DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 21 de diciembre de 1988 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/31.866, LdPE) (Los textos en lengua alemana, española, francesa, inglesa, italiana y neerlandesa son los únicos auténticos) (89/191/CEE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea,

Visto el Reglamento N° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal, y, en particular, el apartado 1 de su artículo 3,

Vista la Decisión de la Comisión de 24 de marzo de 1988 de abrir un procedimiento de oficio,

Después de haber ofrecido a las partes interesadas la oportunidad de dar a conocer sus puntos de vista sobre las objeciones formuladas por la Comisión, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 19 del Reglamento

N° 17 y en el Reglamento N° 99/63/CEE de la Comisión, de

25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento N° 17 del Consejo (2),

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes,

Considerando lo que sigue:

PARTE I

HECHOS

(1)

La presente Decisión se refiere a la aplicación del artículo 85 del Tratado a una serie de acuerdos colusorios que constituían un cártel compuesto por casi todos los fabricantes proveedores de LdPE termoplástico a granel (polietileno de baja densidad) de la Comunidad en virtud del cual se celebraban reuniones secretas periódicas para coordinar su comportamiento comercial, planificar iniciativas concertadas en materia de precios, establecer precios mínimos y precios «objetivo», convenir cuotas de ventas «objetivo» y supervisar la aplicación de dichos acuerdos colusorios.

A. Introducción

1. Empresas

(2)

Las empresas destinatarias de la presente Decisión son todos los principales fabricantes del sector petroquímico. Situados en su mayor parte dentro de la Comunidad, y aun cuando un reducido número de los mismos tiene su sede central fuera de la misma, todos estos fabricantes realizan sus actividades comerciales dentro de la Comunidad y algunos de ellos poseen instalaciones en uno o más Estados miembros.

Las diecisiete empresas destinatarias de la presente Decisión son las siguientes:

- Atochem

- BASF

- BP

- Bayer

- Chemie Holding

- (anteriormente conocida como Chemie Linz)

- Dow

- DSM

- Enichem

- Hoechst

- ICI

- Monsanto

- Montedison

- Neste Oy

- Orkem

- (anteriormente denominada CdF Chimie) (3)

- Repsol Química (anteriormente Alcudia)

- Shell

- Statoil

(3)

Se cursó una comunicación de objeciones a otra empresa -Exxon Chemicals International Inc. (anteriormente Essochem)- al sospecharse que había participado marginalmente en las reuniones del cártel- pero se suspendió el procedimiento iniciado después de que

dicha empresa suministrara pruebas que la Comisión consideró rebatían con argumentos de peso las acusaciones dirigidas contra ella.

2. Producto

(4)

El LdPE -elaborado por primera vez en 1936 por la firma ICI- es uno de los principales polímeros termoplásticos a granel. Se trata de uno de los principales mercados del etileno, que se obtiene del «craqueo» de la nafta (un derivado del petróleo crudo) para fraccionarla y separar sus componentes.

Casi todos los fabricantes de LdPE europeos tienen sus propias refinerías para abastecerse de etileno, aunque algunos de ellos obtienen sus suministros de refinerías petroleras.

El LdPE se produce en forma de bolas y se transporta con mucha facilidad.

La aplicación final más habitual del LdPE (y del nuevo producto asociado LLdPE, polietileno lineal de baja densidad) es la fabricación de película flexible, que representa alrededor del 70 % del consumo en Europa occidental. El principal cliente es la industria del empaquetado.

3. Mercado del LdPE en Europa occidental

(5)

El LdPE se comercializa en todo en mundo y el consumo anual mundial ronda los 10 millones de toneladas, de los que el mercado europeo absorbe

casi 4 millones, Estados Unidos 3 millones y Japón 1 millón.

La demanda total de Europa occidental alcanzó en 1986 las 3 940 000 toneladas, satisfecha en su mayor parte por fabricantes europeos. Las importaciones, sobre todo de instalaciones de producción situadas en Oriente Medio, representaron sólo el 7 % del consumo total de LdPE de la zona.

Los fabricantes europeos -cuyo número se redujo de 22 en 1974 a 14- exportaron unas 660 000 toneladas a los mercados exteriores.

La capacidad de producción estimada de Europa occidental era de 4 750 000 toneladas en 1986, con una reducción de 1 250 000 toneladas tras la reestructuración sectorial llevada a cabo en 1980. Los porcentajes de explotación de los últimos tres años se han situado entre el 87 % y el 91 % de la «capacidad nominal», lo que equivale a un 100 % de utilización «efectiva» de las instalaciones.

Los intercambios interestatales son considerables en el sector del LdPE; alrededor del 50 % de los intercambios en Europa occidental se efectúan más allá de las fronteras nacionales.

(6)

El 70-80 % de las ventas, en volumen, de LdPE consiste en calidades que casi todos los productores fabrican o pueden hacerlo. En cuanto al escaso volumen de calidades especiales, la diferencia de precio con respecto a las básicas es relativamente pequeña.

Siete fabricantes de LdPE fabrican asimismo LLdPE, producto que podría reemplazar al primero en numerosas aplicaciones. N° obstante, la evolución hacia la utilización de este nuevo producto ha sido más lenta en Europa que en Estados Unidos: el LLdPE abarcaba sólo alrededor del 15 % del mercado europeo de LdPE-LLdPE en 1986, frente al 35 % del mercado estadounidense.

El principal fabricante europeo de LdPE es actualmente Enichem, cuya cuota de mercado era del 12 % en 1986, seguido por BP, Exxon y Dow, con un 11 %, 10 % y 9 %, respectivamente.

El principal mercado nacional de LdPE de la Comunidad es Alemania, que en 1986 absorbía casi el 20 % del consumo de Europa occidental, seguida por Italia (14,3 %), Francia (13,6 %) y el Reino Unido (12,2 %).

4. Exceso de capacidad

(7)

La Comisión admite que, durante gran parte del período a que se refiere la presente Decisión, el mercado europeo del LdPE sufría una saturación o exceso de capacidad estructural. Hasta 1982, casi todos los fabricantes del sector habían experimentado importantes pérdidas.

Además del exceso de capacidad, había otros factores que explicaban la situación:

- una drástica reducción de la demanda en 1980 y 1981, tras los brillantes resultados de 1979;

- la inestabilidad de los precios de las materias primas;

- la incertidumbre que rodeaba las instalaciones de producción de Oriente Medio.

También se acepta que, durante un amplio período de tiempo, los niveles de precios del sector eran tales que los fabricantes trabajaban por debajo del punto de equilibrio. N° obstante, la reducción de capacidad y los cierres de instalaciones, la reestructuración sectorial y la inversión de las tendencias de la demanda a partir de 1984 han venido a eliminar en buena medida esta saturación, por lo que, durante los últimos años, el sector ha conseguido volver a obtener beneficios.

5. Investigaciones de la Comisión

(8)

La existencia de una posible infracción se detectó por primera vez a finales de 1983 durante las verificaciones relativas a otro producto termoplástico. Entre el 21 de noviembre y el 6 de diciembre de dicho año se realizaron visitas de inspección a ICI, DSM y Shell al amparo de autorizaciones que guardaban relación con la existencia de unos acuerdos supuestamente contrarios al artículo 85 en el ámbito de los productos termoplásticos a granel PVC, poliestireno, HdPE y LdPE. Durante 1984 se recabó información de DSM e ICI, adoptándose decisiones con arreglo a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 11 del Reglamento N° 17. En enero de 1987, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 14 del Reglamento N° 17, se llevaron a cabo nuevas visitas de inspección sin previo

aviso en los locales de Atochem, CdF, Dow, Enichem y Repsol. Posteriormente se realizaron inspecciones en BASF, Bayer, BP y Exxon. La Comisión se vio obligada asimismo a adoptar diversas decisiones al amparo del apartado 5 del artículo 11 después de que gran parte de las empresas se negara a suministrar la información solicitada. En la mayor parte de los casos, dichas empresas mantuvieron la negativa inicial.

B. Pormenores de la infracción

1. Origen del cártel

(9)

A raíz del rápido incremento de los precios del petróleo en 1973 y 1974 y la brusca reducción de la demanda industrial, el mercado europeo del LdPE comenzó a padecer un notable exceso de capacidad a partir de la segunda mitad de 1974.

De diversos documentos e informes fechados en septiembre de 1976 y hallados en los locales de DSM (cuya autoría es, sin embargo, desconocida) se desprende que se había tratado de elaborar un plan para repartirse el mercado entre los fabricantes europeos de LdPE con arreglo a un criterio de «utilización equitativa» de las capacidades de sus instalaciones respectivas. N° obstante, dicho plan había resultado insatisfactorio por lo que, posteriormente, los fabricantes se habían centrado, hasta septiembre de 1976, en tratar de establecer «iniciativas sobre precios» coordinadas.

Las iniciativas de precios se planificaban durante reuniones de los denominados «jefes de Estado» (altos directivos) que, al parecer, se celebraban en Zurich. Los fabricantes nacionales de los diversos mercados se comprometían a provocar un incremento de los precios, ejemplo que era seguido poco tiempo después por los «importadores» (esto es, fabricantes que carecían de instalaciones de fabricación de LdPE en los mercados correspondientes).

Al no obtenerse los resultados apetecidos, se creó un «grupo de trabajo» compuesto por diversos fabricantes al que se encomendó la elaboración de un nuevo plan para el control de la producción y de las cuotas de mercado. Este grupo llegó a elaborar un informe pero la imposibilidad de zanjar determinadas diferencias hizo imprescindible someterlas a una reunión de «jefes de Estado» celebrada en Zurich el 17 de septiembre

de 1976.

(10)

El presidente del grupo de trabajo preparó un plan de compromiso para dicha reunión en el que se proponía un nuevo sistema de control de tonelaje que debería entrar en vigor el 1 de abril de 1977. Las cuotas o «cuotas de mercado ideales» debían basarse en la «capacidad ponderada» de cada fabricante, cifra teórica que se calculaba aplicando una fórmula que penalizaba la capacidad añadida con posterioridad a mediados de 1974.

La presidencia propuso asimismo reglas generales para futuras iniciativas sobre precios en caso de que se

llegase a un acuerdo sobre el sistema de control de tonelaje. Esto tenía por objeto conseguir un «precio

europeo» con escasas o ninguna diferencia entre los diversos países, pero que permitiera a los importado-

res vender con un cierto descuento con respecto a los fabricantes nacionales. Acto seguido se propuso un precio mínimo de 1,70 DM/kg con efectos a partir del 1 de octubre de 1976. Al informe se adjuntaba una relación de los precios equivalentes en las diversas monedas nacionales.

(11)

Se sugirió la posibilidad de celebrar reuniones mensuales de «expertos» para intercambiar estadísticas, analizar la evolución de los acontenimientos y zanjar las posibles diferencias. Para ayudar a dichos expertos en su tarea, la presidencia propuso que continuara utilizándose el sistema de intercambio de estadísticas Fides como «mecanismo de seguridad».

El Fides es un servicio estadístico de ámbito sectorial del que se ocupa una firma contable con sede en Zurich. Los fabricantes suscritos al servicio remiten mensualmente los datos relativos a sus cifras de producción, ventas y movimiento de existencias a la oficina central, que procesa la información de los diversos fabricantes y elabora estadísticas globales anónimas correspondientes al mercado de Europa occidental. A partir de estos datos, los fabricantes pueden deducir su propia cuota de mercado pero no la de sus competidores. El sistema contiene diversas garantías de confidencialidad, pero nada impide a los competidores intercambiarse información detallada fuera del ámbito de Fides. Así, las estadísticas de la organización podrían utilizarse, como se preveía, para verificar la exactitud de las cifras intercambiadas por los fabricantes.

