DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 20/08/1997 por la que se declara la compatibilidad de una operación de concentración con el mercado común (Asunto no_IV/M.927 - STET / GET / UNIÓN FENOSA) sobre la base del Reglamento (CEE) n._4064/89 del Consejo

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VERSION PUBLICA

REGLAMENTO "CONCENTRACIÓN

DECISIÓN ADOPTADA EN APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 6(1)(b)

A las partes notificantes:

Señores,

Asunto: Caso n IV / M.927 -STET/GET/UNION FENOSA

Notificación de 15.07.1997 conforme al artículo 4 del Reglamento N 4064/89 del Consejo.

El 15.07.1997 STET International Netherlands N.V. (SIN), Grupo Eléctrico de Comunicaciones, S.A. (GET) y Unión Fenosa Inversiones, S.A. (UFINSA) notificaron a la Comisión un proyecto de concentración por el que adquieren el control de RETEVISION, S.A. (RETEVISION) y NETCO REDES, S.A. (NETCO).

Una vez realizado el examen de la notificación, la Comisión ha llegado a la conclusión que la operación notificada entra dentro del ámbito de aplicación del Reglamento (CEE) n 4064/89 del Consejo y no plantea serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el Mercado Común y con el funcionamiento del Acuerdo EEE.

I LAS PARTES

SIN pertenece al grupo italiano STET que opera principalmente en el sector de las telecomunicaciones fijas y móviles. SIN es la sociedad holding a través de la cual el grupo STET realiza sus inversiones internacionales en el sector de las telecomunicaciones fijas.

GET pertenece al grupo español Endesa primer productor y distribuidor de electricidad en España. GET es una sociedad holding en el sector de las telecomunicaciones en España.

UFINSA pertenece al grupo español Unión Eléctrica Fenosa cuya actividad principal es la producción y distribución de energía eléctrica. UFINSA participa directa o indirectamente las empresas no eléctricas del grupo.

RETEVISION, S.A. es el segundo operador español legalmente habilitado para la prestación del servicio de telefonía básica y el servicio portador del mismo en competencia con TELEFONICA. RETEVISION S.A. fue constituida el 20 de diciembre de 1996, como sociedad filial al 100%, por el Ente Público de la Red Técnica Española de Televisión, aportándole la totalidad de los bienes y derechos que integraban su red pública de telecomunicaciones.

Otras empresas que participan minoritariamente en la adquisición de RETEVISION son EUSKALTEL, S.A., empresa de telecomunicaciones que opera en el ámbito de la Comunidad Autónoma (C.A.) del País Vasco así como varias Cajas de Ahorros. EUSKALTEL es un operador regional de telecomunicaciones cuyo ámbito de referencia es la C.A. del País Vasco que tiene por objeto la gestión, explotación, comercialización y distribución de servicios y redes de telecomunicaciones con el propósito de configurarse como el segundo operador global de telecomunicaciones, en competencia con TELEFONICA, en la C.A. del País Vasco.

NETCO es una sociedad constituida el 3.6.1997 por iniciativa de los Grupos Endesa, Unión Fenosa y STET conforme al Acuerdo Marco de 19 de abril de 1997, a fin de aglutinar e integrar los derechos de uso (uso de la capacidad de transmisión excedentaria en los tramos de las Redes de Cable de fibra óptica definida en cada contrato con determinadas empresas eléctricas) y los derechos de paso (facultad de proceder a la ampliación de las redes de cable de fibra óptica propiedad de empresas eléctricas contratantes) sobre el conjunto de las infraestructuras susceptibles de uso para telecomunicaciones de la titularidad de determinadas empresas eléctricas con vistas a su ulterior cesión, como un todo unitario a RETEVISION.

Otras empresas que participan minoritariamente en la adquisición de RETEVISION son EUSKALTEL, S.A., empresa de telecomunicaciones que opera en el ámbito de la Comunidad Autónoma (C.A.) del País Vasco así como varias Cajas de Ahorros. EUSKALTEL es un operador regional de telecomunicaciones cuyo ámbito de referencia es la C.A. del País Vasco que tiene por objeto la gestión, explotación, comercialización y distribución de servicios y redes de telecomunicaciones con el propósito de configurarse como el segundo operador global de telecomunicaciones, en competencia con TELEFONICA, en la C.A. del País Vasco.

