Decisión de la Comisión

de 3 de julio de 2001

relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 82 del Tratado CE

(Asunto COMP D3/38.044 - NDC Health/IMS Health: Medidas cautelares)

[notificada con el número C(2001) 1695]

(El texto en lengua inglesa es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2002/165/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,

Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado(1), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1216/1999(2), y, en particular, sus artículos 3 y 16,

Vista la Decisión de la Comisión, de 8 de marzo de 2001, de incoar el procedimiento en este asunto,

Habiendo dado a la empresa afectada la oportunidad de presentar alegaciones al pliego de cargos de la Comisión, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento n° 1 y en el artículo 2 del Reglamento (CE) n° 2842/98 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1998, relativo a las audiencias en determinados procedimientos en aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE(3),

Habiendo dado al Comité consultivo de acuerdos y posiciones dominantes la oportunidad de emitir un dictamen el 19 de junio de 2001,

Considerando lo siguiente:

I. HECHOS

1. NATURALEZA DE LA PRESENTE DECISIÓN

(1) La presente Decisión establece medidas cautelares a la espera de una decisión definitiva sobre la solicitud realizada en virtud del artículo 3 del Reglamento n° 17 por National Data Corporation Health Information Services (NDC) de Atlanta, Estados Unidos de América, alegando que IMS Health Incorporated (IMS) de Westport, Estados Unidos de América, ha infringido el artículo 82 del Tratado CE.

2. LAS EMPRESAS

(2) Las sociedades mencionadas se dedican al rastreo de ventas en la industria farmacéutica y en el sector de productos sanitarios. Suministran datos a empresas farmacéuticas sobre los resultados de ventas de productos farmacéuticos registrados por las farmacias y sobre las recetas médicas.

IMS

(3) Intercontinental Marketing Services Health Inc (IMS), una empresa norteamericana, es la número uno mundial en el suministro de información a la industria farmacéutica y el sector sanitario. IMS Health se define a sí misma como "la empresa líder en servicios de información para el sector sanitario y la industria farmacéutica".

IMS está presente en 100 países. El volumen de negocios de IMS fue de 1400 millones de dólares estadounidenses en 2000 con un incremento del 1,9 % en relación a 1999. Los ingresos en el sector sanitario aumentaron un 9,1 %, alcanzado los 1100 millones de dólares estadounidenses en 2000 frente a los 1000 millones de dólares estadounidenses en 1999. Los ingresos de explotación en esta actividad aumentaron un 3,7 % en 2000, alcanzando los 344315 dólares estadounidenses.

La central de IMS para Europa está en Londres. La filial alemana de IMS es IMS GmbH & Co. OHG, con sede en Fráncfort del Meno.

NDC

(4) National Data Corporation Health Information Services (NDC), otra empresa norteamericana, presta servicios de bases de datos principalmente en Estados Unidos y está especializada en el sector farmacéutico. Al igual que IMS, NDC también ofrece un servicio de información en diversos países dirigido al sector farmacéutico y sanitario. En 1998, NDC entró en el mercado comunitario a través de dos adquisiciones en el Reino Unido: compró, en concreto, Hadley Hutt y John Richardson Computers. En junio de 2000, NDC celebró un acuerdo para la compra de PI Pharmaintranet ("PI"), proporcionando así a NDC una plataforma de operaciones en el mercado alemán con el nombre de NDC Health GmbH. PI fue fundada por un antiguo empleado de IMS, el Sr. Roland Lederer, en febrero de 1999. Después de una reestructuración interna en enero de 2001, los servicios sanitarios y bancarios de National Data Corporation se escindieron en NDC Health y Global Payment Systems. NDC Health obtuvo un volumen de negocios mundial de 289,3 millones de dólares estadounidenses en 2000.

3. LA DENUNCIA Y LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES

(5) NDC presentó una denuncia el 19 de diciembre de 2000 en la que solicitaba a la Comisión que:

- incoara el procedimiento para determinar la existencia de una infracción del artículo 82, y

- adoptara medidas cautelares.

(6) NDC considera que IMS está abusando de su posición dominante al negarse a conceder una licencia para el uso de la "estructura 1860", una división de Alemania en 1860 zonas geográficas, utilizada para presentar la información de ventas. Sin dicha licencia, NDC sostiene que no puede ofrecer informes de ventas regionales basados en esta estructura para Alemania (en lo sucesivo, "servicios de datos de ventas regionales"), el mayor mercado farmacéutico de la Unión Europea, y que tampoco está en condiciones de celebrar contratos de cobertura plurijurisdiccional ya que no podría hacer informes sobre Alemania. Además, NDC alega que el tribunal alemán ha reforzado la posición dominante de IMS mediante sus resoluciones provisionales que prohibían a PI utilizar las estructuras de 1860, 2847 o 3000 bloques o cualquier otra estructura de bloques derivada de la estructura 1860, basándose en que constituyen una creación intelectual personal de IMS. Si infringe esta decisión se puede imponer una multa máxima de 500000 marcos alemanes a NDC. Ésta estima, además, que el procedimiento de IMS constituye una demanda fraudulenta. Estos dos últimos puntos no guardan relación con la presente Decisión y no se examinarán más a fondo.

(7) Las medidas cautelares solicitadas por NDC estriban en que se "ordene a IMS que conceda a NDC una licencia sobre la estructura 1860 y sobre todos sus derivados, en condiciones no discriminatorias y comercialmente razonables, que dicha licencia expire (y los derechos que deben reembolsarse a NDC) siempre y cuando NDC pueda probar que IMS no es el titular de los derechos de autor de cualquiera de las citadas estructuras".

4. LA INVESTIGACIÓN

(8) La denuncia fue enviada a IMS el 20 de diciembre de 2000. El 20 de diciembre de 2000 y el 19 de enero de 2001 se enviaron a IMS dos peticiones de información en virtud del artículo 11 del Reglamento 17. IMS hizo sus observaciones sobre la denuncia mediante carta de 12 de enero de 2001 y respondió a las peticiones de información por cartas de 15 y 26 de enero y 7 de marzo.

(9) Se enviaron inicialmente solicitudes de información con arreglo al artículo 11 a una muestra de 20 empresas farmacéuticas, entre las que se encontraban 17 de las 20 empresas farmacéuticas más importantes de Alemania y nueve miembros del grupo de trabajo (véanse los considerandos 76 y siguientes). Hubo reuniones con ocho empresas farmacéuticas. También se enviaron solicitudes en virtud del artículo 11 a otros proveedores de información como NDC, AzyX, Cégédim y Suomen LääkeData Oy (SLD).

(10) El 9 de marzo de 2001, la Comisión envió un pliego de cargos a IMS Health. IMS respondió por carta de 2 de abril 2001 y solicitó una audiencia oral, que se celebró el 6 de abril de 2001. La Comisión volvió a enviar una solicitud de información el 3 de mayo, a la que IMS respondió el 14 de mayo. IMS facilitó a la Comisión, además, cuatro memorandos complementarios con fecha de 18 de abril, 15 de mayo, 16 de mayo y 5 de junio. En su respuesta escrita de 2 de abril de 2001, en la audiencia oral y en posteriores alegaciones, IMS hizo sus observaciones sobre el pliego de cargos y presentó una serie de contraargumentos, a los que se responde en la correspondiente sección de la evaluación jurídica.

(11) Con el fin de aclarar algunas afirmaciones de IMS vertidas en sus respuestas escritas y orales al pliego de cargos, se enviaron solicitudes de información a las 20 empresas iniciales y a otras 90 empresas farmacéuticas (110 en total). De las 85 que respondieron, 11 no compraban informes de ventas regionales. También volvió a contactarse a proveedores de información como NDC, AzyX, Cégédim, Farmastat, SLD y Gesdat, los servicios de comercialización de datos de tres mayoristas alemanas. La nueva información se comunicó a IMS el 22 de mayo y el 7 de junio de 2001 para que presentara sus observaciones. IMS respondió por carta de 14 de junio. IMS y los servicios de la Comisión celebraron una reunión el 18 de junio de 2001.

5. HECHOS

5.1. SERVICIOS DE DATOS REGIONALES

(12) Las empresas farmacéuticas utilizan los servicios de datos regionales para definir su territorio de ventas, elaborar y aplicar programas de incentivos para sus visitadores médicos y tener conocimiento de la evolución del mercado (cuotas de mercado de sus productos, comparaciones con períodos previos, etc.).

(13) Los informes sobre ventas regionales se basan en los datos suministrados por los mayoristas farmacéuticos a los proveedores de informes, como IMS, NDC y AzyX(4). Estos datos representan las compras de cada farmacia por separado a los mayoristas(5). Se supone que estas compras son un buen indicador(6) de las ventas de las farmacias y, por consiguiente, de las recetas médicas. Generalmente, los mayoristas tienen acuerdos de suministro de datos con los proveedores de informes de ventas regionales, por los que los mayoristas facilitan a los proveedores de informes datos sobre las ventas a un conjunto de farmacias dentro de segmentos geográficos. Los proveedores de informes de ventas regionales piden a los mayoristas los datos desglosados según una estructura definida de antemano (la estructura de suministro de datos). IMS da licencia a los mayoristas para utilizar esta estructura únicamente para la notificación de sus datos y no para otros usos. Esta estructura de suministro de datos es distinta según los proveedores: la estructura de IMS consta de 2847 segmentos, la de NDC tenía en principio 3000, aunque luego fue sustituida por otra de 3942 (antes 3944), y la estructura de AzyX consta de 2881 segmentos.

(14) Esta segmentación de la estructura de suministro de datos es una cuadrícula superpuesta al mapa del país, que agrupa comunidades de médicos, farmacias y pacientes y contiene, entre otros, los siguientes datos: códigos postales de Alemania, información de la Oficina federal de estadística (fronteras políticas, número de residentes), distribución de médicos y farmacias, material cartográfico (mapas topográficos y planos de ciudades) e información sobre la organización regional de las asociaciones de facturación médica. El objeto de esta segmentación es poder desglosar los informes de datos de venta en pequeñas zonas geográficas útiles, denominadas "bloques" ("bricks"), a la vez que se evita identificar las ventas de las farmacias por separado, necesario esto último a efectos de protección de datos personales(7). En Alemania las normas de protección de datos personales exigen que se agrupe como mínimo a tres farmacias. Para mantener estable la estructura, son necesarias al menos cuatro o cinco farmacias en cada segmento. En Alemania existen unas 21500 farmacias y 287000 médicos.

(15) El proceso de producción de servicios de datos regionales comienza con la recepción de los datos procedentes de los mayoristas por el prestador de servicios con arreglo a la estructura de suministro de datos de este último. Después se comprueban los datos y se organizan en la estructura de bloques, en la que se pueden realizar numerosos análisis. Esta estructura de bloques, que se utiliza para prestar servicios de datos de ventas regionales a empresas farmacéuticas, puede ser distinta de la estructura de suministro de datos. Los productos finales, es decir, los informes de ventas regionales ofrecidos por los tres prestadores de servicios en el mercado alemán difieren considerablemente. Por ejemplo, los informes de ventas "RPM" de IMS y el producto "RPI" de NDC son distintos, aunque los datos suministrados sean similares. Según los clientes, RPI ofrece una cobertura más completa de algunas zonas de Alemania y detalla más ciertos tipos de información, como los productos reimportados y los productos devueltos a los mayoristas.

