ES Diario Oficial de la Unión Europea L 232/43

DECISIÓN (UE) 2015/1470 DE LA COMISIÓN

de 30 de marzo de 2015

relativa a la ayuda estatal SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN) ejecutada por Rumanía Laudo arbitral Micula/Rumanía de 11 de diciembre de 2013

[notificada con el número C(2015) 2112]

(El texto en lengua rumana es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

LA COMISIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, su artículo 108, apartado 2, párrafo primero (1),

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y, en particular, su artículo 62, apartado 1, letra a),

Después de haber emplazado a los interesados para que presentaran sus observaciones de conformidad con los citados artículos (2) y teniendo en cuenta dichas observaciones,

Considerando lo siguiente:

1. PROCEDIMIENTO

(1) Mediante laudo arbitral de 11 de diciembre de 2013 (en lo sucesivo, «el laudo»), un tribunal arbitral (en lo sucesivo, «el Tribunal») creado bajo los auspicios del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) en el asunto Micula y otros/Rumanía (3) concedió una indemnización a favor de los cinco demandantes (los hermanos Viorel y Ioan Micula y las empresEURas S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.R.L. y S.C. Multipack, todas propiedad de los hermanos Micula; denominados conjuntamente en lo sucesivo «los demandantes») en contra de Rumanía por la cantidad de 376 433 229 leus rumanos (RON) [unos 82 millones EUR (4)], ya que Rumanía había incumplido su obligación de garantizar un trato justo y equitativo de las inversiones de los demandantes, infringiendo de este modo el artículo 2, apartado 3, del Acuerdo entre el Gobierno del Reino de Suecia y el Gobierno de Rumanía sobre la promoción y protección recíproca de las inversiones (Tratado bilateral de inversión (5), «TBI»). Además, el Tribunal decidió que dicha cantidad devengara intereses hasta la plena aplicación del laudo por parte de Rumanía. Así pues, la cantidad total adeudada por Rumanía a los demandantes el 11 de diciembre de 2013 ascendía a 791 882 452 RON [unos 178 millones de EUR (6)].

(2) Mediante carta de 31 de enero de 2014, los servicios de la Comisión informaron a las autoridades rumanas de que cualquier aplicación o ejecución del laudo arbitral constituiría una nueva ayuda y debería ser notificada a la Comisión.

(3) El 20 de febrero de 2014, las autoridades rumanas informaron a los servicios de la Comisión de que habían ejecutado parcialmente el laudo compensando una parte de la indemnización concedida a los demandantes por el Tribunal mediante deducciones de los impuestos adeudados por una de las empresas demandantes, concretamente S.C. European Food S.A, a las autoridades rumanas. La deuda fiscal compensada de este modo ascendía a 337 492 864 RON [unos 76 millones EUR (7)]. Asimismo, Rumanía pidió aclaraciones a los servicios de la Comisión sobre la posibilidad de abonar el importe pendiente a una persona física (los hermanos Viorel y Ioan Micula o cualquier otra persona física a la que pudiera cederse la deuda).

(4) El 12 de marzo de 2014, los servicios de la Comisión solicitaron información adicional a Rumanía relativa a las medidas previstas para la ulterior aplicación o ejecución prevista del laudo, que Rumanía facilitó mediante carta de 26 de marzo de 2014.

(5) El 1 de abril de 2014, los servicios de la Comisión alertaron a las autoridades rumanas sobre la posibilidad de emitir un requerimiento de suspensión con el fin de garantizar que no se abonara en lo sucesivo ayuda estatal incompatible y solicitaron las observaciones de Rumanía al respecto. Mediante carta de 7 de abril de 2014, Rumanía declaró que no deseaba hacer observaciones sobre la posibilidad de que la Comisión emitiera un requerimiento de suspensión.

(6) Mediante carta de 26 de mayo de 2014, la Comisión informó a Rumanía de su decisión de emitir un requerimiento de suspensión (en lo sucesivo, «el requerimiento de suspensión») de conformidad con el artículo 11, apartado 1, del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo (8), por el que se obligaba a Rumanía a suspender cualquier acción que pudiera dar lugar a la ejecución o aplicación de la parte de la cantidad prevista en el del laudo que todavía no había sido abonada, ya que constituiría el pago de ayuda estatal ilegal, mientras la Comisión no se hubiera pronunciado de manera definitiva sobre la compatibilidad de dicha ayuda estatal con el mercado interior.

(7) Mediante carta con fecha de 1 de octubre de 2014, la Comisión informó a Rumanía de que había decidido incoar el procedimiento establecido en el artículo 108, apartado 2, del Tratado («la decisión de incoación») respecto de la ejecución parcial del laudo por parte de Rumanía a principios de 2014 (9), así como respecto de cualquier aplicación o ejecución ulterior del laudo.

(8) La decisión de la Comisión de incoar el procedimiento se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (10) el 7 de noviembre de 2014. Mediante dicha decisión, la Comisión invitó a los interesados a presentar sus observaciones.

(9) Rumanía presentó sus observaciones sobre la decisión de incoación el 26 de noviembre de 2014. Los demandantes presentaron observaciones como parte interesada el 8 de diciembre de 2014, tras la denegación, por parte de la Comisión, de su solicitud de disponer de un plazo más largo para presentar sus observaciones. Las observaciones de los demandantes fueron remitidas a Rumanía, que tuvo así la oportunidad de responder; las observaciones de Rumanía sobre las formuladas por los demandantes se recibieron el 27 de enero de 2015.

(10) Los demandantes también solicitaron el acceso a toda la correspondencia escrita entre la Comisión y Rumanía contenida en el expediente del asunto. La solicitud fue denegada el 19 de diciembre de 2014 y la denegación ratificada el 2 de marzo de 2015.

(11) Mediante cartas de 9 y 11 de marzo de 2015, las autoridades rumanas informaron a la Comisión de que en el período entre el 5 de febrero y el 25 de febrero de 2015, el administrador designado por el Tribunal había embargado un importe adicional de 9 197 482 RON del Ministerio de Hacienda y que este había realizado un pago voluntario de la cantidad pendiente de la deuda con arreglo al laudo arbitral, es decir, 466 760 066 RON (11), a una cuenta bloqueada abierta a nombre de los cinco demandantes.

2. ANTECEDENTES

Legislación en materia de ayudas estatales aplicable en Rumanía antes de su adhesión a la Unión

(12) El 1 de febrero de 1995 entró en vigor el Acuerdo europeo celebrado entre la Comunidad Europea (en lo sucesivo, «la Comunidad») y sus Estados miembros, por una parte, y Rumanía, por otra parte (12). El objetivo del Acuerdo europeo era preparar a Rumanía para su adhesión a la Unión. El artículo 64, apartado 1, inciso iii), del Acuerdo europeo declara incompatibles con su funcionamiento apropiado cualesquiera ayudas estatales que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre la Unión y Rumanía. De conformidad con el artículo 64, apartado 2, del Acuerdo europeo, cualquier práctica contraria a este artículo debe evaluarse «sobre la base de los criterios derivados de la aplicación de las normas de los artículos 85, 86 y 92 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea» (en la actualidad, artículos 101, 102 y 107 del Tratado). Esta referencia dinámica a los «criterios derivados de la aplicación de las normas» se refiere a todas las normas de la Unión en materia de ayudas estatales, incluidas aquellas que regulan la concesión de ayudas estatales de finalidad regional (13). Además de la obligación sustantiva de cumplir la legislación de la Unión en materia de ayudas estatales, los artículos 69 y 71 del Acuerdo europeo obligaban a Rumanía a armonizar su legislación nacional de acuerdo con el acervo comunitario, mencionando de manera expresa la legislación de la Unión en materia de competencia y, por tanto, la legislación de la Unión en materia de ayudas estatales, ya que esta forma parte de la anterior. Así pues, el Acuerdo europeo obligaba a Rumanía, que se comprometió a cumplir en su totalidad el corpus legislativo de la Unión en materia de ayudas estatales. Asimismo, el Acuerdo europeo se ha convertido en parte del ordenamiento jurídico nacional tras ser ratificado mediante la Ley 20/1993 del Parlamento nacional y publicarse en el Boletín Oficial nacional el 12 de abril de 1993 (14).

(13) Con el fin de cumplir su obligación de armonización en virtud del Acuerdo europeo, Rumanía aprobó la Ley no 143/1999 en materia de ayudas estatales (en lo sucesivo, «la Ley en materia de ayudas estatales») en 1999, que entró en vigor el 1 de enero de 2000. Dicha Ley incluyó la misma definición de ayuda estatal que la contenida en el artículo 64 del Acuerdo europeo, de conformidad con el Derecho de la Unión. Dicha Ley también designó al Consejo de la Competencia de Rumanía (15) y a la Oficina de la Competencia de Rumanía (16) como autoridades de vigilancia de la ayuda estatal nacional competentes para evaluar la compatibilidad de las ayudas estatales concedidas por Rumanía a las empresas (17) y estableció el procedimiento que debe seguirse para la notificación y autorización de la ayuda estatal de acuerdo con el modelo del artículo 108 del Tratado.

Plan de incentivos a la inversión

(14) El 2 de octubre de 1998, las autoridades rumanas promulgaron el Decreto de Urgencia 24/1998, que concedía a determinados inversores de regiones desfavorecidas una serie de incentivos, entre otros: — artículo 6, apartado 1, letra a): exención del pago de los derechos de aduana y del impuesto sobre el valor añadido sobre maquinaria, herramientas, instalaciones, equipos, medios de transporte y otros bienes amortizables que se importen o fabriquen en el país con el fin de realizar inversiones en la región correspondiente («incentivo de maquinaria»), — artículo 6, apartado 1, letra b): restituciones de derechos de aduana sobre materias primas, piezas de repuesto y componentes necesarios para la consecución de la propia producción del inversor en la región correspondiente («incentivo de materias primas»), — artículo 6, apartado 1, letra c): exención del pago del impuesto sobre los beneficios durante el período en el cual la zona en cuestión es designada región desfavorecida («incentivo del impuesto sobre los beneficios»).

(15) El Gobierno rumano definió qué regiones debían considerarse desfavorecidas y durante cuánto tiempo, hasta un máximo de diez años. Mediante decisión de 25 de marzo de 1999, el Gobierno designó la cuenca minera de Ștei-Nucet (departamento de Bihor) región desfavorecida durante diez años, con efecto desde el 1 de abril de 1999.

(16) El 15 de mayo de 2000, el Consejo de la Competencia rumano adoptó la Decisión no 244/2000, en la cual consideraba que varios de los incentivos ofrecidos en virtud del Decreto de Urgencia 24 falseaban la competencia. Afirmaba que la exención de los derechos de aduana sobre las materias primas se considera ayuda estatal de funcionamiento, que da lugar al falseamiento de la competencia, y decidió que debía suprimirse la restitución de los derechos de aduana sobre materias primas, piezas de repuesto y componentes importados necesarios para fines de producción propia dentro de una zona. Dicha decisión se adoptó como resultado de la notificación por parte de la Agencia Nacional de Desarrollo Regional (la entidad que concede ayudas en virtud del Decreto de Urgencia 24) al Consejo de la Competencia, de conformidad con la Ley no 143/1999, de las modificaciones previstas en el Decreto de Urgencia 24 incluidas en el anteproyecto de Decreto de Urgencia 75/2000. Entre las modificaciones notificadas, el legislador rumano preveía reemplazar la restitución de derechos de aduana en virtud del artículo 6, apartado 1, letra b), del Decreto de Urgencia 24 (incentivo de materias primas) por una exención de los derechos de aduana sobre materias primas, piezas de repuesto y componentes importados necesarios para fines de producción propia. En la Decisión no 244/2000, el Consejo de la Competencia concedió una autorización condicional al anteproyecto del Decreto de Urgencia 75, supeditada al cumplimiento de las condiciones siguientes: i) derogación de los incentivos en virtud del artículo 6, apartado 1, letra b), del Decreto de Urgencia 24 y retirada de la enmienda prevista para reemplazar la restitución de los derechos de aduana por una exención de los derechos de aduana y ii) limitación de las enmiendas notificadas del artículo 6, apartado 1, letra c), del Decreto de Urgencia 24 (incentivo del impuesto sobre los beneficios) únicamente a los beneficios reinvertidos.

