DECISIÓN (UE) 2018/1636 DE LA AUTORIDAD EUROPEA DE VALORES Y MERCADOS

de 23 de octubre de 2018

por la que se renueva y modifica la restricción temporal de la Decisión (UE) 2018/796 sobre la comercialización, distribución o venta de contratos por diferencias a clientes minoristas

LA JUNTA DE SUPERVISORES DE LA AUTORIDAD EUROPEA DE VALORES Y MERCADOS,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,

Visto el Reglamento (UE) n.o 1095/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y Mercados), se modifica la Decisión n.o 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/77/CE de la Comisión (1) y, en particular, su artículo 9, apartado 5, y su artículo 44, apartado 1,

Visto el Reglamento (UE) n.o 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativo a los mercados de instrumentos financieros y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.o 648/2012 (2) y, en particular, su artículo 40,

Visto el Reglamento Delegado (UE) 2017/567 de la Comisión de 18 de mayo de 2016 por el que se completa el Reglamento (UE) n.o 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a las definiciones, la transparencia, la compresión de carteras y las medidas de supervisión en lo que atañe a la intervención en materia de productos y las posiciones (3) y, en particular, su artículo 19,

Considerando lo siguiente:

(1) Mediante la Decisión (UE) 2018/796 (4), la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) restringió la comercialización, distribución o venta de contratos por diferencias a clientes minoristas a partir del 1 de agosto de 2018 por un período de tres meses.

(2) En virtud del artículo 40, apartado 6, del Reglamento (UE) n.o 600/2014, la AEVM debe revisar cada medida temporal de intervención de producto a intervalos apropiados y, como mínimo, cada tres meses.

(3) La revisión, por parte de la AEVM, de la restricción de los CFD se ha fundamentado, inter alia, en una encuesta realizada entre las autoridades nacionales competentes (5) (ANC) sobre la aplicación práctica y la incidencia de la medida de intervención de productos así como en la información adicional facilitada por las ANC y las partes interesadas.

(4) Las ANC detectaron solo algunos casos de incumplimiento de las medidas de intervención del producto de la AEVM, principalmente relacionados con las advertencias de riesgo.

(5) Las ANC notificaron una disminución general en el número de cuentas de clientes minoristas de CFD, el volumen de operaciones y el capital total de clientes minoristas durante el mes de agosto de 2018 en comparación con agosto de 2017. La proporción de cuentas de clientes minoristas con ganancias disminuyó ligeramente, pero esto parece deberse principalmente a los altos precios de las criptomonedas en agosto de 2017 (6). La comparación de los resultados de los clientes a lo largo del tiempo no solo se ve afectada por las medidas de intervención del producto, sino también, por ejemplo, por las condiciones del mercado. Las condiciones del mercado en agosto de 2017 fueron alcistas en comparación con agosto de 2018. Además, la población de clientes minoristas cambió (7). Finalmente, las ANC notificaron una disminución en el número de liquidaciones automáticas y en los casos en que las cuentas se encontraron con saldos negativos (8).

(6) Las ANC notificaron un ligero incremento del número de clientes que solicitaron ser clasificados como clientes profesionales en el mes de agosto de 2018, en comparación con agosto de 2017. La AEVM es consciente de que algunos proveedores de CFD están anunciando a los clientes minoristas la posibilidad de convertirse en clientes profesionales previa solicitud. Sin embargo, un cliente minorista puede solicitar ser tratado como un cliente profesional cuando, en particular, el cliente envía una solicitud por escrito de conformidad con todos los requisitos establecidos en la legislación aplicable. Los proveedores deben asegurarse de cumplir en todo momento con esos requisitos. (9) La AEVM también es consciente de que algunas empresas de terceros países se están dirigiendo activamente a los clientes de la Unión o de que algunos proveedores de CFD en la Unión están promocionando la posibilidad de que los clientes minoristas transfieran sus cuentas a una entidad del grupo de un tercer país. Sin embargo, sin autorización o registro en la Unión, estas empresas solo pueden ofrecer servicios a clientes establecidos o situados en la Unión por iniciativa exclusiva de los propios clientes. Por último, la AEVM también tiene conocimiento de empresas que están empezando a ofrecer otros productos de inversión especulativa. La AEVM continuará supervisando la oferta de estos productos para determinar si deberían tomarse otras medidas en la Unión.

(7) Durante el período de revisión, la AEVM no obtuvo pruebas que contradijeran su conclusión general de que existe una preocupación significativa relativa a la protección del inversor, abordada en su Decisión (UE) 2018/796. En consecuencia, la AEVM ha concluido que la preocupación significativa relativa a la protección del inversor, identificada en su Decisión (UE) 2018/796, persistiría de no renovar su decisión de restringir la comercialización, distribución o venta de CFD a clientes minoristas.

