Decisión de la Comisión

de 8 de julio de 1999

relativa a una medida ejecutada por la República Federal de Alemania en favor de Westdeutsche Landesbank Girozentrale

[notificada con el número C(1999) 2265]

(El texto en lengua alemana es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2000/392/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, el primer párrafo del apartado 2 de su artículo 88,

Visto de Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y, en particular, la letra a) del apartado 1 de su artículo 62,

Tras haber emplazado a los interesados para que presentaran sus observaciones, de conformidad con las citadas disposiciones(1), y teniendo en cuenta dichas observaciones,

Considerando lo siguiente:

I. PROCEDIMIENTO

(1) Mediante denuncia de 23 de marzo de 1993, la Bundesverband deutscher Banken e.V. ("BdB", asociación de bancos alemanes), que representa a unos 300 bancos privados establecidos en Alemania, pidió a la Comisión que incoara un procedimiento con arreglo al artículo 226 del Tratado CE contra la República Federal de Alemania. La asociación alegaba que el Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen ("BAKred", organismo público de supervisión de entidades de crédito) había contravenido el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 89/299/CEE del Consejo, de 17 de abril de 1989, relativa a los fondos propios de las entidades de crédito(2) (Directiva de fondos propios), cuya útlima modificación la constituye el Acta de adhesión de Austria, de Finlandia y de Suecia, al reconocer como fondos propios del Westdeutsche Landesbank Girozentrale ("WestLB") los activos del Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen ("Wfa", instituto de fomento de la vivienda del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia), que se había fusionado con el WestLB.

(2) Mediante carta de 31 de mayo de 1994, la BdB informó a la Dirección General IV, responsable de competencia, de la cesión de activos, operación que, a su entender, constituía un falseamiento de la competencia en favor del WestLB. El 21 de diciembre de 1994, la BdB presentó una denuncia formal y pidió a la Comisión que incoara un procedimiento conforme al apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE contra la República Federal de Alemania. Diez bancos se adhirieron, en febrero y marzo de 1995 y en diciembre de 1996, a la denuncia presentada por su asociación.

(3) Para poder determinar si la cesión de activos constituía una ayuda estatal, la Comisión solicitó información adicional a las autoridades alemanas mediante cartas de 12 de enero, 9 de febrero, 10 de noviembre y 13 de diciembre de 1993, así como de 16 de enero de 1996. Dicha información adicional le fue facilitada por cartas de 9 de febrero y 16 de marzo de 1993, 8 de marzo de 1994, 12 de abril y 26 de abril de 1996 y 14 de enero de 1997. También se recibieron cartas y documentación de diversos interesados. Los representantes de la Comisión se reunieron con representantes de las autoridades alemanas, del WestLB y de las demás entidades bancarias de los Estados federados, así como con los denunciantes, los días 7 de julio, 27 de julio y 3 de agosto de 1994, 18 de enero, 2 de marzo, 20 de abril, 29 de mayo, 27 de junio, 23 de agosto, 9 de octubre y 24 de octubre de 1995, 14 de febrero, 11 de marzo, 20 de junio de 1996 y 17 de enero y 17 de junio de 1997.

(4) Tras este intercambio de información, la Comisión estimó necesario incoar el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE, y el 1 de octubre de 1997 adoptó la decisión correspondiente. En la incoación del procedimiento llegaba a la conclusión de que la medida en cuestión podía constituir una ayuda según lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE y de que necesitaba información adicional para examinar todo el proceso. Fundamentalmente estaba interesada en obtener datos sobre los aspectos siguientes: las medidas con las que el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia (en adelante, "el Estado federado") se asegura una participación adecuada en los beneficios adicionales que el WestLB puede obtener a raíz de la ampliación de capital; las repercusiones de la falta de liquidez del capital cedido; los efectos de la circunstancia de que no haya aumentado la influencia del Estado federado en el WestLB; las repercusiones del carácter preferente de la remuneración fija y de otros posibles factores en la determinación de una remuneración adecuada; el importe del capital del Wfa destinado a garantizar las actividades del WestLB, sobre la cantidad que excede de dicho importe y que fue consignada en el balance del WestLB; las exenciones fiscales; la condonación de obligaciones; la rentabilidad del WestLB y las presuntas sinergias.

(5) En la denuncia se remitía a medidas financieras similares en los Estados federados de Baja Sajonia, Berlín, Schleswig-Holstein, Hamburgo y Baviera en favor del Norddeutsche Landesbank, del Landesbank Berlin, del Landesbank Schleswig-Holstein, del Hamburger Landesbank y del Bayerische Landesbank, respectivamente. Dado que la integración del Wfa en el WestLB suponía el grueso de la denuncia por la magnitud extraordinaria del patrimonio transferido, la incoación del procedimiento se refería exclusivamente a este caso. La Comisión declaró que, sobre la base de los conocimientos reunidos en dicho procedimiento, posteriormente examinaría las transferencias de activos a otros bancos.

(6) La decisión sobre la incoación del procedimiento del apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE fue notificada al Gobierno alemán por carta de 23 de octubre de 1997. Posteriormente se corrigieron algunos errores de escasa trascendencia que se habían deslizado en dicha decisión mediante una nueva decisión de la Comisión de 3 de diciembre de 1997, remitida al Gobierno alemán por carta de 22 de diciembre de 1997.

(7) Mediante escritos de 7 y 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1997 se acordó la supresión de datos confidenciales con vistas a la publicación. Tras solicitar por carta de 19 de noviembre una prórroga para la presentación de sus observaciones y obtener la correspondiente autorización mediante carta de 1 de diciembre de 1997, el Gobierno alemán remitió dichas observaciones por carta de 27 de febrero de 1998.

(8) La Comisión publicó su decisión de incoar el procedimiento en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas(3) e invitó a los interesados a que le remitieran sus observaciones. Recibió las observaciones del WestLB (19 de mayo de 1998), de la Association Française des Banques (26 de mayo de 1998), de la British Bankers' Association (2 de junio de 1998) y de la BdB (4 de junio de 1998) y, por carta de 15 de junio de 1998, las transmitió al Gobierno alemán para que se pronunciara al respecto. Éste remitió sus comentarios mediante escrito de 11 de agosto de 1998, después de haber solicitado mediante carta de 30 de junio una prórroga del plazo de respuesta y haber obtenido la correspondiente autorización con carta de 17 de julio de 1998.

(9) El 15 de enero y el 16 de septiembre de 1998 se celebraron reuniones con representantes de la BdB, y el 9 de septiembre de 1998 tuvo lugar una reunión con representantes del WestLB. Por carta de 22 de septiembre de 1998, los servicios de la Comisión invitaron a las autoridades alemanas, al WestLB y a la BdB a una reunión conjunta para tratar diversos aspectos del presente asunto. Por escrito de 30 de octubre de 1998, la BdB remitió mayor información. La reunión con las tres partes interesadas se celebró el 10 de noviembre de 1998. Posteriormente, mediante carta de 16 de noviembre de 1998, los servicios de la Comisión solicitaron información y documentación adicional a las autoridades alemanas y a la BdB.

(10) La BdB presentó la información solicitada mediante carta de 14 de enero de 1999, tras haber pedido el 1 de diciembre de 1998 una prórroga del plazo para responder y haber obtenido la autorización correspondiente el 15 de diciembre de 1998. Las autoridades alemanas remitieron determinadas informaciones en dos escritos con fecha de 15 de enero de 1999, después de haber solicitado el 30 de noviembre una prórroga del plazo para responder y haber obtenido la autorización correspondiente mediante carta de 15 de diciembre de 1998. Tal información fue completada mediante escrito de 7 de abril de 1999.

(11) Como las autoridades alemanas no querían facilitar determinados datos a la Comisión, ésta ordenó la presentación de dicha información mediante una decisión de 3 de marzo de 1999. La decisión fue comunicada al Gobierno alemán por carta de 24 de marzo de 1999. El Gobierno alemán dio cumplimiento a lo ordenado por carta de 22 de abril de 1999, tras solicitar el 8 de abril una prórroga del plazo para responder y obtener la autorización correspondiente mediante carta de 14 de abril de 1999.

(12) La Comisión encargó la elaboración de un estudio independiente para determinar cuál es la remuneración adecuada que el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia debería solicitar por la cesión de patrimonio del Wfa al WestLB. La empresa consultora a la que se encargó el estudio también participó en la reunión con las tres partes interesadas de 10 de noviembre de 1998.

II. DESCRIPCIÓN DETALLADA DE LA MEDIDA

1. Westdeutsche Landesbank Girozentrale

(13) El WestLB, banco en el que se integró el Wfa, es una entidad de derecho público con arreglo a la legislación de Renania del Norte-Westfalia(4). La ley impone tres cometidos a este banco:

- actúa como banco central para las cajas de ahorros locales de Renania del Norte-Westfalia, las cuales son jurídica y económicamente independientes. En esta función, el WestLB vela por la compensación de la liquidez de las cajas de ahoros y presta servicios suprarregionales. Desde el 17 de julio de 1992, el WestLB también actúa, en virtud de un acuerdo contractual, como entidad central de las cajas de ahorros del Estado federado de Brandeburgo,

- como banco estatal, emite títulos de deuda y ejecuta operaciones financieras por cuenta de sus propietarios públicos,

- ejerce actividades bancarias generales.

(14) Sin perjuicio de estas disposiciones particulares del Derecho regional, el WestLB está sujeto a la supervisión bancaria en virtud de la Ley bancaria alemana (Kreditwesengesetz).

(15) El WestLB es de propiedad pública al 100 %. La mayor parte del capital nominal es propiedad del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia (43,2 %). Los demás propietarios son las mancomunidades de municipios de Renania y Westfalen-Lippe (Landschaftsverbände Rheinland und Westfalen-Lippe), con sendas participaciones del 11,7 %, así como las confederaciones de cajas de ahoros y entidades de giro de Renania y Westfalen-Lippe (Rheinischer und Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Girovrband), con sendas participaciones del 16,7 %. Este reparto de participaciones en el momento de la cesión se mantiene inalterado en la actualidad.

(16) Los propietarios públicos responden por el WestLB, en tanto que entidad de Derecho público, en el marco de una responsabilidad institucional (Anstaltslast) y de una responsabilidad de garantes (Gewährträgerhaftung). La responsabilidad institucional significa que los propietarios del WestLB están obligados a garantizar la base económica y la capacidad de funcionamiento de la entidad durante toda su existencia. Esta garantía no implica una responsabilidad de los propietarios frente a los acreedores del banco, sino que regula meramente las relaciones entre las autoridades y el banco. En cuanto a la responsabilidad de garantes, los propietarios responden de todas las obligaciones del banco en la medida en que no puedan ser satisfechas con los activos de éste. El garante responde frente a los acreedores del banco. Ninguna de estas dos garantías está limitada en el tiempo o en su alcance.

(17) En su origen, el WestLB era una entidad regional dedicada ante todo a complementar la actividad de las cajas de ahorros locales, las cuales a su vez ejercían, en un principio, una función eminentemente social al ofrecer servicios financieros en ámbitos en los que el mercado no funcionaba de manera adecuada. Sin embargo, hace ya mucho tiempo que las cajas de ahorros se han convertido en entidades de crédito que prestan servicios universales. Lo mismo ocurre con el WestLB, que en las últimas décadas ha ido convirtiéndose paulatinamente en un banco comercial independiente y, hoy por hoy, es un competidor fuerte en los mercados bancarios alemanes y europeos.

(18) En el momento de la cesión patrimonial, el grupo WestLB ocupaba, por la suma de su balance, el tercer lugar entre las entidades de crédito alemanas, detrás de Deutsche Bank AG y Dresdner Bank AG.

