Decisión de la Comisión

de 30 de octubre de 2002

relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 81 del Tratado CE y al artículo 53 del Acuerdo sobre el EEE

(COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution y COMP/36.321 Omega - Nintendo)

[notificada con el numero C(2002) 4072]

(Los textos en lenguas inglesa, portuguesa, griega, alemana, italiana y sueca son los únicos auténticos)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2003/675/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo,

Visto el Reglamento n° 17 del Consejo de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado(1) cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1/2003(2), y, en particular, su artículo 3 y el apartado 2 de su artículo 15,

Vista la denuncia presentada por Omega Electro BV el 28 de noviembre de 1996, referente a una presunta infracción de los artículos 81 y 82 del Tratado cometida por Nintendo Netherlands BV y Nintendo UK Ltd, y en la que se solicitaba a la Comisión que pusiese fin a la infracción e impusiese una multa,

Vista la Decisión de la Comisión de 25 de abril de 2000 de incoar el procedimiento en el presente asunto,

Habiendo dado a las partes interesadas la oportunidad de presentar sus réplicas al pliego de cargos de la Comisión, de conformidad con el apartado 1 del artículo 19 del Reglamento n° 17 y con el Reglamento (CE) n° 2842/98 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1998, relativo a las audiencias en determinados procedimientos en aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE(3),

Visto el informe final del Consejero Auditor en el presente asunto(4),

Previa consulta al Comité consultivo de prácticas restrictivas y posiciones dominantes,

Considerando lo siguiente:

1. HECHOS

1.1. Partes intervinientes en el procedimiento

(1) En la presente Decisión se hará referencia a las Partes de la manera siguiente: en la sección correspondiente a los hechos se mencionarán los autores de la infracción. En la sección correspondiente a la evaluación jurídica se hará referencia a los destinatarios finales de la presente Decisión.

1.1.1. Grupo de empresas Nintendo

(2) La sociedad matriz del grupo de empresas Nintendo es Nintendo Corporation Ltd ("NCL"), empresa que cotiza en bolsa y tiene su sede en Kioto, Japón. La actividad empresarial de Nintendo en el EEE la realizan las filiales siguientes, propiedad de Nintendo al cien por cien(5):

- Nintendo of Europe GmbH ("NOE"). NOE es la principal filial de Nintendo en el EEE. Coordinaba ciertas prácticas empresariales de Nintendo en Europa y fue el distribuidor exclusivo de Nintendo en Alemania, al menos desde enero de 1991(6) hasta el 31 de diciembre de 1997,

- Nintendo of America Inc ("NOA"), la cual, aunque no distribuía por si misma los productos de Nintendo en el EEE, fue también responsable de la coordinación de ciertas prácticas empresariales de Nintendo en Europa durante el período pertinente a efectos de la presente Decisión,

- Nintendo Netherlands BV ("NN"), que fue el distribuidor exclusivo en los Países Bajos al menos desde el 1 de enero de 1993(7) hasta el 31 de diciembre de 1997. En la actualidad, esta empresa se denomina Nintendo Benelux BV,

- Nintendo France SARL ("NF"). Fue el distribuidor exclusivo para Francia al menos desde el 31 de diciembre de 1992(8) hasta el 31 de diciembre de 1997,

- Nintendo España SA ("NE"). Fue distribuidor exclusivo en España al menos desde el 1 de enero de 1994(9) hasta el 31 de diciembre de 1997,

- Nintendo Belgium SPRL ("NB") fue el distribuidor exclusivo para Bélgica y Luxemburgo al menos desde el 1 de enero de 1994 hasta abril de 1997(10),

- Nintendo UK Ltd ("NUK") fue el distribuidor exclusivo en el Reino Unido e Irlanda al menos desde marzo de 1993 hasta el 4 de agosto de 1995(11).

(3) El término "Nintendo" puede referirse a cualquiera de las empresas del grupo Nintendo o a todas ellas.

1.1.2. Los distribuidores independientes de Nintendo

(4) En otras zonas, Nintendo había designado distribuidores exclusivos independientes.

(5) THE Games Ltd, una división comercial de John Menzies Distribution Limited, que es una filial al cien por cien de John Menzies plc, fue nombrada en agosto de 1995 distribuidor exclusivo independiente para el Reino Unido e Irlanda después de que NUK dejara de desempeñar esta función (denominadas conjuntamente en lo sucesivo, "THE"). THE fue distribuidor exclusivo de Nintendo en este territorio al menos hasta el 31 de diciembre de 1997.

(6) Chaves Feist & Cia LDA, llamada posteriormente Concentra LDA, y, desde septiembre de 2001, Concentra - Produtos para crianças SA (en lo sucesivo, "Concentra"), fue el distribuidor exclusivo de Nintendo para Portugal al menos desde el 14 de mayo de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1997(12).

(7) Linea GIG Spa (en lo sucesivo, "Linea") fue el distribuidor exclusivo de Nintendo para Italia, al menos desde el 1 de octubre de 1992(13) hasta el 31 de diciembre de 1997.

(8) Bergsala AB (en lo sucesivo, "Bergsala"), fue distribuidor exclusivo de Nintendo para Suecia desde 1981, y desde 1986 también para Dinamarca, Noruega, Finlandia e Islandia(14).

(9) Itochu Hellas EPE (denominada Itochu Hellas EPE a menudo en la correspondencia) actuó en Grecia como distribuidor exclusivo de Nintendo al menos desde el 14 de mayo de 1991 hasta febrero de 1997. Todas las acciones de Itochu Hellas EPE fueron siempre propiedad de Itochu Corporation o de filiales al cien por cien de ésta(15). Así pues, Itochu Hellas EPE es, en último término, filial al cien por cien de Itochu Corporation (en lo sucesivo, "Itochu"). Itochu Corporation tiene su sede en Tokio, Japón.

(10) Nortec AE (en lo sucesivo, "Nortec") fue distribuidor exclusivo de Nintendo para Grecia después de Itochu, al menos desde el 4 de abril de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997(16).

(11) CD-Contact Data GmbH fue el distribuidor exclusivo de Nintendo para Bélgica y Luxemburgo al menos desde abril de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997. Para ello fundó una filial al cien por cien, Contact Data Belgium NV (en lo sucesivo, "Contact"), para distribuir los productos en este territorio(17).

(12) El 29 de septiembre de 1998, Activision Inc, empresa constituida con arreglo al derecho del Estado de Delaware (EE UU), adquirió el control de CD-Contact Data GmbH al comprar todas sus acciones.

(13) Posteriormente, el 9 de junio de 1999, CD-Contact Data GmbH fundó una filial al cien por cien, CD-Contact Data BV, con sede en los Pasíses Bajos. Todas las acciones en Contact Data Belgium NV que eran antes propiedad de CD-Contact Data GmbH se transfirieron en ese momento a esta nueva empresa. CD-Contact Data GmbH continúa existiendo como holding de empresas(18).

1.1.3. Omega

(14) Omega Electro BV (en lo sucesivo, "Omega") es una empresa establecida en los Países Bajos que importa y vende juegos electrónicos. El 26 de noviembre de 1996 presentó una denuncia a tenor de la letra b) del apartado 2 del artículo 3 del Reglamento n° 17 que se refería fundamentalmente a la distribución de cartuchos y consolas de Nintendo y formulaba una variedad de alegaciones, entre otras cosas, que Nintendo obstaculizaba el comercio paralelo y aplicaba una política de imposición de precios de reventa en los Países Bajos.

1.2. Mercados de productos de referencia

(15) El presente asunto se refiere a las consolas de juego y los videojuegos o cartuchos de juego, que permiten a los usuarios practicar juegos visualizados en una pantalla.

(16) En la correspondencia entre las Partes se suele usar el término hardware como sinónimo de "consola de juego". En la presente Decisión se usará el término "consola de juego" o simplemente "consola" salvo en las citas literales. Del mismo modo, en la correspondencia entre las partes, se suele usar el término software como sinónimo de "cartucho de juego". En la presente Decisión se usará el término "cartucho de juego" o simplemente "cartucho", salvo en las citas literales.

(17) Durante el período de la infracción, Nintendo fabricó varios tipos de consolas (véase el cuadro 1) y de cartuchos destinados a éstas. En lo sucesivo se hará referencia al conjunto de ambos con el término "productos"(19).

1.2.1. Las consolas de juego

(18) Las consolas de juego son aparatos electrónicos destinados y diseñados específicamente para jugar con videojuegos. El interfaz del usuario es un simple mando o un control, como un joystick, que permite al usuario controlar los movimientos de las figuras que aparecen en la pantalla. Cabe distinguir entre consolas estáticas y consolas portátiles de mano. Las generaciones de consolas estáticas existentes durante el período de la infracción se llamaban consolas de 8 bits, de 16 bits, de 32 bits y de 64 bits, en orden ascendente de sofisticación. El cuadro 1 detalla las diversas consolas de cada fabricante disponibles en el período al que se refiere esta Decisión.

CUADRO 1

Consolas de los principales productores durante el período pertinente a efectos de la presente Decisión

>SITIO PARA UN CUADRO>

1.2.1.1. Los ordenadores personales y las consolas no son productos sustitutivos

Desde el punto de vista de la demanda

(19) Al igual que con las consolas de juego, se puede jugar con ordenadores personales ("PC"). Sin embargo, no puede considerarse que éstos sean sustitutivos de las consolas estáticas ni de las portátiles por los motivos siguientes.

(20) Los PC y las consolas pretenden satisfacer necesidades diferentes de los usuarios:

- mientras que los PC son, por definición, aparatos multiusos destinados a satisfacer un amplio abanico de necesidades entre las que figura, aunque no necesariamente, la de jugar(20), las consolas sólo están diseñadas, o al menos optimizadas, para satisfacer el deseo de jugar, especialmente el de los más jóvenes,

- además, el rendimiento y las características técnicas de juego de las consolas estáticas son sustancialmente mejores que los de los PC. Esto se refleja en las afirmaciones en este sentido de los presidentes de THE y de Nintendo(21),

- asimismo, a diferencia de la consola estática, los PC tienen tan sólo una breve vida útil como plataforma de juego adaptada a los juegos más recientes, a menos que se realicen costosas actualizaciones(22),

- la necesidad de actualizar un PC también hace que sea un instrumento de juego más complejo que una consola, y disminuye su atractivo para los consumidores que buscan tan sólo una plataforma de juego.

(21) Además, un PC es por término medio cinco veces más caro que una consola(23).

(22) Habida cuenta de todo lo anterior, es improbable que los usuarios que quieran un aparato para jugar opten por comprar un PC debido a un incremento pequeño pero permanente del precio de las consolas. Lo contrario es igualmente cierto: es improbable que los usuarios que quieran algo más que un simple aparato para jugar opten por comprar una consola debido a un incremento pequeño pero permanente del precio de los PC.

(23) Esta conclusión queda refrendada por los resultados de los estudios de consumo: de entre los usuarios que ya poseían una consola estática y pensaban comprar otra, menos del 15 % había sopesado la posibilidad de adquirir un PC a este efecto(24).

Desde el punto de vista de la oferta

(24) El criterio pertinente para evaluar la posibilidad de sustitución de la oferta estriba en que los proveedores alternativos puedan cambiar su producción orientándola hacia la de los productos de referencia y comercializarlos a corto plazo sin incurrir en importantes costes o riesgos adicionales en respuesta a cambios pequeños y permanentes de los precios relativos. En el presente caso, hay pruebas de que ningún fabricante de PC ha intentado nunca introducirse en el mercado de consolas. Quienes han penetrado en el mercado han sido un fabricante de electrónica de consumo (Sony) y uno de programas informáticos (Microsoft). Hay que añadir que esta penetración sólo afectó al mercado de las consolas estáticas y que Microsoft lo hizo tras el período de la infracción. Por lo tanto, la posibilidad de sustitución de la oferta carece de pertinencia a efectos de la definición del mercado(25).

