DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 16 de enero de 1991 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/32.732 - IJsselcentrale y otros (El texto en lengua neerlandesa es el único auténtico) (91/50/CEE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea,

Visto el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento sobre la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal, y, en particular, su artículo 3,

Vista la solicitud presentada a la Comisión el 26 de mayo de 1988, con arreglo al artículo 3 del Reglamento no 17, por parte de NV IGMO, de Meppel, Centraal Overijsselse Nutsbedrijven NV, de Almelo, NV Regionaal Energiebedrijf Salland, de Deventer, y del municipio de Hoogeveen, para que declarase que NV Samenwerkende Elektriciteits-Produktiebedrijven adelante SEP) y las compañías productoras de electricidad de los Países Bajos han infringido el artículo 85,

Después de haber concedido a SEP y a los productores de electricidad la oportunidad de responder a las objeciones presentadas por la Comisión con arreglo al apartado 1 del artículo 19 del Reglamento no 17 y al Reglamento no 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento no 17 del Consejo (2),

Previa consulta al Comité consultivo sobre prácticas restrictivas y posiciones dominantes,

I. SUPUESTOS DE HECHO

1. La reclamación

(1) El 26 de mayo de 1988, NV IGMO (Intercommunaal Gasbedrijf Meppel en omstreken), de Meppel, la empresa distribuidora del municipio de Hoogeveen (que desde entonces se han fusionado, pasando a denominarse Rendo NV), NV Regionaal Energiebedrijf Salland, de Deventer, y Central Overijsselse Nutsbedrijven NV, de Almelo, presentaron una solicitud con arreglo al artículo 3 del Reglamento no 17.

La reclamación va dirigida contra IJsselcentrale (IJC) y se presentó en un procedimiento civil relacionado con la imposición, por parte de IJC, de una prohibición de importar y exportar, así como de una obligación de compra en exclusiva y la fijación de un recargo de perecuación de costes.

La reclamación se refiere a los siguientes aspectos:

1) la prohibición explícita de importación que consta tanto en el acuerdo general de SEP de 1971 (artículo 2) como en el acuerdo de cooperación de 1986 (artículo 21);

2) la obligación de compra en exclusiva que se deduce de los acuerdos entre los reclamantes e IJC y, en particular, del apartado 2 del artículo 2 de las condiciones generales de aplicación. Dicha obligación, que contiene implícita una prohibición de importación, es a su vez, según los reclamantes, consecuencia de las disposiciones correspondientes del acuerdo de cooperación;

3) la facultad de IJC para determinar los precios unilateralmente, y la imposición de hecho del recargo de perecuación de costes a los reclamantes en virtud de la decisión del consejo de administración de IJC, de 26 de octubre de 1984.

IJsselcentrale impuso dicho recargo para eliminar las diferencias entre los costes de distribución a pequeños y grandes consumidores, por una parte, y de los distribuidores municipales y regionales, por otra. La razón principal radica en que el suministro de IJsselcentrale se dirige, ante todo, al campo, mientras que el suministro de las empresas distribuidoras regionales y municipales se dirige esencialmente a los núcleos urbanos.

Por el momento, este procedimiento no se refiere a la imposición de este recargo de perecuación de costes; ahora bien, los reclamantes recalcan que la prohibición de importar permite precisamente el establecimiento de dicho recargo.

Los reclamantes son empresas de distribución local, suministradas por una empresa de distribución regional, en este caso, IJsselcentrale.

2. Las compañías eléctricas

(2) En la actualidad, existen en los Países Bajos cuatro productores de electricidad: NV Elektriciteitsbedrijf Zuid-Holland (« EZH »), en Voorburg, NV Energieproduktiebedrijf (« UNA »), en Utrecht, NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland (« EPZ »), en Eindhoven y NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Oost- en Noord-Nederland (« EPON »), en Zwolle, así como treinta y ocho empresas de distribución.

Las empresas de producción son sociedades cuyas acciones están en manos de las autoridades locales, es decir, de las provincias y de los municipios, ya sea directamente (como en el caso de EZH y UNA), ya indirectamente, por medio de las grandes empresas de distribución que cubren las zonas correspondientes (en el caso de EPZ y EPON).

Las acciones de las empresas de distribución suelen estar, directa o indirectamente, en manos de las autoridades locales (municipios y provincias), cuando no se trata de servicios públicos.

(3) El 3 de junio de 1949, las empresas de producción, o sus predecesoras, crearon NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (Asociación de empresas productoras de electricidad), en adelante denominada « SEP ».

SEP es una sociedad anónima cuyo objetivo es permitir la cooperación entre empresas productoras de electricidad. En un principio, se trataba de proporcionar asistencia mutua en caso de averías, mediante una utilización óptima de las interconexiones nacionales e internacionales.

En la actualidad, existe un total de cuatro interconexiones de alto voltaje entre los Países Bajos y Alemania, y tres interconexiones entre los Países Bajos y Bélgica. Todas estas interconexiones, excepto una (Musselkanaal-Lathen), que es propiedad de Elektriciteitsbedrijf voor Groningen en Drenthe (EGD), pertenecen a SEP; la interconexión que no le pertenece está sin embargo a su disposición.

Los estatutos estipulan que sólo pueden ser accionistas de SEP los organismos de derecho público o de derecho privado con personalidad jurídica que administren en los Países Bajos una empresa pública productora de electricidad o se encarguen de la cooperación de un grupo de empresas públicas productoras de electricidad.

La misión de SEP en virtud de sus estatutos es la siguiente:

- establecer un plan común de electricidad;

- administrar y explotar (principalmente en cuanto a la capacidad de la que son propietarios) la red de 380/220 kV;

- concluir acuerdos con compañías eléctricas extranjeras sobre importación y exportación y sobre utilización de la red internacional de interconexiones;

- comprar conjuntamente la energía necesaria para la producción;

- mancomunar los gastos de energía y de producción;

- optimizar la producción nacional de electricidad.

Con la entrada en vigor de la ley de electricidad de 1989 (3), estas misiones recibieron una base jurídica.

3. Los acuerdos

(4) El acuerdo de cooperación suscrito el 22 de mayo de 1986 por los predecesores de los cuatro productores actuales y por SEP sustituye al acuerdo general SEP de 1 de febrero de 1971 y tiene una validez de veinticinco años. El acuerdo de cooperación estipula en el apartado 1 del artículo 2, entre otras cosas, que los firmantes han de ser accionistas de la sociedad (es decir, de SEP). Además, han de poseer una autorización válida del ministerio competente en materia de suministro de electricidad para construir o dirigir una o varias unidades de producción destinadas al suministro público de electricidad.

(5) El artículo 21 del acuerdo de cooperación se refiere más concretamente a la importación y exportación:

« 1. Será imprescindible la mediación de la compañía para ofrecer corriente eléctrica o suministrar energía eléctrica a compañías eléctricas establecidas fuera de los Países Bajos, o por medio de dichas compañías.

2. En los acuerdos de suministro con empresas distribuidoras de energía eléctrica, los firmantes deberán estipular -y se comprometen a cumplir esta obligación- que dichas empresas no obtendrán energía eléctrica, con o sin la corriente eléctrica correspondiente, por parte de compañías eléctricas establecidas fuera de los Países Bajos, ni la suministrarán a dichas compañías.

3. Las disposiciones de los apartados 1 y 2 de este artículo no se aplicarán a los suministros que se ajusten a un límite máximo que se determinará en unas normas de aplicación, de conformidad con el artículo 32 de este acuerdo, y que se efectúen solamente por motivos relacionados con la distribución local de energía eléctrica ».

(Las normas de aplicación a que se refiere el apartado 3 se establecen para el suministro de explotaciones agrarias ubicadas cerca de las fronteras y eximen de la prohibición a los suministros de una potencia máxima de 5 000 kW con una tensión de 15 kV).