(17) El 1 de julio de 2000 entró en vigor el Decreto de Urgencia 75. Tal como se adoptó, sin embargo, el Decreto de Urgencia 75 no cumplía las condiciones del Consejo de la Competencia de derogar el incentivo de materias primas y de retirar la enmienda notificada del mismo. Por el contrario, enmendaba el artículo 6, apartado 1, letra b), del Decreto de Urgencia 24 sustituyendo la restitución de los derechos de aduana en virtud del Incentivo de materias primas por una exención de los derechos de aduana sobre materias primas importadas, en violación flagrante de la Decisión no 244/2000.

(18) El Consejo de la Competencia recurrió el incumplimiento de su decisión ante el Tribunal de Apelaciones de Bucarest, que el 26 de enero de 2001, no obstante, desestimó su recurso como improcedente (18). Esto último se basaba en el hecho de que el Decreto de Urgencia 75 se consideraba una medida legislativa, no una medida administrativa, cuya legalidad el Consejo de la Competencia no podía recurrir en virtud de la Ley no 143/1999 y en que cualquier conflicto entre las disposiciones legales debía resolverse entre el Gobierno y el Parlamento sin la interferencia de los órganos jurisdiccionales. El Tribunal de Casación de Rumanía desestimó el recurso del Consejo de la Competencia contra la decisión del Tribunal de Apelaciones, el 19 de febrero de 2002, con argumentos similares (19).

(19) En febrero de 2000, Rumanía inició las negociaciones para la adhesión a la Unión. La política en materia de competencia, incluido el cumplimiento de las normas de la Unión sobre ayudas estatales, formó parte de las negociaciones. En este contexto, en la Posición Común de la Unión de 21 de noviembre de 2001 se afirmaba que existen una serie de programas de ayuda previos y nuevos incompatibles que no se han alineado con el acervo, incluidos los incentivos dispuestos en virtud de los Decretos de Emergencia 24 y 75 (20).

(20) El 31 de agosto de 2004, Rumanía derogó todos los incentivos establecidos en virtud del Decreto de Urgencia 24, enmendado por el Decreto de Urgencia 75, excepto el incentivo del impuesto sobre los beneficios. La derogación de los incentivos del Decreto de Urgencia 24 surtió efecto el 22 de febrero de 2005. En el informe anexo a la ley de derogación del Decreto de Urgencia 24, enmendada por el Decreto de Urgencia 75, se explicaba lo siguiente: «Con el fin de cumplir los criterios de la normativa de la UE en materia de ayudas estatales y, asimismo, con el fin de completar las negociaciones en virtud del Capítulo no 6 sobre la política de competencia, es necesario eliminar todas las formas de ayuda estatal en la legislación nacional incompatibles con el acervo comunitario en este ámbito y, en este sentido, se propone derogar […] las disposiciones del artículo 6, apartado 1, letras b), d) y e), del Decreto de Urgencia no 24/1998 sobre las regiones desfavorecidas (21) […]».

Las inversiones de los demandantes y el procedimiento arbitral del CIADI

(21) Los demandantes realizaron determinadas inversiones en la región de Ștei-Nucet (departamento de Bihor, Rumanía) a comienzos de los años 2000. El 1 de junio de 2000, S.C. European Food S.A. obtuvo un certificado de inversor permanente («CIP»), mientras que S.C. Starmill S.R.L. y S.C. Multipack obtuvieron sus certificados de inversor permanente el 17 de mayo de 2002, de manera que dichas empresas tenían derecho a beneficiarse del programa establecido mediante el Decreto de Urgencia 24, enmendado por el Decreto de Urgencia 75, en las inversiones realizadas desde dichas fechas en adelante en la región de Ștei-Nucet, departamento de Bihor, Rumanía.

(22) En 2003, Rumanía y Suecia celebraron un tratado bilateral de inversión (TBI), que concedía a los inversores de cada país (también para inversiones realizadas antes de la entrada en vigor del TBI (22)) determinadas medidas de protección al invertir en el otro país. El TBI garantizaba, entre otras cosas, un trato justo y equitativo de las inversiones cubiertas en el Estado receptor. Se interpretaba que este concepto incluía también la protección de la confianza legítima de los inversores. También permitía a los inversores interponer un recurso ante un tribunal de arbitraje internacional en el caso de que consideraran que sus derechos en virtud del TBI habían sido infringidos por el Estado receptor. Debido al hecho de que los hermanos Micula poseen la nacionalidad sueca, reclamaban que sus inversiones en Rumanía estaban cubiertas por el TBI.

(23) El 28 de julio de 2005, como reacción a la derogación de los incentivos a la inversión en virtud del Decreto de Urgencia 24, los demandantes solicitaron la formación de un tribunal arbitral de conformidad con las disposiciones de solución de litigios del TBI. Mediante decisión de 24 de septiembre de 2008, el Tribunal admitió a trámite las solicitudes de los demandantes. Los demandantes habían solicitado inicialmente la restitución de los incentivos a la inversión del Decreto de Urgencia 24, que había sido derogado el 22 de febrero de 2005. Sin embargo, durante el procedimiento, los demandantes retiraron parcialmente su demanda en 2009 y, en su lugar, pidieron una indemnización por los daños y perjuicios resultantes de la derogación de los incentivos del Decreto de Urgencia 24. Los demandantes alegaron que mediante la derogación de los incentivos, Rumanía había violado su confianza legítima de que dichos incentivos permanecieran en vigor, en lo esencial, hasta el 1 de abril de 2009. Así pues, según los demandantes, Rumanía había incumplido su obligación de concederles un trato justo y equitativo como inversores suecos en virtud del artículo 2, apartado 3, del TBI.

(24) Durante el transcurso del procedimiento arbitral, la Comisión intervino en calidad de amicus curiae. En su intervención, presentada el 20 de julio de 2009, la Comisión explicó que los incentivos del Decreto de Urgencia 24 eran «incompatibles con la normativa de la UE en materia de ayudas de finalidad regional. En particular, los incentivos no respetaban los requisitos de la legislación comunitaria en relación con los costes subvencionables y la intensidad de la ayuda. Además, los incentivos eran en sí mismos ayuda de funcionamiento, prohibida en virtud de la normativa en materia de ayuda de finalidad regional».

(25) La Comisión también observó que cualquier laudo que restituyera los privilegios abolidos por Rumanía o compensara a los demandantes por la pérdida de dichos privilegios, sería considerado como concesión de nueva ayuda, incompatible con el Tratado CE. Asimismo, advirtió al Tribunal de que no podría llevarse a cabo, por tanto, la ejecución de ningún laudo arbitral que exigiera a Rumanía restituir los planes de inversión que habían sido considerados incompatibles con el mercado interior durante las negociaciones de adhesión si dicha ejecución infringía las normas de la política de la UE en materia de ayudas estatales.

(26) En el laudo arbitral de 11 de diciembre de 2013, el Tribunal concluyó que, al derogar los incentivos del Decreto de Urgencia 24, Rumanía había violado la confianza legítima de los demandantes respecto de la disponibilidad de los incentivos del Decreto de Urgencia 24 hasta el 1 de abril de 2009 (23). El Tribunal falló además que, con la excepción del mantenimiento de las obligaciones de los inversores en virtud del Decreto de Urgencia 24 tras la derogación de los incentivos pertinentes, esta derogación, por parte de Rumanía, era una medida razonable en la búsqueda de una política racional (24). Sin embargo, el Tribunal continuó argumentando que (25)«[E]sta conclusión no resta validez al fallo anterior del Tribunal […] de que Rumanía ha vulnerado la confianza legítima de los demandantes respecto a la disponibilidad continuada de los incentivos hasta el 1 de abril de 2009. Como consecuencia, las acciones de Rumanía, aunque en su mayor parte apropiadas y estrictamente encaminadas a la búsqueda de una política racional, han sido injustas o contrarias a la equidad en relación con los demandantes». El Tribunal concluyó su análisis afirmando que (26)«[A]l derogar los incentivos del Decreto de Urgencia 24 antes del 1 de abril de 2009, Rumanía no actuó de manera irrazonable o de mala fe (excepto el hecho de que [Rumanía] actuó de manera irrazonable al mantener las obligaciones de los inversores tras suprimir los incentivos). No obstante, el Tribunal falla por mayoría que Rumanía violó la confianza legítima de los demandantes de que dichos incentivos estuvieran disponibles, esencialmente en la misma forma, hasta el 1 de abril de 2009. Rumanía tampoco actuó de manera transparente al incumplir su obligación de informar oportundamente a los demandantes de que el régimen de ayudas sería suprimido antes de su fecha de expiración prevista. Como consecuencia, el Tribunal concluye que Rumanía incumplió su obligación de «garantizar un trato justo y equitativo de las inversiones» de los demandantes con arreglo al artículo 2, apartado 3, del TBI».

(27) El Tribunal falló, asimismo, que Rumanía debía abonar daños y perjuicios a los demandantes (27). En total, el Tribunal concedió a los demandantes la cantidad de 376 433 229 RON, más intereses. Los daños y perjuicios se desglosaban como sigue: el Tribunal falló que Rumanía debía abonar a los demandantes 85,1 millones RON (28) en concepto de daños y perjuicios por el incremento del coste del azúcar (por cuya importación los demandantes tenían que pagar derechos de aduana después de la derogación del incentivo de materias primas); 17,5 millones RON (29) en concepto de daños y perjuicios por el incremento del coste de las materias primas, salvo el azúcar y el politereftalato de etileno (PET) (30); 18,1 millones RON (31) en concepto de daños y perjuicios por la pérdida de la capacidad de almacenar azúcar a precios más bajos, y 255,7 millones RON (32) en concepto de daños y perjuicios por el lucro cesante derivado de la pérdida de ventas de productos acabados. Además, el Tribunal ordenó a Rumanía que pagara intereses (ROBOR más 5 %), calculados desde el 1 de marzo de 2007, respecto del incremento del coste del azúcar y otras materias primas, desde el 1 de noviembre de 2009 respecto de la pérdida de la capacidad de almacenar azúcar, y desde el 1 de mayo de 2008 respecto del lucro cesante. En la fecha del laudo arbitral, el capital principal y los intereses debidos a los demandantes ascendían a 791 882 452 RON, tal como se indica en el cuadro. Daños y perjuicios e intereses concedidos a los demandantes por el laudo arbitral. Daños y perjuicios concedidos Importe (en RON) Intereses calculados a partir de Incremento del coste del azúcar 85 100 000 1 de marzo de 2007 Incremento del coste de las materias primas diferentes de azúcar o PET 17 500 000 1 de marzo de 2007 Pérdida de la capacidad de almacenar azúcar 18 133 229 1 de noviembre de 2009 Lucro cesante derivado de la pérdida de ventas de productos acabados. 255 700 000 1 de mayo de 2008 TOTAL 376 433 229 Total incluidos intereses a 11 de diciembre de 2013 791 882 452

El procedimiento de anulación del CIADI

(28) El 18 de abril de 2014, Rumanía presentó ante un comité ad hoc un recurso de anulación del laudo arbitral basándose en el artículo 52 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 18 de marzo de 1965 («Convenio del CIADI»). Debido a las normas procedimentales aplicables a dicho procedimiento, Rumanía no ha facilitado su recurso a la Comisión. No obstante, ha quedado claro que, en su recurso, Rumanía también solicitó al comité ad hoc que ordenara la suspensión de la ejecución del laudo arbitral hasta que el comité hubiera fallado sobre el recurso de anulación. Mediante carta de 18 de agosto de 2014, Rumanía informó a la Comisión de que, mediante una orden de 7 de agosto de 2014, el comité ad hoc concedía la suspensión de la ejecución del laudo arbitral a condición de que Rumanía depositara, en el plazo de un mes, las siguientes garantías: «Rumanía se compromete sin condición alguna (incluidas aquellas relacionadas con el Derecho o las decisiones [de la UE]) a efectuar el pago íntegro de la obligación pecuniaria impuesta por el laudo arbitral en el asunto no ARB/05/20 del CIADI- y adeudada a los demandantes - en caso de que el laudo no sea anulado, tras la notificación de la sentencia de anulación».

