La aplicación de las reglas de competencia en el ámbito de los acuerdos de cooperación de naturaleza horizontal

Comunicación de la Comisión con arreglo al artículo 5 del Reglamento (CEE) n° 2821/71 del Consejo, de 20 de diciembre de 1971, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas, modificado por el Reglamento (CEE) n° 2743/72

(2000/C 118/03)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

La Comisión invita a los terceros interesados a que remitan sus comentarios sobre las propuestas siguientes:

- Proyecto de Reglamento de la Comisión relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo;

- Proyecto de Reglamento de la Comisión relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de especialización;

- Proyecto de Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal.

Dichos comentarios habrán de remitirse a la Comisión en el plazo de un mes desde la fecha de la presente publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Los comentarios no incluirán secretos de negocios ni cualquier otra información confidencial y deberán ser remitidos a la dirección suguiente: Comisión Europea Dirección General de Competencia

Dirección de política de competencia, coordinación, asuntos internacionales y relaciones con otras instituciones

Rue de la Loi/Wetstraat 200 B - 1049 Bruxelles/Brussel . Dirección de correo electrónico:

comp-horizontals@cec.eu.int

Proyecto de Reglamento de la Comisión sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 81 a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea,

Visto el Reglamento (CEE) n° 2821/71 del Consejo, de 20 de diciembre de 1971, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a ciertas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas(1), cuja última modificación la constituye el Acta de adhesión de Austria, Finlandia y Suecia, y, en particular, la letra b) de su artículo 1,

Previa publicación del proyecto del presente Reglamento(2),

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes,

Considerando lo siguiente:

(1) En virtud del Reglamento (CEE) n.o 2821/71, la Comisión queda habilitada para aplicar, mediante Reglamento, el apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas sometidas al apartado 1 del artículo 81 que tengan como objeto la investigación y el desarrollo de productos o procedimientos hasta la fase de aplicación industrial, así como la explotación de los resultados, incluyendo las disposiciones relativas a los derechos de propiedad intelectual.

(2) El apartado 2 del artículo 163 del Tratado insta a la Comunidad a estimular a las empresas, incluidas las pequeñas y medianas, en sus esfuerzos de investigación y de desarrollo tecnológico de alta calidad, y a apoyar sus esfuerzos de cooperación. De conformidad con la Decisión 1999/65/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1998, relativa a las normas de participación de empresas, centros de investigación y universidades, y a las normas de difusión de los resultados de la investigación para la ejecución del quinto programa marco de la Comunidad Europea (1998-2002)(3) y el Reglamento (CE) n° 996/1999 de la Comisión, por el que se adoptan las modalidades de aplicación de la Decisión 1999/65/CE del Consejo relativa a las normas de participación de empresas, centros de investigación y universidades y a las Normas de difusión de los resultados de la investigación para la ejecución del quinto programa marco de la Comunidad Europea (1998-2002)(4), las acciones indirectas de investigación y desarrollo tecnológico (IDT) financiadas por el quinto programa marco de la Comunidad Europea deben llevarse a cabo en cooperación.

(3) Los acuerdos suscritos con el fin de emprender una investigación en común o de desarrollar en común los resultados de una investigación hasta la fase de aplicación industrial exclusive no son objeto de la prohibición prevista en el apartado 1 del artículo 81. No obstante, en determinadas circunstancias, estos acuerdos pueden estar comprendidos en dicha prohibición, en particular cuando las partes se prohíben las actividades autónomas de investigación y desarrollo en un mismo campo, renunciando así a la posibilidad de obtener ventajas competitivas frente a las demás partes, por lo que no procede excluirlos del presente Reglamento.

(4) Con arreglo al Reglamento (CEE) n° 2821/71, la Comisión adoptó, en particular, el Reglamento (CEE) n° 418/85, de 19 de diciembre de 1984, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo(5) cuja última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 2236/97(6). Este Reglamento expirará el 31 de diciembre de 2000.

(5) El nuevo Reglamento debe cumplir dos requisitos: garantizar la protección efectiva de la competencia y ofrecer la seguridad jurídica adecuada a las empresas. La persecución de dichos objetivos debería tomar en consideración en la medida de lo posible la necesidad de simplificar la supervisión administrativa y el marco legislativo. Por debajo de un determinado nivel de poder de mercado puede presumirse, a efectos de la aplicación del apartado 3 del artículo 81, que los efectos positivos de los acuerdos de investigación y desarrollo generalmente excederán los eventuales efectos negativos sobre la competencia.

(6) El Reglamento (CEE) n° 2821/71 requiere que el Reglamento de exención de la Comisión: a) defina las categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas a las que se aplica, b) especifique las restricciones o cláusulas que pueden, o no, figurar en los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas, y c) especifique las cláusulas que deben contenerse en los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas y los demás requisitos que deban cumplirse.

(7) Procede apartarse de la práctica de enumerar las cláusulas exentas, insistir en mayor medida en definir las categorías de acuerdos que están exentas hasta un cierto nivel de poder de mercado y especificar las restricciones o cláusulas que no deben figurar en dichos acuerdos. Esto es coherente con un enfoque económico que evalúa el impacto de los acuerdos en el mercado de referencia.

(8) A efectos de aplicar el apartado 3 del artículo 81 por Reglamento, no es necesario definir los acuerdos que podrían caer dentro del ámbito del apartado 1 del artículo 81. En la evaluación individual de acuerdos con arreglo al apartado 1 del artículo 81, hay que tomar en consideración varios factores y, en particular, la estructura del mercado de referencia.

(9) El beneficio de la exención por categorías deberá limitarse a aquellos acuerdos de los que puede asumirse con suficiente certeza que cumplen los requisitos del apartado 3 del artículo 81.

(10) La cooperación en materia de investigación y desarrollo y de explotación en común de los resultados contribuye en general a promocionar el progreso técnico y económico difundiendo más ampliamente el know-how entre las partes, evitando las duplicidades en los trabajos de investigación y desarrollo, estimulando los nuevos progresos gracias al intercambio de know-how complementarios y permitiendo una mejor racionalización en la fabricación de los productos o en la utilización de los procedimientos derivados de la investigación y desarrollo.

(11) La explotación en común de resultados puede considerarse la consecuencia natural de la investigación y desarrollo realizados en común. Puede adoptar diversas formas como la fabricación, la explotación de derechos de propiedad intelectual que contribuya sustancialmente al progreso técnico y económico, o la comercialización de nuevos productos.

(12) Cabe esperar que, en general, los consumidores saldrán beneficiados del crecimiento en volumen y eficacia de la investigación y desarrollo a través de la introducción de productos o servicios nuevos o mejorados o la reducción de precios resultante de los procedimientos nuevos o mejorados.

(13) Para lograr los beneficios y los objetivos antes descritos procede extender el alcance del presente Reglamento igualmente a los acuerdos subsidiarios que no constituyan el objeto principal de los acuerdos de investigación y desarrollo, pero estén directamente relacionados con ellos y sean necesarios para su aplicación.

(14) Para justificar las restricciones de la competencia que están exentas, la explotación en común debe referirse a productos o procedimientos para los que sea decisivo utilizar los resultados de la investigación y desarrollo, y todas las partes deben tener acceso a los resultados del trabajo. Sin embargo, cuando participen en la investigación y desarrollo establecimientos académicos o institutos de investigación que no estén interesados en la explotación industrial de los resultados, podrán acordar utilizar los resultados de la investigación y desarrollo exclusivamente con el objeto de proseguir la investigación.

(15) La exención concedida con arreglo al presente Reglamento debe limitarse a los acuerdos de investigación y desarrollo que no ofrecen a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios de que se trate. Es necesario excluir de la exención por categorías los acuerdos entre los competidores cuya cuota combinada de mercado de productos o servicios susceptibles de ser mejorados o sustituidos por los resultados de la investigación y desarrollo exceda de un determinado nivel en el momento de la celebración del acuerdo.

(16) Para garantizar el mantenimiento de la competencia efectiva durante la explotación en común de los resultados, es necesario establecer que la exención por categorías dejará de aplicarse si las cuotas de mercado combinadas de las partes de los productos resultantes de la investigación y desarrollo en común llegan a ser demasiado grandes. Debe preverse que la exención continuará aplicándose, con independencia de las cuotas de mercado de las partes, durante un determinado período tras el comienzo de la explotación en común, a fin de aguardar la estabilización de sus cuotas de mercado, particularmente después de la introducción de un producto enteramente nuevo, y garantizar un período mínimo para rentabilizar las inversiones efectuadas.

(17) Este Reglamento no eximirá las restricciones que no sean indispensables especialmente para obtener los efectos positivos antes mencionados. Determinadas restricciones graves de la competencia, como las limitaciones de la libertad de las partes para llevar a cabo actividades de investigación y desarrollo en un ámbito sin relación con el acuerdo, la fijación de precios, la limitación de la producción o ventas, el reparto de mercados o clientes y las limitaciones de ventas pasivas de los productos considerados en el contrato en territorios reservados a las demás partes están, en principio, excluidas de la exención por categorías establecida en el presente Reglamento con independencia de la cuota de mercado de las empresas afectadas.

(18) La limitación de la cuota de mercado, la no exención de determinados acuerdos y las condiciones establecidas en este Reglamento garantizan generalmente que los acuerdos a los que se aplica la exención por categorías no permitan a las empresas participantes eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios de que se trate.

(19) Sin embargo, en casos particulares en que los acuerdos comprendidos en el ámbito de este Reglamento surtan efectos incompatibles con el apartado 3 del artículo 81 del Tratado, la Comisión podrá revocar la exención por categorías.

(20) Los acuerdos entre empresas que no sean fabricantes competidores de productos susceptibles de ser mejorados o sustituidos por los resultados de la investigación y desarrollo solamente eliminará la competencia efectiva en la investigación y desarrollo en circunstancias excepcionales. Por tanto, procede permitir que tales acuerdos se acojan a la exención por categorías con independencia de su cuota de mercado y resolver tales casos excepcionales mediante la suspensión de la aplicación del presente Reglamento.

(21) Dado que los acuerdos de investigación y desarrollo a menudo son a largo plazo, especialmente cuando la cooperación se extiende a la explotación de los resultados, procede fijar el período de vigencia del Reglamento en diez años.

(22) El presente Reglamento no afectará a la aplicación del artículo 82 del Tratado.

(23) De acuerdo con el principio de primacía del Derecho comunitario, las medidas adoptadas con arreglo a las normas nacionales sobre competencia no deben perjudicar la aplicación uniforme en todo el mercado común de las normas comunitarias sobre competencia ni la plena eficacia de las medidas adoptadas para aplicar dichas normas, incluido el presente Reglamento.

