ES Diario Oficial de la Unión Europea L 257/11

DECISIÓN DE LA COMISIÓN

de 2 de agosto de 2004

relativa a la ayuda estatal ejecutada por Francia en favor de France Télécom

[notificada con el número C(2004)3060]

(El texto en lengua francesa es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2006/621/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, el primer párrafo del apartado 2 de su artículo 88,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y, en particular, la letra a) del apartado 1 de su artículo 62,

Después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones, de conformidad con los citados artículos (1), y teniendo en cuenta dichas observaciones,

Considerando lo siguiente:

1. PROCEDIMIENTO

(1) Mediante carta del 31 de enero de 2003, la Comisión informó a Francia de su decisión de incoar el procedimiento de investigación formal a que se refiere el apartado 2 del artículo 88 del Tratado (en lo sucesivo «decisión de incoar el procedimiento»), contra las medidas financieras aplicadas por las autoridades francesas en favor de la empresa France Télécom (en lo sucesivo «FT» o «la Empresa»), y el regimen fiscal sobre actividades económicas aplicable a este operador. La descripción de los hechos que condujeron a la incoación de este procedimiento no se recoge en la presente Decisión (2).

(2) La decisión de incoar el procedimiento se notificó a Francia el 31 de enero de 2003. Tras proceder a la corrección de erratas, el 7 de marzo de 2003 se notificó un texto corregido a las autoridades francesas.

(3) Francia comunicó información complementaria a la Comisión mediante tres cartas con fechas de 4 de abril y 15 de mayo de 2003 y 29 de enero de 2004.

(4) La Decisión de la Comisión de incoar el procedimiento se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (3). La Comisión invitó a los interesados a presentar sus observaciones sobre las medidas en cuestión.

(5) La Comisión recibió las siguientes observaciones por parte de los interesados: — 21 de marzo de 2003: observaciones de Cable and Wireless plc y Cable and Wireless SA — 11 de abril de 2003: observaciones de Cégétel — 10 de abril de 2003: observaciones de la Association Française des Opérateurs de Réseaux et Services de Télécommunications (AFORS Télécom) — 11 de abril de 2003: observaciones de LDCOM — 11 de abril de 2003: observaciones de A (4) — 10 de abril de 2003: observaciones de Tiscali — 11 de abril de 2003: observaciones de WorldCom France (5) — 11 de abril de 2003: observaciones de B (6) — 11 de abril de 2003: observaciones de Bouygues SA y de Bouygues Télécom (7) (en lo sucesivo «BT») — 14 de abril de 2003: observaciones de Telecom Italia — 14 de abril de 2003: observaciones de C (8) — 29 de abril de 2003: observaciones de B — 30 de abril de 2003: observaciones de LDCOM (9)

(6) El 16 de mayo de 2003, la Comisión comunicó estas observaciones a Francia dándole así la posibilidad de comentarlas. Francia envió sus comentarios mediante dos cartas con fechas de 30 de junio y 29 de julio de 2003 (10).

(7) El 30 de mayo de 2003, la Comisión publicó un anuncio de licitación para un contrato de «prestación de servicios de asistencia para la evaluación de la conformidad de la ayuda financiera concedida a FT con el principio del inversor privado en una economía de mercado y para el posible análisis del plan de recuperación de FT» (11). Por un correo con fecha de 3 de julio de 2003, las autoridades francesas escribieron a la Comisión sobre el anuncio de licitación anteriormente mencionado. La Comisión respondió por carta con fecha de 24 de septiembre de 2003. El mismo 24 de septiembre de 2003, el contrato de prestación de servicios le fue concedido al gabinete NERA (en lo sucesivo «NERA» o «la consultoría»). Se informó a las autoridades francesas de la identidad del asesor mediante un fax del 8 de octubre de 2003.

(8) La Comisión recibió más información y documentación procedente de los terceros interesados. — 23 de junio de 2003: carta de LDCOM — 25 de junio de 2003: carta de D (12) — 27 de octubre de 2003: carta de MCI — 16 de octubre de 2003: carta de la Asociación Europea de Telecomunicaciones Competitivas (ECTA) — 25 de junio de 2003: carta de XXX — 7 de enero de 2004: carta de BT — 16 de enero de 2004: carta de BT (13) — 19 de marzo de 2004: carta de FT (14) — 5 de abril de 2004: carta de Tiscali — 17 de mayo de 2004: carta de LDCOM — 26 de mayo de 2004: carta de BT (15) — 22 de junio de 2004: carta de FT (16) — 30 de junio de 2004: fax de FT — 2 de julio de 2004: fax de FT.

(9) La Comisión pidió explicaciones complementarias a las autoridades francesas mediante las cartas siguientes: — 11 de septiembre de 2003 (las autoridades francesas contestaron el 20 de octubre de 2003) — 11 de noviembre de 2003 (las autoridades francesas contestaron el 4 de diciembre de 2003) — 12 de enero de 2004 (las autoridades francesas contestaron el 21 de enero de 2004) — 2 de febrero de 2004 (las autoridades francesas contestaron el 16 de febrero de 2004) — 1 de junio de 2004 (las autoridades francesas contestaron en la reunión del 16 de junio de 2004).

(10) El 3 de mayo y el 14 de junio de 2004, la Comisión envió a las autoridades francesas las cartas que se mencionan en el octavo considerando así como al informe de NERA de 28 de abril de 2004 (en lo sucesivo «el informe NERA»). Este informe consta de dos partes distintas: (i) un informe jurídico redactado por el Profesor Berlin y (ii) un informe económico.

(11) Durante el procedimiento, la Comisión estuvo a la escucha de los representantes de los terceros interesados en distintas reuniones.

(12) La Comisión y el asesor se entrevistaron con las autoridades francesas y con FT el 22 de enero y el 16 y el 23 de junio de 2004.

(13) Mediante carta de 14 de mayo de 2004, confirmada el 3 de junio de 2004, las autoridades francesas destacaron que la decisión de incoar el procedimiento no incluía todos los hechos que eran objeto del examen de la Comisión. Mediante un correo electrónico de 9 de junio de 2004, confirmado por carta del 10 de junio de 2004, las autoridades francesas presentaron sus comentarios sobre el informe NERA, que se completaron en una carta del 21 de junio de 2004.

2. DESCRIPCIÓN DE FRANCE TÉLÉCOM

(14) Como se desprende claramente de la decisión de incoar el procedimiento, el presente procedimiento se refiere al grupo FT en tanto que entidad económica única. En efecto, desde la incoación del procedimiento, la Comisión siempre se ha referido a las cuentas consolidadas de la Empresa. Al adoptar este enfoque, la Comisión sigue un planteamiento coherente con la realidad económica que refleja el mercado, que evalúa los resultados y la solvencia financiera de FT sobre la base de sus resultados consolidados. En la decisión de incoar el procedimiento se describió al grupo FT en los siguientes términos: «FT, que inicialmente formaba parte del Ministerio de Correos y Telecomunicaciones, se constituyó en 1991como operador público con personalidad jurídica. Desde el 31 de diciembre de 1996, el operador tiene estatuto de sociedad anónima y se cotiza en el Primer Mercado de Euronext París S.A. y, desde octubre de 1997, en el New York Stock Exchange (NYSE). En 2002, el capital de FT pertenecía mayoritariamente al Estado con un 56,45 %. El resto se repartía entre público (con el 32,25 %), autocartera (con el 8,26 %) y empleados de la Empresa (con el 3,04 %) (17). FT es un operador y proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones activo en Francia y en el mundo, que opera en los siguientes mercados: telefonía fija, telefonía móvil, Internet y otros servicios de información, servicios empresariales, teledifusión y televisión por cable. Tras la adquisición de Orange plc y la constitución de Orange S.A. en tanto que filial principal de telefonía móvil de FT, su entrada en la bolsa y la introducción en bolsa de Wanadoo S.A., en adelante las actividades de FT se organizan en cuatro segmentos: (i) Orange; (ii) Wanadoo; (iii) Servicios fijos, voz y datos en Francia y (iv) Servicios fijos, voz y datos fuera de Francia, principalmente a través de su filial Equant. A 31 de diciembre de 2001 FT tiene 211,554 empleados en el mundo, incluidos los 146,882 de Francia» (18).

(15) Esta descripción sigue siendo válida para el período objeto de la presente Decisión. Además, durante ese mismo período, la estructura del grupo se caracterizó por «una política de multiplicación de filiales a ultranza mediante la creación de cuatro empresas que cotizan en bolsa en torno a FT: Orange, Wanadoo, TPSA en Polonia y Equant. De este modo el grupo se constituyó de una manera totalmente paradójica y desequilibrada, ya que la casa matriz FTSA soportaba la totalidad de la deuda mientras que las filiales concentraban el crecimiento …» (19).

3. DESCRIPCIÓN CRONOLÓGICA DE LOS HECHOS Y SITUACIÓN FINANCIERA DE LA EMPRESA

3.1. Datos conocidos hasta mediados de 2002 y acontecimientos de este período

(16) La Comisión observa que, a la luz de las normas sobre las ayudas estatales, el análisis del comportamiento del Estado debe efectuarse a partir de los datos y la información disponibles en el momento en que se produjo cada intervención estatal. Puesto que el presente asunto se refiere a unos acontecimientos ocurridos en 2002 y a principios de 2003, para poder comprender los hechos en los que se basó la Comisión para analizar el comportamiento del Estado resulta imprescindible recoger cronológicamente los elementos disponibles a partir de la publicación de los resultados del ejercicio 2001. Por otra parte, cabe recordar que los resultados financieros del primer semestre de 2002 no se hicieron públicos hasta el 13 de septiembre de 2002. Antes de dicha fecha, los últimos resultados financieros publicados por FT eran los relativos al ejercicio 2001. No obstante, era posible disponer de algunos datos complementarios procedentes de los analistas financieros que figuraban en las previsiones, dictámenes y recomendaciones de éstos.

(17) Como se desprende del siguiente análisis, a partir de junio de 2002 FT era una empresa que se caracterizaba por sus graves problemas estructurales y presentaba un balance desequilibrado. A partir del primer trimestre de 2002, la naturaleza de estos problemas se hizo evidente en la publicación de las cuentas de 2001. La publicación de estas cuentas mostró una progresión de los resultados operativos así como una sustancial generación de cash flow. Sin embargo, la publicación de las cuentas puso también de relieve el grave impacto del pasado que anulaba por completo el resultado neto previo a las provisiones excepcionales de 1 900 millones de euros convirtiéndolo en una pérdida de 8 300 millones de euros. Mientras que las provisiones corrigen el valor de los activos de FT a un nivel más realista, el importe colosal de la deuda, que asciende a 63 000 millones de euros, se mantiene. Este contexto, así como la insuficiencia del cash flow esperado, explican estos graves problemas estructurales. Así lo demuestra perfectamente el estudio de HSBC presentado por FT (véase la sección 4) que calcula una necesidad de financiación de 35 000 millones de euros para el período 2002-2005.

(18) El 31 de diciembre de 2001, como demuestran los cuadros 1 y 2, el endeudamiento neto de FT ascendía a 63 500 millones de euros. Cuadro 1 Cocientes de endeudamiento (Ratios de «leverage») 1999 2000 2001 Cociente de endeudamiento (20) 0,78 0,89 0,92 Deuda/capital social (21) 3,61 8,25 12,16 Times interest earned (22) 14,52 5,39 3,2 Fuente: NERA Cuadro 2 obligaciones que vencían entre el tercer trimestre (T3) de 2002 y el cuarto trimestre de 2003 2002 2003 T3 T4 T1 T2 T3 T4 Total 2003 Importe (en miles de millones de euros (23) 3,89 3,61 8,86 4,08 4,09 2,23 19,26 Fuente: NERA

(19) A la luz de estos datos, la Comisión observa que, habida cuenta de la importancia de su deuda, el 21 de marzo de 2002 FT hubiera debido anunciar no sólo una limpieza a fondo de su balance por medio de provisiones contables y cesiones de hasta 27 200 millones de euros (incluidas cesiones por valor de 17 000 millones de euros y provisiones excepcionales por valor de 10 200 millones de euros), sino también un aumento considerable del flujo de caja disponible por valor de 14 000 millones de euros para el período 2002-2005.

