DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 24 de julio de 1991 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 86 del Tratado CEE (IV/31.043 - Tetra Pak II) (Los textos en lenguas inglesa y francesa son los únicos auténticos) (92/163/CEE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea,

Visto el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado(1) , cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal, y, en particular, su artículo 3 y el apartado 2 de su artículo 15,

Vista la solicitud presentada a la Comisión el 27 de septiembre de 1983, por Elopak Italia SRL, con sede en Milán (Italia), con objeto de demostrar, de conformidad con el artículo 3 del Reglamento no 17, que Tetra Pak Italiana, con sede en Módena (Italia), y sus sociedades asociadas han infringido el artículo 86 del Tratado,

Vista la Decisión de la Comisión, de 9 de diciembre de 1988, de iniciar el procedimiento en relación con este asunto,

Después de haber ofrecido la empresa implicada la oportunidad de dar a conocer su punto de vista en relación con las objeciones formuladas por la Comisión, con arreglo al apartado 1 del artículo 19 del Reglamento no 17 y el Reglamento no 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento no 17 del Consejo(2) ,

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes,

Considerando lo que sigue:

A. HECHOS

I. El grupo Tetra Pak

(1) El grupo Tetra Pak (Tetra Pak) es uno de los líderes mundiales en el sector del acondicionamiento en envases de cartón de productos alimenticios líquidos y semilíquidos. El grupo opera tanto en el sector del envasado no aséptico de productos frescos como en el del envasado aséptico de productos de larga conservación, donde disfruta de una posición de cuasi monopolio.

El grupo Tetra Pak, de origen sueco, ha adquirido una dimensión y unos intereses mundiales. Su volumen de negocios consolidado ascendía en 1985 a 2 000 millones de ecus, en 1987 a 2 400 millones de ecus y a 3 600 millones aproximadamente en 1990. El 90 % aproximadamente del volumen de negocios del grupo se obtuvo en los mercados de los envases de cartón y el 10 % restante en los mercados de las máquinas de envasado y las actividades conexas. La cuota de la Comunidad en este volumen de negocios era del 50 %. Tetra Pak International SA (anteriormente Tetra Pak Rausing SA), ubicada en Pully (Suiza), es la sociedad actualmente responsable de la coordinación de la política del grupo, cuyas empresas se reparten por todo el mundo.

(2) Las primeras operaciones comerciales de Tetra Pak en Italia, país afectado desde un principio por la denuncia de Elopak, se remontan a 1955. En 1965, se abrió una primera unidad de producción de envases de cartón y en 1980 una fábrica de ensamblaje de máquinas. Dentro de la Comunidad, Italia es uno de los países, sino el país, con mayor implantación de Tetra Pak. El volumen de negocios consolidado de las siete empresas italianas del grupo ascendía en 1987 a 204 millones de ecus.

II. Denuncia de Elopak

1. El grupo Elopak

(3) El grupo Elopak (Elopak) es el principal competidor de Tetra Pak en el sector del acondicionamiento en envases de cartón de líquidos alimenticios frescos, pero sus actividades no se extienden, por ahora, al sector aséptico.

Elopak es un grupo noruego creado en 1957. Se puede estimar que la razón entre los volúmenes de negocios de Tetra Pak y Elopak era del orden de 7,5 a 1 en 1987 (volumen de negocios mundial consolidado de Elopak de aproximadamente 320 millones de ecus).

(4) Elopak opera en Italia por medio de una filial, Elopak Italia (Milán), fundada en 1969. Esta empresa no produce in situ sus envases de cartón sino que los importa de otras filiales del grupo. De hecho, en 1982 se había construido en Pisa una unidad de producción pero, habida cuenta de la evolución desfavorable de las actividades de Elopak en Italia, no se inició la producción de envases de cartón en dicha unidad y las instalaciones se vendieron en 1987.

2. La denuncia

(5) El 27 de septiembre de 1983, Elopak Italia presentaba una denuncia ante la Comisión contra Tetra Pak Italiana y sus sociedades asociadas en Italia.

El grupo estimaba que, en los años precedentes, Tetra Pak había intentado reducir la capacidad competitiva de Elopak en Italia siguiendo unas prácticas comerciales que debían considerarse abusos al tratarse de una empresa en posición dominante.

Según Elopak, estas prácticas consistían fundamentalmente en la venta de un determinado tipo de envases de cartón [los envases «Rex»(3) ] a precios abusivos, la imposición de condiciones desleales al suministro de máquinas de llenado de estos envases, y en algunos casos, la venta de este material a precios también abusivos. Asimismo, Elopak denunciaba acciones tendentes a excluirla de algunos medios publicitarios.

Los diferentes elementos de la denuncia de Elopak han sido objeto de una exposición detallada en el pliego de cargos(4) (páginas 3 a 7).

III. Mercados y productos(5)

1. Envasado de líquidos alimenticios

(6) En principio, el cartón puede ser un material adecuado para el envasado de productos alimenticios líquidos y semilíquidos y, de hecho, según los últimos datos disponibles (1987), se utiliza en un 79 % aproximadamente para el envasado de la leche y de los otros productos lácteos líquidos (72 % y 7 %, respectivamente) y en un 16 % aproximadamente para el envasado de zumos de fruta, por lo que el envasado de otros productos alimenticios - vino, aguas minerales, productos elaborados a base de tomate, salsas y alimentos para bebés - sólo representa globalmente alrededor del 5 % de la utilización de los envases de cartón. Cuando se formuló la denuncia, el cartón se utilizaba todavía a razón de un 90 % aproximadamente para el envasado de la leche y productos lácteos.

(7) El envase de cartón, esencialmente destinado al acondicionamiento de la leche, constituye igualmente el tipo de envase más utilizado actualmente para este producto: se estima que en la Comunidad más del 60 % de la leche se vende en envases de cartón y que este porcentaje va en aumento. Los otros tipos de envase que se utilizan para la leche se limitan prácticamente a las botellas de vidrio y a las botellas de plástico. Las importantes diferencias que existen a este respecto de un país a otro se deben, sobre todo, a diferencias de sensibilidad de los consumidores.

La utilización del cartón para el envasado de los zumos de fruta también se ha generalizado en gran medida, si bien mucho más recientemente. Se estima que, actualmente, alrededor del 50 % de los zumos de fruta consumidos en la Comunidad se acondicionan en envases de cartón (frente a aproximadamente el 34 % en botellas de vidrio y aproximadamente el 13 % en botellas de plástico). No obstante, esta utilización representa un porcentaje relativamente reducido, y parece estabilizarse, del mercado de este tipo de envase [aproximadamente, el 16 %, véase el considerando (6)].

Para los otros líquidos citados en el considerando (6), la utilización de cartón como material de envasado sigue siendo marginal, si bien en el futuro se intensificará probablemente al ritmo de la evolución de los hábitos de consumo.

2. Envasado de la leche

(8) La leche se vende sobre todo en forma pasteurizada (leche fresca) o tras tratamiento a temperatura ultra elevada en condiciones asépticas (leche UHT), tratamiento que permite un período de conservación de varios meses en un medio no refrigerado(6) .

(9) A estas dos técnicas de tratamiento de la leche corresponden técnicas y materiales de envasado diferentes. Los productos resultantes (envases de cartón y máquinas de envasado) forman, a su vez, mercados distintos, en el sentido de que su elasticidad de sustitución con respecto a los precios es reducida y ello como consecuencia de la participación marginal del envase en el coste total del producto envasado(7) , de la especificidad de los diferentes tipos de envasado para el consumidor y de las inelasticidades de la oferta(8) .

(10) Los envases de cartón utilizados para la leche fresca son generalmente envases de tipo «Gable Top»: de forma alargada, pueden asirse por la arista de su parte superior, la cual, por otra parte, puede abrirse en forma de pico vertedor. Los envases de cartón utilizados para la leche UHT son esencialmente envases del tipo «Brik»: en forma de ladrillo, están constituidos por un cartón más fino, pero recubierto con una lámina de aluminio.

3. Mercados y competidores

(11) En relación con el envasado de cartón de productos alimenticios líquidos y semilíquidos hay que distinguir cuatro mercados:

a) el mercado de las máquinas con tecnología de esterilización de envases de cartón que permiten acondicionar en estos envases, en condiciones asépticas, productos alimenticios líquidos(9) , tratados según el procedimiento UHT, y

b) el mercado correspondiente de los envases de cartón;

c) el mercado diferenciado, aunque próximo, de las máquinas para el acondicionamiento en envases de cartón de productos alimenticios frescos líquidos, y, paralelamente,

d) el mercado correspondiente de los envases de cartón.

Para una mayor facilidad, los dos primeros mercados se denominarán en lo que sigue «sector aséptico», y los dos últimos «sector no aséptico».

(12) La estructura del «sector aséptico» de la Comunidad es cuasi monopolística, ocupando Tetra Pak aproximadamente el 90 % a 95 % de este sector(10) , tanto en lo relativo al mercado de envases de cartón como al de las máquinas de envasado.

El único competidor real de Tetra Pak en el sector aséptico es PKL -empresa controlada por una empresa suiza, la SIG (Société Industrielle Générale) - que posee la cuota de mercado restante, es decir, aproximadamente del 5 % al 10 %.

(13) La estructura del «sector no aséptico» de la Comunidad es más abierta, si bien es oligopolística. También en este sector, Tetra Pak ha alcanzado el primer puesto, ocupando actualmente el 50 % a 55 % del sector aproximadamente.

El principal competidor de Tetra Pak en el sector no aséptico es Elopak, que en 1985 controlaba aproximadamente el 27 % del mercado, seguido por PKL con alrededor del 11 %(11) (1985).

El resto del sector, es decir, aproximadamente el 12 %, se repartía prácticamente, en lo que se refiere a los envases de cartón, entre tres empresas cuyos nombres son Shouw Packing (Dinamarca, aproximadamente el 7 %)(12) , Mono-Emballage/Scalpak (Francia/NL, aproximadamente el 2,5 %) y Van Mierlo (Bélgica, alrededor del 0,5 %). Estas empresas, cuyo mercado sigue concentrado en uno o varios países, fabrican sus propios envases de cartón, generalmente valiéndose de una licencia [Ex-Cell-O(13) , Nimco, Sealright, ...], y, en lo que respecta a las máquinas, sólo actúan como distribuidores.

En este último mercado de máquinas no asépticas, el 13 % del mercado que dejaban aproximadamente en la Comunidad Tetra Pak, Elopak y PKL se repartía entre una decena de pequeños, entre los que los principales son Nimco (Estados Unidos aproximadamente el 4 %), Cherry Burrel (Estados Unidos, alrededor del 2,5 %) y Shikoku (Japón, aproximadamente el 1 %). Conviene señalar, asimismo, que Tetra Pak, Elopak y PKL actúan igualmente como distribuidores, ocasionales o no, de estos últimos productores.

Si, por razones de carácter tecnológico sobre todo(14) , el acceso al sector del envasado aséptico sigue siendo difícil para un productor implantado en el sector no aséptico, aunque las tentativas de penetración sean numerosas(15) , por el contrario, resulta relativamente fácil para un productor del sector aséptico penetrar en el sector no aséptico del envasado de líquidos alimenticios frescos.

4. Productos

4.1. Envases de cartón

(14) En un principio, Tetra Pak puso a punto el procedimiento de envasado en continuo («form-fill-seal»), utilizando sus envases de cartón «Tetrahedron» (de forma tetraédrica, como indica su nombre) (1952), pero el verdadero auge de esta técnica se produjo con la utilización de envases de cartón de tipo «Brik» (1963). Este procedimiento de envasado, no aséptico en un principio, se presta particularmente al envasado aséptico, para el cual Tetra Pak puso a punto una técnica particular en los años sesenta. Los envases se entregan al usuario en forma de rollo («roll-fed»), que se hace aséptico en la propia máquina mediante un baño de peróxido de hidrógeno y a continuación envuelve al líquido mientras que éste fluye en un medio aséptico. PKL produce igualmente envases de cartón asépticos de formato Brik, los «Combibloc», pero a éstos se les da forma en el momento del envasado.

