DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 10 de enero de 1996 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CE (IV/34.279/F3 - ADALAT) (El texto en lengua alemana es el único auténtico) (96/478/CE)

PLAN DE LA DECISIÓN

CAPÍTULO I HECHOS

Sección I El producto

1. Tipo de producto

2. Mercados en los que está presente ADALAT

2.1. Insuficiencia coronaria

2.2. Hipertensión arterial

2.3. Insuficiencia cardíaca congestiva

3. Importancia del producto

3.1. Producto de gran importancia para Bayer

a) Para el grupo

b) Un producto importante en las estrategias de venta de las filiales en los distintos Estados miembros

3.2. Cuotas de mercado

a) Francia

b) España

c) Reino Unido

d) En la Comunidad de los Doce

e) Conclusión

3.3. Importaciones paralelas de ADALAT

a) Diferencias importantes de precio entre los distintos Estados miembros que favorecen las importaciones paralelas

b) Importancia de las importaciones paralelas

c) Coste de las importaciones paralelas

3.4. Perspectivas: en el futuro ADALAT continuará siendo un producto importante para Bayer

Sección II Bayer

Sección III Mayoristas del sector farmacéutico

1. Observaciones generales

2. Situación en Francia

2.1. Mayoristas activos en el mercado (1990)

2.2. Legislación aplicable a los mayoristas repartidores

3. Situación en España

3.1. Mayoristas activos en el mercado (1990)

3.2. Legislación aplicable a los mayoristas

Sección IV Relaciones comerciales permanentes entre Bayer Francia y Bayer España y sus clientes mayoristas

1. Francia

1.1. Inicio de las relaciones comerciales

1.2. Relaciones comerciales normales

1.3. Las facturas

1.4. Procedimientos en caso de problemas en la entrega

2. España

Sección V Obstáculos a las exportaciones paralelas de ADALAT con destino al Reino Unido

I. REACCIÓN INTERNA DE BAYER

1. Las exportaciones paralelas: problema permanente para Bayer

1.1. Preocupación general desde hace varios años

1.2. Estudios e investigaciones sobre el problema de las exportaciones paralelas

2. Sistema completo de información sobre las importaciones paralelas en el grupo Bayer

2.1. Intercambios permanentes de información sobre las importaciones paralelas entre las distintas sociedades Bayer

2.2. Centralización de la información en Leverkusen

2.3. Otros medios de información sobre las importaciones paralelas

3. Decisiones formales en el grupo con objeto de reducir las exportaciones paralelas al Reino Unido

II. APLICACIÓN DE ESTA ESTRATEGIA ENTRE LAS FILIALES EN FRANCIA Y ESPAÑA

1. Francia

1.1. Identificación de los clientes exportadores por parte de Bayer Francia

1.2. Suspensión de las entregas a los clientes identificados

1.3. Argumento oficial de Bayer Francia: agotamiento de existencias

1.4. Reacción de los mayoristas ante la actitud de Bayer Francia

1.5. Resultados

2. España

2.1. Identificación por parte de Bayer España de los clientes exportadores

2.2. Suspensión de las entregas a los clientes identificados

2.3. Reacción de los mayoristas ante la obstrucción de Bayer España

2.4. Resultados

3. Reino Unido: identificación de la fuente de las importaciones paralelas llegadas al Reino Unido

4. Resultados

4.1. Quejas de los mayoristas no abastecidos

4.2. Resultados obtenidos por Bayer

CAPÍTULO II FUNDAMENTOS DE DERECHO

Sección I Definición del mercado

1. Mercado geográfico

2. Mercado de productos

3. Mercado pertinente

Sección II Apartado 1 del artículo 85

1. Acuerdo

1.1. Prohibición de exportación

a) Sistema de detección de mayoristas exportadores

b) Reducciones sucesivas del volumen de las entregas de Bayer Francia y Bayer España a los mayoristas respectivos

c) Conclusiones

1.2. La prohibición de exportación se inscribe en el marco de las relaciones continuas entre Bayer Francia y Bayer España y sus mayoristas respectivos

a) El precedente de la jurisprudencia de Sandoz

b) Relaciones comerciales continuas

c) Inserción de la prohibición de exportaciones en el marco de dichas relaciones comerciales continuas

1.3. Conclusión general

2. Restricción de la competencia

2.1. Objeto y efecto restrictivo de la competencia

2.2. Restricción sensible de la competencia

3. Incidencia sensible en el comercio interestatal

4. Conclusiones

Sección III Las alegaciones de Bayer

1. El argumento del agotamiento de existencias

2. El argumento de que la legislación impone determinadas obligaciones en materia de abastecimiento del mercado nacional

3. El argumento de la existencia de una protección de patente relativa a ADALAT RETARD

Sección IV Apartado 3 del artículo 85

Sección V Duración de la infracción

1. España

2. Francia

Sección VI Artículo 3 del Reglamento n° 17

Sección VII Destinatario de la presente Decisión

Sección VIII Apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n° 17

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,

Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de Austria, de Finlandia y de Suecia, y, en particular, su artículo 3, el apartado 2 de su artículo 15 y el apartado 1 de su artículo 16,

Vista la decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 1994 de iniciar el correspondiente procedimiento en el presente asunto,

Tras haber dado a las empresas interesadas la oportunidad de dar a conocer sus puntos de vista en relación con los cargos formulados por la Comisión, de conformidad con el apartado 1 del artículo 19 del Reglamento n° 17 en relación con el Reglamento n° 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento n° 17 del Consejo (2),

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y posiciones dominantes,

Considerando lo que sigue:

CAPÍTULO I

HECHOS (3)

SECCIÓN I

El producto

1. Tipo de producto

(1) ADALAT (en Francia, ADALATE) es la denominación de una gama de medicamentos cuyo principio activo es el nifedipino. Esta sustancia posee importantes propiedades farmacológicas.

(2) La gama de productos ADALAT se comercializa en forma de:

- cápsulas (5 mg, 10 mg, 20 mg),

- comprimidos (20 mg),

- comprimidos con efecto retard (10 mg, 20 mg, 5+15 mg) y

- comprimidos una toma al día (30 mg, 60 mg).

(3) Estos productos se comercializan en Alemania, Francia, España y Gran Bretaña del siguiente modo:

«>SITIO PARA UN CUADRO>

» 1

(4) Existen también productos ADALAT en forma de solución inyectable, reservados para uso hospitalario. La presente Decisión no se refiere a estos productos, ya que se limita a los productos ADALAT comercializados en los tres países siguientes: Francia, España y Reino Unido. Por lo tanto, esta Decisión sólo afecta a los dos productos siguientes de la gama ADALAT: las cápsulas de 10 mg (comercializadas en el Reino Unido y España con el nombre de ADALAT, en Francia con el nombre de ADALATE) y los comprimidos de efecto retard (o de liberación prolongada) de 20 mg (comercializados en el Reino Unido y España con el nombre de ADALAT RETARD, en Francia con el nombre de ADALATE 20 mg LP). Tal y como muestran los hechos que se exponen a continuación en esta Decisión, es fundamentalmente el ADALAT RETARD el producto que ha sido objeto de las restricciones a la exportación más importantes. En efecto, este producto es el que experimenta una mayor demanda por motivos médicos. En adelante, se hará referencia a estos dos productos con el nombre de ADALAT.

(5) En Francia, ADALATE 10 mg está homologado desde el mes de mayo de 1979, y ADALATE 20 mg LP desde 1985. Estos dos productos son fabricados, preparados y comercializados por Bayer Pharma SA (Francia) (4).

(6) En España, ADALAT y ADALAT RETARD están homologados desde enero de 1986 y los fabrica, prepara y comercializa Química Farmacéutica Bayer SA (España) (5).

(7) Bayer señala que a comienzos de los años 80 se solicitó para el Reino Unido una patente relativa al producto ADALAT RETARD 20 mg y que ésta se concedió definitivamente a principios de 1995.

2. Mercados en los que está presente ADALAT

(8) ADALAT pertenece a una categoría de medicamentos denominados «calcioantagonistas» y sirve para curar las enfermedades cardiovasculares, que se subdividen en tres categorías, la insuficiencia coronaria, la hipertensión arterial y la insuficiencia cardíaca congestiva. No obstante, esta última parece constituir un mercado menos importante para Bayer (6):

«Comparando los dos mercados importantes para Bayer actualmente, la insuficiencia coronaria y la hipertensión, se comprueba que este último es el que presenta un mayor potencial. En los últimos años el mercado de la hipertensión viene creciendo a buen ritmo y no parece que vaya a producirse un cambio de tendencia. (. . .) Por el contrario, en el mercado de la insuficiencia coronaria las previsiones apuntan a un crecimiento mínimo.» 2

2.1. Insuficiencia coronaria

(9) La insuficiencia coronaria es una enfermedad que se caracteriza por crisis de dolor constrictivas violentas en la región precordial. Se utilizan tres tipos de tratamientos: los calcioantagonistas, los nitratos y los betabloqueadores.

«El tipo de productos que generan mayores ingresos son los calcioantagonistas. Ocupan la primera posición desde 1985, con una cuota de mercado del 40 % en 1989 (34 % en 1985) (. . .). (En Europa), ostentan el liderato los calcioantagonistas (34 %) (. . .):

>SITIO PARA UN CUADRO>

Entre 1988 y 1989 Adalat perdió terreno en los cinco países europeos (Francia, Reino Unido, Alemania, Italia y España) debido principalmente a la competencia de productos genéricos a base de nifedipino y diltiazem.» 3

2.2. Hipertensión arterial

(10) La hipertensión arterial es una enfermedad del corazón por la cual el incremento de la tensión de las arterias aumenta la presión de la sangre.

«El mercado (mundial) de la hipertensión es el mayor mercado farmacéutico y desde hace cinco años viene creciendo a muy buen ritmo: 10 % anual, pasando de representar un volumen de 10 900 millones de DM en 1985 a 14 500 millones de DM en 1989.» 4

(11) Se utilizan cuatro tipos de tratamiento: los inhibidores ACE (enzima de conversión de la angiotensina), los betabloqueadores, los calcioantagonistas y los diuréticos.

«En términos de ingresos, los inhibidores ACE son los líderes del mercado europeo, en el que ocupan una posición dominante. Este dominio es muy destacado en los países mediterráneos, como Italia y España, mientras que en el Reino Unido y en Alemania los calcioantagonistas y los betabloqueadores se encuentran en una posición relativamente más sólida, como se indica a continuación:

>SITIO PARA UN CUADRO>

» 5

Europa y Estados Unidos representan más del 70 % del mercado mundial.

2.3. Insuficiencia cardíaca congestiva

(12) La insuficiencia cardíaca congestiva es una dolencia cardiovascular que produce problemas de circulación.

«El mercado mundial de la insuficiencia cardiaca congestiva se valoró en 1989 en 3 200 millones de DM. (. . .):

>SITIO PARA UN CUADRO>

» 6

Europa representaba el 40 % del mercado mundial de los productos que combaten esta enfermedad (Japón: 14 %, América del Norte: 33 %, otros: 13 %).

3. Importancia del producto

(13) El producto ADALAT figura en el noveno lugar de los cuarenta productos farmacéuticos de mayor venta en el mundo en 1992, con unas ventas mundiales equivalentes [. . .] (7) millones de dólares estadounidenses (aproximadamente [. . .] millones de ecus).

3.1. Producto de gran importancia para Bayer

a) Para el grupo

(14) El informe anual de gestión (1990) de Bayer señala que:

«Los antagonistas de los canales calcíferos de gran eficacia figuran entre los principios terapéuticos más importantes para el tratamiento de la insuficiencia coronaria y la hipertensión. Nuestro producto, ADALATE -molécula nifedipina-, que viene demostrando su eficacia desde hace muchos años, se encuentra disponible en la actualidad en más de cien países (. . .).» 7

(15) Más adelante, el informe confirma que ADALAT es el producto más importante de Bayer:

«El Ciprobay (. . .) se ha convertido en poco tiempo en nuestra especialidad farmacéutica más importante después de ADALATE» 8

(16) Un informe interno de Bayer confirma que ADALAT es su principal producto:

«La imagen actual de Bayer en el sector cardiovascular está estrechamente vinculada al éxito comercial de ADALAT, que hoy por hoy es uno de los principales productos del sector de la hipertensión y la insuficiencia coronaria y sirve de referencia para los investigadores de todo el mundo.» 9

(17) Otro informe señala que ADALAT es el primer producto de Bayer en cuanto al volumen de negocios ([. . .] millones de marcos alemanes en 1991 [aproximadamente [..] millones de ecus], con un incremento del 7 % en relación con 1990).

