DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 29 de marzo de 1994 relativa a un procedimiento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE (IV/33.941 HOV-SVZ/MCN) (Los textos en lenguas alemana, francesa, y neerlandesa son los únicos auténticos) (94/210/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,

Visto el Reglamento (CEE) no 1017/68 del Consejo, de 19 de julio de 1968, por el que se aplican las normas de la competencia a los sectores de los transportes por ferrocarril, por carretera y por vía navegable (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de Grecia,

Vista la solicitud de comprobación de una infracción presentada el 16 de mayo de 1991, de conformidad con el artículo 10 del Reglamento (CEE) no 1017/68, por Havenondernemersvereniging SVZ,

Después de haber ofrecido a las empresas interesadas la oportunidad de dar a conocer sus puntos de vista en relación con las objeciones formuladas por la Comisión, con arreglo al artículo 26 del Reglamento (CEE) no 1017/68 y al Reglamento (CEE) no 1630/69 de la Comisión, de 8 de agosto de 1969, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del Reglamento (CEE) no 1017/68 del Consejo de 19 de julio de 1968 (2),

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes,

Considerando lo que sigue:

1a PARTE

HECHOS I. Datos generales A. Denuncia de Havenondernemersvereniging SVZ (denominada en lo sucesivo HOV-SVZ)

(1) HOV-SVZ, asociación que agrupa a las empresas que ejercen su actividad en el puerto de Rotterdam, presentó una denuncia contra:

- Deutsche Bundesbahn (DB),

- Maritime Container Network (MCN),

- Transfracht Deutsche Transportgesellschaft GmbH (Transfracht).

(2) Esta denuncia se refiere a las condiciones de transporte por ferrocarril de los contenedores marítimos con destino a Alemania o procedentes de este país y que transitan por un puerto alemán, belga o neerlandés.

(3) El denunciante considera que las tarifas ferroviarias aplicadas por DB a los transportes de contenedores marítimos entre Alemania y los puertos belgas y neerlandeses son mucho más elevadas que las aplicadas al transporte de estos mismos contenedores por puertos alemanes.

(4) En opinión del denunciante, el objeto de estas prácticas es favorecer los transportes realizados por DB, lo que constituye un abuso de posición dominante contrario a lo dispuesto en el artículo 86 del Tratado.

(5) Por otra parte, el denunciante considera que el acuerdo relativo a la MCN, celebrado entre DB, Nederlandse Spoorwegen (NS), Société Nationale des Chemins de Fer Belges (SNCB), Intercontainer y Transfracht para el transporte de los contenedores marítimos, infringe lo dispuesto en el artículo 85 del Tratado.

B. Particularidades del sector del transporte de contenedores

(6) Los transportes internacionales de mercancías se efectúan cada vez más por medio de contenedores.

(7) Los contenedores que circulan por vía marítima poseen características técnicas específicas que permiten, en particular, cargarlos en varios niveles en los buques.

Estos contenedores, denominados en lo sucesivo « contenedores marítimos », se transportan esencialmente por vía marítima, si bien requieren un encaminamiento previo y posterior por medio del transporte terrestre, después del tránsito por un puerto marítimo.

(8) En determinados casos, los armadores prestan un servicio « puerta a puerta », que incluye la totalidad del transporte, incluso la parte terrestre. En estos casos, los armadores suelen comprar estos servicios de transporte a empresas independientes y los venden a continuación en el marco de un servicio global.

(9) Las empresas de transporte por carretera, por vía navegable o los operadores de transporte combinado prestan estos servicios de transporte terrestre a los armadores.

(10) En el sector del transporte combinado de mercancías y, especialmente, del transporte terrestre de contenedores marítimos, las empresas ferroviarias no venden prestaciones de transporte directamente a los cargadores, salvo en rarísimas excepciones si se trata de envíos muy importantes.

(11) Los operadores de transporte combinado preparan la oferta y venden a los cargadores las prestaciones de transporte combinado. Se trata de empresas de transporte que disponen de un material específico: máquinas de manutención y vagones especializados. Esas empresas captan su clientela, efectúan los transportes mediante trenes completos o envíos aislados, se encargan de los trámites administrativos y aduaneros al cruzar las fronteras, así como de la recepción de los cargamentos en el punto de destino.

(12) Para realizar sus prestaciones, los operadores deben comprar los servicios de tracción ferroviaria y el acceso a las infraestructuras a las únicas empresas que pueden ofrecerlos: las empresas ferroviarias.

C. Empresas implicadas

a) Empresas ferroviarias

(13) DB, NS y SNCB son las empresas ferroviarias nacionales que ejercen su actividad en Alemania, en los Países Bajos y en Bélgica, respectivamente.

El 1 de enero de 1994, la DB y la Deutsche Reichsbahn se han fusionado dando lugar a la Deutsche Bahn AG, que es la sucesora de la DB.

b) Operadores de transporte combinado

(14) Intercontainer es una filial común de 24 empresas ferroviarias europeas, encargada de la organización y de la venta de servicios internacionales de transporte por contenedores.

Se trata jurídicamente de una sociedad cooperativa constituida de conformidad con el Derecho belga, creada en 1967 y cuya sede está en Bruselas. Esta empresa interviene en el mercado en calidad de operador, comprando los servicios ferroviarios necesarios a las empresas ferroviarias.

(15) Hasta 1990, Intercontainer intervenía exclusivamente en el segmento de mercado de los contenedores marítimos y de las cajas móviles en el tráfico internacional. Desde 1991, este operador interviene en todos los segmentos del mercado: contenedores, cajas móviles, remolques y semirremolques, tanto en tráfico nacional como internacional.

(16) Transfracht Deutsche Transportgesellschaft GmbH

Transfracht es una empresa en participación, filial de DB en un 80 %. El resto del capital es propiedad de Deutsche-Verkehrs-Bank-AG, que es, a su vez, filial de DB. Transfracht también interviene en el mercado como operador, comprando los servicios ferroviarios necesarios a las empresas ferroviarias.

D. Marco reglamentario en el que operan las empresas ferroviarias

(17) Hasta el 31 de diciembre de 1992, las empresas ferroviarias nacionales disponían en su Estado de un monopolio otorgado por los poderes públicos para la utilización de la infraestructura ferroviaria y la prestación de los servicios correspondientes.

Por consiguiente, hasta esa fecha, una empresa ferroviaria instalada en un Estado miembro no disponía de ningún derecho de acceso a las infraestructuras de los demás Estados miembros para prestar servicios internacionales.

(18) Las condiciones de funcionamiento del mercado se modificaron el 1 de enero de 1993, con la transposición de la Directiva 91/440/CEE del Consejo, de 29 de julio de 1991, sobre el desarrollo de los ferrocarriles comunitarios (3). En determinadas condiciones, esta Directiva confiere a las empresas ferroviarias de un Estado miembro un derecho de acceso a las infraestructuras de los demás Estados miembros, especialmente para realizar transportes combinados internacionales.

(19) El presente procedimiento se refiere a hechos anteriores a la transposición de dicha Directiva, cuyas disposiciones no pueden tenerse en cuenta en este contexto. En cualquier caso, la Comisión observa que la transposición de la mencionada Directiva no modifica el carácter anticompetitivo de las prácticas que se examinan a continuación.

E. Datos económicos

(20) El tráfico de contenedores realizado por los principales puertos situados entre Hamburgo y Amberes en los últimos años fue el siguiente:

Período 1986-1990

"(miles de TEU) (Twenty Foot Equivalent Units)"" ID="1">Hamburgo> ID="2">1 246> ID="3">1 451> ID="4">1 620> ID="5">1 750> ID="6">1 969> ID="7">+ 58 %"> ID="1">Bremen> ID="2">1 000> ID="3">1 055> ID="4">1 138> ID="5">1 249> ID="6">1 163> ID="7">+ 16 %"> ID="1">Rotterdam> ID="2">2 897> ID="3">2 839> ID="4">3 268> ID="5">3 617> ID="6">3 666> ID="7">+ 26 %"> ID="1">Amberes> ID="2">1 313> ID="3">1 437> ID="4">1 470> ID="5">1 474> ID="6">1 580> ID="7">+ 20 %"> ID="1">Total > ID="2">6 456> ID="3">6 782> ID="4">7 496> ID="5">8 090> ID="6">8 378> ID="7">+ 30 %">

(21) Por lo que se refiere al tráfico total de contenedores marítimos con destino a Alemania o procedente de este país, en 1987 ascendió a 1,4 millones de contenedores, de los que 550 000 transitaron por los puertos alemanes y 860 000 por los puertos belgas o neerlandeses.

(22) La participación relativa de los distintos modos de transporte para el transporte terrestre de estos 1,4 millones de contenedores fue la siguiente en 1987-1988:

"" ID="1">Transporte por carretera> ID="2">[. . .] (4)> ID="3">[. . .]"> ID="1">Transporte por vía navegable> ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]"> ID="1">Transporte ferroviario combinado> ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]""

>

(23) A continuación se presentan los datos correspondientes a los transportes realizados por los principales operadores de transporte combinado:

TRANSPORTES DE CONTENEDORES REALIZADOS POR INTERCONTAINERS

"(en TEU)"" ID="1">Puertos belgas/Alemania> ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]> ID="4">[. . .]> ID="5">[. . .]> ID="6">[. . .]"> ID="1">Alemania/Puertos belgas> ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]> ID="4">[. . .]> ID="5">[. . .]> ID="6">[. . .]"> ID="1">Puertos neerlandeses/Alemania> ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]> ID="4">[. . .]> ID="5">[. . .]> ID="6">[. . .]"> ID="1">Alemania/Puertos neerlandeses> ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]> ID="4">[. . .]> ID="5">[. . .]> ID="6">[. . .]"> ID="1">Total > ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]> ID="4">[. . .]> ID="5">[. . .]> ID="6">[. . .]">

(24) TRANSPORTES DE CONTENEDORES REALIZADOS POR TRANSFRACHT

(entre los puertos alemanes y Alemanía)

"(número de contenedores)"" ID="1">Contenedores cargados> ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]> ID="4">[. . .]> ID="5">[. . .]> ID="6">[. . .]"> ID="1">Contenedores vacíos> ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]> ID="4">[. . .]> ID="5">[. . .]> ID="6">[. . .]"> ID="1">Total > ID="2">[. . .]> ID="3">[. . .]> ID="4">[. . .]> ID="5">[. . .]> ID="6">[. . .]">

II. El acuerdo « Maritime Container Network » (25) En la organización de los transportes de contenedores marítimos con destino a Alemania o procedentes de este país intervienen tres empresas ferroviarias para la prestación de los servicios ferroviarios indispensables (tracción ferroviaria, acceso a la infraestructura, coordinación internacional de estos servicios) y dos operadores de transporte combinado.

(26) En el caso de transportes realizados a partir de puertos alemanes, DB presta la totalidad de los servicios ferroviarios necesarios.

(27) En el caso de transportes realizados a partir de puertos belgas y neerlandeses, DB interviene para la prestación de servicios ferroviarios en el territorio alemán y SNCB o NS para prestar estos mismos servicios en su territorio respectivo.

(28) Por lo que se refiere a los operadores, hasta 1987, Transfracht realizaba por su cuenta todos los transportes combinados ferroviarios de contenedores marítimos en Alemania que transitaban por un puerto alemán.

(29) Por su parte, Intercontainer realizaba los transportes internacionales de contenedores marítimos procedentes de Alemania o con destino a este país que transitaban por un puerto belga o neerlandés.

(30) El 1 de abril de 1988, DB, NS, SNCB, Intercontainer y Transfracht firmaron un acuerdo relativo a la creación de la « Maritime Container Network (MCN) ».