(25) Por lo que respecta a las consolas portátiles, los mismos argumentos antes expuestos en el considerando 20 sirven para mostrar que no constituyen sustitutos de los PC ni de los ordenadores portátiles (laptop). Desde el punto de vista de las necesidades satisfechas, además de servir para jugar, las consolas de mano son aparatos portátiles (contrariamente a los PC). No están diseñadas más que para jugar. Además, los PC son entre 10 y 15 veces más caros que las consolas portátiles. Si se las compara con los ordenadores portátiles se concluye también que las consolas portátiles no son sustitutivos de los PC. Los PC portátiles son ordenadores y, por consiguiente, aparatos multiusos destinados a satisfacer un amplio abanico de necesidades. Además, los ordenadores portátiles son, para un determinado nivel de rendimiento, mucho más caros que los PC debido fundamentalmente al coste de algunos de sus componentes, especialmente la pantalla LCD y el procesador de ahorro de energía. Por añadidura, los ordenadores portátiles necesitan utilizar componentes miniaturizados que también suelen ser más caros. En conclusión, los PC y los ordenadores portátiles no son sustitutivos de las consolas estáticas o portátiles y, por lo tanto, tanto los PC como los ordenadores portátiles pertenecen a mercados diferentes(26). El hecho de que tanto PC como los ordenadores portátiles pertenecen a un mercado de productos distinto del de las consolas estáticas y portátiles, no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

1.2.1.2. Las consolas estáticas y las portátiles pertenecen a mercados de productos diferentes

(26) Se puede distinguir entre las consolas portátiles y las consolas estáticas. Los argumentos que siguen respaldan la conclusión de que hay que definir mercados de referencia diferentes para las consolas estáticas y para las portátiles.

Desde el punto de vista de la demanda

(27) Ambos tipos de consolas pretenden satisfacer necesidades diferentes de los usuarios, concretamente por lo que respecta al requisito de ser portátiles. Las consolas estáticas están diseñadas para utilizarlas en un lugar fijo con un aparato de televisión normal. Las portátiles están diseñadas para poder utilizarlas en cualquier lugar. Las consolas portátiles solamente necesitan un cartucho para poder jugar, mientras que las consolas estáticas requieren además una conexión a un aparato de televisión.

(28) Las capacidades técnicas de ambos tipos de consolas son sustancialmente diferentes. Las consolas estáticas ofrecen mejor resolución de imagen, más colores, mayor poder de computación (que permite a los usuarios practicar juegos más sofisticados) y, a menudo, la posibilidad de jugar varias personas a la vez. Los juegos que pueden usarse en las consolas portátiles son muy poco sofisticados en comparación con los de las estáticas.

(29) Además, existen diferencias sustanciales de precio entre ambos tipos de consola. El de las portátiles es muy inferior al de las estáticas. Por ejemplo, en 1997/98, THE preveía unos precios al por menor recomendados para las consolas N64, SNES (con un juego) y Game Boy Classic de 249,99 libras esterlinas (GBP), 79,99 GBP y 39,99 GBP, respectivamente. El precio al por menor recomendado de otro producto de la gama Game Boy (Game Boy Pocket) era de 49,99 GBP(27). Así pues, en aquel momento, la consola estática más popular de Nintendo era por lo menos cinco veces más cara que su consola portátil.

(30) Por consiguiente, es improbable que un número importante de usuarios existentes o nuevos de uno u otro tipo de consola se cambien al otro tipo de resultas de un incremento pequeño y permanente de los precios de cualquiera de ellas.

Desde el punto de vista de la oferta

(31) La competencia entre los proveedores de consolas estáticas se caracteriza por que cada tres o cuatro años se lanza al mercado una nueva generación de consolas de este tipo, con una tecnología más avanzada. Cada vez que esto sucede, descienden las ventas de las consolas menos avanzadas(28). Este fenómeno no se ha registrado entre las consolas portátiles(29). Durante el período de la infracción y después del mismo, Nintendo fue el único en lanzar un nuevo producto pero éste no era más que una nueva versión de su consola portátil existente. La innovación del producto se limitaba básicamente a reducir el tamaño de la consola y ampliar la gama de colores de la carcasa.

(32) Al contrario de lo ocurrido con las consolas estáticas, en el mercado de las consolas portátiles no se registró ninguna entrada de nuevos fabricantes ni durante el período de la infracción, ni tampoco desde dicho período hasta la fecha.

(33) Más importante aún es que Sega, el único competidor de Nintendo, dejó de ser un competidor viable en 1995 (véanse el cuadro 4 y el considerando 75). Desde entonces, sólo Nintendo ha lanzado nuevos productos al mercado.

(34) Por consiguiente, dado que las consolas estáticas y las portátiles no son productos sustitutivos, se concluye que pertenecen a mercados de productos distintos. Esta conclusión no ha sido impugnada por las Partes.

1.2.2. Los cartuchos de juego

(35) La compra de una consola no basta por si sola para que el usuario comience a jugar. El programa informático que abre la posibilidad de jugar está contenido en un cartucho de juego que permite utilizar el juego directamente en las consolas. Estos cartuchos se distribuyen y se venden a los usuarios finales.

(36) Las especificaciones técnicas de los soportes y cartuchos difieren en función de las marcas de consolas y de las diversas consolas producidas por el mismo fabricante. Como consecuencia, un cartucho con un juego destinado a una consola específica no puede utilizarse en ninguna otra consola(30) y, una vez que se opta por una determinada consola de juego, solamente pueden utilizarse los cartuchos compatibles con la consola elegida.

(37) Así pues, en caso de un incremento pequeño y permanente del precio de un determinado cartucho, es improbable que el usuario de una consola determinada se cambie a un cartucho compatible con una consola diferente. Esto se debe a que el usuario tiene que cargar no sólo con el coste del nuevo cartucho sino también con el de la compra de una nueva consola compatible con dicho cartucho. Indudablemente, el número de cartuchos que hay que comprar para que el cambio sea rentable es muy superior a la cantidad media de cartuchos que tiene el propietario medio de una consola. Este coste del cambio sería menor si existiese una compatibilidad entre las consolas, pero ello no ocurre ni entre consolas de distintas marcas ni siquiera entre las distintas generaciones de consolas fabricadas por Nintendo(31).

(38) En conclusión, los hechos de los que tiene conocimiento la Comisión indican que existen diferentes mercados de productos de cartuchos para cada tipo de consola y de fabricante. No obstante, no es necesario delimitar con mayor precisión los mercados ya que Nintendo ha admitido: a) los fundamentos de hecho y de derecho de la Comisión contenidos en el pliego de cargos; y b) que las restricciones de la competencia determinadas por la Comisión en el pliego de cargos produjeron un efecto apreciable sobre la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado(32).

1.2.3. Argumentos de Nintendo relativos a la definición de los mercados de productos

(39) Aunque no ha impugnado los hechos expuestos en el pliego de cargos, Nintendo abogó por una definición más amplia de los mercados de productos de referencia al afirmar que la competencia se registra entre "sistemas" (es decir, el conjunto de consola y cartucho). Así pues, el mercado de productos de referencia debería definirse como un mercado que abarcase todas las consolas y cartuchos compatibles.

(40) La alegación de Nintendo consta de dos argumentos. En primer lugar afirma que los fabricantes son remisos a subir los precios de sus consolas no sólo por el previsible descenso de las ventas de consolas sino también, dado que las consolas y los cartuchos son complementarios, por la correspondiente pérdida de ventas de cartuchos compatibles(33). Puesto que de la definición del mercado de productos de referencia de las consolas se deduce que la elasticidad de precios entre las consolas de distintos fabricantes debe ser considerable, también cabe deducir que la consiguiente pérdida de ventas de cartuchos resultante del incremento de precios de las consolas sería elevada. Este lucro cesante sería aún mayor debido a los elevados márgenes de los cartuchos.

(41) El segundo argumento de Nintendo estriba en que puesto que un aumento del precio de las consolas de juego estimula la demanda de consolas competidoras y, por consiguiente, de cartuchos compatibles con estas consolas competidoras, las consolas de juego y los cartuchos compatibles pertenecen al mismo mercado. Nintendo afirma además que la Comisión ha reconocido que los cambios de los precios de los cartuchos influyen sobre la demanda de consolas(34).

(42) La Comisión señala, en primer lugar, que en el presente asunto la definición del mercado no es decisiva de cara a la determinación de la infracción. En segundo lugar, Nintendo aplica la prueba de la posibilidad de sustitución de forma incorrecta. La prueba adecuada para determinar si un producto constituye un mercado separado consiste en dilucidar si los usuarios cambiarán a sustitutos fácilmente disponibles en respuesta a un pequeño pero permanente aumento del precio de ese mismo producto. No obstante, para determinar si los cartuchos compatibles con una consola determinada pertenecen al mismo mercado que los cartuchos para consolas diferentes, Nintendo usa una prueba basada en un hipotético incremento de precios de las consolas y no de los cartuchos.

(43) Además, por lo que respecta al primer argumento de Nintendo, la Comisión observa que Nintendo acepta que las consolas y los cartuchos son productos complementarios. La Comisión considera que el primer argumento sólo implica que las consolas estáticas pertenecen a un único mercado de productos, opinión que comparte la Comisión. De ser cierto el argumento de Nintendo, sólo permite concluir que el poder de mercado de los fabricantes de consolas puede no ser muy importante.

(44) En lo que se refiere al segundo argumento, la Comisión estima que Nintendo confunde los conceptos de posibilidad de sustitución entre productos, pertinente de cara a la definición del mercado, y el de complementariedad. El concepto de complementariedad entre dos productos carece de pertinencia a efectos de la definición del mercado de productos ya que, por definición, significa que la demanda de dos productos está indudablemente correlacionada de tal modo que el incremento de precios de uno dará lugar al descenso de la demanda de ambos. Si bien es posible que las empresas tengan en cuenta este efecto al determinar sus políticas de precios para sus productos, carece de relevancia a efectos de la definición de mercado de productos.

(45) La Comisión considera que para analizar correctamente la demanda de cartuchos y su interacción con la de consolas, se debe distinguir entre, por una parte, quienes ya poseen una consola y, por otra, quienes van a comprar una por primera vez o quieren sustituir una obsoleta.

(46) Como ya se ha indicado en el considernado 37, quienes ya poseen una consola tendrían que hacer frente a unos considerables costes si cambiaran a cartuchos distintos y por lo general suelen estar "cautivos" por un período mínimo de entre tres y cuatro años, normalmente hasta que la consola que tienen se queda obsoleta. Para estos usuarios, la competencia entró en juego cuando decidieron qué consola comprar. Su reacción ante un incremento pequeño y permanente de los precios de los cartuchos compatibles con su consola sería reducida ya que la compra de un juego incompatible sólo tiene sentido si al mismo tiempo se compra la consola compatible con aquél.

(47) Lo que ocurre en la práctica es que, según NOE, "cuando un consumidor ha comprado la consola -por el motivo que sea- comprará (...) el juego en cualquier caso"(35). De este modo, Nintendo reconoce que no es de esperar que quienes ya poseen una consola cambien a otra.

(48) Por lo que se refiere a los consumidores que todavía no poseen una consola o que poseen una que se ha quedado anticuada y estudian comprar una nueva, el nivel de precios de los cartuchos puede ser una de las variables de la competencia utilizada por los fabricantes para competir en ese mercado. Sin embargo, en el expediente nada permite afirmar que los precios de los cartuchos sean más o menos importantes que otros elementos tales como el precio de la propia consola, sus características técnicas, el intervalo entre generaciones, la compatibilidad entre generaciones sucesivas de consolas del mismo fabricante, el tipo y la disponibilidad de los juegos(36)(37), así como la periodicidad de los lanzamientos de nuevos juegos.

(49) Nintendo no ha calculado con precisión las elasticidades de los precios. Sin embargo, según las pruebas disponibles, la demanda tanto de consolas como de cartuchos es relativamente rígida(38). La baja elasticidad de los precios de los cartuchos y las consolas indica que los consumidores no consideran que el precio sea el factor más importante a la hora de decidir una compra.