El grupo de «expertos» constaba de las siguientes firmas: ATO, BASF, Bayer o Hoechst, CdF, Carbide Group (1), Dow, DSM, ICI, Pekema y dos representantes «italianos» no identificados.

Las tablas detalladas adjuntas al informe del grupo de trabajo que sirvieron de base para calcular la «capacidad ponderada» y mostraban las cuotas de mercado de los fabricantes durante los tres años anteriores ponen de manifiesto que la práctica totalidad del sector del LdPE de Europa occidental estaba implicada en este asunto. Parece que tan sólo Exxon y Shell se negaron a cooperar por entonces con las demás empresas.

2. Sistema de reuniones periódicas

(12)

Diversas empresas aducen que las propuestas de 1976 no se llevaron jamás a la práctica, pero de las pruebas documentales que obran en poder de la Comisión de desprende otra cosa.

En efecto, exactamente como había propuesto el presidente del grupo de trabajo, se creó un sistema de reuniones a dos niveles: por un lado, los «jefes» o «directores» (el término «jefes de Estado» pareció caer en desuso), que decidían las grandes líneas estratégicas y, por otro, los «expertos», que supervisaban la aplicación de la estrategia adoptada.

N° se conoce la fecha concreta en la que comenzaron las reuniones pero, según la información remitida por ICI el 5 de julio de 1984 con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento N° 17, las reuniones de fabricantes de LdPE habían comenzado a mediados de los setenta y probablemente antes de 1979 se celebraban dos veces al mes, asistiendo a las mismas cargos directivos diferentes. Algunas empresas afirman que no existe prueba alguna de que tales reuniones se celebraran antes de 1979 o incluso después. N° obstante, no hay motivo para dudar de las afirmaciones de ICI en cuanto a que las reuniones habían comenzado a mediados de la década de los setenta, aun cuando falten datos al respecto. Se emprendieron «iniciativas de precios» hasta 1979, lo que indica que el plan se había llevado efectivamente a la práctica. De hecho, un memorando hallado en los locales de Exxon demuestra que ya en enero de 1977 ICI trataba de obtener la aprobación de Exxon para establecer un precio de 1,53 DM/kg al 1 de febrero (al parecer, el precio «objetivo» correspondiente al 1 de octubre de 1976, 1,70 DM/kg, no se había alcanzado). En el documento de Exxon se alude a reuniones de las empresas del sector que «aparentemente se habían celebrado con frecuencia durante los últimos meses con objeto de establecer un mecanismo que permitiera elevar los precios de forma significativa», lo que llevaba asimismo consigo «medidas planificadas del sector por lo que respecta a las cantidades». Al parecer, en 1976 comenzaron a celebrarse «reuniones locales» de los fabricantes británicos de LdPE.

En su respuesta, ICI señaló las empresas que tomaron parte en al menos algunas de las reuniones «internacionales»: se trataba de ATO (predecesor de Atochem), BASF, Bayer, BP, CdF, Danubia, Dow, DSM, Enichem, Enpetrol, ICI, Neste Oy, Hoechst, Norpolefin, Montedison, Saeta y Unifos (absorbida por Neste Oy en 1985). (1)

DSM confirmó en buena medida esta relación, citando los nombres de ATO, BASF, CdF, Dow, DSM, ICI, Montedison, Enichem, Pekema (integrado en el grupo Neste Oy a partir de 1978) y Saga.

(13)

Las reuniones de «jefes» o «directores» se celebraban mensualmente y en los intervalos entre las mismas

tenían lugar las reuniones más técnicas de «expertos».

A comienzos de 1982 pareció plantearse la cuestión de si debían continuar celebrándose las reuniones de «expertos».

Los «directores», en su reunión de 20 de enero de 1982, decidieron que dichas reuniones debían continuar celebrándose dada su «utilidad real». En las actas de la reunión se indicaba que los expertos no podían modificar las medidas adoptadas por los directores sino que debían limitarse a convenir la forma en que debían llevarse a la práctica.

(14)

N° obstante, tan sólo se descubrieron dos notas detalladas sobre las reuniones; se trata de dos documentos hallados en los locales de Repsol durante la inspección realizada en enero de 1987.

El primero era una nota detallada de una reunión de directores celebrada en Zurich el 20 de enero de 1982 y el segundo hacía referencia a una reunión de expertos mantenida en Milán el 10 de mayo de 1982.

En la nota de la primera figura un calendario de reuniones a nivel directivo para el resto del año, junto con el nombre de la empresa encargada de organizar cada una de ellas: en la nota figuran los nombres de ATO, BASF, CdF, Dow, Enoxy (posteriormente división de Enichem), ICI, Montedison, Chemie Linz, Pekema, Unifos y «los fabricantes españoles» como organizadores de las reuniones (Pekema estaba ya integrada en Neste Oy y Unifos fue posteriormente absorbida por este mismo grupo).

En la reunión de «expertos» de 10 de mayo de 1982 participaron ATO, BASF, CdF, Dow, Enoxy, ICI, Montepolimeri (empresa del grupo Montedison), Repsol y Chemie Linz.

Según una nota de una reunión entre Dow y Repsol el 3 de octubre de 1984 en Zurich, ocho fabricantes de LdPE debían reunirse en dicha ciudad el 13 de noviembre de 1984 para celebrar la que se consideraba sería la «última reunión»: ATO, BASF (junto a este nombre había un signo de interrogación), Bayer, CdF, Dow, DSM, Enichem y Pekema. Se invitó asimismo formalmente a Repsol. N° se sabe si esta reunión llegó a tener lugar, pero la importancia del documento reside en que, con independencia de que la reunión llegara o no a celebrarse, queda claramente demostrado que los fabricantes citados continuaban desarrollando actividades en un clima de constante colusión.

(15)

Pese a la cantidad de pruebas documentales que demuestran su asistencia a las reuniones, casi todas las empresas, al menos hasta la última fase del procedimiento, negaron conocer absolutamente nada de las mismas o, por diversos motivos, se negaron a acatar las solicitudes y decisiones adoptadas por la Comisión con arreglo a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 11 del Reglamento N° 17.

Entre las empresas destinatarias de la presente Decisión, tan sólo Shell y Monsanto se negaron a participar en el régimen de reuniones «internacionales».

Shell no asistió a las reuniones plenarias, pero ha reconocido que «ocasionalmente» mantuvo contactos telefónicos con ICI sobre sus volúmenes de ventas y que la filial comercial británica participó en reuniones locales a partir de finales de 1987.

Monsanto participó asimismo en reuniones en el Reino Unido, al igual que BP, que reconoce también haber asistido a dos reuniones «internacionales» en 1980 y haber mantenido otros contactos con competidores, aunque niega que en dichas reuniones o mediante dichos contactos se adoptaran medidas contrarias a la libre competencia.

Las reuniones en el Reino Unido comenzaron a celebrarse antes de 1976 y entre los participantes a las mismas se contaban ICI, Shell Chemicals (UK) Ltd, BXL (adquirida por BP de Union Carbide en 1978 y a partir de entonces denominada BP Chemicals Ltd) y Monsanto. A partir de 1980 a los fabricantes nacionales se unieron importadores del país, pero se desconoce su identidad. Según BP, hacia 1980 Monsanto dejó de asistir.

Repsol estaba en estrecho contacto con los demás fabricantes españoles, incluida la filial española de Dow, y con la sede central europea de Dow en Zurich.

La única otra referencia a reuniones nacionales que puede hallarse en los documentos concierne a Italia. Según la nota de Repsol sobre la reunión celebrada en Milán en mayo de 1982, en aquel momento se celebraba una reunión semanal.

Se desconoce si, en el momento presente, han dejado de celebrarse dichas reuniones. La prensa especializada sigue informando de la existencia de iniciativas sobre precios y en noviembre de 1984, un año después de que la Comisión hubiera comenzado sus investigaciones, la mayoría de fabricantes europeos de LdPE continuaban implicados en este tipo de actividades. De hecho, de diciembre de 1985, un alto directivo de Enichem telefoneó a Exxon afirmando que «el sector del polietileno va a intentar fijar un precio de 2 DM/kg para el 1 de febrero». Las circunstancias de la llamanda a Exxon ponen de manifiesto que continuaba existiendo algún tipo de concertación entre los fabricantes.

3. Contenido de las reuniones

(16)

Diversos fabricantes afirman (sin presentar, empero, nota, acta o documento alguno que corrobore esta afirmación) que en las reuniones se discutían tan sólo problemas comunes de carácter general que no llevaban consigo restricción de la competencia alguna. Otros aducen que, si bien se formulaban en ocasiones vagas propuestas para una acción concertada en cuanto a los precios o las cantidades, nunca se pasó de la mera teoría.

Las pruebas documentales halladas por la Comisión rebaten claramente estos argumentos. De los documentos de planificación correspondientes a 1976 se desprende que las reuniones directivas que ya existían por entonces se centraban en acordar iniciativas concertadas sobre precios. Las reuniones de «expertos» propuestas tenían por objeto supervisar la aplicación pormenorizada de los planes elaborados a nivel directivo. Aun a falta de actas de las reuniones que tuvieron lugar posteriormente, la Comisión ha podido llegar a la conclusión de que su objetivo y contenido eran los mismos que aparecían en los informes del grupo de trabajo.

En las fases iniciales de la investigación, en 1983 y 1984, DSM e ICI negaron firmemente poseer actas de las reuniones, y, con excepción de Repsol (cuyas actas de las reuniones fueron descubiertas por la Comisión en enero de 1987), las empresas destinatarias de la presente Decisión no han podido o querido presentar documentación alguna sobre dichas reuniones.

Con todo, para determinar el contenido de las reuniones, la Comisión dispone de algo más que de pruebas meramente circunstanciales. Las notas detalladas descubiertas en los locales de Repsol demuestran de forma concluyente que dichas reuniones (a) se centraban en el establecimiento de precios «objetivo», coordinación de precios de venta y gestión de un sistema de control de cuotas o cantidades; y (b) formaban parte de un sistema regular de reuniones bimensuales.

El fin autocompetitivo de las reuniones queda confirmado mediante un documento fechado el 4 de julio de 1983 y descubierto en los locales de DSM relativo a las actividades de fijación de precios llevadas a cabo en las reuniones de «jefes» de 1983. Igualmente ilustrativo resulta un documento de ICI relativo a una reunión celebrada en París en agosto de 1982 en el que se cita el establecimiento de un nuevo precio «objetivo» para el LdPE.

(17)

Por consiguiente, de las pruebas documentales se desprende que las reuniones de «jefes» y «expertos» se centraban en:

a) la negociación de los objetivos o cuotas anuales de ventas de cada fabricante;

b) el establecimiento de precios «objetivo», esto es, el nivel máximo al que los fabricantes tratarían de elevar los precios mediante una «iniciativa de precios» concertada teniendo en cuenta los precios en cada moneda nacional;

c) la adopción de las medidas que debían adoptarse para llevar a la práctica las iniciativas de precios concertados;

d) la supervisión de la aplicación concreta de los sistemas de cuotas u otros mecanismos de control de cantidades y la evolución de las iniciativas de precios convenidas.

4. Sistemas de cuotas

(18)

En septiembre de 1976, el presidente del grupo de trabajo propuso un sistema de control de cantidades que tenía por objeto dividir el mercado según la «capacidad ponderada» de cada fabricante, calculada descontando un 25 %, 50 %, o 75 % de la capacidad añadida en diversos momentos a partir de mediados de 1974. Parecía pues, que se responsabilizaba a las empresas que habían añadido nuevas instalaciones de producción de la existencia del problema de saturación.

