ES Diario Oficial de la Unión Europea L 269/93

DECISIÓN (UE) 2015/1827 DE LA COMISIÓN

de 23 de marzo de 2015

relativa a las ayudas estatales SA 28876 (12/C) (ex CP 202/09) concedidas por Grecia a las empresas Terminal de Contenedores del Puerto de El Pireo S. A. y Cosco Pacific Limited

[notificada con el número C(2015) 66]

(El texto en lengua griega es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

LA COMISIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, su artículo 108, apartado 2, párrafo primero,

Después de haber emplazado a los interesados para que presentasen sus observaciones de conformidad con el artículo 6 del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (1) y vistas las observaciones presentadas por Grecia y la empresa Terminal de Contenedores del Puerto de El Pireo S. A.,

Considerando lo siguiente:

1. PROCEDIMIENTO

(1) Mediante carta de 30 de abril de 2009, el prefecto de El Pireo presentó una denuncia a la Comisión alegando que el Estado griego había concedido una ayuda estatal ilegal al nuevo concesionario de una parte del puerto de El Pireo, Piraeus Container Terminal S. A. («PCT»), filial instrumental de COSCO Pacific Limited («COSCO»). La presunta ayuda se concedió en forma de exención de impuestos y la introducción de disposiciones más favorables en el contrato de concesión tras la presentación de las ofertas.

(2) El 7 de mayo de 2009, la Federación de empleados portuarios de Grecia envió una carta (2) en la que informaba a la Comisión acerca de la presunta concesión de exenciones fiscales por parte del Estado griego a PCT. Mediante escrito de 31 de agosto de 2009, la Federación de empleados portuarios de Grecia confirmó que su carta inicial debía ser considerada una denuncia y alegó que la ayuda había sido concedida en forma de exención de impuestos, además de la adición de disposiciones favorables en el contrato de concesión.

(3) Mediante carta de 23 de septiembre de 2009 (3), el Consejo Internacional de Estibadores presentó una denuncia con una descripción detallada de las medidas que, en su opinión, constituían ayuda estatal.

(4) Mediante carta de 14 de octubre de 2009, la Comisión solicitó a Grecia información sobre las supuestas medidas de ayuda estatal. Mediante carta de 12 de noviembre de 2009, las autoridades griegas solicitaron una prórroga del plazo de respuesta que la Comisión aceptó en su carta de 18 de noviembre de 2009. El 3 de febrero de 2010, la Comisión envió un escrito recordatorio relativo a esta petición y, el 23 de febrero de 2010, las autoridades griegas respondieron a la solicitud de información en cuestión.

(5) El 5 de mayo de 2010, los servicios de la Comisión se reunieron con representantes de las autoridades griegas para solicitar aclaraciones adicionales.

(6) La Comisión solicitó información complementaria de las autoridades griegas mediante carta de 27 de octubre de 2010. Mediante carta de 18 de noviembre de 2011, las autoridades griegas solicitaron una prórroga del plazo, que la Comisión aceptó en su carta de 2 de diciembre de 2011. Las autoridades griegas respondieron a esta solicitud de información el 8 de febrero de 2011.

(7) Mediante carta de 11 de julio de 2012 (4), la Comisión informó a Grecia de que había decidido que las diferencias entre el contrato de concesión y la convocatoria, así como la medida fiscal que preveía la exención del impuesto de sociedades para bienes, obras y servicios suministrados a PCT fuera de Grecia no constituían ayuda estatal. Decidió además incoar el procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea con respecto a las demás supuestas medidas de ayuda estatal.

(8) La Decisión de la Comisión de incoar el procedimiento se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el 5 de octubre de 2012 (5). La Comisión invitó a los interesados a presentar sus observaciones sobre las medidas.

(9) La Comisión recibió observaciones del beneficiario el 5 de noviembre de 2012. Dichas observaciones fueron enviadas a Grecia el 14 de enero de 2013, dándosele la oportunidad de responder. Las observaciones y la información complementaria llegaron con las cartas de 2 de noviembre de 2012, 27 de marzo de 2013 y 10 de julio de 2013. El 13 de septiembre de 2013 se celebró una reunión entre los servicios de la Comisión y las autoridades griegas, acompañadas por el beneficiario. El 23 de octubre de 2013, las autoridades griegas presentaron información complementaria. El 17 de enero de 2014, la Comisión envió un recordatorio relativo a la información que no había sido enviada todavía. Las autoridades griegas contestaron el 4 de febrero de 2014, y el 10 de febrero de 2014 se celebró una nueva reunión. Tras esta reunión, las autoridades griegas remitieron información complementaria el 10 de marzo de 2014, y el 12 de marzo de 2014 se celebró una nueva reunión. Tras esta reunión, las autoridades griegas presentaron información complementaria el 31 de marzo de 2014, el 16 de abril de 2014 y el 28 de abril de 2014. Los días 19 de mayo de 2014 y 8 de diciembre de 2014 se celebraron reuniones adicionales entre las autoridades griegas y el beneficiario.

2. DESCRIPCIÓN DEL BENEFICIARIO Y DE LAS PRESUNTAS MEDIDAS DE AYUDA

2.1. El puerto de El Pireo

(10) El puerto de El Pireo está dividido en dos partes: el puerto comercial y el puerto de pasajeros. El puerto comercial dispone de tres terminales: la terminal de contenedores, la terminal de manipulación de cargas convencionales y la terminal de automóviles.

(11) La terminal de contenedores cuenta con dos muelles. La Autoridad Portuaria de El Pireo (OLP) decidió ampliar la infraestructura de la terminal de contenedores con la ampliación del muelle I, la mejora del equipamiento del muelle II y la construcción del muelle III.

2.2. La Autoridad Portuaria de El Pireo S. A.

(12) La sociedad anónima Autoridad Portuaria de El Pireo (Organismós Limenós Peiraiós, OLP) se fundó conforme a la Ley 2688/1999, mediante la transformación de un organismo de Derecho público, Autoridad Portuaria de El Pireo, fundado en 1930 como empresa de servicios públicos.

(13) El 13 de febrero de 2002, el Estado griego y OLP firmaron un contrato de concesión por un período de 40 años. Este contrato fue ratificado mediante la Ley 3654/2008. Según este contrato, OLP tiene el derecho exclusivo de uso y explotación del terreno, los edificios y las demás instalaciones que se encuentran dentro de la zona portuaria del puerto de El Pireo (6). En particular, el contrato de concesión prevé el derecho de OLP de ceder parte del espacio del puerto temporalmente a terceros a cambio de una remuneración (7).

2.3. El contrato de concesión celebrado entre OLP y PCT y el programa de inversión

(14) Con objeto de la cesión de la explotación de los Muelles II y III, OLP puso en marcha una licitación europea abierta (8) para la prestación de servicios portuarios. En el marco de esta licitación, OLP recibió ofertas de COSCO y del consorcio de las empresas Hutchinson Port Holdings L.T.D., Hutchinson Ports Investments S.A.R.L., Alapis Joint Stock Company S. A. y Lyd S. A.

(15) La convocatoria de la licitación incluía una disposición relativa al procedimiento de recurso. No obstante, ninguno de los participantes interpuso un recurso judicial en relación con el procedimiento de la licitación o su resultado final. Además, el procedimiento y el proyecto de contrato de concesión fueron revisados y aprobados por el Tribunal de Cuentas griego.

(16) En noviembre de 2008, OLP firmó el contrato de concesión con PCT, por el que OLP concedía a PCT la explotación y el uso exclusivo de la denominada «nueva terminal de contenedores (NTC)», que comprende el muelle II, que sería mejorado, el nuevo muelle III, que sería construido, y el área adyacente a los mismos, así como el uso de la zona marítima adyacente de maniobras de atraque de barcos, que permite el amarre seguro y los servicios a los barcos.

(17) Según el contrato de concesión, PCT tiene la obligación de mejorar el muelle II existente, construir el nuevo muelle III y proporcionar la gama completa de servicios portuarios relacionados con la explotación de la terminal de contenedores. Asimismo, el adjudicatario deberá financiar, enteramente por su propia cuenta, todas las mejoras del muelle II y la construcción y explotación del muelle III. Por consiguiente, tanto la convocatoria de la licitación como el contrato de concesión preveían que el adjudicatario no recibiría dinero público para sus inversiones.

(18) Asimismo, se preveía que el adjudicatario asumiría todos los riesgos (comerciales) con respecto a las mejoras y la construcción de la infraestructura necesaria. Además asumiría una serie de obligaciones para asegurar una capacidad garantizada de la nueva terminal de contenedores.

(19) El contrato de concesión entre OLP y PCT fue ratificado mediante la Ley 3755/2009 («la Ley»). El artículo 1 de la Ley incorpora el contrato de concesión tal como fue firmado, mientras que el artículo 2 establece exenciones fiscales específicas para PCT y el artículo 3 prevé la posibilidad de que las inversiones de PCT relacionadas con el contrato de concesión se beneficien de un régimen de protección especial para inversiones extranjeras, introducido mediante el Decreto Ley 2687/1953.

3. MOTIVOS PARA INCOAR EL PROCEDIMIENTO FORMAL DE INVESTIGACIÓN

(20) En su Decisión de 11 de julio de 2012 (9), la Comisión consideró que las diferencias entre el contrato de concesión y la convocatoria de la licitación, así como las dos medidas fiscales (10), no constituían una ayuda estatal. Mediante la misma Decisión, la Comisión expresó sus dudas e incoó el procedimiento formal de investigación con respecto a otras supuestas medidas de ayuda estatal: 1) exención del impuesto sobre la renta por los intereses devengados hasta la fecha de puesta en servicio del muelle III (11); 2) derecho a devolución del excedente del IVA, independientemente del grado de conclusión del objeto del contrato; la definición del término «bien de inversión» en relación con las normas sobre el impuesto del valor añadido; el derecho a la imposición de intereses de demora a partir del primer día siguiente al plazo de sesenta días desde la fecha de presentación de la solicitud de devolución del IVA (12); 3) traslado de pérdidas ilimitado temporalmente (13); 4) elección entre tres métodos diferentes de depreciación de los costes de inversión relacionados con la reconstrucción del muelle II y la construcción del muelle III (14); 5) exención de los derechos de timbre en acuerdos de préstamo y cualquier pacto accesorio para la financiación del proyecto (15); 6) exención de impuestos, derechos de timbre, contribuciones y de cualesquiera derechos a favor del Estado o de terceros en los contratos celebrados entre los acreedores de los acuerdos de préstamo por los que se transfieren los derechos u obligaciones que de ellos se derivan (16); 7) exención de los derechos de timbre por las compensaciones pagadas por la Autoridad del Puerto de El Pireo (OLP) a PCT con arreglo al contrato de concesión, las cuales no se incorporan en el campo de aplicación del código sobre el IVA (17); 8) protección en virtud del régimen de protección especial para inversiones extranjeras (18); 9) exención de las normas generales de expropiación forzosa.

(21) En concreto, la Comisión aceptó que las medidas en cuestión constituyen una ventaja selectiva en favor de PCT, puesto que constituyen una desviación respecto de las normas fiscales aplicables comúnmente que no puede ser justificada sobre la base de los criterios de política económica que invocan las autoridades griegas. Especialmente, en opinión de la Comisión, el objetivo de fomentar las inversiones en el marco de los grandes proyectos de infraestructura constituye un criterio de política económica que resulta exógeno con respecto al sistema fiscal examinado y no puede justificar el trato diferente en beneficio de PCT.

