Decisión de la Comisión

de 13 de agosto de 2003

relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 82 del Tratado CE

(Asunto COMP D3/38.044 - NDC Health/IMS Health: Medidas cautelares)

[notificada con el número C(2003) 2920]

(El texto en lengua inglesa es el único auténtico)

(2003/741/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,

Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado(1), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1/2003(2), y, en particular, sus artículos 3 y 16,

Vista la Decisión de la Comisión de 8 de marzo de 2001 de incoar el procedimiento en el presente asunto,

Vista la Decisión 2002/165/CE de la Comisión(3), adoptada sobre la base del Reglamento n° 17 y, en particular, de la facultad de adoptar medidas cautelares que atribuye a la Comisión su artículo 3, en el presente asunto dirigidas y notificadas a IMS Health,

Vista la solicitud de retirada de la Decisión presentada por IMS Health el 31 de octubre de 2002,

Tras haber ofrecido a IMS Health, NDC Health y AzyX la oportunidad de formular sus observaciones sobre la conveniencia o no de que la Comisión derogara la Decisión de adopción de medidas cautelares debido a la falta de urgencia,

Visto el informe final del consejero auditor en el presente asunto(4),

Previa consulta al Comité consultivo sobre prácticas restrictivas y posiciones dominantes,

Considerando lo siguiente:

(1) IMS Health (IMS) ha creado, en colaboración con la industria farmacéutica durante un largo periodo de tiempo, una estructura de bloques para la presentación de servicios de datos sobre recetas y ventas farmacéuticas regionales en Alemania. En su Decisión 2002/165/CE, la Comisión consideró que esta estructura se había convertido en la norma de facto del sector y estaba reconocida como tal por las empresas farmacéuticas. Estimó que la necesidad de disponer de datos comparables y compatibles, la posible pérdida de la relación entre representantes y médicos, la modificación de los contratos laborales de los representantes y los costes que implicaba la modificación de los programas y aplicaciones informáticos basados en la estructura de 1860 bloques si las empresas farmacéuticas decidían pasar a otra estructura de bloques suponían un obstáculo considerable para proceder a tal cambio. Además, los impedimentos técnicos y de otra índole, tales como la necesidad de usar las fronteras administrativas, la Ley de protección de datos y la inseguridad en torno a la posibilidad, con arreglo a la Ley de derechos de autor, de vender datos en otra estructura basada en distritos postales, limitaban seriamente las posibilidades de crear otras estructuras de bloques comercializables. En particular, entre octubre y diciembre de 2000, el Landgericht (Audiencia) de Francfort había dictado medidas cautelares separadas prohibiendo a NDC Health (NDC) (una multinacional estadounidense), AzyX (una empresa belga de tamaño muy inferior) y Pharma Intranet Information (PI, hoy filial de NDC), competidores de IMS en el mercado de los servicios de datos sobre ventas farmacéuticas regionales, utilizar estructuras derivadas de la estructura de 1860 bloques, basándose en que IMS estaba protegida por derechos de autor.

(2) La Comisión también consideró que IMS no tenía justificación objetiva para denegar una licencia de la estructura de 1860 bloques a NDC y AzyX. Aseguró que había indicios razonables de que se trataba de un caso de comportamiento abusivo con arreglo al artículo 82. Determinó la presencia de "circunstancias excepcionales" en el sentido de la expresión empleada por el Tribunal de Justicia en el asunto Magill(5) en combinación con los asuntos Ladbroke(6) y Bronner(7). A su juicio, la utilización de la estructura de 1860 bloques era imprescindible para operar en el mercado de referencia, porque no existía ninguna estructura sustitutiva real o potencial.

