COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN sobre el concepto de concentración con arreglo al Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (94/C 385/02)

(Texto pertinente a los fines del EEE)

I. INTRODUCCIÓN

1. El objetivo de la presente Comunicación es servir de orientación sobre la forma en que la Comisión interpreta el concepto de concentración tal como se define en el artículo 3 del Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo (1) («Reglamento sobre operaciones de concentración»). Gracias a esta Comunicación, que forma parte de las iniciativas previstas por la Comisión en su informe (2) al Consejo de Ministros de 28 de julio de 1993 a fin de aumentar la transparencia y la seguridad jurídica de todas las decisiones adoptadas en aplicación del Reglamento, las empresas podrán determinar con mayor rapidez (y antes de entrar en contacto con los servicios de la Comisión) si y hasta qué punto sus operaciones quedan sometidas al control comunitario de las operaciones de concentración.

La presente Comunicación se centra en los apartados 1, 3, 4 y 5 del artículo 3. En la Comunicación de la Comisión relativa a la distinción entre empresas en participación de carácter concentrativo y cooperativo (3) se establece la interpretación del artículo 3, y en particular del apartado 2 de dicho artículo, en lo referente a las empresas en participación.

2. Las orientaciones dadas en la presente Comunicación reflejan la experiencia de la Comisión en la aplicación del Reglamento sobre operaciones de concentración ya que éste entró en vigor el 21 de diciembre de 1990. Los principios que aquí se establecen serán aplicados y desarrollados más a fondo por la Comisión en casos concretos.

3. De conformidad con el vigesimotercer considerando del Reglamento sobre operaciones de concentración, la definición del concepto de concentración sólo incluye las operaciones que implican una modificación permanente de la estructura de las empresas participantes. En virtud del apartado 1 del artículo 3, dicha modificación estructural tiene lugar cuando se fusionan dos empresas anteriormente independientes o cuando se adquiere el control sobre la totalidad o parte de otra empresa.

4. Para determinar si una operación constituye una concentración con arreglo al Reglamento sobre operaciones de concentración, se da preferencia a los criterios cualitativos sobre los cuantitativos, centrándose en el concepto de control. Estos criterios incluyen consideraciones de hecho y de derecho, de lo que se deduce que una concentración puede asentarse sobre una base de facto o de iure.

5. En el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento se establecen dos tipos de concentración:

- Las originadas mediante la fusión de empresas anteriormente independientes [letra a)].

- Las originadas por la adquisición del control [letra b)].

Ambos casos se abordan más adelante en los capítulos II y III respectivamente.

II. CONCENTRACIONES DE EMPRESAS ANTERIORMENTE INDEPENDIENTES

6. El tipo de concentración contemplado en la letra a) del apartado 1 del artículo 3 del Reglamento sobre operaciones de concentración tiene lugar cuando dos o más empresas anteriormente independientes se fusionan en una nueva empresa y dejan de existir como entidades jurídicas diferenciadas. Puede hablarse asimismo de concentración cuando una empresa es absorbida por otra; la última mantiene su personalidad jurídica mientras que la primera deja de existir como tal.

7. También puede darse el tipo de concentración contemplado en la letra a) antes citada cuando, a pesar de no producirse una fusión a nivel jurídico, la combinación de las actividades de empresas anteriormente independientes supone la creación de una única entidad económica (4). Esto puede ocurrir especialmente cuando dos o más empresas, que conservan su personalidad jurídica propia, establecen mediante contrato una gestión económica conjunta (5). Si ello conduce a una fusión de facto de las empresas participantes en una verdadera entidad económica común se considera que es una operación de concentración. La existencia de una gestión económica única y permanente es un requisito previo indispensable para determinar si existe una única entidad económica. Entre otros factores importantes, cabe mencionar la compensación interna de las pérdidas y ganancias entre las distintas empresas del grupo, así como la responsabilidad solidaria frente al exterior. La fusión de facto puede reforzarse mediante la adquisición cruzada de participaciones por parte de las empresas que constituyen la entidad económica.

III. ADQUISICIÓN DE CONTROL

8. De acuerdo con la letra b) del apartado 1 del artículo 3 se puede hablar de concentración cuando una sola empresa o dos o más empresas conjuntamente adquieren el control de otra compañía.

