COMUNICACIÓN INTERPRETATIVA DE LA COMISIÓN

Libre prestación de servicios e interés general en el sector de seguros

(2000/C 43/03)

Las Terceras Directivas del Consejo 92/49/CEE y 92/96/CEE(1) completaron el establecimento del mercado interior en el sector de seguros. Estos textos implantaron un régimen de autorización y supervisión financiera única de la empresa de seguros por el Estado miembro en que estuviese situada su sede social (Estado miembro de origen). La autorización expedida por el Estado miembro de origen permite a la empresa de seguros ejercer su actividad en toda la Comunidad Europea, ya sea al amparo del derecho de establecimiento, es decir, abriendo sucursales y agencias en todos los Estados miembros, o en régimen de libre prestación de servicios. Al ejercer sus actividades en otro Estado miembro, la empresa de seguros debe atenerse a las condiciones impuestas, por motivos de interés general, por el Estado miembro de acogida. En virtud de lo dispuesto en las Directivas, la supervisión financiera de las actividades desarrolladas por la empresa de seguros, incluidas las que ejerza en régimen de establecimiento o de libre prestación de servicios, es en cualquier caso competencia exclusiva del Estado miembro de origen de dicha empresa.

A través del diálogo mantenido con numerosos operadores económicos, la Comisión ha tenido ocasión de comprobar las incertidumbres que subsisten en la interpretación de las disposiciones del Tratado y de las disposiciones de las Directivas, en particular en cuanto a los conceptos fundamentales que son la libre prestación de servicios y el interés general. Estas divergencias se traducen en muchos casos en la aplicación por parte de las autoridades de control de medidas o sanciones a las empresas de seguros que desean ejercer su actividad en el mercado interior, o en la imposición de ciertas obligaciones o condiciones para ejercer en su territorio. Las empresas de seguros se enfrentan a una gran incertidumbre y a una gran inseguridad jurídica, tanto en lo que concierne al régimen aplicable a su actividad en los distintos Estados miembros como al contenido de los productos que desean proponer. Estas divergencias menoscaban seriamente la eficacia de los mecanismos establecidos por las Terceras Directivas y pueden disuadir a determinadas empresas de seguros de hacer uso de las libertades consagradas por el Tratado -cuyo ejercicio están precisamente destinadas a facilitar las Terceras Directivas- y, por consiguiente, obstaculizar la libre circulación de los servicios de seguro en la Unión. Dichas divergencias impiden asimismo que los tomadores de seguros tengan acceso a las empresas de seguros de la Comunidad Europea así como a la diversidad de productos de seguro que existen en el mercado interior y puedan de este modo elegir el producto más apropiado a sus necesidades, tanto en términos de cobertura como de precios.

En su Comunicación al Consejo de 28 de octubre de 1998(2) sobre los servicios financieros, preparada por solicitud del Consejo Europeo de Cardiff de junio de 1998, la Comisión define las divergencias interpretativas de las disposiciones comunitarias y la inseguridad jurídica que comportan como uno de los factores que impiden el funcionamiento correcto del mercado interior de los servicios financieros. El Consejo Europeo de Colonia de 4 de junio de 1999 apoyó el plan de acción(3) presentado por la Comisión, así como las propuestas y prioridades indicadas, tras las deliberaciones en el seno del grupo de representantes personales de los ministros de finanzas, presidido por la Comisión. Este plan de acción señala como objetivo prioritario para contribuir al eficaz funcionamiento del mercado interior la adopción de una Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la libre prestación de servicios y el interés general en el sector de seguros.

La presente Comunicación interpretativa constituye la contribución de la Comisión a la reflexión que ha efectuado sobre los problemas de la libre prestación de servicios (primera parte) y el interés general (segunda parte) en el sector de seguros, a la luz, en concreto, de lo dispuesto en las Terceras Directivas del Consejo 92/49/CEE y 92/96/CEE, sobre seguros.

En esta reflexión han participado los Estados miembros (concretamente a través del Comité de seguros y del Grupo técnico de interpretación para la aplicación de las Directivas del sector de seguros), los operadores privados, el Parlamento Europeo y el Comité Económico y Social.

Antes de adoptar el plan de acción, la Comisión publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas un proyecto de Comunicación (4) que marcó el comienzo de una amplia consulta. A raíz de dicha publicación, la Comisión ha recibido numerosas colaboraciones procedentes de todas las esferas afectadas (Estados miembros, federaciones de aseguradoras y de intermediarios, empresas de seguros, organizaciones de consumidores, despachos de abogados, etc.) Ha organizado asimismo audiencias con todas las partes interesadas.

La Comisión considera oportuno recordar y sistematizar los principios que rigen el derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios, según han sido sentados por el Tribunal de Justicia, y reflexionar sobre la aplicación de los mismos a las Terceras Directivas sobre seguros(5). Esta interpretación se basa en las disposiciones del Tratado, los textos de las Directivas comunitarias de seguros y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que ha establecido un número importante de principios esenciales para el respeto del libre establecimiento y la libre prestación de servicios(6).

Al publicar la presente Comunicación interpretativa, la Comisión se propone contribuir a la transparencia y clarificación de las normas comunitarias por cuya observancia ha de velar. Este texto constituye para todos los agentes interesados, esto es, las administraciones nacionales, los operadores económicos y los consumidores, un instrumento de referencia que precisa la postura de la Comisión frente al marco jurídico en el que puede ejercerse la actividad aseguradora.

Las interpretaciones y reflexiones contenidas en la presente Comunicación, que se refieren exclusivamente a los problemas específicos del sector de seguros(7), no pretenden abarcar todas las hipótesis posibles que puedan presentarse en el funcionamiento del mercado interior de seguros, sino tan solo las más frecuentes o más probables.

Conviene aclarar desde este momento que las interpretaciones y reflexiones de la presente Comunicación no representan necesariamente las posturas de los Estados miembros, a menudo muy divergentes entre sí, y, por sí mismas, no pueden generar ninguna obligación nueva. Por otra parte, deben entenderse sin perjuicio de las interpretaciones que la Comisión pueda hacer ulteriormente de los principios de establecimiento y libre prestación de servicios, a la luz de la evolución de las tecnologías de comunicación y de su utilización en la actividad aseguradora. La política de la Comunidad Europea relativa a la sociedad de la información y al comercio electrónico desarrollada a nivel comunitario pretende favorecer la difusión de los servicios de la sociedad de la información y su circulación entre los Estados miembros, y en particular el comercio electrónico(8). El desarrollo del comercio electrónico para la realización de las actividades aseguradoras y financieras adquirirá, en principio, una importancia preponderante y, con el tiempo, modificará previsiblemente los mecanismos de distribución de los productos de seguros en la Comunidad Europea. El actual marco jurídico del mercado único de seguros se basa en mecanismos en los que no se ha tenido en cuenta la utilización de estas nuevas tecnologías con vistas a efectuar actividades aseguradoras en el mercado único, y no se excluye que deban realizarse nuevos estudios sobre esta cuestión. A tal fin, la propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores(9) establecerá un marco jurídico adecuado para las transacciones efectuadas a distancia con los consumidores, lo que deberá contribuir a la creciente utilización de las nuevas técnicas de comunicación a distancia como Internet.

Como es lógico, las interpretaciones de la Comisión se entienden sin perjuicio de la interpretación que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, competente en última instancia para asegurar la correcta interpretación del Tratado y del Derecho derivado, pueda hacer de los problemas planteados.

I. LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y DERECHO DE ESTABLECIMIENTO EN LAS DIRECTIVAS DE SEGUROS

A. LÍMITES ENTRE EL DERECHO DE ESTABLECIMIENTO Y LA LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS(10)

1. Libre prestación de servicios

a) Carácter temporal

Los artículos 49 y siguientes del Tratado consagran el principio de la libre circulación de servicios. Este principio pasó a ser de aplicación directa e incondicional al expirar el período transitorio(11). Este principio genera para los interesados unos derechos que las autoridades nacionales deben respetar y salvaguardar, dejando de aplicar las disposiciones contrarias del ordenamiento interno, tanto de carácter legislativo como administrativo, incluidos los actos administrativos individuales y concretos(12).

Cabe recordar que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la libre prestación de servicios puede conllevar el desplazamiento del proveedor del servicio, situación contemplada en el apartado 3 del artículo 50 del Tratado, o el desplazamiento del destinatario del servicio, pero puede efectuarse también sin desplazamiento del proveedor o el destinatario(13). En otras palabras, lo dispuesto en el artículo 49 y siguientes se aplica en todos los casos en que un proveedor de servicios ofrece sus servicios en el territorio de un Estado miembro distinto de aquel en que esté establecido, sea cual sea el lugar en que estén establecidos los destinatarios de los servicios en cuestión. Cuando todos los elementos pertinentes de la actividad en cuestión se sitúen en el interior de un solo Estado miembro, no se aplicarán las disposiciones relativas a la libre prestación de servicios(14).

La actividad ejercida en régimen de libre prestación de servicios con presencia del proveedor en el territorio del país de acogida se distingue de la ejercida en régimen de establecimento esencialmente en que la primera es temporal, mientras que la segunda supone una instalación duradera en dicho país(15). Esta distinción se desprende del propio Tratado que, en el apartado 3 de su artículo 50, dispone que en caso de que el proveedor de un servicio se desplace a otro Estado miembro podrá, con objeto de realizar la prestación, ejercer "temporalmente" su actividad en el país donde se efectúe dicha prestación. Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el carácter temporal de la prestación del servicio se determinará en función de la duración de la prestación, de su frecuencia, periodicidad y continuidad. El carácter temporal de la libre prestación de servicios no excluye la posibilidad de que el proveedor de servicios se dote de una cierta infraestructura en el Estado miembro de acogida en la medida en que sea necesaria para hacer efectiva la prestación(16).

Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha indicado que están sujetas al régimen de libre prestación de servicios las actividades que consisten en la prestación duradera de servicios a partir del Estado miembro de origen sin que se produzca el desplazamiento del proveedor al Estado miembro de acogida(17).

b) Prohibición de la elusión del Derecho nacional

El Tribunal ha reconocido a los Estados miembros de acogida el derecho a tomar medidas destinadas a evitar que la libertad de prestación de servicios, garantizada por el artículo 49 del Tratado, sea utilizada abusivamente por un proveedor cuyas actividades se centran, entera o principalmente, en su territorio (es decir, del Estado miembro de acogida), para sustraerse a las obligaciones profesionales que le incumbirían si estuviera establecido en él(18). El Tribunal añade que esta situación quedaría comprendida en el capítulo relativo al establecimiento y no en el de la prestación de servicios(19).

El criterio de la frecuencia es importante para determinar si existe la intención de "eludir" haciendo uso del derecho a la libre prestación de servicios garantizado en el artículo 49, sin embargo, no basta para definir la prestación de servicios (un establecimiento puede operar también de manera ocasional).

La Comisión estima que no podría calificarse de "utilización abusiva" (elusión) una situación en la que una empresa de seguros se viera frecuentemente solicitada, en su territorio -por ejemplo, a través de medios de comunicación electrónica- por consumidores residentes en otro Estado miembro, a menos que se demuestre la intención del proveedor de los servicios de realizar esta utilización abusiva.

