DECISIÓN (UE) 2019/421 DE LA COMISIÓN

de 20 de junio de 2018

relativa a la ayuda estatal SA.44888 (2016/C) (ex 2016/NN) ejecutada por Luxemburgo en favor de Engie

[notificada con el número C(2018) 3839]

(El texto en lengua francesa es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

LA COMISIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo, «el Tratado»), y en particular su artículo 108, apartado 2, párrafo primero,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y en particular su artículo 62, apartado 1, letra a),

Después de haber emplazado a los interesados a que presentaran sus observaciones, de conformidad con los citados artículos, (1) y teniendo en cuenta dichas observaciones,

Considerando lo siguiente:

1. PROCEDIMIENTO

(1) Mediante carta de 23 de marzo de 2015, la Comisión envió una solicitud de información al Gran Ducado de Luxemburgo (en lo sucesivo, «Luxemburgo») (2) a fin de recabar información sobre sus prácticas en materia de resolución fiscal respecto al grupo Engie (anteriormente, el grupo GDF Suez) (3). En dicha carta, la Comisión solicitó a Luxemburgo que le proporcionara todas las resoluciones fiscales concedidas a las entidades de este grupo desde 2004 hasta la fecha de la carta, dirigidas a este grupo o a cualquier entidad de este grupo, que estaban vigentes en ese momento o que habían estado vigentes en los últimos 10 años, así como las cuentas anuales del grupo y sus entidades jurídicas para los años 2011, 2012 y 2013, junto con una copia de sus declaraciones fiscales.

(2) El 25 de junio de 2015, Luxemburgo respondió a esta solicitud y remitió la información relativa a las resoluciones fiscales emitidas por la Administración tributaria de Luxemburgo en favor de varias sociedades del grupo Engie establecidas en Luxemburgo, entre ellas la sociedad GDF Suez LNG Supply SA (en lo sucesivo, «LNG Supply») (4) y la sociedad GDF Suez Treasury Management S.à.r.l. (en lo sucesivo «GSTM») (5). En particular, Luxemburgo ha facilitado dos solicitudes de resolución fiscal, y sus respectivas aprobaciones, con relación a dos operaciones intragrupo casi idénticas consistentes en una transferencia de activos de las empresas del grupo Engie a LNG Supply, por una parte, y a GSTM, por otra. En ambos casos, la transferencia se financió mediante un préstamo sin intereses obligatoriamente convertible en acciones designado como «ZORA» (6) (en lo sucesivo, «ZORA LNG» y «ZORA GSTM», respectivamente, y colectivamente «ZORA»), y por un contrato de venta de futuros prepagado («contrato de futuros LNG» y «contrato de futuros GSTM», respectivamente, y colectivamente «contratos de futuros»).

(3) Por carta de 1 de abril de 2016, la Comisión indicó que, sobre la base de la información que había aportado Luxemburgo, no podía excluir la posibilidad de que las resoluciones fiscales emitidas en favor de las sociedades del grupo Engie contengan un elemento de ayuda estatal incompatible con el mercado interior. Por tanto, pidió a Luxemburgo que indicara las razones por las que dichas medidas no serían selectivas, o de qué manera podrían justificarse de otro modo con arreglo al Derecho de la Unión en materia de ayudas estatales, y proporcionara información y aclaraciones adicionales.

(4) Por carta de 3 de mayo de 2016, la Comisión recordó a Luxemburgo que proporcionara la información indicada en el considerando 3.

(5) El 23 de mayo de 2016, Luxemburgo respondió a la solicitud de información de la Comisión de 1 de abril de 2016.

(6) El 19 de septiembre de 2016, la Comisión decidió incoar un procedimiento de investigación formal en virtud del artículo 108, apartado 2, del Tratado, en relación con el trato fiscal concedido a Engie mediante las resoluciones fiscales emitidas por Luxemburgo, alegando que podrían constituir una ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del Tratado (en lo sucesivo, «la Decisión de incoar un procedimiento») (7).

(7) El 21 de noviembre de 2016, Luxemburgo presentó sus observaciones sobre la Decisión de incoar un procedimiento y la información solicitada por carta.

(8) El 3 de febrero de 2017, se publicó la Decisión de incoar un procedimiento en el Diario Oficial de la Unión Europea (8). La Comisión invitó a las partes interesadas a presentar sus observaciones sobre la medida en cuestión.

(9) El 27 de febrero de 2017, la Comisión recibió observaciones de Engie sobre la Decisión de incoar un procedimiento. Mediante carta de 10 de marzo de 2017, la Comisión las transmitió a las autoridades luxemburguesas dándoles la posibilidad de comentarlas.

(10) Por carta de 22 de marzo de 2017, tras examinar las observaciones presentadas por las autoridades luxemburguesas y Engie, la Comisión solicitó información adicional a Luxemburgo.

(11) El 10 de abril de 2017, Luxemburgo comunicó, por carta, que las observaciones presentadas por Engie correspondían a sus propias observaciones.

(12) El 12 de mayo de 2017, Luxemburgo presentó la información solicitada el 22 de marzo de 2017.

(13) El 1 de junio de 2017, los servicios de la Comisión se reunieron con las autoridades luxemburguesas y Engie. El contenido de esta reunión se ha recogido en el acta acordada entre la Comisión y Luxemburgo. A raíz de esta reunión, el 16 de junio de 2017 Luxemburgo presentó información adicional.

(14) Mediante carta de 11 de diciembre de 2017, a raíz de las observaciones de las autoridades luxemburguesas y Engie durante la reunión de 1 de junio de 2017, la Comisión quiso aclarar determinados elementos de la investigación (en lo sucesivo, «la carta de 11 de diciembre de 2017») y solicitó información adicional. La Comisión pidió a Luxemburgo que enviara una copia de esta carta a Engie.

(15) El 31 de enero de 2018, las autoridades luxemburguesas y Engie presentaron sus observaciones en respuesta a la carta de 11 de diciembre de 2017. En la misma fecha, Luxemburgo facilitó también la información solicitada en la carta de 11 de diciembre de 2017.

2. CONTEXTO

2.1. EL GRUPO ENGIE

(16) El grupo Engie está formado por Engie SA, una empresa establecida en Francia, y el conjunto de empresas directamente o indirectamente controladas por Engie SA (en conjunto, denominadas «Engie»). Engie resulta de la fusión en 2008 de los grupos franceses GDF y Suez (anteriormente, Lyonnaise des Eaux) (9). La sede central de Engie se encuentra en Francia. Engie SA cotiza en la bolsa de París, Bruselas y Luxemburgo (10).

(17) Engie opera en tres sectores principales: generación de electricidad, gas natural y gas natural licuado y servicios de eficiencia energética. Engie ejerce principalmente actividades de generación y suministro de electricidad (11) y de comercio de energía, de prospección y producción, suministro, transporte y distribución de gas natural, de suministro de servicios de eficiencia energética e instalaciones de energía.

(18) Engie emplea a 153 090 personas en todo el mundo en 70 países (12). En 2016, su volumen de negocios ascendió a 66 600 millones EUR (13). De todo el volumen de negocios del grupo, 52 200 millones EUR se realizaron en Europa (14). En 2016, el 67,3 % del resultado antes de la deducción de intereses, impuestos y amortizaciones (EBITDA) se generó en Europa (15).

(19) En Luxemburgo, Engie opera a través de una serie de entidades jurídicas, algunas de las cuales participan en las transacciones mencionadas en la resolución fiscal en cuestión. Compagnie Européenne de Financement C.E.F. SA (en lo sucesivo, «CEF») (16) es una filial de Engie constituida en Luxemburgo en 1933. El objetivo de esta sociedad consiste en adquirir participaciones en Luxemburgo y en entidades extranjeras, y en gestionar, explotar y controlar estas participaciones (17). Es la principal responsable de la constitución de garantías y de préstamos intragrupo para las filiales del grupo. Los ingresos de CEF provienen de los intereses y costes percibidos por la concesión de estos préstamos y garantías (18).

(20) GSTM es una empresa constituida con arreglo a la legislación luxemburguesa, propiedad al 100 % de CEF. Realiza actividades de gestión del efectivo y de financiación para Engie desde Luxemburgo. De acuerdo con la solicitud de resolución fiscal de 15 de junio de 2012, «en general, GSTM concede préstamos en diversas divisas (sobre todo, EUR y USD) a las sociedades vinculadas y ejerce una actividad de centralización de tesorería […]. La actividad de centralización de tesorería de GSTM representa entre [2 000-7 000] y [7 000-12 000] millones EUR» (19).

(21) GDF Suez LNG Holding S.à.r.l. (en lo sucesivo, «LNG Holding») (20) es una filial de Engie constituida en Luxemburgo en 2009. El objetivo de esta sociedad consiste en adquirir participaciones en Luxemburgo y en entidades extranjeras, y en gestionar estas participaciones (21). LNG Holding es propiedad al 100 % de CEF.

(22) LNG Supply es propiedad al 100 % de LNG Holding. Realiza actividades de compra, venta y comercio de gas natural licuado («GNL»), gas y productos derivados del gas, así como transporte de GNL, y ha celebrado un número importante de contratos con empresas internacionales de energía (22). En 2018, Engie anunció su intención de vender determinadas partes de su actividad de GNL, entre las cuales LNG Supply, a Total SA (23).

2.2. LA RESOLUCIÓN FISCAL EN CUESTIÓN

2.2.1. INTRODUCCIÓN

(23) La presente resolución se refiere a dos conjuntos de resoluciones fiscales emitidas por la Administración tributaria luxemburguesa a las empresas del grupo Engie (en lo sucesivo, «las resoluciones fiscales en cuestión»). Las resoluciones fiscales en cuestión se refieren a dos operaciones intragrupo similares llevadas a cabo por Engie entre las distintas empresas del grupo. En ambos casos, Engie transfiere una serie de activos que constituyen una actividad comercial plenamente funcional a una filial en Luxemburgo, que posteriormente ejerce esta actividad comercial.

(24) El pago del precio por la filial se financia mediante un préstamo sin intereses obligatoriamente convertible en acciones de una duración de 15 años (ZORA) concedido por una sociedad intermediaria del grupo residente en Luxemburgo. El ZORA no genera intereses periódicos pero, con su conversión, la filial reembolsará la deuda al acreedor mediante acciones por un importe que represente el importe nominal del ZORA, además de una «prima» constituida por el conjunto de beneficios de la filial durante la vigencia del ZORA, tras la deducción de un margen limitado (24) acordado con las autoridades tributarias luxemburguesas (el importe de esta «prima» se denomina «adiciones en el ZORA» tanto en las resoluciones fiscales en cuestión como en las declaraciones fiscales de las empresas) (25).

(25) Al mismo tiempo, la entidad intermediaria financia este préstamo mediante un contrato de venta de futuros prepagado (en lo sucesivo, «el contrato de futuros») celebrado con una sociedad de cartera también residente en Luxemburgo, que es el único accionista tanto de la filial como de la entidad intermediaria. Con arreglo a las condiciones del contrato de futuros, la sociedad de cartera paga a la empresa intermediaria un importe igual al valor nominal del ZORA a cambio de la adquisición de los derechos de las acciones que la filial emitirá para la conversión del ZORA. Así, si la filial obtiene un beneficio durante la vigencia del ZORA, la sociedad de cartera recibirá, en la conversión del ZORA, las acciones que integren el valor de las adiciones al ZORA. Por tanto, la sociedad de cartera ofrece a la filial la financiación necesaria para la adquisición de los activos a través del contrato de futuros y del ZORA.

(26) Las resoluciones fiscales en cuestión confirman el siguiente trato fiscal de las empresas implicadas: la filial deducirá cada año provisiones para las adiciones al ZORA debidas a la conversión de este. Por lo tanto, la filial no será gravada, salvo por el margen limitado acordado con las autoridades tributarias. Cuando la sociedad de cartera realice las adiciones al ZORA (26), este beneficio se eximirá en virtud de la aplicación del régimen de las sociedades matrices y las filiales en Luxemburgo, que permite la exención, en determinadas condiciones, de los ingresos generados por las participaciones en el capital social de otras sociedades. Tampoco se grava a la entidad intermediaria, puesto que los beneficios generados por la conversión del ZORA (las adiciones al ZORA) se compensan con una pérdida del mismo importe derivado del contrato de futuros (27). En última instancia, de ello se desprende que las adiciones al ZORA se deducen en la filial y que el importe correspondiente tampoco se grava en la sociedad de cartera, puesto que se considera como un ingreso exento de impuestos. En consecuencia, las adiciones al ZORA, que representan prácticamente todos los beneficios de la filial durante la vigencia del ZORA, no son imponibles en Luxemburgo (28).