Asimismo, puede adquirir el control una persona que ya controla (sola o conjuntamente) al menos una empresa, o un conjunto de personas (que ya controlan otra empresa) o de empresas. El término («persona») en este contexto engloba los organismos públicos (6), las entidades privadas y las personas físicas.

Tal como se define en el Reglamento sobre operaciones de concentración, el concepto de concentración se limita a cambios en la estructura de control. Por tanto, la reestructuración interna de un grupo de empresas no constituye una concentración.

Puede darse una situación excepcional cuando tanto la empresa adquirente como la adquirida sean empresas públicas propiedad del mismo Estado (o del mismo ente público). En este caso, que la operación se considere o no como reestructuración interna depende a su vez de si ambas empresas formaban anteriormente parte de la misma entidad económica con arreglo al duodécimo considerando del Reglamento sobre operaciones de concentración. Si las empresas formaban anteriormente parte de distintas entidades económicas dotadas de un poder de decisión autónomo, la operación constituirá una concentración y no una reestructuración interna. Sin embargo, conviene precisar que rara vez existe un poder de decisión autónomo cuando las empresas forman parte del mismo holding (7).

9. Que una operación dé lugar a una adquisición de control depende de una serie de circunstancias de hecho y de derecho. La compra de derechos de propiedad y los acuerdos entre accionistas son importantes, pero no deben olvidarse otros factores, como las relaciones puramente económicas, que también pueden ser determinantes. Por tanto, en circunstancias excepcionales una situación de dependencia económica puede resultar de facto en la adquisición de control cuando, por ejemplo, existan acuerdos de suministro o créditos muy importantes y a largo plazo concedidos por proveedores o clientes, junto con vínculos estructurales, que permitan ejercer una influencia decisiva (8).

También puede llegarse a la adquisición de control aunque ésta no sea la intención declarada de las partes (9). Asimismo, el Reglamento sobre operaciones de concentración define claramente como control «la posibilidad de ejercer una influencia decisiva», más que el ejercicio real de dicha influencia.

10. No obstante, el control lo adquieren normalmente las personas o empresas titulares de los derechos o autorizadas al ejercicio de derechos que confieren control [letra a) del apartado 4 del artículo 3]. Pueden darse situaciones excepcionales en que el titular legítimo de una participación de control no sea la misma persona o empresa que tenga el poder real para ejercer los derechos resultantes de su participación. Esto ocurre, por ejemplo, cuando una empresa se vale de otra persona o empresa para adquirir una participación de control y ejerce sus derechos a través de dicha persona o empresa, a pesar de ser ésta última la titular legítima de los derechos. En este caso, el control lo adquiere la empresa que está detrás de la operación y que tiene de hecho el poder de controlar la empresa objeto de la operación [letra b) del apartado 4 del artículo 3]. Entre las pruebas necesarias para demostrar la existencia de este tipo de control indirecto cabe incluir factores como la fuente de financiación o los vínculos familiares.

11. El objeto de control puede ser una o más empresas que constituyan entidades jurídicas, o los activos de dichas entidades, o solo parte de los activos (10). En este último caso, que puede aplicarse a marcas o licencias, los activos deben constituir una actividad a la que se pueda atribuir claramente un volumen de negocios.

12. En cuanto a la adquisición de control, éste puede ser exclusivo o conjunto. En ambos casos, el control se define como la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa a través de derechos, contratos u otros medios (apartado 3 del artículo 3).

1. Control exclusivo

13. En el plano jurídico, normalmente se adquiere el control exclusivo cuando una empresa adquiere la mayoría del capital social y de los derechos de voto de una sociedad. En sí mismo, carece de importancia que la participación sea del 50 % del capital más una acción (11) o del 100 % del capital (12). De no existir otros elementos, una adquisición que no conlleva la mayoría de los derechos de voto no confiere generalmente el control, aunque suponga la adquisición de una participación mayoritaria.

14. También puede adquirirse el control exclusivo en el caso de una «minoría cualificada», lo cual puede determinarse en el plano jurídico o en el de los hechos.