Este acuerdo establece una cooperación entre los signatarios para el transporte ferroviario de contenedores marítimos procedentes de Alemania o con destino a este país, que transiten por un puerto alemán, neerlandés o belga.

(31) El protocolo de acuerdo no prevé la creación de una entidad jurídica distinta, pero establece dos estructuras de coordinación: el « Steering Committee » y el « Bureau Commun ».

(32) El « Steering Committee » está compuesto por seis miembros nombrados por las partes contratantes. Transfracht propone tres miembros e Intercontainer otros tres. El protocolo de acuerdo prevé que, entre los miembros propuestos por Intercontainer, se nombrará un representante de SNCB y un representante de NS y, entre los miembros propuestos por Transfracht, se nombrarán tres representantes de DB y de Transfracht.

Este Steering Committee es el instrumento de decisión y de control de la MCN. Su objeto es definir la política general de la MCN, especialmente en lo que se refiere a los servicios ofrecidos y a los precios.

(33) El « Bureau Commun » es el órgano de gestión del acuerdo, administrado por Transfracht desde Francfort. Está compuesto por un responsable nombrado por el Steering Committee y por colaboradores nombrados por Transfracht e Intercontainer.

(34) En virtud del apartado 10 del protocolo de acuerdo, « las partes contratantes consideran que el Bureau Commun es una organización común de Transfracht e Intercontainer cuya misión consiste, por lo que se refiere a la producción, a la compra y a la venta, en elaborar y comercializar las prestaciones en su nombre, por su cuenta y bajo su responsabilidad en el mercado geográfico definido en el título II », es decir, el tráfico de contenedores marítimos por los puertos belgas, neerlandeses y de Alemania occidental procedentes de localidades situadas en la antigua República Federal de Alemania, territorio que a continuación se amplió a la antigua República Democrática Alemana, o con destino a estas localidades.

(35) El Bureau Commun se encarga directamente de la compra, tarificación, venta y seguimiento de los transportes.

Las demás funciones y, especialmente, la facturación, el cobro, las reclamaciones y la comercialización se reparten entre Intercontainer, que realiza los transportes a partir de los puertos belgas y neerlandeses y con destino a ellos y Transfracht, que realiza los transportes a partir de los puertos alemanes y con destino a estos últimos.

(36) En el transporte internacional, el Bureau Commun vende las prestaciones por cuenta de Intercontainer, pero la facturación es efectuada directamente por Intercontainer.

III. La política de precios de transportes ferroviarios de contenedores procedentes de Alemania o con destino a este país que transiten por un puerto alemán, belga o neerlandés A. Modalidades de fijación de tarifas

(37) Durante el procedimiento, los representantes de Transfracht declararon que la base tarifaria aplicada a la oferta pluriportuaria se estableció de acuerdo con la estructura de tarificación del modelo « InGrid », que Transfracht aplicó anteriormente a los transportes nacionales alemanes.

(38) Este sistema de tarificación se basa en una división geográfica de Alemania en 144 zonas, con un solo precio de transporte para todos los puntos de salida o de destino dentro de una misma zona (véase el mapa en el Anexo 1).

Este sistema se concibió partiendo de tres principios: neutralidad en cuanto a la naturaleza de la mercancía, neutralidad en cuento al cliente y neutralidad en cuanto al puerto.

(39) Mediante carta de 20 de diciembre de 1991 dirigida a la Comisión, en respuesta a una solicitud de información, la empresa Transfracht indicó que « la neutralidad en cuanto al puerto se garantiza gracias al sistema InGrid que divide Alemania occidental en 144 zonas. Todos los lugares de salida y de llegada de una misma zona corresponden a un único precio neto que depende de la distancia entre dicha zona y los puertos de Alemania del norte, concretamente de Hamburgo. Naturalmente, la determinación de los precios también tiene en cuenta la situación competitiva. Por ejemplo, si se trata del transporte de contenedores de 20 pies, el tren ofrece ventajas técnicas con respecto al camión que permiten a Transfracht realizar ofertas especiales a los clientes.

En cambio, el transporte de contenedores de 40 pies puede realizarse fácilmente por camión y sólo permite a Transfracht una flexibilidad muy reducida en materia de precios ».

(40) En abril de 1988, el sistema de tarificación InGrid se amplió al tráfico entre Alemania y los puertos belgas y neerlandeses. El 1 de julio de 1991, este mismo sistema se amplió al territorio de la antigua República Democrática Alemana y las 144 zonas se sustituyeron por una nueva tabla de 65 zonas (véase el mapa en el Anexo 2).

(41) En una fase posterior del procedimiento, los representantes de DB y de Transfracht indicaron que el nivel de precios de venta ofrecido en el marco de la MCN depende asimismo de los costes de producción y, concretamente, de tres factores:

- el número de contenedores transportados y la posibilidad o no de recurrir a trenes completos,

- la calidad de las infraestructuras ferroviarias de los puertos,

- el cruce de las fronteras, que supone gastos adicionales.

B. Tarifas ofrecidas en el marco de la MCN

(42) Los cuadros que se adjuntan en los Anexos 3 a 9 presentan, para una serie de relaciones importantes, las tarifas de transporte por los puertos del norte y del oeste.

(43) En el oeste, se trata de los puertos de Amberes y Rotterdam y, en el norte, de los de Hamburgo, Bremen y Bremerhaven.

(44) Por lo que se refiere a los puertos del norte, del 1 de julio al 30 de septiembre de 1990 las tarifas eran distintas entre Hamburgo, Bremen y Bremerhaven. A partir del 1 de octubre de 1990, se aplicó la misma tarifa a estos tres puertos.

(45) Las tarifas a partir de los puertos de Rotterdam y Amberes son idénticas desde el 1 de julio de 1990.

2a PARTE

VALORACIÓN JURÍDICA I. Artículo 85 del Tratado A. El concepto de acuerdo

(46) El « protocolo de acuerdo » MCN celebrado entre DB, SNCB, NS, Intercontainer y Transfracht establece una cooperación entre estas empresas para la prestación de servicios de transporte de contenedores marítimos. No obstante la terminología utilizada, este protocolo expresa una auténtica concurrencia de voluntades entre las partes y constituye, por tanto, un acuerdo a efectos del artículo 85 del Tratado.

B. Empresas implicadas

(47) Las empresas ferroviarias interesadas (DB, NS y SNCB) son empresas que efectúan transportes ferroviarios de personas y mercancías.

Se trata de empresas a efectos del artículo 85 del Tratado.

(48) Intercontainer es una sociedad cooperativa cuya actividad es el transporte combinado de mercancías. Se trata asimismo de una empresa a efectos del artículo 85 del Tratado.

(49) Transfracht es una sociedad constituida con arreglo al derecho alemán, que efectúa transportes combinados de mercancías. Constituye asimismo una empresa a efectos del artículo 85 del Tratado.

C. Relaciones entre Transfracht y DB

(50) Transfracht es una filial de DB y de Deutsche-Verkehrs-Bank AG, que es, a su vez, una filial de DB. Estas tres empresas constituyen por consiguiente un « grupo » controlado por DB en el que Transfracht no goza de una autonomía real para determinar su comportamiento en el mercado.

(51) Así pues, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (5), este acuerdo, en lo que se refiere a las relaciones entre Transfracht y DB, no se ve afectado por lo dispuesto en el artículo 85 del Tratado.

D. Mercado

a) Servicios considerados

(52) El presente asunto afecta a los transportes terrestres de contenedores marítimos procedentes de Alemania o con destino a este país, que transitan por un puerto belga, neerlandés o alemán. Las empresas de transporte por carretera, los transportistas por vía navegable y los operadores de transporte combinado prestan estos servicios a los armadores o cargadores, según las modalidades referidas en los considerandos 6 a 12.

(53) Durante el procedimiento, algunas partes defendieron la tesis de que el mercado de servicios considerado no es únicamente el de los transportes terrestres, sino un mercado más amplio que incluye todas las prestaciones, incluida la parte marítima de las mismas.

(54) De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (6), el concepto de mercado, por lo que se refiere a las normas de competencia, implica la existencia de una competencia efectiva entre los productos o los servicios que lo constituyen.

(55) Ahora bien, está comprobado que las empreas ferroviarias y los armadores ejercen su actividad en dos fases diferentes de un proceso económico y no compiten en la prestación de servicios de transporte.

(56) Cabe concluir, por tanto, que la mencionada tesis definida por las partes carece de fundamento.

(57) Durante el procedimiento, otras partes indicaron que el mercado de servicios considerado en el presente asunto no es únicamente el de los transportes de contenedores, sino el de los transportes terrestres de mercancías, que incluyen, en particular, el transporte de cereales, carbón y acero.

(58) A este respecto, cabe recordar que el Tribunal de Justicia declaró en su sentencia de 9 de noviembre de 1983, en el asunto Michelin / Comisión (7), que « al examinar la posible posición dominante de una empresa en un mercado determinado, deben evaluarse las posibilidades de competencia en el mercado que reúna todos aquellos productos que, por sus características, sean los más adecuados para satisfacer necesidades constantes y sean poco intercambiables por otros ».

(59) En este caso concreto, la Comisión considera que los servicios de transporte de mercancías por contenedores marítimos no son intercambiables por servicios de transporte sin contenedores por lo que constituyen un mercado distinto. Esta singularidad se ha acentuado en los últimos años con la generalización de los servicios de transporte marítimos de línea por contenedores. Este modo de transporte permite importantes beneficios en términos de productividad con respecto al transporte de tipo tradicional. De acuerdo con algunos estudios (8), este beneficio sería del orden de 1 a 3 e incluso de 1 a 7 por lo que se refiere a las operaciones portuarias que pueden realizarse mucho más rápidamente, lo que permite una rotación acelerada de los buques.

(60) Por consiguiente, el transporte a granel, en buques fletados, de mercancías que pueden ser transportadas por contenedor no constituye una alternativa viable en términos económicos.

b) Mercado geográfico

(61) Para determinar el mercado geográfico, deben tenerse en cuenta varios elementos que se exponen a continuación.

(62) Los principales puertos alemanes, belgas y neerlandeses, es decir, Hamburgo, Bremen-Bremerhaven, Rotterdam y Amberes, disponen de los equipos necesarios para hacer frente al tráfico importante de contenedores marítimos.

(63) Dada la configuración geográfica de Europa, algunas localidades alemanas están más cerca de puertos belgas o neerlandeses que de puertos alemanes.

(64) Los puertos de estos tres Estado miembros están conectados con las principales localidades alemanas por importantes infraestructuras ferroviarias y de carreteras.

(65) Las conferencias marítimas que desembarcan o embarcan contenedores marítimos en los puertos alemanes, belgas o neerlandeses aplican el mismo precio de transporte, cualquiera que sea el puerto de que se trate, y que consideran sustituibles los puertos de estos tres Estados.

(66) Cuando los armadores prestan un servicio de « puerta a puerta » y compran las consiguientes prestaciones de transporte ferroviario, éstas son facilitadas por operadores de transporte combinado que se encargan de todo el transporte ferroviario, independientemente del número de empresas ferroviarias, que, por su parte, sólo intevienen para vender un servicio de tracción ferroviaria a los operadores. Para los armadores, es indiferente el hecho de que un transporte ferroviario entre un puerto belga o neerlandés y una localidad alemana necesite la intervención de una o varias empresas ferroviarias.

(67) Asimismo, resulta indiferente para los transportistas por carretera transportar contenedores marítimos entre una localidad alemana y un puerto alemán o entre esta localidad y un puerto belga o neerlandés.

(68) Por consiguiente, el cargador o el armador que compra el transporte terrestre entre una localidad alemana y un puerto de embarque escoge el modo de transporte y el itinerario que ofrezca las mejores condiciones, independientemente de las fronteras políticas.