3.1.1. Se rebaja la calificación de FT

(20) Durante la primera mitad de 2002, la situación de FT se deterioró rápidamente, situación que se plasmó en una serie de downgrades de la calificación de la Empresa. El 27 de marzo de 2002 por ejemplo, la agencia calificadora Moody's anunció una rebaja de la evaluación de FT para la deuda a largo plazo (24)/ (25).

(21) El 28 de marzo de 2002, Standard & Poor’s («S & P») mantuvo la evaluación de FT pero hizo retroceder sus perspectivas a negativo (26) a raíz de las noticias sobre Mobilcom.

(22) El 13 de mayo de 2002, por considerar dudosa la capacidad de la Empresa de aplicar con éxito su estrategia de reducción de la deuda, Moody’s comunicó la posible rebaja de la calificación de la deuda a corto plazo de FT (27).

(23) El 14 de mayo de 2002, Standard & Poor’s mantuvo la calificación de FT (28).

(24) El 24 de junio de 2002, Moody's procedió a rebajar la calificación de FT. La perspectiva para la calificación de la Empresa se mantuvo en un nivel negativo (29). En aquel momento la decisión de Moody’s se justificaba por el hecho de que la agencia no creía que FT y Orange estuviesen en condiciones de generar un flujo de caja suficiente para reducir la deuda consolidada del grupo. Por otra parte, aunque Moody's no albergase dudas en cuanto a una posible crisis de liquidez de la Empresa en aquel momento, la agencia de calificación reveló que FT debía hacer frente a una deuda de cerca de 15 000 millones de euros cuyo plazo expiraba en 2003.

(25) El 25 de junio de 2002, Standard & Poor’s rebajó la calificación de la deuda de FT a corto y a largo plazo (30) y justificó su decisión por las dificultades relacionadas con Mobilcom y por la incapacidad de la Empresa de reducir su deuda de modo significativo con suficiente rapidez. S & P, al tiempo que se refiere a los 15 000 millones de euros de deuda cuyo plazo expiraba en 2003, menciona también las considerables necesidades de financiación de FT.

(26) Esta tendencia a la baja se confirmó en sucesivas ocasiones (31) los días siguientes. El 12 de julio de 2002, Standard & Poor’s reveló incluso un posible problema para la refinanciación de la deuda que expiraba en 2003. La degradación de la calificación de FT reveló claramente el problema de endeudamiento de la Empresa (32), que agravaba más todavía la incertidumbre en cuanto a la situación de Mobilcom.

(27) El cuadro 3 recapitula las distintas posiciones de S & P, Moody's y Fitch en cuanto a la calificación de FT: Cuadro 3 Acontecimientos vinculados a las calificaciones de crédito S & P Moody's Fitch Corto plazo Largo plazo Corto plazo Largo plazo Corto plazo Largo plazo Situación en mayo de 2002 A2 BBB+ P2 Baa1 F2 BBB+ 24 de junio de 2002 P3 Baa3 25 de junio de 2002 A3 BBB 5 de julio de 2002 F3 BBB- 12 de julio de 2002 BBB- Fuente: NERA

3.1.2. Análisis del diferencial de crédito (credit spreads)

(28) Por otra parte, conviene estudiar el comportamiento de los diferenciales de crédito (spreads) en los mercados financieros. Los diferenciales acreedores relativos a la deuda de una empresa reflejan la evaluación por los mercados del riesgo vinculado a la capacidad de dicha empresa de cumplir sus obligaciones en cuanto a pago de los intereses y reembolso de la deuda en el plazo de vencimiento. Los diferenciales acreedores o «spreads» influyen en la valoración por el mercado de las obligaciones así como los intereses exigibles para la emisión de nuevas obligaciones. La ampliación de los spreads demuestra un aumento del riesgo que se atribuye al emisor y/o a la obligación. La Comisión procedió al análisis de los spreads de FT para el período que abarcaba el ejercicio 2002 y pudo observar a principios de julio una valoración del riesgo relativamente elevada.

(29) Normalmente, los spreads relativos a la «deuda a largo plazo» son más importantes que los de la «deuda a corto plazo» debido a varios factores: falta de visibilidad, incertidumbre en cuanto a las perspectivas futuras, parámetros macroeconómicos y tendencia de los tipos de interés. Sin embargo, un examen del cuadro 3 demuestra claramente que los problemas de FT se centraron especialmente en la «deuda a corto plazo». De hecho, el estudio de los spreads de FT demostró que los riesgos a muy corto plazo eran superiores a los riesgos a medio y a largo plazo. Este fenómeno se llama «spread inversion». La frecuencia de estas «inversions» fue especialmente evidente durante el período de julio a septiembre de 2002, durante el cual el mercado consideró la deuda amortizable el año siguiente menos segura que la deuda a tres años.

(30) El cuadro 4 muestra una representación gráfica del comportamiento de los spreads de FT. Cuadro 4 «credit spreads» amortizables a un año y a tres años — France Télécom Fuente: Bloomberg

(31) Una manera distinta de observar el aumento del riesgo asociado a la deuda de FT consiste en estudiar el precio de sus obligaciones. El cuadro 5 muestra un subconjunto de obligaciones de FT. La baja del precio de las obligaciones en junio/julio de 2002, que es la imagen invertida del alza de los «credit spreads», refleja un valor menor de la deuda de FT debido al aumento del riesgo de impago percibido por el mercado. Cuadro 5 FT precio de las obligaciones de FT de mayo de 2002 a 24 de julio de 2002 Fuente: Bloomberg

(32) Además, parece evidente que a pesar de las dificultades de otros operadores del sector europeo de telecomunicaciones, la situación difícil a la cual se enfrentaba FT era un resultado directo del estado de su balance y de su estructura financiera.

(33) Esto se hace patente en un estudio de los spreads de Deutsche Telekom y de KPN, como demuestran los cuadros 6 y 7. Cuadro 6 «credit spreads» amortizables a un año y a tres años — KPN Fuente: Bloomberg Cuadro 7 «credit spreads» amortizables a un año y a cuatro años — Deutsche Telekom Fuente: Bloomberg

(34) Este estudio revela que Deutsche Telekom sufrió también «spreads inversions», pero de corta duración y mucha menor envergadura. De modo que los niveles alcanzados por FT durante el período de junio y julio de 2002 fueron muy superiores.

3.1.3. Cotización de las acciones de FT

(35) Al mismo tiempo, la cotización de las acciones de FT experimentó un descenso significativo durante la primera mitad de 2002 y alcanzó su nivel más bajo por primera vez el 27 de junio de 2002 (7,79 euros), hasta bajar el 30 de septiembre de 2002 a 6,01 euros, como se indica en el cuadro 8. Cuadro 8 cotización de las acciones de FT Fuente: Bloomberg

3.1.4. Acontecimientos de julio de 2002

(36) En una entrevista publicada en la revista Les Echos el 12 de julio de 2002, el Ministro francés de Economía, Hacienda e Industria (en lo sucesivo Ministro de Economía y Hacienda) declaró: «El Estado accionista se comportará como un inversor prudente y si France Télécom tuviera dificultades tomaríamos las disposiciones adecuadas… Insisto en que si France Télécom tuviese problemas de financiación, lo que hoy por hoy no es el caso, el Estado tomaría las decisiones necesarias para solucionarlos» (33).

(37) En esta misma fecha, como ya se ha dicho, S & P rebajó la calificación de FT a BBB-. No obstante, esta degradación se limitó a una calificación que seguía figurando en el rango de inversión: cualquier degradación suplementaria hubiera supuesto calificar la deuda de la Empresa en el rango «junk bond», es decir, excluirla del rango de inversión. En un informe de 22 de julio de 2002 en el que se precisa que S & P y Moody's estaban a punto de hacer retroceder a FT al rango «junk bond», el analista Goldman Sachs destaca el hecho de que la calificación de FT se mantenga en el rango «investment grade» (34).

(38) En su comunicado de prensa de 12 de julio de 2002, S & P precisa que la razón por la que decidió mantener a FT en el rango de inversión se basaba en las indicaciones formuladas por el Estado en cuanto a sus intenciones para con la Empresa: «Quizás FT tenga algunas dificultades para refinanciar su deuda obligacionista amortizable en 2003. Sin embargo, la indicación del Estado apoya la calificación de FT en el rango de inversión». («FT could face certain difficulties refinancing its debt obligations coming due in 2003». Nevertheless, the State’s indication underpins «France Télécom’s investment-grade credit quality».) Por una parte, el Estado francés proporcionó esta garantía directamente a S & P: «el Estado francés — que posee el 55 % de France Télécom — indicó claramente a Standard & Poor que pensaba comportarse como un inversor sensato y que tomaría las disposiciones adecuadas si FT tuviese alguna dificultad. Calificación a largo plazo de France Télécom rebajada a BBB- (35)». («the French State –which owns 55 % of France Télécom — has clearly indicated to Standard & Poor’s that it twill behave as an aware investor and would take appropriate steps if France Télécom were to face any difficulties. France Télécom LT rating cut to BBB-».) y, por otra, la reiteró públicamente en la entrevista que se menciona en el considerando 36.

(39) Habida cuenta de lo que precede, parece incuestionable que en julio de 2002 la credibilidad de FT estaba en crisis. Las agencias de calificación y los analistas estaban convencidos de que cabía la posibilidad de que la Empresa no pudiese aplicar el plan de refinanciación presentado por la dirección para hacer frente a sus vencimientos. Por consiguiente, la Empresa tenía que enfrentarse a un problema crítico de financiación vinculada a su endeudamiento (36). Sin embargo, las agencias tuvieron en cuenta las indicaciones formuladas por el Estado y mantuvieron la calificación de la Empresa en el rango de inversión. Una rebaja de la calificación a un nivel inferior hubiese agravado la crisis y mermado los medios de la Empresa para hacerle frente. «Por lo tanto, los problemas de financiación de FT podrían llegar a ser cruciales o incluso “inextricables” en junio de 2003 (según las propias palabras del antiguo presidente del grupo, D. Michel Bon). Si para entonces France Télécom no ha conseguido acceder al mercado (debido a una calificación que la penaliza), el Estado tendrá que buscar necesariamente instrumentos que ayuden a France Télécom a refinanciarse» (37).

3.2. Datos publicados a partir del 13 de septiembre de 2002 y acontecimientos de ese período

3.2.1. Datos publicados hasta el 13 de septiembre de 2002

(40) La conclusión que figura en el considerando 39 se confirmó retroactivamente en septiembre de 2002, cuando se presentaron las cuentas semestrales de FT. En su examen de las cuentas semestrales publicadas el 13 de septiembre de 2002, la Comisión observó una progresión de los resultados de FT el primer semestre de 2002 en relación can el año anterior: progresión del 10 % del volumen de negocios, del 13,2 % del EBITDA (Earning before interest tax depreciation and amortization) y del 17,3 % del resultado de explotación. La Comisión constata también el crecimiento constante de la telefonía móvil y mejores resultados de la actividad Internet. Sin embargo, el resultado de explotación del segmento fijo en Francia, que durante el mismo período representaba el 31 % del volumen de negocios, disminuye un 12,2 %.