HA ADOPTADO EL PRESENTE REGLAMENTO:

Artículo 1

Ámbito de aplicación

1. Con arreglo al apartado 3 del artículo 81 del Tratado y en los términos previstos en el presente Reglamento, se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 81 de dicho Tratado a los acuerdos celebrados entre dos o más empresas sobre las condiciones en que aquéllas persigan:

a) la investigación y desarrollo en común de productos o de procedimientos, así como la explotación en común de sus resultados;

b) la explotación en común de los resultados obtenidos de la investigación y desarrollo de productos o de procedimientos, efectuadas en común en virtud de un acuerdo ratificado anteriormente por las mismas empresas;

c) la investigación y desarrollo en común de productos o procedimientos, con exclusión de la explotación en común de sus resultados.

La presente exención se aplicará en la medida en que dichos acuerdos (en lo sucesivo denominados "acuerdos de investigación y desarrollo") contengan restricciones de la competencia comprendidas en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del Tratado.

2. La exención prevista en el apartado 1 también se aplicará a las disposiciones contenidas en los acuerdos de investigación y desarrollo que no sean su objeto principal pero estén directamente relacionadas y sean necesarias para su ejecución, como la obligación de no realizar independientemente o con terceras partes actividades de investigación y desarrollo en el ámbito objeto del acuerdo o en un ámbito estrechamente relacionado con él durante la ejecución del acuerdo.

No obstante, esto no se aplicará a las disposiciones que tengan el mismo objeto o efecto que las restricciones de competencia enumeradas en el apartado 1 del artículo 5.

Artículo 2

Requisitos de exención

1. La exención prevista en el artículo 1 se aplicará con sujeción a los requisitos establecidos en los apartados 2 a 5.

2. Todas las partes tendrán acceso a los resultados del trabajo, si bien los institutos de investigación o los establecimientos académicos podrán acordar limitar el uso de los resultados a ulteriores investigaciones.

3. Cuando el acuerdo prevea solamente la investigación y desarrollo en común, cada parte será libre de explotar independientemente los resultados de la investigación y desarrollo en común y cualquier know-how preexistente necesario para ello.

4. Cualquier explotación en común se referirá a los resultados protegidos por derechos de propiedad intelectual que contribuyan sustancialmente al progreso técnico o económico y los resultados deberán ser decisivos para la fabricación de los productos o la utilización de los procedimientos considerados en el contrato.

5. Las empresas encargadas de la fabricación mediante la especialización en la producción deberán servir pedidos de todas las partes, excepto cuando el acuerdo también establezca la distribución en común.

Artículo 3

Cuota de mercado máxima y duración

1. En los casos en que las empresas participantes no sean fabricantes competidores de productos susceptibles de ser mejorados o sustituidos por los productos considerados en el contrato, la exención prevista en el artículo 1 se aplicará mientras se realice la investigación y desarrollo y, cuando los resultados se exploten en común, durante cinco años a partir del momento en que los productos considerados en el contrato se comercialicen por primera vez en el mercado común.

2. En los casos en que dos o más empresas participantes sean fabricantes competidores de productos susceptibles de ser mejorados o sustituidos por los productos considerados en el contrato, la exención prevista en el artículo 1 se aplicará durante el período mencionado en el apartado 1 solamente si en el momento en que se celebró el acuerdo las empresas participantes no tienen una cuota de mercado combinada que exceda del 25 % del mercado de referencia respecto de los productos susceptibles de ser mejorados o sustituidos por los productos considerados en el contrato.

3. Tras el fin del período mencionado en el apartado 1, la exención continuará aplicándose mientras las empresas participantes no tengan una cuota de mercado combinada superior al 25 % del mercado de referencia respecto de los productos considerados en el contrato.

Artículo 4

Definiciones

A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

1) "empresas participantes":

a) las empresas partes en el acuerdo;

b) sus respectivas empresas vinculadas.

2) "empresas vinculadas":

a) las empresas en las que una de las partes en el acuerdo disponga, directa o indirectamente:

- de más de la mitad de los derechos de voto; o

- del poder de designar a más de la mitad de los miembros del Consejo de vigilancia o de administración, o de los órganos que representen legalmente a la empresa, o

- del derecho de gestionar los asuntos de la empresa;

b) las empresas que, directa o indirectamente, dispongan, sobre una parte en el acuerdo, de los derechos o poderes enumerados en la letra a);

c) las empresas en las que una de las empresas a que se refiere la letra b) disponga, directa o indirectamente, de los derechos o poderes enumerados en la letra a);

d) las empresas en las que una parte en el acuerdo, junto con una o más de las empresas mencionadas en las letras a), b) o c), o en las que dos o más de las últimas dispongan conjuntamente de los derechos o poderes enumerados en la letra a);

e) las empresas en las que los derechos o poderes enumerados en la letra a) sean ostentados en común por:

- partes en el acuerdo o sus respectivas empresas vinculadas mencionadas en las letras a) a d), o

- una o más partes en el acuerdo o una o más de sus empresas vinculadas mencionadas en las letras a) a d) y una o más terceras partes;

3) "investigación y desarrollo de productos o de procedimientos": la adquisición de know-how, la realización de análisis teóricos, de estudios o de experimentos sistemáticos, incluidas la producción experimental y las pruebas técnicas de productos o de procedimientos, la realización de las instalaciones necesarias y la obtención de los derechos de propiedad intelectual correspondientes;

4) "producto": un bien y/o un servicio, tanto final como intermedio;

5) "procedimientos considerados en el contrato": los procedimientos y tecnologías derivados de las actividades de investigación y desarrollo;

6) "producto considerado en el contrato": el producto derivado de las mencionadas actividades o el producto fabricado utilizando los procedimientos considerados en el contrato;

7) "explotación de los resultados": la fabricación, venta, la comercialización, o distribución o promoción de los productos considerados en el contrato o la utilización de los procedimientos considerados en el contrato o la cesión de derechos de propiedad intelectual, la concesión de licencias correspondientes a tales derechos y la comunicación de know-how, con el fin de permitir esta fabricación o esta utilización;

8) "derechos de propiedad intelectual": incluyen los derechos de propiedad industrial, los derechos de autor y los derechos relacionados;

9) "know-how": un conjunto de informaciones prácticas no patentadas, derivado de la experiencia y las pruebas, que es secreto, sustancial e identificado. En este contexto "secreto" significa que el know-how generalmente no es conocido ni fácilmente accesible; "sustancial" significa que el know-how incluye información indispensable para la fabricación del producto o la aplicación de los procedimientos considerados en el contrato; "identificado" significa que el know-how debe describirse de manera suficientemente amplia para que sea posible verificar que cumple los requisitos de "secreto" y "sustancial";

10) la investigación y desarrollo, o la explotación de los resultados, se llevan a cabo "en común", cuando las tareas correspondientes son:

- realizadas por un equipo, una entidad o una empresa común,

- confiadas por cuenta de las partes a un tercero, o

- repartidas entre las partes en función de una especialización en la investigación, el desarrollo o la producción;

11) "fabricantes competidores": las empresas que son competidores reales o potenciales de productos susceptibles de ser mejorados o sustituidos por los productos considerados en el contrato.

Artículo 5

Acuerdos no cubiertos por la exención

1. La exención prevista en el artículo 1 no se aplicará a los acuerdos que, directa o indirectamente, solos o en relación con otros factores bajo el control de las partes, tengan por objeto:

a) restringir la libertad de las empresas participantes para realizar, independientemente o en cooperación con terceros, actividades de investigación y desarrollo bien en un campo no relacionado con el objeto de la investigación y desarrollo, bien, tras su compleción, en un campo relacionado o vinculado con el mismo;

b) prohibir la impugnación, tras la compleción de los trabajos de investigación y desarrollo, de la validez de los derechos de propiedad intelectual que posean las partes en el mercado común y que sean pertinentes para la investigación y desarrollo o, tras la expiración del acuerdo, de la validez de los derechos de propiedad intelectual que posean las partes en el mercado común y que protejan los resultados de la investigación y desarrollo;

c) limitar la producción o las ventas;

d) fijar los precios;

e) restringir la clientela que las empresas participantes hayan de abastecer, al cabo de un período de cinco años a partir del momento en que los productos considerados en el contrato se comercializaron por primera vez en el mercado común;

f) prohibir las ventas pasivas de productos considerados en el contrato en territorios reservados a otras partes;

g) prohibir la comercialización de los productos considerados en el contrato o proseguir una política activa de venta de los mismos en territorios del mercado común que están reservados a otras partes, transcurrido un período de cinco años a partir del momento en que los productos considerados en el contrato se comercializaron por primera vez en el mercado común;

h) exigir la denegación de licencias a terceros para fabricar los productos considerados en el contrato o para utilizar los procedimientos considerados en el contrato cuando la explotación por las propias partes de los resultados de la investigación y desarrollo en común no esté prevista o no tenga lugar;

i) exigir la negativa a satisfacer la demanda de usuarios o revendedores establecidos en sus territorios respectivos que pretendan dar salida a los productos considerados en el contrato en otros territorios del mercado común; o

j) exigir dificultar a usuarios o revendedores la obtención de los productos considerados en el contrato de otros revendedores del mercado común y, en particular, invocar derechos de propiedad intelectual o tomar medidas destinadas a impedir a usuarios y revendedores el aprovisionamiento o comercialización en el mercado común de productos lícitamente comercializados en la Comunidad Europea por otra parte o con su consentimiento.

2. El apartado 1 no será aplicable a:

a) la fijación de objetivos de producción cuando la explotación de los resultados incluya la producción conjunta de los productos considerados en el contrato;

b) la fijación de objetivos de ventas y la fijación de los precios que se cobran a los clientes inmediatos cuando la explotación de los resultados incluya la distribución conjunta de los productos considerados en el contrato.

Artículo 6

Cálculo de las cuotas de mercado

A efectos de aplicar la cuota de mercado máxima establecida en el artículo 3, se seguirán las normas siguientes:

a) la cuota de mercado se calculará sobre la base del valor de las ventas del mercado; si estos datos no están disponibles, podrán utilizarse estimaciones basadas en otras informaciones fiables del mercado, incluidos los volúmenes de ventas del mercado, con el fin de establecer la cuota de mercado de la empresa de que se trate;

b) la cuota de mercado se calculará sobre la base de los datos relativos al año civil anterior;

c) a efectos de calcular las cuotas de mercado, la cuota de mercado de las empresas mencionadas en la letra e) del apartado 2 del artículo 4 se repartirá equitativamente entre las empresas que ostenten los derechos o poderes enumerados en la letra a) del apartado 2 del artículo 4;

d) si la cuota de mercado referida en el apartado 3 del artículo 3 no excediera inicialmente del 25 % pero posteriormente superara dicho nivel sin exceder del 30 %, la exención establecida en el artículo 1 seguirá aplicándose durante los dos años civiles consecutivos siguientes al año en que por primera vez se excediera el límite del 25 %;

e) si la cuota de mercado referida en el apartado 3 del artículo 3 no excediera inicialmente del 25 % pero posteriormente superara el 30 %, la exención establecida en el artículo 1 seguirá aplicándose durante el año civil siguiente al año en que por primera vez se excediera el nivel del 30 %;

f) la combinación de lo dispuesto en las letras d) y e) no puede sobrepasar un período de dos años civiles.