El control exclusivo tendrá efectos jurídicos cuando existan derechos específicos inherentes a la participación minoritaria. Dichos derechos pueden consistir en acciones preferentes que confieran la mayoría de los derechos de voto u otros derechos que permitan al accionista minoritario determinar la estrategia competitiva de la empresa afectada como, por ejemplo, el poder de nombrar a más de la mitad de los miembros de los consejos de administración o de vigilancia.

Un accionista minoritario puede también ejercer el control exclusivo de hecho. Este es el caso, por ejemplo, cuando es muy probable que el accionista obtenga la mayoría en la junta de accionistas ya que las restantes acciones están muy repartidas (13). Es poco probable que todos los pequeños accionistas estén presentes o representados en dicha junta. Para determinar si existe o no control exclusivo se tendrá en cuenta la presencia de accionistas en años anteriores. Cuando, dado el número de accionistas presentes en la junta general, un accionista minoritario tiene una mayoría estable de los votos en dicha reunión, se considera que ejerce el control exclusivo (14).

El control exclusivo puede también ser ejercido por un accionista minoritario que tiene el derecho a gestionar las actividades de la empresa y a determinar su política comercial.

15. Una opción de compra o de conversión de acciones no puede por sí misma conferir el control exclusivo a no ser que se ejerza en un futuro próximo en virtud de acuerdos jurídicamente vinculantes (15). No obstante, el ejercicio probable de dicha opción debe tenerse en cuenta como un elemento más que, sumado a otros, puede llevar a la conclusión de que existe control exclusivo.

16. El paso del control conjunto al control exclusivo de una empresa constituye una operación de concentración con arreglo al Reglamento sobre operaciones de concentración, ya que hay una diferencia sustancial entre la influencia decisiva ejercida por un único accionista y la ejercida conjuntamente (16). Por la misma razón, se considera que una operación que implica la adquisición de control conjunto de una parte de la empresa y de control exclusivo de otra constituyen dos operaciones independientes de concentración de conformidad con el citado Reglamento (17).

17. El concepto de control a los efectos del Reglamento sobre operaciones de concentración puede diferir del aplicado en ámbitos legislativos concretos relacionados, por ejemplo, con las normas cautelares, el sistema impositivo, el transporte aéreo o los medios de comunicación. Asimismo, es posible que el Derecho interno de un Estado miembro contemple normas específicas sobre la estructura de los órganos que representan la organización de la toma de decisiones dentro de la empresa, en particular por lo que respecta a los derechos de los representantes de los trabajadores. Aunque dichas normas confieran cierto poder de control a personas distintas de los accionistas, el concepto de control según el Reglamento sobre operaciones de concentración se refiere únicamente a los medios de influencia de que normalmente disponen los propietarios de una empresa. Por último, las prerrogativas ejercidas por un Estado en calidad de autoridad pública más que de accionista, siempre que se limiten a proteger el interés público, no constituyen control en el sentido del Reglamento sobre operaciones de concentración, en la medida en que no pretendan ni contribuyan a que el Estado ejerza una influencia decisiva en las actividades de la empresa (18).

2. Control conjunto

18. Al igual que en el caso del control exclusivo, la adquisición del control conjunto (que incluye el paso del control exclusivo al control conjunto) puede también determinarse jurídica o fácticamente. Existe control conjunto cuando los accionistas (empresas matrices) deben llegar a un acuerdo sobre las decisiones importantes que afectan a la empresa controlada (empresa en participación).

19. También existe cuando dos o más empresas o personas tienen la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre otra empresa. En este contexto, «influencia decisiva» significa el poder para bloquear acciones que determinan la estrategia competitiva de una empresa. A diferencia del control exclusivo, que concede a un accionista dado el poder de determinar las decisiones estratégicas de una empresa, el control conjunto se caracteriza por la posibilidad de llegar a una situación de bloqueo a causa del poder que tienen las dos o más empresas matrices de rechazar las decisiones estratégicas propuestas. Por consiguiente, estos accionistas deben llegar a un acuerdo común para establecer la política comercial de la empresa en participación.