(69) Asimismo, debe tenerse en cuenta el análisis que realizan algunos operadores ferroviarios, tal como se desprende de los documentos obtenidos por la Comisión durante la instrucción.

(70) Así, en respuesta a una solicitud de información, la empresa Transfracht remitió una carta a la Comisión el 20 de diciembre de 1991, en la que indicaba lo siguiente:

« De conformidad con el apartado 2 del protocolo de acuerdo, el acuerdo MCN se aplica al mercado del transporte de la República Federal de Alemania con los puertos del sector Hamburgo-Amberes. Conviene especificar en este contexto el sentido de la expresión "sector Hamburgo-Amberes" y el significado de estos puertos para el transporte de contenedores marítimos de gran dimensión.

Como puede adivinarse, el sector Hamburgo-Amberes incluye todos los puertos marítimos que se sitúan geográficamente entre Hamburgo y Amberes, a lo largo de la costa europea. Desde el punto de vista del tráfico por contenedores procedentes de ultramar, estos puertos de Europa representan una zona de destino uniforme.

De acuerdo con las "Conference Rules" de los grandes transportistas de contenedores, el precio exigido para el transporte desde un puerto de ultramar hacia un puerto del sector Hamburgo-Amberes es único.

Para las grandes empresas de armadores, cuya influencia en las estructuras del transporte de contenedores en el continente europeo es considerable, es muy importante que estos puertos, que se consideran equivalentes por lo que se refiere a los precios, funcionen como vasos comunicantes en términos de logística. El trayecto de un portacontenedores con destino a Europa es un buen ejemplo: el buque atracará primero en uno de los puertos del sector Hamburgo-Amberes para descargar parte de su cargamento y, a ser posible, cargar nuevos contenedores, incluso vacíos. Mientras el barco sigue su ruta hacia otro puerto del sector Hamburgo-Amberes, los contenedores descargados en el primer puerto deberían ser transportados, a ser posible hacia su destinatario en Europa, ser vaciados y reenviados, vacíos o con un nuevo cargamento, a un segundo puerto del sector Hamburgo-Amberes. Si funciona la coordinación logística, al llegar a este segundo puerto, el barco descargará el resto del cargamento y recargará los contenedores que hayan vuelto entretanto. Es obvio que se necesita un alto grado de precisión para esta coordinación, dado que la mayor parte de las empresas de armadores suelen prever tiempos de descarga para sus buques que no superan doce horas. Habida cuenta exclusivamente del coste de explotación de un barco de contenedores, que puede oscilar entre 40 000 y 80 000 dólares estadounidenses diarios, es comprensible que la compañía desee sacar el máximo provecho de su portacontenedores ».

(71) Así, pues, cabe concluir de los puntos expuestos anteriormente que el mercado geográfico que debe tenerse en cuenta en este caso es el que cubre los territorios de Alemania, Bélgica y los Países Bajos, en los que ejercen su actividad las tres empresas ferroviarias y los dos operadores de transporte combinado de que se trata. Estos territorios representan una parte sustancial del mercado común.

E. Restricciones de la competencia

(72) El transporte ferroviario de contenedores marítimos procedentes de ultramar y con destino a Alemania, o a la inversa, puede realizarse por varios itinerarios:

- desde los puertos « del norte », es decir, alemanes, o

- desde los puertos « del oeste », es decir, belgas y neerlandeses.

(73) Cuando el transporte se realiza desde los puertos alemanes, sólo intervienen las empresas del grupo constituido por DB y Transfracht, DB presta los servicios ferroviarios imprescindibles para todo el transporte en Alemania y Transfracht interviene en su calidad de operador de transporte combinado.

(74) Cuando el transporte se realiza desde los puertos belgas o neerlandeses, es precisa la intervención de dos empresas ferroviarias para la prestación de servicios ferroviarios a los operadores:

- NS y DB, si el transporte se realiza desde un puerto neerlandés,

- SNCB y DB, si el transporte se realiza desde un puerto belga.

Cada empresa ferroviaria recibe la parte de ingresos correspondiente a los servicios prestados.

La prestación de transporte combinado se realiza por medio de un operador que, en este caso, sólo puede ser Intercontainer.

(75) El hecho de que, hasta el 31 de diciembre de 1992, cada una de las empresas ferroviarias dispusiera de un monopolio sobre sus infraestructuras no excluye la existencia de una competencia en otros niveles.

(76) Puede existir esta competencia entre las empresas ferroviarias que, en principio, pueden ofrecer directamente a los cargadores o armadores la venta de sus servicios de transporte. En efecto, si la prestación de estos servicios requiere por parte de SNCB y de NS una cooperación con DB, cada una de las empresas ferroviarias tendrá interés directo en prestar sus servicios para la totalidad o, al menos, parte del trayecto entre el mar del Norte y las localidades situadas en Alemania.

(77) Esta competencia potencial existe en las mismas condiciones entre las empresas ferroviarias cuando intervienen directamente en su calidad de operadores y entre los operadores Transfracht e Intercontainer. Sólo se encuentran al margen de esta competencia potencial las relaciones entre DB y su filial Transfracht.

(78) Por último, existe una posibilidad de competencia entre los operadores de transporte combinado que, desde un punto de vista técnico, pueden intervenir en el mercado desde puertos del norte o puertos del oeste, indistintamente.

(79) La existencia de esta competencia se puso de manifiesto en una « nota a los administradores de Intercontainer », redactada para el consejo de administración de esta empresa el 25 de febrero de 1986 y en la que se indican los siguientes antecedentes:

« Antecedentes

El tráfico marítimo de grandes contenedores entre:

- destinos nacionales de la República Federal de Alemania, y

- puertos marítimos belgas, neerlandeses y alemanes occidentales

se caracteriza:

a) por una competencia de los modos de transporte (ferrocarril, carretera, vía navegable), y

b) por una competencia en los ejes de transporte, es decir, entre las líneas procedentes de o con destino a:

- puertos "del oeste", especialmente Rotterdam y Amberes,

- puertos "del norte", especialmente Bremerhaven y Hamburgo ».

(80) La existencia de esta competencia también se puso de manifiesto en las declaraciones de NS, realizadas en la segunda reunión del « grupo de responsables del transporte combinado », celebrada en París el 1 de septiembre de 1987, y, en cuyas actas se especifica en particular lo siguiente:

« El mercado marítimo de los contenedores es rentable en términos financieros y, por ende, interesante para NS (un [ . . . ] % del tráfico y un [ . . . ] % de sus ingresos), si bien la cuota de mercado es reducida ([ . . . ] % en Rotterdam, [ . . . ] % en la República Federal de Alemania). Aunque corresponde a Intercontainer determinar la política comercial, NS y DB están estudiando acciones específicas para limitar la competencia estéril en el mercado alemán entre Transfracht (puertos alemanes) e Intercontainer (Rotterdam): una célula común, instalada en Francfort, propondrá una oferta completa a los armadores que opten por el recorrido ferroviario máximo. ».

(81) En virtud del acuerdo de cooperación celebrado entre DB, SNCB, NS, Intercontainer y Transfracht, el « Bureau Commun » de la MCN se encarga de la organización y comercialización de las prestaciones de transporte ferroviario de los contenedores marítimos desde los puertos del sector Hamburgo-Amberes hacia el territorio de Alemania y a la inversa.

(82) Por medio de este órgano común, las partes en el acuerdo proponen una oferta única sobre la base de tarifas acordadas entre sí y los transportes corren a cargo, respectivamente, de Intercontainer desde los puertos del oeste o hacia ellos y por Transfracht desde los puertos del norte o hacia ellos.

(83) Por consiguiente, el acuerdo MCN tiene por objeto y efecto eliminar la competencia real o potencial entre Intercontainer y Transfracht en la comercialización de los servicios de transporte combinado a cargadores y armadores marítimos. A falta de este acuerdo, los cargadores y armadores marítimos podrían introducir cierta competencia entre los dos operadores y optar por el que ofreciera el mejor servicio en términos de calidad y precio.

(84) El establecimiento de una entidad común de comercialización elimina esta fuente de competencia.

(85) Asimismo, el establecimiento de esta entidad tiene por objeto y efecto restringir la competencia real o potencial entre las empresas ferroviarias en la venta directa de servicios de transporte combinado a cargadores o armadores.

(86) El acuerdo MCN también tiene por objeto y efecto restringir la competencia real o potencial entre las empresas ferroviarias, por una parte, e Intercontainer y Transfracht, por otra, en la venta de servicios de transporte a los cargadores y armadores.

(87) La existencia del acuerdo MCN confiere asimismo a Transfracht e Intercontainer una ventaja competitiva importante, merced a las relaciones privilegiadas que el acuerdo establece con las empresas ferroviarias que prestan servicios ferroviarios cuyo coste representa una parte esencial del precio de venta final de los operadores. El acuerdo permite asimismo a Intercontainer y Transfracht eludir los riesgos de una competencia activa entre sí y hallarse en una posición más fuerte con respecto a otros competidores.

(88) Por consiguiente, el acuerdo MCN también tiene por efecto restringir la competencia en el mercado de referencia, ya que resulta más difícil el acceso de nuevos competidores que no dispongan de las mismas ventajas que Transfracht e Intercontainer.

(89) El acuerdo celebrado entre DB, SNCB, NS, Transfracht e Intercontainer para la constitución de la MCN tiene por objeto y por efecto restringir la competencia en el mercado de los transportes terrestres de contenedores marítimos entre el territorio alemán y los puertos situados entre Amberes y Hamburgo, en infracción de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado.

F. Efectos en el comercio entre Estados miembros

(90) El acuerdo de que se trata afecta a las condiciones de transporte de contenedores marítimos dentro de Alemania, así como entre Alemania y los puertos belgas y neerlandeses.

Dicho acuerdo afecta directamente a las posibilidades de transporte que se ofrecen a los cargadores para efectuar los transportes de contenedores marítimos. Asimismo, afecta a la actividad de los puertos alemanes, belgas y neerlandeses, ya que puede provocar un desvío del tráfico. El acuerdo celebrado entre DB, NS, SNCB, Transfracht e Intercontainer afecta, por tanto, al comercio entre Estados miembros a que se refiere el artículo 85 del Tratado.

G. Artículo 3 del Reglamento (CEE) no 1017/68

(91) Del título de este artículo se deduce que se aplica a los acuerdos cuyo único objeto y efecto sea:

- la aplicación de mejoras técnicas, o

- la cooperación técnica,

siempre que para alcanzar estos objetivos, las empresas dispongan de los medios enumerados en las letras a) a g) de dicho artículo 3.

En el presente procedimiento, corresponde a la Comisión examinar si el objeto del acuerdo MCN es aplicar mejoras técnicas o garantizar la cooperación técnica.

(92) En primer lugar, la Comisión observa que, durante el procedimiento, las partes en el acuerdo no revelaron la existencia de ninguna mejora técnica cuya aplicación necesitara la celebración del acuerdo MCN.

(93) Asimismo, conviene recordar que el instrumento de decisión en el marco de la MCN es el Steering Committee, cuyas atribuciones son las siguientes:

1) Definición o modificación de la política de la empresa a corto/medio/largo plazo en relación con el tráfico a que se refiere el presente acuerdo y, en particular, definición o modificación de la política de producción y de los precios.

2) Definición de los principios relativos a la oferta de prestaciones.

3) Problemas de los itinerarios.

4) Selección y control del responsable del « Bureau Commun Transfracht/Intercontainer » así como determinación, en un pliego de condiciones adecuado, de las competencias y misiones detalladas del personal de dicho « Bureau Commun ».

