica directamente a los consumidores(177). Los remitentes de los mailings objeto de disputa son consumidores de servicios postales. El comportamiento de DPAG perjudica a estos consumidores porque tienen que pagar por estos servicios precios más altos que los aplicados a otros remitentes y sus mailings se retrasan considerablemente. De igual modo, hay que considerar a los destinatarios alemanes como consumidores perjudicados por el comportamiento de DPAG. Los retrasos en la recepción de su correo entrante pueden privar a los destinatarios de la posibilidad de beneficiarse de las ofertas comerciales hechas por los remitentes(178).

Conclusión

(134) La Comisión concluye que la política de DPAG de interceptación, recargo y retraso de cierto tipo de correspondencia transfronteriza entrante equivale a aplicar condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. DPAG abusa de su posición dominante en el mercado alemán de la correspondencia transfronteriza entrante de manera tal que ocasiona a terceros contratantes una desventaja competitiva. En este caso, los terceros contratantes son los remitentes de los mailings objeto de disputa y BPO. Incluso a falta de efectos negativos significativos sobre estos terceros contratantes, el comportamiento de DPAG tiene efectos negativos directos sobre los consumidores. Los consumidores son los remitentes de los envíos y los destinatarios alemanes. El comportamiento de DPAG constituye, pues, una práctica abusiva en el sentido del artículo 82 del Tratado CE y, en especial, de su letra c).

Negativa a prestar servicios

(135) Cuando reclasifica el correo transfronterizo entrante como reenvío A-B-A "virtual", DPAG condiciona su servicio de expedición y distribución a la aceptación por parte del operador postal expedidor o por parte de la entidad domiciliada en Alemania que considera como el remitente nacional del pago de un recargo equivalente a la tarifa interna íntegra menos los correspondientes gastos terminales. En los casos en que dicho recargo no fue aceptado, en muchas ocasiones DPAG retuvo los mailings durante períodos prolongados de tiempo.

(136) DPAG no se niega de manera categórica y definitiva a prestar su servicio de expedición y distribución de la correspondencia transfronteriza entrante. Pero se niega a repartir el correo en condiciones aceptables para el remitente, el operador postal expedidor o el destinatario. Como no hay soluciones alternativas, DPAG pone, especialmente al remitente y al operador postal expedidor, en una situación en la que, si quieren que el correo sea entregado sin más retrasos, no les queda más remedio que abonar el recargo exigido por DPAG.

Argumentos esgrimidos por DPAG

(137) En su respuesta al pliego de cargos de la Comisión DPAG hizo referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto GZS & Citicorp y alegó que los mailings objeto de la presente Decisión eran similares a los examinados por el Tribunal de Justicia. La aplicación de la tarifa interna íntegra menos los gastos terminales en virtud del artículo 25 del Convenio UPU no debería, pues, considerarse como una infracción al artículo 82 del Tratado.

(138) DPAG añadía que no se había negado a prestar su servicio de distribución puesto que al final todos los mailings fueron entregados. Volviendo a hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, DPAG mantenía que no cabía hablar de negativa a prestar servicios si finalmente se llevaba a cabo la distribución(179). Según DPAG, los dos tipos de práctica abusiva: la "negativa a prestar servicios" y la "imposición de condiciones comerciales no equitativas" se excluyen mutuamente. Si no se llega a prestar el servicio, no puede haber imposición de condiciones comerciales no equitativas. De igual modo, si se imponen condiciones comerciales no equitativas y, por tanto, se presta el servicio, no cabe hablar de negativa a prestar servicios. Por lo tanto, los efectos de una negativa a prestar servicios no pueden verse agravados por el hecho de que se produzca un gran retraso en la prestación del servicio (en este caso, la distribución del mailing). En cualquier caso, según DPAG, no hubo "retraso alguno" en el caso de Ideas Direct, Fidelity Investments y Gant(180).

