COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN relativa al cálculo del volumen de negocios con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (98/C 66/04)

(Texto pertinente a los fines del EEE)

I. DETERMINACIÓN «CONTABLE» DEL VOLUMEN DE NEGOCIOS

1. El volumen de negocios, reflejo de la actividad

1.1. Concepto de volumen de negocios

1.2. Actividades ordinarias

2. Volumen de negocios «neto»

2.1. Deducción de impuestos y gravámenes

2.2. Deducción del volumen de negocios «interno»

3. Adaptación de las reglas de cálculo a las realidades económicas de la operación

3.1. Norma general

3.2. Adquisición de partes de empresas

3.3. Operaciones fragmentadas

3.4. Volumen de negocios de grupos

3.5. Volumen de negocios de empresas públicas

II. DISTRIBUCIÓN GEOGRÁFICA DEL VOLUMEN DE NEGOCIOS

1. Norma general

2. Conversión en ecus del volumen de negocios

III. ENTIDADES DE CRÉDITO Y OTRAS ENTIDADES FINANCIERAS; EMPRESAS DE SEGUROS

1. Definiciones

2. Cálculo del volumen de negocios

1. La presente Comunicación tiene por objeto analizar en detalle el texto de los artículos 1 y 5 del Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo (1) (en lo sucesivo denominado «el Reglamento sobre concentraciones»), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1310/97 (2), con vistas a dilucidar una serie de problemas, prácticos y de procedimiento, que han suscitado dudas o dificultades.

2. La presente Comunicación se basa en la experiencia adquirida hasta la fecha por la Comisión a través de la aplicación del Reglamento sobre concentraciones. La Comisión se guiará por los principios aquí expuestos y los irá desarrollando en la práctica en casos concretos.

La presente Comunicación sustituye a la Comunicación relativa al cálculo del volumen de negocios (3).

3. El Reglamento sobre concentraciones prevé un doble criterio para determinar si una operación entra en el ámbito de competencia de la Comisión. Por una parte, la operación debe ser una concentración a efectos de lo dispuesto en el artículo 3 (4). Por otra, el artículo 1 contempla los umbrales de volumen de negocios, cuyo objeto es determinar qué operaciones tienen consecuencias para la Comunidad y pueden, por tanto, considerarse de «interés comunitario». El volumen de negocios es utilizado como representativo de los recursos económicos combinados en una concentración y se determina geográficamente con el fin de reflejar la distribución geográfica de estos recursos. Dos grupos de umbrales han sido establecidos en el artículo 1, respectivamente en sus apartados 2 y 3. El apartado 2 del artículo 1 establece los umbrales que deben ser comprobados en primer lugar con el fin de determinar si una operación tiene una dimensión comunitaria. Concretamente, el umbral del volumen de negocios a nivel mundial tiene por objeto establecer la dimensión global de las empresas afectadas; el volumen de negocios realizado en la Comunidad está orientado a determinar si la concentración implica un mínimo de actividad a escala comunitaria; y la norma de los dos tercios está destinada a excluir del ámbito de competencia comunitario las operaciones de carácter puramente nacional.

El apartado 3 del artículo 1 sólo debe aplicarse en el caso de que los umbrales del apartado 2 del artículo 1 no sean aplicables. Este segundo grupo de umbrales esta dirigido a tratar las operaciones que si bien no alcanzan una dimensión comunitaria, en virtud del apartado 2 del artículo 1, deberían ser notificadas de conformidad con las normas nacionales sobre competencia en al menos tres Estados miembros (notificaciones múltiples). A este respecto, el apartado 3 del artículo 1 prevé umbrales de volumen de negocios más reducidos que deben ser alcanzados por las empresas afectadas tanto al nivel mundial como comunitario. Una concentración tiene una dimensión comunitaria si estos umbrales reducidos son alcanzados y las empresas afectadas tienen conjunta e individualmente un nivel mínimo de actividades en al menos tres Estados miembros. El apartado 3 del artículo 1 contiene también una norma de dos tercios similar a la del apartado 2 del artículo 1 que esta destinada a identificar operaciones puramente nacionales.

4. La finalidad de los umbrales es delimitar los ámbitos de competencia, y no evaluar la posición en el mercado de las partes que intervienen en la operación, ni las repercusiones de la misma. Así pues, se establecen teniendo en cuenta el volumen de negocios derivado de las distintas actividades de las partes -y, por tanto, los recursos asignados a las mismas-, y no únicamente de las que intervienen de manera directa. El artículo 1 del Reglamento sobre concentraciones fija los umbrales que determinan la «dimensión comunitaria» de una concentración, en tanto que el artículo 5 establece la manera de calcular el volumen de negocios.

5. El hecho de que los umbrales previstos en el artículo 1 del Reglamento sobre concentraciones sean puramente cuantitativos, al estar basados exclusivamente en el volumen de negocios, sin tomar en consideración cuotas de mercado u otros parámetros, obedece al propósito de fijar un mecanismo sencillo y objetivo, que las empresas que intervengan en operaciones de concentración puedan utilizar fácilmente para determinar si dichas operaciones tienen una dimensión comunitaria y están, por tanto, sujetas a notificación.

6. El factor decisivo, desde la óptica del Reglamento sobre concentraciones, es la situación económica de las empresas afectadas, según se desprende de su volumen de negocios y con independencia del sector en el que el mismo se haya realizado y de las posibles repercusiones que la transacción considerada tenga en dicho sector. Así, se concede prioridad a la determinación de los recursos económicos y financieros globales que se combinan mediante la concentración, con objeto de establecer si ésta reviste un interés comunitario.

