DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 28 de junio de 1995 con arreglo al apartado 3 del artículo 90 del Tratado CE (Los textos en lenguas francesa y neerlandesa son los únicos auténticos) (Texto partinente a los fines del EEE) (95/364/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, el apartado 3 de su artículo 90,

Vista la denuncia de la compañía British Midland de 8 de febrero de 1993 en contra del sistema de descuentos sobre el canon de aterrizaje impuesto en el aeropuerto de Bruxelles-National (Zaventem),

Tras haber dado a las autoridades belgas, a la Régie des Voies Aériennes y a las compañías aéreas Sabena y Sobelair la oportunidad de presentar sus observaciones sobre los cargos formulados por la Comisión respecto al sistema de descuentos sobre el canon de aterrizaje impuesto en el aeropuerto de Bruxelles-National (Zaventem),

Considerando lo que sigue:

HECHOS

El objeto del presente procedimiento es el sistema de descuentos sobre el canon de aterrizaje impuesto en el aeropuerto de Bruxelles-National (Zaventem).

British Midland (BM) estima que el sistema de descuentos aplicado de manera progresiva en función del vomumen de tráfico favorece a las compañías que desarrollan un mayor volumen de tráfico a partir del aeropuerto de Bruselas, lo que supone una desventaja para las pequeñas compañías de la competencia. Por otro lado, a juicio de BM, estos descuentos están totalmente injustificados porque los servicios prestados a un aparato que despega o aterriza son siempre los mismos, independientemente del número de prestaciones realizadas.

British Midland señala que, a pesar de realizar 144 operaciones semanales, no llega a alcanzar el importe mínimo mensual en concepto de canon que da lugar a descuentos. Por ello, no puede acogerse a ninguna reducción de gastos aeroportuarios mientras que Sabena, su principal competidor, obtiene una disminución de 74 millones de francos belgas al año en sus gastos aeroportuarios.

Medida estatal encausada

(1) El artículo 1 del Real Decreto de 22 de diciembre de 1989 (1) indica que « la Régie des Voies Aériennes está autorizada a percibir, por la utilización del aeropuerto de Bruxelles-National, los cánones que se fijan en el presente Decreto ». El artículo 2 del mismo Decreto fija el canon de aterrizaje según el peso en toneladas y el tipo de aeronave (aviones cargo exclusivamente o de otro tipo). El apartado 2 de dicho artículo instaura un sistema de descuentos que se describe a continuación:

Las reducciones sobre el canon correspondiente a un mes se efectúan de la siguiente manera:

- un 7,5 % sobre la parte del canon comprendida entre 5 y 10 millones de francos belgas,

- un 15 % sobre la parte del canon comprendida entre 10 y 15 millones de francos belgas.

- un 20 % sobre la parte del canon comprendida entre 15 y 20 millones de francos belgas,

- un 30 % sobre la parte del canon superior a 20 millones de francos belgas.

En 1991 y 1992, sólo tres compañías pudieron acogerse a los descuentos. Las reducciones fueron las siguientes:

>SITIO PARA UN CUADRO>

Empresas y servicios afectados

(2) La Régie des Voies Aériennes (RVA) es un organismo de Derecho público belga al que el Estado ha encomendado dos funciones de servicio público e interés general con arreglo a principios comerciales, que son: i) la construcción, acondicionamiento, mantenimiento y explotación del aeropuerto de Bruxelles-National y de las infraestructura vinculadas a él; ii) la seguridad del transporte aéreo en el espacio aéreo belga. A este respecto, por lo menos en lo que se refiere al punto i), ejerce una actividad de carácter comercial susceptible de ser efectuada, al menos en principio, por una empresa privada con fines lucrativos.