5) Balance periódico de funcionamiento del « Bureau Commun », de los resultados obtenidos y de sus consecuencias.

6) Presupuesto funcionamiento del « Bureau Commun ».

La Comisión observa que estas actividades no guardan relación alguna con la aplicación de mejoras técnicas ni con la cooperación técnica.

(94) La empresa Transfracht confirmó este análisis en una carta remitida a la Comisión el 20 de diciembre de 1991, en la que especifica que las actividades de la MCN se refieren a los siguientes puntos:

« - comercialización de prestaciones de transporte en nombre y por cuenta de Intercontainer y de Transfracht,

- adquisición de prestaciones ferroviarias y prestaciones adicionales de las empresas ferroviarias,

- establecimiento de un sistema de precios de venta conforme al mercado,

- publicación de las ofertas existentes,

- primer contacto y mantenimiento de buenas relaciones con los clientes,

- presentación publicitaria de las ofertas existentes,

- liquidación de cuentas entre las partes en el acuerdo,

- establecimiento de un presupuesto, de documentación y de estadísticas. ».

Ninguna de estas actividades tiene por objeto aplicar mejoras técnicas ni garantizar la cooperación técnica.

(95) Asimismo, la Comisión observa que el objeto esencial del acuerdo es regular las condiciones de comercialización de los servicios de transporte combinado prestados por Intercontainer y Transfracht en calidad de operadores.

Ahora bien, si en el transporte ferroviario internacional es necesaria una cooperación técnica, ésta se refiere esencialmente a la prestación de servicios ferroviarios por cada empresa ferroviaria, actividad que no se incluye en el acuerdo MCN, que sólo se refiere a la venta del transporte combinado por operadores especializados.

(96) Se deduce de estos elementos que el objeto esencial del acuerdo MCN es asegurar la comercialización de los servicios de transporte de contenedores marítimos en el marco de una oferta única por el Steering Committee y el Bureau Commun Transfracht/Intercontainer.

(97) La Comisión considera que los acuerdos entre empresas para asegurar en común la comercialización de productos o de servicios pueden tener repercusiones directas o indirectas a nivel técnico. No obstante, éstas no son suficientes para que el acuerdo de que se trata quede incluido en el ámbito de aplicación del artículo 3 del Reglamento (CEE) no 1017/68. En efecto, este artículo exige que el acuerdo tenga por único objeto y único efecto aplicar mejores técnicas o garantizar la cooperación técnica.

(98) La Comisión considera que estas condiciones no se cumplen en el presente caso.

H. Artículo 5 del Reglamento (CEE) no 1017/68

(99) La Comisión considera que no se ha demostrado que el establecimiento de una estructura común para la venta de servicios de transporte pueda mejorar la calidad de estos servicios. Antes de que se celebrara el acuerdo, Transfracht e Intercontainer ya prestaban estos servicios y la Comisión observa que, desde finales de 1992, estos dos operadores han vuelto a proponer estos servicios sin que se haya comprobado modificación alguna en la calidad de los servicios.

(100) Tampoco se ha demostrado que se ha registrado una mejora de la productividad de estas empresas o un progreso técnico o económico.

(101) En cualquier caso, la Comisión estima que las restricciones de la competencia que impone el acuerdo son importantes y no pueden considerarse indispensables para conseguir una mejora de la calidad de los servicios. A este respecto, la Comisión señala que, en los demás combinados internacionales europeos, varios operadores pueden intervenir en condiciones de competencia sin que esta situación perjudique el funcionamiento del mercado.

(102) Por último, el acuerdo brinda la posibilidad de eliminar la competencia en todo el transporte ferroviario de contenedores entre Alemania y los puertos alemanes, belgas y neerlandeses.

Por consiguiente, el acuerdo MCN proporciona a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia en una parte sustancial del mercado de transporte de referencia.

(103) Por lo tanto, la Comisión opina que no se cumplen los requisitos que establece el artículo 5 del Reglamento (CEE) no 1017/68 para conceder una exención a la prohibición de estos acuerdos.

I. Apartado 2 del artículo 22 del Reglamento (CEE) no 1017/68

(104) En virtud del apartado 2 del artículo 22 del Reglamento (CEE) no 1017/68, la Comisión puede imponer a las empresas multas que oscilen entre mil ecus y un millón de ecus, pudiéndose elevar este límite máximo hasta el 10 % del volumen de negocios alcanzado durante el ejercicio económico precedente por cada empresa que hubiere tomado parte en la infracción cuando, deliberadamente o por negligencia, cometan una infracción del artículo 85 o del artículo 86 del Tratado. Para determinar el importe de la multa, se tomará en consideración, además de la gravedad de la infracción, la duración de la misma.

(105) Durante el procedimiento, algunas partes indicaron que habían actuado de buena fe, estimando que el acuerdo MCN era legal a la luz del Derecho comunitario.

(106) De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (9) se deduce que « para que una infracción de las normas de la compentencia previstas en el Tratado pueda considerarse dolosa, no es necesario que la empresa tuviera conciencia de infringir la prohibición del artículo 85; es suficiente que no pudiera ignorar que el objeto de la conducta que se le imputa era restringir la competencia ».

(107) Habida cuenta de las modalidades de ejecución del acuerdo MCN, la Comisión considera que las empresas no pudieron ignorar que el objeto de este acuerdo era, efectivamente, restringir la competencia entre las distintas empresas que participan en el mercado.

(108) No obstante, se deduce del procedimiento escrito y oral que SNCB, NS e Intercontainer consideraron la celebración del acuerdo MCN como un intento de poner remedio a las discriminaciones tarifarias de las que eran víctimas desde hacía varios años para los transportes realizados desde los puertos del oeste.

(109) También se ha demostrado que, antes del 1 de enero de 1993, fecha de transposición de la Directiva 91/440/CEE, SNCB y NS no tenían más remedio que celebrar un acuerdo con DB para utilizar los servicios de transporte ferroviario internacionales.

(110) Por consiguiente, la celebración del acuerdo MCN fue el resultado de las prácticas tarifarias impuestas por DB, que se examinan a continuación.

(111) Asimismo, cabe tener en cuenta que las partes pusieron fin al acuerdo a raíz del envío del pliego de cargos.

(112) En general, la Comisión considera que un acuerdo de carácter defensivo no puede impedir la imposición de multas a las empresas. Sin embargo, habida cuenta de los elementos mencionados y de la particularidad del presente caso, la Comisión considera que no cabe imponer multas por la infracción del artículo 85.

II. Artículo 86 del Tratado (113) El Tribunal de Justicia (10) ha declarado que, para definir el mercado de referencia a efectos del artículo 86 del Tratado, puede resultar necesario establecer una distinción entre los diferentes niveles de un proceso económico. En las sentencias mencionadas, el Tribunal estableció dicha distinción entre el mercado de las materias primas necesarias para la fabricación del producto y el mercado en el que se distribuye dicho producto.

(114) La Comisión opina que este análisis puede aplicarse en el presente caso y que conviene establecer una distinción entre el mercado en el que ejerce su actividad DB y el mercado en el que intervienen los operadores de transporte combinado.

A. El mercado de los transportes ferroviarios en Alemania

(115) Para determinar el mercado en el que una empresa dispone, llegado el caso, de una posición dominante, el Tribunal de Justicia indicó en su sentencia « Michelin / Comisión » (11) lo siguiente:

« Cabe observar que la determinación del mercado de referencia permite evaluar si la empresa de que se trata puede impedir el mantenimiento de una competencia efectiva y comportarse, en una medida aceptable, con independencia de sus competidores, de sus clientes y de los consumidores. Por consiguiente, no es posible limitarse exclusivamente a examinar las características objetivas de estos productos, sino que deben asimismo tomarse en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado .».

(116) Por consiguiente, el análisis de las características de un sector de actividad para decidir si éste constituye o no un mercado a efecto del artículo 86 del Tratado no puede realizarse de forma abstracta, sino que, por el contrario, debe determinarse en función de cada caso concreto, para analizar los comportamientos de la empresa de que se trate con respecto al Derecho de la competencia.

(117) En el presente caso, debe ante todo tenerse en cuenta el marco reglamentario en el que ejercían su actividad las empresas ferroviarias en el momento de los hechos.

(118) Las condiciones en que se prestan los servicios de transportes ferroviarios internacionales figuran esencialmente en el « Convenio relativo a los transportes internacionales ferroviarios » (COTIF), de 9 de mayo de 1980, y en sus apéndices, que establecen normas uniformes para el contrato de transporte internacional ferroviario de viajeros (CIV) y el contrato de transporte internacional ferroviario de mercancías (CIM).

(119) Estas disposiciones se basan en el principio de la « unicidad » de las empresas ferroviarias, es decir, la falta de separación entre la gestión de la infraestructura y la actividad de transporte.

(120) En consecuencia, hasta el 31 de diciembre de 1992, cada empresa ferroviaria disponía en el Estado en que se encontraba de un « monopolio ferroviario » que cubría tanto la gestión de la infraestuctura como la gestión de la tracción ferroviaria en la misma.

Ninguna empresa ferroviaria tenía derecho a explotar servicios ferroviarios en el extranjero, salvo que dispusiera de una base jurídica especial contenida en un convenio interestatal.

(121) En cambio, el monopolio de las empresas ferroviarias no excluía que otras empresas públicas o privadas comparasen vagones por cuenta propia o para arrendarlos a otras empresas. Estos vagones, siempre que cumpliesen los requisitos técnicos necesarios, podían ser matriculados por las empresas ferroviarias y circular en las infraestructuras, siendo la única condición que la tracción correspondiera a las locomotoras de las empresas ferroviarias. La utilización de estos vagones da lugar a una competencia entre propietarios de vagones privados y empresas ferroviarias, propietarias, a su vez, de vagones similares.

(122) En el presente caso, DB mantuvo en su respuesta al pliego de cargos que, en el transporte de mercancías, las empresas ferroviarias siempre compiten con los transportistas por carretera y, a menudo, con el transporte por vía navegable, por lo que estas empresas ejercen su actividad en un mismo mercado global del transporte de mercancías.

(123) A este respecto, conviene recordar que el Tribunal de Justicia, en su sentencia Ahmed Saeed Flugreisen (12), excluyó la existencia de un mercado global de los transportes de viajeros en el que fueran sustituibles los vuelos regulares, los vuelos chárter, los transportes por ferrocarril o por carretera, así como los vuelos regulares en otras líneas que puedan servir de sustituto.

El Tribunal de Justicia indicó que « el criterio que procede tener en cuenta es el de determinar si el vuelo regular por cierta ruta puede ser individualizado, en relación con las posibilidades alternativas de transporte, por sus características particulares, con el resultado de que sea poco intercambiable con dichas alternativas y sólo experimente su competencia en un grado limitado ».

(124) La Comisión considera que este argumento puede aplicarse al sector de las mercancías y que la competencia no puede evaluarse de forma global. La situación de competencia depende, en particular, de la presencia efectiva o no de modos de transporte competidores. Es obvio que la competencia del transporte por vía navegable queda limitada a los ejes en que existen vías navegables eficaces.

(125) En cualquier caso, en el presente asunto debe analizarse la naturaleza exacta de los servicios prestados por las empresas ferroviarias y la identidad de los adquirentes de dichos servicios.

(126) En materia de transporte combinado de mercancías, es excepcional la venta por las empresas ferroviarias de sus prestaciones a cargadores, armadores o agentes de transporte.

(127) Los servicios prestados por las empresas ferroviarias consisten esencialmente en el suministro de la locomotora, la puesta a disposición de un conductor, el acceso a la infraestructura ferroviaria y la coordinación internacional de estos servicios entre las distintas empresas participantes.