7. Es evidente, pues, que el volumen de negocios deberá reflejar, con la mayor fidelidad posible, la situación económica de las empresas que participen en la operación. A ello está orientado el conjunto de normas previstas en el artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones, cuya finalidad es garantizar que las cifras resultantes den una imagen fiel de la realidad económica.

8. La interpretación de la Comisión de los artículos 1 y 5 con respecto al cálculo del volumen de negocios se entiende sin perjuicio de la que puedan dar el Tribunal de Justicia o el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

I. DETERMINACIÓN «CONTABLE» DEL VOLUMEN DE NEGOCIOS

1. El volumen de negocios, reflejo de la actividad

1.1. Concepto de volumen de negocios

9. El concepto de volumen de negocios desarrollado en el artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones se refiere expresamente a «los importes resultantes de la venta de productos y de la prestación de servicios. . .». La venta, reflejo de la actividad de la empresa, es, pues, el criterio esencial para la determinación del volumen de negocios, tanto si se trata de productos, como si se trata de prestación de servicios. De manera general, los «importes resultantes de la venta» figuran en las cuentas de las empresas en el epígrafe de «ventas».

10. Cuando se trata de productos, la determinación del volumen de negocios no reviste dificultad, ya que basta con delimitar todo acto mercantil que implique transmisión de propiedad.

11. En lo que respecta a los servicios, los elementos que han de tomarse en consideración a la hora de calcular el volumen de negocios son bastante más complejos, dado que el acto mercantil implica transferencia de «valor».

12. En términos generales, el método de cálculo del volumen de negocios aplicable a los servicios no difiere del utilizado cuando se trata de productos; en ambos casos, la Comisión toma en consideración el importe total de las ventas. Cuando el proveedor vende directamente el servicio a su cliente, el volumen de negocios de la empresa está representado por el importe total de las ventas de prestaciones de servicios del último ejercicio.

13. Habida cuenta de la complejidad que caracteriza al sector de servicios, el principio general que antecede puede tener que adaptarse a las condiciones específicas del servicio prestado. Así, en determinados ramos de actividad (turismo, publicidad, etc.), el servicio puede venderse por mediación de terceros. Dada la diversidad que presentan tales sectores, los supuestos posibles son múltiples: puede darse el caso, por ejemplo, de que el volumen de negocios de una empresa de servicios que actúe como intermediario consista únicamente en el importe de las comisiones que percibe.

14. De manera análoga, en numerosos ámbitos de actividad, tales como el sector crediticio, el de servicios financieros, el de seguros, el transporte aéreo y las telecomunicaciones, se plantean problemas técnicos de cálculo que se analizarán, más adelante, en la sección III.

1.2. Actividades ordinarias

15. El apartado 1 del artículo 5 dispone que los importes que han de tenerse en cuenta para calcular el volumen de negocios deberán corresponder a las «actividades ordinarias» de las empresas afectadas.

16. Por lo que respecta a las ayudas concedidas a las empresas por organismos públicos, cabe señalar que toda ayuda destinada a cualquiera de las actividades ordinarias de una empresa afectada puede entrar en el cálculo del volumen de negocios, siempre y cuando la propia empresa sea la beneficiaria de la ayuda y esta última esté directamente vinculada a la venta de los productos y prestaciones de servicios propios de dicha empresa y quede, por tanto, reflejada en el precio (5). Por ejemplo, una ayuda al consumo de un determinado producto permite a su fabricante venderlo a un precio más elevado que el efectivamente pagado por los consumidores.

17. En lo que a servicios se refiere, la Comisión se centra en las actividades ordinarias de la empresa, mediante las que ésta obtiene los medios necesarios para efectuar sus prestaciones. Así pues, en su Decisión Accor/Wagons-Lits (6), la Comisión optó por tomar en consideración la partida «otros productos de explotación», que figura en la cuenta de resultados de Wagons-Lits. A juicio de la Comisión, los elementos que comprendía dicha partida, en la que se incluían determinados ingresos procedentes de las actividades de alquiler de vehículos, se derivaban efectivamente de la venta de productos y la prestación de servicios realizadas por Wagons-Lits y correspondían, por tanto, a sus actividades ordinarias.

2. Volumen de negocios «neto»

18. El volumen de negocios que se toma en consideración es «neto», previa deducción de una serie de elementos mencionados expresamente en el Reglamento sobre concentraciones. Con ello, la Comisión pretende depurar el volumen de negocios, de manera que pueda calibrar el peso económico real de la empresa.

2.1. Deducción de descuentos, impuestos y gravámenes

19. El apartado 1 del artículo 5 prevé la «deducción de los descuentos sobre ventas, así como del impuesto sobre el valor añadido y de otros impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios». Se trata, pues, de datos de índole comercial (descuento sobre ventas) o fiscal (impuesto sobre el valor añadido y otros impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios).

20. Por «descuentos sobre ventas» debe entenderse el conjunto de rebajas, reducciones o bonificaciones concedidas por la empresa a sus clientes en el curso de su relación comercial y que tienen un reflejo directo en el importe de las ventas.

21. En lo que respecta a la deducción de los impuestos y gravámenes, el Reglamento sobre concentraciones se refiere al IVA y otros «impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios». La deducción del IVA no plantea, en general, problema alguno. Por su parte, el concepto de «impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios» remite inequívocamente a la fiscalidad indirecta, que incide efectivamente en el volumen de negocios, como ocurre, por ejemplo, con los impuestos sobre las bebidas alcohólicas.