(22) Asimismo, en opinión de la Comisión, el hecho de que algunas de esas exenciones o exenciones similares fueran incluidas en contratos públicos previos para los que la Comisión había adoptado decisiones positivas no es suficiente para aceptar que dichas medidas estén justificadas por la lógica del sistema fiscal griego.

(23) Además, la Comisión expresó sus dudas con respecto a la compatibilidad de las supuestas medidas con el artículo 107, apartado 3, letras a) y c), del TFUE, tal como alegaban las autoridades griegas. Concretamente, la Comisión expresó sus dudas acerca de la aplicación del artículo 107, apartado 3, letra a), del TFUE, dado que los requisitos de compatibilidad con dicho artículo fueron determinados por la Comisión en las directrices sobre ayudas regionales para 2007-2013, y las autoridades griegas no presentaron argumentos en cuanto a la compatibilidad de las medidas con los requisitos de las directrices citadas. Con respecto a la aplicación del artículo 107, apartado 3, letra c), del TFUE, la Comisión expresó sus dudas con respecto a la necesidad y la proporcionalidad de las medidas.

4. OBSERVACIONES DE LAS PARTES INTERESADAS Y DE GRECIA

(24) Grecia y el beneficiario presentaron sus observaciones de forma conjunta con respecto a este asunto. La Comisión no recibió observaciones de terceros tras la incoación del procedimiento de investigación formal.

4.1. Sobre la existencia de una ayuda estatal

Ausencia de ventaja

(25) Las autoridades griegas y PCT sostienen que la exención de la norma fiscal aplicable generalmente no concede forzosamente una ventaja selectiva, y también que la Comisión no distingue entre la existencia de selectividad y la existencia de ventaja. Por consiguiente, incluso aunque se establezca que una medida es selectiva, no se podrá decir que concede automáticamente una ventaja, y viceversa. La aplicación de la misma norma general a diferentes casos podría originar una discriminación o desventaja en detrimento de determinadas personas sometidas a esta norma. La exención tiene como fin asegurar el trato diferenciado de casos que son objetivamente diferentes y, por lo tanto, no origina discriminación ni desventaja involuntaria.

(26) Sostienen además que, de la misma manera en que se adjudica a las empresas la prestación de servicios de interés económico general, las empresas adjudicatarias de concesiones a largo plazo para la creación y explotación de infraestructuras públicas a través de capitales privados asumen obligaciones contractuales para la inversión de importantes cantidades de dinero destinadas a infraestructuras que serán devueltas al Estado una vez finalizada la adjudicación. Por lo tanto, las medidas fiscales en cuestión tienen como fin compensar las «desventajas estructurales» a las que se enfrentan estas empresas. A este respecto se refieren a la sentencia del asunto Combus (19), en la que el Tribunal General declaró que la eliminación de una «desventaja estructural» no equivale a la concesión de una «ventaja», según el artículo 107, apartado 1, del TFUE.

Ausencia de selectividad o justificación por la lógica del sistema fiscal

i. Por lo que respecta al «sistema de referencia» de las medidas sometidas a examen

(27) Según las autoridades griegas y PCT, el sistema de referencia correcto es el régimen general que se aplica a los proyectos de infraestructuras públicas en Grecia, incluidas las asociaciones entre los sectores público y privado (APP). Este régimen es aplicable a todas las empresas que se dedican a grandes proyectos de infraestructura y a las APP, sin distinción entre unas y otras. Las disposiciones fiscales de la Ley 3755/2009 representan la aplicación particular de este sistema general.

(28) Dado que dichos proyectos tienen (20) características especiales que los distinguen de otros proyectos, las empresas que asumen proyectos de infraestructuras públicas se encuentran objetivamente en una situación jurídica y fáctica claramente diferente de las empresas que se dedican a otros tipos de actividades. Por lo tanto, no se puede considerar que las normas fiscales aplicables de forma general constituyan un «sistema de referencia» válido. El sistema de referencia correcto es aquel que tiene en cuenta las características mencionadas reconocidas en el Derecho de la UE (21), y que requiere un tratamiento especial (22).

(29) Para ello, el mecanismo creado por Grecia para garantizar el tratamiento debido de las características especiales de los proyectos de infraestructuras públicas, que los distingue de las demás actividades, consiste en la introducción de determinadas disposiciones fiscales que aclaran las normas aplicables en determinados sectores fiscales, cuya aplicación i) podría en caso contrario originar discriminaciones contra los proyectos de infraestructuras públicas, ii) se caracteriza por la falta de claridad y coherencia respecto de los principios generales del sistema fiscal, o iii) se compensa con el requisito obligatorio mencionado anteriormente con respecto al aseguramiento del uso/distribución más eficiente de los fondos públicos.

(30) Asimismo, señalan que la técnica legislativa que se utiliza para adoptar una medida fiscal no determina la naturaleza general de la medida. Haciendo referencia a la sentencia del asunto de Gibraltar (23), sostienen que la adopción por un Estado miembro de una exención con respecto a las normas aplicables de forma general no origina selectividad ni concede automáticamente una ventaja. La aplicación por sí solo de un enfoque «basado en excepciones» constituiría una metodología formalista que podría eludirse fácilmente.

ii. Objetivo de la medida objeto de examen

(31) Las autoridades griegas y PCT sostienen que, conforme a la jurisprudencia del asunto Adria-Wien, el objetivo de la medida por el cual se han evaluado las disposiciones que favorecen a PCT es promover la conclusión con éxito de las obras de infraestructuras del sector público. Rebaten la valoración de la Comisión, tal como figura en la Decisión de incoación del procedimiento, de que este tipo de objetivo carece de «pertinencia» y «validez».

(32) Se refieren además al objetivo que se persigue con las tasas ecológicas a fin de defender que la conclusión de la Comisión, tal como figura en la Decisión de incoación del procedimiento, supone que toda medida fiscal que tiene un objetivo especial distinto de la recaudación de ingresos fiscales no podría nunca justificarse por la naturaleza del sistema fiscal general. Los Estados miembros disponen de libertad, dentro de los límites de la conformidad con la legislación de la UE, para aplicar la política que consideren adecuada a través de sus sistemas fiscales.

(33) Asimismo, sostienen que la Comisión incurrió en un error cuando llegó a la conclusión de que el objetivo en cuestión del sistema fiscal carece de «pertinencia» (24), puesto que el Tribunal en el asunto de las Azores (25) no declaró que el objetivo careciera de importancia. La finalidad del análisis de la selectividad no es determinar el grado en el que el «objetivo» de la medida examinada «en sí mismo» es «válido» o «pertinente». El «objetivo» de la medida constituye «la base» sobre la cual se puede comparar la «situación jurídica y fáctica» de las empresas.

(34) Sostienen que la Comisión no explicó por qué el «objetivo» de política no es «válido» o «pertinente» para los objetivos de la valoración de la selectividad. A este respecto se remiten a las sentencias de los asuntos Adria-Wien (26), Regione Sardegna (27) y British Aggregates (28) y alegan que el Tribunal no se opuso a estos objetivos, sino que simplemente realizó una valoración del grado en el que las medidas especiales eran selectivas.

iii. La situación jurídica y fáctica de PCT habida cuenta del objetivo de la medida examinada

(35) Las autoridades griegas y PCT sostienen que dado el objetivo de la conclusión con éxito de obras de infraestructura del sector público, PCT y otras empresas que asumen grandes proyectos de infraestructura de este tipo se encuentran en una situación jurídica y fáctica diferente a la de otras empresas. Sobre esta base argumentan que, en su Decisión de incoación del procedimiento, la Comisión no ha tenido en cuenta las circunstancias o características especiales de estos proyectos. El trato fiscal que se otorga a PCT y a otras empresas que se encuentran en una situación comparable no puede conceder una ventaja competitiva frente a otras empresas que no reciben el mismo trato puesto que ambos tipos de empresa no compiten en cuanto a la ejecución de las obras de infraestructura del sector público correspondientes.

(36) Todas las empresas que ejecutan este tipo de obras se someten igualmente a este régimen y no existe ninguna excepción. Además, no existen limitaciones en cuando a la región o sector de aplicación, ni límites presupuestarios o temporales. Por consiguiente, no existe selectividad de facto.

(37) Asimismo, las autoridades griegas no se han reservado la posibilidad de ejercer ningún poder discrecional en cuanto al modo de aplicación de las disposiciones fiscales en cuestión, que se aplican de forma sistemática en todos los proyectos de infraestructura pública desde hace bastantes años.

iv) Lógica del régimen fiscal

(38) Las autoridades griegas y PCT alegan que las disposiciones fiscales en cuestión y el mecanismo del que forman parte son conformes con los principios básicos y rectores que emanan de las correspondientes normas fiscales griegas, puesto que a) persiguen un objetivo de orden público que se aviene con los principios básicos del régimen fiscal general, especialmente el principio de proporcionalidad, con la economía y el objetivo de garantizar ingresos del régimen fiscal, y con las políticas básicas de Grecia para la creación de infraestructuras públicas; b) tienen como fin garantizar el tratamiento diferente de condiciones objetivamente diferentes, aplicando así los principios de igualdad y proporcionalidad y garantizando que no se falseen los resultados que persigue el régimen fiscal; c) se aplican sobre la base de criterios objetivos; d) han sido diseñadas especialmente como mecanismo legislativo para tratar las dificultades financieras básicas que surgen de la ejecución de obras de infraestructura del sector público y que pueden poner en peligro la participación del sector privado (29).

(39) Asimismo, al garantizar la seguridad jurídica a través de las disposiciones en cuestión y, por tanto, al garantizar la capacidad del contribuyente de abonar el impuesto, se fomentan las inversiones del sector privado en infraestructuras del sector público y, en consecuencia, la ampliación de la base impositiva y la recaudación de más ingresos fiscales. Por consiguiente, las medidas en cuestión se justifican según la lógica del régimen.

Falta de evaluación con respecto a las condiciones relacionadas con la distorsión de la competencia y la alteración del comercio

(40) Las autoridades griegas y PCT defienden que la Comisión incurrió en un error al determinar los servicios y los mercados geográficos relacionados con la evaluación de la competencia, no analizó las condiciones de competencia de los mercados correspondientes y no demostró que los puertos competitivos de la UE que se mencionan en la Decisión de incoación del procedimiento constituyeran competidores reales o potenciales del puerto de El Pireo o de PCT.

(41) Sostienen además que la Comisión no examinó el correspondiente mercado en el que funciona la terminal de contenedores de PCT, ni las condiciones de competencia en el mercado en cuestión. Un examen de este tipo mostraría que las disposiciones fiscales litigiosas no repercuten de forma negativa en la competencia y el comercio dentro de la UE.

(42) Con respecto a las condiciones de competencia en el mercado, argumentan que, de conformidad con la sentencia en el asunto WAM (30), el mero hecho de que se produzca comercio de contenedores de carga entre los Estados miembros de la UE y de que existan diferentes puertos que compiten entre sí para la prestación de servicios de manipulación de contenedores en las instalaciones portuarias no implica necesariamente que un operador portuario cumpla el criterio relativo a la alteración del comercio y/o la distorsión de la competencia, tal como se establece en el artículo 107, apartado 1, del TFUE. Por consiguiente, defienden que la Comisión no analizó el efecto de las disposiciones fiscales en la competencia y el comercio en los mercados pertinentes.