(27) La estructura descrita en los considerandos 23 a 26 se ilustra en el Gráfico 1. Gráfico 1 Ilustración de las estructuras establecidas mediante las resoluciones fiscales en cuestión Sociedad intermediaria Acciones (de las cuales adiciones al ZORA) Contrato de futuros Beneficios Acciones (de las cuales adiciones al ZORA) ZORA Activos Filial Sociedad de cartera

2.2.2. PRESENTACIÓN DE LAS RESOLUCIONES FISCALES EN CUESTIÓN

(28) Este trato fiscal fue validado en dos conjuntos de resoluciones fiscales relativos a dos estructuras diferentes establecidas por Engie.

(29) El primer conjunto de la resolución fiscal afecta a la transferencia de las actividades de compra, de venta y de comercio de GNL y de productos derivados del gas (en lo sucesivo «actividad GNL») (29) de la sociedad luxemburguesa Suez LNG Trading SA (en lo sucesivo «LNG Trading») a LNG Supply. Incluye cinco resoluciones fiscales emitidas por la Administración tributaria luxemburguesa en respuesta a las solicitudes de resolución fiscal presentadas por el asesor fiscal de Engie (en lo sucesivo, «el asesor fiscal») en nombre de diferentes empresas de Engie (designadas en conjunto como «resoluciones fiscales LNG»). (1) Una primera resolución fiscal dictada el 9 de septiembre de 2008 (en lo sucesivo, «la resolución fiscal LNG de 2008»). Responde a una solicitud de resolución fiscal dictada en la misma fecha (en lo sucesivo, «la solicitud de resolución fiscal LNG de 2008») sobre el trato fiscal de los contratos utilizados para financiar la transferencia de la actividad GNL de LNG Trading a LNG Supply (el ZORA LNG y el contrato de futuros LNG). La resolución fiscal LNG de 2008 se modifica parcialmente o completa mediante otras resoluciones emitidas por la Administración tributaria luxemburguesa. (2) Una solicitud de resolución fiscal de 30 de septiembre de 2008, relativa a la transferencia de la gestión efectiva de LNG Trading a los Países Bajos. Esta solicitud de resolución fiscal fue aprobada el mismo día por la Administración tributaria luxemburguesa. (3) Una solicitud de resolución fiscal de 3 de marzo de 2009 (en lo sucesivo, «la solicitud de resolución fiscal LNG de 2009»), por la que se modifica parcialmente la estructura creada en la solicitud de resolución fiscal LNG de 2008. Esta solicitud de resolución fiscal fue aprobada el mismo día por la Administración tributaria luxemburguesa. (4) Una solicitud de resolución fiscal con fecha de 9 de marzo de 2012 (en lo sucesivo «solicitud de resolución fiscal LNG de 2012»), que aclara algunos términos contables utilizados en el cálculo del margen sobre el cual LNG Supply tributa. Esta solicitud de resolución fiscal fue aprobada el mismo día por la Administración tributaria luxemburguesa. (5) Por último, una solicitud de resolución fiscal con fecha de 20 de septiembre de 2013 destinada a aclarar el trato fiscal de una conversión parcial del ZORA LNG (en lo sucesivo, «la solicitud de resolución fiscal LNG relativa a la conversión»). Esta solicitud de resolución fiscal fue aceptada por la Administración tributaria luxemburguesa mediante carta de 13 de marzo de 2014 (en lo sucesivo, «la resolución fiscal LNG relativa a la conversión»).

(30) El segundo conjunto de resoluciones fiscales aborda la transferencia de actividades de gestión de tesorería y de financiación (en lo sucesivo, «la actividad de financiación y de gestión de tesorería») (30) de CEF a GSTM. Comprende dos resoluciones fiscales emitidas por la Administración tributaria luxemburguesa en respuesta a las solicitudes de resoluciones fiscales presentadas por el asesor fiscal en nombre de diferentes empresas de Engie (denominadas conjuntamente las «resoluciones fiscales GSTM»). (1) La primera resolución fiscal fue dictada por la Administración tributaria luxemburguesa el 9 de febrero de 2010 (en lo sucesivo, «la resolución fiscal GSTM 2010»). Responde a una solicitud de resolución fiscal realizada en la misma fecha (en lo sucesivo, «la solicitud de resolución fiscal GSTM de 2010») sobre el trato fiscal de los contratos utilizados para financiar la transferencia de la actividad de financiación y de gestión de tesorería de CEF a GSTM (el ZORA GSTM y el contrato de futuros GSTM). (2) La resolución fiscal GSTM de 2010 se completó mediante una solicitud de resolución fiscal con fecha de 15 de junio de 2012 relativa, entre otros, a un posible incremento del importe del ZORA GSTM (en lo sucesivo, «solicitud de resolución fiscal GSTM 2012»). Esta solicitud de resolución fiscal fue aprobada el mismo día por la Administración tributaria luxemburguesa (en lo sucesivo, «la resolución fiscal GSTM 2012»).

(31) Las sociedades de cartera de cada una de las estructuras establecidas en las resoluciones fiscales LNG y las resoluciones fiscales GSTM son, respectivamente, LNG Holding y CEF (en conjunto denominadas «sociedades de cartera»). Las entidades intermediarias que conceden los ZORA son, respectivamente, GDF Suez LNG (Luxemburgo) S.à.r.l. (en lo sucesivo, «LNG Luxembourg») y Electrabel Invest Luxembourg SA (en lo sucesivo «EIL», en conjunto con LNG Luxembourg, los «acreedores»). Por último, las filiales que adquieren y explotan la actividad de GNL y la actividad de financiación y gestión de tesorería son, respectivamente, LNG Supply y GSTM (denominadas colectivamente las «filiales»).

2.2.3. DESCRIPCIÓN DETALLADA DE LAS RESOLUCIONES FISCALES LNG

2.2.3.1. Las operaciones descritas en las resoluciones fiscales LNG

(32) De acuerdo con la solicitud de resolución fiscal LNG de 2008, LNG Trading incorporará dos nuevas sociedades luxemburguesas sujetas a impuestos: LNG Luxembourg y LNG Supply. La solicitud de resolución fiscal LNG de 2008 especificaba que la actividad de GNL se vendería a LNG Luxembourg, que a su vez la vendería a LNG Supply (31). Sin embargo, se han introducido cambios en esta estructura: según la solicitud de resolución fiscal LNG de 2009, CEF primero adquirió las acciones de LNG Trading, antes de integrar a LNG Luxembourg, LNG Supply y LNG Holding. Entonces, LNG Holding asumió el papel de LNG Trading (32) en la estructura (33).

(33) La estructura se aplicará de la manera siguiente: (1) LNG Supply adquiere la actividad comercial de LNG Trading (la actividad de GNL) a un precio estimado de aproximadamente 750 millones USD; (2) LNG Supply financia el precio de compra por medio de un préstamo sin intereses obligatoriamente convertible de 15 años en USD (el ZORA LNG) concedido por LNG Luxembourg. En la conversión del préstamo (34), LNG Supply emite acciones (en lo sucesivo «acciones LNG Supply») que incorporan el importe nominal del ZORA con la suma o la deducción de las adiciones al ZORA; (3) Por su parte, LNG Luxembourg financia la inversión en el ZORA LNG a través de un contrato de futuros LNG celebrado con LNG Holding. De conformidad con este contrato, LNG Luxembourg se compromete a ceder a LNG Holding las acciones de LNG Supply. El precio de las acciones de LNG Supply corresponde al importe nominal del ZORA LNG (35).

2.2.3.2. Los contratos firmados entre las partes

(34) Luxemburgo presentó las copias de los contratos que informan sobre la aplicación por parte de Engie de las operaciones descritas en las resoluciones fiscales LNG: (1) un contrato de trasferencia de actividades celebrado entre LNG Trading y LNG Supply el 30 de octubre de 2009 (en lo sucesivo, «el contrato de transferencia LNG») (36) en virtud del cual la primera se compromete a transferir a la segunda la actividad de GNL por un precio de 657 millones USD (37) a cambio de dos pagarés emitidos por LNG Supply (en calidad de prestatario) a favor de LNG Trading (en calidad de prestamista), y cuyos importes respectivos ascienden a 11 000 000 USD y a 646 000 000 USD (38); (2) un contrato de préstamo obligatoriamente convertible celebrado entre LNG Luxembourg y LNG Supply el 30 de octubre de 2009 (en lo sucesivo, «el contrato ZORA LNG») (39). En virtud de este contrato, LNG Luxembourg concede un préstamo a LNG Supply (40), reembolsable mediante la emisión de acciones de LNG Supply (41). La duración máxima del préstamo es de 15 años. Por lo tanto, vence el 30 de octubre de 2024 (42). Al final de este período, se convertirá en acciones, salvo que anteriormente una de las partes ya lo haya convertido con el acuerdo por escrito de la otra (43). El «precio de emisión» del préstamo es de 646 millones USD (44). El precio de conversión equivaldrá al «precio de emisión» con la suma de las adiciones al ZORA acumuladas a la fecha de la conversión (45). Como se explica en el punto 2.2.3.6, el ZORA LNG se convirtió parcialmente en 2014; (3) un contrato de compra de acciones de futuros prepagado celebrado entre LNG Holding y LNG Luxembourg a la misma fecha (46). En virtud de este contrato, LNG Holding compra todos los derechos de LNG Luxembourg sobre las acciones de LNG Supply por 646 millones USD (47), es decir el mismo importe que el «precio de emisión» del ZORA LNG. Las acciones de LNG Supply se transferirán a LNG Holding a la fecha de su emisión (48).

2.2.3.3. El trato fiscal de LNG Supply

(35) Según la solicitud de resolución fiscal LNG de 2008, aprobada por la Administración tributaria luxemburguesa, los beneficios anuales generados por LNG Supply serán iguales a un margen acordado con la Administración tributaria luxemburguesa (en lo sucesivo, «margen LNG»). Por lo tanto, LNG Supply solo tributará según este margen. La diferencia entre el beneficio real generado cada año por LNG Supply y el margen LNG (las adiciones al ZORA) se considera una carga deducible vinculada al ZORA LNG (49).

(36) El margen LNG se fija en la solicitud de resolución fiscal LNG de 2008 en un importe correspondiente a «un margen global neto de [1/(50-100)%] del valor de los activos brutos, tal como se indica en el balance de [LNG Supply], sin embargo este margen neto no es inferior al [0,0-0,50] % del volumen de negocios bruto anual de la sociedad (50)». Según la solicitud de resolución fiscal LNG de 2008, «el margen LNG se considerará de plena competencia», porque LNG Supply no «asumirá el riesgo de cambio ni el riesgo de deudas incobrables por su actividad» (51). La solicitud de resolución fiscal LNG de 2008 también explica que «los ingresos brutos de [LNG Supply] […], tras deducir todos los gastos de operación asumidos y las tasas del ZORA, equivale aproximadamente al margen LNG» (52).

(37) En otras palabras, antes de la conversión del ZORA, los ingresos anuales imponibles de LNG Supply se limitan al margen LNG. La conversión no tiene ninguna incidencia en los ingresos anuales imponibles de LNG Supply, sabiendo que LNG Supply dedujo el importe de las adiciones al ZORA cada año antes de la conversión.

2.2.3.4. El trato fiscal de LNG Luxembourg

(38) La solicitud de resolución fiscal LNG de 2008, aprobada por la Administración tributaria luxemburguesa, permite a LNG Luxembourg, durante la vigencia de ZORA LNG mantener el valor de ZORA en sus cuentas al valor contable (53), o, en su defecto, aumentar (o reducir) su valor, de su precio de adquisición hasta el precio de reembolso anticipado (54). Por lo tanto, a lo largo de la vigencia de ZORA LNG, LNG Luxembourg puede optar por no reconocer ningún ingreso imponible, ni gasto fiscalmente deducible en relación con ZORA. Como se explica en el considerando 52, LNG Luxembourg optó por mantener el reconocimiento del ZORA en su valor contable.