2.2. Deducción del volumen de negocios «interno»

22. Con arreglo al párrafo primero del apartado 1 del artículo 5: «el volumen de negocios total de una de las empresas afectadas no tendrá en cuenta las transacciones que hayan tenido lugar entre las empresas contempladas en el apartado 4 del presente artículo», es decir, las vinculadas a la empresa afectada (en general, sociedades matrices o filiales).

23. Se trata, en definitiva, de excluir el producto de las relaciones comerciales intragrupales, con objeto de evaluar el peso económico real de cada entidad. Así pues, los «importes» que el Reglamento sobre concentraciones contempla son los que representan exclusivamente el conjunto de las transacciones que hayan tenido lugar entre el grupo de empresas y terceros.

3. Adaptación de las normas para calcular el volumen de negocios a los distintos tipos de operaciones

3.1. Norma general

24. Con arreglo al apartado 1 del artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones el volumen de negocios total incluye los importes resultantes de la venta de productos y de la prestación de servicios realizados por las empresas afectadas durante el último ejercicio. Se establece, pues, el principio de que el volumen de negocios que se contabiliza para cada una de las empresas afectadas es el correspondiente al ejercicio más próximo a la fecha en que se haya realizado la transacción.

25. La citada disposición pone de manifiesto la necesidad -dado que generalmente no se dispone de cuentas auditadas correspondientes al año que concluye el día anterior a la transacción- de remitirse al volumen de negocios del ejercicio más reciente, que proporciona una imagen lo más fiel posible de la actividad desarrollada durante un año completo.

26. La Comisión se propone basar su trabajo en los datos más exactos y fiables de cuantos estén disponibles. Como norma general, por tanto, la Comisión se remitirá a cuentas auditadas u otras cuentas definitivas, si bien, cuando existan diferencias importantes entre las normas contables comunitarias y las de terceros países, la Comisión puede considerar necesario que se reelaboren dichas cuentas de conformidad con las disposiciones comunitarias al respecto. En cualquier caso, la Comisión es reacia a utilizar cuentas de gestión, salvo en circunstancias excepcionales (véase el siguiente punto). Cuando la operación de concentración tenga lugar durante los primeros meses del año y no se disponga de cuentas auditadas del ejercicio más reciente, se tendrán en cuenta los datos correspondientes al ejercicio anterior. En el caso de que existan diferencias importantes entre las dos series de cuentas y, sobre todo, cuando esté disponible el último borrador de las cuentas de los ejercicios más recientes, la Comisión puede optar por utilizarlo.

27. Sin perjuicio de lo expuesto en el punto 26, cualquier adquisición o cesión posterior a la fecha de cierre de las cuentas auditadas ha de quedar reflejada en ellas mediante los oportunos ajustes, con objeto de delimitar los recursos que realmente están en juego en la operación de concentración. Así, si una empresa se desprende de una parte de su negocio en cualquier momento anterior a la firma del acuerdo definitivo, al anuncio de oferta pública de adquisición, o a la adquisición de participaciones de control que den lugar a la concentración, o si la operación está condicionada a tal cesión o cierre (7), la parte del volumen de negocios que se atribuirá a dicha filial o fábrica habrá de deducirse del que figure en las cuentas auditadas de la parte notificante. Por el contrario, a efectos de la notificación, la empresa deberá añadir a su volumen de negocios el que se atribuirá por los activos sobre los que haya adquirido control con posterioridad a la elaboración de las cuentas auditadas más recientes.

28. Al calcular el volumen de negocios no se tendrán en cuenta, sin embargo, otros factores que pueden influir en el mismo de manera temporal durante el período que antecede a la transacción, como, por ejemplo, una disminución de los pedidos del producto considerado o una desaceleración del proceso de producción. Las cuentas definitivas no se ajustarán con objeto de reflejar dichos factores.

29. En lo que respecta a la asignación geográfica del volumen de negocios, dado que las cuentas auditadas no suelen incluir un desglose territorial tal y como dispone el Reglamento sobre concentraciones, la Comisión se basará en los datos que estime más adecuados de los facilitados por las empresas de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 5 de dicho Reglamento (véase el punto 1 de la sección II de la presente Comunicación).

3.2. Adquisición de partes de empresas

30. El apartado 2 del artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones establece que «si la concentración se lleva a cabo mediante la adquisición de partes de una o más empresas, y con independencia de que dichas partes tengan personalidad jurídica propia, sólo se tendrá en cuenta, con respecto al cedente o a los cedentes, el volumen de negocios relativo a las partes que son objeto de la transacción.».

31. Esta disposición establece que cuando no se adquiere la totalidad de un grupo, sino una única empresa, o una parte de la misma, tanto si ésta constituye jurídicamente una filial como si no, sólo se incluirá en el cálculo del volumen de negocios el correspondiente a la parte adquirida. De hecho, aun cuando, desde el punto de vista jurídico, el vendedor en su conjunto (esto es, con todas sus filiales) sea una parte esencial de la transacción -puesto que el contrato de compraventa no puede celebrarse sin su intervención-, no desempeña función alguna una vez que se ha aplicado el acuerdo. Las posibles repercusiones de la operación en el mercado dependerán exclusivamente de la combinación de los recursos económicos y financieros objeto de la transmisión de propiedad con las del adquirente, y en modo alguno de la parte del vendedor que permanezca independiente.