(43) PCT transmitió observaciones más detalladas en relación con la argumentación anterior.

Definición del mercado pertinente

(44) Por lo que respecta a la definición del mercado pertinente, PCT se remite a las decisiones de la Comisión en materia de fusiones (31) con el fin de defender que existen dos mercados pertinentes diferenciados para los servicios de las terminales portuarias de contenedores: los relacionados con el tráfico desde el interior y los relacionados con el tráfico de transbordo.

(45) Alega además que, en lo que se refiere al tráfico desde el interior, la Comisión, en su Decisión de incoación del procedimiento, parece considerar que el ámbito geográfico del mercado incluye «Grecia y el Mediterráneo oriental», sin explicar por qué utiliza una definición distinta de la de la Comisión de la Competencia, que ha juzgado que el ámbito geográfico del mercado de servicios de transbordo en relación con el tráfico desde el interior se limita al centro y al sur de Grecia (32).

(46) Asimismo, PCT alega que, tanto desde el punto de vista de la oferta como desde el punto de vista de la demanda, el centro y el sur de Grecia constituyen un mercado geográfico que se distingue de la parte septentrional de Grecia por los siguientes factores: a) la capacidad que tiene la terminal de contenedores de PCT de gestionar un volumen de tráfico mucho mayor que el puerto de Salónica o cualquier otro puerto griego, incluso en condiciones de mayor competencia, debido a su mayor capacidad técnica; b) la concentración de industrias, comercio y población principalmente en la región de Atenas y, en general, en el centro y en el sur del país; c) la topografía de Grecia, que implica un coste adicional para el transporte de contenedores entre el puerto de Salónica en el norte de Grecia y el centro y el sur del país, y viceversa.

(47) En cuanto al tráfico de transbordo de contenedores, PCT se remite a las decisiones de la Comisión en los asuntos Maersk/ECT y Hutchinson/Evergreen, en las que la Comisión estableció como mercado geográfico pertinente para los servicios de transbordo de contenedores la región del Mediterráneo oriental y el mar Negro. Considera además que la Comisión, en su Decisión de incoación del procedimiento, entiende que el ámbito geográfico del mercado incluye «Grecia y el Mediterráneo oriental».

Condiciones de competencia en el mercado pertinente

(48) Por lo que respecta al tráfico de transbordo, PCT afirma que la terminal de contenedores de PCT no compite con los puertos de la UE en la prestación de servicios de carga y descarga para el tráfico de transbordo de contenedores en alta mar en el Mediterráneo oriental, con la excepción de la terminal de contenedores del muelle I de OLP. Además sostiene que la Comisión no explicó por qué considera que existen diferentes puertos en los Estados miembros de la UE (33) que compiten con la terminal de contenedores de PCT en el mercado en cuestión. Según PCT, la declaración de la Comisión de que «…el puerto de Salónica, el puerto de Constanza en Rumanía, el puerto de Koper en Eslovenia y varios puertos de Italia pueden considerarse competidores directos» contradice las conclusiones de la Comisión en el asunto C 21/2009 (34). Según PCT, los puertos de Italia y el puerto de Koper en Eslovenia no se encuentran en el sector del mercado del Mediterráneo oriental definido por la Comisión, sino en el sector del Mediterráneo central. Además, el tráfico de transbordo que se destina al interior y que cubren estos puertos («zona de influencia») no está cubierto actualmente por el puerto de El Pireo (35).

(49) Desde el punto de vista de la oferta, PCT afirma que estos puertos podrían considerarse hasta cierto punto sustitutos de la terminal de contenedores de PCT puesto que podrían servir a algunos de los tipos de barcos de contenedores que no pueden utilizar la terminal de contenedores de PCT, aunque no a todos, puesto que estos puertos disponen de una menor profundidad de sus aguas y menor número de grúas (36). Desde el punto de vista de la demanda, estos puertos no pueden considerarse sustitutos del puerto de El Pireo porque: a) El Pireo ofrece la desviación más corta y más económica (37) del eje Suez-Gibraltar, que corresponde a las principales rutas marítimas de los barcos de transporte de contenedores en alta mar en el Mediterráneo (38); b) El Pireo ofrece los precios de petróleo de abastecimiento más bajos a nivel mundial, y c) especialmente Constanza supone gastos adicionales en concepto de practicaje en los Dardanelos y en el Bósforo.

(50) Por consiguiente, PCT sostiene que los puertos que se mencionan en la Decisión de incoación del procedimiento no pueden considerarse sustitutos reales y potenciales del puerto de contenedores de PCT en relación con los servicios de carga y descarga para el tráfico de transbordo en el Mediterráneo oriental.

(51) Asimismo, PCT se remite a la Decisión de la Comisión con respecto a las inversiones en el puerto de El Pireo, donde la Comisión consideró que la competencia entre determinados puertos y el puerto de El Pireo es insignificante (39). Además, afirma que la Comisión no analizó la repercusión de las disposiciones fiscales en la competencia y las transacciones comerciales en los mercados pertinentes. Asimismo, la estimación de esta repercusión requeriría examinar los regímenes fiscales equivalentes que se aplican en los mercados pertinentes, dado que otros puertos tal vez se benefician de disposiciones fiscales similares o equivalentes.

(52) Sostiene además que el único competidor de PCT en los mercados examinados es OLP, que explota la terminal de contenedores del muelle I en el puerto de El Pireo. No obstante, por lo que a OLP se refiere, la Comisión ha reconocido que la concesión a PCT aumentará la competencia en cuanto a los servicios de carga y descarga para el tráfico de contenedores en el puerto de El Pireo (40).

(53) Por lo que se refiere a los competidores potenciales que puedan surgir de la privatización de OLP y de otros puertos griegos, PCT alega que los operadores de los puertos griegos a los que no se les ha otorgado una concesión de este tipo no se encuentran en la misma situación y, por tanto, no surge ninguna ventaja competitiva o distorsión de la competencia por las disposiciones fiscales objeto de litigio.

(54) Alega además que la Comisión no enumera ningún elemento que demuestre que otros operadores portuarios estarían interesados en realizar una importante inversión con el fin de instalar una terminal de contenedores de gran tamaño en Grecia. Según PCT, es muy poco probable que surja una competencia de este tipo, puesto que ningún otro puerto existente en Grecia reuniría las características de El Pireo (41).

(55) Finalmente, por lo que se refiere a la competencia con OLP, alega que la opinión de la Comisión es inexacta puesto que PCT se enfrenta ya a la competencia de la terminal de contenedores que explota OLP en el muelle I y el efecto de la concesión es la apertura al mercado a la competencia y no la distorsión de la competencia. A este respecto, alega además que PCT se beneficia de determinadas disposiciones legales de naturaleza fiscal con arreglo a las cuales se consideró necesario establecer algunas de las disposiciones fiscales litigiosas, con el fin de garantizar que PCT no se enfrentara a una desventaja competitiva.

4.2. Comparación de las supuestas medidas de ayuda estatal con disposiciones similares de otros contratos relacionados con grandes proyectos de infraestructura (42)

(56) Las autoridades griegas y PCT señalan que disposiciones similares a las de los artículos 2 y 3 de la Ley se incluyeron en las leyes griegas que ratificaron diversos proyectos de infraestructura del sector público, así como la Ley 3389/2005 relativa a las APP. Dado que la Comisión examinó esas leyes en virtud del artículo 107, apartado 1, del TFUE y decidió que no implicaban una ayuda estatal, la conclusión según la cual las disposiciones fiscales en favor de PCT constituyen una medida selectiva y confieren una ventaja indebida a efectos de la aplicación del artículo 107, apartado 1, del TFUE pondría en peligro la seguridad jurídica y sería contraria a la práctica y a las declaraciones anteriores de la Comisión en relación con la aplicación de las disposiciones en cuestión a proyectos de infraestructura pública en Grecia.

(57) Con respecto al asunto del Aeropuerto internacional de Atenas (43), en el que la Comisión consideró que las disposiciones fiscales se aplicaban en relación con servicios de aeropuerto que no estaban liberalizados en ese momento, argumentan que se podría extraer la misma conclusión para los servicios de las instalaciones portuarias del presente asunto. Además, las autoridades griegas insisten en el argumento de que la Comisión examinó las disposiciones en cuestión en dicho asunto.

(58) Con respecto a la carretera de circunvalación de Atenas (Attiki Odos) (44) y al puente Rio-Antirrio, según su opinión, la Comisión examinó minuciosamente las contribuciones de los sectores público y privado en los costes del proyecto, así como las disposiciones fiscales sometidas a examen. La Comisión concluyó entonces que la cuantía de la contribución del sector público (en forma de subvenciones y garantías estatales) se había determinado como el «precio de mercado» (es decir, la cantidad mínima requerida de participación del sector público) a través de un procedimiento de licitación abierta no discriminatorio. En su decisión respecto de la carretera Attiki Odos, la Comisión concluyó que las disposiciones fiscales constituían una aclaración del sistema impositivo aplicable, sin la cual se podría poner en peligro el éxito del proyecto, y no consideró que constituyeran parte de la remuneración del adjudicatario. Ningún valor financiero que pudiera asociarse con la aplicación de las disposiciones fiscales aprobadas podría considerarse parte de la contribución del sector público, puesto que solo después de finalizado el período de concesión podría esta determinarse con precisión. Estas disposiciones constituían únicamente las aclaraciones necesarias para que los inversores privados no se vieran desalentados especialmente en cuanto se refiere a este tipo particular de proyectos de construcción inviables de alto riesgo. Por consiguiente, no se puede diferenciar a PCT de los concesionarios de esos asuntos, dado que estas disposiciones constituían en todos los casos una «aclaración» y no una «remuneración», tal como consideró la Comisión en la Decisión de incoación del procedimiento.

(59) Asimismo, la jurisprudencia (45) que menciona la Comisión en su Decisión de incoación del procedimiento, en relación con el hecho de que la falta de posicionamiento de la Comisión con respecto a determinadas medidas no implica que dichas medidas hayan sido aprobadas (46), no puede aplicarse en casos notificados como los invocados por las autoridades griegas y PCT.

(60) Con respecto a las decisiones posteriores relativas a ayudas estatales para los demás proyectos de infraestructura, la Comisión no necesitó referirse detalladamente a las disposiciones fiscales examinadas porque esto no habría modificado la postura que expresó en relación con los asuntos del puente Rio-Antirrio y de Attiki Odos (47).

(61) Alegan que la cuestión que se plantea es en qué medida, a la luz de la aprobación de la Comisión en las decisiones previas indicadas anteriormente, las disposiciones fiscales en cuestión pueden ser consideradas compatibles con las normas relativas a las ayudas estatales y no si estas disposiciones están relacionadas con la valoración realizada anteriormente por la Comisión, tal como se indica en la Decisión de incoación del procedimiento. Además, si estas disposiciones hubieran sido incluidas en el expediente de la licitación de la concesión de que se trata, la Comisión habría llegado a la misma conclusión que en sus decisiones anteriores.