(16) Durante la investigación de la Comisión, AzyX explicó en qué difieren sus productos de servicios de datos regionales de los de sus competidores. En primer lugar, se utilizan distintos criterios para clasificar los productos farmacéuticos en los denominados ATC (sistemas de clasificación anatómica, terapéutica y química). Se usan tanto las clasificaciones de la OMS como las de la Asociación europea de estudios de mercado farmacéutico (EphMRA). Los criterios de la OMS se basan más en consideraciones científicas y los de la EphMRA en consideraciones comerciales. Los clientes pueden definir distintos mercados competitivos utilizando distintas clasificaciones. AzyX puede formar mercados competitivos basándose en qué moléculas son activas en un determinado producto, lo que puede dar lugar a distintas opiniones sobre lo que es un mercado: por ejemplo, puesto que las mismas moléculas activas de la aspirina pueden utilizarse también, en una dosis distinta, para prevenir el infarto de miocardio, a los fabricantes les interesa saber qué otros analgésicos podrían situarse también en el mercado cardiológico gracias a sus moléculas activas, simplemente cambiando la posología. Además, algunos proveedores de datos muestran las "devoluciones", es decir, las cantidades de un producto que se venden y posteriormente vuelven a la empresa farmacéutica. Esto ayuda a medir los verdaderos resultados de los visitadores médicos. Existe también toda una serie de instrumentos de análisis asociados a distintos proveedores de datos.

5.2. ESTRUCTURAS DE BLOQUES

(17) En muchos países, los datos de ventas regionales se presentan en una segmentación definida de antemano, conocida como "estructura de bloques", principalmente para crear segmentos con igual potencial de ventas, y para respetar la ley de protección de datos [que deriva de la Directiva 95/46/CE(8)]. Para los fabricantes de productos farmacéuticos, la estructura de bloques en la que se presentan los datos de ventas regionales es muy importante puesto que han organizado su departamento de ventas y retribuyen a su personal de ventas con arreglo a esta estructura. El territorio de un representante se compone de unos cuantos bloques de esta estructura. Varias empresas definen el territorio de ventas de un visitador médico como un conjunto de varios bloques de la estructura 1860 en el contrato laboral de dicho visitador. La remuneración de los visitadores médicos se basa en las variaciones de las cuotas de mercado de los medicamentos y en el índice de crecimiento por bloque.

(18) Los datos, organizados con arreglo a la estructura de bloques, forman la base de los informes de mercado regional que se entregan en papel, CD-ROM o por Internet. Las empresas farmacéuticas procesan esos datos por sí mismas o los transfieren a otros prestadores de servicios para su análisis.

(19) La estructura de 1860 bloques, objeto de la denegación de licencia de que aquí se trata, se forma al asignar unas cuantas zonas del código postal a un bloque concreto. Este bloque se identifica mediante un número de siete dígitos. Los cinco primeros son números públicos que representan fronteras políticas, los dos primeros dígitos representan el Estado Federal, el siguiente es el Regierungsbezirkskennziffer (división política) y los dos siguientes el Landkreis o el Stadtkreis (zona metropolitana). Los dos últimos dígitos son para diferenciar los bloques dentro del mismo Landkreis o Stadtkreis. Tanto IMS como NDC utilizan siete dígitos para distinguir los bloques/segmentos de sus estructuras respectivas. Los dos últimos dígitos de NDC son distintos de los de IMS.

(20) En febrero de 1999, PI (antes de que fuera absorbida por NDC en 2000) comenzó su actividad en Alemania compitiendo con IMS. PI entró en el mercado con una estructura de bloques de 2201 segmentos, pero la rechazaron los clientes potenciales que alegaban que los datos no podían utilizarse a menos que estuvieran en el formato normalizado del sector en Alemania de 1860 segmentos. Por ello, unos meses después, PI introdujo los informes de ventas regionales RPI 3000 ("Regional Pharma Information") basados en una estructura de 3000 segmentos, que podrían agregarse a 2847 y a 1860 segmentos. Utilizando esta estructura, PI ofrecía un producto atractivo para las empresas farmacéuticas, por lo que consiguió unos cuantos clientes en breve espacio de tiempo. Cuando la resolución le prohibió utilizar la estructura de 1860 bloques y sus derivados, NDC (antes PI) introdujo un producto de datos de ventas regionales basado en una estructura de 3942 segmentos.

(21) En octubre de 1999, AzyX entró en el mercado de datos de ventas regionales con su producto, ARD ("AzyX Regionale Daten"), que era flexible en cuanto a la estructura de bloques, es decir, podía entregar los datos según la estructura del cliente. Los clientes potenciales, sin embargo, pedían la estructura de 1860 bloques. Tras la resolución que prohibía a AzyX utilizar la estructura 1860 y sus derivadas, AzyX lanzó un producto de datos de ventas que utilizaba una nueva estructura de 2881 segmentos.

5.3. EVOLUCIÓN DE LA ESTRUCTURA 1860

(22) La primera estructura de bloques utilizada en Alemania fue ideada en 1969 y constaba de 329 bloques, que representaban los distritos básicos y las ciudades no incluidos en éstos de la entonces Alemania Occidental. Posteriormente se subdividió en estructuras, primero de 418 y más tarde de 922 segmentos. En 1991 algunas ciudades seleccionadas se subdividieron en zonas, creando una estructura con 1086 bloques. En 1992, después de la reunificación alemana, se añadieron 244 bloques, que corresponden precisamente a unidades administrativas de la antigua Alemania Oriental. En 1993, tras la introducción en Alemania del sistema de código postal de cinco dígitos, se reestructuraron 119 ciudades para crear la estructura 1845. En 1995 y 1998 se hicieron algunos pequeños cambios, que llevaron a la actual estructura 1860. En enero de 2000 se inició un servicio de datos regionales organizados en esta estructura, el RPM 1860 (informes de mercado regional de productos farmacéuticos, con información sobre ventas de los 1860 territorios en Alemania).

(23) Cada una de estas estructuras sucesivas se fue formando a partir de la subdivisión de segmentos originales en varias unidades y/o de la incorporación de los cambios acaecidos en el sistema administrativo alemán, y la inclusión de la antigua Alemania del Este. Cada estructura se convertía en la nueva norma del sector y era adoptada por la totalidad de la industria farmacéutica, con muy pocas excepciones, aunque las empresas en sí no estaban obligadas a hacerlo.

5.4. OTROS USOS DE LA ESTRUCTURA 1860

(24) Hoy en día, las empresas en Alemania también utilizan la estructura de 1860 bloques en otros mercados, ya sea directamente para suministrar otro tipo de datos en este formato o indirectamente para analizar los datos de ventas regionales para los fabricantes de productos farmacéuticos.

(25) Una serie de empresas que ofrecen servicios de datos geográficos y de otro tipo, como Globalmaps, Bacher, Macon, Easycom y Lutum Tappert presentan sus mapas o sus datos (población, hogares, ingresos, poder adquisitivo y grupos de edad) según la estructura 1860. Otras empresas de comercialización y mailing prestan sus servicios con arreglo a la estructura 1860.

(26) Los proveedores de aplicaciones informáticas y empresas de estudios de mercado como GfK, DHM(9), GFD(10), IDV(11), ISS ais, Regware, IfAp y P & P(12) reciben información de empresas como IMS para, posteriormente, analizar los datos y calcular las cuotas de mercado, las tendencias en el tiempo, etc. y otros servicios de valor añadido. Algunas de ellas utilizan también la estructura 1860 en las aplicaciones informáticas específicas para los visitadores médicos, por ejemplo un sistema electrónico de gestión territorial.

5.5. LA CUESTIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR

(27) [Secreto comercial]

(28) El 26 de mayo de 2000, IMS presentó una denuncia en la Audiencia de Fráncfort (Landgericht) contra PI, acusándola de violación de los derechos de autor de IMS sobre la estructura de 1860 bloques y de competencia desleal. El 12 de octubre de 2000 se dictó sentencia en este asunto, por la que se prohibía a PI y a Roland Lederer, su fundador, emplear la estructura 1860 y se les imponía una multa condicional de un valor máximo de 500000 marcos alemanes en caso de incumplimiento de la resolución. El 27 de octubre de 2000, la Audiencia de Fráncfort dictó medidas cautelares, que fueron confirmadas por una sentencia de 16 de noviembre, por las que se prohibía a PI utilizar las estructuras de 2847 o 3000 segmentos, o cualquier otra estructura de bloques derivada de la estructura 1860, y le imponía una multa condicional máxima de 500000 marcos alemanes si infringía esta resolución. El 19 de junio de 2001, la Audiencia de Fráncfort desestimó la apelación de PI contra las medidas cautelares de 27 de octubre y de 16 de noviembre.

(29) El 22 de diciembre de 2000, IMS interpuso dos acciones distintas por infracción de los derechos de autor contra AzyX y NDC en la Audiencia de Fráncfort. El 28 de diciembre de 2000, la Audiencia dictó medidas cautelares por las que se prohibía a AzyX y a NDC utilizar las estructuras de 1860 o de 2847 bloques u otras derivadas. [Secreto comercial] La Audiencia en su sentencia limitaba las medidas cautelares a los 2847 y 1860 segmentos y a cualquier otro número de segmentos desde el momento en que constituya una estructura derivada de RPM 1860.

(30) El 20 de noviembre de 2000, NDC recurrió las dos sentencias de octubre de la Audiencia de Fráncfort. AzyX también apeló la sentencia de 28 de diciembre.

(31) El 15 de febrero de 2001, las medidas cautelares contra AzyX de 28 de diciembre fueron confirmadas por la Audiencia de Fráncfort. AzyX presentó una apelación contra esta sentencia ante una instancia superior.

5.6. SOLICITUD DE UNA LICENCIA Y SU DENEGACIÓN

(32) El 26 de octubre de 2000, el vicepresidente de NCD International Business Development envió una carta por fax al Dr. Wolfgang Hartmann, presidente de IMS Alemania, en la que solicitaba una licencia para utilizar la estructura de 1860 bloques, hasta que se resolviese la titularidad de los derechos de autor invocada por IMS. El plazo fijado para el comienzo de la negociaciones era el 1 de noviembre de 2000. Este plazo se basaba en contratos inminentes que NDC no podría cumplir si no tenía acceso a la estructura de 1860 bloques. Después de esta carta, se intentó contactar con el Dr. Hartmann por teléfono y por correo electrónico [Secreto comercial]. Probablemente sea así durante unos tres años.

(33) El 12 de diciembre de 2000, el Vicepresidente de NCD envió una carta aparte al Director Ejecutivo de IMS Health, solicitando que IMS comenzara las negociaciones para conceder la licencia antes del 15 de diciembre. [Secreto comercial]

(34) Según NDC, IMS está tomando medidas activas para disuadir a los mayoristas de suministrar datos a los competidores de IMS en la estructura de 1860 bloques o cualquier estructura asociada, amenazando efectivamente con tomar medidas por infracción de los derechos de autor contra los mayoristas en caso de incumplimiento. Del mismo modo, IMS está advirtiendo a los fabricantes de productos farmacéuticos que se arriesgan a infringir los derechos de autor de IMS si aceptan informes sobre ventas regionales de terceros en una estructura de 1860 bloques o cualquier otra derivada.

(35) El 23 de abril de 2001, AzyX solicitó a IMS una licencia para utilizar la estructura 1860. [Secreto comercial]

II. EVALUACIÓN JURÍDICA

(36) La Comisión asume a los efectos de este procedimiento y de conformidad con la legislación alemana que la estructura de 1860 bloques está amparada por derechos de autor. La presente evaluación jurídica no considerará cuestiones relacionadas con la legislación de derechos de autor referentes a la cuestión de fondo del derecho o a las medidas nacionales que el tribunal alemán emplea para aplicar la legislación sobre derechos de autor. La Comisión entiende que la Audiencia de Fráncfort consideró que la estructura de 1860 bloques es una base de datos, y que la protección de derechos de autor de las bases de datos está armonizada en virtud de la Directiva 96/9/CE(13).

6. REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES

(37) El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) decidió en el asunto Camera Care(14) (apartado 18), que la Comisión debe "poder adoptar también medidas cautelares, en la medida en que éstas puedan considerarse indispensables para evitar que el derecho de decisión previsto por el artículo 3 termine resultando ineficaz o, incluso, ilusorio, debido a la actuación de determinadas empresas".

(38) Sobre los requisitos que deben cumplirse para otorgar medidas cautelares, el Tribunal de Justicia también expuso claramente en la sentencia Ford(15) (apartado 19), confirmada en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (TPICE) Peugeot(16), que "las medidas provisionales que la Comisión puede adoptar con carácter provisional deben estar comprendidas en el marco de la Decisión que la Comisión puede adoptar con carácter definitivo". El Tribunal añadió lo siguiente en la sentencia La Cinq (apartado 28): "[L]as medidas cautelares sólo pueden otorgarse cuando las prácticas de determinadas empresas puedan constituir, a primera vista, una infracción de las normas comunitarias de competencia que pueda ser sancionada por una Decisión de la Comisión. Además, es preciso que tales medidas sólo se adopten en caso de urgencia probada, para prevenir una situación que pueda producir un perjuicio grave e irreparable a la parte que las solicita o intolerable para el interés general."(17).

(39) Sobre la infracción a primera vista, el TPICE dictó en el asunto Peugeot antes citado que la prueba de infracción a primera vista exigía demostrar la "existencia probable" de infracción. En la misma sentencia (apartado 61), el TPICE aclaró que el requisito de la existencia de infracción a primera vista "no se puede asimilar con la exigencia de la certeza que debe satisfacer una Decisión final".

(40) Sobre el riesgo de perjuicio grave e irreparable que dé lugar a la urgencia de la adopción de medidas provisionales, el TPICE decidió en la sentencia Peugeot (apartado 80) que era necesario probar que existían "perjuicios que ya no podrían ser reparados mediante la Decisión que la Comisión tendrá que adoptar al término del procedimiento administrativo".

(41) Por consiguiente, no es necesario que la Comisión establezca con carácter definitivo que se ha producido la infracción. No obstante, antes de adoptar medidas cautelares en un asunto como éste, para ser coherente con la jurisprudencia, la Comisión deberá estar convencida de lo siguiente:

- hay indicios razonables de infracción a primera vista,

- existe la probabilidad de perjuicio grave e irreparable para los demandantes si no se ordenan las medidas,

- existe una necesidad urgente de medidas cautelares.

(42) Cualquier medida que adopte la Comisión deberá ser de carácter temporal y cautelar y limitarse a lo que exige una situación dada. Además, la Comisión deberá tener presentes los intereses legítimos de la empresa a la que se aplican las medidas cautelares. Éstas no pueden exceder el ámbito de las competencias de la Comisión para ordenar que se ponga fin a una infracción en la decisión definitiva.

APLICACIÓN DE ESTOS PRINCIPIOS AL PRESENTE ASUNTO

7. INFRACCIÓN A PRIMERA VISTA DEL ARTÍCULO 82

(43) En esta fase, por las razones mencionadas, la Comisión no tiene que pronunciarse con carácter definitivo sobre todos los puntos planteados en el presente asunto. La cuestión es si existen elementos de hecho y de derecho que muestren indicios razonables de infracción a primera vista.

(44) El artículo 82 establece que "será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo". En este caso, el punto en cuestión es si la negativa de IMS a conceder la licencia de la estructura de 1860 bloques constituye un abuso de posición dominante.

7.1. MERCADO DE REFERENCIA

(45) Para determinar si una empresa es dominante, es necesario, en primer lugar, identificar el mercado de referencia, es decir, la zona de competencia en la que debe juzgarse el potencial de mercado de la empresa supuestamente dominante (y de cualquiera de sus competidores reales o potenciales).

(46) En principio, el mercado de productos comprende todos los productos que el consumidor considera como razonablemente sustituibles por sus características, precio o uso al que se destinan(18).

(47) La información en cuestión es muy específica y sólo sería útil para empresas farmacéuticas, ya que rastrea las ventas de medicamentos. En un memorando de 7 de marzo, IMS definía dos fuentes principales de datos y cuatro tipos de servicios siguientes:

Datos recabados de las farmacias minoristas

a) Los servicios de datos de recetas nacionales ofrecen información sobre las recetas despachadas a nivel nacional y miden el flujo de productos farmacéuticos que sale de las farmacias y llega a los pacientes. Estos datos se recogen por muestreo de farmacias, son analizados a nivel regional y posteriormente proyectados a nivel nacional.

b) Los servicios de datos de recetas regionales miden el número de recetas despachadas por las farmacias en una zona determinada. Los utilizan los departamentos de comercialización y ventas de compañías farmacéuticas para determinar qué productos promocionar o para mejorar la eficacia de las promociones.

Datos de los mayoristas farmacéuticos

c) Los servicios de distribución nacional ofrecen un análisis de ventas de productos farmacéuticos a farmacias por parte de mayoristas y fabricantes a nivel nacional. Estos datos son utilizados por los departamentos de estudios de mercado para planificar estrategias nacionales de productos, determinar qué medicamentos investigar y desarrollar, fijar los precios, situarlos en el mercado y comparar los resultados de la empresa con los de otras empresas farmacéuticas.

d) Los servicios de distribución regional ofrecen un análisis de las ventas de productos farmacéuticos a farmacias por mayoristas y fabricantes con un grado superior de desglose territorial que los datos nacionales. Los datos regionales son utilizados fundamentalmente por los fabricantes de productos farmacéuticos para controlar los resultados de sus visitadores médicos y determinar su remuneración.

(48) Los cuatro servicios son distintos tanto en la forma de recogida de los datos como de los usos a los que se destinan dichos datos. En el memorando de 7 marzo antes citado, IMS declara que: "los datos recogidos de una fuente no pueden ser utilizados para responder a una demanda distinta del cliente".

(49) Para cada uno de los cuatro servicios mencionados, los datos alemanes son un producto separado que no puede ser sustituido por datos de otro país, ya que los datos se refieren a las ventas o a las recetas de medicamentos a nivel nacional o regional o hacen referencia a los territorios de ventas que se limitan al territorio de un único Estado miembro.

(50) Además, en el caso de los servicios de datos de ventas regionales, las filiales deciden y contratan los servicios en cuestión sin consultar a la empresa matriz, como muestran las respuestas de las empresas farmacéuticas. Esto es debido a que las empresas farmacéuticas utilizan estos servicios principalmente para medir los resultados de ventas de sus representantes, que tienen asignada una pequeña zona geográfica de un país concreto.

(51) Por estas razones, el mercado de productos de referencia en este asunto es el mercado alemán de servicios de datos de ventas regionales.

(52) En cuanto al mercado geográfico, en su sentencia Ladbroke(19) (apartado 102) el TPICE recordaba que "el mercado geográfico puede definirse como el territorio en el que todos los operadores económicos se hallan en condiciones objetivas de competencia similares o suficientemente homogéneas".

(53) De las respuestas a las solicitudes de información y las reuniones con las empresas farmacéuticas, se desprende que la demanda de datos regionales está circunscrita al país de referencia. La central de AstraZeneca declaró que "los servicios centrales de apoyo comercial de AstraZeneca UK limited compran datos de ventas a nivel de un país. Las filiales de AstraZeneca en los mercados de referencia compran datos de ventas regionales para sus propios estudios de mercado". Roche Basel explica además que "a nivel de la compañía, no es evidente la necesidad de esa estructura detallada". NDC consideró que "desde el punto de vista de la demanda, los fabricantes alemanes de productos farmacéuticos han demostrado que no están dispuestos a comprar informes de ventas regionales a nadie que no esté establecido en Alemania".

(54) Los datos en cuestión se refieren a aspectos fundamentales, que difieren en los distintos Estados miembros, tales como el nombre del medicamento, el envase, el código del producto, la categoría terapéutica y el método de reembolso. Como resultado de las diferencias de unos países a otros en la forma de venta de los productos farmacéuticos al detalle, el envase, el idioma y requisitos de seguridad, cómo se registran los medicamentos a la venta, las expectativas y hábitos de los consumidores, entre otras cosas, los mercados farmacéuticos tienden a ser nacionales, con muchos rasgos específicos. Esto significa que para los propios proveedores de datos de ventas es esencial tener una filial en cada país para vender y respaldar sus servicios y para conocer bien el mercado sobre el que proporcionan datos. La confianza es muy importante en este sector y la presencia local es indispensable para brindar apoyo informático y asistencia técnica y para mantener el contacto no sólo con los clientes sino también con los mayoristas para la recogida de datos en bruto. El proceso de valor añadido exige múltiples controles y verificaciones de los datos en bruto que deben hacerse sobre el terreno.

(55) Por consiguiente, se considera que el mercado geográfico de referencia es Alemania.

(56) En conclusión, el mercado de referencia es el mercado alemán de servicios de datos de ventas regionales.

7.2. POSICIÓN DOMINANTE

(57) El Tribunal de Justicia definió una posición dominante como "una situación de poder económico en que se encuentra una empresa y que permite a ésta impedir que haya competencia efectiva en el mercado de referencia, confiriéndole la posibilidad de comportarse en gran medida independientemente de sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores(20)".

(58) IMS está en una situación de cuasi monopolio. Según las ventas de 2000, las cuotas de mercado de los tres proveedores son: IMS - [Secreto comercial]; NDC (PI) - [Secreto comercial]; AzyX - [Secreto comercial]. Antes de la entrada de NDC y AzyX, no existía la competencia en este mercado.

(59) Entre los criterios para evaluar la posición dominante, en su sentencia AKZO(21) el Tribunal de Justicia mencionaba como decisivas las cuotas de mercado elevadas: "por lo que se refiere a las cuotas de mercado, el Tribunal de Justicia declaró que cuotas de mercado muy importantes constituyen por sí mismas, y salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante. Así ocurre con una cuota de mercado del 50 %, como la comprobada en el presente caso". En CMB/Comisión, el TPICE añadía (en el apartado 76) que "la existencia de dicha posición puede derivarse de varios factores que, considerados aisladamente, no tienen por qué ser necesariamente determinantes. No obstante, cuotas de mercado muy importantes constituyen por sí mismas, y salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante"(22).

(60) Alemania, como Estado miembro y, a mayor abundamiento, el Estado miembro con el mayor mercado de servicios de datos de ventas regionales en Europa, puede ser considerada parte substancial del mercado común con respecto al mercado de referencia. Así se desprende, por ejemplo, del asunto Suiker Unie(23) (apartado 375), en el que el mercado del azúcar belgo-luxemburgués se consideró una parte sustancial del mercado común, o BP/Comisión(24), en la que el abogado general señaló que Luxemburgo probablemente debería ser considerado una parte sustancial. En la sentencia Bronner(25), el Tribunal destacó también que "según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando una posición dominante se extiende a todo el territorio de un Estado miembro, éste puede constituir una parte sustancial del mercado común".

(61) [Secreto comercial]

(62) Sin embargo, por las razones mencionadas, la Comisión considera que IMS goza de posición dominante en el mercado de referencia.

