COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN sobre el concepto de empresas afectadas con arreglo al Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (98/C 66/03)

(Texto pertinente a los fines del EEE)

I. INTRODUCCIÓN

II. CONCEPTO DE EMPRESAS AFECTADAS

III. DETERMINACIÓN DE LAS EMPRESAS AFECTADAS EN DISTINTOS TIPOS DE OPERACIONES

1. Fusiones

2. Adquisición del control exclusivo

2.1 Adquisición del control exclusivo de la totalidad de la empresa

2.2. Adquisición del control exclusivo de parte de una empresa

2.3. Adquisición del control exclusivo de empresas previamente reducidas o ampliadas

2.4. Adquisición del control exclusivo a través de una filial de un grupo

3. Adquisición del control en común

3.1. Adquisición del control en común de una empresa de nueva creación

3.2. Adquisición del control en común de una empresa preexistente

3.3. Adquisición del control en común para proceder inmediatamente al reparto de los activos

4. Adquisición del control por una empresa en participación

5. Transformación del control en común en control exclusivo

6. Modificación del accionariado en casos de control en común de una empresa en participación ya existente

6.1. Reducción del número de accionistas que transforma el control en común en control exclusivo

6.2. Reducción del número de accionistas que no transforma el control en común en control exclusivo

6.3. Cualquier otra modificación de la composición del accionariado

7. «Desconcentraciones» y segregación de empresas

8. Permuta de activos

9. Adquisición del control por particulares

10. Compra de una empresa por sus directivos

11. Adquisición del control por una empresa pública

I. INTRODUCCIÓN

1. La presente Comunicación de la Comisión tiene por objeto aclarar la interpretación que hace la Comisión del concepto de «empresas afectadas» contemplado en los artículos 1 y 5 del Reglamento (CEE) n° 4064/89 (1) (en lo sucesivo denominado «el Reglamento sobre concentraciones»), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1310/97 (2) y facilitar la delimitación de las empresas afectadas en las situaciones más típicas que se han dado en los asuntos analizados por la Comisión hasta la fecha. Los principios expuestos en la presente Comunicación se desarrollarán y ampliarán en la práctica de la Comisión en cada asunto concreto.

La presente Comunicación sustituye a la Comunicación sobre el concepto de empresas afectadas (3).

2. Conforme al artículo 1 del Reglamento sobre concentraciones, éste sólo es de aplicación a las operaciones que cumplen dos requisitos. En primer lugar, ha de producirse una fusión de varias empresas, o una o varias empresas han de adquirir el control de una parte o la totalidad de otra empresa a través de la operación propuesta, lo que debe calificarse de concentración conforme al artículo 3 de dicho Reglamento. En segundo lugar, dichas empresas han de alcanzar los umbrales de volumen de negocios establecidos en el artículo 1.

3. A la hora de determinar la jurisdicción competente, las empresas afectadas son, en términos generales, las que intervienen en la operación como partes fusionadas, adquirentes o adquiridas. Además, su dimensión económica global en términos de volumen de negocios resulta determinante para comprobar si se cumplen los umbrales.

4. La interpretación que hace la Comisión del concepto de empresas afectadas contemplado en los artículos 1 y 5 del Reglamento sobre concentraciones se entiende sin perjuicio de la interpretación que puedan realizar el Tribunal de Justicia o el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

II. CONCEPTO DE EMPRESAS AFECTADAS

5. Las empresas afectadas son las que participan directamente en una operación de fusión o de adquisición de control. En este sentido, en el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento sobre concentraciones se establece que:

«Existe una operación de concentración:

a) cuando dos o más empresas anteriormente independientes se fusionen; o

b) cuando

- una o más personas que ya controlen al menos una empresa, o

- una o más empresas

mediante la toma de participaciones en el capital, o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, adquiera, directa o indirectamente, el control sobre la totalidad o parte de una o de otras varias empresas.».

6. En caso de fusión, las empresas afectadas serán las empresas que se fusionen.

7. En los demás supuestos, será el concepto de «adquisición de control» el que determine cuáles son las empresas afectadas. En el lado adquirente pueden encontrarse una o varias empresas, que adquieran el control exclusivo o conjunto. En cuanto a las partes adquiridas, puede tratarse de una o varias empresas consideradas en su conjunto o de partes de las mismas, cuando el objeto de la operación sea únicamente una de sus filiales o una parte de sus activos. Como norma, se considera que cada una de estas empresas es empresa afectada en el sentido del Reglamento sobre concentraciones. No obstante, las especiales características de algunas operaciones obligan a matizar este principio, como se verá más adelante, cuando se analicen los distintos supuestos posibles.

