ES Diario Oficial de la Unión Europea L 243/7

DECISIÓN DE LA COMISIÓN

de 10 de mayo de 2007

relativa a la ayuda estatal C 2/06 (ex N 405/05) que Grecia tiene previsto ejecutar en favor del régimen de jubilación anticipada voluntaria de OTE

[notificada con el número C(2007) 1436]

(El texto en lengua griega es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2008/722/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, su artículo 88, apartado 2, párrafo primero,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y, en particular, su artículo 62, apartado 1, letra a),

Después de haber emplazado a los interesados para que presentaran sus observaciones, de conformidad con los citados artículos, y teniendo en cuenta dichas observaciones (1),

Considerando lo siguiente:

I. PROCEDIMIENTO

(1) Por carta registrada el 11 de agosto de 2005, las autoridades griegas notificaron su contribución financiera prevista al régimen de jubilación anticipada voluntaria (en lo sucesivo, «RJAV») ofrecido por OTE a determinadas categorías de sus trabajadores.

(2) Mediante carta de 23 de septiembre de 2005, la Comisión pidió información adicional en relación con la medida notificada. Después de solicitar y obtener una prórroga, el Gobierno griego presentó más información por carta registrada por la Comisión el 9 de noviembre de 2005. El 22 de diciembre de 2005, el Gobierno griego complementó esta respuesta con información adicional.

(3) Por carta de 8 de febrero de 2006, la Comisión informó a Grecia de que había decidido incoar el procedimiento establecido en el artículo 88, apartado 2, del Tratado CE con respecto a dicha medida y pidió que le facilitara información sobre determinados aspectos.

(4) La decisión de la Comisión de incoar el procedimiento se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (2). La Comisión invitó a los interesados a presentar sus observaciones sobre la ayuda en cuestión.

(5) El 3 de mayo de 2006, Grecia presentó sus observaciones así como la información solicitada en la susodicha decisión. Posteriormente se presentaron nuevos datos en las siguientes fechas: 14 de julio de 2006, 2 de agosto de 2006, y 3, 5, 6 y 9 de octubre de 2006.

(6) El 31 de julio de 2006, la Comisión recibió observaciones de una parte interesada que solicitó el anonimato y las remitió a Grecia, para que pudiera reaccionar a las mismas.

(7) El 18 de octubre de 2006, Grecia presentó su respuesta a las observaciones presentadas por la susodicha parte interesada. Con el consentimiento de Grecia, la Comisión envió dicha respuesta a la parte interesada.

II. DESCRIPCIÓN DE LA AYUDA

1. Beneficiario

(8) La Organización Helénica de Telecomunicaciones (OTE) fue fundada en 1949 y es una sociedad pública de responsabilidad limitada («Anonymos Etairia») cotizada en las Bolsas de Atenas, Nueva York (NYSE) y Londres (LSE).

(9) Hasta la liberalización completa del mercado griego de las telecomunicaciones (1 de enero de 2001), OTE era el único proveedor de servicios de telefonía fija y de redes de telecomunicaciones en Grecia, incluidos los servicios de telecomunicaciones urbanas, interurbanas e internacionales. Hoy en día, OTE está presente en casi todos los segmentos del mercado de las comunicaciones electrónicas (fijas, telefonía móvil, Internet, comunicaciones marítimas y por satélite) tanto en calidad de operador de red como de prestatario de servicios.

(10) Tras la liberalización completa de enero de 2001 y la consiguiente entrada en el mercado de operadores alternativos de comunicaciones electrónicas, la cuota de mercado de OTE para las llamadas de telefonía fija, cayó gradualmente desde el 94 % en 2002 al 73 % a finales de 2005 (3). Igualmente, la caída en la cuota de mercado así como las nuevas tendencias tecnológicas, tales como la sustitución de los teléfonos fijos por móviles, se tradujeron en una caída de los ingresos fijos de OTE, que pasó de unos 3 400 millones EUR en 2001 a alrededor de 2 600 en 2005. Esta disminución de ingresos no fue acompañada de una reducción de los costes de funcionamiento y en 2004 la empresa registró por primera vez en su historia una pérdida neta de explotación. A pesar de ello, OTE sigue siendo hoy el principal operador en la prestación de servicios de telefonía fija y disfruta de una posición cuasi monopolística como único proveedor de acceso a red en el mercado de la telefonía fija (4).

(11) En Grecia, la liberalización del mercado de las comunicaciones electrónicas (a partir del 1 de enero de 2001) no estuvo acompañada por la privatización completa de OTE. En el momento de la notificación, el Estado griego poseía el 38 % del capital social de la empresa, estando el resto en manos de inversores institucionales griegos (12 %), inversores internacionales (29 %), Hellenic Exchangeable Finance S.C.A. (11 %) y el público (10 %). En agosto de 2005, a través de una transacción mediante obligaciones canjeables, Hellenic Exchangeable Finance S.C.A vendió al Estado griego su participación del 11 % en OTE. El 7 de septiembre de 2005, el Estado griego vendió un 10 % de su participación, reduciéndola así al 38,7 %.

(12) Sin embargo, a pesar de la liberalización completa del mercado y de su privatización parcial, OTE ha seguido estando sujeta a la legislación y a los acuerdos con los sindicatos adoptados antes de la liberalización. En consecuencia, el marco jurídico aplicable a OTE muestra varias particularidades con respecto al régimen jurídico general aplicable a sus competidores. En especial: a) los trabajadores de OTE disfrutan de hecho de una situación de empleo permanente (5), y b) OTE tiene que hacer frente a costes de mano de obra adicionales (es decir, mayores contribuciones patronales y de los trabajadores a la seguridad social, mayores salarios para los trabajadores menos cualificados y mayores indemnizaciones a los trabajadores en caso de jubilación). A continuación se explican los principales aspectos del régimen laboral aplicable a OTE.

2. Régimen laboral aplicable a OTE

(13) Hasta ahora OTE sigue estando sujeta a diversas leyes específicas y convenios colectivos adoptados antes de la liberalización de 2001 y que suponen una excepción a la legislación laboral aplicable a otras sociedades públicas de responsabilidad limitada en Grecia. En particular, las obligaciones de OTE con respecto a sus trabajadores son regidas por: a) la legislación laboral griega; b) los convenios colectivos negociados entre OTE y el sindicato de trabajadores, principalmente antes de que se liberalizara el mercado, y c) el Estatuto Laboral General («el ELG») de OTE.

(14) La legislación laboral aplicable a OTE presenta varias particularidades con respecto al marco jurídico general.

(15) En primer lugar, todos sus trabajadores disfrutan de una situación que, de hecho, supone prácticamente un puesto de trabajo permanente. Con arreglo a los artículos 2 y 17 del ELG, OTE no puede rescindir unilateralmente un contrato laboral y reducir por lo tanto su plantilla. Con arreglo a la Ley no 2257/1994 griega, las disposiciones del ELG de OTE son igual de vinculantes que cualquier otra ley griega. En consecuencia, la situación laboral de los trabajadores de OTE no puede ser modificada sin el consentimiento de estos y sin que se apruebe una legislación a tal efecto.

(16) En segundo lugar, OTE tiene que pagar las contribuciones a la seguridad social de los trabajadores contratados antes del 31 de diciembre de 1992 (6) a tipos superiores a los establecidos normalmente en las leyes sociales y laborales generalmente aplicables. Para OTE, las contribuciones empresariales y de los trabajadores suponen, respectivamente, el 25 % y el 11 %, mientras que las contribuciones del sector privado suponen solamente el 13,33 % y el 6,67 % respectivamente. Para los trabajadores contratados a partir del 1 de enero de 1993, las contribuciones a la seguridad social son similares a las del sector privado.

(17) En tercer lugar, el ELG actual prohíbe aumentos salariales basados en consideraciones distintas de la formación académica y de la antigüedad del trabajador. Por lo tanto, OTE no puede proceder a aumentos salariales basados en la productividad o en otras prestaciones del trabajador. Sobre la base de los antiguos acuerdos con los sindicatos, los nuevos contratados reciben mayores salarios iniciales en comparación con el sector privado, mientras los trabajadores con experiencia en puestos de gestión reciben salarios más bajos.

(18) Finalmente, con arreglo al marco jurídico existente, OTE tiene que pagar mayores cantidades a los jubilados. Al jubilarse, los trabajadores de OTE reciben dos prestaciones en capital: a) una general impuesta por la ley, equivalente a 11,6 veces el último salario bruto mensual, y b) un importe a tanto alzado estatutario negociado por OTE y los sindicatos de, como máximo, 20 100 EUR, más 9 salarios mensuales brutos (en comparación con 9,6 en el caso de las empresas privadas).

3. Normas de jubilación

(19) Los trabajadores de OTE están obligados a jubilarse (jubilación obligatoria) si: a) han prestado 35 años completos de servicio, o b) han prestado 30 años completos de servicio y han alcanzado la edad de 58 años, o c) cuando alcanzan la edad de 62 años y cumplen los años mínimos de servicio según la ley, es decir, 15 años o 4 500 días de trabajo. Quienes adquieren el derecho a pensión pero aún no han alcanzado la edad de la jubilación obligatoria pueden continuar trabajando hasta que la alcancen.

(20) Al jubilarse, los trabajadores de OTE tienen derecho a una pensión según las condiciones establecidas en la legislación griega sobre seguridad social aplicable a una serie de fondos de pensiones especiales, incluido el fondo de pensiones de OTE. Esto significa que los trabajadores de OTE tienen derecho a la «pensión completa», que equivale al 80 % de su salario final. La pensión principal de los trabajadores de OTE es pagada por un régimen de pensión complementario gestionado por el Fondo de Asistencia del Personal de OTE («TAP-OTE») (7). Un régimen de seguro complementario gestionado por el Fondo de Asistencia del Personal de OTE desembolsa una pensión complementaria equivalente como máximo al 20 % del salario final. Ambas pensiones, la general (80 %) y la complementaria (20 %) están incorporadas en la legislación y por lo tanto son obligatorias para OTE.

4. Reestructuración de OTE y del RJAV

(21) Para asegurar la viabilidad a largo plazo de la empresa, OTE adoptó en mayo de 2004, basándose en un estudio llevado a cabo por un consultor (McKinsey), un paquete de medidas de reestructuración cuyo elemento clave es el RJAV, con el que OTE pretende reducir su plantilla permanente, pudiendo al mismo tiempo contratar a nuevo personal cualificado que ya no se beneficiará del estatuto permanente.

(22) OTE emplea actualmente a unas 16 000 personas, que gozan de garantía de empleo. El estudio de McKinsey indicó que OTE podría explotar y ofrecer la misma clase de servicios con aproximadamente un 30 % menos de trabajadores. Además, el estudio resaltó la necesidad de contratar personal cualificado en los ámbitos de tecnologías de la información, nuevas tecnologías, comercialización, finanzas y normativa. La edad media del personal de OTE (47 años) y el hecho de que solo un pequeño porcentaje del mismo (19 %) posee un título universitario o de enseñanza superior desemboca en la inflexibilidad laboral de OTE.

(23) La abolición del «estatuto de empleo permanente» del personal actual de OTE (que podría haber permitido a OTE reducir su plantilla, como cualquier otra empresa) habría estado, según el Gobierno griego, sujeta a complicados problemas legales (constitucionales) y por lo tanto se descartó como opción realista. Dada la situación jurídica actual de los puestos de trabajo permanentes de los trabajadores de OTE, una reducción de plantilla solo sería posible con el consentimiento del sindicato de trabajadores (OME-OTE). A este respecto, un primer RJAV fue acordado primero entre OTE y este sindicato en febrero de 2005, condicionado a que el Gobierno aprobara la legislación que lo haría vinculante. En mayo de 2005, OTE celebró también un convenio colectivo paralelo con el sindicato por el que ningún nuevo contrato tendrá ya carácter permanente.

