ES Diario Oficial de la Unión Europea L 351/1

DECISIÓN (UE) 2016/2326 DE LA COMISIÓN

de 21 de octubre de 2015

relativa a la ayuda estatal SA.38375 (2014/C ex 2014/NN) ejecutada por Luxemburgo en favor de Fiat

[notificada con el número C(2015)7152]

(El texto en lengua francesa es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

LA COMISIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y en particular su artículo 108, apartado 2, párrafo primero (1),

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y en particular su artículo 62, apartado 1, letra a),

Después de haber emplazado a los interesados para que presentaran sus observaciones, de conformidad con los citados artículos (2), y teniendo en cuenta dichas observaciones,

Considerando lo siguiente:

1. PROCEDIMIENTO

(1) Por carta de 19 de junio de 2013, la Comisión envió una solicitud a Luxemburgo en la que pedía información detallada sobre las prácticas nacionales en materia de resolución fiscal (3).

(2) Por carta de 17 de julio de 2013, las autoridades luxemburguesas respondieron de forma general y facilitaron parte de la información solicitada. Concretamente, la respuesta incluía una descripción de los principios jurídicos y las normas nacionales que debe cumplir la Administración tributaria luxemburguesa (Administration des contributions directes) en el momento de la adopción de una resolución en materia de tributación de las sociedades («resolución fiscal» o «resolución» (4)), establecía el procedimiento para la obtención de una resolución de este tipo y la información que debía presentar el contribuyente e indicaba si las resoluciones adoptadas por la Administración tributaria se publicaban o no. Las autoridades luxemburguesas no respondieron a la solicitud de la Comisión de que le facilitaran la lista de resoluciones fiscales adoptadas en 2010, 2011 y 2012 por la Administración tributaria y cualquier otra información pertinente, como la razón social de las empresas, su actividad, la fecha de las resoluciones, el período de vigencia de tales resoluciones y el tipo de transacciones cubiertas por ellas.

(3) Por carta de 30 de agosto de 2013, la Comisión envió un recordatorio a las autoridades luxemburguesas pidiéndoles que presentaran una lista de las resoluciones fiscales adoptadas en 2010, 2011 y 2012 (5).

(4) Por cartas de 20 y 23 de septiembre de 2013, las autoridades luxemburguesas expresaron su pesar por que cierta información relativa a la solicitud de información de la Comisión se hubiera publicado en la prensa. Por otra parte, impugnaron el fundamento jurídico de la solicitud de información de la Comisión.

(5) Por carta de 2 de octubre de 2013, la Comisión respondió a las autoridades luxemburguesas, indicándoles la base jurídica que le permitía abrir una investigación de oficio sobre la práctica de Luxemburgo en materia de resolución fiscal y otorgándoles una prórroga para presentar la lista de resoluciones fiscales solicitada.

(6) El 11 de octubre de 2013, se celebró una reunión entre las autoridades luxemburguesas y la Comisión. El 14 de octubre, las autoridades luxemburguesas expusieron, por carta, sus dudas con respecto a que la base jurídica invocada por la Comisión pudiera justificar la amplitud y el carácter general de la solicitud de información. La Comisión respondió a ese escrito por carta de 15 de octubre de 2013.

(7) Se produjo un nuevo intercambio de correspondencia entre las autoridades luxemburguesas (cartas de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 2013) y la Comisión (cartas de 14 de noviembre y 12 de diciembre de 2013), en el marco del cual las autoridades luxemburguesas explicaron que, debido a que se estaba formando un nuevo gobierno, no podían dar respuesta a la solicitud de información. La Comisión les concedió una prórroga del plazo de respuesta hasta el 15 de enero de 2014 y aclaró en sus dos cartas que podría verse obligada a emitir un requerimiento si su solicitud de información seguía sin recibir respuesta.

(8) Por carta de 15 de enero de 2014, las autoridades luxemburguesas facilitaron 22 resoluciones fiscales relativas al período 2010-2013, aunque los nombres de los contribuyentes habían sido eliminados de dichos documentos. Según las autoridades luxemburguesas, estas 22 resoluciones, una de las cuales se refería a un acuerdo previo sobre precios («APP») relativo a una sociedad denominada «FFT» (en lo sucesivo, «el APP de FFT» o la «resolución fiscal impugnada»), eran representativos de la práctica de Luxemburgo en materia de resolución fiscal.

(9) El APP de FFT contenía los siguientes documentos (6): (a) una carta [del asesor fiscal] (*1) en representación de su cliente FFT, de 14 de marzo de 2012, que solicitaba la aprobación por la Administración tributaria luxemburguesa de un acuerdo en materia de precios de transferencia; (b) un informe sobre precios de transferencia que analizaba los precios de transferencia, elaborado por el asesor fiscal en apoyo de la solicitud de APP de FFT (el «informe sobre precios de transferencia»); (c) una carta de la Administración tributaria luxemburguesa de 3 de septiembre de 2012, mediante la cual ésta aceptaba el acuerdo en materia de precios de transferencia propuesto por el asesor fiscal.

(10) Por carta de 7 de marzo de 2014, la Comisión solicitó a las autoridades luxemburguesas la confirmación de que «Fiat Finance and Trade Ltd» era el contribuyente denominado «FFT» en el APP de FFT. También indicó que, sobre la base de la información presentada, la Comisión no podía excluir que el APP de FFT constituyera una ayuda estatal incompatible con el mercado interior en favor de FFT. La Comisión solicitó a las autoridades luxemburguesas que le facilitaran información adicional pertinente para la evaluación del APP de FFT. Las autoridades luxemburguesas no respondieron a dicha carta, por lo que la Comisión les envió un recordatorio el 7 de abril de 2014 (7).

(11) El 24 de abril de 2014, las autoridades luxemburguesas respondieron a la carta de 7 de marzo de 2014 y confirmaron que no disponían de la información complementaria necesaria para la apreciación del APP de FFT. Por lo que respecta a la cuestión de si «FFT» correspondía a «Fiat Finance and Trade Ltd.», las autoridades luxemburguesas citaron las disposiciones en materia de confidencialidad de la legislación luxemburguesa y alegaron que dichas disposiciones les prohibían confirmar la identidad del sujeto pasivo en cuestión.

(12) El 24 de marzo de 2014, la Comisión adoptó un requerimiento de información, con arreglo al artículo 10 del Reglamento (CE) n.o 659/1999 del Consejo (8), en el que reclamaba a las autoridades luxemburguesas la lista de resoluciones fiscales mencionada en el considerando (2).

(13) Mediante Decisión de 11 de junio de 2014, la Comisión incoó el procedimiento de investigación formal previsto en el artículo 108, apartado 2, del TFUE (en lo sucesivo, «la Decisión de incoación») (9), en relación con el APP de FFT. La Decisión de incoación se acompañó de un requerimiento de información (en lo sucesivo, «el requerimiento»), que ordenaba a Luxemburgo que presentara, en un plazo de un mes a partir de la notificación de dicha Decisión, todos los documentos, la información y los datos necesarios para permitir que la Comisión adoptara una decisión sobre la existencia de la supuesta ayuda y, en su caso, sobre la compatibilidad de esta ayuda con el mercado interior. En particular, la Comisión exigió a Luxemburgo que confirmara la identidad del beneficiario de la medida.

(14) Por carta de 14 de julio de 2014, Luxemburgo presentó sus observaciones sobre la Decisión de incoación. También indicó que, puesto que la Comisión no había podido apreciar la existencia de una ayuda estatal, no tenía que responder a las preguntas planteadas en la Decisión de incoación ni en el requerimiento.

(15) Por carta de 14 de agosto de 2014, la Comisión pidió a Luxemburgo que le facilitara la información que faltaba y aquella a la que se hacía referencia en la Decisión de incoación y en el requerimiento. También solicitó autorización a Luxemburgo para dirigirse directamente a FFT al objeto de formularle las preguntas que habían quedado sin respuesta, de conformidad con el artículo 6 bis del Reglamento (CE) n.o 659/1999.

(16) El 3 de septiembre de 2014, Luxemburgo respondió parcialmente a las preguntas que habían quedado sin respuesta hasta entonces y señaló que una parte de la información solicitada constaba de secretos comerciales de FFT que no obraban en su poder. Asimismo, confirmó que «FFT» era la sociedad «Fiat Finance and Trade Ltd.» y autorizó a la Comisión a dirigir sus preguntas directamente a FFT.

(17) El 17 de octubre de 2014, se publicó la Decisión de incoación en el Diario Oficial de la Unión Europea (10). La Comisión invitó a los terceros interesados a presentar sus observaciones sobre la medida de ayuda en cuestión. Por carta de 30 de octubre de 2014, la Comisión recibió las observaciones de FFT.

(18) El 22 de diciembre de 2014, Luxemburgo presentó una lista de beneficiarios de resoluciones fiscales con el fin de dar cumplimiento a la solicitud de información formulada en la carta de la Comisión de 19 de junio de 2013. En esta lista se enumeran las resoluciones adoptadas por la Administración tributaria luxemburguesa en 2010, 2011 y 2012.

(19) Por carta de 5 de enero de 2015, Luxemburgo presentó sus comentarios sobre las observaciones recibidas en respuesta a la Decisión de incoación.

(20) El 12 de febrero de 2015, la Comisión adoptó una Decisión en la que informaba a Luxemburgo de que, de conformidad con el artículo 6 bis del Reglamento (CE) n.o 659/1999, había constatado que el procedimiento de investigación formal de la resolución fiscal impugnada había resultado inoperante hasta la fecha. Sobre esta base, y previa autorización de Luxemburgo (11), la Comisión pudo dirigir sus preguntas directamente a FFT.

(21) Por cartas de 20 de febrero de 2015, la Comisión envió una solicitud de información a Luxemburgo y a FFT. La solicitud de información enviada a FFT se basó en el artículo 6 bis, apartado 6, del Reglamento (CE) n.o 659/1999.

(22) Por carta de 24 de febrero de 2015, Luxemburgo dio respuesta a la decisión de la Comisión de 12 de febrero de 2015 y expresó su sorpresa en cuanto a la evolución del procedimiento en el presente asunto y sus dudas en cuanto al fundamento de declarar el procedimiento inoperante, habida cuenta del importante volumen de información que Luxemburgo había proporcionado a la Comisión en el curso de la investigación.

(23) Mediante correos electrónicos de 26 de febrero y de 3 de marzo de 2015, FFT solicitó aclaraciones sobre la solicitud de información y una prórroga del plazo para responder, que la Comisión concedió mediante correo electrónico de 5 de marzo de 2015.

(24) Por carta de 5 de marzo de 2015, la Comisión respondió a la carta de Luxemburgo de 24 de febrero de 2015.

(25) El 23 de marzo de 2015 (12), la Comisión pidió a Luxemburgo, en respuesta a la lista de resoluciones fiscales que el país había remitido el 22 de diciembre de 2014, que facilitara información adicional sobre las resoluciones mencionadas referidas a los años 2010, 2011 y 2012. En particular, la Comisión pidió a Luxemburgo que aclarara qué resoluciones se referían a una función de tesorería y cuáles se referían a sociedades no integradas o autónomas. La Comisión también pidió a Luxemburgo que le facilitase información sobre una serie de resoluciones relativas a determinados grupos de sociedades concretas.

(26) Por carta de 24 de marzo de 2015, Luxemburgo respondió a la solicitud de información de la Comisión de 20 de febrero de 2015 (13).

(27) Por carta de 31 de marzo de 2015, FFT respondió a la solicitud de información de la Comisión de 20 de febrero de 2015. Su respuesta contenía, entre otras, las líneas directrices del Grupo Fiat, relativas a los precios de transferencia.

(28) El 23 de abril de 2015, Luxemburgo presentó información adicional acerca de 1 900 resoluciones incluidas en su respuesta de 22 de diciembre de 2014. Señaló que tres de las resoluciones mencionadas se referían a una función de tesorería: dos habían sido adoptadas en 2010 y la tercera en 2011. El 23 de marzo de 2015, la Comisión había solicitado la presentación de dos de dichas resoluciones, ya que se referían a sociedades mencionadas en su solicitud del día citado.