Por otra parte, el apartado 4 del artículo 10 del OVS señala:

« Las partes están obligadas -y son responsables de la adecuada aplicación de esta obligación- a convenir en los acuerdos de suministro con los distribuidores de electricidad que toda la electricidad de su capacidad nominal, generada por sus instalaciones, será entregada con la intermediación de la parte en cuyo territorio la instalación correspondiente está situada. Esta capacidad iguala o supera el límite mínimo indicado en el apartado 3 del artículo 12 ».

En el anterior acuerdo general de SEP, de 1 de febrero de 1971, que ha sido sustituido por el acuerdo de cooperación, también se incluían disposiciones similares a las del acuerdo de cooperación, en lo que respecta, por ejemplo, al plan de electricidad, a las interconexiones, al suministro y a las liquidaciones, así como, implícitamente, a la importación y exportación.

(6) Las condiciones generales para el suministro de energía a los municipios con empresas de distribución propias en el territorio concedido a IJC, en vigor desde el 1 de abril de 1965, estipulan en el apartado 2 del artículo 2 que el municipio se compromete, « para el suministro eléctrico dentro de su territorio, a recibir la energía eléctrica de IJC exclusivamente y a utilizarla sólo para su propio consumo dentro del territorio del municipio ». Con esta cláusula, se impone al municipio una obligación de compra en exclusiva, así como la prohibición de suministro a terceros fuera de su territorio. En virtud del apartado 1 del artículo 13, IJC se compromete a no suministrar energía eléctrica a terceros dentro del territorio del municipio sin el consentimiento de éste, excepto en algunos casos determinados.

Los reclamantes en este procedimiento, en su calidad de distribuidor y clientes de IJC, que sólo suministra en calidad de distribuidor (principal), también imponen una obligación de compra en exclusiva. En el acuerdo de grandes consumidores para el suministro de electricidad, el municipio de Deventer establece en el artículo 1 la cláusula siguiente: « El consumidor se compromete a recibir del municipio la energía eléctrica que necesite para su empresa situada en Deventer ».

En las condiciones generales (modelo) para el suministro de energía eléctrica a grandes consumidores de 1984, que publica la Asociación de empresarios de la electricidad en los Países Bajos (Vereniging van Exploitanten van Elektriciteitsbedrijven in Nederland - « VEEN »), las empresas distribuidoras establecen en el apartado 2 del artículo 19 la disposición siguiente:

« Se prohíbe al consumidor, sin consentimiento escrito de la empresa:

a) comprar energía eléctrica a terceros;

b) explotar o facilitar la explotación de unidades autogeneradoras al margen de la red pública;

c) utilizar la energía suministrada fuera de sus instalaciones ».

Esta disposición supone asimismo para los clientes una obligación de compra en exclusiva y una prohibición de suministro a terceros.

(7) Antes de que entrara en vigor la ley de electricidad de 1989, las autoridades adjudicaron muchas concesiones a las compañías eléctricas. La producción y la distribución solía estar en las mismas manos. Así ocurría con IJC, que obtuvo una concesión por el Real Decreto no 54, de 13 de junio de 1918. Estas concesiones, como en el caso de IJC, se referían a la construcción y explotación de instalaciones y de obras para producir, transmitir, transformar, distribuir y suministrar electricidad, con excepción de la electricidad para telégrafos y teléfonos; la concesión no contenía un derecho de exclusiva dentro del territorio concedido, al menos en el caso de IJC. La concesión incluye una obligación de suministro, cuyo incumplimiento puede suponer la retirada de la concesión.

(8) El 5 de junio de 1975, es decir, dentro del período de vigencia del acuerdo general de SEP de 1 de febrero de 1971, el Estado de los Países Bajos, NV Samenwerkende Elektriciteits-Produktiebedrijven y los once productores de electricidad que en aquel entonces (junto con SEP) participaban en el acuerdo general de SEP y firmaron otro acuerdo que se conoce por « Convenio de 1975 ». El objeto principal de dicho convenio era obligar a SEP a que presentara el plan de electricidad que había elaborado al Ministerio de economía para su aprobación. El convenio entró en vigor el 3 de julio de 1975 y debía permanecer vigente mientras durara el acuerdo de cooperación.

4. Disposiciones legales

(9) Hasta hace poco tiempo, el marco legislativo del mercado de la electricidad en los Países Bajos era muy limitado. Sólo una parte de la ley de electricidad de 22 de octubre de 1938 (Staatsblad 523, de 1938) había entrado en vigor. Las concesiones que las autoridades adjudicaron a las compañías eléctricas no se basaban en este marco legislativo. La ley mencionada, que estuvo en vigor hasta el 8 de diciembre de 1989, sólo permitía a las compañías eléctricas importar electricidad por su cuenta. En virtud de la ley de 10 de diciembre de 1936 (Staatsblad 524), estas importaciones requerían una autorización que, en principio, cualquier persona podía obtener.

En el antiguo régimen legislativo existía un acuerdo entre las sociedades distribuidoras y las autoridades neerlandesas por el que los precios para el consumo final (precios máximos) se supeditaban a la aprobación del Ministerio de economía. Para los precios de los grandes consumidores, se celebraban negociaciones entre las organizaciones de estos últimos y las compañías eléctricas.

La evolución que puede apreciarse en el mercado neerlandés señala, por una parte, una tendencia hacia la concentración de la producción con el resultado de que sólo quedan cuatro empresas productoras, y, por otra, una regulación más formal del mercado por medio de nuevas normas legales. Con excepción de algunas disposiciones que se acogen a un período transitorio, la nueva ley de electricidad de 1989 entró en vigor el 8 de diciembre de 1989. Ella representa un paso importante hacia un mercado de la electricidad más abierto en los Países Bajos.

En términos generales, el sistema descrito en el acuerdo de cooperación tiene su base en la legislación; no obstante, en algunos aspectos, la ley permite una mayor libertad que los acuerdos de cooperación.

Las disposiciones principales de esta ley son las siguientes:

- Respecto del suministro nacional, el artículo 2 dispone que los titulares de autorizaciones (es decir, los productores de electricidad que explotan centrales eléctricas para el suministro público de electricidad) y la compañía designada (4) deberán garantizar juntos el funcionamiento fiable y eficaz del suministro público y nacional de electricidad con los menores costes posibles y con una responsabilidad solidaria, de acuerdo con lo dispuesto en la ley y con las normas posteriores que de ella se deriven.

- La compañía designada elaborará cada dos años un plan de electricidad en el que se indicará la evolución del suministro eléctrico en los Países Bajos (apartado 1 del artículo 15).

- Cualquier persona que explote una o más centrales eléctricas, para el suministro público de electricidad, podrá suministrar toda la electricidad disponible cuando la capacidad generada en la planta exceda de la establecida como límite mínimo utilizando esas centrales eléctricas o de otro modo, solamente a la compañía designada, y podrá suministrar la electricidad que haya recibido de dicha compañía solamente a las empresas distribuidoras (apartado 1 del artículo 11).

- Sin perjuicio de disposiciones contrarias, el propietario de una empresa distribuidora tiene derecho a que el titular de la autorización le suministre electricidad y le ofrezca corriente eléctrica (apartado 1 del artículo 12). Este artículo contiene por tanto una obligación de suministro de los productores hacia las empresas de distribución. El apartado 3 del artículo 12 prevé, por otra parte, y sin perjuicio de disposiciones contrarias, que cualquier persona tiene derecho al suministro de electricidad y a disponer de corriente eléctrica de aquellas personas que efectúen el suministro público de electricidad en el territorio en el que solicita ese suministro y esa corriente.

Esta disposición contiene pues una obligación de suministro de las empresas distribuidoras a los consumidores finales.