(41) Junto a los buenos resultados de explotación mencionados, FT confirmó el desequilibrio de su situación financiera. El resultado negativo de 12 200 millones de euros a 30 de junio de 2002 está principalmente vinculado a los considerables importes de las provisiones efectuadas con cargo a las inversiones. De semejante pérdida semestral se desprende que el 30 de junio de 2002 los fondos propios consolidados de FT pasaron a ser negativos por valor de 440 millones de euros cuando hasta entonces representaban un saldo positivo.

(42) Un análisis simplificado del cash flow a 30 de junio de 2002 pone de manifiesto que durante el primer semestre de 2002 la deuda neta aumentó 6 300 millones de euros, ya que el EBITDA, que representaba 6 870 millones de euros, no cubrió los gastos de: — los intereses vinculados a la deuda (3 099 millones de euros), — las inversiones (3 820 millones de euros), — la recompra de acciones de FT a VODAFONE (4 973 millones de euros), — la recompra de acciones de Orange a E.On (950 millones de euros), y — el pago de los impuestos (608 millones de euros).

(43) A 30 de junio de 2002, la mayor parte del endeudamiento neto de 69 690 millones de euros es obligacionista, lo que representa un importe de 50 600 millones de euros. El cuadro 9 indica la distribución por categorías de los distintos componentes de la deuda. Cuadro 9 miles de millones de euros 30 de junio de 2002 Empréstitos obligacionistas cambiables o convertibles 10,75 Empréstitos obligacionistas 39,85 Operación de arrendamiento financiero 0,42 Empréstitos bancarios 6,62 Otros empréstitos no bancarios 0,72 Tramos de líneas de crédito sindicado de 15 000 millones de euros 8,15 Tramos de líneas de crédito sindicado de 1 400 millones de dólares de los Estados Unidos 1,48 Otros descubiertos bancarios y empréstitos a corto plazo 4,14 Deuda total bruta 72,13 Valores de inversión (0,15) Disponibilidades (2,29) Endeudamiento neto 69,69 Fuente: Cuentas consolidadas de France Télécom: semestre cerrado el 30 de junio de 2002

(44) El calendario de vencimientos de esta deuda se caracteriza por ser de corta duración. Así pues, en 2003 son amortizables 12 900 millones de euros de deudas, entre los cuales 10 500 millones de euros corresponden a empréstitos obligacionistas (38), mil millones de euros a empréstitos a las filiales y 1 400 millones de euros a inversiones privadas.

(45) El primer semestre de 2004 vencieron: un importe de 5 500 millones de euros de empréstitos obligacionistas y un importe de 6 400 millones de euros relativo a líneas de crédito (1 400 millones de euros y 5 000 millones de euros de la línea de 15 000 millones de euros), lo que representa un total de 11 900 millones de euros. Por consiguiente, entre el 1 de enero de 2003 y el 30 de junio de 2004 FT tuvo que hacer frente a vencimientos por importe de 24 800 millones de euros.

(46) El segundo semestre de 2004 vencerá un importe de 2 800 millones de euros de empréstitos obligacionistas y un importe de 2 600 millones de euros de empréstitos a las filiales, lo que representa un importe de 5 400 millones de euros y un importe total de 17 400 millones de euros en 2004.

(47) Por último, en 2005 vence un importe de 8 500 millones de euros de empréstitos obligacionistas, un importe de 10 000 millones de euros correspondiente al saldo de la línea de crédito de 15 000 millones de euros, y un importe de 100 millones de euros relativo a inversiones privadas, lo que representa un importe total de 18 600 millones de euros en 2005.

(48) Durante el período 2003-2005 FT deberá hacer frente a una deuda exigible de un importe total de 48 900 millones de euros.

(49) Como ya se mencionó en la decisión de incoar el procedimiento, la Comisión destaca que la deuda de FT se originó esencialmente en las adquisiciones masivas efectuadas por la Empresa a partir de 1999 (39), que se financiaron en gran parte al contado (40). En total FT gastó más de 100 000 millones de euros para su política de desarrollo, el 80 % de los cuales se pagó al contado (41).

(50) Por otra parte, la Comisión destaca que el desarrollo exterior de la Empresa se concentró en el sector de la telefonía móvil (42) (en particular, la adquisición de Orange plc (43), que fue la más costosa, y la operación Mobilcom (44), sin que por ello haya que olvidar las otras operaciones relativas a la telefonía fija, como por ejemplo TPSA (45), Internet (Freeserver) o el cable (NTL) (46).

3.2.2. Septiembre de 2002

(51) El 12 de septiembre el gobierno comunicó públicamente que aceptaba la dimisión del presidente y director general de FT, D. Michel Bon, aunque sin anunciar el nombramiento de un sucesor en el cargo (47). El 13 de septiembre, en un comunicado de prensa, el gobierno reiteró su apoyo a la Empresa e indicó explícitamente que había decidido participar en una futura operación de refuerzo de los fondos propios de FT: «… Tras las pérdidas excepcionales observadas durante el primer semestre, France Télécom tiene que enfrentarse con una insuficiencia grave de fondos propios. Esta situación financiera debilita el potencial de la empresa. Por consiguiente, el Gobierno está firmemente decidido a ejercer plenamente sus responsabilidades… Tras tomar nota de la nueva situación creada por la considerable degradación de las cuentas, el Sr. Bon propuso su dimisión al Gobierno, que decidió aceptarla. Esta dimisión se hará efectiva en el consejo de administración que va a celebrarse dentro de pocas semanas y en el transcurso del cual se presentará al nuevo Presidente… Éste deberá proponer al consejo de administración, a la mayor brevedad, un plan de saneamiento de las cuentas que permita a la empresa apurar su deuda y restablecer su estructura financiera, al tiempo que se mantienen sus activos estratégicos. El Estado aportará su apoyo a France Télécom para aplicar este plan y, por su parte, contribuirá a reforzar de modo muy sustancial los fondos propios de la empresa, según un calendario y unas modalidades que deberán determinarse en función de las condiciones del mercado. Hasta entonces, si fuere necesario, el Estado adoptará las medidas pertinentes para evitar a la empresa cualquier problema de financiación..» (48).

(52) El mismo día, la agencia Moody's cambió la perspectiva de la deuda de FT de negativa a estable debido a la confirmación del compromiso de apoyo a FT (49).

3.2.3. Octubre de 2002

(53) El 2 de octubre de 2002, el Gobierno nombró a D. Thierry Breton Presidente y Director Ejecutivo de FT. El nombramiento se anunció mediante un comunicado de prensa del Ministro de Economía y Hacienda. En el mismo comunicado, el Gobierno reiteró su compromiso: «A propuesta del consejo de administración de la empresa, el Consejo de Ministros ha decidido nombrar a D. Thierry Breton Presidente de France Télécom…A tal efecto, el nuevo Presidente establecerá inmediatamente un balance de la situación de la empresa cuyos resultados se comunicarán al Consejo de Administración en las próximas semanas y en el que se respaldará un plan de recuperación financiera y desarrollo estratégico que permita disminuir la deuda de la empresa al tiempo que se refuerza su potencial. En este marco, Thierry Breton dispondrá del apoyo del Estado accionista que tiene intención de ejercer plenamente sus responsabilidades. El Estado colaborará en la ejecución de las medidas de recuperación y contribuirá, en la parte que le corresponda, al refuerzo de los fondos propios de la empresa según modalidades determinadas en estrecha relación con el Presidente de la empresa y con el Consejo de administración. Como ya se ha indicado, entretanto y si fuere necesario, el Estado adoptará las medidas adecuadas para evitar a la empresa cualquier problema de financiación» (50).

3.2.4. Diciembre de 2002/enero de 2003

(54) El 4 de diciembre de 2002, los nuevos dirigentes de la Empresa presentaron en el Consejo de Administración un plan de acción denominado «Ambition FT 2005 (51)» (en lo sucesivo el «plan Ambition 2005») destinado a garantizar, según las autoridades francesas (52), una mejora sensible de los resultados de las operaciones de la Empresa y unas perspectivas de rentabilidad satisfactoria de los fondos propios invertidos. De modo que los objetivos a medio plazo eran dos: (i) hacer frente a las necesidades de financiación de FT y (ii) realizar un desendeudamiento neto y reconstituir los fondos propios, condición sine qua non de la rehabilitación a largo plazo de la Empresa en términos de crédito en el mercado bursátil. En el informe de HSBC, se precisa: «Al optar por un plan de negocios que integra la mejora operativa del programa TOP, consideramos que para el período 2002-2007 FT necesita una refinanciación de cerca de 22 000 millones de euros… [Además], si se optase por un plan de negocios que no incluya la mejora operativa del programa TOP, consideramos que FT necesitaría una refinanciación para el período 2002-2007 de cerca de 35 000 millones de euros».

(55) Los elementos esenciales del plan en cuestión, así como las medidas que las autoridades francesas pensaban adoptar respecto a FT, se notificaron a la Comisión mediante carta de 3 de diciembre de 2002 y, mediante sendos correos de los días 14 y 15 de enero de 2003, se presentó información adicional. La descripción detallada del plan Ambition 2005 y de sus distintos aspectos (operativo, renegociación de la deuda y refuerzo de los fondos propios) así como de las otras medidas previstas por las autoridades francesas figura en la decisión de incoar el procedimiento y, por consiguiente, no se repite en la presente Decisión.

(56) La presentación del plan Ambition 2005 se acompañó con un comunicado de prensa del Ministro de Economía y Hacienda, en el que el Gobierno confirmaba su apoyo al plan, su compromiso a participar en la operación de refuerzo de los fondos propios y la puesta a disposición de un anticipo de accionista en forma de línea de crédito por importe de 9 000 millones de euros. Los párrafos pertinentes de dicho comunicado para las necesidades de la presente Decisión son los siguientes: «Francis Mer, Ministro de Economía, Hacienda e Industria, confirma el apoyo del Estado al plan de medidas aprobado el 4 de diciembre por el Consejo de Administración de France Télécom. 1/El grupo France Télécom constituye un conjunto industrial coherente cuyos resultados son notables. No obstante, actualmente la empresa debe hacer frente a una estructura financiera desequilibrada, necesidades de fondos propios y de refinanciación a medio plazo. Esta situación es el resultado del fracaso de inversiones pasadas mal llevadas y realizadas en la cúspide de la “burbuja” financiera y, de un modo general, del cambio de tendencia de los mercados. La imposibilidad para France Télécom de financiar su desarrollo de otro modo que no fuera el endeudamiento vino a empeorar esta situación. 2/El Estado, accionista mayoritario, ha pedido a los nuevos dirigentes que restablezcan los equilibrios financieros de la empresa manteniendo, al mismo tiempo, la integridad del grupo… 3/Habida cuenta del plan de medidas elaborado por los dirigentes y de las perspectivas de rendimiento de la inversión, el Estado contribuirá, a prorrata de su participación en el capital, al refuerzo de fondos propios de 15 000 millones de euros, lo que representa una inversión de 9 000 millones de euros. Con ello, el Estado accionista considera actuar como un inversor prudente. France Télécom deberá definir el calendario y las modalidades precisas del refuerzo de sus fondos propios. El Gobierno desearía que esta operación se desarrollase teniendo en cuenta la situación de los accionistas individuales y de los empleados accionistas de la empresa. Para dar a la empresa la posibilidad de lanzar una operación de mercado en el momento más conveniente, el Estado está dispuesto a anticipar su participación en el refuerzo de fondos propios mediante un anticipo de accionista provisional, que se pondrá a disposición de France Télécom, remunerado según las condiciones de mercado. 4/La totalidad de la participación del Estado en France Télécom se transfiere a ERAP, establecimiento público industrial y comercial. Éste contraerá deuda en los mercados financieros para financiar la parte del Estado en el refuerzo de los fondos propios de la empresa» (53).