(29) A petición de Rumanía, la Comisión explicó a Rumanía que no podía comprometerse incondicionalmente a pagar la indemnización concedida en virtud del laudo arbitral a los demandantes incluso si esto implicaba una violación de sus obligaciones en virtud del Derecho de la Unión y con independencia de cualquier decisión de la Comisión. Rumanía respondió correspondientemente al comité ad hoc, que levantó la suspensión de la ejecución del laudo arbitral el 7 de septiembre de 2014.

(30) El 15 de octubre de 2014, la Comisión presentó, ante el comité ad hoc, una demanda de intervención en calidad de parte no litigante en el procedimiento de anulación. El comité ad hoc admitió la intervención el 4 de diciembre de 2014 y la Comisión presentó el 9 de enero de 2015 su informe en calidad de amicus curiae en el procedimiento.

Acciones judiciales de los demandantes para el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral ante los órganos jurisdiccionales rumanos y estadounidenses

(31) Las autoridades rumanas informaron, asimismo, a los servicios de la Comisión sobre los procedimientos nacionales incoados por los demandantes con el fin de ejecutar el laudo arbitral. En febrero de 2014, Viorel Micula inició el primer procedimiento judicial con vistas a que se reconociera el laudo arbitral basándose en el Nuevo Código de Procedimiento Civil (artículos 1124-1132) (33). El 7 de mayo de 2014, la Comisión intervino en dicho procedimiento de conformidad con el artículo 23 bis, apartado 2, del Reglamento (CE) no 659/1999. No obstante, Viorel Micula retiró su demanda el 28 de mayo de 2014 y, por tanto, no se ha dictado sentencia. Por otro lado, el 18 de marzo de 2014, los otros cuatro demandantes (S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.R.L., S.C. Multipack y el Sr. Ion Micula) incoaron un procedimiento judicial en Rumanía con vistas a ejecutar el laudo arbitral de conformidad con el artículo 54 del Convenio del CIADI, solicitando el pago del 80 % del importe pendiente (es decir, 301 146 583 RON) y los intereses correspondientes.

(32) El 24 de marzo de 2014, el Tribunal de Bucarest concedió la ejecución del laudo arbitral solicitada por los cuatro demandantes al considerar que, sobre la base del artículo 54 del Convenio del CIADI, que ha sido ratificado por Rumanía y forma parte de su ordenamiento jurídico interno, el laudo arbitral es un acto de ejecución directa y debe considerarse una sentencia nacional firme, excluyendo de este modo el procedimiento para reconocer el laudo arbitral sobre la base del Nuevo Código de Procedimiento Civil rumano (artículos 1123-1132) (34). El 30 de marzo de 2014 un administrador inició el procedimiento de ejecución del laudo, fijando al Ministerio de Hacienda rumano un plazo de seis meses para abonar a los cuatro demandantes el 80 % de la cantidad dispuesta por el laudo arbitral, más los intereses y otras costas.

(33) Rumanía recurrió la ejecución forzosa del laudo arbitral ante el Tribunal de Bucarest y solicitó la adopción de medidas provisionales, es decir, la suspensión temporal de la ejecución hasta que se hubiera dictado una resolución sobre el fondo del asunto (35). El 14 de mayo de 2014, el Tribunal de Bucarest suspendió temporalmente la ejecución del laudo arbitral hasta que se hubiera dictado una decisión sobre el fondo del recurso y la solicitud de Rumanía de suspender la ejecución. El 26 de mayo de 2014 la Comisión intervino en dicho procedimiento de conformidad con el artículo 23 bis, apartado 2, del Reglamento (CE) no 659/1999. La Comisión instó al Tribunal de Bucarest a suspender y anular la ejecución forzosa del laudo arbitral. Con carácter subsidiario, la Comisión instó al Tribunal de Bucarest a plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE»).

(34) El 23 de septiembre de 2014, el Tribunal de Bucarest, en su sentencia en el asunto de las medidas provisionales, levantó la suspensión y desestimó la solicitud de Rumanía de suspender la ejecución del laudo arbitral. El principal motivo de dicha desestimación fue el levantamiento de la suspensión de la ejecución del laudo arbitral por el comité ad hoc del CIADI el 7 de septiembre de 2014 (véase el considerando 29). El 30 de septiembre de 2014, Rumanía decidió recurrir la decisión del Tribunal de Bucarest de 23 de septiembre de 2014 (36). El 13 de octubre de 2014, el Tribunal de Bucarest desestimó la solicitud de remisión de cuestiones prejudiciales ante el TJUE basándose en el artículo 267 del Tratado. El 17 de octubre de 2014, teniendo como telón de fondo la decisión de la Comisión, de 1 de octubre de 2014, de incoar un procedimiento de investigación formal relativo al asunto no 15755/3/2014 ante el Tribunal de Bucarest, Rumanía solicitó de nuevo la adopción de medidas provisionales en forma de suspensión de la ejecución forzosa del laudo arbitral.

(35) A pesar de la obligación de todas las autoridades rumanas, incluidas las judiciales, de cumplir las decisiones de la Comisión de 26 de mayo de 2014 y de 1 de octubre de 2014, el administrador designado por el Tribunal de Bucarest dictó orden, el 31 de octubre de 2014, de embargar las cuentas del Ministerio de Hacienda de Rumanía y recabar los fondos para la ejecución del 80 % del laudo arbitral. Como consecuencia de la solicitud de embargo dictada por el administrador, una parte de las cuentas bancarias y del Tesoro público del Ministerio de Hacienda permanece congelada en la actualidad.

(36) El 24 de noviembre de 2014, el Tribunal de Bucarest también desestimó la principal acción judicial de Rumanía contra la orden de ejecución de 24 de marzo de 2014, incluida la solicitud de adopción de medidas provisionales de 17 de octubre de 2014. El 14 de enero de 2015, Rumanía recurrió la decisión del Tribunal de Bucarest (37). El 24 de febrero de 2015, el Tribunal de Apelaciones de Bucarest revocó la decisión del Tribunal de Bucarest de 23 de septiembre de 2014 y suspendió la ejecución forzosa hasta que se dictara una resolución sobre el recurso contra la decisión del Tribunal de Bucarest de 24 de noviembre de 2014. La Comisión decidió presentar una demanda de intervención en dicho procedimiento de apelación sobre la base del artículo 23 bis, apartado 2, del Reglamento (CE) no 659/1999.

(37) El 5 de enero de 2015, el administrador designado por el tribunal embargó 36 484 232 RON [unos 8,1 millones EUR (38)] del Ministerio de Hacienda de Rumanía. De esta cantidad, el administrador transfirió posteriormente 34 004 232 RON (unos 7,56 millones EUR) en partes iguales a tres de los cinco demandantes y retuvo el resto como compensación por las costas de ejecución. Entre el 5 de febrero y el 25 de febrero de 2015, el administrador designado por el tribunal embargó un importe adicional de 9 197 482 RON [unos 2 millones EUR (39)] del Ministerio de Hacienda. El 9 de marzo de 2015, el Ministerio de Hacienda voluntariamente transfirió el importe restante de 472 788 675 [unos 106,5 millones EUR (40)] (incluidas las costas del administrador designado por el tribunal en concepto de la ejecución forzosa por importe de 6 028 608 RON) a una cuenta bloqueada a nombre de los cinco demandantes con el fin de ejecutar el laudo arbitral. No obstante, los cinco demandantes pueden retirar el dinero solo si la Comisión decide que la ayuda estatal concedida sobre la base del laudo arbitral es compatible con el mercado interior.

(38) La Comisión, asimismo, ha descubierto que el Sr. Viorel Micula también interpuso una demanda de ejecución contra Rumanía ante el Tribunal de Distrito de Columbia (District Court for the District of Columbia), de los Estados Unidos (41). El asunto está pendiente de resolución. La Comisión tiene intención de interponer una demanda de intervención en calidad de amicus curiae en dicho procedimiento mediante la presentación de un informe. El Sr. Viorel Micula también incoó un procedimiento de ejecución contra Rumanía ante los órganos jurisdiccionales rumanos el 3 de octubre de 2014, pero dicha demanda fue desestimada por el Tribunal de Bucarest el 3 de noviembre de 2014.

3. DESCRIPCIÓN DE LA MEDIDA Y MOTIVOS PARA INCOAR EL PROCEDIMIENTO

Descripción de la medida

(39) La medida objeto de evaluación es el pago de la indemnización concedida a los demandantes por el Tribunal en virtud del laudo arbitral, mediante la aplicación o ejecución de dicho laudo, más los intereses devengados desde que se dictó el laudo arbitral.

(40) Tal como se especifica en el considerando 3, Rumanía ha abonado ya parcialmente dicha indemnización a comienzos de 2014 mediante deducciones de los impuestos adeudados por una de las empresas demandantes, S.C. European Food S.A, al Estado rumano. La deuda fiscal compensada de este modo asciende a 337 492 864 RON [unos 76 millones EUR (42)].

(41) Tal como se especifica en el considerando 37, el administrador designado por el tribunal embargó 45 681 714 RON [unos 10,17 millones EUR (43)] del Ministerio de Hacienda de Rumanía con el fin de ejecutar el laudo arbitral. Además, las autoridades rumanas transfirieron la cantidad restante de 472 788 675 RON [unos 106,5 millones EUR (44)] (incluidas las costas de la ejecución forzosa por importe de 6 028 608 RON) a una cuenta bloqueada a nombre de los cinco demandantes.

(42) Según las autoridades rumanas, el laudo arbitral ha sido ejecutado en su totalidad.

Motivos para incoar el procedimiento de investigación formal

(43) En la decisión de incoación, la Comisión llegó a la conclusión preliminar de que el pago de la indemnización concedida por el Tribunal a los demandantes mediante la aplicación o ejecución del laudo arbitral es constitutiva de ayuda estatal con arreglo al artículo 107, apartado 1, del Tratado. Esta conclusión preliminar se basa en las siguientes observaciones preliminares: — los cinco demandantes forman una sola unidad económica que debe calificarse como empresa, — el pago de la indemnización otorgada concedería a los demandantes una ventaja económica de la que, de otra forma, no dispondrían en el mercado, — la existencia de una ventaja no queda excluida por el hecho de que la compensación concedida por el Tribunal se denomine indemnización en concepto de daños y perjuicios, puesto que el laudo arbitral no entra en el ámbito de la jurisprudencia Asteris, que distingue los daños y perjuicios de la ayuda estatal, — la ventaja concedida es selectiva, puesto que solamente los demandantes se beneficiarían de la medida, — la ventaja se concede a partir de recursos estatales, puesto que los pagos pertinentes se realizarían a partir del presupuesto estatal, y la decisión de conceder dicha ventaja es imputable a Rumanía, con independencia de si Rumanía ejecuta el laudo arbitral de manera voluntaria o por orden de un tribunal, — el pago de la indemnización concedida a los demandantes falsea la competencia y afecta a los intercambios comerciales entre los Estados miembros.