(8) Los requisitos reglamentarios en vigor aplicables en virtud de la legislación de la Unión no han variado desde la adopción de la Decisión y siguen sin abordar la amenaza identificada por la AEVM. Por otro lado, las ANC o no han adoptado ninguna medida para abordar la amenaza o las medidas tomadas no son adecuadas para atajarla. En concreto, desde la adopción de la Decisión, ninguna ANC ha adoptado ninguna medida nacional de intervención de producto en virtud del artículo 42 del Reglamento (UE) n.o 600/2014 (10).

(9) La renovación de la restricción adoptada por la Decisión (UE) 2018/796 no tiene un efecto perjudicial sobre la eficiencia de los mercados financieros o sobre los inversores que resulte desproporcionado con respecto a los beneficios de la medida y no crea un riesgo de arbitraje regulatorio por los mismos motivos que se recogen en dicha Decisión.

(10) Si no se renueva la restricción temporal, la AEVM considera probable que se ofrezcan de nuevo CFD sin medidas adecuadas para proteger suficientemente a los clientes minoristas de los riesgos relacionados con estos productos que produjeron un considerable perjuicio a los consumidores identificado en la Decisión 2018/796 de la AEVM

(11) A la luz de estos argumentos, así como de las razones expuestas en su Decisión (UE) 2018/796, la AEVM ha decidido renovar la restricción por otros tres meses con el fin de abordar la preocupación significativa relativa a la protección del inversor.

(12) Al renovar la restricción, la AEVM ha considerado cuidadosamente cualquier nueva información relevante que haya surgido durante el período de revisión. A este respecto, la AEVM obtuvo información de que, en ciertos casos, los proveedores de CFD experimentan dificultades técnicas en el uso de la advertencia de riesgo abreviada debido a los límites de caracteres impuestos por terceros proveedores de servicios de comercialización en comunicaciones distintas a un medio duradero o una página web. Por lo tanto, se debe introducir una advertencia de riesgo reducida en caracteres en esta renovación.

(13) La advertencia de riesgo reducida en caracteres no pretende reemplazar la advertencia de riesgo abreviada. Se prevé que la nueva advertencia se utilice solo en los casos en los que un proveedor de CFD confíe para comercializar el producto en un tercero que impone un límite de caracteres que no es compatible con la cantidad de caracteres que comprenden las advertencias de riesgo.

(14) La advertencia de riesgo reducida en caracteres proporciona a los clientes minoristas información sobre el porcentaje de cuentas minoristas de CFD que pierden dinero. Sin embargo, para poder llamar la atención de los clientes sobre si pueden permitirse el alto riesgo de perder su dinero cuando invierten en CFD, esta renovación requiere que cualquier comunicación que contenga la advertencia de riesgo reducida en caracteres también incluya un enlace directo a una página web del proveedor de los CFD en la que se muestre la advertencia requerida para medios duraderos o páginas web.

(15) Dado que las medidas propuestas podrán, hasta un cierto punto, referirse a los derivados de materias primas agrícolas, la AEVM ha consultado a los organismos públicos con competentes en la supervisión, administración y regulación de los mercados agrícolas físicos en virtud del Reglamento (CE) n.o 1234/2007 del Consejo (11). Ninguno de esos organismos ha presentado ninguna objeción a la propuesta de renovación de las medidas.

(16) La AEVM notificó a las ANC la Decisión de renovación propuesta.

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN

Artículo 1 Definiciones A efectos de la presente Decisión: a) el «contrato por diferencias» o «CFD» es un instrumento derivado distinto a un contrato de opciones, de futuros, swaps o acuerdos sobre tipos de interés futuros cuyo propósito es ofrecer al titular una exposición larga o corta a las fluctuaciones en el precio, nivel o valor de un instrumento subyacente, con independencia de si se comercializa en una plataforma de negociación, y que debe o puede liquidarse en efectivo a elección de una de las partes por motivos distintos al incumplimiento u otra condición de rescisión del contrato; b) el «beneficio no monetario excluido» es cualquier beneficio no monetario distinto, siempre que se refiera a los CFD, a proporcionar información y herramientas de investigación; c) la «garantía inicial» es cualquier pago a efectos de entrada en un CFD, excluidas las comisiones por operación o cualquier otro coste relacionado; d) la «protección de la garantía inicial» es la garantía inicial determinado en el anexo I; e) la «protección de la liquidación de la garantía» es la liquidación de uno o más de los CFD abiertos de un cliente minorista en las condiciones más ventajosas para un cliente en virtud de los artículos 24 y 27 de la Directiva 2014/65/UE cuando la suma de los fondos en la cuenta de operaciones del CFD y las ganancias netas no realizadas de todos los CFD abiertos asociados a esta cuenta desciendan a menos de la mitad de la totalidad de la protección de la garantía inicial para todos esos CFD abiertos; f) la «protección del saldo negativo» es el límite de la responsabilidad agregada del cliente minorista por todos los CFD asociados a una cuenta de operaciones de CFD con un proveedor de CFD para los fondos en dicha cuenta.

