DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 28 de noviembre de 1990 relativa a un procedimiento de aplicación al artículo 85 del Tratado CEE (IV/32.877 877 - Bayer Dental) (El texto en lengua alemana es el único auténtico) (90/645/CEE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea,

Visto el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal, y, en particular, el apartado 1 de su artículo 3,

Vista la Decisión de la Comisión, de 6 de marzo de 1989, de iniciar de oficio un procedimiento en el presente asunto,

Tras haber dado a la empresa Bayer AG la oportunidad de dar a conocer su punto de vista en relación con las objeciones presentadas por la Comisión con arreglo al apartado 1 del artículo 19 del Reglamento no 17 y el Reglamento 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento no 17 del Consejo (2),

Previa consulta al Comité Consultivo en materia de prácticas restrictivas y posiciones dominantes,

Considerando lo que sigue:

I. HECHOS

A. Introducción

(1) La presente Decisión se refiere al procedimiento que la Comisión decidió incoar tras examinar el punto XIV de las condiciones generales de venta y distribución válidas para la República Federal de Alemania (en su versión de 1 de marzo de 1988) de la empresa Bayer Dental. Según la Comisión, esta cláusula de venta de los productos de la empresa equivalía a una prohibición expresa de exportación.

B. La Empresa

(2) Bayer Dental es una división jurídicamente vinculada a la empresa Bayer AG, con domicilio social en Leverkusen (Alemania), dedicada a la distribución de productos para la odontología de Bayer. Se trata, en concreto, de los preparados utilizados en la práctica odontológica. Según el infome anual de 1987, las ventas totales del Grupo Bayer ascendieron a 37 100 millones de marcos alemanes, de los que 16 700 correspondieron a Bayer AG. El sector sanitario del grupo totalizó 5 522 millones de marcos alemanes y el odontólogico 180 millones de marcos. Así pues, las ventas del sector odontológico representaron el 3,26 % del total del sector sanitario. La cifra de ventas de productos odontológicos en la Comunidad Europea ascendió en 1987 a unos [...] marcos alemanes (3), la mitad de los cuales correspondieron a las ventas realizadas en Alemania.

(3) Hay diversas empresas, algunas pequeñas y otras de grandes dimensiones, que trabajan en el mercado de los productos odontológicos. Bayer se cuenta entre las segundas, pero no ocupa una posición dominante en este mercado. (1) DO no 13 de 21.2.1962, p. 204/62. (2) DO no 127 de 20.8.1963, p. 2268/63. (3) En el texto de la presente Decisión, destinada a la publicación, ciertas informaciones fueron omitidas, conforme a las disposiciones del artículo 21 del Reglamento no 17 relativo a la no divulgación de asuntos secretos.

C. Distribución

(4) Además de Bayer Dental, otras dos filiales participadas al 100 % exportan estos productos desde Alemania. La venta de los mismos en los diversos Estados miembros se lleva a cabo a través de empresas participadas por Bayer ; la única excepción es Dinamarca, país al que exportan directamente tres sociedades alemanas.

(5) En la lista de precios no 32 de Bayer Dental para comercio al por mayor en la República Federal de Alemania, de fecha 1 de marzo de 1988, figuraba la siguiente cláusula XIV:

«XIV. Reventa

1. Los envases originales del vendedor protegidos por marcas registradas deberán revenderse sin abrir.

2. Los preparados del vendedor están destinados a venderse sólo en la República Federal de Alemania, incluido Berlín Occidental. Su venta en el extranjero puede estar prohibida como infracción de las disposiciones de registro y dar lugar al pago de una indemnización de daños y perjuicios como infracción de los derechos de propiedad industrial.»

Esta cláusula constituye el objeto del procedimiento.

(6) El 15 de septiembre de 1988, la Comisión envió a Bayer AG una petición de información referida exclusivamente a la cláusula antes citada. Las tres primeras preguntas de la petición rezaban como sigue:

«1. ¿Consideran que el contenido del apartado 1 de la cláusula XIV («Reventa») se ajusta a la resolución del Tribunal de Justicia en el asunto 102/77 del 23.5.1978 (Recopilación 1978, página 1139) y en el Asunto 3/78, de 10.10.1978 (Recopilación 1978, página 1832)?