Según las respuestas primitivas de DSM e ICI a las decisiones adoptadas con arreglo al artículo 11 en 1984, se trataba de una mera propuesta que jamás se llevó a la práctica.

(19)

Sin embargo, diversos documentos hallados posteriormente en los locales de Repsol (aunque provenían de ICI) muestran que se habían acordado objetivos de venta correspondientes a 1980 para todos los productores mediante la utilización de una fórmula basada en la «capacidad ponderada», concepto que ya aparecía en la propuesta original de 1976. La asignación de objetivos tenía en cuenta la capacidad añadida según una «fórmula convenida», pero los incrementos de las cuotas derivados de la capacidad añadida se reducían de la forma pertinente para adecuarse a las previsiones de crecimiento del mercado.

En cuanto a 1981, se proponía una modificación de los objetivos calculados de acuerdo con los «procedimientos convenidos» con objeto de tener en cuenta la reducción de la demanda. Con arreglo a la fórmula, la suma de los «objetivos» hubiera arrojado un total de 4,27 millones de toneladas; no obstante, se preveía que la demanda total ascendería tan sólo a 3,65 millones de toneladas en dicho año. Si bien podría parecer (teniendo en cuenta un documento hallado en ICI) que en abril de 1981 todavía no se había alcanzado un acuerdo definitivo sobre las cuotas de dicho año, a finales del mismo existía sin duda algún tipo de sistema de control e información al respecto que establecía una cuota mensual y anual y unas estimaciones de las ventas mensuales de todos los productores (notas de la reunión de directores de 20 de enero de 1982). En el curso de 1981, se propuso asimismo un sistema de «compensación» para penalizar a los fabricantes que hubieran superado su asignación mensual, pero no se sabe si llegó a llevarse a la práctica. La Comisión descubrió asimismo en Repsol documentos relativos a una «fórmula de pacificación» propuesta en 1982 con una comparación entre las cuotas porcentuales propuestas para cada productor y las ventas reales correspondientes

a 1981 (1).

Durante 1982 volvió a llevarse a la práctica algún tipo de sistema de cuotas: en las notas de la reunión de directores de 20 de enero de 1982 puede leerse que las

cuotas mensuales iban a asignarse según el método habitual, dejando por el momento un margen de seguridad del 10 %. (Dicho margen constituía probablemente una medida de compromiso adoptada a raíz de posibles desacuerdos en cuanto al sistema de cuotas definitivo). En una posterior reunión de «expertos» de 10 de mayo, los nueve participantes se intercambiaron datos sobre sus ventas estimadas de los dos meses precedentes, comparándose las ventas totales con el total global Fides. Dicho intercambio se llevaba a cabo en aplicación de algún tipo de sistema de control de cantidades.

La probable existencia de un mecanismo de control de cantidades en 1984 queda palpablemente demostrada mediante un documento de CdF en el que (i) se comparan las ventas efectivas de cada fabricante en enero-octubre de 1984 con las correspondientes al mismo período de 1983 y (ii) se ajustan los totales a las estadísticas globales Fides para los períodos de que se trata. (La comparación con los totales Fides podría ser una verificación de la exactitud de las cifras declaradas por los productores y recuerda la referencia hecha en el documento de planificación de 1976 a la posible utilización de Fides como «mecanismo de seguridad».) CdF afirma desconocer el origen de dicho documento y no estar en condiciones de ofrecer más información al respecto.

5. Precios «objetivo»

(20)

Una de las tareas de las reuniones de fabricantes era establecer el precio «objetivo» del LdPE y planificar actividades coordinadas o «iniciativas» con las que debía garantizarse que el nivel de precios acordado fuera el efectivo en las fechas establecidas.

Las iniciativas sobre precios que se trataron de llevar a la práctica antes de 1976 no habían resultado enteramente fructíferas y la nueva propuesta trataba de reforzar los mecanismos existentes mediante una combinación de iniciativas periódicas y un control de cantidades permanente.

De la documentación que obra en poder de la Comisión de desprende que los «jefes» decidieron las líneas maestras de la estrategia de las iniciativas futuras, dejando los detalles de su aplicación a las reuniones de expertos en las que intervenían los jefes de producto de las diversas empresas.

(21)

Así, la nota de Repsol sobre la reunión de «expertos» celebrada en Milán el 10 de mayo de 1982 muestra que el objetivo de junio se había fijado en un principio en 2,00 DM/kg, si bien Dow había sugerido que se elevara a 2,05 DM/kg a raíz del aumento del precio del etileno. Durante esta reunión, los participantes, tras haberse intercambiado las estimaciones de sus ventas de los dos meses precedentes, informaron de las tendencias generales de los precios de sus mercados nacionales, así como de los precios aplicados por cada uno de ellos.

El documento hallado en los locales de DSM y fechado el 4 de julio de 1983 permite asimismo determinar como se planificaban las iniciativas de precios. En la reunión de «jefes» más reciente (15 de junio de 1983 en Helsinki) se había previsto un precio para septiembre de 1983 de 2,00-2,05 DM (1), acordándose que los precios de agosto permanecieran al mismo nivel que en julio. La nota de DSM alude a los contactos que después se habían mantenido con BASF y parece indicar que la primera empresa apoyaba la propuesta que BASF iba a formular en la reunión de «jefes» de julio de 1983 para anticipar la iniciativa de precios al 1 de agosto en lugar de esperar hasta el 1 de septiembre.

El documento de planificación de 1976 y las notas de las reuniones descubiertos en los locales de Alcudia muestran que, si bien el objetivo «europeo» se fijaba en DM, se calculaban precios equivalentes en las monedas nacionales de cada uno de los mercados afectados.

(22)

La Comisión exigió a las empresas involucradas en las actividades citadas que le remitiesen toda la documentación que obrase en su poder acerca de sus objetivos internos de precios, lista de precios o instrucciones sobre precios dirigidas a los centros nacionales de ventas. En la mayor parte de los casos, las empresas adujeron bien que dicha documentación ya se había destruido, como solía hacerse, bien que jamás había existido, ya que las instrucciones se daban por teléfono. Otras empresas firmaron que las decisiones relativas a precios se adoptaban según las circunstancias concretas de cada cliente, por lo que no se definía política global alguna al respecto. La Comisión no puede aceptar que, en un sector tan sensible a las oscilaciones de precios, las empresas no hubieran fijado objetivos concretos o no conservaran documentos detallados al respecto, sobre todo teniendo en cuenta que las pocas firmas inspeccionadas en noviembre de 1983 poseían una documentación muy completa a otros efectos.

Por consiguiente, no ha sido posible comparar los objetivos de precios internos de los fabricantes con los precios «objetivo» conocidos o compararlos entre sí.

(23)

N° obstante, y pese a la falta de documentos que mostrasen los objetivos de precios de los fabricantes, la Comisión ha determinado más de 20 «iniciativas» sectoriales sobre los precios del LdPE en el período comprendido en la presente Decisión. (Véase

Tabla 1).

En la prensa especializada se informa con regularidad de iniciativas periódicas sectoriales encaminadas a incrementar el precio europeo hasta un nivel «objetivo». En estas informaciones se describen las circunstancias del mercado y casi siempre se señala el nivel de precios «objetivo» y la fecha en la que deben entrar en vigor los incrementos.

Los artículos de la prensa especializada sobre «iniciativas» concretas de precios se corresponden con los

indicios hallados en la documentación de los fabricantes que poseían documentos sobre precios en el sentido de que el sector había establecido un «objetivo» concreto y se preveía una acción concertada para cumplirlo.

(24)

La Comisión consiguió obtener la documentación de precios relativa al período que nos ocupa de cierto número de empresas, especialmente ICI y BSM en cuanto al período anterior a octubre de 1983 y, en menor medida, Dow.

Los tres fabricantes participaron en las reuniones internacionales de «jefes» y «expertos».

Las listas internas de precios de los tres fabricantes ya constituirían por sí mismas indicio de colusión aún cuando no se supiera que habían participado en tales reuniones. En dicha documentación aparece una pauta de identidad en las listas de precios que debían aplicarse a partir de las mismas fechas. En diversos casos, los precios de ICI, DSM y Dow relativos a los clientes de las categorías «a» y «b» en las diversas monedas nacionales son idénticos, no sólo en lo que respecta a los precios reales, sino incluso en el orden en el que están expuestos.

Estas listas de precios idénticas presentan un vínculo temporal muy estrecho con las fechas conocidas en las que se celebraron reuniones y, en algunos casos (por ejemplo, la nota de DSM de 4 de julio de 1983), se hace una conexión expresa entre las reuniones y la aparición de una nueva lista de precios.

Dada la falta casi absoluta de documentación sobre precios aducida por los fabricantes, la Comisión no puede demostrar que todos ellos introdujeron simultáneamente listas de precios idénticos o aplicaron los precios «objetivo» «europeos» en marcos alemanes. Con todo, se ha demostrado claramente el vínculo entre las iniciativas sobre precios concertadas y el sistema de reuniones en las que casi todos ellos participaron.

(25)

Los fabricantes no niegan que se adoptaran iniciativas de precios en el sector. Sin embargo, en su mayor parte señalan que tales iniciativas no obedecían a acciones concertadas, sino que constituían reacciones espontáneas e independientes a una imposición de precios en un mercado oligopolista. Los fabricantes atribuyen la práctica de precios paralelos a la teoría económica de la «fijación barométrica de precios» en cuya virtud alguno de los principales vendedores establece un precio que se asemeja al que en cualquier caso existiría en condiciones de plena competencia. Posteriormente, los demás vendedores siguen dicho precio sin que se haya producido contacto ilícito alguno.

Para aceptar la validez de tales argumentos, la Comisión tendría que pasar por alto las considerables pruebas documentales sobre: (i) el objeto de las reuniones de «jefes» y «expertos» previstas en los documentos de planificación de 1976; (ii) los documentos detallados acerca de las reuniones hallados en los locales de Repsol, así como la nota de DSM sobre

la reunión del 4 de julio de 1983; (iii) la participación en las reuniones de casi todos los fabricantes de LdPE; (iv) las listas de precios idénticas que poseían diversos productores; (v) los términos de los informes internos de los fabricantes, que vienen claramente a indicar que las iniciativas de precios formaban parte de un plan concertado.

Teniendo en cuenta su participación en las reuniones, resulta ocioso que los fabricantes aduzcan (como algunos hacen) que se enteraban por la prensa de los inminentes incrementos de precios y, posteriormente, decidían por su cuenta seguirlos.

6. Iniciativas de precios

(26)

La documentación hallada especialmente en DSM, Dow e ICI pone de manifiesto una pauta de incrementos idénticos y simultáneos de las listas de precios con ocasión de las iniciativas al respecto. Los centros locales de ventas recibían instrucciones terminantes de no vender por debajo de los precios de catálogo y de no permitir que los pedidos pasaran de un mes a otro con los precios antiguos. Se aconsejaba disuadir a los clientes de que tratasen de efectuar grandes pedidos antes de que fuera a llevarse a la práctica una de las iniciativas de precios, que debían complementarse con programas de restricción de cantidades.

La Comisión es consciente de que, pese a los esfuerzos de los fabricantes para llevar a la práctica una disciplina de precios común, esas iniciativas concertadas para el LdPE no siempre daban los resultados apetecidos y en algunos casos desembocaban en un fracaso absoluto.