(3) La Comisión sostuvo que la negativa de IMS de conceder una licencia de la estructura de 1860 bloques podía causar un perjuicio grave e irreparable al denunciante, NDC, y un daño intolerable al interés público, lo cual implicaba la necesidad urgente de dictar medidas cautelares de protección. En primer lugar, partiendo de las pruebas disponibles, consideró que si no se concedía a NDC una licencia de la estructura de 1860 bloques la empresa cesaría su actividad en Alemania. En su opinión, sin medidas cautelares NDC perdería sus clientes actuales, no tendría perspectivas de atraer nuevos clientes en los próximos años y probablemente cesaría su actividad en Alemania. En segundo lugar, aparte del grave riesgo de que se causara un perjuicio irreparable a NDC, también podía ocasionarse un daño intolerable al interés público en el sentido de la sentencia en el asunto La Cinq(8). Puesto que sin la estructura de 1860 bloques era imposible competir en el mercado en aquel momento o en un futuro previsible, la ausencia de medidas cautelares suponía un grave riesgo para la continuidad de la presencia en el mercado del otro competidor actual, AzyX. Por último, rechazando el argumento de IMS de que sufriría un perjuicio irreparable, concluyó que el equilibrio de intereses en este asunto favorecía a NDC y al interés público.

(4) En consecuencia, la Comisión adoptó la Decisión 2002/165/CE, en la que ordenaba a IMS, mediante la adopción de medidas cautelares, a conceder licencias de la estructura de 1860 bloques a sus competidores en el mercado de los servicios de datos sobre ventas de farmacia regionales en Alemania en contraprestación al pago de los cánones acordados por las partes en un plazo de dos semanas a partir de la fecha de la solicitud de una licencia; en ausencia de tal acuerdo, los cánones adecuados serían determinados por peritos independientes.

(5) Mediante recurso inscrito en el Registro del Tribunal de Primera Instancia el 6 de agosto de 2001 con la referencia T-184/01, IMS Health solicitó la anulación de la Decisión o subsidiariamente su anulación en la medida en que imponía la obligación de conceder licencias de la estructura de 1860 bloques y especificaba que la negociación de las condiciones contractuales había de llevarse a cabo y ser aprobada por la Comisión, así como la suspensión de la ejecución de la Decisión de la Comisión.

(6) Mediante auto de 26 de octubre de 2001 en el asunto T-184/01R, el presidente del Tribunal de Primera Instancia (TPICE) suspendió la ejecución de la Decisión 2002/165/CE hasta que el Tribunal de Primera Instancia dictara sentencia en el procedimiento principal.

(7) Mediante recurso de casación inscrito en el Registro del Tribunal el 12 de diciembre de 2001 con la referencia C-481/01 P(R), NDC Health Corporation recurrió el citado auto del presidente del TPICE.

(8) Mediante auto de 11 de abril de 2002 en el asunto C-481/01 P(R), el presidente del Tribunal de Justicia (TJCE) desestimó el recurso de casación de NDC.

(9) El Landgericht de Francfort presentó al Tribunal de Justicia, mediante resolución de 12 de julio de 2001, una petición de decisión prejudicial sobre determinadas cuestiones relativas a la interpretación del artículo 82 del Tratado. La petición se enmarca en el contexto de una acción en materia de vulneración de derechos de autor ante los órganos jurisdiccionales alemanes entre IMS Health y NDC Health. El caso fue registrado con la referencia C-418/01 y sigue pendiente; el procedimiento en la acción principal relativa a la Decisión 2002/165/CE se ha suspendido hasta que se haya adoptado esta decisión prejudicial.