2.1. Igualdad de derechos de voto o nombramiento de los órganos decisorios

20. La forma más clara de control conjunto se da cuando hay sólo dos empresas matrices que se reparten a partes iguales los derechos de voto de la empresa en participación. En este caso no es preciso que exista entre ellas un acuerdo formal. Sin embargo, cuando dicho acuerdo exista, no debe contradecir el principio de igualdad de las empresas matrices estableciendo, por ejemplo, que cada una de ellas tiene derecho al mismo número de representantes en los órganos de administración y que ningún miembro posee un voto de calidad (19). También hay igualdad cuando ambas empresas tienen derecho a designar un número igual de miembros en los órganos decisorios de la empresa en participación.

2.2. Derechos de veto

21. El control puede ser conjunto aun cuando no exista igualdad entre las dos empresas matrices en lo referente a los votos o a la representación en los órganos decisorios o cuando haya más de dos empresas matrices. Este es el caso cuando los accionistas minoritarios tienen derechos suplementarios que les permiten vetar decisiones capitales para la estrategia competitiva de la empresa en participación (20). Estos derechos de veto pueden figurar en los estatutos de la empresa en participación o serles conferidos mediante acuerdo entre las empresas matrices y pueden ejercerse cuando se requiera un quórum específico para adoptar ciertas decisiones en la junta de accionistas o en el Consejo de administración, siempre que las empresas matrices estén representadas en él. También es posible que las decisiones estratégicas estén sujetas a la aprobación de un órgano determinado (por ejemplo, el Consejo de vigilancia) si los accionistas minoritarios están representados y forman parte del quórum necesario para adoptar dichas decisiones.

22. Los derechos de veto deben referirse a las decisiones estratégicas sobre la política comercial de la empresa en participación y deben ser más completos que los derechos de veto generalmente concedidos a los accionistas minioritarios a fin de proteger sus intereses financieros como inversores de la empresa en participación. Esta protección normal de los derechos de los accionistas minoritarios guarda relación con las decisiones que afectan a la esencia misma de la empresa en participación: modificaciones de los estatutos, aumento o reducción del capital, liquidación, etc. Un derecho de veto que, por ejemplo, impide la venta o el cierre de la empresa en participación, no confiere control conjunto al accionista minoritario afectado (21).

23. En cambio, los derechos de veto que dan lugar al control conjunto se refieren habitualmente a decisiones y cuestiones tales como el presupuesto, el programa de actividad, las grandes inversiones o el nombramiento de los altos directivos. No obstante, la adquisición de control conjunto no exige que quien lo adquiere tenga la facultad de ejercer una influencia decisiva en el funcionamiento cotidiano de una empresa. Lo importante es que los derechos de veto permitan a las empresas matrices ejercer dicha influencia sobre la estrategia competitiva de la empresa en participación. Asimismo, no es necesario establecer que quien adquiera el control conjunto de la empresa en participación hará realmente uso de su influencia decisiva. Basta con que exista dicha posibilidad, es decir, que posea los derechos de veto pertinentes.

24. Para adquirir el control conjunto, un accionista minoritario no precisa tener todos los derechos de veto anteriormente mencionados. Algunos derechos, o incluso uno solo, pueden ser suficientes. Ello depende del contenido preciso del derecho de veto y de la importancia de dicho derecho en el sector en que opere la empresa en participación.

Nombramiento del personal directivo y establecimiento del presupuesto

25. Generalmente los principales derechos de veto son los relativos a decisiones sobre el nombramiento del personal directivo y el presupuesto. El poder de participar en las decisiones relativas a la estructura de dicho personal confiere al titular el poder de ejercer una influencia decisiva sobre la política comercial de una empresa. Lo mismo ocurre con las decisiones sobre el presupuesto, ya que éste determina el marco exacto de las actividades de la empresa en participación y, en particular, las inversiones que puede realizar.

Programa de actividad

26. El programa de actividad normalmente proporciona información sobre los objetivos de la empresa y las medidas que deben adoptarse para alcanzarlos. Un derecho de veto sobre este programa, aunque sea el único que se posea, puede bastar para conferir el control conjunto. En cambio, cuando el programa de actividad contenga solamente declaraciones generales sobre los objetivos comerciales de la empresa en participación, la existencia de un derecho de veto constituirá únicamente un elemento a tener en cuenta cuando se efectúe una valoración global para determinar si existe control conjunto, pero no bastará por sí solo para conferir dicho control.