(50) Efectivamente, aunque los cartuchos compatibles con N64 se vendieran a precios ligeramente más altos que, por ejemplo, los juegos compatibles con Playstation de Sony, esto no impidió que la N64 lograra tras su lanzamiento el índice de ventas más rápido en la historia de los juegos(39), lo cual indica que el nivel de precios relativamente mayor de los cartuchos para N64 influyó poco en la voluntad del consumidor de comprar la consola N64.

(51) Si los actuales poseedores de una consola no se cambian a una sustitutiva en respuesta a un incremento de precios pequeño y permanente de los cartuchos y si semejante incremento del precio de los cartuchos no inducirá en absoluto o no suficientemente a los consumidores que todavía no poseen una consola de juego o quieren sustituir una obsoleta a comprar una consola distinta, cabe concluir que, contrariamente a lo afirmado por Nintendo respecto a una competencia entre sistemas, los cartuchos compatibles con una consola determinada pertenecen a un mercado distinto de los compatibles con otra.

(52) En cualquier caso, no es necesario dilucidar si la competencia se produce entre sistemas o si el precio de los cartuchos tiene influencia considerable a la hora de decidir la compra de una nueva consola ya que Nintendo ha admitido, en primer lugar, los fundamentos de hecho y de derecho de la Comisión contenidos en el pliego de cargos, y, en segundo lugar, que las restricciones de la competencia determinadas por la Comisión en el pliego de cargos produjeron un efecto apreciable sobre la competencia a efectos del apartado 1 del artículo 81 del Tratado(40).

1.3. Ámbito geográfico de los mercados

1.3.1. Compatibilidad técnica

(53) El hecho de que las consolas estáticas deban utilizarse con un televisor implica que puede ser necesario ajustarlas a las diferentes normas de aparatos de televisión. La norma PAL se utiliza en todos los países del EEE excepto Francia, donde se usa la norma SECAM. Según Nintendo(41), las consolas estáticas fabricadas para funcionar con la norma SECAM no funcionarán correctamente en un país cuya norma sea PAL (y viceversa). Por lo tanto, los diferentes sistemas de televisión constituyen un cierto obstáculo técnico al comercio de consolas. Por consiguiente, en lo que se refiere al mercado geográfico de las consolas estáticas, debe hacerse una distinción entre Francia y el resto del EEE.

(54) En el área de la norma PAL, parece que las consolas N64 pueden funcionar en cualquier lugar del EEE con pocas modificaciones técnicas(42). En cuanto a otras consolas estáticas producidas por Nintendo, parece que también pueden funcionar en cualquier sitio del área PAL, en su caso con unas modificaciones de menor importancia(43). Por lo tanto, al menos por razones de compatibilidad, no es necesario hacer otra subdivisión del ámbito geográfico del mercado en el área de la norma PAL en el EEE.

(55) Dado que no existe interacción directa entre los cartuchos y el televisor (ambos están conectados a través de la consola), en el caso de los cartuchos no hay problemas de compatibilidad técnica similares a los antes citados. Efectivamente, los juegos para consolas SNES funcionan correctamente, independientemente de la norma para la que se han concebido las consolas(44). Los cartuchos para las consolas N64 eran objeto de comercio paralelo desde Bélgica hacia Francia(45), y los de la consola NES desde España hacia Francia(46). En España y Bélgica se usa la norma PAL mientras que en Francia es la SECAM. Dado que los cartuchos para consolas estáticas funcionaban independientemente de que la consola en la que se usaban estuviera fabricada para la norma PAL o SECAM, no existen obstáculos técnicos al comercio de estos productos.

(56) Por último, las consolas portátiles son técnicamente idénticas en todo el mundo. También los cartuchos comercializados para funcionar en estas consolas son técnicamente idénticos en todo el mundo.

1.3.2. Otras consideraciones pertinentes para la definición del mercado geográfico

(57) Como parte de una solución general destinada a evitar el comercio paralelo, NOE consideró necesario "alcanzar unos precios con un margen comercial del 10 % en Europa después de condiciones máx."(47), es decir que, para impedir que los clientes establecidos en un territorio se pasaran a proveedores establecidos en otro territorio, era necesario que las diferencias de precios no fueran superiores al 10 %. Esto significa que los proveedores de distintos territorios constituyen de hecho una fuente alternativa de suministro de los productos. Partiendo simplemente de esta base cabe ya concluir que existe un mercado de productos idénticos desde el punto de vista de técnico que abarca el EEE. Esta afirmación es coherente con la conclusión de que las condiciones de la demanda en el EEE eran muy homogéneas.

(58) Para corroborar esto cabe señalar que la composición del suministro de productos en cada mercado de productos de referencia es muy similar en todo el EEE porque las consolas de juego de Nintendo, Sega y Sony se venden en cada país del EEE y la gran mayoría de cartuchos disponibles para tales consolas se vende en todo el EEE(48). Es frecuente incluso que el lanzamiento de los nuevos productos en el EEE se produzca el mismo día(49). Las cuotas de mercado de Nintendo, Sega y Sony eran por lo general parecidas en las distintas zonas del EEE y la aparición de Sony en el mercado de consolas estáticas tuvo una repercusión similar sobre las cuotas de mercado de las Partes en todo el EEE(50). Por lo tanto, desde el punto de vista del suministro, no existe ninguna diferencia sustancial entre los países del EEE por lo que respecta a las condiciones de competencia.

(59) Además, los costes de transporte u otros obstáculos al comercio tampoco son un impedimento significativo para el comercio de productos ya que los cartuchos y las consolas han sido frecuentemente objeto de comercio paralelo entre diferentes Estados miembros. Cualquier obstáculo al comercio de los productos sería incluso menor para los cartuchos y consolas portátiles que para las consolas estáticas, teniendo en cuenta el mínimo volumen y peso de los cartuchos y consolas portátiles y el hecho de que aparentemente no es necesario adaptar estos productos a las condiciones locales.

(60) Es de destacar, asimismo, que la existencia en ciertos países de empresas que ofrecían activamente a los minoristas productos procedentes del comercio paralelo para su venta confirma que el comercio paralelo y la reventa de productos del comercio paralelo a consumidores finales eran una actividad con potencial de negocio que no requería modificaciones considerables de las características técnicas del producto ni de su embalaje(51). Además, la existencia de comerciantes paralelos contribuía a que el comercio paralelo fuese más transparente y más rentable para los compradores potenciales(52), lo cual reduce aún más los obstáculos que pudieran impedir que los vendedores se pasasen a proveedores situados en otras zonas.

(61) No obstante, existían sustanciales diferencias de precios entre diversos países del EEE. En este caso, Nintendo no ajustó sus precios a unos límites que pudieran impedir el comercio paralelo sino que, en lugar de esto, restringió el comercio paralelo. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, estas diferencias de precios no son indicio de mercados geográficos separados sino que ponen simplemente de manifiesto que las infracciones produjeron el efecto de compartimentar el mercado único.

1.3.3. Derechos de propiedad intelectual

(62) La Comisión ha estudiado la posibilidad de que existiesen mercados geográficos de mayor alcance que el EEE. Sin embargo esto no es así ya que Nintendo aplica una política de perseguir activamente a los comerciantes que importan en paralelo consolas o cartuchos Nintendo desde fuera del EEE, alegando que esta actividad infringe los derechos de propiedad intelectual que Nintendo posee en el EEE(53).

1.3.4. El ámbito geográfico de los mercados según Concentra

(63) Concentra sostiene que debería considerarse que el mercado portugués constituye un mercado separado(54). Concentra no ha impugnado el anterior análisis de la Comisión referente al alcance geográfico de los mercados de productos de referencia, ni los hechos en que se basa dicho análisis. Concentra afirma que su situación es peculiar debido a la existencia de leyes portuguesas con arreglo a las cuales los consumidores tienen derecho a recibir la información en lengua portuguesa y las empresas que operan en Portugal están obligadas a proporcionar la información en portugués(55).

(64) No obstante, la inexistencia de comercio paralelo no implica necesariamente que existan mercados nacionales separados. Es perfectamente compatible con una zona en la que las condiciones de la competencia sean lo suficientemente homogéneas para constituir un único mercado geográfico.

(65) El comercio de consolas en el EEE puede requerir varias operaciones, pero éstas se limitan a todas o alguna de las siguientes: cambiar el enchufe de la consola estática, añadir un cable denominado scart para conectar la consola al televisor usado en el país de destino y suministrar un manual de instrucciones en la lengua local. En el expediente de la Comisión obran varios documentos de las Partes(56) que calculan los costes de estas operaciones. Concentra no ha rebatido los hechos ni ha presentado hecho adicional alguno. De los citados documentos se desprende claramente que estos costes son insignificantes en comparación con el valor de la consola y que, evidentemente, no impedían el comercio paralelo.

(66) Así pues, si bien el comercio en el EEE supone ciertos costes, éstos no bastan para justificar la existencia de mercados geográficos separados en el presente caso.

(67) La existencia de un mercado geográfico separado en Portugal también se ve contradicha por el hecho de que, contrariamente a lo afirmado por Concentra, al menos en ciertos momentos el comercio paralelo de consolas y cartuchos hacia Portugal fue considerable y no inferior al de otros territorios(57).

(68) En conclusión, por lo que respecta a las consolas estáticas se deberían distinguir dos mercados geográficos: por una parte Francia y por otra el resto del EEE. El mercado geográfico de consolas portátiles abarca todo el EEE. El mercado geográfico de todos los mercados de cartuchos compatibles con las diferentes consolas de Nintendo también abarca todo el EEE.

1.4. Situación de la competencia en los mercados de referencia

1.4.1. Los mercados de consolas de juego

(69) Durante el período de la infracción solamente existía un número limitado de proveedores importantes de consolas de juego, a saber, Nintendo, Sony y Sega. Todas ellas tienen su sede en Japón. Otras plataformas de juego tales como 3DO, Commodore CD32, CD-i de Philips y Atari Jaguar carecían de fuerza significativa en el mercado(58).

(70) En el ejercicio que terminó el 31 de marzo de 1997, el volumen de negocios mundial de Nintendo ascendió a 417600 millones de yenes japoneses (JPY)(59), el de la división de juegos de Sony, a 419000 millones JPY(60) y el de la división de aparatos electrónicos de consumo de Sega, a 114500 millones JPY(61). Estas cifras equivalen a 2990 millones de euros (EUR), 3001 millones EUR y 820 millones EUR, respectivamente.

(71) En 1994, Nintendo tenía unas cuotas de mercado sustanciales en todos los tipos de consolas existentes en aquel momento en el mercado, tanto en Francia como en otros países del EEE (véanse los cuadros 2 y 4 más adelante). De hecho, antes de septiembre de 1995, Sega y Nintendo vendían prácticamente el 100 % de todas las consolas de juego en el EEE(62). A finales de septiembre de 1995, Sony penetró en el/los mercado(s) del EEE de las consolas de juego con su Sony Playstation de 32 bits y obtuvo una cuota de mercado significativa. A su vez, Sega lanzó una consola de 32 bits (Saturn) que tuvo menos éxito. La respuesta de Nintendo a este desafío, la consola N64, no se lanzó en el EEE hasta marzo de 1997. Sin embargo, según los informes anuales de Nintendo para 1995 y 1996, Nintendo seguía siendo el mayor fabricante de productos de vídeo doméstico en el mundo(63). En 1997, el volumen de negocios total de Nintendo en todo el mundo solamente fue un poco menor que el de Sony en el segmento de actividad de los juegos.