(18) ADALAT representaba en 1990 el [. . .] del volumen de negocios del grupo correspondiente a medicamentos expedidos con receta y un [. . .] del volumen de negocios del grupo correspondiente al sector de las enfermedades cardiovasculares.

(19) Numerosos documentos dan constancia de las cualidades de ADALAT, que hacen que este producto sea «un producto líder con una identidad muy marcada» 10. Estas cualidades son las siguientes:

«- Referencia (del producto) como inhibidor cálcico

- su eficacia es indudable

- puede utilizarse para patologías asociadas

- facilidad de empleo

- tolerancia

- producto Bayer.» 11

b) Un producto importante en las estrategias de venta de las filiales en los distintos Estados miembros

(20) En España, ADALAT es el primer producto en las ventas de Bayer España. En 1992, el volumen de negocios efectuado por Bayer España correspondiente a ADALAT (en todas sus presentaciones) constituía el [. . .] de su volumen de negocios total y el [. . .] del correspondiente al sector de las enfermedades cardiovasculares.

(21) En Francia, en 1992 ADALATE representó un [. . .] de su volumen de negocios total y un [. . .] del correspondiente al sector de las enfermedades cardiovasculares.

(22) En el Reino Unido, ADALAT es, con mucho, el primer producto en cuanto al volumen de negocios de Bayer Reino Unido en 1992. En efecto, en 1992 ADALAT supone un [. . .] del volumen de negocios total de Bayer Reino Unido y casi el [. . .] del relativo al sector de las enfermedades cardiovasculares.

3.2. Cuotas de mercado

(23) Sólo se recogen las cuotas de mercado de los países a los que se refiere la presente Decisión, habida cuenta de que en el sector farmacéutico los mercados son nacionales (véanse los considerandos 150 a 152). A efectos de la presente Decisión, las cuotas de mercado se indican con relación a las principales indicaciones terapéuticas del producto (= enfermedades, insuficiencia coronaria e hipertensión).

a) Francia

(24) Bayer ha indicado las siguientes cuotas de mercado, calculadas en valor de las ventas:

- en el mercado de la insuficiencia coronaria, ADALATE (cápsulas + retard) posee el 5,1 %,

- en el mercado de la hipertensión, ADALATE posee el 4,1 %.

b) España

(25) Bayer ha indicado las siguientes cuotas de mercado, calculadas en valor de las ventas:

- en el mercado de la insuficiencia coronaria, ADALAT posee el 7,4 %,

- en el mercado de la hipertensión, ADALAT posee el 8,7 % del mercado.

c) Reino Unido

(26) Bayer ha indicado las siguientes cuotas de mercado, calculadas en valor de las ventas:

- en el mercado de la insuficiencia coronaria, ADALAT posee un 19,6 %,

- en el mercado de la hipertensión, ADALAT controla un 16,6 %.

d) En la Comunidad de los Doce

(27) Bayer ha indicado las siguientes cuotas de mercado, calculadas en valor de las ventas:

- en el mercado de la insuficiencia coronaria, ADALAT posee un 7,6 %,

- en el mercado de la hipertensión ADALAT posee un 5,8 %.

e) Conclusión

(28) Es de destacar que, en el sector de los medicamentos, los médicos y los pacientes se aficionan a menudo a una marca, especialmente por lo que a las enfermedades crónicas se refiere. Así sucede con el producto ADALAT, que se beneficia del renombre de Bayer y que es considerado como uno de los principales productos a escala mundial para el tratamiento de estas enfermedades. Por lo tanto, hay que considerar que, cuando el médico receta expresamente el producto ADALAT, a menudo es difícil pensar que pueda ser sustituido por otro producto de la competencia, por ejemplo un genérico, por motivos tanto psicológicos (reticencias del paciente) como reglamentarios (prohibición reglamentaria en algunos países de que el farmacéutico sustituya un producto recetado expresamente por el médico por otro que tenga propiedades terapéuticas equivalentes). Este elemento contribuye a conferir un valor muy especial a las cuotas de mercado correspondientes a Bayer por el producto ADALAT, que de por sí son ya relativamente importantes, especialmente en el Reino Unido.

3.3. Importaciones paralelas de ADALAT

a) Diferencias importantes de precio entre los distintos Estados miembros que favorecen las importaciones paralelas

(29) Existen numerosos documentos hallados en los locales de las distintas sociedades del grupo Bayer y que han sido objeto de comprobación, que recogen los precios de los productos de ADALAT en los distintos países. Por ejemplo, un documento compara los precios en los diferentes países a 14 de octubre de 1991:

«>SITIO PARA UN CUADRO>

>SITIO PARA UN CUADRO>

» 12

(30) Existen numerosos documentos que recogen estos datos calculando la diferencia de precios entre determinados países. Otras anotaciones manuscritas muestran claramente las diferencias entre los países con precios bajos y el Reino Unido.

(31) El documento más reciente (18 de marzo de 1992) establece las siguientes comparaciones de precios:

«

Comparación de precios mayoristas por regiones

>SITIO PARA UN CUADRO>

>SITIO PARA UN CUADRO>

» 13

En este cuadro se puede observar concretamente que, por lo que se refiere al comprimido ADALAT RETARD 20 mg, su precio en España es, según la presentación, entre un 35 y un 47 % inferior al precio en Reino Unido, mientras que el precio en Francia es inferior en un 24 %. Por lo que se refiere a la cápsula de 10 mg de ADALAT, según su presentación, el precio en España es entre un 48 y un 55 % inferior al precio en Reino Unido. El precio en Francia es inferior al precio británico entre un 39 y un 45 %.

b) Importancia de las importaciones paralelas

i) Origen de las importaciones paralelas

(32) Numerosos documentos estadísticos hallados en los locales de las distintas sociedades de Bayer que han sido objeto de verificación, reseñan de forma regular y con actualizaciones mensuales las importaciones paralelas, indicando el nivel y país de origen de las mismas.

(33) El siguiente cuadro recoge las cifras relativas a los países de origen de las importaciones paralelas en los años 1990 y 1991. Este cuadro constituye una recapitulación de los datos disponibles correspondientes a estos dos años en cuanto al origen de las importaciones paralelas.

«>SITIO PARA UN CUADRO>

» 14

ii) Cuotas de mercado de las importaciones paralelas

(34) Las cuotas de mercado (Europa) de las importaciones paralelas son las siguientes:

«>SITIO PARA UN CUADRO>

» 15

c) Coste de las importaciones paralelas

(35) Existen numerosos documentos que mencionan las importaciones paralelas entre los «puntos débiles» o «las amenazas para» ADALAT.

En función de los precios, tal como se ha señalado anteriormente, uno de los destinatarios privilegiados de las importaciones paralelas es el Reino Unido. En 1989, un informe de la ABPI (Association of British Pharmaceutical Industry) concluía:

«Globalmente las importaciones paralelas tienen un efecto perjudicial sobre la economía del Reino Unido (. . .) estimamos que debido a las importaciones paralelas los fabricantes del Reino Unido perdieron en 1987/88 un volumen de ventas en el mercado nacional de 350 millones de libras, lo que representa el 0,1 % del producto nacional bruto de 1987.» 16

En 1992, un informe de Bayer Reino Unido concluía:

«De haber total libertad de comercio y un suministro ilimitado en los países de bajo precio, se calcula que las importaciones paralelas ocasionarían unas pérdidas para el mercado del Reino Unido de 1 400 millones de libras.» 17

3.4. Perspectivas: en el futuro ADALAT continuará siendo un producto importante para Bayer

(36) El siguiente documento destaca los objetivos de Bayer en cuanto a ADALAT:

«El objetivo del departamento cardiovascular de Bayer es convertir a ADALAT en el producto [. . .] en ingresos y prescripciones para ambas indicaciones (insuficiencia coronaria e hipertensión) para [. . .].» 18

El último informe anual (1992) del grupo Bayer confirma su éxito con el producto ADALAT:

«Hemos trabajado de forma consecuente en el desarrollo de nuestro producto más vendido, el medicamento cardiovascular ADALAT ( . . . ). De esta manera hemos consolidado nuestra situación de liderazgo en el mercado mundial de los productos cardiovasculares.» 19

SECCIÓN II

Bayer

(37) Bayer es un grupo químico internacional muy diversificado que desarrolla sus actividades en cerca de 180 países y seis sectores: polímeros, orgánico, productos industriales, sanidad, agricultura y técnicas de información. El volumen de negocios del grupo ascendió a 41 195 millones de marcos alemanes en 1992 (aproximadamente 22 029 millones de ecus). El volumen de negocios correspondiente al sector sanitario ascendió en 1992 a 7 198 millones de marcos alemanes (aproximadamente 3 849 millones de ecus).

En el sector farmacéutico a escala mundial, el grupo Bayer figura en 1991-1992 en el octavo puesto, con unas ventas que ascienden a 4 309,1 millones de dólares estadounidenses (aproximadamente 3 264 millones de ecus).

SECCIÓN III

Mayoristas del sector farmacéutico

1. Observaciones generales

(38) La distribución farmacéutica en Europa se efectúa a través de tres canales diferentes: hospitales, farmacias y «drugstores» y mayoristas.

Los hospitales se abastecen por lo general directamente de los laboratorios o a través de grupos de compra y rara vez compran a los mayoristas. En la Comunidad de los Doce hay cerca de 6 000 hospitales. La demanda procedente de hospitales representa el 11 % en Francia, el 12 % en España y el 5 % en el Reino Unido.

Las farmacias y «drugstores» compran poco a los laboratorios directamente. Actualmente existen 103 500 farmacias y 14 650 «drugstores» en la Comunidad de los Doce. La venta directa a las oficinas de especialidades farmacéuticas representa el 7 % en Francia, el 3 % en España y el 19 % en el Reino Unido.

Los mayoristas de farmacia son, por lo tanto, los principales intermediarios entre los laboratorios y los minoristas en la Comunidad de los Doce. Los mayoristas europeos distribuyen el 90 % de los medicamentos y su número asciende, aproximadamente, a 500. Las especialidades farmacéuticas representan entre un 75 y un 95 % de su volumen de negocios, y su margen se sitúa entre el 9,7 y el 16,5 %.

2. Situación en Francia

2.1. Mayoristas activos en el mercado (1990)

(39) «>SITIO PARA UN CUADRO>

» 20

2.2. Legislación aplicable a los mayoristas repartidores

(40) La legislación francesa (8) aplicable a los mayoristas repartidores está basada en las siguientes normas:

- los artículos legislativos L.596, L.596-1, L.598, L.599 y L.600 del Código de Salud Pública (9),

- los artículos reglamentarios relativos a los establecimientos de preparación y venta al por menor de productos farmacéuticos, artículos R.5105 a R.5516 del Código de Salud Pública,

- el decreto de 3 de octubre de 1962 (10) que establece las obligaciones de los mayoristas repartidores por lo que se refiere al suministro de medicamentos a las oficinas de farmacia.

Esta legislación establece las siguientes normas:

- debe existir un farmacéutico responsable (artículo L. 596),

- la apertura de un establecimiento farmacéutico (que pueda distribuir medicamentos al por mayor) está sujeta a autorización administrativa (artículo L. 598),

- los establecimientos farmacéuticos deben funcionar en condiciones que ofrezcan todo tipo de garantías para la salud pública (locales acondicionados especialmente, disponibilidad del material, medios y personas necesarios) (artículos R.5115-6),

- los mayoristas repartidores deben poseer unas existencias de medicamentos suficientes para garantizar el abastecimiento de las oficinas de farmacia interesadas (artículos R.5115-6, párrafo 3),

- este último artículo viene precisado por el Decreto de 3 de octubre de 1962 que dispone que:

«Los establecimientos de venta al por mayor de productos farmacéuticos (. . .) así como sus sucursales deberán contar en todo momento con existencias de medicamentos especializados suficientes para satisfacer el consumo mensual de las oficinas del sector que formen parte de su clientela habitual.

Estas existencias de medicamentos estarán integradas por un "surtido" de especialidades que incluya al menos dos tercios de las presentaciones de las especialidades que comercialicen y equivaldrán al volumen medio de negocios mensual del año anterior (art. 1).