2. Derecho de establecimiento

Si una empresa realiza operaciones económicas por un período indeterminado mediante una presencia permanente en el Estado miembro donde ejerce sus actividades, estará sujeta, en principio, a las disposiciones del Tratado sobre derecho de establecimiento. El Tribunal de Justicia dictaminó que:

"un nacional de un Estado miembro que, de manera estable y continuada, ejerce una actividad profesional en otro Estado miembro en el que, a partir de un centro de actividad profesional, se dirige, entre otros, a los nacionales de ese Estado, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones del capítulo relativo al derecho de establecimiento y no del relativo a los servicios"

(20).

En su sentencia de 4 de diciembre de 1986, en el asunto Comisión contra Alemania(21), el Tribunal afirmó:

"... que una empresa de seguros de otro Estado miembro que mantenga una presencia permanente en el Estado miembro donde preste los servicios se regirá por las disposiciones del Tratado sobre derecho de establecimiento y ello aunque dicha presencia no haya adquirido la forma de una sucursal o agencia sino que se ejerza por medio de una simple oficina gestionada por el propio personal de la empresa, o de una persona independiente pero apoderada para actuar permanentemente por cuenta de ésta como lo haría una agencia".

Así pues, el Tribunal ha reconocido que las empresas que cuenten en el territorio de otro Estado miembro, de modo permanente, con un mediador a través del cual operen en el mismo, de manera estable y continua, pueden regirse por el derecho de establecimiento. El Tribunal desea evitar en este caso que se recurra de manera abusiva a la libre prestación de servicios para sustraerse a las normas que serían de aplicación en el Estado miembro de acogida si la empresa estuviera establecida en él(22).

Sin embargo, en el sector de seguros se ha descartado en gran medida el riesgo de utilización abusiva gracias a la armonización que las Directivas comunitarias han efectuado, en lo relativo al acceso a la actividad y a su ejercicio. Las normas en materia cautelar y de supervisión aplicables a las empresas de seguros están muy armonizadas, con independencia del modo en que ejerzan su actividad aseguradora, ya sea en régimen de establecimiento o de libre prestación de servicios.

El Tribunal de Justicia ha reconocido recientemente que el carácter temporal de la libre prestación de servicios no excluye la posibilidad de que el proveedor de servicios se dote de una cierta infraestrutura en el Estado miembro de acogida (despacho, oficina, ...) en la medida en que sea necesaria para hacer efectiva la prestación, sin por ello quedar sujeta al régimen de establecimiento(23). En ese caso, el carácter temporal de la prestación de servicios deberá apreciarse en función de la duración, frecuencia, periodicidad y continuidad de la misma(24). No obstante, la simple presencia de un "anclaje fijo" en un Estado miembro no demuestra, de entrada, que se trate de una situación sujeta al derecho de establecimiento.

Vista la jurisprudencia del Tribunal de Justicia(25), la Comisión opina que el Estado miembro de prestación del servicio no puede asimilar a un establecimiento cualquier presencia permanente que el proveedor de servicios mantenga en su territorio y aplicarle, en toda circunstancia, las normas que regulan el derecho de establecimiento.

3. Zona gris

Sin embargo, no siempre es fácil trazar la línea divisoria entre el concepto de prestación de servicios y el de establecimiento. Algunos casos son difícilmente clasificables, en especial cuando la empresa de seguros utiliza, para el ejercicio de su actividad aseguradora, una cierta infraestructura permanente en el Estado miembro de la prestación. Más en concreto, cabe citar:

a) recurso a personas independientes establecidas en el Estado miembro de acogida;

b) la realización de actividades de seguros a través de instalaciones electrónicas.

Basándose en la jurisprudencia del Tribunal, los servicios de la Comisión sostienen a este respecto las interpretaciones siguientes:

a) El recurso a personas independientes establecidas en el Estado miembro de acogida

El problema consiste en determinar en qué medida una empresa de seguros establecida en un Estado miembro A, que recurra a una persona independiente(26) establecida en el Estado miembro B para ejercer actividades de seguros, podría considerarse que ejerce, por sí misma, una actividad permanente en el Estado miembro B y se podría asimilar a un establecimiento de la empresa de seguros en el Estado miembro de acogida, en vez de considerarse que ejerce la actividad de seguros en régimen de libre prestación de servicios.

En su sentencia de 6 de octubre de 1976 en el asunto De Bloos(27) el Tribunal señaló que:

"... uno de los elementos esenciales que caracterizan a los conceptos de sucursal y de agencia es el sometimiento a la dirección y al control de la casa matriz".

Más en concreto, en la sentencia de 22 de noviembre de 1978 en el asunto Somafer(28), el Tribunal dictaminó que:

"... el concepto de sucursal, agencia, u otro tipo de establecimiento implica la existencia de un centro de operaciones que, de modo duradero, se presente ante el exterior como la extensión de una casa central, provista de una dirección y con medios materiales que le permitan negociar transacciones con terceros, de manera que éstos, aun conscientes de la posibilidad de que se establezca, en el futuro, una relación jurídica con la casa central cuyo domicilio está situado en el extranjero, quedan dispensados de tratar directamente con la misma, pudiendo celebrar transacciones en el centro de operaciones que constituye su extensión.".

El Tribunal concluyó que un concesionario exclusivo no sometido al control y dirección de una sociedad no podía considerarse sucursal, agencia o establecimiento.

En su sentencia de 18 de marzo de 1981 en el asunto Blanckaert y Willems(29), el Tribunal consideró que:

"... un agente comercial (intermediario) independiente, entendiéndose por tal aquel que, en virtud de su situación jurídica, tenga libertad para organizar su actividad en lo esencial y decidir el tiempo que consagra a trabajar para una empresa que haya aceptado representar, a quien la empresa cuya representación ostenta no pueda impedir que represente, al mismo tiempo, a otras empresas de la competencia pertenecientes al mismo sector de producción o de comercialización y que, además, se limite a transmitir los pedidos a la casa central, sin participar en su liquidación ni en su ejecución, no reúne las características de una sucursal, agencia u otro tipo de establecimiento ...".

Por lo demás, el Sr. Darmon, abogado general, en las conclusiones sobre el asunto Shearson Lehman Hutton, presentadas el 27 de octubre de 1992(30), escribió lo siguiente:

"El vínculo de dependencia frente a la sociedad establecida en otro Estado contratante(31) no es aquí el criterio determinante. Este criterio reside, en mi opinión, en el hecho de que el establecimiento secundario esté facultado para negociar con terceros".

Por último, en su informe sobre el Convenio de Bruselas, el Sr. Jenard señala que únicamente existe agencia o sucursal "cuando la sociedad extranjera está representada por una persona con capacidad de comprometerla ante terceros"(32).

Basándose en la jurisprudencia citada, la Comisión opina que, para que pueda considerarse que los vínculos entre esta persona independiente -como, por ejemplo, un mediador independiente- y una empresa de seguros determinan el sometimiento de esta última al régimen de establecimiento en lugar del régimen aplicable a la libre prestación de servicios, es necesario que el mediador cumpla de manera acumulativa las tres condiciones siguientes:

i) que esté bajo el control y la dirección de la empresa de seguros a la que representa,

ii) que pueda asumir compromisos en nombre de la empresa de seguros, y

iii) que cuente con un mandato permanente.

Así pues, sólo en el supuesto de que esta persona independiente actúe como auténtica extensión de la empresa de seguros, puede ésta quedar sujeta al régimen aplicable al establecimiento de una sucursal.

i) La persona independiente está bajo la dirección y el control de la empresa de seguros que representa

Para comprobar si se cumple este criterio, hay que examinar, en particular, si la relación establecida entre la empresa de seguros y esta persona independiente (por ejemplo, un mediador independiente) otorga a ésta libertad suficiente para organizar su actividad, decidir el tiempo de trabajo que va a dedicar a dicha empresa y, sobre todo, para representar al mismo tiempo a otras empresas de seguros competidoras.

Un mandato de exclusividad, recibido por el mediador independiente de una única empresa de seguros constituye un indicio de que el citado mediador está bajo la dirección y el control de la empresa de seguros. Ahora bien, en el sector asegurador es frecuente que los mediadores de seguros representen simultáneamente a varias empresas de seguros competidoras. En la mayor parte de los casos, estos mediadores representan a las diversas empresas en relación con distintos ramos de seguro para cada una de ellas.

En este supuesto, el mediador que trabaja para varias empresas de seguros, pero sólo ha recibido mandato de exclusividad de una de ellas, se considerará sucursal sólo de esta última empresa, pues, en virtud del mandato otorgado, el mediador queda sujeto a la dirección y el control de esa empresa. Por el contrario, las demás empresas de seguros estarían sujetas a las disposiciones relativas a la libre prestación de servicios.

Sin embargo, para considerar que ese mediador constituye una sucursal de la empresa de seguros en el Estado miembro de acogida, y que, por tanto, las actividades desarrolladas por esa empresa están sujetas al régimen de establecimiento y no al de la libre prestación de servicios, han de cumplirse también las otras dos condiciones citadas anteriormente. Las conclusiones que anteceden son idénticas tanto si el mediador es persona física como si es persona jurídica.

ii) La persona independiente debe poder asumir compromisos en nombre de la empresa de seguros

Para determinar si se cumple este criterio, hay que examinar, conforme a la jurisprudencia del Tribunal, si la actuación o las decisiones de esta persona independiente suponen el compromiso de la empresa de seguros ante terceros, los cuales quedan dispensados de tratar con la propia empresa aseguradora y pueden celebrar contratos con esta persona independiente.

El compromiso de la empresa de seguros para con los asegurados se deriva, ante todo, del mandato otorgado a esta persona independiente para que celebre contratos de seguro con tomadores, en nombre y por cuenta de la empresa de seguros no establecida en el Estado miembro de acogida. El objeto de una agencia o sucursal de seguros es celebrar contratos con terceros en nombre y por cuenta de la casa central, que queda directamente comprometida, puesto que la agencia se presenta como una extensión de la misma. Por ejemplo, si esta persona independiente puede presentar en nombre de la empresa de seguros una oferta que contenga todos los elementos esenciales del contrato propuesto, pero la empresa conserve la facultad de rechazar la propuesta presentada por la persona independiente y firmada por el cliente, podría seguir cumpliéndose el criterio de la capacidad de vinculación.

Sin embargo, en algunos casos, otros aspectos del mandato otorgado por la aseguradora a una persona independiente pueden también ser indicativos de que la empresa pretende comprometerse directamente frente al tomador. Por ejemplo, cuando la aseguradora capacita al mediador para que decida sobre la aceptación y pago de un siniestro que se le reclame, en la medida en que las decisiones adoptadas por el mediador vinculan a la empresa de seguros con respecto a terceros. Ha de distinguirse esta función del mandato conferido al mediador para la simple gestión de los expedientes de siniestros, que puede comportar, en su caso, el pago de indemnizaciones en ejecución de las instrucciones dadas por la propia aseguradora.

iii) La persona independiente debe contar con un mandato permanente

La capacidad de una persona independiente (por ejemplo, un mediador) establecida en el Estado miembro de acogida para comprometer a la empresa de seguros debe derivarse de un mandato duradero y continuado, y no de un mandato de tiempo limitado u ocasional. En efecto, es este carácter de estable y continuado lo que atestigua la intención de la aseguradora de integrar en la economía del Estado miembro de acogida las actividades de seguro que allí ejerce.