(44) La Comisión decidió entonces que la aplicación de la normativa en materia de ayudas estatales en este asunto no afecta a los derechos y obligaciones protegidos por el artículo 351 del Tratado. La Comisión concluyó, asimismo, que el pago de la indemnización concedida a los demandantes constituiría una nueva ayuda, puesto que la aplicación o ejecución del laudo arbitral tendría lugar tras la adhesión de Rumanía a la Unión, y carecía de pertinencia que algunos de los costes que la medida reembolsaría de hecho hubieran sido incurridos por los demandantes antes de la adhesión. Por último, la Comisión llegó a la conclusión preliminar de que el pago de la indemnización concedida por el Tribunal a los demandantes mediante la aplicación o ejecución del laudo arbitral no sería compatible con el mercado interior, puesto que no cumpliría las condiciones de compatibilidad aplicables a la ayuda de finalidad regional.

4. OBSERVACIONES DE RUMANÍA

(45) Rumanía señala, en primer lugar, que en virtud del artículo 54, apartado 1, del Convenio del CIADI, en el que Rumanía es parte desde 1975, todo Estado Contratante «reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado». Rumanía alega que la consecuencia de esta cláusula es que todo Estado contratante tiene la obligación de reconocer y ejecutar un laudo arbitral del CIADI, cuya ejecución no haya sido suspendida de acuerdo con la normativa conforme al Convenio del CIADI, no existiendo posibilidad alguna de recurso contra dicho laudo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

(46) En segundo lugar, Rumanía enfatiza que el gobierno rumano está obligado a cumplir la constitución rumana, que impide al gobierno influir indebidamente en los jueces nacionales en relación con la cuestión de ejecutar o no el laudo arbitral. Hace hincapié en el hecho de que el tribunal nacional decidió de manera autónoma que los diferentes actos emitidos por la Comisión en 2014 no podían suspender la ejecución del laudo en virtud del Derecho rumano. Rumanía alega asimismo que, mientras según la constitución rumana el Derecho de la Unión tiene prioridad, por lo general, sobre el Derecho nacional rumano (ordinario), el Derecho de la Unión no puede anular la propia constitución rumana.

(47) En tercer lugar, Rumanía afirma que la indemnización concedida a los demandantes por el Tribunal no debe considerarse una nueva ayuda incompatible, sino indemnización en concepto de daños y perjuicios con arreglo a la jurisprudencia Asteris. Rumanía se opone, en particular, a la aplicación de la jurisprudencia Lucchini al presente caso, alegando que los antecedentes de hecho se distinguen en este asunto de los juzgados por el TJUE en el asunto Lucchini (45).

(48) Finalmente, Rumanía hace hincapié reiteradamente en el conflicto manifiesto, en este asunto, entre las obligaciones de Rumanía en virtud del Convenio del CIADI y sus obligaciones en virtud del Derecho de la Unión. Afirma que hasta que se haya decidido en el ámbito del CIADI si tiene prioridad el Convenio del CIADI o el Derecho de la Unión, la aplicación o ejecución de un laudo arbitral del CIADI no debería considerarse ayuda estatal ilegal.

5. OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS

(49) La única parte interesada que presentó observaciones sobre la decisión de incoación fueron los demandantes, en el procedimiento arbitral que dio lugar al laudo. Los demandantes rebaten las conclusiones preliminares contenidas en la decisión de incoación. En particular, formulan observaciones relativas a: i) los antecedentes del asunto, y ii) la descripción supuestamente incorrecta de la medida; alegan que: iii) no existe conflicto entre las normas de la Unión en materia de ayudas estatales y los Tratados bilaterales de inversión dentro de la UE; afirman que: iv) la aplicación o ejecución del laudo arbitral no es constitutiva de ayuda estatal, o v) al menos no constituye nueva ayuda; sostienen que si se la califica de ayuda, vi) la aplicación o ejecución del laudo arbitral sería ayuda compatible; mantienen que: vii) la protección de la confianza legítima impide que la Comisión adopte una decisión negativa y, finalmente, alegan que viii) la Comisión debe adoptar medidas para que los demandantes participen adecuadamente en el procedimiento de investigación.

En cuanto a los antecedentes del asunto

(50) Los demandantes explican que, tras la caída del régimen comunista en 1989, Rumanía se encontró en una situación económica desastrosa. La situación era tal que, cuando Rumanía comenzó el proceso de adhesión a la Unión Europea en 1995, se encontraba aún lejos de cumplir los criterios de adhesión a la Unión. Con el fin de acelerar el desarrollo económico y reducir las disparidades regionales, el gobierno rumano estableció un marco de desarrollo regional y poco después adoptó el Decreto de Urgencia 24 para incentivar las inversiones del sector privado en las regiones desfavorecidas. Los incentivos previstos en el Decreto de Urgencia 24 tenían como objetivo únicamente que los inversores crearan puestos de trabajo en las regiones más desfavorecidas de uno de los países más pobres de Europa. En este contexto, los demandantes hacen hincapié, en particular, en que el Decreto de Urgencia 24 no solo concedió ventajas a los inversores sino que también les impuso obligaciones, como el deber de crear puestos de trabajo y contratar a demandantes de empleo, desarrollar y producir nuevos materiales en una región desfavorecida, mantener la sede social de las empresas de nueva creación en la región desfavorecida, y la obligación de solicitar y obtener un certificado de inversor permanente (CIP).

(51) Los demandantes explican, asimismo, que sus empresas obtuvieron certificados de inversor permanente entre 2000 y 2002 por invertir en el departamento de Bihor. De conformidad con las condiciones de dichos CIP, que eran válidos hasta el 1 de abril de 2009, los demandantes se comprometían a mantener sus inversiones durante el doble del período de tiempo en el que los demandantes disfrutaban de las ventajas introducidas por el Decreto de Urgencia 24. Gracias a sus inversiones, los demandantes alegan haber creado aproximadamente 9 000 nuevos puesto de trabajo, de los cuales 7 000 siguen existiendo hoy en día. Los demandantes afirman, asimismo, que sus inversiones dieron lugar a importantes efectos multiplicadores en la región. La conclusión que los demandantes extraen de estas observaciones es que, mediante sus inversiones, contribuyeron a paliar las privaciones provocadas por las terribles condiciones económicas en la región del departamento de Bihor y han mejorado la calidad de vida en dicha región.

(52) En relación con la legislación en materia de ayudas estatales vigente en Rumanía antes de la adhesión de Rumanía a la Unión, los demandantes alegan que, puesto que el Decreto de Urgencia 24 se estableció antes de que la Ley no 143/1999 entrara en vigor, dicho Decreto constituía una ayuda existente a los efectos de dicha ley y no tenía que ser autorizado por el Consejo de la Competencia. Los demandantes también recuerdan que aunque el Consejo de la Competencia intentó recurrir el Decreto de Urgencia 75 ante los órganos jurisdiccionales rumanos, no impugnó la compatibilidad del Decreto de Urgencia 24 con la Ley no 143/1999. Los demandantes también afirman que, con la excepción de la Posición Común de la UE de 21 de noviembre de 2001, ninguna declaración realizada por la Unión durante el transcurso del proceso de adhesión señaló específicamente que el Decreto de Urgencia 24 fuera problemático desde la perspectiva de la ayuda estatal.

(53) Finalmente, los demandantes alegan que cualquier incumplimiento de la plena aplicación del laudo arbitral o la recuperación de la parte que ya ha sido ejecutada mediante deducciones de los impuestos adeudados en relación con la indemnización concedida, sería desastrosa para los demandantes y la región, poniendo en peligro miles de puestos de trabajo y el desarrollo económico producido en la región.

En cuanto a la descripción de la medida

(54) Los demandantes afirman que la decisión de incoación no es coherente cuando define la medida pertinente. En relación con los considerandos 25 y 26 de la decisión de incoación, los demandantes hacen hincapié que, aunque la Comisión alega que está investigando solamente la aplicación o ejecución del laudo arbitral, en realidad, está impugnando el programa subyacente previsto en el Decreto de Urgencia 24. Los demandantes también afirman que, en cualquier caso, nunca se ha determinado de manera válida que el Decreto de Urgencia 24 constituya ayuda estatal incompatible.

(55) En apoyo de su argumento de que en la decisión de incoación se califica incorrectamente el laudo arbitral, los demandantes alegan que el laudo concede exclusivamente una indemnización en concepto de daños y perjuicios derivada de la violación por parte de Rumanía del TBI y no reproduce las ventajas del Decreto de Urgencia 24. De hecho, según los demandantes, el Tribunal no concedió una indemnización por la derogación anticipada de los incentivos del Decreto de Urgencia 24 per se, sino que falló que las medidas adoptadas en violación del TBI eran que Rumanía actuó de manera injustificada: i) al mantener la totalidad de las obligaciones de los inversores en virtud del Decreto de Urgencia 24 a pesar de haber derogado prácticamente todos las ventajas derivadas del mismo, ii) al vulnerar la confianza legítima de los demandantes en relación con la disponibilidad continuada de los incentivos del Decreto de Urgencia 24, y iii) y al no lo suficientemente transparente con los demandantes.

(56) Además, los demandantes afirman que la decisión de incoación se basa en el supuesto de que el Decreto de Urgencia 24 es constitutivo de ayuda incompatible y que ese supuesto es erróneo, porque la compatibilidad del Decreto de Urgencia 24 como ayuda de finalidad regional nunca se ha determinado de manera válida.

En cuanto a la ausencia de conflicto entre la normativa en materia de ayudas estatales de la Unión y los Tratados bilaterales de inversión dentro de la UE.

(57) En relación con los considerandos 51 a 55 de la decisión de incoación, los demandantes afirman que las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a las obligaciones de los Estados miembros derivadas del Derecho internacional no son pertinentes en este asunto, ya que no existe ningún conflicto entre la legislación en materia de ayudas estatales de la Unión y el TBI. Principalmente, los demandantes alegan que cualquier conflicto queda descartado por el hecho de que el procedimiento arbitral en cuestión se inició antes de que Rumanía se adhiriera a la Unión. Se afirma que la obligación de Rumanía de ejecutar el laudo se generó en el momento en que se produjo la supuesta vulneración del TBI, es decir, antes de que Rumanía se adhiriera a la Unión y que, por tanto, no se ve afectada por el Derecho de la Unión.

En cuanto a la calificación de la aplicación/ejecución del laudo arbitral como ayuda estatal

(58) Los demandantes alegan que la aplicación o ejecución del laudo arbitral por parte de Rumanía no es constitutiva de ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del Tratado.

(59) En primer lugar, aunque no se oponen a la calificación de S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.R.L. y S.C. Multipack como empresas, los demandantes alegan que no puede afirmarse que Ioan y Viorel Micula ejerzan actividades económicas. En particular, el hecho de que los hermanos Micula posean acciones en varias empresas es insuficiente para calificarles como empresas. Los demandantes también sostienen que las tres empresas antes mencionadas y los hermanos Micula no pueden considerarse una sola unidad económica, ya que los intereses de los hermanos no son idénticos a los de las empresas.

(60) En segundo lugar, los demandantes hacen hincapié que la ejecución del laudo arbitral no les confiere una ventaja. Alegan que las medidas que sirven para cumplir obligaciones legales, como el pago de una indemnización en concepto de daños y perjuicios, no constituyen trato preferencial a empresas. A este respecto, los demandantes afirman que la Comisión no puede basarse en la declaración del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer en el asunto Atzeni, puesto que dicho caso estaba relacionado con daños y perjuicios abonados a un beneficiario en compensación por la recuperación de ayuda incompatible que ya había sido abonada. Los demandantes sostienen que, por el contrario, en este asunto no se les ha abonado una ayuda estatal, y mucho menos una ilegal, a diferencia del asunto Atzeni. De igual modo, los demandantes afirman que su asunto no puede equipararse con los citados en la decisión de incoación, en los que se había considerado que las cláusulas contractuales que indemnizaban a los beneficiarios por la recuperación de ayuda estatal incompatible eran constitutivas de ayuda estatal en sí mismas.