Los establecimientos de venta al por mayor de productos farmacéuticos y sus sucursales deberán estar en condiciones de garantizar la entrega de cualquier especialidad que comercialicen a las oficinas que formen parte de su clientela habitual y pertenezcan a su sector de reparto, así como la entrega de cualquier especialidad incluida en su "surtido", a las veinticuatro horas de recibir el pedido.

Deberán controlar su propio abastecimiento de especialidades para no quedarse sin existencias (art. 2).

El sector mencionado en el artículo 2 está compuesto por la zona geográfica en la que el farmacéutico responsable del establecimiento de venta al por mayor de productos farmacéuticos o de la sucursal de un establecimiento de venta al por mayor de productos farmacéuticos haya declarado que ejerce su actividad (art. 3).» 21

(41) La legislación francesa no prohíbe las exportaciones. El examen de los textos de dicha legislación no pone de manifiesto obstáculo implícito alguno a las exportaciones. Por tanto, está claro que para el legislador están permitidas las exportaciones.

La interpretación y la práctica han prevalecido siempre. La reciente Ley de 1992 y sus decretos de aplicación precisan este aspecto en dicho sentido, transcribiendo explícitamente lo que la ley preveía de manera implícita: la ley francesa concede al mayorista repartidor el monopolio de la distribución de medicamentos a las farmacias y, como contrapartida de dicho monopolio, le impone obligaciones de servicio público. La ley asimila el territorio de la Comunidad al territorio nacional francés y los mayoristas repartidores son libres, una vez cumplidas sus obligaciones de servicio público, de exportar a otros países de la Comunidad.

(42) Los fabricantes no están sujetos a ninguna obligación legal en cuanto a las entregas a los mayoristas o al abastecimiento del mercado nacional.

3. Situación en España

3.1. Mayoristas activos en el mercado (1990)

(43) «>SITIO PARA UN CUADRO>

» 22

3.2. Legislación aplicable a los mayoristas

(44) La legislación española aplicable a los mayoristas de farmacia se basa en la Orden de 7 de abril de 1964 (11), completada por la Orden de 5 mayo de 1965 (12). En 1990, se adoptó, como complemento, la Ley del medicamento, que pormenoriza la ley anterior sin modificarla (13).

Esta legislación establece unas normas comparables a las de la legislación francesa:

- debe existir un farmacéutico responsable (capítulo IV, artículo 14 y siguientes de la Orden de 1964),

- la apertura de un establecimiento farmacéutico está sujeta a autorización administrativa (capítulo I, artículo 1 y siguientes de la Orden de 1964),

- los establecimientos farmacéuticos deberán funcionar en condiciones de plena garantía para la salud pública (capítulo II, artículo 9 y siguientes de la Orden de 1964),

- los mayoristas deben disponer permanentemente de un surtido suficiente de las especialidades farmacéuticas de normal uso en la región en donde ejercen sus actividades (capítulo III, artículo 12 de la Orden de 1964). En 1964, el término «región» se refería a las provincias. Actualmente, se refiere a las comunidades autónomas. El término «surtido» se definió mediante lista publicada en la Orden de 1965. Desde entonces esta lista no ha sido actualizada.

(45) - La ley española no establece una obligación de abastecer a las farmacias.

- Por lo que se refiere a las exportaciones, la Ley de 1990, que confirma la práctica anterior, establece explícitamente en su artículo 82 que los mayoristas de farmacia tendrán derecho a efectuar exportaciones.

(46) - Los fabricantes no están sujetos a ninguna obligación legal en cuanto a la entrega de productos a los mayoristas o al abastecimiento del mercado nacional.

SECCIÓN IV

Relaciones comerciales permanentes entre Bayer Francia y Bayer España y sus clientes mayoristas

1. Francia

(47) Bayer Francia mantiene una relación comercial permanente con los mayoristas que efectúan periódicamente pedidos de ADALATE y de otros medicamentos para responder a la demanda de los farmacéuticos a los que deben abastecer. Las entregas directas del fabricante a las farmacias son escasas y no forman parte de la política general de comercialización de Bayer Francia.

Por consiguiente, los mayoristas de productos farmacéuticos son los clientes naturales de Bayer Francia que, por lo general, les suministra previo pedido, salvo en casos excepcionales.

Los tres mayoristas importantes de Francia, OCP, CERP Rouen y CERP Lorraine (que representan entre los tres al menos el 80 % del mercado), aplican un sistema similar, que se describe a continuación.

1.1. Inicio de las relaciones comerciales

(48) - Entre OCP y Bayer Francia, estas relaciones datan de comienzos de siglo. Las relaciones comerciales se establecieron desde el inicio de ambas sociedades y no se han interrumpido desde entonces. El mayorista repartidor es el cliente privilegiado y natural de cualquier fabricante de productos farmacéuticos que quiera distribuir en Francia.

- CERP Rouen ha facilitado una información similar: las relaciones comerciales existen desde la creación de CERP Rouen, en 1919. Desde entonces, siempre ha sido Bayer Francia quien ha abastecido a CERP Rouen.

- CERP Lorraine también ha facilitado informaciones similares: el inicio de las relaciones comerciales data de la creación de CERP Lorraine en 1935, no habiéndose interrumpido desde que CERP Lorraine y Bayer Francia existen en Francia.

1.2. Relaciones comerciales normales

(49) - Con OCP, el pedido normal se efectúa por teléfono. Posteriormente Bayer Francia envía la factura. El pago se efectúa normalmente en los noventa días siguientes.

- Con CERP Rouen, los pedidos se efectúan aproximadamente cada ocho días por correo electrónico. Por lo general Bayer Francia entrega el pedido a los pocos días, casi nunca más de una semana. En el momento de la entrega, CERP Rouen expide un recibí que da fe de la entrega. Posteriormente Bayer Francia envía la factura.

- Por lo que se refiere a CERP Lorraine, los pedidos se dividen generalmente según su destino: los pedidos destinados a Francia se generan automáticamente por la «cadena de abastecimiento», cuyo ordenador efectúa los pedidos automáticamente según el nivel de las existencias. Los pedidos para la exportación (Comunidad y terceros países) tienen carácter irregular, ya que dependen de la demanda del cliente extranjero cuyas necesidades no siempre pueden ser evaluadas con antelación por CERP Lorraine. Por ese motivo, estos pedidos se efectúan independientemente de los destinados a Francia. Todos los pedidos normales se efectúan por fax o teléfono y, excepcionalmente, mediante carta. Posteriormente, Bayer Francia envía la factura.

1.3. Las facturas

(50) En las facturas que Bayer Francia envía a sus clientes mayoristas constan las cláusulas relativas a las condiciones generales de venta. La factura francesa contiene en el anverso una indicación clara en la parte inferior izquierda del documento y en mayúsculas que remite al reverso:

«Véanse en el reverso nuestras condiciones generales de venta» 23

Estas condiciones son neutras: son las cláusulas habituales de los contratos de suministro de mercancías.

1.4. Procedimientos en caso de problemas en la entrega

(51) Los problemas «normales» de entrega se solucionan por lo general por teléfono. Por lo que se refiere a los problemas concretos del presente asunto, todos los mayoristas reclamaron telefónicamente, enviaron (ocasionalmente) cartas de reclamación en algunos casos, o incluso efectuaron sus pedidos mediante carta certificada intentando (en vano) obligar a Bayer Francia a efectuar las entregas. Estos datos se recogen a continuación en la descripción concreta de los incumplimientos de suministro y de sus motivos, que son el objeto de la presente Decisión.

2. España

(52) La situación es similar a la existente en Francia.

Por lo que se refiere a las relaciones comerciales continuas, los contactos entre mayoristas de productos farmacéuticos y Bayer España tienen un carácter regular y frecuente. Normalmente los pedidos se efectúan por teléfono o correo electrónico, y las facturas se envían posteriormente.

En la factura española, la cláusula «condiciones de las ventas» 24 indica que:

«La aceptación de las mercancías conlleva la conformidad con las siguientes condiciones de venta.» 25

Se mencionan a continuación las cláusulas habituales de los contratos de suministro de mercancías.

SECCIÓN V

Obstáculos a las exportaciones paralelas de ADALAT con destino al Reino Unido

I. REACCIÓN INTERNA DE BAYER

1. Las exportaciones paralelas: problema permanente para Bayer

1.1. Preocupación general desde hace varios años

(53) En numerosos documentos hay constancia de la preocupación permanente que constituyen las importaciones paralelas de ADALAT, especialmente en el Reino Unido.

(54) Por ejemplo, en 1988, un memorándum interno de Bayer Reino Unido señala:

«Reunión de reflexión sobre las importaciones paralelas.»

«El objetivo de esta reunión de reflexión sobre las importaciones paralelas era encontrar el modo de hacer frente al incremento potencial de la demanda de ADALAT procedente del extranjero (. . .).» 26

(55) En 1989, aparece la misma preocupación:

«Sin duda alguna la principal causa de la caída global de las ventas durante este período es el significativo incremento de las importaciones paralelas de la gama de productos ADALAT, especialmente la presentación de 20 mg de ADALAT RETARD. Las importaciones paralelas de ADALAT RETARD 20 mg representan en la actualidad aproximadamente el 25 % de las ventas de esos productos en el Reino Unido.» 27

A finales de 1989, la ABPI (Association of British Pharmaceutical Industry) decide efectuar un estudio con objeto de determinar el nivel de las importaciones paralelas. Todos los grandes fabricantes apoyan este proyecto y Bayer Reino Unido señala:

«Estamos intentando determinar la verdadera magnitud de las importaciones paralelas, que fuentes "oficiales" estiman entre 70 y 300 millones de libras. El perjuicio para ADALAT es considerable y nos interesa apoyar el proyecto.» 28

(56) En 1990, los informes de Bayer Reino Unido mencionan la fuente de los problemas:

«Pese a la continua erosión de las ventas de ADALAT a causa de las importaciones paralelas, PH (PHARMA) (14) obtuvo muy buenos resultados (. . .).(14) PH (=PHARMA): división farmacéutica de la sociedad.» 29

«(. . .) PH sigue perdiendo ventas de ADALAT a causa de las importaciones paralelas (. . .).» 30

(57) En 1991, la persistencia de las importaciones paralelas está recogida en nuevos informes:

«(. . .) ¡mejoran las ventas de ADALAT RETARD 20 mg pese a las importaciones paralelas!» 31

(58) En 1992, continúa habiendo documentos que mencionan el problema:

«El lanzamiento de ADALAT LA sigue por buen camino y las ventas mejoran cada semana (. . .). No obstante, resulta preocupante el continuo incremento de las importaciones paralelas, que nos está perjudicando seriamente.» 32

1.2. Estudios e investigaciones sobre el problema de las exportaciones paralelas

(59) Para estudiar este problema, Bayer creó estructuras de reflexión encargadas de encontrar soluciones al mismo.

(60) En 1988, se celebró en Bayer Reino Unido una «Reunión de reflexión sobre las importaciones paralelas» 33. Durante esta reunión se plantearon varios sistemas para luchar contra el previsible incremento de la demanda de ADALAT «extranjero».

«El objetivo de esta reunión de reflexión sobre las importaciones paralelas era encontrar el modo de hacer frente al incremento potencial de la demanda de ADALAT extranjero. Las ideas que se expusieron en la reunión se dividen en cuatro grupos.

Medidas promocionales

Medidas que podrían adoptarse inmediatamente para defenderse a corto plazo.

Abastecer a la empresa importadora con productos del Reino Unido

Bajar los precios del Reino Unido

Asistir a las ferias comerciales para hacer promociones locales

Solicitar a la central mercancía gratuita para realizar promociones

Modificar los procedimientos de crédito y facturación para ayudar a los mayoristas

Suministrar gratuitamente productos del Reino Unido a los hospitales

Aumentar las ventas directas

Utilizar técnicas de televenta

Determinar cuáles son las zonas problemáticas y realizar campañas de venta intensiva en ellas

Aumentar el descuento para los mayoristas en un 0,34 % para contrarrestar el sistema británico de reembolso ("clawback").

Actividades de marketing

Defensa a medio plazo

Poner en marcha un programa de sensibilización cardiovascular

Intensificar las medidas de información a los médicos generalistas

Fomentar las gamas de productos específicas del Reino Unido

Suministrar a los pacientes instrucciones para el uso de los productos

Modificar los tamaños de las cajas del Reino Unido

Conseguir números de lote especiales para el Reino Unido

Divulgar información médica disuasoria

Dejar de promocionar las cápsulas

Suprimir el ADALAT RETARD 20 mg durante cierto tiempo

Imprimir Bayer UK en las cápsulas

Lanzar una campaña de sensibilización en los diarios nacionales

Contratar a un orador para las reuniones con los mayoristas

Estrechar las relaciones con la Royal Pharmaceutical Society.