(57) Pocos días después de la presentación del plan Ambition 2005, el 11 de diciembre y el 12 de diciembre de 2002, FT lanzó dos emisiones obligacionistas sucesivas por un importe total de 2 900 millones de euros. El importe total del primer empréstito obligacionista ascendió 2 500 millones de euros, a 7 años, con un tipo de interés fijo del 7 %, es decir EURIBOR + 290pb. Para FT, el coste del tramo a tipo fijo es de 7,165 % (all-in). El segundo empréstito obligacionista se colocó en el mercado de la libra esterlina (GBP) por un importe de 250 millones de GBP, a tipo fijo del 8 % a 15 años, es decir LIBOR + 330pb (54). El 15 de enero de 2003 se hicieron otras emisiones por un importe total de 5 500 millones de euros (55). Se trata de un empréstito de obligaciones en tres tramos (mil millones de euros al 6 % fijo, vencimiento a 4,7 años; 3 500 millones de euros al 7,5 % fijo, vencimiento a 10 años; y mil millones de euros al 8,125 % fijo, vencimiento a 30 años). El 10 de febrero de 2003, la parte que vencía del crédito sindicado de 15 mil millones de euros se renovó, es decir alrededor de 5 000 millones de euros a tres años al tipo Euribor + 125pb.

(58) El 17 de diciembre de 2002, S & P precisó que desde julio de 2002 el apoyo del Gobierno había sido uno de los factores clave para que la calificación de FT se mantuviera en el rango de inversión (56) y que su declaración relativa al anticipo de accionista y al compromiso de participar, a prorrata de su capital, en una operación de recapitalización de 15 000 millones de euros confirmaron dicho apoyo (57).

3.2.5. Febrero/marzo de 2003

(59) FT cerró el ejercicio 2002 con pérdidas de casi 21 000 millones de euros y una deuda financiera neta de unos 68 000 millones de euros.

(60) La operación de refuerzo de fondos propios de 15 000 millones de euros, prevista en el plan Ambition 2005, se lanzó el 4 de marzo de 2003. La operación tuvo un éxito considerable y se dio por finalizada el 11 de abril. El 14 de abril de 2003 el Estado disponía del 58,9 % del capital de FT, el 28,6 % del cual a través del ERAP.

(61) La Comisión constata que la ampliación de capital respondió en gran medida a las necesidades estructurales de financiación de FT. Con lo cual, tras dicha operación, la calificación de FT empezó a mejorar; el 14 de mayo de 2003 S & P subió la calificación a BBB con perspectivas estables (de A-3 a A-2 en el caso de la calificación a corto plazo) y el 8 de agosto de 2003 Fitch la aumentó de BBB- a BBB. Sobre esta cuestión la Comisión observa que entonces las agencias dejaron de considerar que el apoyo del Estado fuese un elemento clave de la calificación de la Empresa (58).

4. OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS

(62) La Comisión recibió observaciones de varias partes interesadas. El contenido de estas observaciones se recoge en la presente sección.

4.1. Observaciones de Telecom Italia

(63) Telecom Italia destaca que cualquier medida de ayuda concedida a FT afecta necesariamente a la competencia en los mercados de telecomunicaciones y, en particular, en el mercado francés. Por consiguiente, es esencial que las medidas concedidas por las autoridades francesas se acompañen con contrapartidas destinadas a reducir sus efectos en la competencia. En este contexto, resultaría especialmente adecuado adoptar medidas reguladoras destinadas a facilitar y acelerar el acceso a los nuevos entrantes, así como la utilización por éstos de la infraestructura de FT, especialmente en lo referente al acceso al bucle local y a la duración del plazo de negociación de los acuerdos de interconexión y provisioning.

4.2. Observaciones de WorldCom

(64) WorldCom especifica que comparte el análisis de la Comisión expuesto en la decisión de incoar el procedimiento. Esta empresa alega, en particular, que la ayuda concedida por el Estado a FT permitió a esta última obtener la liquidez necesaria para reembolsar su deuda sin necesidad de ceder activos estratégicos. También precisa que el apoyo del Estado permitió a FT asegurar la perennidad de su estrategia industrial, es decir, la creación de una serie de operadores de redes y servicios de telecomunicaciones integrados en una estructura vertical. WorldCom concluye que esta estrategia industrial implica determinadas prácticas contrarias a la competencia, entre las que figuran la existencia de subvenciones cruzadas y de price squeeze entre el precio propuesto por FT al cliente final y el precio del acceso propuesto a los competidores del operador histórico o la posibilidad de hacer ofertas «a medida» infravaloradas en la adjudicación de contratos públicos (los contratos «Sipperec» y «Assistance publique/Hôpitaux de Paris» serían dos ejemplos de este tipo de prácticas).

(65) Con el fin de reducir los falseamientos de competencia causadas por las ayudas concedidas a FT, WorldCom propone contrapartidas de carácter estructural, en particular cesión de activos como Global One/Equant, Orange, Wanadoo/Oléane o la red de servicios de comunicaciones locales en Francia, o incluso la separación estructural efectiva y transparente entre FT y sus actividades comerciales. Como contrapartidas de gestión la empresa menciona la oportuna separación contable entre las actividades comerciales y no comerciales de FT, la publicación completa de su contabilidad y un control de las tarifas.

4.3. Observaciones de C

(66) C presentó las siguientes observaciones: a) las medidas en cuestión constituyen una ayuda estatal. De acuerdo con las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis (59) (en lo sucesivo «las Directrices»), C alega que cuando se conceden fondos de origen público a una empresa con dificultades financieras, se considera probable que existan elementos de ayuda estatal. C precisa que tanto el anuncio y las condiciones de la puesta a disposición de FT de la línea de crédito de 9 000 millones de euros por el Estado francés como la participación de éste en la recapitalización de FT contienen elementos de ayuda. La empresa destaca que, en cuanto a las modalidades de puesta a disposición de la línea de crédito, el principio del inversor prudente no se respetó debido, en particular, al tipo de interés propuesto y al importe del «commitment fee». C destaca también que, en la medida en que las autoridades francesas concedieron la línea de crédito y anunciaron su participación en la recapitalización antes de que se diera a conocer el plan Ambition 2005 y antes del compromiso firme de los inversores, tampoco se respetó el principio de concomitancia. Puesto que los competidores de FT no están en posición de reunir capitales en estos términos y en tales proporciones, FT disfrutó de una ventaja que no hubiese podido obtener en condiciones de mercado; b) las medidas en cuestión no pueden considerarse compatibles con arreglo a las Directrices. C alega también que la ayuda concedida debería limitarse a lo estrictamente necesario para garantizar la viabilidad de FT y que no debería utilizarse para financiar su agresiva expansión. Añade que la privatización de FT garantizaría que se respeta el principio de «one time last time» aplicable a las ayudas de reestructuración. Llama la atención de la Comisión sobre los falseamientos de la competencia en el mercado alemán de las telecomunicaciones causado por la ayuda y, con arreglo a las contrapartidas previstas por las Directrices, propone la cesión total o parcial de Orange, filial de FT.

4.4. Observaciones de A

(67) A alega que, como se indica en la decisión de incoar el procedimiento, la intención del Estado de restablecer la situación financiera de FT mediante la concesión de un anticipo de accionista de 9 000 millones de euros y la concesión por el Estado a dicha empresa de una garantía «inmaterial» destinada a garantizar la seguridad de sus emisiones de obligaciones, son medidas que no responden al principio del inversor privado prudente y contienen elementos de ayuda. A añade que la política de FT relativa al cobro de cánones por sus patentes contiene elementos de ayuda.

4.5. Observaciones de Bouygues y Bouygues Télécom

(68) Bouygues y Bouygues Télécom presentaron las siguientes observaciones: a) BT alega que el apoyo indefectible e irrevocable del Estado constituyó la piedra angular del plan de recapitalización de FT que condujo a la recuperación de la Empresa. Por lo tanto, según BT y habida cuenta de la situación financiera crítica de la Empresa, sólo el Estado francés podía restablecer la confianza de los mercados y enderezar la situación de modo que ésta pudiera cumplir sus compromisos a corto plazo y lanzar una amplia operación de recapitalización en condiciones económicas favorables. Según BT, las siguientes medidas cumplen las condiciones del apartado 1 del artículo 87 del Tratado y, por consiguiente, constituyen ayudas estatales: i) las declaraciones del Ministro de Economía y Hacienda durante el período comprendido entre el 12 de julio y el 4 de diciembre de 2002 constituyen una garantía oficial respaldada por recursos estatales; ii) el anticipo de accionista y la operación de refuerzo de los fondos propios se hacen con recursos estatales; iii) las medidas en cuestión conceden ventajas a France Télécom que no hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado; iv) las medidas en cuestión no respetan el principio del inversor privado prudente actuando en condiciones de mercado; v) las medidas en cuestión afectan a la competencia; vi) las medidas en cuestión afectan al comercio intracomunitario. b) las medidas en cuestión no pueden considerarse compatibles con arreglo a las Directrices.

(69) BT destacó con carácter preliminar que la política de expansión llevada a cabo en 2000 en el sector de la telefonía móvil con el impulso del Estado desembocó en la degradación de la situación financiera y económica del operador, que un primer plan de ahorro no consiguió enderezar.

(70) Por lo que se refiere a las declaraciones del Ministro de Economía y Hacienda, el apoyo indefectible y reiterado del Estado, formulado mediante una serie de declaraciones entre el 12 de julio y el 4 de diciembre de 2002 y completado por una serie de medidas, entre las que figura la concesión de la línea de crédito de 9 000 millones de euros y el compromiso irrevocable del Estado de participar en una ampliación de capital a prorrata de su participación en la Empresa, representan un compromiso irreversible por su parte de atenuar por todos los medios cualquier posible deficiencia de la Empresa en el cumplimiento de sus compromisos financieros. En cuanto a este aspecto, BT destaca que dicho compromiso constituye una verdadera garantía oficial que genera efectos jurídicos por los que se comprometen recursos estatales. BT añade que la garantía del Estado es ilimitada tanto en términos de importe como de plazo.

(71) Sobre este particular, BT remite e la Decisión Crédit Foncier de France (CFF) (60), en la cual la Comisión consideró que el objetivo y el efecto de las declaraciones públicas del Gobierno eran tranquilizar a los acreedores del banco sobre la calidad de sus créditos y no podían considerarse — como pretendían las autoridades francesas — como un compromiso político puro y simple y no jurídico. Por lo tanto BT precisa que en este asunto los efectos de las declaraciones de apoyo habían consistido en tranquilizar a los acreedores del CFF que no exigieron el reembolso inmediato de sus créditos, evitar que CFF tuviese que utilizar la línea de crédito abierta por el Estado a favor suyo y permitir a este último elaborar y llevar a cabo un plan de reestructuración.

(72) De modo superfluo, BT observa que las soluciones del Derecho comunitario se ven respaldadas por el análisis del Derecho interno. En particular, en Derecho mercantil francés, tales declaraciones de apoyo pueden equipararse a las cartas de intención que los tribunales asimilan a verdaderas garantías, como lo demuestra la jurisprudencia reciente (61). BT añade que aunque el Tribunal de Casación francés aún no ha adoptado una posición de principio sobre el valor general del compromiso unilateral como fuente de obligación, reconoce no obstante su valor en casos concretos.