(72) Según Datamonitor(64), en 1997 las ventas europeas de consolas estáticas de Sony ascendieron a 673 millones de dólares estadounidenses (USD) o 530 millones EUR a precios al por menor. En el EEE el volumen de negocios de Nintendo en consolas fue de alrededor de [...]* EUR a precios al por mayor durante el ejercicio que finalizó a finales de marzo de 1998(65). No se conoce el volumen de negocios a escala europea de Sega en consolas solamente. Sin embargo, se considera por lo general que las ventas de consolas de Sega son perceptiblemente menores que las de Sony y Nintendo. De hecho, el volumen de negocios europeo de Sega correspondiente a consolas y juegos, en el ejercicio económico 1996/1997, fue de 173 millones GBP o 250 millones EUR(66), es decir, que el volumen de negocios global de Sega en el EEE era inferior a las ventas de Nintendo de consolas solamente. Por lo tanto, la cuota de Nintendo en el/los mercado(s) del EEE de consolas aún era al menos del [...]* % en 1997(67).

1.4.1.1. El mercado de consolas estáticas

(73) Las cifras del cuadro 2 muestran que Nintendo tenía cuotas de mercado sustanciales en todos los tipos de consolas estáticas comercializadas en 1994, tanto en el mercado francés como en el que comprende otros países del EEE (salvo el Reino Unido).

CUADRO 2

Cuotas de mercado de Nintendo y Sega en términos de volumen por tipo de consola estática y por país en 1994

>SITIO PARA UN CUADRO>

Fuente:

GFK, Nielsen.

(74) Según las cifras obtenidas de Screen Digest, la cuota de mercado de Nintendo en 1997, medida en términos de volumen y correspondiente solamente a consolas estáticas avanzadas, excluidas las ventas de Nintendo de la consola de 16 bits SNES, fue del 31 % en el mercado francés de consolas estáticas y del 37 % en el mercado de consolas estáticas que abarca los demás países del EEE (véase el cuadro 3). Itochu ha confirmado que la situación de la competencia de Nintendo en el mercado de las consolas estáticas en Grecia era similar a la de otros países(68). Por lo tanto, si bien la importancia de Nintendo como proveedor de consolas estáticas puede haber disminuido desde la entrada en el mercado de Sony, puede concluirse que Nintendo ha seguido siendo un importante proveedor de consolas estáticas en Francia y en el resto del EEE.

CUADRO 3

Cuota de mercado en volumen de ventas de consolas estáticas avanzadas (32 y 64 bits) en 1997((Véanse las páginas 2575-2576. En 1997, las ventas de consolas estáticas de 16 bits menos avanzadas ya no representaban una parte significativa de la venta de consolas estáticas. Del cuadro contenido en CTW "UK market soars to £890m" (página 2293) cabe deducir que la cuota de mercado de Nintendo en el Reino Unido en el segmento de las consolas avanzadas era sólo del 31,7 %. Esta cifra está muy cerca de la cifra mencionada para el Reino Unido en el cuadro 3, pero obtenida de otra fuente, lo cual refuerza la credibilidad de las cifras presentadas en el cuadro 3. De la misma tabla se deduce que las ventas de consolas de 16 bits representaron cerca del 6 % de las exportaciones británicas de consolas.))

>SITIO PARA UN CUADRO>

Fuente:

Derivado de cifras proporcionadas por Screen Digest. Debido al redondeo, no todas las columnas suman 100 %.

1.4.1.2. Mercado de consolas portátiles

(75) En 1994 Nintendo tenía (véase el cuadro 4) una importante cuota de mercado en consolas portátiles en el EEE. Desde esa fecha, su cuota de mercado ha aumentado considerablemente. En 1995, la Game Boy de Nintendo tenía el [...]* % del mercado de consolas portátiles en Alemania, el [...]* % en España y el [...]* % en Francia(69). En el Reino Unido, según el plan de negocios de John Menzies plc para 1997-1998, "la desaparición de la Game Gear hace que la Game Boy domine el mercado portátil con una cuota del [...]* %"(70). Por lo tanto, también cabe concluir que Nintendo es con mucho el proveedor más importante de consolas portátiles de juego en el mercado del EEE. Itochu ha confirmado nuevamente que la situación de la competencia de Nintendo en el mercado de las consolas portátiles en Grecia era similar a la de otros países del EEE(71).

CUADRO 4

Cuotas de mercado de Nintendo y Sega en términos de volumen para consolas portátiles por país en 1994

>SITIO PARA UN CUADRO>

Fuente:

GFK, Nielsen.

1.4.2. Mercados de cartuchos

(76) Para cada consola existe una amplia gama de juegos. De hecho, la disponibilidad de un importante número de juegos constituye unos de los factores que contribuyen al éxito de cualquier consola. Los cartuchos son desarrollados o comercializados por el propio fabricante de la consola o por terceros, normalmente con licencia de los fabricantes de consolas. Los terceros editores de juegos pueden utilizar para sus cartuchos canales de distribución independientes de los de Nintendo(72).

(77) Los cartuchos se venden para ser utilizados en la base instalada de la consola. Según el informe anual de 1997 de Nintendo, a finales de abril de 1997 el número de bases instaladas de consolas Game Boy a nivel internacional era de 55 millones de unidades mientras que se habían vendido 235 millones de unidades de cartuchos compatibles. Las cifras correspondientes para las consolas SNES y los cartuchos compatibles fueron de 46 millones y 359 millones de unidades, respectivamente(73).

(78) La competencia en los mercados de cartuchos se basa fundamentalmente en la calidad en el sentido de una presencia de personajes populares (tales como el personaje "Mario" de Nintendo), de la calidad de los gráficos y de la originalidad del juego en su género(74) y de su precio en comparación con otros juegos disponibles para la consola de que se trate. La demanda de un determinado juego suele ser relativamente efímera y se limita a un período de sólo 3 a 12 meses. Si bien en todo momento puede existir un gran número de juegos compatibles con una consola determinada, las ventas de cartuchos se suelen concentrar en unos pocos juegos lanzados recientemente. Según THE(75), el [...]* % de las ventas de juegos corresponde a los diez juegos más populares en su momento. Solamente los juegos de mayor éxito pueden ser objeto de demanda durante varios años. Una vez que la demanda de un juego concreto se ha desplomado, las existencias restantes se venden a precios más bajos, creando así una estructura de cartuchos caros y cartuchos económicos. El precio al por menor recomendado de los juegos económicos es aproximadamente un 50 % más barato que el de los juegos caros(76).

(79) No es posible proporcionar cifras exactas de cuota de mercado para los productos de Nintendo en cada uno de los mercados de cartuchos compatibles con sus consolas para cada uno de los ejercicios(77). Sin embargo, la importancia de Nintendo como editor de juegos se refleja en que figura en segundo lugar de la lista de los 20 mayores editores británicos para 1997, según Charttrack(78). Si se mide en términos de ventas combinadas de cartuchos para todos los tipos de consola de juego, es decir, sobre un volumen de negocios perceptiblemente más amplio que el volumen de negocios combinado de los mercados de referencia de juegos compatibles con consolas fabricadas por Nintendo(79), la cuota de mercado de Nintendo asciende a un 18,5 %. Sus cuotas de mercado en los mercados de referencia de los juegos compatibles con consolas Nintendo deben, por lo tanto, ser considerablemente mayores porque Nintendo sólo fabrica cartuchos compatibles con sus propias consolas. En Alemania, la cuota de mercado de Nintendo, en todos los soportes de juegos para consolas de este tipo, es el 54 %(80).

(80) La importancia de Nintendo como editor de juegos también puede ilustrarse con los hechos resumidos más adelante en las secciones 1.4.2.1 a 1.4.2.3. De éstos puede deducirse que Nintendo es el mayor proveedor en cada mercado de cartuchos compatibles con las consolas SNES, N64 y Game Boy, producidas por Nintendo.

1.4.2.1. Mercado de cartuchos compatibles con SNES

(81) Si se miden las ventas totales en Europa de cartuchos para consolas de 16 bits, parecería que, a primera vista, las ventas de Nintendo en 1995 y 1996 representan respectivamente unas cuotas de mercado del [...]* % y [...]* %(81). No obstante, estas cifras infravaloran la cuota de mercado de Nintendo en el mercado de referencia de los cartuchos compatibles con consolas SNES en el EEE. En primer lugar, Nintendo solamente fabrica cartuchos compatibles con sus propias consolas, mientras que los porcentajes corresponden a la suma de los mercados de cartuchos compatibles con SNES y el de cartuchos compatibles con la consola de 16 bits de Sega. Por lo tanto, la cuota de mercado de Nintendo que debe servir de referencia en este caso, la del mercado de cartuchos compatibles con SNES, es forzosamente mayor que su cuota en un mercado más amplio. En segundo lugar, las cifras correspondientes a todo el mercado están en precios al por menor mientras que la "cuota de Nintendo" se calcula en términos de volumen de negocios de Nintendo a precios al por mayor sin tener en cuenta los márgenes de los minoristas y distribuidores independientes.

(82) Según Gallup, en el Reino Unido Nintendo tuvo en el mercado de cartuchos de juego compatibles con la consola SNES una cuota de mercado en términos de volumen del 43,0 % en el trimestre que terminó el 31 de diciembre de 1994. Durante este período, sus mayores competidores en este mercado fueron Virgin, Acclaim, Ocean y Sony con unas cuotas de mercado del 9,5 %, 9,1 %, 7,9 % y 4,2 %, respectivamente. Durante el trimestre que terminó el 31 de marzo de 1995, la cuota de mercado de Nintendo fue del 29,4 %. En ese mismo período, las cuotas de mercado de Virgin, Acclaim, Ocean y Sony fueron, respectivamente, del 11,4 %, 9,5 %, 8,5 % y 8,9 %(82). La cuota de mercado de Nintendo en el Reino Unido se mantuvo bastante estable durante el período de la infracción(83).

1.4.2.2. Mercado de cartuchos compatibles con N64

(83) En el Reino Unido, las ventas de cartuchos compatibles con la consola N64 de Nintendo fueron de 63 millones GBP o 91 millones EUR a precios al por menor en 1997(84). El volumen de negocios de Nintendo en el Reino Unido a precios al por mayor fue de [...]* EUR en el ejercicio presupuestario que finalizó en marzo de 1998(85). Esto significa que en 1997 la cuota de Nintendo en el mercado de los cartuchos compatibles con la consola N64 era cuando menos del [...]* %(86). En la segunda mitad de 1998, se esperaba que 17 terceros editores de juegos lanzaran un total de 33 juegos para la plataforma N64 distintos de los comercializados por Nintendo. Los más importantes de dichos editores eran Acclaim e Infogames con cinco y seis juegos, respectivamente(87). Estas cifras corresponden únicamente al Reino Unido. Sin embargo, es indiscutible que la cuota de mercado para los cartuchos compatibles con la N64 en todo el EEE no puede ser menor que la que tiene en el Reino Unido.

1.4.2.3. Mercado de cartuchos compatibles con Game Boy

(84) Según Gallup, en el Reino Unido Nintendo tenía en el mercado de juegos compatibles con la consola Game Boy una cuota de mercado en términos de volumen del 57,0 % en el trimestre que terminó el 31 de diciembre de 1994, y del 53,6 % en el trimestre que terminó el 31 de marzo de 1995. Sus competidores más importantes en este mercado eran Ocean y Acclaim. Las cuotas de mercado medias de estas dos empresas durante esos dos trimestres fueron del 8 % y el 6,3 %, respectivamente(88).

1.5. Procedimiento

(85) En marzo de 1995, la Comisión inició una investigación del sector de los videojuegos (asunto IV/35.587 PO Video Games). En septiembre de 1995, a raíz de sus resultados preliminares, la Comisión inició una investigación adicional específica del sistema de distribución de Nintendo (asunto IV/35.706 PO Nintendo Distribution). El asunto IV/36.321 Omega - Nintendo surgió a raíz de una denuncia oficial de conformidad con la letra b) del apartado 2 del artículo 3 del Reglamento n° 17 presentada en noviembre de 1996 por Omega.