Acciones legales

Ayudar a los farmacéuticos a oponerse al sistema de reembolso británico ("clawback")

Demandar a los usuarios desprovistos de licencia

Facilitar a los servicios del IVA, Hacienda, Aduanas, etc., información sobre las cuentas de los clientes

Llamar la atención sobre las importaciones paralelas ilegales

Medidas empresariales

Defensa a largo plazo

Mantener discusiones con la Seguridad Social

Reducir las entregas fuera del Reino Unido

Conseguir que Bayer AG distribuya la producción de ADALAT ateniéndose estrictamente a las previsiones de demanda del mercado

Cooperar con otros fabricantes

Adquirir un mayorista

No tomar medida alguna

Obviamente algunas de estas ideas son radicales, pero el objetivo de la reunión era explorar todos los planteamientos posibles.» 34

(61) En 1989, se reunió el grupo de reflexión «CE 92». En el acta de esta reunión se señala:

«Todos los representantes de los países con precios bajos advirtieron, de forma genérica, del riesgo de exportaciones paralelas procedentes de sus países.» 35

Durante esta reunión, se crearon distintos grupos de estudio bajo la responsabilidad de altos directivos de Bayer. Entre estos grupos cabe mencionar el denominado «Precios de transferencia, importaciones paralelas y reimportaciones» 36.

(62) En 1990, se reúne en numerosas ocasiones el grupo de reflexión «CE 92»:

«¿Cómo podemos controlar "las compras europeas" de los mayoristas y los hospitales?»

«(. . .) el grupo hizo las siguientes recomendaciones: (. . .) 3. Identificar a los posibles mayoristas europeos.» 37

(63) En 1991, este mismo grupo continúa presentando propuestas:

«(. . .) la producción PH se mantiene por el momento en España. (. . .) Por lo demás, ha de discutirse la futura "estrategia de distribución", sobre todo por lo que se refiere a la posible colaboración con los mayoristas ingleses.» 38

(64) En 1992, se reúne un «grupo de trabajo de mayoristas» y señala que las importaciones paralelas aumentan y que conviene tomar medidas como las siguientes:

«(. . .)

Plan en distintas etapas:

1. Amenazar a los mayoristas con el suministro directo como reacción a las importaciones

2. Suministro directo en determinadas regiones ** de productos de fácil venta a las farmacias de los mayoristas

(3) Participación en los mayoristas suprarregionales *** (> 75 %) para subsistir en la competencia de sustitución (posibilidad de convertir al mayorista en comisionista parcial)

*) No se reembolsarán las devoluciones de productos importados

*) Posibilidad: Sensibilizar, de forma preventiva, a los implicados con un interés similar en lo que se refiere al nivel de precios (por ejemplo ABDA, mayoristas)

**) Alternativas: Cooperación con los mayoristas regionales, aunque es una posibilidad menos interesante por el peligro de dependencia

***) Alternativas: Nueva creación de un mayorista del propio MPS, aunque requiere un largo trabajo previo (2 años) y la ventaja de costes resulta dudosa.» 39

2. Sistema completo de información sobre las importaciones paralelas en el grupo Bayer

2.1. Intercambios permanentes de información sobre las importaciones paralelas entre las distintas sociedades Bayer

(65) A raíz del Hauptländertreffen de Travemünde (22 de septiembre de 1991) durante el cual se tomaron importantes decisiones (véase el considerando 76), Bayer Reino Unido envía a todos los países en los que los precios son bajos una circular:

«Estimado Sr. Acebillo:

ADALAT/Importaciones paralelas

Con referencia a nuestra reciente discusión en el "Top Country Meeting", permítame adjuntarle la siguiente información actualizada sobre el volumen de las importaciones paralelas de ADALAT en el Reino Unido:

1. Cantidades de los diferentes tipos de presentaciones y cajas comercializados en el Reino Unido de septiembre de 1990 a septiembre de 1991.

2. Países de origen.

La fuente de esta información es el IMS (British Pharmaceutical Index) y Taylor Nelson Healthcare (Parallel Imports Monitor). No obstante, estas empresas de investigación sólo nos indican las cantidades y el tipo de caja a que corresponden. Nosotros hemos asociado estos datos con el país de origen del siguiente modo:

1. Cápsulas ADALAT 5 mg

16 190 cajas - Bélgica

4 282 cajas - Francia

2. Cápsulas ADALAT 10 mg

66 238 cajas - Alemania

55 691 cajas - Francia

147 665 cajas - Bélgica/Francia

3. Comprimidos de ADALAT RETARD de 20 mg

249 945 cajas - Italia

1 005 042 cajas - Grecia/España

257 838 cajas - España

Creo que todos estábamos de acuerdo en discutir esta cuestión de manera objetiva y hacer lo posible por averiguar la verdad y hablar de hechos en vez de meras suposiciones . . . Todos los interesados deberían cooperar estrechamente en esta labor de averiguación. Con todo, le ruego que inste a sus subordinados para que cooperen entre sí y no se limiten a defender sus posiciones.

Le agradezco su cooperación.

Le saluda atentamente.

Klaus Behrend

Copia: Dr. Kley - Región 2

David St George

Roger Cuff

También se remite copia a:

Dr. G Pecci - Italia

Sr. F Schönig - Francia

Dr. K Bohle - Bélgica

Sr. A Zumbaum - Leverkusen.» 40

Todos los destinatarios de esta carta son o bien directores generales de la sociedad, o bien especialistas en estudios de mercado y en importaciones paralelas. Por consiguiente, la gestión de las importaciones paralelas se trata al más alto nivel de decisión y responsabilidad.

(66) Las respuestas obtenidas incluidas en el expediente son las siguientes:

La respuesta de Bayer Grecia señala:

«(. . .) Respecto de sus datos sobre el volumen de exportaciones relativo a Grecia y España debemos comunicarle que las cantidades mencionadas no nos parecen correctas.

Para su información le señalo que tenemos previsto vender en 1991 1 220 000 cajas. Calculamos que de esta cantidad, unas 850 000 cajas se consumirán en Grecia.» 41

Se envía a Bayer Alemania, Leverkusen (14) copia de esta carta.

La respuesta de Bayer Bélgica es de este tenor:

«Comprendemos las preguntas que ustedes plantean. No obstante, los datos relativos a Bélgica son los siguientes:

1) ADALAT Cápsulas 5 mg:

Presuntas exportaciones a Inglaterra: 16 190 cajas

Presuntas exportaciones a Chipre: unas 30 000 cajas, es decir, en total unas 46 000 cajas

Ventas en Bélgica por Bayer Bélgica a lo largo de este año (1-11): 19 349 cajas

Comentario: según la información de que disponemos, no se exporta prácticamente nada.

2) ADALAT Cápsulas 10 mg:

147 665 - Bélgica/Francia (?)

No entendemos lo que significa Bélgica/Francia.

Ventas de Bayer Bélgica a lo largo de este año (1-11): 760 817 cajas.

Comentario: es muy poco probable que haya habido exportaciones de estas dimensiones de ADALAT Cápsulas 10 mg a Inglaterra.

¿Cabe la posibilidad de que esta mercancía constituya una falsificación? (. . .).» 42

Se envía copia de esta carta a Leverkusen.

Por lo que se refiere a Francia, la copia de la carta de Bayer Reino Unido figura en el expediente con las siguientes anotaciones manuscritas: «imposible» 43 (frente a la cifra correspondiente a Francia para las cápsulas de 5 mg) y «¿cuál?» 44 (frente a la cifra correspondiente a Francia/Bélgica para las cápsulas de 10 mg).

(67) Otros documentos muestran que Bayer Reino Unido solicita información con frecuencia a otras filiales. Por ejemplo, en Irlanda y en Dinamarca:

«Le ruego me ponga al corriente de la situación en lo que atañe al nifedipino (Elan) ya que Alemania ha vuelto a solicitar información al respecto.» 45

Una nota manuscrita señala que el texto fue enviado por télex a Leverkusen.

(68) «Bayer Dinamarca nos comunica que siguen muy de cerca la cuestión de las importaciones paralelas. Tratándose de un país pequeño con un volumen de negocios muy reducido, será fácil detectar rápidamente cualquier brote.» 46

2.2. Centralización de la información en Leverkusen

(69) Los documentos mencionados en los considerandos 65-68 muestran que todas las informaciones obtenidas de las filiales se transmiten a Leverkusen sistemáticamente.

Por ejemplo, una comunicación de Bayer Francia enviada a Leverkusen señala:

«Ref.: Inglaterra

Les agradecemos las estadísticas relativas a las importaciones paralelas en Inglaterra. Las cifras son muy reveladoras.

Debe presumirse que las importaciones procedentes de Francia han aumentado considerablemente desde el 4° trimestre del 89.

La situación que ustedes describen impone la máxima precaución respecto de todos los clientes.» 47

Una carta de Bayer Países Bajos a Leverkusen señala asimismo:

«Adjuntamos información sobre las ventas y el país de origen de las importaciones paralelas de ADALAT en los Países Bajos.» 48

Igualmente, el siguiente informe transmitido a Leverkusen señala:

«Informe sobre la visita a Bayer Italia 18-19.3.91.

1. ADALAT (. . .)

1.3. Al parecer, aún hay importaciones paralelas en lo que se refiere a las cápsulas. Se calcula un volumen de entre 100 000 y 150 000 cajas en 1990.» 49

Existen numerosos documentos que transmiten regularmente a Leverkusen las estadísticas sobre importaciones paralelas.

2.3. Otros medios de información sobre las importaciones paralelas

a) Instrumentos ajenos a Bayer

(70) Bayer utiliza también para mejorar su conocimiento del mercado otros instrumentos de medición de las importaciones paralelas ajenos a sus propios servicios, tal y como se menciona en este informe elaborado por un asesor externo a quien Bayer encargó un estudio sobre importaciones paralelas:

«Descripción del proyecto

Se han expresado dudas acerca de la capacidad de ciertas fuentes de información sobre el sector para medir determinados parámetros. Este proyecto se propone comparar los datos sobre importaciones paralelas y productos genéricos facilitados por las siguientes fuentes:

British Pharmaceutical Index (B.P.I) - I.M.S. (16)

Medical Data Index (M.D.I.) - I.M.S.

Scriptcount - Taylor Nelson

Parallel Import Monitor - Taylor Nelson

Datos del Ministerio de Sanidad

Para ello, se han examinado datos relativos a cinco productos: (. . .), ADALAT, (. . .).

Cuadro: Comparación de los datos sobre importaciones paralelas facilitados por Parallel Import Monitor y B.P.I. (. . .).(16) IMS: Intercontinental Medical Statistics.» 50

(71) Bayer Reino Unido recibe periódicamente los documentos actualizados del Parallel Import Monitor (Taylor Nelson). Estos documentos recogen con gran profusión de detalles todos los datos disponibles sobre ciertos productos, entre ellos ADALAT, incluyendo datos mensuales, por producto (cada producto de la gama ADALAT), por país, por red de distribución (farmacias, hospitales), por importador.

Bayer Alemania y todas sus filiales están abonadas o bien directamente a IMS, o bien a su sección nacional o a una agrupación nacional que suministre el mismo tipo de datos.

La comparación de todos los datos procedentes del exterior completados con las informaciones procedentes de las filiales permite al departamento «Investigaciones de mercado» de Bayer Alemania estar perfecta y permanentemente informado sobre las importaciones paralelas.

b) Preparación informatizada del presupuesto anual de Bayer

(72) Un documento interno de Bayer Alemania señala que, con vistas a la preparación anual del presupuesto del grupo, todas las filiales están conectadas a un sistema informatizado centralizado de preparación del presupuesto anual en el sector sanitario. El documento contiene las instrucciones para introducir los datos correspondientes en el disquete. El sistema está dividido en «GARTs» (tipo de operación) de la siguiente manera: [. . .] 51

Esta división de los datos permite distinguir rápidamente las ventas en el mercado nacional de las otras. Se utiliza con carácter general en los documentos, especialmente los de Bayer Francia (y no sólo en los documentos presupuestarios).