II LA OPERACIÓN

El 19 de abril de 1997, STET, Endesa/GET y Unión Fenosa/UFINSA suscribieron un Acuerdo Marco con el objetivo de establecer y desarrollar el segundo operador general de telecomunicaciones para prestar una amplia gama de servicios tanto a empresas como a particulares en España. En dicho Acuerdo Marco se acordó presentar una oferta conjunta, como Unión de Empresarios, en el Concurso para la privatización de RETEVISION organizado por el Gobierno español, así como la constitución de NETCO como sociedad que detentase la disponibilidad de los derechos de uso y de paso sobre las infraestructuras para servicios de telecomunicación poseídas por los Socios Eléctricos u otras empresas eléctricas, derechos que serían ulteriormente cedidos al operador (RETEVISION).

La operación notificada tiene por objeto la constitución del segundo operador nacional de telecomunicaciones en España. A tal efecto, las partes cresan un consorcio permanente y estable para operar en el mercado español de las telecomunicaciones, y acuerdan llevar a cabo las siguientes actividades:

a) la participación conjunta en el Concurso para la adquisición de una participación accionarial de un 60% de RETEVISION y la posterior ampliación a un 70%.

b) la constitución de NETCO como sociedad que tendría a su favor la disponibilidad de los derechos de uso y de paso sobre las infraestructuras alternativas de las que empresas eléctricas españolas son titulares,

c) [Secreto de negocios][Se refiere a intenciones de cooperation entre las partes no constitutivas de la operación de concentración].

EUSKALTEL ha participado desde el comienzo de la operación en la oferta de compra de acciones de RETEVISION y ha acordado una "alianza estratégica" con las partes notificantes para la interoperabilidad de sus redes con las redes de RETEVISION. En el contrato de 20 de abril de 1997 con las partes notificantes (en el anexo 5 de la notificación) se acuerda la incorporación de EUSKALTEL a la Unión de Empresarios constituida para participar en el concurso de privatización de RETEVISION y se establecen las estipulaciones para una "alianza estratégica" con las partes notificantes. (Conforme a la cláusula 12.3.8 del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares del concurso para la privatización de RETEVISION los licitadores deberían incluir en su oferta "el compromiso específico para el caso de resultar adjudicatario, de establecer alianzas estratégicas para la gestión, explotación comercialización y distribución de servicios y redes de telecomunicación con los operadores regionales establecidos en el ámbito territorial de éstos, en los términos establecidos en la legislación vigente").

Conforme a dicho contrato de 20 de abril de 1997 [Secreto de negocios][Se refiere a acuerdos con Euskaltel disociables de la operacion mencionados en el punto 39]. El 8 de junio de 1997 se firmó el Acuerdo de intenciones entre EUSKALTEL y las tres partes notificantes para regir las relaciones básicas con RETEVISION.

El 11 de junio de 1997, en virtud del Concurso de privatización de convocado por el Gobierno español se adjudicó a la Unión de Empresarios liderada por las tres sociedades notificantes SIN, GET y UFINSA y de la que forma parte EUSKALTEL, el 60% del capital social de RETEVISION (participación que después de la ampliación prevista en la adjudicación llegará al 70%).

El 7 de agosto de 1997 se firmó el contrato por el cual NETCO cede a RETEVISION los derechos de uso y los derechos de paso que detenta sobre las infraestructuras para telecomunicaciones pertenecientes a determinadas empresas eléctricas en ejecución del Acuerdo Marco de 19 de abril de 1997.

La operación notificada, que incluye la toma del control se compone de la creación de dos empresas comunes, puede ser considerada una sola operación desde el punto de vista económico: la creación del segundo operador de telecomunicaciones en España. Tal operación se inscribe en el marco de las condiciones del concurso de adjudicación de RETEVISION y de la normativa aplicable a nivel nacional y comunitario, especialmente la relativa al proceso de liberalización del sector de las telecomunicaciones (que deberá ser completado por las autoridades españolas progresivamente antes de 1 de diciembre de 1998) y a las normas sobre apertura de redes (ONP-oferta de red abierta). La presente Decisión, por tanto, se adopta sin perjuicio de la estricta y obligada observancia de dicha normativa.

Tras la adjudicación del Concurso, las participaciones finales en RETEVISION de las empresas notificantes son : SIN (21,667%), GET (21,667%) y UFINSA (8,666%). El Ente Público de la Red Técnica Española de televisión retiene el 30%. El resto corresponde a EUSKALTEL (3%) y a diversas Cajas de Ahorro cuya participación oscila entre el 3,5% y el 2%. Las participaciones finales en NETCO son como sigue : GET 50,55%, SIN 30% y UFINSA 19,45%.