Artículo 7

Suspensión

Con arreglo al artículo 7 del Reglamento (CEE) n° 2821/71, la Comisión, a iniciativa propia o a petición de un Estado miembro o una persona física o jurídica que invoque un interés legítimo, podrá suspender la aplicación del presente Reglamento si comprobare que, en un caso determinado, un acuerdo exento en virtud del presente Reglamento, surte, no obstante, determinados efectos que son incompatibles con las condiciones previstas por el apartado 3 del artículo 81 del Tratado y, en particular, cuando:

a) la existencia del acuerdo dificulte gravemente la posibilidad de que los terceros procedan a la investigación y desarrollo en el campo de que se trate, a causa de las limitadas capacidades de investigación alternativas disponibles;

b) a causa de la particular estructura de la oferta, la existencia del acuerdo dificulte gravemente el acceso de terceros al mercado de los productos considerados en el contrato;

c) las partes, sin razones objetivamente justificadas, no exploten los resultados de la investigación y desarrollo en común;

d) los productos considerados en el contrato no sean objeto, en el conjunto del mercado común o en una parte significativa del mismo, de una competencia efectiva por parte de productos idénticos o considerados como similares por el usuario a causa de sus propiedades, precio o finalidad;

e) la existencia del acuerdo eliminara la competencia efectiva en la investigación y el desarrollo en un mercado particular.

Artículo 8

Decisiones y prácticas concertadas

El presente Reglamento se aplicará mutatis mutandis a las decisiones de asociaciones de empresas y a las prácticas concertadas.

Artículo 9

Período transitorio

La prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE no se aplicará durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2001 el 31 de diciembre de 2001 respecto de los acuerdos ya vigentes el 31 de diciembre de 2000 que no cumplan los requisitos de exención establecidos en el presente Reglamento pero cumplan los requisitos de exención previstos en el Reglamento (CEE) n° 418/85.

Artículo 10

Vigencia del Reglamento

El presente Reglamento entrará en vigor el 1 de enero de 2001.

Será aplicable hasta el 31 diciembre de 2010.

El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

Hecho en Bruselas ...

Por la Comisión

...

Miembro de la Comisión

(1) DO L 285 de 29.12.1971, p. 46.

(2) DO C 118 de 27.4.2000, p. 3.

(3) DO L 26 de 1.2.1999, p. 46.

(4) DO L 122 de 12.5.1999, p. 9.

(5) DO L 53 de 22.2.1985, p. 5.

(6) DO L 306 de 11.11.1997, p. 12.

Proyecto de Reglamento de la Comisión sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 81 a determinadas categorías de acuerdos de especialización

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea,

Visto el Reglamento (CEE) n° 2821/71 del Consejo, de 20 de diciembre de 1971, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a ciertas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas(1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de Austria, Finlandia y Suecia y, en particular, la letra c) de su artículo 1,

Previa publicación del proyecto del presente Reglamento(2),

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes,

Considerando lo siguiente:

(1) En virtud del Reglamento (CEE) n° 2821/71, la Comisión está habilitada para aplicar mediante Reglamento el apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas sujetas al apartado 1 del artículo 81 que tengan por objeto la especialización, incluyendo los acuerdos necesarios para su realización.

(2) Con arreglo al Reglamento (CEE) n° 2821/71, la Comisión adoptó, en particular, el Reglamento (CEE) n° 417/85, de 19 de diciembre de 1984, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de especialización(3), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 2236/97(4). Dicho Reglamento expirará el 31 de diciembre de 2000.

(3) El nuevo Reglamento debe cumplir dos requisitos: garantizar la protección efectiva de la competencia y ofrecer la seguridad jurídica adecuada a las empresas. La persecución de dichos objetivos debería tomar en consideración en la medida de lo posible la necesidad de simplificar la supervisión administrativa y el marco legislativo. Por debajo de un determinado nivel de poder de mercado puede presumirse, en general, que los efectos positivos de los acuerdos de especialización excederán los eventuales efectos negativos sobre la competencia.

(4) El Reglamento (CEE) n° 2821/71 requiere que el Reglamento de exención de la Comisión: a) defina las categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas a las que se aplica, b) especifique las restricciones o cláusulas que pueden, o no, figurar en los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas, y c) especifique las cláusulas que deben contenerse en los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas y los demás requisitos que deban cumplirse.

(5) Procede apartarse de la práctica de listar las cláusulas exentas, insistir en mayor medida en definir las categorías de acuerdos que están exentas hasta un cierto nivel de poder de mercado y especificar las restricciones o cláusulas que no deben figurar en dichos acuerdos. Esto es coherente con un enfoque económico que evalúa el impacto de los acuerdos en el mercado de referencia.

(6) A efectos de aplicar el apartado 3 del artículo 81 por Reglamento, no es necesario definir los acuerdos que pueden recaer dentro del ámbito del apartado 1 del artículo 81. En la evaluación individual de acuerdos con arreglo al apartado 1 del artículo 81, hay que tomar en consideración varios factores y, en particular, la estructura del mercado de referencia.

(7) El alcance de la exención por categorías deberá limitarse a aquellos acuerdos de los que puede asumirse con suficiente certeza que cumplen los requisitos del apartado 3 del artículo 81.

(8) Los acuerdos de especialización de la producción contribuyen en general a mejorar la producción o distribución de los productos, dado que las empresas afectadas pueden concentrar sus actividades en la fabricación de determinados productos, trabajar así de forma más eficiente y ofrecer los productos a precios más ventajosos. Los acuerdos de especialización en la prestación de servicios producen en general mejoras similares. Cabe esperar, en el supuesto de que exista competencia efectiva, que los usuarios se beneficien equitativamente de las ventajas resultantes.

(9) Estas ventajas se derivan tanto de los acuerdos de especialización en virtud de los cuales uno de los participantes renuncia en favor de otro a fabricar determinados productos o prestar determinados servicios ("especialización unilateral"), como de los acuerdos en virtud de los cuales cada uno de los participantes renuncia en favor de otro a fabricar determinados productos o prestar determinados servicios ("especialización recíproca") o de los acuerdos en virtud de los cuales los participantes se comprometen a fabricar determinados productos o prestar determinados servicios en común ("producción en común").

(10) Dado que los acuerdos de especialización entre no competidores pueden acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento (CE) n° 2790/1995(5), procede limitar el alcance de la especialización unilateral en este Reglamento a los acuerdos entre competidores.

(11) Procede incluir todos los acuerdos celebrados entre empresas relativos a las condiciones en que se especializan en la producción de bienes y/o la prestación de servicios. La exención por categorías debería aplicarse igualmente a los acuerdos subsidiarios que no constituyan el objeto principal de los acuerdos de especialización, pero estén directamente relacionados con ellos y sean necesarios para su aplicación, y a determinados acuerdos accesorios de compra y de comercialización.

(12) Para asegurar que las ventajas de la especialización se materializarán sin que ninguna parte abandone el mercado en la fase posterior de la producción, los acuerdos de especialización unilateral o recíproca sólo estarán cubiertos por este Reglamento cuando establezcan obligaciones de suministro o compra. Estas obligaciones podrán o no ser de naturaleza exclusiva.

(13) Puede asumirse que, cuando la cuota de la empresa participante en el mercado de referencia no exceda del 20 %, los acuerdos de especialización de la categoría definida en este Reglamento producirán generalmente ventajas económicas en forma de economías de escala o alcance o mejores tecnologías de producción, permitiendo a los usuarios beneficiarse equitativamente de las ventajas resultantes.

(14) Este Reglamento no exentará las restricciones que no sean indispensables para obtener los efectos positivos antes mencionados. En principio, determinadas restricciones especialmente graves de la competencia relativas a la fijación de precios, la limitación de la producción o ventas y el reparto de mercados o clientes se excluirán de la exención por categorías establecida en el presente Reglamento, con independencia de la cuota de mercado de las empresas afectadas.

(15) La limitación de la cuota de mercado, la no exención de determinados acuerdos y los requisitos establecidos en este Reglamento normalmente garantizan que los acuerdos a los que se aplica la exención por categorías no permiten a las empresas participantes eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios de que se trate.

(16) Sin embargo, en casos particulares en que los acuerdos comprendidos en el ámbito de aplicación de este Reglamento surtan efectos incompatibles con el apartado 3 del artículo 81 del Tratado, la Comisión podrá revocar el beneficio de la exención por categorías.

(17) Con el fin de facilitar la celebración de los acuerdos de especialización, los cuales pueden tener incidencias de orden estructural para las empresas afectadas, procede fijar el período de vigencia del Reglamento en diez años.

(18) El presente Reglamento no excluye la aplicación del artículo 82 del Tratado.

(19) De acuerdo con el principio de primacía del Derecho comunitario, las medidas adoptadas con arreglo a las normas nacionales sobre competencia no deben perjudicar la aplicación uniforme en todo el mercado común de las normas comunitarias sobre competencia ni la plena eficacia de las medidas adoptadas para aplicar dichas normas, incluido el presente Reglamento.

HA ADOPTADO EL PRESENTE REGLAMENTO:

Artículo 1

Ámbito de aplicación

1. Con arreglo al apartado 3 del artículo 81 del Tratado y en los términos previstos en el presente Reglamento, se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 81 de dicho Tratado a los siguientes acuerdos celebrados entre dos o más empresas relativos a las condiciones en que aquéllas se especializan en la producción de bienes:

a) acuerdos de especialización unilateral, en virtud de los cuales una parte se compromete a cesar la fabricación de determinados productos o a abstenerse de fabricarlos y a comprárselos a otro competidor, mientras este último se compromete a fabricar y suministrar dichos productos;

b) acuerdos de especialización recíproca, en virtud de los cuales dos o más partes se comprometen, sobre una base de reciprocidad, a cesar o abstenerse de fabricar determinados y diferentes productos y a comprárselos a las otras partes, las cuales se comprometen a suministrárselos;

c) acuerdos de producción en común, en virtud de los cuales dos o más partes se comprometen a fabricar en común determinados productos.

La presente exención se aplicará en la medida en que dichos acuerdos (en lo sucesivo denominados "acuerdos de especialización") entren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del Tratado.