(73) Entre las «indicaciones importantes sobre la planificación» 52, figura la siguiente mención:

[. . .] 53

Por consiguiente, ADALAT y algunos otros productos importantes de Bayer tienen un código especial de anotación en el sistema. Los datos cuantificados no tienen carácter global, al contrario de lo que sucede con las cifras que figuran en los GARTs. Estos datos, con dicho código específico, están desglosados para cada producto de la gama ADALAT.

Estas mismas instrucciones indican que hay que informar inmediatamente a Leverkusen en caso de disparidad entre las cifras de los diferentes instrumentos informáticos internos de planificación.

El sistema incluye, por último, una sección específica «observaciones relativas a la planificación» 54, que a su vez contiene un capítulo especial para [. . .] productos [. . .] 55.

Por lo tanto, el sistema informático de Bayer para la preparación del presupuesto incluye las secciones necesarias para prever las necesidades de cada producto estratégico en cada mercado nacional.

Bayer no se limitó a mantenerse informada en cuanto a la evolución de las necesidades nacionales y en cuanto al nivel de las importaciones paralelas, dotándose de instrumentos adecuados al efecto. Asimismo, puso en marcha una auténtica estrategia destinada a impedirlas o al menos a frenarlas, tomando para ello decisiones formales.

3. Decisiones formales en el grupo con objeto de reducir las exportaciones paralelas al Reino Unido

(74) Los directivos de todas las filiales se reúnen con carácter regular en «Hauptländertreffen» o «Top Country Meetings». Durante estas reuniones, los distintos directivos establecen contacto entre sí con carácter informal. Los documentos escritos de que se dispone referentes a los resultados de estas reuniones son escasos.

(75) Después de estas reuniones, se redactan unos documentos en forma de cuadro recapitulativo de las intervenciones y resultados obtenidos. Estos documentos son neutros, especialmente el de la reunión de Travemünde.

(76) No obstante, uno de los directivos de Bayer España redactó por cuenta propia un informe de esta reunión de Travemünde, en el que consigna las distintas decisiones tomadas durante la reunión. El punto 19 de este informe titulado «Comentarios del Hauptländertreffen en Travemünde (23/09/91)» 56 señala:

«Se continuarán realizando actividades con el fin de reducir en lo máximo las exportaciones paralelas a Inglaterra. En el caso de España la situación está estable, a pesar de que es el país con menor precio de ADALAT retard y ADALAT caps.» 57

(77) En 1992, con ocasión del Hauptländertreffen de San Felice, celebrado los días 27 al 29 de abril de 1992, el acta contiene el siguiente comentario:

«Para la estrategia europea, son importantes los aspectos políticos y los relativos a las importaciones paralelas. No obstante, la disponibilidad de ADALAT CC permite que la fórmula 1x-día de ADALAT pueda introducirse en el mercado de todos los países europeos y, al mismo tiempo, estamos en condiciones de proteger los mercados con precios altos.» 58

II. APLICACIÓN DE ESTA ESTRATEGIA ENTRE LAS FILIALES EN FRANCIA Y ESPAÑA

1. Francia

1.1. Identificación de los clientes exportadores por parte de Bayer Francia

(78) El Director del centro de producción de Sens envía regularmente por correo al director de Bayer Francia unos listados con los nombres de los clientes y el importe de sus pedidos a Bayer Francia. En muchos de estos documentos, los pedidos importantes de ADALATE están realzados.

(79) Un documento reseña seis clientes en los años 1990 y 1991, indicando las cantidades pedidas mensualmente y el incremento (destacado) de su cuantía en relación con las estadísticas GERS (15) correspondientes al mismo período.

(80) Estos datos se completan con las informaciones que circulan en el grupo y que permiten «facilitar los controles», tal como indica el siguiente documento (1 de octubre de 1990):

«Ref.: Inglaterra

Les agradecemos las estadísticas relativas a las importaciones paralelas en Inglaterra. Las cifras son muy reveladoras.

Debe presumirse que las importaciones procedentes de Francia han aumentado considerablemente desde el 4° trimestre del 89.

La situación que ustedes describen impone la máxima precaución respecto de todos los clientes.

Por otra parte, podemos asegurarle que no ha habido voluntad de favorecer a nadie y que nunca hemos intentado hacer nuestro negocio a expensas de otro mercado. Esto nos resultaría absolutamente inaceptable.

(. . .) Les rogamos que nos mantengan informados sobre la evolución de las importaciones paralelas en Inglaterra y que faciliten nuestro control con indicaciones sobre el número de lote, etc.

Les adjuntamos una serie de gráficos en los que se resumen nuestras ventas.» 59

(81) Un informe del comité de dirección de Bayer Francia (5 de febrero de 1992) contiene la orden siguiente:

«Dado el importante crecimiento de las exportaciones paralelas en el volumen de negocios Gart 1 (Francia) y al objeto de evaluar con la mayor precisión posible nuestro potencial de venta, el servicio de "Facturación" indicará mensualmente al servicio de "Control" qué cantidad de cada producto es susceptible de ser exportada por nuestros principales clientes.» 60

Esta orden procede del comité de dirección, es decir del nivel más alto de decisión y de responsabilidad en Bayer Francia.

(82) Una nota del director del centro de Sens al director de Bayer Francia señala por último:

«Como convinimos, le envío el cuadro de ventas de ADALATE 20 mg LP que recapitula las ventas cuyo destino final probablemente no era el territorio metropolitano.» 61

1.2. Suspensión de las entregas a los clientes identificados

(83) Algunos documentos importantes del expediente demuestran que Bayer Francia suspende las entregas a los mayoristas que ha identificado. El 20 de octubre de 1991, el director del centro de Sens indica mediante nota interna al director general de Bayer Francia:

«Entregas de ADALATE 20 mg LP a CERP Rouen.

(. . .) Desde finales de septiembre no abastecemos a CERP Boulogne, a la cual debemos 40 000 cajas. (. . .). En la actualidad, tenemos bloqueados un total de 11 pedidos (7 mayoristas), que representan 137 000 cajas.» 62

(84) Algunos documentos mencionan unos «cupos» aplicados a ADALATE, como en el caso siguiente (17 de febrero de 1992):

Carta de CERP Rouen (agencia de Boulogne) a Bayer Francia:

«(. . .) Boulogne no ha recibido su pedido de 10 de febrero de 3 200 unidades.

La respuesta dada por su servicio de compras fue que este producto (ADALATE LP) no debía superar un contingente de 2 000 unidades mensuales y que para hacer pedidos suplementarios había que dirigirse directamente a usted por escrito.» 63

Respuesta de Bayer Francia:

«(. . .)Podemos destinar a los pedidos excepcionales de 5 a 6 000 cajas mensuales de ADALATE 20 mg LP sin perturbar forzosamente el abastecimiento de las farmacias a través de los mayoristas repartidores.

(. . .) Por supuesto, la cantidad de 5 a 6 000 cajas arriba señaladas se refiere a la totalidad de los pedidos excepcionales. Si abastecemos a Boulogne, no suministramos mercancía a St Etienne du Rouvray y viceversa.» 64

(85) Algunas notas manuscritas que se encontraron archivadas en los expedientes del Director del centro de Sens indican la situación de las ventas consignando periódicamente la lista de clientes y de sus pedidos. Estas notas contienen las indicaciones:

«He bloqueado 2 000/3 000 cajas para CERP Hérouville»

«He bloqueado 2 000/4 400 cajas para CERP St Lô»

«No entregar»

«Bloqueado» 65

1.3. Argumento oficial de Bayer Francia: agotamiento de existencias

(86) La Comisión tiene en su poder distintos documentos que mencionan un agotamiento de existencias para explicar las dificultades de las entregas. En el caso de CERP Lorraine, entre junio y septiembre de 1991, Bayer Francia pudo entregar por término medio 67 300 cajas de ADALATE 20 mg al mes. En cambio, en julio de 1990, Bayer sólo había entregado 8 900 cajas, y 2 800 cajas durante el mes siguiente, respondiendo así a los pedidos efectuados entonces por CERP Lorraine. Si Bayer Francia basaba realmente sus previsiones de producción en los pedidos entregados el año anterior, no hubiera podido satisfacer un incremento tan importante de la demanda durante cuatro meses en 1991.

(87) A partir de octubre de 1991, CERP Lorraine continúa efectuando pedidos a un ritmo idéntico al de meses anteriores, pero las entregas de Bayer Francia comienzan a descender de forma muy importante, tal como demuestra el cuadro recapitulativo siguiente:

«>SITIO PARA UN CUADRO>

» 66

Se puede observar una correspondencia entre el drástico descenso de las entregas y la fecha de la decisión del Hauptländertreffen de Travemünde.

A partir de febrero de 1992, CERP Lorraine efectúa sus pedidos por correo certificado. La respuesta de Bayer Francia fue la siguiente:

«(. . .) Observan ustedes que de junio a septiembre de 1991 les entregamos 75 000 cajas mensuales y parece que dicen que en adelante no les entregaremos más de 5 000 cajas.

Nunca hemos dicho eso. En la reunión que celebramos en Sens el 17 de enero de 1992 dijimos que, para que no se produzcan situaciones de agotamiento de existencias en el mercado francés, satisfaríamos prioritariamente los pedidos destinados a los hospitales y las farmacias.

Los demás pedidos se cumplirán en función de nuestras posibilidades. Que nosotros sepamos, nunca nos hemos desviado de esa regla.» 67

La carta prosigue detallando las compras efectuadas cada mes del año anterior por CERP Lorraine, para mostrar que las necesidades mensuales (por término medio) de CERP Lorraine eran de 9 000 cajas al mes. Según Bayer, éste era el motivo por el que no había podido cubrir el incremento de la demanda del año siguiente.

La Comisión recuerda que, durante cuatro meses, Bayer Francia pudo cubrir la demanda sin problemas, aparentemente, no pudiendo hacerlo luego repentinamente. Sus estructuras de producción habían podido adaptarse evidentemente de forma muy rápida durante cuatro meses. Pese al rápido aumento de los pedidos, el plazo de entrega seguía siendo de dos semanas.

A partir de febrero de 1992, las entregas de Bayer Francia disminuyeron a 5 000 cajas al mes para cubrir el primer pedido de CERP en febrero (50 000 cajas) y a 2 500 cajas al mes para cubrir el segundo pedido de CERP en febrero (50 000 cajas).

Por último, cabe destacar que la propia redacción de la carta de Bayer Francia refleja la voluntad de ésta de destinar la mercancía exclusivamente al mercado francés.

(88) Los otros dos mayoristas franceses OCP y CERP Rouen se hallaron en la misma situación que CERP Lorraine. Estos dos mayoristas confirmaron este aspecto con ocasión de las verificaciones efectuadas en sus locales en las respuestas orales a las preguntas de los inspectores de la Comisión.

1.4. Reacción de los mayoristas ante la actitud de Bayer Francia

(89) Antes de la nueva postura de Bayer Francia, los mayoristas tenían por costumbre efectuar sus pedidos mencionando expresamente que estaban destinados a la exportación. Por lo tanto, Bayer Francia conocía perfectamente el destino final de los productos entregados.

Esta indicación figuraba frecuentemente en la propia orden de pedido. Este sistema era más sencillo para los mayoristas cuyos pedidos para Francia tenían un carácter bastante regular y podían ser gestionados de forma casi automática en función del nivel de existencias de que disponía el mayorista. Por el contrario, la demanda destinada al exterior es más irregular.

A partir del momento en que Bayer Francia alegó problemas de producción y de agotamiento de existencias para suspender las entregas, los mayoristas reaccionaron en dos fases, según se describe a continuación.

a) Propuesta a Bayer Francia de efectuar una planificación

(90) Tras intentar en vano el abastecimiento, reclamando por teléfono, lo cual corresponde al uso mercantil de este sector, los mayoristas pensaron en proponer a Bayer Francia una planificación de sus futuras necesidades con objeto de que dicha empresa pudiese organizarse para producir cantidades suficientes. El 20 de noviembre de 1991, CERP Rouen envía al Director del centro de producción de Sens la siguiente carta:

«(. . .) Me complace remitirle una planificación mensual de los pedidos de ADALATE LP 20 mg.

A la vista de que no se ha producido ningún cambio significativo en el nivel de las entregas destinadas a Francia y habida cuenta de que ADALATE es uno de los productos más vendidos en Europa, estamos totalmente seguros de que no tendrá usted problemas para satisfacer los pedidos.