(24) La legislación pertinente fue aprobada el 14 de julio de 2005 (Ley no 3371/2005) y el acuerdo RJAV entre OTE y el sindicato se concluyó el 20 de julio de 2005. Así se contaba con el marco jurídico necesario para que OTE ofrezca la jubilación anticipada a unos 6 000 trabajadores, pero pudiendo al mismo tiempo contratar a nuevo personal (alrededor de 1 200 personas) con arreglo a la legislación laboral general (en especial sin beneficiarse de la situación de empleo permanente).

(25) El derecho a jubilación anticipada se concedió a los trabajadores que hasta 2012 habrían alcanzado la edad preceptiva para tener derecho a la pensión obligatoria (es decir, 58 años y 30 años de servicio, o 35 años completos de servicio, o 62 años y 15 años de servicio). Los trabajadores que optasen por la jubilación anticipada se beneficiarían del reconocimiento de los restantes años de servicio («años teóricos») y tendrían derecho a percibir inmediatamente su pensión (véase más abajo). El reconocimiento de un máximo de ocho años teóricos es la base para el cálculo de la pensión principal y de la complementaria, así como de las dos prestaciones en capital (de OTE y del Fondo de Asistencia).

(26) Otros trabajadores que están próximos a la jubilación y ya cumplen los requisitos generales para tener derecho a una pensión completa solamente se beneficiarían de prestaciones en capital de entre 5 000 y 30 000 EUR (8).

(27) Según el Gobierno griego, las condiciones del RJAV actual tenían que ser más generosas que otras medidas similares de jubilación anticipada adoptadas en el pasado para asegurar el máximo grado de aceptación entre los trabajadores (9).

5. Marco jurídico y financiación del RJAV

(28) Tras el acuerdo alcanzado el 14 de julio de 2005 entre OTE y los sindicatos para ejecutar el RJAV, el Parlamento griego adoptó la Ley no 3371/2005, cuyo artículo 74 atribuye efectos jurídicos al RJAV y establece la contribución financiera del Estado a dicho régimen.

(29) En particular, el artículo 74 de la Ley ofrece a los trabajadores permanentes de OTE que alcanzarían la edad preceptiva para tener derecho a la pensión legal antes del 31 de diciembre de 2012, la posibilidad de solicitar su jubilación inmediata pero recibiendo al mismo tiempo la pensión que habrían recibido si hubieran seguido trabajando en OTE hasta esa fecha. Para ello se les concedería el reconocimiento del tiempo teórico de trabajo, tanto con relación a la pensión principal como a la complementaria. Tras la jubilación, el trabajador tiene derecho al pago inmediato de la pensión así calculada.

(30) Los gastos derivados de los reconocimientos del tiempo ficticio de trabajo a efectos de las contribuciones totales a la pensión de los trabajadores y de la empresa, así como los gastos derivados de las pensiones concedidas por TAP-OTE, serán soportados por OTE y por el Estado griego. Por otra parte, los costes relacionados con las pensiones complementarias y las prestaciones en capital serán soportados en su totalidad por OTE.

(31) De conformidad con el artículo 74, apartado 4, letra a), de la Ley no 3371/2005, el Estado griego contribuye con un 4 % del capital social de OTE al TAP-OTE. El valor de la contribución del Estado griego al RJAV se computa multiplicando el número total de acciones (490 582 879) de OTE por 4 % y por el valor actual de las acciones de OTE en la Bolsa de Atenas. Con arreglo a la legislación, el Ministerio de Economía y Finanzas está autorizado a firmar los contratos relativos a la antedicha transferencia y que establecen los derechos del Estado griego en relación con esas acciones, incluido el derecho del Estado a readquirir las acciones si así lo desea («opción de compra de acciones») y la obligación de hacerlo en caso de que el Fondo de Pensiones necesite fondos para financiar las pensiones que sean parte del RJAV («opción de venta») a su cotización al cierre en el día de la transferencia fuera de bolsa. Las medidas de ejecución y otros detalles referentes a la aplicación de estas opciones no han sido especificados todavía, a la espera de la evaluación de la Comisión.

6. Coste del RJAV y valor de la contribución financiera del Estado griego

(32) En la notificación, el Estado griego explicó que el coste del RJAV, basándose en un supuesto de 6 000 jubilaciones, ascendería aproximadamente a 1 500 millones EUR durante siete años (de 2005 a 2012), situándose el coste más elevado entre 2005 y 2007 (en 2005 se calcula un coste de alrededor de 500 millones EUR). Expresado en valor neto actual, el coste ascendería aproximadamente a 1 200 millones EUR (10).

(33) El 20 de diciembre de 2005, el Estado griego informó a la Comisión de que un total de 5 525 trabajadores habían presentado una solicitud válida en el plazo establecido para beneficiarse del RJAV (aproximadamente el 90 % de la reducción inicialmente prevista). A pesar de que la cifra exacta no se conocería hasta que todas las solicitudes hubieran sido evaluadas completa y detalladamente, el Gobierno griego calculaba que el coste total del RJAV se situaría en torno a 1 100 millones EUR (aproximadamente 863 millones en valor neto actual).

(34) Según ya se dijo anteriormente, la participación del Estado griego adopta la forma de una transferencia del 4 % de sus acciones en la empresa al Fondo de Pensiones TAP-OTE.

(35) Sobre la base del precio de las acciones de OTE en la fecha de publicación de la Ley (14 de julio de 2005), el valor del 4 % de las acciones que el Estado transferiría al Fondo de Pensiones supondría unos 315 millones EUR. Sin embargo, dado que este valor se determinará el día de la transferencia, la contribución del Estado podría aumentar. De hecho, el precio de las acciones de OTE ha subido desde unos 16 EUR en julio de 2005 hasta aproximadamente 23 a mediados de enero 2006 y 22 a principios de febrero de 2007.

7. Argumentos del Gobierno griego

(36) El Gobierno griego considera que su contribución al RJAV no constituye una ayuda estatal. Al financiar el RJAV, el Estado griego se habría comportado como un inversor privado. Además, su contribución solo habría aliviado parcialmente a OTE de los costes adicionales resultantes del RJAV con respecto a regímenes similares menos costosos ofrecidos con arreglo a las normas generalmente aplicables de la legislación laboral. Por lo tanto, la contribución del Estado solo pretendería restaurar unas condiciones de competencia equitativas y no podría por lo tanto falsear la competencia.

(37) En especial, el Gobierno griego considera que OTE está en desventaja con respecto a sus competidores en el recientemente liberalizado mercado de telefonía fija. Debido a la situación de empleo permanente de sus trabajadores, OTE no podía despedir unilateralmente a sus trabajadores sino que tenía que recurrir a bajas voluntarias incentivadas. Para que tal oferta fuera atractiva, OTE tenía que ofrecer a sus trabajadores bajas incentivadas en condiciones que reflejen la situación de seguridad de empleo.

(38) Más particularmente, la contribución del Estado al RJAV solo compensaría parcialmente los costes extraordinarios derivados de los dos principales tipos de desventajas estructurales herencia de OTE como monopolio estatal: a) el estatuto permanente, similar al de funcionarios, de los trabajadores de OTE, garantizado por ley, y b) los salarios más altos (también impuestos por ley), que incrementan perceptiblemente el coste total del régimen. En consecuencia, OTE estaría en desventaja con respecto a sus competidores en el mercado recientemente liberalizado de telefonía fija. Así pues, la contribución del Estado coincidiría con la reciente jurisprudencia en este campo, y en especial con la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto Combus (11), con arreglo a la cual liberar a una empresa pública de las desventajas estructurales que arrastra en comparación con los competidores del sector privado, como las debidas al «régimen privilegiado y costoso de los funcionarios», no constituye ayuda estatal.

(39) El Gobierno griego propuso un cálculo en dos tramos con el fin de identificar por separado: a) la carga financiera que para OTE supone la situación de empleo permanente, y b) la carga derivada de los altos salarios.

(40) En especial, la carga financiera que para OTE supone la situación de empleo permanente se calcula comparando los costes del RJAV previsto y los costes que habría contraído OTE si fuera una empresa privada que podría despedir a su personal ofreciéndole la compensación (mínima) requerida por la ley en casos de despido. Sin embargo, dado que los sistemas de despidos colectivos incentivados de conformidad con la legislación griega requieren una autorización ministerial previa (12), el Gobierno griego considera que una empresa privada probablemente tendría que ofrecer condiciones más generosas que los requisitos legales mínimos para ejecutar un gran RJAV. A este respecto, el Gobierno griego calcula que las empresas privadas habrían ofrecido unos beneficios de 1,5 a 2,5 veces superiores a la prima de despido exigida por ley (o, por término medio, dos veces la prima de despido legal) (13). En este caso, los costes adicionales (seguridad en el empleo) del RJAV supondrían 269 millones EUR.

(41) A continuación, comparando el coste del RJAV de OTE con el coste de un RJAV basado en los salarios del sector privado (aproximadamente, una tercera parte inferiores a los pagados por OTE), el Gobierno griego calcula que la carga adicional que para OTE representan los salarios asciende a 193 millones EUR (basándose en una comparación entre los costes de OTE y dos veces la prima mínima legal de despido). Teniendo en cuenta la suma de los costes adicionales alegados debidos tanto al empleo permanente como a los mayores salarios, la carga adicional total impuesta a OTE ascendería a 462 millones EUR, por encima del importe calculado en el momento de la notificación de la contribución del Estado (alrededor de 315 millones EUR).

(42) El 20 de diciembre de 2005, el Gobierno griego presentó a la Comisión cálculos actualizados basados en el número definitivo de trabajadores que solicitaron el RJAV. Para actualizar sus cálculos, el Gobierno griego pidió a la Comisión que también tuviera en cuenta algunos costes adicionales derivados de retrasos inevitables y de la aplicación prevista inicialmente del RJAV («los costes transitorios») (14).

III. DECISIÓN DE INCOAR EL PROCEDIMIENTO EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 88, APARTADO 2, DEL TRATADO CE

(43) En su decisión de abrir una investigación formal, la Comisión expresaba dudas sobre la validez de los argumentos presentados por el Gobierno griego, por las siguientes razones.

a) Contribución financiera del Estado griego

(44) Primero, la Comisión cuestionaba si la contribución financiera se aportaba con arreglo al principio del inversor en una economía de mercado puesto que ningún otro inversor de la empresa contribuía financieramente al RJAV. Por otra parte, todos los demás inversores se beneficiarían igualmente del esperado aumento de valor de la compañía, sin que el Estado griego recibiera unos beneficios proporcionales a su contribución. Por otra parte, el Estado griego no ha demostrado que pudiera esperar un beneficio razonable de su contribución.

b) Costes del RJAV similares en el sector privado

(45) En segundo lugar, la Comisión dudaba de que la contribución financiera del Estado griego se limitara realmente a liberar a OTE de los supuestos costes adicionales en comparación con otras empresas que ofrecen RJAV a sus trabajadores. En especial, la Comisión ponía en duda el único ejemplo presentado por el Gobierno griego, según el cual una empresa normal, en un contexto de plan de despido voluntario, ofrecería aproximadamente el doble de la compensación por despido exigida por la ley, lo que podría considerarse como una referencia adecuada para determinar los costes normales de una empresa que ofrezca un RJA a unos 5 000 o 6 000 trabajadores que no se beneficien de la situación de empleo especial (permanente).

c) Coste final del RJAV

(46) Además, la Comisión cuestionaba si la contribución financiera del Estado griego (que no es fija sino dependiente del valor de las acciones de OTE en la fecha de la transferencia real) superaría los supuestos costes adicionales calculados para OTE.

d) Ventajas laborales y otras ventajas heredadas

(47) La Comisión también consideró que aún aceptando que OTE soportara costes adicionales por el estatuto especial de empleo de sus trabajadores, esto no necesariamente justificaría la contribución del Estado, ya que OTE podría haberse beneficiado (o seguir beneficiándose) de otras ventajas que contrarrestaran cualquier posible desventaja estructural. Estas ventajas podrían derivarse del estatuto específico de empleo de los trabajadores de OTE, en general del marco jurídico específico aplicable a OTE o de intervenciones específicas, que reducen los costes laborales de OTE por debajo de los costes laborales de empresas sujetas a la legislación laboral de aplicación general. También se citó una posible exención de OTE con respecto a las cotizaciones de desempleo o de las obligaciones de jubilación.