(139) En su respuesta al pliego de cargos de la Comisión, DPAG sostenía que ni tenía, ni la Comisión había podido demostrar que tuviese, motivos para retrasar deliberadamente envíos transfronterizos entrantes. Como parte del Acuerdo REIMS II, tiene la obligación de respetar unos objetivos de calidad muy estrictos en materia de distribución del correo, cuyo cumplimiento por las partes en el Acuerdo se controla rigurosamente(181).

Evaluación

(140) Como ya se ha señalado, los mailings objeto de controversia deben considerarse como correspondencia transfronteriza ordinaria. En GZS & Citicorp, el Tribunal de Justicia abordó específicamente el problema de la negativa a prestar servicios cuando los envíos son interceptados, gravados con un recargo y retrasados por un OPP receptor(182). El Tribunal de Justicia consideró que: "con objeto de evitar el ejercicio, por parte de una entidad como Deutsche Post, del derecho, previsto en el artículo 25, apartado 3, del Convenio UPU, de remitir los envíos a su origen, los expedidores sólo tienen la posibilidad de abonar la cuantía íntegra de las tarifas interiores.

Como ha señalado el Tribunal de Justicia respecto a la negativa de venta por parte de una empresa que ocupaba una posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado, esta conducta es contraria a los objetivos indicados en el artículo 3, letra g), del Tratado CE [...], y formulados por el artículo 86, en particular en las letras b) y c)...(183)".

(141) El concepto de negativa a prestar servicios no sólo abarca la negativa total, sino también las situaciones en que las empresas dominantes supeditan el servicio a la aceptación de unas condiciones objetivamente irrazonables. Tales condiciones pueden ser una negativa a prestar el servicio salvo con unas condiciones que el proveedor, por motivos objetivos, sabe que son inaceptables (rechazo constructivo) o una negativa a prestar el servicio salvo con condiciones no equitativas(184).

(142) DPAG no se niega de manera categórica a prestar su servicio de expedición y distribución del correo transfronterizo entrante. Cuando clasifica la correspondencia transfronteriza entrante como reenvío A-B-A "virtual", DPAG condiciona su expedición y distribución a la aceptación por parte del operador postal expedidor, el remitente o la entidad domiciliada en Alemania que considera como el remitente del pago del importe íntegro de la tarifa interna.

(143) Prácticamente toda la correspondencia transfronteriza entrante es expedida y distribuida por DPAG. Los remitentes domiciliados en el Reino Unido no tienen, en la práctica, más alternativa que acudir al operador postal dominante para la distribución de su correo. En consonancia con la posición del Tribunal de Justicia, la Comisión considera que los clientes de DPAG se hallan en una posición en la que, para "salvar" sus mailings, no tienen más remedio que pagar íntegramente la tarifa interna. La negativa de DPAG a prestar sus servicios de expedición y distribución en condiciones aceptables para el remitente y el operador postal expedidor equivale a una negativa constructiva de venta. Estas negativas de DPAG han provocados retrasos considerables en los mailings. Los efectos anticompetitivos de una negativa constructiva de venta se ven reforzados por estos retrasos prolongados.

(144) Los casos que se exponen a continuación, basados en pruebas documentales y declaraciones de la propia DPAG, prueban que DPAG ha retrasado repetidamente la expedición de mailings transfronterizos normales(185).

(145) Ideas Direct: De las pruebas documentales recabadas en este asunto se desprende claramente que DPAG registró detalladamente los mailings de Ideas Direct recibidos en 1997 y 1998(186). A la vista de las pruebas que obran en poder de la Comisión, cabe sacar la siguientes conclusiones.

i) El mailing de noviembre de 1996 fue interceptado por DPAG a más tardar el 4 de noviembre de 1996 y se le dio salida el 12 de noviembre de 1996, es decir, con un retraso total de por lo menos ocho días(187).

ii) El 27 de noviembre de 1998 DPAG reclamó a BPO recargos por 19 mailings (258067 envíos en total) de Ideas Direct. Estos mailings fueron interceptados por DPAG entre enero y septiembre de 1998. Las pruebas documentales disponibles demuestran que DPAG examinaba el contenido de muestras de todos estos mailings. En una fase avanzada del pro