7.3. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

(63) En su denuncia, NDC, haciendo referencia a lo que se conoce como doctrina de las "instalaciones básicas", considera que IMS está obligada a conceder la licencia de la estructura 1860, ya que es un requisito imprescindible para la competencia efectiva en el mercado de servicios de datos de ventas regionales. Según esta doctrina, una sociedad que ostenta una posición dominante en la concesión de instalaciones que son esenciales para el suministro de bienes o servicios en otro mercado abusa de su posición dominante cuando se niega a dar acceso a dichas instalaciones, sin una justificación objetiva. Como señaló el Abogado General en sus conclusiones en el asunto Bronner: "De esta forma, en determinados casos, una empresa dominante, no sólo se halla obligada a abstenerse de todo comportamiento contrario a la competencia, sino que además debe promover activamente la competencia, dando acceso a sus posibles competidores a unas instalaciones que ella haya desarrollado".

(64) Ni el TJECE ni el TPICE se han referido explícitamente todavía en su jurisprudencia a la doctrina de las instalaciones básicas. No obstante, dictaron sentencia en varios casos relativos a la negativa de una empresa en posición dominante a suministrar bienes o servicios. En dos asuntos antiguos, el Tribunal de Justicia declaró que cortar el suministro a un cliente anterior podría constituir abuso. En la sentencia Commercial Solvents(26) (apartado 25), falló que una empresa en posición dominante por lo que se refiere a la producción de una materia prima no podría dejar de suministrar a un cliente anterior que fabricara derivados de dicha materia prima sólo porque hubiera decidido empezar a fabricar el derivado ella misma y deseara eliminar del mercado a su antiguo cliente.

(65) De la misma manera, en la sentencia United Brands(27)(apartado 182), el Tribunal declaró que una empresa que se encuentra en una posición dominante para la distribución de un producto -y que se beneficia del prestigio de una marca conocida y apreciada por los consumidores- no puede dejar de abastecer a un cliente antiguo y que respeta los usos del comercio, cuando los pedidos de dicho cliente no tienen carácter anormal.

(66) En otros dos asuntos relacionados con bienes o servicios protegidos por derechos de propiedad intelectual, el Tribunal se pronunció sobre si la negativa de suministro constituía un abuso. En la sentencia Volvo(28) (apartados 8 y 9), el Tribunal de Justicia declaró que "no constituía abuso de posición dominante que un fabricante de automóviles, titular de modelos registrados de las piezas para carrocería de sus vehículos se negase a conceder a terceros la licencia para suministrar las citadas piezas para carrocería necesarias para la reparación de los vehículos. [...] No obstante, hay que destacar que el ejercicio del derecho exclusivo por el titular de un modelo relativo a piezas para carrocería de vehículos automóviles puede estar prohibido por el artículo 86 si da lugar, por parte de una empresa que ocupe una posición dominante, a determinados comportamientos abusivos tales como la negativa arbitraria a suministrar piezas de recambio a los talleres independientes, la fijación de los precios para las piezas de recambio a un nivel no equitativo o la decisión de no seguir produciendo piezas de recambio para un determinado modelo cuando todavía circulan muchos vehículos de ese tipo, a condición de que dichos comportamientos puedan afectar al comercio entre Estados miembros".

(67) En las sentencia Magill(29) (apartados 49, 50 y 54) antes citada, el TJCE declaró que "una negativa a conceder la licencia, aunque la haga una empresa en posición dominante, no puede constituir en sí misma un abuso de ésta. No obstante, el ejercicio del derecho excluyente por el titular puede dar lugar, en circunstancias excepcionales, a un comportamiento abusivo y la negativa de las recurrentes a proporcionar las informaciones básicas alegando las disposiciones nacionales sobre derechos de autor ha obstaculizado, pues, la aparición de un producto nuevo, una guía semanal completa de programas de televisión, que las recurrentes no ofrecían, y para la que había una demanda potencial por parte de los consumidores, lo que constituye un abuso conforme a la letra b) del segundo párrafo del artículo 86 del Tratado". Por consiguiente, el Tribunal reconocía que en circunstancias excepcionales el ejercicio del derecho excluyente derivado de la propiedad intelectual puede constituir abuso incluso en ausencia de otras conductas abusivas cuando, inter alia, impida la aparición de un nuevo producto.

(68) En un asunto posterior, Ladbroke, antes citado (apartado 131), el TPICE declaró que "la negativa opuesta a la demandante sólo puede estar sujeta a la prohibición del artículo 86 si se refiere a un producto o servicio que es esencial para el ejercicio de la actividad de que se trata, en el sentido de que no existe ningún sustituto real o potencial o es un producto nuevo cuya aparición sería obstaculizada, a pesar de una demanda potencial específica, constante y regular, por parte de los consumidores". Esta sentencia deja claro que una negativa a conceder una licencia puede constituir un abuso no sólo cuando dicha negativa impida la introducción de un nuevo producto, sino también cuando el producto o el servicio en cuestión sea esencial para el ejercicio de la actividad de que se trate.

(69) En la sentencia Bronner (apartado 41) antes citada, el Tribunal de Justicia declaraba que "por ello, aun suponiendo que esta jurisprudencia relativa al ejercicio de un derecho de propiedad intelectual sea aplicable al ejercicio de un derecho de propiedad de otro tipo, para que la sentencia Magill pueda ser invocada con objeto de afirmar la existencia de un abuso en el sentido del artículo 86 del Tratado en una situación como la que es objeto de la primera cuestión prejudicial, sería preciso además no sólo que la denegación del servicio que constituye el reparto a domicilio pudiera eliminar toda competencia en el mercado de los diarios por parte de quien solicita el servicio y no pudiera justificarse objetivamente, sino, además, que el servicio, en sí mismo, fuera indispensable para el ejercicio de la actividad de éste, en el sentido de que no hubiera ninguna alternativa real o potencial al citado sistema de reparto a domicilio. [...] Por otra parte, no parece que haya obstáculos técnicos, reglamentarios ni económicos que puedan hacer imposible, ni siquiera enormemente difícil, para cualquier otro editor de diarios, el crear, por sí solo o en colaboración con otros editores, su propio sistema de reparto a domicilio de ámbito nacional y utilizarlo para la distribución de sus propios diarios".

(70) Por consiguiente, los criterios para establecer la existencia de abuso en virtud del artículo 82 en asuntos relacionados con el ejercicio de un derecho de propiedad intelectual, como aclaró posteriormente el Tribunal en Bronner, son que:

- la negativa de acceso a una instalación pueda eliminar toda competencia en el mercado de referencia,

- dicha negativa no pueda justificarse objetivamente, y

- la instalación, en sí misma, sea indispensable para el ejercicio de la actividad, en la medida en que no haya ninguna alternativa real o potencial a dicha instalación.

(71) En el presente asunto y siguiendo el razonamiento anterior, la Comisión debe evaluar si la estructura 1860 u otras compatibles son indispensables para competir en el mercado de referencia, es decir, si existe una posibilidad realista de que las empresas que deseen ofrecer servicios de datos de ventas regionales en Alemania puedan utilizar otra estructura -en lugar de la 1860 u otra compatible- que no infrinja los derechos de autor de IMS.

(72) Es evidente que la respuesta a esta pregunta depende de si existe una posibilidad real de que los clientes de datos de ventas regionales compren datos con el formato de otra estructura. Para averiguarlo, la Comisión solicitó información a 20 empresas farmacéuticas primero y, posteriormente, a otras 90 empresas farmacéuticas. En total, se recibieron 85 respuestas.

(73) En opinión de IMS, la investigación de mercado inicial de la Comisión era inadecuada y no deberían sacarse de ella conclusiones. En total, las 110 solicitudes de información de la Comisión han producido 85 respuestas. Las empresas que respondieron representan el 56 % de las ventas farmacéuticas totales en Alemania. Estas empresas, además, eran representativas tanto de empresas farmacéuticas en general como de clientes de servicios de datos de ventas regionales, incluidas casi todas las grandes compañías y un muestreo de empresas medianas y pequeñas.

(74) En el presente asunto, la Comisión considera que los hechos siguientes muestran claramente que existen las pruebas jurídicas antes expuestas.

7.3.1. La estructura 1860 - Misión del grupo de trabajo, función como norma del sector y dependencia económica de las empresas farmacéuticas

- Misión del grupo de trabajo

(75) La industria farmacéutica alemana cuenta con una larga historia de participación en la elaboración de las estructuras de bloques que se han utilizado en Alemania. A principios de los años 70, IMS constituyó con este fin un organismo denominado Arbeitskreis RPM (grupo de trabajo). El grupo de trabajo se compone generalmente de unos 15 miembros, elegidos por la base de clientes de IMS en su conjunto, y en él participan las principales empresas farmacéuticas como Bayer, Ciba-Geigy, Aventis (Hoechst), Goedecke (Warner Lambert), Asta Medica, Byk Gulden, Astra Zeneca, Hoffmann-La Roche, Klinge Pharma, Merck, Pfizer y Boehringer Ingelheim. El grupo de trabajo al completo generalmente se reúne dos veces al año, aunque a menudo ha creado subgrupos, o seminarios, para tratar cuestiones concretas tales como la subdivisión de bloques ya existentes para crear una estructura más densa. Las actas de las reuniones del grupo de trabajo y los informes de las decisiones por él adoptadas se distribuían regularmente a las empresas farmacéuticas en Alemania.

(76) IMS dice que el grupo de trabajo "[...] sirve fundamentalmente de vehículo para plantear las observaciones y sugerencias de los clientes sobre toda una serie de temas relacionados con los servicios de datos que ofrece en Alemania IMS Health", y que presentó nuevas estructuras de bloques totalmente desarrolladas a algunos clientes a través del grupo de trabajo. NDC responde que las estructuras de bloques las creó en realidad el grupo de trabajo.

(77) De hecho, la investigación de la Comisión muestra que el grupo de trabajo desempeñó un papel muy amplio en el diseño de la actual estructura. El origen de la estructura actual fue fundamentalmente la creación, en 1993, de la estructura 1845, ya que es similar en un 92 % aproximadamente a la estructura 1860; IMS dice que se introdujeron 142 cambios en la estructura 1845 para llegar a la estructura 1860. [Secreto comercial]

(78) [Secreto comercial]

(79) El testimonio de terceros es explícito al respecto. Lilly consideró que: "IMS por sí sola era muy capaz de agrupar parámetros estándar, tales como códigos postales, localidades y número de farmacéuticos para definir los nuevos bloques. Sin embargo, otros conocimientos más específicos (por ejemplo, itinerarios de los pacientes, agrupaciones de farmacéuticos, etc.) sólo podían obtenerse gracias al conocimiento de los visitadores médicos. En mi opinión, en esto IMS fue muy hábil al formalizar su cooperación con la industria farmacéutica patrocinando un grupo de trabajo". Klinge Pharma concuerda con este análisis y se refiere además a la carta de IMS a sus clientes de 8 de octubre de 1993.

(80) Krewel Meuselbach señaló que "la industria farmacéutica, o los miembros del Arbeitskreis, desarrollaron conjuntamente las estructuras RPM 1845 y 1860 [...] La planificación y desarrollo detallado de la nueva estructura se hizo en colaboración con las empresas farmacéuticas porque los representantes de las empresas farmacéuticas tenían el conocimiento necesario del terreno. El empleado de IMS mencionó específicamente que los representantes locales de Glaxo Wellcome adaptaron algunos segmentos de la zona de Hamburgo [...]". El Director de Marketing de IMS entre 1993 y 1995, que ahora trabaja para Gesdat, señala que "En estos seminarios, IMS presentaba sus sugerencias. IMS además, facilitó mapas e información administrativa. No obstante, la última palabra en cuanto a la definición exacta de cada segmento la tenían siempre los representantes locales. Esto se explica porque ellos tenían el necesario conocimiento del terreno para elaborar una estructura práctica y lógica".

