COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN relativa al concepto de empresa en participación con plenas funciones con arreglo al Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (98/C 66/01)

(Texto pertinente a los fines del EEE)

I. INTRODUCCIÓN

II. EMPRESAS EN PARTICIPACIÓN EN EL SENTIDO DEL ARTÍCULO 3 DEL REGLAMENTO SOBRE CONCENTRACIONES

1. Control en común

2. Modificación de la estructura de las empresas

III. CONCLUSIÓN

I. INTRODUCCIÓN

1. El objetivo de la presente Comunicación es servir de orientación sobre la forma en que la Comisión interpreta el artículo 3 del Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo (1), (en lo sucesivo denominado «el Reglamento sobre concentraciones»), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1310/97 (2), en relación con las empresas en participación (3).

2. La presente Comunicación sustituye a la Comunicación sobre la distinción entre empresas en participación de carácter concentrativo y cooperativo. Las modificaciones introducidas en la presente Comunicación son fruto tanto de las modificaciones del Reglamento sobre concentraciones como de la experiencia adquirida por la Comisión en la aplicación del Reglamento desde su entrada en vigor, el 21 de septiembre de 1990. La Comisión desarrollará en la práctica, en cada caso concreto, los principios recogidos en la presente Comunicación.

3. Con arreglo a las normas de competencia comunitarias, las empresas en participación son empresas controladas en común por dos o más empresas (4). En la práctica, las empresas en participación abarcan una amplia gama de operaciones, desde las concentraciones hasta la cooperación en aspectos concretos, como I+D, producción o distribución.

4. Las empresas en participación quedan comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento sobre concentraciones cuando cumplen los requisitos de concentración expuestos en su artículo 3.

5. De conformidad con el considerando 23 del Reglamento sobre concentraciones, hay que entender por concentración todas las operaciones que impliquen una modificación permanente de la estructura de las empresas participantes.

6. Los cambios estructurales provocados por las concentraciones suelen reflejar un proceso dinámico de reestructuración del mercado. Estas operaciones se autorizan en el Reglamento sobre concentraciones, salvo que afecten gravemente a la estructura de la competencia al crear o reforzar una posición dominante.

7. En el apartado 2 del artículo 3 del Reglamento sobre concentraciones se describe el concepto de empresa en participación con plenas funciones de la forma siguiente:

«La creación de una empresa común que desempeñe con carácter permanente las funciones de una entidad económica independiente constituirá una operación de concentración según lo dispuesto en la letra b) del apartado 1.».

II. EMPRESAS EN PARTICIPACIÓN EN EL SENTIDO DEL ARTÍCULO 3 DEL REGLAMENTO SOBRE CONCENTRACIONES

8. Para que una operación se considere concentración en el sentido del artículo 3 del Reglamento sobre concentraciones, ha de cumplir los siguientes requisitos:

1. Control en común

9. Una empresa en participación puede quedar comprendida en el ámbito de aplicación del Reglamento sobre concentraciones cuando se produce la adquisición del control en común de la misma por dos o más empresas, que serán sus matrices [letra b) del apartado 1 del artículo 3]. El concepto de control se define en el apartado 3 del artículo 3. Conforme al mismo, el control confiere la posibilidad de ejercer una influencia decisiva en una empresa, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho.

10. Los criterios para determinar si existe o no control en común se exponen en detalle en la Comunicación de la Comisión sobre el concepto de concentración (5).

2. Modificación de la estructura de las empresas

11. En el apartado 2 del artículo 3 se establece que la empresa en participación ha de desempeñar con carácter permanente todas las funciones de una entidad económica independiente.

Las empresas en participación que cumplen este requisito, que supone un cambio permanente en la estructura de las empresas afectadas, se conocen normalmente como empresas en participación con «plenas funciones» (6).

12. Esto significa, fundamentalmente, que la empresa en participación ha de operar en un mercado y desempeñar todas las funciones que normalmente desarrollan las empresas presentes en dicho mercado. Para ello, la empresa en participación ha de disponer de una dirección dedicada a las operaciones diarias y de acceso a suficientes recursos financieros, humanos y activos (materiales e inmateriales), de manera que desarrolle una actividad empresarial de forma duradera en el ámbito previsto en el acuerdo que rige la empresa en participación.