(62) Sostienen además que la distinción realizada por la Comisión en su Decisión de incoación del procedimiento entre el presente asunto y los asuntos anteriores se basa en un detalle técnico, es decir, en el hecho de que las disposiciones fiscales fueron aprobadas mediante la Ley 3755/2009 en lugar de ser incluidas en el contrato de concesión. Asimismo, indican que: i) los licitadores conocían de la aplicación de las disposiciones fiscales en cuestión como el marco normal que utiliza Grecia en los proyectos de infraestructura pública y con respecto a las APP en Grecia; ii) los contratos de PCT relativos a las concesiones de las terminales de contenedores de El Pireo y de Salónica se realizaron a nivel del Primer Ministro y del Ministro de la Marina de Grecia, quienes promovieron el proyecto entre inversores a nivel internacional y ofrecieron el paquete completo de medidas que Grecia aplica en los proyectos de infraestructura pública financiados con fondos del sector privado; iii) PCT sabía que la Comisión había examinado todos los proyectos de este tipo anteriores y no había presentado objeciones; iv) PCT solicitó al Gobierno griego y a la OLP, durante el proceso de licitación, que se incluyeran estas disposiciones en el contrato de concesión; v) PCT planteó esta cuestión al Primer Ministro griego y al Ministro de la Marina y, una vez más, recibió garantías de que la legislación pertinente sería aprobada; vi) a la luz de estas garantías y durante toda la licitación y la preparación de la oferta, PCT tuvo en cuenta que el contrato de concesión funcionaría sobre la misma base que las demás concesiones de proyectos de infraestructura pública y que, por tanto, los prestamistas estarían familiarizados con las condiciones de la concesión.

(63) Por consiguiente, el proceso de licitación para adjudicar la concesión a PCT no puede diferenciarse de los casos anteriores, puesto que todos los licitadores conocían el modelo fiscal normalizado para los grandes proyectos de infraestructura. Señalan además que no existía ninguna razón particular para mantener un registro de todos estos intercambios en el contexto del proceso de licitación puesto que OLP no tenía de competencia para aprobar tales disposiciones y, en cualquier caso, su aplicación constituía una práctica establecida en Grecia conforme a lo que anteriormente había fijado la Comisión.

(64) Por consiguiente, si la Comisión se basa en un detalle técnico como único motivo para diferenciar a PCT del resto de las empresas que ejecutan proyectos de infraestructura pública en Grecia, este formalismo podría ser contrario al principio de seguridad jurídica y de confianza legítima.

(65) En cuanto a la declaración de la Comisión de que «los datos presentados por las autoridades griegas refuerzan la observación de que los licitadores no tuvieron en cuenta las ventajas en cuestión …» (48), PCT alega que desconoce los datos mencionados y que la adopción de estas disposiciones a través de la ley que ratificó el contrato de concesión no constituye en ningún caso una prueba.

4.3. Acerca de la compatibilidad de las supuestas ayudas estatales

(66) Las autoridades griegas y PCT alegan que, si la Comisión llega a la conclusión de que las disposiciones fiscales en cuestión implican una ayuda estatal, dicha ayuda deberá considerarse compatible con el mercado interior de conformidad con el artículo 107, apartado 3, letras a) y c), dada la importancia que tienen las inversiones, infraestructuras y servicios en cuestión para el desarrollo económico de Grecia, especialmente para el desarrollo y la modernización del sector del transporte marítimo de contenedores.

(67) El plan de inversión en cuestión tiene por objeto el desarrollo del puerto de El Pireo como terminal moderna de transporte marítimo de contenedores en el mar Mediterráneo, con mayor capacidad y espacio de almacenamiento, con el fin de mejorar su rendimiento al gestionar el tráfico marítimo de contenedores de forma más eficiente. Los datos de rendimiento correspondientes a la explotación del muelle II (49) demuestran ya el cumplimiento de este objetivo. Además, este plan pretende realizar el objetivo de interés común de la Comisión relativo a la política de transportes de la UE, tal como se ha analizado en diferentes reglamentos y comunicaciones de la UE.

(68) La adquisición de equipos y la construcción del muelle III se consideran la inversión inicial que se realiza en virtud de las correspondientes normas relativas a las ayudas regionales de la UE en relación con la aplicación del artículo 107, apartado 3, letra a), del TFUE. Corresponden a la cantidad de […] (50) millones EUR y han creado aproximadamente 900 puestos de trabajo a tiempo completo de forma directa o indirecta, que se conservarán durante los 35 años de duración de la concesión. Dado el elevado importe de la inversión, cualquier posible cantidad de ayuda quedaría muy por debajo del límite máximo de ayuda de 30 %, que se aplica en la región de Ática hasta el final de 2010, o de las cantidades máximas de ayuda que han sido aprobadas por la Comisión en decisiones relativas a infraestructuras portuarias (51). Por consiguiente, las medidas de ayuda son las mínimas necesarias y razonables para apoyar un gran proyecto de infraestructura de este tipo. La aportación propia de PCT al proyecto se encuentra dentro de los límites establecidos conforme a las normas relativas a las ayudas regionales. Además, cualquier posible ayuda sería compatible con el mercado interior según el artículo 107, apartado 3, letra a), del TFUE, sobre la misma base que la ayuda que aprobó la Comisión para OLP en el asunto C 21/2009 (52).

(69) En particular, la ayuda puede considerarse necesaria a la luz de la necesidad de financiación pública para el desarrollo de infraestructuras portuarias durante la crisis económica, conforme a la política de la UE en este aspecto (53), así como para garantizar la claridad, la flexibilidad y la previsibilidad del régimen fiscal que se aplica a concesiones como esta. Por lo que se refiere a la necesidad de medidas de ayuda, sostienen que las disposiciones fiscales garantizaron el cumplimiento de las regulaciones referentes a la financiación de proyectos por parte del sector privado y evitaron la quiebra de la empresa por incapacidad de pagar sus préstamos y obligaciones potenciales. Sin estas disposiciones fiscales, los acuerdos para financiar el proyecto que podría haber conseguido PCT serían sustancialmente más onerosos, lo que podría haber puesto en peligro su oferta o la ejecución del contrato de concesión (fallo de mercado). En la práctica, las disposiciones fiscales eran necesarias para garantizar el acceso del concesionario a la financiación necesaria de proveedores de fondos del sector privado (54). Por último, la concesión de efectivo en lugar de las medidas en cuestión constituiría un incentivo injustificado e innecesario teniendo en cuenta la dificultad del cálculo exacto por anticipado de los requisitos que se derivan de un fallo de mercado de este tipo.

(70) Asimismo, defienden que estas medidas tienen un claro carácter de incentivo ya que el inicio y la ejecución del contrato de concesión y de cualquier operación de inversión tuvieron lugar tras la adopción de estas disposiciones fiscales. Debido a la crisis económica y a la falta de crédito financiero en Grecia y en todo el mundo en 2008/2009, la adopción de la Ley sirvió de incentivo para que PCT procediera con la ejecución de la concesión. En caso contrario, habría abandonado la concesión con riesgo de perder su garantía bancaria de cinco millones EUR. El carácter de incentivo se demuestra además por el hecho de que PCT había asumido el riesgo de la financiación íntegra del proyecto.

(71) Argumentan además que las estimaciones presentadas (55) demuestran que las disposiciones fiscales garantizan una cantidad que oscila entre […] y […] millones EUR (56) para toda la duración de la concesión, es decir del […] % al […] % del coste total de la inversión que asciende a […] millones EUR, una cantidad mucho menor que las cantidades de ayuda que ha aprobado la Comisión en casos relacionados con inversiones portuarias.

(72) Además, alegan que las estimaciones cuantificadas ex ante de las ventajas específicas no eran necesarias para su aprobación ni para la ejecución de la inversión. En su opinión, este enfoque ex ante para los fines de la evaluación, en virtud del artículo 107 del TFUE, de cualquier supuesto beneficio que pudiera considerarse que surge de cualquiera de las disposiciones fiscales está justificado según reiterada jurisprudencia (57).

(73) Se remiten también a algunas decisiones de la Comisión (58) en las que esta aprobó ayudas estatales no notificadas, tras comprobar su carácter de incentivo y la necesidad y la proporcionalidad de dichas ayudas, en casos en los que la ayuda no se había cuantificado ex ante o no se podía cuantificar ni siquiera en el momento de la aprobación de la decisión final de la Comisión. Por consiguiente, no había sido necesario calcular (59) el beneficio económico para comprobar que las medidas examinadas constituían incentivo y eran proporcionales.

(74) Finalmente, indicaron que ninguna de las medidas examinadas ha sido aplicada en la práctica.

5. EVALUACIÓN DEL CARÁCTER DE AYUDA PÚBLICA DE LAS MEDIDAS

(75) El artículo 107, apartado 1, del TFUE, define las ayudas estatales como aquellas ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros. Por lo tanto, a fin de determinar si las medidas notificadas constituyen una ayuda estatal a efectos del artículo 107, apartado 1, del TFUE, deberán cumplirse todas las condiciones siguientes. En concreto, la medida deberá a) concederse mediante fondos estatales, b) otorgar una ventaja económica a una empresa, c) ser selectiva, d) falsear o amenazar falsear la competencia y afectar a los intercambios entre Estados miembros.

5.1. El concepto de empresa

(76) De conformidad con el artículo 107, apartado 1, del TFUE, las normas sobre ayudas estatales solo son aplicables en el caso de que el beneficiario de la ayuda sea una «empresa». Según jurisprudencia reiterada, se entiende por «empresa» cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de su estatuto jurídico y de su modo de financiación (60). Asimismo, constituye una actividad económica toda actividad que consista en ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado (61).

(77) La Comisión ya ha considerado que la construcción y la explotación de determinados tipos de infraestructura puede constituir una actividad económica (62). Asimismo, según reiterada jurisprudencia (63), la puesta a disposición de terceros de instalaciones de infraestructura a cambio de una remuneración constituye una actividad económica.

(78) Dado que PCT ha mejorado el muelle II existente, ha construido el nuevo muelle III y presta toda la gama de servicios portuarios relacionados con el funcionamiento de la terminal de contenedores, puede considerarse empresa a efectos de las normas sobre ayudas estatales. Por consiguiente, PCT está sujeta a la normativa sobre ayudas estatales.

5.2. Fondos estatales

(79) De conformidad con el artículo 107, apartado 1, del TFUE, una supuesta medida de ayuda estatal debe ser otorgada por un Estado miembro o mediante fondos estatales. La medida ha sido decidida por el Estado y es imputable al Estado. Al permitir que PCT disfrute de un trato fiscal más favorable, el Estado griego queda privado de los fondos estatales que recaudaría si no hubiera aplicado las supuestas disposiciones fiscales favorables. Por consiguiente, las medidas litigiosas suponen una pérdida de recursos estatales y puede considerarse que se financian mediante recursos públicos.

5.3. Presencia de una ventaja selectiva

(80) Según reiterada jurisprudencia, para determinar que una medida estatal constituye una ayuda estatal, debe establecerse si la empresa beneficiaria ha recibido una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado, concretamente sin la intervención estatal (64).