(19) El grupo WestLB presta servicios financieros a empresas y organismos públicos(5) y es un operador importante en los mercados de capitales internacionales, tanto por cuenta propia como por cuenta de otros emisores de títulos de deuda. Al igual que muchos otros bancos universales alemanes, el WestLB tiene participaciones en entidades financieras y otras empresas. Según su informe de actividad, el WestLB contaba a finales de 1991 con establecimientos en 24 países. Un año después, esta cifra ya había alcanzado los 30, de los que 16 eran países europeos. A finales de 1997, el WestLB estaba representado en 35 países de todo el mundo.

(20) En 1997, la actividad comercial del WestLB fuera de Alemania contribuyó con un 46 % (28 puntos porcentuales en Europa) al excedente de intereses no consolidado, con un 48 % (41 puntos porcentuales en Europa) a los ingresos netos no consolidados procedentes de transacciones financieras, con un 62 % (45 puntos porcentuales en Europa) al excedente de provisiones no consolidado y con un 68 % (60 puntos porcentuales en Europa) a otros ingresos no consolidados.

(21) Según la información contenida en su informe de actividad, el WestLB poseía a finales de 1997, directa o indirectamente, participaciones importantes de al menos el 10 % del capital total de las siguientes empresas no pertenecientes al sector financiero: Thomas Cook-Konzern (100 %), Thomas Cook Reisebüro (100 %), Thomas Cook Inc. (100 %), TUI (30 %), First Reisebüro (20 %), First Reisebüro Management (22 %), LTU Gruppe (34 %), Köln-Düsseldorfer Deutsche Rheinschiffahrt (89 %), Kaufhof Warenhaus (13 %), TA Triumph Adler (19 %), Accumulatorenwerke Hoppecke Carl Zoellner & Sohn (25 %), Telius Grundstücksverwaltungs-Gesellschaft (20 %), Preussag (en torno al 30 %; además de un 10 % en manos de Niedersachsen Holding, el el que el WestLB tiene una participación del 33 %), Deutsche Babcock AG (10 %), Märkische Faser (100 %), Mühl Produkt & Service und Thüringer Baustoffhandel (25 %), ISIS Multimedia Net (50 %), Schuh-Union (36 %), AW-Beteiligungs GmbH (24 %; esta empresa participa con un 10 % en Fresenius), Kommunale Energie-Beteiligungsgesellschaft (28 %; esta empresa participa con un 38 % en VEW), Westdeutsche Lotterie (100 %) y Westdeutsche Spielbanken (100 %).

(22) Además, el WestLB tiene diversas participaciones importantes en el sector financiero y posee varias filiales. En virtud de unas disposiciones legales particulares, el WestLB está, por lo demás, facultado -a diferencia de los bancos privados, pero del mismo modo que otras entidades de crédito públicas- para realizar operaciones de crédito hipotecario y operaciones de cajas de ahorros bajo la misma estructura organizativa que sus demás actividades. Por esta razón, el WestLB puede contarse entre los bancos más universales de Alemania.

(23) Por otra parte, el WestLB no cuenta con una densa red de sucursales para las operaciones de sus clientes privados. En este segmento de mercado operan las cajas de ahorros locales, para las que el WestLB actúa como entidad central. Esto tiene su reflejo en la estructura financiera del WestLB: las obligaciones del WestLB frente a entidades de crédito representaban en 1997 el 38 % de las obligaciones totales del grupo; la emisión de obligaciones, el 28 %; y las obligaciones frente a clientes, el 26 %. En el marco de las obligaciones frente a otras entidades de crédito se ha de señalar que las cajas de ahorros locales están legalmente obligadas a depositar sus excedentes de liquidez en el WestLB(6). La refinanciación por medio de otras entidades de crédito y de los mercados de capitales se ve facilitada por la clasificación del banco con una triple A.

(24) La rentabilidad del WestLB, medida en función de la relación porcentual entre sus beneficios antes de impuestos y sus fondos propios a escala de todo el grupo, se situó en los ocho años anteriores a la integración del Wfa (1984-1991) en una media del 6,6 %, como máximo, sin que se apreciara una clara tendencia al alza. Comparado con el nivel medio alemán y también europeo, este resultado se considera extraordinariamente bajo.

(25)

Cuadro 1: Cifras clave de los informes de actividad del grupo WestLB.

>SITIO PARA UN CUADRO>

(26) En el cuadro anterior se observa que entre 1991 -es decir, con anterioridad a la cesión- y 1997, la suma del balance del grupo WestLB aumentó hasta el 263 %. En el mismo período, la suma del balance del propio WestLB pasó de 211500 millones de marcos alemanes (108100 millones de euros) a 456700 millones de marcos alemanes (233500 millones de euros), o sea, que aumentó hasta el 216 %.

2. Wohnungsbauförderungsanstalt (instituto de fomento de la vivienda)

(27) El Wfa fue creado en 1957 y operó hasta el 31 de diciembre de 1991 como entidad de Derecho público. En tanto tal, constituía una entidad con personalidad jurídica propia y un capital nominal de 100 millones de marcos alemanes (50 millones de euros), siendo el Estado federado el propietario de todas sus participaciones. En virtud del apartado 1 del artículo 6 de la antigua Ley de fomento de la vivienda de Renania del Norte-Westfalia(7), el Wfa tenía el cometido exclusivo de fomentar la construcción de viviendas mediante la concesión de préstamos con un tipo de interés reducido o sin intereses. En razón de su utilidad pública, el instituto estaba exento del pago del impuesto de sociedades, del impuesto sobre el patrimonio y del impuesto sobre actividades económicas.

(28) Al ser el Wfa una entidad de Derecho público, sus obligaciones estaban cubiertas por la responsabilidad institucional y la responsabilidad de garante del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia. Estas garantías siguen en vigor una vez realizada la cesión.

(29) La principal fuente de financiación del fomento de la vivienda era y sigue siendo el Landeswohnungsbauvermögen, es decir, el patrimonio del Estado federado para la construcción de viviendas, alimentado con los intereses devengados por los préstamos otorgados por el Wfa para la construcción de viviendas y las aportaciones anuales de fondos con cargo al presupuesto del Estado federado. Este patrimonio, que con arreglo al artículo 16 de la antigua Ley de fomento de la vivienda estaba exclusivamente destinado a financiar préstamos para la construcción de viviendas, contribuyó en un 75 % a la refinanciación del Wfa, lo que representa 24700 millones de marcos alemanes (12600 millones de euros) a 31 de diciembre de 1991.

(30) Antes de su cesión, el Wfa garantizó las obligaciones incurridas por el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia para el fomento de la vivienda. La garantía del Wfa se fue convirtiendo, por importes equivalentes a las obligaciones satisfechas anualmente por el Estado federado, en créditos de este último frente al Wfa, reduciéndose así de forma equivalente el valor del patrimonio del Estado federado para la construcción de viviendas. Estas obligaciones del Wfa sólo habrían sido pagaderas si el instituto ya no hubiese dependido de los ingresos en concepto de intereses y de los reembolsos de los préstamos para atender sus cometidos de utilidad pública. A finales de 1991, esas obligaciones ascendían a unos 7400 millones de marcos alemanes (3780 millones de euros) y no se consignaron directamente en el balance, sino en las cuentas de orden.

(31)

Cuadro 2: Cifras clave de los informes de actividad del Wfa.

>SITIO PARA UN CUADRO>

3. Requisitos de capital con arreglo a la Directiva sobre fondos propios y a la Directiva de solvencia

(32) En virtud de la Directiva 89/647/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1989, sobre el coeficiente de solvencia de las entidades de crédito(8) (Directiva de solvencia) y de la Directiva de fondos propios, los bancos han de disponer de fondos propios por un importe de al menos el 8 %(9) de sus activos ponderados en función de su riesgo y de sus cuentas de orden sujetas a riesgo(10). Estas Directivas imponían modificaciones en la Ley bancaria alemana (Kreditwesengesetz), las cuales se introdujeron el 1 de enero de 1992. Los nuevos requisitos entraron en vigor el 30 de junio de 1993(11). Hasta esa fecha, las entidades de crédito alemanas debían disponer de fondos propios equivalentes al 5,6 % de sus activos ponderados en función de su riesgo(12).

(33) De ese nuevo importe mínimo del 8 %, al menos la mitad ha de consistir en "fondos propios básicos", que abarcan elementos del capital que han de estar a disposición de la entidad de crédito, de forma inmediata y sin restricciones, para cubrir pérdidas en cuanto éstas se produzcan. Desde el punto de vista de la supervisión prudencial, los fondos propios básicos revisten una importancia esencial dentro de la dotación global del banco con fendos propios porque los "fondos propios complementarios", o sea, otro tipo de fondos propios de menor calidad, sólo se reconocen en un importe equivalente al de los fondos propios básicos existentes en tanto que garantía de las operaciones de riesgo de un banco.

(34) Además, la concesión de grandes créditos por parte de un banco se ve limitada por el alcance de sus fondos propios. En el momento de la cesión del Wfa, la Ley bancaria alemana establecía, en su artículo 13, que un solo crédito no podía superar el 50 % de los fondos propios de una entidad de crédito y que el conjunto de los créditos cuyo importe fuera superior al 15 % de los fondos propios no podía exceder de ocho veces el valor de los fondos propios de una entidad de crédito. Tras una modificación de la Ley bancaria alemana introducida en el año 1994 para su adaptación a la Directiva 92/121/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1992, sobre supervisión y control de las operaciones de gran riesgo de las entidades de crédito(13), el crédito máximo permitido se redujo al 25 % de los fondos propios de un banco y el conjunto de los créditos cuyo importe supere el 10 % de los fondos propios no puede exceder de ocho veces el valor total de los fondos propios(14).

(35) Por lo demás, en el artículo 12 de la Segunda Directiva 89/646/CEE del Consejo, de 15 de diciembre de 1989, para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarías y administrativas relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, por la que se modifica la Directiva 77/780/CEE(15), se limitan las participaciones en otras entidades de crédito. Conforme a una disposición especial de la Ley bancaria alemana (artículo 12), que no se deriva del Derecho comunitario pero que también existe en otros Estados miembros, el importe total de las inversiones a largo plazo -incluidas las participaciones en empresas no pertenecientes al sector financiero- queda además limitado al importe total de los fondos propios de un banco.

(36) Para el 30 de junio de 1993, los bancos alemanes tuvieron que adaptarse a los nuevos requisitos de capital. Ya antes de la incorporación de la Directiva de solvencia al Derecho alemán muchos bancos regionales, entre ellos el WestLB, tenían una dotación relativamente exigua de fondos propios. Según cálculos estimativos que el banco central alemán realizó en diciembre de 1991 aplicando las disposiciones de la Directiva, los bancos de los Estados federados arrojaban un coeficiente de solvencia medio del [...] %, cuando su valor debía ser del 8 % a partir del 30 del junio de 1993(16). Por tanto, era absolutamente necesario que estas entidades de crédito aumentaran su base de capital para evitar una restricción de su expansión empresarial y, en definitiva, para poder mantener su volumen de operaciones existente. Cuando un banco no puede acreditar la base de capital imprescindible, las autoridades de supervisión le ordenan que adopte inmediatamente las medidas pertinentes para dar cumplimiento a las disposiciones de solvencia, ya sea dotándose de fondos propios adicionales o reduciendo los activos ponderados en función de su riesgo.