(3) Sabena es un grupo belga que pertenece en un 62,11 % al Estado belga y en un 37,58 % a Finacta (Grupo Air France). El 4 de mayo de 1995 se celebró, sin embargo, un acuerdo entre el Estado belga y Swissair por el que esta compañía adquiría una participación del 49,5 % del capital de Sabena. En la actualidad se están llevando a cabo negociaciones respecto a la retirada de Air France del capital de Sabena. La principal actividad de esta última compañía es el transporte regular de pasajeros y mercancías. Está igualmente presente en el sector del transporte aéreo no regular a través de su filial Sobelair, y en los de la hostelería, el turismo, y los servicios de asistencia en escalas. Sabena transporta a un 38 % de los pasajeros usuarios del aeropuerto de Bruselas (2).

(4) La OACI (Organización de Aviación Civil Internacional) recomienda a sus miembros, en su Manual sobre la economía de los aeropuertos, que calculen el canon de aterrizaje en función de la masa máxima en el despegue. Esta organización define así el canon de aterrizaje:

Derecho y cánones percibidos por la utilización de las pistas, vías de circulación y áreas de tráfico, incluidas las señalizaciones luminosas correspondientes, así como por los servicios de control de aproximación y aeródromo.

El canon encuentra su justicación en los « costes de explotación y mantenimiento y gastos administrativos imputables a estos conceptos, así como a los vehículos y materiales vinculados a ellos, incluidos los gastos correspondientes a la mano de obra, vehículos de mantenimiento, electricidad y carburantes » (3).

(5) Desde al aeropuerto de Bruselas se llega a un gran número de destinos en todo el mundo. Según un estudio de la Universidad de Cranfield (4), un 15 % de los pasajeros que utilizaron el aeropuerto en 1992 lo hicieron en conexiones. Las compañías aéreas operan principalmente con el aeropuerto de Bruselas para responder a la demanda de un 85 % de los pasajeros, para los que el destino final o el punto de partida del viaje es Bruselas. En distancias intracomunitarias cortas y medianas (menos de dos horas de vuelo), como por ejemplo las comprendidas entre el sur de la Comunidad y la zona de atracción de Bruselas, hay pocas alternativas realistas que permitan sustituir este aeropuerto. Los otros aeropuertos internacionales de su zona geográfica se encuentran a más de 100 kilómetros de Zaventem. Por ello, para responder a esta demanda las compañías aéreas no tienen otra alternativa que operar a partir del aeropuerto de Bruselas.

(6) Por todo ello, cabe decir que, tratándose de distancias medias cuyo destino o procedencia sean la zona de atracción de Bruselas, éste es un aeropuerto difícilmente sustituible por otros.

APRECIACIÓN DE LA COMISIÓN

Apartado 1 del artículo 90

(7) El apartado 1 del artículo 90 prohíbe que los Estados miembros adopten o mantengan medidas contrarias a las normas del Tratado en relación con empresas públicas o empresas a las que hubieran concedido derechos especiales o exclusivos.

La RVA es una empresa pública a efectos del apartado 1 del artículo 90 del Tratado.

El Real Decreto de 22 de diciembre de 1989, por el que se fijan los cánones debidos por la utilización del aeropuerto de Bruxelles-National, y en particular el apartado 2 de su artículo 2, por el que se establece el sistema de descuentos sobre al canon de aterrizaje a que se refiere el primer considerando, son medidas estatales a efectos del apartado 1 del artículo 90.

Artículo 86

Mercado afectado (8) El primer mercado afectado es el de los servicios relacionados con el acceso a las infraestructuras aeroportuarias que constituyen la razón de ser del canon, es decir, la explotación y mantenimiento de las pistas, vías de circulación y áreas de tráfico, así como el control de aproximación.

Como ha señalado el Tribunal de Justicia, la organización de operaciones portuarias por cuenta de terceros en un puerto dado puede constituir un mercado afectado a efectos del artículo 86 (Sentencia Puerto de Génova de 10 de diciembre de 1991, Asunto C-179/90, punto 15) (1). Del mismo modo, en su sentencia de 17 de mayo de 1994, Asunto C-18/93, Corsica Ferries (2), el Tribunal consideró mercado afectado el de los servicios de pilotaje en el puerto de Génova.