Inversiones

27. Cuando el derecho de veto se refiere a las inversiones, su importancia depende, en primer lugar, del nivel de las inversiones sujetas a la aprobación de las empresas matrices y, en segundo lugar, del papel que desempeñen las inversiones en el mercado en que opera la empresa en participación. Por lo que respecta al primer caso, en que el nivel de las inversiones que requiere la aprobación de las matrices es extremadamente elevado, este derecho de veto puede parecerse más a la protección normal de los intereses de un accionista minoritario que a un derecho que confiera poder de codecisión en materia de política comercial de la empresa en participación. En cuanto al segundo caso, la política de inversión de una empresa constituye generalmente un elemento importante para demostrar la existencia de control conjunto. Sin embargo, es probable que en algunos mercados la inversión no desempeñe un papel significativo en el comportamiento competitivo de una empresa.

Derechos específicos a un mercado dado

28. Aparte de los típicos derechos de veto mencionados anteriormente, existen otros relacionados con decisiones concretas que son importantes en el mercado de la empresa en participación. Un ejemplo de ello es la decisión sobre la tecnología que la empresa en participación va a utilizar cuando la tecnología es un factor clave en las actividades de dicha empresa. También cabe citar el ejemplo de los mercados que se caracterizan por la diferenciación del producto y un nivel elevado de innovación, caso en que un derecho de veto sobre las decisiones relativas a las nuevas líneas de productos que la empresa va a desarrollar puede también constituir un elemento importante para demostrar la existencia de control conjunto.

Valoración global

29. A la hora de establecer la importancia relativa de los derechos de veto, cuando existan varios, no se les debería analizar por separado. Por el contrario, para demostrar la existencia o no de control conjunto debe efectuarse una valoración global. No obstante, un derecho de veto que no se refiera a la política o estrategia comercial, al presupuesto o al programa de actividades no puede considerarse que confiera el control conjunto a su titular (22).

2.3. Ejercicio común de los derechos de voto

30. Aun cuando no existan derechos de veto específicos, dos o más empresas que adquieran participaciones minoritarias de otra empresa pueden adquirir el control conjunto. Esto puede darse cuando la suma de participaciones minoritarias constituya el medio de controlar la empresa en cuestión. Ello significa que los accionistas minoritarios poseen, juntos, la mayoría de los derechos de voto y que los ejercerán conjuntamente, ya sea mediante un acuerdo jurídicamente vinculante o sobre una base de facto.

31. El medio jurídico para garantizar el ejercicio común de los derechos de voto puede revestir la forma de un holding, al que los accionistas minoritarios ceden sus derechos, o de un acuerdo en que éstos se comprometen a actuar del mismo modo (acuerdo de consorcio-pooling agreement).

32. Muy excepcionalmente podrá llevarse a cabo una acción concertada de facto cuando los acionistas minoritarios tengan importantes intereses comunes y no deseen, por tanto, perjudicarse mutuamente al ejercer sus derechos sobre la empresa en participación.

33. En el caso de que se adquieran participaciones minoritarias, la existencia previa de vínculos entre los accionistas minoritarios o la adquisición de las participaciones mediante una acción concertada constituirán indicadores de dicho interés común.

34. Al crear una nueva empresa en participación, contrariamente a la adquisición de participaciones minoritarias en una empresa ya existente, es muy probable que las empresas matrices apliquen intencionadamente una política común. Este es el caso, especialmente, cuando cada empresa matriz aporta una contribución vital para el funcionamiento de la empresa en participación (por ejemplo, tecnologías específicas, know-how local o acuerdos de suministro). En estas circunstancias, las empresas matrices solo pueden explotar conjuntamente la empresa en participación si se ponen de acuerdo sobre las decisiones estratégicas más importantes, aunque no se hayan previsto explícitamente derechos de veto. Sin embargo, cuanto mayor sea el número de empresas matrices, menos probable será que se dé esta situación.