(37) Mientras que los bancos privados tuvieron que financiar sus necesidades de fondos propios adicionales en el mercado de capitales, los bancos públicos no podían emprender este camino, dado que sus propietarios públicos decidieron abstenerse de privatizarlos en parte o en su totalidad. Ahora bien, debido a la difícil situación presupuestaria, los propietarios públicos tampoco estaban en condiciones de hacer nuevas aportaciones de capital(17). En lugar de ello, se encontraron otras soluciones para la obtención de capital adicional. En el caso del WestLB, el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia decidió incorporar el Wfa al WestLB y ampliar, así, su base de fondos propios. En algunos otros Estados federados se realizaron operaciones similares en beneficio de los correspondientes bancos regionales.

4. La cesión y sus repercusiones

a) La cesión

(38) El 18 de diciembre de 1991, el parlamento de Renania del Norte-Westfalia adoptó la Ley de regulación del fomento de la vivienda(18). El artículo 1 de dicha Ley establecía la cesión del Wfa al WestLB, cesión que se hizo efectiva el 1 de enero de 1992.

(39) En la exposición de motivos de la Ley, la primera razón que se alega para la cesión es el aumento de los fondos propios del WestLB, con objeto de que esta entidad de crédito pudiera cumplir los requisitos de capital más estrictos vigentes a partir del 30 de junio de 1993. Debido a la cesión, ello no era posible sin una contribución financiera con cargo al presupuesto del Estado federado. Se adujo que un efecto colateral de la fusión de las actividades de fomento de la vivienda del Wfa con las del WestLB sería una mayor eficiencia.

(40) En el marco de la cesión, el Estado federado canceló la garantía del Wfa por valor de unos 7400 millones de marcos alemanes (3780 millones de euros) sobre obligaciones del Estado federado derivadas de aportaciones de capital para el fomento de la construcción de viviendas (véase el punto 2 de la sección II).

(41) El WestLB se convirtió en sucesor universal del Wfa (con la excepción de la responsabilidad del Wfa -anulada antes de la cesión- frente al Estado federado en concepto de deudas de este último relacionadas con el fomento de la vivienda). Desde un punto de vista organizativo y económico, el Wfa se convirtió en un ente de Derecho público independiente sin personalidd jurídica en el seno del WestLB. El capital social y las reservas del Wfa se han de consignar como reserva especial en el balance del WestLB. El Estado federado sigue respondiendo de las obligaciones del Wfa en virtud de la responsabilidad institucional y de la responsabilidad de garante.

(42) En virtud del párrafo segundo del apartado 16 del artículo 2 de la citada Ley, los activos transferidos -es decir, el capital social, las reservas, el patrimonio del Estado federado para la construcción de viviendas y otros créditos del Wfa, así como los reembolsos futuros de los préstamos a la construcción- siguieron destinándose, aun después de su cesión al WestLB, al fomento de la construcción de viviendas. Esta misma disposición establecía que los activos cedidos cumplían, al mismo tiempo, la función de capital con arreglo a la Ley bancaria (y, por consiguiente, a la Directiva de fondos propios), a partir del cual se calcula el coeficiente de solvencia de un banco. Por tanto, dichos activos también cubren las actividades comerciales competitivas del WestLB.

(43) Con motiva de la cesión patrimonial, los propietarios del WestLB modificaron el contrato marco y acordaron preservar los activos destinados al fomento de la construcción de viviendas, aun cuando el WestLB tuviera que soportar pérdidas que consumieran el capital original. En el seno del grupo, el capital del Wfa sólo debía responder después de los demás fondos propios del WestLB. En el contrato marco se precisó que la responsabilidad institucional de los propietarios del WestLB también abarcaba la reserva especial del Wfa. En caso de disolución del WestLB, el Estado federado dispondría de una pretensión prioritaria sobre el capital del Wfa. Además, se decidió que la ampliación de la base de capital del WestLB mediante la incorporación del Wfa representaba una aportación monetaria del Estado federado y que los propietarios habían de determinar el importe de la correspondiente remuneración anual en cuanto se dispusiera de los primeros resultados de los ejercicios a partir de 1992(19). Todo ello fue después objeto de una nota de protocolo anexa al contrato marco de 11 de noviembre de 1993. A pesar de este acuerdo interno para garantizar los activos del Wfa y la subordinación interna del capital del Wfa, en las relaciones externas del WestLB no se distingue entre la función del Wfa en tanto que organismo de fomento de la vivienda, por una parte, y la función de sus fondos propios como capital de riesgo del WestLB, por otra. Los activos cedidos están íntegra e inmediatamente a disposición del WestLB para la cobertura de pérdidas o para satisfacer las reclamaciones de los acredores en caso de quiebra.

(44) En el contrato de mandato concluido entre el Estado federado y el WestLB en el marco de la Ley de fomento de la vivienda se establece que el WestLB sólo puede utilizar la reserva especial para garantizar su propia actividad comercial siempre y cuando esté asegurado el cumplimiento de los cometidos que la ley impone al Wfa.

(45) Aunque el Wfa perdió su independencia jurídica al convertirse en un departamento de fomento de la vivienda del WestLB y quedó integrado en éste a efectos contables, desde un punto de vista operativo no fue incorporado al WestLB. Se mantuvo como unidad separada en el seno del WestLB bajo el nombre de Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen-Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale. Si bien en la contabilidad del WestLB se tiene en cuenta el nuevo departamento de fomento de la vivienda del banco, éste también dispone de su propia contabilidad. El antiguo deparamento de fomento de la vivienda del WestLB se funionó con el Wfa.

(46) Los activos cedidos en forma de capital social, reservas, otros activos y beneficios futuros siguen estando reservados al fomento de la vivienda, por lo que se han de administrar al margen de las demás actividades del WestLB. Al mismo tiempo, esta separación constituye un requisito para que la actividad de fomento de la construcción de viviendas se pueda seguir considerando de utilidad pública conforme a la legislación fiscal alemana. Como las autoridades alemanas partían de que el Wfa iba a continuar siendo, de hecho, un organismo de utilidad pública tras su integración en el WestLB, no derogaron las exenciones fiscales mencionadas en el punto 2 de la sección II.

(47) Los competidores del WestLB se opusieron a la fusión entre el Wfa -un oganismo de naturaleza monopolística- y el WestLB porque, entre otras cosas, temían que el WestLB utilizara la información obtenida en el ámbito del fomento de la vivienda para captar nuevos clientes para sus actividades comerciales. Las autoridades competentes se han comprometido a garantizar que no haya un falseamiento de la competencia por la proximidad entre estas actividades, y a tal fin procedieron, en particular, a separar el fomento de la vivienda, desde el punto de vista del personal, de la información, etc., de los departamentos comerciales del WestLB(20).

b) Valor del Wfa

(48) El valor nominal de los activos del Wfa cedidos con fecha de 31 de diciembre de 1991 al WestLB ascendía a unos 24900 millones de marcos alemanes (12730 millones de euros), de los que casi 24700 millones (12680 millones de euros) correspondían al patrimonio del Estado federado para la construcción de viviendas. Como estos recursos financieros se destinaban a financiar préstamos para la construcción de viviendas con un tipo de interés reducido o sin intereses y a menudo provistos de un largo período de carencia, tuvo que procederse a una importante deducción de intereses para determinar su valor real.

(49) El 1 de enero de 1992, el WestLB encargó a una empresa auditora un informe de evaluación de los activos del Wfa, informe que le fue entregado el 30 de abril de 1992. Se ha de señalar que esta evaluación sólo se realizó una vez que el Estado federado había decidido la cesión del Wfa.

(50) En lo relativo al método de evaluación, los auditores señalaron que, debido al mantenimiento de la obligación del Wfa de reinvertir todos sus ingresos futuros en préstamos para la construcción de viviendas a un tipo de interés reducido o sin intereses, este organismo en realidad no disponía de ningún valor capitalizado. Sin embargo, esta obligación se extingue, en opinión de los auditores, en caso de liquidación del Wfa. Según el informe de evaluación, la ventaja que el Wfa aportaba al WestLB consistía, en primer lugar, en el aumento de los fondos propios y en la consiguiente posibilidad de ampliar sus actividades comerciales y, en segundo lugar, en una mayor capacidad crediticia a raíz del incremento considerable de su capital. Como el WestLB no obtiene ningún beneficio resultante de las actividades normales del Wfa, el valor del Wfa se ha de determinar, en opinión de los auditores, sobre la base de los posibles ingresos de su venta, sin tener en cuenta la obligación de reinversión, existente únicamente a nivel interno. Por tanto, los activos se han de evaluar con arreglo a un rendimiento normal, es decir, se ha de aplicar una actualización en virtud de la cual se pueda considerar que los reflujos nominales constituyen un rendimiento normal en el mercado.

(51) Los auditores corrigieron el valor de diversas partidas del activo y de las obligaciones del Wfa -los préstamos para la construcción de viviendas se redujeron de un valor nominal de 30700 millones de marcos alemanes (15700 millones de euros) a 13500 millones (6900 millones de euros), lo que supone una corrección del 56 %- y cifraron en 5900 millones de marcos alemanes (3020 millones de euros) los activos netos del Wfa. Esto equivale a un descuento total del 76 % en comparación con los activos netos nominales del Wfa por importe de 24900 millones de marcos alemanes (12700 millones de euros). Tras esta corrección de valor, el importe de 5900 millones de marcos alemanes (3020 millones de euros) se incorporó como "reserva especial del Wohnungsbauförderungsanstalt" en la contabilidad del WestLB.

(52) Después de que el WestLB solicitara al BAKred que reconociera los 5900 millones de marcos alemanes (3020 millones de euros) como fondos propios básicos, el citado organismo encargó a otra empresa auditora una nueva evaluación, que fue elaborada para el 30 de septiembre de 1992. En la evaluación realizada para el BAKred se examinó la credibilidad de la valoración elaborada para el WestLB y se aceptó su punto de partida metodológico. Sin embargo, los activos netos del Wfa se calcularon en un importe situado entre 4000 millones de marcos alemanes (2050 millones de euros) y 5400 millones (2760 millones de euros), debido sobre todo a la elección de otro tipo de descuento y a un tratamiento distinto de las amortizaciones anticipadas.

(53) El 30 de diciembre de 1992, el BAKred acabó reconociendo, sobre la base de esta evaluación, un importe de 4000 millones de marcos alemanes (2050 millones de euros) como fondos propios básicos del WestLB a efectos de la Ley bancaria. Desde entonces no se ha modificado el importe consignado en el balance del WestLB como capital -5900 millones de marcos alemanes (3020 millones euros)- ni el importe reconocido como fondos propios básicos.

(54) Ambas evaluaciones de los activos cedidos partían de la situación existente tras la supresión de la obligación de resonsabilidad frente al Estado federado, estimada en las propias evaluaciones en unos 7300 millions de marcos alemanes (3730 millones de euros).

c) Repercusiones de la cesión del Wfa al WestLB

(55) A 31 de diciembre de 1991, el WestLB disponía de fondos propios reconocidos por valor de 5100 millones de marcos alemanes (2,6 millones de euros), de los que 500 millones (260 millones de euros) correspondían a derechos de participación en beneficios (Genußrechte). El coeficiente de solvencia conforme a la Ley bancaria alemana antes de su modificación para la incorporación de las Directivas bancarias comunitarias era del [...] %, aproximadamente, y por tanto era superior en [...] % puntos porcentuales al nivel mínimo que entonces establecía la Ley.

(56) Como el BAKred reconoció el capital del Wfa como fondos propios del WestLB, estos últimos alcanzaron un importe total de 9100 millones de marcos alemanes (4650millonesdeeuros), es decir, aumentaron en un 79 %. Teniendo en cuenta un traspaso a reservas de beneficios por valor de 100 millones de marcos alemanes (50 millones de euros), los fondos propios del WestLB aumentaron a 9200 millones (4700millonesdeeuros) a 31 de diciembre de 1992. Tomando en consideración el capital y los activos del Wfa ponderados en función de su riesgo, esto equivalía a un coeficiente de solvencia del [...] %.