III OTROS CONTRATOS

A la notificación se incorporan, en anexo, otros contratos no citados en el Capítulo II "LA OPERACION" : El Contrato de Intenciones de 8 de junio de 1997 entre EUSKALTEL y STET (en anexo 8 de la notificación) y los Contratos de 24 de mayo de 1997 de Compraventa de acciones de Cable i Televisió de Catalunya, S.A.(CTC) (representativas del 12,5% del capital social) por SIN, [Secreto de negocios][Se refiere a acuerdos de accionistas en la sociedad CTC que no han sido declarados accesorios a la operaciòn de concentración].

IV DIMENSIÓN COMUNITARIA

Los grupos de empresas STET, Endesa, y Unión Fenosa tienen una cifra de negocios a nivel mundial de más de 5.000 millones de Ecus ( STET 21.207 millones de Ecus, Endesa 7.712 y Unión Fenosa de 2.181). Cada una de ellas realiza una cifra de negocios en la Comunidad de más de 250 millones de Ecus (STET 20.199 millones de Ecus, Endesa 7.712 y Unión Fenosa 2.144). sin que las empresas afectadas realicen más de las dos terceras partes de su volumen de negocios en la Comunidad en un mismo Estado miembro. La operación tiene por tanto dimensión comunitaria pero no constituye un caso de cooperación en el sentido del acuerdo EEE, en virtud de su artículo 57.

V CONCENTRACIÓN

Control común

La base de la alianza entre STET, Endesa y Unión Fenosa tiene como marco general regulatorio el Acuerdo marco de 19 de abril de 1997 el cual establece la unanimidad entre las tres empresas, como principio general, para la adopción de todos los acuerdos que afecten a RETEVISION o a NETCO.

De una parte SIN, GET y UFINSA (que tienen el 52% del capital de RETEVISION) firmaron el "Acuerdo de Socios de RETEVISION, S.A." de 7 de junio de 1997 , que desarrolló el Acuerdo Marco de 19 de abril de 1997, por el que establecen los mecanismos para ejercer el control conjunto de RETEVISION. [Secreto de negocios][Se detallan los mecanismos de control conjunto].

Tras la privatización, el Ente Público de la Red Técnica Española de Televisión retiene el 30% del capital social. Sin embargo, el Ente Público no tiene derechos de veto que le confieran el poder de bloquear las acciones que en común adopten las partes notificantes para determinar la estrategia competitiva de RETEVISION. Además, no ha participado en la realización del primer plan de negocios, que cubre un período de cinco años. Por tanto no tiene la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre su comportamiento competitivo.

De otra parte, conforme al acuerdo marco de 19 de abril de 1997 citado que firmaron STET/SIN, Endesa/GET, Unión Fenosa/UFINSA las partes de dicho acuerdo marco acordaron formalizar un Contrato de accionistas en el que se regularán los aspectos básicos del funcionamiento y actividades de NETCO y del uso y explotación de la red. En caso de falta de acuerdo respecto del contenido del Contrato de accionistas y en tanto las partes alcancen el correspondiente acuerdo, todas las decisiones, acuerdos o actos de NETCO deberán ser adoptados por acuerdo unánime de las partes. Finalmente en los Estatutos de NETCO se establece en sus artículos 16, 17 y 24 que los acuerdos relevantes de la Junta General (tales como los relativos, entre otros, a nombramientos de Administradores así como las autorizaciones previas para : (a)constitución, reconocimiento, adquisición transmisión, modificación o extinción de derechos de uso y de paso sobre cualquier infraestructura susceptible de ser utilizada para telecomunicaciones, y b) explotación y cesión a favor de terceros de los derechos de uso y de paso a que se refiere el apartado anterior a) se adoptarán por mayoría cualificada (82% del capital) lo que hace necesario el voto favorable de UFINSA, GET y SIN. Y en su artículo 23 se establece que para la adopción de acuerdos en las materias relevantes para la administración y gestión de NETCO (tales como los acuerdos relativos a materias de derechos de uso y paso sobre infraestructuras, selección de plataformas técnicas y/o formalización de acuerdos o alianzas de carácter tecnológico con terceros, el nombramiento de los altos directivos así como la aprobación de presupuestos anuales y plurianuales) en el seno del Consejo de Administración deberá contar con los votos de las tres sociedades mencionadas. En consecuencia existe un control común sobre RETEVISION/NETCO en cuanto las empresas notificantes deben entenderse sobre las decisiones relevantes relativas a la administración, gestión y actividades de las mismas.