(81) Merck afirma que "es cierto que IMS ya había desarrollado sus propias sugerencias para segmentar el territorio federal; no obstante, como se habían elaborado simplemente mirando el mapa, en su mayor parte no eran útiles para la industria farmacéutica. [...] Para poder dividir los segmentos lógicamente, había que saber qué médicos recetaban ciertos medicamentos y a qué farmacias iban esos pacientes con sus recetas. [...] Pero este conocimiento sólo podían aportarlo los representantes locales [...] Por tanto, sin la contribución de éstos la creación de la nueva estructura RPM no habría sido posible de ninguna manera". "Los segmentos se decidieron, parcialmente, en reuniones muy laboriosas con participación masiva de los representantes del sector. Al final, toda la estructura RPM se basó en un consenso de los representantes locales de la industria farmacéutica participantes. Después, IMS adoptó los resultados de su trabajo".

(82) Fournier dice que "los representantes de las empresas farmacéuticas y los miembros electos del Arbeitkreis desarrollaron conjuntamente la estructura RPM 1845 y 1860. Leo Pharma añade que para IMS era crucial contar con el conocimiento local detallado de los representantes locales de múltiples empresas farmacéuticas tales como detalles geográficos, flujos de recetas entre médicos y farmacias, distancia de las farmacias a los hospitales, etc., para decidir los segmentos en la estructura 1845/1860. Sin la contribución de las empresas farmacéuticas, IMS Health difícilmente podría haber elaborado esta estructura".

(83) Es también evidente que la industria farmacéutica en Alemania invirtió considerables recursos para asegurarse de que la estructura de bloques satisfacía plenamente sus exigencias. Por ejemplo, BPI, la Asociación alemana de empresas farmacéuticas, dijo que "la industria farmacéutica participó masivamente en la elaboración de la estructura 1860. Incluso empresas o sociedades pequeñas que no participaban en el RPM Arbeitskreis hicieron su aportación directa o indirecta". Otras muchas pruebas documentales y testimonios(30) en cuanto al momento de la creación de la estructura 1845, antecesora directa de la estructura 1860, dejan claro el papel crucial desempeñado por las empresas farmacéuticas en esta tarea. En parte por eso, la estructura de 1860 bloques parece ser la mejor posible y corresponder exactamente a las necesidades de las empresas farmacéuticas. Esto explica en parte su dependencia, consolidada a lo largo del tiempo, de esta estructura, las razones extremadamente disuasorias para cambiar a otra y, por consiguiente, la imposibilidad de que un servicio de datos de ventas regionales organizado en otra estructura sea capaz de competir.

(84) El grupo de trabajo también ha desempeñado un papel importante en otros momentos. [Secreto comercial]

(85) [Secreto comercial]

- Función de la estructura de 1860 bloques como norma del sector

(86) Según información facilitada a la Comisión, la estructura de 1860 bloques funciona como una norma del sector, en parte por el papel desempeñado por las empresas del sector en su creación. Una abrumadora mayoría de las empresas farmacéuticas que respondieron a la solicitud de información de la Comisión en virtud del artículo 11 del Reglamento n° 17 que compran informes de ventas regionales (74 empresas) considera la estructura de 1860 bloques o estructuras de bloques compatibles como una norma del sector o un "lenguaje común". Nueve empresas tenían otra opinión o no estaban seguras(31). De éstas, tres consideraron que la estructura 1860 es una norma de facto del sector, por la única razón de que es la utilizada por la mayoría de las empresas farmacéuticas. Tres de las seis empresas restantes, aunque señalaron que no consideraban que la estructura 1860 fuera una norma del sector, dijeron que, no obstante, no cambiarían de estructura para recibir datos de ventas regionales de otros prestadores de servicios. Las tres empresas restantes, Robugen, Hermal y Berlin Chemie, son pequeñas o medianas empresas. Las dos primeras están especializadas en la fabricación de productos específicos: Robugen fabrica productos derivados de la manzanilla y Hermal cremas para problemas de la piel. Estas empresas representan solamente el 4 % de las que respondieron a este punto concreto. Además fueron las tres únicas empresas que dijeron estar dispuestas a aceptar otra estructura de bloques. Todas las demás empresas farmacéuticas dijeron que, o bien no podían cambiar la actual estructura 1860 o que no podían aceptar un nueva estructura que les exigiría modificar sus actuales territorios de ventas.

(87) Algunos ejemplos de las respuestas dadas a la Comisión: "la estructura de 1860 bloques es una norma del sector porque presenta todo tipo de datos farmacéuticos de distintos proveedores" (Yamanouchi). "En nuestra opinión, la coexistencia de estructuras de bloques no compatibles es totalmente imposible. Sólo debe haber una norma si se pretenden evitar costes enormes al cambiar de un proveedor a otro" (Kreussler). "La estructura de 1860 bloques es una norma del sector debido a que es inmejorable para los informes, a la comparabilidad probada de los bloques y a su uso frecuente desde hace tiempo en el sector" (Schering). "No me imagino que puedan coexistir diversas estructuras no compatibles. Tiene que haber una norma para comparar a los competidores y los propios resultados de ventas. Distintas estructuras cuestionarían la validez de los datos en los informes de ventas. El coste de cambiar de un proveedor a otro sería enorme con lo que no existiría la competencia" (Fournier).

(88) IMS, sin embargo, sostiene que la estructura de 1860 bloques no tiene ninguna de las características de una verdadera norma del sector, ya que la ley no exige su uso, y el 30 % de los clientes alemanes no la utiliza.

(89) Aunque la Comisión está de acuerdo en que la utilización de la estructura de 1860 bloques no es obligatoria por ley, esta estructura es una norma de facto del sector, como ya se ha mencionado, porque la abrumadora mayoría de empresas farmacéuticas consultadas no cambiaría la estructura 1860 actual o no aceptaría una nueva estructura que les exigiera modificar su actual territorio de ventas. La estructura de 1860 bloques es un lenguaje "común" para comunicar información entre todas las partes de la industria farmacéutica, hecho que ha sido confirmado por la propia industria.

(90) [Secreto comercial] La Audiencia de Fráncfort pareció estar de acuerdo con esta conclusion al declarar en su sentencia de 16 de noviembre de 2000 que "la estructura de división del territorio utilizada por la demandante (IMS) se convirtió en norma habitual para crear evaluaciones regionales de la industria farmacéutica alemana; los clientes de la demandante ajustaron su estructura de distribución y de TI a la estructura territorial utilizada por la demandante".

(91) La afirmación de IMS de que aproximadamente el 30 % de los clientes alemanes no utiliza la norma del sector no es correcta, puesto que "IMS vende en la estructura de 1860 bloques muy por encima de [Secreto comercial] en valor de servicios de datos de ventas regionales. El resto [Secreto comercial] lo suministran AzyX y NDC con servicios de datos de ventas regionales en una estructura cuya compatilidad con la estructura 1860 todavía no ha sido examinada por la Audiencia de Fráncfort".

- Dependencia económica de las empresas farmacéuticas de la estructura 1860

(92) Como muestra la información anterior, la estructura de 1860 bloques, en parte por el papel desempeñado por el grupo de trabajo, se ha convertido en una norma del sector. Las empresas farmacéuticas se encuentran "atadas" a esta norma de tal manera que cambiar a otra para comprar datos de venta organizados en una estructura no compatible, aunque posible teóricamente, sería una propuesta inviable económicamente. Según la información recibida, las razones por las que las empresas farmacéuticas no podrían cambiar a otra estructura de bloques son las siguientes.

- Comparabilidad y compatibilidad de los datos

(93) Una de las razones por las que las empresas farmacéuticas compran datos de ventas regionales es para poder registrar las ventas de medicamentos concretos frente a otros de sus competidores, y por consiguiente, cuotas de mercado, y medir los resultados de sus visitadores médicos. Ambos son parámetros competitivos vitales en el mercado farmacéutico y deben calcularse en distintos períodos de tiempo para permitir las comparaciones. Por tanto, los datos de distintos períodos de tiempo deben ser comparables, y los datos en cualquier estructura nueva tienen que ser convertidos a la estructura 1860 (o viceversa) para poder ser comparados, con un coste considerable. Las campañas de comercialización y los estudios de mercado se organizan con arreglo a los datos en esta estructura. Novo Nordisk consideró que "todo dato que ha de ser comparado se compila y coteja en las estructuras de 1860 o 2847 bloques".

(94) Garantizar la comparabilidad de los datos a lo largo del tiempo al cambiar de la estructura de una compañía a la de otra distinta plantea mayores problemas de los que planteó cambiar a la estructura generalizada de IMS. Estos cambios, como ya se ha mencionado, suponían generalmente subdividir los bloques originales en otros más pequeños. En estos casos, la suma de los nuevos bloques más pequeños podía compararse con los originales, mayores, por lo que la comparación era muy sencilla. Otros cambios en la estructura eran insignificantes, por ejemplo, el paso de 1845 a 1860 bloques. El hecho de que los datos fueran de la misma empresa (IMS) también hacía la comparabilidad más sencilla, ya que los datos estaban organizados de la misma manera.

(95) IMS declaró que la comparabilidad de los datos a lo largo del tiempo y la compatibilidad no presentan problemas, ya que los mayoristas conservan como mínimo los datos de los dos años anteriores; [Secreto comercial]

(96) En cuanto a la primera parte del argumento de IMS, resulta que al menos algunos mayoristas sólo guardan los datos de 15 a 18 meses anteriores a nivel de farmacias, que es el nivel necesario de detalle para permitir la agregación con arreglo a una estructura totalmente nueva. GESDAT declaró que "por lo que se refiere a los tres mayoristas representados por GESDAT, los datos en bruto se almacenaron desde 1999 y se destruyeron a los 15 o 18 meses. No obstante, puede que sea sólo nuestro caso y que otros mayoristas sólo guarden datos en las estructuras ya entregadas". El hecho que al menos tres de los 16 mayoristas en Alemania guarden datos durante sólo ese tiempo significa que no es posible un censo de datos de ventas, y los datos anteriores, si no están completos, son prácticamente inútiles ya que las empresas farmacéuticas exigen una cobertura de datos exhaustiva de las ventas de farmacia en Alemania y no aceptan ninguna otra cosa.