(57)

Cuadro 3: Necesidades de capital y fondos propios del WestLB y del Wfa (según datos de las autoridades alemanas)

>SITIO PARA UN CUADRO>

(58) En este coeficiente de solvencia del [...] % se tiene en cuenta un aumento -no relacionado con el fomento de la vivienda- de los activos del WestLB ponderados en función de su riesgo de [...] marcos alemanes ([...] euros), o sea, del 9,9 % en el año 1992. Si este aumento se hubiera producido sin la cesión del Wfa, el coeficiente de solvencia del WestLB a 31 de diciembre de 1992 hubiese descendido al [...].

(59) En tanto que todo el capital del Wfa está afectado a actividades de fomento de la vivienda, sólo es necesaria una parte de los fondos propios del Wfa para garantizar los activos ponderados en función de su riesgo, conforme a lo establecido en las disposiciones sobre solvencia. Según la información facilitada por las autoridades alemanas, en el momento de entrar en vigor los nuevos requisitos sobre capital eran necesarios a tal fin unos 1500 millones de marcos alemanes (770 millones de euros). En consecuencia, por esas fechas el WestLB podía utiliza los 2500 millones de marcos alemanes (1280 millones de euros) restantes como fondos propios para garantizar sus actividades comerciales competitivas.

(60) El coeficiente de solvencia del grupo WestLB a 31 de diciembre de 1991 ascendía al [...] %, superando en [...] puntos porcentuales el nivel mínimo entonces vigente. Un año después, y tras haber reconocido el BAKred el capital del Wfa, se situaba en el [...] %, aproximadamente, teniendo en cuenta los activos ponderados en función de su riesgo del Wfa. De no haberse producido la cesión de activos y de haber aumentado el grupo los activos de riesgo no relacionados con el fomento de la vivienda, como de hecho hizo, el coeficiente de solvencia del grupo habría retrocedido hasta el [...] % y, por tanto, habría sido [...] en [...] puntos porcentuales al nivel mínimo entonces vigente.

(61) A 30 de junio de 1993, cuando las entidades de crédito alemanas tenían que cumplir los nuevos requisitos de capital con arreglo a las Directivas de fondos propios y de solvencia, el coeficiente de solvencia del grupo (incluidos los requisitos de capital del Wfa) se situaba en un [...] % conforme a las nuevas disposiciones, superando en [...] puntos porcentuales el valor mínimo (con [...] puntos porcentuales correspondiente a los fondos propios básicos y [...] puntos porcentuales de fondos propios complementarios). Sin la aportación de capital derivada de la incorporación del Wfa y sin los activos de riesgo, el grupo habría alcanzado a 30 de junio de 1993 un coeficiente de solvencia del [...] %, aproximadamente. El nivel del [...] % se logró mediante la asunción, a principios de 1993, de fondos propios complementarios en forma de préstamos subordinados por valor de unos 2900 millones de marcos alemanes (1480 millones de euros). En el transcurso de 1993, el WestLB incorporó un total de 3100 millones de marcos alemanes (1590 millones de euros) de fondos propios complementarios, con lo que los fondos propios del grupo a efectos de la Ley bancaria alemana alcanzaron a finales de ese mismo año los 12900 millones (6600 millones de euros). A finales de 1993, los coeficientes de solvencia eran algo inferiores que a 30 de junio del mismo año.

(62)

Cuadro 4: Necesidades de capital y fondos propios del grupo WestLB (según datos de las autoridades alemanas)

>SITIO PARA UN CUADRO>

(63) En cifras absolutas, con unos fondos propios básicos de 4000 millones de marcos alemanes (2050 millones de euros), la posibilidad de ampliar el volumen comercial con un 100 % de activos ponderados en función de su riesgo conforme a la Ley bancaria en su versión antigua (coeficiente de solvencia mínimo del 5,6 %) aumentaba sobre el papel en 72000 millones de marcos alemanes (36800 millones de euros). Partiendo del coeficiente de solvencia mínimo del 8 %, aplicable desde el 30 de junio de 1993, el valor correspondiente sería de 50000 millones de marcos alemanes (25600 millones de euros). Si se parte de que 2500 millones (1280 millones de euros) del capital del Wfa estaban a disposición de las actividades comerciales competitivas del grupo WestLB, su capacidad de conceder créditos ponderados al 100 % de su riesgo aumentaba en 31300 millones de marcos alemanes (16000 millones de euros).

(64) Sin embargo, el volumen crediticio permitido aumentó de hecho aún más, ya que los activos de un banco normalmente no revisten un riesgo del 100 %. A finales de 1993, los activos ponderados en función de su riesgo del gupo WestLB (incluidas las actividades del Wfa) ascendían a [...] marcos alemanes ([...] euros). La suma del balance alcanzaba los 332600 millones (170010 millones de euros), lo que arroja una ponderación media del riesgo del [...] %(21). Con una estructura de riesgo constante, los fondos propios básicos disponibles, por valor de 2500 millones de marcos alemanes (1280 millones de euros) partiendo del nivel del 8 % de la Directiva bancaria comunitaria, permitían un crecimiento total (o bien la cobertura de las actividades existentes) por importe de unos [...] marcos alemanes ([...] euros). Como el incremento de los fondos propios básicos otorgaba al WestLB la posibilidad de hacerse con nuevos fondos propios complementarios (hasta un importe equivalente al de los fondos propios básicos), indirectamente su capacidad real de concesión de créditos aumentó aún más.

(65) Pueden sacarse diversas conclusiones. En primer lugar, sin el aumento de capital hubiera sido dificil que el WestLB se mantuviera por encima del coeficiente de solvencia mínimo conforme a la Ley bancaria antes de su adaptación a las Directivas bancarias comunitarias. En segundo lugar, sin la cesión del Wfa, el grupo WestLB sólo hubiera podido alcanzar el coeficiente de solvencia mínimo conforme a la Directiva de solvencia mediante una reducción de sus activos ponderados en función de su riesgo o mediante el recurso a otras fuentes de fondos propios (como la liquidación de sus reservas ocultas). La asunción de fondos propios complementarios no hubiese sido más que una solución transitoria, dado que el importe de este capital se ve limitado por el importe de los fondos propios básicos disponibles. En tercer lugar, la ampliación de capital relacionada con los nuevos fondos propios complementarios asumidos en 1993 excedía del importe que el grupo necesitaba para satisfacer los requisitos de capital más severos de la Ley bancaria modificada.

(66) En cuanto a la limitación de los grandes créditos por motivos de supervisión prudencial, el umbral del 50 % de la Ley bancaria en su versión antigua equivalía a unos 2500 millones de marcos alemanes (1280 millones de euros) antes del reconocimiento del capital del Wfa. Tras el reconocimiento de ese capital y del traspaso a reservas de unos beneficios por valor de 100 millones de marcos alemanes (50 millones de euros), el umbral aumentó a casi 4600 millones (2350 millones de euros). El límite del 15 % para los grandes créditos, que en su conjunto no pueden sumar más de ocho veces el valor de los fondos propios del banco, equivalía a 760 millones de marcos alemanes (390 millones de euros) a 31 de marzo de 1992. Un año después, es decir, una vez reconocido el capital del Wfa, ese límite subió a casi 1400 millones de marcos alemanes (720 millones de euros). La capacidad del WestLB de concesión de grandes créditos aumentó a raíz de la cesión del Wfa en 32000 millones de marcos alemanes (16400 millones de euros), lo que equivale a ocho veces el aumento de los fondos propios(22).

d) Remuneración por la cesión del Wfa

(67) La cesión del Wfa no dio lugar a ningún cambio en la estructura de propiedad del WestLB. Po esta razón, el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia no obtiene ninguna remuneración por el capital puesto a disposición, ni en forma de una mayor participación en el reparto de dividendos ni mediante una mayor participación en los rendimientos del capital correspondientes a su participación en el WestLB.

(68) Como ya se ha señalado, el contrato marco entre los propietarios del WestLB se modificó con motivo de la cesión del Wfa. En virtud del apartado 2 del artículo 5 de dicho contrato, la ampliación de la base de capital del WestLB por parte del Estado federado constituye, en opinión de los propietarios, una ventaja financiera para ellos. El importe de la remuneración en concepto del capital puesto a disposición debía fijarse tras la publicación de los primeros resultados del WestLB para el ejercicio 1992, es decir, poco tiempo después de la cesión. En la exposición de motivos de la Ley de cesión figura una formulación similar en lo relativo al valor de la cesión y de la remuneración.

(69) Finalmente, la remuneración del capital puesto a disposición se fijó en un 0,6 % anual. Ésta ha de ser pagada por el WestLB de sus beneficios después de impuestos, lo que representa para el banco una carga antes de impuestos de un 1,1 %, aproximadamente(23). La remuneración sólo es pagadera en caso de que el banco realice beneficios.

(70) La remuneración se basa en el capital del Wfa reconocido como fondos propios básicos por el BAKred, es decir, 4000 millones de marcos alemanes (2050 millones de euros). La remuneración se paga sólo en concepto de aquella parte del capital que el Wfa no necesite para garantizar sus actividades de fomento de la vivienda. Dicha parte, que está a disposición del WestLB para garantizar sus actividades comerciales, ascendía en el momento de la entrada en vigor de los nuevos requisitos de capital a 2500 millones de marcos alemanes (1280 millones de euros) y ha sido aumentada desde esa fecha(24).

(71)

Cuadro 5: Reserva especial para el fomento de la construcción de viviendas y necesidades de fondos propios del Wfa (según datos de las autoridades alemanas)

>SITIO PARA UN CUADRO>

III. OBSERVACIONES DE LOS INTERESADOS

1. Denuncia y observaciones de la BdB

(72) En opinión de la BdB, la aplicación del principio del inversor en una economía de mercado no se limita a las empresas que realizan pérdidas o que han de ser saneadas. Considera que estos inversores, a la hora de decidir una inversión, no atienden a la rentabilidad de la empresa en cuestión, sino que examinan si su rendimiento se ajusta a los tipos habituales en el mercado. Si únicamente se investigara el elemento de ayuda de las aportaciones de capital del sector público en el caso de las empresas con pérdidas, esto constituiría un trato desfavorable para las empresas privadas que, en opinión de esta asociación, sería incompatible con el apartado 1 del artículo 86 del Tratado CE.