(128) La venta a los cargadores, armadores, etc., corre por cuenta de operadores que realizan y comercializan servicios de transporte combinado con sus propios vagones o con vagones arrendados, para lo que compran los servicios ferroviarios imprescindibles mencionados anteriormente a las empresas ferroviarias.

(129) Estos servicios corresponden en realidad a los servicios respecto de los cuales las empresas ferroviarias disponían de un monopolio legal hasta el 31 de diciembre de 1992, tal como se ha definido en los considerandos 53 a 57.

(130) Por consiguiente, las empresas ferroviarias y los operadores de transporte combinado no intervienen en el mismo nivel del proceso económico. Los operadores de transporte combinado intervienen efectivamente en el mercado de los transportes terrestres de mercancías, en el que compiten parcialmente con los demás modos de transporte. En cambio, las empresas ferroviarias intervienen en una fase anterior de este mercado, ya que prestan servicios ferroviarios (tracción, acceso a la infraestructura, coordinación internacional de estos servicios) a los operadores.

(131) A este respecto, es importante observar que las empresas ferroviarias de la Comunidad suscribieron en 1992 un acuerdo por el que establecen una estructura de tarificación común para la venta a los operadores de transporte combinado de estas prestaciones ferroviarias, que incluyen la tracción ferroviaria, el acceso a la infraestructura y la coordinación internacional de estos servicios. Este acuerdo define la estructura aplicable para la determinación de los precios de venta a los operadores y establece un porcentaje a tanto alzado de los gastos accesorios, que corresponde al 1 % del precio de venta. Este acuerdo fue objeto de una exención en virtud de la Decisión 93/174/CEE) (13).

(132) El hecho de que las empresas ferroviarias hayan considerado necesario celebrar este acuerdo demuestra que se consideran partes en este mercado de los servicios de transporte ferroviario, indispensables para los operadores.

(133) Por otra parte, la Comisión publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (14), el resumen de la notificación de un acuerdo entre empresas, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 12 del Reglamento (CEE) no 1017/68.

(134) Esta notificación se refiere a un acuerdo celebrado por British Rail, SNCF e Intercontainer para la constitución de una filial común « Anglo Continental Intermodal » (ACI). ACI intervendrá en calidad de operador de transporte combinado especializado para las rutas entre el Reino Unido y el continente europeo a través del Eurotúnel. ACI comprará los servicios ferroviarios necesarios a las empresas ferroviarias de los Estados miembros en los que preste sus servicios.

(135) Entre los argumentos aducidos para justificar la aplicabilidad del artículo 5 del Reglamento (CEE) no 1017/68, las partes indican, en particular, que los acuerdos « facilitarán el acceso de nuevos competidores a nivel de intermediarios en el mercado de transportes de mercancías entre el Reino Unido y la Europa continental ».

(136) Resulta, pues que las empresas ferroviarias establecen una distinción entre los servicios ferroviarios que sólo pueden vender ellas y el nivel intermediario de los operadores, que disponen de un material específico, de unos conocimientos propios y que prestan servicios específicos.

(137) Los operadores de transporte combinado son empresas que han realizado inversiones muy importantes en material, especialmente en vagones especializados y máquinas de manutención, que sólo pueden ser utilizados para el transporte combinado ferroviario y requieren un largo período de amortización. El consultor AT Kearney, en su « Estudio prospectivo para una red europea de transporte combinado » de septiembre de 1989, estimó en 71 000 ecus el valor medio de sustitución de un vagón y en 15 años el período de amortización.

Por otra parte, este consultor estima en 9 900 ecus el valor de sustitución de un contenedor terrestre y en siete años su período de amortización (15).

Por consiguiente, resulta imposible en términos económicos para estas empresas modificar su actividad y prestar, por ejemplo, servicios de transporte por carretera o por vía navegable.

En el contexto de sus actividades, estos operadores de transporte sólo disponen de las posibilidades de prestación de servicios ferroviarios que proponen las empresas ferroviarias.

(138) En el presente caso, los servicios ferroviarios prestados por DB son por tanto los únicos que pueden satisfacer las necesidades constantes de los operadores de transporte combinado que intervienen, total o parcialmente, en Alemania.

(139) La Comisión considera, por consiguiente que, en el marco de este procedimiento, el mercado de referencia que debe tenerse en cuenta para evaluar la posición dominante de DB es la prestación de servicios ferroviarios en Alemania.

B. La posición de DB en el mercado de referencia

(140) En el momento de los hechos, DB disponía de un monopolio legal para la prestación de servicios de transporte en Alemania.

(141) De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (16), una empresa que dispone de un monopolio legal en el territorio de un Estado miembro ocupa una posición dominante en una parte del mercado común a efectos del artículo 86 del Tratado y el territorio de un Estado miembro al que se extiende dicho monopolio constituye una parte sustancial del mercado común.

(142) DB ocupa, por tanto, una posición dominante en el mercado de referencia a efectos del artículo 86 del Tratado.

C. Función determinante de DB para la fijación de las tarifas de transporte de los contenedores marítimos procedentes de Alemania o con destino a dicho país

(143) Transfracht, filial de DB, se hace cargo de los transportes de contenedores realizados a través de puertos alemanes.

(144) Transfracht efectúa estos transportes comprando los servicios ferroviarios necesarios a DB, servicios cuyo precio representa, según las empresas ferroviarias, un promedio de dos tercios del precio de venta final del operador. Además, Transfracht es una filial controlada totalmente por DB.

(145) Por consiguiente, DB controla totalmente el nivel de las tarifas aplicadas para los transportes a través de los puertos alemanes.

(146) Por su parte, Intercontainer, que no está controlada por DB, se hace cargo de los transportes a través de los puertos belgas y neerlandeses. No obstante, para la parte del trayecto realizada en Alemania, Intercontainer debe comprar los servicios ferroviarios a DB.

(147) Los servicios ferroviarios prestados por las empresas ferroviarias representan al menos dos tercios del precio de venta final de Intercontainer, por lo que DB, en su calidad de prestador obligatorio de estos servicios en Alemania, dispone del poder de controlar el nivel de las tarifas de venta aplicadas por Intercontainer.

(148) También debe tenerse en cuenta el poder de DB en el marco del acuerdo MCN. El órgano oficial de decisión en materia de tarifas es el Steering Committee, compuesto por tres representantes propuestos por Transfracht y tres propuestos por Intercontainer. Está previsto que « los miembros propuestos por Transfracht serán tres representantes de DB y de Transfracht y los miembros propuestos por Intercontainer incluirán a un representante de SNCB y a un representante de NS ».

(149) En consecuencia, aunque oficialmente las empresas que participan en el acuerdo MCN adopten conjuntamente las decisiones en materia tarifaria, en la práctica, cabe observar que, gracias a la presencia de tres de los seis representantes en el Steering Committee, DB dispone del poder de bloquear cualquier decisión que no le convenga.

(150) Además, la gestión cotidiana de los asuntos tarifarios corresponde al Bureau Commun, compuesto por un responsable nombrado por el Steering Committee y por colaboradores designados por Transfracht e Intercontainer. Este Bureau Commun está instalado en la empresa Transfracht, que dispone, por tanto, de un poder de influencia importante.

(151) Por último, deben tenerse en cuenta las declaraciones de los representantes de las empresas que participan en el acuerdo MCN.

(152) A este respecto, el acta de la sesión plenaria del consejo de administración de Intercontainer de 30 de noviembre de 1989 especifica lo siguiente:

« El Sr. Cornet indica que interviene no sólo en nombre de SNCB sino también de NS, habida cuenta de la ausencia del Sr. Wansink. Observa que el protocolo de acuerdo suscrito con gran solemnidad entre las más altas autoridades de las tres redes no se aplica, ya que DB ha pasado por alto al Steering Committee, que debía ser el órgano decisorio y de control para el conjunto de las rutas. ».

(153) La nota a los administradores de Intercontainer, redactada para la sesión plenaria del consejo de administración de 30 de noviembre de 1989, dice, por lo que se refiere al acuerdo MCN, lo siguiente:

« El protocolo estipulaba que el Steering Committee, en el que están representados los ferrocarriles participantes, Transfracht e Intercontainer, adoptaría las decisiones fundamentales (relativas, por ejemplo, a las tarifas).

El Steering Committee no cumple la función que se le había asignado de "organo decisorio y de control" para el conjunto de las rutas (norte y oeste). Las rutas de los puertos del norte se efectúan en régimen de administración directa y exclusiva de Transfracht y de DB sin participación del Steering Committee. Además, se ha demostrado en la práctica que el poder decisorio en materia de tarificación no proviene del Steering Committee. ».

(154) Por otra parte, el 17 de abril de 1989 se organizó en Frankfurt un encuentro entre los representantes de puertos del oeste y DB, NS y SNCB. En el acta de esta reunión, redactada por SNCB, se indica en particular:

« DB acaba formulando la siguiente propuesta:

a) mantengamos el acuerdo MCN

b) mejoremos la producción en algunas zonas, conectando Amberes y Rotterdam al sistema KLV:

- a partir del 29 de mayo, Amberes propondrá una conexión interesante hacia Colonia Eifeltor, que permitirá distribuir en las zonas Rin-Ruhr, Munich, Austria (vía Salzburgo), Basilea, Verona, Stuttgart, Mannheim,

- en otoño, se realizará la misma operación desde Rotterdam.

Se reexaminará el nivel de los precios habida cuenta del contexto político alemán:

- examen "favorable" de algunas rutas mejoradas

vuelta "progresiva" hacia los principios

- Rheingraben en paridad

- orilla izquierda Amberes/Rotterdam < Hamburgo

- orilla derecha Amberes/Rotterdam > Hamburgo

- reducción de la diferencia del 50 % el 1 de enero de 1990

- nueva reducción el 1 de julio de 1990 ».

(155) El acta de esta reunión pone de manifiesto que DB se compromete a reexaminar el nivel de precios y a reducir las diferencias de precios entre los transportes realizados a través de los puertos del norte y del oeste.

(156) La Comisión considera que estas propuestas formuladas por DB confirman que dispone de un auténtico poder de control del nivel de precios aplicados. De no ser así, sería incomprensible que DB pudiese emitir este tipo de propuestas.

D. Abuso de posición dominante

1. Disposiciones generales

(157) A tenor del artículo 86 del Tratado, la aplicación de condiciones discriminatorias a prestaciones equivalentes constituye un abuso de posición dominante.

(158) Sin embargo, no corresponde a las atribuciones de la Comisión evaluar, como tal, el nivel de los precios aplicados por una empresa ni decidir los criterios que deberán tenerse en cuenta para establecer dichos precios.

(159) En cambio, si se aplican precios distintos para prestaciones equivalentes, conviene examinar si estas diferencias están justificadas por elementos objetivos.

2. Concepto de prestaciones equivalentes

(160) Como se ha indicado anteriormente en los considerandos 61 a 71, las prestaciones suministradas por Transfracht desde los puertos del norte y por Intercontainer desde los puertos del oeste constituyen servicios sustituibles.

No obstante, cabe observar que, en muchos casos, la distancia entre una localidad alemana y los puertos del oeste y del norte, respectivamente, difiere de forma sensible.

En el ámbito del transporte, pese a la presencia indiscutible de precios fijos, es obvio que la extensión de la prestación suministrada por los operadores depende de la distancia que debe recorrerse.

(161) Por consiguiente, aunque no corresponda a la Comisión sustituir a las empresas al determinar los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar las tarifas, cabe no obstante concluir que, habida cuenta de las características del sector de los transportes, no puede realizarse una comparación de los precios aplicados sin tener en cuenta la distancia de los trayectos.