Hay diversos factores que pueden explicar la divergencia entre las listas de precios y los precios de «mercado». En algunos casos, los clientes efectuaban grandes pedidos al precio antiguo antes de que se adoptaran las iniciativas previstas. Algunos fabricantes eran poco diligentes en la aplicación de los nuevos precios en mercados nacionales concretos; otros ofrecían descuentos o rebajas especiales a determinados clientes y otros trataban de mantener un equilibrio entre el aumento de los precios hasta el nivel establecido y el esfuerzo por conservar su cuota de mercado. La reducción de precios en un mercado nacional podía asimismo producir repercusiones negativas en mercados adyacentes; en concreto, en 1981, la drástica reducción de la demanda dificultó la adopción de medidas concertadas sobre precios.

También es cierto que diversos fabricantes que participaban en las reuniones eran tildados de «agresivos» por otros que apoyaban plenamente las iniciativas de precios y estaban dispuestos a perder en cantidad con objeto de forzar el incremento. (La nota de Repsol sobre la reunión de Milán indica que en las reuniones de expertos podía discutirse el problema de la subcotización de precios.)

(27)

N° obstante, frecuentemente las iniciativas desembocaban en un incremento de los precios, como se desprende de la Tabla 2. A los clientes se les presentaba un precio «de referencia» para el mercado concreto y, si bien algunos disfrutaban de condiciones o descuentos especiales, el establecimiento de un precio «objetivo» determinado llevaba consigo casi inevitablemente una reducción del margen de negociación de los clientes.

C. Pruebas de la existencia del cártel y de la participación de los fabricantes

1. Elementos esenciales de prueba de la existencia de cártel

(28)

La naturaleza de la infracción en el presente asunto hace inevitable que cualquier decisión que pueda adoptarse al respecto deba basarse, en gran medida, en pruebas circunstanciales: la veracidad de los hechos que constituyen la infracción al artículo 85 debe demostrarse mediante deducciones lógicas basadas en otros hechos demostrados.

En el presente asunto, además de pruebas circunstanciales, la Comisión dispone de un considerable conjunto de pruebas documentales relativas a los hechos de que se trata.

La posible existencia de una infracción del artículo 85 debe considerarse en particular a la luz de:

a)

La propuesta, detallada en los documentos del grupo de trabajo correspondientes a 1976, de un nuevo mecanismo de fijación de precios y de control del volumen que debía funcionar mediante un sistema de reuniones periódicas a dos niveles;

b)

la existencia de un régimen de reuniones que se corresponde, en sus líneas esenciales, con el plan esbozado;

c)

el objetivo y el contenido de alguna de dichas reuniones, como pone de manifiesto la documentación hallada en Repsol, DSM e ICI;

d)

la participación demostrada en dichas reuniones de la mayoría de las empresas destinatarias de la presente Decisión;

e)

la documentación relativa a los sistemas de reparto de mercado y de control del volumen del mismo tipo de los previstos en los documentos de planificación de 1976;

f)

el fenómeno de los incrementos uniformes de precios a lo largo del período durante el cual las empresas se reunían con regularidad.

(29)

En el curso del procedimiento administrativo, las empresas han tratado de considerar las diversas pruebas como si no guardasen relación entre sí; por

ejemplo, se aduce que no hay pruebas de que se llevara a la práctica el plan de 1976; que tampoco se ha demostrado que las reuniones se centraran en actividades colusorias; que no se ha demostrado que las «iniciativas de precios» estuvieran en relación con dichas reuniones, y así sucesivamente. Diversos fabricantes formulan hipótesis relativas a las diversas pruebas con las que intentan demostrar la inexistencia del cártel o su no participación en el mismo. N° obstante, en muchos casos, la argumentación de la empresa sobre un documento concreto viene a contradecir el contenido del mismo.

La Comisión considera que las diversas pruebas directas y circunstanciales deben considerarse en su conjunto. En concreto, el sistema de reuniones periódicas no puede contemplarse con independencia del plan global propuesto en 1976, al igual que las iniciativas de precios tampoco pueden analizarse sin tener en cuenta las reuniones celebradas. Asimismo, las relativamente pocas reuniones de las que existe documentación al respecto resultan sin duda ilustrativas del contenido de las demás. A la luz de todo ello, los diversos elementos de prueba se refuerzan entre sí para arrojar luz sobre los hechos de que se trata y permiten llegar a la conclusión de que existía un cártel para el reparto de mercados y establecimiento de precios en el sector del LdPE.

2. Participación de los fabricantes

(30)

Los elementos esenciales de prueba que demuestran la existencia del cártel se deducen de los documentos de planificación de 1976, de la existencia de un sistema de reuniones periódicas entre supuestos competidores y de los documentos relativos a los sistemas de compensación y cuotas.

Por lo que respecta a la práctica de la prueba, la Comisión estima que, además de demostrar la existencia del cártel mediante pruebas concluyentes, resulta también imprescindible demostrar la participación de las empresas sospechosas. N° obstante, esto no significa que deba contarse con pruebas documentales para demostrar que cada uno de los participantes tomó parte en todas las manifestaciones de la infracción. Resulta altamente improbable que, en un caso de esta naturaleza, todos los participantes cuenten con documentos semejantes al respecto. Tampoco es necesario que en todos los elementos de prueba documental aparezca claramente el nombre de todos los miembros del cártel. Dada la falta de documentación sobre precios, no ha sido posible demostrar la participación real de todos los fabricantes en las iniciativas concertadas, por lo que la Comisión, al analizar la actuación de ellos, se ha centrado en determinar si hay suficientes pruebas fehacientes para demostrar su pertenencia al cártel en conjunto más que en averiguar si puede demostrarse su participación en todos los aspectos del mismo.

Por lo que a este caso respecta, las pruebas esenciales relativas al cártel no sólo demuestran la existencia de un sistema común, sino que permiten asimismo identificar virtualmente a todos los participantes en el cártel. Casi todas las empresas figuraban en los documentos del grupo de trabajo de 1976 y DSM e ICI señalaron qué empresas asistieron a las reuniones. Por su parte, los documentos hallados en la inspección realizada en 1978, especialmente en los locales de Repsol, permiten corroborar dichas afirmaciones. Casi todas las empresas - Atochem, BASF, Bayer, CdF, Chemie Linz (actualmente Chemie Holding); Dow, DSM, Enichem (o Enoxy) ICI, Montedison, la misma Repsol, Pekema y Unifos (las dos últimas integradas en el grupo Neste Oy) - están implicadas en el sistema de reuniones periódicas. Otras -PB, Hoechst, Monsanto, Shell y Saga (posteriormente Statoil) - figuran en los documentos relativos a las cuotas de forma tal que, tomando en consideración las restantes pruebas (1), queda claramente de manifiesto su participación en los hechos, aun cuando, en algunos casos, en menor medida que otros fabricantes.

(31)

Aun cuando, en el contexto del artículo 85, un cártel es el fruto de la actividad de un conjunto de personas con un objetivo común ilegal, de modo que la infracción constituye fundamentalmente una empresa conjunta respecto a la que todos los implicados poseen una responsabilidad compartida, la Comisión ha considerado asimismo el papel desempeñado por cada uno de los fabricantes y las pruebas de su participación en el cártel. En el curso del procedimiento administrativo, se hizo llegar a todos los participantes información pormenorizada a este respecto.

Cabe clasificar a los fabricantes en dos amplias categorías: los que participaron en las reuniones del cártel y los que desempeñaron tan sólo un papel secundario.

Atochem, BASF, Bayer, CdF, Chemie Linz (actualmente Chemie Holding), Dow, DSM, Enichem, Hoechst, ICI, Montedison, Pekema y Unifos (integrados en el grupo Neste Oy), Repsol y Saga (actualmente Statoil) están comprendidos en la primera categoría, ya que todos participaron en las reuniones plenarias. Dejando a un lado Chemie Linz, Repsol y Saga, todos asistieron a las reuniones del grupo de «expertos» en 1976, aun cuando la regularidad concreta con que lo hicieron no puede determinarse dada la negativa de las empresas a proporcionar la información pertinente.

En cualquier caso, dado que las actividades del cártel se prolongaron durante varios años, el hecho de que algunos miembros del mismo no asistieran a determinadas reuniones o incluso asistieran con menos frecuencia que otros carece de mayor importancia práctica.

Por ejemplo, DSM aduce que no asistió a reunión alguna entre comienzos de 1981 y mediados de 1983, pero tanto la documentación sobre cuotas como sus propias instrucciones de precios ponen de manifiesto que participó activamente en las actividades del cártel durante este mismo período.

Todavía en noviembre de 1984 Atochem, Bayer, CdF, Dow, DSM, Enichem, Pekema y probablemente BASF continuaban preparando reuniones, a las que se invitó asimismo a Repsol, que estaba en contacto con Dow. Dado que, por entonces, Montedison y Hoechst se habían deshecho de sus actividades en el sector del LdPE y la filial británica de ICI dedicada a la fabricación de este producto había sido transferida a BP, la mayor parte del sector continuaba implicada en actividades colusorias. De los fabricantes de Europa occidental, tan sólo BP, Chemie Linz, ICI, Shell y Statoil no tenían prevista su asistencia a la reunión del 13 de noviembre y, entre ellos, tan sólo BP no parecía formar parte del sistema de intercambio de información (en el documento de CdF en el que se comparaban las ventas de 1983 y 1984, las cifras de BP y Exxon aparecen señaladas con la letra «E», que probablemente significa «estimado») (1).

La falta de documentación interna sobre precios en la mayor parte de las empresas inspeccionadas en 1987 no les exonera de su responsabilidad sobre estas actividades del cártel. La Comisión no puede aceptar que estos fabricantes llevaran a cabo actividades comerciales con respecto a un producto sensible a los precios sin una dirección interna de su política de precios. El grado de responsabilidad de cada empresa no depende de los documentos que hayan podido encontrarse en sus locales (por azar o por el motivo que fuere) sino de su participación en el cártel considerada en conjunto. De las notas de las reuniones a las que asistieron se desprende que éstas se centraban, en gran medida, en actividades colusorias de fijación de precios y, en cualquier caso, el mecanismo del control del volumen en el que casi todos los fabricantes participaban no puede analizarse con independencia de las iniciativas de precios.

(32)

Los casos de BP, Shell y Monsanto requieren un análisis especial. Su participación en el cártel puede considerarse parcial y la cuestión se centra en determinar si dichas actividades fueron suficientes para hacerles responsables de la infracción, aunque sea en menor medida.

Es evidente que el mero conocimiento de la existencia de un cártel no implica participación en la infracción. Por otro lado, si una empresa está en contacto directo o indirecto con el cártel y se adhiere a las actividades

ilegales del mismo, puede ser considerada parte en la práctica concertada aun cuando no desempeñe un papel importante en el cártel en conjunto.

A BP, Shell y Monsanto se les asignaron cuotas en 1981 y su nombre se menciona en relación con la «fórmula de pacificación» de 1982. Dichas empresas aducen que el hecho de que se les atribuyera una cuota no significa que estuvieran necesariamente implicadas en el sistema. En este sentido, señalan que los fabricantes que establecen un sistema de cuotas deben tener en cuenta las ventas previstas de terceros para conseguir que el sistema sea efectivo. Con todo, parece que, aun cuando estas empresas no informaban mensualmente al cártel, sus cifras de ventas de 1981 eran conocidas con bastante exactitud.

De los documentos de BP y Shell parece desprenderse que ambas empresas conocían las inminentes iniciativas de precios del sector y adoptaban medidas en consecuencia. N° obstante, estas empresas atribuyen el paralelismo de su política de precios a la necesidad de seguir las pautas del mercado: aseguran que, si conocían las iniciativas de precios previstas por terceros, ello era exclusivamente gracias a la «información sobre el mercado» obtenida lícitamente o de otras fuentes de dominio público.