3.3. Operaciones fragmentadas

32. En ocasiones, determinadas transacciones sucesivas no son sino etapas de un plan más amplio entre las mismas partes. Atender a cada transacción de manera aislada, aun cuando sólo fuera con el fin de delimitar el ámbito de competencia, supondría no tener presente la realidad económica. Por lo demás, si bien es cierto que algunas de estas operaciones escalonadas pueden obedecer a necesidades de las partes, no cabe descartar que otras se estructuren de esta manera con el fin de sustraerse a la aplicación del Reglamento sobre concentraciones.

33. El Reglamento sobre concentraciones ha previsto estos supuestos en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 5, que establece que «cuando dos o más transacciones de las contempladas en el párrafo primero hayan tenido lugar durante un período de dos años entre las mismas personas o empresas, se considerarán como una sola operación de concentración realizada en la fecha de la última transacción.».

34. En la práctica, ello significa que, si una empresa A adquiere una filial de la empresa B que representa el 50 % de la actividad total de B y, un año después, adquiere la otra filial (es decir, el 50 % restante de B), se considerará que ambas adquisiciones constituyen una única operación. En el supuesto de que el volumen de negocios en la Comunidad de cada una de las filiales no hubiera sobrepasado los 200 millones de ecus, la primera transacción no habría de notificarse a menos que reúna las condiciones fijadas en el apartado 3 del artículo 1. Sin embargo, al tener lugar la segunda dentro del plazo de dos años, habrán de notificarse ambas cuando ésta se realiza, como si se tratase de una única operación.

35. El efecto de la disposición es, por tanto, el de obligar a que se notifiquen, junto con la operación más reciente, cualesquiera otras que hayan tenido lugar durante los dos años precedentes, si, entre todas, alcanzan el umbral establecido.

3.4. Volumen de negocios de grupos

36. Cuando una de las empresas afectadas por la concentración, en el sentido del artículo 1 del Reglamento sobre concentraciones (8), pertenece a un grupo, se tendrá en cuenta el volumen de negocios del grupo en su conjunto a la hora de comprobar si se alcanzan los umbrales. También en este caso, el objeto es determinar el volumen de los recursos económicos que se combinan mediante la operación.

37. El Reglamento sobre concentraciones no define el concepto de grupo en abstracto, sino que trata de establecer si las sociedades tienen derecho a dirigir las actividades de la empresa, como parámetro orientado a determinar cuáles de las entidades vinculadas directa o indirectamente a la empresa afectada deben considerarse parte del grupo al que ésta pertenece.

38. El apartado 4 del artículo 5 establece lo siguiente:

«Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 (adquisiciones de partes de empresas), para el cálculo del volumen de negocios de la empresa afectada, con arreglo al apartado 2 y 3 del artículo 1, se sumarán los volúmenes de negocios de las empresas siguientes:

a) la empresa en cuestión;

b) las empresas en las que la empresa en cuestión disponga, directa o indirectamente:

- de más de la mitad del capital o del capital circulante,

- del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto,

- del poder de designar más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia o de administración o de los órganos que representen legalmente a la empresa, o

- del derecho a dirigir las actividades de la empresa;

c) las empresas que dispongan de los derechos o facultades enumerados en la letra b) con respecto a una empresa afectada;

d) aquellas empresas en las que una empresa de las contempladas en la letra c) disponga de los derechos o facultades enumerados en la letra b);

e) las empresas en cuestión en las que varias empresas de las contempladas en las letras a) a d) dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en la letra b).».

Esto significa que el volumen de negocios de la empresa directamente afectada por la operación [letra a)] debería incluir el de sus filiales [letra b)], el de sus sociedades matrices [letra c)], el de las demás filiales de sus sociedades matrices [letra d)] y el de cualquier otra empresa controlada conjuntamente por dos o más de las sociedades que integran el grupo [letra e)]. A continuación se presenta un ejemplo gráfico de la situación:

La empresa afectada y su grupo

>REFERENCIA A UN GRÁPHICO>

a: Empresa afectada

b: Filiales de la empresa afectada y las filiales de éstas (b1 y b2)

c: Sociedades matrices de la empresa afectada y las matrices de éstas (c1)

d: Otras filiales de las sociedades matrices de la empresa afectada

e: Empresas controladas conjuntamente por dos (o más) empresas del grupo

NB: estas letras se corresponden con los incisos del apartado 4 del artículo 5.

Sobre el cuadro precedente cabe formular las siguientes observaciones:

1) si se cumplen las condiciones de control previstas en la letra b), se tendrá en cuenta el volumen de negocios total de la filial de que se trate, con independencia de la participación que efectivamente tenga la empresa que ejerce el control. En el ejemplo anterior, se incluirá el volumen de negocios total de las tres filiales [a las que se ha denominado b) de la empresa afectada (a)];

2) cuando alguna de las empresas integrantes del grupo controle, a su vez, otras empresas, éstas deberán entrar asimismo en el cálculo. En el ejemplo anterior, una de las filiales de «a» [denominada b)] tiene, a su vez, sus propias filiales: b1 y b2;

3) en el caso de que la empresa afectada (a) esté bajo el control conjunto de dos o más sociedades, esto es, cuando la gestión de la actividad de la misma requiera el acuerdo de todas y cada una de las empresas, habrá de incluirse el volumen de negocios de todas ellas (9). En el ejemplo anterior, se tendrán en cuenta las dos sociedades matrices (c) de la empresa afectada (a), así como sus propias sociedades matrices (c1 en el ejemplo). Aun cuando el Reglamento sobre concentraciones no menciona expresamente esta norma al referirse al supuesto de que la empresa afectada sea, en realidad, una empresa en participación, está implícita en la redacción de la letra c) del apartado 4 del artículo 5, ya que se emplea el plural al aludir a las sociedades matrices. La Comisión ha aplicado, en todo momento, tal interpretación;

4) toda venta realizada dentro del grupo deberá sustraerse del volumen de negocios del mismo (véase el punto 22).