La Comisión considera que si, para prestar temporal y ocasionalmente actividades aseguradoras en el territorio de otro Estado miembro, una aseguradora recurre a un mediador establecido en dicho Estado miembro, estaría sujeta a las disposiciones relativas a la libre prestación de servicios(33).

La Comisión considera que una empresa de seguros que decida suscribir contratos de seguro en régimen de libre prestación de servicios debe poder contar con determinados servicios, antes o despúes de la celebración del contrato, en el Estado miembro de prestación. Así, por ejemplo, una aseguradora debe poder utilizar para sus actividades en régimen de libre prestación de servicios:

- un perito local que analice los riesgos que se van a cubrir en régimen de libre prestación de servicios,

- un perito local que evalúe los daños derivados de los riesgos cubiertos por los contratos de seguro negociados en régimen de libre prestación de servicios,

- prospectores de mercado, que no celebren contratos de seguro y se limiten a remitir las propuestas de seguro de los tomadores potenciales a la empresa de seguros para su aceptación,

- servicios jurídicos locales, servicios médicos o servicios de actuariado radicados en el Estado miembro de prestación,

- una estructura permanente para el cobro de las primas de los contratos de seguro suscritos en régimen de libre prestación de servicios (por ejemplo, una entidad de crédito, una empresa de factoring, etc.),

- una estructura permanente encargada únicamente de recibir las declaraciones de siniestros correspondientes a contratos celebrados en régimen de libre prestación de servicios para remitirlas a la aseguradora que deberá decidir si las acepta o no,

- una estructura permanente encargada de la simple gestión de los expedientes de siniestros, que puede comportar, en su caso, el pago de indemnizaciones en ejecución de las instrucciones dadas por la propia aseguradora.

Por último, cabe precisar que el único mandato que puede llevar a asimilar una presencia permanente a una sucursal de la empresa de seguros en el Estado miembro de prestación del servicio es el que afecta a las actividades que componen el objeto social de la empresa, es decir, la actividad de seguro. Un mandato otorgado a personas establecidas en otro Estado miembro para la realización de actividades que no sean las de seguro no puede tenerse en cuenta para determinar la manera en que se ejerce la actividad de seguro en el Estado miembro de acogida. Puede darse el caso, por ejemplo, de un mandato otorgado a una sociedad de inversión para que gestione la cartera de valores de la aseguradora, o de una sociedad encargada de gestionar los inmuebles que la empresa de seguros posee en un Estado miembro y que utiliza como cobertura de las provisiones técnicas.

Conclusión:

A juicio de la Comisión, sólo cuando se cumplen las tres condiciones antes enunciadas (control de la empresa de seguros, capacidad para comprometer directamente a la empresa de seguros y contar con un mandato permanente) debe tratarse a la empresa de seguros que utiliza personas independientes -por ejemplo, mediadores- establecidas de manera permanente en el Estado miembro de acogida como si dispusiera de una sucursal en dicho Estado miembro, con las consiguientes consecuencias jurídicas. En ese supuesto, la empresa de seguros deberá atenerse al procedimiento para la apertura de una sucursal contemplado en los artículos 10 de las Primeras Directivas, 73/239/CEE y 79/267/CEE, modificados por los artículos 32 de las Terceras Directivas, 92/49/CEE y 92/96/CEE (precisando que las actividades que está previsto desarrollar se ejercerán a través de un mediador independiente). Además, la persona independiente deberá respetar en su actividad las normas de interés general del Estado de acogida aplicables a las sucursales.

Por último, el hecho de que la concurrencia de tales condiciones pueda suponer la sujeción de la empresa de seguros al régimen de establecimiento no significa, sin embargo, que la persona independiente en sí constituya una sucural de dicha empresa. En efecto, una sucursal es "una sede de explotación que constituya una parte, desprovista de personalidad jurídica, de una empresa de seguros"(34). Esta persona, dado que se parte de la hipótesis de que es independiente, no puede constituir una "parte" de una empresa de seguros. Esto debe entenderse sin perjuicio de que dicha persona independiente deba, llegado el caso, cumplir los requisitos en vigor en el Estado miembro en el que esté establecido relativos al acceso y ejercicio de su actividad profesional.

b) Instalaciones electrónicas

Éste es el supuesto de instalaciones electrónicas fijas, a semejanza de las "ventanillas electrónicas", capaces de efectuar las actividades de seguros recogidas en el anexo de las Primeras Directivas(35).

Dichas instalaciones pueden estar sujetas a las normas que regulan el derecho de establecimiento si cumplen los criterios determinados por el Tribunal de Justicia [véase más arriba, letra a)]

Para asimilar este tipo de instalaciones a un establecimiento, aquéllas tendrían que contar con una dirección, lo que resulta por definición imposible, salvo que el Tribunal admitiera que este concepto no abarca únicamente la dirección humana, sino también una dirección electrónica.

Sin embargo, parece aún poco probable que una instalación de este tipo constituya por sí sola el centro de operaciones de una empresa de seguros en un determinado Estado miembro. La instalación estará probablemente conectada, en el mismo país, a una sucursal o a una agencia. En este caso, no tendrá régimen propio, ya que dependerá del de su entidad.

Pero en el supuesto de que la instalación electrónica fuera la única presencia de una empresa de seguros en un Estado miembro, la Comisión estima que la actividad de la misma podría asimilarse a una prestación de servicios efectuada en el territorio de dicho Estado miembro. La presencia en el país de acogida de una persona o sociedad encargada exclusivamente del mantenimiento de la instalación, de su suministro y, eventualmente, de resolver los problemas técnicos experimentados por los usuarios no es asimilable a un establecimiento de la empresa de seguros y no impide que esta actividad se considere incluida en el régimen de libre prestación de servicios.

La Comisión no excluye la posibilidad de que los avances en el campo de la técnica puedan llevarla en el futuro a replantear esta interpretación. Si estos avances permitieran que las empresas de seguros sólo tuviesen, en un territorio determinado, una instalación capaz de "actuar" como lo haría una sucursal, tomando decisiones que dispensaran plenamente al cliente de tener que tratar con la empresa matriz, la Comisión debería plantearse la elaboración de un marco jurídico comunitario adecuado. El marco jurídico existente descansa en mecanismos que aún se basan en una concepción de la sucursal de la aseguradora que implica una presencia humana (así, por ejemplo, el plan de actividad debe contener el nombre de los directivos de la sucursal). Por tanto, en el contexto jurídico actual no puede considerarse que estas instalaciones constituyan una sucursal.

4. Ejercicio simultáneo de la libertad de prestación de servicios y el derecho de establecimiento ("Acumulación")

A partir del 1 de julio de 1994, fecha de entrada en vigor de las Terceras Directivas, 92/49/CEE y 92/96/CEE, toda empresa de seguros puede ejercer sus actividades, en un mismo territorio, en régimen de libre prestación de servicios y, simultáneamente, mediante alguna forma de establecimiento (sucursal), incluso cuando se trate de las mismas actividades. En efecto, estas Directivas derogan las disposiciones de las Segundas Directivas que autorizaban a los Estados miembros a prohibir en determinados casos el ejercicio simultáneo de la libertad de prestación de servicios y el derecho de establecimiento(36).

Para el ejercicio de sus actividades de seguros en régimen de libre prestación de servicios, la empresa de seguros puede recurrir a un establecimiento abierto en el país de la prestación para realizar actividades de apoyo antes o después de la celebración del contrato de seguro (por ejemplo, utilizar servicios de análisis de riesgos, recibir las declaraciones de siniestros correspondientes a contratos celebrados en régimen de libre prestación de servicios, peritaje de los siniestros correspondientes a estos contratos de seguro por los servicios locales, servicio de información a los tomadores del seguro). Sin embargo, la empresa de seguros tiene que estar en condiciones de vincular claramente la actividad en cuestión a una de las dos formas de ejercicio: régimen de establecimiento o libre prestación de servicios.

5. Control por el país de acogida de las condiciones de concesión de la autorización única

Según la interpretación que la Comisión, las disposiciones de las Directivas sobre seguros(37) no permiten al Estado miembro de acogida ejercer control alguno tendente a comprobar si una empresa de seguros que se proponga ejercer su actividad en su territorio, ya sea en régimen de libre prestación de servicios o a través de una sucursal, cumple los requisitos armonizados establecidos en la autorización única concedida por el Estado miembro de origen. Dicho control incumbe exclusivamente al Estado miembro de origen. La autorización única se concede bajo su responsabilidad y el Estado miembro de acogida no puede poner en tela de juicio tal concesión(38).

En caso de que el Estado miembro de acogida encuentre motivos para dudar de que se cumplan los mencionados requisitos, puede hacer uso de la facultad prevista en el artículo 227 del Tratado, o bien invitar a la Comisión a que inicie un procedimiento de infracción con arreglo al artículo 226 del Tratado.

6. Actividades de seguros ejercidas mediante técnicas de comunicación a distancia, en particular a través del comercio electrónico.

a) La utilización de técnicas de comunicación a distancia (teléfono, fax, prensa, etc.) y, en particular, el comercio electrónico (por ejemplo: Internet) para la celebración de contratos de seguros que cubran un riesgo (compromiso) situado en un Estado miembro distinto del de establecimiento del asegurador con quien se celebra el contrato se considerará como una actividad de seguros ejercida en régimen de libre prestación de servicios sin desplazamiento de ambas partes cocontratantes(39). Además, en la mayoría de los casos se trata de prestaciones de servicios ejercidas de modo estable(40). A tal fin, para determinar el lugar de establecimiento de la empresa de seguros con la que se celebra el citado contrato de seguro, conviene tener en cuenta el Estado miembro de establecimiento del asegurador que ejerce de manera efectiva la actividad aseguradora (sede social, sucursal) y no el lugar en que se encuentren los medios tecnológicos empleados para prestar el servicio (por ejemplo, el lugar en que se encuentre el servidor de Internet)(41).

En la mayor parte de casos, la celebración de estos contratos de seguros a través de Internet se efectúa por iniciativa del tomador del seguro, que decide establecer contacto y solicitar, desde su equipo, la celebración de un contrato de seguro con una empresa de seguros que está dispuesta a celebrar contratos de seguros por medios electrónicos.

Según las directivas vigentes sobre seguros, la localización del riesgo (compromiso) cubierto por el contrato de seguro constituye el elemento fundamental para definir qué régimen debe aplicarse a una operación de seguro. Para el resto, la localización del riesgo o el compromiso se efectúa con arreglo a los criterios precisos de localización establecidos por las propias Directivas de seguros(42). Por ello, para que haya una operación de seguros en régimen de libre prestación de servicios, el riesgo o el compromiso objeto del contrato de seguros debe estar situado en un Estado miembro distinto del Estado miembro de establecimiento de la empresa de seguros que cubre el riesgo.