8. En las operaciones de concentración que no consisten en una fusión ni en la creación de una empresa en participación, es decir, en los casos de adquisición en exclusiva o en común de empresas preexistentes o de partes de las mismas, interviene en el acuerdo originario de la operación una parte importante que no ha de tenerse en cuenta a la hora de determinar las empresas afectadas: el vendedor. Si bien es evidente que la operación no puede llevarse a cabo sin su consentimiento, su intervención finaliza una vez efectuada la operación, dado que, por definición, desde el momento en que ha dejado de ejercer todo control sobre la empresa, sus vínculos con ella se extinguen. Si el vendedor mantiene el control en común con la empresa (o empresas) adquirente, se considerará una de las empresas afectadas.

9. Una vez identificadas las empresas afectadas en una operación concreta, ha de calcularse su volumen de negocios para determinar la jurisdicción competente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones (4). Una de las principales normas establecidas en este artículo es que cuando las empresas afectadas pertenezcan a un grupo, habrá de incluirse el volumen de negocios de todo el grupo. Por lo tanto, todas las referencias al volumen de negocios de las empresas afectadas del artículo 1 han de entenderse hechas al volumen de negocios de sus grupos respectivos.

10. Lo mismo puede decirse de la evaluación de los efectos de una operación de concentración en el mercado. Cuando el artículo 2 del Reglamento sobre concentraciones establece que la Comisión tendrá en cuenta «la posición de mercado de las empresas participantes y su fortaleza económica y financiera», se refiere al grupo al que pertenecen.

11. El concepto de empresas afectadas con arreglo a los artículos 1 y 5 no ha de confundirse con otros términos empleados en el Reglamento sobre concentraciones y el Reglamento (CE) n° 447/98 de la Comisión, de 1 de marzo de 1998, relativo a las notificaciones, plazos y audiencias contemplados en el Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo [en adelante denominado «el Reglamento de aplicación» (5)] para referirse a las diversas empresas que pueden intervenir en un procedimiento. Estos otros conceptos son: partes notificantes, otras partes afectadas, terceros y partes a las que se tenga previsto imponer una multa o una multa coercitiva. Están definidos en la sección III del Reglamento de aplicación, junto con sus respectivos derechos y obligaciones.

III. DETERMINACIÓN DE LAS EMPRESAS AFECTADAS EN DISTINTOS TIPOS DE OPERACIONES

1. Fusiones

12. A través de una fusión, varias empresas que hasta entonces eran independientes se unen para crear una nueva empresa o, sin perder su personalidad jurídica propia, crear una única entidad económica. Como ya se ha expuesto, las empresas afectadas son cada una de las entidades que se fusionan.

2. Adquisición del control exclusivo

2.1. Adquisición del control exclusivo de la totalidad de la empresa

13. La adquisición del control exclusivo de toda una empresa es el supuesto más simple de adquisición de control. En este caso, las empresas afectadas son la empresa adquirente y la empresa adquirida u objetivo.

2.2. Adquisición del control exclusivo de parte de una empresa

14. En el párrafo primero del apartado 2 del artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones se establece que, cuando la operación consista en la adquisición de parte de una o varias empresas, únicamente se tomarán en consideración, con respecto al vendedor, las partes que sean objeto de la transacción. Por «partes» ha de entenderse una o varias entidades jurídicas autónomas (como las filiales), subdivisiones internas del vendedor (como una división o unidad) o activos concretos que puedan constituir por sí mismos una línea de actividades (por ejemplo, las marcas y licencias en algunos casos) a los que pueda atribuirse claramente un volumen de negocios en un mercado. En este caso, las empresas afectadas serán el adquirente y la(s) parte(s) adquirida(s) de la empresa objetivo.

15. El segundo párrafo del mismo apartado del artículo 5 contiene una regla especial relativa a las operaciones escalonadas o continuas; cuando se lleven a cabo varias adquisiciones parciales al mismo vendedor por parte del mismo comprador en un periodo de dos años, se considerará que se trata de una única operación de concentración realizada en la fecha de la última transacción. En este caso, las empresas afectadas son el adquirente y las distintas partes adquiridas de la empresa objetivo consideradas en su conjunto.

2.3. Adquisición del control exclusivo de empresas previamente reducidas o ampliadas

16. Las empresas afectadas son el adquirente y la(s) empresa(s) objetivo, con la configuración que tengan en la fecha de la transacción.