39. El Reglamento sobre concentraciones trata, asimismo, de la situación que se plantea cuando dos o más empresas afectadas por la operación de concentración ejercen conjuntamente el control de otra empresa. Con arreglo a la letra a) del apartado 5 del artículo 5, no se tendrá en cuenta el volumen de negocios correspondiente a la venta de productos o la prestación de servicios realizada entre la empresa en participación y cada una de las empresas afectadas o cualquier otra empresa vinculada a cualquiera de ellas en el sentido del apartado 4 del artículo 5. Con ello se pretende evitar la doble contabilización. Por cuanto respecta al volumen de negocios de la empresa en participación derivado de actividades realizadas con terceros, la letra b) del apartado 5 del artículo 5 dispone que se imputará por partes iguales a las empresas afectadas, con el fin de reflejar el control conjunto (10).

40. Por analogía con el principio sentado en la letra b) del apartado 5 del artículo 5, en el caso de empresas en participación entre empresas afectadas y terceros, el planteamiento de la Comisión, hasta ahora, ha consistido en imputar a cada una de las empresas afectadas el volumen de negocios que comparten, a partes iguales, las empresas que ostentan el control de la empresa en participación. No obstante, es preciso que, en estos casos, se demuestre la existencia del control conjunto.

La práctica demuestra que es imposible contemplar en esta comunicación todas las hipótesis que se pueden plantear en relación con el cálculo del volumen de negocios de empresas en participación o en asuntos con control en común. En los casos más difíciles de determinar, la evaluación debería dar siempre prioridad a los principios generales de evitar la doble contabilidad y reflejar de la manera más precisa posible la fortaleza económica de las empresas implicadas en la operación (11).

41. Cabe señalar que el apartado 4 del artículo 5 se refiere tan sólo a los grupos ya existentes con anterioridad a la transacción -esto es, el grupo al que pertenece cada una de las empresas afectadas por la operación de concentración- y no a las nuevas estructuras que se crean a raíz de la misma. En el supuesto, por ejemplo, de que se produzca una fusión entre las empresas A y B, junto con sus respectivas filiales, se considerará que A y B son las empresas afectadas, y no la nueva entidad surgida de la fusión, lo que significa que el volumen de negocios de cada uno de los dos grupos deberá calcularse por separado.

42. Dado que el único objeto de esta disposición es determinar la configuración de los grupos existentes a efectos del cálculo del volumen de negocios, el criterio del derecho a dirigir las actividades de la empresa, previsto en el apartado 4 del artículo 5 (12), difiere en cierta medida del criterio de control establecido en el apartado 3 del artículo 3, que se refiere a la adquisición del control mediante la operación objeto de análisis. Mientras que el primer criterio es más sencillo y fácil de verificar a partir de los datos objetivos, el segundo plantea mayores dificultades, ya que, sin una verdadera adquisición de control, no se produce concentración alguna.

3.5. Volumen de negocios de grupos de propiedad estatal

43. Si bien el apartado 4 del artículo 5 establece el método para determinar, a efectos del cálculo del volumen de negocios, el grupo al que pertenece económicamente una empresa afectada, dicha disposición ha de entenderse en conjunción con lo enunciado en el duodécimo considerando del Reglamento sobre concentraciones con respecto a las empresas de propiedad estatal. En el citado considerando se declara que, a fin de evitar toda posible discriminación entre los sectores público y privado, habrá que tomar en consideración «las empresas que constituyen un conjunto económico dotado de un poder de decisión autónomo, independientemente de a quién pertenezca su capital o de las normas de tutela administrativa que les sean aplicables». Así pues, el mero hecho de que dos empresas sean de propiedad estatal no debería llevar automáticamente a concluir que forman parte de un grupo a efectos de lo dispuesto en el artículo 5. En cambio, debe examinarse si está justificado considerar que cada empresa constituye un conjunto económico independiente.

44. En consecuencia, cuando una empresa de propiedad estatal no forme parte de un holding industrial más amplio y no esté supeditada, por tanto, a ningún tipo de coordinación con otros holdings bajo control estatal, deberá recibir la consideración de grupo independiente en lo que respecta a lo dispuesto en el artículo 5, y no habrá de contabilizarse el volumen de negocios de otras empresas de propiedad estatal. Sin embargo, en el caso de que los intereses de un Estado miembro estén agrupados en holdings o se gestionen conjuntamente, o cuando por otras razones resulte obvio que las empresas estatales constituyen «un conjunto económico dotado de un poder de decisión autónomo», el volumen de negocios de las mismas deberá considerarse parte del correspondiente al grupo de la empresa afectada a efectos de lo dispuesto en el artículo 5.

II. DISTRIBUCIÓN GEOGRÁFICA DEL VOLUMEN DE NEGOCIOS

1. Norma general

45. Los umbrales distintos a los establecidos en la letra a) del apartado 2 del artículo 1 y la letra a) del apartado 3 de ese mismo artículo permiten diferenciar aquellos casos en que el volumen de negocios realizado dentro de la Comunidad es lo bastante importante para resultar de interés comunitario y reviste carácter esencialmente transfronterizo. La determinación de los umbrales exige que el volumen de negocios se desglose geográficamente. El párrafo segundo del apartado 1 del artículo 5 dispone que la localización del volumen de negocios estará determinada por la del cliente en el momento de la transacción.