(48) Finalmente, la Comisión también se preguntaba si OTE podría obtener beneficios derivados de su antigua posición de monopolio que compensen las desventajas ocasionadas por los costes adicionales del RJAV (en especial por lo que se refiere a su red fija de telecomunicaciones).

IV. OBSERVACIONES DE LOS INTERESADOS

(49) Se recibieron observaciones enviadas por un bufete de abogados («el bufete») que solicitó permanecer en el anonimato al intervenir en nombre de otros operadores en un pleito contra OTE. Los argumentos principales del bufete pueden resumirse del siguiente modo.

(50) Primero, la contribución del Estado griego no supera la prueba del inversor privado puesto que el RJAV nunca se presentó a los accionistas de OTE para su aprobación. El Gobierno griego tampoco ha podido demostrar que podría esperar un beneficio razonable derivado de su contribución. En segundo lugar, parece que el Estado cubre la parte anual del déficit del Fondo de Asistencia de OTE, TAP-OTE. Tercero, por lo que se refiere a las ventajas anteriores de OTE derivadas de su situación de monopolio, el bufete considera que la independencia de la ARN (autoridad reguladora nacional) se ve socavada puesto que su consejo de dirección es designado por el Gobierno griego, accionista mayoritario de OTE.

(51) Según el bufete, la ARN no se pronuncia en casos de supuestas infracciones de OTE por miedo a socavar la posición financiera de la empresa. En tercer lugar, OTE no está sujeta al impuesto de publicidad («aggeliosimo») que las demás empresas pagan por su publicidad en cualquier medio de comunicación (20 %). El valor de esta subvención se calcula en 20 millones EUR anuales. Finalmente, a través del control de la red fija pública, OTE habría procedido a una serie de prácticas anticompetitivas y abusivas en los mercados de las comunicaciones electrónicas a las que la ARN no siempre ha puesto remedio.

(52) En consecuencia, el bufete pide que la ayuda esté supeditada a varias condiciones que respondan a estos problemas.

V. RESPUESTA DEL GOBIERNO GRIEGO

(53) El Gobierno griego reiteró su argumento principal de que de conformidad con la sentencia Combus, su contribución a los costes del RJAV no confiere ninguna ventaja económica a OTE porque su contribución no atenúa las cargas normales de tipo laboral que OTE deber soportar y porque solo cubre la supresión de una desventaja estructural de una antigua empresa pública. En especial, el Gobierno griego considera que el estatuto laboral permanente de los trabajadores de OTE constituye una carga importante para la empresa y un obstáculo estructural para su privatización (15). En caso de que la contribución del Gobierno no pudiera justificarse como compensación por una desventaja estructural o que no se considerara que responde a la prueba del inversor privado, esta contribución podría aún ser declarada compatible de conformidad con el artículo 87, apartado3, letra c), del Tratado, sobre la base de los principios derivados de la decisión FED (16) y de los aplicables a los costes de transición a la competencia en el sector de la energía (17).

(54) En su respuesta, el Estado griego presentó varios informes encargados por expertos independientes que se han utilizado para: a) calcular y certificar el coste total del RJAV (KPMG auditó los resultados financieros de OTE de 2005 y certificó el coste total del RJAV); b) calcular el coste derivado del empleo permanente de los trabajadores de OTE y sus mayores salarios utilizando referencias adecuadas para Grecia (CRA International y Hay Group realizaron los estudios pertinentes), c) describir el marco de la normativa laboral griega aplicable a las empresas privadas en general y a OTE en especial (estudio del Sr. Levantis, profesor de legislación laboral de la Universidad de Atenas). La línea argumental del Gobierno griego puede resumirse del siguiente modo.

a) Necesidad de un RJAV

(55) En respuesta a las dudas de la Comisión sobre si se podrían haber utilizado otros medios para la reestructuración de OTE, el Gobierno griego subrayó que la Constitución griega establece la protección explícita de los derechos laborales derivados de acuerdos colectivos vigentes. Así pues, un sistema obligatorio de bajas incentivadas impuesto por ley para poner fin a la situación de empleo permanente de los trabajadores de OTE no podría ejecutarse porque resultaría inevitablemente en numerosos pleitos por razones constitucionales, laborales y de legislación de seguridad social, lo que lo alejaría del objetivo de reestructuración de la plantilla (18).

b) Coste del RJAV

(56) En su respuesta, el Gobierno griego confirmó que de 6 070 trabajadores que podrían acogerse, OTE recibió finalmente solicitudes de 5 494 (91 %). Los beneficiarios del RJAV se dividen en dos subgrupos: a) 4 859 que se beneficiarán del reconocimiento de años «teóricos» (grupo cubierto por el actual RJAV), y b) 635 próximos a la jubilación (es decir, que han alcanzado el derecho a pensión completa pero no la edad preceptiva para tener derecho a la pensión obligatoria) que recibirán incentivos complementarios para que abandonen la empresa (19) (este grupo está cubierto por el RJAV «normal»).

(57) Los costes (nominales) totales del RJAV han sido auditados y verificados por KPMG, los auditores de OTE; se trata de los costes auditados en las declaraciones financieras correspondientes a las normas internacionales de información financiera (NIIF) 2005 de OTE (20). Parte del coste del RJAV, es decir, el coste del RJAV único, fue calculado por una empresa independiente especializada en cuestiones laborales, Prudential, que llevó a cabo un estudio actuarial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley no 3371/2005. El Gobierno griego encargó además un informe a una empresa de asesoramiento en gestión, Hay Group, que confirmó que el factor de indemnización para bajas incentivadas de 1,5 es una referencia razonable para calcular la compensación que una empresa ofrecería en circunstancias normales a sus trabajadores para que abandonasen la empresa.

(58) Basándose en el informe de Hay Group, otra asesoría internacional en materia de competencia y monopolios, Charles River Associates International («CRA International»), compiló un informe final en el que calculaba los costes adicionales contraídos por OTE con respecto a sus otros competidores del sector privado, es decir, el coste del empleo permanente y los mayores salarios.

(59) Los principales resultados de los susodichos informes individuales pueden resumirse del siguiente modo.

c) Certificado NIIF 2005 de KMPG: el valor nominal del RJAV

(60) Según las cuentas auditadas de OTE correspondientes a 2005, el coste total calculado del RJAV en términos de pagos asciende a 1 161 827 920 EUR. El valor actual neto («el VAN») del RJAV se calcula en 939 607 196 EUR (21). Esta suma es el resultado de descontar el valor nominal del RJAV utilizando un tipo de descuento del 3 %, lo que reduce el importe nominal en 67,7 millones EUR (22), y excluyendo la suma de 154,4 millones relativos a indemnizaciones ya contabilizadas en las cuentas financieras de OTE de 2004 (1 161,8 – 67,7 –154,4 = 939,6). Sin embargo, el VAN certificado del RJAV (939,6 millones EUR) no tiene en cuenta los beneficios fiscales que corresponden a OTE de conformidad con la legislación sobre el impuesto de sociedades (véase el informe CRA más abajo).

d) Informe de Hay Group: comparación con otros RJAV en Grecia y en la UE

(61) El informe del Hay Group recoge datos de empresas de Grecia y de toda Europa que experimentaron durante los últimos años un proceso de reducción de efectivos. El informe examina a más de 40 organizaciones distintas, bien de propiedad griega o bien actividades en Grecia de empresas multinacionales. El informe confirma lo alegado anteriormente por el Gobierno griego: a) que no existe ningún RJAV en Grecia o en otro país de Europa que sea comparable al de OTE (que tenga en cuenta costes «estructurales» como los de OTE, es decir, el empleo permanente y altos salarios fijos), y b) la indemnización media en caso de un RJAV normal de una empresa privada equivale efectivamente a 1,5 veces la indemnización prevista por ley, en especial para la categoría de edad de 51 años (23).

e) Informe CRA: cálculo de los costes adicionales de OTE

(62) Sobre la base de los susodichos estudios, CRA ha calculado el VAN de los costes a los que OTE deberá hacer frente para un total de 5 494 trabajadores como consecuencia de la ejecución del RJAV.

(63) Para computar el VAN del RJAV, una cuestión clave era el uso de un tipo de descuento apropiado. CRA reconoce que un principio fundamental de las finanzas modernas es que el tipo de descuento a aplicar a cualquier flujo de tesorería refleje el nivel de riesgo sistemático inherente al flujo de caja. Según CRA, el uso del coste medio ponderado del capital es apropiado y es el utilizado por los economistas en la mayoría de los casos (24).

(64) Sin embargo, en el presente caso CRA considera que los costes del RJAV no presentan ningún riesgo sistemático o que dicho riesgo es mínimo. Esto es así porque: a) la evolución de los salarios de los trabajadores de OTE se atiene a una escala estricta que reduce perceptiblemente las incertidumbres sobre las variaciones salariales a lo largo del tiempo, y b) ninguna de las incertidumbres que puede persistir está relacionada con los resultados de OTE (el aumento anual de la tabla salarial no está correlacionado con los resultados económicos generales de OTE). Así pues, según CRA el tipo de descuento apropiado debería reflejar el beneficio disponible en valores libres de riesgo. Tomando como ejemplo los bonos a 10 años, por un valor de 2 100 millones, subastados por el Estado griego el 7 de junio de 2005 (el año del VAN) con un rendimiento medio ponderado del 3,41 %, y los bonos a 5 años, por un valor de 1 680 millones, subastados un mes más tarde con un rendimiento medio ponderado del 2,71 %, CRA considera que el tipo de interés al contado exento de riesgo para todos los vencimientos se situaría aproximadamente en el 3 % (25).

(65) Basándose en estos supuestos, CRA calcula el VAN del RJAV en 1 086,2 millones EUR. Al contrario que en los cálculos de KPMG (véase el considerando 60), los cálculos de CRA no toman en consideración los 154,4 millones ya provisionados por OTE en sus cuentas de 2004, puesto que no están limitados por las normas contables de un auditor. Por otra parte, dado que todos los pagos al RJAV efectuados por OTE son deducibles a efectos del impuesto de sociedades conforme a la legislación griega, CRA ha calculado que el VAN real del RJAV, después de impuestos, asciende a 784,3 millones de EUR (26).

(66) Sobre la base de este importe, CRA calculó los costes que OTE habría tenido que soportar si hubiera sido una empresa privada. Para ello, CRA asumió que a) con arreglo a la conclusión del informe de Hay Group, una empresa privada ofrecería en circunstancias normales un paquete equivalente a 1,5 veces la indemnización legal mínima, y que b) según los datos presentados en el estudio de KPMG relativo a 2004 sobre compensaciones y beneficios en el sector griego de la alta tecnología, este porcentaje se aplicaría a salarios que serían un 33 % inferiores a los pagados por OTE. Tomando como base el supuesto de que OTE pagaría un paquete igual al 150 % del requisito legal pero con salarios privados (es decir, un 33 % menos que los de OTE), CRA concluyó que una empresa privada distinta de OTE habría incurrido en unos costes, después de impuestos, que ascenderían a 314,4 millones EUR para ejecutar el RJAV.