2. La exención prevista en el apartado 1 se aplicará igualmente a las disposiciones contenidas en los acuerdos de especialización que no sean su objeto principal pero estén directamente relacionadas y sean necesarias para su aplicación, como las relativas a la cesión o uso de los derechos de propiedad intelectual.

No obstante, no se aplicará a las disposiciones que tengan el mismo objeto o efectos que las restricciones de la competencia enumeradas en el apartado 1 del artículo 4.

Artículo 2

Acuerdos accesorios de compra y de comercialización

La exención del artículo 1 también se aplicará a los acuerdos accesorios de compra y de comercialización por los que:

a) las partes adquieran un compromiso de compra exclusiva y/o de suministro exclusivo en el contexto de las letras a), b) o c) del apartado 1 del artículo 1; o

b) las partes prevean la distribución conjunta o la distribución por una tercera parte sobre una base exclusiva o no exclusiva en el contexto de la letra c) del apartado 1 del artículo 1, siempre que la tercera parte no sea un competidor de las partes en el mercado de referencia.

Artículo 3

Cuota de mercado máxima

Los artículos 1 y 2 se aplicarán con la condición de que las empresas participantes no tengan una cuota combinada de mercado superior al 20 % del mercado de referencia.

Artículo 4

Acuerdos no cubiertos por la exención

1. La exención prevista en el artículo 1 no se aplicará a los acuerdos que, directa o indirectamente, solos o en relación con otros factores bajo el control de las partes, tengan por objeto:

a) la fijación de precios;

b) la limitación de la producción o de las ventas; o

c) el reparto de mercados o clientes.

2. No se aplicará el apartado 1 a:

a) las disposiciones sobre la cantidad acordada de productos en el contexto de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 1, ni a la fijación de la capacidad y volumen de producción de una empresa en participación en el contexto de la letra c) del apartado 1 del artículo 1;

b) la fijación de los precios que una empresa en participación de fabricación cobra a sus clientes inmediatos, siempre que la empresa en participación también efectúe la distribución de esos productos, de modo que la fijación del precio por la empresa en participación sea la consecuencia de integrar las diversas funciones.

Artículo 5

Definiciones

A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

1) "empresas participantes":

a) las empresas partes en el acuerdo;

b) sus respectivas empresas vinculadas;

2) "empresas vinculadas":

a) las empresas en las que una de las partes en el acuerdo disponga, directa o indirectamente:

- de más de la mitad de los derechos de voto, o

- del poder de designar a más de la mitad de los miembros del Consejo de vigilancia o de administración, o de los órganos que representen legalmente a la empresa, o

- del derecho de gestionar los asuntos de la empresa.

b) las empresas que, directa o indirectamente, dispongan, sobre una parte en el acuerdo, de los derechos o poderes enumerados en la letra a);

c) las empresas en las que una de las empresas a que se refiere la letra b) disponga, directa o indirectamente, de los derechos o poderes enumerados en la letra a);

d) las empresas en las que una parte en el acuerdo, junto con una o más de las empresas mencionadas en las letras a), b) o c), o en las que dos o más de las últimas dispongan conjuntamente de los derechos o poderes enumerados en la letra a);

e) las empresas en las que los derechos o poderes enumerados en la letra a) sean ostentados en común por:

- partes en el acuerdo o sus respectivas empresas vinculadas mencionadas en las letras a) a d), o

- una o más partes en el acuerdo o una o más de sus empresas vinculadas mencionadas en las letras a) a d) y una o más terceras partes;

3) "producto": un bien y/o un servicio, incluyendo tanto los productos y/o servicios intermedios como los finales, a excepción de los servicios de distribución y arrendamiento;

4) "producción": la fabricación de bienes o la prestación de servicios, e incluye la producción por subcontratación;

5) "mercado de referencia": el mercado de productos de referencia y el mercado geográfico de referencia al que pertenecen los productos objeto de un acuerdo de especialización;

6) "competidor": empresa que es competidora real o potencial en el mercado de referencia;

7) "obligación de suministro exclusivo": obligación de no suministrar a un competidor el producto objeto del acuerdo de especialización;

8) "obligación de compra exclusiva": obligación de comprar el producto objeto del acuerdo de especialización exclusivamente a la parte que acuerda suministrarlo.

Artículo 6

Cálculo de las cuotas de mercado

A efectos de aplicar la cuota de mercado máxima establecida en el artículo 3, se seguirán las normas siguientes:

a) la cuota de mercado se calculará sobre la base del valor de las ventas del mercado; si estos datos no están disponibles, podrán utilizarse estimaciones basadas en otras informaciones fiables del mercado, incluidos los volúmenes de ventas del mercado, con el fin de establecer la cuota de mercado de la empresa de que se trate;

b) la cuota de mercado se calculará sobre la base de los datos relativos al año civil anterior;

c) a efectos de calcular las cuotas de mercado, la cuota de mercado de las empresas mencionadas en la letra e) del apartado 2 del artículo 5 se repartirá equitativamente entre las empresas que ostenten los derechos o poderes enumerados en la letra a) del apartado 2 del artículo 5;

d) si la cuota de mercado referida en el artículo 3 no excediera inicialmente del 20 % pero posteriormente superara dicho nivel sin exceder del 25 %, la exención establecida en el artículo 1 seguirá aplicándose durante los dos años civiles consecutivos siguientes al año en que por primera vez se excediera el límite del 25 %;

e) si la cuota de mercado referida en el artículo 3 no excediera inicialmente del 20 % pero posteriormente superara el 25 %, la exención establecida en el artículo 1 seguirá aplicándose durante el año civil siguiente al año en que por primera vez se excediera el nivel del 25 %;

f) la combinación de lo dispuesto en las letras d) y e) no puede sobrepasar un período de dos años civiles.

Artículo 7

Suspensión

Con arreglo al artículo 7 del Reglamento (CEE) n° 2821/71, la Comisión, a iniciativa propia o a petición de un Estado miembro o una persona física o jurídica que invoque un interés legítimo, podrá suspender la aplicación del presente Reglamento si comprobare que, en un caso determinado, un acuerdo exento en virtud del presente Reglamento, surte, no obstante, determinados efectos que son incompatibles con las condiciones previstas por el apartado 3 del artículo 81 del Tratado y, en particular, cuando:

a) el acuerdo no implique una racionalización sustancial o los usuarios no reciban una parte equitativa de los beneficios resultantes; o

b) los productos objeto de la especialización no se enfrenten, dentro del mercado común o en una parte significativa del mismo, a la competencia efectiva de productos idénticos o considerados como similares por el usuario a causa de sus propiedades, precio o finalidad.

Artículo 8

Decisiones y prácticas concertadas

El presente Reglamento se aplicará mutatis mutandis a las decisiones de asociaciones de empresas y a las prácticas concertadas.

Artículo 9

Período transitorio

La prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE no se aplicará durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2001 respecto de los acuerdos ya vigentes el 31 de diciembre de 2000 que no cumplan los requisitos de exención establecidos en el presente Reglamento pero cumplan los requisitos de exención previstos en el Reglamento (CEE) n° 417/85.

Artículo 10

Vigencia del Reglamento

El presente Reglamento entrará en vigor el 1 de enero de 2001. Será aplicable hasta el 31 de diciembre de 2010.

El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

Hecho en ...

Por la Comisión

...

Miembro de la Comisión

(1) DO L 285 de 29.12.1971, p. 46.

(2) DO C 118 de 27.4.2000, p. 3.

(3) DO L 53 de 22.2.1985, p. 1.

(4) DO L 306 de 11.11.1997, p. 12.

(5) DO L 336 de 29.12.1999, p. 21.

Proyecto de Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal

1. INTRODUCCIÓN

1.1. OBJETO DE LAS PRESENTES DIRECTRICES

1. Las presentes Directrices exponen los principios aplicables a la evaluación de los acuerdos de cooperación horizontal con arreglo al artículo 81 del Tratado CE. Una cooperación tiene carácter "horizontal" si es objeto de un acuerdo o práctica concertada entre empresas situadas en el mismo nivel o niveles del mercado. Se trata, por lo general, de una cooperación entre competidores. Abarca, por ejemplo, ámbitos como la investigación y el desarrollo, la producción, las compras o la comercialización.

2. Las empresas deben adaptarse a una presión competitiva en permanente progresión, a un mercado en constante evolución que cada vez se mundializa más, a progresos técnicos incesantes y al mayor dinamismo de los mercados en general. La cooperación puede ser un medio de repartir riesgos, realizar economías, compartir conocimientos técnicos y lanzar innovaciones al mercado más rápidamente. Para las pequeñas y medianas empresas, en particular, la cooperación es un importante medio de adaptación a la evolución de los mercados.

3. No obstante, la cooperación horizontal puede causar problemas de competencia. Así ocurre cuando las partes se concertan para fijar los precios o la producción o repartirse los mercados, o cuando la cooperación permite a las partes mantener, mejorar o aumentar poder de mercado y ello causa efectos negativos sobre los precios, la producción, la innovación o la diversidad y calidad de los productos.

4. Aun admitiendo las ventajas económicas que pueden resultar de la cooperación, la Comisión debe sin embargo velar por mantener una competencia efectiva. El artículo 81 constituye el marco legal para la evaluación de los efectos contrarios a la competencia y de las ventajas económicas.

5. Hasta la adopción de las presentes Directrices, la evaluación de la compatibilidad de los acuerdos de cooperación horizontal con arreglo al artículo 81 se efectuaba aplicando dos comunicaciones y dos Reglamentos de exención por categorías(1). Las Comunicaciones se referían a determinadas formas jurídicas de acuerdos, tales como las Comunicaciones consagradas a las empresas en participación, o, como la Comunicación de 1968 sobre los acuerdos de cooperación, a algunos tipos de cooperación no contemplados en el artículo 81. Los Reglamentos (CEE) no 417/85 y (CEE) n° 418/85, por su parte, eximían algunas formas de acuerdos de especialización o de investigación y de desarrollo.

6. La evolución de los mercados condujo a una diversificación imparable de las formas de cooperación horizontal y a un mayor recurso a este tipo de cooperación. Por lo tanto, es necesario disponer de unas directrices más completas y actualizadas para que las condiciones de aplicabilidad del artículo 81 en este ámbito sean más claras y transparentes. La evaluación de los acuerdos de cooperación horizontal debe hacer aún más hincapié en los criterios económicos, para reflejar mejor los cambios registrados recientemente en la casuística de la aplicación de las normas de competencia y en la jurisprudencia de los tribunales comunitarios.