(15) En el mercado de los envases de cartón no asépticos, Tetra Pak utilizaba inicialmente, y lo hace todavía, envases de cartón de formato Brik, pero actualmente su principal producto en este mercado es un envase de cartón de formato Gable Top, el «Rex». Este envase de cartón compite directamente con el envase de cartón «Pure-Pak» producido por Elopak. También hay que señalar la existencia en este mercado de los envases de cartón no asépticos «Combibloc», «Quadrobloc» «Pergabloc», de PKL, mientras que los envases de cartón de los restantes productores sólo ocupan un lugar marginal.

4.2. Máquinas

(16) Tetra Pak fabrica sus propias máquinas, tanto en el mercado aséptico como en el mercado no aséptico. No obstante, en este último, Tetra Pak vende ocasionalmente máquinas Cherry Burrel y Nimco.

Elopak produce desde hace tiempo envases de cartón, mientras que, antes de la compra de la división de «máquinas de envasado» de Ex-Cell-O en 1987 sólo era distribuidora de máquinas en el mercado y sólo producía material accesorio (material de mantenimiento, etc.). También conviene recordar que todas estas actividades de Elopak se limitan al sector no aséptico.

Con la excepción de PKL, que produce sus propias máquinas y sus propios envases de cartón para los mercados asépticos y no asépticos, los restantes fabricantes son marginales en el mercado europeo.

5. Fabricación y distribución de envases de cartón

(17) Los envases de cartón se fabrican a partir de un cartón de base, entregado en forma de rollo y denominado «board». El mercado de este cartón, elemento que representa del 60 % al 70 % del coste de los envases(16) , es oligopolista y los fabricantes de envases de cartón recurren a los mismos proveedores.

Para la fabricación de los envases de carton de tipo Gable Top y de ciertos envases de cartón de tipo Brik (los «Combibloc» de PKL), los rollos de «board» se imprimen con los colores y el texto del cliente y a continuación se cortan, se someten a un primer plegado y se pegan parcialmente en los locales del fabricante, para formar lo que se denomina «blanks». Estos «blanks» se entregan a los clientes (empresas lecheras, productores de zumos de fruta, etc.), quienes les dan su forma definitiva antes de llenarlos y cerrarlos.

Para la fabricación de los envases de tipo Brik de Tetra Pak, en los locales del fabricante los rollos de cartón solamente se imprimen y cortan en rollos más estrechos y hay que esparar hasta el momento del envasado del líquido en los locales del cliente para que los rollos, tras haber sido sometidos, en su caso, a un baño de peróxido de hidrógeno concentrado para hacerlos asépticos, se plieguen en continuo alrededor del líquido y a continuación se corten, peguen y plieguen en forma de recipientes.

6. Obstáculos para el acceso al mercado

(18) Tanto por razones tecnológicas(17) como por la existencia de numerosas patentes y de prácticas comerciales restrictivas(18) , en el sector aséptico estos obstáculos son muy elevados. En cambio, son mucho más pequeños en el sector no aséptico, al menos en lo que se refiere a los tecnológicos(19) .

IV. Política comercial de Tetra Pak

Enfoque metodológico

(19) En esta parte se examinarán los diferentes aspectos de la política comercial seguida por Tetra Pak en los cuatro mercados asépticos y no asépticos definidos en el considerando (11). El examen de la mayoría de ellos se efectuará a escala de la Comunidad, rebasándose así el marco geográfico de la denuncia de Elopak, que se refiera a Italia. No obstante, en algunos casos, la Comisión se ha visto obligada a examinar más en detalle las prácticas seguidas por Tetra Pak en este país, ya sea porque se haya tratado de examinar más en detalle algunos aspectos de la reclamación de Elopak, ya sea porque los resultados de un primer examen global hayan orientado las investigaciones complementarias de la Comisión precisamente hacia Italia(20) .

1. Producción y comercialización de productos

(20) En la Comunidad, Tetra Pak dispone de una fábrica de ensamblaje de máquinas en Italia y de unidades de producción de envases de cartón en Alemania, Francia, Gran Bretaña, Italia, Países Bajos, Portugal y España. En ningún lugar del mundo, Tetra Pak ha concedido licencias para la fabricación de sus máquinas. Lo mismo ocurre respecto de los envases de cartón, exceptuando algunos países no comunitarios.

(21) En toda la Comunidad, empresas del grupo Tetra Pak distribuyen directamente los envases de cartón y las máquinas a las empresas lecheras y a los otros usuarios finales. No existe ningún distribuidor independiente(21) ni, por consiguiente, posibilidad alguna de competencia dentro de la marca.

(22) Cabe observar, finalmente, que Tetra Pak ha seguido una política de patentes particularmente amplia. Tetra Pak no sólo ha patentado toda la tecnología de base que ha puesto a punto en materia de máquinas, envases de cartón y procedimientos. También ha patentado todas las modificaciones, incluso las de menor importancia, aportadas posteriormente a estos productos o algunas particularidades técnicas de carácter secundario (por ejemplo, la forma de plegado del cartón). De ello se desprende que, mientras que la tecnología de base relativa a los envases de cartón Brik asépticos fue puesta a punto en los años sesenta y desde entonces ha seguido siendo fundamentalmente la misma, las últimas patentes relativas a estos envases caducan a principios de los años 2 000, siempre que el depósito de otras patentes no prolongue aún más la protección concedida. Actualmente Tetra Pak reivindica más de cien patentes respecto de los envases de cartón y más de cien patentes igualmente respecto de las máquinas.

2. Condiciones contractuales de venta y de arrendamiento del material y de los envases de cartón de Tetra Pak

(23) Las condiciones de venta o de arrendamiento del material de envasado y las condiciones de suministro de los envases de cartón del grupo Tetra Pak expuestas más arriba proceden de los contratos tipo en vigor en los distintos Estados miembros. En algunos de ellos, Tetra Pak formaliza sólo arrendamientos; en otros, el usuario puede elegir entre la fórmula de compra o la de arrendamiento(22) . Así pues, existen contratos tipo de venta y contratos tipo de arrendamiento en relación con las máquinas (incluidos los equipos anexos y los accesorios diversos) y contratos tipo de suministro en relación con los envases.

Si bien existen diferencias en la redacción de los contratos tipo de los distintos países, las condiciones más importantes que integran la política del grupo quedan recogidas en la mayoría de los contratos. A continuación, se citan todas las cláusulas que tienen implicaciones en materia de competencia y que aparecen en uno u otro texto de los contratos. Estas cláusulas se identifican mediante números romanos, y un cuadro recapitulativo, recogido en el Anexo 2, remite a los artículos de los contratos tipo nacionales contemplados en estas cláusulas.

El contenido de dichas cláusulas ha sido objeto de una exposición detallada en el pliego de cargos (páginas 14 a 26).

2.1. Condiciones de venta del material de Tetra Pak (Anexo 2.1.)

(24) Existen contratos tipo de venta en los cinco países siguientes: Grecia, Irlanda, Italia, España y Reino Unido. Respecto de cada cláusula contractual examinada, se indica entre paréntesis el país o los países afectados.

2.1.1. Configuración del material

(25) En Italia, Tetra Pak se reserva un derecho de control absoluto sobre la configuración del material vendido, prohibiendo al comprador:

i) añadir accesorios a la máquina (Italia);

ii) modificar la máquina, añadiéndole o suprimiéndole elementos (Italia);

iii) desplazar la máquina (Italia).

2.1.2. Funcionamiento y mantenimiento del material

(26) Cinco cláusulas contractuales relativas al funcionamiento y al mantenimiento del material tienen por objeto garantizar a Tetra Pak la exclusividad y el derecho de control en la materia:

iv) exclusividad respecto del mantenimiento y las reparaciones (en todos los países, salvo en España);

v) exclusividad en el suministro de piezas de recambio (en todos los países, salvo en España);

vi) derecho de efectuar gratuitamente prestaciones de asistencia, de formación, de mantenimiento y de puesta al día técnica no solicitadas por el cliente (Italia);

vii) tarificación regresiva de una parte de los gastos de asistencia, mantenimiento y puesta al día técnica (hasta una reducción del 40 % de una cuota mensual de base) en función del número de envases de cartón utilizados en todas las máquinas Tetra Pak del mismo tipo (Italia);

viii) obligación de informar a Tetra Pak de toda mejora o modificación de carácter técnico aportadas al material y de reservarle su propiedad (Italia).

2.1.3. Envases

(27) Cuatro cláusulas contractuales relativas a los envases de cartón tienden igualmente a garantizar a Tetra Pak su exclusividad y su derecho de control sobre este producto:

ix) obligación de utilizar únicamente envases de cartón Tetra Pak en las máquinas (en todos los países);

x) obligación de adquirir exclusivamente los envases de cartón a través de Tetra Pak o de un proveedor designado por dicha empresa (todos los países);

xi) obligación de informar a Tetra Pak de toda mejora o modificación de carácter técnico aportadas a los envases y de reservarle su propiedad (Italia);

xii) derecho de control sobre el texto que se imprime en los envases (Italia).

2.1.4. Controles

(28) Dos cláusulas tienen por objeto el control del cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del comprador:

xiii) obligación del comprador de presentar un informe mensual (Italia);

xiv) derecho de inspección, sin notificación previa, reservado a Tetra Pak (Italia).

2.1.5. Transferencia de la propiedad del material o cesión de su uso

(29) Dos cláusulas contractuales limitan el derecho de reventa o de cesión:

xv) obligación de obtener el acuerdo de Tetra Pak para la reventa del material o la cesión de su uso (Italia), la reventa condicional (España) y el derecho de preferencia de compra a un precio global fijado de antemano reservado a Tetra Pak (todos los países). La inobservancia de esta cláusula puede dar lugar a una sanción específica (Grecia, Irlanda, Reino Unido);

xvi) obligación de obtener del tercer comprador la asunción de las obligaciones del primer comprador (Italia, España).

2.1.6. Garantía

(30) xvii) La garantía respecto del material vendido está subordinada a la observancia de todas las cláusulas contractuales (Italia) o, cuando menos, a la utilización exclusiva de los envases de Tetra Pak (otros países).

2.2. Condiciones de arrendamiento del material de Tetra Pak (Anexo 2.2)

(31) Existen contratos tipo de arrendamiento en todos los Estados miembros, excepto en Grecia y en España.

En los contratos de arrendamiento figuran, mutatis mutandis, la mayoría de las cláusulas que aparecen en los contratos de venta. Otras condiciones son específicas del arrendamiento, si bien también apuntan hacia la misma dirección, esto es, hacia un refuerzo máximo de los vínculos entre Tetra Pak y su cliente.

2.2.1. La configuración del material

(32) Son de aplicación las cláusulas i), ii) y iii) [la cláusula i) en Italia; la cláusula ii) en todos los países y la cláusula iii) en Francia, Irlanda, Italia, Portugal y Reino Unido].

xviii) Por otra parte, una cláusula suplementaria obliga al arrendatario a utilizar exclusivamente cajas, embalajes y/o contenedores de transporte para envases de cartón de Tetra Pak (Alemania, Bélgica, Italia, Luxemburgo, Países Bajos) o a abastecerse preferentemente, en igualdad de condiciones, de Tetra Pak (Dinamarca, Francia).

2.2.2. Funcionamiento y mantenimiento del material

(33) Son aplicables las cláusulas iv) y v) (todos los países) relativas a la exclusividad.

Asimismo, también es aplicable la cláusula viii) que reserva a Tetra Pak la propiedad de las mejoras que realice el usuario (Bélgica, Alemania, Italia, Luxemburgo, Países Bajos), o que, cuando menos, obliga al arrendatario a conceder una licencia de explotación a Tetra Pak (Dinamarca, Francia, Irlanda, Portugal, Reino Unido).