13. Una empresa en participación no desempeña funciones plenas si asume únicamente una función concreta dentro de las actividades de las empresas matrices, sin tener acceso al mercado. Es el caso de las empresas en participación que se dedican exclusivamente a I+D o a la producción. Este tipo de empresas en participación son auxiliares respecto de las actividades de las matrices. Es también el caso de las empresas en participación cuyas actividades se limitan esencialmente a la distribución o la venta de los productos de sus matrices, por lo que actúan principalmente como agencias de ventas. No obstante, el hecho de que una empresa en participación utilice la red de distribución o ventas de una o varias de las empresas matrices no implica necesariamente que carezca de plenas funciones, siempre que las matrices actúen exclusivamente como agentes de la empresa en participación (7).

14. Una presencia importante de las empresas matrices en mercados ascendentes o descendentes constituye un dato que ha de tenerse en cuenta a la hora de determinar si la empresa en participación desempeña plenas funciones, cuando como consecuencia de dicha presencia se produce un volumen significativo de ventas o compras entre las matrices y la empresa en participación. El hecho de que la empresa en participación dependa casi exclusivamente de las ventas o compras a las matrices sólo durante su período inicial de funcionamiento no impedirá, en principio, que se le reconozcan plenas funciones. En ocasiones es necesario prever un período transitorio para introducir a la empresa en el mercado, período que normalmente no excederá de tres años, en función de las características del mercado de que se trate (8).

Si la empresa en participación proyecta mantener ese nivel de ventas a las matrices de manera duradera, ha de determinarse si, con independencia de dichas ventas, su objetivo es desempeñar una función activa en el mercado. En este sentido, un factor importante será la proporción que representan dichas ventas con respecto a la producción total de la empresa en participación. Otro criterio será si las ventas a las matrices se realizan en condiciones normales de mercado (9).

En caso de que sea la empresa en participación la que compre a sus matrices, pueden surgir dudas sobre las plenas funciones de la empresa en participación si el valor que ésta añade a los productos o servicios es reducido. En ese caso, la empresa en participación puede funcionar como una agencia de venta en común. Sin embargo, en contraste con esa situación, cuando una empresa en participación opera en un mercado de distribución y desempeña todas las funciones normales de una empresa comercial en ese mercado, no se considerará un agente auxiliar de ventas de las empresas matrices, sino una empresa en participación con plenas funciones. Los mercados de distribución se caracterizan por la existencia de empresas especializadas en la venta y distribución de productos que no se integran verticalmente junto a otras que sí lo hacen, así como por la presencia de diversas fuentes de suministro de los productos de que se trate. Además, en muchos de estos mercados es preciso que los operadores inviertan en instalaciones especiales, como puntos de venta, almacenes, depósitos, equipos de transporte y personal de ventas. Para que se considere que la empresa desempeña plenas funciones en un mercado de distribución, es preciso que cuente con las instalaciones necesarias y es probable que obtenga una proporción importante de sus suministros no sólo de sus matrices, sino también de otros proveedores competidores (10).

15. Además, la empresa en participación ha de proyectarse con carácter permanente. Suele cumplirse este requisito cuando las matrices asignan a la empresa en participación los recursos descritos anteriormente. Además, en los acuerdos de creación de la empresa en participación se contempla a menudo la posibilidad de que surjan imprevistos, como el fracaso de la empresa o un conflicto entre las matrices sobre aspectos fundamentales (11). Para ello, se pueden incorporar cláusulas sobre la disolución de la empresa en participación o sobre la retirada de una o varias de las matrices de la misma. Este tipo de cláusulas no es óbice para que se considere que la empresa en participación se proyecta con carácter permanente. Lo mismo puede decirse de los acuerdos en los que se establece el período de duración de la empresa en participación, siempre que dicho período sea lo bastante extenso para que se produzca un cambio duradero de la estructura de las empresas afectadas (12), o cuando el acuerdo prevé que la empresa en participación pueda seguir existiendo después de dicho período. Por el contrario, no se considerará que la empresa en participación funciona con carácter permanente si se crea con una duración determinada y breve. Es el caso de las empresas en participación creadas para un proyecto concreto, como la construcción de una central eléctrica, pero que no intervendrán en el funcionamiento de la central una vez construida.

III. CONCLUSIÓN

16. La creación de una empresa en participación con plenas funciones constituye normalmente una operación de concentración en el sentido del artículo 3 del Reglamento sobre concentraciones. Las restricciones aceptadas por las empresas matrices de la empresa en participación directamente relacionadas y necesarias para la aplicación de la concentración («restricciones accesorias») se evaluarán conjuntamente con la propia concentración (13).