- SEP, en su calidad de « compañía designada », será la única empresa que pueda importar electricidad para el suministro público (artículo 34), salvo que se trate de electricidad de voltaje inferior a 500 voltios. Por consiguiente, se prohíbe la importación de electricidad para suministro público a las empresas de distribución. En cambio, los consumidores finales podrán importar para su propio consumo (así se deduce del artículo 34) (5).

- Los grandes consumidores privados ya no estarán sujetos a una obligación de compra en exclusiva a las empresas de distribución locales o regionales (apartado 2 del artículo 13) (2).

- Las empresas distribuidoras y los grandes consumidores que consideren que las empresas productoras o las empresas distribuidoras, respectivamente, son demasiado caras podrán cambiar de proveedor dentro de los Países Bajos (éste ejercerá normalmente su actividad en otro territorio). Esta práctica se conoce por « compras horizontales » (6).

- Se establece la posibilidad para los consumidores de producir su propia corriente eléctrica y de suministrar los excedentes de la misma a las empresas de distribución (artículo 41).

- Cualquier persona que con vistas al suministro público ponga en funcionamiento líneas para transportar electricidad con los correspondientes transformadores, centrales intermediarias y otros accesorios estará obligada a hacer una oferta a aquella persona que lo solicite por escrito para transportar electricidad por su cuenta, recurriendo a las líneas y accesorios referidos, siempre que se trate de electricidad para suministro público, de electricidad para grandes consumidores privados o de electricidad importada (apartado 1 del artículo 47) (7).

- Cualquier propietario de una empresa distribuidora deberá aceptar una oferta de suministro de electricidad si dicha oferta proviene:

a) de una persona física o jurídica que produce dicha electricidad dentro del territorio en que la empresa distribuidora en cuestión, u otra empresa proveedora de esta última, ejerce su actividad de suministro de electricidad;

b) de una empresa distribuidora a la que la empresa en cuestión suministra electricidad.

Esta obligación no se aplicará cuando se trate de electricidad:

a) producida en una central eléctrica;

b) producida por una persona física o jurídica que pueda disponer, en el establecimiento en cuestión, de electricidad importada (artículo 41).

- Se prohíbe a la compañía designada suscribir sin la aprobación del Ministerio un acuerdo en virtud del cual deba ponerse a su disposición corriente eléctrica fuera de los Países Bajos. El Ministerio sólo podrá denegar su aprobación si así lo exigen los intereses de un suministro eléctrico adecuado (artículo 35).

- Se amplía la posibilidad para las empresas distribuidoras de producir electricidad localmente: se les permite la explotación de su propia unidad autoproductora con una potencia máxima de 25 MW; sólo podrá denegarse la autorización para construir o explotar una autoproductora de mayor potencia si no se cumplen determinados requisitos técnicos (artículo 40).

- Habida cuenta de que la ley de electricidad de 1989 no regula la exportación, puede suponerse que tanto los consumidores como las empresas de distribución pueden exportar. Esta ley, que impone obligaciones para el transporte de la electricidad importada, no menciona obligación alguna cuando se trata de exportación.

La ley de electricidad de 1989 entró en vigor el 8 de diciembre de 1989. La ley estipula que algunos artículos destacables en este contexto, concretamente los artículos 11 y 34, entrarán en vigor el 1 de julio de 1990 (artículo 61), quedando derogados los artículos 2 a 11 de la ley de electricidad de 1938 (Staatsblad 523, de 1938) y la ley de 10 de diciembre de 1936 (Staatsblad 524) (artículos 58 y 59).

5. Consumo, importación y exportación y producción propia de electricidad en los Países Bajos

(10) El consumo de energía eléctrica en los Países Bajos se cubre con la producción de las empresas responsables del suministro público, con energía importada y con energía producida por los propios usuarios.

1984 1985 1986 1987 1988 Consumo (nacional) GWh 54 970 56 370 57 320 60 400 62 410 Producción neta en el marco SEP (TWh) 53 52,8 56,4 56,8 56,6 Producción propia 7 486 8 190 8 555 9 967 10 800 (12 %) (13 %) (12,7 %) (14,6 %) (15,6 %) Entregada a la red pública 888 1 072 1 320 1 680 1 940 (porcentaje del consumo nacional) (1,6 %) (2 %) (2,3 %) (2,8 %) (3,1 %) (porcentaje de la energía de producción propia) (11,9 %) (13 %) (15,5 %) (16,8 %) (18 %) Importación No existen datos 5 240 2 370 3 645 5 840 (porcentaje del consumo) (9,5 %) (4,2 %) (6,4 %) (9 %) Corresponden a importaciones de ESD (véase considerando 14) No existen datos 294 222 46 0

Fuentes: - Datos de SEP a la Comisión

- « Electricidad los Países Bajos, 1988 ». Publicada por encargo de SEP y de VEEN

- Datos de VEEN (Vereniging van Exploitanten van Elektriciteitsbedrijven in Nederland)

Observación: Existen algunas diferencias entre las cifras del folleto « Electricidad en los Países Bajos » y la de los informes anuales de SEP, pero su influencia en los porcentajes es mínima.

La facturación en términos monetarios representada por el consumo nacional ascendió en 1988 a 8 300 millones de florines, aproximadamente, sobre la base de los precios al consumidor final (8).

Junto con la importación, la cantidad de energía de producción propia es considerable y ha experimentado un incremento en los últimos años, representando en 1988 un 15,6 % aproximadamente de la producción total (9).

Además, las industrias que producen su propia energía entregan una parte considerable de la misma a le red pública: en 1988, la entrega representó un 18 % de la energía eléctrica autoproducida, es decir, un 3 % aproximadamente del consumo nacional.

En la balanza comercial exterior de los años 1984 a 1988, los Países Bajos aparecen como un importador neto. Las importaciones y las exportaciones se realizaron hasta 1985 por medio de cuatro interconexiones internacionales; actualmente existen siete de tales interconexiones. Una información más detallada ha sido recogida en la tabla.

(11) La organización de las conexiones internacionales entre los Países Bajos y los demás países se regula en la Unión pour la coordination de la production et des transport de l'électricité (UCPTE), de la que son miembros, junto con los Países Bajos, Bélgica, Francia, Alemania, Austria y Suiza. En los últimos 30 años, el comercio ha sido regulado por esta asociación cooperativa de derecho privado de las compañías (nacionales) de electricidad, que celebran sus propios acuerdos comerciales de energía eléctrica ajustándose a uno de estos tres tipos de cooperación:

- intercambio hora por hora, sobre la base de los costes;

- contratos de transferencia neta (casi siempre a corto plazo);

- acuerdos más permanentes, por ejemplo, cuando se trata de una central en copropiedad en un país vecino.

Un 8 % aproximadamente del consumo total de los países mencionados se negocia por medio de estas interconexiones (10).

El acuerdo se basa en la cooperación voluntaria entre los monopolios nacionales. No tiene carácter vinculante.

6. Importación de electricidad en los Países Bajos en el futuro

(12) La red neerlandesa de electricidad está unida con redes extranjeras, es decir, de los Estados miembros, por medio de líneas que son propiedad de SEP o que SEP administra y explota. Los Países Bajos, dependiendo del año que se tenga en cuenta, es un importador neto de un 4 % a un 9 % del consumo nacional.

En el marco de la SEP se elaboran a menudo planes de electricidad, en los que figuran las previsiones de importación y exportación de energía eléctrica, así como una estimación de la producción de los industriales que producen su propia energía. En este contexto, el acuerdo de cooperación establece algunas normas.