La Comisión considera que habida cuenta de las disposiciones vigentes, las actividades de seguros ejercidas por medio del comercio electrónico (por ejemplo, Internet) están sujetas al régimen relativo a la libre prestación de servicios de las directivas sobre seguros. Una empresa de seguros que estuviera dispuesta a celebrar a partir de un Estado miembro contratos de seguro a través de Internet para cubrir riesgos o compromisos localizados en otros Estados miembros debería seguir el procedimiento de notificación previsto para el ejercicio de actividades en régimen de libre prestación de servicios(43).

El actual marco jurídico del mercado único de seguros se basa en mecanismos que aún no han tenido en cuenta la utilización de las nuevas tecnologías de la sociedad de la información para ejercer actividades aseguradoras en el mercado único. Por este motivo, la Comisión ha indicado ya en su Comunicación al Consejo sobre el plan de acción para los servicios financieros(44), que se plantea adoptar un libro verde para examinar si las disposiciones de las directivas vigentes en el ámbito de los servicios financieros ofrecen el marco normativo propicio para el desarrollo del comercio electrónico de los servicios financieros, al tiempo que garantizan la protección íntegra de los intereses de los consumidores.

b) Por el contrario, no puede calificarse como actividad aseguradora la utilización de las técnicas de comercio exterior exclusivamente con fines publicitarios, de información comercial o de divulgación del renombre de la empresa de seguros. Tal como se indica en la sección III de la presente Comunicación, las Directivas de seguros no exigen que se notifiquen las actividades publicitarias en el Estado miembro de acogida, sino solamente la intención de ejercer una actividad aseguradora en régimen de libre prestación de servicios en el territorio de otro Estado miembro(45).

La Comisión no cree posible supeditar estas actividades publicitarias y de información a la necesidad de cumplir con el procedimiento de notificación previsto en las Terceras Directivas (artículos 34 y ss.), previsto para ejercer actividades aseguradoras en régimen de libre prestación de servicios.

7. Varios

La Comisión estima que, presumiblemente, sería contrario al Derecho comunitario que un Estado miembro obligara a una empresa de seguros que durante un período determinado hubiera ejercido en su territorio en régimen de libre prestación de servicios a establecerse para poder proseguir su actividad.

B. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN DE LA APERTURA DE UNA SUCURSAL O DEL PROPÓSITO DE EJERCER ACTIVIDADES EN RÉGIMEN DE LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

La Comisión considera que el procedimiento de notificación previsto por las Terceras Directivas de coordinación (tanto para las sucursales como para la prestación de servicios)(46) sólo persigue un objetivo de información mutua de las autoridades de supervisión y no constituye una medida de protección de los consumidores. No puede ser entendido, en opinión de la Comisión, como una condición formal que afecte a la validez de los contratos de seguro celebrados que no hayan observado previamente este procedimiento.

En este contexto conviene señalar que el grupo de expertos encargado de analizar, en el marco de la tercera fase del proyecto SLIM, las simplificaciones de la legislación europea sobre seguros, ha recomendado que se mantenga vigente el procedimiento actual de notificación para ejercer en régimen de libre prestación de servicios con las adaptaciones necesarias para permitir a todo asegurador comunitario atender con la rapidez suficiente las solicitudes de cobertura de seguro en régimen de libre prestación de servicios, sin por ello sustraerse a la obligatoriedad de notificación(47).

La Comisión acoge favorablemente esta recomendación y se ha comprometido a examinar el dispositivo vigente para introducir las adaptaciones que se juzguen útiles para permitir a todo asegurador de la Comunidad responder a las solicitudes de cobertura de seguros en régimen de libre prestación de servicios, en particular en los casos en que, sin notificación previa, se solicitan en su territorio para celebrar un contrato de seguros en régimen de libre prestación de servicios(48). La Comisión formulará las propuestas oportunas en este sentido.

C. PUBLICIDAD DE LOS SERVICIOS DE SEGURO

Las Terceras Directivas de seguros disponen que las empresas de seguros con domicilio social en un Estado miembro pueden hacer publicidad de sus servicios, por todos los medios de comunicación disponibles, en el Estado miembro de la sucursal o de prestación del servicio, siempre y cuando respeten las posibles sucursal o de prestación del servicio, siempre y cuando respeten las posibles normas que regulen la forma y el contenido de dicha publicidad adoptadas por razones de interés general(49).

La Comisión no cree posible supeditar estas actividades publicitarias(50) y de información a la necesidad de cumplir con el procedimiento de notificación previsto en las Terceras Directivas (artículos 34 y siguientes.) para ejercer actividades aseguradoras en régimen de libre prestación de servicios.

Esta vinculación sería artificial, puesto que no se contempla expresamente en las Terceras Directivas de seguros. Efectivamente, los artículos 34 y siguientes de dichas Directivas no exigen que se notifiquen las actividades publicitarias en el Estado miembro de acogida, sino la intención de ejercer una actividad aseguradora en régimen de libre prestación de servicios.

La vinculación entre la publicidad y el procedimiento de notificación previsto con vistas al ejercicio de actividades en régimen de libre prestación de servicios podría, además, dar lugar a situaciones incoherentes, como lo sería el caso de una entidad que se viera obligada a enviar una notificación a las autoridades de todos los Estados miembros en los que pudiera, en principio, recibirse su publicidad, cuando posiblemente dicha entidad no tuviera intención de desarrollar actividades en todos ellos.

Por consiguiente, la Comisión estima que, de conformidad con las Terceras Directivas, toda forma de publicidad, con independencia del medio utilizado (correo, fax, mensajería electrónica, etc.), está exenta del procedimiento de notificación contemplado en los artículos 34 y siguientes de dichas Directivas. Una empresa de seguros únicamente estará obligada a seguir el citado procedimiento de notificación cuando se proponga desarrollar su actividad en régimen de libre prestación de servicios.

Las conclusiones que anteceden se refieren exclusivamente al problema de la publicidad desde una óptica formal, y han de entenderse sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a velar por la observancia, en su territorio y de conformidad con el Derecho comunitario vigente, de las normas de interés general por ellos impuestas en relación con el contenido del mensaje publicitario, con arreglo a lo prevenido en los artículos 41 de las Terceras Directivas.

II. EL INTERÉS GENERAL EN LAS TERCERAS DIRECTIVAS DE SEGUROS - APLICABILIDAD DE LAS NORMAS DE INTERÉS GENERAL

Las Terceras Directivas de seguros, que remiten a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y contienen numerosas referencias al concepto de interés general, establecen que la empresa de seguros que se acoja al régimen de autorización única deberá respetar las normas de interés general, del país de acogida.

Dicho respeto se exige tanto en el marco específico de la libertad de establecimiento (apartado 4 del artículo 32 de la Directiva 92/49/CEE y apartado 4 del artículo 32 de la Directiva 92/96/CEE), como indistintamente (artículos 28 y 41 de la Directiva 92/49/CEE y artículos 28 y 41 de la Directiva 92/96/CEE), de forma que se engloba también la prestación de servicios.

1. La noción de interés general en las Terceras Directivas de seguros

Las Terceras Directivas de seguros hacen referencia en diversos momentos a la noción de interés general:

a) En el caso de creación de una sucursal, el Estado miembro de acogida dispone de un plazo de dos meses, a partir de la recepción de la comunicación que le haya enviado el Estado miembro de origen, para indicar a la empresa de seguros las condiciones en las que, por razones de interés general, deberán ejercerse sus actividades en el Estado miembro de la sucursal. (artículos 10 de las Directivas 73/239/CEE y 79/267/CEE modificados por los artículos 32 de las Directivas 92/49/CEE y 92/96/CEE)

b) En lo que respecta a la comercialización de contratos de seguro, el Estado miembro del compromiso o de localización del riesgo debe permitir la celebración de contratos de seguro (de vida o no de vida) con empresas de seguros autorizadas en otros Estados miembros, en régimen de establecimiento o de libre prestación de servicios, siempre que dichos contratos no contravengan las disposiciones legales de interés general vigentes en (el Estado miembro del compromiso o de localización del riesgo) (artículo 28 de la Directiva 92/49/CEE y artículo 28 de la Directiva 92/96/CEE).

c) En el caso de seguros de enfermedad suscritos para reemplazar la cobertura obligatoria prestada por un régimen legal de seguridad social, el artículo 54 de la Tercera Directiva sobre seguro no de vida (92/49/CEE) estipula que todo Estado miembro en el que los contratos de seguro de enfermedad constituyan una alternativa parcial o total a la cobertura sanitaria prestada por un régimen legal de la seguridad social, podrá exigir que el contrato cumpla las disposiciones legales que protegen, en ese Estado miembro, el interés general relativo a dicho ramo de seguro. Además, puede exigir que, con carácter previo a la comercialización, se notifiquen las condiciones de seguro aplicables(51).

d) Por último, una empresa de seguros autorizada en su Estado miembro de origen puede hacer publicidad de sus servicios por todos los medios de comunicación disponibles en el Estado miembro de la sucursal o de prestación de servicios, siempre y cuando respete las posibles normas que regulen la forma y el contenido de dicha publicidad, adoptadas por razones de interés general (artículo 41 de la Directiva 92/49/CEE y artículo 41 de la Directiva 92/96/CEE).

El objetivo principal de las Directivas de seguros es permitir que las empresas de seguros autorizadas en un Estado miembro ejerzan sus actividades de seguros en todo el territorio de la Unión Europea, ya sea en régimen de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios. Estas disposiciones se aplican a toda empresa de seguros que, haciendo uso de la autorización única expedida en su Estado miembro de origen, ejerza la actividad aseguradora en otros Estados miembros. Efectivamente, el legislador comunitario no estableció ninguna distinción entre el régimen de sucursal y el de prestación de servicios(52). Las diferencias que establecen sólo afectan al procedimiento de notificación, que es más detallado para la creación de una sucursal (artículo 32 de la Directiva 92/49/CEE, artículo 32 de la Directiva 92/96/CEE) que para el ejercicio de la actividad aseguradora en régimen de libre prestación de servicios (artículos 34 y siguientes de las Directivas 92/49/CEE y 92/96/CEE)(53). Los considerandos 19 de la Directiva 92/49/CEE y 20 de la Directiva 92/96/CEE señalan que el Estado miembro de acogida debe:

"... velar para que no exista obstáculo alguno que impida que los productos de seguros ofrecidos en la Comunidad puedan ser comercializados en su territorio, siempre y cuando no sean contrarios a las disposiciones legales de interés general en vigor en el Estado miembro en el que esté localizado el riesgo y en la medida en que el interés general no quede salvaguardado por las normas del Estado miembro de origen, siempre que tales disposiciones se apliquen de forma no discriminatoria a toda empresa que opere en dicho Estado miembro y sean objetivamente necesarias y proporcionadas al objetivo perseguido".

Dado que los considerandos de una directiva tienen un valor jurídico de carácter interpretativo, permiten al lector conocer el propósito del legislador comunitario(54).

