Iniciativa de la República Federal de Alemania con vistas a la adopción de una Decisión marco del Consejo relativa a la protección penal contra los comportamientos fraudulentos y de competencia desleal en la adjudicación de contratos públicos en el mercado interior

(2000/C 253/02)

EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de la Unión Europea y, en particular, la letra e) del artículo 31 y la letra b) del apartado 2 del artículo 34,

Por iniciativa de la República Federal de Alemania(1),

Previa consulta al Parlamento Europeo(2),

Considerando lo siguiente:

(1) Es necesario reforzar la protección tanto de los intereses económicos de las entidades adjudicadoras como de la competencia leal.

(2) La adjudicación de contratos en los Estados medios por parte de entidades públicas, incluidas las empresas de abastecimiento de agua y energía, las de transporte y las de telecomunicaciones, se rige, por encima de determinados valores umbrales, por normas de derecho comunitario.

(3) La tipificación penal del fraude en los Estados miembros en general a la hora de aplicar el Derecho comunitario sobre contratos públicos tiene sólo una eficacia limitada en este ámbito.

(4) El Derecho comunitario sólo ha demostrado tener posibilidades de imponer sanciones en materia de derecho de competencia a las empresas.

(5) La aplicación del Derecho comunitario sobre adjudicación de contratos debe garantizarse mediante sanciones eficaces complementarias, que en caso de comportamientos fraudulentos y de competencia desleal por parte de personas físicas deben tener incluso carácter penal.

(6) En la práctica, las normas del derecho comunitario relativas a la adjudicación de contratos se aplican por analogía a las contrataciones realizadas por las instituciones comunitarias y, por lo tanto, las garantías penales sirven también para proteger los intereses económicos de las Comunidades Europeas.

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN MARCO:

Artículo 1

Definiciones

A los efectos de la presente Decisión marco se entenderá por:

a) "contrato público", todo contrato de suministro, obras o servicios que entre en el ámbito de aplicación de las Directivas del Consejo sobre coordinación de los procedimientos para la adjudicación de tales contratos, siempre y cuando el valor del mismo alcance o sobrepase el umbral establecido en la Directiva correspondiente; la expresión abarca asimismo los contratos suscritos por las Comunidades Europeas o por los órganos creados en virtud de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas;

b) "empresa", todo licitador o candidato con arreglo a las Directivas del Consejo relativas a la coordinación de los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos;

c) "persona jurídica", cualquier entidad que goce de tal régimen jurídico con arreglo al Derecho nacional aplicable, con excepción de los Estados o de otros organismos públicos cuando actúan en ejercicio de sus poderes soberanos y de las organizaciones internacionales públicas.

Artículo 2

Comportamientos fraudulentos y de competencia desleal en la adjudicación de contratos públicos en el mercado interior

1. A los efectos de la presente Decisión marco, constituirá comportamiento fraudulento o de competencia desleal en la adjudicación de un contrato público la presentación premeditada por una persona, en nombre de una empresa, de una oferta que se base en un acuerdo ilícito o práctica concertada entre empresas, con la intención de incitar al adjudicador a aceptar una oferta determinada:

a) mediante la promesa, ofrecimiento o concesión a una persona, en forma directa o indirecta, de una ventaja para sí misma o para un tercero como contrapartida a la adjudicación desleal de un contrato público, o

b) mediante cualquier otro modo de cooperación colusiva con la persona responsable de la adjudicación, o

c) con ocultación de cualquier acuerdo de ese tipo.

2. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para que la actuación descrita en el apartado 1 esté tipificada como infracción penal.

Artículo 3

Sanciones

Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para que la infracción penal descrita en el artículo 2, así como la complicidad en la misma o la instigación a ella sean objeto de sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias que incluyan, al menos en los casos graves, penas privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición.