2.2.3. Envases

(34) Son aplicables las mismas cláusulas, ix) (todos los países) y x) (Italia), relativas a la exclusividad de suministro, la cláusula xi) que confiere a Tetra Pak la propiedad sobre las mejoras (Dinamarca, Italia) o, cuando menos, una licencia de explotación en su favor (Francia, Irlanda, Portugal, Reino Unido) y la cláusula xii), que le reserva un derecho de control sobre el texto o la marca que el cliente desee imprimir en los envases (Alemania, España, Grecia, Italia, Países Bajos, Portugal, Reino Unido).

2.2.4. Controles

(35) Como en los casos de venta, el arrendatario debe presentar un informe mensual [cláusula xiii), todos los países], bajo pena de facturación a tanto alzado (Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos), y permitir la inspección de los lugares donde esté instalado el material [cláusula xiv), todos los países], y ello sin previo aviso (todos los países, salvo Dinamarca, Alemania, Irlanda, Portugal y Reino Unido).

xix) Otra cláusula permite -en todo momento (Dinamarca, Francia)- el examen de las cuentas de la empresa arrendataria (todos los países) y de sus facturas, su correspondencia o cualquier otro documento necesario para la verificación del número de envases utilizados (según el país).

2.2.5. Cesión del arrendamiento, subarrendamiento, cesión del uso o uso por cuenta de terceros

(36) En el caso de la venta, cualquier transferencia posterior de propiedad sólo puede realizarse bajo condiciones muy restrictivas.

xx) Las disposiciones de los contratos de arrendamiento excluyen igualmente la cesión del arrendamiento, el subarrendamiento (todos los países) o incluso la mera ejecución de obra por cuenta de terceros (Italia).

2.2.6. Garantía

(37) En este punto, los textos son menos precisos que en los contratos de venta, vinculando la garantía al cumplimiento de las «instrucciones» dadas por Tetra Pak acerca del «mantenimiento» y del «manejo adecuado» del la maquinaria (todos los países). No obstante, los términos «instrucciones», «mantenimiento» y «manejo adecuado» son lo suficientemente amplios para que deba interpretarse que abarcan, como mínimo, la utilización exclusiva de piezas de recambio, de los servicios de reparación y mantenimiento y de materiales de envasado de Tetra Pak. Esta interpretación se ha visto confirmada por las respuestas escrita y oral de Tetra Pak al pliego de cargos.

2.2.7. Fijación del precio del arrendamiento y condiciones de pago

(38) El precio del arrendamiento comprende los elementos siguientes (todos los países):

a) xxi) un derecho «inicial» de arrendamiento, que debe pagarse en el momento de la puesta a disposición de la máquina. El importe de este derecho no es necesariamente inferior al precio de venta de las mismas máquinas, de hecho, asciende a la casi totalidad de todas las rentas presentes y futuras (más del 98 % en algunos casos)(23) .

b) una renta anual, pagadera anticipadamente por trimestre;

c) xxii) una cuota mensual de producción, cuyo importe es regresivo en función del número de envases utilizados en todas las máquinas Tetra Pak del mismo tipo. Esta cuota sustituye la tarificación regresiva de una parte de los gastos de mantenimiento, de valor análogo, aplicable en caso de venta [véase cláusula vii)]. En algunos países (Alemania, Francia, Portugal), se aplica una sanción específica en caso de que esta cuota no se pague en los plazos establecidos.

2.2.8. Duración del arrendamiento

(39) La duración y las modalidades de eexpiración del arrendamiento varían entre los distintos Estados miembros:

xxiii) la duración minima del arrendamiento varía de tres años (Dinamarca, Irlanda, Portugal, Reino Unido) a nueve (Italia).

2.2.9. Cláusula de sanción

(40) xxiv) Con independencia de la indemnización por daños y perjuicios habitual, Tetra Pak se reserva el derecho de imponer una sanción al arrendatario que incumpla cualquiera de las obligaciones contractuales, cuyo importe es fijado libremente por Tetra Pak, por debajo de un límite máximo, en función de la gravedad del caso (Italia).

2.3. Condiciones de suministro de los envases (Anexo 2.3)

(41) Existen contratos tipo de suministro en Grecia, Irlanda, Italia, España y Reino Unido, que son obligatorios siempre que el cliente proceda, no ya al arrendamiento, sino a la compra de una máquina.

2.3.1. Exclusividad del suministro

(42) xxv) El comprador se compromete a adquirir exclusivamente de Tetra Pak todos los materiales de envasado que vayan a utilizarse en una o varias máquinas Tetra Pak determinadas (todos los países) y en cualquier otra máquina Tetra Pak que se adquiera posteriormente (Italia).

2.3.2. Duración del contrato

(43) xxvi) El contrato se firma por un período inicial de nueve años, renovable por un nuevo período de cinco (Italia) o por el período durante el que el comprador vaya a quedar en posesión de la máquina (Grecia, Irlanda, Reino Unido).

2.3.3. Fijación de precios(24)

(44) xxvii) Los envases de cartón se entregarán a los precios en vigor en el momento del pedido. No está previsto ningún sistema de ajuste o de indización (todos los países).

2.3.4. Texto

(45) Aquí también rige el derecho de control [cláusula xii)] de Tetra Pak sobre el texto o las marcas que el cliente quiera imprimir en los envases.

3. Política comercial en materia de venta de los envases

(46) Un elemento esencial de la denuncia de Elopak se refería a los precios aplicados por Tetra Pak para los cartones Rex en Italia, que se consideraban abusivos. Tetra Pak rechazaba esta acusación, presentando en apoyo de su postura un estudio de la rentabilidad de este producto en el año 1983 efectuado en Italia.

La Comisión ha estimado necesario ampliar el campo de investigación y, para comprender mejor la política seguida por el grupo, proceder a un análisis de conjunto: 1o) de las ventas, 2o) de la rentabilidad y 3o) de los precios de los distintos productos de Tetra Pak, sobre varios años (1981 a 1984) y respecto de todos los Estados miembros. Este análisis, que parte de los datos contables de explotación comunicados por Tetra Pak, ha sido tratado extensamente en el pliego de cargos(25) , y aquí sólo se recuerdan brevemente las principales conclusiones a las que ha llevado.

3.1. Ventas de envases y su rentabilidad

3.1.1. Ventas de envases (Anexos 3.1 y 3.2)

(47) 1. Distribución geográfica de las ventas

Tres países representan juntos, y aproximadamente a partes iguales, el 70 % de las ventas de envases de cartón Tetra Pak en la Comunidad (1984)(26) : Alemania (24,8 %), Francia (23,5 %) e Italia (20,3 %). Les sigue el Reino Unido con un porcentaje inferior en aproximadamente la mitad (12 %).

2. Distribución de las ventas por tipo de envase

El «Brik aséptico» representa cerca del 80 % de las ventas de envases de cartón y más del 70 % del volumen de negocios total del grupo. El «Rex» y el «Brik» no aséptico sólo representan el 11 % y el 7 % de las ventas de envases de cartón respectivamente. Los otros modelos (Tetrahedron, Tetra King, etc.) se reparten el 2 % restante, por lo que presentan una importancia totalmente marginal (1984).

3. Tasa de crecimiento de los productos

En el período considerado, el Rex es el producto con mayor tasa de crecimiento y está superando progresivamente al Brik no aséptico como envase para los productos frescos. Italia se está convirtiendo en el principal productor de este tipo de envase.

3.1.2. Rentabilidad de los envases (Anexos 3.3 a 3.5)

(48) 1. El Brik aséptico, que prácticamente no tiene competencia, es con mucho el producto más rentable, con un margen neto del [...] al [...] del volumen de negocios [...] a [...] en Italia), y contribuye en un [...] a los beneficios totales del grupo en el conjunto de países representados y en más del 100 %(27) en el Reino Unido durante el período considerado y en Francia durante el período 1983-1984(28) . Si se consideran sólo los envases, la ccontribución del Brik aséptico a los beneficios varía del [...] al 102 % en el conjunto de Estados miembros considerados, habiéndose alcanzado o rebasado el 100 % en 1981 en Alemania, Italia y Reino Unido (114 %), en 1982 en el Reino Unido, y en 1983 en Bélgica-Luxemburgo.

2. El Brik no aséptico tiene una rentabilidad baja, margen neto del [...] al [...] pero que, salvo en algunos casos, está garantizada.

3. No ocurre lo mismo en el caso del envase Rex, cuya rentabilidad es frecuentemente negativa: en 1981 y 1982 en Italia, Alemania, Francia y Reino Unido, en 1983 en Bélgica-Luxemburgo, y en 1984 en Dinamarca, Bélgica-Luxemburgo y Reino Unido. En 1981, la rentabilidad fue globalmente negativa para el conjunto de Estados miembros considerados (-11,2 %). Por otra parte, las cifras demuestran que en Italia el fenómeno adquiere particular importancia: margen neto de -34,4 % en 1981.

3.1.3. Rentabilidad de los envases Rex en Italia (Anexos 4.1 a 4.5)

(49) Esta última comprobación llevó a la Comisión a profundizar en el estudio de la situación en Italia y a pedir a Tetra Pak que le facilitase los datos necesarios para el cálculo de la rentabilidad de sus productos desde el año de introducción del envase Rex en este país (1976). Los principales resultados del examen de dichos datos son los siguientes:

1) las pérdidas registradas sobre los envases Rex no tenian un carácter esporádico; las mismas se han producido durante un período de siete años (1976-1982), representado de -10 % a -34 % del volumen de negocios (expresadas como margen neto);

2) estas pérdidas eran tales que el precio de venta estaba lejos de cubrir los costes variables directos [margen bruto(29) constantemente a un nivel muy negativo, -4,8 % a -33,8 %(30) ], y, algunos años, si tan siquiera el coste de las materias primas;

3) de 1976 a 1980, Tetra Pak, que no producía sus envases Rex en Italia, sino que los importaba de sociedades hermanas, los revendió en el mercado italiano a precios inferiores en el 10 % al 34 % a su precio de compra;

4) durante el período considerado, Tetra Pak vendió sus envases Rex a precios muy inferiores a los aplicados por Elopak para su producto competidor, el envase Pure-Pak, y la diferencia de precios entre estos dos tipos de envases ha sido creciente (llegando hasta el 30 % e, incluso, en un momento determinado, hasta el 50 %);

5) durante este período, las ventas de los envases Rex han registrado en primer lugar una progresión lenta, cuando no cierto estancamiento (índice 100 en 1976, 215 en 1977, 177 en 1978 y 259 en 1979), para después crecer a un ritmo excepcional (índice 6 353 en 1984), mientras Elopak veía como, con cierto desfase temporal, las ventas del envase Pure-Pak cesaban en su progresión en primer lugar para comenzar a disminuir después (índice 69 en 1986 respecto a 100 en 1981).

La cuota de Elopak del mercado italiano de envases no asépticos, que había pasado del 9 % en 1977 al 25 % aproximadamente en 1981, cae al 17,5 % en 1986, mientras que la de los otros competidores de Tetra Pak pasa, respectivamente, del 12 % al 6 % y al 2 % aproximadamente(31) . En cambio, la cuota de mercado de Tetra Pak, que había caído del 79 % al 70 % aproximadamente de 1977 a 1981(32) , sube al 80,5 % en 1986, mientras que la de los envases Rex aumenta, respectivamente, del 2 % al 7,5 % y al 38,5 %.

(50) Durante una visita de inspección efectuada los días 27 y 28 de enero de 1987 en los locales de Tetra Pak en Italia, los servicios de la Comisión recogieron documentos de 1981 sobre pedidos relativos, respectivamente, a 420 000 envases Rex de 1 litro, 235 000 envases Rex de 2 litros, 253 000 envases Rex de 1/4 de litro y 102 500 envases Rex de 1/4 de litro igualmente, importados de Suecia y revendidos a precios inferiores a los precios de compra en un 24 %, 17 %, 29 % y 23 % respectivamente Así pues, estos documentos corroboran lo que se ha demostrado mediante la utilización de los datos contables.