La Comisión considera que una empresa de seguros que desarrolle su actividad al amparo del régimen establecido por las Directivas de seguros sólo podría verse obligada a adaptar sus servicios a la reglamentación del país de acogida si las medidas que se le impusieran fuesen de interés general, tanto si actúa a través de una sucursal como si lo hace en régimen de libre prestación de servicios.

Este enfoque ha sido, por lo demás, corroborado por la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia, que ha dictaminado que lo único que puede restringir o dificultar el ejercicio de las dos libertades fundamentales, esto es, la libre prestación de servicios(55) y el derecho de establecimiento(56), son las normas de interés general. Sin embargo, las Directivas de seguros no contienen definición alguna del interés general y se limitan a recordar en sus considerandos las exigencias que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia impone a la noción de interés general. Ello obedece a que se trata de una construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia de carácter evolutivo y no cerrado y permite apreciar la conformidad con el Derecho comunitario de una medida nacional perteneciente a un ámbito no armonizado a escala comunitaria que constituya un impedimento al ejercicio de la libertad de establecimiento o de la libre prestación de servicios. En los ámbitos no armonizados, el alcance del interés general depende en primer lugar de la apreciación de los Estados miembros y puede variar considerablemente de un país a otro, en función de las tradiciones nacionales y de los objetivos de los Estados miembros. Procede, por tanto, remitirse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia.

2. La noción de interés general

a) Principios jurisprudenciales(57)

La noción de interés general surge de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia. Se desarrolló, en primer lugar, en relación con la libre circulación de bienes y servicios para apliarse también posteriormente al derecho de establecimiento(58).

No obstante, el Tribunal no ha fijado en ningún momento una definición del interés general, prefiriendo mantener el carácter evolutivo de la misma. Se ha pronunciado, en cada caso, sobre la posibilidad de considerar que una medida nacional determinada persigue un objetivo imperioso de interés general, y ha establecido los argumentos que permiten evaluar si un Estado miembro puede imponer tal medida a un operador económico, nacional de otro Estado miembro, que trabaje en el territorio del primero. No obstante, el Tribunal ha precisado las estrictas condiciones que deben cumplir las medidas nacionales que persiguen un objetivo imperioso de interés general para que les puedan ser impuestas(59).

El Tribunal de Justicia exige que, para que una disposición nacional pueda obstaculizar o limitar válidamente el ejercicio del derecho de establecimiento y de la libre prestación de servicios, es preciso que satisfaga los criterios siguientes:

- referirse a un ámbito no armonizado,

- perseguir un objetivo de interés general,

- no ser discriminatoria,

- ser objetivamente necesaria,

- ser proporcional al objetivo buscado,

- es preciso, asimismo, que el interés general no esté salvaguardado por las disposiciones a las que esté ya sujeto el proveedor de servicios en el Estado miembro en el que esté establecido.

Estos criterios son acumulativos. Por consiguiente, una norma nacional debe cumplirlos todos para ser conforme a los principios de la libre circulación. Si alguno de ellos no se cumpliera, la disposición no se consideraría conforme al derecho comunitario.

El concepto de interés general constituye una excepción a los principios fundamentales del Tratado en materia de libre circulación y, en consecuencia, debe interpretarse restrictivamente, de manera que no se recurra al mismo en exceso o de manera abusiva. De cualquier modo, corresponde al Estado miembro que impone la restricción aportar la prueba de que la medida cumple las citadas condiciones.

b) Análisis de los criterios de la noción de interés general

a) La medida se refiere a un ámbito no armonizado

Las Directivas de armonización definen el alcance mínimo del interés general comunitario. Por ejemplo, las normas relativas al cálculo de las provisiones técnicas y el margen de solvencia, sobre las condiciones de acceso a la actividad de seguro, sobre el control financiero y cautelar no pueden ya supeditarse al interés general de un Estado miembro.

Cuando las referidas normas armonizadas no constituyan sino requisitos mínimos, los Estados miembros tendrán entera libertad para imponer normas más estrictas a sus propias empresas de seguros que las previstas en las Directivas(60). En cuanto a las Directivas sobre seguros es el caso por ejemplo de las disposiciones relativas a las normas de inversión o de diversificación de las saldos representativos de las provisiones técnicas. Por este motivo las Terceras Directivas sobre seguros indican que en la medida en que algunas de sus disposiciones definen requisitos mínimos, "el Estado miembro de origen puede definir normas más etrictas para las empresas de seguros autorizadas por sus propias autoridades competentes"(61).

La imposición, por un Estado miembro, por motivos que considera de interés general, a una empresa de seguros comunitaria que opere en su territorio, de un nivel de protección del consumidor más estricto que el fijado por las medidas comunitarias mínimas, para ser conforme al Derecho comunitario, debería cumplir el criterio de proporcionalidad.

b) la medida persigue un objetivo de interés general

Hasta la fecha, el Tribunal ha reconocido que, si no se han armonizado, los ámbitos siguientes pueden ser de interés general(62):

- las normas profesionales destinadas a proteger al distinatario de los servicios(63),

- la protección de los trabajadores(64), comprendida la seguridad social(65),

- la protección de los consumidores(66),

- la protección de la buena reputación del sector financiero nacional(67),

- la prevención del fraude(68),

- el orden social(69),

- la protección de la propiedad intelectual(70),

- la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional(71),

- la política cultural y la salvaguarda de la diversidad cultural en el sector audiovisual(72),

- la coherencia fiscal(73),

- la seguridad viaria(74),

- la protección de los acreedores(75),

- la lealtad de las transacciones comerciales(76), y

- la protección de la buena administración de justicia(77),

No se trata de una lista definitiva y el Tribunal se reserva la posibilidad de modificarla.

c) la medida nacional no sea discriminatoria

Cuando las restricciones sean discriminatorias, es decir, cuando un Estado miembro imponga a una empresa de seguros comunitaria medidas que no imponga, o que imponga de forma más ventajosa, a sus propias empresas de seguros, sólo podrán justificarse por alguna de las razones citadas en el artículo 46 del Tratado (orden público, seguridad y sanidad públicas(78), y no por económicas(79). Por otra parte, esta noción debe interpretarse de manera muy estricta.

En este caso, no cabe invocar las normas de interés general para justificar la compatibilidad de esta medida nacional con el ordenamiento jurídico comunitario.

Es difícil saber qué medidas, en materia de seguros, podrían cumplir la condición de representar una seria amenaza para la sociedad. Cabe, por tanto, pensar que, en este ámbito, habría escasas posibilidades de justificar medidas discriminatorias.

d) sea objetivamente necesaria

Aun cuando el Estado miembro de acogida justifique la medida adoptada basándose en el interés general, cabe preguntarse si la misma es realmente necesaria para proteger dicho interés.

En determinadas sentencias, el Tribunal de Justicia ha estimado que cierta norma nacional, invocada por el Estado de acogida con un objetivo declarado de interés general, en este caso concreto la protección del consumidor, no era apta, en definitiva, para garantizar tal protección(80). El Tribunal ejerce de este modo un control tendente a comprobar si, so pretexto de perseguir un objetivo de protección del destinatario del servicio, por ejemplo al consumidor, determinadas medidas no persiguen, en realidad, objetivos menos nobles, como la protección del mercado nacional.

e) la medida nacional debe ser proporcional al objetivo que se persigue

Por último, es preciso preguntarse si no hay medios menos restrictivos para alcanzar el objetivo de interés general que se persigue. El Tribunal comprueba, por sistema, si el Estado miembro no puede aplicar medidas menos restrictivas para el comercio(81). Al efectuar un análisis comparado de las legislaciones de otros Estados miembros con vistas a tal comprobación, puede ocurrir que el Tribunal concluya que existen medidas menos restrictivas para garantizar la protección del consumidor(82). No obstante, el Tribunal ha estimado asimismo que "el hecho de que un Estado miembro imponga disposiciones menos rigurosas que las impuestas por otro Estado miembro no significa que estas últimas sean desproporcionadas y, por lo tanto, incompatibles con el Derecho comunitario"(83).

En el supuesto de que el Estado miembro de acogida invoque la protección del destinatario del servicio para justificar una medida nacional que comporte restricciones para una empresa de seguros que disfrute de reconocimiento mutuo, conviene preguntarse hasta qué punto es necesaria tal protección. En su sentencia en el asunto Comisión contra Alemania (seguros), de 4 de diciembre de 1986(84), el Tribunal declaró que "pueden existir casos en que, por razón del carácter del riesgo asegurado y del tomador del seguro, no haya ninguna necesidad de proteger a éste mediante la aplicación de las normas imperativas de su Derecho nacional".

Las directivas de seguros siguen esta jurisprudencia, y tienen ya en cuenta la naturaleza y las circunstancias específicas del tomador del seguro para imponer determinadas restricciones para garantizar su protección. Así, la distinción establecida en el seguro no de vida entre los "grandes riesgos" y los "riesgos de masa"(85), o el alcance de las disposiciones relativas a los requisitos de información de los tomadores de seguros(86) o del derecho de rescisión de un contrato de seguro de vida(87).

Así pues, la Comisión considera que, al imponer sus normas de interés general, los Estados miembros deberán distinguir en función de que los destinatarios de los servicios sean personas suficientemente informadas o no, así como tomar en consideración el grado de vulnerabilidad de las personas cuya protección se proponer garantizar.

Por ejemplo, el Estado miembro de acogida no debería imponer normas particulares basadas en el intéres general a los servicios de seguros que cubran "grandes riesgos" o los tomadores de seguros sofisticados o profesionales (por ejemplo, profesionales de las finanzas), por lo menos en lo que respecta a la protección de los asegurados. En el caso, resultaría particularmente difícil que se cumpliera el criterio de proporcionalidad.

f) es preciso, asimismo, que el interés general no esté salvaguardado por las disposiciones a las que esté ya sujeto el proveedor de servicios en el Estado miembro en el que esté establecido.

En este apartado es preciso comprobar si la empresa de seguros de crédito no está ya sujeta, en su Estado miembro de origen, a disposiciones análogas o comparables, destinadas a proteger el mismo interés(88).

En el marco de las Directivas de seguros, este criterio podría ser importante, sobre todo, a la hora de evaluar la compatibilidad de las medidas impuestas por el Estado miembro de acogida en el ejercicio de sus propias competencias.

Este requisito exigirá, por ejemplo, que se comprobara hasta qué punto determinados controles impuestos por el Estado miembro de acogida no se han efectuado ya en el país de origen y hasta qué punto la información contable cautelar, estadística o financiera no se ha facilitado anteriormente a la autoridad competente del mismo.

c) Otras consideraciones

La inclusión de partes enteras de la legislación nacional en la lista de disposiciones de interés general podría ser un uso abusivo que de este concepto hacen algunos Estados miembros. Diversos Estados miembros tienden a calificar de normas de interés general la totalidad de su legislación sobre protección del consumidor o de su legislación tributaria y mercantil y de su legislación en materia de competencia. A juicio de la Comisión, los principios de necesidad, no duplicación y proporcionalidad implican que los Estados miembros indiquen, en el momento de la aprobación, si se trata de futura legislación o, en su caso, en el momento de efectuar la comunicación de los condiciones contemplads en el apartado 4 del artículo 32 de las Directivas 92/49/CEE y 92/96/CEE, las disposiciones concretas que puedan ser de interés general.