(39) En la conversión, LNG Luxembourg recibirá las acciones de LNG Supply, cuyo valor integrará el precio de emisión del ZORA y las adiciones al ZORA acumuladas a la fecha de conversión. Según la solicitud de resolución fiscal de 2008, la conversión está regida por el régimen de excepción previsto en el artículo 22 bis de la Ley relativa al impuesto sobre los ingresos (Ley modificada de 4 de diciembre de 1967 relativa al impuesto sobre los ingresos; en lo sucesivo, «la LIR»), a menos que LNG Supply decida no aplicarla (55). De acuerdo con esta disposición, la conversión del préstamo en acciones no dará lugar a una plusvalía imponible (56). Por consiguiente, las adiciones al ZORA que LNG Luxembourg recibirá en la conversión no tributarán en el momento de la conversión (57).

2.2.3.5. El trato fiscal de LNG Holding

(40) Según la solicitud de resolución fiscal LNG de 2008, aprobada por la Administración tributaria luxemburguesa, LNG Holding registrará el pago recibido en virtud del contrato de futuros bajo el concepto «inmovilizaciones financieras» (58). La solicitud de resolución fiscal LNG de 2008 explica que estos activos «serán y continuarán evaluándose a precio de coste» (59). Por lo tanto, LNG Holding no registrará ingresos imponibles ni tasas deducibles fiscalmente antes de la conversión del ZORA, y la transferencia de LNG Luxembourg de las acciones de LNG Supply emitidas de nuevo.

(41) La solicitud de resolución fiscal LNG de 2008 también pide la confirmación de que «a efectos del artículo 166 de la LIR […] la participación adquirida por [LNG Holding] en virtud del contrato de futuros [LNG] se tratará como tal desde el momento en que se celebre el contrato de futuros [LNG]» (60) y que «todos los ingresos (dividendos y plusvalías) generados por sociedades luxemburgueses y derivados de las mismas estarán exentos sobre la base del artículo 166 de la LII» (61). Tal como se explica en la sección 2.3.2, el artículo 166 de la LIR es la disposición de la Ley relativa al impuesto sobre los ingresos que rige la exención de los rendimientos de participaciones en Luxemburgo. En virtud del sistema de exención de los rendimientos de participaciones, los ingresos procedentes de participaciones de otras entidades, como las acciones, están exentos si se cumplen determinadas condiciones.

(42) Por lo tanto, los ingresos imponibles asociados a la tenencia de acciones de LNG Supply emitidas en el contexto de la conversión del ZORA LNG estarán exentos de impuestos a nivel de LNG Holding, si se cumplen las condiciones del artículo 166 de la LIR.

2.2.3.6. La resolución fiscal LNG relativa a la conversión

(43) Según la solicitud de resolución fiscal LNG sobre la conversión, aprobada por la Administración tributaria luxemburguesa, Engie realizaría una conversión inicial parcial del ZORA LNG a acciones por un importe estimado en esa fecha de [300-400] millones USD. En la fecha de conversión, se adoptaría una resolución para reducir el capital nominal de LNG Supply a un importe equivalente al de la conversión. De acuerdo con la solicitud de resolución fiscal, «[p]ara [LNG Luxembourg], la conversión parcial del ZORA no tiene ninguna incidencia fiscal» (62). «Debido a la reducción del capital de [LNG Supply], [LNG Holding] registrará un beneficio equivalente a la diferencia entre el importe nominal de las acciones convertidas y el importe de la conversión. Este beneficio aparecerá en los libros de contabilidad de [LNG Holding] y está cubierto por la exención de los rendimientos de participaciones» (63). Como consecuencia, el beneficio obtenido por LNG Holding en el momento de la cancelación de las acciones debido a la reducción del capital estará exento de impuestos. Este beneficio corresponde a las adiciones al ZORA integradas en las acciones de LNG Supply recibidas por LNG Holding en la conversión.

2.2.3.7. Ejecución de las resoluciones fiscales LNG

(44) Las declaraciones fiscales presentadas por Luxemburgo reflejan el trato fiscal concedido a las empresas implicadas en las operaciones descritas en las resoluciones fiscales LNG.

2.2.3.7.1. LNG Supply

(45) Las cuentas sociales de LNG Supply del año 2010 indican que en 2009 se celebró «un contrato de préstamo obligatoriamente convertible en acciones entre LNG Luxembourg y LNG Supply» por un importe de 646 millones USD y una duración de 15 años a partir del 30 de octubre de 2009 (64).

(46) El ZORA LNG está registrado en el pasivo del balance e incluido en la declaración fiscal de LNG Supply por un importe equivalente al valor nominal del ZORA (646 millones USD) de 2009 a 2013 (65). En 2014, el importe se redujo en 193,8 millones USD para alcanzar los [300-600] millones USD tras la conversión parcial realizada durante el año (66).

(47) Cada año, se registra un importe equivalente a las adiciones anuales al ZORA en el pasivo del balance de LNG Supply (67) como deuda financiera de LNG Supply (68) como contrapartida del gasto correspondiente registrado en la cuenta de resultados. Por lo tanto, este importe se deduce de los ingresos imponibles de LNG Supply. Las adiciones al ZORA acumuladas registradas en las declaraciones fiscales de LNG Supply se presentan en el Cuadro 1. La reducción de 193,8 millones USD de las adiciones al ZORA acumuladas en 2014 se debe al impacto de la conversión parcial del ZORA LNG, que, por otro lado, se compensa parcialmente con las adiciones complementarias al ZORA del año (69). Cuadro 1 Adiciones al ZORA acumuladas registradas en las declaraciones fiscales de LNG Supply 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Adiciones al ZORA acumuladas (en millones USD) 10,9 46,8 165,6 [350–400] [650–700] [450–550] 0 0

(48) LNG Supply está sujeta al margen LNG. Tal como se indica en la Figura 2 del año 2011 (70), el margen LNG se fija al [1/(50-100)%] de la media total de los activos de la sociedad con un mínimo de [0,0-0,50]% del volumen de negocios bruto anual, de acuerdo con la resolución fiscal LNG de 2008. El valor medio de los activos que financian el ZORA ascendió a 752 703 699 USD en 2011. Por lo tanto, el margen de [1/(50-100)%] ascendió a [100 000-150 000] USD. El volumen de negocios registrado fue de 1 573 579 569 USD. Por lo tanto, el margen de [0,0-0,50]% de este importe ascendió a [3 500 000-4 000 000] USD. Por consiguiente, este último importe se consideró la renta imponible de LNG Supply para el período de 2011 (71). De este modo, LNG Supply pagó [500 000-1 500 000] EUR (72) en virtud del impuesto sobre los ingresos de las sociedades para el ejercicio fiscal de 2011. Figura 2 Cálculo de los ingresos imponibles de LNG Supply, tal como se detalla en el anexo 3 de la declaración fiscal de 2011 Adición al Zora El importe de la adición al Zora, tal como se indica en las cuentas anuales, no corresponde a los acuerdos previos firmados por las autoridades tributarias, el 9 septiembre de 2008 y de marzo de 2012. Por consiguiente, se ha elaborado un balance fiscal a fin de reflejar el importe correcto. En efecto, tras este acuerdo previo, el margen de la sociedad no tributa (véase a continuación). Cálculo del margen Margen neto [1/(50-100) %] sobre el valor de los activos brutos (es decir, el valor medio de los activos que financian el Zora) con un mínimo de [0,0-0,5 %] del volumen de negocios bruto derivado de los activos que se transfirieron a la sociedad (es decir, la renta total de la sociedad) Margen mínimo Producto total Tasa Fecha de inicio Fecha de fin Margen mínimo (USD) 1 573 579 569 [0,0-0,5 %] 1/1/11 31/12/11 [3 500 000 -4 000 000 ] Margen neto de [1/(50-100 %)] sobre el valor medio de los activos que financian el Zora. Fecha Zora 1/1/11 692 817 329 (Véase la declaración fiscal de 2010) 31/12/2011 812 590 069 Total 1 505 407 398 Media 752 703 699

Zora Tasa Fecha de inicio Fecha de fin Margen (USD) 752 703 699 [1/(50-100) %] 1/1/11 31/12/11 [100 000 -150 000 ]

(49) De acuerdo con las cuentas sociales de LNG Supply del año 2014, la conversión parcial del ZORA LNG se dividió «entre una parte del importe nominal y una parte de adición» (73). Por consiguiente, tanto el importe nominal del ZORA como las adiciones al ZORA acumuladas se redujeron en 193,8 millones USD en 2014 (74). En septiembre de 2014, LNG Supply aumentó su capital en 699,9 millones USD (75) para reembolsar parcialmente el ZORA LNG. Las acciones de LNG Supply se emitieron según el valor nominal y posteriormente se anularon por una reducción de capital por un importe de su valor nominal (76). Esta conversión no tuvo consecuencias fiscales para LNG Supply.

(50) En 2015, cuando LNG Supply estaba en situación deficitaria, las adiciones al ZORA se volvieron negativas por un importe de [650-850] millones USD, lo cual, en consecuencia, redujo, en primer lugar, las restantes adiciones al ZORA acumuladas (de [450-550] USD) a 0 USD y, en segundo lugar, el valor nominal del saldo pendiente del ZORA LNG a [200-250] millones USD (77).

(51) En 2016, las adiciones al ZORA volvían a ser negativas por un importe de [100-200] millones USD, lo cual redujo más el importe del saldo pendiente del ZORA LNG a [100-200] millones USD (78).

2.2.3.7.2. LNG Luxembourg

(52) De acuerdo con las declaraciones fiscales de LNG Luxembourg, el valor del ZORA LNG se mantuvo a su valor nominal (de 646 millones USD) hasta su conversión parcial en 2014 (79), de conformidad con la resolución fiscal LNG de 2008 (80). El contrato de futuros LNG también aparece en la declaración fiscal de LNG Luxembourg como elemento del pasivo con el mismo importe (81).

(53) En 2014, como consecuencia de la conversión parcial, el valor del ZORA LNG (activo) y del contrato de futuros LNG (pasivo) disminuyó en 193,8 millones USD, para llegar a 452,2 millones USD, sin ningún impacto en la cuenta de resultados (82). LNG Luxembourg no optó por la aplicación del artículo 22 bis de la LIR.

(54) En 2015, como se explica en el considerando 50, el valor del ZORA LNG se redujo a [300-600] millones USD debido a las adiciones negativas al ZORA. Por consiguiente, LNG Luxembourg redujo el valor del ZORA LNG en este importe y, al mismo tiempo, redujo el valor del contrato de futuros LNG al mismo importe (83).

(55) En 2016, se realizaron correcciones similares en el ZORA LNG y en el contrato de futuros LNG, reduciendo su valor a [100-200] millones USD (84).

2.2.3.7.3. LNG Holding

(56) El ZORA se incluye en las cuentas sociales de LNG Holding como activo financiero (85). Desde 2012, una participación de LNG Supply de un importe equivalente al nominal del ZORA LNG también aparece en la declaración fiscal de LNG Holding en la categoría de participaciones admisibles para la exención de los rendimientos de participaciones en virtud del artículo 166 de la LIR (86).

(57) De acuerdo con la declaración fiscal y las cuentas sociales de LNG Holding de 2014, la anulación de las acciones de LNG Supply recibidas tras la conversión parcial del ZORA LNG en 2014 generó una plusvalía de 506,2 millones USD (87), que no estuvo sujeta a impuestos por la aplicación del régimen de exención de los rendimientos de participaciones (artículo 166 de la LIR).

(58) En 2015 y en 2016, LNG Holding registró una corrección por pérdida de valor en el contrato de futuros LNG que reflejaba la bajada de valor del ZORA LNG, como resultado de las adiciones negativas al ZORA, tal como se explica en los considerandos 50 y 51 (88). Este gasto por pérdida de valor se consigna en la cuenta de resultados de LNG Holding.