(29) El 27 de abril de 2015, se celebró una reunión entre FFT, las autoridades luxemburguesas y la Comisión.

(30) El 4 de junio de 2015, Luxemburgo presentó la información adicional solicitada por la Comisión el 23 de marzo de 2015 a cerca de 5 327 resoluciones citadas en su respuesta de 22 de diciembre de 2014. En particular, señaló que otras diez resoluciones se referían a funciones de tesorería […]. Por otra parte, el 25 de junio de 2015 se transmitió a la Comisión una resolución relativa a la sociedad G.

(31) El 18 de junio de 2015, Luxemburgo presentó una resolución fiscal relativa a la sociedad E (resolución de 2011).

(32) Por carta de 10 de julio de 2015, Luxemburgo expuso una argumentación según la cual, en caso de que la decisión final fuera negativa, la Comisión no debería poder recuperar la posible ayuda concedida al beneficiario con carácter retroactivo, es decir, remontándose hasta la fecha de la resolución fiscal.

(33) El 15 de julio de 2015, se celebró una reunión entre el director financiero de Fiat Chrysler Automobiles N.V., la sociedad sucesora de Fiat S.p.A., las autoridades luxemburguesas y la Comisión.

2. DESCRIPCIÓN DE LA MEDIDA

2.1. Descripción del beneficiario

(34) FFT forma parte del Grupo Fiat. En el momento en que se adoptó la resolución fiscal impugnada, el Grupo Fiat estaba compuesto por Fiat S. p. A., sociedad italiana con domicilio social en Turín, y por todas las sociedades controladas por Fiat S.p.A. (denominadas conjuntamente en la presente Decisión «Fiat» o «Grupo Fiat»). A raíz de la fusión de Fiat S.p.A. con Fiat Investments N.V. el 12 de octubre de 2014, Fiat Chrysler Automobiles N.V. se convirtió en la sucesora de Fiat S.p.A. (14).

(35) Fiat ejerce actividades industriales y de servicios financieros en el sector del automóvil. La Comisión remite a los considerandos 20 y 21 de la Decisión de incoación para consultar una descripción más precisa de las actividades de Fiat.

(36) FFT presta servicios de tesorería y financiación a las sociedades del Grupo Fiat establecidas (principalmente) en Europa (salvo en Italia). Administra asimismo diversas estructuras de gestión central de tesorería para las sociedades del Grupo Fiat establecidas en el Reino Unido, Dinamarca, Bélgica, Países Bajos, Suiza, Austria, Alemania y España. FFT opera desde Luxemburgo, donde ha establecido su domicilio social, y a través de dos sucursales, una de las cuales tiene su sede en Londres (Reino Unido) y la otra en Madrid (España).

(37) El informe sobre precios de transferencia facilitado a la Comisión por Luxemburgo el 15 de enero de 2014 contiene la información que, en lo que respecta a FFT, se resume en los considerandos 38 a 51 (15).

(38) Fiat decidió centralizar las funciones financieras y de tesorería, de manera que todas las actividades en materia de financiación, servicios financieros a las empresas, relaciones bancarias, gestión de riesgos de cambio y de tipos de interés, gestión central de tesorería, operaciones en el mercado monetario, gestión de tesorería, recaudación y pago las efectuaran «sociedades de tesorería».

(39) Las sociedades de tesorería se organizan del siguiente modo: — Fiat Finance S.p.A. («FF») es la sociedad de tesorería establecida en Italia, responsable de la coordinación de las operaciones de financiación para las sociedades del Grupo Fiat establecidas en Italia; — FFT desempeña funciones de tesorería para las sociedades del Grupo Fiat establecidas en Europa (salvo en Italia); — Fiat Finance North America, Inc. («FFNA») desempeña funciones de tesorería para las sociedades del Grupo Fiat establecidas en los Estados Unidos; — Fiat Finance Canada Ltd. («FFC») desempeña funciones de tesorería para las sociedades del Grupo Fiat establecidas en Canadá; — Fiat Finanças Brasil Ltda. («FFB») desempeña funciones de tesorería para las sociedades del Grupo Fiat establecidas en Brasil.

(40) Las transacciones transfronterizas entre las sociedades del Grupo en las que FFT participa pueden agruparse en dos categorías principales: — Transacciones entre sociedades de tesorería (intrasectoriales) — T1 — préstamos intersocietarios de FFT a FF: las fuentes de financiación de FFT se basan en obligaciones, líneas de crédito bancarias y depósitos intersocietarios; — T2 — préstamos intersocietarios de FFNA a FFT: las fuentes de financiación de FFNA se basan fundamentalmente en obligaciones emitidas con garantía. — Transacciones entre las sociedades de tesorería y las sociedades del Grupo Fiat (intragrupo) — T3 — transacciones (préstamos/depósitos) entre FFT y las sociedades del Grupo situadas en otros países (principalmente europeos); — T4 — garantías proporcionadas por Fiat S.p.A. (16) sobre las obligaciones emitidas por FFT y FFNA, líneas de crédito bilaterales y programas de financiación ad hoc (es decir, pagarés de empresa en Francia para FFT).

(41) En la siguiente figura se describen las operaciones de financiación (de T1 a T3). Principales transacciones transfronterizas intragrupo

(42) En lo que respecta a las funciones desempeñadas, FFT se dedica a actividades de financiación de mercado e inversiones en activos líquidos, al mantenimiento de relaciones con los agentes del mercado financiero, a la prestación de servicios de coordinación y al asesoramiento financiero para las sociedades del grupo, a la prestación de servicios de gestión de tesorería para las sociedades del grupo, a la financiación intersocietaria a corto plazo («C/P») y a medio plazo («M/P») y a la coordinación con otras entidades financieras.

(43) En lo relativo a la financiación de mercado y las inversiones en activos líquidos, FFT moviliza fondos con fin de disponer de ellos en apoyo de las operaciones y del crecimiento de las sociedades del grupo e invertirlos de manera adecuada. En lo que respecta a la gestión del riesgo financiero, FFT sigue las directrices establecidas por las políticas internas del grupo pertinentes (riesgo de tipo de cambio y de tipos de interés). La financiación de FFT procede de instrumentos tales como la emisión de obligaciones [a través del programa «Global Medium Term Note» (GMTN) en el que actúa en calidad de emisor, junto a FFNA y FFC], de préstamos bancarios a plazo, de líneas de crédito asociadas y no asociadas, etc. Para la gestión de los activos líquidos, FFT invierte la tesorería excedentaria en entidades bancarias de primera categoría o en fondos de calificación crediticia elevada.

(44) Por lo que se refiere a la exposición al riesgo de tipo de cambio, FFT gestiona dicha exposición principalmente mediante contratos de futuros sobre divisas y canjes de divisas. La exposición al riesgo de tipo de cambio está relacionada en gran medida con la diferente duración del pasivo y del activo y con la gestión. FFT utiliza principalmente permutas de tipos de interés (IRS, por sus siglas en inglés) y acuerdos de tipos de interés futuros (FRA, por sus siglas en inglés).

(45) Por lo que se refiere a las relaciones con los agentes del mercado financiero, FFT, en coordinación con FF, mantiene relaciones con las entidades y los mercados financieros, a fin de proporcionarles información y datos relativos al grupo en apoyo de la solvencia y la posición financiera del mismo.

(46) En el marco de los servicios de coordinación y asesoramiento financieros a las sociedades del grupo, FFT se encarga de prestarles asistencia financiera, examinar sus necesidades financieras, buscar las mejores soluciones financieras, elaborar contratos financieros y supervisar el rendimiento de los productos financieros en lo que respecta a las necesidades de las sociedades del grupo.

(47) Los flujos de tesorería, las necesidades de financiación y la liquidez de las sociedades del grupo son supervisados por FFT para optimizar la eficiencia y la eficacia de la gestión de los recursos en fondos propios del grupo. FFT gestiona las estructuras de gestión central de tesorería en el Reino Unido, Dinamarca, Bélgica, Países Bajos, Suiza, Austria, Alemania y España. Cada día, los saldos por país se centralizan en una cuenta de FFT, a fin de gestionar la totalidad de la posición financiera. Más concretamente, durante la jornada, las cuentas de las sociedades del grupo (en entidades bancarias) reciben y efectúan pagos en el marco de su actividad normal. Al final de la jornada, los saldos de las cuentas de las sociedades del grupo presentan una posición positiva o negativa. En ambos casos se cubren automáticamente con cargo a la cuenta «centralizadora» de FFT abierta en cada país. A continuación, mediante transferencias manuales, los importes de las diversas cuentas centralizadoras nacionales se redirigen (de entrada o de salida) a una cuenta centralizadora única. Por consiguiente, las cuentas corrientes de las sociedades del grupo vuelven a ponerse a cero al comienzo de cada jornada. En función de la posición diaria de las cuentas corrientes, a los participantes de las sociedades del grupo en los regímenes de centralización de tesorería se les cobran o abonan directamente los intereses correspondientes, que se calculan según un modelo de tarificación intersocietaria.

(48) El tipo de interés de los préstamos intragrupo se fija como la suma del coste medio ponderado del capital del grupo más un margen. El tipo de interés sobre los depósitos se fija en un tipo exento de riesgo incrementado en un margen sobre los depósitos a corto plazo en bancos, según se define en la política de liquidez del grupo.

(49) Por lo que respecta a la financiación intersocietaria a corto y medio plazo y a la coordinación con las otras sociedades financieras, FFT procede como sigue: en cuanto a la primera, FFT pone a disposición de las sociedades del grupo los fondos que han sido financiados en grandes importes con arreglo a condiciones mayoristas en mercados regulados (mercado de obligaciones) o bien se han negociado con las entidades financieras; en cuanto a la segunda, las transferencias de fondos se efectúan de manera recurrente entre las sociedades financieras, con objeto de satisfacer las necesidades financieras de las sociedades del grupo sin recurrir al mercado si la posición financiera global del grupo es positiva.

(50) Los principales riesgos a los que se exponen generalmente las sociedades de tesorería, según se describen en el informe sobre precios de transferencia, son los siguientes: — Riesgo de mercado: FFT evalúa con regularidad su exposición al riesgo de tipos de interés y de cambio (al objeto de garantizar una cobertura plena) y se protege contra estos riesgos recurriendo a instrumentos financieros derivados con arreglo a las políticas de gestión de riesgos del grupo. Los instrumentos utilizados para dichas coberturas son principalmente canjes de divisas ordinarios, contratos de futuros sobre divisas y permutas sobre tipos de interés. — Riesgo de crédito correspondiente a depósitos bancarios o a otras inversiones a corto plazo: en el informe sobre precios de transferencia se afirma que este riesgo es leve debido a que FFT opera únicamente con grandes entidades financieras y diversifica la asignación de tesorería. Los activos del grupo no están expuestos a este riesgo, dado que aquel tiene interés en prestar apoyo financiero a todas las sociedades del grupo (17); a lo largo del tiempo, no se ha dado ningún caso de insolvencia en el seno del grupo; las sociedades del grupo no registran previsiones para deudas de dudoso cobro en relación con la deuda del grupo. — Riesgo de contraparte en relación con activos derivados mantenidos por terceros (bancos): este riesgo es leve, debido a que FFT opera únicamente con grandes entidades financieras y a que las operaciones sobre derivados se distribuyen entre numerosas entidades. Los activos del grupo no están expuestos a este riesgo por los motivos antes citados. — Riesgo operativo: FFT efectúa sus operaciones financieras con arreglo a las directrices y los procedimientos establecidos por Fiat S.p.A. Las actividades financieras son objeto de continua vigilancia y se someten a procedimientos de control de la gestión de riesgos para evitar cualquier fallo en el proceso diario.

(51) FFT gestiona un importante volumen de activos financieros, relacionados principalmente con préstamos entre sociedades del grupo, con las deudas de las sociedades del grupo y, en menor medida, con los depósitos bancarios. FFT utiliza los sistemas informáticos necesarios para efectuar las operaciones diarias y supervisar los resultados de los mercados financieros.