7. El objeto de las presentes Directrices es proporcionar un marco analítico para los tipos de cooperación horizontal más corrientes. Este marco se basa principalmente en criterios de análisis del contexto económico en el que se inscribe un acuerdo de cooperación concreto. Ciertos criterios económicos como el del poder de mercado de las partes así como otros factores referentes a la estructura de los mercados constituyen un elemento clave para la evaluación de los efectos que una cooperación puede producir en los mercados y, por consiguiente, para su evaluación a la luz del artículo 81. Dada la enorme diversidad de los tipos de cooperación horizontal y de sus combinaciones, así como de las condiciones de mercado imperantes, es imposible formular respuestas adaptadas a cada situación posible. No obstante, el presente marco analítico basado en criterios económicos ayudará a las empresas a evaluar por sí mismas la compatibilidad de sus acuerdos de cooperación con el artículo 81.

8. Las presentes Directrices no sólo sustituyen a las Comunicaciones antes citadas en el ámbito de la cooperación horizontal, sino que abarcan además un amplio abanico de los tipos de acuerdos horizontales más corrientes. Por otra parte, constituyen un complemento de los Reglamentos de exención por categorías de los acuerdos de investigación y desarrollo y de los acuerdos de especialización.

1.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS PRESENTES DIRECTRICES

9. Las presentes Directrices regulan los acuerdos o prácticas concertadas(2) entre dos o más empresas que operan en el mismo nivel o en los mismos niveles del mercado (por ejemplo, en el mismo nivel de la producción o la distribución). En este contexto, se hace hincapié en la cooperación entre competidores. A efectos de las presentes Directrices, se entiende por "competidores" tanto los competidores reales(3) como los competidores potenciales(4).

10. Las presentes Directrices, sin embargo, no abarcan todos los acuerdos horizontales posibles. Sólo contemplan las formas de cooperación que pueden incrementar la eficiencia, es decir, los acuerdos de investigación y desarrollo, de producción, de compra, de comercialización, de estandarización o de protección del medio ambiente. Otros tipos de acuerdos horizontales entre competidores, en especial aquellos sobre intercambio de información o sobre participaciones minoritarias, serán tratados separadamente.

11. Los acuerdos celebrados entre empresas situadas en niveles distintos de las cadenas de producción o distribución, es decir los acuerdos verticales, no entran en principio en las presentes Directrices, sino en las Directrices(5) y en el Reglamento de exención por categorías(6) sobre restricciones verticales. No obstante, en la medida en que los acuerdos verticales, por ejemplo, de distribución, son concluidos entre competidores, los efectos del acuerdo sobre el mercado y los posibles problemas de competencia pueden ser similares a los acuerdos horizontales. Por consiguiente, dichos acuerdos deben valorarse con arreglo a los principios descritos en las presentes Directrices. Ello no excluye la aplicación adicional de las Directrices sobre restricciones verticales a dichos acuerdos para evaluar las restricciones verticales contenidas en los mismos(7).

12. Los acuerdos pueden combinar distintos niveles de cooperación, por ejemplo actividades de investigación y desarrollo con la fabricación de productos resultantes de estas actividades. A menos que entren en el ámbito de aplicación del Reglamento sobre el control de las operaciones de concentración, estos acuerdos se rigen por las presentes Directrices. La sección de las mismas que se aplica a cada acuerdo se determina en función del centro de gravedad de la cooperación de que se trate. Para definir este centro de gravedad, deben tenerse en cuenta dos factores concretos: a) el punto de partida de la cooperación y b) el grado de integración de las distintas funciones que se combinan. Por lo tanto, una cooperación que suponga compartir las actividades de investigación y desarrollo y la fabricación conjunta de los productos resultantes de estas actividades se regirá normalmente por la sección 2, "Acuerdos de investigación y desarrollo", en la medida en que la producción en común sólo puede efectuarse si tienen éxito las labores conjuntas de investigación y desarrollo. Esto significa que los resultados de estos trabajos son determinantes para la producción. Por consiguiente, puede considerarse que el acuerdo de investigación y desarrollo constituye el punto de partida de la cooperación. La conclusión sería diferente si el acuerdo previera una integración total de las actividades de producción y una integración solamente parcial de algunas actividades de investigación y desarrollo. En este caso, los posibles efectos contrarios a la competencia y las ventajas económicas potenciales de la cooperación estarían estrechamente vinculados a la producción en común, de modo que el acuerdo se examinaría a la luz de los principios expuestos en la sección 3, "Acuerdos de producción". Los acuerdos más complejos, como las alianzas estratégicas en las que se combinan, de distintas maneras, una serie de ámbitos y medios de cooperación diferentes, no entran como tales en el ámbito de aplicación de las presentes Directrices. La evaluación de cada ámbito de cooperación que forme parte de una alianza puede realizarse con arreglo a la sección correspondiente de las presentes Directrices. Sin embargo, los acuerdos complejos deben analizarse en su conjunto. Dada la diversidad de los ámbitos que pueden combinarse en una alianza, es imposible dar indicaciones generales para la evaluación global de tales acuerdos. Las alianzas u otras formas de cooperación que consisten esencialmente en declaraciones de intenciones son imposibles de evaluar a tenor de las normas de competencia ya que carecen de un ámbito de aplicación preciso.

13. Los criterios expuestos en las presentes Directrices se aplican a las formas de cooperación que abarcan tanto los productos como los servicios(8). No se aplican, en cambio, cuando ya existe una normativa sectorial específica, como es el caso de los transportes o los seguros(9). Las operaciones que se rigen por el Reglamento sobre el control de las operaciones de concentración(10) tampoco se contemplan en las presentes Directrices.

14. El artículo 81 sólo se aplica a los acuerdos de cooperación horizontal que puedan afectar al comercio entre Estados miembros. Las presentes Directrices no analizan si un determinado acuerdo puede afectar al comercio. Por consiguiente, los principios sobre la aplicabilidad del artículo 81 que se exponen a continuación parten de la hipótesis de que el comercio entre Estados miembros se ve afectado. Sin embargo, en la práctica, este aspecto debe examinarse individualmente.

15. La evaluación con arreglo al artículo 81 tal como se describe en las presentes Directrices no será óbice para la posible aplicación paralela del artículo 82 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal. Además, estas Directrices no prejuzgan la interpretación que el Tribunal de Primera Instancia o el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pudieran adoptar respecto a la aplicación del artículo 81 a los acuerdos de cooperación horizontal.

1.3. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA EVALUACIÓN A TENOR DEL ARTÍCULO 81

1.3.1. Apartado 1 del artículo 81

16. El apartado 1 del artículo 81 se aplica a los acuerdos de cooperación que tengan por objeto o efecto impedir, limitar o falsear el juego de la competencia(11).

17. En algunos casos, la naturaleza de una cooperación hace que el apartado 1 del artículo 81 sea aplicable inmediatamente. Se trata de los acuerdos cuyo objeto es limitar la competencia fijando precios, limitando la producción o repartiéndose los mercados o la clientela. Se presume que estas restricciones producen efectos negativos en los mercados. Por consiguiente, no es necesario examinar sus efectos reales sobre la competencia y el mercado.

18. Sin embargo, la mayoría de los acuerdos de cooperación no tienen como objeto la restricción de la competencia. Por tanto, es necesario analizar los efectos del acuerdo. Para ello, no basta con que el acuerdo limite la competencia entre las partes. Es necesario también que pueda afectar a la competencia en el mercado en una medida tal que se pueda esperar que produzca efectos de mercado negativos sobre los precios, la producción, la innovación, o la diversidad y calidad de los productos o servicios.

19. La capacidad del acuerdo en cuestión para causar o no tales efectos negativos depende del contexto económico, de modo que será necesario tener en cuenta a la vez la naturaleza del acuerdo y el poder de mercado conjunto de las partes, el cual determina, junto con otros factores estructurales, la capacidad de la cooperación para afectar de forma considerable a la competencia en general.

Naturaleza del acuerdo

20. La naturaleza de un acuerdo está en función de elementos tales como el ámbito y el objetivo de la cooperación, la relación competitiva entre las partes y el alcance de la combinación de sus actividades. Estos elementos indican la probabilidad de que las partes coordinen su comportamiento en el mercado.

21. Es poco probable que determinados tipos de acuerdos, como la mayoría de los acuerdos de investigación y desarrollo o la mayoría de los acuerdos de cooperación en materia de estandarización o de protección del medio ambiente, produzcan restricciones que afecten a los precios o a la producción. De producir algún tipo de efecto negativo, éste afectará más bien a la innovación o la diversidad de productos. También pueden crear problemas de exclusión en el acceso (foreclosure) a los estándares o a los resultados de la investigación y desarrollo.

22. Otros tipos de cooperación, como los acuerdos de producción o compra, implican generalmente un determinado reparto de los costes (totales). Si los costes compartidos son importantes, será más fácil para las partes coordinar los precios y la producción. Para que los costes comunes sean importantes, es necesario que se cumplan algunas condiciones: por una parte, el ámbito de cooperación, por ejemplo la producción o las compras, debe representar una fuerte proporción de los costes totales en un mercado determinado; por otra parte, las partes deben combinar en gran medida sus actividades en el ámbito contemplado por la cooperación. Así ocurre, en particular, cuando fabrican o compran conjuntamente un bien intermedio importante o una parte considerable de su producción total de un producto final.

Acuerdos que no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

23. Por su propia naturaleza, algunas categorías de acuerdos no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Se trata normalmente de casos de cooperación que no implican coordinación alguna del comportamiento competitivo de las partes en el mercado, como por ejemplo:

- la cooperación entre empresas no competidoras,

- la cooperación entre empresas competidoras incapaces de llevar a cabo por separado el proyecto o la actividad contemplados por la cooperación,

- la cooperación referente a una actividad situada en una fase muy anterior a la comercialización.

Estos tipos de cooperación sólo podrían entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 cuando los participantes son empresas con considerable poder de mercado o cuando la cooperación puede dar lugar a problemas de exclusión del acceso de terceros.

Acuerdos que casi siempre entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

24. Existe otra categoría de acuerdos que inicialmente puede considerarse incluida en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Se trata de los acuerdos de cooperación cuyo objeto consiste en limitar la competencia fijando los precios, limitando la producción o repartiéndose los mercados o la clientela. Estas restricciones se consideran las más dañinas, porque interfieren directamente con el resultado del juego de la competencia. La fijación de precios y la limitación de la producción reducen las posibilidades de elección de los consumidores y, por tanto, también provocan precios más altos o una producción inferior. En consecuencia, se presume que estos acuerdos producen efectos negativos en el mercado y, por ello, están casi siempre prohibidos.

25. Sin embargo, lo anterior no se aplica si una disposición como las anteriores es necesaria para el funcionamiento de un acuerdo que, por otra parte, no restringe el juego de la competencia o puede acogerse a una exención. Un ejemplo sería una empresa en participación de producción, que también comercializa los bienes producidos conjuntamente. Es inherente al funcionamiento de la misma que las decisiones sobre producción y precios se adopten de común acuerdo por las partes en dicho acuerdo. En este caso, la inclusión de disposiciones sobre precios o producción no hace que se encuadren automáticamente bajo el apartado 1 del artículo 81. Las disposiciones sobre precios y producción se evaluarán conjuntamente con los demás efectos en el mercado de la empresa en participación con arreglo al marco descrito infra a efectos de determinar la aplicabilidad del apartado 1 del artículo 81.