(97) Aunque los datos de dos años anteriores se consideran el mínimo exigido por las empresas farmacéuticas ["el período mínimo para los datos retrospectivos es de dos años (Medac)"], para algunas aplicaciones o fines específicos se necesita un período más largo: "28 meses (son necesarios) para calcular la comisión" (Wyeth Pharma), "los datos de ventas de los cinco años (anteriores) es lo ideal" (Zambon), "nosotros necesitamos como mínimo los datos del año anterior, y mejor de los últimos cinco años" (Essex Pharma), "para objetivos generales y aplicación de análisis, generalmente es suficiente con los datos de los dos a tres años anteriores. Sin embargo, para métodos estadísticamente relevantes para mediar el impacto del gasto, etc. en algunos casos cinco años puede ser lo adecuado" (Lilly), "dependiendo del análisis, se necesitan cantidades variables de datos retrospectivos. Generalmente de dos a cinco años"(32). (Schaper & Brümmer), [es necesaria] "la evolución de las cuotas de mercado de 36 meses" (Takeda), "son necesarios los datos de aproximadamente tres años" (MSD), "utilizamos datos retrospectivos de dos años y, si es posible, de tres años para mostrar la evolución a largo plazo y calcular los índices de captación" (Novo Nordisk) "sería conveniente tener los datos durante el mismo período que los representantes están promocionando el producto. Por consiguiente, actualmente el período es de entre un año y medio y tres años" (Bayer), "necesitamos datos retrospectivos comparables de al menos tres años para estudios de mercado y cálculo de incentivos"(33) (Novartis), "necesitamos los datos retrospectivos de al menos los últimos tres años" (Verla Pharm), "para nuestra planificación y desarrollo de territorio de ventas necesitamos datos retrospectivos de tres años"(34) (Pohl Boskamp), "necesitamos datos retrospectivos de tres años como mínimo, tenemos que ver la evolución de las ventas en los bloques" (Solvay) "tres años será suficiente" (Galderma).

(98) Krewel declaró también que "sin embargo, un cambio de la estructura tendría el gran inconveniente de no permitir una comparación de datos con los de años anteriores. Por lo tanto, ya no podría seguirse la evolución de las ventas". Dermapharm señaló que "un cambio a otra estructura es difícil de imaginar, tanto en tiempo como en dinero, ya que supondría la reestructuración completa de la totalidad de las áreas de comercialización y servicios sobre el terreno de nuestra empresa. Otro inconveniente considerable sería que ya no sería posible la comparación con datos de años anteriores. Ahora bien, estos datos históricos son absolutamente necesarios para determinar la evolución de las ventas, la evaluación de las campañas de comercialización y el pago de comisiones". Schering dijo que "por la comparabilidad de los datos es absolutamente necesario tener todos los datos regionales disponibles en la misma estructura geográfica".

(99) La investigación de la Comisión en este terreno, por tanto, muestra que las empresas farmacéuticas solicitan a menudo datos retrospectivos más antiguos que los que pueden proporcionar los nuevos prestadores potenciales de servicios de datos regionales. Ésta es otra razón importante que desanima a las empresas farmacéuticas de pedir datos organizados en una estructura de bloques distinta de la estructura 1860.

(100) Además, está la cuestión de la compatibilidad de los datos de ventas regionales con otros datos y otros productos informáticos. Con respecto a los datos, las empresas farmacéuticas compran otros datos, además de los datos de ventas regionales en la estructura 1860, tales como datos sobre recetas, información socioeconómica, localización de médicos, etc. y los integran con los datos de ventas para su posterior análisis. De ahí que un cambio en la estructura supondría cambiar el formato requerido para otra información, o convertir los datos ellos mismos.

(101) Reviste especial importancia tener datos sobre recetas en una estructura compatible, ya que habitualmente se acepta que ambas formas de datos son necesarias para rectificar los problemas de cálculo ocasionados cuando las recetas se expiden en el territorio de un bloque pero los medicamentos se compran en otro bloque. [Secreto comercial] Merck señaló durante la audiencia oral que "en cualquier caso, es absolutamente vital que los datos sobre recetas se entreguen en una estructura derivada de la 1860 o compatible con ella". DuPont Pharma dijo que "si no (es compatible) no puede medirse el rendimiento". Galderma declaró que "sólo con la misma estructura se puede comparar la eficacia y la evolución de nuestros representantes y la eficacia de las actividades de comercialización". Lichtenstein Pharmazeutica indicó que "para el análisis de las divergencias entre ventas y recetas es necesario tener idéntica estructura de datos de ventas regionales y datos sobre recetas". Servier también explicó que "los datos (de recetas y ventas) sólo son válidos si son comparables". AzyX consideró que: "Ambos datos se utilizan para medir el éxito del trabajo sobre el terreno. Si no fueran compatibles, uno de los dos sencillamente no podría encajar en la disposición de los territorios de ventas de la empresa. Además, uno de los objetivos principales de comprar los dos tipos de datos, recetas y ventas, es medir el efecto de la denominada receta itinerante. Esto sería imposible si las estructuras fueran distintas". NDC consideró que: "Si las estructuras de recetas y de ventas no fueran compatibles, no sería posible medir la relación entre las recetas expedidas y las existencias del producto en la farmacia. Además, no sería posible determinar dónde y cuántas recetas pasan de un territorio de ventas a otro cuando los pacientes no compran los medicamentos en la misma [zona] en la que se sitúa su médico".

(102) [Secreto comercial] Además, IMS afirma que cualquier tercera empresa que desarrollara una estructura de bloques diferente podría ofrecer los mismos datos en su formato. La investigación de la Comisión muestra que, de hecho, aproximadamente el 44 % de las empresas farmacéuticas compran este tipo de datos, lo que es una proporción significativa. Una razón de la diferencia en estas dos cifras puede ser que IMS no es más que uno de los muchos proveedores de datos organizados en la estructura 1860 y considera que estos datos sólo son accesorios de los principales servicios de datos que ofrecen y de las exigencias de los clientes. Efectivamente, otros proveedores especializados de mapas o direcciones, como Pan Address Direktmarketing, Easy map, o sistemas como "regio graph 5.0" son muy utilizados por las empresas farmacéuticas para envíos de publicidad o confección de mapas. En este contexto, Schering señaló que "todos los datos, tales como el número de médicos, farmacias, habitantes desglosados por sexos, km2 de un bloque, etc., tienen que estar en el formato de la estructura 1860". Hoffmann-LaRoche también compra datos sobre grupos sociodemográficos, poder adquisitivo y selección de grupos destinatarios y mapas a distintos proveedores.

(103) Según la investigación de la Comisión, muchas empresas de hecho utilizan otros tipos de datos en esta estructura, que consideran esencial para realizar un análisis significativo de los informes de datos de ventas regionales. Naturalmente, las empresas farmacéuticas necesitan estos datos en un formato compatible con la estructura 1860. A este respecto, BPI, la Asociación alemana de empresas farmacéuticas, señaló que "recibir datos de ventas en una estructura regional diferente nos privaría de cualquier otro dato relevante necesario para complementar los datos de ventas, todos ellos disponibles únicamente en la estructura 1860. Sobre todo para las empresas farmacéuticas más pequeñas es imposible financiar a todos los proveedores de datos para que cambien a otra estructura impuesta por un nuevo proveedor de datos de ventas". La consecuencia es que las empresas farmacéuticas sólo podrían pensar en cambiar de estructuras si estos otros datos también estuvieran disponibles en esta nueva estructura. Aunque técnicamente sería posible facilitar todos estos datos en otro formato, los costes que habría que cobrar a las empresas farmacéuticas que solicitaran estos otros datos en estructuras distintas a la estructura normalizada del sector serían tan altos que pondrían a estas compañías en clara desventaja competitiva.

(104) En términos de aplicaciones informáticas, como ya se ha explicado en el considerando 26, existen terceros proveedores de aplicaciones informáticas que también presentan productos en la estructura de 1860 bloques entre los que se encuentran P& P software, IDV, ISS, DHM, GFD, GfK, Easycom. Un ejemplo de este tipo de aplicaciones informáticas es el utilizado para hacer la disposición de los territorios de ventas, lo que permite asignar códigos postales o bloques a un visitador médico. El programa informático se alimenta con el potencial de ventas y el número de médicos de cada código postal o bloque y, a medida que los códigos postales o bloques se suman o se restan de un territorio de ventas, el programa informático calcula las ventas acumulativas y el número de médicos de cada territorio. Como señala la empresa farmacéutica Zambon "toda la información afín (por ejemplo, direcciones, etc.) guarda alguna relación con estas estructuras regionales (1860/3000) y Zambon no cambiaría de estructura porque perdería la compatibilidad con el mundo farmacéutico". Más de la mitad de las empresas contactadas transferían los datos de ventas regionales a empresas de análisis mercadotécnicos o de aplicaciones informáticas.

(105) Sobre este punto, IMS alega que los otros proveedores de servicios de datos regionales (AzyX y NDC) podrían dar acceso a sus estructuras a los proveedores de aplicaciones informáticas para desarrollar nuevas aplicaciones informáticas compatibles con sus estructuras de bloques. Sin embargo, la cuestión aquí no es si esto es técnicamente posible, por las mismas razones expuestas con respecto a la prestación de datos en una estructura no compatible con la 1860. Además, las empresas farmacéuticas que se apartaran de la norma establecida para los datos de ventas regionales tendrían que contribuir financieramente a la creación de otras aplicaciones informáticas para poder analizar y utilizar estos datos, lo que, una vez más, es otro motivo importante de disuasión a la hora de pedir datos en estructuras de bloques distintas.

(106) Las empresas farmacéuticas consideran importante esta cuestión, como muestran los comentarios siguientes. Lilly explicó que "la estructura histórica de 1860 bloques es utilizada internamente por la mayoría (si no todas) las empresas farmacéuticas para definir los territorios de ventas de los representantes, etc. Además, todos los proveedores de estudios de mercado y aplicaciones informáticas especializados en la industria farmacéutica cuentan con libre acceso a esta estructura normalizada. Si la estructura difiere de una empresa a otra, los proveedores (es decir, las aplicaciones informáticas y los estudios de mercado) tendrán grandes dificultades para crear productos normalizados, lo que puede obstaculizar la innovación. Janssen-Cilag señalaba que todos los datos externos disponibles se basan también en la estructura de 1860 bloques".

- Cambio de territorios de ventas: pérdida de la relación entre representantes y médicos

(107) A diferencia de otros sectores, en los que los pedidos se hacen directamente, el representante de productos farmacéuticos sólo puede recomendar que se recete un producto. Su éxito en la venta de un producto depende, por tanto, en gran medida de que entable una buena relación con el médico, y la conserve durante mucho tiempo. La experiencia demuestra que estas relaciones necesitan tiempo para consolidarse. Novo Nordisk explicó la importancia de esta relación "la principal razón para mantener las estructuras tal como están es que cambiarlas tendría efectos negativos en nuestra gestión de la relación con los clientes. En nuestro sector de actividad, es muy importante cuidar la relación con nuestros clientes. [...] Si a muchos clientes los visitan otros representantes, se destruirían muchas relaciones estrechamente consolidadas". Pharmacia dijo también que "cada reestructuración de los visitadores médicos destruye la relación de los clientes con nuestros representantes, lo que significa que perderíamos un gran número de ventas al final del día". Novartis consideró que la pérdida de la relación entre representantes y médicos tendría un efecto muy negativo sobre las ventas. Sin esa relación que se ha ido consolidando y alimentando con el tiempo, un médico ocupado sencillamente no prestaría atención a un representante, sobre todo si ya le visitan varias veces al día otros representantes. Novartis añadió que a veces lleva varios años conseguir una relación que se traduzca en buenas ventas.

(108) Si los datos de ventas regionales se suministraran en una estructura incompatible con la estructura 1860, necesitaría de cambios sustanciales en los territorios asignados a los representantes por su empresa farmacéutica. [Secreto comercial] BPI, la Asociación alemana de empresas farmacéuticas, señaló que "utilizar cualquier otra estructura supondría obligatoriamente un cambio importante en la disposición de territorios de ventas". Essex Pharma GmbH en su respuesta de 26 de enero de 2001 indicaba que "esto cambiaría la responsabilidad territorial de los representantes. Esto produciría ineficacia por razones de organización por parte de los representantes así como de la administración". De la misma forma, Lilly Deutschland señaló que "el coste principal sería la interrupción de nuestra organización de ventas ya que nuestros territorios están diseñados a partir de la estructura de bloques". Essex explicó en su respuesta que "el coste de cambiar técnicamente la estructura se considera de poca importancia en comparación con la repercusión financiera de la gran desventaja competitiva mencionada (cambiar la responsabilidad territorial de los representantes)".