(33)

A falta de pruebas de su participación en las reuniones o del mantenimiento de otro tipo de contactos, la Comisión podría haber concedido a estas empresas el beneficio de la duda.

N° obstante, es innegable que BP, Shell (UK) Ltd y Monsanto asistieron periódicamente a reuniones en el Reino Unido. Según confiesan las propias BP y Shell, en dichas reuniones, la «primera empresa del mercado» (esto es, ICI) comunicaba a los demás sus propuestas de incremento de precios con la clara intención de que las apoyaran.

Por lo que respecta a BP, no es necesario zanjar la espinosa cuestión de si llegó o no a participar en las reuniones plenarias del cártel, ya que ha admitido su participación en reuniones del Reino Unido entre 1978 y 1982. Sea cual fuere la actitud de BP con respecto al sistema de cuotas (ICI suponía que no estaría dispuesta a unirse al sistema de compensación), hay pruebas que demuestran que, ocasionalmente, conocía con antelación las iniciativas de precios y las «apoyaba». Ello resulta patente dada la correlación habitual entre los «precios anunciados» de BP y los precios «objetivo» conocidos durante los períodos con respecto a los que existe documentación suficiente para establecer comparaciones. Dada su participación en las reuniones nacionales, la Comisión no puede aceptar que su conocimiento de las intenciones del cártel se basara exclusivamente en fuentes lícitas.

Shell admite asimismo que, si bien no asistió a las reuniones plenarias, mantuvo ocasionalmente contactos telefónicos con ICI, que trataba de confirmar sus

«estimaciones» de las ventas de las empresas Shell en el mercado europeo. Esta empresa asegura que no ofreció «información precisa alguna» pero, contrariamente a lo que hizo Exxon, tampoco rechazó de plano las solicitudes de información de ICI y los datos que le suministró facilitaron sin duda las actividades del cártel en cuanto al control del volumen.

La actitud de Shell puede asimismo catalogarse como cooperación con el cártel. Sus contactos telefónicos con ICI y la participación de su filial británica en las reuniones nacionales crearon al menos un cauce por el que discurría un flujo bilateral de información que terminaba por beneficiar tanto a la empresa como a los miembros del cártel. Shell recibía información de las iniciativas de precios previstas y podía adoptar las medidas más convenientes a tal fin; a su vez, Shell informaba al cártel de sus cifras de ventas para facilitar la gestión de los planes de control del volumen.

N° hay documentos relativos a la política de precios y a la política comercial de Monsanto, pero su participación en unas reuniones en las que por lo menos ICI informaba a los demás de sus precios propuestos, junto con los documentos que la vinculan (siquiera parcialmente) al sistema de cuotas, bastan para involucrarla en la infracción.

D. Cuestiones de procedimiento

(34)

En el transcurso del procedimiento administrativo, varias empresas han alegado que la Comisión les había puesto en situación de indefensión jurídica al rechazar sus solicitudes de acceso al expediente administrativo.

La posición de la Comisión en esta cuestión se puso de manifiesto en la carta enviada junto con la comunicación de objeciones a todas las empresas implicadas en este asunto, habiendo recibido cada una de ellas todos los documentos necesarios para apoyar las alegaciones recogidas en las objeciones, así como una serie completa de las respuestas comunicadas en virtud del artículo 11 del Reglamento N° 17. La Comisión ha facilitado igualmente una lista de los documentos del expediente, indicando aquellos a los que cada empresa podía tener acceso si ella lo deseaba; no obstante, se precisó que, por razones de confidencialidad, ninguna empresa sería autorizada a examinar los documentos comerciales internos de sus competidores obtenidos en virtud de los artículos 11 y 14 del Reglamento

N° 17, excepción hecha de los documentos adjuntados a la comunicación de objeciones. La Comisión con posterioridad, y de su propia iniciativa, ha suministrado a cada empresa documentos complementarios que podían ser útiles para la defensa.

Una vez vencido el plazo fijado para la contestación a la comunicación de objeciones, la mayoría de las empresas se han puesto en contacto con la Comisión y, sobre la base de la renuncia recíproca a la confidencialidad, han solicitado que la Comisión autorice a cada una de ellas a examinar todos los documentos

obtenidos por la Comisión de las otras. La Comisión immediatamente ha informado a estas empresas que cada una de ellas poseía las copias de los documentos que habían enviado a la Comisión, y que si estimaban que una divulgación recíproca podía tener alguna utilidad, la Comisión no tendrá inconveniente a que se organizase entre ellas tal intercambio de documentos.

Convendría precisar que cualquier renuncia por parte de las empresas del carácter confidencial de sus documentos comerciales internos es una cuestión de interés público primordial, que exige que los competidores no sean recíprocamente informados de sus actividades y de sus políticas comerciales de forma que la competencia entre los mismos quede restringida.

Si hubiese existido en los archivos de la Comisión algún documento no divulgado a todas las empresas que hubiera podido plantear dudas sobre las alegaciones realizadas en la comunicación de objeciones, la empresa de la cual procediera el documento habría sin ninguna duda llamado la atención sobre el mismo durante el procedimiento administrativo. Ningún documento de esta naturaleza ha sido presentado.

El Tribunal de Justicia ha destacado en repetidas ocasiones (véase por ejemplo la sentencia de 17 de enero de 1984 en los asuntos conexos 43 y 63/82, VBVB y VBBB contra Comisión, (RTJ de 1984, p. 19) que ninguna disposición obliga a la Comisión a divulgar todo el contenido de su expediente administrativo a las empresas. Los derechos de la defensa están plenamente protegidos si las empresas han tenido la posibilidad de ser oídas en cuanto a los documentos recabados por la Comisión con vistas a apoyar sus conclusiones en una decisión final. Si en una decisión, la Comisión fundamenta sus conclusiones sobre documentos no divulgados a las partes, esta decisión podría ser anulada. En el presente asunto, la Comisión ha ido más allá de las exigencias del Tribunal de Justicia, y ha comunicado a las empresas no solamente los documentos de apoyo de las alegaciones formuladas en la comunicación de objeciones, sino también aquellos documentos (procedentes de una u otra) que no se citaban en las objeciones pero que se consideraban que podían ser útiles a la defensa. Las empresas han utilizado estos documentos y la presente Decisión los ha tomado plenamente en consideración.

PARTE II

VALORACIÓN JURÍDICA

A. Artículo 85

1. Apartado 1 del artículo 85

(35)

El apartado 1 del artículo 85 del Tratado considera incompatibles con el mercado común todos los acuerdos entre empresas o las prácticas concertadas

que puedan afectar al comercio entre los Estados

miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan, directa o indirectamente, en fijar precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción y en repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento.

2. Naturaleza y estructura del acuerdo

(36)

Al menos desde 1976, casi todos los fabricantes de LdPE que abastecían al mercado comunitario eran partes en un conjunto de proyectos, acuerdos y medidas colusorias adoptados según un plan común y aplicados en el marco de un sistema de reuniones periódicas.

En estas reuniones se adoptaban medidas que restringían la competencia en el mercado del LdPE, entre ellas:

- el establecimiento de precios «objetivo»;

- la adopción de «iniciativas de precios» concertadas, que tenían por objeto incrementar los precios hasta un «objetivo» convenido;

- el reparto del mercado de Europa occidental con arreglo a cuotas de mercado «ideales» o cuotas «objetivo»;

- el intercambio de información detallada sobre sus actividades comerciales con objeto de facilitar la coordinación de sus actividades al respecto.

(37)

Para que la restricción constituya un «acuerdo» en el sentido del artículo 85, no es necesario que las partes la consideren legalmente vinculante. De hecho, cuando se trata de un cártel secreto cuyas partes conocen perfectamente la ilegalidad de su comportamiento, es evidente que tales partes no pueden pretender que sus acuerdos colusorios tengan fuerza contractual. Puede existir un «acuerdo» en el sentido del artículo 85 cuando las partes llegan a un consenso sobre un plan que limite o pueda limitar su libertad comercial mediante la determinación de líneas comunes de actuación en el mercado. N° es necesario que existan procedimientos de ejecución como los que podrían establecerse en un contrato de Derecho civil, ni resulta tampoco necesario que el acuerdo se plasme por escrito.

En el caso que nos ocupa, las medidas restrictivas permanentes adoptadas por los fabricantes de LdPE durante un período de varios años, por sus características esenciales, resultan indiscutiblemente de la propuesta formulada en 1976 y no representan sino su aplicación en la práctica.

La Comisión considera que el conjunto de proyectos y acuerdos creado por los fabricantes constituye, pues, un sólo «acuerdo» permanente prohibido por el apartado 1 del artículo 85.

(38)

En el contexto de este plan global, los fabricantes planificaban regularmente iniciativas de precios y

modificaban los sistemas anuales de cuotas para tener en cuenta los cambios sectoriales. En determinados momentos, algún fabricante o grupo de fabricantes puede haber formulado reservas o haber mostrado insatisfacción con respecto a algún aspecto concreto de los acuerdos adoptados. En otras materias, especialmente las cuotas, tal vez se hayan aplicado temporalmente medidas de compromiso. N° obstante, la colusión no debe ser considerada como una serie de acuerdos concretos, sino como la ejecución de un amplio acuerdo permanente entre los mismos participantes, siguiendo el mismo procedimiento y un mismo objetivo común, a saber, establecer un mecanismo de control del volumen y de concertación en materia de precios.

En otras palabras, el «acuerdo» al que se expone la Comisión consiste en una empresa o asociación permanente entre los fabricantes para impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado del LdPE durante un período de varios años.

El acuerdo tenía un carácter permanente y el hecho de que algunos fabricantes no asistieran a una reunión en concreto, participaran tal vez con menos frecuencia que otros en dichas reuniones o que, a falta de pruebas, no pueda demostrarse que aplicaran las iniciativas de precios acordadas no obsta para calificar de común la empresa de estos fabricantes.

El núcleo del presente asunto consiste en una asociación de fabricantes a lo largo de un largo período de tiempo encaminada a un fin ilícito común, por lo que los implicados no deben sólo responsabilizarse de su papel individual, sino que han de compartir la responsabilidad por la actuación del cártel en su conjunto.

3. Prácticas concertadas

(39)

Por tanto, la Comisión considera que las actividades del cártel constituyen un «acuerdo» en el sentido del apartado 1 del artículo 85.

En dicha disposición se habla de «acuerdos y «prácticas concertadas», pero puede existir la posibilidad (especialmente cuando se trata de cárteles muy complejos y de larga duración con numerosos implicados) de que la colusión presente rasgos de ambos tipos de cooperación prohibida.

Una práctica concertada consiste en un tipo de cooperación entre empresas que, sin llegar a la fase en la que se suscribe un acuerdo propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una colaboración práctica.

(40)

La creación, en el Tratado, del concepto independiente de práctica concertada obedece a la intención de impedir que las empresas eludan la prohibición del apartado 1 del artículo 85 emprendiendo actividades contrarias a la competencia que no constituyan acuerdos definitivos, informándose (por ejemplo) entre sí con antelación de la actitud que va a adoptar cada una con objeto de que los interesados puedan adaptar su comportamiento comercial a sabiendas de que sus competidores van a actuar de la misma forma: véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1972 Imperial Chemical Industries Ltd. contra Comisión, asunto 48/69 (RTJ de 1972, p. 619).