Acuerdos que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

26. Los acuerdos ajenos a las categorías antes citadas deben ser examinados con mayor detalle con el fin de determinar si resultan incluidos en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. El examen deberá emplear criterios referentes al mercado, como la posición de las partes en los mercados y otros factores estructurales.

Poder de mercado y estructura del mercado

27. El punto de partida del análisis es la situación de las partes en los mercados afectados por la cooperación. Así se logra determinar si las partes pueden, gracias a esta cooperación, adquirir, mejorar o aumentar su poder de mercado, es decir, si pueden producir efectos de mercado negativos sobre los precios, la producción, la innovación o la variedad o calidad de productos y servicios. Para llevar a cabo este análisis, es necesario definir los mercados de referencia utilizando el método descrito en la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia(12). Cuando entren en juego tipos específicos de mercados, como los de compra o tecnología, se podrán encontrar indicaciones complementarias en las presentes Directrices.

28. Si la posición conjunta de las partes en el mercado es débil(13), es poco probable que la cooperación produzca efectos restrictivos, y no será necesario análisis adicional alguno. Dada la diversidad de formas de cooperación y de los efectos que pueden producir en los mercados en función de las condiciones existentes, es imposible definir un umbral de cuota de mercado general a partir del cual se pueda suponer que existe un poder de mercado suficiente como para causar efectos restrictivos.

29. Además de las cuotas de mercado conjuntas, es necesario también tener en cuenta las cuotas de mercado de cada una de las partes. Normalmente, no puede considerarse que una elevada cuota de mercado conjunta es señal de efecto restrictivo de la competencia en el mercado si la cuota de mercado de una de las dos partes es baja.

30. Cuando la posición acumulada de las partes es fuerte y la adición de cuota de mercado es significativa, puede resultar necesario tener en cuenta, como elemento suplementario para la evaluación de los efectos de la cooperación sobre la competencia, el grado de concentración del mercado, es decir, la posición y el número de competidores. Se puede utilizar como indicador el índice Herfindahl-Hirschman ("IHH"), que suma los cuadrados de las cuotas individuales de mercado de cada competidor(14): si el IHH es inferior a 1000, la concentración del mercado se considera baja, si el IHH oscila entre 1000 y 1800, el grado de concentración es moderado y si es superior a 1800, el grado de concentración es elevado.

31. En función de la posición de las partes en un mercado y del índice de concentración de éste, será necesario tener en cuenta también otros factores como la estabilidad de las cuotas de mercado en el tiempo, las barreras a la entrada, la probabilidad de que se produzcan otras entradas en el mercado, la posibilidad de que los compradores/proveedores contrarresten el poder de mercado, o la naturaleza de los productos (por ejemplo, su homogeneidad o su grado de madurez). Cuando sea probable que se produzcan efectos sobre la competencia en cuanto a innovación pero no puedan evaluarse de una manera adecuada en función de los mercados existentes, puede resultar necesario tener en cuenta factores específicos para poder analizar estos efectos (véase la sección 2, "Acuerdos de investigación y desarrollo").

1.3.2. Apartado 3 del artículo 81

32. Los acuerdos que entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 pueden beneficiarse de una exención siempre que se cumplan las condiciones previstas en el apartado 3 del artículo 81. Así sucede cuando el acuerdo:

- contribuye a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico,

- reserva a los usuarios una parte equitativa del beneficio resultante,

- y no impone a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales mejoras,

- ni ofrece a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Ventajas económicas

33. La primera condición requiere que el acuerdo contribuya a mejorar la producción o distribución de bienes o promueva el progreso técnico y económico. Como estas ventajas se refieren a las mejoras de eficiencia estáticas o dinámicas, pueden denominarse "ventajas económicas". Estas últimas pueden contrarrestar los efectos restrictivos de la competencia. Por ejemplo, una cooperación puede permitir a las empresas ofrecer bienes o servicios a precios inferiores, mejorar la calidad o lanzar innovaciones al mercado más rápidamente. La mayoría de las ganancias de eficiencia se derivan de la combinación y la integración de distintas capacidades o recursos. Las partes deben demostrar que la cooperación puede generar ganancias de eficiencia que no podrían obtenerse por medios menos restrictivos (véase también más adelante). Es necesario justificar las supuestas ganancias de eficiencia. Las especulaciones o declaraciones genéricas sobre reducciones de costes no bastan.

34. La Comisión no tiene en cuenta las economías de costes realizadas gracias a una reducción de la producción, el reparto de los mercados, o el mero ejercicio del poder de mercado.

Parte equitativa para los usuarios

35. Las ventajas económicas deben beneficiar no sólo a las partes en el acuerdo, sino también a los usuarios. Generalmente, la transmisión de las ventajas a los usuarios dependerá de la intensidad de la competencia en el mercado de referencia. La presión competitiva tiende a asegurar la repercusión de la reducción de costes en el abaratamiento de los precios e incita a las empresas a lanzar cuanto antes nuevos productos al mercado. Por tanto, si se mantiene en el mercado un grado suficiente de competencia, como para restringir efectivamente la capacidad de las partes del acuerdo de ejercer su poder de mercado, el juego de la competencia asegurará normalmente que los consumidores obtengan una parte equitativa de las ventajas económicas.

Carácter indispensable

36. Las restricciones de competencia deben ser imprescindibles para alcanzar las ventajas económias. Si existen medios menos restrictivos para obtener ventajas comparables, las ganancias de eficiencia invocadas no pueden servir para justificar las restricciones de competencia. El carácter indispensable de cada restricción depende de la situación del mercado y la duración del acuerdo. Así pues, los acuerdos de exclusividad pueden impedir que una de las partes del acuerdo practique el parasitismo y, por lo tanto, pueden ser aceptables. En algunos casos, en cambio, pueden no ser necesarios e incluso agravar los efectos restrictivos.

Ausencia de eliminación de la competencia

37. Uno de los elementos clave para la evaluación de una cooperación con arreglo al apartado 3 del artículo 81 es su capacidad de eliminar o no la competencia. El análisis puede basarse en una evaluación del poder de mercado y de la estructura del mercado con arreglo al apartado 1 del artículo 81. La única diferencia es que el apartado 3 de este artículo permite un mayor grado de poder de mercado, siempre que genere mejoras importantes en términos de eficiencia que contrarresten los efectos contrarios a la competencia. El límite último es la eliminación de la competencia efectiva. Incluso ganancias de eficiencia muy importantes no servirían para justificar la eliminación de la competencia efectiva. En efecto, llegado este punto es cuando las partes alcanzan o podrían alcanzar una posición dominante.

Reglamentos de exención por categorías para los acuerdos de investigación y desarrollo y de especialización

38. Siempre que se reúnan determinadas condiciones, puede suponerse que algunas categorías de acuerdos cumplen los criterios mencionados en el apartado 3 del artículo 81. Es el caso, en particular, de los acuerdos de investigación y desarrollo y de los acuerdos de producción en los cuales la combinación de capacidades o activos complementarios puede generar ganancias de eficiencia importantes. Las presentes Directrices deben considerarse como complementarias de los Reglamentos de exención por categorías revisados referentes a investigación y desarrollo y a especialización, que sustituyen a los Reglamentos (CEE) no 417/85 y (CEE) n° 418/85, respectivamente. Los nuevos Reglamentos de exención por categorías eximen los acuerdos más corrientes en los ámbitos de la producción/especialización y de investigación y desarrollo, mientras la cuota de mercado no supere el límite máximo del 25 % y a condición de que los acuerdos en cuestión no contengan restricciones inaceptables ("cláusulas negras") que hagan inaplicable la exención por categorías.

1.4. ESTRUCTURA DE LAS SECCIONES SIGUIENTES RELATIVAS A LOS TIPOS DE COOPERACIÓN

39. Las presentes Directrices se dividen en secciones consagradas a determinados tipos de acuerdos. Cada sección está estructurada siguiendo el marco analítico descrito en el punto 1.3. Cuando proceda, se proporcionarán algunas indicaciones específicas sobre la definición de los mercados de referencia (por ejemplo, en cuanto a investigación y desarrollo o por lo que se refiere a los mercados de compra).

2. ACUERDOS DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO

2.1. DEFINICIÓN

40. Los acuerdos de investigación y desarrollo (I+D) pueden variar, tanto en su forma como en su ámbito de aplicación. Pueden prever la subcontratación de algunas actividades de I+D, la mejora en común de las tecnologías existentes o una cooperación en cuanto a investigación, desarrollo y comercialización de productos completamente nuevos. Pueden tomar la forma de acuerdos de cooperación o de empresas controladas conjuntamente. La presente sección se aplica a todas las formas de acuerdos de investigación y desarrollo, incluidos los acuerdos conexos de fabricación o comercialización de los productos resultantes de la I+D, con tal de que el centro de gravedad de la cooperación sea la investigación y el desarrollo(15).

41. La cooperación en I+D puede reducir los costes inútiles y duplicados, permitir un intercambio de ideas intensivo y mutuamente rentable y, por lo tanto, desarrollar productos y tecnologías con mayor rapidez. Por regla general, la cooperación en I+D tiende a aumentar las actividades de investigación y desarrollo en su conjunto.

42. Las pequeñas y medianas empresas (PYME) constituyen una comunidad dinámica y heterogénea, que debe hacer frente a numerosos retos, en particular, a las mayores exigencias de las grandes empresas para las cuales a menudo actúan como subcontratistas. En los sectores con alto grado de I+D, las PYME de crecimiento rápido, denominadas frecuentemente nuevas empresas, pretenden también conquistar una posición de liderazgo en los segmentos de mercado en pleno desarrollo. Para poder afrontar estos retos y seguir siendo competitivas, las PYME deben innovar constantemente. Gracias a la cooperación en I+D, es probable que aumente el conjunto de las actividades de I+D de las PYME y se refuerce su capacidad de resistir a la competencia de las empresas más potentes.

43. No obstante, en algunos casos, los acuerdos de I+D pueden causar problemas de competencia, tales como efectos restrictivos sobre los precios, la producción, la innovación, y la diversidad o calidad de los bienes.