(81) Solo es relevante el efecto de la medida en la empresa, no la causa ni el objetivo de la intervención estatal (65). Para evaluarla, debe compararse la situación financiera de la empresa a raíz de la medida con su situación financiera si no se hubiera aplicado la medida. El concepto de ayuda no solo cubre las actuaciones positivas sino también las intervenciones que, de diversas formas, alivian las cargas que habitualmente se incluyen en los presupuestos de las empresas y que, sin por ello ser subsidios en el estricto sentido de la palabra, tienen un carácter similar y el mismo efecto (66). Con respecto al impuesto, el Tribunal ha dejado claro que una medida mediante la cual las autoridades públicas conceden a una empresa una exención tributaria que la coloca en una situación más favorable que a los restantes contribuyentes equivale a una ayuda estatal, según se define en el artículo 107, apartado 1, del TFUE. Igualmente, una medida que otorgue a determinadas empresas una reducción impositiva o un aplazamiento del pago del impuesto normalmente debido puede constituir una ayuda estatal (67).

(82) Las medidas examinadas incluyen exenciones y aplazamientos del pago de impuestos y tasas normales que PCT debería abonar de no existir las disposiciones en cuestión, o un trato diferente que permite a PCT disponer de mejores flujos de tesorería durante los primeros años de la fase de construcción (véase más adelante la descripción de un régimen normal de impuestos o sistemas de referencia). En consecuencia, con las medidas en cuestión, mejora la situación económica de PCT en comparación con la situación en la que se encontraría en ausencia de las medidas. Por lo tanto, estas medidas constituyen una ventaja para PCT.

(83) La existencia de una ventaja puede descartarse cuando la empresa sometida a examen presta servicios de interés económico general conforme a los criterios establecidos en virtud de la jurisprudencia del asunto Altmark (68) o cuando la intervención estatal se produce en condiciones normales de mercado (69). Sin embargo, ninguna de estas dos variantes es aplicable en el presente caso.

(84) En cuanto a la «desventaja estructural» que invocan el beneficiario y las autoridades griegas, la Comisión señala en primer lugar que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal, la existencia de una desventaja estructural carece de relevancia a la hora de descartar la existencia de una ventaja y, por tanto, una ayuda estatal (70). Asimismo, el asunto Combus no es en ningún modo aplicable en el presente caso. En dicho asunto, Combus sufría de hecho una desventaja estructural con respecto a sus competidores privados, y la medida en ese asunto excluía en realidad la existencia de una ventaja. Esto se debía al hecho de que la mayoría de los conductores de Combus tenían la condición de funcionario público y, por lo tanto, los costes de personal eran superiores que si hubieran empleado a conductores por contrato, táctica que siguen todos los demás operadores de autobuses. Sin embargo, PCT no sufre una desventaja estructural con respecto a sus competidores, dado que el hecho de que asumiera invertir en un gran proyecto de infraestructura pública no constituye en sí una desventaja estructural, sino la decisión de un inversor privado, tomada por la empresa matriz, Cosco, en el marco de sus actividades empresariales normales. Por consiguiente, las conclusiones de la jurisprudencia en el asunto Combus no son aplicables en el presente caso.

(85) En particular en lo referente a la medida relativa a la exención de impuestos, cotizaciones y posibles derechos a favor del Estado o de terceros para los contratos celebrados entre los acreedores, y especialmente su empresa matriz Cosco, de los acuerdos de préstamo por los que se ceden las obligaciones y los derechos que emanan de ellos (71), la Comisión considera que esta disposición equivale a la concesión de un contrato de seguro que el Estado concede a los acreedores de PCT de forma gratuita. Esencialmente, los acreedores de PCT, y especialmente Cosco, pueden disfrutar de inmunidad con respecto al pago de cualquier tipo de impuesto, contribución o derecho a favor del Estado o de terceros que el Estado griego pueda decidir imponer en el futuro, sin la obligación de abonar ningún tipo de indemnización al Estado a cambio de esta inmunidad. Por consiguiente, debido a esta medida, Cosco se encuentra en una situación más ventajosa que los acreedores de los demás inversores, puesto que no está obligada a abonar ninguna remuneración al Estado a cambio la inmunidad en cuestión.

(86) Dada la naturaleza de la medida en cuestión, que es aplicable en el caso de que el Estado establezca normas generales para la aplicación de impuestos indirectos sobre este tipo de acciones, prevé esencialmente un tipo de inmunidad fiscal a favor de los acreedores de PCT, especialmente Cosco, con respecto a las empresas que se encuentran en la misma situación jurídica y fáctica que otras empresas acreedoras que realizan inversiones. En caso de que el Estado establezca normas generales para la aplicación de impuestos indirectos sobre la cesión de obligaciones por deuda de empresas, los acreedores de todos los demás inversores deberán abonar los correspondientes impuestos indirectos en caso de ceder los derechos de préstamo en cuestión. Por el contrario, en el caso de PCT, la cesión de los posibles derechos que se derivan de préstamos para la financiación de su inversión entre sus acreedores y especialmente Cosco, no está sujeta a este impuesto, sin que el Estado reciba indemnización por la concesión de esta inmunidad. Por tanto, la ventaja en cuestión es selectiva ya que se refiere únicamente a los acreedores de PCT, especialmente a Cosco, que ceden los derechos u obligaciones que se derivan de los préstamos relacionados con la financiación del contrato de concesión y de PCT.

(87) Para que una medida estatal entre en el ámbito de aplicación del artículo 107, apartado 1, del TFUE, debe favorecer «a determinadas empresas o producciones» en relación con otras que se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen (72). Por consiguiente, con respecto en primer lugar a las medidas fiscales, la Comisión debe evaluar la selectividad sustancial de la medida por medio de un análisis en tres fases.

(88) En primer lugar, debe identificarse la medida común o «normal» conforme al sistema fiscal aplicable («sistema de referencia»). En segundo lugar, debe valorarse si una medida dada constituye una excepción de dicho sistema de referencia al establecer diferencias entre operadores económicos que, desde el punto de vista de los objetivos intrínsecos al sistema, se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable (73).

(89) Si constituye una excepción, es decir, si la medida examinada es a priori selectiva, debe determinarse en una tercera fase si la medida de excepción se deriva de la naturaleza o el ámbito general del régimen fiscal del que forma parte y, por consiguiente, está justificada. En este contexto, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal, el Estado miembro debe demostrar que la diferenciación resulta directamente de los principios básicos o rectores de dicho régimen (74).

(90) Las autoridades griegas y PCT facilitaron una amplia argumentación con el fin de defender que, para todas las medidas fiscales, el sistema de referencia correcto es el sistema general que se aplica a los grandes proyectos de infraestructura pública en Grecia, que tiene por objeto facilitar la financiación debido a los elevados riesgos que implican este tipo de proyectos, y que, según se deduce de la sentencia en el asunto de Gibraltar (75), la aplicación de excepciones con respecto de las normas generales aplicables por un Estado miembro no implica necesariamente una selectividad y ventaja.

(91) La Comisión analizará en primer lugar en qué medida esta argumentación puede ser aceptada en relación con todos los elementos del análisis de la selectividad, concretamente el sistema de referencia, el objetivo del sistema, la evaluación de la situación jurídica y fáctica comparable teniendo en cuenta el objetivo en cuestión y la justificación conforme a dicho objetivo. A continuación, procederá a analizar la selectividad de cada medida por separado.

i. Sobre el «sistema de referencia» y su objetivo

(92) El sistema de referencia constituye el marco con arreglo al cual se evalúa la selectividad de una medida. Define los límites dentro de los cuales se examina si determinadas empresas se benefician de una excepción de las normas generales que juntas forman ese sistema de referencia y reciben, por tanto, un trato de favor frente a otras empresas sometidas a las normas generales del sistema.

(93) A la hora de establecer el sistema fiscal de referencia concreto, debe determinarse su campo de aplicación de manera uniforme para no utilizar como base de su definición objetivos que le sean ajenos. Si la definición del sistema de referencia tuviera en cuenta el objetivo de política perseguido por los Estados miembros en cada caso, que es ajeno a la lógica del sistema fiscal, todas las medidas fiscales que aplican los Estados miembros para favorecer a determinados sectores, actividades o tipos de empresa estarían excluidas en la práctica de la aplicación del artículo 107, apartado 1, del TFUE (76).

(94) En el asunto de que se trata, el objetivo que consiste en ofrecer facilidades a las empresas que participan en grandes proyectos de infraestructura garantizando la seguridad jurídica y mediante flujos adicionales de fondos durante la fase de construcción, según invocan las autoridades griegas y PCT, constituye un objetivo de política que es extrínseco a los criterios fiscales y no puede utilizarse a efectos del análisis de la selectividad. Las características de los grandes proyectos de infraestructura pública son extrínsecas al sistema fiscal y no pueden utilizarse como base para determinar el sistema de referencia aplicable. En cualquier caso, el hecho de que el Estado griego adopte una ley especial cada vez que desea permitir un trato fiscal concreto a una empresa en particular no puede considerarse como marco general que aplica la administración sin el ejercicio de un poder discrecional.

ii. Situación jurídica y fáctica de PCT según el objetivo de la medida sometida a examen

(95) Una vez establecido el sistema de referencia, el siguiente paso del análisis consiste en examinar si una medida determinada hace distinciones entre empresas mediante excepciones a dicho sistema. Para ello, es necesario determinar si es probable que la medida favorezca a determinadas empresas o producciones con respecto a otras empresas que están en una situación fáctica y jurídica comparable, desde el punto de vista del objetivo intrínseco del sistema de referencia. Sin embargo, a estos efectos, no se pueden invocar objetivos de política externos con el fin de justificar el trato diferenciado a empresas sometidas a un régimen fiscal determinado.

(96) Por cuanto se refiere al carácter «horizontal» del sistema examinado que es válido para todas las empresas que participan en grandes proyectos de infraestructura, según la jurisprudencia reiterada (77), el hecho de que el número de empresas que pueden aspirar a obtener la medida en cuestión sea muy significativo o que dichas empresas pertenezcan a distintos sectores de actividad no puede ser suficiente para desvirtuar su carácter selectivo y, por consiguiente, para excluir la calificación de ayuda estatal (78). Por consiguiente, el hecho de que las empresas que asumen grandes proyectos de infraestructura puedan beneficiarse de significativas exenciones fiscales no basta para excluir el carácter selectivo de las medidas sometidas a examen. Por el contrario, los criterios que hacen posible que dichas empresas se beneficien de las exenciones en cuestión pueden implicar de hecho la existencia de selectividad (79).

(97) Por consiguiente, deberá examinarse en cada caso la situación jurídica y fáctica comparable de PCT en función del objetivo del correspondiente sistema fiscal aplicable y no en función de los objetivos de política que son extrínsecos al mismo.

iii. Justificación por la lógica del sistema fiscal

(98) Una medida que se aparta del sistema de referencia (selectividad a priori) todavía puede considerarse que no es selectiva si está justificada por la naturaleza o el objetivo general de ese sistema. Es el caso cuando una medida deriva directamente de los principios fundadores o rectores intrínsecos del sistema de referencia o cuando es el resultado de aspectos inherentes necesarios para el funcionamiento y efectividad del mismo (80). Por el contrario, los objetivos de política extrínsecos al sistema no pueden invocarse a estos efectos (81). Por consiguiente, las exenciones fiscales que se derivan de un objetivo que no está relacionado con el régimen fiscal del que forman parte no pueden eludir los requisitos del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

(99) A este respecto, el Tribunal Europeo ha considerado que, incluso aunque un objetivo de política forme parte de los objetivos fundamentales de la Unión, la necesidad de tener en cuenta ese objetivo no justifica la exclusión de medidas selectivas de su clasificación como medidas de ayuda (82). La ejecución con éxito de los grandes proyectos de infraestructura y la seguridad jurídica para la ejecución de estos proyectos no puede considerarse objetivo intrínseco del sistema fiscal. Asimismo, las autoridades griegas y PCT no demostraron el modo en el que este objetivo respeta el principio de la igualdad y la proporcionalidad del régimen fiscal general, especialmente el objetivo del régimen que se refiere a la recaudación de ingresos. Este último objetivo resulta difícilmente conciliable con la concesión de exenciones fiscales (83). Las inquietudes fiscales básicas de las empresas que participan en grandes proyectos de infraestructura tampoco pueden considerarse objetivos que justifiquen el trato diferenciado de dichas empresas, especialmente de PCT.