(10) En sentencia de 17 de septiembre de 2002, el Oberlandesgericht (Tribunal Superior Regional) de Francfort desestimó un recurso presentado por PI contra la citada sentencia de la Audiencia de Francfort, prohibiendo a PI y a su empresa cofundadora la utilización de la estructura de 1860 bloques o de cualquier estructura derivada de ella. Al tiempo que reconocía que la estructura de 1860 bloques estaba protegida por la Ley nacional de derechos de autor (entre otros, eran titulares del derecho correspondiente, más que la propia IMS, algunos de sus empleados) y que la reproducción directa de aquella estructura por parte de un competidor de IMS constituía una infracción de la Ley alemana de competencia desleal (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), el Tribunal Superior sostuvo que "der Beklagten oder Dritten die freie, selbständige Entwicklung einer Segmentstruktur, die ebenfalls auf der Einteilung nach Landkreisen, kreisfreien Städten und Postleitzahlbezirken beruht und deshalb ggfs. aus einer annähernd gleichen Anzahl von Segmenten besteht, nicht ohne weiteres untersagt werden könnte. (...) Insbesondere könnte es der Beklagten oder Dritten nicht zugemutet werden, eine den praktischen Anforderungen nur unzulänglich gerecht werdende Datenstruktur zu erstellen, nur um einen möglichst weiten Abstand von dem Produkt der Klägerin zu halten. Vielmehr können Abweichungen nicht verlangt werden, wo die Übereinstimmungen auf sachlich - technischen Anforderungen beruhen und unter Berücksichtigung des Freihaltebedürfnisses der Wettbewerber in diesen Merkmalen die angemessene Verwirklichung der Technischen Aufgabe liegt.". [No se podía prohibir sin más al demandado o a terceros desarrollar con libertad e independencia una estructura de bloques basada igualmente en un desglose por distritos, distritos urbanos y distritos postales y, por tanto, que contuviera más o menos el mismo número de bloques. (...) En concreto, no cabía esperar que el demandado o terceros desarrollaran una estructura de datos que no satisficiera en una medida suficiente las exigencias prácticas simplemente para mantener la mayor distancia posible frente al producto del denunciante. No se pueden exigir desviaciones cuando los solapamientos se basan en requisitos técnicos y cuando, habida cuenta de la necesidad de acceso de los competidores, de estas características depende el cumplimiento adecuado de la labor técnica].

(11) El 16 de abril de 2003, el Landgericht de Francfort prohibió a AzyX utilizar la estructura de 1860 bloques y cualquier estructura derivada de ella. Esta sentencia no fue recurrida ante el Oberlandesgericht de Francfort.

(12) En sus observaciones de 12 de mayo de 2003 sobre la conveniencia o no de que la Comisión derogara la Decisión de medidas cautelares, IMS consideró que la interpretación de la sentencia de 17 de septiembre de 2002 suscitaba algunas cuestiones de hecho y de derecho que se encontraban sub judice ante los órganos jurisdiccionales alemanes y que competía a éstos determinar el alcance exacto de aquella sentencia. En cuanto a la derogación de la Decisión de medidas cautelares, IMS sugería que lo lógico sería derogarla, pues no se cumplía ninguna de las condiciones para adoptar medidas cautelares, y aludió, aunque no exclusivamente, a la falta de urgencia. En cuanto a la situación del mercado, la cuota de mercado de IMS en 2002 oscilaba entre el [...](9) y el [...] % en valor, y que contaba con [...] contratos. En el primer trimestre de 2003, esta cuota de mercado creció [...] puntos en valor [... ] %, y el número de contratos pasó a [...] tomando en consideración la situación de AzyX.

(13) En sus observaciones de 12 de mayo de 2003, NDC consideró que aún había una considerable incertidumbre en torno a lo que podía considerarse una estructura derivada de la de 1860 bloques y, en concreto, a lo que era similar en una medida considerable a esta estructura y, por consiguiente, estaba prohibido con arreglo a la Ley alemana de derechos de autor. En la actualidad, NDC presta un servicio de datos en una estructura compuesta por unos 4000 bloques. Esta estructura es compatible con las estructuras utilizadas por los servicios postales alemanes. No obstante, NDC ha firmado una serie de contratos nuevos desde que se dictó la sentencia de 17 de septiembre, y ahora parece haber un mayor margen para que los competidores de IMS puedan permanecer en el mercado, pues NDC representaba entre el [...] % y el [...] % del mercado, en valor, en 2002 y su cuota creció [...] en el primer trimestre, con un buen número de contratos en su haber. Además, en su opinión desde la sentencia, la empresa ha logrado firmar contratos con algunas grandes empresas farmacéuticas, mientras que anteriormente no mantenía relación contractual con ninguna de las 20 mayores empresas.