17. La Comisión toma como referencia la configuración de las empresas afectadas en la fecha del acontecimiento que origina la obligación de notificar con arreglo al apartado 1 del artículo 4 del Reglamento sobre concentraciones, es decir, la conclusión del acuerdo, la publicación de la oferta pública o la adquisición de una participación de control. Si la empresa objetivo ha enajenado una entidad o cerrado una línea de actividades antes de tal fecha, o cuando tal enajenación o cierre es requisito previo de la operación (6), no se incluirán en el cálculo del volumen de negocios las ventas de la entidad enajenada o de las actividades abandonadas. A la inversa, cuando la empresa objetivo ha adquirido una entidad antes de la fecha del acontecimiento que origina la obligación de notificar, se añadirán las ventas de esta última (7).

2.4. Adquisición del control exclusivo a través de una filial de un grupo

18. Cuando un grupo adquiere la empresa objetivo a través de una de sus filiales, las empresas afectadas a los efectos del cálculo del volumen de negocios son la empresa objetivo y la filial adquirente. No obstante, la notificación puede efectuarla la filial o la empresa matriz.

19. Todas las empresas de un grupo (matrices, filiales, etc.) constituyen una única entidad económica, por lo que sólo puede haber una empresa afectada dentro del grupo; es decir, no puede considerarse que la filial y la matriz son dos empresas afectadas distintas, bien para asegurarse de que se alcanzan los umbrales de volumen de negocios (por ejemplo, si la empresa objetivo no alcanza el umbral de un volumen de negocios de 250 millones de ecus en la Comunidad), o bien para asegurarse de que no se alcanzan (por ejemplo, si un grupo se divide en dos empresas, cada una de las cuales tiene un volumen de negocios inferior a 250 millones de ecus en la Comunidad).

20. No obstante, aunque sólo puede haber una empresa afectada dentro de un grupo, en el apartado 4 del artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones se establece que el cálculo del volumen de negocios deberá referirse al volumen de negocios total del grupo al que pertenezca la empresa afectada (8).

3. Adquisición del control en común

3.1. Adquisición del control en común de una empresa de nueva creación

21. En caso de adquisición del control en común de una empresa de nueva creación, las empresas afectadas son cada una de las que adquieren el control de la nueva empresa en participación (que no puede considerarse empresa afectada por no existir todavía, aparte de que carece aún de un volumen de negocios propio).

3.2. Adquisición del control en común de una empresa preexistente

22. En caso de adquisición del control en común de una empresa o línea de actividad preexistente (9), las empresas afectadas son cada una de las empresas que adquieren el control conjunto, por un lado, y la empresa adquirida, por el otro.

23. No obstante, cuando la empresa preexistente estaba bajo el control exclusivo de una empresa y uno o varios nuevos accionistas adquieren el control en común pero permanece la empresa matriz inicial, las empresas afectadas son cada una de las empresas que ejercen el control en común (incluido el accionista inicial). La empresa objetivo en este caso no es una empresa afectada y su volumen de negocios es parte del volumen de negocios de la sociedad matriz inicial.

3.3. Adquisición del control en común para proceder inmediatamente al reparto de los activos

24. Cuando varias empresas se unen con el único objetivo de adquirir otra empresa y acuerdan repartirse los activos adquiridos, con arreglo a un plan prefijado, inmediatamente después de concluir la operación, no hay concentración efectiva de poder económico entre las adquirentes y la empresa objetivo, puesto que los activos adquiridos tan sólo se controlan en común durante un «instante legal». En la práctica, este tipo de operación, que va seguida inmediatamente de la separación de los activos, se equipara a varias operaciones distintas, en virtud de las cuales cada una de las empresas adquirentes adquiere una parte de la empresa objetivo. Por lo tanto, en cada una de estas operaciones las empresas afectadas serán la empresa adquirente y la parte de la empresa objetivo que haya adquirido (como si se tratara de la toma del control exclusivo de parte de una empresa).

25. A este supuesto hace referencia el vigesimocuarto considerando del Reglamento sobre concentraciones en el que se declara que el Reglamento es aplicable a los acuerdos cuyo único objetivo es repartir los activos adquiridos inmediatamente después de su adquisición.