El Tribunal se fundó en el hecho de que, si un transportista desea prestar sus servicios en una determinada ruta marítima, el acceso a las instalaciones portuarias de ambos extremos constituye una condición indispensable para ello.

Este razonamiento puede hacerse extensivo al sector del transporte aéreo y al acceso a los aeropuertos.

En nuestro caso, al tratarse de operaciones de transporte medias y cortas cuyo destino o procedencia es la zona de atracción de Bruselas, no existen verdaderas alternativas que presenten las mismas ventajas que el aeropuerto de esta ciudad.

(9) Por otro lado, los vuelos intracomunitarios medios y cortos constituyen un mercado vecino pero diferenciado. Este mercado resulta afectado por el comportamiento de la empresa que opere en el ámbito de los servicios relacionados con los despegues y aterrizajes.

Como se desprende de lo señalado en el considerando 5, tratándose de vuelos intracomunitarios medios o largos cuyo destino o procedencia sea la zona de atracción de Bruselas, el aeropuerto de esta ciudad no puede sustituirse fácilmente por otros, por lo que apenas enfrenta a una competencia real [véase Sentencia de 11 de abril de 1989 en el Asunto 66/86, Ahmed Saeed (3)].

Una parte sustancial del mercado común (10) En 1993, por el aeropuerto de Bruselas transitaron 10 millones de pasajeros y 313 137 toneladas de mercancías. Ocupa el undécimo lugar entre los aeropuertos de la Comunidad por el volumen de pasajeros transportados y el quinto por el de mercancías. Ha sido considerado por la Comisión, dentro de la red aeroportuaria transeuropea, como un aeropuerto de componente comunitario (4). Por lo tanto, puede decirse que constituye una parte sustancial del mercado común.

Posición dominante (11) Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una empresa que disfruta de un monopolio legal para la prestación de determinados servicios se encuentran en posición dominante a efectos del artículo 86 del Tratado [Sentencia de 3 de octubre de 1985 en el Asunto 311/84, Telemarketing (5)].

Este es el caso de RVA, empresa pública que, en virtud del derecho exclusivo que le concede el artículo 1 del Real Decreto de 5 de octubre de 1970, ocupa, en su calidad de autoridad aeroportuaria, una posición dominante en el mercado de los servicios relacionados con el despegue y aterrizaje de aviones, servicios que constituyen la razón de ser del canon.

Abuso de posición dominante (12) El sistema de descuentos sobre el canon de aterrizaje que establece el Real Decreto de 22 de diciembre de 1989 tiene como efecto aplicar condiciones desiguales a unas compañías aéreas por servicios equivalentes en el ámbito de los despegues y aterrizajes, infligiéndoles así una desventaja competitiva.

(13) El sistema de descuentos fundamentados en el importe del canon se basa en el número de movimientos mensuales y en el peso de los aparatos.

Teniendo en cuenta estos dos parámetros, el cuadro que se presenta a continuación recoge la frecuencia de operaciones (un despegue más un aterrizaje) que es necesario realizar diariamente para acceder al primer nivel de descuento (7,5 %), al tercero (20 %) y al último (30 %); los descuentos se aplican a los importes mensuales que sobrepasen, utilizando cuatro tipos de avión diferentes, los 5 millones de francos belgas.

