ES Diario Oficial de la Unión Europea L 251/35

DECISIÓN DE LA COMISIÓN

de 11 de septiembre de 2008

por la que se establece que el artículo 30, apartado 1, de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, no es aplicable a la producción y venta al por mayor de electricidad en Polonia

[notificada con el número C(2008) 4805]

(El texto en lengua polaca es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2008/741/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,

Vista la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (1), y, en particular, su artículo 30, apartados 4 y 6,

Vista la solicitud que presentó la República de Polonia por carta recibida el 19 de mayo de 2008,

Previa consulta al Comité consultivo de contratos públicos,

Considerando lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

(1) El 19 de mayo de 2008, la Comisión recibió una solicitud de Polonia al amparo del artículo 30, apartado 4, de la Directiva 2004/17/CE, que le fue remitida por carta. El 11 de julio de 2008, la Comisión solicitó por correo electrónico información adicional, que le fue remitida por las autoridades polacas por correo electrónico el 28 de julio de 2008, después de que finalizara el plazo de respuesta fijado.

(2) La solicitud presentada por la República de Polonia se refiere a la producción y venta al por mayor de electricidad.

(3) La solicitud ha sido presentada, y por tanto refrendada, por la autoridad nacional independiente (Urzędu Regulacji Energetyki, la Oficina Reguladora de la Energía polaca).

II. MARCO JURÍDICO

(4) El artículo 30 de la Directiva 2004/17/CE dispone que esta no se aplicará a los contratos destinados a hacer posible el ejercicio de una de las actividades contempladas en la Directiva, siempre que en el Estado miembro en que se ejerza dicha actividad esta esté expuesta directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado. La exposición directa a la competencia se determina sobre la base de criterios objetivos, teniendo en cuenta las características específicas del sector en cuestión. Se considera que el acceso a un mercado no está limitado cuando el Estado miembro ha transpuesto y aplicado las disposiciones de la legislación comunitaria pertinente que liberalizan un sector determinado o parte de este. Dichas disposiciones figuran en el anexo XI de la Directiva 2004/17/CE, que, en lo que respecta al sector de la electricidad, remite a la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad (2). La Directiva 96/92/CE se ha sustituido por la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE (3), que exige una apertura, incluso mayor, del mercado.

(5) Polonia ha transpuesto y aplicado tanto la Directiva 96/92/CE, como la Directiva 2003/54/CE, optando por la disociación jurídica y organizativa de las redes de transporte y distribución, salvo en el caso de las empresas de distribución más pequeñas, que, pese a seguir estando sujetas a la separación contable, están exentas de los requisitos de disociación jurídica y organizativa, si cuentan con menos de 100 000 clientes o abastecen redes eléctricas cuyo consumo era inferior a 3 TWh en 1996. No obstante, está previsto que los gestores de redes de distribución operen dentro de grupos de integración vertical y de propiedad pública, al menos, durante 2008. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 30, apartado 3, párrafo primero, debe considerarse que el acceso al mercado no está limitado.

(6) La exposición directa a la competencia debe evaluarse sobre la base de distintos indicadores, ninguno de los cuales es decisivo por sí mismo. Por lo que se refiere a los mercados objeto de la presente Decisión, un criterio que ha de tenerse en cuenta es la cuota de mercado de sus principales agentes económicos. Otro criterio es el grado de concentración de esos mercados. En consideración de las características de los mercados en cuestión, deben tenerse en cuenta también otros criterios como el funcionamiento del mercado de ajustes, la competencia de precios y el grado de facilidad a la hora de cambiar de proveedor.

(7) La presente Decisión no afecta a la aplicación de las normas de competencia.

III. EVALUACIÓN

(8) La solicitud presentada por Polonia se refiere a la producción y venta al por mayor de electricidad en Polonia.