(109) Un estudio(35) realizado por I+G, consultora especializada en el sector farmacéutico, basado en un muestreo de médicos prueba que, de los 77 parámetros estudiados, el contacto continuado con un representante es una de las condiciones más importantes para conservar a un cliente.

(110) IMS considera que se sobrestima el efecto adverso de cambiar la relación entre representante y médico, sobre todo por tres razones: en primer lugar, las empresas farmacéuticas cambian a menudo la estructura de sus departamentos de ventas por iniciativa propia, segundo, incluso un cambio importante en una estructura de bloques afectaría sólo a las relaciones de la periferia del territorio de cada representante y tercero, se exagera la intensidad de la relación.

(111) Sobre el primer aspecto, los comentarios recibidos a la solicitud de información dan una imagen distinta. Bastian dijo que en los últimos diez años no ha habido modificaciones, los territorios de ventas de Bayer raramente se modifican, generalmente sólo en casos de una reestructuración mayor. AstraZeneca "en la medida de lo posible intentamos no hacer cambios", Dr Kade "los territorios de ventas se cambian muy raramente". Además, está mucho más justificado perder una relación entre representante y médico por una adquisición de una empresa o el lanzamiento de un nuevo producto farmacéutico que por las modificaciones producidas por una nueva estructura de bloques, por las importantes razones empresariales subyacentes. Schering dijo que "la modificación en estos casos es una inversión para el futuro y es consecuencia del desarrollo estratégico de la empresa. Por tanto, la interrupción de la relación entre médico y representante está justificada y es inevitable". Hoffmann La Roche consideró que "en el caso de una fusión o de una adquisición es inevitable una reestructuración y debe ser aceptada. Una reestructuración por un cambio en el proveedor de datos es difícil de aceptar ya que, aparte de los costes de las modificaciones técnicas, las pérdidas por la destrucción de relaciones son incalculables"(36). Lilly dijo que "modificar los territorios de ventas es algo que sólo se hace si es absolutamente necesario. Nosotros en Essex evitamos los cambios en nuestra estructura por el enorme esfuerzo que suponen".

(112) Sobre el segundo aspecto del argumento de IMS, probablemente, las empresas farmacéuticas, especialmente las que cuentan con pocos vendedores con extensos territorios de ventas, podrían, en consecuencia, sumar bloques de una nueva estructura de manera que, en gran medida, se reprodujeran los territorios originales. IMS dice que si un número de pequeñas y medianas empresas cambiara a la estructura 2201 desarrollada por NDC, incluso la mayor de las compañías con los territorios de ventas más pequeños perdería por debajo del 3 % de relaciones médico-representante. NDC no respondió a este argumento. La Comisión considera que aunque las cifras de IMS fueran correctas (gran parte de la industria farmacéutica lo duda), [Secreto comercial], seguiría siendo una pérdida de relaciones nada desdeñable que las empresas farmacéuticas serían muy reticentes a aceptar ya que supondría una pérdida sin una buena razón comercial. Es así especialmente si a médicos o especialistas clave, eminencias en su campo, debe visitarlos un nuevo representante.

(113) Sobre el tercer aspecto, las empresas farmacéuticas conceden gran importancia a la relación entre médico y representante, que es una de las pocas formas de promocionar un medicamento. Según la ley sobre publicidad en el sistema sanitario(37), los productos que sólo pueden comprarse con receta únicamente pueden anunciarse a médicos, dentistas, veterinarios o farmacéuticos. Esto explica porqué el trabajo de los visitadores médicos es tan importante. BPI, la Asociación alemana de empresas farmacéuticas, declaró que "las relaciones entre médico y representante [...] son el principal activo con que cuenta una empresa farmacéutica". Apogepha por ejemplo, explicó que "cualquier cambio en la relación médico-representante es una amenaza para la actividad empresarial, independientemente de la razón", TAD "los cambios en la estructura de bloques deberían reducirse al mínimo para evitar interrumpir la relación entre médico y representante", Yamanouchi pharma "la relación médico-representante es un capital tan importante que intentamos evitar los cambios si es posible", Lilly "Mantener relaciones estables entre el médico y el representante comercial es la prioridad número uno". Medac "toda interrupción de la relación entre clientes y representantes tiene grandes desventajas para nuestra empresa. Por consiguiente, nos lo pensamos antes de modificar la estructura regional si es posible".

(114) Por consiguiente, la Comisión considera que la pérdida de relaciones entre médicos y representantes, que sería el resultado inevitable de un cambio a una estructura de bloques incompatible con la estructura de 1860 bloques sería una razón disuasoria importante para algunas empresas farmacéuticas a la hora de hacer un cambio.

- Cambio de territorios de ventas: modificación de los contratos de trabajo

(115) El territorio de ventas se define como la suma de una serie de bloques. Este territorio puede estar indicado en el contrato de trabajo entre la empresa y el representante comercial, en cuyo caso un cambio de estructura requeriría modificar el contrato de trabajo. Este procedimiento sería otro argumento disuasorio para cambiar de estructura de bloques. Además, esos cambios estarían sujetos a un procedimiento de "codeterminación". De conformidad con la Ley alemana de empleo ("Betriebsverfassungs- gesetz"), el procedimiento de codeterminación es obligatorio cuando cambian las condiciones laborales (artículos 87, 98 y 91 de dicha Ley). Esto significaría que el Comité de empresa elegido debe participar en el proceso de toma de decisiones. En caso de desacuerdo, un consejo de conciliación tiene la última palabra.

(116) Muchas empresas farmacéuticas consideran esto un problema. Una de ellas indicó que "la estructura de bloques constituye la base de las negociaciones con el asesor de empresa especialmente en cuanto a la evaluación y bonificaciones de los visitadores". Gsk (GlaxoWellcome SmithKline Beecham) mencionó también el alto riesgo de no llegar a un acuerdo con el Comité de empresa si cambiara la estructura de bloques. Klinge Pharma consideró que si pasaran de utilizar la estructura de 1860 bloques a otra nueva segmentación, tendrían serios problemas con el Comité de empresa, ya que en el contrato de trabajo de los representantes el lugar de trabajo se define en relación con las ventas en sus territorios (que son una suma de bloques). Otra empresa farmacéutica declaró que "la estructura territorial de nuestros servicios locales está basada en 2847 segmentos (RPM 3000). Si no se nos permitiera seguir utilizando esta estructura por cambiar a un competidor, las consecuencias financieras y organizativas serían considerables".

(117) IMS declaró en sus observaciones que las cuestiones y procedimientos de legislación laboral no son determinantes. IMS considera que los contratos de trabajo generalmente describen los territorios de ventas en sentido geográfico amplio. IMS tiene razón en el caso de algunas empresas farmacéuticas, en las que los territorios de ventas están definidos en el contrato de trabajo vagamente y sólo se menciona una región. Pero en casi la mitad de las empresas que han facilitado información a la Comisión al respecto, los territorios de ventas se definen efectivamente como una lista de códigos de bloques. Cualquier cambio en la estructura de bloques les plantearía, por tanto, los problemas mencionados.

- Costes de modificar los programas informáticos y las aplicaciones utilizadas en la estructura de 1860 bloques

(118) NDC señaló que ante un cambio de estructura "Los fabricantes soportarían el coste de rehacer todo el trabajo analítico en que se basa su plan de compensación, reestructurar su disposición del territorio, integrar la estructura alternativa en sus sistemas de automoción de sus departamentos de ventas más la formación y las explicaciones del cambio". Además, alegan que las empresas farmacéuticas estiman los costes de conversión entre 200000 y 400000 marcos alemanes. Esta afirmación la corroboran una serie de compañías.

(119) IMS afirmó en sus observaciones que las respuestas de los clientes no prueban claramente que el coste de cambiar a una estructura de bloques alternativa constituya una barrera importante. Califica las respuestas de no concluyentes o poco fiables. La Comisión es consciente de que una serie de empresas farmacéuticas fueron incapaces de estimar los costes de cambiar de una estructura a otra. La evaluación de los costes directos adicionales parece ser difícil para las empresas contactadas. Los costes directos mencionados varían de 40000 marcos alemanes a 1,85 millones de marcos alemanes, es decir, aproximadamente un 30 % del presupuesto anual para datos de ventas regionales de una gran empresa farmacéutica. Para una empresa mediana o pequeña, los costes representan desde un 25 % a más del 100 % del presupuesto anual para datos de ventas regionales.

(120) Otra empresa farmacéutica señaló que "otras estructuras, incluso si son aceptables por motivos de confidencialidad, suponen una elevada inversión, tanto en términos financieros como por el trabajo que conllevan". Una tercera empresa dijo que "una estructura RPM distinta tendría consecuencias considerables, financieras y organizativas, para nuestra empresa. Además del coste en sí de adaptar las aplicaciones informáticas en el trabajo administrativo y el esfuerzo local y de organización que eso conllevaría, estarían los ajustes estructurales necesarios de las estructuras actuales de los servicios locales [...] Esto podría suponer la pérdida de relaciones con clientes y probablemente habría que tratarlo primero en el Comité de empresa". En su respuesta, MSD Sharp & Dohme declararon que "nuestro departamento de ventas, así como todo el sistema de informes y otros datos disponibles en el mercado se basan en esta estructura. [...]. No es posible especificar los costes. Sin embargo, tanto los gastos como el esfuerzo en tiempo son extremadamente elevados. Sería necesario crear una nueva estructura de ventas y volver a diseñar totalmente los datos y sistemas internos.".

(121) Otro fabricante farmacéutico consideró que "un cambio de la actual estructura RPM, que ha sido desarrollada por la industria farmacéutica y que constituye la base de nuestra estructura territorial y, por consiguiente, de servicio local, supondrá un coste considerable en tiempo y en dinero [...]. A la vez, un cambio de la actual RPM y de la correspondiente estructura territorial destruiría los amplios contactos, muy consolidados, que tenemos con nuestros clientes. Esto lleva a pérdidas imprevisibles y, por tanto, inaceptables para nuestra empresa."

(122) IMS señaló en sus comentarios que la Comisión no preguntó a las compañías que parecen más idóneas para pronunciarse sobre los costes de este cambio: los clientes de NDC y de AzyX. Según IMS, AzyX y NDC tienen aproximadamente 61 clientes y sólo se ha preguntado a 28 de estas empresas. Para hacerse una idea imparcial de los clientes, la Comisión preguntó a clientes de los tres proveedores de servicios. La Comisión utilizó una amplia muestra de la base de clientes de cada proveedor y no pretende haber investigado todo el sector. No obstante, incluso según las cifras de IMS, la Comisión investigó el 46 % de los clientes de AzyX y de NDC, lo que es suficiente para sacar conclusiones estadísticas válidas. Por tanto, la Comisión considera que los costes de modificar las aplicaciones internas que actualmente dependen por completo de la estructura de 1860 bloques son significativos y tienen un importante efecto disuasorio para cambiar de una estructuras de bloques a otra.