(14) AzyX cesó sus actividades en Alemania el 12 de marzo de 2003. Tenía algunos contratos firmados y cubría entre el [...] % y el [...] % del mercado, en valor, en el mercado alemán de los servicios de datos sobre ventas farmacéuticas regionales a finales de 2002. Según AzyX, las pérdidas se produjeron por sus dificultades, en su opinión debido a la inseguridad jurídica, para lograr un grado sostenible de penetración en el mercado alemán, y ya no eran asumibles.

(15) La retirada de AzyX del mercado alemán de los servicios de datos sobre ventas farmacéuticas regionales constituye un cambio material de las circunstancias. En la medida en que la Decisión de la Comisión trataba de preservar el interés público por mantener una competencia viable en aquel mercado hasta que pudiera adoptarse una decisión definitiva en este asunto, este objetivo ya no puede lograrse exigiendo la concesión de una licencia a AzyX. La concesión de tal licencia a AzyX, por tanto, ya no es posible y ha dejado de ser urgente.

(16) En cuanto a los intereses de la propia NDC y al interés público por mantener la única fuente de competencia que sobrevive en el mercado, no es necesario que la Comisión adopte una posición sobre el posible resultado del procedimiento pendiente por la vulneración de los derechos de autor y por competencia desleal entre IMS y NDC. La Comisión observa que la sentencia del Oberlandesgericht de Francfort de 17 de septiembre de 2002 coincide con una mejora de la posición de NDC en el mercado, mejora basada en la utilización de la estructura citada. En particular, por vez primera la empresa ha logrado firmar contratos con algunas grandes empresas farmacéuticas después de la sentencia, y sus proyecciones para 2003 indican una mejora general con respecto a los años precedentes. Por tanto, se ha producido un cambio material en las circunstancias. La amenaza de extinción de NDC, que ponía en peligro tanto a NDC como el interés público por mantener la competencia en el mercado, ya no presenta la urgencia de exigir la concesión de una licencia a NDC que determinó la Comisión cuando adoptó su Decisión y que es necesaria para justificar el mantenimiento de medidas cautelares.

(17) En consecuencia, procede derogar la Decisión 2002/165/CE notificada a IMS Health, pues ya no existe una urgencia acreditada que exija la prevención de un perjuicio irreparable a NDC y al interés público por mantener la competencia antes de que la Comisión adopte una decisión mediante la cual se concluya el actual procedimiento administrativo.

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

Por la presente, queda derogada la Decisión 2002/165/CE de la Comisión, de 3 de julio de 2001, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 82 del Tratado CE (COMP/D3/38.044 NDC Health/IMS HEALTH: Medidas cautelares).

Artículo 2

El destinatario de la presente Decisión será: IMS Health Harewood Avenue London NW1 Reino Unido

Hecho en Bruselas, el 13 de agosto de 2003.

Por la Comisión

Mario Monti

Miembro de la Comisión

(1) DO 13 de 21.2.1962, p. 204/62.

(2) DO L 1 de 4.1.2003, p. 1.

(3) DO L 59 de 28.2.2002, p. 18.

(4) DO C 250 de 18.10.2003.

(5) Asuntos acumulados C-241/91 P y C-242/91 P: Radio Telefis Eireann (RTE) e Independent Television Publications Ltd (ITP)/Comisión, Rec. 1995, p. I-0743.

(6) Asunto T-504/93: Tiercé Ladbroke SA/Comisión, Rec. 1997, p. II-923.

(7) Asunto C-7/97: Oscar Bronner GmbH & Co KG/Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co KG, Rec. 1998, p. I-7791.

(8) Asunto T-44/90: La Cinq, apartado 28, Rec. 1992, p. II-1.

(9) Secreto comercial.