4. Adquisición del control por una empresa en participación

26. Cuando una empresa en participación adquiere el control de otra empresa, ha de considerarse si, desde el punto de vista de la parte adquirente, la empresa en participación constituye una única empresa afectada (cuyo volumen de negocios incluiría el de sus matrices) o si cada una de sus matrices constituye una empresa afectada distinta. En otras palabras, se trata de determinar si ha de atenderse o no a la propiedad última de la empresa intermediaria (instrumento). En principio, la empresa afectada es la que participa directamente en la adquisición del control. No obstante, puede haber circunstancias en las que un grupo de empresas crea empresas intermediarias, con un volumen de negocios propio mínimo o inexistente, o utiliza una empresa en participación existente para efectuar adquisiciones en nombre de las empresas matrices. Cuando la empresa adquirida u objetivo tenga un volumen de negocios en la Comunidad inferior a 250 millones de ecus, puede ser decisivo para fijar la competencia (10), determinar cuáles son las empresas afectadas. En este tipo de situaciones, la Comisión analizará la realidad económica de la operación para determinar cuáles son las empresas afectadas.

27. Cuando quien realice la adquisición sea una empresa en participación que desempeñe funciones plenas, es decir, una empresa en participación que tenga suficientes medios financieros y recursos de otro tipo para desarrollar una actividad empresarial duradera (11), que lleve algún tiempo funcionando, la Comisión, en principio, considerará que las empresas afectadas son la propia empresa en participación y la empresa objetivo (y no las empresas matrices de la empresa en participación).

28. A la inversa, cuando la empresa en participación puede calificarse de instrumento de las empresas matrices para efectuar una adquisición, la Comisión considerará que las empresas afectadas son cada una de estas matrices, y no la empresa en participación, junto con la empresa objetivo. En concreto, esta situación se dará cuando la empresa en participación haya sido creada específicamente para adquirir la empresa objetivo, cuando la empresa en participación aún no haya comenzado a funcionar, cuando una empresa en participación existente no tenga personalidad jurídica o no desempeñe funciones plenas conforme a la definición facilitada anteriormente, o cuando la empresa en participación sea una asociación de empresas. Lo mismo ocurrirá cuando haya elementos que demuestren que las empresas matrices son las verdaderas artífices de la operación. Estos elementos pueden incluir un alto grado de participación de las propias empresas matrices en la iniciativa, organización y financiación de la operación. Además, el hecho de que la adquisición lleve a una diversificación sustancial de la naturaleza de las actividades de la empresa en participación podría también indicar que las empresas matrices son las verdaderas artífices de la operación. Normalmente, esto sucede cuando la empresa en participación adquiere una empresa objetivo que opera en un mercado de productos distinto. En tales casos, deberá considerarse que las empresas afectadas son las empresas matrices.

29. En el asunto TNT (12), se pretendía adquirir el control en común de una empresa en participación (JVC) a través de otra empresa en participación (GD NET BV) creada entre cinco administraciones de correos y otra empresa adquirente (TNT Ltd) (véase más adelante). En este caso, la Comisión concluyó que la empresa en participación GD NET BV era únicamente un instrumento creado por las matrices para actuar en la empresa en participación resultante, JVC, para facilitar la toma de decisiones entre las matrices y asegurar que actuarían como una sola empresa. De este modo, se garantizaba que las matrices ejercerían una influencia decisiva en la empresa en participación resultante, JVC, junto con la otra empresa adquirente TNT, impidiendo así que esta última llegara a ejercer el control exclusivo por la incapacidad de las administraciones de correos de adoptar una postura unitaria con respecto a cualquier decisión.

>PRINCIPIO DE GRÁFICO>

CanadaPostDBPPostdienstLa PostePTTPostSwedenPostEmpresa en participación CD NET BVTNT LtdEmpresa en participación JVC>FIN DE GRÁFICO>

5. Transformación del control en común en control exclusivo

30. Cuando se pasa del control en común al control exclusivo, un accionista adquiere la participación que antes correspondía al otro (u otros). Cuando los accionistas son dos, cada uno de ellos controla en común toda la empresa en participación, en lugar de disponer cada uno del control exclusivo del 50 % de la empresa; por lo tanto, cuando un accionista vende toda su participación al otro, este último no pasa de ejercer el control exclusivo del 50 % de la empresa a hacer lo propio con el 100 % de la empresa, sino que deja de ejercer el control en común de la totalidad de la empresa para pasar a ejercerlo en exclusiva (con lo que, tras la operación, ésta deja de ser una empresa «en participación»).

31. En este caso, las empresas afectadas son el accionista que permanece en la empresa (adquirente) y la empresa en participación. Al igual que cualquier otro vendedor, el accionista «saliente» no es una empresa afectada.