Además, la creación de una empresa en participación con plenas funciones puede llevar, como consecuencia directa, a la coordinación de la estrategia competitiva de empresas que mantienen su independencia. En estos casos, el apartado 4 del artículo 2 del Reglamento sobre concentraciones establece que estos efectos cooperativos serán evaluados dentro del mismo procedimiento que la concentración, con arreglo a los criterios de los apartados 1 y 3 del artículo 85 del Tratado con el fin de determinar si la operación es compatible o no con el mercado común.

En lo que se refiere a otras restricciones de la competencia que no son accesorias a la concentración ni consecuencia directa de la creación de la empresa en participación, normalmente la Comisión examinará la aplicabilidad del artículo 85 a la luz del Reglamento n° 17.

17. La interpretación de la Comisión del artículo 3 del Reglamento sobre concentraciones con respecto a las empresas en participación ha de entenderse sin prejuicio de la interpretación que puedan realizar el Tribunal de Justicia o el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

(1) DO L 395 de 30.12.1989, p. 1; versión rectificada en el DO L 257 de 21.9.1990, p. 13.

(2) DO L 180 de 9.7.1997, p. 1.

(3) La Comisión pretende, en su momento, dar orientaciones sobre la aplicación del apartado 4 del artículo 2 del Reglamento de concentraciones. Hasta el momento en que se adopten dichas orientaciones, las partes interesadas pueden referirse a los principios establecidos en los puntos 17 a 20 de la Comunicación de la Comisión relativa a la distinción entre empresas en participación de carácter concentrativo y cooperativo (DO C 385 de 31.12.1994, p. 1).

(4) El concepto de control en común se expone en la Comunicación sobre el concepto de concentración.

(5) Puntos 18 a 39.

(6) Asunto IV/M.527 - Thomson CSF/Deutsche Aerospace, de 2 de diciembre de 1994 (punto 10) - Derechos de propiedad intelectual; asunto IV/M.560 - EDS/Lufthansa, de 11 de mayo de 1995 (punto 11) - Contratación externa; asunto IV/M.585 - Voest Alpine Industrieanlagenbau GmbH/Davy International Ltd, de 7 de septiembre de 1995 (punto 8) - Derecho de una empresa en participación a solicitar conocimientos técnicos y personal a sus empresas matrices; asunto IV/M.686 - Nokia/Autoliv, de 5 de febrero de 1996 (punto 7) - Derecho de una empresa en participación a rescindir un «acuerdo de servicios» con su empresa matriz y a cambiar la ubicación decidida por la empresa matriz; asunto IV/M.791 - British Gas Trading Ltd/Group 4 Utility Services Ltd, de 7 de octubre de 1996, (punto 9) activos de empresas en participación transferidos a una empresa de arrendamiento financiero y arrendados por una empresa en participación.

(7) Asunto IV/M.102 - TNT/Canada Post etc., de 2 de diciembre de 1991.

(8) Asunto IV/M.560 - EDS/Lufthansa, de 11 de mayo de 1995 (punto 11); asunto IV/M.686 - Nokia/Autoliv, de 5 de febrero de 1996 (punto 6); contrastado con asunto IV/M.904 - RSB/Tenex/Fuel Logistics, de 2 de abril de 1997 (puntos 15 a 17) y asunto IV/M.979 - Preussag/Voest-Alpine, de xx de octubre de 1997 (puntos 9 a 12). Existe una situación especial cuando las ventas de la empresa en participación a su empresa matriz se deben a un monopolio legal en la fase de distribución de la empresa en participación (asunto IV/M.468 - Siemens/Italtel, de 17 de febrero de 1995 (punto 12), o cuando las ventas a una empresa matriz consisten en productos secundarios, de menor importancia para la empresa en participación [asunto IV/M.550 - Union Carbide/Enichem de 13 de marzo de 1995 (punto 14)].

(9) Asunto IV/M.556 - Zeneca/Vanderhave, de 9 de abril de 1996 (punto 8); asunto IV/M.751 - Bayer/Hüls, de 3 de julio de 1996 (punto 10).

(10) Asunto IV/M.788 - AgrEVO/Marubeni, de 3 de septiembre de 1996 (puntos 9 y 10).

(11) Asunto IV/M.891 - Deutsche Bank/Commerzbank/J.M. Voith, de 23 de abril de 1997 (punto 7).

(12) Asunto IV/M.791 - British Gas Trading Ltd/Group 4 Utility Services Ltd, de 7 de octubre de 1996 (punto 10), que debe contrastarse con asunto IV/M.722 - Teneo/Merill Lynch/Bankers Trust de 15 de abril de 1996 (punto 15).

(13) Véase la Comunicación de la Comisión sobre las restricciones accesorias en operaciones de concentración (DO C 203 de 14.8.1990, p. 5).