Artículo 4

Responsabilidad de las personas jurídicas

1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables, en virtud del apartado 1 del artículo 5, de las infracciones penales a las que se refiere el artículo 2 cometidas en su provecho por cualquier persona que actúe a título individual o en su condición de miembro de un órgano de la persona jurídica y ostente un cargo directivo en el seno de dicha persona jurídica basado en:

a) un poder de representación de dicha persona jurídica, o

b) una autoridad para adoptar decisiones en nombre de dicha persona jurídica, o

c) una autoridad para ejercer un control en el seno de dicha persona jurídica,

así como de la complicidad o instigación a la comisión de cualquier infracción penal de ese tipo.

2. Además de los casos a que se refiere el apartado 1, cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para que pueda considerarse responsable a una persona jurídica, en virtud del apartado 2 del artículo 5, cuando la falta de vigilancia o control por parte de una de las personas a que se refiere el apartado 1 del presente artículo haya hecho posible que una persona sometida a la autoridad de la persona jurídica cometa en provecho de ésta una de las infracciones penales contempladas en el artículo 2.

3. La responsabilidad de las personas jurídicas en virtud de los apartados 1 y 2 no excluirá el ejercicio de acciones penales contra las personas físicas implicadas como autoras, instigadoras o cómplices en las infracciones penales contempladas en el artículo 2.

Artículo 5

Sanciones a las personas jurídicas

1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para que a la persona jurídica considerada responsable en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 4 puedan imponérsele sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, que podrán incluir multas de carácter penal o administrativo, y otras sanciones tales como:

a) medidas de exclusión del disfrute de ayudas públicas;

b) medidas de prohibición temporal o permanente del ejercicio de actividades comerciales;

c) vigilancia judicial;

d) medida judicial de disolución.

2. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para que a la persona jurídica considerada responsable en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 4 puedan imponérsele sanciones o medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias.

Artículo 6

Subsidiariedad de los artículos 4 y 5

Los artículos 4 y 5 no serán de aplicación en los casos en que se apliquen a una infracción penal contemplada en el artículo 2 normas de Derecho comunitario sobre la responsabilidad de las personas jurídicas y las sanciones a éstas.

Artículo 7

Competencia

1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para establecer su competencia respecto a las infracciones penales contempladas en el artículo 2, cuando éstas hayan sido cometidas:

a) total o parcialmente en su territorio, o

b) por uno de sus nacionales, siempre que la legislación del Estado miembro permita exigir que dicha conducta sea punible también en el país donde ocurrió, o

c) en beneficio de una persona jurídica cuya sede se encuentre en el territorio de dicho Estado miembro.

2. Cada Estado miembro podrá decidir que no aplicará, o que sólo aplicará en casos o condiciones específicos, lo dispuesto en las letras b) y c) del apartado 1.

3. Todo Estado miembro que decida aplicar el apartado 2 informará de ello a la Secretaría General del Consejo, detallando, si procede, los casos o condiciones específicos en los que se aplicará la Decisión.

4. Todo Estado miembro que en virtud de su legislación no extradite a sus propios nacionales tomará las medidas necesarias para establecer su competencia en lo que se refiere a las infracciones penales contempladas en el artículo 2 que sean cometidas por sus propios nacionales fuera de su territorio.

Artículo 8

Aplicación de la Decisión marco

1. Los Estados miembros adoptarán las medias necesarias para la ejecución de la presente Decisión marco antes del ...(3).

2. Los Estados miembros comunicarán a la Secretaría General del Consejo y a la Comisión de la Comunidades Europeas el texto de las disposiciones de su Derecho nacional a las que hayan incorporado sus obligaciones derivadas de la presente Decisión marco.

3. El Consejo evaluará antes del ...(4), basándose en la información pertinente, el cumplimiento por los Estados miembros de las obligaciones derivadas de la presente Decisión marco.

Artículo 9

Entrada en vigor

La presente Decisión marco entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Hecho en ...

Por el Consejo

El Presidente

...

(1) DO C ...

(2) DO C ...

(3) Tres años después de la entrada en vigor de la presente Decisión marco.

(4) Cuatro años después de la entrada en vigor de la presente Decisión marco.