32. Un ejemplo de paso del control en común (50/50) al control exclusivo es el asunto ICI/Tioxide (13). La Comisión consideró que «. . . ejercer en solitario una influencia decisiva es muy distinto de ejercerla en común, ya que en este último supuesto han de tenerse en cuenta los intereses de la otra parte o partes, que pueden ser diferentes. . . Al transformar el tipo de influencia decisiva ejercida por ICI en Tioxide, la operación producirá un cambio duradero de la estructura de las empresas afectadas . . .». En este caso, se consideró que las empresas afectadas eran ICI (como adquirente) y Tioxide en su conjunto (como parte adquirida), pero no el vendedor, Cookson.

6. Modificación del accionariado en casos de control en común de una empresa en participación ya existente

33. El criterio decisivo a la hora de evaluar los cambios del accionariado de una empresa es si la operación provocará un cambio de la naturaleza del control. La Comisión analiza este aspecto caso por caso, pero en algunos supuestos se presume que la operación produce (o no produce) un cambio de la calidad del control, por lo que la operación ha de notificarse.

34. Ha de hacerse una distinción según las circunstancias del cambio del accionariado: en primer lugar, pueden abandonar la empresa uno o más accionistas; en segundo lugar, pueden incorporarse a la misma uno o varios nuevos accionistas; por último, uno o varios accionistas pueden ser sustituidos por otros nuevos.

6.1. Reducción del número de accionistas que transforma el control en común en control exclusivo

35. El factor determinante no es la reducción en sí del número de accionistas, sino el hecho de que algunos de ellos vendan sus acciones en una empresa en participación, que dichas acciones sean adquiridas por otros accionistas (antiguos o nuevos) y que, de este modo, la compra de estas participaciones o la adquisición de más derechos contractuales pueda conducir a la adquisición del control o reforzar una posición de control ya existente (por ejemplo, más derechos de voto o de veto, más consejeros, etc.).

36. Cuando se reduce el número de accionistas, el control en común puede transformarse en control exclusivo (véase también el punto 5 de la sección III), en cuyo caso el accionista que queda adquiere el control exclusivo de la empresa. Las empresas afectadas serán en este caso el accionista que permanece en la empresa (adquirente) y la empresa adquirida (la antigua empresa en participación).

37. Además del accionista que ejerce el control exclusivo de la empresa, pueden existir otros accionistas, por ejemplo, minoritarios, que carezcan de una participación de control en la empresa; estos accionistas no se consideran empresas afectadas, ya que no ejercen control alguno.

6.2. Reducción del número de accionistas que no transforma el control en común en control exclusivo

38. Cuando una operación consiste en la reducción del número de accionistas que ejercen el control en común de una empresa, sin que dicho control pase a ser exclusivo ni lo adquieran nuevos accionistas o sustitutos de los anteriores (véase el punto 6.3 de la sección III), se presumirá en principio que la operación no produce un cambio de la naturaleza del control y que, por consiguiente, no existe obligación de notificarla. Un ejemplo de esta situación sería una empresa cuyo capital estuviera repartido a partes iguales (20 %) entre cinco accionistas; tras la operación, uno de los accionistas renunciaría a su participación y los otros cuatro pasarían a controlar cada uno el 25 % de la empresa.

39. No obstante, la situación será diferente si se produce un cambio significativo en la calidad del control; por ejemplo, si la reducción del número de accionistas otorga a los accionistas restantes más derechos de veto o más consejeros, de modo que se produzca una nueva adquisición del control por parte, al menos, de uno de ellos, bien mediante la aplicación del acuerdo de los accionistas vigente o de un nuevo acuerdo. En este caso, las empresas afectadas serán cada uno de los accionistas restantes que ejercen el control en común y la empresa en participación. En el asunto Avesta II (14), como consecuencia del hecho de que el número de accionistas mayoritarios se redujera de cuatro a tres, uno de los accionistas adquirió derechos de veto (de los que carecía con anterioridad) en virtud de lo dispuesto en el acuerdo celebrado entre los accionistas, que permanecía vigente (15). La Comisión concluyó que esta adquisición de derechos de veto plenos representaba un cambio de la naturaleza del control.

6.3. Cualquier otra modificación de la composición del accionariado

40. Por último, cuando, como consecuencia de una modificación del accionariado, uno o más accionistas adquieren el control de la empresa, ha de notificarse la operación, pues se presume que la operación provocará un cambio de la naturaleza del control.

41. Con independencia de que tras la operación el número de accionistas disminuya, aumente o siga siendo el mismo, la adquisición del control puede producirse por cualquiera de las vías siguientes:

- incorporación de uno o varios nuevos accionistas (que produzca el paso del control exclusivo al control en común, o una situación de control en común tanto antes como después de la operación);

- adquisición de una participación de control por uno o varios accionistas minoritarios (que produzca el paso del control exclusivo al control en común, o una situación de control en común tanto antes como después de la operación);

- sustitución de accionistas (situación de control en común tanto antes como después de la operación).