(51) Por otra parte, los informes del consejo de administración de Tetra Pak Italiana de 1979 y 1980 apuntan la necesidad de aceptar sacrificios financieros importantes en materia de precios y de condiciones de suministro para luchar contra la competencia, en particular la del envase Pure-Pak. El informe de 1979 indica que son necesarios «sacrificios de orden económico y financiero que supondrán importes considerables», y el de 1980 que hay que tratar de prevenir la competencia «incluso mediante condiciones particulares de suministro y de precios». Esta última frase se refiere al mercado no aséptico.

3.2. Precios practicados en los distintos Estados miembros

3.2.1. Precios medios (Anexo 5.1)

(52) El Anexo 5.1 ofrece una comparación de los precios medios (volúmenes de negocio/número de envases vendidos) aplicados en los distintos Estados miembros de 1981 a 1984, en ecus y en números índices respecto de Italia, para los tres principales tipos de envases de cartón de Tetra Pak: el Rex, el Brik no aséptico y el Brik aséptico. A la vista del cuadro, pueden hacerse las observaciones siguientes:

1) las disparidades de precios entre los Estados miembros con considerables;

2) estas disparidades son importantes sobre todo entre Italia y los otros Estados miembros, alcanzando fácilmente el 50 % con un mínimo de alrededor del 20 % al 25 % (salvo en algunos casos excepcionales);

3) las disparidades no son uniformes ni siempre unidireccionales: entre países, varían en amplitud y, a veces en orientación según los productos;

4) no obstante, Italia es el país donde los precios son más bajos para todos los tipos de envases de cartón.

3.2.2. Listas de precios (Anexos 5.2 y 5.3)

(53) Para que los gastos relativos a los precios medios sean totalmente comparables, es necesario que la distribución del volumen de negocios por envases de tamaños diferentes y las cantidades medias objeto de pedido sean uniformes entre distintos países, condición que no se da. Sin embargo, las diferencias observadas son demasiado grandes para que puedan explicarse mediante estas diferencias materiales objetivas. Además, las cifras sacadas de las listas de precios(33) en posesión de la Comisión, que se recogen en los Anexos 5.2 y 5.3, ponen de manifiesto, para series cronológicas más largas (1978-1984), disparidades entre Estados miembros de magnitud comparable a las observadas respecto de los precios medios, lo que confirma las observaciones recogidas en el considerando (52).

4. Política comercial en materia de venta y arrendamiento de las máquinas(34)

4.1. Venta y arrendamiento de las máquinas y rentabilidad

4.1.1. Venta y arrendamiento de las máquinas (Anexos 3.1 y 3.2)

(54) 1. Distribución geográfica de ventas y arrendamientos

Cuatro países realizan el 88 % del volumen de negocios en materia de venta y arrendamiento de máquinas: Alemania (24,8 %), Italia (23,5 %), Francia (20,3 %) y Reino Unido (19 %) (1984). Así pues, se encuentran los cuatro mismos mercados principales que para los envases de cartón, pero, para las máquinas, el volumen de negocios realizado en el Reino Unido es aproximadamente de la misma magnitud que el de estos otros países. Sin embargo, se trata de un fenómeno reciente. Hasta 1981, con el 11 % del volumen de negocios, las ventas y los arrendamientos de máquinas logrados en el Reino Unido sólo representaban un tercio de los de Alemania y la mitad de los de Francia e Italia.

También es en el Reino Unido donde la contribución de las máquinas al volumen de negocios total pasó a ser la más elevada [...] frente a una media del [...] (1984).

(55) 2. Tasa de crecimiento

En todos los países, salvo en el Reino Unido, se observó una tendencia bastante definida a la baja de la importancia relativa de las máquinas en el volumen de negocios total de Tetra Pak. En efecto, ésta pasó globalmente del [...] en 1981 al [...] en 1984; la tasa de crecimiento de este producto sólo fue del 12 % en el período considerado frente a una tasa de crecimiento del 60 % registrada para el conjunto de productos de Tetra Pak. También en este punto, el Reino Unido constituye una excepción, con una tasa de crecimiento del [...] para sus máquinas, siete veces superior a la observada en el conjunto de países considerados.

4.1.2 Rentabilidad de las máquinas (Anexos 3.3 a 3.5)

(56) En el período considerado, la rentabilidad de la actividad de «máquinas» resulta globalmente positiva, excluyendo, no obstante, el año 1984 (-[...]). Por otra parte, existe un número significativo de excepciones. Así, en Alemania, la actividad de «máquinas» fue deficitaria en 1984 (-[...]), como ocurrió en los Países Bajos en 1983 y 1984 (-[...] y -[...]); en este último año los ingresos fueron sensiblemente inferiores a los costes variables directos (margen bruto de -[...]). En Francia, una de las dos empresas Tetra Pak alcanzó un margen neto negativo en 1981, 1982 y 1984 (-[...] -[...] y [...]) y un margen bruto negativo en 1982 (-[...]). Sin embargo, el Reino Unido se distingue de estos otros países por el carácter permanente y la magnitud creciente de sus pérdidas: margen neto de -0,1 %, -12,5 %, -20,2 % y -42,2 % en el período 1981-1984, y, según las estimaciones de Tetra Pak(35) , margen semibruto de -1,3 %, -8,1 % y -28 % aproximadamente en el período 1982-1984.

4.2. Precios practicados

4.2.1. Precios practicados en los distintos Estados miembros (Anexos 6.1 a 6.3)

(57) Los Anexos 6.1 y 6.3 recogen, respectivamente, los precios de venta y los precios de arrendamiento de las principales máquinas producidas por Tetra Pak, a saber, las de tipo Rex, las de tipo Brik aséptico y las de tipo Brik no aséptico, y ello para los años 1984-1986.

Los datos facilitados por Tetra Pak no son uniformes en la medida en que, en lo que respecta a las ventas, para algunos países los precios comunicados son precios medios, mientras que, para otros países, se trata de precios procedentes de las listas de precios. A pesar de estas deficiencias, se pueden poner de relieve los principales elementos siguientes:

a) Precios de venta de las máquinas en los distintos Estados miembros (Anexo 6.1)

(58) 1. Las disparidades de precios entre los Estados miembros son considerables: en la mayoría de los casos, se sitúan alrededor del 50 %, alcanzando a veces del 70 % al 100 %.

2. Como en el caso de los envases, el país donde los precios de las máquinas fueron manifiestamente más bajos es también Italia. Por el contrario, los precios más elevados se cobraron en Irlanda.

3. En Italia, donde los precios fueron más bajos, los precios comunicados eran precios medios mientras que, en los otros países (con excepción de Grecia), procedían de las listas de precios. De ello se deduce que Tetra Pak concede rebajas importantes sobre sus listas de precios estándar, y ello en un número probablemente mucho mayor de casos de los que se han comunicado a la Comisión(36) . No obstante, las disparidades de precios entre Italia y los otros países son tales que no parece lógico que se deban sólo a las rebajas concedidas.

b) Precio de arrendamiento de las máquinas en los diferentes Estados miembros (Anexo 6.2)

1. Los tres elementos del precio de arrendamiento

(59) El análisis de las condiciones contractuales ha demostrado que el precio de arrendamiento de las máquinas se compone de tres elementos: un derecho «inicial» de arrendamiento, que debe pagarse cuando se instala la máquina, una renta trimestral y una cuota mensual regresiva en función del número de envases utilizados. Así pues, una comparación exhaustiva de los precios de arrendamiento aplicados en los diferentes Estados miembros requiere que se tomen en cconsideración estos tres elementos constitutivos.

Evidentemente, la cuota mensual establecida en función del número de envases utilizados no es calculable a priori, pero resulta por completo insignificante respecto al derecho inicial de arrendamiento(37) .

En cuanto a la renta trimestral, es posible compararla a este derecho inicial de arrendamiento, actualizando a un tipo de interés dado la suma de cuotas trimestrales que genera este arrendamiento durante toda la duración del contrato. En estas condiciones, se observa que, aunque su importancia varíe en función del país y del tipo de máquina, sólo representa un porcentaje marginal del derecho inicial de arrendamiento (algunos puntos porcentuales). Así, considerando que el derecho inicial de arrendamiento de una maquina Rex RC4 ascendía en 1986 a [...] ecus (Alemania) y que la renta trimestral era de [...] ecus, resulta que el valor actualizado de la suma de las cuotas trimestrales (al tipo de actualización del 8 %, representativo del mercado del ecu a medio plazo en dicho año) se eleva a [...] ecus para un período de arrendamiento de tres años, esto es, apenas un 1,52 % del derecho inicial de arrendamiento.

De ello se deduce que puede realizarse una comparación válida de los precios de arrendamiento, comparando tan sólo los derechos iniciales de arrendamiento, puesto que éstos representan la casi totalidad de las rentas presentes y futuras. También se deduce que, dado que el arrendatario paga por anticipado prácticamente la totalidad de las rentas, el arrendamiento de las máquinas de Tetra Pak debe asimilarse a una venta desde el punto de vista financiero(38) .

2. Precios de arrendamiento de las máquinas

(60) De la lectura del Anexo 6.2 se desprenden observaciones generales idénticas a las formuladas respecto de los precios de venta:

- las disparidades de los precios de arrendamiento (derechos iniciales de arrendamiento) entre los distintos Estados miembros son muy importantes, siendo mucho mayores que las observadas en el caso de los precios de venta (hasta el 200 %, 300 %, o incluso 400 %);

- los países en los que, salvo excepciones, los precios de arrendamiento son más bajos (Bélgica, Dinamarca) son aquellos en los que los datos comunicados por Tetra Pak se refieren a precios medios (y no a los procedentes de listas de precios).

Asimismo, debe observarse que la magnitud y, a veces, el signo de estas disparidades entre Estados miembros pueden variar según el tipo de máquina, y, globalmente, los precios de arrendamiento son más elevados en primer lugar en Francia y después en Alemania.

c) Comparación de los precios de venta y de los precios de arrendamiento en los distintos Estados miembros (Anexo 6.3)

(61) La comparación efectuada en el Anexo 6.3 entre los precios de los Estados miembros donde Tetra Pak vende sus máquinas y los de aquellos en que las arrienda pone de manifiesto, además, que en algunos países, el derecho inicial de arrendamiento es muy superior al precio de venta en vigor en otros.

Por ejemplo, el derecho inicial de arrendamiento de una máquina B8 en Alemania en 1985 era más de dos veces superior al precio medio de venta de estas máquinas en Italia este mismo año. Sin duda, en el primer caso se trata de un precio de las listas de precios y en el otro de un precio medio. No obstante, como ya se ha visto, tales disparidades, además de indicar la existencia de rebajas muy importantes, son de tal amplitud que no permiten suponer que estas rebajas sean su única explicación.

Además, limitándose a comparar los precios de las listas de precios (para los países en que existen) se comprueba que, si bien las disparidades son más reducidas, no son raros los casos en que los derechos iniciales de arrendamiento son sensiblemente superiores a los precios de venta que figuran en estas listas, pudiendo alcanzar las diferencias hasta el 40 % o más en algunos casos.

4.2.2. Precios practicados en Italia

(62) Uno de los aspectos de la denuncia de 27 de septiembre de 1983 de Elopak era el referente a la política seguida por Tetra Pak en Italia en materia de precios de venta y de arrendamiento de máquinas. Elopak denunciaba, en particular, las rebajas excesivas concedidas por Tetra Pak para obtener los contratos, rebajas cuya importancia, según Elopak, sólo podía dar lugar a precios abusivos en algunos casos.

Así pues, además de las comparaciones de precios a escala comunitaria, la Comisión ha analizado más en detalle los precios aplicados por Tetra Pak en Italia. En este contexto, la Comisión: a) ha procedido al análisis de la gran mayoría de los contratos, más de doscientos, celebrados por Tetra Pak con empresas lecheras italianas; b) ha examinado de manera detallada las condiciones en las que se han desarrollado cierto número de operaciones de venta o arrendamiento en Italia.