(73) Tampoco puede aplicarse el artículo 295 del Tratado CE para excluir la cesión de los activos del Wfa del ámbito de aplicación del derecho de competencia. La BdB estima que de este artículo se deriva en todo caso la libertad del Estado federado para constituir un patrimonio especial de este tipo; sin embargo, en cuanto éste se cede a una empresa que opera con criterios comerciales, ha de quedar sujeto a las normas de competencia.

a) Remuneración adecuada del capital

(74) La BdB alega que los fondos propios básicos reconocidos por valor de 4000 millones de marcos alemanes (2050 millones de euros) pueden emplearse, como todos los demás fondos propios básicos, para la cobertura de actividades comerciales y, al mismo tiempo, posibilitan, al igual también que los demás fondos propios básicos, la obtención de fondos propios complementarios por razones de solvencia. De esta manera, mediante la cesión de los activos, el Estado federado no sólo ha permitido que el WestLB, que opera con una base de capital sumamente exigua, no tenga que restringir sus actividades, sino que incluso lo ha colocado en condiciones de extender sus operaciones de riesgo. El importe de los fondos propios que exceden de las necesidades reales de capital incide, además, en los costes de financiación en los mercados de capitales. En opinión de la BdB, un inversor en una economía de mercado no aportaría capital a su empresa si llevara años arrojando escasos resultados financieros y no hubiera perspectivas de una mejora sustancial, es decir, indicios de que el rendimiento fuera a mejor.

i) Importe de la remuneración

(75) La BdB hace hincapié en que el WestLB necesitaba urgentemente fondos propios básicos y que éstos casi se duplicaron mediante la cesión de los 4700 millones de marcos alemanes (2400 millones de euros) del Wfa, situándose en 8700 millones (4450 millones de euros). Habida cuenta de los resultados exiguos que en esos momentos realizaba el WestLB, ningún inversor privado le habría aportado una cantidad tan importante de capital. Para facilitar capital en esas condiciones, un inversor privado habría pedido cuando menos un suplemento del 0,5 % sobre el rendimiento normal del capital. Según la información facilitada por la BdB, la rentabilidad del WestLB en los diez años anteriores a la cesión se situó en una media del 5,6 % antes de impuestos. En este mismo período, los grandes bancos privados alemanes alcanzaron valores situados entre el 12,4 % y el 18,6 %, con una media del 16,8 % (antes de impuestos). Otros bancos regionales obtuvieron un rendimiento de entre el 9 % y el 11 %. La BdB presentó un cálculo del rendimiento del capital de los bancos alemanes que había encargado a una empresa asesora externa.

(76) En cuanto al método de cálculo apropiado para obtener cifras comparativas sobre el rendimiento, la BdB considera que el rendimiento histórico se ha de determinar en tanto que media aritmética y no como media geométrica (compound annual growth rate). Este último método presupone que el inversor reinvierte dividendos e incorpora los correspondientes ingresos adicionales en su cálculo. La BdB estima, sin embargo, que la manera de reinvertir los dividendos no incide en la decisión de inversión inicial, sino que se ha de considerar una nueva decisión de inversión independiente de la primera. Por tanto, opina que debe utilizarse un método basado en la media aritmética.

(77) En cambio, si se utiliza el método compound annual growth rate, el rendimiento medio de algunos grandes bancos privados alemanes en el período comprendido entre 1982 y 1992 se sitúa en el 12,54 % después de impuestos. (Según declaró la propia BdB, al calcular esta cifra tuvo en cuenta todos los posibles períodos de interrupción de inversiones y ventas entre 1982 y 1992 con objeto de evitar las distorsiones que pueden producirse cuando se parte de un solo año como ejercicio base y ese año arroja una cotización de acciones extraordinariamente alta o baja; la utilización simultánea de diversos períodos de interrupción sirve, en opinión de la BdB, para atenuar las oscilaciones del mercado de valores). La BdB sostiene que las cifras corespondientes al WestLB son demasiado bajas, puesto que no se tienen en cuenta los ingresos de la venta de derechos de suscripción.

(78) Por lo que se refiere al capital asset pricing model, al que se remitía en el informe central del WestLB para justificar la remuneración del capital del 0,6 %, la BdB presentó un informe externo propio. En dicho informe se establece un rendimiento del capital del 12,21 % (aplicando el recargo de riesgo habitual en el mercado alemán en el período 1982-1991) y del 14,51 % (partiendo de una prima de riesgo prevista más elevada), valores que se sitúan por encima de los citados por el WestLB. La diferencia se deriva de dos factores. En primer lugar, la BdB aplica un recargo de riesgo más elevado para el capital (3,16 y 5 %, respectivamente). En segundo lugar, la BdB utiliza un factor beta más alto para las entidades de crédito (1,25 %). El tipo de interés básico exento de riesgo es el mismo que el empleado en los cálculos del WestLB. Habida cuenta de los distintos métodos para el cálculo del rendimiento del capital, la BdB acaba estableciendo un valor situado entre el 14 y el 16 % en tanto que rendimiento del capital normalmente previsible.

(79) Por lo demás, la BdB alega que un accionista minoritario privado no aportaría capital adicional sin exigir un incremento de su participación en la empresa. Sólo de esta manera podría participar debidamente en los beneficios de la empresa y ejercer una mayor influencia en ésta.

(80) La BdB hace hincapié en que el acuerdo entre los accionistas del WestLB, en virtud del cual el capital del Wfa sólo responderá de forma subsidiaria después del capital de riesgo restante del WestLB, en realidad no tiene efecto alguno, puesto que el Estado federado ya tiene la obligación, conforme a la responsabilidad institucional, de aportar capital al WestLB en caso de dificultades. De esta manera, el Estado federado, en tanto que propietario del WestLB, no sólo garantiza todo el pasivo del WestLB, sino también el capital del Wfa aportado por el propio Estado federado sin obtener ninguna prestación a cambio. Esto significa que la reducción del riesgo del capital cedido no puede ser más que el resultado de un mayor riesgo para el Estado federado en su calidad de accionista del WestLB. Por tanto, el perfil de riesgo del patrimonio del Wfa no se distingue del que reviste el capital normal.

(81) En cuanto a la comparación con los instrumentos de capital propio del mercado financiero, a la que recurren el Gobierno alemán y el WestLB en su argumentación (véase a continuación), la BdB señala que los derechos de participación en beneficios y el cumulative perpetual stock no pueden compararse con el capital del Wfa. En primer lugar, este último no se reconoce como fondos propios básicos (el cumulative perpetual stock no se reconoce en Alemania ni siquiera como fondos propios complementarios). Por su calidad de fondos propios básicos, el capital del Wfa permite al WestLB seguir aumentando sus fondos propios mediante la obtención ne nuevos fondos propios complementarios. En segundo lugar, los instrumentos citados están limitados en el tiempo, y los derechos de participación en beneficios pierden su naturaleza de fondos propios complementarios dos años antes de su vencimiento. Los activos del Wfa, en cambio, están indefinidamente a disposición del WestLB. En tercer lugar, este tipo de instrumentos normalmente sólo representan una parte limitada de los fondos propios de un banco y presuponen una proporción considerable de fondos propios básicos. En cuarto lugar, los instrumentos del mercado de capitales son negociables en los mercados, de modo que los inversores pueden poner fin a la inversión en el momento en que lo deseen. Sin embargo, el Estado federado no cuenta con esta posibilidad; para compensar semejante restricción comercial, un inversor privado exigiría un aumento de al menos el 0,5 % sobre el rendimiento normal.

(82) La BdB también presentó a la Comisión cifras sobre la composición del capital de algunos grandes bancos privados alemanes y sobre sus coeficientes de solvencia desde el año 1990. De estos datos se desprende que, a comienzos de los años noventa, los bancos alemanes no contaban entre sus fondos propios básicos con instrumentos de capital híbridos (o al menos no los utilizaban). Además, de esta información se deduce que, en general, los coeficientes de solvencia de las entidades de crédito se situaban muy por encima del nivel mínimo exigido del 4 % de los fondos propios básicos y del 8 % del total de fondos propios.

(83) La BdB también se detiene en el contrato marco ente los accionistas del WestLB, en virtud del cual el capital del Wfa sólo responderá de forma subsidiaria después del capital de riesgo restante. Como la expresión "capital de riesgo restante" (sonstiges haftendes Eigenkapital) también abarca, en su opinión, los instrumentos de fondos propios complementarios, tales como los derechos de participación en beneficios y préstamos subordinados y, en consecuencia, perjudica la posición de éstos, el acuerdo constituye un "contrato a expensas de terceros" (Vertrag zu Lasten Dritter) y, por tanto, es nulo. Por ello, a juicio de la BdB, el riesgo de la reserva especial del Wfa es mayor que el de los derechos de participación en beneficios y el de los préstamos subordinados.

(84) Por todas estas razones, la BdB considera que la remuneración del 0,6 % pagada por el WestLB no constituye un tipo de interés habitual en el mercado. Habida cuenta de que el WestLB tuvo que reunir fondos líquidos para utilizar plenamente el capital del Wfa y de que no se produjo una participación en el incremento de las reservas puesto que no aumentó la participación del Estado federado en el WestLB, la BdB parte de que una cuota situada entre el 14 y el 17 % constituiría una remuneración adecuada. Esta tasa debería pagarse, en su opinión, sobre el importe total reconocido de 4000 millones de marcos alemanes (2050 millones de euros).

ii) Inconvenientes de liquidez

(85) En su escrito de denuncia, la BdB reconoce la existencia de unos "inconvenientes de liquidez" (Liquiditätsnachteile; véase a continuación), por lo que al calcular la remuneración adecuada del capital se debería proceder a una reducción de unos 7 puntos porcentuales. No obstante, como el capital también sirve para la cobertura de operaciones sin incidencia en el balance, las cuales no requieren fondos líquidos, estima que debería reducirse este descuento del 7 %.

(86) En sus observaciones a la decisión de la Comisión de incoar el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE, la BdB alega que los "inconvenientes de liquidez" no deberían tenerse en cuenta a la hora de determinar la remuneración adecuada del capital del Wfa. Estima que esos presuntos inconvenientes ya se compensaron mediante el descuento practicado en el capital del Wfa hasta situarlo en un valor corriente de 5900 millones de marcos alemanes (3020 millones de euros). Además, considera que hay toda una serie de operaciones bancarias, como los avales, que no requieren liquidez alguna. Por tanto, en caso de que se haya de tomar en consideración alguna desventaja, no debería aplicarse más que un pequeño descuento del 2,7 % para compensar la vinculación del capital del Wfa a actividades no rentables. A este respecto, la BdB presentó un dictamen de un experto externo.

(87) Asimismo, se afirma que el WestLB ha establecido un nivel demasiado elevado para los costes de refinanciación, al situarlos en un 7,5 %. Con arreglo a un estudio de los tipos de interés medios en el mercado en los distinto ejercicios y respecto de los diferentes instrumentos de refinanciación, y teniendo en cuenta la estructura del balance del WestLB, el tipo de refinanciación efectivo del banco en los mercados en los ejercicios comprendidos entre 1992 y 1996 se ha de fijar en una media de entre el 6,07 % y el 6,54 %. La BdB también facilitó datos a la Comisión sobre los costes de refinanciación de algunos grandes bancos privados alemanes en la época de la cesión del Wfa; los valores eran sensiblemente inferiores al 7,5 % que el WestLB había aducido en una fase anterior del procedimiento como coste de financiación adecuado. A este respecto, la BdB considera que se ha de distinguir entre los valores antes y después de impuestos. Los costes de refinanciación reducen los beneficios imponibles. La BdB opina que, de tenerse en cuenta los costes de refinanciación, lo que se ha de determinar son los tipos de refinanciación después de impuestos.

iii) Base de capital para la determinación de la remuneración

(88) Como ya se ha señalado, la BdB propone que se pague un tipo de entre el 14 y el 17 % sobre el importe total de 4000 millones de marcos alemanes (2050 millones de euros) reconocido como fondos propios básicos. Con todo, en sus observaciones, apunta que el WestLB no sólo se beneficia de este importe que el BAKred ha reconocido como fondos propios básicos, sino también del impote excedente de 1900 millones de marcos alemanes (970 millones de euros). Sie bien este último importe no permite la cobertura de operaciones, sí se consigna en el balance como capital. Las agencias de calificación crediticia y los inversores no se fijan en los fondos propios reconocidos, sino en el total del capital consignado en el balance, puesto que éste constituye el punto de partida para las estimaciones habituales en el sector de los recursos disponibles para la cobertura de pérdidas. Esto significa que dicho importe aumenta la capacidad crediticia del WestLB, de modo que, en opinión de la BdB, se habría de pagar por ello una remuneración comparable a una prima de garantía.

iv) Sinergias

(89) Según la BdB, las presuntas sínergias no constituyen la razón verdadera de la cesión patrimonial. En su opinión, esto se desprende claramente del hecho de que la medida se motive, en la Ley de cesión, por la necesidad de fortalecer la posición competitiva del WestLB y de que se haya acordado pagar a cambio una remuneración monetaria.