«El volumen de negocios realizado, tanto en la Comunidad como en un Estado miembro, incluirá, los productos vendidos y los servicios prestados a empresas o consumidores, bien en la Comunidad, bien en dicho Estado miembro.».

46. Al hacer referencia a «los productos vendidos» y «los servicios prestados» no se pretende establecer distinciones entre los primeros y los segundos, atendiendo, cuando se trata de bienes, al lugar donde se realiza la venta y, cuando se trata de servicios, al lugar donde éstos se prestan (que puede no coincidir con aquel donde se han vendido). En ambos casos, el volumen de negocios deberá asignarse al lugar donde esté situado el cliente, ya que, con frecuencia, es ése el lugar donde se ha realizado la transacción, donde se ha generado el volumen de negocios del proveedor considerado y donde éste ha competido con otros posibles proveedores (13). El párrafo segundo del apartado 1 del artículo 5 no atiende al lugar de disfrute del bien o servicio, ni a aquél donde dicho bien o servicio produce sus efectos. Cuando se trata de bienes muebles, puede no haber un único lugar de disfrute -sería el caso, por ejemplo, de un automóvil en el que se viaja a través de Europa-, pero el lugar de adquisición es sólo uno: París, Berlín o Madrid, por ejemplo. Lo mismo cabe afirmar en lo que se refiere a aquellos servicios que pueden contratarse en un lugar distinto al de su prestación. Así, por ejemplo, la competencia entre las agencias de viajes para la venta de viajes combinados tiene lugar en una determinada localidad -como en el caso de las compras al por menor-, pese a que el servicio puede prestarse en diferentes puntos, distantes entre sí. El volumen de negocios se obtiene, sin embargo, localmente, y no en el lugar donde transcurren, en su caso, las vacaciones.

47. Cuanto antecede es válido, asimismo, en lo que respecta a las empresas multinacionales que tengan una estrategia de compras comunitaria y satisfagan todas sus necesidades de bienes y servicios en un único punto. El hecho de que, posteriormente, los componentes se utilicen en diez fábricas distintas situadas en diferentes Estados miembros no obsta para que la transacción con una empresa ajena al grupo tenga lugar en un único país. La posterior distribución a otros puntos es una cuestión exclusivamente interna de la empresa afectada.

48. Con todo, hay sectores que plantean problemas muy precisos en lo que respecta a la imputación geográfica del volumen de negocios (véase la sección III de la presente Comunicación).

2. Conversión en ecus del volumen de negocios

49. Al efectuar la conversión en ecus de los importes del volumen de negocios, ha de prestarse particular atención al tipo de cambio utilizado. La conversión del volumen de negocios anual de una empresa deberá efectuarse al tipo de cambio medio correspondiente a los doce meses considerados, tipo medio que puede obtenerse de la Comisión. Los importes del volumen de negocios anual auditado no deberán desglosarse en cifras de ventas trimestrales, mensuales o semanales, convertirse a los tipos de cambio correspondientes a dichos trimestres, meses o semanas, y sumarse para obtener el resultado en ecus.

50. El procedimiento es el mismo cuando las ventas de una empresa se efectúan en distintas monedas: el volumen de negocios total que figure en las cuentas consolidadas auditadas, en la divisa utilizada en la contabilidad de la empresa, se convertirá en ecus al tipo de cambio medio correspondiente a los doce meses considerados. Las ventas en divisas locales no deberán convertirse directamente en ecus, dado que dichos importes no figuran en las cuentas consolidadas auditadas de la empresa.

III. ENTIDADES DE CRÉDITO Y OTRAS ENTIDADES FINANCIERAS, EMPRESAS DE SEGUROS

1. Definiciones

51. Al incluir disposiciones específicas sobre el cálculo del volumen de negocios de los sectores bancario y de seguros (14), el Reglamento sobre concentraciones reconoce formalmente la naturaleza específica de dichas actividades. Aun cuando en dicho Reglamento no se definen los términos «entidades de crédito y otras entidades financieras» a efectos de lo dispuesto en la letra a) del apartado 3 del artículo 5, la Comisión, en la práctica, se ha basado en todo momento en las definiciones contenidas en la Primera y Segunda Directivas de coordinación bancaria, a saber:

- «se entiende por: entidad de crédito: una empresa cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia» (15),

- «se entenderá por: entidad financiera: una empresa, distinta de una entidad de crédito, cuya actividad principal consiste en adquirir participaciones o en ejercer una o varias actividades de las que se enumeran en los puntos 2 a 12 de la lista aneja» (16).

52. De la anterior definición de «entidad financiera» se desprende, por una parte, que las sociedades de cartera se consideran entidades financieras y, por otra, que las empresas que desarrollan con regularidad, como actividad principal, una o más de las mencionadas expresamente en los puntos 2 a 12 del anexo citado anteriormente se considerarán, asimismo, entidades financieras a efectos de lo dispuesto en la letra a) del apartado 3 del artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones. Entre tales actividades cabe citar:

- préstamos (entre los que se incluyen: créditos al consumo, crédito hipotecario, «factoring», etc.);

- arrendamiento financiero («leasing»);

- operaciones de pago;

- emisión y gestión de medios de pago (tarjetas de crédito, cheques de viaje, cartas de crédito);

- concesión de garantías y suscripción de compromisos;

- transacciones por cuenta propia de la entidad o por cuenta de su clientela que tengan por objeto: instrumentos del mercado monetario, divisas, opciones y futuros financieros, instrumentos sobre divisas o sobre tipos de interés, y valores negociables;

- participación en las emisiones de valores y prestación de los servicios correspondientes;

- asesoramiento a empresas en materia de estructura del capital, de estrategia industrial y de cuestiones afines, así como asesoramiento y servicios sobre fusión y adquisición de empresas;

- intermediación en los mercados interbancarios;

- gestión de carteras o asesoramiento al respecto;

- custodia y administración de valores.