4.2.2.1. Precios y condiciones de pago nominales recogidas en los contratos

1. Condiciones de pago

(63) Las condiciones habituales de pago del precio de venta o del derecho inicial de arrendamiento, tal y como resultan del análisis de estos contratos, son las siguientes: un tercio a la firma del contrato, un tercio a la entrega de la máquina y un tercio tras la instalación completa de ésta. No obstante, a la vista de los contratos, resulta que las excepciones a estas disposiciones habituales son numerosas y variadas. Habida cuenta de la inexistencia de normas de referencia (plazo medio de pago en los casos habituales), no es posible calcular la repercusión de estas excepciones sobre el precio de venta o sobre el derecho inicial de arrendamiento. Sin embargo, a priori, debe considerarse que esta repercusión debe ser generalmente marginal, ya que, en la mayoría de los casos, las diferencias se refieren a plazos de tesorería muy cortos respecto del período de vida o de arrendamiento de las máquinas. Con todo, en el punto siguiente se verá que las excepciones más importantes no aparecen normalmente en los contratos, sino que son objeto de pactos secretos y que, en estos casos, las conclusiones pueden ser sensiblemente diferentes.

2. Precios (Anexo 6.4)

(64) El Anexo 6.4 recoge los precios nominales de venta y de arrendamiento, tal como se desprenden del examen de los contratos. Estos precios se han distribuido por tipo de máquinas y, dentro de cada tipo, se han clasificado por orden cronológico. Las columnas (a) y (b) dan los valores corrientes y las columnas (c) y (d) los valores constantes, calculados con objeto de eliminar de la comparación temporal el sesgo que supone el factor inflacionista(39) .

a) Series cronológicas establecidas a precios corrientes

(65) Una simple lectura de las series cronológicas establecidas a precios corrientes [columnas (a) y (b)] permite ya detectar cierto número de anomalías. En efecto, no son raros los casos en los que ciertas operaciones de venta o de arrendamiento se han efectuado a precios muy inferiores, con frecuencia en el 25 % al 50 %, a los aplicados en otras operaciones llevadas a cabo aproximadamente en la misma época o incluso mucho antes. Sólo se citarán algunos ejemplos.

Rúbrica no 1 - Máquinas Rex RC6: ventas nos 19 y 20 realizadas en febrero de 1983 al precio de [...] millones de liras italianas cada una, frente a [...] millones de liras italianas en el caso de las ventas nos 16 a 18 realizadas a finales de 1982, lo que supone unas disparidades de más del 30 %.

Rúbrica no 9 - Máquinas AB/1000: ventas nos 42 y 43 (enero y marzo de 1982) a los precios de [...] y [...] millones de liras, frente a la venta no 41 (noviembre de 1981) al precio de [...] millones de liras, lo que supone unas disparidades del 26 % y 31 %. Se podría señalar, igualmente, que las ventas nos 42 y 43 se realizaron en 1982 a precios inferiores a los cobrados en 1981 y 1980, que corresponden, de hecho, a los de 1979, mientras que el índice general de precios de los productos industriales [al que se hace referencia en la nota a pie de página (1) de la página 13] aumentó durante este período más del 50 %.

Rúbrica no 14 - Máquinas AB/500: ventas nos 4 y 5 a los precios de [...] y [...] millones de liras (septiembre de 1983 y noviembre de 1984), frente a la venta no 3 (febrero de 1983) al precio de [...] millones de liras, lo que representa unas disparidades del 50 % y 37 %. De hecho, estos precios siguen siendo inferiores a los de 1982.

Una lectura exhaustiva del Anexo 6.4 pone incluso de manifiesto la existencia de casos de disparidades extremas. No obstante, es posible que dichos casos sean relativos a máquinas de segunda mano, como mantiene Tetra Pak, pero en los contratos no se encuentra ninguna indicación en este sentido.

b) Series cronológicas a precios constantes

(66) Por su parte, las series cronológicas calculadas a precios constantes [columnas (c) y (d)] permiten proceder a comparaciones que pueden realizarse sobre toda su longitud. De su análisis, se desprenden los principales elementos siguientes:

1) en primer lugar, estas series confirman las existencia de disparidades importantes, de las que cierto número ya habían sido puestas de manifiesto mediante la elaboración de series cronológicas a precios corrientes, así como la existencia de numerosos derechos de arrendamiento superiores a los precios de venta;

2) las disparidades observadas se reparten durante todo el período cubierto por estas series y los precios extremos muestran unas diferencias de 1 a 2, o incluso de 1 a 3 o aún superiores;

3) por último, un análisis más detenido de estas disparidades (cálculo de las desviaciones típicas de las series de precios) muestra que éstas son más importantes en el caso de las máquinas de tipo Rex, sujetas a una competencia más intensa, que en el caso de las máquinas de tipo Brik.

Aunque debe considerarse que los resultados así obtenidos presentan cierto grado de aproximación(40) , las disparidades observadas suelen ser demasiado importantes para que puedan imputarse únicamente a las imperfecciones inherentes al método.

c) Conclusiones

(67) La comparación de los precios aplicados en los diferentes Estados miembros había puesto de manifiesto, en particular, la existencia de importantes disparidades entre éstos, así como la frecuente existencia de derechos iniciales de arrendamiento equivalentes o superiores a los precios de venta. El análisis detallado de los contratos de Tetra Pak en Italia muestra que estos mismos fenómenos se encuentran dentro de un mismo país. Por otra parte, la propia amplitud de las disparidades hace improbable la existencia de ventas o arrendamientos con pérdida en los casos de las operaciones comerciales más desventajosas.

4.2.2.2. Análisis de cierto número de operaciones de venta y arrendamiento de máquinas

(68) Para completar el análisis de los precios y de las condiciones de pago que figuran en los contratos y con el fin de comprender mejor la realidad de las operaciones de venta y de arrendamiento, la Comisión ha procedido a investigaciones detalladas en varias empresas lecheras italianas. La exposición de los casos es demasiado larga para que pueda recogerse en la presente Decisión, por lo que conviene remitirse al pliego de cargos(41) . No obstante, se pueden resumir las principales conclusiones como sigue:

1) los precios reales que, con frecuencia, resultan de pactos secretos establecidos paralelamente a los contratos y que contradicen los términos de éstos, son generalmente muy inferiores a los precios nominales que figuran en los contratos, pudiendo alcanzar las diferencias un 50 % o más, en algunos casos. Las formas de reducción son diversas y, a menudo, varias de ellas se acumulan:

- compras de antiguas máquinas de competidores de Tetra Pak, de valor residual nulo o casi nulo, a precios muy sobrestimados (a veces equivalentes, o incluso superiores, a los de las máquinas nuevas);

- compras de antiguas máquinas de Tetra Pak a precios con frecuencia exagerados;

- compras ficticias de máquinas viejas que, de hecho, se ceden al cliente;

- asunción por Tetra Pak de los gastos de transporte y de instalación;

- asunción por Tetra Pak de importantes gastos publicitarios;

- reducciones adicionales a las previstas contractualmente sobre los precios de los envases (mediante una estabilización de estos precios durante un período determinado);

- arrendamiento de una máquina que se convierte, en el momento de su compra, en una cesión gratuita.

Sin embargo, la forma de reducción o rebaja más frecuente es la primera citada, que supone la compra de máquinas viejas del cliente a precios sobrevalorados;

2) igualmente, las condiciones reales de pago son con frecuencia más favorables que las que constan en el contrato, lo que disminuye en consecuencia el coste real de la transacción. Estas condiciones se concretan en la concesión de plazos de pago mucho más largos y que no generan intereses. En algunos casos, estos créditos gratuitos se extienden a uno o varios años y vienen acompañados de una franquicia de reembolso;

3) si se tiene en cuenta que el margen neto de las ventas de máquinas en Italia se eleva del 8 % al 17 % y el margen bruto del 16 % al 24 %(42) , las operaciones señaladas en las que las rebajas alcanzaban hasta el 50 % o más de los precios indicados en los contratos (a veces, hasta el 75 %) sólo podían corresponder evidentemente a ventas con pérdida;

4) por último, el precio pagado por Tetra Pak para la compra de sus antiguas máquinas (o de las de sus competidores), en el marco de una nueva operación de renta o de arrendamiento, resulta muy distinto del precio fijado contractualmente [véase cláusula xv)] por este grupo para el ejercicio de su derecho de preferencia de compra (previsto para el caso en que el cliente desee revender su máquina a un tercero), al estar muy sobrestimado el primero de ellos y, posiblemente, muy subestimado el segundo.

4.2.2.3. Informes del consejo de administración(43)

(69) Los informes del consejo de administración de Tetra Pak Italiana de 1979 y 1980 señalaban, de forma general, la necesidad de aceptar sacrificios financieros importantes en materia de precios y de condiciones de suministro para luchar contra la competencia, en particular, la del envase Pure-Pak [véase considerando (52)]. En cuanto a las máquinas, informes posteriores aportan precisiones al respecto. Los informes de 1981, 1983 y 1985 indican la aplicación de precios y/o condiciones particulares de pago que aumentan considerablemente la posición acreedora de la empresa respecto de sus clientes. El informe de 1985 explica, igualmente, que en caso de sustitución del parque existente mediante máquinas de nueva concepción, el «fabricante de contenedores» se hace cargo parcialmente de los gastos.

Por otra parte, ese mismo año 1985 el informe del consejo de administración de Tetra Pak Carta, sociedad de Tetra Pak Italiana productora de envases de cartón, indicaba que había aceptado hacerse cargo de 728 millones de liras de pérdidas sufridas por Tetra Pak Italiana en la comercialización de las máquinas, explicando: «Esta aceptación refleja el beneficio que obtenemos de la colocación de las máquinas Tetra Pak».

Los informes correspondientes al año 1986 de los consejos de administración de estas dos empresas del grupo contienen consideraciones similares.

5. Otras prácticas frente a los competidores

(70) Durante la visita de inspección de los días 27 y 28 de enero de 1987, la Comisión recogió cierto número de documentos(44) en relación con las diversas acciones desarrolladas o previstas por este grupo para hacer frente a sus competidores. Dichos documentos se agrupan en función de los competidores correspondientes.

5.1. Elopak (Pure-Pak)

(71) En carta de fecha 17 de enero de 1976, el grupo Tetra Pak felicita a Tetra Pak Italia por sus «acciones» (activities) en relación con las máquinas «Resolvo», las máquinas «Pure-Pak asépticas», las máquinas «Pure-Pak pasteurizadas» y las «máquinas Combibloc». Esta carta hace referencia a un télex de 7 de enero de 1976 que, al parecer, describía estas acciones. Los representantes de Tetra Pak presentes durante esta visita de inspección han declarado no poseer ya este télex. En cuanto a las máquinas asépticas Resolvo (desarrolladas por Buitoni), se verá más adelante [considerandos (76) a (83)] que Tetra Pak ha puesto a punto diversos medios para impedir su difusión en Italia. En lo que se refiere a las máquinas «Pure-Pak asépticas», sólo se sabe que no fructificaron las tentativas de desarrollarlas.

(72) En un informe de 4 de noviembre de 1987, un empleado de Tetra Pak Italia explicaba que el director general le había encargado «la realización de una encuesta entre los mejores clientes del Pure-Pak» con objeto de examinar concretamente cuánto costaría arrebatarle estos clientes.

(73) Un informe de un vendedor de Tetra Pak Italia de 11 de diciembre de 1981 registraba la retirada, en el marco de una venta, de cuatro máquinas Selfpak (Resolvo), dos máquinas Zupack y dos máquinas Tetra Pak, así como el compromiso obtenido de no utilizar más una máquina Elopak y el de devolver, o al menos no utilizar fuera del establecimiento, una máquina Resolvo [véase igualmente el considerando (79) y el Anexo 10 del pliego de cargos, empresa lechera E].

(74) En un télex de 30 de noviembre de 1984, el grupo Tetra Pak informaba a Tetra Pak Italia de la recepción por Elopak-Europa de cuatro máquinas asépticas y le pedía su colaboración para identificar su destino final. Se verá más abajo [considerandos (76) a (83)] que, en algunos casos, este tipo de investigación ha constituido la primera etapa de un proceso encaminado a la eliminación de estas máquinas, generalmente mediante compra.