Plenas funciones

RETEVISION posee los bienes y derechos que integraban la red pública de telecomunicaciones de la que era titular el Estado español a través del Ente Público de la Red Técnica Española de Televisión y posee el título que la habilita para la prestación como segundo operador (en competencia con Telefónica) del servicio final de telefonía básica y para el servicio portador del mismo. A través de NETCO, RETEVISION tiene los derechos de uso y de paso aportados por los Socios Eléctricos y las empresas eléctricas con las que NETCO ha suscrito contratos de cesión de derechos de uso de infraestructuras. La Comisión considera que NETCO no disfruta de plenas funciones, aunque, tal como se describe en los párrafos 8 y 15, la operación constituye una sola concentración a efectos de lo dispuesto en el Reglamento N 4064/89 del Consejo.

RETEVISION junto con NETCO constituye por tanto una empresa de servicios y de infraestructuras de telecomunicaciones que tiene vocación a operar en todo el territorio nacional como el segundo operador de la telefonía básica y a prestar una amplia gama de servicios de telecomunicación tanto a las empresas como a los particulares.

Ausencia de coordinación

Los grupos Endesa y Unión Fenosa operan en la producción y distribución de energía eléctrica y ceden toda la capacidad excedentaria de sus redes disponible para telecomunicaciones a NETCO.

STET realizará todas sus actividades de telecomunicación en el sector de los servicios básicos de telecomunicación en España a través de RETEVISION.

La operación notificada no dará lugar a una coordinación de los comportamientos comerciales entre las empresas matrices en el sentido del párrafo 2 del artículo 3 del Reglamento del Consejo y constituye en consecuencia una operación de concentración conforme al párrafo 1 punto b).

VI COMPATIBILIDAD CON EL MERCADO COMÚN

A Mercado de productos

Dentro del marco de la liberalización de las telecomunicaciones en España, la operación notificada tiene por objeto la creación del segundo operador. Los operadores de telecomunicaciones desarrollan diferentes actividades que incluyen la puesta a disposición de infraestructuras para telecomunicación y la prestación de servicios. RETEVISION facilitará ambos.

Los servicios de telecomunicaciones pueden ser agrupados en servicios básicos y servicios de valor añadido. Los servicios básicos que prestará RETEVISION prestará los servicios básicos de incluyen la telefonía vocal y el alquiler de líneas, así comoy otros servicios de valor añadido.

Los servicios de valor añadido, que en España no tienen la consideración de servicio público, comprenden una amplia gama de aplicaciones de comunicaciones (servicios de transmisión de datos, correo electrónico, mensajería, vídeo conferencia), interconexiones con la red local (LAN), servicios transfronterizos globales, servicios de redes virtuales, servicios de transmisión de datos de alta velocidad y soluciones de telecomunicaciones adaptadas a las exigencias de cada cliente. En el caso presente no es necesaria una definición exacta de los diferentes segmentos del mercado de telecomunicaciones ya que, incluso siguiendo la más estrecha de las definiciones, la operación no suscita duda alguna en relación a su compatibilidad con el mercado común y con el acuerdo EEE.

B Mercado geográfico de referencia

En los casos precitados, la Comisión ha considerado el mercado geográfico de referencia como nacional para los servicios básicos de telefonía, en consideración al marco legal de autorización y de supervisión existente.

El mercado geográfico de referencia para determinados servicios de valor añadido ha sido considerado por la Comisión como mínimo de dimensión Europea y posiblemente de dimensión mundial. Sin embargo, dado que la operación no suscita dudas sobre su compatibilidad con el mercado común y con el EEE, por las razones que se exponen más abajo en el capítulo "evaluación", no es preciso el definir el mercado geográfico de referencia en el presente caso.

C Evaluación

La actividad de las partes en el sector español de telecomunicaciones es muy limitada (inferior al 1% en determinados servicios para STET) y en ningún caso existe solapamiento. RETEVISION se introducirá en el mercado español de telefonía fija en el cual Telefónica de España, S.A. ocupa una posición, en la práctica, monopolística. RETEVISION espera conseguir una cuota global del sector español de telecomunicaciones del 10% a finales del año 1999.

Para servicios básicos, Telefónica ostenta hasta el momento una situación practicamente monopolística, en tanto que su posición en servicios de valor añadido es también muy significativa (más del 50 %); consecuentemente, la creación de un segundo operador global resulta necesariamente positiva desde el punto de vista de la competencia. Retevisión, que ya está presente en el mercado de alquiler servicios de líneas en leasing, será también un competidor significativo en este sector; sin embargo, esto no resultará perjudicial para la competencia, dada la estructura competitiva propia de este sector. Con respecto a los servicios de valor añadido y el servicio portador existen numerosos operadores en España que incluyen BT, IBM, France Telecom, Cable & Wireless, Sprint, Unisource, etc.