2. ¿Consideran que la primera frase del apartado 2 de la cláusula XIV cumple el principio de libre circulación de mercancías, en cuya virtud el adquiridor de sus productos podría venderlos en la totalidad del territorio comunitario?

3. ¿Qué derechos de propiedad industrial, en el sentido de la segunda frase del apartado 2 de la cláusula XIV, constituyen fundamento jurídico suficiente para exigir una indemnización por daños y perjuicios en caso de que los productos se vendan en otros Estados miembros de la Comunidad Europea ? Dado que de esta pregunta se desprende que no puede tratarse de derechos de protección de Bayer AG o de alguna de sus filiales indiquen todos los derechos de otros competidores que conozcan y que puedan tener relación con semejante pretensión de indemnización.»

En su respuesta de 27 de octubre de 1988, Bayer AG expuso unas consideraciones fundamentadas en los puntos indicados en el apartado D. En respuesta a la pregunta no 3 relativa a los posibles derechos de propiedad industrial de competidores en el extranjero, Bayer AG señalaba:

«Como se adujo anteriormente, no podemos pronunciarnos con respecto a los derechos de terceros, ya que no los hemos verificado. Por tanto, no estamos en condiciones de indicar en concreto de qué derechos de terceros se trata. En particular, cabe considerar derechos nacionales de marca, de patente y de modelos de utilidad.»

(7) En la lista de precios no 33, válida al 1 de febrero de 1989 para el comercio al por mayor de productos Dental, la clásula XIV fue sustituida por una cláusula XV modificada. Bayer AG modificó también la cláusula XV de su lista de precios válida a partir del 1 de julio de 1990. La versión modificada no incluye ninguna prohibición de reembalaje. Dice bien claro que las exportaciones están permitidas. Cualquier saneamiento por evicción respecto a tales exportaciones queda claramente excluido. La nueva versión no es objeto del presente procedimiento.

D. Alegaciones de Bayer AG.

(8) En las alegaciones orales y escritas a los cargos que se le imputaban, Bayer AG manifestó en general que la Comisión no podía proceder contra la empresa por mor de la cláusula entre tanto modificada, por el mero hecho de que considerase que estaba formulada de manera poco clara, sin demostrar también que existía una restricción de la competencia real y concreta.

Bayer AG adujo los siguientes argumentos frente a las alegaciones de la Comisión sobre el contenido concreto de la anterior cláusula XIV:

La Comisión desconocía que la prohibición expresada en el apartado 1 de abrir los envases originales sólo afectaba a los «envases originales protegidos por marcas registradas», y no a los embalajes originales citados en la lista de precios, que no están protegidos por marcas registradas. La aplicación en la práctica de esta prohibición se ajustaba al contenido de la sentencia del Tribunal de Justicia, de 23 de mayo de 1978, en el Asunto 102/77, Hoffmann-La Roche/Centrafarm (1). Bayer tan sólo trataba de impedir que se modificase el estado original de sus productos mediante un cambio de envase. Por otro lado, es principio fundamental de la seguridad farmacológica que envases originales permanezcan intactos para que el usuario pueda (1) Recopilación de jurisprudencia del Tribunal de Justicia (1978), p. 1139. identificar el producto y su fabricante. Además, la Comisión nunca señaló que tuviera reparos que oponer a esta práctica, ni en su declaración de objeciones ni en la audiencia del 18 de mayo de 1989. Por tanto, si la Comisión había adoptado un enfoque más restrictivo, hubiera debido concederse a Bayer AG la oportunidad de disfrutar de una nueva audiencia.

Durante la audiencia celebrada el 19 de junio de 1989, Bayer AG presentó diversos envases de muestra y explicó cuál era su política al respecto. Bayer no se mostraba era exceso rigurosa pues, hasta la fecha, nunca había procedido contra comerciantes que hubieran extraído tubos de sus envases individuales y los hubieran envasado de otra forma.