(67) Basándose en una comparación del valor actual, después de impuestos, del RJAV (784,3 millones EUR) con los costes que OTE habría tenido que soportar en caso de ser una empresa privada normal (314,4 millones), CRA ha calculado que los costes adicionales soportados por OTE para la aplicación de su RJAV ascienden a 469,9 millones EUR (27).

(68) En aras de una mayor exhaustividad, CRA también calculó los costes adicionales soportados por OTE sobre la base de dos situaciones alternativas. La primera se basa en el tipo de descuento más alto de OTE para el coste medio ponderado del capital (7,8 %). En este caso, la carga adicional se reduce a 390,4 millones. La segunda situación no asume ningún efecto de deductibilidad del impuesto; así, la carga adicional aumenta hasta 540,2 millones EUR al utilizar el coste medio ponderado del capital de OTE, y a 643,4 millones al utilizar el tipo de descuento exento de riesgo del 3 %.

f) Inexistencia de ventajas relacionadas con el trabajo u otras

(69) Sobre la base de un estudio llevado a cabo por el profesor Levantis, de la Universidad de Atenas, el Gobierno griego subraya que OTE no se beneficia de ninguna ventaja relacionada con el trabajo. Más particularmente, el Gobierno griego confirmó que OTE no está exenta del pago de las contribuciones de desempleo (28). En cualquier caso, por referencia a la sentencia Combus, el Gobierno griego sostiene que la existencia de ventajas estructurales no formó parte del análisis del Tribunal ni de la evaluación hecha por la Comisión sobre la compatibilidad de la ayuda concedida por el Estado francés en favor de EDF.

(70) Por lo que se refiere a las ventajas que OTE puede derivar de su anterior posición de monopolio, el Gobierno griego recuerda que el mercado de la telefonía fija está liberalizado completamente desde 2001 y que OTE fue objeto de una exhaustiva normativa previa de conformidad con las disposiciones del marco regulador aplicable a los servicios y redes de comunicaciones electrónicas. Las soluciones impuestas a OTE por la ARN (EETT) en relación con los mercados de telefonía fija han desembocado en la aparición de operadores alternativos como competencia y a la subsiguiente pérdida de cuota de mercado de OTE.

g) Compromiso ofrecido por el Gobierno griego

(71) En su respuesta, el Gobierno griego basó sus cálculos en el precio de las acciones de OTE al cierre de la sesión de bolsa del 25 de abril de 2006, es decir, 17,98 EUR. Así pues, el 25 de abril de 2006, el 4 % de las acciones de OTE representaban un valor de 353 millones EUR. Por lo tanto, el valor de la contribución del Estado griego al RJAV a 25 de abril de 2006 era un 25 % inferior al importe correspondiente al coste adicional del RJAV (469,9 millones).

(72) Sin embargo, dado que el precio de las acciones de OTE está sujeto a fluctuaciones en la Bolsa de Atenas, en caso de que el valor total del 4 % de las acciones de OTE superara los costes adicionales soportados por OTE, el Estado griego se compromete expresamente a modificar el artículo 74 de la Ley no 3371/2005, con el fin de limitar en consecuencia su contribución financiera.

h) Respuesta a las observaciones de terceros

(73) El Gobierno griego subraya que en virtud del artículo 34 de la Ley de Sociedades griega no 2190/1920, la asamblea general no tiene competencias para adoptar decisiones de gestión ya que dicha competencia corresponde al consejo de administración [artículo 9, letra d), de los estatutos de OTE]. Por ello, el RJAV fue estudiado y decidido por el consejo de administración de la empresa y presentado más tarde a inversores institucionales.

(74) Por otro lado, el Gobierno griego sostiene que las observaciones sobre el hecho de que el Estado griego cubre anualmente parte del déficit de TAP-OTE se basan en una comprensión incorrecta del régimen de seguridad social de Grecia. El Gobierno griego reitera que el principal fondo de pensiones para los trabajadores de OTE, el TAP-OTE, es una persona jurídica separada regida por el Derecho público, al igual que los demás fondos de pensiones griegos. Cuenta con su propio consejo de administración, una administración, un presupuesto y departamentos financieros. Casi todos los fondos de pensiones existentes son fondos de Derecho público, son independientes de las empresas en las que trabajan los trabajadores, se autogobiernan y no tienen ánimo de lucro. Los derechos de pensión son derechos conferidos de conformidad con la Constitución griega (artículo 25). Las características básicas del régimen griego de seguridad social son su carácter obligatorio, público y universal, es decir, el régimen griego de pensiones es un «sistema de retención en el momento de percibir la pensión». Los déficits de los diversos fondos de Derecho público no son financiados por los empresarios o los trabajadores sino por el Estado, que está obligado constitucionalmente a garantizar el pago completo de todas las pensiones.

(75) Desde 1994 hasta 2001, aun siendo una empresa de Derecho privado (aunque controlada por el Estado) y totalmente independiente del fondo TAP-OTE, OTE se vio obligada, a través de una legislación específica y de acuerdos laborales colectivos, a cubrir el déficit de TAP-OTE y a operar así una especie de mecanismo de seguridad social en nombre del Estado. La obligación impuesta a OTE de cubrir los déficits ad hoc de TAP-OTE aumentó incluso más que sus costes no salariales, en comparación con sus competidores y con las nuevas empresas llegadas al mercado, y constituyó una desventaja clara para la empresa.

(76) Por lo que se refiere a las supuestas ventajas que OTE obtuvo gracias a su anterior situación de monopolio, el Gobierno griego puso de relieve que desde 2001 el mercado griego de las telecomunicaciones se liberalizó totalmente y que está sujeto a aprobaciones previas de la autoridad reguladora nacional, la EETT. El presunto comportamiento abusivo de OTE debería ser considerado con arreglo a las normas sectoriales específicas del nuevo marco regulador y a las directrices pertinentes. Para el Gobierno griego, unas medidas compensatorias correspondientes a un mercado completamente liberalizado no pueden solicitarse a través de un canal completamente distinto, es decir, en el contexto de la evaluación como ayuda estatal de medidas públicas ligadas únicamente al empleo.

(77) Finalmente, el Gobierno griego rechaza por incorrecta la alegación de terceros de que OTE estaba exento del impuesto de publicidad («aggeliosimo»), mientras que otras empresas griegas debían pagarlo. Con arreglo al artículo 19, apartado 2, de la Ley no 1264/1982, las empresas públicas o los servicios públicos (como OTE) estaban exentos del pago del impuesto de publicidad y una sentencia reciente del Tribunal Administrativo de Primera Instancia (Decisión no 9564/2005) interpretó las nociones de «servicio público» y de «empresas de servicio público», con arreglo a la Ley no 1264/1982, en el sentido de que no solo OTE estaba exenta sino que todo operador de telecomunicaciones quedaba exento del impuesto de publicidad (29), independientemente de su carácter de empresa pública o privada (30).

VI. EVALUACIÓN DE LA AYUDA

(78) El artículo 87, apartado 1, del Tratado CE establece que será incompatible con el mercado común cualquier ayuda otorgada por un Estado miembro o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falsee o amenace falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas, en la medida en que afecte a los intercambios comerciales entre Estados miembros.

(79) La clasificación de una medida nacional como ayuda estatal presupone que se cumplen las siguientes condiciones acumulativas: a) la medida debe ser acordada por un Estado miembro mediante fondos estatales, bajo cualquier forma; b) la ventaja es selectiva, y c) la medida falsea o amenaza falsear la competencia, pudiendo afectar al comercio entre Estados miembros.

(80) En el presente caso no se pone en cuestión que como el Gobierno griego propone transferir a TAP-OTE el 4 % de sus acciones en OTE como parte de su contribución al coste general del RJAV de la empresa, la medida implica recursos estatales. La participación del 4 % del Estado griego en OTE constituye un activo que tiene un valor económico y que se transfiere a precio de mercado sin ninguna compensación. Por lo tanto, la medida constituye una transferencia de recursos del Estado.

(81) Por otra parte, aunque el beneficiario directo de la ayuda sea TAP-OTE (un fondo público de pensiones de Derecho público que forma parte del sistema general griego de seguridad social) el beneficiario real de la medida es OTE, puesto que el Estado griego descarga a la empresa de parte de sus obligaciones con respecto a la seguridad social resultante del RJAV. Ninguna otra empresa se beneficia de tal ventaja. Por consiguiente, la medida es selectiva.

(82) Tampoco se impugna que OTE sea un operador nacional en el sector de la puesta a disposición de redes de comunicaciones electrónicas y servicios, incluida la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas internacionales, y que cualquier ayuda que pueda concedérsele puede afectar al comercio entre Estados miembros.

(83) Sin embargo, con respecto a la cuestión de si la contribución del Estado griego confiere una ventaja a OTE que falsee o amenaza falsear la competencia, el Gobierno griego alega: a) que actuó como un inversor privado, y b) que la medida no supone una ventaja para OTE puesto que simplemente representa una compensación por las desventajas estructurales de esta empresa debido a la situación de empleo permanente de sus trabajadores y de los mayores costes salariales que le fueron impuestos por ley durante el período anterior a la liberalización.

a) Prueba del inversor privado

(84) De conformidad con los requisitos de la jurisprudencia, para determinar si la contribución financiera del Estado griego a los costes del RJAV de OTE puede considerarse como propia del comportamiento de un inversor privado que actúe en condiciones de mercado normales, es necesario considerar si en circunstancias similares un inversor privado de tamaño comparable al organismo que gestiona al sector público habría prestado una contribución financiera de tal envergadura (es decir, equivalente al 4 % de las acciones de OTE) (31).

(85) A este respecto debe hacerse una distinción entre las obligaciones que el Estado debe asumir como titular del capital social de una empresa y sus obligaciones como poder público (32). Al ser OTE una sociedad pública limitada («Anonymos Etairia»), el Estado griego, como propietario de la mayoría del capital social de la empresa, solo habría sido responsable de las deudas de la empresa hasta alcanzar el valor de liquidación de sus activos. Las obligaciones con respecto a la seguridad social y otras de tipo laboral relacionadas deben ser asumidas normalmente por la empresa afectada y no por sus accionistas. Además, debe subrayarse que OTE no es una empresa en una situación financiera difícil ni incapaz de hacer frente por sí misma a las responsabilidades financieras del RJAV.

(86) Por lo tanto, las obligaciones derivadas del coste de las jubilaciones incentivadas anticipadas y del pago de otros beneficios asociados a los empleos no pueden tomarse en consideración al aplicar la prueba del inversor privado (33).

(87) Por otra parte, ningún accionista distinto del Estado griego ha contribuido a los costes adicionales del plan de reestructuración de OTE, aunque la esperada mejora de la rentabilidad de OTE beneficie a todos los inversores sin distinción. En estas circunstancias, el comportamiento del Estado griego fue diferente al de otros inversores privados en OTE. Incluso si la posición especial del Estado como accionista importante pudiera justificar un comportamiento distinto, normalmente se esperaría que cuando uno de los accionistas de una empresa facilita ayuda financiera sin que los otros accionistas hagan lo mismo, dicho accionista reciba un cierto tipo de compensación a través de una mayor participación en la empresa o bajo otra forma. No obstante, en el presente caso, el Estado no recibe ninguna compensación superior a la de los demás inversores de la empresa.

(88) El hecho de que el precio de las acciones de OTE aumentara desde que se anunció el RJAV no significa necesariamente que la contribución financiera del Estado deba ser considerada, por esta única razón, compatible con la prueba del inversor privado. En principio, es probable que cualquier contribución financiera del Estado para mejorar la posición financiera de una empresa cotizada en bolsa también mejore el precio de sus acciones, y ello independientemente de si tal contribución también es calificada como ayuda en el sentido del artículo 87, aparatado 1, del Tratado.