(75) Uno de los cargos de la denuncia de Elopak de 27 de septiembre de 1983 era la apropiación por Tetra Pak de un medio publicitario, el periódico «Il Mondo del Latte», mediante la obtención de un acuerdo de exclusividad. En efecto, de la correspondencia intercambiada entonces, a este respecto, entre los agentes de Elopak y la editorial de este periódico y de las respuestas dadas por ésta a las solicitudes de información de la Comisión se desprende que Tetra Pak había obtenido, si no un contrato de exclusividad escrito, cuando menos un compromiso verbal de exclusividad para un largo período (al menos para el año 1982) en el periódico «Il Mondo del Latte». Durante este período, Elopak se vio en la imposibilidad de hacer publicidad en esta revista.

5.2. Poligrafico Buitoni (Resolvo)

(76) Al comienzo de los años setenta, la empresa Poligrafico Buitoni había desarrollado un procedimiento de envasado aséptico, denominado Sistema Resolvo. Investigaciones posteriores, llevadas a cabo en colaboración con otras empresas, dieron como resultado el sistema «Systempak», cuya patente fue comprada a Buitoni por el grupo International Paper en 1981. De lo que sigue se desprende que Tetra Pak intentó por diversos medios la difusión de este sistema en Italia, habiendo conseguido comprar todas o prácticamente todas las máquinas Resolvo que se habían instalado en empresas lecheras.

(77) Un informe de fecha 30 de octubre de 1975 indicaba la posibilidad de una venta a precio reducido de una máquina aséptica Tetra Pak para obtener la renuncia de la Centrale Latte di Perugia a la compra de una máquina Resolvo.

(78) Véase el considerando (71): carta de 17 de enero de 1976 del grupo Tetra Pak e Tetra Pak Italia, felicitándole por sus acciones en relación con las máquinas asépticas Resolvo.

(79) Véase el considerando (73): compra de cuatro máquinas Systempak-Resolvo y compromiso de devolver, o de no utilizar más fuera del establecimiento, otra máquina Resolvo (informe de 11 de diciembre de 1981).

(80) En un télex de 7 de octubre de 1981, el grupo Tetra Pak comunicaba a Tetra Pak Italia la intención de International Paper de comercializar fuertemente a nivel mundial el procedimiento Resolvo que este grupo acababa de comprar a Buitoni. En estas condiciones, el grupo Tetra Pak consideraba de importancia estratégica «eliminar (throw out) todas las máquinas Resolvo de Italia» con el fin de privar a International Paper de toda referencia comercial en la materia. Por consiguiente, se solicitaba a Tetra Pak Italia que intentase «comprar las máquinas para impedir a Resolvo colocarlas en otras empresas lecheras».

(81) En una carta de 4 de diciembre de 1981, Tetra Pak Italia recordaba al grupo Tetra Pak que, a pesar de hacer todo lo posible para «eliminar las máquinas Resolvo de Italia», encontraba grandes dificultades. Tetra Pak Italia solicitaba que el grupo Tetra Pak presionase a Kornas Marma, proveedor común de papel de Tetra Pak y de Buitoni, para que dejase de aprovisionar a Buitoni. Asimismo, se sugería que el grupo Tetra Pak comprase las cantidades suministradas habitualmente por Kornas Marma a Buitoni. La carta concluye que un enfoque inteligente podía contribuir en gran medida a poner a Buitoni en grandes dificultades.

(82) En una carta de 28 de octubre de 1982, el grupo Tetra Pak indicaba a Tetra Pak Italia que el desarrollo comercial del procedimiento Systempak-Resolvo no era muy «halagueeño». Dado que, de hecho, las únicas referencias sólo podían ser Portugal e Italia, el grupo Tetra Pak consideraba «vital» que Tetra Pak Italia hiciera todo lo posible para detener su desarrollo en este país y «sustituir» estas máquinas, con objeto de dar a International Paper «una referencia negativa aplastante» (crushing negative reference).

(83) En carta de 19 de septiembre de 1983, Tetra Pak Italia anunciaba al grupo Tetra Pak que la Centrale Latte di Perugia había renunciado a su nueva máquina Resolvo y comprado una máquina Tetra Pak. Este contrato le había «costado un cierto sacrificio económico», pero se estimaba que ello «valía verdaderamente le pena», ya que de este modo Buitoni perdía el único punto de referencia para una posible continuación de sus pruebas. Así pues, parecía haberse alcanzado el objetivo de eliminar todas las máquinas Resolvo del mercado italiano, según se definía en el télex del grupo Tetra Pak de 7 de octubre de 1981 [véase considerando (80)].

5.3. PKL

(84) Numerosos documentos muestran que la evolución de PKL se seguía atentamente, probablemente debido a que actualmente sigue siendo el único competidor real de Tetra Pak en el sector del envasado aséptico. Sin embargo, dada su escasa penetración en Italia, las filiales italianas del grupo Tetra Pak se vieron sometidas a la competencia directa y concreta de PKL en pocos casos.

(85) No obstante, debe recordarse la carta en la que el grupo Tetra Pak felicitaba a Tetra Pak Italia por sus acciones en relación, sobre todo, con el «Combibloc» (envase de PKL) [véase considerando (71)].

(86) El 7 de noviembre de 1978, un vendedor de Tetra Pak Italia elaboraba un informe sobre las ofertas presentadas en el marco de una licitación para la compra de una máquina por una empresa lechera pública en la que Tetra Pak se enfrentaba a PKL e IBP. Tetra Pak estaba dispuesta a bajar su precio, pero dentro de unos límites relativamente reducidos (de [...] millones a [...] millones de liras). En cambio, el documento muestra que este vendedor intentaba influir en la comisión encargada de adjudicar la transacción.

5.4. ICA

(87) En un télex de 23 de abril de 1982, el grupo Tetra Pak informaba a Tetra Pak Italia de que la sociedad ICA de Bolonia intentaba desarrollar una máquina similar a las máquinas asépticas de Tetra Pak y que, al parecer, deseaba cierta cooperación. El grupo concluye que no puede imaginarse que «interese a Tetra Pak buscar una colaboración, sino más bien impedir decididamente la competencia».

5.5. Burgopak

(88) En una carta de 10 de enero de 1983, el grupo Tetra Pak pedía a Tetra Pak Italia que se pusiera en contacto con Burgopak para que esta empresa aumentase sus precios de exportación al Oriente Medio con el fin de que cesasen las presiones a que se veía sometida Tetra Pak, cuyos precios eran un 40 % superiores a los de Burgopak. Tetra Pak concluía que sería «ridículo tener una especie de guerra de precios si ninguna de las partes, excepto los clientes, fuera a beneficiarse».

6. Adquisición de las empresas competidoras

(89) En 1970, el grupo Tetra Pak compró Selfpack, empresa austriaca fabricante de material de envasado. Selfpack había desarrollado igualmente, en colaboración con Buitoni, un tipo de envases de cartón de formato Brik y un sistema de envasado aséptico. Buitoni se inspiró posteriormente en este sistema para la puesta a punto de su sistema aséptico Resolvo. Por su parte, tras la compra de Selfpack, Tetra Pak utilizó la tecnología de esta empresa para mejorar sus propia tecnología de aseptización. Tras la adquisición de esta empresa, Tetra Pak retiró del mercado sus productos, o la mayoría de ellos. En el momento de su adquisición por Tetra Pak, el volumen de negocios de Selfpack era de 1 400 millones de chelines austriacos (64,1 millones de ecus).

(90) En 1982, Tetra Pak compró Zupack, empresa competidora alemana que producía también un envase similar al Brik de Tetra Pak y que también había desarrollado o desarrollaba un procedimiento de envasado aséptico. Tras su adquisición por Tetra Pak, Zupack cesó sus actividades en este sector y sus máquinas desaparecieron del mercado. Según Tetra Pak, el volumen de negocios de Zupack era de 2,6 millones de marcos alemanes en 1981 (1,03 millones de ecus).

(91) En 1986, Tetra Pak tomó el control de Liquipak, importante proveedor de su competidor Elopak. Liquipak poseía una licencia de patente y de conocimientos técnicos exclusiva respecto de una nueva tecnología de envasado aséptico destinada a los envases de formato Gable Top. Esta tecnología se había desarrollado en colaboración con Elopak. Mediante esta operación, la licencia se transfirió a Tetra Pak que, por otra parte, se convertía igualmente en proveedor de su principal competidor. En el momento de la adquisición por Tetra Pak, Liquipak tenía un volumen de negocios de 9,9 millones de dólares estadounidenses (10,1 millones de ecus) (1986).

B. VALORACIÓN JURÍDICA

I. Artículo 86 del Tratado

1. Mercados considerados

1.1. Mercado de productos

(92) Tetra Pak opera en los cuatro mercados de máquinas y de envases «asépticos» y «no asépticos» descritos en el considerando (11).

(93) Las razones que han llevado a la Comisión a adoptar esta definición de las máquinas y de los productos considerados se han desarrollado detenidamente en los considerandos (29) a (39) de la Decisión Tetra Pak I (BTG), a los que hay que remitirse(45) . El análisis ha llevado a la conclusión de que, dado que envases tan diversos como botellas de vidrio, botellas de plástico, bolsas de plástico, latas, envases de cartón asépticos, envases de cartón no asépticos, etc. forman parte de lo que se denomina comúnmente, y en sentido amplio, el mercado del envasado o acondicionamente de líquidos alimenticios, éste no constituye el «mercado considerado» según el artículo 86, ya que estos diferentes tipos de envase sólo compiten entre sí a largo plazo(46) . A corto plazo, e incluso probablemente a medio plazo, las condiciones de la oferta y de la demanda son tales que la elasticidad de sustitución de los productos respecto de los precios es casi nula.

Por el lado de la demanda, esta reducida elasticidad de sustitución se explica por la proporción marginal que representa el envase respecto del precio de venta al por menor de los líquidos alimenticios(47) y por la considerable estabilidad de las preferencias de los consumidores a corto plazo. Por el lado de la oferta, la falta de sustituibilidad se explica fundamentalmente por el coste financiero de la inversión que representa para el productor y/o envasador de líquidos el paso de un tipo de envase a otro, por el aprendizaje tecnológico que requiere este paso y por sus posibles repercusiones sobre la comercialización(48) ; todo ello unido a la pequeñísima elasticidad de sustitución de la demanda que se acaba de mencionar.

Así pues, dadas las técnicas y las preferencias de los consumidores, hay que considerar que los diferentes tipos de envase y de material correspondientes forman mercados distintos con unas condiciones de oferta y demanda propias.

(94) Si la Comisión considera que el análisis encaminado a definir el mercado debe ser a corto plazo es porque, a largo plazo, bajo la influencia del progreso tecnológico y de la modificación de los hábitos de consumo, las estructuras se modifican y las propias fronteras de los distintos mercados se desplazan. El corto plazo es el período económico operativo en el que se ejerce el poder de mercado de una empresa determinada(49) y en el que hay que situarse para apreciarlo.

(95) La confusión de estos períodos operativos lleva a Tetra Pak a considerar la existencia de un único mercado extenso que abarca todas las formas de envasado de los productos alimenticios líquidos existentes, así como los distintos tipos de material (vidrio, plástico, cartón, etc.)(50) . Ahora bien, la sustitución en el mercado de un tipo de material de envasado por otro es fundamentalmente el resultado de modificaciones de los hábitos de consumo, modificaciones que, como reconoce Tetra Pak en su respuesta al pliego de cargos, constituyen claramente un proceso de larga duración. En cambio, como se ha explicado más arriba, a corto plazo, habida cuenta de las características de la oferta y la demanda de estos productos, los diferentes tipos de envase para productos alimenticios son, no ya «de ningún modo» intercambiables, sino «poco» intercambiables, lo que corresponde a los conceptos de la jurisprudencia del Tribunal, que no exige en ningún caso la falta total de sustituibilidad para que se trate de mercados separados(51) .