(61) Los demandantes sostienen, asimismo, que la aplicación o ejecución del laudo arbitral entra plenamente en el ámbito de la jurisprudencia del asunto Asteris. Alegan que el razonamiento implícito en la jurisprudencia del asunto Asteris, así como en los asuntos Denkavit (46) y ThyssenKrupp (47), es que el pago de daños y perjuicios no entra dentro de las competencias de los Estados miembros, de manera que no puede calificarse como ayuda estatal. Alegan, además, que los compromisos de Rumanía en virtud del TBI son una expresión de las normas generales de responsabilidad a las que se aplica la jurisprudencia del asunto Asteris. En cuanto al argumento de la Comisión de que Asteris no es aplicable a daños y perjuicios concedidos sobre la base de Tratados bilaterales de inversión dentro de la UE considerados incompatibles con el Derecho de la Unión, los demandantes sostienen que dicha incompatibilidad no deja sin efecto el laudo arbitral concedido sobre la base de dicho TBI. La aplicación o ejecución del laudo arbitral tampoco puede considerarse una concesión de ayuda estatal «por la puerta trasera», ya que el laudo no restituye el programa del Decreto de Urgencia 24 derogado, sino que concede daños y perjuicios por la decisión autónoma de Rumanía, entre otras cosas, de mantener de manera irrazonable la carga de obligaciones impuesta sobre los demandantes.

(62) Los demandantes afirman, además, que los argumentos de la Comisión relativos a la incompatibilidad del TBI con el Derecho de la Unión no son pertinentes, puesto que el litigio conducente al procedimiento arbitral y, en última instancia, al laudo arbitral, surgió antes de la adhesión de Rumanía a la Unión. Alegando que la argumentación de la Comisión en la decisión de incoación se basa en vincular de manera incorrecta la aplicación/ejecución del laudo arbitral con la incompatibilidad del programa del Decreto de Urgencia 24, los demandantes reiteran que, en cualquier caso, el laudo arbitral no concedió daños y perjuicios sobre la base de la decisión de Rumanía de cumplir la normativa de la Unión en materia de ayudas estatales.

(63) Los demandantes rebaten, además, que la decisión del TJUE en el asunto Lucchini, al que la Comisión hace referencia en la decisión de incoación, tenga pertinencia alguna en este asunto. Según su criterio, en el asunto Lucchini solo se establece que las disposiciones de la legislación nacional no pueden frustrar la recuperación de ayuda incompatible, y esto no tiene relación alguna con la aplicación/ejecución de un laudo arbitral que concede daños y perjuicios por la violación de un TBI.

(64) En tercer lugar, por lo que se refiere a la imputabilidad de la aplicación/ejecución del laudo arbitral a Rumanía, los demandantes alegan que la evaluación de la Comisión no puede basarse en la imputabilidad del propio Decreto de Urgencia 24. Sostienen, además, que la aplicación/ejecución del laudo arbitral del CIADI es una consecuencia automática e involuntaria de las obligaciones de Rumanía en virtud del Convenio del CIADI. Cualquier acto involuntario, según los demandantes, no es imputable al Estado y no puede constituir ayuda estatal. Hacen hincapié, además, que los laudos arbitrales del CIADI no están sujetos a revisión por los órganos jurisdiccionales nacionales y que su ejecución no puede paralizarse por razones de orden público nacional o incompatibilidad con el Derecho de la Unión.

(65) Los demandantes alegan, asimismo, que las obligaciones de Rumanía en virtud del Convenio del CIADI no se vieron afectadas por la posterior adhesión de Rumanía a la Unión. Explican que, puesto que la supuesta violación del TBI y la incoación del procedimiento tuvieron lugar antes de que Rumanía se adhiriera a la Unión, el Derecho de la Unión no es aplicable a este caso.

(66) En cuarto lugar, en relación con la selectividad, los demandantes alegan que la aplicación/ejecución del laudo arbitral no es selectiva, ya que los tratados bilaterales de inversión y el Convenio del CIADI establecen un sistema de responsabilidad general que es igualmente aplicable a cualquier inversor. Los daños y perjuicios concedidos en virtud de este sistema no son, por tanto, selectivos. En este sentido, los demandantes también citan una declaración supuestamente realizada por la Comisión de que los tratados bilaterales de inversión, aunque confieren una ventaja al garantizar derechos de propiedad en el extranjero, técnicamente no pueden calificarse de ayuda estatal prohibida por el artículo 107, apartado 1, del Tratado, puesto que esa ventaja no favorece a determinadas empresas o producciones, sino que se concede de manera general a todos los inversores con independencia del sector en el que operen.

(67) Por último, los demandantes niegan que la aplicación del laudo arbitral pueda falsear la competencia y tener incidencia en los intercambios comerciales entre los Estados miembros. Alegan que el razonamiento contenido en la decisión de incoación no puede aplicarse a los hermanos Micula, que supuestamente no ejercen ninguna actividad económica, de modo que ningún pago que se les abone puede falsear la competencia o afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. De modo más general, los demandantes afirman que la ejecución del laudo arbitral no concedería a los demandantes una ventaja, excluyendo así cualquier efecto sobre la competencia o los intercambios comerciales.

En cuanto a la calificación de la aplicación/ejecución del laudo arbitral como nueva ayuda

(68) Los demandantes discrepan también con la calificación de la aplicación/ejecución del laudo arbitral como nueva ayuda. Señalan que los únicos acontecimientos que tuvieron lugar tras la adhesión de Rumanía fueron la adopción del propio laudo arbitral y la ejecución del mismo. En particular, consideran que la ejecución del mismo por parte de Rumanía es una mera consecuencia del laudo arbitral, y no el resultado de una decisión distinta. Los puntos temporales pertinentes fueron, según los demandantes, la promulgación del Decreto de Urgencia 24, la expedición de los certificados de inversor permanente de los demandantes o, a más tardar, la celebración del TBI. Los demandantes también se basan en la jurisprudencia y la práctica de la Comisión en materia de garantías estatales (según las cuales, el hito pertinente es el momento en que se otorga la garantía, no cuando se invoca o se realizan los pagos) para argumentar que cuando se abona una indemnización basada en un compromiso incluido en un acuerdo internacional, la fecha de celebración de dicho acuerdo debe considerarse decisiva.

En cuanto a la compatibilidad de la aplicación/ejecución del laudo arbitral

(69) Los demandantes alegan, en primer lugar, que cuando la Comisión investiga una ayuda no notificada y el Estado miembro en cuestión no presenta ningún argumento en favor de la compatibilidad de la ayuda, la Comisión tiene el deber de comprobar si la ayuda puede ser compatible en virtud de cualquier norma o directriz aplicable, si fuera necesario solicitando información adicional del Estado miembro o del beneficiario.

(70) En lo que respecta al análisis previo de la compatibilidad incluido en la decisión de incoación, los demandantes mantienen que es conceptualmente erróneo, puesto que aplica las actuales Directrices sobre las ayudas estatales de finalidad regional a la aplicación/ejecución del laudo arbitral, aun cuando sea obvio que dicha aplicación/ejecución no está motivada por ningún objetivo de desarrollo regional. En opinión de los demandantes, y haciendo de nuevo hincapié en que la decisión de incoación da por supuesto erróneamente que la aplicación del laudo arbitral restituiría retroactivamente el Decreto de Urgencia 24, la única ayuda que podía haber sido concedida eran las ventajas en virtud del programa del Decreto de Urgencia 24. El Decreto de Urgencia 24 debería, así pues, haber sido evaluado en virtud de las Directrices sobre las ayudas estatales de finalidad regional de 1998 de conformidad con las cuales debería haberse considerado compatible.

(71) Los demandantes afirman, a continuación, que nunca ha existido una decisión formal válida que establezca que el Decreto de Urgencia 24 es constitutivo de ayuda estatal incompatible. La decisión del Consejo de la Competencia rumano (Decisión no 244) que denunciaba el Decreto de Urgencia 24 era defectuosa según los demandantes, ya que no evaluaba la compatibilidad y no motivaba sus conclusiones. Además, los demandantes alegan que la adopción, por parte del gobierno rumano, del Decreto de Urgencia 75, que reafirmaba el Decreto 24, anulaba la decisión del Consejo de la Competencia. Afirman, asimismo, que la desestimación de los recursos del Consejo de la Competencia contra el Decreto de Urgencia 75 ante los órganos jurisdiccionales rumanos es una prueba adicional de que los Decretos de Emergencia 24 y 75 tienen prioridad sobre las decisiones del Consejo de la Competencia.

(72) Los demandantes alegan, además, que la Comisión no tenía ni tiene competencia para revisar el Decreto de Urgencia 24, incluso de manera incidental. Las partes pertinentes del Decreto de Urgencia 24 fueron derogadas antes de la adhesión de Rumanía a la Unión. En la medida en que se considera que el laudo arbitral restituye la ayuda concedida en virtud del Decreto de Urgencia 24, los demandantes afirman que la Comisión no tiene competencia de revisión. En este sentido, hacen referencia también a la decisión de la Comisión en el asunto en materia de ayudas estatales no 380/2004, en el que la Comisión consideró que aplicar, después de la adhesión, un laudo arbitral que había sido dictado antes de la adhesión y estaba relacionado en su totalidad con períodos anteriores a la adhesión no constituía una nueva ayuda.

(73) Finalmente, los demandantes alegan que el Decreto de Urgencia 24 y los incentivos individuales en virtud del mismo eran compatibles con el mercado interior de conformidad con las Directrices sobre las ayudas estatales de finalidad regional de 1998 aplicables, dado que cumplían todas las condiciones de compatibilidad. A este respecto, afirman, en primer lugar, que el Decreto de Urgencia 24 puede, de hecho, considerarse ayuda a la inversión compatible en vez de ayuda de funcionamiento y, en segundo lugar, que incluso si se considera ayuda de funcionamiento, el Decreto de Urgencia 24 era todavía compatible.

En cuanto a la confianza legítima

(74) Los demandantes alegan que una decisión de la Comisión en la que se considere que la aplicación o ejecución del laudo arbitral infringe la normativa en materia de ayudas estatales violaría la confianza legítima de los demandantes. Alegan que la Unión alentó de manera expresa a Rumanía a celebrar tratados bilaterales de inversión con los Estados miembros antes de la adhesión de Rumanía; que la Comisión continúa apoyando la celebración de dichos tratados; que los demandantes albergaban la confianza de que el procedimiento arbitral les permitiría recibir indemnización en concepto de daños y perjuicios causados por la decisión de Rumanía de mantener todas las obligaciones de los inversores en virtud del Decreto de Urgencia 24, y que no existe ningún interés público superior en perder la confianza legítima de los demandantes.

En cuanto a los derechos procedimentales de los demandantes

(75) Por último, los demandantes afirman que según la jurisprudencia, las partes interesadas «disponen del derecho a participar en el procedimiento administrativo en una medida adecuada en función de las circunstancias del caso concreto» (48). Con el argumento de que Rumanía no ha permitido a los demandantes participar adecuadamente en el procedimiento en materia de ayudas estatales, lo que supuestamente ha colocado a los demandantes en una situación de especial desventaja, los demandantes advierten de que el hecho de que la Comisión no haya permitido que los demandantes defiendan apropiadamente sus intereses, mediante una mayor participación en el procedimiento, podría viciar la decisión final de la Comisión. Los demandantes concluyen afirmando que la práctica de la Comisión en los asuntos en materia de ayudas estatales, por lo general, no salvaguarda suficientemente los derechos procedimentales de los beneficiarios y, al no ofrecer un remedio efectivo, es contraria al artículo 6, apartado 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos y al artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.