No obstante, aunque el razonamiento y las cuestiones planteadas sean las mismas tanto si la entidad opera mediante una sucursal como si se acoge al régimen de prestación de servicios, la evaluación de la porporcionalidad de una restricción puede ser diferente, en determinados casos, según el sistema empleado. Habida cuenta de que no tienen la misma naturaleza la prestación de servicios y el establecimiento, es más fácil que se considere proporcionada una restricción si afecta a un operador que actúe de forma permanente en un territorio que si afecta a este mismo operador, pero éste actúa únicamente con carácter temporal.

Además, el Tribunal ha reconocido esta diferencia al considerar que cabe aplicar al proveedor de servicios una normativa menos restrictiva y más "flexible" que la aplicable al establecimiento(89). Además, la jurisprudencia insiste constantemente en que el apartado 3 del artículo 50 del Tratado: "no implica que toda normativa nacional aplicable a los nacionales del Estado miembro destinatario de la prestación, y que contempla normalmente una actividad permanente de las empresas establecidas en el mismo, pueda aplicarse íntegramente y de la misma manera a las actividades de carácter temporal ejercidas por empresas establecidas en otros Estados miembros"(90).

La misma restricción impuesta invocando el interés general podría, según el caso, ser considerada proporcionada respecto a una sucursal y desproporcionada respecto a un proveedor de servicios. La Comisión considera, por ejemplo, que los Estados miembros que, aduciendo razones de interés general, impongan determinados trámites a las empresas de seguros (controles, inscripción en registros, gastos, comunicación de datos, etc.) deberían tener en cuenta el modo de actuación elegido por la empresa que opere en su territorio al amparo del reconocimiento mutuo.

Con todo, no parece que esta distinción pueda aplicarse en lo que se refiere a las normas de protección del consumidor (siempre y cuando, claro está, éstas cumplan los demás criterios). La exigencia de protección del consumidor debe ser idéntica tanto si el servicio se presta en régimen de libre prestación como si se presta mediante establecimiento.

3. Aplicación de estos principios al sector asegurador

Una vez establecidas las principales características del concepto de interés general, la Comisión considera oportuno dar su interpretación del mismo, aplicado al sector de seguros, con algunos ejemplos de medidas que pudieran imponerse a un operador económico en el ejercicio de su derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios. Una vez más, es preciso aclarar que esta interpretación se indica sin perjuicio de la que pueda dar el Tribunal de Justicia, competente en última instancia para la interpretación del Tratado y del derecho derivado. Esas normas pueden referirse, por ejemplo, a lo siguiente:

a) notificación previa de las condiciones de las pólizas,

b) operaciones de capitalización realizadas por las empresas de seguros,

c) sistemas uniformes obligatorios de bonus-malus

d) lengua del contrato de seguro,

e) códigos de conducta profesionales,

f) tipos de interés técnico máximos en materia de seguro de vida,

g) imposición de condiciones-tipo o condiciones mínimas de seguro,

h) cláusulas que establecen franquicias obligatorias en los contratos de seguro,

i) obligación de prever un valor de rescate en los contratos de seguro de vida,,

j) prohibición de la técnica de aproximación al consumidor sin previo aviso ("cold calling"),

k) modalidades establecidas por el Estado miembro de acogida para el cobro de los impuestos indirectos sobre las primas de los contratos de seguro suscritos en régimen de libre prestación de servicios: designación de un representante fiscal del asegurador.

a) Notificación previa de las condiciones de seguro

Las Terceras Directivas prohíben de manera expresa cualquier control material previo y sistemático de las pólizas de seguro y los documentos contractuales(91), independientemente de la denominación asignada al sistema empleado por las autoridades nacionales, y ya se trate de la autorización previa de los contratos y las tarifas, de la mera notificación sistemática con autorización tácita o del mero depósito previo de esos documentos. En adelante, sólo está permitido el control previo o sistemático en los casos en que así lo contemplen de manera expresa las directivas comunitarias. Es el caso, por ejemplo, del seguro obligatorio (así, el seguro obligatorio de responsabilidad civil por el uso de vehículos automóviles(92) o de los seguros de enfermedad suscritos en sustitución de un régimen legal de seguridad social(93), de los que los Estados miembros pueden exigir, previamente a su utilización, la comunicación de las condiciones generales de estos seguros, pero en ningún caso su aprobación. En cuanto al seguro de vida, el Estado miembro de origen puede exigir la notificación sistemática de las bases técnicas utilizadas para calcular las tarifas y las provisiones técnicas(94).

Al margen de estos casos concretos, y para controlar que las pólizas comercializadas en su territorio cumplan las disposiciones de interés general aplicables a los contratos de seguro, los Estados miembros pueden únicamente recurrir a sistemas de control a posteriori y no sistemáticos de las condiciones de seguro, y en ningún caso debe imponerse a la empresa esta exigencia como condición previa al ejercicio de su actividad. El legislador comunitario ha establecido qué sistemas de control material pueden utilizar los Estados miembros, y en qué condiciones pueden hacerlo; se trata, pues, de un aspecto armonizado a escala comunitaria.

No obstante, algunos Estados miembros siguen exigiendo la notificación previa de esa información. En la mayor parte de los casos, consiste en presentar una ficha descriptiva de las condiciones de las pólizas de seguro. Esta exigencia tendría por objetivo garantizar la protección del consumidor, dotar de transparencia a los productos disponibles en el mercado nacional y facilitar a las autoridades de control la tarea de vigilancia material de los productos de seguro.

La Comisión considera que, al margen de los casos expresamente previstos en las Terceras Directivas, seguir aplicando los citados sistemas de control previo o sistemático de las condiciones de seguro no es conforme a lo que, al respecto, disponen las Terceras Directivas. Por otro lado, la Comisión opina que, al tratarse de un ámbito ya armonizado en el plano comunitario, los Estdos miembros no pueden recurrir a la noción de interés general para justificar el mantenimiento de tales exigencias, puesto que no se cumplen las condiciones previstas en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

b) Operaciones de capitalización realizadas por las empresas de seguros

Entre las actividades que cabe incluir en el régimen de autorización administrativa única de las empresas de seguros figuran las "operaciones de capitalización basadas en una técnica actuarial que suponga, a cambio de pagos únicos o periódicos fijados por adelantado compromisos determinados en cuanto a su duración y a su importe", siempre y cuando tales operaciones se estipulen en un contrato y estén sujetas a la supervisión de las autoridades competentes en materia de seguros del Estado miembro de origen. Esta actividad, como cualquier otra incluida en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre seguro de vida, puede ejercerse en toda la Comunidad, incluso en un Estado miembro que las prohiba a sus empresas de seguros, por ejemplo porque se consideren operaciones bancarias y se reserven a las entidades de crédito.

Por tanto, la Comisión considera que no hay razón alguna para prohibir los productos de capitalización que reúnan los requisitos previstos en la Primera Directiva sobre seguros de vida, 79/267/CEE, modificada por la Directiva 92/96/CEE, que comercialice en un Estado miembro una empresa de seguros de vida autorizada en su Estado miembro de origen para realizar ese tipo de operaciones. El hecho de que en el Estado miembro de acogida no se consideren esas operaciones propias de la actividad aseguradora y no se autorice a desarrollarla a las aseguradoras con domicilio social en el mismo, no obsta para que las empresas de seguros de otros Estados miembros sí puedan desarrollar esas actividades que, por haber sido objeto de reconocimiento mutuo entre los Estados miembros, pueden acogerse al sistema de autorización administrativa única establecido por la Tercera Directiva sobre seguros de vida, 92/96/CEE(95).

Como en cualquier otra actividad aseguradora, las entidades de seguro de vida que ofrezcan productos de capitalización en un Estado miembro de acogida deberán respetar, como en el caso de cualquier otra actividad de seguros de vida, las disposiciones en vigor en ese Estado miembro que se justifiquen por razones de interés general, y referidas, en particular, al régimen fiscal aplicable a este tipo de productos o a las condiciones relativas a la publicidad.

c) Sistemas obligatorios de coeficiente de reducción o incremento de las primas en los contratos de seguro obligatorio de automóviles (sistemas de bonus-malus)

La legislación de algunos Estados miembros establece con todo detalle los criterios aplicables en el cálculo de las primas de seguro obligatorio de responsabilidad civil por el uso de vehículos automóviles. Entre otros elementos técnicos, se prevén coeficientes de reducción o incremento de las primas (sistemas de bonus-malus). La técnica consiste en definir una escala de niveles obligatorios en la que se base el cálculo de la prima anual. Esa escala se aplica tanto al celebrar el contrato de seguro de responsabilidad civil por el uso de vehículos automóviles, como para posteriores desplazamientos dentro de la misma, basados en la frecuencia de siniestralidad del asegurado. El incremento o reducción de la prima no es libre, sino que debe obedecer a criterios específicos definidos en la legislación del Estado miembro. Desde el punto de vista de la técnica de seguros, se trata de mecanismos de fijación de tarifas.

El argumento principal en favor de estos regímenes obligatorios es que al parecer contribuyen a la seguridad viaria. Se considera que los conductores, al verse obligados a pagar una prima mayor en caso de accidente, conducen con mayor prudencia y atención. También se indica que los regímenes obligatorios contribuyen a aumentar el grado de transparencia al permitir que los tomadores de seguros comparen los distintos productos de seguro y elijan así con mayor conocimiento de causa, lo que parece facilitar la movilidad del tomador de seguro.

Ahora bien, la Tercera Directiva sobre seguro no de vida, 92/49/CEE, no sólo instauró la libre fijación de tarifas y la eliminación de los controles previos o sistemáticos de las tarifas y los contratos, sino que estableció también que la supervisión financiera de la empresa de seguros es competencia exclusiva del Estado miembro de origen(96). El mantenimiento de un mecanismo obligatorio de fijación de tarifas es contrario al espíritu y a la letra de las Terceras Directivas. En este contexto conviene preguntarse si no puede alcanzarse el mismo resultado por otros medios menos restrictivos, respetando siempre el principio de libre fijación de tarifas instaurado por la Tercera Directiva, 92/49/CEE. Otro tanto se plantea en cuanto a la transparencia del mercado. También en este caso la Comisión considera que es posible alcanzar este objetivo sin tener que cuestionar el principio de libertd de fijación de las tarifas. Así, por ejemplo, unas escalas de grados bonus/malus ajenas a cualquier coeficiente impuesto de incremento o reducción y cuyo tipo de prima los aseguradores puedan fijar libremente, permitirían garantizar la transparencia del mercado y la movilidad de los tomadores de seguros.

Sin embargo, si un Estado miembro estimara que tales sistemas obligatorios pudieran ser considerados cláusulas imperativas de un contrato de seguros, debería en cualquier caso preguntarse si, en cuanto a los objetivos perseguidos por la imposición de la cláusula en cuestión, no podría alcanzarse el mismo resultado por otros medios menos restrictivos.