2.2. Resolución fiscal impugnada

(52) La presente Decisión se refiere al APP de FFT, una resolución fiscal sobre precios de transferencia adoptada por Luxemburgo en favor de FFT mediante carta de 3 de septiembre de 2012. La resolución fiscal impugnada avala un método de asignación de beneficios a FFT dentro del Grupo Fiat propuesta por el asesor fiscal de dicho grupo y permite a FFT determinar anualmente el importe del impuesto de sociedades pagadero en Luxemburgo.

2.2.1. APP de FFT

(53) Los documentos facilitados a la Comisión por Luxemburgo que constituyen el conjunto de elementos esenciales en apoyo de la resolución fiscal impugnada se componen de dos cartas y del informe sobre precios de transferencia mencionado en el considerando 9.

(54) Por carta de 3 de septiembre de 2012, la Administración tributaria luxemburguesa confirmó que «el análisis de los precios de transferencia facilitado se realizó de conformidad con la Circular 164/2 de 28 de enero de 2011 y se atiene al principio de libre competencia» (sic). Dicho de otro modo, la Administración tributaria luxemburguesa reconoció que el análisis de los precios de transferencia realizado por el asesor fiscal y que se recoge en el informe sobre precios de transferencia daba lugar a una remuneración de libre competencia en relación con las funciones que desempeña FFT y el riesgo que asume. La «remuneración de libre competencia» de FFT, según se determina en el informe sobre precios de transferencia y se acepta en la resolución fiscal impugnada, es la siguiente: «El estudio de los precios de transferencia determina una remuneración apropiada de los fondos propios expuestos a riesgo y de los fondos propios destinados a remunerar las funciones desempeñadas por la sociedad de 2,542 millones EUR, importe con respecto al que se prevé un diferencial de +/- 10 %». El tipo impositivo ordinario de las sociedades en Luxemburgo, correspondiente al 28,80 %, se aplica a los beneficios netos logrados por FFT sobre la base de dicha remuneración. En la carta se indica, además, que la decisión adoptada por la Administración tributaria es vinculante durante 5 años (es decir, de 2012 a 2016) (18).

2.2.2. Informe sobre precios de transferencia

(55) Según el informe sobre precios de transferencia, el método considerado más adecuado para calcular el beneficio imponible de FFT dentro del Grupo Fiat es el método de transacción del margen neto («MTMN»). Para el asesor fiscal, el MTMN es particularmente oportuno en caso de que, al efectuarse una transacción, una parte no aporte contribuciones únicas y de valor; dado que, según el asesor fiscal, FFT presta únicamente servicios financieros, se consideró que ese método era el más apropiado para determinar el precio de libre competencia de conformidad con las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia. Además, dado que FFT solo desempeña sus funciones para las sociedades del Grupo Fiat, que no reciben ningún tipo de servicios similares de terceros, no es posible ninguna comparación interna. En consecuencia, el asesor fiscal consideró que resultaba más adecuado proceder a una comparación externa para determinar los márgenes netos que se habrían percibido en el contexto de transacciones comparables realizadas por sociedades independientes (19).

(56) En el informe sobre precios de transferencia, el asesor fiscal establece la remuneración adeudada a FFT, que constituye el beneficio imponible, en relación con el capital que esta última necesitaría para ejercer sus funciones y asumir los riesgos que corre, teniéndose en cuenta los activos empleados (20).

(57) Dicha remuneración se establece del modo que sigue: i) estimación de los «fondos propios expuestos a riesgo» de FFT; ii) identificación de los fondos propios de FFT utilizados para desempeñar sus funciones y apoyar las inversiones financieras; iii) estimación de la remuneración prevista de «fondos propios expuestos a riesgo» de FFT mediante el uso del modelo de valoración de activos financieros (el MVAF) (21) e identificación del rendimiento para compensar el uso de fondos propios para el desempeño de sus funciones; y iv) cálculo de la rentabilidad global correspondiente a FFT para la remuneración de los riesgos soportados y las funciones desempeñadas combinando los resultados de las etapas i) a iii).

(58) Con respecto a la etapa i), sobre la base del análisis funcional contenido en el informe sobre precios de transferencia, el asesor fiscal considera que FFT soporta los riesgos siguientes: riesgos operativos, de crédito y de contraparte. Por otra parte, el asesor fiscal considera que el riesgo de tipo de cambio soportado por FFT es nulo. Aplicando por analogía (22) el Marco de Basilea II (23), el asesor fiscal consideró los requisitos mínimos de capital de FFT para cubrir los riesgos siguientes: operativos, de contraparte, de tipo de cambio y de crédito, del modo siguiente: — riesgos operativos: 15 %* (intereses devengados sobre depósitos bancarios — intereses adeudados sobre préstamos bancarios); — riesgo de contraparte: 20 %* 6 %* (exposición futura + valor razonable positivo de los instrumentos derivados); — riesgo de crédito: 20 %* 6 %* créditos sobre terceros (media anual).

(59) Estos cálculos dan lugar a lo que el asesor fiscal denominó «fondos propios expuestos a riesgo» de FFT, que corresponden al capital reglamentario hipotético de FFT según el Marco de Basilea II aplicado por el asesor fiscal de FFT y resumido en el cuadro 1. Cuadro 1 Requisitos mínimos de fondos propios de FFT (en miles EUR) Requisitos mínimos de fondos propios 2011 Riesgo operativo 938 Riesgo de contraparte 2 603 Riesgo de tipo de cambio 0 Riesgo de crédito 24 982 Requisitos mínimos de capital con arreglo al Marco de Basilea II 28 523

(60) En lo que respecta a la etapa ii), lo que el informe sobre precios denomina «fondos propios utilizados para el desempeño de las funciones» (24) se calcula deduciendo del total de fondos propios de FFT los requisitos mínimos de capital de FFT con arreglo al Marco de Basilea II, conforme al cálculo del asesor fiscal, y los fondos propios de FFT utilizados en apoyo de las inversiones financieras en FFNA y FFC.

(61) Según el asesor fiscal de FFT, a finales de 2011 el valor neto de FFT ascendía a 287,5 millones EUR, de los cuales: — 28,5 millones EUR constituían los requisitos mínimos de capital con arreglo al Marco de Basilea II para cubrir los riesgos asumidos por FFT («fondos propios mínimos expuestos a riesgo» (25)); — 165,2 millones EUR se emplean para compensar las participaciones de FFT en FFNA y FFC (26) («fondos propios para la cobertura de las inversiones financieras en FFNA y FFC»); y — 93,7 millones EUR constituyen los fondos propios utilizados para el desempeño de las funciones («fondos propios para la cobertura de las funciones desempeñadas» (27)).

(62) En el cuadro 2 se indica la distribución del conjunto de fondos propios de FFT presentada por el asesor fiscal en el informe sobre precios de transferencia. Cuadro 2 Distribución de los fondos propios de FFT (en miles EUR) Distribución de los fondos propios de FFT según el asesor fiscal Fondos propios 2011 Fondos propios mínimos expuestos a riesgo 28 523 Fondos propios para la cobertura de inversiones financieras en FFNA y FFC 165 244 Fondos propios para la cobertura de las funciones desempeñadas 93 710 Total de fondos propios 287 477

(63) En la etapa iii), el asesor fiscal propuso, en primer lugar, remunerar los fondos propios de FFT, que designó como «fondos propios mínimos expuestos a riesgo», correspondientes al capital reglamentario hipotético de FFT definido por el asesor fiscal en la etapa i), estimando el rendimiento del capital propio que los inversores esperarían recibir (el «rendimiento previsto antes de impuestos») utilizando el MVAF, a saber: Rendimiento previsto antes de impuestos = (tipo de interés exento de riesgo + β × prima de riesgo sobre fondos propios)/(1 — tipo impositivo)

(64) Al aplicar el MVAF, el asesor fiscal de FFT utilizó las siguientes variables: — tipo de interés exento de riesgo del 2,85 % (empréstitos federales alemanes a diez años, «Bund», promedio anual de 2011); — beta (β) de 0,29 estimada (28) sobre la base de una serie de 66 sociedades comparables que prestan servicios financieros facilitada por el sitio web Damoradan Online (29); — prima de riesgo sobre fondos propios del 5 % para Luxemburgo indicada por el sitio web Damoradan Online (actualización de julio de 2011); — tipo impositivo luxemburgués del 28,80 %.

(65) Aplicando estas variables en la fórmula descrita en el considerando (63), el asesor fiscal de FFT alcanza un «rendimiento de los fondos propios que los inversores esperarían obtener por los riesgos asumidos» del 6,05 %.

(66) En el cuadro 3 figura la lista de sociedades seleccionadas por el asesor fiscal de FFT como sociedades comparables que actúan de manera independiente en el sector financiero, así como la lista de sus betas (β), utilizadas en el cálculo de la β de la que debe hacerse uso en el MVAF. Cuadro 3 Lista de sociedades comparables que prestan servicios financieros Nombre de la sociedad β ING Groep NV (EXTAM:INGA) 3,00 UBS AG (SWX:UBSN) 1,80 Wüstenrot & Württembergische AG (XTRA:WUW) 0,41 Deutsche Börse AG (XTRA:DB1) 1,28 Oslo Bors VPS Holding ASA (OTCNO:OSLO) 0,13 London Stock Exchange Group (LSE:LSE) 1,24 Fimalac SA (ENXTPA:FIM) 0,68 International Personal FinancePlc (LSE:IPF) 1,92 GrenkeLeasing AG (XTRA:GLJ) 0,55 Mittel S.p.A (CM:MIT) 0,93 GlobeOp Financial Services SA (LSE:GO) 0,56 KBC Ancora (ENXTBR:KBCA) 3,61 Aktiv Kapital ASA (OB:AIK) 0,25 IG Group Holdings Plc (LSE:IGG) 0,75 IFG Group Plc (LSE: IFP) 1,11 Conafi Prestito S.p.A. (CM:CNP) 0,74 NEOVIA Financial Plc (AIM:NEC) 0,60 H&T Group Plc (AIM:HAT) -0,11 Hesse Newman Capital AG (XTRA:RTM) 0,29 Acta Holding ASA (OB:ACTA) 1,70 Manx Financial Group Plc (AIM:MFX) 0,30 PLUS Markets Group Plc (AIM:PMK) -0,05 Law Debenture Corp. Plc (LSE:LVVDB) 0,95 Hypoport AG (DB:HYQ) 0,70 Perrot Duval Holding SA (SWX:PEDP) 0,16 Albemarie & Bond Holdings Plc (AIM:ABM) 0,21 MCB Finance Group Plc (AIM:MCRB) NA Brightside Group Plc (AIM:BRT) 0,11 DF Deutsche Forfait AG (DB:DE6) 0,83 Autobank AG (DB:AW2) NA Ambrian capital Plc (AIM:AMBR) 0,83 Gruppo MutuiOnline S.p.A (CM:MOL) 0,77 Park Group Plc (AIM:PKG) 0,09 OVB Holding AG (XTRA:O4B) -0,19 Albis Leasing AG (DB:ALG) 0,57 Hellenic Exchanges SA (ATSE:EXAE) 1,42 FORIS AG (XTRA:FRS) 0,20 Creon Corporation Plc (AIM:CRO) 2,03 Investeringsselskabet Luxor A/S (CPSE:LUXOR B) 0,50 Univerma AG NA OFL AnlagenLeasing AG (DB:OFL) 0,86 Ideal GroupSA (ATSE:INTEK) NA Nøtterø SpareBank (OB:NTSG) 0,20 Apulia Prontoprestitio S.p.A. (CM:APP) 1,07 Ultimate Finance Group Plc (AIM:UFG) 0,54 Dresdner Factoring AG (XTRA:D2F) 0,42 Heidelberger Beteiligungsholding AG (DB:IPO) 0,14 ABC Arbitrage SA (ENXTPA:ABCA) 0,48 Baydonhill Plc (AIM:BHL) 0,04 London Capital Group Holdings Plc (AIM:LCG) 0,72 Imarex ASA (OB:IMAREX) 0,48 Toscana Finanza S.p.A. (CM:TF) 0,49 Banca Finnat Euramerica S.p.A. (CM:BFE) 0,79 S&U Plc (LSE:SUS) 0,27 Bolsas y Mercados Españoles, S. A. (CATS:BME) 0,97 Banca IFIS S.p.A. (CM:IF) 0,69 Paris Orleans SA (ENXTPA:PAOR) 0,60 SNS Reaal NV (ENXTAM:SR) 2,37 Close Brothers Group Plc (LSE:CBG) 0,94 Provident Financial Plc (LSE:PFG) 0,35 Pohola Bank Plc (HLSE:POH1S) 1,43 Investec Plc (LSE:INVP) 1,73 Banque Nationale de Belgique SA (ENXTBR:BNB) 0,49 Credit Suisse Group (SWX:CSGN) 1,43 Deutsche Bank AG (DB:DBK) 1,98 Schweizerische Nationalbank (SWX:SNBN) 0,22 Fuente: Damodaran.