6. OBSERVACIONES DE RUMANÍA SOBRE LAS OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS

(76) En su respuesta a las observaciones presentadas por los demandantes, Rumanía rechaza, en primer lugar, la afirmación de que no puede considerarse que Ioan y Viorel Micula constituyan por sí mismos empresas a los efectos de la aplicación de la legislación de la UE en materia de ayudas estatales. Rumanía alega que los cinco demandantes deben considerarse una sola unidad económica, puesto que los hermanos Micula ejercen control directo o indirecto sobre las empresas demandantes. En apoyo de esta afirmación Rumanía explica, entre otras cosas, que durante las negociaciones entre Rumanía y los demandantes que tuvieron lugar después de que se dictara el laudo arbitral, los hermanos Micula tomaron una decisión oficial en nombre de las tres empresas demandantes.

(77) En segundo lugar, Rumanía refuta el intento de los demandantes de negar la conexión entre la derogación de los incentivos del Decreto de Urgencia 24 y la concesión de daños y perjuicios en virtud del laudo arbitral. Sostiene que del laudo arbitral se desprende que el tribunal determinó el valor de los daños y perjuicios basándose en las ventajas económicas que los demandantes habrían obtenido si los incentivos se hubieran mantenido.

(78) En tercer lugar, por lo que se refiere a la afirmación de los demandantes de que no han participado ni participan adecuadamente en la investigación en materia de ayudas estatales, Rumanía afirma haber enviado inmediatamente la decisión de incoación a los demandantes. También alega que Rumanía no tiene obligación jurídica alguna de hacer participar a los demandantes en mayor medida de lo que lo ha hecho en este asunto.

7. EVALUACIÓN

7.1. Existencia de ayuda

(79) El artículo 107, apartado 1, del Tratado dispone que «serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones». Así pues, una medida constituye ayuda estatal si se cumplen las siguientes cuatro condiciones acumulativas: — la medida debe conferir una ventaja económica selectiva a una empresa, — la medida debe ser imputable al Estado y financiada mediante recursos estatales, — la medida debe falsear o amenazar con falsear la competencia, — la medida debe tener el potencial de afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros.

(80) La Comisión hace hincapié en que la noción de ayuda estatal es un concepto objetivo y jurídico definido directamente por el Tratado. La determinación de si una medida en particular constituye ayuda estatal no depende de las intenciones o justificaciones de los Estados miembros al concederla, sino de los efectos de la medida en cuestión (49).

Empresa

(81) El TJUE ha definido reiteradamente las empresas como entidades que ejercen una actividad económica, con independencia de su estatuto jurídico y de su modo de financiación (50). La clasificación de una entidad concreta depende por completo, así pues, de la naturaleza de sus actividades.

(82) Puede considerarse que personas jurídicas independientes forman una sola unidad económica a los efectos de la aplicación de la normativa en materia de ayudas estatales. Dicha unidad económica se considera, pues, la empresa pertinente. Tal como el TJUE ha fallado previamente, en el Derecho en materia de competencia, el concepto de «empresa» designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (51). Con el fin de determinar si varias entidades forman una unidad económica, el TJUE tiene en cuenta la existencia de una participación de control o de vínculos funcionales, económicos u orgánicos (52).

(83) Los demandantes, en el procedimiento arbitral que dio lugar al laudo, son los hermanos Ioan Micula y Viorel Micula y tres empresas de su propiedad (S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.R.L. y S.C. Multipack). Es obvio que las tres empresas ejercen actividades económicas, ya que están especializadas en la fabricación industrial de productos alimenticios, productos de la molienda y envases de plástico, respectivamente. Por tanto, las tres sociedades, constituyen empresas. Los demandantes no se oponen a esta calificación.

(84) No obstante, los demandantes sostienen que no se puede considerar que los hermanos Micula por sí mismos, como personas físicas, constituyan empresas a los efectos del artículo 107, apartado 1, del Tratado y que, por tanto, los fondos que les han sido abonados en aplicación o ejecución del laudo arbitral no constituirían ayuda estatal. En particular, se afirma que los intereses de los hermanos Micula no coinciden con los de las tres empresas demandantes.

(85) La Comisión considera, sin embargo, que las tres empresas y los hermanos Micula en conjunto forman una sola unidad económica a los efectos de la aplicación de la normativa en materia de ayudas estatales. Dicha unidad económica se considera, pues, la empresa pertinente.

(86) Esta conclusión se basa, en primer lugar, en el hecho de que los hermanos Micula tienen, directa o indirectamente, prácticamente la propiedad exclusiva de las tres empresas demandantes, lo que demuestra una participación de control en dichas empresas.

(87) En segundo lugar, esta conclusión tiene en cuenta que las empresas demandantes forman parte de un grupo mayor de empresas, European Food and Drinks Group («EFDG»). Durante el procedimiento arbitral, los hermanos Micula también reclamaron indemnización para otras empresas que forman parte de dicho grupo, que supuestamente sufrieron pérdidas como consecuencia de las acciones de Rumanía que dieron lugar al procedimiento. De hecho, en vez de reclamar y cuantificar las pérdidas por separado para cada empresa demandante y los dos demandantes individuales, los demandantes basaron su solicitud de indemnización en las pérdidas supuestamente sufridas por el grupo de empresas en su conjunto. Tras examinar la estructura de propiedad de dicho grupo y concluir que los hermanos Micula, directa o indirectamente, poseen al menos el 99,96 % de todas las empresas de EFDG para el que reclaman daños y perjuicios (a saber, European Drinks S.A., Rieni Drinks S.A., Scandic Distilleries S.A., Transilvania General Import-Export S.R.L., West Leasing S.R.L), el Tribunal aceptó este enfoque y permitió que los demandantes solicitaran indemnización por las pérdidas de EFDG en su conjunto (53). Este comportamiento de los demandantes durante el procedimiento arbitral y las correspondientes decisiones del Tribunal demuestran que los hermanos Micula y las tres empresas demandantes, así como las empresas antes mencionadas que forman parte de EFDG, constituyen una sola unidad económica con un único interés económico.

(88) En tercer lugar, la calificación de los hermanos Micula y sus empresas como una única unidad económica queda reforzada, asimismo, por la manera en que el laudo les concedió finalmente la indemnización. En vez de prorratear la indemnización entre cada uno de los cinco demandantes por separado, el laudo arbitral les concedió la compensación «colectivamente» basándose en una «titularidad común». El hecho de que los cinco demandantes en su conjunto (es decir, incluidas las empresas demandantes) solicitaran al Tribunal que concediera la totalidad de la indemnización solamente a los hermanos Micula demuestra que las empresas demandantes no tienen autonomía respecto de los mismos. El Tribunal permitió finalmente que cada demandante recuperara la cantidad completa de la indemnización concedida y que después esta se adjudicara entre los demandantes según consideraran oportuno, con independencia de los daños y perjuicios solicitados, de hecho, por cada demandante.

(89) La conclusión precedente no se ve afectada por el argumento de los demandantes de que este asunto debe distinguirse de la sentencia Hydrotherm, ya que la persona física en dicho caso era un socio personalmente responsable de las obligaciones financieras de las diversas empresas con las que se consideraba constituía una sola unidad económica, mientras que los hermanos Micula no son personalmente responsables en la misma medida. Como respuesta a este argumento, la Comisión recuerda que, en los apartados pertinentes de la sentencia Hydrotherm, el TJUE no mencionó la responsabilidad personal de la persona física en cuestión en absoluto, sino que se limitó a señalar que dicha persona física tenía el control absoluto de las empresas concernidas (54). Tal como se ha indicado ya, en virtud de su titularidad los hermanos Micula tienen igualmente control absoluto sobre las empresas demandantes y, de hecho, sobre las otras empresas pertinentes de EFDG.

(90) Asimismo, la Comisión considera, contrariamente a las afirmaciones de los demandantes, que la lógica en la que se sustenta la sentencia Cassa di Risparmio di Firenze es igualmente aplicable al presente caso. En dicha sentencia, el TJUE reconoció que una actividad económica puede ser ejercida por una entidad de manera directa o indirecta, mediante el control de un operador que forma parte de una unidad económica constituida en común. Aunque el TJUE reconoce que la mera tenencia de participaciones, aunque sean mayoritarias, no basta para caracterizar como económica una actividad de la entidad que las posee cuando dicha circunstancia solo implica el ejercicio de los derechos vinculados a la condición de accionista o socio, así como, en su caso, la percepción de dividendos, que no son más que los frutos que produce la propiedad de un bien, es obvio que la situación actual es diferente. De hecho, según el TJUE, «debe estimarse que una entidad que posee el control de una sociedad y ejerce efectivamente dicho control interviniendo directa o indirectamente en la gestión de esta última, participa en la actividad económica desarrollada por la empresa controlada (55)». El TJUE también señaló que «la simple escisión de una empresa en dos entidades distintas» no puede bastar para eludir el cumplimiento de las normas comunitarias sobre ayudas estatales (56). Este razonamiento también es aplicable cuando una de las dos entidades en cuestión es una persona física. De otro modo, no se consideraría que la concesión de ayuda a una persona física que es el accionista mayoritario de una empresa constituye ayuda estatal, incluso cuando la persona física pueda utilizar dicha ayuda para el beneficio de las empresas que controla. De hecho, en este asunto, no es relevante a efectos de aplicación de la normativa en materia de ayudas estatales si la indemnización colectivamente concedida a los cinco demandantes por el Tribunal se abona a los hermanos Micula o a las empresas de su propiedad.

(91) En resumen, la Comisión concluye que los hermanos Micula y las tres empresas demandantes forman en conjunto una sola unidad económica que constituye una empresa a los efectos de aplicación del artículo 107, apartado 1, del Tratado. Las otras empresas de EFDG por cuyas supuestas pérdidas se concedió indemnización a los hermanos Micula mediante el laudo arbitral (European Drinks S.A., Rieni Drinks S.A., Scandic Distilleries S.A., Transilvania General Import-Export S.R.L., West Leasing S.R.L) (57) forman parte, asimismo, de dicha única unidad económica. El beneficiario último de la medida de ayuda es dicha única unidad económica, constituida por los cinco demandantes y dichas empresas de EFDG.

Ventaja económica (1)

(92) Una ventaja, según lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del Tratado, es un beneficio económico que una empresa no habría obtenido en condiciones normales de mercado, es decir, en ausencia de intervención estatal (58). La forma precisa de la medida es irrelevante a efectos de determinar si confiere una ventaja económica a la empresa. El concepto de ventaja comprende, por ejemplo, todas aquellas situaciones en las que se exonera a las empresas de los costes inherentes a sus actividades económicas.

(93) Mediante el laudo arbitral, el Tribunal concedió a los demandantes una indemnización de 376 433 229 RON más intereses contra Rumanía. Con el fin de comprender plenamente la razón por la cual la aplicación o ejecución del laudo arbitral concede a los demandantes una ventaja económica, es preciso, en primer lugar, examinar el fundamento sobre el que se basó el Tribunal en el laudo arbitral para decidir que debía abonarse una indemnización a los demandantes.