>SITIO PARA UN CUADRO>

>SITIO PARA UN CUADRO>

El mínimo de 5 millones de francos belgas en concepto de canon que es necesario alcanzar diariamente para acogerse a un descuento es tan elevado que sólo puede beneficiar a un transportista basado en el aeropuerto en detrimento de los demás transportistas comunitarios. El número mínimo de operaciones diarias que es necesario realizar es altísimo. Por ejemplo, tratándose de vuelos comunitarios, las compañías aéreas utilizan aviones pequeños o medianos (de 50 a 200 plazas, tipo DC9, A320 o 757). Esto significa que para que el importe del canon alcance un volumen total de 5 millones de francos belgas, lo que da lugar a un descuento del 7,5 %, una compañía media debe efectuar más de 7 operaciones diarias (por ejemplo, con un DC9 de 110 plazas). Ahora bien, los sábados y domingos se producen menos operaciones, lo que aumenta a 8 o 9 el número de operaciones necesarias durante la semana. Como promedio, una ruta de gran tráfico tiene una frecuencia de cuatro operaciones diarias y una regional, de dos diarias. Para obtener un descuento del 7,5 % sobre un importe total de canon de más de 5 millones de francos belgas, una compañía que efectúe rutas regionales debería realizar más de tres conexiones diarias con Bruselas con aviones de tamaño medio o grande. A título de ejemplo, Lufthansa, a pesar de volar a Bruselas desde seis ciudades alemanas diferentes, de ser responsable en 1992 más de un 2 % de las operaciones realizadas en este aeropuerto y de haber transportado a un 3,3 % de los pasajeros con destino o salida en el mismo, no alcanza un importe de canon suficiente para acceder a los descuentos. Del mismo modo, las compañías que utilizan grandes aviones del tipo de los Boeing 747 debe realizar más de un vuelo diario (principalmente un vuelo intercontinental) para obtener un descuento.

El sistema no es lineal porque el límite mínimo es muy elevado y porque está concebido en escalones progresivos. Las reducciones sobre el canon aumentan más que proporcionalmente al número de despegues y aterrizajes, lo que acentúa aún más las diferencias entre los grandes transportistas y los demás. Por otro lado, actúa en detrimento de los transportistas regionales que, aunque efectúen un mayo número de movimientos mensuales, utilizan aviones pequeños y suelen operar con Bruselas en un vuelo único.

Sabena ha podido acogerse al nivel superior de descuento (30 %), lo que en 1992 le supuso una reducción global del 18 % sobre el importe total del canon; las otras compañías (Sobelair y BA) se situaron en el primer nivel (7,5 %). Ninguna otra compañía presente en el aeropuerto de Bruselas ha podido acogerse a un descuento sobre su canon de aterrizaje.

En una ruta como la de Bruselas-Londres, en la que Sabena y BM compiten con un mismo tipo de avión, Sabena obtiene una rebaja del 18 % aproximadamente en sus gastos de despegue y aterrizaje, siendo iguales las prestaciones que recibe de RVA; esto sitúa a BM en una posición de desventaja competitiva.

Por las razones expuestas, el hecho de que una empresa como RVA aplique a sus socios comerciales unas condiciones distintas por unos servicios equivalentes, actuando de esta manera de detrimento de la competencia, constituye un abuso de posición dominante a efectos de la letra c) del párrafo segundo del artículo 86 del Tratado. Como, en nuestro caso, ha sido un Estado miembro el que ha instaurado el sistema por vía legal, se produce también una infracción estatal del artículo 90 que debe ser considerada en conjunción con la de la mencionada letra c) del párrafo segundo del artículo 86.

(14) Aunque RVA es la encargada de prestar los servicios relativos al despegue y aterrizaje que constituyen el fundamento del canon, la empresa no controla su fijación ni los eventuales descuentos sobre el mismo. El Tribunal de Justicia ha considerado que un Estado miembro infringe lo dispuesto en los artículos 90 y 86 del Tratado cuando obliga a una empresa a aprovechar su posición dominante de forma abusiva aplicando a terceros contratantes condiciones desiguales por prestaciones equivalentes, a efectos de la letra c) del párrafo segundo del artículo 86 del Tratado (Sentencia de 17 de mayo de 1994, Corsica Ferries).