(67) En el cuadro 4 se muestra el «intervalo de libre competencia» de las β de sociedades comparables seleccionadas calculado por el asesor fiscal de FFT. Cuadro 4 Intervalo de libre competencia de las β de sociedades comparables Intervalo de libre competencia β Número de sociedades 66 MÁX. 3,61 Percentil 90 1,79 Percentil 75 1,04 Mediana 0,64 Percentil 25 0,29 Percentil 10 0,13 MÍN. 0,19

(68) A continuación, el asesor fiscal de FFT propuso remunerar la parte de fondos propios de FFT que denominó «fondos propios para la cobertura de las funciones desempeñadas» en el cuadro 2, que corresponde a «fondos propios utilizados para el desempeño de las funciones» identificados en la etapa ii), haciendo uso del tipo de interés de mercado aplicado a los depósitos a corto plazo (30), que, según el asesor fiscal de FFT, equivale al 0,87 %.

(69) El asesor fiscal de FFT propuso a continuación no remunerar la parte de los fondos propios de FFT destinados, según su designación, a la cobertura de inversiones financieras de FFT en FFNA y FFC, a saber, los «fondos propios para la cobertura de las inversiones financieras en FFNA y FFC» en el cuadro 2, es decir, que la remuneración fuera nula a efectos fiscales.

(70) Por último, en la etapa iv), el asesor fiscal calculó la remuneración global adeudada a FFT por sus actividades de financiación y de tesorería y por los riesgos que asume. Esta remuneración se componía de los siguientes elementos procedentes de las etapas i) a iii): — una «remuneración del riesgo», que se calcula multiplicando el capital reglamentario hipotético de FFT, estimado en 28 500 000 EUR por el asesor fiscal aplicando por analogía el Marco de Basilea II en la etapa ii), por el rendimiento previsto antes de impuestos, estimado en un 6,05 % por el asesor fiscal en aplicación del MVAF en la etapa iii); y — una «remuneración de las funciones», que se calcula multiplicando lo que el asesor fiscal denominó fondos propios de FFT utilizados para el desempeño de las funciones, estimados en 93 710 000 EUR en la etapa ii), por el tipo de interés de mercado aplicado a los depósitos a corto plazo, que el asesor fiscal de FFT consideró, en la etapa iii), como equivalente al 0,87 %.

(71) En el cuadro 5 se expone la estimación efectuada por el asesor fiscal de la rentabilidad global correspondiente a FFT a efectos de la tributación en Luxemburgo. Cuadro 5 Estimación de la base imponible de FFT (en miles EUR) Remuneración de los fondos propios Beneficios antes de impuestos en 2011 Remuneración del riesgo 1 726 Remuneración de las funciones 816 Remuneración de los fondos propios para la cobertura de las inversiones financieras en FFNA y FFC (31) 0 Total de los beneficios antes de impuestos 2 542

(72) El importe total de 2,542 millones EUR corresponde al importe de la resolución fiscal impugnada que la Administración tributaria luxemburguesa consideró que constituía una remuneración de libre competencia (32).

(73) En el cuadro 6 se resumen las conclusiones del asesor fiscal de FFT en relación con las etapas i) a iv), expuestas en los considerandos 58 a 72. Cuadro 6 Cálculo recapitulativo de los requisitos mínimos de fondos propios y de la incidencia en el resultado antes de impuestos de FFT Requisitos mínimos de fondos propios FFT 2011 (en miles EUR) Riesgo operativo 938 a Riesgo de contraparte 2 603 b Riesgo de tipo de cambio 0 c Riesgo de crédito 24 982 d Requisitos mínimos de fondos propios 28 523 e = a + b + c + d Fondos propios compensados por los intereses de participación 165 244 x Fondos propios excedentarios 93 710 f = g – e – x Fondos propios 287 477 g Indicador de beneficio neto Rendimiento previsto de los fondos propios 6,05 % h Tipo de interés a corto plazo 0,87 % i Remuneración de los fondos propios Remuneración del riesgo 1 726 k = h * e Remuneración de las funciones 816 j = i * f Total de los beneficios antes de impuestos 2 542 l = k + j a = 15 %* (ingresos financieros sobre depósito bancario — cargas financieras de los préstamos bancarios) b = 20 %* 6 %* (exposición futura + valor razonable positivo de los instrumentos derivados sobre terceros) c = 100 % cubiertos por instrumentos derivados d = 20 %* 6 %* créditos sobre terceros (media anual) h = estimado utilizando el modelo MVAF i = media anual 2011 del índice EONIA Obsérvese: El supuesto principal es la ausencia de riesgo de crédito/contraparte en las operaciones con las sociedades del grupo.

2.3. Descripción de las normas luxemburguesas relativas a los precios de transferencia

(74) La resolución fiscal a favor de FFT se adoptó sobre la base del artículo 164, apartado 3, del Código luxemburgués del impuesto sobre la renta [Ley modificada, de 4 de diciembre de 1967, del impuesto sobre la renta (en lo sucesivo, la «LIR»)] y de la Circular LIR n.o 164/2, de 28 de enero de 2010 (en lo sucesivo, «la Circular») (33).

2.3.1. Artículo 164 del Código luxemburgués del impuesto sobre la renta

(75) El artículo 164, apartado 3, de la LIR dispone que «las distribuciones encubiertas de beneficios quedarán comprendidas en la renta imponible. Se considerará que existe una distribución encubierta de beneficios si un socio, asociado o persona interesada obtiene, directa o indirectamente, ventajas vinculadas a una sociedad o a una asociación de las que normalmente no habría disfrutado de no haber tenido relación con dicha sociedad o asociación». Esta disposición establece el principio de libre competencia en el Derecho tributario luxemburgués, según el cual las transacciones entre sociedades de un mismo grupo deben ser remuneradas como si hubieran sido aceptadas por sociedades independientes que negocian en circunstancias comparables y en condiciones de libre competencia.

2.3.2. Circular LIR n.o 164/2

(76) El artículo 164, apartado 3, de la LIR queda aclarado por la Circular en la sección 1, que define los términos «sociedad de financiación de grupo» (34), «operaciones de financiación intragrupo» (35) y «empresas asociadas» (36).

(77) La sección 2, titulada «Aspectos generales» comienza describiendo del modo siguiente los servicios intragrupo a los que se aplica la Circular: «Se presta un servicio intragrupo (incluida una transacción de financiación intragrupo) si, en circunstancias comparables, una empresa independiente habría estado dispuesta a pagar a otra empresa independiente por el ejercicio de dicha actividad, o bien si la primera la hubiera llevado a cabo ella misma». La sección 2 de la Circular contiene asimismo una descripción del principio de libre competencia tal y como se define en las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia y según se ha transpuesto al Derecho nacional. A este respecto, indica que «si se ha prestado un servicio intragrupo, procede determinar, como en el caso de los demás tipos de transferencias dentro del grupo, si la remuneración acordada se ajusta al principio de libre competencia, es decir, si corresponde al precio que habrían cobrado y aceptado empresas independientes en circunstancias comparables» (37).

(78) En cuanto a la referencia a «circunstancias comparables», la Circular precisa que el análisis de comparabilidad debe incluir aspectos tales como «las características de los bienes o servicios transferidos, las funciones asumidas por las partes, las cláusulas contractuales, las circunstancias económicas de las partes y las estrategias industriales y comerciales que persiguen» (38).

(79) La sección 3 de la Circular explica cómo determinar una remuneración de libre competencia en lo que atañe, más concretamente, a las sociedades de financiación de grupo. Las funciones asumidas por estas sociedades, que determinan la remuneración de cada una de ellas, deben, según la Circular, ser comparables a las funciones asumidas por las entidades financieras independientes sometidas al control de la Comisión de supervisión del sector financiero. Por ello, la remuneración de libre competencia para las funciones asumidas (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos) «debe basarse en la remuneración solicitada por estas entidades por operaciones de crédito comparables» (39).

(80) Además, las entidades financieras, antes de conceder un crédito o un anticipo de fondos, realizarán un análisis de riesgos y, en particular, evaluarán el riesgo financiero asociado a la transacción, el riesgo inherente al prestatario, el riesgo de la empresa prestataria y el riesgo estructural. Por lo que se refiere a los gastos vinculados a la concesión de préstamos, también deben tenerse en cuenta los costes adicionales, entre otros, «los gastos suplementarios generados para cumplir los requisitos en materia de solvencia, los costes adicionales vinculados al riesgo de crédito, las comisiones de gestión o los gastos suplementarios vinculados al riesgo de tipo de cambio» (40). El riesgo de crédito se determinará sobre la base de las condiciones que rijan el contrato de crédito y los resultados del análisis de riesgos.

(81) Por último, con arreglo a la Circular, los prestadores de servicios financieros independientes relacionan, por lo general, el importe de la remuneración con el importe de los empréstitos o con el valor real de los activos gestionados. Del mismo modo, al igual que los prestadores de servicios independientes, «las sociedades de financiación de grupo que efectúen operaciones de crédito intragrupo deberán realizar asimismo un análisis de riesgo antes de conceder un préstamo a una empresa asociada y tener en cuenta cualquier otro factor que pudiera haber influido en la determinación de los precios de transferencia» (41).

(82) La sección 4 de la Circular aclara que las autoridades fiscales solo facilitarán información que tenga efectos vinculantes si la sociedad afectada tiene una presencia real en Luxemburgo. A continuación, enumera los diferentes requisitos que debe cumplir una sociedad de financiación de grupo para disponer de una presencia real en el país. Los fondos propios de la sociedad, por ejemplo, serán adecuados a las tareas requeridas (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos) y el importe del capital deberá corresponder, como mínimo, al 1 % del valor nominal de los créditos concedidos o a 2 millones EUR, sin que se facilite otra indicación.

(83) La Circular también indica la información y los documentos que deben aportarse para obtener información que tenga efectos vinculantes para la Administración tributaria. Como tal, una solicitud de información vinculante deberá contener, entre otros elementos, «un estudio de precios de transferencia que respete los principios establecidos por la OCDE en este ámbito e incluya, en particular, una descripción completa de la metodología propuesta e información y análisis detallados en apoyo de esta metodología, por ejemplo, la identificación de elementos comparables y la gama de resultados que se espera obtener» (42). Por último, la Circular aclara que una resolución fiscal tiene un período de vigencia de cinco años, a menos que los hechos y las circunstancias cambien, que las disposiciones jurídicas en las que se basaba la resolución se modifiquen o que una de las características esenciales de la operación se vea modificada (43).

2.4. Descripción de las orientaciones de la OCDE en materia de precios de transferencia

(84) La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos («OCDE») proporciona a los países miembros orientaciones en materia de fiscalidad, expuestas en sus Directrices aplicables en materia de precios de transferencia, que constituyen un instrumento jurídico no vinculante que ofrece orientaciones sobre los precios de transferencia (44).

(85) Los precios de transferencia son los precios facturados en transacciones comerciales entre diferentes partes del mismo grupo de sociedades. Para las empresas multinacionales resulta económicamente ventajoso declarar unos beneficios de cuantía lo menor posible en los territorios que imponen una carga fiscal más elevada sobre tales beneficios, lo que puede dar lugar a unos precios de transferencia excesivos, que conviene no aceptar como base para el cálculo de la renta imponible. Para evitar este problema, las administraciones tributarias solo deben aceptar los precios de transferencia entre sociedades de un mismo grupo si las transacciones se remuneran tal como si hubieran sido aceptadas por sociedades independientes que negocian en circunstancias comparables y en condiciones de libre competencia (45). Esto es lo que se denomina «principio de libre competencia».