(94) Tras concluir que Rumanía había infringido el TBI, el Tribunal explicó que los daños y perjuicios debían concederse sobre la base del principio de que debe volver a situarse al demandante en la posición en la que habría estado «con toda probabilidad» si no se hubiera cometido el ilícito internacional (59). Explicaba, además, que solamente las pérdidas causalmente vinculadas con el acto ilícito internacional podrían compensarse mediante daños y perjuicios, y que todas las violaciones del TBI alegadas por los demandantes tienen su origen en el mismo hecho: la derogación prematura de los incentivos del Decreto de Urgencia 24, o están directamente relacionadas con ella (60). Al evaluar la indemnización concreta debida a los demandantes, el Tribunal tuvo en cuenta si las pérdidas se habían contraído realmente y si estaban directamente relacionadas con la derogación del programa de incentivos. Por ejemplo, en relación con los daños y perjuicios concedidos por el incremento en el precio del azúcar, el Tribunal falló lo siguiente (61): «Tanto la existencia del daño como el vínculo causal entre la derogación de los incentivos y el daño sufrido han sido probados suficientemente. No cabe duda de que, como consecuencia de la derogación del Incentivo de materias primas, los demandantes se vieron obligados a pagar un incremento en el precio del azúcar que compraron después de febrero de 2005».

(95) A la luz de estas consideraciones, es obvio que mediante la aplicación o ejecución del laudo arbitral, Rumanía concede a los demandantes una cantidad que se corresponde exactamente con las ventajas previstas en virtud del programa del Decreto de Urgencia 24 derogado, desde el momento en que fue derogado (22 de febrero de 2005) hasta su expiración prevista (1 de abril de 2009). Más concretamente, la aplicación o ejecución del laudo arbitral restituye, de facto, los derechos de aduana gravados sobre el azúcar importado y otras materias primas entre el 22 de febrero de 2005 y el 31 de marzo de 2009, así como los derechos de aduana gravados sobre el azúcar importado que los demandantes habrían podido evitar si hubieran tenido la oportunidad de almacenar azúcar antes de la fecha de expiración prevista de los incentivos del Decreto de Urgencia 24, el 31 de marzo de 2009. Además, con el fin de garantizar que los demandantes se benefician plenamente de una cantidad similar a la del programa derogado y que se les vuelve a situar en la posición en la que habrían estado «con toda probabilidad», el Tribunal también concedió intereses y compensación por la oportunidad supuestamente perdida y el lucro cesante (62). En realidad, la aplicación o ejecución del laudo arbitral restablece la situación que los demandantes habrían tenido, con toda probabilidad, si el programa del Decreto de Urgencia 24 no hubiera sido derogado.

(96) Así pues, la aplicación o ejecución del laudo arbitral concede a los demandantes una ventaja económica de la que, de otra forma, no dispondrían en el mercado. En primer lugar, los costes de las materias primas, como insumos de los productos finales, constituyen gastos de funcionamiento ordinarios de las empresas, y exonerarlos de una parte de sus gastos de funcionamiento ordinarios les concede una clara ventaja. En segundo lugar, la indemnización concedida a los demandantes en concepto de lucro cesante, porque debían sufragar sus propios gastos de funcionamiento ellos mismos, constituye igualmente una ventaja económica de la que no dispondrían en condiciones normales de mercado, y en ausencia del laudo arbitral; en condiciones normales de mercado la empresa tendría que haber sufragado ella misma los costes inherentes a su actividad económica y, por tanto, no habría generado dichos beneficios. En tercer lugar, el abono de intereses a los demandantes sobre pagos supuestamente adeudados en el pasado, pero que en sí mismos deben calificarse como concedentes de una ventaja, confiere una ventaja independiente adicional. Una vez más, en condiciones normales de mercado y en ausencia del laudo arbitral, la empresa tendría que haber sufragado sus gastos ordinarios de funcionamiento, no habría generado el supuesto lucro cesante y, por tanto, no habría podido obtener intereses a partir de este capital. De hecho, al derogar el programa del Decreto de Urgencia 24, Rumanía restableció las condiciones normales de la competencia en el mercado en el que los demandantes operan y cualquier intento de compensar a los demandantes por las consecuencias de la derogación de los incentivos del Decreto en cuestión concede una ventaja de la que no dispondrían en dichas condiciones normales de mercado.

(97) Los intentos de los demandantes de separar la concesión de la indemnización respecto de la derogación de los incentivos del Decreto de Urgencia 24 no resultan convincentes. Los demandantes alegan lo siguiente: «[E]n este asunto el Tribunal del CIADI concluyó que la decisión de cumplir la normativa de la UE en materia de ayudas estatales respetaba las obligaciones de Rumanía en virtud del TBI y no concedía daños y perjuicios a los demandantes sobre esta base. Por el contrario, el Tribunal del CIADI concedía daños y perjuicios por la infracción del Estado rumano consistente en mantener las obligaciones impuestas en relación con el Decreto de Urgencia 24 tras la retirada del programa y su comportamiento poco transparente hacia los inversores».

(98) Esta descripción del laudo arbitral es inexacta y, en cualquier caso, no considera los efectos de su aplicación/ejecución. Se ha señalado ya que el Tribunal consideró que las supuestas infracciones del TBI se derivaban todas de la derogación prematura de los incentivos o estaban en relación directa con dicha derogación prematura (63), y concedió daños y perjuicios por las pérdidas resultantes de manera directa de la derogación del programa de incentivos. También se citaba al Tribunal afirmando que (64)«[A]l derogar los incentivos del Decreto de Urgencia 24 antes del 1 de abril de 2009, Rumanía no actuó de manera irrazonable o de mala fe (excepto el hecho de que [Rumanía] actuó de manera irrazonable al mantener las obligaciones de los inversores tras suprimir los incentivos). No obstante, el Tribunal falla por mayoría que Rumanía violó la confianza legítima de los demandantes de que dichos incentivos estuvieran disponibles, en lo esencial, hasta el 1 de abril de 2009. Rumanía también dejó de actuar de manera transparente al incumplir su obligación de informar a los demandantes, en un plazo razonable, de que el régimen de ayudas sería suprimido antes de su fecha de expiración prevista. Como consecuencia, el Tribunal concluye que Rumanía incumplió su obligación de «garantizar un trato justo y equitativo de las inversiones» de los demandantes con arreglo al artículo 2, apartado 3, del TBI».

(99) A la luz de esta conclusión, no puede afirmarse, como hacen los demandantes, que el Tribunal falló que la decisión de Rumanía de cumplir la normativa de la UE en materia de ayudas estatales al derogar el Decreto de Urgencia 24 no había infringido el TBI o que no concedió daños y perjuicios sobre esta base (65). La Comisión observa que, al justificar su decisión de conceder una indemnización por el incremento de los precios y la pérdida de la capacidad de almacenamiento, así como en concepto de lucro cesante, el Tribunal solo hacía referencia a los daños y perjuicios incurridos por los demandantes como resultado de la derogación de los incentivos del Decreto de Urgencia 24 (66). Cabe destacar que el Tribunal no hizo referencia a su conclusión de que Rumanía actuó de manera irrazonable al mantener las obligaciones de los inversores en virtud del Decreto de Urgencia 24 e incumplió su obligación de actuar de manera transparente, ni concedió daños y perjuicios adicionales sobre esta base.

Ventaja económica (2): Daños y perjuicios y ayuda estatal

(100) Contrariamente a la afirmación de los demandantes, la presencia de una ventaja no se excluye por el hecho de que el pago de la compensación concedida a los demandantes por el Tribunal mediante la aplicación o ejecución del laudo arbitral implique un pago de indemnización en concepto de daños y perjuicios. La cuestión central, en este sentido, es si los principios establecidos en la sentencia del asunto Asteris (67) por el TJUE son aplicables al presente caso. En su sentencia del asunto Asteris, el TJUE dictaminó que la ayuda estatal «revisten una naturaleza jurídica fundamentalmente diferente de las indemnizaciones que las autoridades nacionales pudieran, eventualmente, ser condenadas a pagar a los particulares como reparación de un perjuicio que ellas les hubieren causado (68)». Los demandantes alegan que este asunto entra plenamente en el ámbito de esta jurisprudencia y que cualquier intento por parte de la Comisión de distinguir este asunto del asunto Asteris no resulta convincente. La Comisión discrepa de este argumento.

(101) La Comisión observa, en primer lugar, que el asunto Asteris partió de un contexto muy diferente al de este asunto. En dicho asunto, el TJUE dictó una sentencia en respuesta a una petición de decisión prejudicial por un tribunal griego, mediante la cual se solicitaba al TJUE que se pronunciara sobre la jurisdicción de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros para resolver las demandas de daños y perjuicios presentadas por particulares contra las autoridades nacionales en relación con el impago de ayuda en virtud de la política agrícola común de la Unión. El impago de ayuda no era el resultado de una promesa rota por las autoridades griegas de concederla, sino la consecuencia de la inclusión de errores técnicos por parte de la Comisión en un Reglamento. Las empresas afectadas ya habían interpuesto una demanda por daños y perjuicios contra la Comisión ante el TJUE, que la había desestimado por infundada. En respuesta a la petición de decisión prejudicial, el TJUE especificó en su sentencia que, puesto que ya había desestimado previamente la demanda por daños y perjuicios contra la Comisión, cualquier demanda similar contra el Estado griego debía basarse en fundamentos distintos a los utilizados en la demanda contra la Comisión desestimada, es decir, en un acto ilícito de las propias autoridades griegas. Cabe destacar que el TJUE no afirmó en ningún momento que una concesión de daños y perjuicios equivalente a una cantidad de ayuda estatal ilegal prometida, pero no abonada, no representara una ayuda estatal en sí misma. Por tanto, no se deduce de la sentencia Asteris que toda concesión de daños y perjuicios quede, de manera automática, fuera del ámbito del Derecho de la UE en materia de ayudas estatales, como los demandantes parecen argumentar. Por el contrario, en casos de responsabilidad basados en la conducta ilícita de las autoridades nacionales, no se concede ninguna ventaja a una empresa cuando dicha responsabilidad solamente garantiza que se da a la parte perjudicada aquello a lo que tiene derecho, exactamente igual que cualquier otra empresa, en virtud de las normas generales de responsabilidad civil del Estado miembro. La indemnización concedida en virtud de dichas normas generales de responsabilidad civil difiere de la ayuda estatal en la medida en que no puede dar lugar a que la parte perjudicada se encuentre en mejor situación económica tras recibir la compensación.

(102) En segundo lugar, para que la indemnización se encuentre fuera del ámbito de aplicación de la normativa de la UE en materia de ayudas estatales en virtud de la jurisprudencia Asteris debe basarse en una norma general de compensación (69). En este asunto, se ha concedido la indemnización a los demandantes sobre la base de un TBI dentro de la UE que la Comisión considera inválido a partir de la adhesión de Rumanía a la Unión. La Comisión ha reiterado en numerosas ocasiones que los TBI dentro de la UE, como aquel en el que los demandantes basan su demanda (70), son contrarios al Derecho de la Unión, puesto que son incompatibles con las disposiciones de los Tratados de la Unión y deben, por tanto, considerarse inválidos (71). La Comisión ha comunicado este punto de vista a los Estados miembros de forma reiterada, incluidos los Estados miembros en cuestión.

(103) En tercer lugar, la Comisión hace notar que la finalidad del laudo arbitral es compensar a los demandantes por los incentivos que Rumanía les había prometido en virtud del Decreto de Urgencia 24 (modificado por el Decreto de Urgencia 75), pero que se había visto obligada a derogar por la Unión con el fin de completar el proceso de negociación para su adhesión a la misma. Así pues, al contrario que en el asunto Asteris, los demandantes reclaman compensación en este caso a causa de que se les negaron los incentivos que Rumanía prometió concederles incumpliendo sus obligaciones en virtud del artículo 64 del Acuerdo europeo y de la Ley no 143/1999 interpretada por la Decisión no 244/2000 del Consejo de la Competencia rumano de no conceder una ayuda estatal ilegal. Sin embargo, como ha explicado el Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer (72), una concesión de daños y perjuicios equivalente al importe de las cantidades de ayuda que se preveía conceder constituiría una concesión indirecta de ayuda estatal considerada ilegal e incompatible con el mercado interior. En este sentido, el Tribunal General ha considerado que las cláusulas de indemnización para la recuperación de ayuda estatal constituyen ayuda estatal (73). Además, en la sentencia del asunto Lucchini, el TJUE falló que un tribunal nacional no podía aplicar el Derecho nacional cuando dicha aplicación tendría el efecto de «impedir la aplicación del Derecho comunitario en la medida en que haría imposible la recuperación de una ayuda de Estado concedida en contra del Derecho comunitario (74)».