42. Ha de considerarse si las empresas afectadas son la empresa en participación y el(los) nuevo(s) accionista(s) que adquirirían conjuntamente el control de una empresa que ya existía, o si todos los accionistas (nuevos y anteriores) son empresas afectadas que adquieren el control de una nueva empresa en participación. Este aspecto reviste especial importancia cuando no existe acuerdo expreso entre uno (o varios) de los anteriores accionistas y los nuevos, pues estos últimos podrían haber celebrado un acuerdo únicamente con los accionistas «salientes», es decir, con el (los) vendedor(es).

43. Se considera que la modificación del accionariado por incorporación de nuevos accionistas o sustitución de los anteriores produce un cambio de la calidad del control. Ello se debe a que la incorporación de una nueva empresa matriz o la sustitución de una matriz por otra no puede equipararse a la simple adquisición de una parte de las actividades de la empresa, puesto que trae consigo un cambio de la naturaleza del control de toda la empresa en participación, aun cuando antes y después de la operación ejerzan el control en común un número determinado de accionistas.

44. Por lo tanto, en los casos de modificación del accionariado, la Comisión considera que las empresas afectadas son los accionistas (nuevos y anteriores) que ejercen el control en común y la empresa en participación. Como ya se ha indicado, los accionistas que no ejercen control no se consideran empresas afectadas.

45. Un ejemplo de este tipo de modificación del accionariado es el asunto Synthomer/Yule Catto (16), en el que una de las matrices que ejercían el control en común de una empresa en participación fue sustituida por una nueva matriz. Se consideraron empresas afectadas las dos matrices que ejercían el control en común (la que ya lo hacía antes y la nueva) y la empresa en participación.

7. «Desconcentraciones» y segregación de empresas

46. Si dos empresas se fusionan o crean una empresa en participación y, a continuación, se escinden o la disuelven, y el reparto de los activos (17) entre las partes difiere del inicial, se estará, por lo general, ante más de una adquisición de control (véase el anexo).

47. Supongamos que las empresas A y B se fusionan y a continuación se separan con un reparto diferente de activos. Por un lado, la empresa A estará adquiriendo varios activos (puede tratarse de activos que ya eran suyos, activos que antes pertenecían a B u otros adquiridos en común por la entidad resultante de la fusión), y lo mismo ocurrirá con la empresa B. De forma similar, la disolución de una empresa en participación puede representar el paso de una situación de control en común de todos los activos de la empresa en participación a otra de control exclusivo de los activos repartidos (18).

48. Esta vía de disolución de una empresa será «asimétrica». En este tipo de operación de desconcentración, las empresas afectadas (por cada operación de disolución) serán, por un lado, las partes iniciales de la fusión y, por otro, los activos que cada una de ellas adquiera. Si se trata de la segregación de una empresa en participación, las empresas afectadas (por cada operación de disolución) serán, por un lado, las partes iniciales de la empresa en participación, como adquirentes, y, por otro, la parte de la empresa en participación que cada una de ellas adquiera.

8. Permuta de activos

49. En las operaciones que consisten en el intercambio de activos entre dos (o más) empresas, sean o no éstas entidades con personalidad jurídica, cada acto de adquisición de control constituye una concentración independiente. Si bien es cierto que las partes suelen considerar interdependientes las dos cesiones de activos del canje, que a menudo se consignan en un único documento y pueden celebrarse simultáneamente, la finalidad del Reglamento sobre concentraciones es evaluar la repercusión que resulta de la adquisición de control por parte de cada una de las empresas. La existencia de vínculos jurídicos o incluso económicos entre ambas operaciones no es motivo suficiente para que se las considere una única concentración.

50. De ahí que las empresas afectadas sean, en cada cesión de activos, las empresas adquirentes y las empresas o activos adquiridos.

9. Adquisición del control por particulares

51. En el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento sobre concentraciones se establece expresamente que se considerará que existe operación de concentración, entre otros casos, cuando «una o más personas que ya controlen una empresa» adquieran el control de la totalidad o parte de una o varias empresas. De este texto se desprende que la adquisición del control por particulares sólo implica un cambio duradero de la estructura de las empresas afectadas cuando dichos particulares desarrollan actividades económicas propias. La Comisión considera que las empresas afectadas son la empresa objetivo y el particular adquirente (en el cálculo del volumen de negocios se incluirá el volumen de negocios de las empresas controladas por el particular).