(90) Además, la BdB se pregunta de qué manera se pueden alcanzar las sinergias si las actividades comerciales del Wfa y del WestLB se van a mantener separadas desde el punto de vista económico, organizativo y personal, según se establece en las correspondientes disposiciones legales. En caso de que las actividades del Wfa tuvieran un efecto sinérgico, se reducirían los costes del fomento de la vivienda, pero no cabría considerar que ello supone una remuneración que el Estado federado obtiene del WestLB.

b) Aspectos fiscales

(91) La BdB apunta que el capital del Wfa sigue estando exento, aun después de su cesión, del pago del impuesto de sociedades, del impuesto sobre el patrimonio y del impuesto sobre actividades económicas. Ahora bien, estima que las exenciones fiscales de las entidades de crédito públicas sólo se justifican cuando tales entidades se dedican exclusivamente a actividades de fomento y no compiten con entidades privadas sujetas a impuestos.

(92) La BdB señala que cuando un banco normal amplía su capital ha de pagar por ese capital adicional un 0,6 % anual en concepto del impuesto sobre el patrimonio y un 0,8 % anual en concepto del impuesto sobre actividades económicas. Por ello, el WestLB se encuentra en una posición más favorable que otros bancos. La exención del impuesto de sociedades también beneficia al WestLB de forma indirecta. La BdB considera que la renuncia a ingresos fiscales constituye una ayuda estatal a efectos del apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE.

c) Condonación de obligaciones

(93) Se alega que, con anterioridad a su cesión, al Wfa le fueron condonadas obligaciones frente al Estado federado por importe de 7300 millones de marcos alemanes (3770 millones de euros). El Estado federado renunció a estas obligaciones sin exigir a cambio una remuneración al Wfa o al WestLB. Un inversor en una economía de mercado exigiría una remuneración a cambio de tal renuncia. La renuncia a las obligaciones fue una condición previa determinante para el reconocimiento del importe de 4000 millones de marcos alemanes (2050 millones de euros) como fondos propios básicos por parte del BAKred. De esta manera, la condonación de las obligaciones beneficia indirectamente al WestLB.

2. Observaciones de otros interesados

(94) Además del WestLB y de la BdB, se pronunciaron otros dos interesados acerca de la decisión de la Comisión de incoar el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE.

a) Association Française des Banques

(95) La asociación bancaria francesa (Association Française des Banques) argumenta que la aportación de fondos propios al WestLB a cambio de una remuneración insignificante y la existencia de una garantía del Estado federado sobre el banco dan lugar a un falseamiento de la competencia en detrimento de las entidades de crédito francesas. Como los propietarios del WestLB exigen un rendimiento del capital situado muy por debajo del nivel habitual, el WestLB puede ofrecer sus servicios a un precio inferior al coste (dumping). Gracias a la responsabilidad de garante, el WestLB tiene una clasificación de triple A, que le permite una refinanciación en los mercados en condiciones muy ventajosas.

(96) Según la asociación francesa, estas ventajas del WestLB perjudican a los bancos franceses que operan en Alemania. Al mismo tiempo, estas circunstancias especiales permiten al WestLB extender sus actividades en Francia, sobre todo en el ámbito de la financiación municipal. De esta manera, concluye, se ve falseada la competencia en el sector bancario de Alemania, Francia y otros Estados miembros.

b) British Bankers' Association

(97) La asociación bancaria británica (British Bankers' Association) alega que el WestLB es un competidor activo de bancos no alemanes en Alemania y en todo el mercado europeo. En consecuencia, las ayudas en favor del WestLB falsean los intercambios comerciales en la Comunidad. La Comisión debe hacer valer, en opinión de esta asociación, los principios del mercado interior y no puede eximir a los bancos de propiedad pública del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia recogidas en el Tratado.

3. Observaciones del WestLB

(98) Tras la publicación de la decisión de la Comisión de incoar el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE, el WestLB remitió una copia de las observaciones presentadas por el Gobierno alemán advirtiendo que las respaldaba plenamente. Por tanto, los argumentos del Gobierno alemán equivalen, en general, a la postura del WestLB, razón por la cual ésta sólo se reseña brevemente.

a) Observaciones generales sobre la cesión de los activos

(99) En opinión del WestLB, el principio del inversor en una economía de mercado no es aplicable a empresas económicamente sanas y rentables. Estima que así lo ha confirmado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Tribunal de Justicia), el cual sólo aplica dicho principio, siempre según el WestLB, en el caso de empresas que en el momento de tomarse la decisión de inversión ya llevan algún tiempo arrojando pérdidas considerables y que operan en sectores aquejados de un exceso de capacidad estructural. El banco considera que en la jurisprudencia no se encuentra fundamento alguno para aplicar el principio a empresas sanas y rentables.

(100) En razón del cometido especial del Wfa, sus activos no pueden equipararse con unos fondos propios normales. La integración en el WestLB del capital del Wfa, al que no podía darse otro uso, constituía, a juicio del banco, la utilización económicamente más razonable de esa masa patrimonial. Mediante la cesión del capital, el Estado federado optimizó la utilización de la masa patrimonial vinculada al fomento de la vivienda. Un inversor privado habría actuado de la misma manera.

(101) El WestLB considera que el aumento de la participación del Estado federado tras la cesión de los activos no sólo era innecesario, sino que además era incompatible con el perfil de riesgo particular del capital del Wfa. Como la incorporación del Wfa no genera liquidez, no puede compararse con otras aportaciones de capital. Según el banco, en el mercado hay otros instrumentos de capital que tampoco están provistos de derechos de voto.

(102) Como la remuneración que recibe el Estado federado se sitúa en un nivel adecuado, no debe reclamarse un aumento de la rentabilidad del WestLB. Tampoco entiende el banco por qué un inversor en una economía de mercado iba a exigir un determinado nivel de beneficios a la hora de invertir en una empresa rentable. Además, como el WestLB hasta ahora ha obtenido beneficios tampoco es necesario elaborar un plan de reestucturación. El Tribunal de Justicia sólo exige estos planes en caso de ayudas de reestructuración a empresas que realizan pérdidas.

b) Remuneración adecuada del capital

(103) En opinión del WestLB, el nivel de remuneración pagado por el capital del Wfa resulta adecuado. Para respaldar esta afirmación, presentó un dictamen de un banco de inversiones al que había encargado la evaluación de la remuneración. En el informe pericial, el perfil de riesgo del capital del Wfa se compara con el de otros instrumentos de capital en los mercados de capitales y se concluye que una remuneración situada entre el 0,9 y el 1,4 % es suficiente en concepto de la reserva especial del Wfa. Esto se corresponde con los gastos del 1,1 % (antes de impuestos) incurridos por el WestLB por la utilización del capital del Wfa. El WestLB hace hincapié en que la plena utilización del capital del Wfa aún genera unos gastos adicionales de refinanciación, gastos que en los distintos documentos se cifran en valores situados entre el 7,5 y el 9,3 %.

(104) El WestLB también sostiene que, por diversas razones, no son correctas las cifras presentadas por la BdB respecto del rendimiento del capital de los bancos alemanes. Afirma que, debido a una particular evolución en las cotizaciones de la bolsa, el período de inversión utilizado por la BdB en sus cálculos arroja unos rendimientos especialmente elevados. También estima que la media aritmética empleada por la BdB produce unos resultados incorrectos y que más bien se ha de recurrir a la media geométrica (compound annual growth rate). En opinión del WestLB, la BdB basa sus cálculos en unos períodos de inversión que resultan irrelevantes de cara a una decisión de inversión adoptada en el año 1992 y, al tomar en consideración todos los períodos de interrupción posibles, contabiliza determinados ejercicios de forma reiterada. Las entidades de crédito elegidas por la BdB para el cálculo del rendimiento medio del capital de los grandes bancos alemanes no son comparables con el WestLB por centrar sus actividades principales en ámbitos distintos. Si se aplican todos estos factores para corregir el rendimiento medio del 16,6 % determinado por la BdB, se obtiene, según el propio banco, un valor del 5,8 %.

c) Sinergias

(105) Según el WestLB, la incorporación del Wfa en el WestLB supuso un ahorro de costes considerable para el Wfa. En los dos primeros años, el personal del Wfa (antes 588 personas: la plantilla de la "antigua Wfa" más los trabajadores del departamento de construcción de viviendas del WestLB, cuyo coste soportaba el Wfa con anterioridad a la cesión) se pudo reducir en 53 empleados. En los primeros años, la incorporación del Wfa produjo sinergias por un valor anual de 13 millones de marcos alemanes (7 millones de euros). El WestLB afirma que la plantilla se seguirá reduciendo en los próximos años, de modo que el ahorro debería aumentar a partir de 1997 en unos 25 millones de marcos alemanes (13 millones de euros) anuales. Estos importes se destinarían exclusivamente al fomento de la vivienda por parte del Estado federado. En otro documento se habla de sinergias por un importe mínimo de 35 millones de marcos alemanes (18 millones de euros) anuales.

(106) El WestLB sostiene que en el curso de la incorporación asumió gastos por valor de [...] marcos alemanes ([...] euros) para la modificación del sistema de pensiones de los trabajadores del Wfa y que realizó el pago correspondiente a la caja de pensiones alemana (Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder). Dicho pago reducirá, en su opinión, los gastos futuros del Wfa.

d) Exenciones fiscales

(107) Según el WestLB, la exención del Wfa del pago de determinados impuestos se ajusta al sistema impositivo alemán, en virtud del cual los impuestos en cuestión no son aplicables a entidades de utilidad pública que no compiten con entidades sujetas a impuestos. El propio WestLB está sujeto a todos esos impuestos, sin excepción alguna y, según afirma, las exenciones aplicables al Wfa no le aportan ninguna ventaja. Señala que desde el 1 de enero de 1997 no se ha vuelto a aplicar el impuesto sobre el patrimonio ni el impuesto sobre actividades económicas desde el 1 de enero de 1998.

e) Condonación de obligaciones

(108) La condonación de las obligaciones en cuestión se produjo, según el WestLB, antes de la cesión y de la posterior evaluación de los activos del Wfa. Por tanto, el banco considera que el importe de 4000 millones de marcos alemanes (2050 millones de euros) refleja la situación sin tener en cuenta las obligaciones. Como la remuneración se refiere a dicho importe, la condonación no supone ninguna ventaja para el WestLB.

IV. OBSERVACIONES DEL GOBIERNO ALEMÁN

(109) A juicio del Gobierno alemán, la operación no contiene, con arreglo al Tratado CE, elementos de ayuda estatal en favor del WestLB. El Estado federado de Renania del Norte-Westfalia obtiene una remuneración adecuada y ajustada al mercado. Para los demás propietarios del WestLB, la operación tampoco representa una ayuda estatal, puesto que el mantenimiento de la estructura de la propiedad tras la incorporación del Wfa se justifica por la remuneración adecuada pagada por el WestLB. Considera, asimismo, que las exenciones fiscales aplicables al Wfa tampoco contienen elementos de ayuda estatal en favor del WestLB, puesto que no afectan a las actividades comerciales del banco.