(13) En el plan de electricidad 1989-1998, SEP se refiere a las previsiones respecto de la importación. La página 8 de este plan dice lo siguiente:

« Se ha llegado a un acuerdo con las empresas eléctricas extranjeras acerca de los contratos de importación con garantía de potencia para una potencia de 1050 MW. Se trata de 300 MW en el período de 1996 a 2006 y de 750 MW entre 1997 y 2008. [ . . .] Si se añaden las importaciones garantizadas que ya se han suscrito con VEW, puede decirse que se utilizan al máximo las posibilidades de importación ».

En la página 39 del mismo plan figura lo siguiente:

« Importación de electricidad

Una buena posibilidad para cubrir una parte de la necesidad de corriente nueva consiste en suscribir contratos de importación para períodos determinados con garantías en cuanto a la corriente disponible. Para el período de 1990 a 2000, ya se ha acordado (si bien por otros motivos) un suministro garantizado con VEW. Se tratará de una corriente de 800 MW.

Cuando se complete la red circular de 380 kV (el último tramo está en curso de realización) y la conexión a esta red de la interconexión Meeden-Diele con la red eléctrica de Alemania del Norte, que se decide en este plan, se podrá cubrir, en principio, una necesidad de corriente de 2 000 MW aproximadamente por medio de importaciones con garantía de potencia. Las interconexiones con el extranjero se seguirán usando para asistencia mutua y para cumplir contratos muy específicos.

[ . . . ] ».

7. Adquisición de electricidad extranjera por Elektra-Schmelzwerk Delfzill BV (« ESD »)

(14) Esta empresa, ubicada en Delfzijl, es una filial del grupo Wacker-Chemie, cuya sede está en Munich. ESD adquirió entre 1982 y 1987 electricidad de Alemania por medio de la interconexión internacional Musselkanaal-Lathen. La importación se llevó a cabo a instancia de ESD pero, de hecho, fue SEP el importador. A mediados de 1987, esta operación experimentó algunas dificultades, de índole técnica según SEP. ESD quiso entonces importar directamente, por su cuenta, sin la mediación de SEP, pero en virtud de la ley referida de 1936, no podía llevarse a cabo la operación sin autorización, por lo que ESD la solicitó y obtuvo del Ministerio de economía el 23 de enero de 1987. Mediante carta de 23 de enero de 1987, el Ministro comunicó a la Cámara baja que SEP no deseaba llevar adelante la importación para ESD durante 1987, si bien no existían impedimentos técnicos (podía hacerse, por ejemplo, por medio de la interconexión internacional Meeden-Diel). En esta carta, el Ministro señalaba que, para las importaciones futuras, ESD dependía de la buena voluntad de SEP, que a su vez mostraba « grandes reservas » al respecto.

(15) La carta de 17 febrero de SEP al Ministerio de economía parece indicar que esta última veía con desagrado que se hubiese concedido la autorización mencionada y que, por su parte, había aceptado solamente una importación temporal para ESD. La importación debía llevarse a cabo para ser « especialmente atribuida » a un comprador concreto.

Se partía pues del principio de que la electricidad sería adquirida para un cliente, y no por él. SEP observa en la misma carta que cabía la posibilidad de introducir una « tarifa distinta » para los grandes consumidores privados, de tal forma que la importación dejase de ser una alternativa (11).

(16) En su carta de 5 de marzo de 1987, el Ministerio señala que las importaciones por compradores individuales habían sido repetidamente discutidas pero que SEP cada vez había expresamente rechazado la posibilidad, y le pide una vez más que importe para ESD. Esta carta también menciona la práctica de una « específica reserva » y declara que el uso de esta terminología afecta al fondo de la política de SEP, nadie más que SEP importa, y que SEP en cuanto que monopolista decide si se atribuye o no una parte de la electricidad a un consumidor individual. En su respuesta de 17 de marzo de 1987, SEP indica, entre otras cosas, que con la aplicación del artículo 27 del acuerdo de cooperación (tarifa distinta para los grandes consumidores privados) resultaría innecesaria « la importación por terceros » si, como espera ESP, esta categoría de consumidores se interesa por esta modalidad.

Mediante carta de 13 de octubre de 1987, ESD hizo una oferta a ESD con vistas a la importación por SEP para SEP de electricidad producida por la compañía eléctrica alemana PREAG. La importación se realizaría por medio de la línea Meeden-Diele. Los puntos principales de la oferta eran que SEP importaría la energía y la suministraría a EPON, y que la energía importada sería para el uso exclusivo de ESD. SEP cobraría gastos de transporte y otros costes.

SEP también comunicaba que a partir del 1 de enero de 1988 podría proponer una tarifa especial para grandes consumidores y, por tanto, aconsejaba a ESD que sólo suscribiera importaciones hasta esa fecha.

Mediante carta, de 14 de octubre de 1987, ESD comunicó a SEP que aceptaba la oferta, ante la premura de tiempo, para un contrato hasta el 1 de abril de 1988, con posibilidad de prórroga al 1 de enero de 1989. Así pues, ESD no utilizón su autorización para importar directamente, sino que siguió comprando por medio de SEP.

Así se deduce igualmente de la carta de ESD a SEP, de 30 de diciembre de 1987, en la que ESD aprueba la compra a la empresa de distribución EGD (Elektriciteitsbedrijf voor Groningen en Drenthe) durante el primer trimestre de 1988. En esta carta, SEP reitera que sigue interesada en la importación y que, como parte directamente interesada, asitiría con mucho gusto a las negociaciones relativas a la importación. si éstas se reanudaran.

La práctica de SEP anteriormente descrita está de acuerdo con su concepción de su función de « planeamiento » expuesta en su carta de 22 de septiembre de 1988 a la Comisión y está relacionada con su obligación de suministro hacia sus consumidores finales. El monopolio de importación según SEP es la consecuencia lógica e importaciones y exportaciones deben, por esta razón, ser integradas dentro de la función de planeamiento de capacidad que es necesaria dada su obligación de suministro.

8. « Beneficios de importación »

(17) Al menos desde 1984, SEP, según sus propios informes anuales, dispone de una reserva financiera constituida con lo que llama « beneficios de importación ». Se trata claramente de una reserva alimentada por la diferencia entre el coste de la energía eléctrica importada por SEP y el coste de la energía eléctrica producida en los Países Bajos. Esto significa que los precios inferiores que pagó SEP por la energía eléctrica importada no se repercutieron sobre los consumidores, o al menos no se repercutieron en su totalidad. Además, significa que los consumidores privados pueden obtener beneficios de las importaciones.

En la página 37 del informe anual correspondiente a 1985, se indica que se constituyó la reserva para evitar, en la medida de lo posible, modificaciones importantes de las tarifas. En 1985, los beneficios de las importaciones representaron 73 millones de florines, aproximadamente.

En 1985, la reserva alcanza unos 277 millones de florines y el informe anual señalaba que 193 millones de florines se dedicarían al uso que decidiera el Ministerio de economía. Ese año, la mayor parte de las importaciones procedía de Francia (EdF) y de Alemania (RWE), así como, en menor medida, de Bélgica y de Suiza.

El informa anual de 1986 indica que de la reserva para perecuación de las tarifas, que alcanza unos 341 millones de florines, aproximadamente, se dedicarán en el futuro alrededor de 235 millones de florines para el objetivo que determine el Ministerio de economía. Según el informe, los beneficios de la importación de electricidad estaban disminuyendo y acabarían desapareciendo, ya que alcanzaban el mismo nivel los precios neerlandeses y extranjeros.

(18) Los informes anuales de 1987 y 1988 ya no mencionan los beneficios de la importación como fuente de la reserva para perecuación de tarifas. En 1988, la reserva es de unos 381 millones de florines, aproximadamente, y el Ministerio de economía debe decidir del uso de unos 350 millones de florines.

Este informe indica en la página 30, con respecto a la producción y a la importación:

« El aumento del consumo queda prácticamente cubierto en su totalidad por un aumento de las importaciones. Las importaciones de electricidad alcanzaron un valor de 5 840 GWh, lo que representa un 9 % aproximadamente del consumo nacional. La balanza de importaciones no había alcanzado nunca un nivel tan alto ».