En opinión de Bayer, las dos frases del apartado 2 de la cláusula XIV no equivalían más que a una exclusión del saneamiento por evicción derivado del artículo 434 del Código Civil alemán, en virtud del cual el vendedor está obligado a entregar al comprador el objeto adquirido libre de derechos de terceros. Bayer AG no podía ejercer un control tal que le permitiera cerciorarse de que sus productos, al ser importados por sus compradores, no infringían alguna disposición registral o derechos de propiedad industrial del país de destino. De hecho, en el pasado se habían planteado algunas dificultades en casos concretos de exportaciones realizadas por la propia empresa debido a problemas de derechos de propiedad industrial en el extranjero. Bayer consideraba pues que, por motivos contractuales, estaba al menos obligada a advertir a los potenciales exportadores de la posibilidad de que se plantearan dificultades semejantes, aclarándoles cuál era la situación.

Por otro lado, no podía afirmarse que con la cláusula XIV quisiera eludirse las normas comunitarias de competencia, pues dicha cláusula estaba vigente hacía largo tiempo, probablemente desde la entrada en vigor del Tratado, y figuraba en las condiciones generales de venta y distribución de Bayer.

Más aún, los precios de los productos Dental son libres en toda Europa y los de los productos Bayer son casi iguales en casi todo el continente ; por tanto, Bayer no tendría el menor interés en impedir el comercio paralelo de tales productos.

Bayer AG señaló que la cláusula en entredicho formaba parte de las condiciones generales de venta y distribución de la empresa, que comprenden gran número de operaciones comerciales y productos. Por tanto, sería preciso mantener hasta cierto punto una formulación muy general.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. Apartado 1 del artículo 85

(9) Bayer concluye sus contratos de compra y distribución con comerciantes y también con empresas. Según el artículo 1 de las condiciones generales de venta y distribución de Bayer-Dental, éstas forman parte de todo contrato de compraventa. La clásula XIV forma a su vez parte de las condiciones generales desde el 1 de marzo de 1988. Estas condiciones gobiernan todas las circunstancias de un contrato de venta. Se aplican a cada contrato rutinariamente en su totalidad. El comprador acepta tácitamente las condiciones individuales, incluidas las prohibiciones en la clásula XIV de reembalaje (párrafo 1) y exportación (párrafo 2). Por consiguiente, dichas provisiones no suponen conducta unilateral, sino que forman parte de un conjunto de relación contractual entre fabricante y distribuidor. Ello constituye un acuerdo con arreglo al párrafo 1 del Artículo 85 del Tratado CEE, (Según Sentencia del Tribunal en el caso 277/87, Sandoz, de fecha 11.1. 1990, Fundamentos de Juicio números 10-12).

(10) La cláusula XIV produce una restricción o un falseamiento de la competencia dentro del mercado común. Ello se desprende del conjunto de condiones contractuales a los revendedores de preparados de Bayer-Dental en la cláusula XIV. La finalidad de dichas condiciones es evitar cualquier reventa tras reembalaje y la reventa fuera de la República Federal de Alemania. Por lo que se refiere a la determinación del objeto de las disposiciones en cuestión, no se trata de ideas subjetivas de las partes contratantes sobre el propósito perseguido, sus intenciones o móviles, sino de cirustancias objetivas.

(11) El apartado 1 de la cláusula XIV incluye, en primer lugar, la prohibición de revender abiertos los envases originales del vendedor protegidos por marcas registradas. Su redacción contraviene la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto 102/77 ya citado en el considerando 8, ya que no se contempla la posibilidad de que se desembale el producto sin menoscabar en modo alguno el estado original del preparado. Este texto es capaz de crear tal incertidumbre entre los revendedores en cuanto a sus derechos reales que se abstienen de la reventa de productos recondicionados. El objeto de la prohibición es pues el de restringir la compentencia.

(12) Dado que lo que se reprocha a Bayer es sólo la finalidad restrictiva de la prohibición de reembalaje y no su práctica actual, las afirmaciones de Bayer de que, en la práctica, se tolera la extracción de los tubos de sus envases individuales y de que, contrariamente a lo dispuesto en dicho apartado 1, se tolera asimismo todo cambio de envase que no menoscabe el estado original de los preparados, no deben tomarse en consideración. Por tanto, no hay motivo alguno para volver a conceder una audiencia a la empresa antes de la adopción de la presente Decisión.