(9) La solicitud polaca considera que el mercado geográfico pertinente se limita al territorio nacional. El mercado se presenta unificado, sin obstáculo alguno para que la electricidad generada en una región del país sea adquirida por un destinatario de una región distinta (la capacidad de producción de energía eléctrica está ubicada mayoritariamente en el sur de Polonia, pero la energía generada en esta región se vende en todo el país). Por otra parte, el Informe de Actividad de 2007 (4) señalaba que en 2006 se registraba una congestión de la red de carácter estructural en las fronteras con Alemania, la República Checa y Eslovaquia. Durante ese mismo año, el 9,74 % del total de electricidad generada en Polonia fue exportada, en tanto que las importaciones a Polonia representaron ese año el 2,94 % de la producción total (las exportaciones netas representaron así el 6,8 % de la producción total en 2006). El Informe de Actividad de 2007 concluye que el problema más importante en relación con el intercambio de electricidad es la limitada capacidad de transmisión de la red polaca, que provoca una congestión en las interconexiones. La principal causa es una fuerte presión del mercado derivada de las considerables diferencias de precios de la electricidad entre Polonia y Alemania, la República Checa y Suecia. Por consiguiente, se debería considerar que el territorio de la República de Polonia constituye el mercado pertinente a efectos de la evaluación de las condiciones fijadas en el artículo 30, apartado 1, de la Directiva 2004/17/CE.

(10) La Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo «Informe sobre el progreso en la creación del mercado interior del gas y de la electricidad» (5), denominado en lo sucesivo «el Informe de 2005», indica que «muchos mercados nacionales muestran un alto grado de concentración del sector, lo que impide el desarrollo de una competencia efectiva» (6). Por lo tanto, en lo que se refiere a la producción de electricidad, considera que «un indicador que refleja el grado de competencia en los mercados nacionales es la cuota total de mercado de los tres principales productores» (7). En 2006, y según han indicado las autoridades polacas, la cuota de los tres principales productores correspondía al 44,2 % de la energía alcanzable y al 52,3 % de la producción bruta (8). En 2007, con arreglo a la respuesta de las autoridades polacas recibida el 28 de julio, la cuota aumentó al 51,7 % de la energía alcanzable y al 58 % de la producción bruta (9). De acuerdo con las autoridades polacas, la cuota de mercado de los tres principales operadores del mercado mayorista representaba el 48,1 % en 2006 y aumentó al 55,4 % en 2007 (10). Cabe destacar que las cifras facilitadas por las autoridades polacas muestran un claro incremento, entre 2006 y 2007, de las cuotas de mercado de los tres principales operadores de cada ámbito. Estos niveles de concentración son superiores al correspondiente porcentaje, esto es, un 39 %, al que aluden las Decisiones 2006/211/CE (11) y 2007/141/CE de la Comisión (12) con respecto al Reino Unido. Los niveles polacos de concentración son similares (o algo superiores) al nivel (52,2 %) a que se refiere la Decisión 2008/585/CE de la Comisión (13) en el caso de Austria e inferiores, por último, a los correspondientes niveles señalados en las Decisiones 2006/422/CE (14) y 2007/706/CE de la Comisión (15) en relación con Finlandia (73,6 %) y Suecia (86,7 %), respectivamente. En los tres casos, sin embargo, estos niveles de concentración se ven «compensados» por la «presión de la competencia en el mercado […] derivada de la posibilidad de obtener electricidad de fuera del territorio […]» (16). Tal como se ha señalado en el considerando 9 anterior, las congestiones en la red y la limitada capacidad de transmisión hacen que las importaciones representen menos del 3 % de la producción polaca total, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de Austria, en el que «la electricidad importada sumó aproximadamente un cuarto (17) de sus necesidades totales (18), en especial en lo relativo a la carga de base» (19). Además, de acuerdo con un documento que emana del Presidente de la Oficina Reguladora de la Energía polaca (20), «la estructura actual y el grado de concentración de la actividad del sector eléctrico son el resultado de la consolidación, primero, horizontal y, posteriormente, vertical de las empresas eléctricas de propiedad estatal. El proceso de consolidación, que ha incidido negativamente en las condiciones de competencia del mercado nacional, seguirá adelante, afectando sustancialmente al desarrollo de la competencia en el mercado de la venta al por mayor». El referido nivel de concentración no puede, por tanto, servir de indicador de la exposición directa a la competencia de los mercados de producción y de venta al por mayor.