(19) La Comisión no tiene conocimiento de ningún caso en que la exportación de electricidad por una empresa distinta de SEP haya sido impedida por ésta. Por el contrario, existe un caso de exportación por la empresa distribuidora NV Provinciale Limburgse Elektriciteits-Maatschappij, que desde hace poco suministra electricidad a Vereinigte Glaswerke GmbH (VEGLA), de Aquisgrán, en Alemania. SEP no ve ningún inconveniente en esta operación, en la medida en que VEGLA recibe el suministro por medio de su propia línea situada en territorio neerlandés. Por consiguiente puede deducirse que para SEP no existe exportación como tal mientras la « toma de corriente » esté situada en territorio neerlandés.

9. El acuerdo de cooperación tras la entrada en vigor de la ley de electricidad de 1989

(20) Aunque esta ley entró en vigor el 8 de diciembre de 1989, las disposiciones del artículo 34 relacionadas con la importación entrarán en vigor el 1 de julio de 1990.

Entre tanto, de acuerdo con la carta que remitió SEP a la Comisión el 15 de diciembre de 1989, seguirá aplicándose el artículo 21 del acuerdo de cooperación. Según SEP, ese artículo se mantendrá después del 1 de julio de 1990 y no se modificará. Según las informaciones de las que dispone actualmente la Comisión este artículo todavía no ha sido adoptado. En la misma situación se encuentran las condiciones generales para el suministro de electricidad a los grandes consumidores de « VEEN ». Consecuentemente, esta decisión se refiere tanto al período anterior a la entrada en vigor de la ley de electricidad de 1989 como al período posterior.

Esta decisión se refiere concretamiento al artículo 21 del acuerdo de cooperación, relativo a las importaciones de consumidores privados y aplicado por SEP, en la medida en que, junto con el control correspondiente por SEP de las interconexiones, tiene como efecto la limitación de las importaciones y exportaciones de estos consumidores y las exportaciones de las empresas de distribución.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. Apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE

1. Acuerdos entre empresas

(21) El acuerdo de cooperación es un acuerdo entre empresas tal como se define en el apartado 1 del artículo 85 y ha de analizarse teniendo en cuenta que las cuatro empresas productoras de electricidad son accionistas de SEP y que su cooperación se basa en esta filial común.

El acuerdo de cooperación es un acuerdo de derecho privado. A pesar de la influencia de las autoridades neerlandesas en la planificación y en la producción de electricidad para el suminitro público, no existe indicación alguna de que el acuerdo haya surgido a raíz de presiones de estas autoridades. El Convenio, mencionado con anterioridad, entre el Estado y los productores de electricidad tampoco menoscaba la responsabilidad de éstos. En cualquier caso, el acuerdo general SEP, que es el precedente del acuerdo de cooperación, es anterior al convenio.

(22) SEP ha aducido que las empresas productoras participantes constituyen una unidad económica, ya que están integradas « en un sistema único e indivisible de suministro público de electricidad ». El verdadero objetivo del artículo 21 sería en su opinión establecer entre estas empresas un reparto de responsabilidades, centralizando y atribuyendo algunas de estas tareas a SEP. SEP invoca al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia de 12 de julio de 1984, asunto 170/83, Hydrotherm contra Compact (12), SEP concluye por tanto que no puede hablarse de competencia entre las partes, razón por la que no debe aplicarse el artículo 85.

(23) Esta argumentación no es aceptable. Efectivamente, el artículo 85 no se refiere a acuerdos entre empresas cuyas sociedades matrices y filiales pertenecen a un mismo grupo de empresas, si las empresas forman una unidad en que la filial no puede determinar su actuación de forma independiente y si el objetivo de los acuerdos es un reparto interno de responsabilidades [véase la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 4 de mayo de 1988, Bodson] (13), pero no es esa la situación en este caso.

(24) En primer lugar, las cuatro partes no pertenecen al mismo grupo de empresas. Se trata de personas jurídicas independientes que no están bajo el control por una misma persona física o jurídica. Cada empresa de producción determina de forma independiente su estrategia. De no ser así, no se explicarán las diferencias en los precios de la electricidad suministrada, por las que puede ser más interesante para las empresas de distribución comprar en otra zona de suministro (las llamadas « compras horizontales »). Este argumento es válido tras la introducción de la ley de electricidad de 1989, que permite explícitamente esta práctica.

No es relevante, en este contexto, que todas las empresas productoras formen parte de un sistema único e indivisible de suministro público; las empresas distribuidoras también están integradas en ese sistema y no existe razón alguna para suponer que por ello formen con las empresas productoras una unidad económica.

Por último no puede afirmarse que SEP constituye una unidad económica con una o varias de estas empresas de producción. SEP es una empresa en participación controlada por el conjunto de sus sociedades matrices.

2. Restricción de la competencia

(25) El artículo 21 del acuerdo de cooperación, a que se refiere esta decisión, contiene una prohibición de importación y exportación de energía eléctrica realizadas por empresas distintas de SEP:

- de forma horizontal: se prohíbe a las empresas de producción importar o exportar (apartado 1);

- de forma vertical: se obliga a las empresas de producción a imponer la misma prohibición, en sus contratos de suministro, a las empresas de distribución (apartado 2).

Estas prohibiciones constituyen una restricción de la competencia.

(26) Además, las partes del acuerdo de cooperación se comprometen, en virtud del apartado 4 del artículo 10, a estipular en sus contratos de suministro que deberá entregarse a SEP toda la producción propia de energía de las empresas distribuidoras (con una potencia mínima por establecimiento de 5 MW o más), por medio de la parte contratante en cuyo territorio de suministro esté ubicada la unidad de producción. Se prohíbe por tanto a estas empresas distribuidoras exportar la energía producida a escala local o suministrarla directamente a compradores. Esta producción local tampoco constituye una opción frente a las importaciones, prohibidas en virtud del artículo 21.

Por consiguiente, el apartado 4 del artículo 10 del acuerdo de cooperación consolida el efecto restrictivo del artículo 21.

(27) En el procedimiento administrativo, SEP recalcó que el artículo 21 no constituye una prohibición de importación y exportación para las empresas que no se dediquen a la distribución. Sin embargo, finalizada la investigación, la Comisión considera que la forma en que SEP aplica en la práctica el artículo 21, dentro de la estructura del suministro eléctrico de los Países Bajos, supone de hecho un control absoluto de las importaciones y exportaciones.

(28) En este contexto, cabe mencionar ante todo que, en sus condiciones generales, las empresas de distribución imponen a sus compradores (suele tratarse de empresas locales de electricidad) una obligación de compra en exclusiva, que éstos, a su vez, imponen a sus compradores (grandes consumidores), con lo cual resulta imposible importar. Las empresas de distribución que imponen esta obligación de compra exclusiva están ellas mismas sujetas por una obligación de compra exclusiva con las empresas productoras agrupadas en SEP. De este modo, la obligación de compra que imponen los productores funciona en la cadena de distribución hasta llegar a los grandes consumidores que, por comprar energía de la red pública, no pueden importar al margen de la misma. Así se deduce igualmente de la inclusión de esta obligación de compra en las condiciones generales para el suministro de energía eléctrica a los grandes consumidores, establecidas por VEEN en 1984, y que suelen aplicar las empresas de distribución. Esta obligación de compra en exclusiva que recorre toda la cadena se engarza por tanto de forma coherente con el artículo 21 del acuerdo de cooperación, tal como es aplicado por SEP y por los productores, de modo que estas condiciones generales junto con el artículo 21 constituyen un todo que afecta tanto a los productores como finalmente, por medio de las empresas de distribución, a los consumidores privados industriales.