(89) Por todas estas razones, el argumento del Gobierno griego de que su contribución a los costes del RJAV supera la prueba del inversor privado debe ser rechazado.

b) Inexistencia de ventaja económica

(90) Según la jurisprudencia establecida, el concepto de ayuda abarca las ventajas concedidas por los poderes públicos que, en diversas formas, atenúan las cargas que normalmente se incluyen en el presupuesto de una empresa (34). El Tribunal ha sostenido a este respecto que una reducción parcial de los gastos sociales que incumben a una empresa constituye ayuda en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratado si dicha medida está parcialmente prevista para eximir a las empresas de los gastos de financiación derivados de la aplicación normal del sistema general de seguridad social, sin que exista justificación alguna para esta exención sobre la base de la naturaleza general del sistema (35).

(91) El Gobierno griego contesta que la reducción parcial del coste del RJAV para OTE confiera una ventaja a la empresa y tenga un impacto en la competencia al liberar a OTE de una desventaja estructural que garantiza que OTE estará sujeta a un régimen laboral legal igual (menos estricto) al de cualquier otra empresa en el mercado griego de las comunicaciones electrónicas. A este respecto, el Gobierno griego se basa en la sentencia Combus del Tribunal de Primera Instancia, en la que este afirma que la medida de ayuda estatal «tenía por objeto cambiar el régimen privilegiado y costoso de los funcionarios que trabajaban en Combus por un régimen de personal laboral comparable al de los trabajadores de otras empresas de transporte en autobús competidoras de Combus. Se trataba, pues, [por parte del Gobierno de Dinamarca] de liberar a Combus de una desventaja estructural con respecto a sus competidores privados» (36).

(92) En este contexto, debe considerarse que la jurisprudencia Combus no ha sido confirmada por el Tribunal de Justicia. De hecho, ciertos elementos de la jurisprudencia del Tribunal desmienten el supuesto de que la compensación de una desventaja estructural excluiría la calificación de una medida como ayuda. En su jurisprudencia constante, el TJE ha sostenido que para establecer si una medida constituye ayuda hay que considerar los efectos de la misma y no las causas u objetivos de la medida (37). El Tribunal también ha sostenido que cualquier medida que alivie a una empresa de las cargas que normalmente se incluyen en el presupuesto de la empresa constituye ayuda estatal (38), aclarando que esto incluye en particular los costes relacionados con la remuneración de los trabajadores (39). Sobre esta base, el Tribunal no ha aceptado que una medida no confiere una ventaja a la empresa simplemente porque compensa una «desventaja» sufrida por la empresa (40).

(93) Es cierto que el régimen jurídico de OTE en materia de empleo es diferente al aplicado a cualquier otra empresa privada en Grecia ya que el carácter permanente del empleo de los trabajadores de OTE y sus salarios más altos no pueden modificarse a menos que se apruebe una nueva legislación y se cuente con el consentimiento previo de los trabajadores de OTE. En general, el régimen laboral aplicable a OTE aumenta sus costes laborales totales y de seguridad social y priva a la empresa de la libertad de la que disfrutan otras empresas de la competencia cuando necesitan reestructurar sus costes salariales en función de las condiciones del mercado.

(94) A este respecto, el presente caso presenta ciertas semejanzas con el asunto Combus. En Combus, el Estado danés no compensaba a la empresa afectada sino a los funcionarios que empleaba. Del mismo modo, el Estado griego no compensa a OTE sino al fondo de pensiones de los trabajadores por la pérdida de ingresos debida a la jubilación anticipada. Como en el asunto Combus, el estatuto permanente de los trabajadores de OTE constituye un «régimen privilegiado y costoso» con relación a los trabajadores del sector privado. Y al igual que en Combus, la intención del Gobierno griego es liberar a OTE «de una desventaja estructural con respecto a sus competidores privados».

(95) Además, al igual que en Combus, la intervención del Estado no pretende compensar o aliviar a OTE por sus obligaciones pasadas relacionadas con las pensiones derivadas de la época en que la empresa estaba sujeta a un marco jurídico laboral sui generis (responsabilidades del pasado), sino que se limita estrictamente a adecuar a OTE con el sector privado con respecto a sus derechos de pensión futuros.

(96) Dicho esto, la Comisión también tiene en cuenta que los hechos reales y el marco jurídico del asunto presentan varias diferencias con respecto a la situación de Combus.

(97) En primer lugar, en el caso de Combus, la compensación concedida por las autoridades danesas tenía por objeto facilitar la transformación prevista del régimen de la empresa de público a privado, y esta era la razón de la indemnización pecuniaria («prima») ofrecida por el Gobierno danés a los trabajadores de Combus, cuyo estatuto pasó de funcionarios a trabajadores vinculados por un contrato de Derecho privado. Sin embargo, OTE se convirtió en sociedad anónima en 1994, sin que el Estado adoptara al mismo tiempo las medidas convenientes para garantizar la adecuación de su régimen en materia de empleo para la transformación en sociedad anónima normal. El Estado tampoco intervino en 2001, cuando OTE perdió su derecho exclusivo de prestación de servicios de telefonía vocal fija y se liberalizó completamente el mercado griego de comunicaciones electrónicas.

(98) A este respecto, no se puede excluir la posibilidad de que su gran número de trabajadores podría haber permitido a OTE, en particular durante los años cruciales previos e inmediatamente posteriores a la liberalización total, garantizar y conservar su posición dominante actual y seguir estando presente prácticamente en todos los sectores del mercado de las comunicaciones electrónicas.

(99) Por otra parte, como ya se indicó en el considerando 93, el concepto de ayuda según lo dispuesto en el artículo 87, apartado 1, del Tratado CE cubre solamente las medidas que reducen las cargas que corresponden normalmente al presupuesto de una empresa y que deben considerarse como una ventaja económica que la empresa beneficiaria no habría obtenido en condiciones de mercado normales (41).

(100) A este respecto conviene recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia, los costes soportados por las empresas derivados de convenios colectivos concluidos entre las empresas y los sindicatos, que las empresas deben respetar, bien porque se adhirieron a los mismos o porque estos convenios se convirtieron en normativa, son costes que se incluyen, por su naturaleza, en el presupuesto de las empresas (42).

(101) Aunque, tal como se mencionó en el considerando 93, el régimen impuesto a OTE en materia de empleo constituye en efecto una excepción al régimen jurídico normal hoy aplicable a cualquier otra empresa privada en Grecia, el estatuto permanente y los elevados salarios de los trabajadores de OTE no fueron realmente el resultado de un convenio colectivo establecido mediante negociaciones libres, sino que más bien fueron impuestos por el propio Estado. La Comisión tiene en cuenta que desde que OTE cotiza en bolsa, las autoridades griegas nunca han afirmado que las obligaciones soportadas por OTE en virtud de la legislación laboral no deban incluirse en el presupuesto de la empresa o que el Estado debería compensar a OTE para los costes suplementarios del estatuto permanente y los elevados salarios impuestos por ley. Por último, la valoración de las acciones de OTE se basaba también en la hipótesis de que el coste del estatuto permanente y los elevados salarios de OTE se incluían normalmente en el presupuesto de la empresa.

(102) Las consideraciones que preceden, examinadas en combinación con la jurisprudencia pertinente, incluido el asunto Combus, permiten concluir que la medida puede considerarse como ayuda. No obstante, no es necesario examinar este aspecto más en profundidad ya que, por los motivos expuestos más abajo, dicha medida es en todo caso compatible con el mercado común, según lo dispuesto en el artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado.

VII. COMPATIBILIDAD DE LA AYUDA CON EL MERCADO COMÚN

(103) La Comisión tiene en cuenta que la contribución prevista del Estado a los costes del RJAV forma parte de un plan más amplio de las autoridades griegas destinado a reestructurar el régimen laboral aplicable a OTE con el fin de garantizar su viabilidad a largo plazo y mejorar el funcionamiento del mercado de las comunicaciones electrónicas. El RJAV es visto pues como una etapa necesaria para continuar la privatización de OTE.

(104) Por lo tanto, la Comisión considera que la evaluación de la compatibilidad de la medida con las necesidades del mercado común debe basarse directamente en el artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado CE, que dispone que: «las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común» podrán considerarse compatibles con el mercado común.

(105) Para que una ayuda sea considerada compatible con el mercado común porque facilita el desarrollo de determinadas actividades económicas o sectores económicos, debe mejorar la forma en que se ejerce dicha actividad económica. Una ayuda solo es compatible, según lo dispuesto en el artículo 87, apartado 3, letra c), si no altera las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común. Para su evaluación, la Comisión concede una importancia particular a los criterios de necesidad y proporcionalidad (43).

a) La medida redunda en el interés común

(106) La medida notificada, al liberar a OTE de los costes suplementarios derivados de su condición de antigua empresa pública debido al estatuto permanente y a los elevados salarios de su personal, permitirá a OTE actuar libremente en el mercado completamente liberalizado de las comunicaciones electrónicas y proceder a los ajustes necesarios para adaptarse a las exigencias del mercado y a las restantes evoluciones tecnológicas que influyen sobre su viabilidad a largo plazo.

(107) En especial, la reducción de aproximadamente un tercio del personal de OTE gracias al RJAV, combinada con el consentimiento de los trabajadores para suprimir el estatuto permanente de los contratados en el futuro como contrapartida de las indemnizaciones de jubilación anticipada propuestas por OTE, es un elemento crucial del conjunto de medidas de reestructuración de OTE que deberían garantizar la rentabilidad de la empresa, la eficacia de su funcionamiento y la continuación de su privatización. Hasta la fecha, el estatuto permanente de los trabajadores de OTE, su número excesivo y sus altos salarios constituyen graves obstáculos para proseguir la privatización de OTE y la retirada del Estado.

(108) La transformación en curso de OTE desde un antiguo monopolio en empresa sujeta al mismo régimen jurídico que cualquier otro operador privado de Grecia, así como el esperado abandono posterior del control de la empresa por el Estado, mejoran el funcionamiento del mercado griego de las comunicaciones electrónicas, limitan los obstáculos a la entrada y salida en el mercado (44) y favorecen a largo plazo a los usuarios finales.

(109) Por lo tanto, la contribución financiera prevista del Estado griego a los costes del RJAV responde al interés común.

b) La ayuda es el instrumento apropiado

(110) Al abrir formalmente la investigación, la Comisión expresó dudas sobre la necesidad del presente RJAV, refiriéndose a otros RJAV previos que habían sido financiados íntegramente por OTE.

(111) En especial, la investigación mostró que desde 1996 hasta 2004, OTE concedió la jubilación anticipada a 8 173 trabajadores. Sin embargo, estos RJAV anuales más pequeños (900 trabajadores de media cada año) se ofrecieron solamente a trabajadores que ya tenían derecho a pensión pero que aún podrían seguir trabajando hasta cumplir los requisitos para la jubilación obligatoria (45). Por lo tanto, estos antiguos RJAV no preveían el reconocimiento de años teóricos a los trabajadores interesados y por ello no pueden compararse al RJAV actual por su estructura y ámbito de aplicación. En este sentido, los RJAV aplicados anteriormente por OTE no diferían de otros RJAV equivalentes aplicados por otras empresas privadas o al RJAV «ordinario» actual de OTE (46).

(112) En el presente caso, un RJAV que ofrecería simplemente una jubilación anticipada a trabajadores que ya tienen derecho a una pensión pero que aún no alcanzan la edad de jubilación obligatoria no conduciría a una gran participación puesto que una serie de trabajadores que cumplen las condiciones preferirían conservar su empleo para hacerse con la mayor pensión posible (47).