Además de indicarle nuestro calendario de compras, le hacemos un pedido de 45 000 ADALATE LP 20 mg al mes con destino a nuestra agencia de Boulogne sur Mer (esta cantidad no incluye el pedido de 15 000 cajas hecho por Boulogne el 11.10.91, que seguimos esperando).

Con una planificación, resultará difícil seguir utilizando el argumento de las dificultades de abastecimiento. (. . .).» 68

Evidentemente, la cantidad pedida, teniendo en cuenta su volumen, está destinada a la exportación: los pedidos para Francia son mucho menores. Además, en la organización interna de CERP Rouen, la agencia de Boulogne está especializada en la exportación a Gran Bretaña. Al solicitar la entrega directa a dicha agencia, CERP Rouen revela explícita y voluntariamente el destino de los productos.

Bayer Francia no responde a esta carta. Tal como demuestran las posteriores facturas de Bayer Francia y los documentos de CERP Rouen destinados a confirmar la conformidad de las facturas con la recepción de los productos, estos pedidos no fueron entregados. En las facturas de Bayer Francia, en el apartado «cantidad facturada» 69 se consigna la cantidad pedida por CERP Rouen. Este apartado menciona las grandes cantidades de ADALATE 20 mg pedidas por el mayorista, destinadas a la exportación. En el apartado «precio unitario facturado» 70, aparece la indicación efectuada por Bayer Francia «renovar el pedido» 71. En la práctica esto significa que no se suministraba a CERP Rouen. Al poco tiempo, CERP Rouen renuncia a este sistema que no le permite satisfacer la demanda de sus clientes británicos.

(91) OCP reacciona del mismo modo, enviando a comienzos de 1992 una planificación de pedidos por una cuantía de 50 000 cajas en marzo, abril y mayo de 1992. Tampoco en esta ocasión hay respuesta de Bayer Francia a esta planificación. Las entregas se efectúan a un ritmo mínimo, habida cuenta del pedido del mayorista tal y como refleja el siguiente télex de fecha 6 de mayo de 1992, dirigido por OCP a Bayer Francia:

«Ya no recibimos más entregas de ADALATE LP CP BT 30 para nuestros pedidos destinados a la exportación de expedición mensual.

Sus últimas entregas fueron:

15 000 ADALATE CP BT 30, factura n° 701 893 de 10. 2. 92

5 000 ADALATE CP BT 30, factura n° 701 993 de 4. 3. 92

Desde hace dos meses no disponemos de productos. Nuestros clientes reclaman. Nos hemos comprometido en cuanto al precio y a la cantidad. Actualmente percibimos un aumento de la demanda. Nos vemos obligados a aumentar nuestra planificación a 80 000 cajas/mes. (. . .).» 72

Bayer Francia no da respuesta alguna a este pedido. Cabe destacar que OCP menciona explícitamente el objeto del pedido destinado a la exportación. Por lo tanto, Bayer Francia está perfectamente informada del destino y de las cantidades de los pedidos destinados a la exportación.

(92) CERP Lorraine no utiliza el sistema de la planificación. Comienza a efectuar los pedidos por correo certificado, lo que constituye una clara ruptura con los métodos muy sencillos de efectuar los pedidos habituales mediante llamada telefónica o correo ordinario.

(93) A finales de 1991, con gran rapidez y en pocas semanas, los tres mayoristas franceses comprenden claramente que sus esfuerzos para que Bayer Francia surta sus pedidos destinados a la exportación en condiciones habituales son vanos. Es entonces cuando deciden actuar en consecuencia.

b) Los mayoristas comprenden claramente el verdadero objetivo de Bayer Francia

(94) Todos los mayoristas pidieron explicaciones a Bayer Francia. Así lo muestran algunos documentos internos de Bayer Francia, tal como esta nota del Director del centro de Sens al Director General de Bayer Francia de 20 de octubre de 1991:

«MUY IMPORTANTE

Confidencial

He hablado por teléfono con (. . .) CERP Rouen acerca de las entregas de ADALATE 20 mg LP.

CERP Rouen es nuestro tercer cliente con un volumen de negocios, a 30 de septiembre de 1991, de (. . .) millones de F.

(. . .) Desde finales de septiembre no abastecemos más a CERP Boulogne, a quienes debemos 40000 cajas.

Esta agencia considera que se trata de una política deliberada de Bayer para impedir el desarrollo de las importaciones paralelas, ya que ha comprobado que en Bélgica y en España Bayer mantiene la misma actitud.

El mercado belga y español son mercados pequeños, mientras que el francés es importante (. . .). He explicado (. . .) que tenemos una existencias muy reducidas y que nuestra principal preocupación es abastecer el mercado francés. Esta agencia me ha preguntado si me estaba burlando de ellos, etc. . . . (. . .).» 73

(95) El 17 de enero de 1992, el Director de exportaciones de CERP Lorraine visita al Director del centro de Sens. Durante la verificación efectuada en CERP Lorraine, el primero efectúa la siguiente declaración:

«Me encontré con el Sr. Giraldi en Sens el 17/1/92 para hablar de los problemas de abastecimiento de ADALATE LP 20 mg. Le pregunté por qué, tras habernos librado una media de 65 000 cajas al mes entre abril y septiembre de 1991, ahora resultaba imposible obtener cantidades similares. Me respondió que había recibido instrucciones estrictas de la Dirección General de Bayer para poner fin a las actividades de exportación paralela, que esto nunca se diría por escrito y que oficialmente se alegarían problemas de abastecimiento de materia prima.» 74

c) Los mayoristas se organizan para intentar que se surtan sus pedidos

i) Descripción general del sistema

(96) Los tres mayoristas utilizaron el mismo método: dejaron de efectuar pedidos para la exportación y se organizaron internamente para incrementar los pedidos destinados oficialmente al mercado francés.

Bayer Francia siempre admite una variación, considerada normal, de ± 10 % para los pedidos destinados a Francia. La organización de los mayoristas cuenta con cierto número de agencias locales repartidas por el territorio nacional que a su vez abastecen normalmente a escala local.

Los pedidos correspondientes a Francia efectuados por cada una de las agencias aumentan y no contienen, por lo que a Bayer Francia se refiere, ninguna indicación en cuanto a su destino. Se trata de hacer creer a Bayer Francia que la demanda en Francia ha aumentado, repartiéndola entre las distintas agencias. Posteriormente, el mayorista reorganiza internamente las cantidades destinadas en realidad a la exportación.

ii) CERP Rouen

(97) El primer documento que ilustra esta práctica aparece en breve plazo de tiempo en CERP Rouen, es decir desde el 18 de octubre de 1991, en la siguiente carta del servicio central de compras a los directores de agencia:

«ADALATE LP

Como convinimos por teléfono en la fecha de hoy, tomamos nota de que envían a BOULOGNE las cantidades siguientes:

>SITIO PARA UN CUADRO>

Hemos pedido a Boulogne que les envíe personalmente una orden de pedido.

Les agradecemos su colaboración.» 75

Boulogne es la agencia de CERP Rouen especializada en la exportación a Gran Bretaña. Por consiguiente, el servicio de compras solicita a las demás agencias que le transmitan una parte de los pedidos (destinados al mercado francés) que aquéllas hayan recibido, con objeto de que Boulogne pueda responder a la demanda británica.

(98) Los documentos siguientes son cada vez más explícitos:

Una carta del servicio central de compras de CERP Rouen a los directores de agencia, de 25 de octubre de 1991, solicita:

«URGENTE

Para la agencia de BOULOGNE, al objeto de reunir 20 000 ADALATE LP 20 mg código PHON:TE 360, rogamos hagan el siguiente pedido:

>SITIO PARA UN CUADRO>

Reexpidan estos productos a Boulogne en cuanto los reciban

Les agradecemos su colaboración y su discreción.» 76

(99) El 27 noviembre de 1991, el servicio central de compras envía una carta del mismo tipo a las agencias.

Pero el sistema no funciona durante mucho tiempo: Bayer no entrega el pedido de 20 000 cajas repartido entre las agencias mediante carta de 27 de noviembre. El mayorista no puede entonces limitarse a incrementar los pedidos de agencias repartiéndolos según la cuantía de la demanda efectiva: debe efectuar pedidos destinados exclusivamente al mercado francés y cuya cuantía sea verosímil para Bayer.

Desde entonces, el servicio central de compras de CERP Rouen comienza a enviar a las agencias el siguiente tipo de documento:

«ADALATE LP

El pedido de ADALATE LP que les rogamos hicieran (véase nota de 27 de noviembre de 1991) no se ha recibido en ninguna agencia. Creemos que ustedes tampoco la recibirán. Bayer se muestra muy reacia a satisfacer pedidos excepcionales.

Por consiguiente, en los tres próximos pedidos:

>SITIO PARA UN CUADRO>

incorporen 1/3 de la cantidad solicitada en cada uno de sus pedidos semanales (respetando el límite máximo). Reexpidan la mercancía a BOULOGNE en cuanto la reciban.

Les agradecemos su diligencia. Sobre todo no hagan pedidos por teléfono.» 77

Esta solicitud de no efectuar pedidos por teléfono demuestra que la situación es anormal. Normalmente, tal y como se ha señalado anteriormente (considerando 49), los pedidos se efectúan simplemente por teléfono. Este elemento puede también relacionarse con la carta citada (considerando 115) en el estudio del caso español de Comercial Genové («Estoy intentando recabar pruebas concluyentes contra los laboratorios» 78)

CERP Rouen recibirá efectivamente la entrega de 7 000 cajas (1/3 de las 20 000 necesarias).

(100) A partir de entonces, CERP Rouen envía regularmente este tipo de cartas a sus agencias.

El siguiente documento de 27 de enero de 1992, enviado por CERP Rouen, describe de forma totalmente explícita este mecanismo:

«Servicio central de compras Sras. y Sres. Directores de agencia

ADALATE LP - código TE 360 -

Necesitamos 50000 ADALATE LP para la agencia de BOULOGNE para el mes de FEBRERO de 1992.

En los próximos pedidos:

>SITIO PARA UN CUADRO>

añadan 1/3 de la cantidad indicada a continuación a cada uno de sus pedidos semanales (respetando el límite máximo) - Reexpidan la mercancía a BOULOGNE en cuanto la reciban.

Les agradecemos su colaboración

Servicio Central de Compras

>SITIO PARA UN CUADRO>

» 79(101) La siguiente carta también es explícita:

«ADALATE LP - código TE 360

La agencia de BOULOGNE necesita disponer de unas existencias de 8 000 a 9 000 ADALATE LP cada semana.

Les ruego PROCUREN acumular esas existencias añadiendo a sus pedidos las cantidades que se indican abajo.

No obstante, habida cuenta de las cuotas mensuales atribuidas por Bayer para impedir (ilegalmente) que exportemos, envíen mercancía a Boulogne únicamente si sus necesidades mensuales están garantizadas.

(. . .).» 80

Durante todo el año 1992, CERP Rouen envía este tipo de carta a sus agencias.

iii) CERP Lorraine

(102) CERP Lorraine utilizó el mismo mecanismo, tal como lo explicaron verbalmente sus directivos con ocasión de la inspección efectuada en sus locales. En un informe interno de CERP Lorraine, la siguiente citación confirma:

«(. . .) Aunque a corto plazo no creo que se llegue a una solución satisfactoria en lo referente a las entregas de Bayer (conseguimos obtener cantidades mínimas del producto a través de las agencias), creo que podrá alcanzarse el presupuesto al término del ejercicio.» 81

iv) OCP

(103) OCP utilizó el mismo sistema tal y como lo explicaron verbalmente sus directivos durante la inspección.

1.5. Resultados

(104) Los mayoristas consiguen que se les entreguen cantidades poco importantes que no cubren sus necesidades. En efecto, el sistema de reparto de los pedidos entre las agencias locales no permite cubrir la demanda real. Además, supone gastos suplementarios de mantenimiento, gestión y transporte. Sus clientes terminan por desanimarse y la demanda procedente del Reino Unido se interrumpe.

(105) El siguiente documento, «Resultados de exportación a 30. 6. 1992», muestra claramente, con carácter de ejemplo, las pérdidas sufridas por CERP Lorraine como consecuencia de la obstrucción de Bayer Francia:

«A mitad de ejercicio, los resultados de exportación muestran, en términos de volumen de negocios, cierto retraso con relación a las previsiones del presupuesto.

Volumen de negocios presupuestado (. . .)