(29) En segundo lugar, SEP posee y/o administra las interconexiones internacionales por las que se realizan todas las importaciones y exportaciones, ya sean para el suministro público o privado. Las líneas privadas no constituyen una verdadera opción para los compradores.

SEP importa por su cuenta cantidades considerables de electricidad, de otros Estados miembros y de terceros países (véanse los considerandos 10 y siguientes). En principio, es posible desde el punto de vista técnico poner las líneas a disposición de empresas privadas de importación, a un precio razonable, siempre que SEP disponga de la potencia suficiente, tal como se establece en la ley de electricidad de 1989. Parece, sin embargo, que SEP no está dispuesta a ofrecer sus líneas de transporte. Así lo demuestra el caso de ESD (véanse los considerandos 14 a 16): no fue ESD, sino SEP, quien al final importó de Alemania. De la correspondencia mencionada entre SEP y el Ministerio de economía se deduce que SEP se oponía a la importación directa por parte de ESD y que la importación por SEP para ESD se consideraba asimismo como una medida provisional. En la carta de ESD a SEP, de 30 de diciembre de 1987, puede verse como SEP procuraba que ESD no tuviese contactos con el proveedor alemán. En cualquier caso, queda claro que SEP quería reservarse las importaciones, aunque sólo fuera una solución provisional, y que piensa mantener esta actitud en el futuro. En última instancia, SEP se mostraba dispuesta a aplicar una tarifa distinta lo suficientemente interesante para que ESD renunciara a importar y aceptara el suministro por parte de EGD.

Así pues, SEP aplica al artículo 21 del acuerdo de cooperación de tal forma que, para los consumidores privados industriales, resulta prácticamente imposible importar electricidad. En otros términos, se trata de un monopolio con respecto a la importación. Cabe señalar asimismo que la negativa absoluta de SEP a poner sus líneas a disposición de terceros puede ser considerada como un acuerdo o una práctica concertada entre las empresas de producción que participan en SEP, lo cual puede constituir de por sí una infracción al artículo 85.

(30) En tercer lugar, SEP ha afirmado que no pueden considerarse por separado la electricidad importada para consumo propio y la electridad para el suministro público. En su planificación, SEP debe tener en cuenta las importaciones. En la práctica, el consumidor final que se propone importar debe siempre informar de ello con antelación a la empresa con la que tenga un contrato de suministro. SEP recibirá esta información, ya que es imprescindible su colaboración para el transporte por las interconexiones internacionales y la red de alta tensión. Los consumidores finales no pueden entregar a la red pública los excedentes de energía importada.

(31) La Comisión concluye por tanto que el artículo 21 del acuerdo de cooperación permite a SEP controlar las importaciones y exportaciones de electricidad en beneficio de sus accionistas. La posibilidad teórica para los consumidores finales de importar electricidad por su cuenta resulta en la práctica ficticia, y se les impide por consiguiente recurrir a otras fuentes para su suministro.

3. Repercusiones en el comercio entre los Estados miembros

(32) La prohibición de importar y exportar que contiene el artículo 21 referido puede afectar considerablemente al comercio entre los Estados miembros, máxime si se tiene en cuenta que el acuerdo de cooperación tiene una validez de veinticinco años y cubre la totalidad del territorio neerlandés. Además, como se ha demostrado, supone un obstáculo para la importación por los consumidores de la industria y, por ende, para la realización de un mercado común de la energía.

B. El acuerdo de cooperación y la entrada en vigor de la ley de electridad de 1989

(33) Según SEP, se mantiene vigente el artículo 21 del acuerdo de cooperación, incluso tras la entrada en vigor de la ley de electricidad de 1989, y en particular de su artículo 34. SEP considera que la nueva ley no ha introducido ninguna modificación en el artículo 21 del acuerdo. La Comisión quisiera hacer las observaciones siguientes al respecto.

1. Importación

(34) El artículo 34 de la ley de electricidad de 1989 prohíbe la importación de electricidad para el suministro público a todas las empresas, salvo a SEP. Por el contrario, las importaciones que no se destinan al suministro público ya no requieren autorización previa. Por consiguiente, los consumidores finales, y esencialmente los consumidores industriales, pueden importar energía, siempre que sea para su propio consumo: la electricidad importada no puede ser suministrada a terceros (apartado 1 el artículo 37 de la nueva ley) ni entregada a la red pública [letra b) del apartado 2 del artículo 41].

En virtud de la letra c) del apartado 1 del artículo 47, le corresponde a SEP una obligación de transporte: debe permitir al importador en cuestión el acceso a la interconexión, en condiciones razonables, salvo que la potencia de la red no lo permita.

Con el sistema nuevo, el consumidor final industrial puede efectuar importaciones pero, desde un punto de vista técnico, sigue dependiendo de SEP, que con el control de la red de alta tensión puede poner trabas a dichas importaciones. Así ocurrirá en particular si la conexión está saturada debido a las propias importaciones de electricidad de SEP.

(35) En contra de lo que afirma SEP, el artículo 21 no se ha incorporado sin más en la ley. Si así fuera, no hubiese tenido objeto dicho artículo. El hecho de que SEP desee mantener dicho artículo demuestra que sigue teniendo su importancia al margen de la ley. Todo ello corrobora la opinión de la Comisión de que la aplicación del artículo 21 rebasa los términos de la ley.

2. Exportaciones

(36) La ley de electricidad de 1989 no establece normas para la exportación de electricidad, excepto la obligación de los empresas productoras de suministrar energía eléctrica únicamente a SEP (artículo 11). En respuesta a unas preguntas de la Comisión, el Gobierno neerlandés manifestó que las exportaciones de los Países Bajos son totalmente libres. Por tanto, según el Gobierno, pueden exportar, junto con SEP, las empresas de distribución y los consumidores privados. Estas normas se aplican tanto a la electricidad de la red pública como a la electricidad de producción propia.

(37) Al igual que los importadores, los exportadores siguen dependiendo de SEP en materia de transporte. La ley de electricidad de 1989 no establece obligación alguna de transporte respecto de la exportación. El exportador potencial debe alcanzar un acuerdo con SEP y los propietarios de redes extranjeras. SEP desempeña por tanto un papel determinante y su actuación depende de la forma en que aplique el artículo 21 del acuerdo de cooperación.

3. Conclusión

(38) Se llega a la conclusión de que la aplicación del artículo 21 del acuerdo de cooperación en el sistema que instituye la nueva ley sigue constituyendo una infracción al artículo 85.

C. Apartado 2 del artículo 90 del Tratado CEE: suministro distinto del de carácter público

(39) De acuerdo con el apartado 2 del artículo 90 del Tratado, las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general quedan sometidas a las normas del Tratado, en especial, a las normas sobre la competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. Además, el desarrollo de los intercambios no debe quedar afectado de forma contraria al interés de la Comunidad.

SEP invoca la excepción que establece el apartado 2 del artículo 90, aduciendo que en el sector eléctrico concurren características específicas: por una parte, la obligación de garantizar el suministro y, por otra, en relación directa con dicha garantía, el control de la producción, de las importaciones y de las exportaciones.

1. Empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general

(40) El cometido principal de SEP es garantizar el funcionamiento fiable y eficaz del suministro público nacional de electricidad, con los menores costes posibles y con una responsabilidad solidaria (véase el artículo 2 de la ley de electricidad de 1989). Esta definición de su cometido se completa con la obligación de suministro de las empresas productoras respecto de las empresas distribuidoras (véase el apartado 1 del artículo 12 de la ley) y se ajusta al contenido de las concesiones otorgadas con anterioridad por el Ministerio de economía: también era fundamental en ellas la obligación de suministro para los productores (véase al respecto la concesión de IJsselcentrale, punto 7).

En estas circunstancias, debe admitirse que tanto SEP como las empresas de producción participantes se dedican a « servicios de interés económico general ».