(86) La declaración de principios referente al principio de libre competencia se recoge en el artículo 9, apartado 1, del Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE, que constituye la base de los convenios fiscales bilaterales de los que forman parte los países miembros de la OCDE y un número creciente de países no miembros. El artículo 9 dispone que «cuando en uno de estos casos las dos empresas [asociadas], en sus relaciones comerciales o financieras, estén vinculadas por condiciones acordadas o impuestas que difieran de las que se acordarían entre empresas independientes, los beneficios que, en caso de no haberse dado dichas condiciones, habría obtenido una de las empresas pero que no haya podido obtener debido a la existencia de tales condiciones podrán incluirse en los beneficios de dicha empresa y ser gravados consiguientemente».

(87) El 27 de junio de 1995, el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE adoptó las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia en su versión original (46), que se actualizó de manera sustancial en julio de 2010 (47). Dado el carácter no vinculante de estas Directrices, simplemente se aconseja su seguimiento a las administraciones tributarias de los países miembros de la OCDE. En general, no obstante, aquellas sirven de referencia y tienen un efecto claro en las prácticas fiscales de los países miembros de la OCDE (e incluso en los que no lo son). Además, en muchos países de la OCDE, estas Directrices han adquirido fuerza de ley o sirven de referencia para la interpretación de la legislación fiscal nacional. Si bien la Comisión cita las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia en la presente Decisión, ello se debe a que aquellas constituyen un manual existente en este ámbito que es el resultado de debates entre expertos en el marco de la OCDE y aclara las técnicas para hacer frente a los desafíos comunes que plantea la aplicación del principio de libre competencia en situaciones concretas. Las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia ofrecen, pues, a las administraciones tributarias y las empresas multinacionales una orientación útil sobre la aplicación del principio de libre competencia. También ponen de manifiesto el consenso internacional en materia de precios de transferencia.

(88) En las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia se enumeran cinco métodos para establecer una aproximación a los precios de libre competencia para las transacciones y la distribución de beneficios entre sociedades de un mismo grupo: i) el método del precio comparable en el mercado libre (el «método CUP»); ii) el método del coste incrementado; iii) el método del precio de reventa; iv) el MTMN y v) el método del beneficio transaccional. Se establece una distinción entre los métodos tradicionales basados en las transacciones (es decir, los tres primeros) y los métodos del beneficio transaccional (los dos últimos). Las empresas multinacionales son libres de aplicar métodos no descritos en estos principios para determinar los precios de transferencia, siempre que cumplan el principio de libre competencia.

(89) El método CUP y el MTMN son pertinentes para la presente Decisión y se presentan más pormenorizadamente en los considerandos 90 a 92.

(90) El método CUP compara el precio cobrado por la transferencia de bienes o servicios en el marco de una operación controlada (transacción entre dos empresas que estén asociadas mutuamente) con el precio facturado por la transferencia de bienes o servicios en el marco de una transacción comparable en el mercado libre (transacción entre dos empresas que son independientes entre sí) en circunstancias comparables.

(91) El MTMN es uno de los «métodos indirectos» utilizados para elaborar una aproximación a los precios de libre competencia para las transacciones y la distribución de beneficios entre sociedades de un mismo grupo. Consiste en calcular el importe potencial del beneficio en virtud del principio de libre competencia para una actividad considerada en su conjunto, no para transacciones específicas. No tiene por objeto determinar los precios de los bienes vendidos sino que considera los beneficios que las sociedades independientes podrían esperar obtener en una determinada actividad, como la de venta de bienes. Para ello, se selecciona una base adecuada (un «indicador del nivel de beneficios»), como los costes, el volumen de negocios o la inversión fija, y se le aplica una tasa de beneficios que refleje la observada en transacciones comparables efectuadas en el mercado libre.

(92) Puesto que el MTMN no establece un precio para transacciones individuales, la renta imponible de una entidad a la que se aplique podría no tener ningún efecto directo en la renta imponible de otra entidad del mismo grupo de sociedades. El método difiere, por tanto, de la aplicación del método CUP, que fija el precio de transferencia como el precio de un bien o de un servicio específico incluido en la renta imponible, por un importe equivalente, por la sociedad del grupo que vende y por la que adquiere el bien o el servicio de que se trate.

2.5. Información adicional presentada tras la incoación del procedimiento de investigación formal

2.5.1. Carta de Luxemburgo de 3 de septiembre de 2014

(93) En respuesta a las preguntas formuladas en la Decisión de incoación, Luxemburgo comunicó a la Comisión que los créditos concedidos en el seno del Grupo Fiat no estaban limitados.

(94) Luxemburgo facilitó asimismo todos los detalles sobre los precios medios de los préstamos y empréstitos intragrupo de FFT durante los ejercicios de 2011 a 2013. El tipo de interés aplicable a los préstamos intragrupo realizados por FFT equivalió al […]. A finales de 2011, equivalía al tipo Euribor más un margen del [6-9 %]. El tipo de interés medio percibido sobre los saldos de las cuentas corrientes de las sociedades del grupo era, en 2012 y 2013, respectivamente del [6-9 %] y del [6-9 %]. En 2011, 2012 y 2013, el tipo medio pagado por FFT sobre los depósitos intragrupo ascendía al [0-3 %], al [0-3 %] y al [0-3 %] (tipos fijos medios).

(95) Luxemburgo también se pronunció a propósito de la remuneración de capital autorizada por la resolución fiscal impugnada. Indicó, en particular, que el capital invertido en participaciones se remuneraba mediante la distribución de dividendos y que estos, por su naturaleza, no son objeto de análisis en materia de precios de transferencia, toda vez que los percibe una sociedad en su exclusiva calidad de accionista. Los dividendos no se tienen en cuenta a efectos de la determinación de la importancia de las funciones desempeñadas y los riesgos asumidos.

(96) Luxemburgo también explicó que la adquisición de participaciones de FFT fue financiada en su totalidad con fondos propios y que este modo de financiación significa automáticamente que estos fondos ya no estarán disponibles para cubrir otros riesgos asumidos por FFT.

(97) Luxemburgo también se remitió a lo dispuesto en el artículo 57 de la Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (48), relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, en virtud del cual los fondos propios no consolidados de las entidades de crédito no incluyen las participaciones en otras entidades de crédito y entidades financieras superiores al 10 % del capital de las mismas.

(98) Luxemburgo se remitió, además, al método básico definido por el Marco de Basilea II, que fija en el 15 % el tipo aplicable a la media de tres períodos de ingresos brutos anuales positivos.

2.5.2. Carta de Luxemburgo de 24 de marzo de 2015

(99) En respuesta a la solicitud de la Comisión, en la que se le instaba a presentar ejemplos de resoluciones fiscales que tuvieran por destinatarios contribuyentes que se encontraran en una situación similar a la de FFT, Luxemburgo indicó, en su carta de 24 de marzo de 2015, que la situación de FFT era muy especial. Ello se debía, en su opinión, al hecho de que FFT es una entidad financiera que obtiene capital a través del mercado, contrariamente a la mayoría de las entidades financieras de Luxemburgo, que prestan, con un margen, fondos puestos a su disposición por otras sociedades del grupo al que pertenecen.

(100) Además, según la Administración tributaria luxemburguesa, la situación de cada uno de los contribuyentes es lo suficientemente específica para hacer imposible cualquier comparación con otros contribuyentes. Esta sería la razón por la que el Derecho nacional luxemburgués solo contiene una disposición general que sirve de marco para los precios de transferencia (a saber, el artículo 164 de la LIR), que le permite tratar del modo más preciso posible la realidad económica de cada caso, sea o no objeto de una resolución fiscal.

(101) Luxemburgo comunicó, además, la base imponible de FFT para el período comprendido entre 2009 y 2013, basándose en las declaraciones fiscales de la sociedad (49), que se reproduce en el cuadro 7. Cuadro 7 Base imponible de FFT relativa al período 2009-2013 en EUR 2009 2 643 424 2010 2 424 869 2011 2 600 416 2012 1 684 103 2013 2 095 969

(102) Luxemburgo indicó que de la declaración fiscal de FFT de 2013 se desprendía que las preocupaciones expresadas en el considerando 64 de la Decisión de incoación, según las cuales la base imponible se situaba en una horquilla comprendida entre 2 288 000 y 2 796 000 EUR, carecían de todo fundamento. Está claro que la resolución fiscal impugnada solo autoriza el método utilizado y que los parámetros del mercado son variables.

(103) Por último, a petición de la Comisión, Luxemburgo aportó todas las resoluciones fiscales previas adoptadas por la Administración tributaria luxemburguesa con respecto a las sociedades del Grupo Fiat.

(104) En primer lugar, una solicitud de resolución fechada el 9 de diciembre de 2009 y aceptada por la Administración tributaria luxemburguesa se refería a la autorización de la base imponible de FFT […].

(105) En segundo lugar, la Administración tributaria luxemburguesa presentó dos cartas con fecha de 3 de septiembre de 2012. La primera era la resolución fiscal impugnada, basada en una solicitud de resolución fechada el 14 de marzo de 2012, tal como se describe en el considerando 9. Esta solicitud se presentó a la Comisión de nuevo y de manera íntegra en la carta de Luxemburgo de 24 de marzo de 2015, que contenía la información que Luxemburgo había tachado en su comunicación inicial de dicha resolución a la Comisión.

(106) Se envió una segunda carta, casi idéntica, en respuesta a una solicitud de resolución paralela presentada […] ante la Administración tributaria luxemburguesa el 18 de abril de 2012 por una sociedad denominada [F], que parecía corresponder a FFT en otra estructura de sociedades de financiación del grupo. En esta segunda solicitud de resolución fiscal, la descripción de las funciones de la sociedad [F] es idéntica a la de las funciones de FFT, tal como consta en la solicitud de 14 de marzo de 2012. Esta otra estructura difiere únicamente en que la sociedad no poseería una sucursal en el Reino Unido, que tampoco la habría en España y que [la sociedad F] no sería propietaria [de ninguna filial].

(107) La segunda solicitud de resolución fiscal, acompañada de un informe sobre precios de transferencia, incluye una conclusión cuya presentación es idéntica a la que figura en la solicitud de resolución fiscal de FFT (reproducida en el considerando 54). No obstante, el resultado del análisis de los precios de transferencia es sensiblemente diferente. La «remuneración de libre competencia» de [la sociedad F], según se determina en el informe sobre precios de transferencia, es la siguiente: «El estudio sobre los precios de transferencia determina una remuneración adecuada basada en i) el capital de riesgo por un valor de 44,6 millones EUR y ii) el capital que permite la remuneración de las funciones desempeñadas por la sociedad por un importe de 8,8 millones EUR, con un diferencial de ± 10 %».

(108) Las dos resoluciones figuraban en la lista comunicada a la Comisión por Luxemburgo el 4 de junio de 2015 relativas a las resoluciones fiscales con una función de tesorería (véase el considerando 29).

(109) En tercer lugar, se notificaron asimismo a la Comisión otras dos solicitudes de resolución fiscal […] aceptadas por la Administración tributaria luxemburguesa, que databan de 2002 y 2012 y se referían a otros aspectos de la estructura del Grupo Fiat en Luxemburgo. Tales resoluciones no se examinan en la presente Decisión.

2.5.3. Información comunicada por Fiat el 31 de marzo de 2015

2.5.3.1. Información sobre las sociedades del Grupo Fiat con vínculos directos con FFT

(110) Fiat recordó que FFT pertenece aproximadamente en un 40 % a Fiat S.p.A. y aproximadamente en un 60 % a FF, que es una filial al 100 % de Fiat S.p.A. (50). Por su parte, FFT posee FFNA y FFC al 100 % (51). Fiat recordó asimismo que FFT es una de las sociedades de financiación del Grupo Fiat enumeradas en el considerando 39.