(15) Este razonamiento se aplica también cuando la medida estatal deja un margen de maniobra estrecho o nulo a empresas a través de las cuales los Estados miembros ejercen una influencia en la estructura de la competencia en el mercado común (1). Esta doctrina fue elaborada por el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 4 de mayo de 1988 en el Asunto 30/87, Bodson (2), en la que el Tribunal declaró que el apartado 1 del artículo 90 del Tratado debe interpretarse como una prohibición a las autoridades públicas de imponer a las empresas a las que hayan concedido derechos exclusivos unas condiciones de precios contrarias a lo dispuesto en los artículos 85 y 86.

(16) Para justificar la instauración del sistema, RVA ha adelantado las siguientes razones:

- derechos de las empresas a instaurar un sistema de reducciones como parte de su política comercial,

- derecho a conceder mayores descuentos a los clientes más fieles, teniendo en cuenta sobre todo la seguridad financiera que aportan,

- economías de escala: cuenta menos (en términos de administración y personal) prestar los servicios a un transportista nacional con un gran volumen de tráfico en el aeropuerto,

- el aeropuerto se vuelve más atractivo gracias a la presencia de transportistas nacionales con un gran abanico de destinos.

A los dos primeros argumentos puede responderse que el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones que un comportamiento comercial en principio normal puede convertirse en un abuso a efectos del artículo 86 del Tratado si procede de una empresa en posición dominante. Además, como se ha mencionado anteriormente, una compañía aérea no elige el aeropuerto de Bruselas en vez de otro de la zona debido a su política comercial de fomento de la fidelidad. Si lo que se hubiera buscado hubiera sido atraer compañías aéreas en busca de un aeropuerto que pudiera servirles de base de correspondencia regional, se habrían fijado unos umbrales que les permitieran beneficiarse del sistema, pero éste no es el caso.

Respecto al tercer argumento, la Comisión estima que el sistema sólo podría justificarse por las economías de escala que pudiera realizar RVA. Pero éste no es el caso. RVA no ha demostrado a la Comisión que el tratamiento del despegue o aterrizaje del aparato de una determinada compañía engendre economías de escala. Los servicios prestados en los despegues y aterrizajes de un avión son los mismos cualquiera que sea su propietario y cualquiera que sea el número de aviones con que cuente una compañía. RVA podría alegar, todo lo más, que realiza una economía de escala en la contabilidad de las facturas y que por ello distingue entre grandes transportistas, para los que una facturación única recoge un gran número de movimientos, y otros transportistas, que generan una multitud de facturas con pocos movimientos. Pero dicha economía de escala es insignificante.

El último de los argumentos no tiene relación alguna con el sistema en cuestión.

(17) Aunque la mayoría de los abusos cometidos por empresas en posición dominante lo son con el fin de maximizar sus beneficios o de consolidar su dominio, el artículo 86 debe aplicarse también a los casos en que la empresa en posición dominante discrimina entre terceros contratantes por razones diferentes a las del propio interés. Puede querer, por ejemplo, favorecer a otra empresa del mismo Estado o a una empresa que siga su misma política general. Puede citarse, entre los abusos cometidos por razones diferentes al interés propio de la empresa dominante, el asunto de los pilotos del puerto de Génova, que favorecían a las empresas de transporte marítimo que efectuaban operaciones con puertos situados en territorio nacional (Corsica Ferries) mediante la aplicación de tarifas preferentes aprobadas por el Estado.

En el caso que nos ocupa, y a diferencia de otros sistemas de descuento de fidelidad examinados por el Tribunal de Justicia [Sentencia de 13 de febrero de 1979 en el asunto 85/76, Hoffman Laroche (1), Sentencia de 9 de noviembre de 1983 en el Asunto 322/81, Michelin (2)], no es que RVA intente promover la fidelidad de su clientela ni atraer otra nueva (como ya se ha indicado en los considerandos 13, 14 y 15), sino que, a través de ella, el Estado favorece a una empresa concreta, en este caso la compañía aérea nacional, Sabena.