(73) En el marco de sus observaciones, BT recurrió a un asesor (62) que puntualiza que según jurisprudencia reiterada del tribunal administrativo francés la existencia de un compromiso asumido por una autoridad administrativa no debe apreciarse según su forma sino según sus características intrínsecas. El asesor de BT observa que esta jurisprudencia se aplica concretamente en el caso específico de las declaraciones: el tribunal administrativo considera por tanto que una promesa, aun cuando no venga acompañada de acto jurídico particular alguno, constituye un compromiso ya que plasma la manifestación de la voluntad de la autoridad administrativa. En efecto, para que haya compromiso por parte del Estado, basta con que la Administración se comporte de modo que lleve al convencimiento de que llegado el caso actuará de una manera determinada. Por consiguiente, importa poco que la promesa sea escrita o verbal, o que simplemente pueda deducirse de la actitud de la Administración, la única condición impuesta por el tribunal administrativo es que la promesa en cuestión sea firme y precisa o incitativa en grado suficiente.

(74) El asesor de BT especifica que, en este caso concreto, las declaraciones del Ministro de Economía y Hacienda cumplen todos los requisitos requeridos para poder considerarse como un compromiso del Estado. En efecto, en cada una de sus declaraciones el Ministro manifestó su voluntad de aportar su apoyo incondicional a FT — según modalidades que además se especifican concretamente: refuerzo de los fondos propios, adopción de medidas que permitan evitar a la Empresa cualquier problema de financiación y recurso al ERAP al que se piensa transferir la totalidad de la participación del Estado–. A partir del momento en que estas declaraciones son firmes, precisas y se formulan sin reservas pueden analizarse como compromisos del Estado. Además, puesto que el propio Ministro se ocupó de que sus declaraciones se hicieran públicas, éstas no pueden considerarse en modo alguno como simples declaraciones de intención.

(75) El asesor de BT hace hincapié en que puesto que estas promesas se analizan como un compromiso del Estado, por naturaleza tienen valor jurídico y comprometen la responsabilidad de éste, tanto si son legales como si no, ante FT, sus acreedores o sus empleados.

(76) BT observa que las declaraciones del Gobierno francés a partir del 12 de julio de 2002 constituyen «actos administrativos» que vinculan al Estado y pueden hacerle responsable ante los tribunales administrativos. Así el tribunal administrativo entiende todo comportamiento de la Administración a través de los actos administrativos que de éste resulten, sea cual fuera su forma y tanto si son perjudiciales como si no, y cuyos efectos procedan de una modificación del ordenamiento jurídico o de un acto que afecte la situación personal del demandante. El 26 de mayo de 2004, BT presentó también a la Comisión otro estudio (63) cuya conclusión es también que las declaraciones del Estado constituyen la expresión de un compromiso formal, preciso e irrevocable por parte del Estado, en ocasiones jurídicamente sancionable al comprometer la responsabilidad del Estado si éste hubiere cometido una falta al no respetar sus compromisos con FT.

(77) BT precisa que por consiguiente no cabe duda alguna sobre el hecho de que las medidas en cuestión no constituyen una ayuda psicológica — como afirmaron las autoridades francesas –, sino una garantía jurídicamente vinculante para su autor.

(78) Por último, sobre este aspecto BT precisa que el carácter flexible de las declaraciones hechas por el Estado a modo de garantía queda confirmado por una circular del Ministerio de Economía y Hacienda, de 22 de julio de 2003, que se refiere específicamente a la existencia de garantías implícitas (64).

(79) Por lo que se refiere al anticipo de accionista y a la operación de refuerzo de los fondos propios, BT mantiene, por una parte, que la apertura de una línea de crédito de 9 000 millones de euros en beneficio de FT y, por otra, el compromiso irrevocable del Estado de participar en una futura ampliación de capital a prorrata de su cuota de participación en FT, compromiso al que sigue la operación de recapitalización propiamente dicha, constituyen la ejecución de la garantía del Estado y se financian con recursos estatales. A este respecto, BT añade que el hecho de que las autoridades francesas recurrieran al ERAP para conceder una línea de crédito de 9 000 millones de euros a FT no altera en absoluto el origen estatal de los fondos. BT alega que el recurso al ERAP permitió a FT disfrutar de un tipo de interés ventajoso para el empréstito por disponer del estatuto de establecimiento público industrial y comercial (EPIC), por una parte, y de la garantía expresamente concedida por el Estado sobre un importe de 10 000 millones de euros, por otra (65). Por consiguiente, las medidas en cuestión se financiaron con recursos estatales, a pesar de que finalmente la línea de crédito no se utilizó.

(80) En sus observaciones adicionales de 11 de abril de 2003, BT mantiene que, habida cuenta de la situación financiera de la Empresa, la operación de recapitalización que se aplicó el 24 marzo de 2003 sólo pudo llevarse a cabo gracias a la intervención previa de las otras medidas de ayuda. Por consiguiente, la recapitalización constituye en sí misma una ayuda estatal, puesto que se deriva directamente de una ayuda estatal previa (66).

(81) En cuanto a la condición relativa a la ventaja, BT alegó que el hecho generador de la garantía se produjo antes de que las agencias de calificación bajaran la calificación de FT con el fin de restablecer la confianza del mercado.

(82) Sobre este aspecto BT precisa además que el efecto de la garantía fue permitir que FT tuviera acceso de nuevo a los mercados financieros. Con lo cual la garantía mejoró las perspectivas relacionadas con la calificación de FT y le permitió sustraerse a la clasificación «junk bonds» (bonos basura). BT observa a continuación que el curso en Bolsa del título FT mejoró considerablemente. Por añadidura, después del mes de junio de 2002 se redujeron los diferenciales de compraventa (spreads) en el mercado obligacionista y FT estuvo en condiciones de ampliar los plazos de vencimiento de su deuda y afrontar su formidable necesidad de liquidez. BT destaca que la garantía no sólo hizo posible que FT recurriese al mercado financiero sino que también permitió efectuar las emisiones obligacionistas a un tipo que no reflejaba la situación financiera real de la Empresa.

(83) En sus comentarios de 11 de abril de 2003, BT observa más concretamente que el anuncio y el apoyo efectivo del Estado generaron una ayuda que dio lugar a ventajas vinculadas al anticipo de accionista y a la recapitalización. Estas ventajas tuvieron por efecto, en particular, alejar la necesidad de liquidez, es decir, aumentar el importe de los medios de financiación para hacer frente a los vencimientos de la deuda, permitir un desfase real y potencial de tesorería exigible y realizar un ahorro real y potencial de costes.

(84) Sobre este punto, BT mantiene en conclusión que la ventaja percibida por FT asciende a más de 40 000 millones de euros (3 000 millones de euros en concepto del conjunto de las medidas de apoyo del Estado francés en favor de FT y 36 700 millones de euros relativos a la participación del Estado en la recapitalización de FT), y que en este importe se hace abstracción de la considerable libertad otorgada a FT al disipar cualquier preocupación financiera, puesto que la necesidad de liquidez decreció unos 43 000 millones de euros aproximadamente.

(85) En sus comentarios adicionales de 7 de enero de 2004, BT precisó también que la ventaja de que goza FT con motivo del compromiso de apoyo irrevocable del Estado podría cifrarse en más de 30 000 millones de euros y la ventaja generada por la operación de recapitalización podría cifrarse en más de 50 000 millones de euros.

(86) En cuanto al principio del inversor privado prudente se refiere, BT alega que las medidas de apoyo no son conformes a este principio por los siguientes motivos: a) Compromiso incondicional ilimitado: BT observa que las declaraciones del Estado constituyen un compromiso jurídico firme e incondicional que un inversor nunca hubiese asumido sin formular la más mínima reserva. Por consiguiente, se trata de una garantía ilimitada concedida a una empresa extraordinariamente endeudada y frágil a corto plazo. Según BT, la medida en cuestión no cumple los criterios que se mencionan en la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas estatales otorgadas en forma de garantía (67) (en lo sucesivo «la Comunicación sobre las ayudas estatales en forma de garantía»), sobre todo en la medida en que FT se encontraba en situación de crisis financiera cuando se concedió la garantía, y también en la medida en que esta última no se refiere a ninguna operación precisa ni da lugar a remuneración alguna. Por lo tanto, FT obtuvo ventajas que no hubiese obtenido en condiciones normales de mercado. b) Condiciones de la concesión del anticipo de accionista: BT alega que el mecanismo adoptado por el Estado responde globalmente a un problema relacionado con la Hacienda pública (en particular, respetar los criterios de Maastricht), y no al comportamiento de un inversor prudente en economía de mercado. En efecto, el reembolso del empréstito suscrito por el ERAP por cuenta del Estado con el fin de participar en la recapitalización no está garantizado. Así el método de reembolso considerado en primer lugar está vinculado a la cesión de títulos, lo que supone una ganancia potencial, razón por la cual no puede otorgar a la inversión en cuestión la cualidad de «prudente». BT alega que la garantía concedida por el Estado francés al ERAP hasta un máximo de 10 000 millones de euros permitió al ERAP reunir los fondos necesarios para conseguir la línea de crédito en condiciones ventajosas, es decir, a un tipo del 3,375 %. Cualquier inversor privado prudente hubiese hecho esta operación a un coste superior para el cual hubiera exigido garantías específicas vinculadas a los activos de la empresa. c) Recapitalización: sobre el compromiso contraído por las autoridades francesas de recapitalizar FT y la propia operación de recapitalización, BT alega esencialmente que en este caso no se respetó el principio del inversor privado prudente ya que el Estado se comprometió a participar en la recapitalización de FT el 12 de julio de 2002, o sea antes de que existiera el plan Ambición 2005, sin conocer la situación económica exacta de FT, que se había deteriorado mucho, y sin contar con la participación concomitante de inversores privados. A este respecto BT destaca los siguientes aspectos: — situación financiera de la empresa: BT insiste en que la salud financiera del operador histórico en el momento en que se tomó la decisión de invertir le impedía recurrir a inversoresprivados si no contaba con el apoyo del Estado (70 000 millones de euros de pérdidas, fondos propios negativos por importe de 8 000 millones de euros y vencimientos de reembolso de deudas por valor de 50 000 millones de euros para los tres años siguientes). Además, el mercado no consideró pertinente el plan presentado por el Sr. Bon en esta época y a continuación las agencias degradaron la calificación de FT. BT precisa que esta situación se traslucía en la declaración de Thierry Breton ante la Comisión de Finanzas del Senado (68). — rentabilidad de la operación: BT destaca que el período para calcular la rentabilidad de la inversión comienza en cualquier caso no antes el 12 de julio de 2002, fecha de la primera declaración del Estado por la que se comprometió jurídicamente tanto ante FT como ante sus acreedores, y se termina a más tardar el 4 y el 5 de diciembre de 2002, fechas en las que se hizo público el plan Ambición 2005 y se abrió la línea de crédito de 9 000 millones de euros. BT alega que el rendimiento razonable que un inversor privado prudente hubiese podido esperar en este caso hipotético no puede calcularse de modo fiable. Así pues, habida cuenta de la amplitud de la crisis de liquidez que sufría la Empresa, la recapitalización de FT no puede compararse con ninguna otra operación financiera. Por lo tanto, el Estado no estuvo en condiciones de apreciar el riesgo mediante un cálculo de probabilidades y tuvo que hacer frente a una incertidumbre total (es decir, un riesgo incalculable en términos de probabilidad) cuando decidió avalar a FT, de modo que ni el nivel de riesgo ni la rentabilidad eran cuantificables. BT precisa que, en cualquier caso, la inversión no podía considerarse razonable. En particular, una proyección sobre la valorización bursátil de FT y la rentabilidad de la inversión que puede esperar un inversor privado pone de manifiesto que la inversión dista mucho de ser razonable. De acuerdo con el método utilizado por la Comisión para medir la prudencia de una inversión, la rentabilidad de la inversión que un inversor prudente hubiese exigido, en particular teniendo en cuenta los riesgos vinculados a esta operación, podría estimarse en el 30 o el 40 % como mínimo. Este tipo es el tipo mínimo que la Comisión exigió en los casos de Alitalia (69) e Iberia (70). Ahora bien, según el método utilizado por BT, es decir EPS (Enterprise value o Analysts target price 12 months), la rentabilidad de la inversión en la operación en cuestión sólo es del 16 %. Por otra parte, el Estado no podía contar con una remuneración en dividendos ya que FT anunció que no pensaba repartirlos. BT precisa que, en general, no conviene hacer un análisis a posteriori de los resultados positivos de FT en la valoración del principio del inversor prudente. Así pues, un inversor privado nunca se hubiese comprometido financieramente sin formular la menor reserva cuando todavía se desconocía el importe total de las deudas del grupo FT. A este respecto BT añade que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, no se puede aducir que los compromisos contraídos por el Estado para con FT reflejen el comportamiento de un inversor prudente por el mero hecho de que FT se haya convertido en una empresa rentable. — diferencia entre la situación de un inversor privado y la del Estado: BT alega que habida cuenta de la situación de crisis prolongada de la economía mundial y más concretamente de este sector de las telecomunicaciones en fase de transición, y de la magnitud del importe en cuestión, ningún inversor privado hubiese podido prever una ampliación de capital de tales proporciones y sin condiciones, y que sólo un Estado con la fiabilidad de Francia podía asumir semejante inseguridad. BT demostró así que la financiación del refuerzo de los fondos propios, garantizada al 100 % por la deuda sin fondos propios ningunos, hubiese pesado sobre la calificación de cualquier inversor privado que hubiera procedido del mismo modo, cuando, a la inversa, un Estado no puede ser sancionado más que por sus electores, cuyos objetivos son muy distintos. Los proveedores de fondos y los accionistas del inversor privado hubiesen pedido que la inversión en cuestión se asegurase mediante un plan de negocios con compromisos precisos, entre los cuales hubiesen debido figurar las cesiones de activos. BT concluye que, en cualquier caso, un inversor prudente cuyas capacidades financieras fuesen comparables a la del Estado francés y que emitiera una garantía de semejantes características, no hubiera inspirado mucha confianza a los mercados, y que es evidente que la confianza se restableció con la calificación de «deuda soberana» de que gozan los compromisos asumidos por un Estado. — criterio de concomitancia: BT aduce que no se respetó el principio de concomitancia. En efecto, las autoridades francesas tomaron la decisión de invertir el 12 de julio de 2002 y las dificultades financieras de la Empresa en dicha fecha bastan para considerar que la recapitalización es una ayuda estatal, tanto más cuanto que el Estado tomó la decisión de invertir sin conocer exactamente la situación económica y financiera de FT y antes de que se elaborase el plan de financiación. BT alega que la participación de los inversores privados no era ni cierta ni significativa cuando el Gobierno anunció que participaba en la ampliación de capital, elemento que sigue siendo válido aun cuando el análisis de la fecha en que se tomó la decisión de invertir se retrase hasta el 5 de diciembre. Según jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando los inversores no están dispuestos a intervenir hasta que las autoridades deciden conceder una ayuda, el hecho de que dichos inversores privados estén entonces dispuestos a intervenir al mismo tiempo deja de ser pertinente. Tal intervención es la consecuencia del apoyo concedido por el Estado y no el resultado de la decisión de un inversor privado. Así pues, en este caso concreto, el hecho de que un consorcio bancario se comprometiese a avalar el resultado positivo de la operación no puede tenerse en cuenta para concluir que se respetó el principio de concomitancia. La decisión de invertir por parte de las autoridades francesas es firme e incondicional mientras que la de los inversores privados no lo es, y éstos no aportaron su contribución sino hasta haber recibido, en sucesivas ocasiones y de forma inequívoca, la certeza de que el Estado también iba a participar en la operación y sobre todo que iba a adoptar todas las medidas necesarias para que FT pudiese evitar cualquier problema de financiación. En cualquier caso, BT alega que de acuerdo con la jurisprudencia relativa a la decisión Seleco contemplada en el considerando 80, en sí misma la participación significativa por parte de inversores privados no basta para excluir que puedan existir elementos de ayuda. BT mantiene también que la inversión del Estado es superior al importe de su participación en el capital de FT. Por último, BT alega que el importe muy elevado de las comisiones bancarias permite reducir, antes del descuento, el precio de coste de la suscripción de las acciones.