(111) A petición de la Comisión, Fiat presentó información financiera detallada sobre las sociedades de financiación del grupo. En particular, aportó el informe anual de las sociedades FFT, FF, FFNA, FFC y FFB relativo a los ejercicios de 2011 a 2013, así como una descripción de las funciones de dichas sociedades. Según esta información, FF emplea a 52 trabajadores, [20-30] de ellos en el departamento de «financiación» y [10-20] en el departamento de «contabilidad». FFT cuenta con 14 empleados, a saber, un director, [0-10] empleados en contacto directo con la clientela (desde el Reino Unido), [0-10] empleados encargados de tareas administrativas y [0-10] empleados que se ocupan de la contabilidad y de los controles. FFNA emplea a 5 personas, mientras que FFC ejerce actividades limitadas.

(112) Según la información facilitada por Fiat, el valor contable de las filiales de FFT (FFNA y FFC) […]. El informe anual de FFT indica que FFNA y FFC fueron recompradas a Fiat S.p.A. y a FF en 2011. Desde 2011, FFT elabora en Luxemburgo sus estados financieros consolidados.

(113) FF y FFT son las sociedades de financiación para la zona del euro. Los datos financieros relativos el período 2010-2013, sobre la base de informes anuales transmitidos, figuran en los cuadros 8 y 9 (52). Cuadro 8 Datos financieros de FFT relativos al período 2010-2013 (en miles EUR) 2010 2011 2012 2013 Intereses e ingresos similares 613 561 650 641 664 707 736 561 Procedentes de las sociedades del grupo 605 880 626 806 648 497 731 462 Otros ingresos 72 292 76 910 29 185 10 125 TOTAL INGRESOS 685 853 727 551 693 892 746 686 Gastos de explotación y amortizaciones 3 419 3 655 2 926 2 499 Intereses adeudados y otros gastos financieros 625 078 640 207 631 854 666 246 Adeudados a sociedades del grupo 59 409 55 520 38 041 20 268 En deuda en obligaciones y otros bonos 551 229 574 561 592 099 643 853 Comisión cobrada sobre las garantías relativas a las obligaciones pagadas a Fiat S.p.A. (53) 3 161 2 851 2 702 3 006 Otros gastos 51 709 78 211 54 702 72 805 TOTAL DE GASTOS (excluido el impuesto de sociedades) 683 367 724 924 692 185 745 032 Beneficio antes de impuestos de sociedades 2 485 2 627 1 707 1 652 Impuesto 748 776 491 508 Renta neta 1 737 1 851 1 217 1 146 Fondos propios 285 625 287 477 288 693 289 839 Importes adeudados a las sociedades del grupo 4 354 692 2 275 578 1 530 146 1 661 930 Valores representativos de deuda emitidos 7 716 844 7 746 301 9 116 345 11 030 180 Otros pasivos (deuda bancaria, gastos devengados, etc.) 2 470 513 446 444 144 671 158 865 TOTAL DE FONDOS PROPIOS Y PASIVOS 14 827 674 10 755 800 11 079 855 13 140 814 Créditos a sociedades del grupo 11 869 312 7 387 279 7 950 092 9 637 038 Tesorería y valores mobiliarios 2 705 622 3 028 255 2 853 245 3 221 203 Participaciones en empresas vinculada 0 165 244 164 244 165 244 Otros activos (inmovilizado, ingresos diferidos, etc.) 252 740 175 022 112 274 117 329 ACTIVOS TOTALES 14 827 674 10 755 800 11 079 855 13 140 814

(114) A finales de 2011, 2012 y 2013, FFT emitió ante diferentes bancos garantías a favor de las sociedades del grupo, por un importe total de, respectivamente, 2 560 802 EUR, 10 772 314 EUR y 10 155 339 EUR. Cuadro 9 Datos financieros de FF relativos al período 2010-2013 (en miles EUR) 2010 2011 2012 2013 Ingresos financieros 552 090 752 007 676 177 722 610 Procedentes de las sociedades del grupo 528 267 672 225 655 576 711 218 Otros ingresos (dividendos, beneficios económicos sobre productos derivados, tipos de cambio, etc.) 29 708 18 962 18 117 8 935 Ingresos generados por los servicios prestados al grupo 6 410 7 616 2 336 2 027 Costes de explotación 14 616 13 332 8 594 9 280 Cargas financieras 550 331 729 851 654 763 706 825 Correspondientes a las sociedades del grupo 523 123 698 009 625 216 687 712 Beneficio antes de impuestos de sociedades 23 261 35 402 33 273 17 466 Impuesto 5 968 10 112 8 822 6 952 Renta neta 17 292 25 290 24 450 10 514 Fondos propios 271 047 268 610 268 837 256 053 Pasivo 14 878 871 12 567 582 11 277 171 12 758 761 Activos financieros 9 267 614 8 201 011 9 164 768 9 905 386 Tesorería y valores mobiliarios 5 519 622 4 349 837 2 201 190 2 928 409 Participaciones en empresas vinculada 358 362 264 116 160 833 160 833 Otros activos (inmovilizado, ingresos diferidos, etc.) 4 320 21 228 19 217 20 186 ACTIVOS TOTALES 15 149 918 12 836 192 11 546 008 13 014 814

(115) A finales de 2013 (y a finales de 2012), la participación de FF en el capital de empresas vinculadas consistía en participaciones en FFT, por un importe de 157 269 000 EUR (es decir, el 60 % del capital social de FFT), y en FFB, por un importe de 2 013 000 EUR, así como la tenencia de intereses que no confieren ningún control en otras sociedades del grupo, por importe de 725 000 EUR. A finales de 2011, el 100 % de las acciones de FFT se contabilizaba en las participaciones de FF por un importe de 262 102 000 EUR. A finales de 2010, antes de que y FFNA y FFC se vendieran a FFT en 2011, FF poseía una participación de 7 213 000 EUR en FFC, de 262 077 000 EUR en FFT, de 87 055 EUR en FFNA y 2 013 000 EUR en FFV, es decir, una participación de 358 000 000 EUR en las filiales al 100 % de Fiat, tal como se indica en el cuadro 8.

2.5.3.2. Información detallada sobre los activos y pasivos de FFT

(116) Fiat facilitó los nombres de 61 contrapartes dentro del grupo con las que FFT efectuó transacciones durante el período 2011-2013. Comunicó asimismo el saldo medio entre FFT y estas contrapartes en relación con los seis principales acreedores y deudores para los ejercicios de 2011, 2012 y 2013. La información relativa a 2013 se reproduce en el cuadro 10 (la columna relativa a los intereses sobre el saldo medio ha sido añadida por la Comisión). Cuadro 10 Contrapartes de FFT en 2013 (en miles EUR) Activos Saldo medio Intereses percibidos Intereses divididos por el saldo medio Contraparte 1 del Grupo Fiat [10 000 000 ] [500 000 ] […] Contraparte 2 del Grupo Fiat [150 000 ] [10 000 ] […] Contraparte 3 del Grupo Fiat [150 000 ] [10 000 ] […] Contraparte 4 del Grupo Fiat [100 000 ] [5 000 ] […] Contraparte 5 del Grupo Fiat [50 000 ] [4 000 ] […] Contraparte 6 del Grupo Fiat [20 000 ] [3 000 ] […] Pasivo Saldo medio Intereses abonados Intereses divididos por el saldo medio Contraparte 7 del Grupo Fiat [450 000 ] [10 000 ] […] Contraparte 8 del Grupo Fiat [250 000 ] [400] […] Contraparte 9 del Grupo Fiat [200 000 ] [1 000 ] […] Contraparte 10 del Grupo Fiat [50 000 ] [200] […] Contraparte 11 del Grupo Fiat [50 000 ] [150] […] Contraparte 12 del Grupo Fiat [50 000 ] [150] […]

(117) Fiat también facilitó información sobre la emisión de deuda por FFT desde 2009 en el marco del programa EMTN (54), principal fuente de financiación de FFT, así como sobre su folleto de emisión. FFT procedió durante este período a 14 emisiones con plazos máximos de 7 años. Emitió bonos denominados en EUR, con cupones comprendidos entre el 5,75 % y el 7,75 % (con excepción de una emisión a la que correspondió un tipo del 9 %) y en francos suizos, con cupones de entre el 4 % y el 5 %.

(118) La información facilitada por Fiat indica el plazo de vencimiento de las operaciones de financiación intragrupo. A finales de 2013, el plazo de vencimiento contractual de los créditos fue inferior a un año para un importe de créditos de 12 613 000 EUR y sobre un importe total de 12 858 000 EUR (la tesorería y los préstamos a las sociedades del grupo se presentan en el cuadro 9).

(119) Según la información recibida sobre las distintas transacciones intragrupo, muchas de ellas son operaciones a un día. FFT efectúa asimismo transacciones diversas con plazos distintos […]. FFT concede préstamos al grupo con arreglo a distintas formas […]. A finales de 2013, casi todos los depósitos tenían un vencimiento […]. Las emisiones de bonos tenían plazos de vencimiento diferentes […].

(120) Fiat también facilitó el documento relativo a la política del grupo en materia de saldo de tesorería, de la que se trata en el informe sobre precios de transferencia en el que se basa la solicitud de resolución fiscal. Este documento establece las normas internas aplicables a las inversiones de tesorería del grupo. […]

2.5.3.3. Información sobre la política del Grupo Fiat en materia de precios de transferencia

(121) En su carta de 20 de febrero de 2015, la Comisión solicitó a Fiat que explicara el mecanismo que le permitió alcanzar un resultado neto equivalente a una proporción estable de los fondos propios estables durante los ejercicios de 2009, 2010 y 2011 [según se indica en el cuadro 4 que figura en el considerando 51 de la Decisión de incoación], a pesar de las importantes diferencias constatadas en lo que se refiere a los activos, los pasivos, la carga financiera y los ingresos.

(122) Fiat presentó un documento titulado «Transfer Pricing Policy» (política de precios de transferencia) en respuesta a la petición de que explicara la tarificación de los préstamos y depósitos intragrupo. De este documento se desprende que Fiat fijó los precios de los préstamos intragrupo concedidos por las sociedades de financiación del grupo de modo que estos últimos obtuvieran un rendimiento determinado previamente.

(123) Las funciones descritas como las ejercidas por FFT y el riesgo asumido son idénticos a la descripción que se recoge en el informe sobre precios de transferencia, según se resume en los considerandos (38) a (51), con excepción de determinada información. […] el documento relativo a la política en materia de precios de transferencia se atiene al riesgo de crédito y al riesgo de contraparte, que en la solicitud de resolución fiscal se describe como inexistente con respecto a los activos del grupo, mientras que el documento califica este riesgo de «limitado».

(124) El documento relativo a la política en materia de precios de transferencia explica que la fijación de los precios de las operaciones intragrupo se calcula como sigue: […], se estima el importe de los préstamos intragrupo que deben financiarse. […], se considera un margen que debe aplicarse a los préstamos intragrupo sobre esta base, dividiendo la suma del objetivo de rendimiento y los costes de explotación por el importe total de los préstamos que deben financiarse. Por último, se añade dicho margen a los costes de financiación de las entidades financieras para obtener una estimación de la fijación del precio de los préstamos intragrupo.