2.2.4. DESCRIPCIÓN DETALLADA DE LAS RESOLUCIONES FISCALES GSTM

2.2.4.1. Las operaciones descritas en las resoluciones fiscales GSTM

(59) Según la solicitud de resolución fiscal GSTM de 2010, Engie se propone aplicar una estructura similar a la descrita en las resoluciones fiscales LNG: GSTM adquiere la actividad de financiación y de gestión de tesorería y financia la adquisición mediante el ZORA GSTM concedido por EIL. En la conversión (89), GSTM emite acciones (en lo sucesivo, «acciones GSTM») que incluyen el importe nominal del ZORA con la suma o la deducción de las adiciones al ZORA. Por su parte, EIL financia la inversión en el ZORA GSTM a través del contrato de futuros GSTM celebrado con CEF. En virtud de este contrato, EIL se compromete a ceder acciones de GSTM a CEF. El precio de venta de las acciones GSTM corresponde al valor nominal del ZORA GSTM. (90)

(60) La solicitud de resolución fiscal GSTM de 2012 contiene un análisis fiscal de un ZORA idéntico que equivale al de la solicitud de resolución fiscal LNG de 2008, aparte del hecho de que esta resolución fiscal prevé, entre otras cosas, un posible aumento en el futuro del importe del ZORA GSTM (91).

2.2.4.2. Los contratos firmados entre las partes

(61) Luxemburgo ha presentado copias de los documentos y contratos que informan sobre la ejecución por parte de Engie de las operaciones descritas en las resoluciones fiscales GSTM: (1) un documento titulado «Propuesta de cesión de un sector de actividad», presentado en el Registro mercantil y de sociedades de Luxemburgo el 13 de mayo de 2011 (en lo sucesivo, «la propuesta de cesión a GSTM») (92). Según este documento, CEF pretende ceder a GSTM la actividad de financiación y de gestión de tesorería por un importe de 1 036 912 506,84 EUR. De acuerdo con la propuesta de cesión a GSTM, CEF transfiere estas actividades a cambio de un pagaré de GSTM (93); (2) dos contratos de préstamo obligatoriamente convertibles celebrados por EIL y GSTM, uno con fecha de 17 de junio de 2011 y el otro de 30 de junio de 2014 (en lo sucesivo, «los contratos ZORA») (94), con casi el mismo contenido (95). En virtud de los contratos ZORA GSTM, EIL concede a GSTM un préstamo (96) reembolsable mediante la emisión de acciones GSTM (97). Este préstamo vence el 17 de junio de 2026 (98). Al final de este período, se convertirá en acciones, salvo que anteriormente una de las partes ya lo haya convertido con el acuerdo por escrito de la otra (99). El «precio de emisión» del préstamo es de 1 036 912 507 EUR (100). El precio de conversión equivaldrá al «precio de emisión» con la suma de las adiciones al ZORA acumuladas a la fecha de la conversión (101); (3) un contrato de compra de acciones de futuros prepagado celebrado entre CEF y EIL el 17 de junio de 2011 (el contrato de futuros GSTM) (102). En virtud de este contrato, CEF compra todos los derechos de EIL sobre las acciones GSTM a un precio equivalente al «precio de emisión» del ZORA GSTM (103). Las acciones GSTM se transferirán a CEF en la fecha de su emisión (104).

2.2.4.3. El trato fiscal de GSTM

(62) De acuerdo con la solicitud de resolución fiscal de 2010, aprobada por la Administración tributaria luxemburguesa, la renta imponible anual de GSTM es igual a un margen acordado con la Administración tributaria luxemburguesa (en lo sucesivo, «el margen GSTM»). Por consiguiente, solo se gravará a GSTM sobre este margen. La diferencia entre el beneficio real generado por GSTM y el margen GSTM (las adiciones al ZORA) se considera una carga deducible vinculada al ZORA GSTM (105).

(63) El margen GSTM se fija en la solicitud de resolución fiscal GSTM de 2010 en un importe que corresponde a «un margen global neto de [1/(50-100)]% del valor principal de todos sus activos, incluidos los activos financiados por préstamos normales» (106). En la solicitud de resolución fiscal GSTM de 2010, el margen GSTM se considera acorde con el principio de plena competencia (107).

(64) En la solicitud de resolución fiscal GSTM de 2012, se prevé una modificación del margen GSTM. Indica que su importe «se determinará en una “APA letter” posterior, acompañada de un “TP [transfer pricing] report [informe de los precios de transferencia]”» (108). Según las cuentas sociales de GSTM de 2011 (109), la modificación del margen GSTM a partir del 1 de enero de 2012 se debió a la entrada en vigor de la circular administrativa de 28 de enero de 2011 relativa a las operaciones de financiación intragrupo (en lo sucesivo, «la circular 164/2») (110). Esta circular exigía la transmisión de estudios de precios de transferencia en el marco de las solicitudes destinadas a obtener una resolución fiscal que apruebe los precios de transferencia para las operaciones de financiación intragrupo (como el margen GSTM) (111). Por consiguiente, el asesor fiscal presentó, mediante cartas de 11 de julio de 2012 y 11 de noviembre de 2013, dos solicitudes de resolución fiscal acompañadas de estudios de precios de transferencia sobre el establecimiento del margen GSTM (112). Según Luxemburgo, la Administración tributaria no aprobó estas solicitudes de resolución fiscal. En otras palabras, la Administración tributaria luxemburguesa no emitió ninguna resolución fiscal que confirmara el importe del margen GSTM propuesto por el asesor fiscal de Engie en las cartas de 11 de julio de 2012 y de 11 de noviembre de 2013 (113).

(65) La solicitud de resolución fiscal GSTM de 2010 también expone que «en el improbable caso de que el trato contable no respete totalmente las obligaciones en virtud del contrato ZORA, el beneficio o la pérdida resultante indicado en las cuentas anuales no afectará a la situación fiscal contemplada arriba» (114).

(66) En conclusión, antes de la conversión del ZORA GSTM, los ingresos imponibles de GSTM se limitan al margen GSTM. La conversión del ZORA GSTM no tiene ninguna repercusión en los ingresos imponibles del GSTM.

2.2.4.4. El trato fiscal de EIL

(67) El trato fiscal concedido a EIL es similar al que se ha descrito para LNG Luxembourg (115), y se basa en los mismos argumentos (116). Por lo tanto, durante la vigencia del ZORA GSTM, EIL puede optar por no reconocer ningún ingreso imponible ni gasto deducible fiscalmente. En el momento de la conversión, si EIL opta por aplicar el régimen derogatorio previsto en el artículo 22 bis de la LIR, no registrará ingresos (117) y, de este modo, no deberá ningún impuesto de sociedades (118). Tal como se explica en el considerando 76, LNG optó por mantener el reconocimiento del ZORA GSTM en su valor contable.

2.2.4.5. El trato fiscal de CEF

(68) El trato fiscal concedido a CEF es similar al que se describe para LNG Holding (119). Por consiguiente, CEF no reconocerá ingresos imponibles ni gastos deducibles fiscalmente antes de la conversión del ZORA (120).

(69) La solicitud de resolución fiscal GSTM de 2010 también pide la confirmación de que «la participación adquirida por CEF en virtud del contrato de futuros se considerará una participación directa del capital de GSTM desde el momento en que este contrato de futuros se celebre a efectos del artículo 166 de la LIR» (121). Por lo tanto, los ingresos imponibles de CEF asociados a la tenencia de acciones de GSTM quedarán exentos de impuestos, en la medida en que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 166 de la LIR.

2.2.4.6. Ejecución de las resoluciones fiscales GSTM

(70) Las declaraciones fiscales presentadas por Luxemburgo reflejan el trato fiscal concedido por Luxemburgo a las sociedades que participan en las operaciones descritas en las resoluciones fiscales GSTM.

2.2.4.6.1. GSTM

(71) Las cuentas sociales de GSTM de 2012 indican que EIL «concedió un préstamo obligatoriamente convertible de un importe de 1 036 912 506,84 EUR a [GSTM] de una duración de 15 años a partir del 17 de junio de 2011» (122).

(72) El ZORA GSTM se consigna en el pasivo del balance incluido en las declaraciones fiscales de GSTM por un importe igual al valor nominal del ZORA (1 036 912 506,84 EUR). Este importe no evoluciona con el paso del tiempo (123).

(73) Cada año, se registra un importe equivalente a las adiciones anuales al ZORA en el pasivo del balance de GSTM como deuda financiera de GSTM (124) como contrapartida del gasto correspondiente registrado en la cuenta de resultados (125). Por lo tanto, este importe se ha deducido de los ingresos imponibles de GSTM. Las adiciones al ZORA acumuladas registradas en las declaraciones fiscales de GSTM del período de 2011 a 2015 se presentan en el siguiente Cuadro 2. Cuadro 2 Adiciones al ZORA acumuladas registradas en las declaraciones fiscales de GSTM 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Adiciones al ZORA acumuladas (en millones EUR) 44,9 [100-150] [300–350] [450–500] [600–650] [600-900]

(74) En consonancia con la resolución fiscal GSTM de 2010, GSTM tributa según el margen GSTM. La siguiente Figura 3 presenta el cálculo del margen GSTM para el ejercicio de 2011 (126). Los «ingresos netos antes de impuestos y antes de la adición al ZORA» ascendían a 45 522 581,00 EUR. La renta imponible de GSTM se calcula sobre la base de [1/(50-100)]% del total medio de los activos de la sociedad para el período de 2011, que ascendía a 3 700 millones EUR. La renta imponible retenida por GSTM sobre esta base asciende a [500 000 – 600 000]EUR (a la que se añade un importe denominado «remuneración sobre el capital», de [6 000-11 000]EUR). La diferencia entre este importe y los «ingresos netos antes de impuestos y antes de la adición al ZORA» es de 44,9 millones EUR, importe consignado en la declaración fiscal en relación con la adición al ZORA deducible. Figura 3 Cálculo de los ingresos imponibles de GSTM de 2011, tal como se detalla en el anexo 3 de la declaración fiscal de GSTM de 2011 Total activos De a Número de días Media (*1) 8 691 871 776 2.5.2011 31.12.2011 244 3 729 884 433 Total de deudas que financian los activos 3 729 202 241 Rendimientos netos antes de impuestos y antes de la adición al Zora [45 000 000 -50 000 000 ] Rendimientos netos antes de impuestos y antes de la adición al Zora relativos al capital 8 326 Rendimientos netos antes de impuestos y antes de la adición al Zora relativos a la deuda que financia los activos [45 000 000 -50 000 000 ] Total [45 000 000 -50 000 000 ] Margen de [1/(50-100) %] [550 000 -600 000 ] Renumeración sobre el capital Renumeración sobre la deuda que financia los activos (margen de [1/(50-100) %]) [550 000 -600 000 ] Margen neto total [550 000 -600 000 ] El margen ya se contabilizó en las cuentas anuales, no hay que realizar ningún ajuste Cálculo del importe imponible EUR Resultado del ejercicio 420 802 Añadir: impuestos [150 000 -200 000 ] Importe imponible [550 000 -600 000 ] Impuesto sobre la renta de las sociedades [100 000 -150 000 ]

(75) Las declaraciones fiscales de GSTM muestran que, tal como se ha indicado anteriormente (127), el margen GSTM cambió después de 2011. Tal como se ilustra en la Figura 4 respecto a los años 2012 y 2013, el margen GSTM no está fijado al [1/(50-100)%] del valor de los activos, como se había previsto inicialmente en la solicitud de resolución fiscal GSTM de 2010, sino al [0-1 %] del valor de las deudas que financian los activos (128). En 2014, el margen GSTM se fijó al [0-1 %] del importe total de los préstamos y créditos. Las declaraciones fiscales indican que el margen GSTM para estos años se calculó en referencia a las solicitudes de resolución fiscal de 11 de julio de 2012 y de 11 de noviembre de 2013 (129) que, como se expone en el considerando 64, la Administración fiscal luxemburguesa nunca aceptó. Figura 4 Cálculo de los ingresos imponibles de GSTM en referencia a las solicitudes de resolución fiscal de 2010 y de 2012, adjuntadas al anexo 3 de la declaración fiscal de GSTM de 2012 Anexos a la declaración del impuesto sobre la renta de las sociedades y del impuesto municipal sobre actividades económicas del año 2012 y la declaración del patrimonio el 1 de enero de 2013 en nombre de: GDF SUEZ Treasury Management S.à.r.l número fiscal 2011 2416 545 Anexo 3 STAW/NGOK Notas explicativas Información general Se hace referencia a las cartas del asesor fiscal de 9 de febrero de 2010 y de 15 de junio de 2012. Margen sobre la actividad de financión Se hace referencia a los acuerdos previos en materia de precios de transferencia del asesor fiscal de 11 de julio de 2012 y de 11 de noviembre de 2013 (los APA) El margen sobre las actividades de financiación se calcula de la forma siguiente: Importe medio de deudas que financian los activos (*) de a días % (**) margen [9 000 000 000 -10 000 000 000 ] 1/1/2012 31/12/2012 366 4,2 bps [3 000 000 -4 000 000 ] Total 366 Renumeración del capital de riesgo Capital medio (*) de a días renumeración del capital de riesgo [2 000 000 -3 000 000 ] 1/1/2012 31/12/2012 366 [20 000 -30 000 ] Total 366 Cálculo de la adición al Zora Rendimientos netos antes de impuestos y antes de la adición al Zora [100 000 000 -150 000 000 ] Menos: renumeración en capital [20 000 -30 000 ] Menos: margen mínimo [3 000 000 -4 000 000 ] Adición al Zora [100 000 000 -150 000 000 ] El importe de la adición al Zora, tal como se indica en las cuentas, no corresponde a los APA (de manera suficiente). Por consiguiente, se ha realizado un ajuste de EUR [40 000 -50 000 ] en el balance fiscal y la cuenta fiscal de pérdidas y garancias, y este ajuste se reflejará en las cuentas comerciales del año 2013. (*) Calculado sobre una base mensual (**) Nos referimos al estudio de precios de transferencia tal como se prevé en los APA

2.2.4.6.2. EIL

(76) El valor del ZORA GSTM en las cuentas de EIL se ha mantenido al nivel del valor nominal, es decir 1 036 912 507 EUR (130), de conformidad con la opción concedida por las resoluciones fiscales GSTM (131).