(96) La Comisión no niega que los productores puedan, en cierta medida, acelerar o retardar la evolución de los hábitos de consumo mediante acciones tendentes a influir sobre el consumidor en su elección del envase, pero éste es un proceso «costoso» y de «larga duración», como reconoce de nuevo Tetra Pak(52) , «que puede extenderse durante numerosos años» y cuyo resultado es ciertamente aleatorio.

(97) Por consiguiente, a este respecto es indiferente que el envase sea o no uno de los únicos costes controlables («influenceable costs») para el productor o envasador del líquido: habida cuenta de la inelasticidad de la demanda final, éste no va a cambiar de tipo de envase en función de las variaciones de los costes relativos, sino más bien en función de la aceptabilidad del envase por el consumidor. No se trata aquí de bienes o factores de producción sustituibles cuya utilización más o menos intensiva resulta neutra para el consumidor final. El envase va a parar a manos de este consumidor determinando en parte su elección del producto principal. La elasticidad de la demanda intermedia será nula si la elasticidad de la demanda final también lo es. El factor que determina la actitud del productor o envasador de líquidos es la demanda final y, por consiguiente, es en este nivel en el que debe centrarse el análisis.

1.2. El mercado geográfico

(98) En la Decisión Tetra Pak I (BTG) se ha demostrado que, si bien las condiciones de la demanda pueden variar de un Estado miembro a otro, por varias razones, y habida cuenta especialmente del carácter marginal de los costes de transporte, el mercado geográfico considerado se extendía a toda la Comunidad(53) .

2. Posición dominante

(99) Los datos relativos a las cuotas de mercado comunidados por Tetra Pak y relativos al año 1985, que se recogen en los Anexos 1.1 y 1.2, ilustran no sólo la posición dominante, e incluso casi monopolística, de Tetra Pak en los mercados asépticos, sino que además muestran que este grupo ocupa igualmente el primer puesto en los mercados no asépticos, en los que posee una cuota de mercado que, por otra parte, salvo circunstancias excepcionales, puede considerarse que constituye por sí misma una posición dominante [véase considerando (104)].

(100) En cuanto a los mercados asépticos, Tetra Pak poseía, en 1985, el 92 % del mercado comunitario de las máquinas (Anexo 1.2) y el 89 % del de los envases de cartón (Anexo 1.1). En ningún Estado miembro su cuota de mercado era inferior al 57 % tanto con respecto a las maquinas como a los envases (salvo, quizás, en Irlanda). Esta cuota de mercado era igual al 100 % en cuatro países respecto de las máquinas y en tres países respecto de los envases. El análisis de los datos cronológicos (años 1976, 1980 y 1985-1987) muestra que la posición dominante, incluso casi monopolística, de Tetra Pak en estos mercados existía ya en 1976 (87 % del mercado de los envases), reforzándose ligeramente a continuación (fluctuación de la parte del mercado alrededor del 90 % al 95 %). Asimismo, hay que recordar que en estos mercados sólo existe un competidor de Tetra Pak, PKL, que controla únicamente del 5 % al 10 % del mercado(54) , y que las barreras tecnológicas (en cualquier caso, para las máquinas) y de otro tipo a la entrada son extremadamente elevadas(55) .

(101) En cuanto a los mercados no asépticos, la cuota de mercado de Tetra Pak en 1985 era del 48 % para los envases de cartón y del 52 % para las máquinas. En ningún país su cuota de mercado se situaba por debajo del 35 % para las máquinas y del 30 % para los envases de cartón (salvo, quizá, en Grecia). Los datos cronológicos muestran que Tetra Pak controlaba el 43 % del mercado no aséptico de los envases de cartón en 1976 y 42 % de este mercado y 37 % del de las máquinas en 1980. Así pues, el grupo parece haber aumentado su cuota de participación en estos mercados en un 10 % en la primera mitad de los años ochenta y esta progresión parece proseguirse (aproximadamente, 55 % del mercado en 1987). Asimismo, hay que recordar que Tetra Pak sólo tiene dos competidores importantes en estos mercados, Elopak y PKL, con una cuota de mercado de aproximadamente 27 % y 11 %, respectivamente. Por consiguiente, Tetra Pak no sólo ocupa la mitad o más del mercado no aséptico, sino que además aventaja en 10 a 15 puntos porcentuales a sus dos principales competidores juntos, el primero de los cuales es aproximadamente dos veces menos importante que Tetra Pak, y el segundo cinco veces menos importante.

Otros factores refuerzan aún más la posición de Tetra Pak respecto de sus competidores en los mercados no asépticos, entre ellos:

- el cuasi monopolio de Tetra Pak en el sector aséptico, que lo convierte en un proveedor casi obligado para las empresas, ampliamente mayoritarias, que producen tanto productos alimenticios líquidos de larga conservación, acondicionados asépticamente, como productos alimenticios líquidos frescos(56) ;

- la larga experiencia de Tetra Pak en los dos sectores y el hecho de ser el único productor-distribuidor integrado de máquinas y de envases de cartón (junto con PKL y hasta la reciente adquisición de Ex-Cell-O por Elopak);

- la diversidad de sus productos y de sus implantaciones geográficas que le hace menos dependiente de fluctuaciones diversas y le permite realizar sacrificios financieros respecto de un producto concreto, si es necesario, sin que ello afecte de forma determinante a la rentabilidad global de sus actividades;

- además, la facultad de Tetra Pak de concentrar todos los esfuerzos en materia de competencia en los mercados no asépticos sin temor a una réplica en los mercados asépticos donde es prácticamente el único productor y donde los obstáculos de acceso tan elevados impiden virtualmente la aparición de competidores potenciales.

Así pues, si bien no se puede estimar que en los mercados no asépticos Tetra Pak disfrute de una posición que le permita seguir un comportamiento tan independiente como en los mercados asépticos, es cierto que se ve menos sometido a las fuerzas del mercado que el resto de sus competidores. Sin embargo, por las razones expuestas más abajo [considerando (104)], en el marco del presente procedimiento no es necesario determinar si el poder de mercado que da a Tetra Pak su posición de líder en estos mercados no asépticos debe asimilarse a una posición dominante con arreglo al artículo 86.

(102) Asimismo, debe observarse que, si se toma en consideración el sector global del acondicionamiento en envases de cartón de productos alimenticios líquidos, compuesto de los mercados específicos, aunque próximos y conexos(57) , que son el aséptico y el no aséptico, la cuota de mercado de Tetra Pak en 1985 era del 73 % tanto en el caso de los envases de cartón como en el de las máquinas. El análisis cronológico revela una progresión constante de esta cuota de mercado, puesto que pasa del 60 % a 65 % en 1976 al 65 % a 70 % en 1980 y al 70 % a 75 % en 1985 y supera el 75 % en 1987 (78 % respecto de los envases de cartón).

(103) Tetra Pak niega encontrarse en una posición dominante, basándose para ello fundamentalmente en su definición del mercado considerado - todo tipo de envase (envases de cartón, de vidrio, de plástico, etc.) para todos los productos alimenticios líquidos - definición según la cual Tetra Pak posee evidentemente una cuota de mercado reducida: el 14 %.

En primer lugar, hay que señalar que esta definición lleva a englobar en el mismo mercado un conjunto de envases diversos que, en primer lugar, no son sustituibles desde el punto de vista técnico. Así, en este vasto «mercado», Tetra Pak incluye el conjunto de envases utilizados para los líquidos gaseosos, sector en el que la «cuota de mercado» del envase de cartón es evidentemente igual a cero puesto que este material no es apto desde el punto de vista técnico para conservar dichos líquidos.

En cualquier caso, se ha demostrado que los diferentes tipos de envases, incluso cuando son técnicamente sustituibles, no lo son suficientemente desde el punto de vista económico para que se les pueda considerar como integrantes de un mismo mercado(58) .

Es posible que el grado de sustituibilidad sea más importante si se considera únicamente el sector del acondicionamiento en envases de cartón. Sin embargo, si se estimase que el grado de sustituibilidad es lo suficientemente grande para poder considerar un único gran mercado para el conjunto de los envases de cartón asépticos y no asépticos, habida cuenta igualmente de la identidad de los operadores económicos, Tetra Pak conservaría indiscutiblemente una posición dominante en el conjunto del sector, puesto que dispondría, como se ha visto, de una «cuota de mercado global» de aproximadamente el 78 % respecto de los envases de cartón, frente a aproximadamente el 10 % al 11 % de Elopak, el 8 % de PKL y el 4 % del resto de productores. También se puede añadir que esta situación no se observa sólo respecto del envasado de leche, producto en el que la Comisión ha centrado demasiado su análisis según Tetra Pak, sino también respecto del envasado en cartón de los tres grupos de productos líquidos y semilíquidos que representan la casi totalidad de la utilización de los envases de cartón (95 %): según cifras presentadas por el propio Tetra Pak(59) , se puede estimar que este grupo posee el 80 % del «mercado» del acondicionamiento en envases de cartón de la leche (que representa, el 72 % de la utilización de los envases de cartón), 76 % del de zumos de fruta (16 % de la utilización de los envases de cartón) y 56 % del de productos lácteos distintos de la leche (7 % de la utilización de los envases de cartón).

3. Prácticas abusivas

Mercados en los que se han cometido los abusos y síntesis de la política seguida por Tetra Pak en este ámbito

a) Mercados

(104) La Comisión considera que Tetra Pak ha cometido abusos de posición dominante, con arreglo al artículo 86 del Tratado, tanto en los mercados asépticos como en los mercados de las máquinas y los envases no asépticos. En 1985, su posición en cada uno de estos mercados puede resumirse como sigue:

- en lo que se refiere a los mercados asépticos, Tetra Pak, que realiza el 90 % o más de las ventas comunitarias, ya se trate de máquinas o de envases de cartón(60) , ocupa por ello una posición dominante en estos dos mercados en el conjunto de la Comunidad. Por consiguiente, unas vez cometido en los mercados asépticos los abusos descritos en la presente Decisión, éstos están sujetos a la prohibición establecida en el artículo 86 del Tratado;

- en cuanto a los mercados no asépticos, en los que las cuotas de Tetra Pak, 48 % en el mercado de envases de cartón y 52 % en el de máquinas para el conjunto de Estados miembros(61) , son muy inferiores a las registradas en los mercados asépticos, la existencia de una posición dominante es menos cierta cuando se consideran estos mercados de forma aislada.

En cualquier caso, hay que recordar que el Tribunal de Justicia ha reconocido como constitutivas de una posición dominante cuotas de mercado inferiores a las aquí consideradas(62) y que, por otra parte, en algunos Estados miembros las cuotas de mercado de Tetra Pak en los mercados no asépticos son tales que es indudable la existencia de una posición dominante incluso en el caso de que se adopte un enfoque consistente en considerar estos mercados aisladamente.

Sin embargo, la Comisión considera que un enfoque de este tipo es demasiado limitativo en el caso considerado, ya que no se puede hacer abstracción de las relaciones existentes entre los mercados no asépticos y los mercados asépticos. Lejos de ser totalmente independientes entre sí, y aunque sean distintos, los cuatro mercados identificados por la Comisión son próximos e incluso conexos. A diferencia de la relación creada por Tetra Pak entre los mercados de las máquinas y los de los envases de cartón, relación que la Comisión considera artificial e injustificada en la media en que está constituida por la obligación contractual de utilizar en las máquinas proporcionadas por Tetra Pak únicamente los envases fabricados por éste(63) , la conexión entre los dos mercados asépticos, por una parte, y los dos mercados no asépticos, por otra, es real ya que:

1) los productos para cuyo acondicionamiento se utilizan los envases de cartón son los mismos en los mercados asépticos que en los no asépticos, a saber, los productos lácteos líquidos y los zumos de fruta(64) ;

2) por el lado de la demanda, la gran mayoría de usuarios de los productos de Tetra Pak que operan en los mercados asépticos lo hacen igualmente en los mercados no asépticos(65) ;

3) por el lado de la oferta, el comportamiento de los principales productores de envases de cartón confirma la relación existente entre los dos mercados asépticos y los dos mercados no asépticos en el sentido de que dos de estos productores están presentes en los cuatro mercados (si bien con cuotas de mercado medidas muy diferentes), a saber, el propio Tetra Pak y PKL, mientras que el tercero, Elopak, intenta desde hace tiempo instalarse en ellos(66) (67) . Por otro parte, algunos fomatos de los envases de cartón existentes (por ejemplo, el formato Brik) son utilizables y se utilizan en los dos tipos de acondicionamiento (adaptándose para ello los materiales componentes).