1.5.1. Contactos entre Nintendo y la Comisión durante la investigación

(86) En junio de 1995(89), la Comisión envió a Nintendo una solicitud de información de conformidad con el artículo 11 del Reglamento n° 17 en la que se pedía a Nintendo, entre otras cosas, información relativa a los distribuidores y a las filiales de Nintendo en el EEE, así como copias de sus acuerdos formales de distribución con esas empresas activas en Francia, Alemania, Italia y el Reino Unido. En su respuesta de 31 de julio de 1995(90), NOE facilitó los nombres de los distribuidores y de las principales filiales de Nintendo en el EEE y una copia del acuerdo formal de distribución del distribuidor italiano, Linea. NOE declaró que no existía ningún acuerdo referente a los otros territorios especificados ya que las empresas activas en esos mercados eran filiales propiedad al cien por cien de Nintendo.

(87) El 19 de septiembre de 1995, la Comisión también pidió una copia de las condiciones generales y de las condiciones de venta de NOE(91). Se declaró que estas condiciones se estaban revisando y que se enviarían las copias de las nuevas condiciones a la Comisión tan pronto como estuvieran disponibles. En respuesta suplementaria a la solicitud presentada con arreglo al artículo 11 el 26 de junio de 1995, se enviaron a la Comisión copias de los acuerdos de distribución con los distribuidores griegos y portugueses el 26 de septiembre de 1995(92). El 9 de octubre de 1995(93), la Comisión envió una solicitud de información relativa a ciertas condiciones de esos acuerdos. El 20 de noviembre de 1995(94), Nintendo informó a la Comisión de que en aquel momento estaba revisando sus acuerdos de distribución y que enviaría las propuestas específicas de cualquier modificación a la Comisión.

(88) Posteriormente, el 19 de enero de 1996(95) se celebró una reunión entre la Comisión y los representantes de Nintendo. La Comisión solicitó una descripción de la política de distribución de Nintendo. Ésta declaró que los acuerdos se estaban revisando en ese momento y que se enviaría un proyecto final de los acuerdos a la Comisión cuando estuviera finalizado. Nintendo indicó que esta versión pasaría a ser el acuerdo tipo y sería utilizada por todos los distribuidores. Aseguró a la Comisión que todas las preocupaciones relativas a las obligaciones de los distribuidores se solucionarían en el nuevo proyecto de acuerdo de distribución.

(89) El 19 de abril de 1996(96), Nintendo presentó su nuevo proyecto de acuerdo aplicable a los distribuidores independientes, según lo convenido en la reunión de 19 de enero de 1996. El 24 de abril de 1996(97) se celebró una reunión entre la Comisión y los representantes de Nintendo. En esta reunión, la Comisión solicitó que se aclarasen varios aspectos, tales como las condiciones relativas a los "distribuidores autorizados" y la situación de los antiguos acuerdos. Nintendo informó a la Comisión de que el acuerdo con el distribuidor italiano había expirado y que los otros aún estaban en vigor. Nintendo también explicó en esta ocasión que un "distribuidor autorizado" tenía libertad para vender a cualquiera. Nintendo confirmó que el nuevo acuerdo era aplicable a todo el EEE.

(90) El proyecto de acuerdo revisado para todos los distribuidores del EEE se envió a la Comisión el 27 de noviembre de 1996(98). Este acuerdo incorporaba los elementos que se habían tratado en la reunión de 24 de abril de 1996. Los acuerdos basados en esa versión del acuerdo se aplicaron finalmente a principios de 1997.

(91) A raíz de la denuncia de Omega a finales de 1996(99), la Comisión amplió su investigación. El 7 de marzo de 1997(100) se pidió a Nintendo, de conformidad con el artículo 11 del Reglamento n° 17, que presentara sus acuerdos de distribución con los distribuidores exclusivos independientes, así como las condiciones generales de venta y sus acuerdos de distribución con los clientes de los países en los que las filiales de Nintendo actuaron como distribuidores exclusivos durante el período 1994-1996.

(92) En su respuesta de 16 de mayo de 1997(101), Nintendo admitió que algunos de sus acuerdos de distribución y condiciones generales contenían ciertas restricciones del comercio paralelo en el EEE. En los casos en que los acuerdos no habían expirado, se habían modificado para poner fin a las restricciones. En especial, el 15 de mayo de 1997(102), NOA dio instrucciones a NE de que suprimiera en sus condiciones generales de venta las condiciones por las que se prohibían las ventas fuera del territorio de NE. Además, el 15 de mayo de 1997, NOA escribió a sus filiales en el EEE recordándoles los requisitos del Derecho comunitario relativos al comercio paralelo dentro del EEE(103).

(93) Como se ha indicado anteriormente(104), la denuncia de Omega incluía la alegación de que Nintendo llevaba a cabo una política de mantenimiento de precios de reventa en los Países Bajos(105). En la respuesta de Nintendo a la denuncia de Omega con fecha de 11 de abril de 1997, Nintendo afirmaba que "Nintendo no hace cumplir su precio al por menor recomendado"(106). En una carta de 22 de octubre de 1997 de la Comisión a NOE, la Comisión sugería a ésta que enviase una circular a los distribuidores autorizados holandeses de Nintendo para aclarar que podían fijar libremente sus precios de reventa(107). El 30 de octubre de 1997, Nintendo aceptó enviar esta circular(108).

(94) El 23 de diciembre de 1997, Nintendo escribió a la Comisión afirmando que se había dado cuenta "de un problema grave en relación con el comercio paralelo en la Comunidad"(109). Expresó el deseo de cooperar voluntariamente con la Comisión, informarla sobre la manera en que había aplicado ciertos aspectos de su política de distribución en Europa y proporcionar una explicación escrita de los asuntos pertinentes. Nintendo presentó centenares de documentos a la Comisión en sus envíos recibidos los días 21 de enero, 1 de abril y 15 de mayo de 1998(110).

(95) Tras dicho reconocimiento, Nintendo también tomó lo que parecían ser medidas verosímiles para garantizar el cumplimiento del Derecho comunitario en el futuro. Entre estas medidas figuran las instrucciones dadas a sus altos directivos el 25 de febrero de 1998, tres seminarios, en dos de los cuales no sólo participaron las filiales del EEE de Nintendo, sino también sus distribuidores independientes, y las instrucciones a sus filiales en el EEE. Nintendo sigue organizando este tipo de exposiciones(111).

1.5.2. Correspondencia entre THE y la Comisión durante la investigación, y admisión de los hechos por parte de THE

(96) La Comisión envió a THE una solicitud formal de información con fecha de 7 de marzo de 1997, a raíz de la información recibida por la Comisión, que indicaba que era posible que se hubiera impedido a los distribuidores autorizados realizar compras en otros Estados miembros(112). THE respondió, el 25 de abril de 1997, que no restringía el comercio paralelo a sus distribuidores y que nunca se había negado a suministrar a un distribuidor por considerar que los productos se destinaban a la exportación(113).

(97) Posteriormente, la Comisión recibió nueva información de que a pesar de todo se había obstaculizado el comercio paralelo, en especial desde el Reino Unido. En consecuencia, la Comisión envió a THE una nueva solicitud de información que ésta recibió el 10 de octubre de 1997(114). El 1 de diciembre de 1997, la respuesta(115) de THE a dicha solicitud reflejaba que THE, Nintendo y algunas otras Partes participaban en la obstaculización ilegal del comercio paralelo. El 13 de enero de 1998, THE facilitó espontáneamente pruebas suplementarias(116).

(98) Tras su admisión de los hechos, THE tomó diversas medidas para garantizar que no se volvería a producir ninguna infracción de la normativa de competencia. Entre éstas figuraban un programa formalizado de observancia de la normativa de competencia, que incluía la elaboración de informes de aplicación del programa, instrucciones a los directores gerentes y a los directores financieros de todas las filiales de John Menzies, visitas a locales y una orden permanente de revisar los mecanismos y prácticas que pudieran plantear problemas desde el punto de vista de las normas de competencia.

1.5.3. Contactos entre la Comisión y otros distribuidores durante el procedimiento

(99) Antes de la notificación del pliego de cargos, la Comisión no tuvo ningún contacto con otros distribuidores salvo Nintendo y THE, a excepción de cierta correspondencia relativa a la confidencialidad de algunos documentos que figuraban en los expedientes de la Comisión. En esta correspondencia, fechada el 9 de junio de 1999 e intercambiada con Soc. Rep. Concentra Lda (ahora denominada Concentra - Produtos para crianças SA), Linea Gig Spa, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Hellas EPE y CD-Contact Data GmbH, la Comisión afirmaba también que estaba estudiando incoar procedimientos formales contra dichas empresas (así como contra Nintendo y THE)(117).

1.5.4. Procedimiento administrativo

(100) El 25 de abril de 2000 la Comisión dirigió un pliego de cargos a Nintendo Corporation Ltd (con copia para Nintendo of Europe GmbH), John Menzies plc (con copia para THE Games Ltd), Concentra - Produtos para crianças SA (ahora denominada Concentra - Produtos para crianças SA), Linea GIG Spa, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corporation (con copia para Itochu Hellas EPE) y CD-Contact Data GmbH (con copia para CD-Contact Data Belgium NV).

(101) Ninguna de las partes solicitó una audiencia formal con arreglo al Reglamento (CE) n° 2842/98 y, por lo tanto, no se celebró audiencia formal alguna.

1.6. Los hechos en el Reino Unido e Irlanda

(102) A continuación se describirá detalladamente la conducta de Nintendo y sus distribuidores independientes, empezando por el Reino Unido e Irlanda. Los hechos se consignan para cada territorio por separado y, cuando proceda, para las distintas Partes activas en el correspondiente territorio en distintos momentos.

1.6.1. Hechos referentes a Nintemndo UK Ltd

(103) Al menos desde marzo de 1993(118) hasta el 4 de agosto de 1995(119), el distribuidor exclusivo de Nintendo para el Reino Unido e Irlanda era NUK.

(104) Los precios al por mayor en el Reino Unido eran bajos en comparación con Alemania y se ofrecían productos procedentes de exportaciones paralelas a los minoristas alemanes a precios más bajos que los ofrecidos por NOE(120). La existencia de un importante comercio paralelo hacia Alemania y otros países del EEE durante 1994 y 1995 también indica que existían diferencias de precios(121).

(105) En varias cartas enviadas durante abril y mayo de 1995, NOE pidió a [...]*(122) [...]* que diese instrucciones a todas las filiales de Nintendo porque: "Las importaciones grises se están convirtiendo en un verdadero problema importante (...) Tiene que tomar las siguientes decisiones: (...) B. Debería darse la instrucción estricta a todas las filiales (...) -de eliminar claramente a todos los clientes que son conocidos o probables exportadores de los productos a otros países. (...) El Reino Unido (...) no presta a ese tema la atención necesaria (...) tenemos que detener inmediatamente estas actividades de exportación gris con todas las medidas posibles (...) Estimado [...]*: le agradecería que diera instrucciones (...) a todas las filiales (...) con objeto de parar cualquier otra exportación gris y de controlar inmediatamente las cifras más grandes con todos los clientes"(123).

(106) Las instrucciones que NOE pretendía imponer quedaban más claras en una carta de NOE a NOA fechada el 19 de abril de 1995(124). De las medidas propuestas en esta carta, que incluían no suministrar a clientes exportadores, comprar a los minoristas las existencias procedentes de importaciones paralelas y coordinar los precios al por mayor, la más exitosa fue la consistente en erradicar el comercio paralelo en su origen. Esta práctica empresarial era habitual en el EEE. Concretamente, las instrucciones solicitadas eran las siguientes:

"I. Una orden estricta a todas las filiales de que tomen todas las medidas con objeto de parar las exportaciones grises.

Esto significa:

1. No suministrar a clientes y, sobre todo, a distribuidores que no sean seguros e inocentes al 100 %.

2. Comprobar los pedidos de clientes habituales antes del envío para asegurarse de que las cantidades corresponden al potencial de los clientes.

II. Derecho de las filiales a comprar importaciones grises y a enviarlas de nuevo a los países proveedores en Europa al precio de compra que se pagará al importador/cliente siempre que la cantidad mín. supere los 500 y 1000 productos, respectivamente.

III. Info anticipada entre las filiales sobre:

- precio más bajo del producto y cantidades disponibles a precios reducidos,

- nuevos artículos previstos para la venta a precios reducidos a clientes habituales. [...]