2.2.4.6.3. CEF

(77) Por último, una participación de GSTM de un importe equivalente al nominal del ZORA GSTM también aparece en las declaraciones fiscales de CEF en la categoría de participaciones admisibles para la exención de los rendimientos de participaciones en virtud del artículo 166 de la LIR (132).

2.3. DESCRIPCIÓN DEL MARCO JURÍDICO NACIONAL APLICABLE

2.3.1. DESCRIPCIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL RÉGIMEN LUXEMBURGUÉS DE IMPOSICIÓN DE LAS SOCIEDADES

(78) Las normas del derecho común aplicables a la tributación de las sociedades en Luxemburgo se establecen en la LIR. Según el artículo 159 de la LIR, las sociedades con residencia fiscal en Luxemburgo están sujetas al impuesto sobre todos sus ingresos (133). El artículo 163 de la LIR estipula que el impuesto luxemburgués sobre las sociedades se aplica a los ingresos imponibles que genera un contribuyente a lo largo de un año determinado (134). Antes de 2013, todas las sociedades sujetas a impuestos en Luxemburgo tributaban según su beneficio imponible a un tipo estándar del 28,80 % (135). Desde 2013, el tipo impositivo estándar es del 29,22 %.

(79) El artículo 18, apartado 1, de la LIR, estipula el método que determina el beneficio anual imponible de una empresa contribuyente: «El beneficio será la diferencia entre los activos netos invertidos al final y los activos netos invertidos al principio del ejercicio más las deducciones personales realizadas durante el ejercicio y deducidos de las contribuciones abonadas durante el ejercicio».

(80) El artículo 23 de la LIR explica que la evaluación de los activos netos debe cumplir las normas y los principios contables (136).

(81) El artículo 40 de la LIR establece el principio de vincular el balance fiscal al balance comercial. Según este principio, el balance fiscal, que fija la renta anual imponible, debe corresponderse con el balance comercial, salvo que se aplique una norma fiscal específica que disponga el uso de valores distintos (137).

2.3.2. EL RÉGIMEN DE EXENCIÓN DE LOS RENDIMIENTOS DE PARTICIPACIONES Y LA IMPOSICIÓN DE LA DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS

(82) Según el artículo 97, apartado 1, de la LIR, los rendimientos del capital mobiliario incluyen los dividendos, las participaciones en beneficios y otros rendimientos asignados, derivados de las acciones o de otras participaciones de las sociedades (138).

(83) Por lo que respecta a la imposición de dividendos y otros rendimientos derivados de participaciones, el artículo 166 de la LIR introduce en Luxemburgo el «régimen de exención de los rendimientos de participaciones». El régimen prevé una exención del impuesto de sociedades, de la retención en la fuente y del impuesto sobre el patrimonio en relación con los activos netos por ingresos procedentes de participaciones de entidades que cumplan determinados criterios. El Consejo de Estado luxemburgués en su dictamen sobre el proyecto de ley que incorpora esta disposición en la LIR indicó que este régimen se justificaba para evitar la triple imposición por razones de equidad fiscal y de orden económico (139).

(84) El artículo 166, apartado 2, de la LIR enumera las entidades que pueden beneficiarse de la exención de los rendimientos de participaciones, entre las que se incluyen las sociedades de capitales imponibles en Luxemburgo (como las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada) y las empresas enumeradas en el artículo 2 de la Directiva 90/435/CEE del Consejo (140).

(85) Para poder acogerse a la exención, deben cumplirse dos condiciones acumulativas. Por una parte, las entidades deberán poseer o comprometerse a participar en una explotación durante un período ininterrumpido de al menos doce meses. Por otra parte, la participación no debe ser inferior al 10 % del capital de la entidad de la cual se posee la participación o el precio de adquisición no puede ser inferior a 1,2 millones EUR (141).

(86) Siempre que se cumplan estas dos condiciones, los rendimientos procedentes de la participación (dividendos, plusvalías u otros rendimientos derivados de la participación) están totalmente exentos del impuesto de sociedades de Luxemburgo. En virtud del artículo 166, apartado 9, de la LIR y del Reglamento del Gran Ducado, de 21 de diciembre de 2001 (el «Reglamento de 21 de diciembre de 2001») (142), la exención de los rendimientos de participaciones se aplica también a las plusvalías («rendimientos obtenidos de la venta de la participación») (143).

(87) La imposición de los beneficios distribuidos a nivel de la entidad distribuidora se rige por el artículo 164 de la LIR. El artículo 164, apartado 1, de la LIR estipula que para determinar los rendimientos imponibles, no es relevante que estos se hayan distribuido o no a los titulares (144). El artículo 164, apartado 2, de la LIR explica qué se entiende por «distribución» a efectos del artículo 164, apartado 1, de la misma ley, e incluye en esta categoría las distribuciones de cualquier tipo, realizadas a tenedores de acciones, participaciones sociales o acciones de fundadores, participaciones de usufructo o de cualquier otro título, incluidos los bonos de ingresos (145).

2.3.3. SUSPENSIÓN DE LA TRIBUTACIÓN DE LAS PLUSVALÍAS DERIVADAS DE UNA CONVERSIÓN

(88) El principio general relativo a la conversión de activos se establece en el artículo 22, apartado 5, de la LIR, de acuerdo con este apartado un intercambio de bienes se considera una venta a título oneroso del bien entregado a cambio, seguida de la compra a título oneroso del bien recibido a cambio a un precio correspondiente a su valor estimado de realización (146), lo cual da lugar, potencialmente, a una plusvalía imponible.

(89) No obstante lo dispuesto en esta norma general, el artículo 22 bis, apartado 2, punto 1, de la LIR dispone que la conversión de un préstamo a capital social del deudor no desemboca en la realización de plusvalías a efectos del impuesto de sociedades. Esta misma disposición estipula que esta excepción no cubre el interés capitalizado del préstamo relacionado con el período de funcionamiento anterior a la conversión hasta la fecha del intercambio (147).

2.3.4. DISPOSICIÓN CONTRA LAS PRÁCTICAS ABUSIVAS

(90) El artículo 6 de la Ley de adaptación fiscal de Luxemburgo o Steueranpassungsgesetz (en lo sucesivo, «la StAnpG») prohíbe la evasión fiscal o la reducción de la carga fiscal mediante el uso abusivo de formas jurídicas o de planes financieros que son legales en relación con el derecho civil. De conformidad con el artículo 6 de la StAnpG, si la forma jurídica o el plan financiero que enmarca una operación no se adecua a su sustancia, el impuesto debe valorarse de acuerdo con la sustancia de la operación como si se hubiese concluido en la forma jurídica adecuada (148).

3. RAZONES QUE MOTIVARON LA INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

(91) En la Decisión de incoar un procedimiento, la Comisión estimó, de manera provisional, que el trato fiscal que concedían las resoluciones fiscales en cuestión parecía constituir una ayuda estatal en el sentido del artículo 107, apartado 1, del Tratado, y planteó dudas sobre la compatibilidad de estas medidas con el mercado interior.

(92) Más concretamente, en la Decisión de incoar un procedimiento, la Comisión planteó dudas en cuanto a: (1) si las autoridades tributarias luxemburguesas habían permitido la deducción de las adiciones al ZORA y si los ZORA cumplían el principio de plena competencia; (2) en el caso de que las autoridades tributarias luxemburguesas tuvieran derecho a deducir las adiciones al ZORA, en primer lugar, si las autoridades tributarias luxemburguesas estuvieron acertadas al aceptar la aplicación del artículo 22 bis de la LIR; y, en segundo lugar, si la metodología utilizada para determinar los ingresos imponibles de GSTM y de LNG Supply se ajustaba al principio de plena competencia; (3) si el efecto combinado de la deducibilidad de los gastos (adiciones al ZORA) de LNG Supply y GSTM y de la no imposición de los ingresos correspondientes de EIL y LNG Luxembourg constituye una excepción al objetivo general del régimen fiscal luxemburgués, confiriendo así una ventaja selectiva a las sociedades de cartera LNG Holding y CEF.

(93) La primera duda de la Comisión se refería a la deducción de las adiciones al ZORA (149). La Comisión puso en duda la calificación de las adiciones al ZORA como intereses en el sentido del artículo 109 de la LIR y, por lo tanto, su deducibilidad. Más concretamente, la Comisión estimó que las adiciones al ZORA deberían considerarse distribuciones de beneficios de acuerdo con el artículo 164, apartados 1 y 2, de la LIR y, por consiguiente, que su deducción no debería haberse permitido. La Comisión también consideró que, al permitir las deducciones de las adiciones al ZORA, Luxemburgo había, potencialmente, aplicado de manera incorrecta el artículo 164, apartado 3, de la LIR. Según esta disposición, una empresa debe incluir en su renta imponible, como distribución oculta de beneficios, cualquier importe pagado a sus accionistas que no esté en consonancia con el principio de plena competencia. Más concretamente, la Comisión dudaba de que una empresa independiente que comerciara en el marco de las condiciones de plena competencia hubiera concedido un préstamo a LNG Supply y a GSTM en las mismas condiciones que las establecidas en los ZORA.

(94) En el caso de que las autoridades tributarias luxemburguesas tuvieran el derecho de permitir la deducción de las adiciones al ZORA, la Comisión expresó una segunda duda que podría explicarse en dos partes: (1) en primer lugar, la Comisión cuestionó la aplicación del artículo 22 bis, de la LIR, según el cual ningún impuesto sobre los ingresos de las sociedades tributa sobre la conversión del ZORA en acciones (150). Si las adiciones al ZORA se consideraran intereses deudores deducibles, lo cual la Comisión ha refutado en su primera duda, deberían haber sido gravadas como rendimientos de EIL y LNG Luxembourg o de las sociedades de cartera, y no deberían haberse beneficiado de una exención en virtud del artículo 22 bis, de la LIR; (2) en segundo lugar, la Comisión planteó sus dudas respecto al método utilizado en las resoluciones fiscales en cuestión para determinar los rendimientos imponibles de LNG Supply y de GSTM (un margen imponible que no está fundado en ningún análisis económico) y respecto a la conformidad de este método con el principio de plena competencia (151).

(95) Por último, la tercera duda se refería al efecto combinado de la deducibilidad de las adiciones al ZORA respecto a las filiales y de la no imposición de los ingresos correspondientes de EIL y LNG Luxembourg debido a la aplicación del artículo 22 bis, de la LIR (152). Al combinar estos dos efectos, Luxemburgo validó la no imposición de facto de una parte significativa de los beneficios generados por las actividades de GSTM y de LNG Supply en Luxemburgo. La Comisión valoró si este resultado representaba una excepción al objetivo del régimen luxemburgués de imposición de las sociedades, que, según el artículo 163, de la LIR, consiste en gravar los beneficios de todas las sociedades sujetas a impuestos en Luxemburgo (153).