(11) Por otra parte, aunque representen un pequeño porcentaje de la cantidad total de electricidad producida y/o consumida en un Estado miembro, el funcionamiento de los mercados de ajustes también debe ser considerado un indicador suplementario. De hecho, «todo participante en el mercado que no consiga adaptar fácilmente su cartera de producción a las características de sus clientes corre el riesgo de quedar expuesto a la diferencia entre el precio al cual el gestor de redes de transmisión (denominado en lo sucesivo «GRT») vende la energía de ajuste y el precio al cual vuelve a comprar la producción excedentaria. Estos precios, o bien los imponen directamente las autoridades de regulación al GRT, o bien se fijan a través de un mecanismo de mercado, en el cual el precio viene determinado por las ofertas de otros productores que desean regular su producción al alza o a la baja. Para los pequeños operadores, el problema principal se presenta en caso de riesgo de divergencia importante entre el precio de compra del GRT y el precio de venta. Esto es lo que ocurre en una serie de Estados miembros, probablemente en detrimento del desarrollo de la competencia. Una divergencia importante puede indicar un nivel insuficiente de competencia en el mercado de ajustes, que puede estar dominado solamente por uno o dos grandes productores» (21). Pese a una divergencia relativamente reducida (22) entre el precio de compra del GRT y el precio de venta, el mercado de ajustes polaco y sus principales características —en particular, la inexistencia de un mercado intradía o la falta de acceso a otras plataformas de mercado que puedan suplirla, así como determinados aspectos de los costes de ajuste— hacen que la actual estructura de tarifas de los servicios de transmisión, con arreglo a la cual los costes de ajuste y gestión de la congestión se cobran a todos los clientes, no envíe a los participantes del mercado las señales económicas adecuadas (23). El funcionamiento del mercado de ajustes polaco no puede, por tanto, servir de indicador suplementario de la exposición directa a la competencia de la producción y venta al por mayor de electricidad.

(12) Habida cuenta de las características del producto en cuestión (electricidad) y de la escasez o falta de disponibilidad de productos o servicios de sustitución adecuados, la competencia de precios y la formación de estos cobran mayor importancia a la hora de evaluar la situación de la competencia en los mercados de la electricidad. Respecto a los grandes usuarios (finales) industriales, que son los que con mayor probabilidad obtendrán su electricidad directamente de proveedores que sean a la vez productores, el número de usuarios que cambian de proveedor puede constituir un indicador de la verdadera competencia de precios e indirectamente, por ende, «un indicador natural de la eficacia de la competencia. Si los usuarios que cambian son pocos, probablemente existe un problema con el funcionamiento del mercado, si bien no deben pasarse por alto las ventajas que ofrece la posibilidad de renegociar con el proveedor histórico» (24). Además, la existencia de tarifas reguladas para los usuarios finales es, sin duda, un factor determinante del comportamiento de estos. Si bien el mantenimiento de controles puede justificarse en un período de transición, dichos controles causarían cada vez más distorsiones a medida que se impusiera la necesidad de invertir (25).

(13) Según la información disponible más reciente, el porcentaje de cambio de proveedor asciende al 15,84 % en el caso de los usuarios industriales grandes y muy grandes de Polonia (26), lo que representa en torno al 7,6 % del suministro total (27). Esta situación debe cotejarse con la expuesta en las anteriores Decisiones relativas al sector de la electricidad, en que los porcentajes de cambio de proveedor en el caso de los usuarios industriales grandes y muy grandes variaban de más del 75 % (Decisión 2006/422/CE, relativa a Finlandia) al 41,5 % (Decisión 2008/585/CE, relativa a Austria). Además, aún existe un control de los precios para el usuario final cuando se trata de clientes particulares, que obliga a los operadores a facilitar a las autoridades de regulación las tarifas que desean aplicar. Así pues, la situación en Polonia no es satisfactoria en lo que respecta a los cambios de proveedor por parte de los usuarios (finales) industriales grandes y muy grandes (28) y al control de los precios para el usuario final, por lo que no puede tomarse como indicador de la exposición directa a la competencia.