35. En caso de que no existan intereses comunes tan fuertes como los descritos anteriormente, la probable variabilidad de las coaliciones entre accionistas minoritarios descarta la existencia de control conjunto. Dado que no existe una mayoría estable en el procedimiento de toma de decisiones, sino que ésta se forma en cada ocasión concreta a partir de las varias combinaciones posibles entre accionistas minoritarios, no puede suponerse que los accionistas minoritarios controlarán conjuntamente la empresa. En este caso, no basta con que dos o más partes con una participación idéntica en el capital de una empresa hayan celebrado acuerdos que les confieran los mismos derechos y poderes. Por ejemplo, cuando una empresa tiene tres accionistas y cada uno de ellos posee una tercera parte del capital social y elige a un tercio de los miembros del consejo de administración, los accionistas no ejercen un control común ya que las decisiones deben adoptarse por mayoría simple. Lo mismo ocurre en estructuras más complejas donde, por ejemplo, el capital de una empresa está repartido a partes iguales entre tres accionistas y cuyo consejo de administración se compone de doce miembros, de los cuales dos serán elegidos por el accionista A, dos por el B y dos por el C; dos por A, B y C conjuntamente, y los cuatro restantes por los otros ocho miembros anteriores. En este caso tampoco existe control conjunto y, por consiguiente, ningún control en el sentido del Reglamento sobre operaciones de concentración.

2.4. Otras consideraciones relativas al control conjunto

36. El control conjunto no es incompatible con la posesión por parte de una de las empresas matrices de conocimientos específicos y de experiencia en la actividad de la empresa en participación. En este caso, la otra empresa matriz solo puede desempeñar un papel modesto o incluso inexistente en la gestión cotidiana de la empresa en participación y su presencia está motivada únicamente por consideraciones de orden financiero o referentes a la estrategia a largo plazo, la imagen de marca o la política general. No obstante, debe conservar siempre la posibilidad real de impugnar las decisiones adoptadas por la otra empresa madre ya que, de no ser así, el control sería exclusivo.

37. Para que exista control conjunto, no puede concederse un voto de calidad a una sola de las empresas matrices. Sin embargo, sí puede existir dicho control cuando el voto de calidad únicamente puede ejercerse tras una serie de procedimientos de arbitraje y de tentativas de reconciliación o en un ámbito muy limitado (23).

2.5. Control conjunto durante un período limitado

38. Cuando una operación da lugar a un control conjunto durante un período de puesta en marcha (24), pero dicho control deberá convertirse, con arreglo a acuerdos jurídicamente vinculantes, en el control exclusivo de uno de los accionistas, se considerará por regla general que esta operación constituye una adquisición de control exclusivo.

3. Control por un único accionista mediante los derechos de veto

39. Puede darse una situación excepcional durante un proceso de adquisición, cuando un solo accionista pueda vetar las decisiones estratégicas de una empresa, pero no pueda por sí solo imponer dichas decisiones. Esto ocurre cuando un accionista tiene el 50 % del capital de una empresa y el 50 % restante está en manos de dos o más accionistas minoritarios, o cuando la adopción de decisiones estratégicas está sujeta a un quórum que confiere, en la práctica, un derecho de veto a un único accionista minoritario (25). En este caso, éste posee el mismo nivel de influencia que tienen generalmente varios accionistas que controlan conjuntamente una empresa, es decir, el poder de bloquear la adopción de decisiones estratégicas. Sin embargo, no tiene los mismos poderes que el control exclusivo confiere sobre una empresa, es decir, el poder de imponer decisiones estratégicas. Dado que este accionista puede crear la misma situación de bloqueo que en los casos habituales de control conjunto, adquiere una influencia decisiva y, por tanto, el control en el sentido del Reglamento sobre operaciones de concentración (26).

4. Modificaciones de la estructura de control

40. También podrá hablarse de concentración cuando una operación implique una modificación de la estructura de control, como el paso de control conjunto a control exclusivo o el aumento del número de accionistas que ejercen control conjunto. Los criterios para determinar si se trata de una operación de concentración se exponen detalladamente en la Comunicación sobre el concepto de empresas afectadas (27).