(96) En el contexto de esta tercera duda, la Comisión también examinó si el trato fiscal validado por las resoluciones fiscales podía constituir una aplicación errónea del artículo 166 de la LIR, cuyo objetivo es eliminar la doble imposición económica de un mismo beneficio. Más concretamente, la Comisión observó que la aplicación del artículo 166, de la LIR parecía haber sido invocada por CEF y LNG Holding para eximir los beneficios que no se habían gravado a nivel de GSTM y LNG Supply (154).

(97) La Comisión indicó que las resoluciones fiscales en cuestión concedían claramente una ventaja selectiva no solo a las sociedades de cartera CEF y LNG Holding, sino también al grupo Engie en general (155).

(98) La Comisión también estimó, previamente, que las resoluciones fiscales en cuestión podrían haber establecido excepciones a las disposiciones luxemburguesas relativas al abuso de derecho en el ámbito fiscal (artículos 5 y 6 de StAnpG) (156).

(99) En la reunión de 1 de junio de 2017 y en la carta de 11 de diciembre de 2017 en respuesta a la presentación de información adicional de Luxemburgo y Engie, la Comisión explicó de manera más detallada determinados elementos de su evaluación del caso. La Comisión tomó nota de que el artículo 109, apartado 1, de la LIR no se aplica a las sociedades constituidas con arreglo a la legislación luxemburguesa ni a las sociedades con residencia fiscal en Luxemburgo. La Comisión también observó que el régimen previsto en el artículo 22 bis, de la LIR es opcional y que, en este caso, las empresas afectadas todavía, hasta el momento, no han optado por su aplicación. Por último, la Comisión señaló que, según Luxemburgo, las resoluciones fiscales en cuestión «se basan en el régimen general de imposición de las sociedades» (157) y, sobre todo, en «el principio de vincular el balance fiscal al balance comercial» (158). A este respecto, y como indica la Decisión de incoar un procedimiento (159), el sistema de referencia aplicable podría ser el régimen luxemburgués de imposición de las sociedades, cuyo objetivo consiste en gravar los beneficios de las sociedades sujetas al impuesto de sociedades de Luxemburgo.

(100) Además, en su carta de 11 de diciembre de 2017, la Comisión explicó, respecto a la ventaja concedida al grupo Engie (160), que dado que el objetivo del régimen luxemburgués de imposición de las sociedades consiste en incluir, por norma general, en los rendimientos imponibles todos los beneficios registrados en las cuentas de la sociedad, las transacciones de financiación intragrupo que se realizan entre varias entidades con residencia fiscal en Luxemburgo no deberían repercutir en la suma de los rendimientos imponibles de estas entidades o, en otras palabras, en sus rendimientos imponibles combinados. En el presente caso, sin embargo, la Comisión observó que las resoluciones fiscales en cuestión dieron lugar a una reducción de los rendimientos imponibles combinados de Engie en Luxemburgo (razonamiento a nivel de grupo).

4. OBSERVACIONES DE LUXEMBURGO

(101) Luxemburgo recuerda, en primer lugar, que, de conformidad con el artículo 114 del Tratado, las disposiciones fiscales son competencia de los Estados miembros. Solo en los casos en que una disposición fiscal infrinja el artículo 107 del Tratado, la Comisión puede examinarla.

(102) En segundo lugar, Luxemburgo niega la existencia de una ventaja selectiva por las razones que se exponen a continuación.

4.1. EL SISTEMA DE REFERENCIA QUE UTILIZA LA COMISIÓN EN LA DECISIÓN DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ES ERRÓNEO

(103) En primer lugar, según Luxemburgo, el artículo 109 de la LIR solo se aplica a las personas físicas y, por lo tanto, no se aplica a las empresas.

(104) En segundo lugar, Luxemburgo alega que los ZORA son, desde el punto de vista fiscal de Luxemburgo, instrumentos de deuda: por consiguiente, no pueden equipararse a participaciones en el capital (161). Esta clasificación se justifica principalmente por la ausencia de derechos de voto en relación con la posesión de ZORA, de derecho a participar en la gestión, de dividendos o de superávit de liquidación, por la obligación de ser reembolsados en una fecha predeterminada, por la ausencia de una escritura de fideicomiso que establezca una aportación de capital y por la forma jurídica del contrato. Además, Luxemburgo afirma que los ZORA no son un título que da derecho a una participación en el beneficio anual o el beneficio de liquidación. En consecuencia, según Luxemburgo, el artículo 164, apartados 1 y 2, de la LIR no se aplica.

(105) En tercer lugar, por lo que se refiere al carácter de plena competencia de los ZORA, Luxemburgo considera que la Comisión ignoró las diferentes categorías de inversores. Los ZORA no son contratos de préstamo estándar, sino instrumentos atípicos que cubren al prestatario de los posibles riesgos operativos y permiten al inversor beneficiarse de un mejor rendimiento de la inversión. Dada la volatilidad del mercado y la dependencia de la financiación, el uso de un ZORA es lógico para el prestamista, y pueden observarse instrumentos similares en los mercados financieros, como, por ejemplo, los títulos de deuda que reproducen el rendimiento de un subyacente determinado. Por lo tanto, las condiciones del ZORA son de plena competencia y, según Luxemburgo, no se aplica el artículo 164, apartado 3, de la LIR.

(106) Según Luxemburgo, el sistema de referencia está constituido, por una parte, por los artículos 18, 40 y 23 de la LIR, que determinan la renta imponible de una sociedad, el principio de vincular el balance comercial al balance fiscal, así como el principio de prudencia y, por otra, el artículo 22 bis de la LIR.

(107) Luxemburgo alega que la determinación de los beneficios imponibles, tal como se definen en el artículo 18 de la LIR, sigue dos principios fundamentales. En primer lugar, el principio de vincular el balance comercial al balance fiscal (artículo 40 LIR) y, en segundo lugar, el principio de prudencia, según el cual no se pueden gravar los beneficios hasta que se hayan generado.

(108) Respecto al artículo 22 bis de la LIR, Luxemburgo declara que se trata de un régimen opcional aplicable a las sociedades, de conformidad con el artículo 162 de la LIR (162).

(109) Luxemburgo niega la interpretación de que el artículo 163 de la LIR establezca un objetivo, o un principio, del régimen luxemburgués de imposición de las sociedades según el cual todos los beneficios obtenidos por las empresas que residen en Luxemburgo deben gravarse. Luxemburgo considera que este objetivo no está recogido ni reflejado en ninguna disposición de la Ley. Según Luxemburgo, la definición de un sistema de referencia debe basarse en un conjunto de normas establecidas por el legislador, y no a través de un principio hipotético o de un objetivo cuya interpretación pudiera ir más allá de las condiciones precisas de la Ley.

4.2. LAS RESOLUCIONES FISCALES EN CUESTIÓN NO SON UNA EXCEPCIÓN AL SISTEMA DE REFERENCIA

(110) Luxemburgo alega que al aceptar la deducibilidad de los costes asociados a los ZORA, el trato fiscal validado por las resoluciones fiscales en cuestión era plenamente conforme con los artículos 14 a 60 de la LIR, y, por lo tanto, con los artículos 18, 40 y 23 de la LIR. Luxemburgo considera que la Comisión no ha tenido en cuenta que las tasas deducibles de GSTM y LNG Supply no son ni intereses ni dividendos. El reembolso del ZORA puede efectuarse a un precio más elevado que el importe nominal del instrumento. En virtud del principio de prudencia, el prestatario debe prever una tasa teniendo en cuenta este riesgo. De conformidad con los artículos 18, 40 y 23 de la LIR, esta tasa es fiscalmente deducible.

(111) Luxemburgo considera que el trato fiscal validado por las resoluciones fiscales en cuestión estaba plenamente en consonancia con los artículos 97 y 22 bis de la LIR. Luxemburgo alega que la Comisión estimó erróneamente que los intereses capitalizados debían ser imponibles. Más aún, Luxemburgo sostiene que la Comisión no tuvo en cuenta el hecho de que, tal como se explica en el considerando 110, las tasas deducibles no son ni intereses ni dividendos. El principio de prudencia presupone que una tasa, que es fiscalmente deducible para una parte, no constituye necesariamente un beneficio imponible para la otra parte. El acreedor debe valorar los ZORA al precio de compra, y no al precio de mercado. Por consiguiente, Luxemburgo considera que los ZORA no generan rendimientos imponibles a nivel del acreedor antes de la fecha de la conversión.

(112) Desde el punto de vista fiscal, en la fecha de la conversión se obtiene un beneficio igual a la diferencia entre el precio de adquisición y el valor de mercado de las acciones. Sin embargo, Luxemburgo alega que EIL y LNG Luxembourg pueden optar por utilizar el mecanismo previsto en el artículo 22 bis de la LIR. Las acciones que el prestamista ha recibido pueden considerarse como sustituto de los ZORA por el acreedor. En este caso, las acciones pueden valorarse en las cuentas del acreedor por el valor nominal de los ZORA.

(113) Sin embargo, Luxemburgo explica que, a raíz del reembolso parcial del ZORA por parte de LNG Supply, que tuvo lugar en 2014, LNG Luxembourg no optó por el régimen opcional previsto en el artículo 22 bis de la LIR y registró un beneficio imponible en sus cuentas.

(114) Luxemburgo considera que las resoluciones fiscales en cuestión no constituyen una excepción al principio de plena competencia al aceptar una metodología para determinar los beneficios de GSTM y de LNG Supply basada en los riesgos de que se trate, las funciones desempeñadas y los activos utilizados por cada entidad.

(115) Luxemburgo niega haber aplicado erróneamente el artículo 166 de la LIR, ya que las resoluciones fiscales en cuestión solo respaldan una lectura estricta y correcta de las diferentes disposiciones fiscales aplicables a cualquier empresa sujeta al impuesto de sociedades.

(116) Luxemburgo cuestiona que el artículo 166, de la LIR tenga por objeto evitar la doble imposición económica. Según el artículo 166 de la LIR, Luxemburgo considera que los rendimientos no deben haber sido gravados en el pasado para beneficiarse de la exención de los rendimientos de las participaciones. Las únicas condiciones para beneficiarse de la exención de los rendimientos de las participaciones son la naturaleza del instrumento, el porcentaje que se posee del capital de la entidad de que se trate o el precio de compra, y la duración de la tenencia de las participaciones. En el caso que nos ocupa, el artículo 166 de la LIR se aplicó con arreglo a todas estas condiciones. En vista de lo anterior, Luxemburgo considera no solo que el régimen luxemburgués de imposición de las sociedades no exige que todos los ingresos se graven, sino también que, de conformidad con el artículo 166, de la LIR, los ingresos que pueden beneficiarse de la exención de los rendimientos de las participaciones no tienen por qué proceder necesariamente de ingresos anteriormente gravados.

(117) Luxemburgo añade que, si la Comisión considera que el artículo 166 de la LIR no constituye una excepción al sistema de referencia, debe demostrar que las resoluciones fiscales en cuestión aprueban una excepción a lo dispuesto en el artículo 166, de la LIR para CEF y LNG Holding. Luxemburgo impugna específicamente la aplicación combinada de los artículos 164 y 166 de la LIR, teniendo en cuenta que las disposiciones del artículo 164 de la LIR no son una condición sine qua non para la aplicación del artículo 166, de la LIR. El artículo 164 de la LIR solo se aplica a los ingresos distribuidos por empresas nacionales (empresas residentes en Luxemburgo), mientras que las disposiciones del artículo 166, de la LIR abarcan un ámbito de aplicación más amplio, ya que el régimen de exención de los rendimientos de participaciones se aplica a los ingresos procedentes de participaciones de empresas residentes en Luxemburgo y de empresas extranjeras. Sin embargo, Luxemburgo reconoce explícitamente que salvo la excepción para las participaciones extranjeras, todas las participaciones cuyos rendimientos pueden beneficiarse del artículo 166 también están cubiertas por las disposiciones del artículo 164, de la LIR (163).

(118) Por lo que se refiere al razonamiento aplicado al grupo (véase el considerando 100), Luxemburgo reitera su posición de que el razonamiento de la Comisión no puede basarse en un sistema de referencia inadecuado e inexistente. Luxemburgo subraya que la legislación luxemburguesa no especifica que las operaciones de financiación intragrupo entre varias entidades con residencia fiscal en Luxemburgo no puedan aumentar o reducir la suma de la renta imponible de todas estas entidades en Luxemburgo, o, en otras palabras, en la renta imponible combinada del grupo en Luxemburgo. Por otra parte, Luxemburgo explica que para establecer la selectividad de una medida, la Comisión debe demostrar que esta establece una excepción al propio sistema de referencia y no al objetivo de este sistema.