D. Coordinación de precios y de disponibilidad en Europa

Siguiendo su [es decir, la de NOA] sugerencia/plan, el objetivo debería ser [...]

II. Precios

1. Perseguir los precios con una diferencia del 10 % al por mayor en Europa después de condiciones máximas [...]

2. Producto en línea, deberíamos intentar reducir diferencias superiores al 10 % como mínimo al 15 % como máximo cuando sea inevitable debido a compromisos actuales.

3. Comparar precios de todos los productos claves. [...]

Sin embargo, todo esto sólo funcionará si una empresa/persona lleva el peso y coordina."(sic).

(107) El 22 de mayo de 1995, poco después de haber concebido el plan, NOA declaró en una carta a NUK que "durante nuestras reuniones con otros distribuidores europeos, hemos sabido que el problema del mercado gris ha aumentado perceptiblemente durante este último año y ha hecho casi imposible que nuestros distribuidores y filiales vendan sus existencias en sus mercados respectivos"(125). De esta cita se deduce claramente que el "problema" del comercio paralelo se discutió no sólo en el grupo Nintendo, sino también con los distribuidores independientes de Nintendo en aquel momento. Concretamente, durante una reunión entre Bergsala y NOA celebrada durante la exposición E3 aproximadamente una semana antes del 22 de mayo de 1995, Bergsala discutió con NOA los problemas que tenía a consecuencia de las grandes cantidades de importaciones grises suministradas en Suecia por un exportador paralelo establecido en el Reino Unido, [...]. Como consecuencia, NOA dio instrucciones a NUK en la misma carta de 20 de mayo de 1995 ya citada anteriormente "de que determine si Nintendo vende sus productos a [...]* o a un cliente que hace negocios con ellos" (sic)(126).

1.6.2. Hechos referentes a THE

(108) El 4 de agosto de 1995 THE(127) compró a Nintendo la concesión exclusiva para Irlanda y el Reino Unido. THE fue concesionario exclusivo de Nintendo para este territorio por lo menos hasta el 31 de diciembre de 1997. Nintendo siguió presente en el Reino Unido a través de su filial al cien por cien Nintendo Services Ltd. Sin embargo, esta filial no era responsable directa de la distribución de los productos en el Reino Unido.

1.6.2.1. Acuerdos formales de distribución entre Nintendo y THE

(109) Hasta el 1 de enero de 1998, THE tuvo tres acuerdos sucesivos con Nintendo(128). Con arreglo a cada uno de ellos, THE se comprometía a comprar exclusivamente los Productos a Nintendo, y por su parte Nintendo solamente vendería los Productos en el Reino Unido y Irlanda a THE. Los productos cubiertos eran las consolas de juego fabricadas por Nintendo y los cartuchos de juego fabricados por Nintendo para estas consolas.

(110) Hasta el 1 de enero de 1997, los acuerdos contuvieron disposiciones destinadas a que THE pudiera vender sólo a ciertas categorías de clientes, en especial a los minoristas especializados en la venta al por menor a los consumidores(129). El comercio paralelo se restringió seriamente a consecuencia de estas disposiciones porque se prohibía a los clientes de THE la reventa de los productos a otros comerciantes, incluidos los establecidos fuera del Reino Unido. Como se demostrará más adelante, esta disposición fue aplicada en la práctica para impedir las exportaciones paralelas de los clientes de THE.

(111) Los diversos y sucesivos acuerdos formales de distribución entre THE y Nintendo conferían manifiestamente a THE el derecho a exportar los productos a cualquier país fuera de su territorio, aunque se le prohibiera buscar activamente ventas destinadas a la exportación. Los hechos muestran que en realidad este derecho carecía de significado, pues Nintendo obligó a THE a tomar medidas destinadas a impedir cualquier exportación desde su territorio. (Para más detalles véanse más adelante los considerandos 162 a 169.)

1.6.2.2. "Política comercial de THE Games relativa a los clientes autorizados"

(112) En su carta de 1 de diciembre de 1997, THE envió a la Comisión una copia de la Política comercial de THE Games relativa a los clientes autorizados, que contiene varias orientaciones en materia de política comercial(130). En especial:

1) "THE Games sólo está dispuesta a vender productos a las empresas que directamente comercialicen el producto al consumidor final (es decir, minoristas, empresas de venta por correspondencia y empresas de venta por catálogo)" [...];

2) "THE Games remitirá inicialmente al distribuidor local cualquier petición de un minorista de fuera del Reino Unido y de Irlanda, pero no se negará a suministrar si el minorista hace peticiones posteriores". La justificación comercial declarada de esta política estriba en que "la práctica de vender un producto del Reino Unido a un minorista situado en un territorio fuera del Reino Unido e Irlanda no es aconsejable" [...];

3) "THE Games no venderá mercancía a otros mayoristas o distribuidores". La justificación comercial declarada de esta política estriba en que "si [THE] suministrara productos Nintendo a mayoristas, éstos, por definición, venderían los productos a minoristas del Reino Unido o de fuera de nuestro territorio [...]". THE reconoce en su justificación de la tercera orientación política que las ventas a mayoristas y subdistribuidores constituirían también una infracción de sus orientaciones primera y segunda.

(113) THE admite que su política restringió el comercio paralelo(131). Según THE, la lógica de estas orientaciones se deduce de los intercambios con [...]* y [...]*, mencionados en los considerandos 114, 135 y 158. Dado que la correspondencia de THE con [...]* tiene fecha de 14 de agosto de 1995, la política de THE debe haber sido determinada antes de dicha fecha(132).

1.6.2.3. Medidas de THE contra [...]*

(114) Una de las primeras medidas que THE tomó después de adquirir la concesión exclusiva de los productos afectó a una empresa llamada [...]. Esta empresa, radicada en Reino Unido, era el vendedor mayorista de los productos y formaba parte del grupo [...], una cadena de venta al por menor. Además de suministrar a las tiendas [...], también actuaba como mayorista independiente. En una carta de 14 de agosto de 1995, THE escribió a [...]: "THE Games ha sido nombrado distribuidor exclusivo en el Reino Unido de los productos fabricados por Nintendo a los 'distribuidores autorizados' (es decir, minoristas reconocidos). Las condiciones de esta designación nos impiden abastecer a otros distribuidores intermedios. Por lo tanto, aunque muy gustosamente suministramos a [...]* los productos de Nintendo destinados a los establecimientos minoristas de [...]*, no podemos suministrar a [...]* productos de Nintendo sobre cualquier otra base"(133). De una carta de [...]* a THE de 25 de agosto de 1995 se deduce que se había explicado a [...]* que THE "ya no veía con buenos ojos que [...]* actuase como distribuidor de este producto a ninguno de nuestros clientes excepto [...]*"(134).

1.6.2.4. Deterioro de las relaciones empresariales entre THE y Nintendo

(115) En febrero de 1996, THE lanzó una campaña promocional en que ofrecía sus productos a precios sustancialmente más bajos que otros distribuidores de Nintendo. Por lo tanto, las exportaciones paralelas desde el Reino Unido adquirieron un interés aún mayor para los proveedores. Los precios promocionales también se anunciaron en un diario comercial llamado CTW el 19 de febrero de 1996, y se aludía a ellos como "El gran negocio". THE justificó sus reducciones de precios alegando la competitividad del mercado minorista británico, su posición poco satisfactoria en las estanterías y su intención de ampliar el ciclo de vida de los productos SNES y Game Boy(135).

(116) Los precios ofertados por THE eran perceptiblemente menores que los ofertados en otros países del EEE como Alemania(136), Italia(137), Países Bajos(138), Grecia(139) Francia(140) y España(141). La diferencia de precios en las consolas de juego en Alemania se amplió del 20 % hasta el 31 %, y para los cartuchos pasó del 4 % al 65 %(142). En comparación con los precios al por mayor aplicados por Linea, los precios al por mayor de las consolas SNES ofertados por los importadores paralelos eran un 18 % más bajos. Las diferencias de los precios al por mayor de los juegos compatibles con SNES pasaron del 3 % al 30 % y los de los cartuchos compatibles con la Game Boy del 13 % al 39 %(143). Los precios al detalle de los juegos SNES en el Reino Unido eran entre un 7 % y un 66 % más bajos que en los Países Bajos, un 26 % menores para una consola Game Boy vendida con un cartucho y en torno a un 35 % inferiores para una vendida con dos juegos compatibles con la Game Boy(144). Los comerciantes paralelos británicos ofrecieron consolas Game Boy a los minoristas españoles un 18 % menos caras que el precio al por mayor aplicado por NE(145). La consola Game Boy con un juego compatible se ofrecía al comercio a un precio que era hasta un 35 % menor que el precio más bajo que NE aplicaba a sus clientes para el mismo paquete(146). Las diferencias en precios al por menor para los cartuchos de la Game Boy eran del 46 % y las diferencias de los cartuchos SNES en precios al por menor pasó del 10 % al 39 %(147). Bergsala calculó que, en su conjunto, los productos importados en paralelo se vendían a unos precios al por menor del 10 % al 30 % más bajos que los productos suministrados a los minoristas por la propia Bergsala(148). Según NOE(149), en Dinamarca, Noruega y Finlandia también se registraron considerables importaciones grises procedentes del Reino Unido. Puede concluirse que los precios en los países en los que se efectuaron importaciones paralelas también eran más altos que en el Reino Unido(150). Parece que estas diferencias de precios se dieron durante bastante tiempo(151). A consecuencia de los niveles de precios más bajos en el Reino Unido, existían incentivos para el comercio paralelo de productos desde el Reino Unido a otros territorios del EEE.

(117) En una carta del distribuidor griego de Nintendo, Itochu, a NOE fechada el 22 de febrero de 1996, Itochu consideraba que los precios que THE facturaba a los minoristas británicos eran incluso más bajos que lo que el propio Itochu pagaba a Nintendo por sus suministros y que, de resultas de ello "cualquier minorista griego puede comprar en el Reino Unido y 'competir' con el distribuidor local de Nintendo; todo ello con la bendición de Nintendo"(152).

(118) Dos días después del lanzamiento de la campaña "El gran negocio", el 21 de febrero de 1996, [...], intervino directamente en el asunto(153). THE tranquilizó a NOA afirmando que "no tenemos intención de suministrar a Europa". Del mismo modo, THE tranquilizó a sus colegas en otros países del EEE al declarar: "Puedo darle la siguiente información sobre los precios que estamos ofertando a los minoristas en el Reino Unido, y solamente para la venta en el Reino Unido" (el subrayado es nuestro) e "intentaremos a toda costa impedir que el producto llegue a Europa"(154).

1.6.2.5. Boicoteo de Nintendo a THE

(119) THE no logró convencer a Nintendo, porque el 27 de febrero de 1996, [...]* NOA, y [...]* NCL, dieron las siguientes instrucciones a [...]*: "NCL está muy preocupado porque actualmente THE Games Limited está comercializando agresivamente consolas Super NES y Game Boy, así como juegos, contraviniendo las distintas condiciones de su Acuerdo de Concesión. (...) Por favor no acepte ningún pedido de productos procedente de THE hasta que se evalúen los resultados de los actuales esfuerzos de comercialización de THE y se resuelva el problema de manera satisfactoria para NCL"(155). Posteriormente, [...]* comunicó estas instrucciones a THE y le explicó "que estos pedidos se retendrán hasta que él ([...]*) tuviese pleno conocimiento de si se había encaminado alguna partida desde el Reino Unido hacia cualquier otro país europeo"(156). Por lo menos en aquella época, parece que NOA creía que su acuerdo escrito con THE implicaba que ésta debía impedir las exportaciones desde su territorio. NOA también ha reconocido este hecho a la Comisión(157).