2. Cálculo del volumen de negocios

53. Los métodos para el cálculo del volumen de negocios de las entidades de crédito y otras entidades financieras, así como de las empresas de seguros, se describen en el apartado 3 del artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones. La presente sección tiene por objeto dar respuesta a una serie de interrogantes que se han planteado en relación con el cálculo del volumen de negocios de los tipos de empresas mencionados, durante los primeros años de aplicación de dicho Reglamento.

2.1. Entidades de crédito y financieras (que no sean sociedades financieras de cartera)

2.1.1. Consideraciones generales

54. La aplicación del criterio de los ingresos bancarios para determinar el volumen de negocios a escala mundial de las entidades de crédito y otras entidades financieras no plantea, en general, dificultades. Éstas pueden surgir, sin embargo, a la hora de calcular el reparto del volumen de negocios realizado en la Comunidad y en los Estados miembros. La Comisión utilizará el criterio de la radicación de la sucursal o división, según establece el último párrafo de la letra a) del apartado 3 del artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones.

2.1.2. Volumen de negocios de las sociedades de arrendamiento financiero («leasing»)

55. Cabe hacer una distinción fundamental entre el arrendamiento financiero y el arrendamiento operativo. Lo que distingue esencialmente al primero del segundo es que aquél suele cubrir períodos más largos y, en general, hay transmisión de propiedad al arrendatario al vencimiento del contrato, a través de una opción de compra en condiciones ventajosas prevista en el mismo. Por el contrario, en el caso del arrendamiento operativo no hay tal transmisión de propiedad al vencimiento del contrato y en los pagos se incluyen los costes de mantenimiento, reparación y seguro del material arrendado. El arrendamiento financiero funciona, por tanto, como un préstamo otorgado por el arrendador al arrendatario para la adquisición de un determinado activo. Las sociedades de arrendamiento financiero son, pues, entidades financieras en el sentido de la letra a) del apartado 3 del artículo 5 y su volumen de negocios ha de calcularse con arreglo a las normas específicas que rigen al respecto para las entidades de crédito y otras entidades financieras. En cambio, dado que las actividades de arrendamiento operativo no cumplen una función equiparable a la de concesión de préstamos, no se considera que formen parte de las desarrolladas por las entidades financieras, al menos como actividad principal, por lo que el cálculo del volumen de negocios deberá realizarse con arreglo al método general previsto en el apartado 1 del artículo 5 (17).

2.2. Empresas de seguros

2.2.1. Primas brutas emitidas

56. La aplicación del concepto de primas brutas emitidas como medida del volumen de negocios de las empresas de seguros ha suscitado dudas, pese a la definición que figura en la letra b) del apartado 3 del artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones. Parece procedente, pues, esclarecer algunos términos:

- las primas «brutas» emitidas son la suma de las primas cobradas (que puede comprender las primas de reaseguro cobradas, si la empresa afectada opera en dicho ámbito). Las primas de reaseguro cedidas, esto es, todo importe pagado o pendiente de pago por la empresa afectada para obtener cobertura de reaseguro, están ya incluidas en las primas brutas emitidas, a efectos de lo dispuesto en dicho Reglamento;

- con el término «primas» [primas brutas, primas netas (devengadas), primas de reaseguro cedidas] se hace referencia no sólo a las vinculadas a nuevos contratos de seguro celebrados durante el ejercicio considerado, sino también a las vinculadas a contratos suscritos en ejercicios precedentes y aún vigentes durante el período de que se trate.

2.2.2. Inversiones de las empresas de seguros

57. Con objeto de constituir las oportunas reservas que permitan hacer frente a la liquidación de siniestros, las empresas de seguros, que se consideran asimismo inversores institucionales, suelen poseer una amplia cartera de inversiones en acciones, títulos de renta fija, terrenos y construcciones y otros activos generadores de rendimientos anuales, que no se consideran volumen de negocios en el caso de las empresas de seguros.

58. En lo que respecta a la aplicación del Reglamento sobre concentraciones, cabe hacer una distinción importante entre las inversiones puramente financieras -en este caso, la empresa de seguros no interviene en la administración de las empresas en las que ha invertido- y las inversiones orientadas a la adquisición de participaciones de control en una determinada empresa, mediante las que la empresa de seguros puede ejercer una influencia decisiva en el desarrollo de la actividad de la filial o empresa asociada de que se trate. En este último supuesto, será de aplicación el apartado 4 del artículo 5 de dicho Reglamento, y el volumen de negocios de la filial o empresa asociada habrá de añadirse al de la empresa de seguros a la hora de determinar los umbrales fijados en el mismo (18).