(119) Luxemburgo alega que para considerar que una medida es selectiva, la Comisión debe probar que las empresas de un sector determinado se benefician respecto a otras, y se remita a la anulación de la Decisión de la Comisión en el asunto Comunidad Autónoma de Galicia (164).

(120) Luxemburgo también cuestiona la afirmación de la Comisión de que toda carga deducible fiscalmente registrada por el emisor de un ZORA en relación con las adiciones al ZORA se habría incluido en la renta imponible del acreedor, por lo que no afectaría a la renta imponible del grupo en Luxemburgo. Luxemburgo señala que el artículo 22 bis de la LIR permite al acreedor de un préstamo convertible abstenerse de registrar una plusvalía en el momento de la conversión. Por consiguiente, según Luxemburgo, la intervención de EIL y de LNG Luxembourg no redujo los ingresos imponibles del grupo Engie como hubiese ocurrido si el grupo hubiera recurrido directamente a ZORA.

(121) Luxemburgo también niega cualquier abuso de derecho. En particular, Luxemburgo critica la insinuación de la Comisión de que habría aprobado una transacción simulada con arreglo al artículo 5 de StAnpG, y recuerda que las diferentes partes tienen una existencia jurídica verdadera y han cumplido correctamente sus obligaciones contractuales. Luxemburgo rechaza también el argumento de que la forma jurídica de la transacción no fue apropiada según su sustancia de conformidad con el artículo 6 de StAnpG, ya que las transacciones se realizaron para financiar la transferencia de activos dentro del grupo.

4.3. SIN RECUPERACIÓN

(122) Por último, en el caso de que la Comisión adopte una decisión negativa, Luxemburgo considera que solo debería tener efecto para el futuro, y que la Comisión no debería ordenar la recuperación de las supuestas ayudas estatales, de conformidad con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

5. OBSERVACIONES DE ENGIE

(123) Engie considera que los ZORA son instrumentos de deuda. El importe total que debe reembolsarse depende del desempeño del prestatario. Por lo tanto, Engie sostiene que el acreedor no debe percibir ingresos antes de la conversión. Por otra parte, hasta la conversión, el ZORA es un instrumento de deuda en las cuentas y, por lo tanto, se trata como tal desde el punto de vista contable y fiscal.

(124) Engie alega que la deducibilidad de las tasas vinculadas a un ZORA en relación con el prestatario está en consonancia con la legislación fiscal aplicable. Las tasas asociadas al reembolso del ZORA registradas en las cuentas con arreglo a las normas contables aplicables son deducibles a efectos fiscales sobre la base del principio fiscal fundamental de la vinculación del balance contable al balance fiscal. En virtud del principio de prudencia contable, el acreedor no tiene derecho a contabilizar un beneficio en sus cuentas antes de la conversión del ZORA en acciones. Por lo tanto, solo en la fecha de la conversión el acreedor contabilizará un beneficio imponible. Sin embargo, según Engie, el artículo 22 bis de la LIR permite a una empresa beneficiarse de una suspensión del impuesto en caso de conversión de un préstamo convertible. Por último, EIL y LNG Luxembourg cubrieron sus riesgos mediante la celebración de los contratos de futuros con CEF y LNG Holding, respectivamente. Los ingresos obtenidos por CEF y LNG Holding de sus inversiones se gravarán de acuerdo con la legislación fiscal aplicable, incluido el artículo 166, de la LIR.

(125) Engie explicó más detalladamente las actividades que se transfirieron a LNG Supply y a GSTM, que consisten, respectivamente, en un contrato de suministro de gas natural licuado a largo plazo (aproximadamente 20 años) (en lo sucesivo, «contrato GNL») en Yemen y sus activos complementarios (capacidad de la terminal y capacidad de transporte), por una parte, y las actividades de centralización de tesorería (cash pooling) del grupo, por otra parte (165).

(126) Además, Engie explicó que solo el ZORA entre LNG Supply y LNG Luxembourg se había convertido parcialmente a acciones en 2014, debido a los considerables beneficios derivados de LNG Supply. Tras la conversión parcial, LNG Luxembourg registró ingresos imponibles. LNG Luxembourg no optó por el régimen previsto en el artículo 22 bis de la LIR. Durante el mismo ejercicio fiscal, la entidad registró una tasa deducible de la misma cantidad en sus cuentas como resultado de la transferencia de las acciones a LNG Holding en el marco del contrato de futuros LNG.

(127) Engie también confirmó que, de hecho, la aplicación del artículo 22 bis, de la LIR no habría repercutido en los ingresos imponibles de los acreedores de los ZORA (LNG Luxembourg y EIL), ya que el precio de venta y la fecha de venta se fijaron de antemano en los contratos de futuros. A este respecto, se realizaron cambios durante la reunión de 1 de junio de 2017 en lo que se refiere a la situación en que LNG Luxembourg o EIL generarían un beneficio imponible o una pérdida, puesto que los ZORA y los contratos de futuros se cubren mutuamente. Engie explicó que todos los ingresos imponibles generados por la conversión de los ZORA suponen una pérdida fiscalmente deducible en los contratos de futuros.

(128) Por último, por lo que se refiere al marco jurídico aplicable a las sociedades de cartera (es decir, CEF y LNG Holding), Engie aclaró que, en la fecha de la venta de las acciones y cuando el valor de las acciones sea superior al precio de compra establecido en los contratos de futuros, la sociedad de cartera no registrará ningún beneficio en sus cuentas. Estos beneficios solo pueden contabilizarse más adelante, siempre y cuando las acciones de los emisores se vendan o se cancelen. Según Engie, estos posibles beneficios pueden estar exentos de impuestos con arreglo al régimen de exención de los rendimientos de participaciones aplicable a todas las empresas luxemburguesas, tal como dispone el artículo 166 de la LIR.

(129) Engie afirma que la ejecución del ZORA GSTM y el ZORA LNG cumple las resoluciones fiscales adoptadas de acuerdo con la legislación fiscal y que no conduce a una doble no imposición. Engie también explicó en la reunión de junio de 2017 que cuando se sigue un razonamiento económico en vez de un razonamiento jurídico, es importante tener en cuenta la larga madurez del ZORA y no centrarse en los años en los que se han obtenido beneficios y durante los cuales se han pagado impuestos limitados. Engie aclaró que si se sigue un razonamiento de entidades en lugar de un enfoque económico o global, el sistema es simétrico.

(130) Además, Engie explicó que el ZORA GSTM aún no se había convertido. Hasta la fecha, EIL no ha registrado ningún beneficio. El ZORA LNG se convirtió parcialmente en acciones en 2014, lo que dio lugar a un beneficio equivalente a las adiciones al ZORA acumuladas en las cuentas de LNG Luxembourg. LNG Luxembourg optó por no utilizar el régimen facultativo de suspensión del impuesto previsto en el artículo 22 bis, de la LIR, y el beneficio obtenido en la conversión se tuvo en cuenta en el cálculo de su base imponible para 2014.

(131) Engie también explicó con más detalle las funciones específicas de EIL y LNG Luxembourg. Estas funciones se describen en los informes de precios de transferencia establecidos por Engie para justificar los ZORA y se adjuntan a las observaciones de Engie presentadas a la Comisión sobre la Decisión de incoar un procedimiento («informes PT»). EIL y LNG Luxembourg se presentan en los informes PT como el «inversor» que asume todos los riesgos vinculados a las actividades y que garantizan las funciones clave derivadas de estas actividades, si bien, al mismo tiempo, estas entidades están completamente cubiertas desde el punto de vista de los riesgos por los contratos de futuros (166). Engie explicó que, desde la perspectiva de los precios de transferencia, para determinar la remuneración del emisor del ZORA, es posible fusionar el acreedor del ZORA con el comprador de las acciones convertidas al amparo de los contratos de futuros.

(132) Considerando que la intervención de EIL y de LNG Luxembourg es neutra desde el punto de vista económico y comercial, la Comisión solicitó, en la reunión de 1 de junio de 2017, que se le explicara la necesidad de tener estas entidades para la financiación de la transferencia de activos. Engie confirmó que podría haber estructurado la financiación de la transferencia de actividades de forma diferente. Aunque existen otras maneras de estructurar esta operación, se escogió esta estructura porque ofrece más flexibilidad para la gestión de las empresas y más opciones para futuras operaciones, que son criterios importantes para la organización de un grupo de empresas.

5.1. ENGIE NIEGA LA EXISTENCIA DE UNA VENTAJA

(133) Engie sostiene que las empresas en cuestión no se benefician de ninguna ventaja, puesto que no se benefician de ninguna reducción injustificada del impuesto. Engie declara que la deducción de las adiciones al ZORA no constituye una ventaja competitiva. Asimismo, Engie considera que la combinación del régimen aplicado a los emisores de los ZORA con el que se aplica a los acreedores no puede originar una ventaja competitiva, ya que dicha ventaja no se ha materializado debido a la no conversión del ZORA GSTM y a la decisión de no recurrir al artículo 22 bis, de la LIR para el ZORA LNG.

5.2. ENGIE NIEGA EL CARÁCTER SELECTIVO DE LAS MEDIDAS EN CUESTIÓN

(134) En primer lugar, Engie considera que las resoluciones fiscales en cuestión no constituyen medidas individuales de ayuda.

(135) Engie cuestiona el sistema de referencia utilizado por la Comisión en la Decisión de incoar un procedimiento. Engie considera que el artículo 109, apartado 1, y el artículo 164, de la LIR, no son aplicables, el primero porque solo se refiere a las personas físicas y el segundo, porque no afecta a los préstamos. El sistema de referencia correcto es el que establecen los artículos 18 a 45, de la LIR, que recogen los principios fundamentales de la legislación fiscal luxemburguesa respecto a la determinación de los ingresos imponibles de una empresa, por ejemplo, el principio de prudencia (artículo 23, de la LIR), la vinculación del balance fiscal al balance comercial (artículo 40, de la LIR) y la deducibilidad de los gastos de explotación (artículo 45, de la LIR).

(136) Engie considera que las resoluciones fiscales en cuestión no constituyen una excepción al sistema de referencia aplicable. El aumento del valor de amortización de la deuda supone una carga financiera para los prestatarios. Esta carga financiera se incluye en las cuentas anuales y es deducible sobre la base del principio de vinculación del balance fiscal al balance comercial y de la deducibilidad de los gastos de explotación. Por el contrario, en el caso de adiciones al ZORA negativas, la reducción de la deuda implica la contabilización de una renta imponible. La conversión posterior del préstamo en acciones no afecta a la calificación inicial del instrumento como una deuda. Por lo que se refiere a EIL y LNG Luxembourg, el artículo 22 bis, de la LIR les ofrece la posibilidad, en el momento de la conversión, de optar por la suspensión del impuesto. LNG Luxembourg no optó por este régimen después de la conversión parcial del ZORA LNG en 2014 y registró un beneficio imponible en sus cuentas. Hasta la fecha, el ZORA GSTM y el resto del ZORA LNG no se han convertido. No se han generado ingresos hasta la fecha y no se ha podido invocar el régimen facultativo del artículo 22 bis, de la LIR. Por lo tanto, Engie considera que tanto en su contenido formal como en su aplicación, las resoluciones fiscales en cuestión no constituyen una excepción al sistema de referencia.

(137) Sobre la base de los informes PT, Engie sostiene que el método utilizado para calcular el margen de imposición de los emisores (es decir, la remuneración de los emisores) corresponde a una aproximación fiable de un resultado basado en el mercado y acorde con el principio de plena competencia. Las funciones, los riesgos y los activos de las distintas entidades jurídicas se remuneraron con arreglo a los precios de mercado. Los dos informes PT presentados evalúan las funciones y los riesgos asumidos por los emisores (LNG Supply o GSTM) y el «inversor» (que no se identifica con precisión), y concluyen que la mayoría de los riesgos corren a cargo del «inversor», mientras que el emisor participa en la gestión diaria de las actividades transferidas. Según los informes PT, el método del precio comparable en el mercado libre (167) es el adecuado para evaluar el carácter de plena competencia del ZORA y la remuneración de los exchange-traded funds (ETF) constituye una remuneración comparable. Por último, los informes PT llegan a la conclusión de que la remuneración de los emisores está en consonancia con la de los ETF y que, por tanto, debe considerarse acorde con el principio de plena competencia.