(123) La conclusión de esta parte de la evaluación jurídica, por tanto, es que el papel desempeñado por el grupo de trabajo ha contribuido significativamente a la situación actual en la que la estructura de 1860 bloques es una norma de facto del sector y está reconocida como tal prácticamente por todas las empresas farmacéuticas. Esto significa, a su vez, que los costes, desventajas en cuanto a la competencia y otros problemas ya mencionados que se les plantearían a las empresas farmacéuticas si cambiaran de esta estructura para comprar servicios de datos de ventas regionales presentados en otra estructura serían inaceptablemente altos, de tal manera que crearían obstáculos muy importantes para ello.

7.3.2. Improbabilidad de que los competidores creen una estructura alternativa

(124) Para investigar más a fondo la supuesta condición de indispensable de la estructura de 1860 bloques, la Comisión consideró si existían impedimentos técnicos y jurídicos que hicieran al menos enormemente difícil a otras empresas crear otra estructura en la que pudieran presentarse y comercializarse en Alemania servicios de datos regionales.

(125) La falta de dichos impedimentos fue decisiva en la sentencia Bronner del Tribunal de Justicia (apartado 44) para concluir que el acceso a un sistema de reparto de diarios a domicilio no era indispensable para el ejercicio de la actividad: "Por otra parte, no parece que haya obstáculos técnicos, reglamentarios ni económicos que puedan hacer imposible, ni siquiera enormemente difícil, para cualquier otro editor de diarios, el crear, por sí solo o en colaboración con otros editores, su propio sistema de reparto a domicilio de ámbito nacional y utilizarlo para la distribución de sus propios diarios.".

(126) IMS alega que la estructura de bloques no es indispensable ya que la información necesaria para crear una estructura de bloques es pública y hay gran cantidad de estructuras de bloques potenciales que pueden crearse. IMS considera que una nueva estructura podría, por tanto, no ser un "substituto real o potencial" para la estructura 1860 en el sentido de la frase utilizada por el (TPICE) en el asunto Ladbroke (apartado 131). IMS alega además que la prueba de una instalación básica es si a los competidores les resulta imposible reproducirla y no depende de actitudes individuales, subjetivas o que puedan cambiar por parte de los clientes.

(127) La Comisión está de acuerdo con IMS en que la información necesaria para elaborar un estructura de bloques es pública y en que, si no se tienen en cuenta los impedimentos que existen para crear una estructura de bloques, existen en teoría muchas estructuras posibles. Sin embargo, a los competidores no les queda más remedio que tener en cuenta estos impedimentos si desean elaborar una estructura útil. Respetar esos impedimentos significa, necesariamente, que las posibilidades de crear una nueva estructura son muy limitadas, por razones técnicas (necesidad de respetar las fronteras de los códigos postales y otros obstáculos objetivos) y jurídicas (respeto de la ley de protección de datos, necesidad de evitar infringir los derechos de autor de IMS), como se mostrará a continuación.

(128) [Secreto comercial]. En este contexto, vale la pena citar la sentencia de la Audiencia de Fráncfort de 16 de noviembre de 2000, que señalaba que "La parte demandada intentó en un principio distribuir su información farmacéutica basada en una subdivision del territorio de la República Federal de Alemania en 2201 segmentos. No obstante, numerosas conversaciones entre la parte demandada y posibles clientes demostraron que los datos elaborados de esta forma serían muy difíciles de comercializar ya que no se corresponderían con la división territorial en los 1860 segmentos habituales".

(129) La Comisión no puede estar de acuerdo con las observaciones de IMS sobre la pertinencia de que sean los clientes quienes decidan si la estructura 1860 es indispensable. Las empresas farmacéuticas, como usuarias de datos en estructuras de bloques, son las que mejor pueden saber, por ejemplo, si la estructura de 1860 bloques constituye o no una norma del sector. También pueden hablar con conocimiento de causa sobre los posibles costes de cambiar de esta estructura a otra. No dar importancia a las opiniones de los clientes en este procedimiento habría sido considerar la cuestión de si la estructura es indispensable sólo desde la perspectiva de las posibilidades de crear cualquier otra estructura de bloques nueva, sin considerar si era posible, en primer lugar, utilizar esa estructura para competir en el mercado de referencia(38)(39).

7.3.2.1. Falta de opciones para los potenciales prestadores de servicios de datos de ventas regionales

(130) Es importante considerar si, partiendo de cero, los potenciales prestadores de servicios de datos de ventas regionales podrían llegar a desarrollar estructuras alternativas. Esto lo prueba el resultado de una reunión de 15 de marzo organizada por AzyX, que concluyó, por ejemplo, que: "Desde un punto de vista jurídico, IMS volvería a denunciar cualquier estructura que pudiera reconstruir aunque sólo fuera la mitad de la estructura 1860. Por esta razón, a menos que deliberadamente se hiciera algo absurdo, ni siquiera una nueva estructura podría cumplir el objetivo de seguridad jurídica".

(131) La mayoría de los parámetros utilizados para elaborar la estructura son fijos y de dominio público (códigos postales, ubicación de farmacias y médicos, datos sociodemográficos, topología, territorio que pueden cubrir los visitadores médicos en un día, etc.), como se ha señalado. Decidir dónde están las fronteras entre los bloques depende en gran medida de estos parámetros objetivos, con lo que se limitan las opciones de los creadores de posibles estructuras. El "sentido común" también limita las opciones. Existen muchas estructuras posibles que podrían crearse pero que no representarían segmentaciones viables para la presentación de datos de ventas regionales, porque no serían de utilidad para los clientes.

- Las fronteras administrativas son un obstáculo técnico importante en la creación de una nueva estructura

(132) La estructura 1860 se basa en gran parte en los códigos postales. Aproximadamente 500 de los bloques de la estructura 1860 son idénticos a algún código postal. En el caso de otros 1100 bloques, no hay más opción científica en cuanto a qué códigos postales combinar que la de IMS y el grupo de trabajo RPM (AzyX), y "1100 segmentos que combinan 2 o más códigos postales definidos inequívocamente por la naturaleza geográfica y demográfica de la zona (GESDAT)". La Comisión considera que la clara importancia de utilizar zonas de códigos postales limita las opciones para los potenciales diseñadores de nuevas estructuras de bloques.

(133) La Comisión considera que existen claramente razones poderosas para utilizar los códigos postales como base de la estructura. Otros datos en los que se integran los datos de ventas de farmacia están en ese formato, parece la única manera práctica de asignar médicos y farmacias a bloques concretos y los códigos postales también parecen ser la base "natural" para las estructuras de bloques, como se ve en las decisiones de países no europeos de utilizarlos como base de una estructura (véase el considerando 153) al no existir la legislación sobre protección de datos que existe en la Unión Europea.

(134) GESDAT opinó que algunos mayoristas pueden entregar sus datos según otros criterios, otros no pueden. El único criterio que podría usarse para localizar una farmacia es la dirección, pero técnicamente es más difícil y no es fiable ya que las direcciones se escriben de distintas maneras en distintas regiones de Alemania. Además, no hay un único código de identificación para una farmacia, por lo que el mayorista tiene que tener un método directo para asignar una nueva farmacia sin necesidad de dirigirse al proveedor. El código postal es muy útil ya que es una forma evidente y exacta de asignar una farmacia a un bloque.

(135) AzyX dijo que: «los códigos postales son obligatorios. Aunque sólo sea porque los mayoristas utilizan los códigos postales como el único criterio práctico que les permite asignar sus cifras de ventas a una estructura territorial, es decir, una estructura que no respetara los códigos postales, sencillamente no podría ser manejada por la mayoría de los mayoristas, así que no podrían comprarse datos. Utilizar códigos postales como bloques de partida exige facilitar a los mayoristas un fichero que especifique qué código postal pertenece a cada bloque -y ponerse de acuerdo en que las ventas de cada farmacia en ese código postal se asignan al bloque correspondiente.

Alternativamente, al menos en teoría, se podría facilitar a los mayoristas un fichero que inventariara las 21600 farmacias y las asignara, una por una, a los bloques. En la práctica, sin embargo, esto fracasaría siempre porque

a) incluso la diferencia más insignificante de ortografía ocasionaría un fallo, ya que el sistema informático no reconocería la farmacia (esta disparidad de ortografías es la regla y no la excepción ya que los mayoristas pueden incluso utilizar el nombre del farmacéutico en lugar del de la farmacia en su fichero de direcciones, por ejemplo.);

b) todas las farmacias nuevas y/o las farmacias que cambiaran de dirección tendrían que ser asignadas manualmente, lo que, en la práctica, es imposible de gestionar.».

(136) NDC señaló que: "Cualquier nueva estructura que no esté basada en los códigos postales de Alemania sería totalmente incompatible con otras aplicaciones informáticas al alcance del público, tales como datos de encuestas socioeconómicas, que utilizan las empresas farmacéuticas a efectos mercadotécnicos y análisis de utilización de medicamentos realizados por las empresas farmacéuticas. Así, la empresa que decidiera utilizar la nueva estructura no podría hacer esos análisis y estaría en una seria desventaja competitiva." NDC añadió que: "Sería necesario demostrar al fabricante [del producto farmacéutico] por qué la metodología no basada en el código postal es superior para que la comprara y cambiara a ella, lo que es muy poco probable".

(137) La Comisión considera que también existen poderosos argumentos a favor de que las estructuras de bloques respeten la delimitación de los 440 Kreise (distritos) alemanes, como adujeron NDC y AzyX. Hicieron referencia al hecho de que las políticas de recetas y despacho de medicamentos se basan en el Kreis, por lo que los datos de ventas de cualquier bloque que cruzaran la frontera de un Kreis no podrían relacionarse con este tipo de política. Esto significa que los datos de ventas puede que no den una imagen fiel de la popularidad de un medicamento o del éxito de un representante para comercializarlo. AzyX añadió que: "Las fronteras de los Kreis también son obligatorias, principalmente porque una estructura regional tiene también que respetar los territorios de los colegios de médicos, que están organizados por Kreis". Merece la pena señalar que las fronteras de los Estados federados alemanes, que son también regiones administrativas obvias en la construcción de una estructura, se componen de las fronteras de los Kreis.

- La ley de protección de datos impone otros obstáculos a la creación de una segunda estructura

(138) NDC aduce en su presentación que se infringiría la ley alemana de protección de datos al crear una segunda estructura de bloques, ya que podrían compararse los datos en esta estructura con los de las estructuras 2847 y 1860 y así identificar información de farmacias concretas. IMS considera que esto es sólo una posibilidad teórica, ya que nadie tendría razones comerciales para realizar esa comparación y supondría un esfuerzo desproporcionado.

(139) No obstante, algunos agentes del sector tienen otra opinión. Merck consideró que: "El hecho de que en realidad es imposible ofrecer una estructura de datos de ventas distinta que siga siendo compatible con la estructura de datos sobre recetas quedó demostrado con motivo del reciente paso de 1845 segmentos a 1860 segmentos. Aun cuando el 93 % de los segmentos totales no variaron en absoluto, los centros de codificación de farmacias se negaron a entregar datos retrospectivos de 1999 en estructura de 1860 bloques. Como los datos de 1999 se entregaron en 1845 segmentos, podría haberse identificado a cada médico". De la misma manera, el seminario celebrado el 15 de marzo con varias empresas farmacéuticas, proveedores de datos, mayoristas etc. concluyó que: "los centros de codificación y los mayoristas señalaron que no podrían entregar en estructuras muy distintas por razones de protección de datos, a menos que se paralizara la entrega a IMS (lo que, en la práctica no podían hacer por razones económicas y contractuales)".

(140) IMS sostiene, además, en respuesta a los argumentos de NDC, que no hay pruebas de que las estructuras de bloques competidoras en otros Estados miembros de la Unión Europea, donde existen las mismas normas de protección