Volumen de negocios realizado (. . .) es decir (. . .) (-5,06)

Esta diferencia se explica principalmente (por no decir únicamente) por las dificultades de abastecimiento que tenemos desde principios de enero como consecuencia de la decisión de los laboratorios Bayer de obstruir las entregas de ADALATE LP 20 mg (cf. mi nota de enero tras encontrarme con el Sr. Giraldi en los locales de Bayer de Sens).

Nuestras necesidades mensuales mínimas son de (. . .) cajas, esto es (. . .) cajas en los últimos seis meses. En enero recibimos 10 000 cajas y desde febrero 7 500 cajas al mes, esto es, un total de 55 000 cajas, lo que supone una diferencia de (. . .) cajas. Esta diferencia representa un lucro cesante de (. . .) (pedidos pendientes).

Ello significa asimismo que, pese a estas dificultades, hemos conseguido compensar una parte de esa diferencia, puesto que sólo nos faltan (. . .) millones de F para alcanzar el objetivo de (. . .) millones de F. De igual modo, aunque a corto plazo no creo que se llegue a una solución satisfactoria en lo referente a las entregas de Bayer (conseguimos cantidades mínimas del producto a través de las agencias), creo que podrá alcanzarse el presupuesto al término del ejercicio.» 82

(106) Para CERP Rouen, la demanda ascendía hasta 50 000 cajas al mes a comienzos de 1992. CERP Rouen sólo pudo cubrir esta demanda con una cantidad de 7 000 cajas gracias al incremento de la demanda en toda Francia (considerando 99).

(107) Para OCP, la demanda ascendía hasta 80 000 cajas al mes. Las entregas efectuadas a OCP eran de proporción mínima. El fax citado en el considerando 91 demuestra que OCP recibió 15 000 cajas en febrero de 1992 (para una demanda de 50 000 cajas) y 5 000 cajas en marzo (para una demanda de 50 000 cajas). El siguiente documento ilustra las pérdidas experimentadas por OCP:

«(. . .) Les recordamos que perdemos un volumen de negocios mensual que representa un importe de (. . .) millones de F, sin contar con los clientes potenciales perdidos. (. . .).» 83

(108) La situación en España presenta las mismas características. Los documentos que se mencionan a continuación describen lo sucedido en España e ilustran de forma interesante la situación francesa.

2. España

2.1. Identificación por parte de Bayer España de los clientes exportadores

(109) La Comisión encontró en los locales de Bayer Francia un documento procedente de Bayer España en el que se describía íntegramente el sistema utilizado por esta última para determinar cuáles eran aquéllos de sus clientes que exportaban. El documento indica que un directivo de Bayer España estuvo en Bayer Francia y dio una conferencia informativa sobre el tema «Sistema de control de la distribución (España)» 84

Las filminas de la conferencia comienzan planteando el problema:

«El problema

- en unas pocas semanas el volumen de los pedidos de ADALAT crece hasta un 300 %

- agotamiento de existencias

- no puede garantizarse una distribución uniforme en todo el país

- descontento de los mayoristas/organización interna y externa de las ventas: farmacias

- ritmo de producción trastocado debido a los pedidos urgentes de ADALAT.» 85

A continuación se indica cómo procede Bayer España para resolver este problema:

«>PRINCIPIO DE GRÁFICO>

>FIN DE GRÁFICO>

» 86Algunos elementos del sistema son especialmente importantes:

«Muy importante

- Discutir (sin información escrita) las cuotas asignadas con los mayoristas . evitar problemas legales

- Expediciones semanales para evitar la acumulación del producto en los almacenes del mayorista . no resulta rentable exportar cantidades pequeñas

- Departamento de Distribución (en los niveles inferiores de la empresa) siempre facilita la misma información . agotamiento de existencias debido al gran aumento de las ventas

- Informar a nuestros propios servicios de venta

- Designar a una persona responsable de los contactos directos (llamadas y visitas) con los mayoristas

Los mayoristas, representantes, directores regionales y directores de ventas, junto con las farmacias, llamarán continuamente para renegociar los límites.» 87

Las filminas muestran como funciona el sistema en la práctica.

«>PRINCIPIO DE GRÁFICO>

>FIN DE GRÁFICO>

» 88

Al término de su conferencia, se ponen algunos ejemplos con objeto de explicar claramente cómo se evalúan y tramitan los pedidos de los clientes:

«>SITIO PARA UN CUADRO>

Relación de mayoristas españoles con participación externa en su capital

- Hermandad Fca. del Mediterráneo (HEFAME) - Poland

- HUFASA - Sevilla (CERP)

- Genové - Barcelona (CERP)

- Centro Europeo de Reparto - Palma Mallorca (CERP)

- Centro Europeo de Reparto - Barcelona (CERP)

- Sisenz Gurb-Vic (CERP)

- Unión Fca. Guipuzcoana - San Sebastián (OCP)

- Centro Fco. Del Norte - Santander (OCP)

- Centro Fco. Asturiano - Oviedo (OCP)

Otros exportadores

- Coop. Fca. Española (COFARES) - Madrid

- SAFA - Zaragoza

- Galénica - Barcelona

- Grupo J.J. (Farmacén, Olmeda y Vinuesa, Sefarma, Dimafar y S. Ortiz)

- Hermandad Fca. Del Mediterráneo - Murcia

- Centro Coop. Farmacéutica - Valencia

- Compañía Fca. Madrileña - Madrid

- Centro Fco. Nacional, S.A. - Madrid.» 89

2.2. Suspensión de las entregas a los clientes identificados

(110) El siguiente documento (4 de abril de 1989) indica claramente que Bayer España procede desde hace tiempo a suspender las entregas a los mayoristas exportadores identificados como tales:

«EXPORTACIONES PARALELAS ADALAT 50: ADALAT RETARD

- Se acuerda restringir en la medida que nos sea posible la venta de los 4 mayoristas exportadores hasta ahora detectados.

- Se elevará el programa de ventas en el P3 a:

200 000/mes para ADALAT 50 caps.

130 000/mes para ADALAT RETARD 60

- Se acuerda la creación de un stock especial (contablemente almacén Felguera) de 50 000 unidades de ambas especialidades, manteniendo el stock teórico habitual en 4 y 6 semanas respectivamente.

El stock especial será actualizado mensualmente mediante petición a fábrica (P3).

- Distribución informará sobre cualquier anomalía que se pueda producir referente a la cuantía de los pedidos.» 90

Esta carta, firmada por el directivo que da la conferencia informativa en Francia sobre el sistema de control de la distribución en España (considerando 109), se envía a Leverkusen.

(111) Un informe de 1991 firmado por ese mismo directivo indica:

«Modificación listado CLI 208

Control ventas ADALAT

Hace aprox. 2 meses se solicitó verbalmente la modificación del listado diario, que al iniciarse un mes sigue acumulando cantidades del mes anterior.

En varias ocasiones esta información errónea ha llevado consigo discusiones con clientes mayoristas que lógicamente no podían confirmar los datos expuestos por nosotros.

No hace falta resaltar la importancia de la información correcta para una buena gestión de este tema tan complicado, en lo que a clientes y PH Alemania se refiere.

Te ruego tomes las medidas oportunas para una rectificación inmediata del programa.» 91

2.3. Reacción de los mayoristas ante la obstrucción de Bayer España

a) Los mayoristas comprenden claramente el verdadero objetivo de Bayer España

(112) Los mayoristas sabían que Bayer España quería impedir las exportaciones paralelas. El caso de los cuatro mayoristas estudiado a continuación es revelador: el grupo de las filiales españolas del grupo francés CERP Rouen, Comercial Genové, HUFASA y DISDASA (aproximadamente, el 4 % del mercado), el grupo SAFA, GALÉNICA, DFM (agrupadas en SAFA, aproximadamente 6,5 % del mercado), Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo (HEFAME, aproximadamente 6 % del mercado) y COFARES (el mayorista más importante de España con un 20,6 % del mercado). Estos mayoristas representan entre todos alrededor de un 40 % del mercado español y son los mayoristas más importantes de ese mercado, que tiene una estructura sumamente dispersa (aproximadamente, 200 mayoristas, la mayor parte de los cuales actúan en un mercado puramente local y muy limitado).

i) Grupo Comercial Genové, HUFASA y DISDASA (filiales españolas del grupo CERP Rouen)

(113) Ya en el primer semestre de 1989, Comercial Genové indica en su informe de gestión:

«Las exportaciones han experimentado un descenso (. . .millones) debido principalmente a las limitaciones impuestas por (. . .) y Bayer en el suministro de ADALAT RETARD y (. . .).» 92

Los informes de gestión de los años siguientes contienen regularmente esta misma información. El texto de estos informes se citará en la valoración de los resultados (considerando 132) obtenidos por Bayer España.

(114) Comercial Genové está en contacto permanente con las demás empresas en las que CERP Rouen tiene una participación, por ejemplo, HUFASA. Esta última celebró una reunión con los directivos de Bayer España para intentar obtener suministros. Se elaboró un acta interna de esta reunión, celebrada a finales de 1989:

«Tras la última reunión con los directivos de Bayer, éstos declararon que no podían aceptar las cantidades solicitadas por HUFASA, por una parte, porque representaban el 50 % del mercado nacional y, por otra, porque eran muy superiores a las de las demás empresas de la misma zona (. . .). Estas circunstancias les hacían suponer que una proporción importante de los productos estaba destinada a la exportación. (. . .).» 93

La continuación de este informe muestra que HUFASA negoció con firmeza para obtener el suministro de mayores cantidades alegando una gran demanda interior. Este párrafo se repite (considerando 127) en el estudio de los sistemas establecidos por los mayoristas para obtener suministros a pesar de la obstrucción de Bayer España.

(115) Existen numerosos documentos intercambiados entre Comercial Genové y CERP Rouen, su empresa matriz francesa, que reflejan que los motivos de Bayer España eran de sobra conocidos:

«Quiero recibir cada semana la copia de las órdenes de pedido a los laboratorios de ADALATE y (. . .), así como los albaranes correspondientes a tales pedidos.

Estoy intentando recabar pruebas concluyentes contra los laboratorios (. . .).» 94

«Por lo que se refiere a su FAX de hoy sobre los laboratorios (. . .) y Bayer, le doy mi palabra de que estoy haciendo lo imposible por obtener unos suministros superiores a nuestras necesidades.

Los laboratorios no atienden a razones. Saben que las cantidades que nos entregan son más que suficientes para cubrir las necesidades del mercado español. (. . .).» 95

«>SITIO PARA UN CUADRO>

El cuadro precedente describe la consternante situación de las entradas de mercancías de los tres últimos meses. En el caso de ADALAT, sé que el nuevo interlocutor designado por Bayer no aporta solución alguna y que Disdasa y Genové no han recibido suministros desde principios de junio. (. . .).» 96

(116) Los siguientes documentos muestran que no se efectuaron los suministros:

«Compras destinadas a la exportación al Reino Unido

Desde mi nota de 13.8.90 deberíamos haber recibido mercancía hacía el día 20 en Disdasa, Genové y Hufasa.

Sin embargo, nuestra situación es la siguiente:

>SITIO PARA UN CUADRO>

(. . .)

N.B.: Desde la última fecha indicada no se nos ha comunicado ninguna entrega más.» 97

«Compras destinadas a la exportación al Reino Unido

Los problemas con Bayer siguen siendo los mismos, aunque no ocurre lo mismo en el caso de (. . .) (. . .). A título de información, recuerdo las cantidades de ADALAT suministradas en septiembre y octubre. (Siguen las cantidades por filial, ya sea 0 o una cifra mínima).» 98

«Estoy harto de oír siempre la misma canción en cuanto transmitimos un nuevo pedido a España.

Aparte de naranjas y fresas, me gustaría saber qué más puede exportar España». 99

(117) Asimismo, cabe citar esta carta:

«Les ruego que me hagan la lista que se les ha pedido de los laboratorios que han dicho "imposible para la exportación", en pocas palabras, la lista de los proveedores problemáticos.

Urgente.» 100

La respuesta es la siguiente:

«El único laboratorio que nos ha dicho que le es imposible suministrar mercancía para la exportación es, como usted bien sabe: (. . .). Los demás, cuando solicitamos un producto que se vende poco en nuestro mercado, o incluso si el producto se vende bien en España, comprenden que, si el pedido es superior a nuestras necesidades normales, está destinado a la exportación. Los laboratorios problemáticos son:

Bayer

(. . .)