(100) Por consiguiente, si las medidas fiscales que se examinarán más adelante son selectivas, no pueden considerarse justificadas en virtud del objetivo de la política pública que invocan las autoridades griegas y el beneficiario.

5.3.1. Exención del impuesto sobre la renta por intereses devengados hasta la fecha de puesta en servicio (84) del muelle ΙΙΙ (85)

Sistema de referencia

(101) Con arreglo al sistema griego de imposición sobre la renta, en primer lugar todos los beneficios de las sociedades anónimas y de las empresas de capital privado con sede en Grecia, que se hayan generado en Grecia o en el extranjero, incluidos los intereses, se gravan (86) en función del tipo impositivo aplicable para el ejercicio de que se trate, y la cantidad restante de beneficios tras impuestos pueden distribuirse entre los accionistas, acumularse como reserva o incorporarse/transformarse en capital social mediante una ampliación del capital. Cuando la cantidad de los beneficios tras impuestos se reparte entre los accionistas o se incorpora/transforma en capital social, vuelve a ser gravada con el mismo tipo impositivo durante el ejercicio de que se trate (87).

(102) Por consiguiente, el sistema de referencia en relación con la fiscalidad de los intereses devengados hasta la fecha de puesta en servicio del muelle III es el sistema griego de tributación de las rentas de sociedades y, más concretamente, el impuesto de sociedades, incluidos los ingresos por intereses devengados.

Excepción al sistema de referencia

(103) Los «intereses devengados» (88) forman parte de la renta bruta imponible de PCT y deberían normalmente someterse a imposición. Sin embargo, PCT goza de exención del impuesto sobre la renta por los intereses devengados hasta el inicio del funcionamiento del muelle III (89), trato que constituye una excepción al sistema de referencia, y especialmente del impuesto sobre la renta por intereses devengados en virtud del Código del impuesto sobre la renta. Se puede considerar que PCT se encuentra en una situación jurídica y fáctica comparable a todas las sociedades anónimas que deben tributar por sus beneficios según el marco general aplicable. Por consiguiente, puede deducirse que se le ha concedido una ventaja selectiva.

(104) Según las autoridades griegas y PCT, el artículo 99 del Código del impuesto sobre la renta prevé que los ingresos exentos de tributación serán gravados con el impuesto de sociedades en el momento de su distribución o capitalización. Sobre esta base, defienden que la disposición litigiosa permite a PCT simple y únicamente un aplazamiento de la tributación, en el sentido de que, cuando PCT capitalice o distribuya sus beneficios, estará sujeto al impuesto de sociedades sobre todos sus beneficios, además de una retención sobre los dividendos de las acciones.

(105) La Comisión señala que el artículo 99, apartado 1, letra a), punto tercero, del Código del impuesto sobre la renta declara que para las empresas que están exentas del impuesto de sociedades conforme a una ley determinada (en este caso conforme a la disposición sometida a examen), se gravan solo los beneficios que se capitalizan o distribuyen, una vez se retenga de su valor el correspondiente impuesto de sociedades. Por consiguiente, esto significa que, conforme a esta disposición, PCT no está obligada a abonar el impuesto de la renta por intereses devengados hasta que capitalice o distribuya sus correspondientes ingresos o, a más tardar, hasta el inicio del funcionamiento del muelle III. Por lo tanto, el aplazamiento de la imposición se refiere únicamente a los beneficios que pueden ser distribuidos o capitalizados. Debido a esta disposición, PCT puede utilizar los beneficios que obtiene de los intereses devengados hasta el inicio del funcionamiento del muelle III para acumular reservas sin necesidad de pagar el impuesto de sociedades respecto a esos beneficios. Además, dado que, según las autoridades griegas, la legislación griega no le obliga a transformar las reservas en capital social o a distribuir los beneficios, PCT puede, conforme a esta disposición, disfrutar de una exención fiscal completa sobre sus beneficios por los intereses devengados generados en Grecia y en el extranjero (90). En cualquier caso, el aplazamiento de la tributación constituye una ventaja selectiva para PCT.

(106) Las autoridades griegas y PCT señalan que PCT deberá mantener depósitos en efectivo para financiar las inversiones necesarias durante la fase de construcción y durante el período previo al inicio del funcionamiento del muelle III y, por lo tanto, un objetivo de la exención fiscal litigiosa es facilitar estas inversiones para la creación de infraestructuras públicas. En este sentido, consideran que PCT se encuentra en una situación jurídica y fáctica comparable con la de todas las empresas que participan en la ejecución de grandes inversiones para la construcción de infraestructuras públicas.

(107) Sin embargo, el hecho de que la medida sea accesible a todas las empresas que realizan inversiones en infraestructuras públicas no significa que la medida no sea selectiva. Por el contrario, se observa que solamente una categoría concreta de empresas, aquellas que invierten en infraestructuras públicas, pueden beneficiarse de esta medida. Las demás empresas que no realizan actividades en el sector en cuestión no pueden beneficiarse de la misma medida. Además, según se ha señalado anteriormente (91), el objetivo de política que consiste en favorecer a las empresas que participan en la construcción de grandes proyectos de infraestructura durante la fase de construcción no puede considerarse un objetivo intrínseco al sistema fiscal que pueda servir de base para determinar la situación jurídica y fáctica comparable de las empresas.

Justificación por la lógica del sistema fiscal

(108) Las autoridades griegas y PCT destacan que la exención fiscal sobre los intereses devengados se basa directamente en una disposición general del Código del impuesto sobre la renta (92) que incluye, entre determinados tipos de exenciones del impuesto sobre la renta, los «ingresos que están exentos en virtud de un acuerdo ratificado por ley». Sostienen que, en la medida en que el legislador griego utiliza coherentemente esta exención general para establecer exenciones fiscales que se aplican especialmente a todos los grandes proyectos de infraestructura pública que se realizan en Grecia, la disposición litigiosa no introduce ninguna exención fiscal especial. Por el contrario, constituye parte del sistema general que se basa en el régimen fiscal general que tiene por fin facilitar y apoyar la ejecución de grandes proyectos públicos de infraestructuras o programas de inversiones. Esta disposición ha sido aplicada sistemáticamente en todos los proyectos de infraestructura pública con el fin de garantizar que las empresas que asumen dichas obras no sufren discriminación o «desventaja estructural».

(109) De la jurisprudencia de los Tribunales de la UE emana que el trato diferencial a entidades económicas puede significar que, en algunos casos, la aplicación de una medida general adopta las características de medida selectiva, especialmente cuando el ejercicio de un poder selectivo sobrepasa la simple gestión de ingresos fiscales referidos a criterios objetivos (93).

(110) Según esta jurisprudencia, podría afirmarse que la supuesta disposición «general» concede al legislador una total discrecionalidad para aplicar en la práctica una exención fiscal sobre cualquier beneficio tras la negociación y la celebración de cualquier tipo de acuerdo por parte del Estado con cualquier contribuyente. Por consiguiente, en la práctica, esta disposición «general» permite la aplicación de exenciones que no se inscriben en la lógica del régimen fiscal general, sino en la lógica del trato favorable a determinada empresa con la que, cada vez, puede producirse negociación y contrato de concesión. Por consiguiente, no puede considerarse que la supuesta disposición «general» del Código del impuesto sobre la renta se inscribe en la lógica del sistema de imposición sobre la renta.

(111) En cuanto se refiere a la justificación de la medida como intrínseca al objetivo de la política pública que consiste en facilitar los proyectos de infraestructuras públicas, la Comisión considera que estos argumentos no podrían ser tenidos en cuenta durante la evaluación del concepto de la ayuda.

(112) Por consiguiente, la Comisión llega a la conclusión de que la medida constituye una ventaja selectiva que favorece a PCT y que equivale al impuesto sobre la renta que debería normalmente abonar PCT por los intereses devengados hasta la fecha de inicio de las obras del muelle III.

5.3.2. Devolución del excedente del IVA, independientemente del grado de conclusión del objeto contractual — «Bien de inversión común» — Devolución del IVA en un plazo de sesenta días desde la aplicación; intereses de demora (94)

Sistema de referencia

(113) Según el régimen fiscal para el IVA, el sujeto pasivo tiene derecho a deducir el IVA soportado que se relaciona directamente con los hechos imponibles (95) o que no son imponibles pero dan derecho a una exención. La deducción se concede sobre la parte de los bienes y servicios que se utilizan realmente para la realización de actos sujetos a impuestos. Además, el crédito del IVA que resulta de la deducción del IVA soportado del IVA repercutido en un ejercicio fiscal determinado no se devuelve sino que se traslada al siguiente ejercicio fiscal (96). La devolución se permite si la empresa no está en posición de compensar el crédito del IVA con el IVA repercutido durante un período de tres años y una vez transcurrido dicho período (97).

(114) El crédito del IVA puede devolverse y no transferirse al siguiente ejercicio fiscal solamente en virtud de las excepciones que se establecen en el artículo 34 del código del IVA. Una de estas excepciones se refiere al IVA soportado por «bienes de inversión», tal como estos se definen en el código del IVA (98), es decir, «los bienes tangibles que son propiedad de la empresa y se someten por esta a explotación permanente, así como los edificios y demás construcciones que construye la empresa sujeta al impuesto en inmuebles que no sean de su propiedad, pero que puede utilizar, en virtud de cualquier relación jurídica, por un período de tiempo de al menos 9 años … El valor de los bienes de inversión no incluye los gastos de reparación y mantenimiento».

(115) Conforme al artículo 5 del Decreto ministerial 1073/2004 (99), en los casos excepcionales previstos (100), podrá devolverse el excedente del IVA de las siguientes maneras: a) para la primera solicitud de devolución del IVA, en un plazo de 2 meses desde la fecha de la solicitud; b) para las solicitudes de devolución del IVA siguientes por valor de más de 6 000 EUR: i) el 90 % de la cantidad solicitada se devolverá en un plazo de un mes desde la fecha de presentación de la solicitud, y ii) el 10 % restante, en un plazo de 2 meses desde la fecha de la solicitud; c) para las solicitudes de devolución del IVA siguientes por valor de menos de 6 000 EUR, la cantidad total de IVA se devuelve en un plazo de un mes desde la fecha de la solicitud.

(116) Tal como acertadamente señalan las autoridades griegas y PCT, para las construcciones de inmuebles, la devolución del impuesto se realiza tras el inicio de las obras de construcción y hasta la cantidad que corresponde a las obras que han sido ejecutadas y facturadas durante cada ejercicio para el que se presenta la solicitud de devolución del IVA (101).