(120) Esta medida de Nintendo tuvo un considerable impacto en la actividad comercial de THE. Los cinco pedidos suspendidos consistían en [...]* unidades de consolas y [...]* unidades de cartuchos con un valor total de compra de aproximadamente [...]* GBP(158). Estos volúmenes representaban alrededor del [...]* %, respectivamente, de los volúmenes de ventas previstos para el año 1996-1997(159). Otra compra que THE estaba a punto de realizar, de aproximadamente [...]* GBP, también se vio afectada. Según THE, estos pedidos eran esenciales para cubrir la demanda de los clientes, que excedía sus existencias disponibles. La escasez de las existencias podía hacer peligrar sus relaciones con clientes importantes e influyentes. De hecho, en aquel momento, THE consideraba que estaba en peligro de perder su acuerdo de concesión(160).

(121) No es de extrañar que THE escribiera el 5 de marzo de 1996 a [...]* NOA, que "no volverá a suceder, (...) porque hemos tomado todas las precauciones posibles para asegurarnos de que ningún tipo de producto llegue a ningún país fuera de nuestro territorio autorizado"(161).

(122) Para verificar si THE realmente tomaba medidas, NOA hizo una encuesta entre sus distribuidores europeos. Una vez conocidos los resultados de esta encuesta, el 20 de marzo de 1996 se celebró una reunión entre [...]* de NOA, concretamente [...]*, los representantes de NOE concretamente [...]* y THE. Las medidas que THE había tomado parecían satisfacer (inicialmente) a Nintendo. Como consecuencia, se levantó la suspensión de Nintendo sobre los pedidos. El boicoteo de Nintendo duró desde el 26 de febrero de 1996 hasta el 21 de marzo de 1996(162).

1.6.2.6. Nuevas presiones sobre THE

(123) Con la adquisición de la concesión para el Reino Unido e Irlanda, THE también había adquirido el derecho a "suministrar a [...]* a efectos de la distribución en Sudáfrica solamente hasta que se nombrara un distribuidor de NCL en este país"(163). El distribuidor de NCL para Sudáfrica no se nombró hasta abril de 1996. THE quería adquirir estos derechos de forma permanente y ampliarlos a otros países africanos.

(124) Poco después del 21 de marzo de 1996, una vez finalizado el boicoteo del suministro de Nintendo a THE, NOE comprobó si había disminuido el nivel de las exportaciones paralelas desde el Reino Unido. El 1 de abril de 1996, NOE envió un cuestionario a todos los distribuidores y filiales de Nintendo radicados en el EEE referente a las "ofertas del mercado gris existentes, especialmente desde el Reino Unido y EE UU", que pretendía "mejorar la coordinación de la actividad comercial de Nintendo"(164). El cuestionario pedía información sobre "ofertas que hay en sus mercados que sean muy diferentes de sus propias ofertas en cuanto a: A. Producto [con] [...] especial atención a productos en comparación con el informe adjunto a CTW. B. Precios - comparación de precios: 1. Con su propio precio al por mayor 2. Precios al por menor en comparación"(165). El citado informe de CTW así como los anuncios de THE adjuntados también a este cuestionario describían detalladamente las reducciones de precios ofrecidas a los minoristas del Reino Unido sobre ciertos productos Nintendo y apuntaban claramente a THE como distribuidor responsable de esta política de precios. Así pues, el cuestionario establecía un claro vínculo entre la existencia de precios bajos en el Reino Unido y las exportaciones paralelas desde el Reino Unido a otros territorios del EEE y señalaba a THE como responsable de ello. La respuesta se exigía para el mismo día. Además de las propias filiales de Nintendo, también contestaron Linea, Concentra, e Itochu, distribuidores independientes de Nintendo(166). Linea adjuntó también a su respuesta una copia de una oferta que [...]* había hecho a uno de sus clientes.

(125) La encuesta tuvo consecuencias directas. En una carta de 1 de abril de 1996, NOE escribió a [...]* de NOA al respecto: "Exportaciones grises desde el Reino Unido - control no efectivo por parte de THE - THE pide los derechos de exportación a Sudáfrica (y quizá otros países). (...) He comprobado mientras tanto la situación casi con todos los países europeos y llegado a los siguientes resultados: A. Existen exportaciones grises en general y especialmente basadas en las nuevas ofertas especiales de THE incluidas en el informe adjunto al n° 3 de CTW de 19 de febrero de 1996. [...]D. Recomendación importante: (...) 6. Rotundamente, no deberían obtener autorización para exportar a ningún país [...]"(167). NOE creía que la conducta de THE debería producir consecuencias a corto plazo y solicitó a NOA que tomara medidas de inmediato.

(126) Al parecer, THE se dio cuenta de que la adquisición de los derechos de distribución para (Sud-) África dependía de que disipara las preocupaciones de NOE. THE escribió a NOE el 11 de abril de 1996 afirmando lo siguiente: "estamos muy interesados en adquirir los derechos de distribución de Nintendo en África. [...]. Estaba pensando en presentar una petición formal y una solicitud del permiso de concesión a los Sres. Arakawa y Howard Lincoln. Sin embargo, he decidido dejar esta solicitud hasta que ustedes y yo nos encontremos [...]"(168).

1.6.2.7. Preocupaciones de Nintendo y reacciones de THE

(127) Las preocupaciones de Nintendo se referían a diversos aspectos del comportamiento comercial de THE, entre otras cosassu política de fijación de precios y su falta de control sobre los clientes exportadores. Las quejas a este respecto se recogen en las cartas de NOE a THE de 4 de abril de 1996(169) y de NOE a NOA de 1 de abril de 1996(170). La carta de NOE a THE de 4 de abril de 1996 comienza afirmando que "según lo convenido, ambas queremos cooperar para rentabilizar al máximo nuestros beneficios mutuos y en aras de un mercado europeo total para Nintendo"(171), lo que indica que THE y NOE habían acordado resolver su conflicto y que NOE representaba los intereses de todos los demás distribuidores europeos. Que NOE representaba los intereses de las otras partes también puede deducirse del hecho de que esta carta a THE contenía un cuadro(172) que describía los flujos del comercio paralelo que existían según NOE, así como los nombres y lugares de ubicación de numerosos comerciantes paralelos. Éstos estaban radicados en los Países Bajos, el Reino Unido, Alemania, Suecia, Italia, Francia, Austria y Suiza. Ello significa que THE debía saber que NOE no sólo estaba buscando una solución para detener las importaciones paralelas en su propio territorio (Alemania), sino para el resto del EEE, incluidos los territorios de otros distribuidores independientes exclusivos.

(128) En la misma carta, NOE utilizaba la información obtenida mediante el cuestionario enviado el 1 de abril de 1996 a las filiales en el EEE y a los distribuidores independientes en apoyo de sus críticas a THE. Se incluían en esta información los datos proporcionados por Linea en su respuesta a NOE de 1 de abril de 1996(173).

1.6.2.8. Política de precios de THE

(129) Por lo que se refiere a la política de precios de THE, NOE se quejó a [...]* de NOA en una carta de 1 de abril de 1996(174) de que THE tenía "precios públicos más bajos que todos los demás"(175), ya que los "precios bajos en el Reino Unido y para exportaciones grises obligan a reducir los márgenes [...]* en otros países"(176). Además, los precios bajos de THE supondrían "socavar la coordinación europea: - producto, - precio"(177). Según NOE, "no puede permitirse [...]* que [...]* pongan todo el mercado europeo en peligro debido a que los productos circulan hacia otros países europeos a precios que nadie más puede comprender o permitirse"(178). NOE también insistió en que "THE debe controlar su mercado y sus clientes, lo que obviamente no está haciendo actualmente"(179). Sin embargo, THE no subió sus precios(180).

1.6.2.9. THE controlaba a sus clientes exportadores

(130) En lo que respecta a las críticas de NOE a la política de fijación de precios de THE, ésta explicó el 11 de abril de 1996 a NOE: "Comprendo perfectamente la dificultad que esta diferencia de precios crea para otros países europeos continentales en los que el mercado puede soportar claramente un precio mucho más alto que el que puede soportar aquí en el Reino Unido. (...) Estoy seguro de que podemos, trabajando en estrecha colaboración, controlar mejor la situación de las importaciones grises y encontrar una manera mucho mejor de limitar nuestros productos y nuestros precios al interior del Reino Unido, reduciendo así el impacto que esta diferencia de precios tiene en el continente europeo"(181). THE se comprometió claramente a colaborar estrechamente con NOE para controlar las exportaciones desde su territorio. "Yo [THE] estoy decidido a hacer todo lo posible para erradicar/limitar las importaciones grises desde el Reino Unido al continente europeo [...]"(182).

(131) En su carta de 1 de abril de 1996 a THE(183), NOE enumeraba varias investigaciones concretas sobre suministros a determinados comerciantes paralelos conocidos. En su respuesta a NOE de 11 de abril de 1996, THE comunicaba las medidas que ya había tomado para controlar la situación, en especial las tomadas contra cuatro de sus clientes ([...]*, [...]*, [...]* y [...]*) y prometía presentar en un futuro próximo un informe de evaluación durante una reunión entre NOE y THE(184). A solicitud de NOE, THE también investigó si ella misma o sus clientes podían haber suministrado a [...]*, [...]* y [...]*, tres conocidos comerciantes paralelos. THE tranquilizó a NOE(185) afirmando que nunca había abastecido a estos comerciantes. THE suponía que estas empresas fueron abastecidas por [...]*, [...]*, [...]* y [...]* y que, por lo tanto, como había tomado medidas contra estas empresas, ya se había abordado el problema. Por lo tanto, el 11 de abril de 1996, THE inició una amplia colaboración con NOE para reforzar el control de las exportaciones paralelas desde el territorio de THE.

1.6.2.10. Medidas de THE contra los clientes exportadores

(132) Las acciones que THE emprendió contra los clientes exportadores fueron bien resumidas por la propia THE en una carta a [...]* de NOA de 24 de mayo de 1996: "Puedo asegurarle que THE ha desplegado una buena cantidad de actividad desde enero/febrero de este año con objeto de detener la exportación gris de productos desde el Reino Unido al mercado europeo continental. Nuestras actividades más importantes a este respecto han consistido en cortar completamente los suministros o en controlar/restringir realmente el suministro de productos en el mercado británico a ciertos minoristas dudosos. Ya no vendemos a nadie que no pueda demostrar que explota de buena fe en el Reino Unido un negocio de venta al por menor/por correo. (...) Las empresas afectadas y con las que hemos reducido nuestra actividad empresarial son: [...], [...](186), [...]* y [...]*, junto con unas pocas más. He demostrado que estas empresas han suministrado productos en Europa continental a través de empresas tales como [...]*y [...]*, y fruto de ello hemos cerrado sus cuentas"(187). Durante este período THE también dejó de comerciar con una empresa llamada [...]*, "de la que sospechamos que exporta fuera del Reino Unido"(188).

(133) Estas acciones equivalían a una política comercial sistemática. Como puede verse en correspondencia posterior, THE aplicó activamente esta política comercial durante todo el año 1996. En un fax de 20 de enero de 1997, THE escribió a NN: "durante los últimos doce meses hemos intentado activamente asegurarnos de que sólo suministramos a minoristas de buena fe en el Reino Unido(189). También revisamos todos los pedidos de nuestros minoristas para comprobar que las cantidades son adecuadas con respecto al número de comercios minoristas que explotan"(190).

(134) La Comisión dispone de correspondencia entre THE y [...]*, [...]* y [...]*, tres de las empresas mencionadas por THE y contempladas en el considerando 132(191). Esta correspondencia confirma que efectivamente THE tomó medidas contra esas empresas, durante o inmediatamente después del boicoteo de Nintendo a THE. Concretamente, de dos ejemplos que figuran a continuación, relativos a [...]* y [...]*, se deduce con toda claridad que i) THE intentó activamente descubrir los exportadores paralelos, ii) para ello comparó los pedidos de clientes particulares con su potencial de ventas al por menor en el Reino Unido, iii) THE invocó su acuerdo con Nintendo para justificar las medidas que tomó contra los clientes exportadores, iv) la obligación impuesta a sus clientes de vender sólo al nivel minorista en el Reino Unido era efectivamente una prohibición de exportación; y v) para cumplir esta prohibición se aplicó un boicoteo del suministro.