(125) El documento relativo a la política en materia de precios de transferencia ilustra la metodología de fijación de precios de préstamos intragrupo basándose en las cifras de 2012. En lo que se refiere al rendimiento previsto de los fondos propios, éste se calculó para 2012 en un [4-7 %] para FF y FFT sobre una base consolidada. El documento contiene estimaciones de las β relativa a la Unión Europea para 2012, así como de los tipos de interés sin riesgo y las primas de riesgo de Italia y Luxemburgo, presentados por separado, y considera sobre esta base el rendimiento previsto siguiente: Cuadro 11 Información contenida en el documento interno relativo a la política en materia de precios de transferencia Intervalo de libre competencia β Número de sociedades 75 Percentil 75 1,22 Mediana 0,80 Percentil 25 0,34

(%) RCP variable y previsto (55) Italia Luxemburgo Tipo exento de riesgo 1,57 1,57 Tipo impositivo 31,4 28,8 Prima de riesgo de las acciones 7,73 6,00 RCP — percentil 75 16,09 12,52 RCP — mediana 11,27 8,92 RCP — percentil 25 6,16 5,10

(126) El documento distingue, además, los préstamos de duración predeterminada que se establecieron en el pasado, para los cuales no es posible modificar las condiciones de tarificación y los préstamos intragrupo revisables a tipo de interés variable. […]

2.5.4. Carta de Luxemburgo de 10 de julio de 2015

(127) En su carta de 10 de julio de 2015, Luxemburgo alegaba que la Comisión vulneraría el principio de seguridad jurídica si ordenase la recuperación de la supuesta ayuda al beneficiario en su decisión de conclusión del proceso de investigación formal. Se remitió a decisiones anteriores de la Comisión relativas a regímenes de ayudas fiscales pertinentes sobre este punto, en las que la Comisión había admitido que este principio podía impedir la recuperación de la ayuda (56) y autorizado un período transitorio sobre la base de la existencia de una confianza legítima (57).

(128) Por otra parte, Luxemburgo argumentó que, dado que en el momento de la fijación de los precios de transferencia, el precio de libre competencia exacto no podía ni debía determinarse según las Directrices de la OCDE, no era posible ordenar la recuperación de un importe de ayuda determinado. Además, Luxemburgo alegó que, habida cuenta del carácter novedoso de la medida y con arreglo a decisiones anteriores, la Comisión no debía ordenar la recuperación de la ayuda, de conformidad con el principio de protección de la confianza legítima (58).

3. RAZONES PARA INCOAR EL PROCEDIMIENTO

(129) La Comisión decidió incoar el procedimiento de investigación formal porque consideró, con carácter preliminar, que la resolución fiscal impugnada concedía a FFT una ayuda estatal en el sentido del artículo 107, apartado 1, del Tratado, incompatible con el mercado interior.

(130) En particular, la Comisión expresó sus dudas en cuanto a la compatibilidad de la resolución fiscal impugnada con el principio de libre competencia. Sus dudas se referían a los elementos especificados en los considerandos 131 a 137.

(131) En primer lugar, la resolución fiscal parecía aceptar una base imponible fija de 2,542 millones EUR (± 10 %) en cuanto a las actividades de FFT en Luxemburgo, que apenas podía variar y se mantendría estable aunque, por ejemplo, las actividades de FFT que servían para determinar la base imponible experimentaran un crecimiento considerable.

(132) En segundo lugar, la Comisión expresó sus dudas en cuanto a la adecuación del método elegido por el asesor fiscal de FFT para calcular la remuneración de esta última para las funciones que desempeñaba. En su análisis de los precios de transferencia, el asesor fiscal utilizó un método indirecto, el MTMN, para el cálculo de dicha remuneración, pero la Comisión consideraba que debía privilegiarse la utilización de métodos directos y, en particular, del método CUP, en los casos en que puedan observarse transacciones similares en el mercado. A este respecto, la Comisión observó que Chrysler, sociedad estadounidense perteneciente al Grupo Fiat, recurría directamente a los mercados de capitales para financiar sus operaciones y que algunas de estas transacciones eran comparables a las realizadas por FFT.

(133) En tercer lugar, por lo que respecta a la utilización del MVAF para calcular los rendimientos requeridos sobre los fondos propios, la Comisión expresó sus dudas en cuanto a la correcta aplicación del MEDAF por parte del asesor fiscal de FFT. Señaló que los dos elementos que determinan la remuneración de FFT sobre la base del MVAF, a saber, el importe de los fondos propios remunerados y el nivel de remuneración aplicado a dicho importe de fondos propios, se habían fijado en un nivel demasiado bajo.

(134) En lo que se refiere al importe de los fondos propios remunerados, la resolución fiscal aceptaba la aplicación del MVAF únicamente a una fracción de los mismos, los calificados como «fondos propios expuestos a riesgo», mientras que los fondos propios inyectados en FFNA y FFC se deducían de los capitales propios sujetos a remuneración, sin ofrecer al respecto una explicación convincente (59). Además, se consideró que el cálculo de los «fondos propios expuestos a riesgo» se traducía en la creación de una base imponible demasiado baja, ya que no comprendía los activos intragrupo, sin que, de nuevo, se ofreciera al respecto una razón convincente. En su Decisión de incoación, la Comisión cuestionó la hipótesis de que no existía riesgo de crédito sobre las transacciones realizadas con las sociedades del grupo. La Comisión también expresó sus dudas en cuanto al cálculo de los requisitos mínimos de fondos propios relativos al riesgo de contraparte o al riesgo de crédito. Concretamente, la elección de un factor de ponderación de riesgo relativamente bajo, del 20 %, para el riesgo de contraparte no estaba justificada, y no se indicaban cuáles serían las previsiones en caso de que el marco reglamentario debiera modificarse de forma significativa. El informe sobre precios de transferencia del asesor fiscal no explicaba por qué la «diferencia entre los intereses devengados sobre los depósitos y los intereses adeudados sobre los préstamos bancarios» constituía una buena indicación del riesgo operativo ni explicaba la razón por la que se había establecido una ponderación del riesgo del 15 %. De igual modo, tampoco explicaba por qué el riesgo de contraparte se multiplicaba por el 6 % y no por el 8 %, toda vez que los requisitos mínimos de fondos propios establecidos en el Marco de Basilea II para el riesgo de contraparte, a los que se hacía referencia explícita en el informe sobre precios de transferencia, equivalían al 8 %.

(135) En lo que respecta a la remuneración correspondiente a dicho capital, la Comisión expresó sus dudas en cuanto a la determinación del coeficiente β, dado que la cuantía de este parecía demasiado escasa si se comparaba con la de otras empresas de servicios financieros. La Comisión expresó sus dudas en cuanto a la elección, por parte del asesor fiscal, del percentil 25 en lugar de la mediana para calcular la β.

(136) En cuarto lugar, en relación con la rentabilidad prevista sobre los fondos propios considerados excedentarios en la solicitud de resolución fiscal, la Comisión expresó dudas en cuanto a la aceptación, en la resolución fiscal impugnada, de la utilización de un porcentaje muy bajo del 0,87 % sin justificación alguna.

(137) Dado que el análisis del precio de transferencia aceptado por la resolución fiscal impugnada no parecía ajustarse al principio de libre competencia, la Comisión consideró, con carácter preliminar, que dicha resolución confería una ventaja a FFT. Se consideró que esta ventaja se había obtenido todos los años y se había prorrogado cada vez que la Administración tributaria luxemburguesa aceptó el impuesto exigible calculado sobre la base de dicha resolución fiscal. Según la Comisión, esta ventaja se había concedido de forma selectiva, ya que constituía una desviación de la práctica administrativa que favorecía específicamente a FFT frente a sociedades que se encontraban en una situación fáctica y jurídica similar.

(138) Se cumplían todas las demás condiciones del artículo 107, apartado 1, del TFUE y, a falta de un motivo aparente de compatibilidad, la Comisión llegó a la conclusión preliminar de que la resolución fiscal era una ayuda estatal incompatible con el mercado interior. Por ello, la Comisión decidió incoar el procedimiento formal de investigación con respecto a esta resolución fiscal.

(139) En su Decisión de incoación, la Comisión también instó a Luxemburgo, en virtud del artículo 10, apartado 3, del Reglamento (CE) n.o 659/1999, a que aportara todos los documentos, información y datos relativos a la medida impugnada necesarios para poder pronunciarse sobre la existencia de una ayuda estatal y, en su caso, sobre la compatibilidad de esta ayuda con el mercado interior. En caso de que Luxemburgo no proporcionara toda la información solicitada, la Comisión le invitó a aceptar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 bis, apartado 2, letra b), del Reglamento (CE) n.o 659/1999, la institución pidiera al beneficiario de la medida impugnada, a saber, FFT, la información solicitada.

4. OBSERVACIONES DE LUXEMBURGO

(140) Luxemburgo envió sus observaciones sobre la Decisión de incoación el 19 de julio de 2014. Afirmó, en primer lugar, que el procedimiento estaba viciado y, a continuación, que la Comisión había cometido errores en cuanto al fondo.

4.1. Observaciones de Luxemburgo sobre el procedimiento de la Comisión

(141) En lo que se refiere al procedimiento, Luxemburgo alegó que no se había seguido el procedimiento correcto para emitir un requerimiento de información, en el sentido de que el Reglamento (CE) n.o 659/1999 no permite a la Comisión emitir requerimientos en el marco de una Decisión de incoación. Antes de poder emitir dicho requerimiento, debería haberse seguido el procedimiento establecido en el artículo 10 de dicho Reglamento.

(142) Luxemburgo alegó además, en lo que respecta a la información solicitada en el requerimiento, que la Comisión no había explicado por qué la divulgación de la identidad del beneficiario era necesaria para evaluar la medida a la luz de las normas en materia de ayudas estatales. Habida cuenta de las numerosas fugas y de las declaraciones públicas formuladas a la ligera por la Comisión, Luxemburgo no podía revelar la identidad del beneficiario en esta fase. Por otra parte, el requerimiento no aclaraba qué otra información concreta debía facilitarse. Sin embargo, según el Manual de procedimientos de la Comisión, un requerimiento debe explicar claramente qué información es necesaria en el marco del procedimiento de que se trate.

(143) Luxemburgo alegó también que, dado que la Decisión de incoación no explicaba por qué la resolución fiscal impugnada constituía una ayuda, le resultaba imposible ejecutar la obligación de suspensión. FFT debía presentar una declaración fiscal y, como la Comisión no precisó en la Decisión de incoación cuál era el método indicado para calcular el impuesto exigible, la Administración tributaria luxemburguesa utilizó la metodología convenida en la resolución fiscal.

(144) Luxemburgo afirmó asimismo que la Comisión había vulnerado los principios de cooperación leal, de imparcialidad y de buena administración al no haber dado curso alguno a sus propuestas de reunión, que habrían permitido a las autoridades luxemburguesas explicar la metodología utilizada en la resolución fiscal impugnada.

(145) Luxemburgo rebatió la decisión de la Comisión de incoar un procedimiento relativo a FFT (con un nuevo número de asunto, SA.38375) distinto del procedimiento general sobre las prácticas de Luxemburgo en materia de resolución fiscal incoado con el número SA.37267. Dado que Luxemburgo había interpuesto ante el Tribunal de Primera Instancia un recurso contra el requerimiento de información adoptado por la Comisión en el marco del asunto SA.37267, la institución pudo «cortocircuitar» artificialmente una anulación de dicho requerimiento al abrir un nuevo expediente.

(146) Por último, Luxemburgo afirmó que la Comisión había cometido un abuso de poder, al confundir el ejercicio de una facultad discrecional con la mera interpretación de una norma de Derecho común. Concretamente, la resolución fiscal relativa a FFT no formaba parte del ejercicio de una facultad discrecional por parte de la Administración tributaria luxemburguesa, aunque se ajustara a lo dispuesto en el artículo 164, apartado 3, de la LIR, y en la Circular. Según Luxemburgo, al aplicarse dichas disposiciones, era inevitable que tales modificaciones se interpretaran a la luz de los hechos propios de cada asunto, con el fin de llegar a soluciones determinadas por las circunstancias especiales y basadas en ellas. La Comisión había pasado por alto la distinción entre, por una parte, la facultad discrecional y, por otra, la interpretación de las normas, incluidos los términos jurídicos abstractos que deben aplicarse al asunto en cuestión. Además, al reemplazar a las autoridades luxemburguesas en la interpretación del Derecho luxemburgués, la Comisión había ignorado la competencia de los Estados miembros en materia de fiscalidad directa.

(147) Según Luxemburgo, dado que su Administración tributaria no había ejercido su facultad discrecional en el caso de FFT, la Comisión no pudo demostrar que la resolución fiscal impugnada constituyera una excepción a la práctica administrativa ordinaria. Luxemburgo explicó que su actuación administrativa se basaba en los principios de legalidad y de igualdad y que dispensaba, pues, el mismo trato a todos los contribuyentes que se encontraran básicamente en la misma situación. Luxemburgo alegó que la Decisión de incoación solo se examinó a la luz de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia y no a la luz de la práctica administrativa luxemburguesa.