(113) Por consiguiente, la decisión tomada por OTE de reconocer hasta 7 años teóricos de trabajo a todos los trabajadores que alcanzan la edad de jubilación obligatoria entre 2005 y 2012 y de ofrecerles el derecho a jubilación anticipada con pensión completa parece ser el único medio de conseguir la partida anticipada de un gran número de trabajadores, ya que un trabajador que goza de un estatuto vitalicio de funcionario solo decidirá dejar la empresa si esta le ofrece incentivos adecuados. Por ello, OTE debía proponer al menos una contrapartida adecuada a las ventajas económicas que un trabajador seguiría disfrutando si siguiera acogido al estatuto permanente. La fuerte participación en el RJAV (aproximadamente el 91 % del conjunto de trabajadores seleccionables) prueba que los incentivos ofrecidos por OTE a los trabajadores en forma de reconocimiento de años de trabajo teóricos constituye un medio adecuado.

(114) Además, OTE no podía recurrir a medidas menos caras, como un plan de despidos, puesto que sus trabajadores habrían debido renunciar a su estatuto permanente a cambio de una indemnización por despido más baja. OTE no podía tampoco suprimir retroactivamente el estatuto permanente para aplicar un plan de despidos obligatorios puesto que, como explicaron las autoridades griegas, ello habría implicado serios problemas jurídicos y constitucionales que habrían paralizado el intento de reestructuración de OTE.

(115) Por otra parte, se puede detectar cierta analogía entre este caso y la Comunicación de la Comisión sobre costes de transición a la competencia en el sector de la energía (48). Estos costes aparecen cuando el operador histórico, debido a este estatuto, soporta costes que ya no puede cubrir debido a la liberalización del mercado y a la llegada de nuevos competidores.

(116) De forma similar, la contribución del Estado griego en favor del RJAV puede considerarse como la compensación de costes de transición a la competencia por las razones siguientes. El estatuto permanente de los trabajadores de OTE está ligado a la situación de monopolio previa a la liberalización del mercado. En ese momento dicho estatuto no planteaba dificultades puesto que OTE realizaba sus actividades en un ambiente monopolístico: soportaba costes mayores con relación a otras empresas, pero estaba protegida de la competencia en su sector. Desde la liberalización de las telecomunicaciones en Grecia, este régimen específico en materia de empleo comenzó a constituir progresivamente para OTE una carga que afectaba a su competitividad. El estatuto particular de sus trabajadores, es decir la situación de empleo permanente, prácticamente de funcionarios, representa para OTE un coste salarial excesivo que no soportan sus competidores (49).

(117) Por consiguiente, la decisión del Gobierno griego de financiar el coste del RJAV resultante del estatuto permanente y de los elevados salarios de OTE es compatible con la condición de necesidad puesto que ofrece a OTE la posibilidad de reestructurar su funcionamiento como empresa privada sin tener que sufragar los costes suplementarios derivados del período anterior a la liberalización.

c) Proporcionalidad

(118) La contribución del Estado griego solo compensa a OTE por los costes del estatuto permanente y los elevados salarios resultantes de los años teóricos suplementarios reconocidos a los trabajadores que alcanzan la edad de jubilación obligatoria durante el período 2005-2012. En particular, el Estado griego no interviene en la financiación de las obligaciones de jubilación existentes de OTE ni cubre los déficits vinculados a las pensiones que deberían ser asumidos por la empresa. OTE ha pagado íntegramente todas sus cotizaciones patronales pasadas al TAP-OTE y también cubre la totalidad del coste del RJAV hasta la fecha de su aplicación, a excepción del coste que una empresa privada no habría tenido que soportar si hubiera adoptado tales medidas de reducción de personal.

(119) Por lo tanto, el Estado griego transfiere un 4 % de su participación en OTE en el fondo de pensiones con el fin de financiar el coste del RJAV debido a que las pensiones de los trabajadores que pueden acogerse al RJAV no se calculan sobre la base de su partida efectiva sino del año en que partirían si hubieran decidido aprovecharse plenamente de su estatuto permanente. En otros términos, el Estado financia en realidad las futuras cotizaciones patronales y salariales de jubilación que corresponden a los años teóricos reconocidos a todos quienes se benefician de la propuesta de RJAV.

(120) Conviene también evaluar la contribución del Estado en el marco del acuerdo amplio firmado entre la dirección de OTE y sus trabajadores y en virtud del cual los trabajadores de OTE aceptaron, a cambio de los importantes incentivos otorgados para las jubilaciones anticipadas, la supresión del estatuto de asalariado permanente para los futuros contratados. Si el estatuto laboral de los futuros trabajadores de OTE no cambiase, la contribución del Estado no tendría ningún efecto sobre la viabilidad a largo plazo de la empresa puesto que las futuras contrataciones de trabajadores neutralizarían cualquier ahorro de costes a largo plazo que OTE habría obtenido por medio del RJAV.

(121) Para certificar el carácter proporcionado de la ayuda, conviene también comprobar: a) que las autoridades griegas calcularon correctamente los costes adicionales que sufragará OTE debido al estatuto permanente y a los altos salarios del personal que se beneficiará de la propuesta de RJAV, y b) que la contribución del Estado no constituye una indemnización excesiva a OTE.

i) Costes adicionales para OTE

(122) Sobre la base de los datos detallados proporcionados por el Gobierno griego, el coste nominal del RJAV, tal como fue certificado por KPMG de acuerdo con las cuentas 2005 de OTE, establecidas con arreglo a las NIIF, asciende a 1 161,8 millones EUR.

(123) Según el estudio realizado por CRA (véase el considerando 65), el VAN del RJAV es de 1 086,2 millones EUR. Teniendo en cuenta las reducciones fiscales de las que se beneficiará OTE, CRA estimó el VAN del RJAV, después de impuestos, en 784,3 millones EUR.

(124) CRA utilizó como base de cálculo del VAN un porcentaje de actualización del 3 %, que correspondía al rendimiento de bonos sin riesgo. Este enfoque contrasta con los elementos presentados por las autoridades griegas en noviembre de 2005, basados en un coste medio ponderado del capital para OTE del 7,8 %. CRA no niega que este coste medio ponderado pueda emplearse como porcentaje de actualización. No obstante, considera que aunque su utilización refleja el riesgo habitual al cual está expuesta cualquier empresa en el marco de sus operaciones, en tal caso el pago de los salarios y pensiones a los trabajadores de OTE no deja lugar a ninguna incertidumbre ya que los salarios siguen una escala salarial estricta y su revalorización anual al alza no está vinculada a los resultados económicos de OTE. Sin embargo, en aras de la exhaustividad, CRA calcula también al VAN del RJAV a partir del coste medio ponderado del capital de OTE y llega a la conclusión de que el VAN del RJAV asciende a 704,8 millones EUR.

(125) La Comisión considera que una evaluación basada en el coste medio ponderado del capital de OTE (7,8 %) es conforme a las prácticas generales en este ámbito (según también reconoce la propia CRA) y también con las alegaciones anteriores de Grecia. Por consiguiente, el VAN del RJAV debería ser de 704,8 millones EUR.

(126) Suponiendo que OTE propusiera una indemnización de jubilación anticipada igual al 150 % de la indemnización obligatoria por ley, pero calculada sobre los salarios del sector privado (o sea inferior en un 33 % a la de OTE), CRA concluye que el VAN de tal régimen sería de 314,4 millones EUR. Sobre tal base, el coste suplementario para OTE supone 390,4 millones EUR (704,8 – 314,4 = 390,4).

(127) El abrir la investigación formal, la Comisión pidió a las autoridades griegas que probaran su alegación según la cual las empresas privadas propondrían indemnizaciones por despido equivalentes al 150 % de las indemnizaciones mínimas requeridas por la ley. Las autoridades griegas presentaron el informe de Hay Group (véase el considerando 61), según el cual, aunque no existe en la UE ningún tipo de RJAV comparable al de OTE, de acuerdo con datos recopilados mediante conversaciones e información procedente de 40 empresas que operan en Grecia, las indemnizaciones ofrecidas por las empresas privadas a trabajadores con una edad de entre 51 y 62 años, como lo son la mayoría de los trabajadores de OTE que participan en el RJAV, serían por término medio iguales al 150 % de las indemnizaciones mínimas requeridas por la ley. Después de haber examinado los elementos presentados por las autoridades griegas, la Comisión no tiene ninguna razón para poner en duda la validez de las conclusiones del informe Hay.

(128) Por lo tanto, el cálculo del coste adicional soportado por OTE (390,4 millones EUR) efectuado por CRA sobre la base del factor de 1,5 propuesto en el informe Hay es fundamentado y debe aceptarse como tal.

(129) La cuestión siguiente a la que debe responderse es saber si la contribución del Estado griego supera la «carga» suplementaria soportada por OTE, estimada en 390,4 millones EUR.

ii) Valor de la contribución del Estado griego

(130) De conformidad con el artículo 74, apartado 4, letra a), de la Ley no 3371/2005, las autoridades griegas transfieren un 4 % del capital social de OTE a TAP-OTE. El valor de la contribución del Estado en favor del RJAV se calcula multiplicando el número total de las acciones de OTE (490 582 879) por 4 % y por el precio de la acción de OTE al cierre de la Bolsa de Atenas (50).

(131) En la fecha de publicación de la Ley no 3371/2005 (14 de julio de 2005), el precio de la acción de OTE al cierre de la sesión era de 16,35 EUR. En dicha fecha, la contribución del Estado correspondía a un importe aproximado de 315 millones EUR. Desde entonces, el precio de la acción de OTE aumentó progresivamente, fluctuando entre 23 EUR a mediados de enero de 2007 y 21 EUR el 27 de febrero de 2007. Así pues, el 27 de febrero de 2007 el valor del 4 % de las acciones del Estado griego en OTE ascendía aproximadamente a 410 089 618 EUR.

(132) El valor de la contribución del Estado griego en esa fecha era superior al importe correspondiente a la carga adicional de OTE (390,4 millones EUR).

(133) En su respuesta a la apertura de la investigación formal y dada la imposibilidad de prever el precio futuro de la acción de OTE, las autoridades griegas se comprometieron a derogar la Ley no 3371/2005 si el valor del 4 % de las acciones superara los 390,4 millones EUR el día de su transferencia al fondo de pensiones y a adoptar cualquier otra medida necesaria para garantizar que el valor de las acciones a transferir a TOP-OTE no superará 390,4 millones EUR.

(134) Por consiguiente, la evaluación de la Comisión en este caso se basa en el compromiso asumido por Grecia, en virtud del cual la contribución prevista en favor de TAP-OTE no superará los 390,4 millones EUR, lo que corresponde al coste suplementario del RJAV soportado por OTE y que, en caso necesario, el Gobierno derogará la Ley no 3371/2005.

1. Otras ventajas

(135) Al abrir la investigación formal, la Comisión observaba que el coste suplementario soportado por OTE debido al estatuto particular de sus trabajadores no justifica necesariamente la contribución del Estado dado que OTE podría haberse beneficiado (o seguir beneficiándose) de otras ventajas que neutralizarían el coste del RJAV (véase el considerando 47). Estas ventajas podrían resultar del estatuto particular de los trabajadores de OTE, en general, o de intervenciones específicas que reducen los costes salariales de OTE a niveles inferiores a los de empresas sujetas a la legislación laboral general, como la exención de las cotizaciones de desempleo o de jubilación. OTE podría también obtener beneficios derivados de su antigua posición de monopolio que compensasen las desventajas ocasionadas por los costes extras del RJAV voluntaria (en particular, por lo que se refiere a su red fija de telecomunicaciones).

a) Ventajas derivadas de la legislación laboral

(136) La Comisión considera que la evaluación prevista en el artículo 87, apartado 3, letra c), sobre la compatibilidad de las medidas encaminadas a compensar a un antiguo monopolio por el coste suplementario resultante del período en que la empresa operaba como monopolio debe limitarse a examinar si se benefició o continúa beneficiándose de otras ventajas de la misma naturaleza, como en el caso de las ventajas derivadas de la legislación laboral aplicable a OTE, que podrían neutralizar el coste examinado.