52. Esta fue la postura adoptada por la Comisión en su Decisión en el asunto Asko/Jacobs/Adia (19). Asko, sociedad de cartera alemana con importantes activos en el sector minorista, y el Sr. Jacobs, inversor particular suizo, adquirieron el control en común de Adia, empresa suiza cuya principal actividad son los servicios de personal. Se consideró que el Sr. Jacobs era empresa afectada porque tenía importantes intereses económicos en los sectores industriales del chocolate, dulces y café.

10. Compra de una empresa por sus directivos

53. La adquisición del control de una empresa por sus propios directivos constituye también una adquisición por particulares, por lo que se aplica igualmente lo expuesto en la sección anterior. No obstante, los directivos de la empresa pueden poner en común sus intereses a través de una empresa instrumental, con el fin de actuar al unísono y facilitar la toma de decisiones. Esa empresa instrumental puede ser empresa afectada, aunque no necesariamente. Se aplica en este caso la regla general sobre adquisición de control por parte de una empresa en participación (véase el punto 4 de la sección III).

54. Con o sin empresa instrumental, los directivos pueden también buscar inversores que financien la operación. Con frecuencia, los derechos que se otorgan a estos inversores con arreglo a su participación son de tal entidad que el control, en el sentido del artículo 3 del Reglamento sobre concentraciones, se les confiere a ellos, y no a los directivos, que pueden ser tan sólo titulares de derechos minoritarios. En la Decisión adoptada en el asunto CWB/Goldman Sachs/Tarkett (20), quienes adquirían el control en común no eran los directivos, sino las dos empresas gestoras de los fondos de inversión que participaban en la transacción.

11. Adquisición del control por una empresa pública

55. Cuando una empresa de propiedad estatal se fusiona o adquiere el control de otra empresa perteneciente al mismo Estado (21), ha de analizarse si la operación constituye una concentración en el sentido del artículo 3 del Reglamento sobre concentraciones o si se trata más bien de operaciones de reestructuración interna del «grupo de empresas del sector público» (22). A este respecto, en el considerando 12 del Reglamento sobre concentraciones se consagra el principio de igualdad de trato de los sectores público y privado, y se declara que «en el sector público, para calcular el volumen de negocios de una empresa que participa en la concentración, hay que tomar en consideración las empresas que constituyen un conjunto económico dotado de un poder de decisión autónomo, independientemente de a quién pertenezca su capital o de las normas de tutela administrativa que les sean aplicables».

56. Una operación de fusión o de adquisición de control entre dos empresas pertenecientes al mismo Estado puede constituir una concentración, en cuyo caso ambas empresas se considerarán empresas afectadas; no obstante, el simple hecho de que pertenezcan al mismo Estado no significa necesariamente que pertenezcan al mismo «grupo». El factor determinante será si las dos empresas forman parte o no del mismo grupo industrial y si siguen una estrategia relativamente coordinada. Ésta es la postura que se adoptó en el asunto SGS/Thomson (23).

(1) DO L 395 de 30.12.1989, p.1. Versión rectificada en el DO L 257 de 21.9.1990, p. 13.

(2) DO L 180 de 9.7.1997, p. 1.

(3) DO C 385 de 31.12.1994, p. 12.

(4) Las reglas sobre el cálculo del volumen de negocios conforme al artículo 5 se exponen con mayor detalle en la Comunicación de la Comisión relativa al cálculo del volumen de negocios.

(5) DO L 61 de 2.3.1998, p. 1.

(6) Véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-3/93, Air France contra Comisión, de 24 de marzo de 1994, Rec. 1994, p. II-21.

(7) En la Comunicación de la Comisión relativa al cálculo del volumen de negocios (punto 27) se establece cómo ha de hacerse dicho cálculo cuando se llevan a cabo adquisiciones o enajenaciones con posterioridad a la fecha de las últimas cuentas sometidas a auditoría.

(8) En la Comunicación de la Comisión relativa al cálculo del volumen de negocios (puntos 36 a 42) se establece cómo ha de hacerse dicho cálculo en el caso de grupos de empresas.

(9) Es decir, cuando dos o más empresas (las empresas A, B, etc.) adquieren una empresa que ya existía con anterioridad (la empresa X). En el punto 6 de la sección III se analiza la modificación del accionariado en casos de control en común de una empresa en participación existente.