(110) En opinión del Gobierno alemán, la Comisión no puede examinar este asunto más que sobre la base de las circunstancias existentes a finales de 1991, momento en que se tomó la decisión de inversión. La decisión de inversión del Estado federado no pudo basarse en otras circunstancias distintas a éstas. Los aspectos y evoluciones ulteriores, como el reconocimiento del capital de riesgo por parte del BAKred y la evaluación anual e incorporación del capital y de las obligaciones del Wfa en el balance del WestLB no han de ser objeto, a juicio del Gobierno alemán, del examen de la Comisión.

(111) Según el Gobierno alemán, las consideraciones en torno a la incorporación del Wfa en el WestLB se remontan a los años setenta y ochenta. Estas consideraciones respondían a la voluntad de dar una mayor eficiencia al fomento de la vivienda. Antes de la incorporación, el procedimiento para la obtención de un préstamo destinado a la construcción de una vivienda era bastante complicado, ya que, además de las administraciones públicas competentes, estaban implicados tanto el Wfa como el WestLB. El WestLB contaba con su propio departamento de "fomento de la vivienda", cuyos costes corrían a cargo del Wfa. Esta estructura implicaba duplicación de puestos de trabajo, doble contabilidad y otro tipo de ineficiencias. Desde la integración, los solicitantes de ayudas ya sólo se dirigen a un interlocutor en lugar de a dos.

(112) El Gobierno alemán sostiene además que el WestLB también podría haber cumplido los nuevos requisitos de solvencia mediante la aportación de fondos propios complementarios. Sin embargo, considera que para garantizar la operatividad del banco a largo plazo resultaba razonable aumentar los fondos propios básicos. Todo ello demuestra, en opinión del Gobierno alemán que el motivo primordial de la integración no fue el incremento del capital del WestLB, sino las posibles sinergias y la mejora de los procedimientos del fomento de la vivienda. La modificación de los requisitos en materia de solvencia no actuó más que como catalizador.

(113) El Gobierno alemán afirma que en el texto legal correspondiente ya se establece que debe mantenerse la vinculación del patrimonio del Estado federado para la construcción de viviendas, garantizarse su sustancia y preservarse los instrumentos de la política de construcción de viviendas. En consecuencia, el WestLB ha de gestionar el Wfa como entidad independiente -desde un punto de vista organizativo y económico- que elabora sus propias cuentas anuales. En caso de disolución del WestLB, el Estado federado dispone de una opción preferente sobre los activos netos del Wfa. Los ingresos del Wfa han de destinarse en todo momento al fomento de la construcción de viviendas. Sólo aquella parte de los fondos propios del Wfa que éste no necesite para garantizar sus propios activos puede ser utilizada por el WestLB para fines de supervisión prudencial. El Gobierno alemán apunta que, gracias a unos derechos especiales de supervisión, información y cooperación, el Estado federado mantiene una influencia especial sobre el Wfa.

(114) Según el Gobierno alemán, en las relaciones externas la reserva especial actúa plenamente como capital de riesgo. En caso de quiebra o de liquidación del WestLB, los acreedores tendrían acceso directo a dicha reserva especial del Wfa. En caso de pérdidas, éstas también podrían compensarse plenamente con la reserva especial. En cambio, en las relaciones internas, los propietarios del WestLB han regulado de forma distinta el orden de preferencia para la utilización del capital de riesgo del Wfa. En este caso, los activos del Wfa sólo responden de forma subordinada tras el capital restante del WestLB. El Gobierno alemán afirma que, al no afectar este acuerdo interno a la responsabilidad legal en las relaciones externas, el BAKred pudo otorgar a la reserva especial de 4000 millones de marcos alemanes (2050 millones de euros) el reconocimiento como fondos propios básicos con fecha de 30 de diciembre de 1992.

1. Principio del inversor en una economía de mercado

(115) El Gobierno alemán señala que el Estado federado no estaba en absoluto obligado a plantearse la privatización como alternativa a la cesión del Wfa para, de esta manera, permitir que el WestLB recurriera a los mercados de capitales a fin de obtener el capital necesario. El Estado fderado no tenía la obligación de abrir el WestLB al capital privado. Tal argumentación sería, en opinión de las autoridades alemanas, incompatible con el artículo 295 del Tratado CE.

(116) Según el Gobierno alemán, no era necesario aumentar la rentabilidad global del WestLB, puesto que las medidas para incrementar el rendimiento sólo se han de aplicar cuando el Estado aporta capital a empresas deficitarias. A juicio de las autoridades alemanas, el Tribunal de Justicia sólo aplica el principio del inversor en una economía de mercado a las intervenciones estatales en empresas deficitarias y en sectores económicos aquejados de un exceso de capacidad estructural. De la jurisprudencia no cabe deducir que la Comisión esté facultada para examinar si las inversiones de un Estado en empresas sanas y rentables obtienen, cuando menos, un rendimiento medio. El Estado también puede guiarse por consideraciones estratégicas a largo plazo y dispone de determinada libertad de actuación empresarial, y por lo que se refiere a este margen de maniobra, la Comisión no está facultada para controlar sus decisiones empresariales. Por tanto, mientras las previsiones apunten a que las empresas afectadas no realizarán pérdidas a largo plazo, la Comisión no puede exigir un determinado rendimiento mínimo. Además, los rendimientos medios implican necesariamente que el rendimiento de muchas empresas se sitúa por debjo de la media del sector. Por lo demás, tampoco está claro en qué empresas y períodos debe basarse el cálculo de los rendimientos medios. El Estado no está obligado a adoptar sus decisiones empresariales exclusivamente en función de consideraciones relativas a su rentabilidad. Un inversor privado también puede tener en cuenta otro tipo de aspectos. Mantener con vida a una empresa con una rentabilidad inferior a la media y aportarle capital adicional forma parte de la libertad empresarial. La actuación del Estado sólo llega a su límite cuando su intervención no tiene justificación económica alguna en comparación con la posible actuación de un inversor privado.

(117) El Gobierno alemán estima, con todo, que la transacción realizada también se justifica, asimismo, conforme al principio del inversor en una economía de mercado, como medida que también habría adoptado un inversor privado. En razón de su particular vinculación, el capital aportado no se puede comparar con una aportación "normal" de capital; la incorporación del Wfa constituye, en opinión de las autoridades alemanas, la utilización comercialmente más sensata y eficiente de los activos del Wfa. Mediante su incorporación al WestLB, el Estado federado ha conferido a los activos del Wfa las máximas perspectivas de beneficios. Si se compara el Wfa con un patrimonio privado de utilidad pública (una fundación, por ejemplo), el propietario privado habría actuado de la misma manera para dar una utilización económica a una masa patrimonial que, por su vinculación a un objetivo determinado, no puede destinarse a otros fines.

(118) En opinión del Gobierno alemán, la finalidad pública de los activos del Wfa constituye un cometido de interés económico general que, en virtud del artículo 295 del Tratado CE, no puede ser objeto de supervisión por parte de la Comisión. Los Estados miembros son libres, según las autoridades alemanas, de constituir este tipo de masas patrimoniales vinculadas a un objetivo determinado.

(119) A juicio de las autoridades alemanas, la manera en que se paga una remuneración adecuada no tiene relevancia a efectos de las ayudas estatales. Habido cuenta de que el Estado federado recibe una remuneración adecuada, el aumento de su participación en el WestLB no era necesario ni estaba justificado, sino que, por el contrario, habría otorgado al Estado federado una ventaja económica adicional no acompañada de la correspondiente contraprestación adicional. Tal incremento de la participación tampoco resultaba conveniente debido a la particular naturaleza de los activos del Wfa (falta de liquidez, responsabilidad subordinada en las relaciones internas). Además, hay otros instrumentos del mercado de capitales comparables a los activos del Wfa que tampoco conllevan derechos de voto. Como para el Gobierno alemán la remuneración es la adecuada, los demás accionistas no obtienen unos ingresos adicionales que no les correponderían en condiciones normales del mercado, y el atractivo del WestLB tampoco aumenta desde la óptica de otros inversores. Por lo demás, como está claramente establecido quiénes son los accionistas del WestLB y no pueden venir a sumarse nuevos accionistas (privados), una hipotética remuneración demasiado exigua tampoco incidiría en los posibles inversores privados, Aun en caso de que se otorgara una ventaja a los demás accionistas, la repercusión en las cajas de ahorros sería demasiado insignificante como para hacerse notar.

(120) Como el Estado federado recibe, en opinión del Gobierno alemán, una remuneración fija y adecuada y el WestLB siempre ha sido y continúa siendo una empresa con beneficios que, sin duda, podrá pagar la remuneración acordada, el alcance real del rendimiento del capital del WestLB resulta irrelevante, de modo que no había rezón alguna para que el Estado federado exigiera al banco una rentabilidad mayor.

2. Remuneración adecuada del capital

(121) A juicio del Gobierno alemán, el WestLB paga una remuneración adecuada por la masa patrimonial transferida. El Estado federado siempre consideró que el pago de una remuneración por parte del WestLB a cambio del capital puesto a su disposición constituía un requisito imprescindible para la cesión. El importe y la base para calcular la remuneración fueron minuciosamente debatidos por las partes implicadas. Con todo, como en 1991 aún no se sabía qué importe sería reconocido por el BAKred como fondos propios básicos, sólo se dejó sentado el principio de remuneración, pero no se concretó su alcance en el momento de la cesión. Posteriormente, en 1993, se fijó la tasa efectiva del 0,6 % previa negociación con los demás accionistas del WestLB(25). El Gobierno alemán no facilitó a la Comisión ningún tipo de documentos o información sobre la manera en que se fijó esta tasa; en cambio, alega que lo determinante desde el punto de vista de las ayudas estatales no son las consideraciones en que se basa la tasa de remuneración, sino meramente el resultado, el cual, en su opinión, es el adecuado. La remuneración fijada se ha de pagar del importe de beneficios a distribuir, o sea, antes del reparto de dividendos. Si algún año no se paga la remuneración por falta de beneficios, ello no genera derecho alguno al pago de una compensación en los ejercicios siguientes(26). La tasa del 0,6 % supone para el WestLB un gasto antes de impuestos del 1,1 % aproximadamente.

(122) En el siguiente cuadro se relacionan los pagos del WestLB al Estado federado en concepto de remuneración del capital cedido.

(123)

Cuadro 6: Remuneración pagada por el WestLB por la cesión de los activos del Wfa (cifras facilitadas por el Gobierno alemán).

>SITIO PARA UN CUADRO>

(124) El Gobierno alemán presentó unos dictámenes de una empresa consultora externa a la que el WestLB había encargado que determinara cuál habría sido la remuneración adecuada en 1991 para unas inversiones de capital con el mismo perfil de riesgo que los activos del Wfa. En estos dictámenes periciales se analiza el perfil de riesgo tanto en el ámbito externo como en el interno, así como las condiciones de los pagos de remuneración. Tales aspectos se comparan con diversos instrumentos de capital existentes en los mercados internacionales de capitales con objeto de determinar la remuneración adecuada. La comparación se expone en el punto siguiente. En los dictámenes se establece, en tanto que remuneración adecuada, una tasa de remuneración situada entre el 0,9 y el 1,4 %. Como la tasa del 0,6 % representa para el WestLB unos gastos antes de impuestos del 1,1 %, la remuneración se considera adecuada. El Gobierno alemán estima que, además de esta remuneración directa, se han de tener en cuenta las sinergias de la cesión de activos (véase más adelante).

a) Comparación con otros instrumentos de capital

(125) Los dictámenes parten de la aseveración de que el rendimiento de un instrumento de capital depende de su perfil de riesgo: cuanto mayor es el riesgo, mayor es el recargo de riesgo, es decir, la diferencia de intereses que se ha de pagar frente a los empréstitos públicos, que son seguros. Por tanto, en el análisis del perfil de riesgo de un instrumento de capital intervienen tres factores que revisten una importancia especial: las modalidades de los pagos de intereses corrientes, la posición del inversor en caso de pérdidas corrientes y la posición del inversor en caso de quiebra o liquidación. En los dictámenes se describen diversas características(27) de una serie de instrumentos de capital existentes en los mercados financieros (acciones ordinarias, participaciones sin voto, bonos de paticipación en beneficios, perpetual preferred share, trust preferred securities y empréstitos subordinados) y se comparan con los activos del Wfa. Según estos dictámenes, los activos del Wfa son comparables, sobre todo, a los bonos de participación en beneficios, a las perpetual preferred shares y a las participaciones sin voto(28). De los instrumentos de capital citados, las trust preferred shares y las perpetual preferred shares no están reconocidas en Alemania. Según los dictámenes, a finales de 1991, en Alemania existían los siguientes instrumentos de capital con calidad de fondos propios básicos: acciones ordinarias, acciones preferentes y participaciones sin voto.