(138) Según Engie, la confirmación por parte de las resoluciones fiscales en cuestión de la aplicación acumulativa de las disposiciones pertinentes de la legislación luxemburguesa se ajusta al objetivo del régimen luxemburgués de imposición de las sociedades, que es la imposición de los beneficios, después de tener en cuenta la remuneración de los instrumentos de deuda emitidos, de todas las empresas sujetas a tributación en Luxemburgo. Todos los titulares de instrumentos de deuda (prestatario) estarían sujetos al mismo trato fiscal, es decir a la deducibilidad de los gastos financieros. Del mismo modo, cualquier prestamista que sea acreedor de un préstamo similar estaría sujeto al mismo trato fiscal, es decir, a la imposición de un beneficio contable en el momento del reembolso, salvo que se opte por el régimen de suspensión del impuesto.

(139) Engie también niega cualquier abuso de derecho. Todas las entidades implicadas en las operaciones son entidades jurídicas. Además, las transacciones en cuestión tienen una lógica económica, que consiste en financiar la transferencia de actividades. Por lo tanto, Engie considera que Luxemburgo no ha eximido las adiciones al ZORA de la imposición, ni aceptado una evasión o abuso fiscal con arreglo a la legislación nacional.

(140) En segundo lugar, Engie considera que, puesto que las resoluciones fiscales en cuestión solo confirman la legislación nacional aplicable, deberían contemplarse como un régimen. A este respecto, Engie considera que estos regímenes, tal como se interpretan en las resoluciones fiscales en cuestión, no son selectivos. Son de carácter general, puesto que se aplican, de manera aislada o acumulativa, sin distinción alguna a todos los operadores económicos y sin condiciones. Su aplicabilidad no está sujeta a la emisión de resoluciones fiscales, solicitadas en este caso por razones de seguridad jurídica. Todas las empresas que se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable a la luz del objetivo del sistema fiscal, es decir, la imposición de los beneficios, pueden beneficiarse de estos regímenes. Por lo tanto, según Engie, a efectos prácticos no discriminan ni distinguen entre empresas.

(141) En tercer lugar, Engie sostiene que las medidas en cuestión derivan de los principios rectores del sistema tributario luxemburgués, en particular del principio de prudencia.

(142) Engie discute que el objetivo del sistema luxemburgués de imposición de las sociedades sea gravar los beneficios registrados en las cuentas. El sistema de referencia es el régimen luxemburgués de imposición de las sociedades, que incluye el artículo 166, de la LIR y cuya aplicación fue aprobada en las resoluciones fiscales en cuestión.

(143) Engie también indica que las resoluciones fiscales en cuestión no constituye una excepción a lo dispuesto en el artículo 166, de la LIR. Según el régimen luxemburgués de imposición de las sociedades, los dividendos o las plusvalías registrados por un contribuyente no pueden ser gravados si se cumplen las condiciones del artículo 166, de la LIR. Engie señala que se cumplieron las condiciones del artículo 166, de la LIR cuando LNG Supply redujo su capital mediante la cancelación de las acciones nuevas. Por lo tanto, Engie considera que las resoluciones fiscales en cuestión no se desvían de las normas fiscales aplicables y no han reducido el impuesto que se habría adeudado en su ausencia.

(144) Asimismo, Engie considera que, de conformidad con los artículos 99 y 101 de la Constitución de Luxemburgo, las autoridades tributarias luxemburguesas no pueden establecer excepciones a las condiciones estrictas establecidas en el artículo 166, de la LIR.

(145) Engie señala que la Decisión de incoar un procedimiento se refiere a una posible medida de ayuda individual y no al artículo 166, de la LIR, que constituiría un régimen. Si la Comisión no considera que el artículo 166, de la LIR sea una excepción en sí mismo, pero cuestiona su aplicación en las resoluciones fiscales en cuestión, la Comisión sigue sin demostrar de qué manera las resoluciones fiscales en cuestión constituyen una excepción a lo dispuesto en el artículo 166 de la LIR.

(146) Engie alega que la ampliación del ámbito de aplicación del régimen de exención de los rendimientos de participaciones, introducido inicialmente en Luxemburgo en 1940, estaba en consonancia con el objetivo de construcción del mercado interior. Según Engie, este es precisamente el objetivo de la Directiva 90/435/CEE. Engie considera que esta Directiva no exige que los beneficios que se distribuirán se graven.

(147) Por lo que se refiere al razonamiento a nivel de grupo, Engie afirma que el criterio de selectividad debe ser evaluado individualmente para cada entidad jurídica, y no a nivel de grupo. Engie entiende que, en determinadas decisiones precedentes (168), la Comisión creyó que un análisis a nivel del grupo no estaba justificado.

(148) Según Engie, el régimen luxemburgués de imposición de las sociedades no prevé un principio de igualdad de trato entre las sociedades residentes a efectos fiscales y que participan en la misma transacción, ni linking rules (normas de asociación) tal como recomienda la OCDE (169). Engie reitera que cada entidad del grupo ha tributado de conformidad con las normas aplicables, tal como lo confirman las resoluciones fiscales en cuestión.

(149) Engie explica que las transacciones cuyo trato fiscal ha sido validado por las resoluciones fiscales en cuestión persiguen un objetivo económico, a saber, financiar la transferencia de activos. Por lo tanto, según Engie, los criterios del artículo 6, StAnpG no se cumplen en el presente caso.

(150) Engie afirma que los beneficiarios de las resoluciones fiscales en cuestión no recibieron un trato distinto a otras empresas que no se beneficiarían de dichas resoluciones fiscales, dado que las resoluciones fiscales en cuestión solo confirman la correcta aplicación de las normas fiscales aplicables en Luxemburgo. Por lo tanto, las resoluciones fiscales en cuestión no constituyen, ni de iure ni de facto, una discriminación para otras empresas en una situación jurídica y fáctica comparable a la de Engie sobre la base de los objetivos del sistema tributario luxemburgués.

5.3. SIN RECUPERACIÓN

(151) Por último, Engie alega que, en caso de que la Comisión considerase las resoluciones fiscales en cuestión como ayudas incompatibles con el mercado interior, no podría exigir su recuperación sin infringir una serie de principios generales del Derecho, a saber, los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, de buena administración y de igualdad de trato.

(152) En particular, según Engie, la Comisión solo podría demostrar la existencia de una ventaja selectiva imponiendo de manera retroactiva su propia interpretación de la legislación fiscal luxemburguesa para concluir que, en este caso, se habría aplicado erróneamente. La inseguridad jurídica resultante debería limitarse con la no aplicación retroactiva de los efectos de la Decisión.

6. EVALUACIÓN DE LAS MEDIDAS DE AYUDA

(153) Como se indica en el considerando 92, en la Decisión de incoar un procedimiento, la Comisión planteó tres dudas principales. En la presente Decisión, la Comisión centrará su evaluación en la tercera duda, relativa al efecto combinado de la deducibilidad de las adiciones al ZORA y la exención de ingresos correspondientes, y explicará por qué no se han despejado las dudas expresadas en la Decisión de incoar un procedimiento.

6.1. EXISTENCIA DE AYUDA

(154) Con arreglo al artículo 107, apartado 1, del Tratado, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

(155) La calificación de «ayuda», en el sentido del artículo 107, apartado 1, del Tratado, exige que se cumplan todos los requisitos previstos en esta disposición (170). Por lo tanto, en primer lugar, debe haber una intervención del Estado o mediante fondos estatales; en segundo lugar, esta intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros; en tercer lugar, debe conferir una ventaja selectiva a una empresa y, en cuarto lugar, debe falsear o amenazar con falsear la competencia (171).

(156) Por lo que se refiere a la primera condición para constatar la existencia de una ayuda, las resoluciones fiscales en cuestión han sido emitidas por la Administración tributaria luxemburguesa, que es un organismo del Estado luxemburgués. Mediante estas resoluciones fiscales, la Administración acepta un determinado trato fiscal. Sobre la base de estas resoluciones fiscales, las sociedades LNG Supply, LNG Luxembourg, LNG Holding, GSTM, EIL y CEF pertenecientes al grupo Engie determinaron la cuantía del impuesto de sociedades que tenían que pagar a Luxemburgo cada año. Posteriormente, estas sociedades del grupo Engie utilizaron estas resoluciones fiscales a efectos de sus declaraciones anuales del impuesto de sociedades, y la Administración tributaria luxemburguesa las ha aceptado como el elemento que determina su impuesto sobre las sociedades de Luxemburgo. Por lo tanto, la ventaja fiscal concedida sobre la base de las resoluciones fiscales en cuestión es imputable a Luxemburgo.

(157) En lo que se refiere a la financiación de las medidas mediante fondos estatales, según la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, una medida mediante la cual las autoridades públicas conceden a determinadas empresas un trato fiscal ventajoso que, aunque no implique una transferencia de fondos estatales coloque a los beneficiarios en una situación financiera más favorable que a los restantes contribuyentes, constituye una ayuda de Estado (172). En este caso, las resoluciones fiscales en cuestión confirman que las adiciones al ZORA constituyen gastos fiscalmente deducibles en el marco de LNG Supply y GSTM, mientras que los ingresos correspondientes generados por LNG Holding y CEF, respectivamente, estarían exentos de impuestos. En consecuencia, los importes de las adiciones al ZORA, que representan una parte significativa de los beneficios generados por LNG Supply y GSTM, no se gravan en Luxemburgo. Por lo tanto, se puede afirmar que el trato fiscal concedido sobre la base de las resoluciones fiscales en cuestión reduce el impuesto de sociedades que el grupo Engie adeuda en Luxemburgo y, en consecuencia, ocasiona una pérdida de fondos estatales. Esto se debe al hecho de que todos los gastos de las sociedades del grupo Engie que se declaran fiscalmente deducibles en Luxemburgo, así como todos los rendimientos de las sociedades del grupo Engie que están exentos de impuestos en Luxemburgo, se traducen en una pérdida de ingresos fiscales, que, de lo contrario, estarían a disposición de Luxemburgo (173). Por consiguiente, las medidas en cuestión se financian mediante fondos estatales.

(158) Por lo que se refiere a la segunda condición para establecer la existencia de ayuda, las empresas beneficiarias de las resoluciones fiscales en cuestión forman parte del grupo Engie, un grupo multinacional que opera en varios mercados energéticos de varios Estados miembros, de modo que cualquier ayuda a su favor puede afectar al comercio dentro de la Unión. Según la misma lógica, al conceder un trato fiscal favorable a Engie, Luxemburgo ha podido desviar las inversiones de Estados miembros que no pueden permitir un trato fiscal tan favorable o que no lo concederían. Dado que las resoluciones fiscales en cuestión refuerzan la posición de competencia de su beneficiario respecto a las otras empresas competidoras en los intercambios comerciales dentro de la Unión, debe considerarse que afectan a estos intercambios (174).

(159) Del mismo modo, en lo que se refiere a la cuarta condición para establecer la existencia de ayuda, se considera que una medida concedida por el Estado falsea o amenaza con falsear la competencia cuando puede mejorar la posición de competencia del beneficiario respecto a otras empresas competidoras (175).

(160) En particular, Engie opera en los sectores de la electricidad, el gas natural y el GNL, de los servicios de eficiencia energética y en otros mercados conexos en varios Estados miembros de la UE. En todos estos mercados, Engie se enfrenta a la competencia de otras empresas. Tal como se demostrará, el trato fiscal concedido sobre la base de las resoluciones fiscales en cuestión libera a Engie de una carga fiscal que normalmente habría tenido que soportar en el marco de la gestión habitual de su actividad normal. Por lo tanto, debe considerarse que la ayuda concedida sobre la base de estas resoluciones fiscales falsea o amenaza falsear la competencia, ya que refuerza la situación financiera de Engie en los mercados en los que opera el grupo. Al dispensar a Engie de una carga fiscal que, de lo contrario, tendría que soportar y que las empresas competidoras deben asumir, el trato fiscal concedido sobre la base de las resoluciones fiscales en cuestión libera recursos que Engie