Artículo 2 Restricción provisional de los CFD en lo que se refiere a los clientes minoristas La comercialización, distribución o venta a clientes minoristas de CFD está restringida a circunstancias en que al menos todas las siguientes condiciones se cumplan: a) que el proveedor de CFD exija al cliente minorista el pago de la protección de la garantía inicial; b) que el proveedor de CFD proporcione al cliente minorista la protección de la liquidación de la garantía; c) que el proveedor de CFD proporcione al cliente minorista la protección del saldo negativo; d) que el proveedor de CFD no proporcione de manera directa o indirecta al cliente minorista un pago, un beneficio monetario o beneficio no monetario excluido en relación con la comercialización, distribución o venta de un CFD distintos de los beneficios que se obtengan en cualquier CFD proporcionado; y e) que el proveedor de CFD no envíe directa o indirectamente una comunicación a un cliente minorista o publique información accesible por el mismo sobre la comercialización, distribución o venta de un CFD salvo que incluya una advertencia de riesgo adecuada que cumpla con lo especificado en las condiciones del anexo II.

Artículo 3 Prohibición de participar en prácticas de elusión Estará prohibida la participación a sabiendas e intencionada en actividades cuyo objeto o efecto sea eludir los requisitos dispuestos en el artículo 2, incluida la actuación como un sustituto del proveedor de CFD.

Artículo 4 Entrada en vigor y aplicación La presente Decisión entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. La presente Decisión se aplicará a partir del 1 de noviembre de 2018 por un período de tres meses.

Hecho en París, el 23 de octubre de 2018. Por la Junta de Supervisores Steven MAIJOOR Presidente

(1) DO L 331 de 15.12.2010, p. 84.

(2) DO L 173 de 12.6.2014, p. 84.

(3) DO L 87 de 31.3.2017, p. 90.

(4) Decisión (UE) 2018/796 de la Autoridad Europea de Valores y Mercados, de 22 de mayo de 2018, de restringir provisionalmente los contratos por diferencias en la Unión en virtud del artículo 40 del Reglamento (UE) n.o 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 136 de 1.6.2018, p. 50).

(5) 23 ANC han respondido: Financial Services and Markets Authority (BE – FSMA), Czech National Bank (CZ – CNB), Finanstilsynet (DK-Finanstilsynet), Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (DE – BaFin), Central Bank of Ireland (IE – CBI), Ελληνική Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς (EL-HCMC), Comisión Nacional del Mercado de Valores (ES – CNMV), Autorité des Marchés Financiers (FR – AMF), Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (IT – Consob), Cyprus Securities and Exchange Commission (CY-CySEC), Finanšu un kapitāla tirgus komisija (LV-FKTK), Commission de Surveillance du Secteur Financier (LU – CSSF), Magyar Nemzeti Bank (HU – MNB), Malta Financial Services Authority (MT – MFSA), Autoriteit Financiële Markten (NL-AFM), Financial Market Authority (AT – FMA), Komisja Nadzoru Finansowego (PL-KNF), Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (PT – CMVM), Romanian Financial Supervisory Authority (RO – FSA), Agencija za trg vrednostnih papirjev (SI-ATVP), Finnish Financial Supervisory Authority (FI – FSA), Financial Conduct Authority (UK- FCA), Fjármálaeftirlitið (IS-FME).

(6) Por ejemplo, el porcentaje de cambio de precio del bitcoin desde el 31 de julio de 2017 al 31 de agosto de 2017 fue del + 65,8 % en comparación con – 9.3 % durante el mismo período en 2018 (disponible en Coindesk.com-https://www.coindesk.com/).

(7) También se debió a la reclasificación de los clientes minoristas a profesionales bajo petición o clientes minoristas activos que pueden haber movido su cuenta a proveedores de terceros países.

(8) En agosto de 2018, estaba en vigor la protección del saldo negativo. Sin embargo, el gapping puede dar lugar a que al cliente se le cierre inicialmente a un precio que genera un patrimonio negativo, y el proveedor vuelva a acreditar la cuenta a cero capital para cumplir con el nuevo requisito de protección de saldo negativo. Este fue también el caso de aquellos proveedores que ofrecían protección ante saldo negativo en agosto de 2017.

(9) Anexo II, Sección II de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (DO L 173 de 12.6.2014, p. 349). Consulte también la Sección 11 de las Preguntas y respuestas de la AEVM sobre temas de protección del inversor e intermediarios de MiFID II y MiFIR (ESMA35-43-349), donde la AEVM ha identificado tipos de prácticas que las empresas de inversión no deben utilizar al aplicar los requisitos legales en la clasificación de clientes como profesionales bajo petición. La sección 11 se actualizó por última vez el 25 de mayo de 2018.

(10) El 4 de junio de 2018, una autoridad competente de un Estado del EEE/AELC, NO-Finanstilsynet, adoptó medidas nacionales de intervención de productos cuyas condiciones y fechas de aplicación son similares a las medidas de la AEVM.

(11) Reglamento (CE) n.o 1234/2007 del Consejo, de 22 de octubre de 2007, por el que se crea una organización común de mercados agrícolas y se establecen disposiciones específicas para determinados productos agrícolas (Reglamento único para las OCM) (DO L 299 de 16.11.2007, p. 1).