(41) La gestión de estos servicios adquiere un fundamento jurídico que no tenía hasta la entrada en vigor de la nueva ley. Ahora bien, ya se había atribuido la misión referida a las empresas productoras mediante un acto de derecho público: la concesión del Ministerio de economía. Por tanto, debe concluirse que tanto antes como después de la entrada en vigor de la ley de electricidad de 1989, SEP y los productores eran empresas « encargadas » de estos servicios.

(42) Se cumple por consiguiente el primer requisito del apartado 2 del artículo 90.

2. La aplicación de las normas sobre la competencia no impide el cumplimiento de la misión confiada

(43) La Comisión considera que la aplicación de las normas sobre la competencia no impide a SEP cumplir correctamente su misión, ya que no es imprescindible para ello un control absoluto de las importaciones y exportaciones, incluso de las realizadas por consumidores finales y, concretamente, por consumidores industriales, tal como permite el artículo 21 del acuerdo de cooperación.

(44) Así puede deducirse, con respecto a las importaciones, de las consideraciones siguientes:

a) En 1988, un 15,6 % de la poducción total de electricidad en los Países Bajos fue de los « autoproductores » (véase considerando 10), que entregaron sus excedentes a la red pública. La producción propia no interfiere en absoluto con el cometido de SEP y no existe razón alguna para pensar que pueda ocurrir lo contrario con las importaciones.

SEP aduce al respecto que las importaciones son fenómenos esporádicos mientras que la producción propia es de naturaleza estructural y se realiza a largo plazo. Pero la distinción que SEP desea establecer no tiene fundamento real: las previsiones entran también en juego en las importaciones. Una de las funciones de SEP es adaptar su producción a las importaciones y a la producción local. Las importaciones también han de ser notificadas con antelación a SEP (véase considerando 30). Las previsiones de exportación figuran también en el plan de electricidad. No existe pues diferencia respecto de la producción propia.

Además, tanto en el caso de la producción propia como en el caso de la importación, desaparece la obligación de suministro de las empresas distribuidoras: un consumidor que notifica su intención de cubrir, total o parcialmente, sus necesidades eléctricas por medio de la importación o de una producción propia no puede, en caso de emergencia, recurrir sin más al suministro público, salvo que haya suscrito un contrato de reserva o de apoyo con la empresa distribuidora, en cuyo caso se le « reservará », previo pago, una cantidad determinada de electricidad. La ley nueva no incluye la obligación de suscribir este tipo de contrato.

b) Las autoridades neerlandesas consideran asimismo que no es imprescindible un control absoluto de las importaciones para que SEP cumpla su cometido. De no ser así, no se explicaría que la nueva ley permita explícitamente las importaciones para consumo propio. Durante el debate parlamentario de la ley de electricidad de 1989, el Ministro de economía señaló las similitudes entre la producción propia y la importación (véase Kamerstukken no 19591, Verlag van een schriftelijk overleg no 15, páginas 8, 17 y 18). En ambos casos desaparece la « obligación absoluta de suministro » y, por tanto, tampoco es necesario un « control absoluto de la producción y de las importaciones ».

En definitiva, las autoridades neerlandesas tampoco consideran que sea imprescindible el control absoluto de las importaciones, que permite a SEP el artículo 21 del acuerdo de cooperación, para cumplir la misión referida de interés general.

c) Por último, el control total de las importaciones no se justifica por el derecho de propiedad de SEP respecto de las interconexiones internacionales. Incluso antes de que se estableciera legalmente la obligación de transporte de SEP [véase letra c) del apartado 1 del artículo 47 de la nueva ley], las líneas podían ponerse a disposición de terceros, en condiciones razonables, para el transporte de la electricidad importada.

Las condiciones que podía poner SEP para dicho transporte eran que no se pusiera en peligro la fiabilidad de la red; que se tratara de transacciones justificables desde un punto de vista económico y de carácter regular (no transacciones ocasionales); que fueran transacciones con cierta regularidad dentro de un plazo razonable y que las tarifas fueran razonables y no discriminatorias. En general, sólo pueden cumplir estos requisitos los consumidores privados con necesidades energéticas importantes, como son los grandes consumidores o los grupos de varios consumidores industriales. No existían y no existen motivos para un control absoluto de las importaciones por medio de la gestión de las líneas.

(45) En cuanto a la exportación de electricidad por consumidores privados industriales, son válidas las mismas razones para concluir que no se justifica el control de SEP en virtud del apartado 2 del artículo 90 del Tratado:

a) como lo reconoce incluso SEP, tratándose de la electricidad de la red pública, las compañías eléctricas neerlandesas no están « detrás del contador »: suministran corriente al cliente y el uso que de ella haga -consumo propio, exportación o suministro a terceros- es asunto suyo. Tampoco existe razón alguna para prohibir la exportación de corriente de producción propia, ya que no influye en el suministro público (por eso la nueva ley permite estas exportaciones);

b) la nueva legislación neerlandesa permite exportar a los consumidores de la industria, incluidos los autoproductores;

c) no puede recurrirse al derecho de propiedad para justificar el control absoluto de las exportaciones.

(46) En conclusión, cabe observar que no se cumple el segundo requisito del apartado 2 del artículo 90.

3. Desarrollo de los intercambios comerciales

(47) Habida cuenta de lo expuesto anteriormente, no es necesario examinar la última frase del apartado 2 del artículo 90. Queda claro que los obstáculos a la importación y a la exportación, que se deducen del artículo 21 del acuerdo de cooperación, afectan a los intercambios en forma tal que son contrarios a los intereses de la Comunidad. En el camino hacia la realización de un mercado interior del suministro de energía, no son aceptables estos obstáculos, que además tienen una duración prevista de 25 años.

(48) Por consiguiente, no se cumple en absoluto lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 90.

D. Apartado 2 del artículo 90 del Tratado CEE: suministro público

(49) El análisis que a continuación se expone es válido en la medida en que el artículo 21 se aplica a las importaciones para suministro público y a las exportaciones realizadas por las empresas de producción y de distribución.

1. Importaciones

(50) La prohibición, para las empresas de producción y de distribución, de importar al margen de SEP para el suministro público queda establecida en el artículo 34 de la ley de electricidad de 1989. En el marco de este procedimiento, iniciado en virtud del Reglamento no 17, la Comisión no decidirá si la limitación de las importaciones se justifica con arreglo al apartado 2 del artículo 90. Pronunciarse al respecto sería anticipar la decisión sobre la compatibilidad de la nueva ley con el Tratado, y no es ese el objeto de este procedimiento.

2. Exportaciones

(51) Una prohibición de exportación impuesta a las empresas productoras en el campo del suministro público puede ser deducida de la obligación de suministro impuesta por el artículo 11 de la ley de electricidad de 1989 que obliga a las empresas productoras a suministrar su energía eléctrica solamente a SEP y a suministrar exclusivamente a las compañías distribuidoras la energía eléctrica suministrada a ellos por SEP. De nuevo, ningún juicio será hecho sobre esta prohibición de exportar en el presente procedimiento.

La prohibición, para las empresas de distribución, de exportar, incluidas las exportaciones realizadas fuera del campo del suministro público dispuesta en el artículo 21, se opone al sistema de la nueva ley, en la que estas exportaciones no han sido limitadas. Aunque la Comisión duda de la posibilidad, para las partes del acuerdo de cooperación, de aplicar dicha prohibición que se aparta de la ley, SEP considera que dicha posibilidad existe realmente: así se deduce de su carta de 15 de diciembre de 1989 a la Comisión.