La presente operación se sitúa en el marco de la liberalización del mercado español de telecomunicaciones, según el calendario establecido en la decisión de la Comisión de 10 de junio de 1997 (pendiente de publicación en el DOCE). De conformidad con dicho calendario, durante 1997 se autorizará a los operadores de cable que lo soliciten para prestar servicios de telefonía vocal, y a principios de Por otro lado el 1 de enero de 1998 se concederá unla tercera licencia de telefonía vocalmóvil. Además, . A a partir del 1 de agosto de 1998, cualquier operador podrá solicitar una licencia para empezar a operar a partir de 1 de diciembre de 1998 en que se producirá la liberalización total de las telecomunicaciones en España.

La presencia limitada de las empresas notificantes en el sector del cable a través de CTC y otras empresas locales de cable no parece plantear problemas de competencia será susceptible de crear una posición dominante en el sector de la telefonía vocal ni en las infraestructuras para la prestación de servicios de telecomunicación. Por otra parte, Eexiste un calendario firme de liberalización. Además, otras infraestructuras, como las que son propiedad de Iberdrola y de la de la red de ferrocarriles, estarán disponibles en un futuro inmediato.

Como consecuencia de la situación expuesta la presente operación de concentración no creará ni reforzará una posición dominante en el territorio del EEE o en una parte sustancial del mismo.

VII RESTRICCIONES ACCESORIAS

Las partes han solicitado que ciertos contratos sean considerados como parte integrante de la operación de concentración, o en su defecto, como accesorios. En concreto, los referidos en el Capítulo III "OTROS CONTRATOS", así como los acuerdos con EUSKALTEL.

Las restricciones contenidas en los acuerdos con EUSKALTEL no pueden ser consideradas como una consecuencia inevitable de la operación de concentración. Si bien la participación de EUSKALTEL evita que las partes deban duplicar la infraestructura ya existente en la Comunidad Autónoma del País Vasco, y facilita la prestación de servicios por el segundo operador en dicha Comunidad Autónoma, la operación se podría concebir sin dichas restricciones. En concreto, la posibilidad de que EUSKALTEL disponga en exclusiva del título habilitante otorgado a RETEVISION en la C.A. del País Vasco, unido al carácter exclusivo de los acuerdos entre RETEVISION y EUSKALTEL, constituyen una restriccióones disociables de la operación, cuya compatibilidad con los artículos 85 y 86 del Tratado CEE deberá ser analizada.

Tampoco podrán ser considerados como accesorios los acuerdos de cooperación con CTC y con otras compañías de cable en lo referente a la utilización de su red. Las relaciones del segundo operador con los distintos operadores de cable no son imprescindibles para el nuevo operador. Las relaciones futuras con operadores de cable deberán ser las relaciones normales entre un suministrador de infraestructuras y un usuario de las mismas. Como consecuencia, estos acuerdos deberán ser examinados en relación con los artículos 85 y 86 del Tratado CEE y la normativa ONP.

41 En cuanto a los Las cláusulas incluidas en los Contratos de cesión de uso y de derechos de paso para telecomunicaciones, entre NETCO y las empresas eléctricas (contratos en anexo n 6 de la notificación ), las cláusulas que prevén la cesión de los derechos de paso en exclusiva, así como los compromisos de las empresas cedentes que refuerzan dicha exclusividad o impiden la disposición a favor de terceros de derechos de paso, en la medida en que imponen restricciones en detrimento de tercero, que no son necesarias para la operación notificada, y y que son disociables de la operación. , En consecuencia, deben considerarse como restricciones no accesorias a la operación notificada, y . En concreto, la cesión de los derechos de paso en exclusiva y los compromisos de las empresas cedentes que refuerzan dicha exclusividad o impiden la disposición a favor de terceros de derechos de paso.

En consecuencia dichas restricciones deberán ser examinadas en relación con los artículos 85 y 86 del Tratado CEE y la normativa sobre oferta de red abierta.

VIII CONCLUSIÓN

42 Por las razones anteriormente enunciadas, la Comisión ha decidido no oponerse a la operación notificada y declararla compatible con el mercado común y con el Acuerdo del EEE. Esta decisión se adopta en aplicación del artículo 6(1)(b) del Reglamento del Consejo (CEE) N 4064/89.

Por la Comisión