(10) Supongamos que la empresa objetivo realiza un volumen de negocios total en la Comunidad inferior a 250 millones de ecus, y que las adquirentes son dos (o más) empresas que realizan, cada una, un volumen de negocios en la Comunidad superior a 250 millones de ecus. Si la empresa objetivo es adquirida por una empresa intermediaria creada por las adquirentes, únicamente habría una empresa (la intermediaria) con un volumen de negocios en la Comunidad superior a 250 millones de ecus, con lo que no se cumpliría uno de los requisitos acumulativos de volumen de negocios que determinan la competencia de la Comunidad (a saber, que por lo menos dos empresas realicen un volumen de negocios en la Comunidad superior a 250 millones de ecus). Si, en lugar de actuar a través de una empresa intermediaria, las partes adquirentes adquirieran por sí mismas la empresa objetivo, se alcanzaría el umbral de volumen de negocios y sería de aplicación el Reglamento sobre concentraciones. Idénticas consideraciones regirán en lo que respecta a los umbrales de volumen de negocios nacional a que se refiere el apartado 3 del artículo 1.

(11) Los criterios que permiten determinar si una empresa en participación desempeña funciones plenas figuran en la Comunicación de la Comisión relativa al concepto de empresa en participación con plenas funciones.

(12) Asunto IV/M.102 - TNT/Canada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT-Post y Sweden Post de 2 de diciembre de 1991.

(13) Asunto IV/M.023 - ICI/Tioxide de 28 de noviembre de 1990.

(14) Asunto IV/M.452 - Avesta II de 9 de septiembre de 1994.

(15) En este caso, una de las partes en el acuerdo de accionistas vendió su participación, que era aproximadamente del 7 %. Como el accionista saliente había compartido hasta entonces derechos de veto con otro accionista que conservaba su participación en la empresa, este último pasó a ejercer en solitario los derechos de veto, ya que no se había modificado el acuerdo de accionistas.

(16) Asunto IV/M.376 - Synthomer/Yule Catto de 22 de octubre de 1993.

(17) Por «activos» se entienden todos aquellos que pueden constituir en sí mismos una línea de actividades (por ejemplo, una filial, una división de una empresa, en algunos casos las marcas y licencias, etc.) a los que puede atribuirse claramente un volumen de negocios en un mercado.

(18) Asunto IV/M.197 - Solvay-Laporte/Interox de 30 de abril de 1992.

(19) Asunto IV/M.082 - Asko/Jacobs/Adia de 16 de mayo de 1991.

(20) Asunto IV/M.395 - CWB/Goldman Sachs/Tarkett de 21 de febrero de 1994.

(21) Por «Estado» se entiende cualquier entidad de Derecho público, es decir, los Estados miembros y la administración regional y local, como provincias, departamentos, estados federados, etc.

(22) Véase también la Comunicación de la Comisión sobre el concepto de operación de concentración (punto 8).

(23) Asunto IV/M.216 - CEA Industrie/France Telecom/Finmeccanica/SGS-Thomson de 22 de febrero de 1993.

ANEXO

OPERACIONES DE «DESCONCENTRACIÓN» Y SEGREGACIÓN DE EMPRESAS (1)

>PRINCIPIO DE GRÁFICO>

SUPUESTO DE FUSIÓN

Antes de la fusión

Empresa AEmpresa BDespués de la fusión

Empresa fusionada

Activos combinados

Después de la escisión

Empresa A:

Activos divididos de la empresa fusionada

-parte de activos (iniciales) de A

-parte de activos (iniciales) de B

-parte de activos (posteriores) de la empresa fusionadaEmpresa B:

Activos divididos de la empresa fusionada:

-parte de activos (iniciales) de A

-parte de activos (iniciales) de B

-parte de activos (posteriores) de la empresa fusionadaSupuesto de empresa en participación

Antes de la EP

Empresa AActivos de A en la EPActivos de B en la EPEmpresa BDespués de la EP

Empresa AEmpresa en participaciónEmpresa BActivos combinadosDespués de disolver la EP

Empresa AActivos dividos de la EP:

-parte de activos (iniciales) de A

-parte de activos (iniciales) de B

-parte de activos (posteriores) de la EPActivos divididos de la EP:

-parte de activos (iniciales) de A

-parte de activos (iniciales) de B

-parte de activos (posteriores) de la EPEmpresa B>FIN DE GRÁFICO>

(1) Por «activos» se entienden todos aquellos que pueden constituir en sí mismos una línea de actividades (por ejemplo, una filial, una división de la empresa, en algunos casos las marcas o licencias, etc.) y a los que se puede atribuir claramente un volumen de negocios en un mercado.