IV. EXCEPCIONES

41. El apartado 5 del artículo 3 contempla tres situaciones excepcionales en que la adquisición de una participación de control no constituye una concentración en el sentido del Reglamento sobre operaciones de concentración.

42. En primer lugar, la compra de títulos por empresas cuyas actividades normales incluyan la transacción y negociación de títulos por cuenta propia o por cuenta de terceros no se considerará una operación de concentración si dicha compra se efectúa dentro del ejercicio de sus actividades y si los títulos se poseen solo con carácter temporal [letra a) del apartado 5 del artículo 3]. Para poder acogerse a esta excepción, deben cumplirse los requisitos siguientes:

- la empresa compradora debe ser una entidad de crédito u otra entidad financiera o sociedad de seguros cuya actividad normal sea de las descritas anteriormente;

- los títulos deben adquirirse con vistas a su reventa;

- la empresa compradora no puede ejercer los derechos de voto con objeto de determinar el comportamiento competitivo de la empresa en cuestión o sólo ejerce dicho derecho con el fin de preparar la enajenación de la totalidad o de parte de dicha empresa, de sus activos o de sus participaciones;

- la empresa compradora debe enajenar su participación mayoritaria en el plazo de un año a partir de la fecha de adquisición, es decir, debe reducir su participación en el plazo citado como mínimo a un nivel que no le confiera el control. No obstante, la Comisión podrá prorrogar dicho plazo cuando la empresa compradora justifique que no ha sido razonablemente posible dicha enajenación en el plazo establecido de un año.

43. En segundo lugar, no se produce cambio alguno en el control (y, por tanto, no se trata de una operación de concentración con arreglo al Reglamento sobre operaciones de concentración) cuando el control lo adquiere una persona a través de un mandato conferido por la autoridad pública en virtud de la legislación de un Estado miembro sobre liquidación, quiebra, insolvencia, suspensión de pagos, convenio de acreedores u otro procedimiento análogo [letra b) del apartado 5 del artículo 3].

44. En tercer lugar, no se produce operación de concentración cuando el control lo adquiere una sociedad de participación financiera de las contempladas en la cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo (28), siempre que los derechos de voto sólo sean ejercidos para mantener el pleno valor de tales inversiones y no para determinar directa o indirectamente las actividades competitivas de la empresa bajo control.

45. Teniendo en cuenta las excepciones previstas en el apartado 5 del artículo 3, se plantea la cuestión de si una operación de rescate constituye una concentración en el sentido del Reglamento sobre operaciones de concentración. Generalmente, una operación de rescate implica la conversión de las deudas en acciones de una nueva empresa, a través de la que un sindicato de bancos puede adquirir el control conjunto de la empresa afectada. Cuando esta operación cumpla los criterios que caracterizan al control conjunto, y que se han expuesto anteriormente, normalmente se considerará que se trata de una concentración (29). Aunque la principal intención de los bancos sea el saneamiento financiero de la empresa con vistas a venderla posteriormente, la excepción prevista en la letra a) del apartado 5 del artículo 3 no es aplicable, en regla general, a este tipo de operación. Ello es debido a que habitualmente el programa de saneamiento obliga a los bancos a determinar la estrategia competitiva de la empresa objeto del rescate. Asimismo, tampoco suele ser viable transformar una empresa en dificultades en una entidad comercialmente rentable y revenderla en el plazo permitido de un año. Además, el plazo necesario para conseguir este objetivo puede ser tan incierto que resultaría difícil prorrogar el plazo de enajenación.

V. CONCLUSIÓN

46. La interpretación que hace la Comisión del artículo 3 ha de entenderse sin perjuicio de la interpretación que puedan realizar el Tribunal de Justicia o el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

(1) DO n° L 395 de 30. 12. 1989, p. 1. Versión rectificada en el DO n° L 257 de 21. 9. 1990, p. 13.

(2) COM(93) 385 final, modificado por COM(93) 385 final/2.

(3) Comunicación de la Comisión relativa a la distinción entre empresas en participación de carácter concentrativo y cooperativo con arreglo al Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas.