2.3. Sociedades financieras de cartera (19)

59. Las sociedades financieras de cartera son entidades financieras, por lo que el cálculo de su volumen de negocios deberá efectuarse con arreglo a lo previsto en la letra a) del apartado 3 del artículo 5 con respecto a las entidades de crédito y otras entidades financieras. Con todo, dado que el objeto fundamental de estas sociedades es adquirir y administrar participaciones en otras empresas, el apartado 4 del artículo 5 será también de aplicación (al igual que en el caso de las empresas de seguros) en lo que se refiere a aquellas participaciones que permitan a la sociedad financiera de cartera ejercer una influencia decisiva en el desarrollo de la actividad de las empresas consideradas. Así, el volumen de negocios de una sociedad financiera de cartera se calcula básicamente en conformidad con el apartado 3 del artículo 5, pero podría ser necesario añadir el volumen de negocios de las empresas incluidas en las categorías del apartado 4 del artículo 5 [«empresas tipo apartado 4 del artículo 5»].

En la práctica, se tomará en cuenta en primer lugar el volumen de negocios no consolidado de las sociedades financieras de cartera. Posteriormente el volumen de negocio de las empresas tipo apartado 4 del artículo 5 será añadido, pero deduciendo dividendos y otros ingresos distribuidos por estas empresas a las sociedades de cartera. Como ejemplo de este tipo de cálculo:

>SITIO PARA UN CUADRO>

60. En estos cálculos pueden tenerse que tomar en consideración distintas normas contables, en particular en lo que atañe a la elaboración de cuentas consolidadas, que, si bien están parcialmente armonizadas, no son idénticas en toda la Comunidad. Esto es así con cualquier tipo de empresa afectada por el Reglamento sobre concentraciones, pero es particularmente importante en el caso de las sociedades financieras de cartera (20), en que el número y la diversidad de las empresas controladas y el grado de control que la sociedad de cartera ejerce sobre sus filiales, las empresas asociadas y otras empresas participadas exige un estudio detenido.

61. Este método de cálculo del volumen de negocios de las sociedades financieras de cartera descrito anteriormente, puede resultar gravoso en la práctica. Por lo tanto, su aplicación estricta y minuciosa sólo será necesaria cuando haya indicios de que el volumen de negocios de la sociedad financiera de cartera se aproxima a los umbrales fijados en el Reglamento sobre concentraciones. En otras ocasiones, cuando parezca evidente que el volumen de negocios dista de los citados umbrales, puede bastar un estudio de las cuentas publicadas para establecer el ámbito de competencia.

(1) DO L 395 de 30.12.1989, p. 1; versión rectificada en el DO L 257 de 21.9.1990, p. 13.

(2) DO L 180 de 9.7.1997, p. 1.

(3) DO C 385 31.12.1994, p. 21.

(4) Véase la Comunicación sobre el concepto de concentración.

(5) Véase Asunto IV/M.156, Cereol/Continentale Italiana de 27 de noviembre de 1991. En este caso, la Comisión excluyó la ayuda comunitaria al calcular el volumen de negocios por considerar que dicha ayuda no estaba destinada a apoyar la venta de los productos fabricados por una de las empresas participantes en la concentración, sino a los productores de las materias primas (granos) utilizadas por dicha empresa, especializada en la trituración de granos.

(6) Asunto IV/M.126, Accor/Wagons-Lits de 28 de abril de 1992.

(7) Véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-3/93, Air France contra Comisión de 24 de marzo de 1994, Rec. 1994, p. II-21.

(8) Véase la Comunicación de la Comisión sobre el concepto de empresas afectadas.

(9) Véase la Comunicación de la Comisión sobre el concepto de empresas afectadas (puntos 26 a 29).

(10) Por ejemplo, las empresas A y B crean una empresa en participación C. Al mismo tiempo, las dos empresas matrices ejercen conjuntamente el control de la empresa D, aunque A posee el 60 % del capital de la misma y B el 40 %. Al calcular el volumen de negocios de A y B en el momento de la creación de la empresa en participación C, el volumen de negocios de D realizado con terceros se asignará, en partes iguales, a A y B.

(11) Véase el asunto IV/M.806 - BA/TAT de 26 de agosto de 1996.

(12) Véanse los asuntos IV/M.126 - Accor/Wagons-Lits de 28 de abril de 1992 y IV/M.940 - UBS/Mister Minit de 9 de julio de 1997.

(13) Si el lugar donde se encontraba el cliente al adquirir el bien o servicio difiere de aquel donde posteriormente se le ha facturado dicha adquisición, el volumen de negocios habrá de asignarse al primero de los citados lugares.

(14) Véase el apartado 3 del artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones.

(15) Artículo 1 de la Directiva 77/780/CEE, Primera Directiva del Consejo, de 12 de diciembre de 1977, sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (DO L 322 del 17.12.1977, p. 30).

(16) Apartado 6 del artículo 1 de la Directiva 89/646/CEE, Segunda Directiva del Consejo, de 15 de diciembre de 1989, para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (DO L 386 del 30.12.1989, p. 1).

(17) Véase el asunto IV/M.234, GECC/Avis Lease de 15 de julio de 1992.

(18) Véase el asunto IV/M.018, AG/AMEV de 21 de noviembre de 1990.

(19) Los principios desarrollados en este punto en relación con las sociedades financieras de cartera podrían en cierta medida ser aplicados a las sociedades de gestión de fondos.

(20) Véanse, por ejemplo, asunto IV/M.166, Torras/Sarrió de 24 de febrero de 1992, asunto IV/M.213, Hong Kong and Shanghai Bank/Midland de 21 de mayo de 1992, y asunto IV/M.192, Banesto/Totta de 14 de abril de 1992.