(87) En cuanto al hecho de afectar a la competencia se refiere, BT alega, en particular, que la consecuencia de las medidas en cuestión redundó en efectos negativos contra la competencia en el mercado de las telecomunicaciones móviles. Esencialmente, BT se refiere al hecho de que el origen de la magnitud de la deuda de FT radica en el desarrollo de las actividades relativas a las telecomunicaciones móviles. Orange, por ejemplo, no asume la deuda correspondiente a sus adquisiciones, siendo la empresa matriz la que la asume íntegramente. FT, dotada con medios suficientes para hacer frente a su deuda gracias a las medidas en cuestión, permite a Orange consolidar y desarrollar su posición en los mercados de telecomunicaciones móviles. BT observa que Orange ocupa una posición dominante en el mercado francés de la telefonía móvil con una cuota del 49,8 % del parque instalado. En sus observaciones del 11 de abril de 2003, BT precisa que el origen de la estructura del mercado de las telecomunicaciones móviles en Francia se deriva de una estrategia de inversión de capitales realizada por Orange (en particular, una estrategia comercial agresiva), en detrimento de su rentabilidad operativa, gracias al apoyo que le concede el Estado por medio de FT y particularmente gracias a las ayudas a que se refiere el presente asunto. BT destaca también que las medidas en cuestión afectan a la competencia en la totalidad del mercado de las telecomunicaciones y disuaden a los operadores extranjeros de proponer sus servicios en Francia. Por ello Francia es el único país europeo en el que no ha podido establecerse ningún operador móvil «extranjero».

(88) Por lo que se refiere a la compatibilidad de estas medidas con arreglo a las Directrices, BT alega que las medidas de apoyo no presentan el carácter excepcional requerido para que se las pueda calificar de ayuda de salvamento con arreglo a las Directrices. BT señala que el plan Ambition 2005 no cumple los requisitos mínimos estipulados en las Directrices. Contiene medidas que no son medidas de salvamento, como el recurrir al mercado obligacionista o la recapitalización prevista. BT precisa, en particular, que el importe de la recapitalización parece excesivo si sólo se tratase de cubrir las necesidades de explotación de FT a corto plazo y no estuviesen incluidos los costes del reembolso de los créditos suscritos para su desarrollo. BT alega, asimismo, que el plan Ambition 2005 no es un plan de reestructuración capaz de modificar la estructura de FT con el fin de mejorar la rentabilidad de la empresa, sino que se limita a incrementar la liquidez de la Empresa para atenuar sus problemas actuales. BT hace hincapié también en el hecho de que las medidas en cuestión parecen de poco calado en comparación con las que han tomado los competidores del operador histórico y, en particular, KPN, Deutsche Telekom o British Telecom, tanto en lo referente a cesión de activos como en cuanto a medidas sociales.

(89) Por otra parte, el plan de reestructuración no incluye contrapartidas sustanciales que, para compensar la ayuda concedida por el Estado, permitan prevenir indebidas distorsiones de la competencia. BT destaca, en particular, la inexistencia de cesiones de activos de valor o estratégicos. De modo que las cesiones previstas por FT se limitan a activos no estratégicos y por un importe muy modesto (3 500 millones de euros según las propias estimaciones de FT).

(90) Con carácter subsidiario, BT mantiene que hay que adoptar medidas compensatorias en favor de los competidores del operador histórico en el mercado de las telecomunicaciones móviles y, especialmente, en favor del último entrante cuya presencia es la condición sine qua non para que en el mercado francés exista una situación de competencia real. Como medidas compensatorias con arreglo a las Directrices, BT propone, en particular, prohibir que Orange proponga tarifas inferiores a las de sus competidores para ofertas de servicios equivalentes durante 5 años, e imponerle que limite al 33 % sus cuotas de mercado mensuales hasta que la cuota de mercado neta de Orange sea del 40 %. BT propone también limitar a 12 meses (adquisición y renovación) la duración de los compromisos suscritos por los consumidores con Orange, congelar el despliegue de la red GSM y GPRS de Orange con el fin de restablecer un equilibrio competitivo, obligar a dicha empresa a ceder activos estratégicos y obligarla a limitar las campañas de comercialización.

(91) En sus observaciones del 26 de mayo de 2004, BT presentó, entre otras cosas, un análisis económico en el que se afirma que habida cuenta de la actitud específica de los Estados (variable según la credibilidad de que goce cada cual), el apoyo de un Estado tiene un alcance sustancialmente distinto del de un accionista mayoritario. El análisis destaca también que la intervención estatal se inscribe en una larga tradición y se juzga sobre la base de una reputación previamente establecida. Según BT, es evidente que al conceder su apoyo a FT el Estado compromete su reputación y por lo tanto también la posibilidad de intervenir de nuevo en favor de otras empresas francesas. El análisis destaca también que la cuestión de la credibilidad del Estado francés debe ponerse en relación con la especificidad francesa en materia de privatización. De no haber concedido su apoyo, el Estado se hubiera privado a sí mismo de la capacidad de actuar en posteriores ocasiones, lo que hizo muy poco tiempo después en el caso de Alstom.

(92) BT presentó, asimismo, un análisis sobre si las declaraciones del Estado pudieran tener efectos vinculantes con arreglo al Derecho del Estado de Nueva York, en cuya Bolsa cotiza también la Empresa. Según este análisis, es probable que tales declaraciones se consideren vinculantes como un contrato unilateral o en virtud del principio del estoppel.

(93) BT proporcionó también un estudio sobre la cuestión de saber si, caso de emanar del Gobierno británico, tales declaraciones tendrían carácter vinculante en Derecho británico. La conclusión de este estudio es que tales declaraciones serían vinculantes o impondrían al Estado la obligación de justificar un cambio de posición.

4.6. Observaciones de Cable & Wireless

(94) Cable & Wireless observa que las medidas en cuestión constituyen una ayuda estatal. La confianza del mercado a raíz de la noticia de la concesión por las autoridades francesas del anticipo de accionista fue suficiente para conceder una ventaja a FT. En la medida en que un inversor privado prudente no hubiese tomado la decisión de recapitalizar una empresa como FT, la cual era claramente ineficiente antes de que se adoptase el plan Ambición 2005, esta última disfrutó de una ventaja que no hubiera obtenido en condiciones normales de mercado. Cable & Wireless hizo también valer el precedente peligroso que pudiera constituir el hecho de permitir que un Gobierno garantice cualquier problema financiero de las empresas públicas y la dinámica negativa para la competencia que se derivaría de ello. Cable & Wireless añade, por otra parte, que dichas medidas no pueden considerarse compatibles con arreglo a las Directrices. Dado que la Empresa no se encuentra en situación de crisis financiera, las Directrices no son aplicables.

4.7. Observaciones de la AFORS Télécom

(95) La Asociación francesa de Operadores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones, AFORS Télécom, observa que las medidas en cuestión constituyen una ayuda estatal y, más concretamente, aduce lo que sigue:

(96) Mediante una serie de decisiones adoptadas progresivamente a lo largo de 2002 con las que concretaron su apoyo –incluida la opción del Estado para la remuneración de los dividendos de 2002 en acciones en lugar de en efectivo–, hasta la apertura de una línea de crédito de 9 000 millones de euros puesta a disposición de FT a través del ERAP, las autoridades francesas restablecieron la confianza de los inversores. La AFORS Télécom alega también que, incluso en el supuesto de que FT no utilizara nunca la línea de crédito abierta por el ERAP, ésta simboliza la garantía de un apoyo estatal y por ello, según el apartado 1 del artículo 87 del Tratado, moviliza recursos estatales.