En una sentencia posterior de 16 de diciembre de 1975 en el asunto European Sugar Cartel - Suiker Unie y otros contra Comisión, asuntos conexos 40/73 48/73, 50/73, 54/73 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73 (RTJ de 1975, p. 1663) el Tribunal de Justicia, abundando en la definición de práctica concertada antes expuesta, señaló que los criterios de coordinación y cooperación establecidos en su jurisprudencia, que no exigen de ninguna forma la elaboración de un plan en sentido estricto, deben interpretarse a la luz de la idea, inherente a las disposiciones del Tratado sobre la competencia, de que los operadores económicos deben determinar de forma independiente la política comercial que vayan a adoptar en el mercado. El requisito de independencia no priva a las empresas del derecho a adaptarse inteligentemente al comportamiento actual o previsto de sus competidores pero prohíbe de forma terminante cualquier contacto directo o indirecto entre ellas que tenga por objeto o efecto influir en el comportamiento en el mercado de un competidor real o potencial o revelar al mismo el comportamiento que se haya decidido adoptar o que se prevea adoptar.

Así, un comportamiento colusorio que no pueda considerarse un acuerdo puede también quedar comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 85.

(41)

La definición del Tribunal de práctica concertada se adapta particularmente bien a la actuación de BP, Monsanto y Shell, que no estaban integradas plenamente en el cártel pero cooperaban con él y se adhirieron conscientemente a sus objetivos generales. Sus contactos con el cártel debieron permitirles adaptar su comportamiento en consecuencia, del mismo modo que permitían a otros fabricantes conocer con antelación sus intenciones.

La importancia del concepto de práctica concertada no se deriva tanto de la distinción entre ésta y el acuerdo en sentido estricto como de la diferenciación entre una colusión comprendida en el ámbito del apartado 1 del artículo 85 y un mero comportamiento paralelo que no presenta elemento de concertación alguno. Por consiguiente, en el presente asunto, la determinación de la forma concreta adoptada por los acuerdos colusorios carece de mayor trascendencia jurídica.

4. Objeto y efecto del acuerdo

(42)

El apartado 1 del artículo 85 señala expresamente que los acuerdos que, directa o indirectamente, fijen precios de venta o repartan los mercados entre fabricantes son restrictivos de la competencia: tales son las características esenciales del acuerdo en torno al que gira la presente Decisión.

El establecimiento de un sistema de reuniones periódicas y la colusión permanente de los fabricantes tenían por objeto principal crear un mecanismo permanente para controlar las cantidades vendidas y conseguir incrementos de precios concertados.

Al planificar acciones comunes en el marco de iniciativas de precios fijando precios «objetivo» que debían entrar en vigor a partir de fechas determinadas, los fabricantes trataban de eliminar los riesgos competitivos que acarrearía cualquier intento unilateral de aumentar los precios.

El control del volumen tenía asimismo como objetivo la creación de condiciones de mercado artificiales que resultaran favorables a los aumentos de precios, por lo que estaba estrechamente vinculado a las iniciativas de precios.

Para conseguir estos objetivos, los fabricantes se proponían organizar el mercado del LdPE de forma que el libre juego de las fuerzas competitivas fuera sustituido por una colusión institucionalizada y sistemática, lo que constituye la esencia de un cártel.

(43)

La Comisión no desconoce las circunstancias del sector, sobre todo, el hecho de que, durante un largo período de tiempo, la mayor parte de los productores experimentó pérdidas en sus actividades de fabricación de LdPE y que muchas veces las iniciativas de precios tenían por único objeto acomodarse a los aumentos de los precios de las materias primas.

N° obstante estas consideraciones, el objeto del acuerdo era contrario a la competencia.

Si, debido a las condiciones de competencia relativas a un producto determinado (por ejemplo, la existencia de un gran número de proveedores) resulta difícil a los fabricantes obtener beneficios en el ejercicio de sus actividades, la solución no reside en la colusión de aquéllas para incrementar los precios. A este respecto, debe rechazarse el argumento aducido por Montedison, en el sentido de que las reuniones celebradas obedecían al deseo por parte del sector de garantizar una «leal competencia» (esto es, impedir una subcotización de precios que comprometiera su rentabilidad).

El hecho de que pudiera producirse esta subcotización de precios no puede, en circunstancia alguna, justificar la infracción de las normas sobre la competencia en la Comunidad: Sentencia del Tribunal de Justicia, loc. cit. en pp. 63-64.

(44)

Dado que el objetivo del acuerdo era de carácter claramente anticompetitivo, no resulta estrictamente necesario demostrar que el efecto era perjudicial para la competencia.

Puesto que la mayoría de los productores no han podido comunicar las instrucciones de precios, la Comisión no ha tratado de demostrar que todos los fabricantes llevaban a cabo aumentos en sus tarifas de manera uniforme y simultánea durante el período a que se refiere la Decisión. Además, saber si a largo plazo los niveles de precios habrían sido más bajos en ausencia de colusión es pura especulación.

N° obstante, la Comisión no acepta la afirmación de los productores en el sentido de que los acuerdos no produjeron efecto alguno sobre la competencia.

(45)

En primer lugar, y dejando a un lado el éxito o fracaso de las iniciativas de precios concertados, los fabricantes establecieron un mecanismo permanente de supervisión de sus acciones individuales en el contexto de una solidaridad mutua consciente.

En segundo lugar, el establecimiento, por parte del sector, de un nivel de precios «objetivo» europeo suponía un obstáculo para el libre juego de las fuerzas del mercado, impidiéndoles fijar un precio competitivo. En circunstancias normales, si el juego de la oferta y la demanda favorecía un incremento del precio, los principales fabricantes ponían a prueba el mercado con distintos niveles de precios y éste venía finalmente a estabilizarse en el nivel adecuado. Al establecer un precio «objetivo», se impide o limita el desarrollo de este proceso. En el caso que nos ocupa, la determinación del precio «de referencia» restringía el margen de maniobra de los clientes, ya que las condiciones o descuentos especiales de que pudieran disfrutar debían establecerse en función de dicho precio.

En tercer lugar, los niveles de precios reales tendían a aproximarse a los niveles de precios «objetivo» fijados en muchas de las iniciativas de precios conocidas. Aun cuando los fabricantes no alcanzaban siempre plenamente los objetivos, las iniciativas se consideraban fructíferas en la medida en que lograban invertir la tendencia a la disminución de los precios o provocaban un aumento de los mismos. Los informes internos de los fabricantes muestran, no obstante, que el éxito o el fracaso de las iniciativas de precios dependía en gran medida de factores ajenos a su control. Dadas las características del mercado, resultaría inútil tratar de lanzar iniciativas de precios concertados, a menos que las condiciones fueran favorables a un aumento. N° obstante, si los acuerdos eran totalmente ineficaces en la práctica, como aducen los fabricantes, no parece probable que éstos hubieran continuado reuniéndose periódicamente y tomando iniciativas concertadas sobre los precios durante unos ocho años.

Por último, en cuanto al sistema de cuotas, de la información en poder de la Comisión se desprende que, lejos de ser una propuesta inconcreta formulada pero nunca llevada a la práctica, dicho sistema se

aplicaba de forma sistemática, aun cuando se introdujeran modificaciones o se tolerasen discrepancias de las cuotas «ideales»; por otra parte, en el curso de las reuniones citadas se supervisaba muy de cerca la aplicación del mismo.

5. Efectos sobre el comercio entre los Estados miembros

(46)

El acuerdo entre los fabricantes de LdPE podía producir un efecto apreciable en el comercio entre los Estados miembros.

Este acuerdo colusorio se extendía a todos los Estados miembros y abarcaba la práctica totalidad del comercio de este importante producto industrial. La mayor parte de los fabricantes venden el producto a la Comunidad y, dados los desequilibrios entre oferta y demanda existentes en los distintos mercados nacionales, existe un notable comercio intracomunitario.

El establecimiento de precios «objetivo» debió alterar gravemente los flujos comerciales entre Estados miembros y los efectos que los distintos grados

de eficacia de los diversos proveedores producen

sobre los niveles de precios. Las medidas destinadas

a desalentar el así llamado «turismo comercial»

- como la «congelación» de las cuentas de determinados clientes o la negativa a servir ciertos pedidos - estaban claramente encaminadas a abortar el desarrollo de nuevas relaciones comerciales.

El sistema de control del volumen no parecía llevar consigo un desglose explícito en cuotas por Estado miembro. N° obstante, la mera existencia de tales limitaciones venía en la práctica a limitar las posibilidades comerciales de los fabricantes. Más aún, es más que probable que los implicados se intercambiaran información sobre sus ventas de carácter «nacional» durante las reuniones locales. La distinción que se establece a veces en los documentos entre fabricantes e importadores «nacionales» o «interiores» resulta también muy significativa, ya que pone de manifiesto la existencia de un trato diferente con carácter nacional.

6. Competencia

(47)

El artículo 85 del Tratado se aplica a los acuerdos restrictivos que puedan afectar al comercio entre Estados miembros aun cuando alguna de las empresas implicadas tenga su sede central fuera de la Comunidad.

En el presente asunto, dichas empresas no sólo se concertaron entre sí sino que suscribieron un acuerdo más amplio con fabricantes establecidos en la Comunidad que venía a restringir la competencia dentro de ésta (1).

Dow es una empresa estadounidense pero es, asimismo, uno de los principales fabricantes de LdPE de la Comunidad y sus instalaciones de producción europeas están situadas en los Países Bajos y en España.

El hecho de que Chemie Holding, Neste Oy y Statoil tengan sus centros de producción y su sede central fuera de la Comunidad no afecta a su responsabilidad con respecto a los acuerdos adoptados dentro de la Comunidad. La Comunidad constituye un mercado muy importante para todos estos fabricantes y absorbe entre un cuarto y la mitad de su facturación total del producto.

(48)

En la medida en que los acuerdos se aplicaron en la Comunidad, los acuerdos de libre comercio suscritos entre la Comunidad Económica Europea y Austria, Finlandia y Noruega no impiden la aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado a las empresas de tales nacionalidades: Sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de septiembre de 1988 en Ahlstrom Osakeyhtio y otros contra Comisión: asuntos conexos 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 y 125/85 a 129/85.

Por lo que se refiere a Repsol, el hecho de que las pruebas de su participación daten del período anterior a la adhesión de España a la Comunidad tampoco impide la aplicación del artículo 85. N° se pone en duda (como aduce Repsol) que los fabricantes españoles tuviesen por único objetivo proteger su mercado nacional, pero es cierto que las ventas de la empresa a la Comunidad aumentaron notablemente entre 1982 y 1984. En la medida en que su participación en el cártel afectó a la competencia dentro de la Comunidad, las normas comunitarias al respecto deben aplicarse a esta empresa.

7. Determinación de la identidad de las empresas responsables

(49)

Durante el período a que se refiere la presente Decisión, la industria petroquímica de Europa occidental - incluido el sector LdPE - fue objeto de una importante reestructuración, proceso que recibió el apoyo de la Comisión.

Como parte de sus programas de racionalización, algunas empresas transfirieron sus actividades en el sector LdPE a competidores, aunque continúan operando en el sector petroquímico. En otros casos, se han llevado a cabo, a nivel de empresas, una importante reorganización de un grupo industrial.

El problema especial para la aplicación de las normas sobre la competencia de la Comunidad consiste en saber si, después de esta reestructuración, a una empresa que opera en la actualidad se le puede considerar responsable de los compromisos adquiridos en el cártel por su antecesora o por un productor al que ha absorbido.

Los sujetos de Derecho en el marco de las normas comunitarias sobre la competencia son las empresas, un concepto que no es idéntico al de persona jurídica a efectos del Derecho nacional. El Tratado no define el

término «empresa». Ésta puede, no obstante, referirse

a toda entidad que desarrolle actividades comerciales, y cuando se trate de grandes grupos industriales puede

ser adecuado (según las circunstancias) aplicar dicho término a una sociedad matriz o a una sociedad filial o a una unidad económica formada por la sociedad matriz y las filiales conjuntamente.