(135) También la correspondencia entre THE y [...]*(192), un comerciante paralelo, demuestra que THE mantuvo un control efectivo sobre los comerciantes paralelos durante 1996 y 1997(193). Por ejemplo, el 30 de abril de 1996 [...]* escribió a THE: "Han señalado ustedes que estaban preocupados por las ventas de existencias y que SEGA de América [se refiere a NOA, teniendo en cuenta el contexto de la carta] les había sometido a una fuerte presión. Para su información, venderemos en el Reino Unido cualquier existencia adquirida a ustedes" (sic)(194). En 1997, se registraron incidentes similares (véase el considerando 158).

[...]*

(136) THE resume los acontecimientos referentes a [...]* en una carta a [...]* de NOA de 4 de abril de 1996(195).

"1. [...]*, realizó grandes pedidos de ciertos productos, cuyas cantidades parecían excesivas para sus tres comercios minoristas.

2. Estos pedidos se redujeron a los niveles correspondientes a sus tres comercios minoristas.

3. [...]* habló con [...]* (de THE) sobre nuestra reducción de su pedido, e insinuó que esto se debía a sus actividades de exportación.

(...)

5. [...]* (de THE) (...) consiguió finalmente pruebas de que [...]* estaba relacionado con [...]*, empresa que estaba exportando productos(196).

6. Se dijo a [...]* que sólo podía realizar pedidos que correspondiesen a los niveles adecuados a sus comercios minoristas ya que únicamente podemos suministrar a minoristas de buena fe.

7. [...]* realizó pedidos diarios hasta su nivel máximo de pedidos y cuando nos dimos cuenta de esto dejamos de comerciar con él [...]"(197).

(137) Para justificar su boicoteo del suministro, THE invocó su acuerdo formal de distribución con Nintendo. En una carta de 28 de marzo de 1996 de THE a los abogados de [...]*(198), THE explicó que: "THE Games tiene un acuerdo de concesión con Nintendo. Sin embargo, sólo podemos abastecer a los minoristas de buena fe en el Reino Unido. (...) Aunque [...]* tiene tres comercios minoristas, el nivel de pedidos que hemos recibido apunta a que no todos los productos pasan por estas tiendas. (...) THE Games estaría encantado de suministrar a [...]* si nos convencen de que todos los productos se destinan al comercio minorista. Estoy seguro de que comprenderán que debemos cumplir nuestro acuerdo de distribución. Espero que su cliente pueda convencernos de este hecho y podamos restablecer nuestra relación comercial" (el subrayado es nuestro). De la respuesta de los abogados de [...]*, de 19 de abril de 1996(199), se deduce que [...]* estaba dispuesta a asumir un compromiso en ese sentido. Finalmente, el 23 de abril de 1996, THE pidió a [...]* que se comprometiese por escrito(200) a que los productos sólo se ofrecerían a la venta a los consumidores en los comercios que se acordasen con THE y que su venta no se ofrecería a [...]* ni a cualquier otra persona de la que [...]* sospechara o supiera que podía comprar los productos para su reventa. [...]*, tuvo que comprometerse a no comprar en el futuro los productos de [...]*. Cuando se dieron estos compromisos, los suministros se restablecieron, a más tardar el 28 de junio de 1996(201).

[...]*

(138) El 26 de marzo de 1996, [...]* escribió a THE que a causa de "los recientes problemas que ustedes [THE] han tenido con ciertas cuentas, es decir, las empresas que saben que exportan a Europa [...]* [...]* garantizará a THE Games que no se venderán existencias al por mayor en Europa (...) Confío en que podamos nuevamente empezar a comerciar con efecto inmediato [...]"(202) (el subrayado es nuestro).

(139) THE invocó de nuevo su acuerdo formal de distribución para justificar las medidas tomadas. THE explicó a [...]* el 1 de abril de 1996 que: "Nuestro acuerdo de concesión de Nintendo es sumamente claro y muy preciso al permitirnos vender nuestros productos sólo a minoristas múltiples y tiendas independientes de buena fe dedicadas a la venta de juegos de ordenador en el mercado británico. Además, podemos suministrar productos a empresas conocidas de venta por correspondencia y de venta por catálogo [...]. No tenemos derecho a vender nuestros productos a mayoristas o distribuidores en el mercado británico. (...) He leído el contenido de su carta con interés y quizás me podrían comunicar los detalles completos de su grupo de tiendas minoristas múltiples y de las empresas de venta por correspondencia a las que ustedes quisieran suministrar nuestro producto"(203).

1.6.2.11. Efectos de las medidas de THE en el mercado

(140) En mayo de 1996, NOE escribió de nuevo a "Todos los distribuidores y filiales de Nintendo en el EEE". "Asunto: Volumen de las importaciones grises en su país [...] Necesitamos urgentemente - para su examen por la alta dirección - Info sobre envíos entre países ('grises') que se escapan al control y a la influencia de Nintendo"(204). Esta carta pedía a todas las filiales y productores independientes que facilitasen cifras detalladas sobre el volumen de los productos importados en paralelo en 1994, 1995 y 1996, con indicación de los productos concretos y especificando el volumen y país de origen de cada producto procedente del comercio paralelo y las diferencias entre los precios al detalle de estos productos y de los mismos productos vendidos por el propio distribuidor. Se adjuntaba a la misma carta de NOE de 29 de mayo de 1996 un cuestionario estándar en el que también se solicitaba información sobre el volumen de las importaciones grises, los productos implicados y su país de origen, precios al por menor de productos importados en paralelo, y diferencias de precios entre importaciones grises y productos suministrados por la filial o el distribuidor en el territorio de los destinatarios durante el período de 1994 a 1996. Todas las filiales de Nintendo, así como sus distribuidores independientes Lines, Bergsala, Concentra e Itochu contestaron a este cuestionario estándar(205).

(141) Nintendo ha facilitado a la Comisión un cuadro sinóptico titulado "Volumen de importaciones grises"(206), elaborado al parecer sobre la base de las respuestas al cuestionario de NOE. De este cuadro y de las respuestas a los cuestionarios se deduce que en casi todos los países y para cada línea de productos de Nintendo en aquel momento, es decir las consolas SNES y los cartuchos compatibles con éstas y las consolas Game Boy y sus cartuchos compatibles(207), las importaciones paralelas se redujeron perceptiblemente durante 1996(208). THE, en su respuesta al pliego de cargos, proporcionó estadísticas que mostraban que, efectivamente, sus ventas a comerciantes paralelos identificados por la Comisión disminuyeron notablemente desde marzo de 1996 en adelante(209).

(142) Este hecho también fue reconocido por NOE, pues el 20 de junio de 1996 escribió a THE: "quisiera felicitarle por haber reducido radicalmente las exportaciones paralelas, lo que todo el mundo en Europa ha comprendido y celebrado"(210). Más tarde, el 26 de junio de 1996, NOE escribió a THE: "Gracias por su buena cooperación y por respetar su promesa de controlar el mercado de las exportaciones grises lo cual, en el sentir unánime en Europa, le convierte finalmente en un miembro de la familia"(211).

1.6.2.12. La colaboración de THE

(143) Para THE estaba claro en ese momento que "lo que todos debemos hacer ahora es continuar supervisando la situación y (...) comunicar a nuestros otros socios europeos, tanto filiales como distribuidores, las medidas que hemos tomado, y pedirles que en lo sucesivo se comuniquen conmigo directamente si encuentran alguna importación gris que crean que procede del Reino Unido"(212).

El boicoteo a [...]*

(144) Según lo explicado anteriormente en los considerandos 136 y 137, [...]*, director tanto de [...]* como de [...]*, se comprometió por escrito a que todo producto suministrado por THE se revendería en el Reino Unido. Sin embargo, el 27 de junio de 1996, THE recibió información de que [...]* había hecho publicidad de productos fuera del Reino Unido(213). Al día siguiente, THE tomó medidas decisivas. Escribió a [...]* afirmando que, como había roto el compromiso dado por [...]*, cerraría su cuenta con THE con efecto inmediato. THE explicó que "cualquier existencia suministrada a [...]* se destinaba sólo a comercios minoristas en el Reino Unido. Este último anuncio (...) en Europa continental es una infracción de ese acuerdo"(214). THE investigó este asunto a fondo ya que, en su respuesta a un fax de [...]* de 27 de junio de 1996, declaró que "sospechamos que ellos [...]* pueden haber recibido algunas existencias de una empresa llamada [...]*(...) Estamos pensando actualmente en iniciar nuevas investigaciones sobre [...]* pero si se confirman nuestras sospechas, dejaremos también de suministrarles el producto [...]"(215). En la misma carta escribió "si encuentra cualquier producto de importación gris que sospechen que procede del Reino Unido, entonces le pediría que compren muestras, así como cualquier detalle que pueda obtener de modo que podamos averiguar cuál es la fuente última de suministro a [...]*"(216).

Colaboración de THE con Linea

(145) El 10 de julio de 1996, tras una investigación de Linea referente a las importaciones paralelas en Italia en la que se solicitaban "medidas urgentes para detener este fenómeno"(217), THE declaró que "no tenemos constancia alguna de haber comerciado en ningún momento con [...]*, pero si puede darme más detalles quizás podamos seguir el rastro para ver si hemos suministrado a algún distribuidor dudoso que pueda haber comerciado con [...]*. (...) para que podamos continuar nuestros esfuerzos diligentes con objeto de superar este problema"(218).

(146) En otra carta de 3 de diciembre de 1996, de THE a Linea, se afirma lo siguiente: "Es evidente que no estamos abasteciendo a ninguna de las tres personas mencionadas en su carta, así que debe venir de alguna ruta alternativa. Si puede hacer algo por su parte para localizar esta fuente esto sería muy útil, mientras tanto por nuestra parte continuaremos con nuestras investigaciones. (...) Lamento que estén teniendo problemas de importaciones grises, especialmente porque nosotros nos esforzamos para que esto no suceda, así que agradeceríamos cualquier otra cosa que puedan hacer para ayudarnos en nuestros esfuerzos"(219). Esta colaboración continuó en 1997(220).

NN y [...]*

(147) Al parecer, las ofertas de productos importados en paralelo desde el Reino Unido continuaron. NOE sospechaba que una empresa establecida en el Reino Unido llamada [...]* era quien exportaba los productos. THE tranquilizó a [...]* de NOE el 20 de noviembre de 1996: "No comerciamos con [...]*" [pero] "al habernos esforzado tanto por intentar eliminar las importaciones grises procedentes del Reino Unido tengo ahora un gran interés en descubrir donde está obteniendo estas existencias. ¿Podemos tratar de que alguien compre algunas existencias y ver si podemos seguirle la pista [...]?"(221).

(148) NOE siguió esta sugerencia y dio instrucciones a NN de que comprase algunos productos importados en paralelo. En una carta de NN a THE de 6 de diciembre de 1996, NN escribió: "En lo que respecta a la discusión con [...]* (de NOE) referente al comercio paralelo han pedido ustedes algunos ejemplos. Por lo tanto hemos comprobado algunas tiendas de juegos y hemos encontrado Super Metroid con una guía de Giant Players. (...) También encontramos Winter Gold (...), le mantendré informado de otros resultados"(222). En una carta de 10 de diciembre de 1996, NN suministró otros detalles a THE sobre las ofertas de los productos importados en paralelo de origen británico, hechas a dos de sus clientes más importantes, [...]* y [...]*(223).

(149) Al parecer, estas medidas se consideraron insuficientes y se necesitaban medidas más sofisticadas. El 10 de diciembre de 1996, NN escribió a THE para comunicarle que "le agradeceríamos que nos suministrase información ya que si trabajamos 'in concierto' en estos asuntos evitaremos problemas"(224). Poco después, en un fax de 20 de enero de 1997, THE escribió a NN: "Ahora estamos marcando individualmente la película de seguridad que cubre las cajas destinadas a varios clientes para tratar de identificar si alguno de ellos es la fuente de su problema. (...) Por