2.2. MERCADOS DE REFERENCIA

44. Para definir el mercado de referencia al evaluar los efectos de un acuerdo de I+D hay que determinar los productos, las tecnologías o las actividades de I+D que ejercerán una presión competitiva sobre las partes. Entre las distintas situaciones posibles, se encuentran, en un extremo, las innovaciones que pueden desembocar en un producto (o una tecnología) que va a competir en un mercado de productos (o de tecnologías) existente. Este es el caso de las actividades de I+D orientadas a mejoras o ligeras modificaciones (por ejemplo, nuevos modelos de un producto). En esta situación, los efectos potenciales afectan al mercado de los productos existentes. En el otro extremo se sitúan las innovaciones que pueden desembocar en un producto muy novedoso que creará su propio mercado (por ejemplo, una nueva vacuna para una enfermedad incurable hasta entonces). En este caso, los mercados existentes sólo constituyen mercados de referencia si están relacionados de algún modo con la innovación en cuestión. Esta es la razón por la que deben evaluarse los efectos de la cooperación, si es posible. No obstante, la mayoría de los casos se hallan entre estos dos extremos: se trata de situaciones en las cuales los trabajos de innovación pueden desembocar en la puesta a punto de productos (o tecnologías) que sustituirán, a largo plazo, a productos (o tecnologías) existentes (por ejemplo, los discos compactos, que sustituyeron a los discos de vinilo). El análisis profundo de estas situaciones podría exigir un estudio de ambas cosas, es decir los mercados existentes y el impacto de los acuerdos sobre la innovación.

Mercados existentes

a) Mercados de productos

45. Si la cooperación se refiere a actividades de I+D orientadas hacia la mejora o el perfeccionamiento de productos existentes, estos últimos, incluidos sus productos de sustitución cercanos, constituyen el mercado de referencia afectado por la cooperación(16).

46. Si las actividades de I+D tienen por objeto modificar profundamente un producto existente, o incluso lanzar un nuevo producto que sustituya productos existentes, la sustitución del producto existente puede ser imperfecta o sólo producirse a largo plazo. Por consiguiente, los antiguos y los posibles nuevos productos no pertenecerán probablemente al mismo mercado de referencia. El mercado de los productos existentes puede sin embargo verse afectado si la puesta en común de las actividades de I+D puede implicar una coordinación del comportamiento de las partes como proveedores de productos existentes. Sin embargo, un poder de mercado existente sólo se puede rentabilizar si las partes tienen conjuntamente una posición de fuerza tanto en el mercado de los productos existentes como en las actividades de investigación y desarrollo.

47. Si la I+D se refiere a un importante componente de un producto final, el mercado de referencia para la evaluación será no sólo el mercado de este componente, sino también el mercado del producto final existente. Por ejemplo, si unos fabricantes de automóviles cooperan para la investigación y desarrollo de un nuevo tipo de motor, el mercado del automóvil puede resultar afectado por esta cooperación. Sin embargo, a efectos de la evaluación el mercado de los productos finales sólo será mercado de referencia si el componente a que se refiere la I+D es técnica o económicamente un componente esencial de estos productos finales y si las partes del acuerdo de I+D son importantes competidores en el mercado de estos productos finales.

b) Mercados de tecnologías

48. La cooperación en I+D puede también referirse a tecnologías. Cuando se comercializan derechos de propiedad intelectual independientemente de los productos a los que corresponden, también debe definirse el mercado tecnológico de referencia. Los mercados de tecnologías incluyen los derechos de propiedad intelectual que se conceden bajo licencia así como las tecnologías alternativas similares, es decir, otras tecnologías de coste similar que los clientes utilizarían como alternativa. El método para definir los mercados de tecnologías se inspira en los mismos principios que para la definición de mercado de productos(17). La posición de las partes en el mercado de las tecnologías existentes es un criterio de evaluación pertinente cuando una cooperación en I+D pretende mejorar radicalmente una tecnología existente o poner a punto una nueva tecnología destinada a sustituir una tecnología existente. Las observaciones formuladas en los puntos anteriores con respecto a los "mercados de productos existentes" se aplican también en este caso.

Competencia en la innovación (actividades de I+D)

49. La cooperación en I+D puede no afectar -o no sólo- a la competencia en los mercados existentes, sino a la competencia en el mercado de la innovación. Tal es el caso cuando la cooperación se refiere al desarrollo de nuevos productos o nuevas tecnologías que, o son susceptibles -si se trata de productos o tecnologías nacientes- de llegar a sustituir los productos o tecnologías existentes, o están destinados a un nuevo uso y, por lo tanto, no sustituirán productos o tecnologías existentes pero crearán una demanda completamente nueva. Los efectos sobre la competencia en el ámbito de la innovación son importantes en este tipo de situaciones, pero puede suceder que su evaluación sea insuficiente si el análisis se limita a la competencia real o potencial en los mercados de productos o tecnologías existentes. A este respecto, cabe distinguir dos situaciones, en función de la naturaleza del proceso de innovación en un sector de actividad determinado.

50. En la primera situación, existente por ejemplo en la industria farmacéutica, el proceso de innovación está estructurado de tal manera que es posible determinar en una fase inicial los polos de I+D. Estos polos son las actividades de I+D orientadas a un nuevo producto o una nueva tecnología, así como la sustitución de esta I+D, es decir la I+D de productos o tecnologías alternativos a los que son objeto de la cooperación en cuestión, que tengan un acceso comparable a los recursos y sigan un calendario similar. En este caso, puede analizarse si tras el acuerdo quedará suficiente número de polos de I+D. El análisis se inicia por las actividades de I+D de las partes. Es necesario a continuación definir unos polos de I+D verosímiles y en los que exista competencia. Para medir la verosimilitud de polos competidores, deben tenerse en cuenta los aspectos siguientes: la naturaleza, el campo y la importancia de otras posibles actividades de I+D, su acceso a los recursos financieros y humanos, a los conocimientos técnicos y a las patentes, otros activos específicos, su calendario y su capacidad de explotar los posibles resultados. Un polo de I+D no es un polo competidor verosímil si no se puede considerar que es una actividad de sustitución próxima a la actividad de I+D de las partes desde el punto de vista, por ejemplo, del acceso a los recursos o de su calendario.

51. En la segunda situación, los esfuerzos de innovación en un sector no están estructurados de manera suficientemente clara para permitir la definición de polos de I+D. En este caso, salvo que existiesen circunstancias excepcionales, la Comisión no pretendería, ante tal situación, evaluar los efectos sobre la innovación de una cooperación concreta en I+D y limitaría su evaluación a los mercados de productos o tecnologías relacionados con la cooperación en cuestión.

2.3. EVALUACIÓN A TENOR DEL APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 81

2.3.1. Naturaleza del acuerdo

2.3.1.1 Acuerdos que no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

52. La mayoría de los acuerdos de I+D no están incluidos en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Este es el caso, en primer lugar, de los acuerdos de cooperación en I+D en una fase principalmente teórica, muy distante de la comercialización de sus posibles resultados.

53. Además, la cooperación en I+D entre empresas no competidoras generalmente no restringe la competencia(18). Las relaciones de competencia entre las partes deben analizarse en el contexto de los mercados existentes afectados y/o de la innovación. Si las partes no están en condiciones de efectuar independientemente las labores de I+D necesarias, no hay competencia que restringir. Esta observación puede aplicarse, por ejemplo, a las empresas que ponen en conjunto conocimientos, tecnologías y otros recursos complementarios. La cuestión de la competencia potencial debe examinarse desde un punto de vista realista. Por ejemplo, las partes no podrían considerarse competidores potenciales por el mero hecho de que la cooperación les permita realizar estas actividades de I+D. La cuestión determinante consiste en saber si cada parte dispone independientemente de los medios necesarios en términos de activos físicos, conocimientos técnicos u otros recursos.

54. La cooperación en cuanto a investigación y desarrollo mediante la externalización de actividades de I+D que antes se realizaban en la empresa a menudo es realizada por empresas especializadas o institutos de investigación de una universidad u otros organismos académicos que no participan en la explotación de los resultados. Se trata generalmente de acuerdos combinados con una transferencia de conocimientos técnicos y/o con una cláusula de suministro exclusivo de los posibles resultados. Dado el carácter complementario de los participantes en la cooperación, en este caso no se aplica el apartado 1 del artículo 81.

55. Una cooperación en I+D que no abarca la explotación conjunta de los posibles resultados por medio de la concesión de licencias, o de la producción o comercialización del producto no suele entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Estos acuerdos "puros" de I+D sólo pueden plantear un problema de competencia si se reduce significativamente la competencia efectiva en el ámbito de la innovación.

2.3.1.2. Acuerdos que casi siempre entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

56. La cooperación que no se refiere verdaderamente a la investigación y desarrollo, sino que es un instrumento destinado a participar en un acuerdo encubierto, por ejemplo, de fijación de precios, limitación de la producción o reparto de los mercados está prohibida en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Sin embargo, un acuerdo de investigación y desarrollo que contemple la comercialización en común de los posibles resultados futuros no será necesariamente restrictivo de la competencia.

2.3.1.3. Acuerdos que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

57. Los acuerdos de investigación y desarrollo que no pueden calificarse de acuerdos manifiestamente no restrictivos pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81(19), y deben analizarse en su contexto económico. Esta observación vale para toda cooperación en I+D que se realice en una fase bastante próxima a la comercialización y que se acuerde por empresas competidoras en los mercados de productos o tecnologías existentes, o en los mercados de la innovación.

2.3.2. Poder de mercado y estructura del mercado

58. La cooperación en I+D puede producir tres clases de efectos negativos en los mercados: en primer lugar, puede limitar la innovación; en segundo lugar, puede implicar la coordinación del comportamiento de las partes en los mercados existentes y, en tercer lugar, pueden aparecer problemas de exclusión en el acceso en la fase de explotación de los resultados. Sin embargo, estos tipos de efectos negativos sobre el mercado sólo pueden producirse cuando los participantes en la cooperación son muy potentes en los mercados existentes o cuando se reduce significativamente la competencia en la innovación. Si no hay poder de mercado, las empresas no están interesadas en coordinar su comportamiento en los mercados existentes ni en reducir o retrasar la innovación. Los problemas de exclusión en el acceso sólo pueden plantearse en el marco de una cooperación en la que participe al menos un operador con un poder de mercado significativo en una tecnología clave y que dé lugar a una explotación exclusiva de los resultados.

Exención por categoría

59. Si no se producen restricciones inaceptables, se puede suponer que los acuerdos de cooperación en I+D generan ventajas económicas. En este estado de cosas, se justifica la concesión de una exención por categoría a los acuerdos que implican una restricción de competencia, cuando las cuotas de mercado de las partes no superen un determinado umbral máximo que indica, en el mejor de los casos, un poder de mercado limitado. Por consiguiente, el Reglamento revisado declara exentas distintas formas de acuerdos de I+D que no incluyen restricción inaceptable alguna (véase el artículo 5) siempre que la cuota de mercado conjunta de las partes en los mercados existentes afectados no supere el 25 %.