(126) En los dictámenes se hace hincapié en que los activos del Wfa estarían a disposición de los acreedores en caso de quiebra del WestLB (función de responsabilidad, Haftungsfunktion). Al mismo tiempo, el WestLB puede compensar sus pérdidas con la reserva especial del Wfa hasta un importe ilimitado (función de compensación de pérdidas, Verlustausgleichsfunktion). Para el Gobierno alemán, los acuerdos internos y la vinculación de los activos del Wfa no tienen relevancia alguna en este contexto. No obstante, señala que, a nivel interno, la reserva especial responde de forma subordinada después del capital restante del WestLB, hecho que resulta determinante para la decisión de un inversor.

(127) Por lo que se refiere a la función de compensación de pérdidas, la reserva especial del Wfa es comparable, en opinión del Gobierno alemán, a las perpetual preferred shares. No obstante, como tal reserva sólo se emplearía -junto con los bonos de participación en beneficios (que constituyen fondos propios complementarios)- en caso de agotarse los demás fondos propios básicos del WestLB y de haberse recurrido también a parte de dichos bonos en combinación con esos fondos propios básicos restantes, ésta comporta un menor riesgo que los bonos de participación en beneficios. Lo mismo ocurre con las participaciones sin voto.

(128) En cuanto a la función de responsabilidad, se acudiría a la reserva especial una vez utilizados los demás fondos propios básicos, pero antes de recurrir a las participaciones sin voto, los bonos de participación en beneficios y los demás fondos propios complementarios. Por tanto, la reserva especial del Wfa comporta un mayor riesgo que los bonos de participación en beneficios y las participaciones sin voto. Desde la perspectiva de la función de responsbilidad, el riesgo de esta reserva es comparable, a juicio de las autoridades alemanas, al de las perpetual preferred shares. Con todo, dadas las escasísimas probabilidades de quiebra del WestLB, el Gobierno alemán estima que, en la práctica, no es necesario tomar en consideración este riesgo y que un inversor situaría los correspondientes costes de riesgo en un nivel muy bajo.

(129) Los pagos de intereses por los activos del Wfa proceden de los beneficios a distribuir y tienen prioridad respecto del reparto de dividendos. Si los beneficios son insuficientes, no se paga remuneración alguna. Según el Gobierno alemán, este régimen se corresponde básicamente con el de las perpetual prefered shares. El riesgo de los bonos de participación en beneficios es menor, puesto que los pagos de intereses no realizados se aplazan y se desembolsan en los ejercicios posteriores de forma acumulativa. En el caso de las participaciones sin voto también son posibles los pagos atrasados acumulativos. En el caso de la reserva especial del Wfa, el riesgo de impago se limita al recargo de riesgo (en razón de los "inconvenientes de liquidez", véase más adelante), en tanto que en el caso de los otros dos instrumentos se ve afectado todo el cupón (rendimiento libre de riesgo más el margen de riesgo). Por tanto, el Gobierno alemán estima que, en relación con los pagos de intereses, el riesgo de la reserva especial del Wfa es ligeramente inferior al de los otros tres instrumentos.

(130) En los dictámenes se concluye que el recargo de riesgo por la reserva especial del Wfa debe ser inferior al aplicable tanto a los bonos de participación en beneficios y paticipaciones sin voto como a las perpetual prefered shares. Para los bonos de participación en beneficios se aduce un "margen histórico" antes de impustos de entre el 1,0 y el 1,2 %, para las participaciones sin voto, un margen de entre el 1,1 y el 1,5 % y para las perpetual prefered shares, un margen de entre el 1,5 y el 2,0 %(29). [El valor correspondiente de las acciones ordinarias se cifra entre el 2,8 y el 3,3 %(30).] Respecto de la reserva especial del Wfa, se calcula una remuneración del 1,1 % para los ejercicios 1993 a 1996(31). Para el año 1992 se aduce un valor del 255 %(32). En opinión de las autoridades alemanas, también se han de tener en cuenta las sinergias. En los dictámenes se concluye que la remuneración pagada por el WestLB en 1992 fue demasiado elevada y que la pagada entre 1993 y 1996 fue adecuada.

b) Inconvenientes de liquidez

(131) El Gobierno alemán señala que una aportación de capital en efectivo equivale a un aumento de los fondos propios y genera liquidez. Los recursos líquidos pueden ser invertidos de nuevo y devengar intereses, a cambio de lo cual el inversor exige una remuneración. La incorporación del Wfa eleva los fondos propios del WestLB, pero no genera liquidez. El capital del Wfa está vinculado al fomento de la construcción de viviendas. Contrariamente a lo que ocurre en el caso de una aportación de capital en efectivo, el WestLB no puede proceder a una reinversión de fondos líquidos, sino que ha de acudir al mercado de capitales para obtener el mismo resultado. Esto da lugar a gastos de intereses adicionales. En el dictamen pericial se expone que, debido a esta falta de liquidez, el Estado federado sólo puede exigir una remuneración equivalente al recargo de riesgo, es decir, a la diferencia entre el rendimiento total de una inversión y el rendimiento correspondiente a un empréstito estatal alemán.

(132) Por lo demás, se alega que prácticamente todas las operaciones bancarias que conllevan un riesgo requieren liquidez, como también ocurre, por ejemplo, con las operaciones swap, las operaciones a plazo y las operaciones con derivados. Únicamente los avales y las garantías están exentos de la aportación de liquidez, pero estas operaciones tampoco se consignan en el balance de un banco.

(133) A los costes de refinanciación, que en opinión de las autoridades alemanas deben tenerse en cuenta, se ha de aplicar el rendimiento de un empréstito estatal a largo plazo y exento de riesgo (vencimiento a diez años). A finales de 1991, el rendimiento en el mercado secundario fue del 8,26 %. Según el Gobierno alemán, los costes medios reales de refinanciación del WestLB ascendían en noviembre de 1991 al [...] %.

c) Base de capital para el cálculo de la remuneración

(134) Según una nota de protocolo anexa al contrato marco, la remuneración se ha de pagar sobre la parte de la reserva especial del Wfa utilizada por el WestLB para garantizar sus actividades comerciales, realizándose el primer pago en 1993. Pero, en la práctica, el WestLB no paga la remuneración sobre la parte utilizada, sino sobre la parte utilizable, es decir, sobre la parte de la reserva especial no destinada a garantizar las actividades del propio Wfa.

(135) El "importe de capital excedentario", es decir, la parte de la reserva especial destinada a cubrir las actividades del Wfa, así como los 1900 millones de marcos alemanes (970 millones de euros) que figuran como capital en el balance del WestLB, pero que no son reconocidos como fondos propios básicos por el BAKred, no tienen utilidad económica alguna para el WestLB, puesto que el banco no puede utilizarlos para garnantizar operaciones crediticias de riesgo adicionales. Los 1900 millones de marcos alemanes (970 millones de euros) consignados en el balance no son más que el importe resultante de una evaluación diferente. Como las agencias de calificación crediticia y los inversores con experiencia en el mercado sólo se guían por el importe reconocido, los 1900 millones de marcos alemanes (970 millones de euros) son, según el Gobierno alemán, económicamente irrelevantes para el WestLB. Ningún inversor privado podría pedir en el mercado una remuneración a cambio de ello, puesto que el banco siempre cuenta con otras posibilidades para obtener capital en el mercado (por ejemplo, en forma de aportación normal de capital en efectivo) que sean reconocidos como fondos propios básicos.

(136) El Gobierno alemán alega que el activo y el pasivo del Wfa se actualizan todos los años para consignar su valor actualizado en el balance del WestLB. Como los pagos de amortización y de intereses vuelven a concederse a largo plazo como préstamos para la construcción de viviendas, es posible que aumente el valor nominal del activo del Wfa, a la vez que disminuya tanto su valor actualizado como su valor ponderado en función del riesgo.

d) Sinergias

(137) Según la información facilitada por el Gobierno alemán, el Estado federado espera que la integración del Wfa produzca a largo plazo unas sinergias que se han cifrado en más de 30 millones de marcos alemanes (15 millones de euros) anuales. Éstas se generarían debido a la simplificación del procedimiento de fomento, entre otras cosas mediante la supresión de la anterior duplicación de tareas, la simplificación y aceleración de la comunicación y una menor necesidad de coordinación. Desde su integración, el Wfa opera con menos personal y ya no tiene que realizar pagos de compensación por los trabajos que el departamento de fomento de la vivienda del WestLB realizaba antes por cuenta suya. En opinión de las autoridades alemanas, se han cumplido efectivamente los objetivos del Estado federado y la incorporación del Wfa al WestLB era, desde un punto de vista empresarial, el único camino para lograr estas sinergias. Además, la manera en que éstas se obtienen entran en el ámbito de la libertad de actuación empresarial del Estado federado, protegida, según apunta el Gobierno alemán, por el artículo 295 del Tratado CE.

(138) El Gobierno alemán señala que el WestLB pagó en 1992 [...] marcos alemanes ([...] euros) en concepto de derechos de pensiones existentes y futuros de los trabajadores del Wfa, lo que disminuye los futuros gastos del Wfa destinados a ese mismo fin. Estos pagos se amortizarán en las cuentas del WestLB en un plazo de quince años, con un importe anual de [...] marcos alemanes ([...] euros) anuales.

3. Exenciones fiscales

(139) La exención del Wfa del pago del impuesto sobre el patrimonio, del impuesto sobre actividades económicas y del impuesto de sociedades se deriva del sistema fiscal alemán. El Wfa y otras empresas de Derecho público están exentas del pago de impuestos porque no compiten con las entidades financieras sujetas a impuesto, sino que son utilizadas por el Estado para determinados fines de subvención. Debido a los importes ahorrados gracias a las exenciones fiscales, se reducen los recursos destinados a subvenciones que el Estado ha de poner a disposición de las actividades del Wfa. El WestLB paga impuestos, en su integridad, por todos sus ingresos (es decir, también por los obtenidos en los ámbitos de actividad competitivos cubiertos con el capital del Wfa) y no obtiene ventaja financiera alguna por la exención fiscal del Wfa, puesto que no se incrementa el importe reconocido como fondos propios básicos. Pero aun cuando la exención fiscal diera lugar a un aumento del capital reconocido, el WestLB no se vería beneficiado puesto que, en tal caso, habría de pagar una remuneración adecuada por la diferencia resultante.

(140) Por lo que se refiere al impuesto sobre el patrimonio y al impuesto sobre actividades económicas, el valor patrimonial no puede ser gravado más que una sola vez y ha de gravarse allí donde se utilice directamente el patrimonio. Como en este nivel de uti