Considerando por tanto que se mantiene la prohibición de exportar, prevista en el artículo 21 del acuerdo de cooperación, para las empresas de distribución, la Comisión estima que dicha prohibición no se justifica por el apartado 2 del artículo 90. No existe razón alguna para pensar que pudiera peligrar el suministro público con las exportaciones de esas empresas de producción. Mientras las empresas de distribución puedan cumplir sus obligaciones de suministro a escala nacional, no hay motivos para prohibir la explotación de posibles excedentes por medio de la exportación.

(52) En conclusión, puede afirmarse que la prohibición de exportar que sigue imponiendo a las empresas de distribución el artículo 21 del acuerdo de cooperación tras la entrada en vigor del artículo 34 de la ley de electricidad de 1989 no se justifica por el apartado 2 del artículo 90.

E. Apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE

(53) El acuerdo de cooperación no se notificó a la Comisión como corresponde en virtud del artículo 4 del Reglamento no 17. Tampoco fueron notificados los acuerdos anteriores entre los integrantes de SEP. Aun cuando hubiese sido notificado, el acuerdo de cooperación no podría acogerse a la exención que establece el apartado 3 del artículo 85. Como se deduce de lo expuesto anteriormente, el efecto absoluto que SEP ha imprimido a la prohibición de importar y exportar del artículo 21 del acuerdo de cooperación no es imprescindible para alcanzar los objetivos definidos en dicho acuerdo. En cualquier caso, no se cumple el tercer requisito del apartado 3 del artículo 85.

F. Conclusión

(54) Por consiguiente, la Comisión concluye que el artículo 21 del acuerdo de cooperación entre SEP y los productores neerlandeses de electricidad, en combinación con el control de hecho de los suministros internacionales de electricidad y con una influencia de hecho sobre los mismos, constituye una infracción al apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, en la medida en que sus objetivos o sus efectos son:

a) la limitación de las importaciones de los consumidores privados industriales,

y

b) la limitación de las exportaciones de las empresas de distribución y de los consumidores industriales, incluidos los autoproductores.

Y en que no cumple los requisitos del apartado 2 del artículo 90 del Tratado.

G. Artículo 3 del Reglamento no 17

(55) En virtud del artículo 3 del Reglamento no 17, la Comisión puede adoptar una decisión por la que se determine que se ha cometido una infracción, a fin de esclarecer la situación jurídica, y obligar a las empresas interesadas a poner fin a dicha infracción. Como SEP ha reconocido que seguirá aplicando el artículo 21 del acuerdo de cooperación, no puede decirse que SEP y las empresas productoras de electricidad participantes hayan puesto fin a la infracción. Por tanto, debe conminárseles a que lo hagan. Una posibilidad para poner fin a la infracción sería que SEP comunicara a los participantes en el acuerdo de cooperación y a los compradores que el acuerdo debe ser interpretado y aplicado de la forma siguiente: se permiten las exportaciones de cantidades de electricidad que no estén destinadas al suministro público, así como las importaciones directas por consumidores privados industriales; el hecho de que SEP y los participantes en el acuerdo sean los propietarios o los administradores de la red eléctrica no obstaculizará estas operaciones si no existen motivos fundados para ello; y que el acuerdo será aplicado en consecuencia.

La Comisión concede a las partes un plazo de tres meses a partir de la notificación de esta Decisión a fin de que presenten sus propuestas para poner fin a la infracción,

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN: Artículo 1

El artículo 21 del acuerdo de cooperación firmado el 22 de mayo de 1986 entre los predecesores de las cuatro empresas de producción de electricidad actuales, por una parte, y NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven, por otra, tal y como se aplica en combinación con un control de hecho de los suministros internacionales de electricidad y una influencia de hecho sobre los mismos, constituye una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, en la medida en que tienen por objeto o por efecto restringir las importaciones de los consumidores privados industriales y las exportaciones de la producción fuera del campo del suministro público de las empresas de distribución y de los consumidores privados industriales, en particular los autoproductores. Artículo 2

Las sociedades mencionadas en el artículo 3 deberán tomar las disposiciones necesarias para poner fin a la infracción referida en el artículo 1. En un plazo de tres meses a partir de la notificación de esta Decisión, deberán presentar a la Comisión propuestas a tal fin. Artículo 3

Los destinatarios de la presente Decisión serán:

- NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven

Utrechtseweg 310

NL - 6812 AR Arnhem,

- NV Elektriciteitsbedrijf Zuid-Holland

Von Geusaustraat 193

NL - 2274 RJ Voorburg,

- NV Energieproduktiebedrijf UNA

Keulsekade 189

NL - 3534 AC Utrecht,

- NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ

Begijnenhof 1

NL - 5611 EK Eindhoven,

- NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Oost- en Noord-Nederland

Dr. Stolteweg 92

NL - 8025 AZ Zwolle. Hecho en Bruselas, el 16 de enero de 1991. Por la Comisión

Leon BRITTAN

Vicepresidente (1) DO no 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) DO no 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63. (3) Ley cuyo título completo es el siguiente: Ley, de 16 de noviembre de 1989, por la que se establecen normas relativas a la producción, a la importación, al transporte y a la venta de electricidad (ley de electricidad), publicada en el Staatsblad 535, de 7 de diciembre de 1989. (4)

Es decir, SEP. La compañía fue designada por orden ministerial de 20 de marzo de 1990 (Staatscourant 58, de 22 de marzo de 1990). (5) Éste es uno de los « estímulos a la competencia » que introduce la ley, según el compendio de la ley de electricidad de 1989 que elaboró el Ministerio de economía. (6) Éste es uno de los « estímulos a la competencia » que introduce la ley, según el compendio de la ley de electricidad de 1989 que elaboró el Ministerio de economía. (7) Respecto de la obligación de transporte, la exposición de motivos indica, entre otras cosas, lo siguiente: « Si se presenta una solicitud de transporte, el explotador de la línea deberá demostrar, llegado el caso, que no puede cumplir la solicitud por falta de capacidad de transporte. SEP, en calidad de explotador de las interconexiones con el extranjero, podrá referirse a los contratos plurianuales suscritos en materia de importación para el suministro público ». Documento de la Cámara baja, sesión 1987-1988, 19 591 (en adelante denominado « Kamerstukken no 19 591 »). Kamerstukken no 19 591, punto 3, página 56. Por otra parte, la nota relativa al informe final dice lo siguiente: « Esta obligación se aplica en el caso de las "compras horizontales" tanto a las empresas distribuidoras como a los grandes consumidores privados. También se aplica a la compra en el extranjero de corriente eléctrica por parte de consumidores finales, en particular de grandes consumidores privados. La obligación sólo se aplicará a las importaciones si puede hablarse razonablemente de capacidad suficiente. Los propietarios de la red no podrán eludir su obligación de transporte exigiendo precios excesivos. En el proyecto de ley se establece por tanto que el transporte debe realizarse contra el pago de los costes que, razonablemente, puedan atribuirse a dicho transporte, en función del consumo. Para evitar malentendidos, cabe señalar que en la práctica, se tratará casi siempe de transporte ficticio ». (Kamerstrukken no 19 591, punto 9, página 8). (8) Fuente: « Electricidad en los Países Bajos, 1988 ». (9) Fuente: « Electricidad en los Países Bajos, 1988 ». (10) Fuente: Folleto de la UCPTE, « Europa Eléctrica », 1987. (11) Respecto de las tarifas para grandes consumidores, el informe anual de SEP correspondiente a 1987 indica lo siguiente en la página 9: « Los compradores de esta categoría podrán optar por un contrato sobre la base del LBT ("Landelijk Basis Tarief" tarifa de base nacional), por la importación, por la producción propia de electricidad o por la nueva tarifa para grandes consumidores. Si se opta por esta última solución, la tarifa se aplicará a toda la demanda de electricidad y no podrá cambiarse de opción durante la vigencia del contrato ». (12) Recopilación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (1984), página 2999. (13) Recopilación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (1988), página 2479.