(97) Las condiciones de concesión y de remuneración de la línea de crédito no se ajustan a los criterios del principio del inversor privado prudente. La AFORS Télécom alega que las derivas financieras de FT desde 2000 no hubiesen podido producirse ante un inversor prudente. De modo que el Estado no cumplió su función de salvaguarda y permitió que FT aumentara su deuda en proporciones nunca vistas. AFORS Télécom observa que la pasada estrategia de adquisiciones de FT se llevó a cabo sin que se valorasen los riesgos inherentes puesto que, como accionista, el Estado garantizaba a FT apoyarla contra cualquier riesgo de quiebra.

(98) El apoyo del Estado tuvo como efecto impedir que las agencias de calificación bajaran más todavía la calificación de FT, lo que permitió acelerar el retorno de FT al mercado y la refinanciación de la deuda de la Empresa en condiciones financieras menos gravosas. FT disfrutó de una ventaja que AFORS Télécom valora en 1 500 millones de euros (71). De modo que lo que determinó las condiciones del retorno de FT a los mercados financieros no fue el plan de reestructuración sino la credibilidad del Estado francés, que disfruta de una firma de excelente calidad. Por otra parte, el apoyo estatal supuso para FT la ventaja de eximirla de modificar su perímetro estratégico.

(99) Le plan Ambition 2005 consiste en orientaciones y no en compromisos claramente definidos, vinculantes e irreversibles y no es comparable con los procesos de reestructuración habituales en Europa, en particular el ejecutado por British Telecom.

(100) Las ventajas conseguidas por FT prolongan las distorsiones de competencia perjudiciales para los miembros de AFORS Télécom. Según AFORS Télécom, la ayuda concedida por el Estado francés refuerza las prácticas anticompetitivas preexistentes que resultan muy perjudiciales para los operadores alternativos. AFORS Télécom menciona, en particular, la utilización exclusiva de la red de distribución de FT por Orange y Wanadoo, las ofertas de acceso desagregado que se hacen sistemáticamente en provecho de Wanadoo y FT, la posición de monopolio de FT en el mercado de los servicios de ingresos compartidos (suministro a los consumidores de contenidos con valor añadido accesibles por teléfono). AFORS Télécom alega a continuación el riesgo real de una prolongación de estos comportamientos que la ayuda estatal parece permitir.

(101) Habría que imponer contrapartidas a FT destinadas, por una parte, a conseguir que el comportamiento del Estado sea similar al de una empresa que tenga que restablecer sus capacidades financieras sin disfrutar de ayuda excepcional y, por otra, restablecer una situación de competencia equitativa. Se trataría, en particular de: (i) limitar las inversiones de FT a las de una empresa endeudada, es decir, limitar por ejemplo la política global de inversiones de FT a inversiones cuyos plazos de rendimiento de la inversión sean inferiores a doce meses en el caso de las actividades minoristas; (ii) organizar estructuras transparentes entre las distintas actividades del grupo; e (iii) impedir que la ayuda estatal alimente una guerra de tarifas mediante, por ejemplo, la publicación sistemática de sus ofertas minoristas «a medida».

4.8. Observaciones de Cégétel

(102) Cégétel mantiene que existen dos medidas de ayuda distintas:(i) por una parte, el anuncio por las autoridades francesas de la concesión de un anticipo de accionista en beneficio de FT y (ii) por otra, la participación del Estado en la recapitalización de FT.

(103) En cuanto a la primera medida se refiere, Cégétel afirma con carácter previo que no se puede comparar la situación de una empresa que dispone de un accionista de referencia privado con la de una empresa que dispone de un accionista mayoritario público. Cégétel aclara que las agencias de calificación hubiesen acogido con la mayor prudencia un anuncio similar procedente de un accionista privado y las hubiera conducido a indagar escrupulosamente las modalidades de refinanciación, por el accionista en cuestión, de la línea de crédito así establecida. Cégétel deduce de ello que el simple hecho de estar respaldada por el Estado supuso una ventaja considerable ante los inversores e impidió que las agencias de calificación volvieran a bajar la calificación de FT, cuando en realidad el operador se encontraba ya en una situación insoluble. Cégétel considera justificado que la Comisión considere que el Estado francés concedió una ayuda a FT incluso antes de que se firmase el convenio de concesión de la línea de crédito de 9 000 millones de euros, ya que el anuncio del apoyo bastó para que esa financiación de urgencia resultara inútil. De modo que los prestamistas estaban seguros de que FT no se encontraría nunca en situación de suspensión de pagos porque el Estado siempre iba a estar dispuesto a concederle los fondos necesarios para cumplir sus compromisos, lo que permitió que FT obtuviese financiaciones en el mercado directamente. La conclusión de Cégétel sobre esta cuestión es que las declaraciones gubernamentales se formularon para que los mercados pudiesen estar seguros de que prestar dinero a FT era estrictamente equivalente a prestarle dinero al Estado directamente. De este modo FT pudo disfrutar de ventajas que no hubiese obtenido en condiciones normales de mercado, en particular, si se compara su situación con la de Vivendi Universal. El recurso al mercado obligacionista le permitió evitar recurrir exclusivamente a establecimientos financieros para hacer frente a su crisis de liquidez y tener que soportar las dificultades inherentes a este tipo de financiación. Cégétel mantiene que las condiciones de concesión de la línea de crédito por las autoridades francesas no se ajustan a las concedidas por un inversor prudente con respecto a una de sus participaciones. Más concretamente, un inversor prudente no hubiese aceptado en ningún caso la política de financiación de las adquisiciones por endeudamiento que condujeron a FT a una situación financiera tan crítica que el Estado tuvo que proceder a una recapitalización. Cégétel hace referencia a la Decisión Crédit Lyonnais II, en la cual la Comisión precisa que las medidas de ayuda no pueden justificarse en razón de las carencias del Estado accionista durante numerosos años (72). Por otra parte, según Cégétel, la opción de hacer transitar las ayudas por el ERAP no demuestra un comportamiento de inversor prudente. A este respecto, Cégétel tiene particularmente en cuenta el tipo de interés aplicable a los desembolsos del anticipo y la inexistencia de fianzas y garantías. En cuanto al cálculo del importe de la ayuda que supone el anticipo de accionista, Cégétel mantiene que se aplica el cuarto párrafo del apartado 3.2 de la Comunicación sobre ayudas estatales en forma de garantías y que, habida cuenta de que gracias al apoyo del Estado FT pudo pedir prestados 16 000 millones de euros para hacer frente a sus vencimientos, aún cuando la situación financiera de la Empresa era catastrófica, el importe de la ayuda equivale al importe conseguido gracias al anuncio de ayuda del Estado.

(104) Cégétel mantiene que el mismo razonamiento es aplicable a la recapitalización, que desde el punto de vista económico analiza como la transferencia al ERAP –que disfruta de la garantía del Estado–, de 9 200 millones de euros de deudas de FT. Cégétel contabiliza como una ayuda la totalidad de este importe. Cégétel también hace hincapié en el importe de la ayuda correspondiente a los costes de despido que una empresa hubiese debido soportar para aplicar un plan de reducción de personal, es decir, 1 500 millones de euros, y que debido al traspaso de los funcionarios de FT a la Administración pública previsto en el Plan Ambición 2005, el operador histórico no tendría que asumir.

(105) Por otra parte, Cégétel mantiene que FT disfruta de una garantía formal en la medida en que el Tribunal de Casación considera que las empresas de derecho privado con un estatuto legislativo especial no están sujetas a los procedimientos de liquidación judicial aplicables (por ejemplo, SEITA o Air France). De modo que, en virtud de esta jurisprudencia, cabe considerar que FT escapa al régimen de derecho común. Cégétel reconoce que desde 1996 FT dejó de disfrutar del estatuto de EPIC, pero observa que en realidad la garantía no desapareció ya que con sus reiteradas declaraciones las autoridades del Estado se dedicaron a convencer a los mercados de que FT conservaría en cualquier circunstancia el apoyo de su accionista de referencia y que si resultara necesario el Estado ayudaría al operador a hacer frente a sus vencimientos (73).

(106) Por último, Cégétel mantiene que las medidas no pueden considerarse compatibles con arreglo a las Directrices. Cégétel recuerda que, según las Directrices, cuando el Estado inyecta capital en una empresa en crisis, «debe considerarse probable que las transferencias financieras contienen elementos de ayuda estatal» (74). Cégétel precisa que las contrapartidas propuestas por FT no pueden considerarse en modo alguno suficientes con arreglo a las Directrices. De hecho, el plan Ambición 2005 no contiene ningún capítulo específico sobre cesión de activos o un plan social. Con carácter subsidiario, Cégétel propone, en particular, las siguientes contrapartidas en el mercado de las telecomunicaciones fijas: (i) reventa de los servicios de acceso al bucle local y de los servicios asociados así como (ii) refuerzo de la compartimentación entre FT y las empresas Orange y Wanadoo.

4.9. Observaciones de LDCOM (75)

(107) LDCOM identifica un mecanismo doble de ayuda al mantenimiento de FT, respaldado por el apoyo a la movilidad de los efectivos: (i) concesión de una garantía ilimitada; y (ii) concesión de una línea de crédito de 9 000 millones de euros.

(108) Concesión de la garantía ilimitada: LDCOM se basa en el contenido de las declaraciones de las autoridades francesas publicadas a partir del 20 de junio de 2002 en la prensa, en comunicados de prensa del Ministerio de Economía y Hacienda y comunicadas directa o indirectamente a las agencias de calificación. Estas declaraciones, encaminadas a tranquilizar a los mercados financieros sobre la situación de FT (76), contribuyeron directamente a mejorar la calificación de FT en los mercados y le permitieron hacer frente a la colosal necesidad de liquidez a que se enfrentaba la Empresa. Según LDCOM, la intervención del Estado puede tener distintas formas jurídicas. En cuanto al Derecho francés se refiere, LDCOM observa que no se requiere ninguna forma concreta para que se genere una obligación de derecho y que, por consiguiente y bajo determinadas condiciones, una declaración oral puede constituir un acto jurídico creador de derecho para su destinatario. En efecto, la fuerza obligatoria del acto unilateral se basa en la teoría del compromiso por voluntad unilateral que constituye una de las fuentes del Derecho de obligaciones. Esta obligación nace de la doble condición del carácter firme y preciso de la voluntad. LDCOM afirma también que la responsabilidad del Estado depende, especialmente en Derecho de sociedades, del análisis de la teoría del mandato aparente y del dirigente de hecho, en particular en lo referente al último punto, por haberse puesto directamente en contacto con las agencias de calificación. En cuanto al Derecho internacional, la responsabilidad contractual del Estado se genera también en la medida en que un acto jurídico unilateral tiene carácter de obligación cuando puede demostrarse que la declaración se expresó públicamente y con intención de vincular a su autor (77). De modo que una simple declaración oral y pública de un Estado puede crear una obligación jurídica para éste. Según LDCOM, en este caso concreto el contenido de las declaraciones es vinculante para las autoridades francesas ya que éstas constituyen literalmente un compromiso unilateral del Estado, claro e inequívoco, a ser el prestamista en última instancia de FT y a no dejar a esta última inmersa en la crisis financiera que atravesaba en el verano de 2002. Por ser el compromiso del Estado de carácter vinculante, cualquier incumplimiento de dicho compromiso pudiera hacerle contractualmente responsable (los terceros hubiesen podido obligar al Estado a cumplir su compromiso).