4.2. Observaciones de Luxemburgo sobre los errores en cuanto al fondo en la Decisión de incoación

(148) De manera general, Luxemburgo afirmó que la Comisión había cometido un error en cuanto al fondo al tomar como sistema de referencia para determinar la ventaja selectiva el principio de libre competencia consagrado en las directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia, en lugar de la legislación y la práctica nacionales.

(149) Además, Luxemburgo sostuvo que la Comisión había interpretado erróneamente las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia. En el considerando 65 de la Decisión de incoación, la Comisión parecía establecer una jerarquía de métodos de fijación de precios de transferencia, afirmando que debía darse prioridad a la utilización de métodos directos y, en particular, al método CUP, en lugar de métodos indirectos tales como el MTMN. La Comisión, por tanto, no tuvo en cuenta el hecho de que, desde 2010, las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia no consideraran ya que una jerarquía de métodos fuera conforme a los requisitos y las prácticas actuales. Remitiéndose al apartado 1.13 de dichas Directrices, Luxemburgo indicó que estas reconocían que «la fijación de los precios de transferencia no es una ciencia exacta» y que «la elección del método de fijación del precio de libre competencia no será en muchos casos completamente evidente». Dado que el asesor fiscal de FFT estimó que la elección del MTMN estaba justificada y aplicó el artículo 164 de la LIR, la Administración tributaria luxemburguesa no hizo sino confirmar la exactitud jurídica del análisis.

(150) Según Luxemburgo, la Comisión había reconocido que la interpretación y la aplicación del principio de libre competencia varían de una Administración tributaria a otra y entre las administraciones tributarias y las empresas (60). Por lo tanto, no podía, por un lado, permitir que el principio de libre competencia fuera objeto de interpretaciones y aplicaciones diversas y, por otro lado, considerar que existe una única metodología correcta según la cual Luxemburgo debería haber aplicado el principio de libre competencia.

(151) Por otra parte, Luxemburgo reprochó a la Comisión que no hubiera aplicado al presente caso la disposición jurídica nacional pertinente, a saber, el artículo 164, apartado 3, de la LIR, y la práctica administrativa resultante, sino que hubiera tomado como referencia únicamente las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia. Así pues, la Comisión había determinado el método de cálculo que le pareció más adecuado, pese a que el Derecho luxemburgués no establecía el uso de métodos específicos para determinar el precio de transferencia. La Comisión ignoró, pues, por completo el marco jurídico y la práctica administrativa luxemburguesa en la materia. Además, para los fines del análisis de selectividad, la Comisión no había aportado comparación alguna del trato fiscal de FFT con el de otras sociedades que se encontraran en una situación fáctica y jurídica similar en Luxemburgo.

(152) Por lo que respecta a las dudas expresadas por la Comisión en su Decisión de incoación, Luxemburgo reprochó a la Comisión que se hubiera concentrado en exceso, y de forma demasiado unilateral, en la supuesta estrategia fiscal de Fiat en el contexto del grupo, sin tener en cuenta que Fiat, precisamente por tratarse de un grupo, pudo verse motivada por otras razones para estructurarse de la forma en que lo hizo.

(153) En primer lugar, las autoridades tributarias luxemburguesas no habían acordado, desde luego, una «base imponible fija», como se afirmaba en el considerando 64 de la Decisión de incoación. La renta imponible de FFT dependía del volumen de préstamos y el informe sobre precios de transferencia únicamente daba lugar a la selección de una horquilla de puntos básicos en concepto de margen pendiente de realización.

(154) En segundo lugar, en lo que atañe al importe de los fondos propios requeridos y a las dudas expresadas por la Comisión a este respecto, Luxemburgo consideró que la elección del Marco de Basilea II era razonable, así como la opción de excluir las participaciones. Luxemburgo afirmó que era lógico que las participaciones financieras quedaran excluidas de los cálculos, ya que no tenían objeto alguno en el marco de un ejercicio limitado a los precios de transferencia de los préstamos intragrupo. Además, según el informe sobre precios de transferencia, el importe para la financiación de las inversiones ascendió a 165 244 000 EUR, lo que equivalía al precio de adquisición de las participaciones en posesión de FFT y, por consiguiente, según Luxemburgo, no podía ser objeto de crítica. Por otra parte, toda vez que, con arreglo al Derecho luxemburgués, los rendimientos de las participaciones están exentos de las cargas correspondientes, tales como los gastos por intereses, tampoco son deducibles. Por último, en vista de que la remuneración de las participaciones se efectúa mediante dividendos procedentes de las filiales, cuyo importe puede variar en función de los resultados de aquellas y de sus necesidades de reinversión, el concepto de margen aplicable a este flujo de ingresos no tenía sentido desde el punto de vista comercial.

(155) En tercer lugar, Luxemburgo alegó que la exclusión de los créditos intragrupo del cálculo estaba asimismo justificaba, dado que las deudas de FFT estaban cubiertas por una garantía explícita en beneficio de los prestamistas de la sociedad. Teniendo en cuenta la estrategia industrial, los intereses económicos y el riesgo de una posible quiebra para la reputación de la sociedad, el riesgo de impago de FFT era muy reducido, por lo que el importe «libre» de 93 710 000 EUR bastaba sobradamente para dar cobertura a ese riesgo.

(156) En cuarto lugar, Luxemburgo reprochó a la Comisión que hubiera cuestionado la forma en que se había calculado el coeficiente β a efectos de determinar la prima de riesgo. En primer lugar, tales cálculos no eran puramente matemáticos, por lo que podían estar justificados distintos resultados. De este modo, los resultados obtenidos en el informe sobre precios de transferencia eran perfectamente justificables y sólidos. En segundo lugar, aun suponiendo que los resultados a los que llegó la Comisión fueran diferentes, la institución debía en todo caso examinar si ello confería a FFT una ventaja en relación con las demás empresas domiciliadas en Luxemburgo. En tercer lugar, incluso en el marco de una evaluación alternativa que comparara la prima de riesgo calculada para FFT con la remuneración abonada a los accionistas de la sociedad cotizada en bolsa, que suponía un porcentaje de entre el 3,5 y el 4 %, significativamente inferior a la prima de riesgo del 6,05 % calculada para FFT, la comparación indicaba que dicha prima de riesgo del 6,05 % estaba totalmente justificada y satisfacía plenamente las disposiciones del artículo 164 de la LIR.

(157) Por último, Luxemburgo afirmó que, dado que el Grupo «Código de conducta» (fiscalidad de las empresas) había confirmado explícitamente que la práctica de las resoluciones fiscales en Luxemburgo era conforme con el Código de conducta y con las Directrices de la OCDE, el principio de confianza legítima entrañaba que FFT debía poder fundamentarse en la resolución fiscal del 3 de septiembre de 2012 durante todo su período de vigencia, es decir, cinco años.

5. OBSERVACIONES DE TERCEROS INTERESADOS

(158) FFT transmitió sus observaciones sobre la Decisión de incoación el 30 de octubre de 2014. Estas observaciones se recibieron en dos documentos diferentes.

5.1. Primera serie de observaciones de FFT

(159) La primera serie de observaciones de FFT se dividía en dos partes. En la primera parte se exponía la razón por la cual FFT consideraba que la Comisión había aplicado incorrectamente las Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia al APP de FFT. En la segunda parte se describía el modo en que la Decisión de incoación incumplía la norma jurídica consistente en establecer la selectividad en virtud del artículo 107, apartado 1, del Tratado.

5.1.1. Aplicación incorrecta de las Directrices de la OCDE

(160) En primer lugar, contrariamente a lo que afirmaba la Comisión en su Decisión de incoación, FFT alegó que no se había acordado una renta imponible fija con la Administración tributaria luxemburguesa. El acuerdo solo se refería al método de remuneración de las funciones de tesorería ejercidas por FFT. Cada ejercicio, desde 2011, FFT actualiza todos los parámetros utilizados para calcular los fondos propios expuestos a riesgo y el rendimiento de su capital propio para calcular el objetivo de beneficio. Por otra parte, el acuerdo de FFT solo era válido durante un período de cinco años, siempre que no se modificaran los hechos y las circunstancias en las que se basaba. Esta duración correspondía a la práctica de las resoluciones fiscales de otros Estados miembros.

(161) En segundo lugar, nada se oponía a que el asesor fiscal de FFT optara por el MTMN, dado que no existía ningún elemento de comparación interna con respecto a las transacciones de FFT que pudiera haberse utilizado para aplicar el método CUP. Las razones de ello eran que i) FFT no concede préstamos a terceros y que ii) las sociedades del Grupo Fiat no obtienen préstamos similares a través de terceros. FFT se refirió al apartado 2.2 de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia, según el cual el método de selección tiene por objeto determinar el método más adecuado en un caso específico. FFT se remitió a continuación al apartado 2.4 de esas mismas Directrices, según el cual existen situaciones en las que los métodos del beneficio transaccional resultan más adecuados que los métodos tradicionales basados en las transacciones.

(162) Según FFT, si el asesor fiscal hubiera recurrido a la valorización de sus obligaciones en el método CUP para fijar los precios de transferencia aplicados a los préstamos concedidos a las sociedades del grupo, FFT habría incurrido en pérdidas, ya que no habría recuperado el coste de la tesorería necesaria para cubrir las necesidades financieras del grupo. FFT forma una entidad menos compleja que las demás sociedades del grupo, cuyos márgenes podrían ser verificados mediante el MTMN. Este método se emplea cada vez con más frecuencia en las evaluaciones de los precios de transferencia y las Directrices de la OCDE de 2010 aplicables en materia de precios de transferencia no establecen jerarquía alguna entre los distintos métodos.

(163) Por otra parte, según FFT, los fondos propios pueden ser a menudo el resultado de decisiones anteriores relacionadas con las actividades de una sociedad y no tener un vínculo directo con el nivel de capital propio necesario para respaldar los riesgos vinculados a la actividad de la sociedad.

(164) Por último, FFT señaló que las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia reconocen que la fijación de estos no es una ciencia exacta. Al respecto, remitió al punto 1.13 de estas Directrices y, más concretamente, a la consideración siguiente: «Es importante no perder de vista el objetivo de alcanzar una aproximación razonable a un resultado de libre competencia sobre la base de información fiable. Precede asimismo recordar que la fijación de los precios de transferencia no es una ciencia exacta y precisa de la valoración de la administración tributaria y del contribuyente.» FFT señaló que, no obstante, había hecho lo posible para estimar una remuneración de libre competencia para sus actividades.

(165) En tercer lugar, en cuanto a la adecuación de los fondos propios de FFT, esta debía demostrar que sus fondos propios era suficientes para respaldar los riesgos derivados de su actividad de financiación. La Circular no ofrece orientaciones específicas para determinar el nivel adecuado de los requisitos en materia de fondos propios expuestos a riesgo. Por ello, FFT decidió analizar sus fondos propios con objeto de evaluar qué parte de dicho capital era necesaria para ejercer sus actividades y asumir los riesgos a la luz del Marco de Basilea II. Asimismo, la Circular compara la sociedades que desempeñan actividades de financiación intermediara con entidades financieras independientes. La Circular dispone también que los contribuyentes que efectúan transacciones de financiación intragrupo deben disponer de fondos propios suficientes para soportar los riesgos de financiación relacionados con estas transacciones. En cambio, las actividades de participación no se tienen en consideración a los efectos del APP de FFT. Por esta razón, estaba justificado excluir las participaciones de FFT de sus fondos propios expuestos a riesgo. Por otra parte, no se tuvo en cuenta el importe de los fondos propios equivalente a la inversión en las filiales de FFT, ya que aquel comprendía las inversiones fuera de cartera en las filiales remuneradas mediante dividendos. Sin embargo, los dividendos no están sujetos a los análisis de precios de transferencia, ya que no tienen en cuenta la importancia de las funciones desempeñadas y los riesgos asumidos. Tal deducción también es conforme con el Marco de Basilea II (61) y con lo dispuesto en el artículo 57 de la Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (la «DRC III») (62).

(166) En cuar