(14) En lo que se refiere a la producción y venta al por mayor de electricidad en Polonia, la situación puede resumirse, por tanto, como sigue: las cuotas de mercado de los tres mayores productores y mayoristas son relativamente importantes, sin que ello se vea contrarrestado por la disponibilidad inmediata de electricidad importada; tal como se señala en el considerando 11, el funcionamiento de los mercados de ajustes es insuficiente para poder servir de indicador de la exposición directa a la competencia, la proporción de cambio de proveedor es reducida y subsisten controles sobre los precios ofertados al usuario final para determinadas categorías de clientes.

(15) Finalmente, no puede ignorarse el contexto general del sector energético polaco. Así, en la recomendación presentada por la Comisión con vistas a una recomendación del Consejo relativa a la actualización de las Orientaciones Generales de Política Económica 2008 de los Estados miembros y de la Comunidad y sobre la ejecución de las políticas de empleo de los Estados miembros (29), se aboga por que Polonia «mejore el marco de la competencia en las industrias de red, entre otras cosas, mediante la revisión del papel de los reguladores, y continúe con vigor el proceso de liberalización de los mercados de la energía» (30), una indicación más de que la producción y la venta al por mayor de electricidad no están (aún) plenamente expuestas a la competencia en Polonia.

IV. CONCLUSIONES

(16) Atendiendo a los factores examinados en los considerandos 9 a 15, cabe concluir que la producción y la venta al por mayor de electricidad no se encuentran en la actualidad directamente expuestas a la competencia en Polonia. Por lo tanto, el artículo 30, apartado 1, de la Directiva 2004/17/CE no es aplicable a los contratos destinados a hacer posible el ejercicio de estas actividades en Polonia. En consecuencia, la Directiva 2004/17/CE sigue siendo aplicable cuando las entidades adjudicadoras otorgan contratos destinados a permitir la producción y venta al por mayor de electricidad en Polonia o cuando organizan concursos para desarrollar dichas actividades en Polonia.

(17) La presente Decisión se basa en la situación de hecho y de derecho entre mayo y julio de 2008, tal como se desprende de la información presentada por la República de Polonia o publicada en las páginas web administradas por las autoridades polacas, el Informe de 2005 y el anexo técnico adjunto al mismo, la Comunicación de 2007, el Documento de los servicios de 2007 y el Informe final. Puede revisarse en caso de que, como consecuencia de cambios significativos en la situación de hecho o de derecho, se cumplan las condiciones de aplicabilidad del artículo 30, apartado 1, de la Directiva 2004/17/CE.

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

El artículo 30, apartado 1, de la Directiva 2004/17/CE no es aplicable a la producción y venta al por mayor de electricidad en Polonia. Por consiguiente, la Directiva 2004/17/CE seguirá aplicándose a los contratos adjudicados por las entidades adjudicadoras y destinados a permitir el desarrollo de dichas actividades en Polonia.

Artículo 2

El destinatario de la presente Decisión será la República de Polonia.

Hecho en Bruselas, el 11 de septiembre de 2008. Por la Comisión Charlie McCREEVY Miembro de la Comisión

(1) DO L 134 de 30.4.2004, p. 1.

(2) DO L 27 de 30.1.1997, p. 20.

(3) DO L 176 de 15.7.2003, p. 37.

(4) Versión en lengua inglesa del Informe de Actividad de 2007 presentado por el Presidente de la Oficina Reguladora de la Energía polaca con fecha 31 de octubre de 2007 y publicado el 24 de abril de 2008, disponible en http://www.ure.gov.pl/portal/en/1/17/Activity_Report_2007.html

(5) COM(2005) 568 final de 15.11.2005.

(6) Véase el Informe de 2005, p. 2.

(7) Véase el Informe de 2005, p. 7.