(109) LDCOM afirma que también se genera la responsabilidad delictual del Estado, en particular en Derecho de sociedades. De modo que una empresa que aparente asumir las deudas de otra empresa origina un título de crédito propio en el patrimonio de terceros. Según LDCOM, mediante sus declaraciones el Estado aportó a los terceros la garantía de que se haría cargo de la deuda de FT en la fecha de vencimiento. Más concretamente, LDCOM mantiene que las declaraciones del Estado según las cuales «piensa contribuir a reforzar de modo muy sustancial los fondos propios de la empresa (78)» origina una obligación a su cargo que de por sí implica su responsabilidad jurídica y financiera (79). Según la doctrina, «si el Estado no respetase el compromiso asumido, sería indiscutiblemente responsable ante los órganos jurisdiccionales administrativos, que juzgan los contenciosos referentes a incumplimientos de las promesas del Estado» (80). Por otra parte, LDCOM precisó que las disposiciones del tercer párrafo del artículo L465-1 del Código monetario y financiero se aplican a las personas que falseen el juego normal del funcionamiento de los mercados mediante acciones ilícitas que influyan en la evolución de la cotización de la bolsa. Por consiguiente, según LDCOM, la incidencia de esta calificación demuestra que el Estado no se proponía en modo alguno anunciar unos hipotéticos futuros hechos sino que anunciaba efectivamente la conducta que tenía intención de seguir en el futuro.

(110) Según LDCOM, la jurisprudencia comunitaria confirma también que un artículo de prensa, tanto si emana de la empresa interesada como del Gobierno, que sea de carácter incondicional demuestra necesariamente la puesta a disposición de recursos estatales (81). En el caso que nos ocupa, en cambio, las declaraciones emanan directamente del Gobierno y son de carácter incondicional.

(111) De lo anteriormente expuesto se desprende que las declaraciones de apoyo, jurídica y financieramente vinculantes, de las autoridades francesas hechas a partir del 2 de junio de 2002 se asemejan mucho a una garantía cuyo objeto es impedir la quiebra de FT y mantener a dicha empresa en su perímetro de actividades. Según LDCOM se trata de una garantía ilimitada. LDCOM precisa que no sólo la puesta a disposición de una línea de crédito y el importe así concedido constituyen una ayuda, sino que el propio anuncio de esta puesta a disposición constituye en sí mismo también una ayuda. Con arreglo a la Comunicación sobre ayudas estatales en forma de garantía, tanto si se recurre a la garantía como si no, se cumple el criterio relativo a los recursos estatales. Considerando que las medidas en cuestión no cumplen los requisitos de dicha Comunicación, puesto que FT no podía por aquel entonces hallar los fondos necesarios en los mercados, LDCOM observa que las medidas en cuestión constituyen una ayuda. LDCOM alega también que «habida cuenta de los importes pendientes, sólo el Estado podía estar en condiciones de proporcionar tal garantía, ya que ningún inversor prudente hubiese podido dar credibilidad a la “recuperación” de FT de cara a los mercados» (82). Por último, LDCOM destaca que un análisis contradictorio podría tener consecuencias graves en la medida en que no sólo sería contrario a los principios del Derecho positivo interno sino que, por otro lado, podría además dar a los Estados miembros la posibilidad de apoyar impunemente la cotización de las empresas en las que tengan participaciones (83).

(112) El efecto de esta garantía ilimitada tiene claras repercusiones en el mercado y la reacción de éste corresponde al valor que para los inversores tiene efectivamente tal garantía. Así, la cotización en bolsa de la acción de FT aumentó a partir de julio de 2002, implicando un incremento del valor bursátil del operador. LDCOM indica que el incremento del valor así creado por la declaración estatal representa 5 900 millones de euros. Del mismo modo, los spreads (84) de FT empezaron a mejorar a partir del mes de julio de 2002, reduciéndose con ello la carga financiera del operador y permitiéndole reconstituir su capacidad financiera. Esta divergencia de los spreads permite evaluar concretamente la importancia financiera de la declaración del Estado. Además, la misma divergencia debe aplicarse al conjunto de la deuda de FT financiada por medio de empréstitos en obligaciones. La divergencia de spreads, según el caso de que se trate, varía entre el 2 y el 3 %, lo que representa un ahorro anual de entre 1 370 y 2 050 millones de euros. Considerando la hipótesis de que FT mantenga un nivel de endeudamiento constante y que por lo tanto la deuda se financie a perpetuidad, LDCOM evalúa el impacto del ahorro realizado en un importe de entre 19 570 y 29 360 millones de euros. Por otra parte, el apoyo del Estado permitió a FT financiarse de nuevo en los mercados obligacionistas en condiciones más ventajosas que las que hubiese obtenido antes.

(113) El anuncio de la puesta a disposición de la línea de crédito de 9 000 millones de euros: LDCOM no recoge el análisis de esta medida respecto al apartado 1 del artículo 87 del Tratado, sino que remite al análisis de la Comisión en su decisión de incoar el procedimiento haciendo hincapié en el papel del ERAP.

(114) Según LDCOM, el apoyo del Estado no puede pretender corresponder al del criterio del inversor prudente, tanto por su importe como por sus modalidades o incluso por su propio objetivo. Así pues, en septiembre de 2002 (fecha en la que el Estado anunció que pensaba apoyar financieramente a FT), ningún inversor prudente hubiese hecho un adelanto de 9 000 millones de euros en semejantes circunstancias económicas sin basarse en un plan de reestructuración. Por otra parte, LDCOM explicó que ningún inversor privado hubiese tenido capacidad financiera para movilizar tales sumas en tan poco tiempo. LDCOM precisó también que, para un inversor privado, mantener la integridad de la estructura operativa de un grupo es un medio al servicio del objetivo de rentabilidad de su inversión. En este caso concreto, para las autoridades francesas se trata de un fin en sí mismo. Es comprensible que el Estado tenga consideraciones sociales y políticas pero esta apreciación en su intervención vulneraría el principio de igualdad entre los sectores público y privado.

(115) Por otra parte, según LDCOM la posición del Estado según la cual un inversor mayoritario prudente no hubiese puesto en duda la integridad funcional de FT no se sostiene ante el análisis del comportamiento de este tipo de inversor en las condiciones reales de mercado de junio y julio de 2002. Así pues, los inversores que invierten una parte extremadamente importante de sus haberes en una empresa que corre el riesgo de encontrarse en una situación difícil son los primeros que exigirán la revisión radical e inmediata de una estrategia que pudiera implicar cesiones masivas de activos estratégicos. La pertinencia de este análisis puede comprobarse comparando la situación en la que FT se habría encontrado de no contar con el apoyo del Estado y de Vivendi Universal que, bajo la presión de los mercados, se vio obligada a revisar su perímetro de activos. De modo que LDCOM sostiene que la Comisión no sólo debe negarse a tomar como punto de partida el hecho de que se mantuviese la integridad funcional del grupo, sino que también debe analizar los efectos de dicho mantenimiento como el verdadero perjuicio para la competencia. LDCOM sostiene que en julio de 2002, de no contar con la intervención oficial, FT no hubiese tenido más opción que reducir su perímetro de activos, proceder a despidos (85) y revisar sus objetivos estratégicos.

(116) LDCOM valora el importe total de la ayuda en 15 000 millones de euros, cifra que corresponde al importe que FT consiguió en los mercados financieros gracias a la ayuda que le concedió el Estado. De modo que, efectivamente el importe de la ayuda no puede limitarse a los 9 000 millones de euros proporcionados directamente por el Estado, puesto que FT pudo proceder a una ampliación de capital de semejante importe por medio de distintas intervenciones estatales (garantía ilimitada, anticipo de accionista, recuperación de personal).

(117) Según LDCOM, la ayuda organizada por el Estado constituye una ayuda de reestructuración. LDCOM procede a una comparación entre la situación previa y la situación posterior a la intervención pública en los mercados de telefonía vocal, el acceso a Internet de alta velocidad y el acceso a Internet de baja velocidad y la situación que se hubiese producido de no haber habido intervención pública. Esta comparación confirma que efectivamente la consecuencia de la ayuda fue mantener la situación anterior para 2005 (capacidades operativa y de comercialización intactas), lo que por deducción permite cuantificar en términos de cuotas de mercado algunos de los efectos de la intervención pública. En particular y con arreglo al apartado 35 de las Directrices, LDCOM propone que se apliquen a FT unos remedios cuyo efecto deberá ser restablecer en el mercado la situación que hubiese prevalecido de haberse obligado a FT a modificar espontáneamente su perímetro de actividades. En la medida en que, según LDCOM, el principal objetivo del Estado era mantener a FT como operador integrado de telecomunicaciones, los mercados principalmente afectados son el de telefonía móvil y el de telefonía fija, tanto en la fuente (interconexión, acceso DSL) como al final del proceso (especialmente venta de comunicaciones al por menor y acceso a Internet por DSL). LDCOM propone, por lo tanto, que la Comisión adopte medidas de gestión destinadas a limitar el falseamiento de competencia inducido y a permitir a los operadores alternativos disponer de las condiciones de que hubiesen debido disfrutar de no haberse concedido las ayudas. LDCOM propone por consiguiente la reducción de las cuotas de mercado de FT y de sus filiales en el mercado de Internet de alta velocidad (un máximo del 42 % del mercado de venta de acceso a Internet de alta velocidad por DSL — en valor) y, en el mercado de las telecomunicaciones vocales (un máximo del 55 % del mercado de comunicaciones locales, vocales y nacionales — en valor), así como una serie de medidas destinadas a aplicar la limitación de las cuotas de mercado de FT (86). La segunda categoría de medidas propuestas por LDCOM es que se impongan medidas destinadas a permitir el desarrollo de competidores (87).

(118) En sus observaciones de 17 de mayo de 2004, LDCOM precisó que las declaraciones del Ministro de Economía y Hacienda constituían un acto estatal unilateral y que el hecho de no acatarlo podría verse sancionado en derecho internacional. LDCOM precisó también que la prohibición de contradecirse en detrimento de otros (estoppel) constituye un principio general del Derecho del comercio internacional que se impone al Estado. LDCOM precisa a este respecto que su aplicabilidad a este caso concreto es innegable, habida cuenta del hecho de que el Estado francés actúa como accionista y, por consiguiente, también como operador en el ámbito del comercio internacional.

(119) LDCOM destaca también que el Estado no puede desdecirse de sus declaraciones sin menoscabo de su propia credibilidad financiera. En efecto, en su intervención en el mercado, el Estado desempeña el papel de prestatario y el papel de accionista mayoritario de una serie de empresas. Este doble papel se traduce por una doble calificación por parte de las agencias: como prestatario y como accionista a través de la calificación de las empresas públicas. Esta doble posibilidad de intervención requiere una gran prudencia ya que cualquier fallo constatado en uno de estos dos papeles puede tener consecuencias en el otro y en cu calificación (LDCOM se refiere a la evaluación de las empresas públicas por Moody's). LDCOM hace hincapié también en el hecho de que la credibilidad del Estado es fundamentalmente diferente de la de otras empresas en situación similar, que no pueden tranquilizar al mercado (como en el caso de Vivendi Universal). La seguridad que los empréstitos públicos franceses representan para los mercados financieros es por consiguiente la justificación de la confianza incondicional que los inversores otorgan a las declaraciones del Estado, ya que éste siempre ha respetado sus compromisos. Tomar en consideración el apoyo del Estado a raíz de su toma de contacto directa con las agencias de calificación, cuyo papel resulta extraordinariamente crítico ante el riesgo inherente a una inversión financiera, refuerza la credibilidad del apoyo del Estado a FT. LDCOM destaca también que la calificación del Estado alcanza la calificación máxima de Aaa puesto que cumple escrupulosamente sus compromisos. LDCOM destaca que la retirada del Estado implicaría una revisión a la baja de su calificación, lo que a su vez supondría el reajuste de los intereses de la deuda pública. Del mismo modo que la desvinculación respecto de una empresa pública podría acarrear consecuencias en la calificación de todas las demás.

4.10. Observaciones de B

(120) Según B, la puesta a disposición de los fondos, combinada con el compr