3. Tarifas de Transfracht e Intercontainer

(162) Las tarifas aplicadas durante el período del 1 de julio de 1990 al 1 de julio de 1992 se indican en los Anexos 3 a 9 para los transportes con destino a una serie de localidades alemanas importantes o procedentes de ellas y los puertos del norte y del oeste.

3.1. Contenedores vacíos

(163) El Anexo 3 contiene, para 14 localidades alemanas, los precios de transporte de los contenedores vacíos de 40 pies, a 1 de octubre de 1990 y a 1 de enero de 1992.

De estas 14 localidades, cinco están más próximas de Hamburgo, y nueve, de Rotterdam.

El 1 de octubre de 1990, los precios a partir de Rotterdam eran en todos los casos superiores a los precios a partir de Hamburgo y lo mismo sucedía el 1 de enero de 1992, con la excepción de los transportes desde Sarrebruck, que pasan a ser más baratos vía Rotterdam.

(164) El examen de los precios por kilómetro revela que, el 1 de octubre de 1990, para 12 de los 14 destinos, el precio por kilómetro desde Rotterdam era superior entre un 2 % y un 77 % al precio aplicado desde Hamburgo. Sólo dos destinos, Bielefeld y Munich, tienen un precio por kilómetro inferior desde Rotterdam.

No obstante, cabe observar que para estos dos destinos, dada la diferencia de distancia, el precio de venta total de la prestación de transporte sigue siendo superior desde Rotterdam.

(165) Se observa una evolución de estos precios por kilómetro a partir del 1 de enero de 1992. Por una parte, la diferencia entre el precio por kilómetro desde los dos puertos mencionados se reduce para seis destinos: Duisburg, Bochum, Wuppertal, Sarrebruck, Karlsruhe y Neu Ulm. El 1 de octubre de 1990, el precio por kilómetro para estos destinos era entre un 20,4 % y un 77,6 % más caro desde Rotterdam. El 1 de enero de 1992, esta diferencia oscila entre 2,85 % y 51 %.

Por otra parte, para tres nuevos destinos, Nuremberg, Ausburgo y Ratisbona, el precio en kilómetros es menor desde Rotterdam que desde Hamburgo. No obstante, como sucedía en el caso de Bielefeld y Munich en 1990, esta diferencia carece de consecuencias, ya que el precio total sigue siendo más elevado desde Rotterdam.

3.2. Contenedores cargados

(166) Los cuadros que figuran en los Anexos 4 a 7 indican, para los mismos destinos, las tarifas aplicadas el 1 de julio de 1990 y el 1 de enero de 1992 para el transporte de contenedores cargados, ya sean específicos para el transporte combinado o no.

(167) El 1 de julio de 1990, para los distintos tipos de contenedores, puede observarse que, entre los nuevos destinos más próximos de Rotterdam, sólo se aplica a Sarrebruck una tarifa de transporte inferior desde Rotterdam.

(168) Los transportes con destino a Dusseldorf recorren 143 kilómetros menos que los realizados desde Rotterdam, pero las tarifas de los contenedores cargados no combinados son más elevadas desde Rotterdam en un 4,5 %, es decir, que el precio kilométrico desde este puerto es superior en un 55 % al aplicado desde Hamburgo.

En cambio, la tarifa de transporte de los contenedores cargados combinados es idéntica desde ambos puertos.

(169) En la misma fecha, para los otros siete destinos más próximos de Rotterdam que de Hamburgo, los precios del transporte eran idénticos desde ambos puertos.

Por consiguiente, para estos destinos, los precios por kilómetro desde Rotterdam eran, en término medio, entre un 4 % y un 42 % superiores a los practicados desde Hamburgo.

(170) En esta misma fecha, para los cinco destinos más próximos de Hamburgo que de Rotterdam, puede observarse que los precios son inferiores desde Hamburgo.

Para estos destinos, se observa asimismo que el precio por kilómetro es inferior desde Rotterdam que desde Hamburgo; no obstante, este hecho no incide en el precio total, dado que la distancia es mayor desde Rotterdam.

(171) El 1 de enero de 1992, no se había modificado la situación, con excepción de los transportes con destino a Dusseldorf. Las tarifas de los transportes de contenedores cargados no combinados pasaron a ser las mismas desde los puertos de Hamburgo y de Rotterdam.

3.3. Trenes especializados KLV

(172) Los Anexos 8 y 9 presentan las tarifas de los transportes de contenedores por trenes completos KLV (17). DB introdujo estos trenes completos especializados el 1 de julio de 1988 para 27 destinos desde los puertos alemanes.

A partir del 1 de octubre de 1989, se introdujeron trenes similares para los transportes desde los puertos del oeste para ocho destinos. El 1 de julio de 1991 se pusieron trenes KLV para diez nuevos destinos desde los puertos del oeste.

(173) De la tarifa aplicada el 1 de octubre de 1989, se deduce que siete de los ocho destinos eran más próximos de Rotterdam que de Hamburgo. Las diferencias kilométricas oscilan entre 22 y 143 kilómetros.

Los precios de transporte de los contenedores de 20 y 40 pies cargados siguen siendo más elevados desde Rotterdam.

La tarifa kilométrica sólo es inferior desde Rotterdam para los transportes con destino a Munich.

No obstante, el precio total del transporte sigue siendo superior desde Rotterdam.

En los demás casos, el precio kilométrico desde Rotterdam es superior al precio practicado desde Hamburgo, aumento que oscila entre un 10 % y un 77 %.

(174) El 1 de julio de 1991, 9 de los 16 destinos para los que se utilizan trenes KLV están más próximos de Rotterdam que de Hamburgo. No obstante, con excepción de Sarrebruck, el precio del transporte sigue siendo mayor desde Rotterdam que desde Hamburgo. Para estos destinos, el precio kilométrico desde Rotterdam es inferior al practicado desde Hamburgo. No obstante, se trata de destinos más alejados de Rotterdam que de Hamburgo. Así, pues, incluso en estos casos, el precio total del transporte sigue siendo más alto desde Rotterdam.

(175) En definitiva, para todos los tipos de transporte examinados, se observa que las tarifas desde los puertos del oeste, son, salvo raras excepciones, sensiblemente superiores a las aplicadas desde los puertos del norte.

Por su parte, el examen de los precios kilométricos pone de manifiesto que, salvo excepciones:

- el precio por kilómetro para los destinos más próximos de Rotterdam es sensiblemente superior para los transportes realizados a través de este puerto que para los efectuados vía Hamburgo,

- el precio por kilómetro para los transportes realizados vía Rotterdam sólo es inferior cuando el kilometraje vía Hamburgo es inferior y supone un precio total de transporte más favorable a través de este último puerto.

(176) La empresa Transfracht reconoció la existencia de estas diferencias de tarifas en una carta de 20 de diciembre de 1991 dirigida a la Comisión.

(177) Intercontainer también reconoció estas diferencias. En la « Nota a los Sres. administradores para el consejo de administración de Intercontainer de 21 de junio de 1990 », se indica que una de las medidas que deben adoptarse en el ámbito comercial es garantizar « la reducción de la disparidad tarifaria entre las tarifas de los puertos del norte y las de los puertos del oeste, reducción que podría alcanzarse aumentando los precios del norte sin cambiar los del oeste ».

4. Posición de las distintas empresas en cuanto a la naturaleza discriminatoria de las diferencias tarifarias

(178) La Comisión observa que los representantes del sector ferroviario y los representantes de Intercontainer consideran que estas diferencias de tarifa son prácticas imputables a DB.

4.1. Posición de Intercontainer

(179) En su « Nota a los Sres. administradores », relativa al punto 6 del orden del día de la reunión del consejo de administración de Intercontainer de 25 de febrero de 1986, se indica, por lo que se refiere a los transportes de contenedores:

« En cuanto a la competencia en los ejes de tráfico (puertos del oeste - puertos del norte), existe cierta rivalidad entre Transfracht (tráfico procedente de puertos del norte) e Intercontainer (tráfico procedente de puertos del oeste o con destino a ellos), ya que DB siempre insistió en que le interesa especialmente encargarse de las líneas más largas y, por ende, más remuneradoras de ida y vuelta a los puertos marítimos de Alemania del oeste ».

(180) Asimismo, respecto del mismo tema, la « Nota a los Sres. administradores » relativa al punto 6 del orden del día de la reunión del consejo de administración de Intercontainer de 30 de noviembre de 1989 especifica lo siguiente:

« Punto 2.1.

El escollo para los ferrocarriles en los tráficos de los puertos del oeste no es la (intensa) competencia de los demás modos de transporte, sino un conflicto de objetivo interno: las empresas ferroviarias SNCB, NS y DB desean sin lugar a dudas desarrollar los tráficos de los puertos del oeste, pero la preocupación básica de DB es no poner en peligro sus relaciones y transportes con los puertos del norte.

Punto 2.3.

Estructura de tarificación

La base de tarificación aplicada a la oferta pluriportuaria se estableció de acuerdo con la estructura de tarificación del modelo "Ingrid". Gracias a unos precios competitivos, con este sistema se obtuvieron éxitos considerables en el tráfico con los puertos marítimos alemanes. Al "trasladar" la estructura Ingrid a los puertos del oeste, en el marco del acuerdo MCN, no se tuvo tanto en cuenta los precios de mercado aplicados al itinerario oeste como las medidas de protección tarifarias para los tráficos de los puertos del norte.

Por consiguiente, existen en la " oferta pluriportuaria" dos estructuras de tarificación: un sistema de precios competitivo y flexible aplicado a los tráficos de los puertos del norte y, para los itinerarios del oeste, una estructura que no responde a la situación competitiva y que resulta muy difícil modificar.

Punto 3.1.

El acuerdo MCN se inauguró en una conferencia de prensa común celebrada en Aquisgrán. Las declaraciones públicas apuntaban a un futuro prometedor, aunque se indicó que la oferta del acuerdo MCN debería sin duda desarrollarse y mejorarse en función de la reacción del mercado.

Tras un largo período de incubación, se puso claramente de manifiesto el interés de la clientela. En cambio, la oferta de precios y prestaciones no suscitó olas de entusiasmo. Las medidas adoptadas por la preocupación política de proteger los tráficos de los puertos del norte sólo permitieron en casos excepcionales al acuerdo MCN la posibilidad de actuar con precios competitivos en los itinerarios del oeste.

Recién inaugurado el acuerdo, DB lanzó, en el marco del "KLV-Neu", una nueva estructura de tarificación para los transportes con los puertos del norte, que ofrecían algunas reducciones de precios considerables. La discordancia entre los límites de precios paritarios impuestos a unos y las reducciones de precios desiguales concedidos a los demás acabó rápidamente con la credibilidad de la oferta ferroviaria para los puertos del oeste ».

(181) En el acta de la sesión plenaria del consejo de administración de Intercontainer de 30 de noviembre de 1989, se indica en relación con el acuerdo MCN:

« El presidente concluye el debate observando que el acuerdo MCN no ha cumplido en absoluto las esperanzas iniciales. Una de las causas de esta situación y, probablemente, el motivo principal de este fracaso es la política de bloqueo de precios aplicada por DB. Para acabar con esta situación, son necesarias concesiones de DB al respecto ». Se trata de declaraciones del presidente del consejo de administración de Intercontainer, que es, a su vez, director de la sección de mercancías de los ferrocarriles federales suizos.

4.2. Posición de SNCB y NS

(182) El acta mencionada indica al respecto que « el Sr. Lorenz (DB) no puede aceptar ni las conclusiones del informe de Intercontainer ni los reproches dirigidos a DB por las redes del Benelux ».

Los reproches se refieren a las discriminaciones en la tarificación denunciadas por SNCB y NS.