En el caso de que un productor se haya visto sometido a una reorganización o haya abandonado sus actividades en el sector LdPE, la tarea principal consiste en:

ii) identificar la «empresa» que comete la infracción;

ii) determinar si dicha empresa en su esencia existe todavía o ha sido liquidada.

El tema de la determinación de la identidad de una empresa tiene que solventarse de acuerdo con el Derecho comunitario, sin que los cambios sobrevenidos en su organización con arreglo al Derecho nacional de sociedades sean decisivos.

Por lo tanto, es indiferente que una empresa venda sus negocios en el sector LdPE a otra empresa: no se pueden exigir responsabilidades al comprador por el hecho de que el vendedor participara en el cártel. Si la empresa que comete la infracción continúa existiendo sigue siendo responsable a pesar de la transferencia.

Por otra parte, en aquellos casos en que la empresa infractora es absorbida por otro productor, su responsabilidad perdura y puede afectar a la empresa absorbente.

N° es necesario que se demuestre que el adquiriente, como tal, ha desarrollado o ha adoptado un comportamiento ilícito. El factor determinante es saber si existe una continuidad económica y funcional entre el infractor original y la empresa con la que ha fusionado.

(50)

Atochem absorbió a su compañía hermana ATO Chimie (cuya participación en el cártel se remonta a su creación) el 30 de septiembre de 1983 dentro de un proceso de reorganización en la industria química francesa. Hasta entonces, a Atochem se le había conocido como Chloe Chimie, tomando un nuevo nombre de ATO en el momento de la fusión. Con arreglo a los términos expresos del acuerdo de adquisición, la personalidad jurídica de ATO la asumió Atochem bajo su nueva denominación, aunque el tema principal para la aplicación de las normas comunitarias sobre la competencia es la continuidad funcional y económica de la empresa y no tanto su identidad jurídica. De hecho, Atochem continuó las actividades económicas de su predecesor ATO Chimie y, a decir verdad, con posterioridad a la reorganización de 1983 todavía participó en el cártel.

El sector químico austriaco de propiedad estatal se reorganizó recientemente con Chemie Linz, empresa que participaba en el cártel y que cambió su nombre por el de Chemie Holding AG. Como el nuevo nombre

sugiere, la nueva empresa opera como un holding financiero. La antigua división de plásticos se transfirió a una compañía denominada Petrochimie Danubia

GmbH en la que Chemie Holding posee actualmente sólo un tercio de las acciones. A pesar de estos cambios de organización y de carácter financiero, Chemie Linz (o Chemie Holding) subsiste como empresa y dicha empresa será la destinataria de la presente Decisión.

(51)

Enichem reagrupa al sector químico italiano de propiedad estatal, que durante el período de vigencia del cártel se vió sometido a continuos cambios de organización. Desde 1980 Anic, la rama química del grupo ENI coordinó las ventas y las actividades comerciales de otras dos compañías, SIR y

Rumianca.

El 1 de enero de 1982, las actividades en el sector de los termoplásticos de Anic, SIR y Rumianca se reorganizaron para formar Enoxy, en la que ENI y la American Oil Group Occidental Petroleum poseen, cada una de ellas, el 50 % de las acciones. Sólo un año después Enoxy se disolvió, comprando ENI la participación de Occidental. Como consecuencia de esta operación, ENI se convirtió en el único propietario del grupo que en la actualidad forma parte de Enichem. A pesar de las diversas reorganizaciones, la continuidad funcional y económica entre Anic, Enoxy y Enichem (que participó con su propio nombre en el cártel desde 1983 en adelante) es de tal naturaleza que, a los efectos del artículo 85, constituía la misma «empresa». (Sin embargo, la Comisión no considera a Enichem responsable de una posible participación de SIR o Rumianca en el cártel de 1980.)

Montedison transfirió sus actividades en el sector LdPE a Enichem a finales de 1983, aunque sigue existiendo como empresa. Esta operación no afecta a la responsabilidad de Montedison con arreglo a lo establecido en el artículo 85.

(52)

Neste Oy agrupa a dos productores anteriormente independientes que participaban el el cártel, Pekema (Finlandia) y Unifos (Suecia). Pekema participó en la concepción del cártel en 1976. Desde 1978 en adelante pasó a estar controlada por Neste Oy (91,5 % de las acciones), actuando como distribuidor suyo y, a partir de 1981, su consejero delegado fue en realidad el director de la división de plásticos de Neste. En 1983, Neste Oy adquirió el resto de las acciones de Pekema y, en noviembre de 1985, las dos compañías se fusionaron formalmente.

Unifos, a la que se cita como participante en las reuniones, antiguamente propiedad de Kemanobel AB de Suecia (50 %) y Union Carbide Corporation (50 %), fue adquirida por el grupo Neste Oy en abril de 1984, pasando a denominarse Neste Polyeten AB. De no ser por esta adquisición, la Comisión habría incoado este procedimiento contra Unifos (y no contra Union Carbide y Kemanobel) desde el momento en que parece que aquélla operaba como una

«empresa» por derecho propio. Unifos está en la actualidad plenamente integrada en el grupo Neste Oy y sus cuentas están consolidadas con las del grupo. Por

lo tanto, el destinatario de la presente Decisión será Neste Oy por la participación de Unifos en el cártel antes y después de la adquisición.

(53)

Repsol, el nuevo nombre de Nueva Alcudia, se formó, a su vez, en 1986 como consecuencia de la fusión de cuatro filiales petroquímicas de EMP, una de las cuales, también denominada Alcudia, participaba en el cártel. La fusión formal de las cuatro filiales no extinguió la responsabilidad de Alcudia y, por lo tanto, Repsol será la destinataria de la presente Decisión.

Statoil rechaza toda posible responsabilidad derivada de la participación en el cártel de Saga Petrokjemi. Hasta 1984, la capacidad de fabricación de polietileno de la industria petroquímica noruega estaba controlada por IS Norpolefin (sociedad en la que participaban por igual Norsk Hydro, Statoil y Saga Petrokjemi), siendo esta última la responsable de la explotación de la fábrica, así como de la comercialización de su producción. Saga Petrokjemi tuvo varios propietarios, pero a partir del 1 de enero de 1984 dejó de existir como entidad jurídica, siendo absorbida por Statoil de la que pasó a formar su división petroquímica. Statoil desempeña en la actualidad la misma función que Saga Petrokjemi llevó a cabo anteriormente y sus campañas de publicidad ponen de manifiesto la continuidad existente entre Saga Petrokjemi y la nueva división. Existen pruebas (documento CdF de la empresa sobre los años 1983-84 punto 19) de que, después de la adquisición, Statoil continuó participando en el cártel, aunque esto no sea el factor determinante. Lo que es importante es que la «empresa» que cometió la infracción siga existiendo aunque sea en la actualidad como una división de una entidad más grande. Statoil continuó la actividad económica de Saga Petrokjemi, conservando sus funciones principales (véase Decisión 86/398/CEE de la Comisión (1) en el asunto IV/31.149 - polipropileno -). Por lo tanto, Statoil será la destinataria de la presente Decisión.

(54)

El caso de la Union Carbide Corporation (que no es parte en el presente procedimiento) merece especial mención. En los documentos preparatorios de 1976 se sugería que un representante de Union Carbide debería asistir a las reuniones del grupo de «expertos». En aquella época, dos filiales al 100 % de Union Carbide (UCC en Bélgica y BXL en el Reino Unido) fabricaban LdPE, al igual que Unifos (propiedad al 50 % de Union Carbide y al 50 % de Kemanobel). N° obstante, no hay pruebas que confirmen la asistencia a las reuniones de Union Carbide: ICI sólo menciona a Unifos, que parecía funcionar como entidad independiente. Union Carbide abandonó el sector europeo del LdPE a finales de 1978, aunque conservó su participación en Unifos. N° puede descartarse que, con

anterioridad a esta desinversión, la empresa representara a UCC Bélgica, BXL y Unifos en el cártel. La Comisión no exigirá a BP responsabilidad alguna por la posible participación de BXL antes de la adquisición; del mismo modo, se considerará que Unifos participó en el cártel desde el momento en que Union Carbide abandonó el sector europeo del LdPE a finales de 1978.

8. Los destinatarios de las decisiones

(55)

A pesar de que el concepto de empresa como sujeto de Derecho en el marco de las normas comunitarias sobre la competencia no depende del Derecho de sociedades, a efectos de ejecución resulta siempre necesario identificar una entidad dotada de personalidad jurídica. Pueden presentarse dificultades importantes con respecto a la percepción de una multa impuesta con arreglo a lo dispuesto en el artículo 192 del Tratado si el destinatario de la decisión no es una persona jurídica. En el caso de un grupo industrial importante, lo normal es dirigir la decisión a la primera sociedad del grupo o a la «sede central» aunque la empresa en sí sea una unidad constituida por la sociedad matriz y todas sus filiales.

Determinadas empresas - Enichem y Montedison

por ejemplo - han sostenido que el destinatario

adecuado de las decisiones debía ser la compañía filial que dentro del grupo sea en la actualidad responsable de las actividades en el sector de los termoplásticos. Sin embargo, la Comisión subraya que, en ambos casos, la responsabilidad comercial es compartida por esta compañía y las restantes compañías del mismo grupo. Por ejemplo, mientras Enichem Anic SpA es responsable de las ventas en el sector LdPE de Enichem en Italia, sus operaciones comerciales internacionales están dirigidas por una compañía con sede en Zurich, Enichem Internacional SA, haciéndose cargo de las ventas en el sector LdPE en cada uno de los Estados miembros la filial nacional de Enichem correspondiente. Por lo tanto, la Comisión considera adecuado dirigir la presente Decisión a la primera empresa de los grupos Enichem y Montedison.

(56)

El grupo Royal Dutch/Shell presenta problemas especiales por el gran número de compañías en las que las dos sociedades que forman el holding, Royal Dutch y Shell, poseen un 60 y un 40 %, respectivamente. El holding no cuenta con una única sede a la que pueda dirigirse la Decisión. Shell International Chemical Company Ltd («SICC») es una «empresa de servicios» responsable de la coordinación y de la planificación estratégica de las actividades en el sector de los termoplásticos del grupo y, a pesar de que las diversas sociedades que «operan» en el sector químico tienen un amplio grado de autonomía de gestión, SICC representa el «centro» de las operaciones químicas de Shell. En el caso que nos ocupa, fue SICC la que

entró en contacto con el cártel a través de ICI, aunque

a las reuniones de carácter local celebradas en el Reino Unido asistieran los representantes de la empresa que operaba en ese país. N° obstante, debido a su responsabilidad global por lo que respecta a la planificación y coordinación de las actividades del grupo Shell en el sector de los termoplásticos, la Comisión considera como destinataria adecuada de la presente Decisión a Shell International Chemical Company Ltd.

(57)

Dow arguyó que la «compañía del grupo Dow que realmente es parte» en el presente procedimiento es Dow Europe SA, la empresa que dirige sus operaciones en Europa desde Horgen, Suiza. Posteriormente, en las audiencias se puso de manifiesto que Dow AG, la empresa propietaria de las filiales establecidas en la Comunidad, podía ser también el destinatario adecuado de una posible decisión.

A pesar de la aparente autonomía funcional concedida por Dow Chemical Company a sus actividades regionales fuera de Estados Unidos (América del Sur y Central, Europa, etc.), todas ellas forman parte de la empresa Dow, y sus resultados financieros se consolidan con los del grupo. El presidente de Dow Europe ocupa una vicepresidencia de Dow Chemical Company y pertenece a su consejo de Administración. Por lo tanto, la sociedad matriz en Estados Unidos - que en última instancia es la propietaria de las filiales de Dow en Europa occidental - será la destinataria de la presente Decisión.