En estas condiciones, la Comisión considera que los cuatro mercados, los del sector aséptico y los del no aséptico, no sólo son próximos sino también conexos hasta tal punto que las prácticas abusivas descritas en la presente Decisión están sujetas igualmente al artículo 86 del Tratado cuando son o han sido cometidas por Tetra Pak en los mercados no asépticos. Ello es la consecuencia de la posición dominante de Tetra Pak en los mercados asépticos, junto con la conexión existente entre los cuatro mercados(68) . Así pues, no se necesita demostrar por separado la existencia de una posición dominante de Tetra Pak en los mercados no asépticos tomados de forma aislada, ya que las relaciones entre los cuatro mercados descritas más arriba ponen de manifiesto que tal comportamiento no está justificado.

A este respecto, la Comisión se refiere a las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos 6 y 7/73 Commercial Solvents(69) y 311/84 CBEM contra CTL («Télémarketing»)(70) , y especialmente a los puntos 23 y 25 de esta última sentencia, en la que el Tribunal, siguiendo la opinión de la Comisión, ha reconocido que la existencia de una posición dominante en este mercado puede dar lugar a que se puedan controlar las actividades de las empresas competidoras en un mercado próximo. Análogamente, en el caso de que se trata, Tetra Pak ha utilizado la conexión existente entre los cuatro mercados considerados para cometer abusos en los mercados de productos no asépticos, abusos que no hubiera podido cometer de no ocupar una posición dominante en los mercados asépticos, y ello ya se trate de prácticas tendentes a eliminar competidores o sus productos, de prácticas de precios abusivos o discriminatorios o incluso de la imposición de condiciones contractuales abusivas a los usuarios de productos Tetra Pak [véase el siguiente apartado B) «Síntesis»]. Por consiguiente, a este respecto es poco relevante saber si los abusos se han cometido en el mercado en que la empresa ocupa una posición dominante o en el mercado próximo (y, en el caso considerado, conexo), o en los dos: como ha reconocido el Tribunal, el artículo 86 del Tratado se aplica a los casos en que la posición dominante en un mercado permite un comportamiento abusivo en otro.

La Comisión considera que este análisis ha sido confirmado también por el Tribunal de Justicia - y los abusos comprobados, incluso cuando la posición dominante de Tetra Pak no se admitiera independientemente de su posición en los mercados asépticos - en su sentencia Akzo contra Comisión, asunto 62/88, ya citada, en particular en los puntos 43 a 45, en que se trataba, como aquí, de un abuso cometido en un mercado distinto de aquel en el que la posición dominante estaba fuera de toda duda.

b) Síntesis

(105) Por consiguiente, sobre la base de su posición dominante, incluso cuasi monopolista, en los mercados asépticos, y de su posición de líder en los mercados no asépticos, al ser de hecho el proveedor obligado de la mayor parte de usuarios, Tetra Pak ha conseguido imponer a éstos obligaciones contractuales cuyo principal objetivo es vincularlos al grupo e impedirles intercambiar sus productos (véase 3.1). Limitando al máximo mediante estas obligaciones contractuales las posibilidades de competencia entre marcas, y evitando mediante estas mismas obligaciones contractuales y mediante su política de producción y de distribución totalmente autónoma (véase 3.4) la competencia dentro de la marca, el grupo ha logrado imponer para sus productos una compartimentación de los mercados nacionales dentro de la Comunidad que le permite practicar una política diferenciada y discriminatoria de precios tanto para sus envases de cartón (véase 3.2) como para sus máquinas (véase 3.3). Se dan todas las condiciones de restricción artificial de la competencia para que Tetra Pak pueda desarrollar una política encaminada a maximizar los beneficios en detrimento de los consumidores en los casos en que disfruta de una posición cuasi monopolística (ejemplo: envases de cartón Brik asépticos)(71) . Esta política le permite, a su vez, subvencionar una política de precios agresivos, o incluso eliminatorios (ejemplo: envases de cartón Rex principalmente en Italia)(72) en los mercados donde hay competencia (fundamentalmente, mercados no asépticos). Para mantener o reforzar esta posición, Tetra Pak ha desarrollado una sólida política de defensa en materia de derechos de propiedad industrial sobre la base de su política contractual y de su política de desarrollo autónomo (véase también 3.4). Con este fin o para reforzar su posición, Tetra Pak también utiliza medios puntuales muy diversos (véase 3.5), como por ejemplo, la compra de las empresas competidoras (véase 3.6)(73) .

3.1. Condiciones contractuales de venta y de arrendamiento del material y de los envases de cartón Tetra Pak (considerandos (23) a (45)

(106) Las prácticas abusivas resultantes de las condiciones de venta y de arrendamiento del material y de venta de los envases Tetra Pak que se señalan a continuación se refieren tanto a los mercados asépticos como a los mercados no asépticos. Éstas han tenido lugar ya sea en todos los Estados miembros, ya sea en algunos de ellos, como consecuencia de las cláusulas contractuales vigentes [véanse los considerandos (23) a (45)]. Como se ha dicho más arriba [considerando (104)], la mayoría de estas cláusulas tienen por objeto vincular al máximo el cliente al grupo e impedirle la posibilidad de intercambiar los productos que se le suministran. Con este fin, se imponen al cliente numerosas obligaciones que no guardan relación con el objeto del contrato y en algunos casos atentan contra su propia naturaleza, ya se trate de contratos de venta o de arrendamiento de máquinas(74) .

3.1.1. Condiciones de venta del material Tetra Pak [considerandos (24) a (30)]

1. Configuración del material

i) Prohibición de añadir accesorios a la máquina

ii) Prohibición de modificar la máquina, añadiéndole o suprimiéndole elementos

iii) Prohibición de desplazar la máquina

(107) Ciertamente, estas cláusulas pueden tener como consecuencia una limitación de la producción o del desarrollo técnico en perjuicio del consumidor.

Además, se trata de obligaciones adicionales que no guardan relación alguna con el objeto del contrato y que privan al comprador de algunos beneficios del derecho de propiedad.

Dichas obligaciones, asociadas a numerosas otras obligaciones contractuales que tienen por objeto vincular el comprador al vendedor, hacen al cliente totalmente dependiente del material y de los servicios de Tetra Pak.

2. Funcionamiento y mantenimiento del material

iv) Exclusividad respecto del mantenimiento y de las reparaciones

(108) Esta cláusula se extiende más allá del período de garantía, durante todo el período de vida de la máquina(75) , por lo que no está justificada por la responsabilidad contractual que dicha garantía impone a Tetra Pak.

Esta condición de exclusividad en materia de mantenimiento y reparación hace imposible cualquier tipo de competencia en el mercado de servicios de mantenimiento y reparación.

Asimismo, esta condición vincula totalmente el cliente a Tetra Pak, no permitiéndole elegir libremente y no dejándole ni siquiera la posibilidad de que sus propios servicios técnicos se encarguen del mantenimiento o las reparaciones (salvo en los casos mencionados, que se refieren a pequeños trabajos de mantenimiento).

Por último, esta condición garantiza a Tetra Pak un medio de control indirecto del cumplimiento de las otras obligaciones contractuales por el cliente [tales como las relativas a la configuración del material analizadas en el considerando (107)].

v) Exclusividad respecto del suministro de piezas de recambio

(109) La consideración desarrollada más arriba respecto de la cláusula iv) se aplica igualmente a la cláusula que garantiza a Tetra Pak (o a un proveedor designado por éste) la exclusividad en materia de suministro de piezas de recambio, que refuerza aún más la dependencia del cliente respecto de este grupo.

vi) Derecho de efectuar gratuitamente prestaciones de asistencia, de formación, de mantenimiento y de puesta al día técnica no solicitadas por el cliente

(110) El carácter gratuito de las prestaciones no puede ocultar el objeto real de la cláusula que, de nuevo, tiende a establecer un vínculo estrecho y permanente entre Tetra Pak y su cliente. Incluso aunque ello no fuese así, esta cláusula debería tener un carácter facultativo, dejando al cliente el derecho de aceptar o rechazar estas intervenciones. Al igual que las cláusulas iv), xii), xiii) y xiv), esta cláusula confiere de hecho a Tetra Pak un medio de control adicional que le permite asegurarse de que el comprador cumple sus obligaciones contractuales. Hay que considerar que se da una situación abusiva en la medida en que el cliente no puede rechazar la intervención de Tetra Pak, a pesar de ser el propietario de la máquina.

vii) Tarificación regresiva de los gastos de asistencia, de mantenimiento y de puesta al día técnica en función del número de envases utilizados

(111) En sus contratos, Tetra Pak presenta esta cuota mensual regresiva como una participación en los gastos fijos de los servicios de mantenimiento, asistencia, etc. Si ello es así, no se entiende por qué esta participación debe pagarse en forma de una cuota mensual en lugar de incluirse en el coste horario de intervención, como es la práctica habitual, o de revestir la forma de un importe global que debe pagarse por cada intervención. Por consiguiente, en la aplicación sobre una base mensual de esta participación hay que ver un incentivo para que el cliente encargue a Tetra Pak el mantenimiento y las reparaciones.

(112) La regresividad de la tarificación en función del número de envases utilizados no tiene más justificación desde el punto de vista económico que su aplicación sobre una base mensual. De hecho, esta forma de tarificación debe considerarse un incentivo para que el cliente respete su obligación de utilizar exclusivamente envases Tetra Pak que debe obtener exclusivamente del propio grupo [cláusulas ix) y x)](76) . Se trata de un sistema de rebajas equivalente a los sistema de descuentos de fidelidad, condenados varias veces por la Comisión y el Tribunal de Justicia al tratarse de una empresa en posición dominante(77) .

(113) Mientras que la aplicación de la tarificación sobre una base mensual tiende a garantizar el respeto de la exclusividad conferida a Tetra Pak en materia de mantenimiento del material y el carácter regresivo de dicha tarificación el de la exclusividad en materia de suministro de envases, la posibilidad concedida al usuario de acumular las cantidades de recipientes fabricados en todas las máquinas que posea del mismo tipo para el cálculo de esta tarifa regresiva tiende, por su parte, a incitar al utilizador a aprovisionarse exclusivamente en Tetra Pak.

(114) Por último, el sistema facilita a Tetra Pak información sobre las actividades de producción del cliente que la sitúa en una situación privilegiada respecto del mismo y respecto de los competidores que no pueden imponer un sistema similar.

viii) Obligación de informar a Tetra Pak de toda mejora o modificación técnica aportada al material y a los envases y de reservarle su propiedad

(115) Esta cláusula limita la utilización que puede hacer el comprador del bien cuya propiedad plena se supone le ha cedido Tetra Pak. No sólo no guarda relación con el objeto del contrato de venta, sino que además altera su naturaleza. También limita sus posibilidades de comercialización y de desarrollo técnico al reservar a Tetra Pak exclusivamente el derecho de propiedad sobre las mejoras aportadas por el cliente. Además, el hecho de que el comprador se vea privado del derecho de disponer libremente del beneficio de su invención debe considerarse que constituye una condición de transacción no equitativa, a pesar de que teóricamente se prevé una compensación económica cuya importe hay que determinar.

3. Envases

ix) Obligación de utilizar únicamente envases Tetra Pak en las máquinas

y

x) Obligación de suministro exclusivo

(116) Estas dos cláusulas se completan para hacer hermético el sistema: no sólo el comprador de la máquina no puede utilizar en ésta materiales de envasado que no lleven la marca Tetra Pak, sino que, además, sólo podrá obtener estos materiales del propio Tetra Pak (o de una empresa designada por este grupo)(78) . Así, una vez adquirido el equipo, no sólo queda excluida toda