(183) Durante la audiencia, el representante de SNCB, que es asimismo el representante de Intercontainer, declaró en particular (véase el acta de la audiencia, páginas 66 y 67):

« Deben saber ante todo que DB lleva muchos años (más de un siglo) aplicando una política de precios diferenciados entre el transporte nacional e internacional. Sus precios son mucho más bajos para el transporte nacional . . . ».

« SNCB e Intercontainer intervienen en el ámbito internacional. Por tanto, deben colaborar con DB y cargar con los inconvenientes de esta política. ».

(184) Por otra parte, el representante de SNCB explicó el sentido de la frase « limitar la competencia estéril en el mercado entre Transfracht e Intercontainer », pronunciada por un responsable de NS y que se menciona en el pliego de cargos del siguiente modo:

« Lo que quería decir el representante de NS es que, para DB, es estéril mantener precios elevados en el ámbio internacional para proteger el tráfico ferroviario alemán. ».

4.3. Posición del grupo DB/Transfracht

(185) El 28 de noviembre de 1988, las asociaciones de empresas portuarias de Rotterdam y Amberes (SVZ y AGHA) remitieron una carta al ministro alemán de transportes para denunciar las tarifas discriminatorias de los transportes ferroviarios, que favorecen el recorrido en Alemania.

(186) A raíz de esta carta, los responsables de la empresa Transfracht remitieron una nota al ministro de transportes alemán, el 16 de enero de 1989, para exponer la situación. En esta carta, los responsables de Transfracht indican: « . . . las explicaciones de AGHA y SVZ se corresponden en gran parte con la realidad . . . ».

(187) La Comisión observa que en esta carta, Transfracht, filial de DB, reconoce la existencia de discriminaciones entre los puertos del norte y los del oeste.

(188) Como ya se ha mencionado en el considerando 154, el 17 de abril de 1989 se organizó una reunión en Frankfurt entre los representantes de los puertos del oeste, DB, NS y SNCB. El acta de esta reunión indica que DB propuso reexaminar la situación de las tarifas para reducir las diferencias entre los transportes hacia los puertos del oeste y del norte.

La Comisión considera que, al formular estas propuestas, DB reconoce la existencia de discriminaciones entre los itinerarios de transporte. De no ser así, sería incomprensible que DB se comprometiese a « reducir las diferencias » entre dichos itinerarios.

(189) En su respuesta al pliego de cargos y durante la audiencia, DB reconoció la existencia de diferencias de precios, pero negó que constituyeran discriminaciones. DB considera que estas tarifas se determinan teniendo en cuenta los costes de producción y la situación competitiva del mercado. La distancia sólo interviene en tercera posición.

(190) Como se indicó en el considerando 158, no se incluye en las atribuciones de la Comisión decidir cuáles son los criterios que deben aplicar las empresas para determinar sus tarifas, sino cerciorarse de que éstos no se aplican de forma que den lugar a discriminaciones.

5. Importancia del criterio de la distancia para la determinación de las tarifas

(191) A este respecto, deben tenerse en cuenta los elementos que a continuación se exponen.

(192) En su carta mencionada de 20 de diciembre de 1991, remitida a la Comisión, Transfracht indicó en particular:

« La neutralidad en cuanto a la naturaleza de la mercancía significa que los precios siempre deben determinarse independientemente de la naturaleza de la mercancía transportada. Los únicos criterios decisivos son el peso y la dimensión de los contenedores, así como la distancia de transporte . . . ». « La neutralidad en cuanto a los puertos se garantiza con el sistema denominado GRID, que divide Alemania en 144 zonas. Todos los lugares de salida y de llegada de una misma zona corresponden a un sólo precio neto que depende de la distancia entre dicha zona y los puertos . . . ».

(193) Se deduce de estas declaraciones que si la auténtica determinación del precio depende de la situación competitiva de cada itinerario y del tipo de contenedor transportado, el principio de base para la determinación de las tarifas sigue siendo la distancia entre cada zona y el puerto.

(194) La Comisión observa, por otra parte, que la división geográfica de Alemania en « zonas » refleja la voluntad manifiesta de determinar las tarifas principalmente en función de la distancia. Los transportes realizados a partir de una zona o hacia ella pueden incluir productos diferentes, transportados en contenedores de dimensiones diferentes, para los que la competencia intermodal no es idéntica. El único elemento común entre estos transportes es la distancia con respecto a los puertos.

(195) Además, el acta de la reunión de 17 de abril de 1989, que se menciona en el considerando 188, indica que DB propuso « una vuelta progresiva hacia los principios siguientes:

- Rheingraben en paridad,

- orilla izquierda Amberes/Rotterdam a Hamburgo,

- orilla derecha Amberes/Rotterdam a Hamburgo. ».

La distinción entre « orilla izquierda y orilla derecha » corresponde de hecho a la distinción entre las tres zonas más próximas de los puertos del oeste y las más próximas de los del norte.

La propuesta formulada por DB con el fin de que las tarifas para las zonas más próximas de Amberes/Rotterdam sean inferiores a las aplicadas a partir de Hamburgo para las mismas zonas pone de manifiesto que el principio básico para la determinación de las tarifas es la distancia. De no ser así, sería incomprensible que DB hiciese tales propuestas.

(196) Por último, los gráficos adjuntos en los Anexos 10 y 11 establecen una correlación entre la tarifa de transporte de los contenedores cargados de 40 pies y la distancia entre la localidad de destino y Hamburgo y Rotterdam, respectivamente. Estos gráficos revelan la existencia indiscutible de una correlación entre ambos datos (las cifras correspondientes se indican en el Anexo 5).

(197) La Comisión deduce de todos estos elementos que, en el presente asunto, si la determinación de las tarifas de transportes no depende únicamente de la distancia kilométrica, ésta constituye no obstante un criterio importante que las empresas tienen en cuenta para determinar las tarifas entre las localidades alemanas en cada puerto de la zona norte.

(198) No obstante, se deduce claramente del examen de las tarifas aplicadas que este criterio, cuyo objeto es garantizar la neutralidad en cuanto a los puertos, no ha sido aplicado de forma neutral para determinar las tarifas entre puertos del norte y del oeste y no puede justificar las diferencias observadas entre los itinerarios del oeste y del norte.

6. Argumento de la situación competitiva

(199) En opinión de DB, las diferencias de precio entre los transportes hacia los puertos del oeste y del norte se deben en gran parte a diferencias importantes en cuanto a la situación de la competencia intermodal.

(200) Durante el procedimiento, los representantes de DB indicaron que estas diferencias se deben a una política de tarificación distinta en los tres Estados miembros por lo que se refiere al transporte por carretera, a una competencia distinta en las vías navegables y, por último, a una competencia por carretera distinta según los tipos de contenedores.

(201) Por lo que se refiere al transporte por carretera de mercancías, los representantes de DB explicaron, con razón, que, en Alemania, los poderes públicos determinan las tarifas interiores, de conformidad con lo dispuesto en la ley sobre transportes por carretera de mercancías (GUEKG). El objetivo principal de esta ley y, en particular, de su artículo 7, es armonizar las condiciones de competencia entre el transporte por carretera y el transporte ferroviario.

(202) No existe legislación de este tipo ni en los Países Bajos ni en Bélgica, países en que los precios son determinados libremente por los transportistas.

(203) Según los representantes de DB, el resultado es una competencia por carretera mucho más intensa en Bélgica y en los Países Bajos que en Alemania.

(204) Por otra parte, los representantes de DB insistieron en la importancia de la competencia que ejercen los transportistas por vía navegable que ofrecen sus servicios en el Rin, competencia que no existe en otras zonas.

(205) Estas diferencias en la situación competitiva fueron confirmadas por el representante de NS durante la audiencia, en la que declaró en particular: « En las líneas Rotterdam-Alemania, la competencia de otros modos de transporte es mucho más intensa que en las líneas desde los puertos del norte hasta los destinos finales en Alemania. El problema en la práctica es que la competición de las vías navegables y del transporte por carretera en el eje entre Rotterdam y el interior de Alemania es en general tan intenso que apenas se puede competir por encima del precio de coste . . . » (acta de la audiencia, p. 150).

(206) La Comisión considera que estos argumentos no justifican las diferencias de precio observadas en el presente asunto.

En efecto, la Comisión opina que los efectos acumulados de una intensa competencia por carretera y por vía navegable para los transportes realizados por los puertos del oeste y de una escasa competencia por carretera y una ausencia de competencia por vía navegable para los transportes por los puertos alemanes deberían reflejarse en términos económicos en precios más altos para los transportes realizados en Alemania que para los transportes realizados por los puertos del oeste. Sin embargo, en el presente procedimiento, se ha observado la situación tarifaria exactamente inversa.

(207) La Comisión considera, por consiguiente, que los argumentos relativos a la competencia intermodal aducidos por DB y confirmados por NS no justifican las diferencias de precios observadas sino que, por el contrario, demuestran la falta de fundamento económico de dichas tarifas.

(208) En su carta a la Comisión de 20 de diciembre de 1991, mencionada en el considerando 38, Transfracht indicó, refiriéndose a la competencia intermodal, que para los contenedores de 20 pies el tren ofrece ventajas técnicas sobre el camión que no existen para los contenedores de 40 pies, por lo que estos elementos inciden en el nivel de precios aplicados.

(209) En realidad, el examen de la tarifas aplicadas en el marco del acuerdo MCN, que se adjuntan en los Anexos 3 a 9, pone de manifiesto que las diferencias de precios observadas entre los puertos del oeste y los del norte son prácticamente idénticas para los contenedores de 20 y de 40 pies.

(210) El argumento de la diferencia de competencia según los tipos de contenedores no explica por tanto las diferencias de precio observadas.

(211) Por otra parte, la Comisión observa que Intercontainer reconoce, en la nota a los administradores redactada para el consejo de administración de la empresa de 30 de noviembre de 1989, la falta de relación entre los precios practicados y la situación competitiva. Esta nota indica en particular:

« El acuerdo MCN se creó para desarrollar, con una oferta de servicios pluriportuarios flexible a la par que combativa, el conjunto de los transportes marítimos de la República Federal de Alemania, incluidos los tráficos por los puertos ARA. En la práctica, faltó el requisito previo principal: la libertad de operar en este mercado con tarifas que respondieran a las necesidades del mercado y a la situación competitiva. ».

7. Incidencia de los costes de producción

(212) Durante el procedimiento, los representantes de DB indicaron que las diferencias de tarifas se deben a diferencias de costes, ya que éstos son más elevados para los transportes hacia los puertos del oeste que hacia los puertos alemanes. Según DB, estas diferencias de costes son el resultado de tres elementos:

- por una parte, el tráfico ferroviario por los puertos del norte es mucho más importante y permite poner en servicio trenes completos, que resultan más rentables que envíos aislados;

- por otra parte, las infraestructuras ferroviarias son, al parecer, de mejor calidad en los puertos del norte que en los puertos del oeste;

- por último, el paso de las fronteras entre Alemania y Bélgica/Países Bajos ocasiona gastos adicionales.

(213) Es preciso examinar la validez de estos argumentos individualmente y en su totalidad.

7.1. Diferencias de tráfico

(214) Los representantes de DB indicaron que el transporte de contenedores aislados ocasiona costes importantes que no existen para los transportes de trenes completos.

Al parecer, es más fácil formar estos trenes completos desde los puertos alemanes, ya que el volumen de tráfico es mucho más importante que desde los puertos del oeste. DB especifica al respecto que, en 1991, el número de contenedores marítimos cargados transportados por ferrocarril con destino o a partir de los distintos puertos fue el siguiente:

- Hamburgo: [ . . . ] contenedores,

- Bremen/Bremerhaven: [ . . . ] contenedores,

- Rotterdam: [ . . . ] contenedores,

- Amberes: [ . . . ] contenedores.