(8) Véase el punto 5.1 de la solicitud.

(9) Véase la página 1 de la respuesta.

(10) Véanse el punto 5.1 de la solicitud y la página 2 de la respuesta.

(11) DO L 76 de 15.3.2006, p. 6.

(12) DO L 62 de 1.3.2007, p. 23.

(13) DO L 188 de 16.7.2008, p. 28.

(14) DO L 168 de 21.6.2006, p. 33.

(15) DO L 287 de 1.11.2007, p. 18.

(16) Véase el considerando 12 de la Decisión 2007/706/CE. En efecto, en el caso de Suecia y Finlandia, no se ha descartado la existencia de un mercado regional, que, si se toma como referencia, situaría los niveles de concentración en el 40 %.

(17) El 23,5 % según la información facilitada por las autoridades austriacas.

(18) Esto es, la cantidad de electricidad necesaria para el consumo interno y la exportación.

(19) Véase el considerando 10 de la Decisión 2008/585/CE.

(20) La versión en lengua inglesa de «Roadmap of prices liberalisation for all electricity consumers-Towards the customers’ rights and effective competition in the power industry sector» [Plan de trabajo para la liberalización de precios en beneficio de todos los consumidores de electricidad: en pro de los derechos de los consumidores y de una competencia efectiva en el sector eléctrico], fechada en febrero de 2008 y publicada el 30 de mayo de 2008 en el sitio http://www.ure.gov.pl/portal/en/1/18/Roadmap_of_prices_liberalisation_for_all_electricity_consumers.html, p. 10. En lo sucesivo, este documento se denominará «el plan de trabajo».

(21) Documento de trabajo de los servicios de la Comisión, anexo técnico del Informe de 2005 (denominado en lo sucesivo «el anexo técnico»), SEC(2005) 1448, pp. 67 y 68.

(22) Según el Informe final, punto 993, cuadro 52, el mercado de ajustes polaco funciona con una divergencia de 13, lo que lo sitúa en la parte baja de la tabla, puesto que la divergencia en los mercados de ajustes de la UE varía entre 0 y 79. Este análisis considera los efectos en la producción eléctrica del funcionamiento del mercado de ajustes y no el grado de competencia en el propio mercado de ajustes. A este fin resulta poco importante si una divergencia baja se debe a la competencia o a un tope de precios impuesto por el regulador, al igual que una concentración elevada del mercado de ajustes carece de pertinencia en este análisis.

(23) Véase el plan de trabajo, p. 11.

(24) Informe de 2005, p. 9.

(25) Anexo técnico, p. 17.

(26) Véase el cuadro 2: «Annual Switching Rate Electricity 2006 (by volume)», pp. 5 y ss., del documento de trabajo de los servicios de la Comisión que acompaña al Informe sobre los progresos realizados en la creación del mercado interior del gas y de la electricidad, COM(2008) 192 final, de 15 de abril de 2008.

(27) Véase el Informe de Actividad de 2007, p. 72.

(28) Véase el Informe de Actividad de 2007, p. 71, donde se indica que el número de empresas que se valen de los derechos de acceso de terceros a la red, es decir, que cambian de proveedor, viene aumentando de forma constante desde 2001, si bien las cifras globales distan mucho de ser satisfactorias.

(29) Parte IV de la Comunicación de la Comisión al Consejo Europeo de primavera: Informe estratégico sobre la estrategia de Lisboa renovada para el crecimiento y el empleo: lanzamiento del nuevo ciclo (2008-2010), COM(2007) 803 final, de 11 de diciembre de 2007. Publicada en http://ec.europa.eu/growthandjobs/pdf/european-dimension-200712-annual-progress-report/200712-countries-specific-recommendations_es.pdf

(30) Página 31, punto 5. Esto coincide también con algunas de las declaraciones del Informe de Actividad de 2007: en Polonia, el mercado energético no se ha desarrollado aún por completo (pp. 2 y 3); la estructura del mercado de la energía polaco podría difícilmente por ahora considerarse plenamente competitiva (p. 12).