Acuerdos de I+D no incluidos en el ámbito de aplicación de la exención por categoría

60. Los acuerdos que no pueden beneficiarse de la exención por categoría debido a que el poder de mercado de las partes sea mayor, no tienen por qué restringir la competencia necesariamente. Sin embargo, cuanto más fuerte sea la posición conjunta de las partes en los mercados existentes, o más se limite la competencia en la innovación, más probable será que el apartado 1 del artículo 81 se aplique, y la evaluación del acuerdo en cuestión exigirá un análisis más preciso.

61. Si la investigación y el desarrollo se destinan a mejorar o perfeccionar productos o tecnologías existentes, los posibles efectos derivados se refieren al mercado o mercados de referencia de estos productos o tecnologías existentes. No obstante, los efectos sobre los precios, la producción o la innovación en los mercados existentes sólo son posibles si las partes tienen conjuntamente una posición de fuerza, si la entrada en estos mercados es difícil y si las actividades de innovación alternativas son escasas. Además, si las labores de I+D sólo afectan a un producto intermedio relativamente secundario, incluido en la composición de un producto final, los efectos sobre la competencia en este producto final serán, suponiendo que los haya, muy limitados. Por regla general, debe distinguirse entre los acuerdos puros de I+D y una cooperación más amplia que abarque distintas fases de la explotación de los resultados (es decir, concesión de licencias, producción y comercialización). Según se indica anteriormente, los acuerdos puros de I+D no suelen entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Esto se aplica muy especialmente a las labores de I+D destinadas a mejorar de forma limitada los productos o tecnologías existentes. Si, en dicho caso, la cooperación en I+D contempla una explotación conjunta limitada a la concesión de licencias, es poco probable que se planteen efectos restrictivos tales como la exclusión en el acceso al mercado. En cambio, si la cooperación se extiende a la producción o comercialización conjunta de los productos o tecnologías a los que se incorporarán estas ligeras mejoras, deberá ser objeto de un examen más pormenorizado. En primer lugar, si en la cooperación participan grandes competidores, los efectos negativos sobre los precios y la producción en los mercados existentes son más probables. En segundo lugar, la cooperación puede asimilarse más a un acuerdo de producción en la medida en que las actividades de I+D pueden no constituir, realmente, el centro de gravedad de la colaboración.

62. Si las actividades de investigación y desarrollo se consagran a la puesta a punto de un producto (o de una tecnología) totalmente nuevo que originará su propio mercado, es relativamente poco probable que produzcan efectos sobre los precios y la producción en los mercados existentes. El análisis debe centrarse en las restricciones que pueden afectar a la innovación y que se refieren, por ejemplo, a la calidad y diversidad de los posibles futuros productos o tecnologías o también a la rapidez de la innovación. Estos efectos restrictivos pueden producirse cuando dos o varias de las escasas empresas que desarrollan este nuevo producto comienzan a cooperar en una fase en que cada una ellas está a punto de lanzar este producto por su cuenta. En este caso, se puede restringir la innovación mediante un simple acuerdo de I+D. Sin embargo, la cooperación en I+D para la puesta a punto de un producto completamente nuevo tiene, en general, efectos positivos sobre la competencia. Este principio sigue siendo en gran medida válido cuando la cooperación abarca la explotación conjunta de los resultados, o incluso su comercialización conjunta. En estos casos la explotación conjunta sólo plantea un problema cuando se obstaculiza el acceso a tecnologías clave. Esta clase de problema desaparece, en cambio, si las partes conceden licencias a terceros.

63. La mayoría de los acuerdos de I+D se encuentran en algún lugar a medio camino entre las dos situaciones extremas anteriormente mencionadas. Por lo tanto, pueden producir efectos en la innovación y tener repercusiones en los mercados existentes. Así pues, puede ser útil estudiar tanto el mercado existente como el efecto sobre la innovación para medir las posiciones conjuntas de las dos partes, el grado de concentración de los mercados, el número de empresas e innovadores y las condiciones de entrada en los mercados. En algunos casos se pueden producir efectos restrictivos sobre los precios o la producción en los mercados existentes y efectos negativos sobre la innovación debido a una disminución de la cadencia del desarrollo. Por ejemplo, si competidores importantes en un mercado de tecnologías existente cooperan con el fin de poner a punto una nueva tecnología susceptible de sustituir, a largo plazo, productos existentes, esta cooperación producirá probablemente efectos restrictivos si las partes tienen un poder de mercado significativo en el mercado existente (lo que les incitará a explotarlo) y si también tienen una posición de fuerza en las actividades de investigación y desarrollo. Es posible que se registren efectos similares si la principal empresa de un mercado existente coopera con un competidor mucho más pequeño, o incluso con un competidor potencial que está a punto de hacer su aparición en el mercado con un nuevo producto o una nueva tecnología que puede amenazar la posición de la empresa existente.

64. Algunos acuerdos pueden también quedar excluidos de la exención por categorías, cualquiera que sea el poder de mercado de las partes. Es el caso, en particular, de los acuerdos que limitan el acceso de una de las partes a los resultados de los trabajos ya que, generalmente, estos acuerdos no fomentan el progreso económico y técnico por una mayor difusión de los conocimientos técnicos entre las partes(20). La exención por categorías establece una excepción a esta norma general relativa a los centros de investigación y organismos universitarios que no suelen participar en la explotación industrial de los resultados de la I+D(21). No obstante, conviene tener en cuenta que los acuerdos que establecen derechos de acceso exclusivos pueden, cuando entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81, cumplir los criterios de exención formulados en el apartado 3 de dicho artículo, en particular, cuando estos derechos de acceso exclusivos son económicamente indispensables en función del mercado, los riesgos y las considerables inversiones necesarias para poder explotar los resultados de la investigación y el desarrollo.

2.4. EVALUACIÓN CON ARREGLO AL APARTADO 3 DEL ARTÍCULO 81

2.4.1. Ventajas económicas

65. La mayoría de los acuerdos de investigación y desarrollo, independientemente de que contemplen la explotación conjunta de los resultados, producen ventajas económicas a causa de los ahorros de costes y del fructífero intercambio de ideas y experiencias que permiten realizar, lo que acelera el desarrollo o perfeccionamiento de nuevos productos o tecnologías. Cabe presumir que algunas de estas ventajas puedan ser atribuidas a la cooperación en I+D. Por lo tanto, se justifica una exención por categorías. Sin embargo, si la cooperación crea o refuerza un considerable poder de mercado, las partes deben demostrar que las ventajas que se derivan de la cooperación en I+D son significativas, que la comercialización de nuevos productos o nuevas tecnologías es más rápida o que se generan otros incrementos de eficiencia.

2.4.2. Carácter indispensable

66. Un acuerdo de investigación y desarrollo no puede quedar exento si impone restricciones que no son indispensables para lograr los objetivos antes citados. Generalmente, las cláusulas enumeradas en el artículo 5 del Reglamento de exención por categorías impiden conceder una exención, incluso tras examinar el acuerdo, y pueden pues considerarse como un buen ejemplo de las restricciones que no son indispensables para la cooperación.

2.4.3. No eliminación de la competencia

67. No será posible conceder una exención si las partes tienen la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos (o tecnologías) en cuestión. Por lo tanto, no es necesario que se cree o refuerce una posición dominante en los mercados existentes o en la innovación. Tal será, por ejemplo, el caso de la innovación, si el acuerdo combina los dos únicos polos de investigación existentes.

Momento de la evaluación y duración de la exención

68. Los acuerdos de I+D que abarcan la producción y comercialización conjuntas de nuevos productos o nuevas tecnologías exigen una atención especial por lo que se refiere al momento en que se realiza la evaluación.

69. Cuando se inicia un acuerdo de cooperación de I+D se ignora si tendrá éxito, como también se desconocen factores tales como la futura posición de mercado de las partes y el desarrollo que los mercados de productos o tecnológicos tendrán en el futuro. En consecuencia, en la fecha en que se establece la cooperación la evaluación se circunscribe a los mercados de productos o tecnológicos ya existentes o a los mercados de innovación descritos en el presente capítulo. Si de esta evaluación se desprende que no es probable que se elimine la competencia, el acuerdo de I+D puede beneficiarse de una exención, que, por lo general, abarcará la duración de la fase de I+D más, en la medida en que se vean afectadas la producción y comercialización conjuntas de los posibles resultados, una fase adicional destinada al posible lanzamiento e introducción en el mercado. La razón que justifica esta fase adicional de exención radica en que las primeras empresas que lleguen a un mercado con un nuevo producto o una nueva tecnología dispondrán a menudo de unas cuotas de mercado muy elevadas y en que, por lo general, las actividades de I+D que prosperen se verán recompensadas con derechos de propiedad intelectual. Por regla general, no se puede deducir que una posición de mercado fuerte derivada de la ventaja de llevar la iniciativa implique la eliminación de la competencia. Por consiguiente, la exención por categorías (a priori) abarca los acuerdos de I+D durante un período adicional de cinco años (es decir, más allá de la fase de I+D) independientemente de que en este período las partes se hagan o no con una cuota de mercado elevada gracias a sus nuevos productos o tecnologías. Ello también es válido para la evaluación individual de casos no abarcados por la exención por categorías, siempre que se cumplan los criterios establecidos en el apartado 3 del artículo 81 por lo que se refiere a los demás aspectos del acuerdo. Ello no excluye la posibilidad de que un período de más de cinco años también satisfaga los criterios del apartado 3 del artículo 81, si se puede demostrar que es el plazo mínimo que se necesita para garantizar una rentabilidad adecuada de la inversión realizada.

70. Si, una vez transcurrido ese periodo, se lleva a cabo una nueva evaluación de un acuerdo de cooperación de I+D -a raíz de una denuncia, por ejemplo- el análisis se ha de basar en la situación de mercado que exista en ese momento. La exención por categoría sigue siendo de aplicación si la cuota de las partes en el mercado de referencia en ese momento no es superior al 25 %. De modo análogo, el apartado 3 del artículo 81 sigue aplicándose a los acuerdos de I+D que queden al margen de la exención por categoría, siempre que se cumplan los requisitos para la concesión de una exención.

2.5. EJEMPLOS

71. Ejemplo 1

Situación: Son dos las empresas principales que operan en el mercado europeo de fabricación de componentes electrónicos ya existentes: A (30 %) y B (30 %). Cada una de ellas ha llevado a cabo inversiones cuantiosas en las actividades de I+D necesarias para fabricar componentes electrónicos miniaturizados y han desarrollado unos primeros prototipos. En un momento dado, acuerdan aunar sus actividades de I+D mediante la creación una empresa en participación para completar tales actividades y fabricar los componentes, que se venderán a las matrices para que éstas los comercialicen por separado. El resto del mercado está formado por pequeñas empresas que carecen de los recursos suficientes para lle