(215) La Comisión observa ante todo que las comparaciones de tarifas efectuadas anteriormente de los considerandos 172, 173 y 174 se refieren a trenes completos, que se pusieron en funcionamiento tanto en los puertos del norte como del oeste. Estas comparaciones ponen de manifiesto la existencia de diferencias de tarifas significativas incluso entre trenes completos, y no sólo entre trenes completos y envíos semiagrupados o aislados.

(216) Por otra parte, si bien puede considerarse a priori que un número elevado de contenedores en el puerto permiten formar un mayor número de trenes completos, la correlación entre estos dos fenómenos no es perfecta. Habida cuenta de la extensión geográfica de Alemania, los contenedores desembarcados en los puertos alemanes pueden requerir un transporte terrestre terminal hacia un gran número de destinos distintos y no permiten necesariamente la formación de trenes completos.

(217) Asimismo, cabe observar que el número de contenedores transportados por ferrocarril a partir de Hamburgo o hacia Hamburgo es un 85 % más elevado que el número de contenedores transportados a partir de Bremen/Bremerhaven o hacia esta localidad.

(218) Habida cuenta de los argumentos aducidos por DB, el número de trenes completos formados a partir de Hamburgo debería asimismo ser más elevado, en términos medios, que desde otros puertos alemanes. En términos económicos, deberían obtenerse precios de transporte ferroviarios inferiores a partir de Hamburgo y hacia esta localidad que a partir de Bremen/Bremerhaven y hacia dicho puerto.

(219) El examen de las tarifas de venta aplicadas en el marco del acuerdo MCN revela la existencia, a 1 de julio de 1990, de tres tarifas distintas para los transportes por los tres puertos alemanes: Hamburgo, Bremen y Bremerhaven.

(220) El Anexo 12 contiene las tarifas aplicadas el 1 de julio de 1990 para los transportes de contenedores entre 18 destinos alemanes y Hamburgo y Bremen, respectivamente.

Puede observarse que para 16 destinos, los transportes desde Bremen son menos caros que desde Hamburgo, siendo idénticos para los otros dos destinos.

(221) El 1 de octubre de 1990, los precios de los transportes a partir de Bremen y Bremerhaven se equipararon con la tarifa de Hamburgo de 1 de julio de 1990. Desde esa fecha, se aplica una tarifa común a los tres puertos alemanes, al igual que se aplica una sola tarifa a los puertos del Benelux, no obstante las diferencias de tráfico entre estos puertos.

(222) Estos elementos demuestran que el número de contenedores que transita por un puerto no influye sensiblemente en el nivel de los precios de venta de los operadores. En efecto, de no ser así, no se comprendería que el 1 de julio de 1990 los precios a partir de Bremen o Bremerhaven fuesen más favorables que a partir de Hamburgo, siendo dos veces mayor el tráfico en este último puerto.

Asimismo, no se comprendería que las tarifas a partir de estos tres puertos sean idénticas desde el 1 de octubre de 1990.

(223) Por otra parte, en todos los sectores económicos, la práctica constante de los suministradores es disponer de una tarifa de venta de base que permite conceder rebajas a determinados clientes, especialmente en función de la cantidad comprada. Durante la audiencia, los representantes de Transfracht indicaron al respecto que, en el marco del acuerdo MCN, los precios publicados eran precios netos, pero que se aplicaban rebajas a algunos clientes importantes (véase el acta de la audiencia, páginas 171 y 172).

(224) Asimismo, puede deducirse de la existencia de estas rebajas cuantitativas aplicadas sobre la tarifa de base que ésta no se determina en función de las cantidades transportadas o que, de tenerse en cuenta en la elaboración del precio, este factor no influye de forma sensible.

En efecto, no sería comprensible que las empresas tengan en cuenta las cantidades transportadas una primera vez al elaborar las tarifas y otra al negociar con los clientes.

(225) En conclusión, la Comisión considera que la diferencia en cuanto al número de contenedores transportados entre los puertos del oeste y los puertos del norte no justifica las diferencias observadas en el nivel de los precios de transporte.

7.2. Calidad de las infraestructuras ferroviarias

(226) En opinión de DB, la calidad de las infraestructuras en los puertos del oeste es inferior a la de los puertos del norte y supone gastos adicionales. DB menciona al respecto la diferencia de kilometraje de vías férreas en los puertos de referencia.

(227) La Comisión observa ante todo que un kilometraje importante de infraestructuras ferroviarias no significa necesariamente que éstas sean eficaces y permitan reducir sensiblemente los costes del transporte.

(228) Por lo que se refiere a la eficacia de las instalaciones de estos puertos, es preciso tener en cuenta los resultados de un estudio realizado en 1990 por el consultor Marconsult (18) relativo a la organización y a los costes de transbordo de contenedores en los principales puertos europeos.

Estos costes son los siguientes para los puertos de referencia (coste medio por contenedor):

- Amberes: 116 000 liras italianas,

- Rotterdam: 159 000 liras italianas,

- Bremerhaven: 163 000 liras italianas,

- Hamburgo: 188 000 liras italianas.

(229) A la luz de todos estos elementos, la Comisión considera que no queda demostrado que la calidad de las infraestructuras en los puertos del oeste sea insuficiente y ocasiona costes adicionales con respecto a los puertos del norte.

7.3. Gastos de paso de los trenes en las fronteras

(230) El tercer argumento aducido por DB relativo a los costes se refiere a los gastos ocasionados por el paso de los trenes por las fronteras belgas y neerlandesas. Estos gastos se deberían principalmente a cambios de locomotoras, a derechos de aduana y a gastos de desglose de ingresos entre empresas.

(231) Por lo que se refiere al cambio de locomotora, DB considera que es necesario dado que se trata de sistemas de alimentación eléctrica distintos.

Ahora bien, en una publicación de diciembre de 1991 titulada « Rail without frontiers - freight traffic », la Unión internacional de ferrocarriles indica a este respecto que el tiempo medio de cambio de locomotora en la frontera no supera 15 a 20 minutos y que las locomotoras multicorriente se utilizan mayormente entre Alemania y Bélgica, por lo que no es necesario cambiar la locomotora.

(232) Por lo que se refiere al argumento relativo a los derechos de aduana para los transportes hacia Bélgica y los Países Bajos, la Comisión considera en primer lugar que este argumento sólo puede referirse a los transportes de importación procedentes de terceros países. Por otra parte, es cada vez más frecuente que las empresas realicen las formalidades aduaneras en origen o en los puertos y no durante el transporte terrestre.

(233) Además, en su estudio relativo al transporte combinado internacional (19), el consultor A.T. Kearney ha elaborado un mapa de los puntos fronterizos considerados difíciles y que suponen un gasto adicional. El mapa que figura en el Anexo 13 indica la existencia en Europa de doce de estos puntos, pero ninguno de ellos entre Bélgica, los Países Bajos y Alemania.

(234) Así, pues, la Comisión considera que el argumento relativo a los gastos de paso en las fronteras no justifica las importantes diferencias tarifarias.

7.4. Consideración global de los costes de producción

(235) Durante el procedimiento, los representantes de DB indicaron que las diferencias observadas en las tarifas de venta de los operadores se deben en gran parte a diferencias de costes de los servicios ferroviarios.

(236) DB comunicó al respecto el cuadro que figura en el Anexo 13, en el que se indican, para 20 destinos importantes, el precio de los servicios ferroviarios prestados por DB para los transportes realizados hacia Hamburgo y el precio total de estos mismos servicios prestados por DB y NS para los transportes hacia Rotterdam.

(237) En el Anexo 15 se repite este cuadro en el que, para los transportes hacia Rotterdam, el precio total de los servicios ferroviarios suministrados por DB y NS se divide por el kilometraje recorrido, con el fin de obtener un precio por kilómetro.

(238) La lectura de los datos suministrados por DB revela que el precio medio por kilómetro de los servicios ferroviarios vendidos por DB y NS para los transportes realizados por Intercontainer hacia Rotterdam es inferior al precio medio de estos mismos servicios prestados por DB a Transfracht para los transportes hacia Hamburgo.

(239) La Comisión considera que estos datos contradicen la postura de DB, que aduce que las diferencias de precio a nivel de operadores se deben a diferencias en los costes ferroviarios.

Por el contrario, el coste ferroviario por kilómetro que debe abonar el operador que realiza transportes hacia el oeste parece ser inferior al mismo coste kilométrico para los transportes hacia el norte.

(240) Partiendo de estos datos, la Comisión considera que no puede aducirse con fundamento que las diferencias de precios de venta aplicadas en el marco del acuerdo MCN se deban a diferencias importantes de los costes ferroviarios.

(241) La falta de diferencia sensible en los costes explica en particular la evolución de las tarifas expuesta en el considerando 171 para los transportes con destino a Dusseldorf.

Para este destino, el precio de transporte de contenedores cargados desde Hamburgo era inferior en 1990 al practicado desde Rotterdam, cuando este último puerto está más cerca (la diferencia es de 143 kilómetros).

El 1 de octubre de 1991, se obtuvieron precios idénticos desde estos dos puertos, al equipararse el precio desde Hamburgo con el precio desde Rotterdam.

(242) Si, como indica DB, los costes eran sensiblemente superiores para los transportes desde Rotterdam, un aumento de precios limitado a los transportes desde Hamburgo no estaría fundado desde el punto de vista económico.

(243) En conclusión, la Comisión considera que las diferencias importantes en los precios de transporte combinado entre los itinerarios que pasan por los puertos del oeste y los que pasan por los del norte no se justifican por elementos objetivos. Los argumentos aducidos por DB, ya sea de forma aislada o combinada, no justifican las diferencias de precio observadas.

(244) Además, de los numerosos documentos obtenidos durante el procedimiento, se desprende que los representantes de las empresas ferroviarias, incluida Transfracht, reconocen la existencia de discriminaciones.

(245) Queda por tanto demostrado que DB, desde al menos 1988, ha utilizado su posición dominante en el mercado de los transportes ferroviarios para imponer precios de venta discriminatorios en el segmento de mercado de los transportes combinados de contenedores marítimos procedentes de Alemania y que transitan por los puertos alemanes, belgas y neerlandeses, para favorecer sus propias prestaciones y las de su filial Transfracht.

(246) DB interviene, por una parte, en el mercado de los servicios ferroviarios en calidad de único prestador de los mismos en el territorio alemán y, por otra en el mercado posterior de los transportes terrestres por medio de su filial Transfracht, único operador de transporte combinado que efectúa los transportes de contenedores marítimos por los puertos alemanes.

(247) Las discriminaciones consistieron en imponer a los operadores tarifas de transportes sensiblemente más elevadas para los transportes realizados entre un puerto belga o neerlandés y Alemania que para los transportes realizados entre las localidades alemanas y los puestos alemanes, para favorecer los recorridos ferroviarios más remuneradores para DB, ya que ésta presta la totalidad de los servicios ferroviarios y su filial Transfracht suministra la totalidad del transporte combinado.

(248) De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (20), el hecho de que una empresa con posición dominante en un mercado la utilice para imponer condiciones discriminatorias a prestaciones equivalentes en un segundo mercado y favorecer de este modo sus propios servicios constituye un abuso a efectos del artículo 86 del Tratado.

E. Efectos en el comercio entre Estados miembros

(249) Estas prácticas afectan al transporte de contenedores procedentes de Alemania o con destino a ella y que transitan por los puertos alemanes, belgas o neerlandeses. Por consiguiente, estas prácticas afectan al comercio entre Estados