(117) Cuando se trata de determinados bienes de inversión, el derecho a la retención del IVA se decide definitivamente en el momento en el que se hace uso de los bienes de inversión. Además, con el fin de evitar abusos del mecanismo de devolución del IVA, si en un plazo de 5 años desde la realización de los gastos para adquirir o construir un nuevo bien de inversión este no ha sido puesto en servicio, el IVA soportado y retenido deberá ser devuelto al Estado, pues se considerará que no ha sido utilizado para operaciones imponibles (102).

(118) Finalmente, de conformidad con el marco general aplicable, la imputación de intereses sobre la devolución del impuesto o los importes indebidamente abonados comienza, tras el transcurso de 6 meses, el primer día del mes que sigue a la declaración fiscal del sujeto pasivo (103). A pesar de todo esto, los tribunales administrativos griegos han considerado que esta disposición no es acorde con el principio constitucional de la igualdad de los contribuyentes (104). Por consiguiente, la disposición en cuestión no se aplica considerando que el interés debe imputarse desde el día en que el sujeto pasivo recurre la decisión de la autoridad fiscal que rechaza la devolución del excedente del IVA solicitado (105).

(119) La Comisión considera que estas disposiciones constituyen el sistema de referencia para la devolución del IVA en Grecia.

Excepción al sistema de referencia

— Sobre la devolución del excedente del IVA, independientemente de la fase de conclusión del objeto del contrato

(120) De acuerdo con el artículo 2, apartado 3, de la Ley 3755/2009, PCT tiene derecho a la devolución del excedente del IVA independientemente del grado de conclusión del proyecto de construcción o de las estructuras o partes individuales del mismo. Además, según el mismo artículo, PCT no pierde el derecho a devolución del IVA en caso de que el bien de inversión no sea puesto en servicio en el plazo de 5 años desde la realización del gasto correspondiente, aunque eso sería aplicable conforme a las normas aplicables normalmente.

(121) Las autoridades griegas y PCT defienden que, dado que todas las empresas tienen derecho a la devolución del IVA una vez que se realice y facture el gasto correspondiente, las disposiciones relativas a PCT no conceden una ventaja adicional a esta última, puesto que, en cualquier caso, PCT tendría derecho a la devolución del IVA tras la puesta en servicio de las obras y no solamente cuando concluyera la construcción de las mismas.

(122) Sobre la base de las informaciones y explicaciones adicionales aportadas, la Comisión llegó a la conclusión de que PCT realmente tendría en cualquier caso derecho a la devolución del IVA tras el inicio de las obras del proyecto y hasta la cantidad correspondiente a las facturas emitidas. No obstante, la decisión sobre este derecho se adopta definitivamente una vez puesto en servicio el bien de inversión. Dado que PCT tiene derecho a la devolución del IVA independientemente del grado de conclusión del proyecto de inversión y, al mismo tiempo, no pierde este derecho en caso de que el bien de inversión no sea puesto en servicio en un plazo de cinco años, lo que sucedería según las normas que se aplican normalmente, disfruta de una ventaja selectiva.

(123) La ventaja en cuestión consiste en la devolución del IVA que tiene derecho a retener PCT si cinco años después de la realización de los gastos asociados con la devolución en cuestión la obra no ha comenzado, mientras que otras empresas deberían devolver al Estado griego el IVA que se devuelve en caso de que no se inicie la obra en un plazo de cinco años (desde la realización de los correspondientes gastos). Cabe recordar que, de conformidad con las normas aplicables generalmente, en estos casos, los correspondientes hechos (relacionados con esos gastos) no deben considerarse ya hechos imponibles (véase el considerando 117 anterior). Esto significa que, en casos similares, las demás empresas no deberían normalmente tener la posibilidad de utilizar el excedente del IVA relacionado con los gastos en cuestión para compensar el IVA adeudado en el ejercicio posterior. No obstante, la ventaja de la que disfruta PCT en virtud de esta disposición es equivalente a la cantidad total de la devolución del IVA que le está permitido retener (en virtud de la presente disposición) si la obra no ha comenzado cinco años después de la realización de los correspondientes gastos.

(124) Las autoridades griegas y PCT sostienen que esta excepción se aplica también a las empresas de servicios públicos, puesto que estas empresas en la mayoría de los casos construyen proyectos de infraestructura cuya duración quizás es mayor al plazo en cuestión de cinco años aplicable generalmente. En su opinión, lo mismo es válido para PCT, que construye un gran proyecto de infraestructura cuya duración hasta su conclusión podría superar los cinco años. Este es también el motivo por el cual la disposición en cuestión fue incluida en todos los demás contratos de concesión que se refieren a grandes proyectos de infraestructura. Por consiguiente, consideran que esta excepción de las normas generalmente aplicables no constituye una exención, sino una aplicación diferente de las normas en diferentes casos que no son comparables.

(125) La Comisión considera que la excepción en cuestión constituye una ventaja selectiva porque concede a PCT flexibilidad en la devolución del excedente del IVA, independientemente de cuándo se ponga en servicio el bien de inversión, concretamente por un período de tiempo ilimitado. De esta manera, incluso aunque PCT no pusiera nunca el bien de inversión en servicio, su derecho a devolución del excedente del IVA no sería decidido o regulado nunca, de forma indefinida, lo que significa que, si no concluyera el proyecto, no tendría la obligación de devolver el crédito del IVA que hubiera obtenido durante toda la construcción. El hecho de que las empresas de servicios públicos se beneficien de esta misma ventaja no significa que la ventaja no sea selectiva. Las empresas de servicios públicos constituyen una categoría de empresas que pueden beneficiarse de esta medida. Por consiguiente, la medida es selectiva.

— Sobre la definición de bien de inversión

(126) El artículo 2, apartado 3, de la Ley 3755/2009 prevé que, de acuerdo con el Código del IVA, el objeto constructivo previsto en el contrato de concesión y todo suministro de bienes, obras, servicios y obras accesorias pertinentes para ese objeto serán considerados «bien de inversión único». Por consiguiente, esta disposición señala que, para los objetivos del contrato de concesión, el significado de «bien de inversión» previsto en el Código del IVA incluye todas las actividades conectadas con el objeto del contrato de concesión, es decir, no solo los «bienes tangibles» (106) que se construyan, sino también todos los suministros de bienes, obras y servicios relacionados o accesorios al objeto del contrato de concesión.

(127) Las autoridades griegas sostienen que, de conformidad con los artículos 34 y 33, apartado 4, del Código del IVA relativos al «bien de inversión», la disposición examinada constituye simplemente una aclaración de las normas de aplicación general, que tiene por fin evitar la aplicación errónea de las normas relativas a la devolución del excedente del IVA por parte de las autoridades fiscales, teniendo en cuenta las particularidades y los elevados importes asociados a los grandes proyectos de infraestructura. Según su opinión, habida cuenta de las características especiales del contrato de concesión, el objetivo de la medida examinada es tratar cada elemento de los gastos de inversión como una unidad comercial única a efectos del IVA. Dado que todos los gastos relacionados con el programa de inversión están incluidos, en cualquier caso, en el bien de inversión desde el punto de vista contable, esta disposición sencillamente aclara las ya existentes. Dado que PCT ha asumido la realización de importantes inversiones que incluyen diferentes acciones y fases y tipos de gastos en bienes y servicios, si cada uno de esos objetos de gastos se considerara por separado, PCT sería tratada de forma diferente en los objetivos del régimen del IVA a cualquier otra empresa que invierte para realizar una actividad económica.

(128) Para apoyar su argumentación, las autoridades griegas hacen referencia a la jurisprudencia de la sentencia INZO (107), conforme a la cual las actividades económicas según la Directiva del IVA «… pueden consistir en varias transacciones sucesivas y actos preparatorios …» (108) que permiten la correspondiente devolución del excedente del IVA durante el período de construcción. Subrayan además que, según el mismo razonamiento, la ley relativa a las APP fue modificada en 2011 (109) con el fin de que tuviera en cuenta que las APP pueden solicitar la devolución del excedente del IVA cada año, al presentar la declaración de liquidación del IVA, sin que deban por tanto transferir el excedente al siguiente ejercicio para su compensación.

(129) Finalmente sostuvieron que, incluso aunque no se considerase que la inversión se inscribe en el ámbito de aplicación de la definición de «bien de inversión», PCT tendría derecho a solicitar la devolución i) de forma anual si pudiera demostrar que no está en posición de compensar el excedente del IVA con el IVA repercutido durante un período de tres años y ii) tras el transcurso de tres años.

(130) La Comisión insiste en que la disposición examinada incluye una definición precisa del concepto de «bien de inversión» que es más amplio para PCT que para otras empresas que se encuentran en la misma situación jurídica y fáctica. En la práctica, el resultado de esta definición es que PCT tendría derecho a devolución del excedente del IVA para todas las obras, servicios y bienes asociados con el objeto del contrato, pese a que, según las normas de aplicación general, esta posibilidad estaría limitada únicamente a los bienes tangibles y no a los servicios, las obras y los gastos de reparación y mantenimiento. Dado que, según las normas de aplicación general, PCT tendría derecho a devolución del excedente del IVA de forma anual si demostrara que no se encuentra en posición de compensar el excedente del IVA con el IVA repercutido durante un período de tres años, así como tras el transcurso de tres años, la definición más amplia del concepto de bien de inversión para los objetivos del contrato de concesión implica en la práctica una concesión preliminar de efectivos adicionales a PCT procedentes del excedente del IVA que serían devueltos normalmente más tarde. Implica además la seguridad jurídica que garantiza que todos los tipos de gastos de PCT serán considerados de la misma manera, pese a que esto no sucedería según las normas de aplicación general (110).

(131) De hecho, gracias a la disposición en cuestión, PCT puede recibir la devolución del impuesto no solo por los bienes tangibles, sino también por los gastos relacionados con servicios, obras, reparaciones y mantenimiento, mientras que las demás empresas, por esos gastos, solo podrían compensar el IVA soportado con el IVA repercutido o esperar 3 años para recibir la devolución del dinero. Por lo tanto, la ventaja de la que disfruta PCT gracias a la disposición en cuestión es equivalente a los intereses devengados por la devolución del IVA para todos los gastos menos los relativos a bienes tangibles (en relación con el bien de inversión), desde el momento en el que la devolución fue puesta a disposición de PCT hasta el momento en el que PCT hubiera tenido derecho a dicha devolución, es decir, 3 años más tarde o hasta que PCT pudiera compensar el excedente del IVA (relacionado con los gastos en cuestión) con el IVA repercutido.

(132) El hecho de que las autoridades fiscales podrían probablemente aplicar de forma distinta las normas sobre devolución del excedente del IVA de no existir esta definición indica que esta definición en cuestión constituye una ventaja selectiva para PCT, que no existe para todas las empresas. Asimismo, el hecho de que la ley sobre APP, que se aplica principalmente en los proyectos de infraestructura, fuera modificada con el fin de prever el derecho de las APP a solicitar la devolución y evitar la transferencia del excedente del IVA al siguiente ejercicio demuestra además que, según las normas de aplicación general, no todos los gastos relacionados con proyectos de infraestructura son considerados «bien de inversión único» a efectos de aplicación de las normas sobre devolución del excedente del IVA. La carta del Ministerio de Marina Mercante al Ministerio de Economía (111) por la que se pedía que este último aprobara disposiciones sobre la devolución del excedente del IVA (112) para PCT y el entonces adjudicatario seleccionado para el puerto de Salónica demuestra que las normas de aplicación general relativas a la devolución no eran las mismas. Finalmente, el hecho de que tras el Decreto ministerial de 2013 no exista diferenciación en cuanto a las normas de devolución independientemente de la definición del bien de inversión demuestra también que la definición en cuestión constituía una ventaja selectiva para PCT en el momento de su concesión.