9. Reglamento (CEE) N° 2988/74 del Consejo (1)

(58)

Varios productores han alegado que, según el Reglamento (CEE) N° 2988/74, la Comisión no está facultada para imponerles multas por una supuesta participación en un cártel con anterioridad a noviembre de 1978.

Según lo establecido en dicho Reglamento, la imposición de multas está sujeta a un plazo de prescripción de cinco años. El plazo comienza a contar a partir de la fecha en que se ha cometido la infracción y, en caso de que ésta sea continuada, a partir de la fecha en que haya finalizado. Los plazos de prescripción pueden quedar interrumpidos por una acción emprendida por la Comisión encaminada a investigar a cualquiera de las partes que intervengan en el acuerdo sospechoso.

Las primeras medidas que adoptó la Comisión en

este asunto, según lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento, fueron las verificaciones realizadas el 21 de noviembre de 1983 en virtud del artículo 14 del Reglamento N° 17.

De acuerdo con lo establecido en el Reglamento (CEE) N° 2988/74, una infracción que hubiera finalizado antes del 21 de noviembre de 1978 no podría motivar la imposición de multa alguna.

En el presente asunto, sin embargo, las empresas no pueden acogerse a este Reglamento (1). Para que se aplicase la prescripción tendrían que darse dos condiciones relacionadas entre sí: (a) el acuerdo o práctica reprobable tendría que haber finalizado de modo definitivo en noviembre de 1978 y (b) dicho acuerdo debería estar totalmente desvinculado de cualquier conducta posterior a noviembre de 1978.

(59)

La invocación de la prescripción no cumple ninguna de las dos condiciones. En primer lugar, las pruebas documentales demuestran que, lejos de haber finalizado en 1978, el plan que se había concebido en el informe del grupo de trabajo de 1976 seguía completamente vigente, tomándose iniciativas sobre precios de forma regular a lo largo de 1978, hecho que se repitió luego durante muchos años. En segundo lugar, no se puede admitir que el comportamiento de las empresas después de noviembre de 1978 no guarde relación con el plan original elaborado en 1976. Teniendo en cuenta el propósito común y el hecho de que el sistema de funcionamiento del cártel era precisamente el propuesto en el plan, la Comisión considera que el acuerdo de 1976 y el comportamiento posterior formaban parte de una misma infracción continuada.

10. Duración de la infracción

(60)

Aunque los acuerdos colusorios sobre el LdPE ya existían antes de que en 1976 se propusiese un nuevo marco para las reuniones, la Comisión considera que la presente infracción se inició alrededor del mes de septiembre de 1976.

Tal es la fecha del informe del grupo de trabajo y está claro que el sistema de reuniones a dos niveles se inició por aquella época.

Sin embargo, no es posible determinar con exactitud la fecha en que cada uno de los productores comenzó a asistir a las reuniones. En contra de la evidencia de las pruebas documentales, la mayoría de ellos niega haber tenido conocimiento de las reuniones. N° obstante, en el documento de 1976 se señala la identidad de aquellos que planearon los acuerdos colusorios y los miembros propuestos para el grupo de «expertos».

Saga (que más tarde se convirtió en la división petroquímica de Statoil) no entró en el mercado hasta 1978. Si exceptuamos este caso y las circunstancias especiales de BP y Neste Oy/Unifos, la participación de todas las empresas parece datar de 1976.

(61)

A pesar de que se dispone de muy pocos detalles sobre las reuniones concretas, resulta claro que el cártel se

mantuvo aun después de que la Comisión llevase a cabo sus primeras investigaciones en el sector del LdPE, a finales de 1983.

El documento hallado en CdF prueba que, en octubre de 1984, se estaba efectuando algún tipo de control o supervisión del volumen e intercambiando información. De la nota de Repsol se desprende que, incluso en noviembre de 1984, ocho o más de los productores continuaban proyectando reuniones. En diciembre de 1985, Enichem informó a Exxon de un aumento de precios propuesto por la industria en circunstancias tales que parecían indicar que la colusión entre Enichem y otros productores seguía existiendo.

Dada la falta de información por parte de las empresas, resulta imposible establecer si la colusión, de una forma u otra, ha finalizado en algún momento.

La prensa especializada sigue reflejando el fenómeno de las «iniciativas» llevadas a cabo por varios productores que intentan elevar simultáneamente los niveles de precios hasta un nivel determinado. Aunque no se tienen pruebas concretas de las reuniones del cártel, es probable que, tal y como demostró la comunicación existente entre Enichem y Exxon, tales iniciativas sean una muestra de la solidaridad mutua y continua entre los productores y no un hecho fortuito.

La Comisión establecerá, no obstante, una distinción entre la duración a efectos de determinación de multas con arreglo al apartado 2 del artículo 15 del Reglamento N° 17 y a efectos de adopción de una decisión, en virtud del artículo 3 del mismo Reglamento para poner fin a la infracción.

B. Remedios

1. Artículo 3 del Reglamento N° 17

(62)

Si la Comisión comprueba que ha habido una infracción a las disposiciones del artículo 85, puede exigir que las empresas interesadas pongan fin a la misma en virtud del artículo 3 del Reglamento N° 17.

Todas las empresas han negado que existiera infracción alguna del artículo 85. La mayoría han seguido desmintiendo, en contra de la evidencia, que en sus reuniones habituales se trataran siquiera superficialmente asuntos relacionados con la competencia. Otras niegan haber tenido conocimiento de las reuniones. Aunque un reducido número de empresas ha informado a la Comisión de que habían adoptado medidas para evitar que sus representantes mantuvieran contactos sospechosos con los competidores, no se sabe si las reuniones o al menos las comunicaciones entre las empresas sobre precios y cantidades han llegado en realidad a cesar alguna vez.

Por lo tanto, se hace necesario incluir en la presente Decisión una solicitud formal para que aquellas empresas que aún desarrollan actividades en el sector del LdPe pongan fin a la infracción y para que, en el futuro, se abstengan de cualquier acuerdo colusorio que tenga un objeto o efecto similar.

2. Apartado 2 del artículo 15 del Reglamento

N° 17

(63)

Según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento N° 17, la Comisión puede imponer, mediante decisión, multas de mil a un millón de ecus, o por un valor superior sin llegar a exceder del 10 % del volumen de negocio alcanzado durante el ejercicio económico precedente, a cada empresa que participe en la infracción cuando, deliberadamente o por negligencia, infrinja el apartado 1 del artículo 85 del Tratado. Para establecer la cuantía de la multa, se tendrá en cuenta tanto la gravedad como la duración de la infracción.

Las empresas destinatarias de la presente Decisión infringieron de forma deliberada dicho artículo 85. Tales empresas establecieron y aplicaron deliberadamente un sistema de reuniones regulares institucionalizado y secreto para fijar objetivos en materia de precios y volumen con respecto a un importante producto industrial. La Comisión ya impuso multas por colusión a varias empresas de la industria química (BASF, Hoechst, ICI). (Colorantes - Decisión 69/243/CEE de la Comisión (1)).

La Comisión tiene también en cuenta la prueba de que al menos Atochem, Bayer, CdF, Dow, DSM, Enichem y Pekema (existen algunas dudas sobre BASF) seguían implicadas, de forma deliberada en un sistema de colusión y de reuniones un año después, al menos, de que comenzaran las investigaciones en noviembre de 1983. (A Enichem no se le impondrá ninguna otra multa por las actividades que desarrolló hasta finales de 1985.)

(64)

Para la fijación de la cuantía de las multas que se han de imponer, la Comisión ha tenido presentes también las siguientes consideraciones:

- la colusión sobre precios y el reparto del mercado constituyen por sí mismos graves restricciones de la competencia;

- el LdPE es un importante producto industrial cuyas ventas superan los 3 000 millones de ecus al año en Europa occidental;

- las empresas que participaban en la infracción representaban alrededor de un 90 % de este mercado;

- la colusión se había institucionalizado en un sistema de reuniones regulares del cártel que tenía por objeto organizar con todo detalle el mercado del LdPE;

- las reuniones se celebraban en medio de un gran secreto.

Sin embargo, y como factor atenuante de las multas, se acepta el hecho de que, durante gran parte del

período a que se refiere la presente Decisión, las empresas afectadas experimentaron grandes pérdidas en el sector del LdPE.

(65)

La Comisión tiene también en cuenta que la mayoría de las empresas han sido ya objeto de considerables multas por su participación en otro cártel en el sector de los termoplásticos (polipropileno) durante prácticamente el mismo período que el considerado en la presente Decisión.

Para determinar la cuantía de las multas que se han de imponer a cada empresa, la Comisión ha tenido en cuenta su grado de participación, el papel de cada una (en la medida en que ha sido posible determinarlo) en los acuerdos colusorios y su importancia respectiva en el mercado del LdPE.

A pesar de ello, no es posible establecer una clara distinción entre los productores que acudían a las reuniones basándose en las apreciaciones de los otros productores sobre el grado de compromiso de cada uno frente a los acuerdos. Aunque en algún momento pudieron existir divergencias entre los intereses particulares, todos los productores que acudían a las reuniones, cualquiera que fuere su respectiva importancia en el mercado, participaban en una empresa común.

En el caso de Repsol, la Comisión considera que, a pesar de que participó en las reuniones del cártel, la cuantía de la multa que se le ha de imponer ha de ser sustancialmente menor que la de los otros productores, dada la «distinta» naturaleza del mercado ibérico antes de la adhesión de España y de Portugal, la participación intermitente en el acuerdo de Repsol y su nivel de ventas relativamente bajo en la Comunidad.

Al fijar las multas que se impongan a Chemie Holding, Neste Oy y a Statoil se tendrá en cuenta que un elevado porcentaje de sus ventas europeas se realizan fuera de la Comunidad. Del mismo modo, aunque Dow sea uno de los mayores productores de LdPE, aproximadamente la mitad de sus ventas del producto se llevaron a cabo en España, país que no fue Estado miembro de la Comunidad hasta 1986.

(66)

Asimismo, para determinar la cuantía de las multas, la Comisión distinguirá entre los miembros de pleno derecho del cártel y aquellos cuya actuación podría considerarse marginal.

Al fijar las multas que se impongan a Shell y BP tendrá en cuenta que su grado de participación era menor que el de los productores que acudían a las reuniones plenarias del cártel.

En el caso de Monsanto, la Comisión considera que, dado que su participación fue marginal, que se trata de un pequeño productor y, que el período transcurrido entre la fecha de su última participación en las reuniones que se celebraron en el Reino Unido y la iniciación del proceso fue de siete años, la sanción que debe imponérsele ha de ser moderada.

(67)

Al no contarse con información sobre la participación de las empresas en las reuniones, ha sido imposible determinar con precisión la fecha en que finalizó su

participación en la infracción, si es que efectivamente terminó. En algunos casos, como el de Hoechst y Montedison, su participación queda excluida a causa de su salida del sector del LdPE. En otros casos, como los de BP, ICI y posiblemente el de Shell, la participación en las reuniones y otros contactos directos pudieron muy bien cesar con las investigaciones de octubre de 1983. Atochem, Bayer, CdF, Dow, DSM, Enichem y Neste Oy con su filial Pekema seguían participando activamente en la colusión a finales de 1984, lo mismo, si bien en menor grado, que Repsol.

Por consiguiente, la Comisión determinará la cuantía de las multas teniendo en cuenta que, en lo que se refiere a la mayoría de lo