(4) Cuando ha de determinarse el grado de independencia de que gozaban anteriormente las empresas, el tema del control puede ser importante. Esta cuestión se aborda de modo general en los puntos 12 y siguientes. Para este tema concreto, se considera que los accionistas minoritarios tienen el control si han obtenido previamente la mayoría de votos para decisiones importantes en las juntas de accionistas. El período de referencia en este contexto es habitualmente de tres años.

(5) Esto podría aplicarse, por ejemplo, en el caso de un «Gleichordnungskonzern» en la legislación alemana, algunos «Groupements d'Intérêts Economiques» en la legislación francesa, y algunas «partnerships».

(6) Se incluye el propio Estado, véase el asunto IV/M.157, Air France/Sabena de 5 de octubre de 1992, en lo que respecta al Estado belga, u otros entes públicos, como el Treuhand en el asunto IV/M.308, Kali und Salz/MDK/Treuhand de 14 de diciembre de 1993.

(7) Asunto IV/M.097, Péchiney/Usinor de 24 de junio de 1991; asunto IV/M.216, CEA Industrie/France Télécom/SGS-Thomson de 22 de febrero de 1993.

(8) Por ejemplo, en la decisión sobre Usinor/Bamesa adoptada por la Comisión con arreglo al Tratado CECA. Véase también el asunto IV/M.258, CCIE/GTE de 25 de septiembre de 1992.

(9) Asunto IV/M.157, Air France/Sabena de 5 de octubre de 1992.

(10) Asunto IV/M.286, Zurich/MMI, de 2 de abril de 1993.

(11) Asunto IV/M.296, Crédit Lyonnais/BFG Bank de 11 de enero de 1993.

(12) Asunto IV/M.299, Sarah Lee/BP Food Division, de 8 de febrero de 1993.

(13) Asunto IV/M.025, Arjomari/Wiggins Teape de 10 de febrero de 1990.

(14) Asunto IV/M.343, Société Générale de Belgique/Générale de Banque de 3 de agosto de 1993.

(15) Asunto T-2/93, Air France contra Comisión (sentencia de 19 de mayo de 1994) aún sin publicar.

(16) Esta cuestión se aborda en los puntos 30 a 32 de la Comunicación sobre el concepto de empresas afectadas.

(17) Asunto IV/M.409, ABB/Renault Automation de 9 de marzo de 1994.

(18) Asunto IV/M.493, Tractebel/Distrigaz II de 1 de septiembre de 1994.

(19) Asunto IV/M.272, Matra/CAP Gemini Sogeti de 17 de marzo de 1993.

(20) Asunto T-2/93, Air France contra Comisión (ibid.). Asunto IV/M.0010, Conagra/Idea de 3 de mayo de 1991.

(21) Asunto IV/M.062, Eridania/ISI de 30 de julio de 1991.

(22) Asunto IV/M.295, SITA-RPC/SCORI de 19 de marzo de 1993.

(23) Asunto IV/M.425, British Telecom/Banco Santander, de 28 de marzo de 1994.

(24) Este período de puesta en marcha no podrá ser superior a tres años. Asunto IV/M.425, British Telecom/Banco Santander, ibid.

(25) Asunto IV/M.258, CCIE/GTE de 25 de septiembre de 1992, en que los derechos de veto de un único accionista podían ejercerse a través de un miembro del consejo de administración, designado por el accionista en cuestión.

(26) Puesto que este accionista es la única persona que adquiere una influencia dominante, sólo él estará obligado a presentar una notificación con arreglo al Reglamento sobre operaciones de concentración.

(27) Puntos 30 a 48.

(28) DO n° L 222 de 14. 8. 1978, p. 11, cuya última modificación la constituye la Directiva 84/569/CEE (DO n° L 314 de 4. 12. 1984, p. 28). En el apartado 3 del artículo 5 de dicha Directiva se define a las sociedades de participación financiera como «las sociedades cuyo único objeto sea la adquisición de participaciones en otras empresas, así como la gestión y la revalorización de estas participaciones, sin que estas sociedades se inmiscuyan directa o indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos que las sociedades de participación financiera tengan en su condición de accionistas o de socios».

(29) Asunto IV/M.116, Kelt/American Express de 28 de agosto de 1991.