(137) A este respecto, el informe redactado por el profesor Levantis por encargo del Gobierno griego concluye que OTE no se beneficia de ninguna ventaja en materia de empleo y que, por otra parte, está sometida al marco más general del Derecho laboral, como cualquier otra sociedad anónima cotizada en bolsa. Por añadidura, las autoridades griegas confirmaron, como la Comisión les había pedido al solicitar la apertura de la investigación formal, que OTE debe pagar, al igual que cualquier otra empresa griega, las cotizaciones de desempleo de acuerdo con la legislación vigente sobre seguridad social.

(138) Al abrir la investigación formal, la Comisión quería saber si OTE se había beneficiado anteriormente de rebajas en lo relativo a sus obligaciones de jubilación. Según la información facilitada por las autoridades griegas, OTE nunca estuvo exenta de sus obligaciones de jubilación en calidad de empresa ni recibió ninguna bonificación (51).

b) Ventajas relacionadas con la competencia

(139) La Comisión considera que la cuestión de si conviene tener en cuenta también otras ventajas derivadas de la antigua situación de monopolio de la empresa depende, en realidad, de la liberalización completa o no del mercado, es decir, de la existencia de un marco jurídico o reglamentario adaptado que garantice que un antiguo monopolio ya no se beneficie de ningún derecho exclusivo o específico o de otros privilegios, y que las distorsiones de la competencia, existentes o posibles, puedan ser tratadas de forma eficaz con las medidas reglamentarias preventivas disponibles o por la aplicación a posteriori de las disposiciones legales vigentes en materia de competencia.

(140) A este respecto, en las observaciones que presentó, el tercero interesado se concentró esencialmente en el supuesto comportamiento anticompetitivo de OTE en el mercado de la telefonía vocal fija y en las presuntos fallos cometidos por la autoridad reguladora nacional en el desempeño de sus funciones normativas.

(141) A este respecto, la Comisión tiene en cuenta que de conformidad con los artículos 7 y 13 de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) (52), la autoridad reguladora nacional ya estableció que OTE disponía de un «peso significativo en el mercado» en el contexto de todos los mercados de telefonía fija incluidos en la recomendación de la Comisión sobre los mercados afectados. Por lo tanto, OTE está sometida a una serie de medidas reglamentarias correctivas, previamente integradas, tanto en los servicios al por mayor como al por menor. En particular, actualmente OTE debe facilitar a terceros: a) el acceso al por mayor a su red fija; b) la selección y la preselección del operador, y c) servicios de tránsito y una gama completa de servicios de red, respetando los principios de igualdad, carácter razonable y oportunidad. En calidad de operador que dispone de un peso significativo en el mercado de redes fijas, OTE está sometida también a obligaciones de no discriminación, transparencia, separación contable y control, y está sujeta al control de las tarifas y a una contabilidad de costes (basada en los costes incrementales medios prospectivos a largo plazo sobre la base del coste corriente de los activos) (53). Estas medidas correctoras se encuentran también en las disposiciones reglamentarias relativas a los mercados de líneas alquiladas (54) y al suministro al por mayor de acceso de banda ancha al por mayor (55). Además la autoridad reguladora nacional impuso a OTE tarifas de «acceso desagregado al bucle local» que actualmente son de las más bajas de la UE.

(142) En conjunto, las distintas obligaciones de contabilidad de costes y separación contable impuestas a OTE tienen por objeto garantizar que OTE, como antiguo monopolio, no pueda obtener ventajas susceptibles de socavar o falsear la competencia en el mercado (56).

(143) Además la Comisión observa que desde la apertura de la investigación formal, la autoridad reguladora nacional adoptó distintas medidas sancionadoras contra OTE por violación del marco reglamentario existente o de las disposiciones sobre competencia (57).

(144) Habida cuenta de las consideraciones anteriores se constata que el marco reglamentario existente garantiza ya en gran parte el funcionamiento normal del mercado de las comunicaciones electrónicas y que OTE no se beneficia de ventajas derivadas de su antiguo estatuto de monopolio y que no se tratan en el marco en cuestión. En todo caso, no se han detectado ventajas mensurables por parte de la Comisión ni han sido denunciadas por terceros.

c) Exención del impuesto de publicidad

(145) Por lo que se refiere a la alegación del tercero interesado según la cual OTE estaría exenta del pago del impuesto de publicidad que otras empresas deben pagar por toda publicidad hecha en cualquier tipo de soporte («aggeliosimo»), la Comisión considera en primer lugar que tales medidas deben examinarse por separado y no en el marco del presente procedimiento. Por otra parte, la Comisión está convencida de que dicha exención no confiere ninguna ventaja a OTE (58).

2. Observaciones finales

(146) Visto lo que precede, se concluye que la contribución prevista del Estado griego al coste del RJAV de OTE, siempre que no supere el coste adicional soportado por OTE debido al estatuto permanente y a los elevados salarios de sus trabajadores, estimado en 390 millones EUR, constituye una ayuda destinada a alcanzar un objetivo de interés común de forma necesaria y proporcionada y sin afectar a las condiciones comerciales. Por consiguiente, es compatible con el artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado.

VIII. CONCLUSIÓN

(147) Es importante destacar que la presente Decisión se adopta sobre la base del compromiso formal de las autoridades griegas en el sentido de que la Ley no 3371/2005 será derogada si en la fecha de transferencia a TAP-OTE del 4 % de su participación en OTE el valor de las acciones transferidas supera el coste suplementario que el RJAV representa para OTE, tal como ha sido comprobado y aceptado por la Comisión. Habida cuenta de todo ello, la Comisión ha llegado a la conclusión de que el coste suplementario del RJAV soportado por OTE debido al estatuto permanente y a los elevados salarios de su personal asciende a 390,4 millones EUR.

(148) Habida cuenta de este compromiso, la Comisión considera que aunque la medida notificada, examinada en combinación con la jurisprudencia pertinente, incluida la sentencia Combus, puede considerarse como ayuda, no obstante, no es necesario examinar este asunto con más detalle puesto que aunque la medida se examinó como ayuda, es en todo caso compatible con el mercado común según lo dispuesto en el artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado.

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

La participación financiera del 4 % en OTE que el Estado griego prevé transferir a TAP-OTE, siempre que el valor de dicha participación no supere en la fecha de la transferencia el importe de 390,4 millones EUR, constituye una ayuda compatible con el mercado común según lo dispuesto en el artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado CE.

En caso de que el valor de la participación financiera del 4 % en OTE que el Estado griego prevé transferir a TAP-OTE supere en la fecha de la transferencia el importe de 390,4 millones EUR, Grecia deberá adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que TAP-OTE no reciba ningún importe superior a 390,4 millones EUR.

Artículo 2

El destinatario de la presente Decisión es la República Helénica.

Hecho en Bruselas, el 10 de mayo de 2007. Por la Comisión Neelie KROES Miembro de la Comisión

(1) DO C 151 de 29.6.2006, p. 2.

(2) Véase la nota 1.

(3) Véase el informe anual 2005 de OTE: http://www.ote.gr/english/investorrelations/Files/OteAnnualReport05English_Final.pdf

(4) Según el último informe de ejecución de la Comisión, en septiembre de 2005 había 24 operadores públicos autorizados de telefonía vocal fija, de los cuales 13 ofrecían servicios comerciales de telefonía vocal mediante una red arrendada o propia; entre ellos se incluye al operador histórico pero no a operadores que actúan como revendedores o proveedores de servicios de prepago. Aunque el operador histórico aún es fuerte en el mercado de telefonía fija, ha habido progresos significativos hacia más competencia, lo que se refleja en el hecho de que la cuota de mercado al por menor del operador histórico cayó desde el 85 % en diciembre de 2003 al 76 % en diciembre de 2004, mientras que se añadieron tres nuevos operadores que, junto con el operador histórico, suponían el 90 % del mercado. Véase el anexo a la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Regulación y mercados de las comunicaciones electrónicas en Europa 2005 (11o informe) COM(2006) 68 final, p. 120, http://ec.europa.eu/information_society/policy/ecomm/doc/implementation_enforcement/annualreports/11threport/sec_2006_193-vol1.pdf

(5) La seguridad en el empleo de la que disfrutan los trabajadores de OTE se deriva del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Ley no 2257/94, que ratifica el Estatuto Laboral General de OTE. Con arreglo a los artículos 2 y 17 de dicho Estatuto, OTE no puede rescindir unilateralmente un contrato laboral. Esto implica que no puede actuar libremente en el mercado eligiendo a los trabajadores que desea despedir o forzándolos unilateralmente a hacerlo previo pago de la indemnización prevista por la legislación.

(6) Esta categoría de trabajadores supone el 84 % de la plantilla de la empresa.

(7) El fondo de pensiones principal para los trabajadores OTE es TAP-OTE, una entidad independiente con personalidad jurídica de Derecho público, al igual que los restantes fondos de pensiones griegos. Cuenta con su propio consejo de administración, una administración, un presupuesto y servicios financieros. Cubre tanto a los trabajadores de OTE como de otras empresas y está dividido en una división de pensiones y una división de seguro de enfermedad. Además de TAP-OTE, existe también un fondo complementario. El fondo complementario de OTE tiene dos regímenes: el de asistencia y el de seguro complementario. Los trabajadores de OTE tienen derecho a una pensión con arreglo a la legislación griega sobre seguridad social aplicable a todos los fondos de Derecho público, tales como TAP-OTE. Tanto las pensiones principales como las complementarias son obligatorias de conformidad con la legislación griega.

(8) Los trabajadores que ya tienen 30 años de servicio y derecho a pensión no se beneficiarán del reconocimiento de años teóricos (es decir, pensión completa) pero tendrán derecho a incentivos adicionales.

(9) De hecho, un anterior régimen de jubilación anticipada solo fue aceptado por alrededor del 75 % de los trabajadores, lo que se consideró como muy limitado.

(10) Según las autoridades griegas, el valor neto actual se calculó basándose en un tipo de descuento del 7,83 %, que refleja el coste medio ponderado del capital para OTE según lo determinado por tres informes elaborados en 2005 por analistas financieros.

(11) Asunto T-157/01, DanskeBusvognmænd/Comisión, Rec. 2004, p. II-917.

(12) Actualmente, la legislación existente permite despidos colectivos iguales al 2 % de la plantilla, con un máximo de 30 trabajadores por mes. Según la notificación, un gran programa de despido colectivo requeriría una autorización especial del Ministerio de Trabajo. Una autorización de este tipo no se ha concedido, por lo menos en la última década, y ninguna empresa privada griega ha ejecutado un despido colectivo de magnitud similar al RJAV.

(13) A este respecto, las autoridades griegas se remiten a un paquete que un gran operador privado (Intracom) ofreció en el pasado a determinadas categorías de sus trabajadores y que equivaldría al doble de la compensación legal (este coeficiente se reducía gradualmente y así los salarios más altos recibían el equivalente de 1,4 veces la compensación legal) en el contexto de un régimen de jubilación anticipada. Además, parece que dicha empresa habría ofrecido otras ventajas tales como prestaciones en capital y una mayor cobertura del seguro durante determinado período de tiempo.

(14) Según el Gobierno griego, debido a un retraso en la aplicación del RJAV, algunos trabajadores ya no podrían acogerse al RJAV al haber alcanzado la edad preceptiva para tener derecho a la pensión obligatoria. Por otra parte, dado que OTE todavía tardará otro año en ejecutar completamente el RJA, OTE aún tendría que seguir pagando (altos) salarios a quienes pueden acogerse a la jubilación anticipada. Si se tienen en cuenta estos costes (transitorios), los costes totales del RJAV aumentarían hasta 1 370 millones (aproximadamente 1 000 millones EUR, en valor neto actual).