La Comisión opina que si esos sistemas obligatorios de bonus-malus se consideran disposiciones de fijación de tarifas, serán contrarios a las disposiciones de la Tercera Directiva. En ese caso, a juicio de la Comisión no es lícito que los Estados miembros recurran a la noción de interés general para justificar el mantenimiento de la obligatoriedad de tales sistemas, pues afectan a normas que ya han sido objeto de disposiciones comunitarias.

Si el mecanismo de reducción e incremento no fuese el resultado de una medida estatal sino de un acuerdo entre profesionales, habría que apreciar su conformidad respecto al Derecho comunitario especialmente en lo referente al artículo 81 de Tratado CE. Sobre este aspecto, la Comisión indica que el Reglamento (CEE) n° 3932/92, de 21 de diciembre de 1992(97), relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas en el sector de seguros, autoriza los acuerdos destinados a imponer y difundir condiciones tipo de seguro directo sólo bajo ciertas condiciones (título III del Reglamento). De modo que la exención sólo será aplicable, entre otros requisitos, si las condiciones tipo se establecen y difunden con la mención explícita de no son más que indicativas y admiten la posibilidad de acordar otras condiciones distintas. Las empresas o asociaciones de empresas que se concertasen para, se comprometieran a o impusieran a otras empresas no utilizar condiciones diferentes no podrían acogerse a la excepción. Por otra parte, el título del Reglamento sobre cooperación en materia de cálculo de primas (título II) no constituye en ningún caso un fundamento jurídico para el mecanismo de reducción e incremento.

d) Lengua del contrato de seguro

Algunos Estados miembros exigen que los contratos de seguro suscritos o ejecutados en su territorio se redacten exclusivamente en su lengua oficial. Otras lenguas, sean o no comunitarias, sólo pueden utilizarse en traducciones, incluso aunque las partes contratantes hayan deseado utilizarlas en el contrato original.

Para justificar esta exigencia absoluta e incondicional se alega, por un lado, la soberanía lingüística de los Estados miembros, y, por otro, la protección del consumidor y el buen desarrollo del procedimiento en los litigios entablados ante los tribunales de esos Estados miembros.

Cabe precisar que la Comisión no pone en duda la soberanía lingüística de ningún Estado miembro(98).

A juicio de la Comisión, habría que distinguir entre grandes riesgos industriales y comerciales, y riesgos de masa. En el primer caso (grandes riesgos industriales y comerciales), la protección del consumidor no es un argumento válido. En cuanto a los riesgos de masa y el seguro de vida individual, las disposiciones que establecen exigencias en materia lingüística deberían tener en cuenta ciertos aspectos. En primer lugar, habría que tomar en consideración los contratos de alcance internacional, es decir, aquellos en los que la legislación aplicable al contrato de seguro no es la del Estado miembro del compromiso o de localización del riesgo. Por ejemplo, habría que prever excepciones al principio de redacción del contrato en la lengua o lenguas oficiales del Estado miembro del compromiso o localización del riesgo cuando el tomador de seguro sea de origen extranjero. Cinco millones de ciudadanos de la Unión Europea viven en un país que no es el suyo. Estas personas estarían más protegidas si pudieran celebrar contratos en su propia lengua, y no en la del Estado miembro de residencia o de localización del riesgo objeto de la cobertura.

e) Códigos de conducta profesionales

Estos códigos de conducta, válidos en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea, son también válidos, en principio, para las aseguradoras extranjeras, y su incumplimiento conlleva sanciones fundamentalmente de naturaleza comercial. Para justificar esta obligación, las partes signatarias alegan la protección del consumidor o la contribución a la disciplina del mercado.

En cualquier caso, cuando dichos códigos de conducta son el resultado de acuerdos entre empresas o de decisiones de asociaciones de empresas, deben respetar las normas de competencia que disponen los artículos 81 y siguientes. A este respecto, está claro que la Comisión no puede en modo alguno autorizar en virtud de las normas de competencia acuerdos o decisiones de asociaciones de empresas que pudieran producir los mismos efectos que medidas estatales contrarias a las libertades fundamentales que se especifican en los artículos 39, 43 y 49 del Tratado.

f) Tipos de interés técnico máximos en materia de seguro de vida

La Tercera Directiva sobre seguro de vida, 92/96/CEE, ha coordinado los principios actuariales que rigen el cálculo de las provisiones matemáticas.

En cuanto a la definición de los tipos de interés técnico, la Tercera Directiva establece(99), en primer lugar, que el Estado de origen puede fijar un tipo de interés técnico máximo que las empresas que están bajo su supervisión deberán aplicar para calcular las bases de las provisiones técnicas. En segundo lugar, el Estado miembro de origen puede exigir también a las empresas de seguros con domicilio social en su territorio la notificación sistemática de las bases técnicas utilizadas para calcular las tarifas y las provisiones técnicas.

La Comisión señala que, habida cuenta de las disposiciones de la Tercera Directiva y del régimen de supervisión, en virtud del cual la compentencia para efectuar el control financiero corresponde exclusivamente al Estado miembro de origen de la empresa de seguros, ni las sucursales ni las aseguradoras que operen en régimen de libre prestación de servicios están sujetas a las disposiciones del Estado miembro de acogida sobre los tipos de interés técnico máximos. Puesto que el Estado miembro de acogida no es competente para ejercer la supervisión financiera de un empresa de seguros debidamente autorizada en su Estado miembro de origen, no puede imponer el cumplimiento de sus propios principios cautelares, ni comprobar dicho cumplimiento mediante sistemas de control material de las tarifas.

g) Imposición de condiciones-tipo o condiciones mínimas de seguro

La finalidad de las normativas que prevén la imposición de cláusulas obligatorias en los contratos de seguro sería, por un lado, el deseo de proteger a la parte más débil de la relación contractual y mantener el equilibrio en dicha relación imponiendo un determinado contenido a los derechos y obligaciones de las partes, y, por otro lado, la protección de los terceros víctimas de accidentes.

Como ya se ha indicado anteriormente, determinadas condiciones-tipo de seguro no sólo pueden proceder de medidas estatales sino también de acuerdos entre profesionales. La Comisión invita a remitirse a los elementos que se mencionan en el inciso iii) relativos a la aplicación del Reglamento de exención n° 3932/92(100).

La Comisión considera que, de cualquier forma, la protección de la parte débil sólo debe imponerse si es objetivamente necesaria, como es el caso, por ejemplo, en los contratos de seguro en los que el tomador, por su naturaleza o tamaño, necesita especial protección para mantener el equilibrio contractual. Además, es preciso atender a la proporcionalidad de estas medidas y analizar si la inclusión en los contratos de seguro de cláusulas-tipo previstas por la normativa de un Estado miembro de acogida es una condición que, en la práctica, resulta más difícil de cumplir para las aseguradoras de otros Estados membros que para las del Estado miembro de acogida. Éste sería el caso, por ejemplo, si la empresa de seguros desistiera de abrirse un nuevo mercado ante el hecho de verse forzada a crear un producto de seguro completamente nuevo para poder comercializarlo sobre ese mercado, en vez de utilizar un producto ya empleado en su Estado miembro de origen.

En este mismo orden de cosas, la obligación de atenerse a condiciones-tipo o mínimas de seguro no debería impedir tampoco que se dé a los contratos una redacción diferente.

h) Normas nacionales que establecen franquicias obligatorias en los contratos de seguro

Se argumenta en favor del mantenimiento de las franquicias que éstas se han establecido en interés del consumidor, a fin de que pueda suscribir un seguro a un precio razonable. Se alega también que, sin ese mecanismo, que obliga al asegurado a sufragar una parte del coste del siniestro, las tarifas aumentarían de forma desmesurada, pues la aseguradora tendría que intervenir en los siniestros de escaso coste económico. Un segundo argumento en favor del mantenimiento de las franquicias es que la franquicia obligatoria permite luchar contra el fraude en el sector de seguros, muy frecuente en los siniestros de menor importancia. En este caso, las citadas normas obligatorias tienen por objeto proteger los resultados de la aseguradora frente a la acumulación de pequeños siniestros.

Ahora bien, en ambos argumentos se trasluce que la implantación de una franquicia obligatoria responde al deseo de disciplinar el mercado para evitar el exceso de competencia en las tarifas aplicadas por las aseguradoras. Cabe preguntarse también si el objetivo de una franquicia obligatoria no es, más bien, proteger los resultados de la aseguradora frente a la acumulación de pequeños siniestros, y no el interés del tomador del seguro o una cierta moralidad pública. Sin embarog, cabe recordar que el derecho comunitario excluye expresamente de las razones de interés general toda consideración que se base en motivos estrictamente económicos.

Por otro lado, al igual que ocurre con la imposición de cláusulas-tipo o condiciones mínimas en los contratos de seguro, la estricta aplicación de esas normas por los Estados miembros de acogida puede traer consecuencias restrictivas para las aseguradoras que ejercen en régimen de establecimiento o de libre prestación de servicios, pues no podrían comercializar contratos de seguro ya válidamente utilizados en su Estado miembro de origen y en los que no se prevén franquicias.

Por último, aun admitiendo que la introducción de franquicias venga motivada por la técnica de gestión elegida por la empresa de seguros, es preciso estudiar aún si la imposición de franquicias obligatorias, en virtud de normas imperativas, es conforme a los objetivos establecidos en las Terceras Directivas de seguros en relación con los contratos y las tarifas.

Además, en caso de que la imposición de una franquicia o de un nivel de franquicia procediese de un acuerdo entre profesionales no podría gozar de exención en virtud del Reglamento de exención (CEE) n° 3932/92(101), por excluirlo éste explícitamente en el caso de las condiciones-tipo de seguros que incluyan cláusulas en las que se indiquen importes de garantía o de franquicia.

Las aseguradoras deben poder determinar libremente la conveniencia de introducir una franquicia en los contratos que comercializan. En la medida en que cumplan los requisitos de solvencia establecidos por su Estado miembro de origen, que les ha otorgado la autorización y a quien corresponde su supervisión financiera, deben poder decidir libremente si, en el Estado miembro de acogida, comercializan contratos de seguro con o sin franquicia, indicándolo claramente a los tomadores del seguro, y sin venir obligadas, a ese respecto, a cumplir las normas nacionales de carácter imperativo.

i) Normas nacionales que imponen la obligación de prever un valor de rescate, y/o una participación en los beneficios, en los contratos de seguro de vida

El argumento fundamental para justificar la compatibilidad de esta exigencia con la noción de interés general es que la obligación de fijar un valor de rescate en los contratos de seguro de vida comercializados en su territorio va en interés del consumidor. El consumidor dispone así de la libertad y flexibilidad necesarias en estos contratos, en general de larga duración, permitiéndole disponer de sus ahorros. En cuanto a las normas que establecen la obligación de prever en los contratos de seguro de vida una cláusula de participación en los beneficios a favor de los asegurados, éstas están también justificadas en aras de la protección de los intereses económicos de los asegurados.