(104) Los intentos, por parte de los demandantes, de distinguir dichos asuntos del presente no resultan convincentes. Lo que importa no es que los hechos concretos que originaron dichos litigios difieran de los de este asunto, sino el principio que informa dichos asuntos, es decir, que el derecho nacional, incluidas las disposiciones de responsabilidad en virtud del mismo, no puede aplicarse cuando, al hacerlo, impediría la aplicación del Derecho de la UE en materia de ayudas estatales y, por tanto, daría lugar en última instancia a la concesión de una ayuda estatal ilegal. En este sentido, en el asunto Asteris no se exceptúan los daños y perjuicios concedidos como indemnización para la recuperación de ayuda estatal ilegal o por el incumplimiento de la recepción de la misma. La Comisión considera que el mismo principio es aplicable cuando la responsabilidad se deriva de un tratado de Derecho internacional concluido entre dos Estados miembros (como un TBI dentro de la UE) cuya aplicación dé lugar a la concesión de una ayuda estatal. Cuando dar cumplimiento a un tratado dentro de la UE por parte de un Estado miembro impediría la aplicación del Derecho de la UE, dicho Estado miembro debe respetar el Derecho de la UE, puesto que el Derecho primario de la Unión, como los artículos 107 y 108 del Tratado, tiene prioridad sobre las obligaciones internacionales de dicho Estado miembro.

(105) El argumento de los demandantes de que nunca se ha dictado una decisión formal válida que determine que el Decreto de Urgencia 24 es constitutivo de ayuda estatal ilegal ni que dichos incentivos eran incompatibles con el mercado interior es irrelevante en este sentido, puesto que es la aplicación/ejecución del laudo arbitral (y no los incentivos a la inversión prometidos en virtud de dicho Decreto) lo que constituye la medida impugnada en que se basa la presente Decisión. De hecho, si se considera que el Decreto de Urgencia 24 fue derogado el 22 de febrero de 2005 y no se abonó ninguna ayuda en virtud de dicha legislación después de dicha fecha, ni el Consejo de la Competencia rumano ni la Comisión pudieron concluir en una decisión formal que el Decreto de Urgencia 24 había dado lugar a ayuda estatal incompatible en el período comprendido entre el 22 de febrero de 2005 y el 1 de abril de 2009, período para el que el laudo arbitral concede la indemnización a los demandantes.

(106) Por este mismo motivo, no hay necesidad de que la Comisión adopte una decisión formal concluyendo que existe ayuda estatal en los casos en los que un tribunal nacional o un tribunal arbitral concede una indemnización contra un Estado miembro por la retirada de una medida de ayuda. El artículo 107, apartado 1, del Tratado contiene una prohibición general de concesión de ayuda estatal «bajo cualquier forma». La forma precisa de la medida no es pertinente, pues, a la hora de determinar si confiere una ventaja económica a una empresa (75). Así pues, si se concede ayuda estatal mediante la aplicación o ejecución de una sentencia o un laudo arbitral, hecho que la Comisión considera que sucede en este asunto, la Comisión debe demostrar que se cumplen las condiciones acumulativas del artículo 107, apartado 1, del Tratado en relación con dicha aplicación o ejecución y que dicha ayuda es incompatible con el mercado interior.

(107) En cualquier caso, la Comisión recuerda que tanto el Consejo de la Competencia rumano, como la Unión en varias Posiciones Comunes, como el Gobierno rumano tras derogar el Decreto de Urgencia 24, concluyeron todos que dicho Decreto dio lugar a ayuda estatal ilegal en virtud del Acuerdo europeo, de la Decisión no 4/2000 del Consejo de Asociación UE-Rumanía, de la Ley no 143/99 y del acervo comunitario. Además, la Decisión no 244/2000 del Consejo de la Competencia rumano nunca ha sido impugnada ni anulada, sino solamente ignorada por el legislador rumano mediante la adopción del Decreto de Urgencia 75, contrario a las disposiciones de la Ley no 143/1999 sobre ayudas estatales y, por tanto, en incumplimiento de sus obligaciones en virtud del Acuerdo europeo y de la Decisión 4/2000 del Consejo de Asociación UE-Rumanía. La Unión insistió posteriormente en que Rumanía cumpliera dicha Decisión, sus obligaciones en virtud del Acuerdo europeo y el acervo comunitario, en el contexto de las negociaciones de adhesión, lo que hizo mediante la derogación del Decreto de Urgencia 24.

(108) Por las razones anteriores, la Comisión concluye que el pago de la indemnización concedida a los demandantes por el Tribunal mediante la aplicación o ejecución del laudo arbitral constituye una ventaja económica a favor de los demandantes de la que no dispondrían en condiciones normales de mercado.

Selectividad

(109) No todas las medidas que conceden a una empresa una ventaja económica constituyen ayuda estatal, sino solo aquellas que confieren una ventaja económica de manera selectiva a determinadas empresas o categorías de empresas o a determinados sectores económicos.

(110) El laudo arbitral concede indemnización solo a los demandantes. Por tanto, al abonar dicha compensación, mediante la aplicación o la ejecución del laudo arbitral, Rumanía concede una ventaja solamente a los demandantes. Así pues, se trata de una medida selectiva.

(111) Además, tal como se desprende de la sentencia del asunto Asteris, una indemnización en concepto de daños y perjuicios no beneficiará selectivamente a una empresa individual solamente en el caso de que dicha indemnización se derive de la aplicación de una norma general del Derecho en materia de responsabilidad estatal que cualquier persona pueda invocar, de manera que se excluya que cualquier compensación concedida confiera un beneficio selectivo a determinados grupos dentro de la sociedad. La medida impugnada, que se deriva de la aplicación de las disposiciones del TBI, no cumple este requisito por todas las razones expuestas en este asunto.

(112) En primer lugar, el TBI solo confiere dicho derecho de compensación a un determinado grupo de inversores, es decir, a inversores de los dos Estados miembros cubiertos por el TBI dentro de la UE, es decir, Suecia y Rumanía. Por tanto, no todo inversor de la Unión en una situación similar podría invocar dicho TBI para reclamar la indemnización por daños y perjuicios correspondiente a los incentivos prometidos en virtud del programa de ayudas del Decreto de Urgencia 24, sino solamente los inversores de una determinada nacionalidad. Así pues, en la medida en que el abono de la indemnización concedida a un inversor de conformidad con un TBI supone la concesión de una ventaja, dicha ventaja es selectiva. En lo que se refiere al argumento de los demandantes de que el carácter general de las ventajas proporcionadas por los TBI ha sido reconocido de manera previa por parte de la Comisión (véase el considerando 66), la afirmación citada por los demandantes en apoyo de dicho argumento no es, de hecho, una afirmación de la Comisión en absoluto, sino un extracto de un estudio elaborado por un contratista externo para el Departamento de Políticas Generales de la Dirección General de Políticas Exteriores del Parlamento Europeo. Además, con el fin de descartar cualquier duda sobre la titularidad de las opiniones expresadas en dicho estudio, este contiene una cláusula de exención de responsabilidad en la que se especifica que el autor es el único responsable de las mismas y estas no reflejan la posición oficial del Parlamento Europeo. La afirmación realizada en este informe no puede imputarse a la Comisión y no es pertinente en este asunto.

(113) En segundo lugar, la medida impugnada compensa a los demandantes por la derogación de unos incentivos a la inversión que tienen en sí mismos carácter selectivo. De hecho, los incentivos ofrecidos en virtud del Decreto de Urgencia 24 solo estaban a disposición de empresas que invertían en determinadas regiones. Así pues, la indemnización concedida a los demandantes por el Tribunal debe considerarse selectiva en sí misma, puesto que se corresponde con las ventajas prometidas en virtud del derogado Decreto de Urgencia 24.

(114) En cualquier caso, la Comisión considera que el TBI en el que se basó el Tribunal para conceder una indemnización a los demandantes quedó anulado en el momento de la adhesión de Rumanía a la Unión, de manera que no puede considerarse que constituya la base de una norma general del Derecho en materia de responsabilidad pública que cualquier inversor pueda invocar.

(115) Por todas las razones anteriores, la Comisión concluye que la aplicación o ejecución del laudo arbitral concede a los demandantes una ventaja selectiva.

Recursos estatales

(116) Solo las ventajas concedidas directa o indirectamente mediante recursos estatales pueden ser constitutivas de ayuda estatal con arreglo al artículo 107, apartado 1, del Tratado. En este asunto, Rumanía ha aplicado ya parcialmente el laudo arbitral al compensar parte de la indemnización concedida a los demandantes por el Tribunal mediante la deducción de los impuestos adeudados por uno de los demandantes al Estado rumano. Además, el administrador nombrado por el tribunal ha embargado fondos de las cuentas estatales para satisfacer las reclamaciones pendientes de los demandantes en virtud del laudo arbitral. Los pagos directos del presupuesto estatal, la deducción de impuestos adeudados por la que el Estado deja de percibir ingresos o la transferencia de otros activos estatales (como acciones en otras empresas o la transferencia de activos embargados) a los demandantes, tanto si se efectúan de manera voluntaria como por ejecución de órdenes judiciales, todos ellos constituyen medidas financiadas mediante recursos estatales.

Imputabilidad

(117) Para que una ventaja selectiva constituya ayuda con arreglo al artículo 107, apartado 1, del Tratado debe, entre otras cosas, ser imputable al Estado (76). En este asunto, los demandantes sostienen que, puesto que la aplicación del laudo arbitral es una consecuencia automática e involuntaria de las obligaciones de Rumanía en virtud del Convenio del CIADI, queda claro que no es imputable al Estado y, por tanto, no puede constituir ayuda estatal. La principal motivación del argumento de los demandantes es que, puesto que Rumanía tiene la obligación, derivada del Derecho internacional, de aplicar el laudo arbitral, el hecho de hacerlo no es imputable al Estado. La Comisión disiente de este razonamiento y considera que la medida es imputable a Rumanía por los motivos siguientes.

(118) La Comisión observa, en primer lugar, que el acuerdo voluntario de Rumanía de celebrar el TBI, en particular el artículo 7 del mismo, creaba las condiciones para la ventaja selectiva derivada del laudo arbitral, tal como se explica en los considerandos 110, 111 y siguientes.

(119) Además, si Rumanía aplica de manera voluntaria el laudo arbitral abonando la indemnización concedida a los demandantes por el Tribunal, no existe duda alguna de que dicha acción es imputable al Estado rumano. Esto es, en cualquier caso, lo que sucedió con la parte de la indemnización concedida a los demandantes por el laudo arbitral, que Rumanía compensó mediante la deducción de los impuestos adeudados por uno de los demandantes, a saber, S.C. European Food S.A, a las autoridades rumanas. También es lo que sucedió cuando Rumanía decidió de manera voluntaria abonar la indemnización pendiente concedida por el Tribunal.

(120) Por último, cada acto de los órganos del Estado rumano es imputable a Rumanía. Dichos órganos del Estado comprenden el gobierno y otras autoridades públicas del Estado miembro. En particular, también los órganos jurisdiccionales nacionales de un Estado, los administradores designados por los órganos jurisdiccionales y los agentes judiciales deben ser considerados