Por otra parte, la observación hecha en el considerando 11, además de las observaciones siguientes relativas a las dos frases del apartado 2 de la cláusula XIV, no atenta contra el derecho de Bayer de defender sus marcas dentro del conteto del derecho en vigor y sobre todo de la jurisprudencia establecida por el Tribunal de Justicia.

(13) La primera frase del apartado 2 de la cláusula XIV citada en los hechos viene a indicar, por implicación que los productos no pueden venderse en el extranjero. Dado que algunas referencias de los productos a la venta en el extranjero y, por ende, sus envases, son iguales (compárense las listas de precios de «Bayer Dental Norte, Dinamarca», de 4 de enero de 1988 y de «Bayer-Dental Portugal» de 1988), los comerciantes alemanes han de entender esta frase como una prohibición de vender los productos en el extranjero.

(14) La redacción de la segunda frase del apartado 2 refuerza esta interpretación. La referencia a: - la infracción de las normas de registro,

- la lesión de derechos de propiedad industrial y

- una indemnización de daños y perjuicios,

pone aún más de relieve los riesgos y penalizaciones que parece llevar aparejados toda exportación. La redacción es tan poco precisa que no queda claro si, en caso de infracción de derechos de protección industrial, la demanda procederá de terceros o de la propia Bayer.

(15) A la vista de semejante formulación, las explicaciones de Bayer AG en el sentido de que el apartado 2 de la cláusula XIV sería tan sólo una exención de la responsabilidad derivada del artículo 434 del Código Civil no son convincentes, ya que ni una sola palabra de la cláusula alude siquiera de pasada a este objeto.

No cabe duda de que puede pactarse contractualmente la supresión del saneamiento por evicción (Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, voluen 3, 2a edición, 1988, nota 11 al artículo 434, página 65, y Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 48 Edición 1989, nota 1(B) del apartado 434, página 483. La lectura de las condiciones generales de venta y suministro de Bayer Dental revela que, en general, Bayer AG formula sus condiciones de forma inequívoca.

Por consiguiente, no se explica por qué Bayer no excluía directamente el saneamiento por evicción.

Por otro lado, Bayer AG no pudo hacer la relación de derechos de terceros que le solicitó la Comisión. Entre los pocos casos finalmente indicados en la respuesta a la declaración de objeciones y durante la audiencia ante la Comisión, tan sólo dos ejemplos se referían a Estados miembros de la CE. Dado que Bayer AG vendía sus productos Dental en todos los países europeos directamente o a través de filiales, es razonable, suponer que la empresa debía conocer de forma concreta qué derechos de propiedad industrial de terceros podían oponerse a la exportación de sus productos o se han opuesto, en la práctica, en los diversos países.

Por lo que se refiere a la obligación jurídica de informar a los revendedores de las dificultades legales que pueden implicar las operaciones de exportación, según afirma Bayer, la Comisión considera que los revendedores son personas versadas en este ramo de actividad de los que cabe suponer que conozcan los eventuales problemas que pueden planteárseles.

(16) Todo ello muestra que el propósito de la cláusula XIV es el de utilizar las prohibiciones de reventa para restringir la libertad de acción de los revendedores de los productos Bayer Dental en lo que respecta a la exportación, por temor a exponerse a demandas por daños y perjuicios.