Por el contrario, (. . .) nos suministra cuanto pedimos.» 101

(118) En sus relaciones con sus clientes, Comercial Genové da a veces una explicación para disculparse por no poder efectuar el suministro:

«(. . .) Debido a la dificultad de obtener suministros de estos laboratorios, hemos tenido que esperar hasta ahora para ver si podíamos conseguir una mayor cantidad de los productos.

No obstante, la situación actual es la siguiente:

No podemos aceptar nuevos pedidos de ADALAT ni de (. . .).» 102

«(. . .) Lamentablemente, no podemos suministrarle ninguno de los dos productos porque los fabricantes controlan nuestros pedidos.

Bayer y (. . .) no quieren que los productos españoles se vendan en otros países y por ello no nos suministran las cantidades que precisamos. Nuestras existencias sólo son suficientes para nuestro propio mercado.» 103

«(. . .) Siento comunicarle que resultará imposible suministrarle los productos mencionados. Los fabricantes sólo suministran pequeñas cantidades de ADALAT, (. . .) y (. . .).» 104

ii) Galénica

(119) Durante la inspección efectuada en las instalaciones de Galénica la Comisión obtuvo documentos que muestran que esta sociedad conocía perfectamente los motivos de Bayer:

«Estamos muy preocupados por el hecho de que su incapacidad de satisfacer nuestros pedidos de ADALAT RETARD está perjudicando nuestras relaciones comerciales.

¿Podrían explicarnos por qué no pueden cumplir nuestros pedidos?» 105

Galénica responde así a su cliente:

«(. . .) Lamento no poder satisfacer los pedidos de ADALAT retard de su empresa.

El motivo radica en que el laboratorio que fabrica este producto (Bayer) no nos suministra las cantidades que pedimos porque quieren evitar todo tipo de exportación del mismo y, sólo nos proporciona la cantidad que consideran que necesitamos para el mercado nacional.» 106

iii) HEFAME

(120) HEFAME dio explicaciones a sus clientes descontentos de Gran Bretaña. Los documentos más explícitos en este sentido son los siguientes:

«En estos momentos en España tenemos graves problemas con ADALAT, (. . .) porque Bayer y (. . .) no nos abastecen (. . .).» 107

«Lamento lo mencionado en su fax. Pero realmente en España en estos momentos tenemos problemas con las exportaciones paralelas de ADALAT 10 mg, RETARD 40, RETARD 60 y también (. . .).

Hoy por hoy, la situación es la siguiente:

Resulta difícil hacer previsiones acerca de ADALAT

(. . .) También tengo lista para ustedes una cantidad de 1000 x 50 ADALAT 10 mg

Soy consciente de que estas noticias no le agradarán, pero en un año todo ha cambiado y las exportaciones paralelas son demasiado grandes y las multinacionales las controlan.» 108

«Bayer & (. . .): impedimentos al libre comercio

Desde hace bastante tiempo tenemos graves dificultades para obtener cantidades suficientes de ADALAT RETARD, (. . .) y (. . .) de España.

Tengo que reconocer que nuestro segundo proveedor también tiene serios problemas.

Al parecer, Bayer y (. . .) otra vez están haciendo lo imposible por que en el mercado español sus productos no se encuentren disponibles en un volumen superior a sus estimaciones de la demanda nacional, obstaculizando así el libre comercio dentro de la CE.

¿Se les ocurre algún modo de hacer frente a estas empresas? Si no puede garantizarnos que en un futuro cercano podrá obtener cantidades suficientes para satisfacer nuestros pedidos, me temo que tendremos que empezar a comprar en Italia o Francia.» 109

iv) COFARES

(121) Durante la inspección efectuada en sus instalaciones, COFARES efectuó la siguiente declaración:

«- La actividad exportadora de COFARES no es apenas apreciable sobre su facturación total habida cuenta de las dificultades que determinados laboratorios (entre ellos BAYER) plantean en las entregas de producto para la exportación.

- Que en su condición de Director de COMPRAS, cuando BAYER estableció un contingente de ADALAT a COFARES que, al principio era netamente insuficiente para cubrir las necesidades de su mercado nacional, les advirtió de una posible denuncia por tales restricciones de venta. A partir de este momento, Bayer surte a COFARES una cantidad suficiente para el consumo nacional de dicho producto.» 110

De esta declaración se desprende que COFARES aceptó la exigencia de Bayer España de limitarse a su mercado nacional.

b) Los mayoristas se organizan para intentar obtener suministros

i) HEFAME

(122) Esta sociedad organizó un sistema de abastecimiento mediante la firma de acuerdos con otros pequeños mayoristas y farmacéuticos que le restituían el ADALAT que habían conseguido obtener para los pedidos destinados oficialmente a España. Estos pequeños mayoristas, cuyo mercado era puramente local, no figuraban entre los controlados por los servicios de Bayer España. Con este sistema HEFAME esperaba poder exportar ADALAT. A este respecto, el expediente incluye un acuerdo firmado entre HEFAME y un pequeño mayorista que estipula en particular:

«PROTOCOLO DE COLABORACION PARA LOS MERCADOS EXTERIORES.

(. . .) TERCERO. que, no obstante lo anterior, "HEFAME", por requerimiento de sus propios clientes extranjeros y ante su interés por abrir y penetrar en nuevos mercados, tiene el proyecto de conseguir, para la exportación, nuevos productos o mayores cantidades de los productos con que cuenta actualmente.

CUARTO. Que, además, (. . .) está en disposición de aportar al Departamento de Exteriores de "HEFAME" nuevos productos, o adicionar cantidades importantes de productos ya existentes, que podrían, en gran medida, paliar las necesidades de los clientes extranjeros de "HEFAME" e, igualmente, facilitaría la introducción de "HEFAME" en nuevos mercados o la captación de nuevos clientes.

(. . .)

ACUERDOS

(. . .)

III. Como primer punto de la colaboración que ahora se inicia, (. . .) se compromete a apoyar, mediante la aportación de los productos, o cantidades de los mismos, de los que pueda disponer para, junto a los aportados por "HEFAME", posibilitar el suministro normal y habitual, y en las cantidades necesarias, a los clientes de "HEFAME" en el extranjero.

Para facilitar el citado compromiso de (. . .), "HEFAME" queda obligada a informar puntualmente, y con la debida antelación, a aquélla de las necesidades de producto, según cantidades de los mismos, para cumplir con sus suministros a los mencionados clientes e, igualmente, (. . .) contestará a ésta, también a la mayor brevedad, de sus disponibilidades para hacer frente a los pedidos de los que se le informe.

IV. (. . .)

V. (. . .)

VI. (. . .)

Cuando en un pedido se mezclan productos de difícil obtención (p.ej. ADALAT) con otros de fácil aprovisionamiento, el Departamento de exportaciones de Hefame se compromete a solicitar a (. . .) y a incluir en el pedido a exportar cantidad de estos hipotéticos productos en proporción idéntica a la aportación por (. . .) de los productos de difícil obtención según apartado IV, de este protocolo. (. . .).» 111

(123) HEFAME firma un contrato tipo idéntico con un pequeño mayorista que actúa a escala puramente local y por lo tanto no figura entre las empresas controladas por Bayer España.

«Se inicia una relación de colaboración entre ambas sociedades en comercio exterior, dentro de la sistemática que sigue el acuerdo entre Hefame y (. . .).» (mayorista citado en el considerando 122). 112

(124) La Comisión posee cierto número de cartas que muestran que el acuerdo está vigente: pedidos efectuados por HEFAME al pequeño mayorista, modalidades de entrega, fax que indica las cantidades pedidas, a veces con la mención

«(. . .) Nuestro pedido es el siguiente - todo el ADALAT RETARD que puedan (. . .).» 113

La Comisión posee además documentos que reflejan los pedidos efectuados por HEFAME a otros pequeños mayoristas mediante los cuales HEFAME consiguió reunir pequeñas cantidades de ADALAT.

Poco tiempo después del establecimiento de esta cooperación entre HEFAME y los otras mayoristas, Bayer España localiza (considerando 109, sistema informatizado de identificación de mayoristas exportadores) a estos otros mayoristas que efectúan pedidos de cantidades anormalmente grandes en relación con sus necesidades «normales» en el mercado español y comienza a controlarlos, suministrándoles únicamente las cantidades necesarias para su mercado local.

ii) Comercial Genové, HUFASA y DISDASA

(125) Como se ha mencionado anteriormente, Comercial Genové es una filial española del grupo CERP Rouen. El caso de CERP Rouen se ha descrito detalladamente en los considerandos 97-101.

(126) En las instalaciones de Comercial Genové se encontraron documentos que muestran que CERP Rouen utilizó sus filiales españolas, Comercial Genové, HUFASA y DISDASA para responder a la demanda británica. Por lo tanto, CERP Rouen actuó como un grupo internacional al utilizar todas sus posibilidades, tanto en Francia como en España, para obtener el suministro necesario para sus clientes británicos. En este sistema, se utilizaron las filiales españolas del mismo modo que se había hecho lo propio con las agencias regionales francesas: se les rogó que incrementasen de forma verosímil sus pedidos para el mercado español, y las cantidades así obtenidas se suministraron a los clientes británicos por cuenta de CERP Rouen. La siguiente carta de CERP Rouen, enviada a los responsables de compras de las tres filiales, confirma este mecanismo descrito por los directivos de Comercial Genové durante la verificación:

«EXPORTACIÓN

Por fin han acabado las vacaciones y espero que volveremos a recibir entregas normales de nuestros 3 "productos problemáticos": les ruego vuelvan a aplicar la planificación inicial e intenten obtener esas cantidades. No estoy aceptando más clientes porque prefiero no aumentar el número de descontentos.

Nos haría falta recibir vía GENOVÉ, HUFASA y DISDASA:

100 000 ADALAT RETARD caja 60 ó 40

(. . .)

CADA MES para satisfacer a nuestros dos clientes principales: (. . .)

He pedido a (. . .) que me transmita, cuando haya tratado la cuestión con (. . .) y (. . .), las previsiones de compras para DISDASA y GENOVÉ y a (. . .) las de las agencias HUFASA. Hay que intentar mejorar los resultados aprovechando la vuelta de las vacaciones.» 114

Este documento adquiere pleno sentido si se sitúa en el contexto del sistema de reparto de pedidos utilizado en Francia: los mecanismos son similares, Disdasa y Genové son organizaciones pequeñas, mientras que HUFASA, más importante, reparte sus pedidos entre sus distintas agencias.

(127) El acta de una reunión celebrada entre HUFASA y Bayer España explica claramente que esta sociedad negoció firmemente con Bayer España para que ésta admitiese que las necesidades nacionales eran importantes y que había que satisfacerlas. HUFASA asume por entero los argumentos de Bayer España: hay que concentrarse en las ventas nacionales. Sin embargo, el acta es perfectamente explícita: esta negociación con Bayer España basada en argumentos referentes al mercado interior no es sino un medio para obtener cantidades destinadas a la exportación:

«A raíz de la última reunión con los directivos de Bayer, éstos declararon que no podían aceptar las cantidades solicitadas por HUFASA, por una parte, porque representaban el 50 % del mercado nacional y, por otra, porque eran superiores a las de las demás empresas de la misma zona (. . .). Estas circunstancias les hacían suponer que una proporción importante de los productos estaba destinada a la exportación. (. . .)

A esto respondí que HUFASA necesitaba grandes cantidades de ADALAT porque:

- ellos se basan en el caso de Hufasa en el ejercicio 1988, en el que se registró una importante disminución de las compras debido a la crisis de la empresa.

- Como suministran cantidades inferiores a las necesidades reales, hay que pedir más para reconstituir las existencias, lo cual ha sido imposible hasta ahora dadas las pequeñas cantidades suministradas, que nos han obligado a señalar en los pedidos las cantidades no entregadas.

- En estos momentos, el mercado no sólo se ha recuperado sino que se mantiene a un nivel superior al de 1987, año que puede considerarse como normal para Hufasa.

Ante estos argumentos y la posición muy firme mantenida frente a Bayer, aceptaron suministrarnos más ADALAT ret. en cantidades semejantes a las de (. . .), aunque no pueden suministrarnos todo lo que pidamos por falta de materia prima procedente de Alemania.

Se pidieron las siguientes cantidades:

>SITIO PARA UN CUADRO>

Bayer se comprometió a suministrar suficiente ADALAT, pero no a respetar estas cifras, que considera muy elevadas. Solicité estas cantidades teniendo en cuenta los datos facilitados por