En este sentido, conviene distinguir entre dos grandes categorías de seguros de vida. Por una parte, los contratos de seguro de vida que contienen un elemento de ahorro (por ejemplo, los seguros de vida de capital diferido, seguros de vida mixtos, seguros de rentas, etc.). Este elemento se tiene en cuenta para calcular el importe de las provisiones matemáticas que debe constituir el asegurador. En estos contratos, el tomador del seguro tiene derecho al rescate de la provisión matemática constituida. Por otra parte, los contratos de seguros que no contienen ningún elemento de ahorro, puesto que su finalidad es únicamente cubrir el riesgo relativo a la vida humana (por ejemplo, seguro de fallecimiento, seguros sobre el saldo vivo). Estos contratos de seguros no tienen en cuenta el elemento de ahorro al calcular la provisión matemática. En este caso, el tomador del seguro no tendrá derecho al rescate de la provisión matemática constituida. Cada una de estas categorías de seguros de vida responden a distintas necesidades objetivas de cobertura de los asegurados. Por otra parte, el precio de cada categoría refleja los distintos tipos de riesgos cubiertos por el asegurador en el contrato de seguros.

La obligación de prever un valor de rescate en todo contrato de seguros de vida que se limiten exclusivamente a cubrir el riesgo de fallecimiento obligaría a incluir en dicho contrato un elemento de ahorro y al pago de una prima de seguro más elevada para cubrirlo. Por otra parte, cabe preguntarse si ello responde a los requisitos de los distintos tomadores de seguros, los cuales en muchos casos solamente se interesan por productos que cubren exclusivamente el riesgo de fallecimiento.

Aunque debe estudiarse caso por caso la situación en cada Estado miembro, resulta oportuno recordar que la Tercera Directiva, 92/96/CEE, sobre seguros de vida establece, entre los principios actuariales que el Estado miembro de origen impone a las empresas de seguros para la constitución de sus reservas matemáticas, disposiciones específicas para los contratos con valor de rescate garantizado y para los contratos que prevén la participación en los beneficios. Por otra parte, la Tercera Directiva, 92/96/CEE, contempla en su anexo II, entre la información que, por escrito y de manera clara y precisa, ha de facilitarse a los tomadores antes de celebrar el contrato y durante la duración del mismo, "la indicación de los valores de rescate y naturaleza de las garantías correspondientes y los métodos de cálculo y de asignación de las participaciones en los beneficios". Esta información permite a los tomadores de seguros conocer y comprender las características esenciales de los productos de seguro de vida para poder elegir el que mejor responda a sus necesidades concretas.

Cabe, pues, preguntarse si una normativa nacional del Estado miembro de acogida que imponga, con carácter general y absoluto, la obligación de prever un valor de rescate o una participación en los beneficios en los contratos de seguro de vida comercializados en su territorio es objetivamente necesaria y proporcional al objetivo de proteger los intereses económicos de los tomadores de seguro, o si, por el contrario, no cabe lograr tal objetivo por otros medios menos restrictivos, por ejemplo, con la obligación de informar al tomador con todo detalle antes de la celebración del contrato.

j) Prohibición de la técnica de aproximación al consumidor sin previo aviso (cold calling)

El Tribunal ha reconocido ya(102) el derecho a prohibir esa práctica comercial en relación con otros productos financieros, tras haber examinado una disposición legislativa neerlandesa cuya finalidad es proteger la buena reputación y la fiabilidad del mercado financiero neerlandés. A menudo se invoca también la protección del consumidor como argumento favorable a la prohibición de esta técnica de comercialización. El razonamiento seguido por el Tribunal en el asunto neerlandés puede aplicarse también a los productos de seguro. Sin embargo, y a la espera de una armonización en la materia, en lo que se refiere a los productos de seguro, no es conveniente intentar establecer una regla general sobre la compatibilidad de esta técnica comercial, sino evaluar cada caso por separado(103).

k) Modalidades establecidas por el Estado miembro de acogida para el cobro de los impuestos indirectos sobre las primas de los contratos de seguro suscritos en régimen de libre prestación de servicios: designación de un representante fiscal del asegurador

Las Directivas de seguros prevén el sometimiento de los contratos celebrados en régimen de libre prestación de servicios a los impuestos indirectos y exacciones parafiscales que gravan las primas de seguros en el Estado miembro de acogida(104). Con este objeto, el Estado miembro de acogida aplica a las empresas que actúan en régimen de libre prestación de servicios en su territorio las disposiciones nacionales destinadas a garantizar la percepción de estos impuestos. Para ello podrá exigir, por ejemplo, la transmisión de una lista exhaustiva de los contratos suscritos en régimen de libre prestación de servicios o la designación de un representante fiscal de la empresa de seguros domiciliada en su territorio(105).

La exigencia de la designación de este representante fiscal del asegurador que actúa en régimen de libre prestación de servicios persigue un objetivo que está justificado con respecto al Derecho comunitario, a saber, garantizar al Estado miembro de acogida el respeto de su propia legislación y la percepción de estos impuestos. No obstante, esta medida podría obstaculizar el ejercicio de la libre prestación de servicios. El asegurador que desee recurrir al derecho de la libre prestación de servicios debe hacer frente a unas cargas administrativas y financieras apreciables, lo cual comporta la designación de un representante fiscal establecido en el Estado miembro de acogida. Es preciso, además, que en las modalidades de aplicación concreta de esta medida, el Estado de acogida cumpla los criterios determinados por el Tribunal de Justicia, en particular los requisitos de necesidad y proporcionalidad.

En segundo lugar, y habida cuenta de lo antedicho, la Comisión estima que, cuando el Estado miembro de acogida no impone ningún impuesto indirecto o parafiscal a los contratos de seguros(106), no puede legítimamente exigir la designación de un representante fiscal a los aseguradores que deseen ejercer en régimen de libre prestación de servicios en ramos de seguro que no estén sometidos a la imposición indirecta.

En tercer lugar, la exigencia de designación de un representante fiscal no figura entre los elementos que deben ser notificados en el marco del procedimiento previsto por las directivas de seguros para tener acceso a la libre prestación de servicios(107). Por consiguiente, la Comisión estima que el Estado miembro de acogida no puede rechazar la notificación efectuada por el Estado miembro de origen en el marco del procedimiento de libre prestación de servicios, por el hecho de no haber designado un representante fiscal en el Estado miembro de acogida, e impedir así su acceso a la libre prestación de servicios y el comienzo de esta actividad. La designación de este representante fiscal debe producirse solamente a partir del comienzo efectivo de las actividades en régimen de libre prestación de servicios, es decir, en el momento en que el asegurado celebra su primer contrato de seguro en régimen de libre prestación de servicios y cobra la prima de seguro correspondiente a esta actividad(108).

La Comisión considera que, para cumplir su normativa sobre la fiscalidad indirecta sobre los contratos de seguros y la recaudación de estos impuestos, el Estado miembro de acogida exija a todo asegurador que tenga intención de ejercer en régimen de libre prestación de servicios, la designación de un representante fiscal establecido en su territorio, en necesario que las modalidades prácticas de aplicación de esta medida cumplan las exigencias señaladas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular las relativas a proporcionalidad y necesidad, con el fin de que tales medidas no constituyan una restricción incompatible con el ejercicio de la actividad aseguradora en régimen de libre prestación de servicios en su territorio.

4. Las normas relativas a la legislación aplicable a los contratos de seguros y la noción de interés general

Las Directivas de seguros(109) prevén normas específicas para la determinación del derecho aplicable a los contratos de seguro que cubran riesgos situados en el interior del Espacio Económico Europeo(110). Dichas normas, que permiten determinar el derecho sustantivo por el que se regirá el contrato, se aplican tanto a las actividades ejercidas en régimen de establecimiento como a las ejercidas en libre prestación de servicios. Asimismo, dichas directivas prevén normas sobre la aplicación de las "leyes de policía" del fuero y del Estado miembro de localización del riesgo o compromiso, así como sobre las disposiciones "de orden público"(111).

Si, en virtud de las normas sobre conflicto de leyes previstas por las directivas de seguros, un Estado miembro aplicara a los contratos de seguros sus propias disposiciones sustantivas "imperativas", sus "leyes de policía" y sus "disposiciones de orden público", y ello comportara una restricción, dicha aplicación podría ser analizada a la luz del interés general, que actúa de filtro de la legislación nacional y obliga a los poderes públicos de los Estados miembros a analizar la conformidad de su legislación nacional con los principios de libre circulación establecidos en el Tratado.

Toda norma nacional debe ser compatible con el derecho comunitario, sea cual sea su ámbito de aplicación. En sentencia de 21 de marzo de 1972, el Tribunal manifestó que "La eficacia del Derecho comunitario no puede variar según los diferentes ámbitos del Derecho nacional en los que pueda producir efectos"(112).

La primacía del Derecho comunitario se ejerce, pues, en su caso, frente a las normas nacionales de Derecho privado.

De este modo, el Tribunal ha tenido que comprobar, en particular, la compatibilidad de las normas nacionales de Derecho civil(113) y de procedimiento civil(114), e incluso del Derecho penal(115), con el Derecho comunitario.

Así pues, tal y como ya se indicó más arriba, no basta con que el conjunto de la legislación sobre contratos de seguro del Estado miembro de acogida se declare, de entrada, imperativa para que los poderes públicos decidan que debe respetarse íntegramente(116), sino que es necesario que la citada legislación satisfaga los criterios sobre el interés general para que el Estado miembro de acogida pueda exigir su respeto a las aseguradoras que ejerzan su actividad mediante sucursal o en régimen de libre prestación de servicios.

Si la finalidad es proteger al consumidor, es muy probable que esas normas de Derecho sustantivo superen con éxito la prueba del interés general, pues el Tribunal ha reconocido que la protección del consumidor es un objetivo de interés general que justifica la restricción de las libertades fundamentales. Ahora bien, no cabe presuponer que esto será siempre así. Como ya se señaló precedentemente, las normas nacionales adoptadas con la finalidad manifiesta de proteger al consumidor pueden ser examinadas por el Tribunal, que, en su caso, puede juzgarlas "improcedentes", si, por ejemplo, no son necesarias o resultan desproporcionadas.

En un contexto de mercado único, este razonamiento adicional es indispensable para determinar si, al no existir armonización, las medidas nacionales no se mantienen, pretextando la protección del consumidor, con el solo objeto de restringir o impedir la prestación de servicios de seguro distintos o desconocidos en el territorio nacional.

Ciertamente, si para impedir que un producto de seguro comercializado en otro Estado miembro se comercializara en su propio territorio, un Estado miembro pudiera alegar que el mencionado producto no se atiene a lo dispuesto en su propia legislación, dicho Estado miembro estaría obstaculizando la competencia entre entidades aseguradoras.

5. Cómo actuar ante normas nacionales que el Estado miembro de acogida considera de interés general

Ante una norma nacional que constituye para él una restricción, a su juicio infundada, del derecho de establecimiento o de la libertad de prestación de servicios, el operador económico (empresa de seguros, mediador, tomador de seguro) debe normalmente recurrir a la vía judicial o informar a la Comisión, por ejemplo, formulando una