Efectos perjudiciales sobre el comercio interestatal

(17) La cláusula podía asimismo producir efectos nocivos sobre el comercio entre los Estados miembros. Los productos de Bayer-Dental se venden en la Comunidad y el resto del mundo. Según datos de la propia Bayer, alrededor del [...] % ([...] marcos alemanes) del volumen de negocios del sector odontológico (180 millones de marcos alemanes) en 1987, se realizó en la Comunidad Europea, incluida la República Federal de Alemania, y de tales, corresponden sólo a la RFA y el resto a los demás Estados comunitarios. A este volumen de negocios nada desdeñable debe añadirse que Bayer AG, con una facturación total de 16 700 millones de marcos alemanes, no sólo es una de las principales empresas químicas del mundo, sino también un suministrador importante en el sector odontológico. Hay que tener también en cuenta que Bayer vende sus productos Dental en los otros Estados miembros a través de filiales en ellos establecidas o, en el caso de Dinamarca, a través de empresas hermanas, por lo que está en condiciones de fijar sus propios precios y condiciones en toda la Comunidad. En vista de ello, las importaciones paralelas adquieren un significado especial. Por todo lo antes indicado, la controvertida cláusula XIV tendría también por objeto disuadir a los exportadores de exportar de forma parelela desde Alemania, por lo que en esencia resultaría perjudicial para el comercio entre los Estados miembros, ya que no puede descartarse que las exportaciones paralelas hubieran sido mayores de no existir dicha cláusula.

Por otro lado, tampoco puede aceptarse la validez del argumento aducido por Bayer de que carecía de interés por evitar el comercio paralelo de productos Dental, ya que sus precios eran casi igual en toda Europa. Según las sentencias del Tribunal de Justicia, de 1 de febrero de 1978, en el asunto 19/77, Miller International, considerando 14 (1), y de 25 de octubre de 1983, en el asunto 107/82, AEG/Telefunken, considerando 60 (2), este tipo de argumentos no suelen bastar para descartar que las restricciones de la competencia supongan un perjucio evidente para el comercio intracomunitario, ya que siempre pueden modificar las condiciones del mercado y la determinación de los precios.

B. Apartado 3 del artículo 85

(18) Al no haberse notificado a la Comisión las condiciones generales de venta y distribución de Bayer Dental, no puede concederse una exención conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento no 17.

En efecto, no obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 4 del Reglamento no 17, la obligación de notificación persistía, ya que la cláusula XIV afecta a las exportaciones entre Estados miembros.

Además, la Comisión no podía otorgar una exención para la cláusula XIV, a pesar de la notificación, como indicado, su objetivo es evitar exportaciones.

(19) Como ya se ha reconocido en el considerando 7, tras el envío de la declaración de obligaciones, Bayer AG incluyó en la lista de precios no 33 de 1989 una nueva cláusula XV y, tras la audiencia ante la Comisión, presentó diversas propuestas y modificó asimismo esta cláusula, por lo que la Comisión ya no ve razón alguna para intervenir.

C. Artículo 3 del Reglamento no 17

(20) El tema en cuestión es un caso esencialmente jurídico. La Comisión considera en contra de Bayer que la clásula objetada tiene como finalidad, considerándola objetivamente, restringir la exportación de los productos en cuestión ; sin embargo, la Comisión tiene también en cuenta que dicha restricción no está clara ni inequívocamente expresada, y que, por consiguiente, Bayer AG sigue manteniendo que la cláusula XIV no infringió el artículo 85. Se necesita una decisión legal para clarificar la posición y evitar cualquier infracción posterior igual o de orden similar. La Comisión tiene un interés legítimo en averiguar si la cláusula XIV infringió el apartado 1 del artículo 85 [Sentencia del Tribunal de Justicia, de 2 de marzo de 1983 en el asunto 7/82, GVL, considerandos números 16 a 28 (3)],

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

La cláusula XIV de las condiciones generales de venta y de distribución de la lista de precios no 32 para el comercio al por mayor en la República Federal de Alemania de productos de la empresa Bayer Dental, de 1 de marzo de 1988, constituye una infracción al apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, ya que equivale a una prohibición de revender tras embalar y de exportar los preparados de Bayer Dental.

Artículo 2

El destinatario de la presente Decisión será:

Bayer AG, Bayerwerk, D-5090 Leverkusen.

Hecho en Bruselas, el 28 de noviembre de 1990.

Por la Comisión

Leon BRITTAN

Vicepresidente

(1) Recopilación de jurisprudencia del Tribunal de Justicia (1978), p. 150. (2) Recopilación de jurisprudencia del Tribunal de Justicia (1983), p. 3201. (3) Recopilación de jurisprudencia del Tribunal de Justicia (1983), p. 483.