(18) Las autoridades belgas han señalado a este efecto que « la política de percepción del canon de aterrizaje impuesta por el citado Real Decreto va incluso en contra de los intereses de RVA, ya que los descuentos disminuyen los ingresos que la empresa podría obtener de dicho canon ». Por lo tanto, el sistema ha sido instaurado para favorecer a algunas compañías aéreas (sólo Sabena y Sobelair y, en menor medida, British Airways, pueden ser beneficiarios del sistema, lo que supone una infracción del artículo 86).

Efectos sobre el comercio entre Estados miembros (19) El sistema de descuentas, tal como se aplica, grava los precios del transporte de los vuelos intracomunitarios cortos y medios para todos los transportistas que no pueden acogerse a él. Las tasas de aeropuerto son un capítulo importante entre los gastos de explotación de una compañía. El Comité de expertos de Aviación Civil las evalúa (incluida la de control aéreo) entre un 4 % y un 6 % de los gastos de explotación de las compañías aéreas comunitarias. Unas reducciones de hasta un 18 % del importe total del canon debido por vuelos intracomunitarios pueden afectar al comercio entre Estados miembros porque otorgan una ventaja evidente a las empresas que pueden acogerse a ellas, sobre todo tratándose de un aeropuerto como el de Bruselas, por el que en 1993 transitaron 10 millones de pasajeros, un 75 % de ellos procedentes de ciudades de la Comunidad o con destino a ellas.

En su Sentencia en el Asunto Corsica Ferries, el Tribunal de Justicia reconoció que unas prácticas discriminatorias respecto a unos servicios idénticos « pueden afectar al comercio entre Estados miembros porque repercuten en empresas que efectúan operaciones de transporte entre dos Estados miembros » (3).

Apartado 2 del artículo 90

(20) Las autoridades belgas no han hecho referencia a la excepción del apartado 2 del artículo 90 del Tratado para justificar la instauración y mantenimiento del sistema de descuentos. Por otro lado, la Comisión considera que en este caso la aplicación de las normas de competencia no supone un obstáculo para la función específica encomendada a RVA, a saber, la construcción, acondicionamiento, mentenimiento y explotación del aeropuerto de Bruselas. Tampoco la supone para la función especial de servicio público que se suele encomendar a una compañía aérea. Las condiciones y normas con arreglo a las cuales un Estado miembro puede imponer obligaciones de servicio público en servicios aéreos regulares intracomunitarios se definen de forma precisa en el artículo 4 del Reglamento (CEE) n° 2408/92 del Consejo (4).

Por lo tanto, no procede aplicar la excepción del apartado 2 del artículo 90.

Conclusión

Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Comisión considera que la medida estatal contemplada en el primer considerando constituye una infracción del apartado 1 del artículo 90 en relación con el artículo 86,

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

El sistema de descuentos sobre el canon de aterrizaje instituido por el apartado 2 del artículo 2 del Real Decreto de 22 de diciembre de 1989 constituye una medida incompatible con el apartado 1 del artículo 90 del Tratado CE en relación con el artículo 86 de dicho Tratado.

Artículo 2

El Gobierno belga deberá poner fin a la infracción descrita en el artículo 1 e informar a la Comisión de las medidas que haya tomado a tal efecto en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la presente Decisión.

Artículo 3

El destinatario de la presente Decisión será el Reino de Bélgica.

Hecho en Bruselas, el 28 de junio de 1995.

Por la Comisión Karel VAN MIERT Miembro de la Comisión

(1) Conclusiones del abogado general Van Gerven. Sentencia de 12 de febrero de 1992, Asuntos C 48/90 y C 66/90 - Empresas nacionales neerlandesas de telecomunicación, Rec. 1992, p. I-565.

(2) Rec. 1988, p. 2479.

(1) Rec. 1979, p. 461.

(2) Rec. 1983, p. 3461.

(3) Punto 44 de la motivación.

(4) DO n° L 240 de 24. 8. 1992, p. 8.