(15) Para el Gobierno griego, la situación de empleo permanente tiene otros efectos nocivos en la estructura laboral de la empresa. No solamente los salarios son establecidos por la ley a niveles altos sino que su estructura elimina los incentivos para el desarrollo de la carrera de los trabajadores y para un incremento de la productividad puesto que los salarios no pueden incrementarse (prohibición legal). Por otra parte, no se permiten nuevas contrataciones para puestos de gestión medios y altos, ya que todos los nuevos puestos deben asignarse a niveles básicos. Los nuevos contratados no pueden desempeñar ningún puesto directivo que podría socavar la garantía de avance en la carrera del personal existente. Ninguna de estas restricciones se aplica a los operadores privados.

(16) Decisión de la Comisión de 16 de diciembre de 2003 relativa a la ayuda estatal concedida por Francia a FED y a los sectores de la electricidad y del gas, DO L 49 de 22.2.2005, p. 9.

(17) Véanse las comunicaciones de la Comisión relativas a la metodología para analizar la ayuda estatal ligada a los costes de transición a la competencia, en http://ec.europa.eu/comm/competition/state_aid/legislation/stranded_costs_en.pdf

(18) A este respecto, el Gobierno griego ha aclarado además que la nueva legislación de diciembre de 2005 (Ley griega no 3429/2005) relativa (total o parcialmente) a empresas estatales («DEKO») establece la supresión de empleo permanente solo para nuevos contratos. Sin embargo, por lo que se refiere a los trabajadores existentes que disfrutan del estatuto permanente, dado que la legislación DEKO no afecta a su situación, OTE solo tenía como alternativa aplicar un RJAV.

(19) Para estos trabajadores, como la pensión recibida en el marco del RJAV igualaría a su salario actual, el atractivo del régimen es inferior en comparación con trabajadores no situados en la parte superior del cuadro de salarios (estos recibirán una pensión superior a su salario actual porque se calcula sobre la base del salario que lograrían teóricamente en caso de seguir trabajando durante los años teóricos). Por lo tanto, con el fin de lograr una participación máxima en el RJAV, se paga una prima adicional a los trabajadores que ya han alcanzado el máximo de la escala salarial de OTE.

(20) Debe recordarse que desde 2005, todas las empresas cotizadas públicamente en la UE deben elaborar sus cuentas consolidadas utilizando las NIIF. Véase el Reglamento (CE) no 1725/2003 de la Comisión, de 29 de septiembre de 2003, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) no 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, DO L 261 de 13.10.2003, p. 1.

(21) El VAN representa «el valor de mercado» del RAJV, es decir, la cantidad que OTE tendría que pagar a un tercero si este se hiciera cargo de las obligaciones de OTE derivadas del RJAV.

(22) Debe recordarse que en sus alegaciones anteriores, del 20 de diciembre de 2005, el Gobierno griego, en un momento en que el RJA nominal se calculaba en 1 161 millones EUR, había calculado el VAN del RJAV en 863 millones, utilizando como tipo de descuento un coste medio ponderado del capital calculado para OTE en el 7,83 %.

(23) Véase la nota 13.

(24) Este fue también el planteamiento adoptado por el Gobierno griego en sus alegaciones del 4 de noviembre de 2005.

(25) A este respecto, CRA coincide con las cuentas auditadas de OTE por KPMG, que también utilizó un tipo de descuento del 3 %.

(26) Como KPMG era responsable de verificar las cuentas de OTE antes de impuestos, no necesitó calcular el VAN antes de impuestos del RJAV nominal.

(27) Estos costes adicionales se desglosan así: carga que supone para OTE el empleo permanente: 322,9 millones, y carga que suponen los salarios más altos: 147,0 millones.

(28) Según el Gobierno griego, OTE, al igual que las demás empresas privadas, paga la contribución empresarial obligatoria para el seguro de desempleo de conformidad con la legislación sobre seguridad social aplicable. Esto representa un 2,76 % (el trabajador paga un 1,33 % adicional).

(29) El Gobierno griego también afirmó que el artículo 24 de la reciente Ley no 3470/2006 estipula claramente ahora que OTE y otras empresas ya no disfrutan de una situación específica que les dé derecho a quedar exentas del impuesto de publicidad. De conformidad con la Ley no 1264/1982, las empresas o servicios públicos exentos del impuesto de publicidad son aquellas cuyo capital social pertenece por mayoría absoluta al Estado griego. Por consiguiente, OTE y las demás empresas de telecomunicaciones deben pagar el impuesto.

(30) Según el Gobierno griego, el Tribunal Administrativo concluyó que la caracterización de una empresa como servicio público no se refiere a su personalidad jurídica o al marco jurídico en el que actúa sino que solo depende de la naturaleza de los servicios que presta. Por lo tanto, según el Tribunal, las empresas que ofrecen bienes y servicios considerados vitales para la sociedad, tales como telecomunicaciones, traída de aguas y energía constituyen servicios públicos.

(31) Asunto C-305/89, Italia/Comisión, Rec. 1991, p. I-1603, apartado 19.

(32) Asunto C-278/92, España/Comisión, Rec. 1997, p. I-4103, apartado 22.

(33) Asunto C-305/89, apartado 22.

(34) Véanse, entre otras, las sentencias en el asunto 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburgo/Alta Autoridad, Rec. 1961, p. 1; asunto C-387/92, Banco Exterior de España, Rec. 1994, p. I-877, apartado 13; asunto C-241/94, Francia/Comisión, Rec. 1996, p. I-4551, apartado 34, y asunto C-256/97, DM Transport, Rec. 1999, p. I-3913, apartado 19.

(35) Asunto 173/73, Italia/Comisión, Rec. 1974, p. 709, apartado 15, y sentencia en el asunto C-301/87, Francia/Comisión, Rec. 1990, p. I-307, apartado 41.

(36) Asunto T-157/01, apartado 57.

(37) Asunto 173/73, Italia/Comisión, Rec. 1974, p. 709, apartado 13; asunto C-310/85, Deufil, Rec. 1987, p. 901, apartado 8; asunto C-241/94, Francia/Comisión, Rec. 1996, p. I-4551, apartado 20.

(38) Asunto C-387/92, Banco Exterior, Rec. 1994, p. I-877, apartado 13; asunto C-241/94, Francia/Comisión, Rec. 1996, p. I-4551, apartado 34.

(39) Asunto C-5/01, Bélgica/Comisión, Rec. 2002, p. I-1191, apartado 39.

(40) Asunto 30/59, Gezamenlijke Steenkolenmijnen, Rec. 1961, p. 3, apartados 29-30; asunto C-173/73, Italia/Comisión, Rec. 1974, 709, apartados 12-13; asunto C-241/94, Francia/Comisión, Rec. 1996, p. I-4551, apartados 29 y 35; asunto C-251/97, Francia/Comisión, Rec. 1999, p. I-6639, apartados 40 y 46-47; asunto T-109/01, Fleuren Compost, Rec. 2004, p. II-127, apartado 54.

(41) Asunto 173/73, Italia/Comisión, Rec. 1974, p. 709, apartado 26; asunto C-387/92, Banco Exterior de España, Rec. 1994, p. I-877, apartados 12 y 13, y asunto C-280/00 Altmark Trans y Regierungspräsidium Magdeburg, Rec. 2003, p. I-9919, apartado 84, y jurisprudencia citada en los mismos.

(42) Asunto C-482/99, Francia/Comisión, Rec. 2002, p. I-4397, apartado 40.

(43) Asunto T-187/99 Agrana Zucker und Stärke AG/Comisión, Rec. 2001, p. I-1587, apartado 74.

(44) Estos obstáculos se deben al hecho de que la entrada en el mercado griego de las comunicaciones electrónicas mediante la adquisición de OTE se ve impedida en la actualidad por las condiciones laborales muy rígidas de OTE y porque sus trabajadores disfrutan de hecho de un estatuto permanente que impide a otros operadores hacerse con OTE. Del mismo modo, y por las mismas razones, la salida del mercado, en la forma de abandono por el Estado de su control de OTE parece muy improbable actualmente.

(45) Por ejemplo los trabajadores con 30 años de servicio (derecho a pensión) podrían continuar trabajando hasta los 58 años o los 35 años de servicio, de ellos el plazo que se cumpla primero. Pero normalmente elegirían continuar trabajando hasta la jubilación obligatoria porque al permanecer en servicio incrementan su salario, que sirve de base para el cálculo de la pensión. Como señaló el Gobierno griego, los salarios crecen más que las pensiones y los trabajadores de OTE prefieren generalmente continuar trabajando para la empresa puesto que las pensiones son calculadas por referencia al último salario pagado.

(46) Según se explicó en el considerando 56, el RJA «ordinario» se refiere solamente a los trabajadores que han adquirido ya derechos de pensión, pero no han cumplido todavía las condiciones de jubilación obligatoria. Este RJA ordinario no implica años «teóricos» y por lo tanto su coste no está cubierto por la contribución del Estado griego.

(47) Véase la nota 34.

(48) Véase la nota 17.

(49) También hay que hacer referencia a la Decisión de la Comisión en el asunto EDF (véase la nota 16), en el que la Comisión declaró compatible una medida por la cual el Estado francés aliviaba a empresas de los sectores de la electricidad y del gas del pago de parte de los derechos de pensión específicos que los trabajadores habían adquirido en el pasado, en un momento en que las empresas actuaban en situación de monopolio legal. La Comisión consideró que en aquella época las empresas estaban blindadas ante cualquier competencia intrasectorial y por ello podían soportar los derechos de pensión más altos sin sufrir ninguna desventaja económica significativa. La Comisión reconoció que estas «obligaciones del pasado» suponían una dificultad significativa para estas empresas cuando ya operaban en competencia con otras empresas de electricidad y gas que no tenían que soportar costes similares del pasado (considerando 143 de la Decisión). La Comisión consideró que la ayuda concedida con vistas a dicha reorganización sectorial era necesaria y proporcionada debido a que los otros aspectos de la reforma sectorial no implicaban ninguna ayuda estatal (considerando 146 de la Decisión). Aunque en el presente caso el Estado griego no compense a OTE por responsabilidades de pensión del pasado, ni la medida se dirija a una reorganización sectorial más amplia, los principios establecidos en el caso EDF son, por analogía, aplicables al caso OTE.

(50) O sea, 19 623 315,16 × precio de la acción de OTE.

(51) Al contrario, por una serie de actos legislativos, de 1994 a 2001 (leyes 2257/1994, 2768/1999, 2843/2000, 2873/2000 y 2937/2001) el Estado griego requirió a OTE para que hiciera ciertos pagos (máximos) ad hoc a TAP-OTE para cubrir los déficits de explotación del fondo de pensiones. Más particularmente, en 2001 OTE fue obligada por ley a pagar un importe de 120 000 millones DR (alrededor de 4 000 millones EUR) para cubrir los déficits del TAP-OTE calculados durante los años 2002-2011. Como OTE no tenía ningún tipo de obligación de garantizar la viabilidad de TAP-OTE, estos pagos se hicieron además de las contribuciones de pensión que OTE debía desembolsar como empresario.

(52) DO L 108 de 24.4.2002, p. 33.

(53) Véase la Decisión de la Comisión (sin comentarios), asunto EL/2006/0493: llamadas a través de la red pública de telefonía fija en posición determinada; asunto EL/2006/0494: llamadas a través de redes públicas de telefonía fija individuales, y asunto EL/2006/0495: servicios de tránsito en la red pública de telefonía fija. http://circa.europa.eu/Public/irc/infso/ecctf/library?l=/ellda/adopted_measures&vm = detailed&s