(133) Asimismo, la Comisión señala que la jurisprudencia del asunto INZO hace referencia al derecho de retención del IVA para las transacciones sujetas a IVA relacionadas con la actividad económica del contribuyente, y no con el derecho de devolución.

— Sobre el cálculo de los intereses a partir del primer día después del plazo de sesenta días

(134) La disposición sometida a examen concede además a PCT el derecho a cobrar del Estado intereses sobre el excedente del IVA, que se derivan automáticamente tras el vencimiento del plazo de sesenta días, sin necesidad de que intermedien los requisitos temporales y de procedimiento establecidos en el marco de aplicación general del excedente del IVA, concretamente antes que otras empresas y sin recurrir a la vía de los tribunales administrativos. Por consiguiente, esto constituye una ventaja selectiva adicional para PCT.

(135) Esta ventaja consiste en los intereses que puede solicitar PCT (en virtud de la presente disposición) al Estado griego transcurridos sesenta días desde la presentación de la correspondiente declaración fiscal (para solicitar la devolución del IVA), mientras que otras empresas en situación similar no tienen derecho a intereses en el mismo momento.

(136) Las autoridades griegas están de acuerdo con la argumentación que defiende PCT con respecto a la jurisprudencia de la UE respecto al IVA (113), que declara que la devolución del excedente del IVA consiste en la devolución de dinero del contribuyente y no de fondos estatales. Sostienen además que el plazo de sesenta días se deriva del principio de neutralidad e igualdad basado en la legislación de la Unión relativa al IVA (114). Cuando el Estado se retrasa en la devolución del excedente del IVA durante un período mayor al establecido como «período de tiempo razonable», debe requerirse el pago de intereses de demora para compensar al contribuyente que reclama la devolución. Por consiguiente, este pago de intereses de demora sobre el excedente del IVA no constituye un pago de fondos estatales.

(137) La Comisión considera que el cálculo de los intereses de demora por el pago de la devolución del IVA implica el pago de fondos estatales en cuanto se refiere a los intereses adicionales que deberá abonar el Estado a PCT en virtud de esta disposición. En la práctica, debido a esta disposición, el Estado abonará intereses de forma inmediata a partir del primer día tras el vencimiento del plazo de sesenta días y no a partir de la fecha en la que PCT presente un recurso a este respecto, lo que sucedería de acuerdo con las normas aplicables. Dado que únicamente PCT cuenta con este derecho de forma automática, pese a que en general esto es posible únicamente tras la presentación de un recurso, la disposición en cuestión se considera una ventaja selectiva para PCT.

(138) Las autoridades griegas y PCT insisten en que la disposición en cuestión simplemente no permite que el Estado obtenga una ventaja económica a costa de PCT. Cuando se trata de contratos de concesión de este tipo, una gran demora en la devolución del excedente del IVA constituiría un importante gasto y, por ello, una importante desventaja estructural para PCT. Además, el posible abono de cantidades más pequeñas en concepto de intereses de demora a otras empresas no reduce el coste que asumiría PCT normalmente durante su actividad empresarial. Por consiguiente, PCT no tiene ninguna ventaja competitiva ni recibe un trato diferente al de otras empresas.

(139) La Comisión no considera que PCT se encuentre en una situación diferente a la de otras empresas que justifique un trato diferente. Tal como se ha indicado anteriormente, el hecho de que PCT realice una gran inversión no es un argumento en relación con el significado de la selectividad. Es más, el pago automático de intereses a PCT reduce los gastos normales de la empresa e implica una ventaja para PCT con respecto a otras empresas.

Justificación por la lógica del sistema fiscal

(140) Las autoridades griegas y PCT defienden que, aunque existiera un elemento de selectividad en las disposiciones relacionadas con la devolución del excedente del IVA, esto estaría justificado por los principios básicos y rectores que son intrínsecos al sistema del IVA, tal como ha quedado demostrado en los tribunales de la Unión y griegos.

(141) La Comisión señala que, en esta cuestión, las medidas que favorecen a PCT demuestran que, en lo referente a la devolución del IVA, se ha reservado para PCT un trato más favorable que para otras empresas que realizan inversiones y retienen el IVA, lo que no puede considerarse justificado según el principio de neutralidad, y mucho menos de igualdad del régimen fiscal del IVA.

(142) Concretamente, en lo referente a la devolución del excedente del IVA independientemente del grado de conclusión del objeto contractual, aunque podría posiblemente aceptarse una excepción debido al mayor período de construcción que se espera para los proyectos de mayor tamaño, la duración indefinida de esta excepción no puede considerarse compatible con el principio de igualdad y de neutralidad del sistema del IVA. Concretamente, dado que según los términos del contrato de concesión PCT tenía la obligación de concluir el muelle II antes del 30 de abril de 2014 y el muelle III a más tardar el 31 de octubre de 2015, dicha flexibilidad indefinida no puede explicar en qué condiciones la situación jurídica y comparable de PCT difiere de la de otras empresas que realizan inversiones y reciben la devolución del excedente del IVA. Dados los principios del sistema del IVA, según los cuales debería garantizarse que las empresas no se beneficien de una ventaja injustificada en virtud del sistema del IVA vigente, el trato especial en cuestión no puede considerarse justificado por la lógica del sistema.

(143) En relación con la amplia definición del concepto de bien de inversión, la Comisión señala que la Directiva del IVA permite a los Estados miembros decidir, por un lado, si las empresas recibirán la devolución del excedente del IVA o si trasladarán este excedente al ejercicio siguiente y, por otro lado, cómo definirán el «bien de inversión» a efectos del IVA. Por consiguiente, el Estado griego tiene la facultad de determinar discrecionalmente las normas aplicables en este aspecto y determina en qué casos y sobre qué base podría una empresa solicitar la devolución. Sin embargo, la amplia definición del concepto de bien de inversión, que permitió a PCT lograr la devolución más sencilla y más rápida del excedente del IVA, no puede considerarse justificada por la lógica del sistema, puesto que esto sería contrario al principio de igualdad que debe aplicarse a todas las empresas que realizan inversiones y no solamente a PCT.

(144) En cuanto al cálculo de los intereses tras el vencimiento del plazo de sesenta días, la Comisión considera que este cálculo tampoco puede considerarse justificado según la lógica del sistema griego de IVA. El principio general de neutralidad del IVA puede justificar el pago de intereses en caso de demora en la devolución del IVA, para evitar que el Estado transfiera la carga del sistema del IVA sobre el contribuyente. Las correspondientes disposiciones griegas han sido interpretadas por los tribunales griegos de manera que se garantiza que ningún contribuyente sufra las consecuencias de la posible inacción por parte del Estado. La interpretación no tenía en cuenta las cantidades que debe devolver el Estado al contribuyente. Por consiguiente, la ventaja que obtiene PCT por la disposición sujeta a examen, que supuestamente ejerce presión adicional sobre el Estado griego en caso de no devolución puntual del IVA, no puede considerarse justificada por los grandes gastos de la inversión de PCT.

(145) Por ello, la Comisión considera que las medidas mencionadas que se refieren a los requisitos para la devolución del IVA confieren una ventaja selectiva en favor de PCT.

5.3.3. Traslado de pérdidas sin límite temporal — Impuesto sobre la renta (artículo 2, apartado 5, de la Ley 3755/2009)

Sistema de referencia

(146) Según el marco de aplicación general (115), a efectos de cálculo del impuesto sobre la renta, las pérdidas de un ejercicio para las actividades comerciales y las actividades de las profesiones liberales podrán trasladarse a lo largo de un período máximo de cinco años. El Código del impuesto sobre la renta no prevé ninguna excepción a esta norma.

Excepción al sistema de referencia

(147) Según el artículo 2, apartado 5, de la Ley 3755/2009, PCT puede trasladar sus pérdidas sin ninguna limitación temporal. Esta medida ofrece claramente una ventaja selectiva a PCT porque supone una excepción a la norma de aplicación general, que no prevé excepciones de conformidad con el Código del impuesto sobre la renta. Conforme a esta disposición, PCT puede trasladar sus pérdidas al momento que más le convenga, y principalmente cuando se altere el equilibrio entre el coste de la inversión y su renta imponible, es decir, cuando tenga grandes beneficios, con el fin de eludir el pago de los impuestos que pagaría normalmente si no disfrutase del beneficio de esta exención.

(148) Por tanto, esta disposición constituye para PCT una ventaja que equivale a la diferencia entre el impuesto sobre la renta que abona realmente y el impuesto de sociedades que debería abonar si no existiese la posibilidad de trasladar a siguientes ejercicios sus pérdidas durante un plazo superior a cinco años desde la existencia de las pérdidas en cuestión.

(149) Las autoridades griegas y PCT argumentan además que el derecho a trasladar las pérdidas durante el período de concesión se consideró adecuado en aplicación del principio del equilibrio entre ingresos y gastos. Según las autoridades griegas y PCT, este es uno de los principios fundamentales del Código del impuesto sobre la renta y se ha aplicado como tal en el sistema general del que forma parte el artículo 2, apartado 5, y que piensan que debe considerarse como sistema de referencia.

(150) Afirman además que, durante la construcción y explotación de inversiones públicas, se observa un elevado desequilibrio entre el período inicial de construcción de la infraestructura y las fases posteriores de explotación de la misma en las que se espera que la infraestructura aporte beneficios que cubran las pérdidas iniciales. Dado que las inversiones necesarias inicialmente implican importantes pérdidas durante un período superior a cinco años que solamente pueden cubrirse en una fase posterior al período de adjudicación, el límite de cinco años privaría al adjudicatario del beneficio resultante de la norma relativa al traslado de pérdidas fiscales. En este aspecto, las empresas que se encargan de grandes proyectos de infraestructura se encuentran en una posición diferente con respecto a las empresas habituales.

(151) La Comisión considera que la excepción a la norma general no puede considerarse inherente a la lógica del sistema fiscal griego. Dado que la norma que permite el traslado de pérdidas fiscales acumuladas durante un período de cinco años es general y no permite diferenciaciones, el traslado acumulativo sin límite temporal no puede considerarse justificado para los proyectos de infraestructura pública. El plazo de diez años que se aplica en este asunto a las APP respalda la conclusión de que el plazo ilimitado que se prevé para PCT constituye claramente una ventaja selectiva para esta última. Finalmente, la Comisión considera que todas las empresas que realizan inversiones cuya duración se extiende durante bastantes años se encuentran en la misma situación jurídica y fáctica que PCT y otros adjudicatarios en Grecia, teniendo en cuenta los objetivos del código general de tributación sobre la renta. Dado que el sistema fiscal griego no permite diferenciaciones en función de la duración de las inversiones, sino que establece la norma general de cinco años para todos, no se puede considerar que PCT difiere de