VADEMÉCUM SOBRE LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN LA COMUNIDAD (Edición provisional, a la espera de que el Consejo adopte las nuevas directivas sobre contratos públicos) (87/C 358/01)

PRÓLOGO

Como ha subrayado el Consejo Europeo, la apertura efectiva de los contratos públicos constituye, sin duda alguna, una de las condiciones fundamentales de la consecución del gran mercado único en 1992.

Las razones económicas y políticas de la gran prioridad concedida a dicha apertura, o dicho de otro modo, al establecimiento de una disciplina común que garantice la transparencia de los contratos en cuestión y su salida a concurso en el conjunto de la Comunidad, parecen ahora evidentes, pero el peso de las preocupaciones nacionales, apoyadas por cálculos a corto plazo, ha prevalecido durante largo tiempo en este sector, junto con las motivaciones regionales y sociales de los Estados miembros. Los contratos públicos representan una parte considerable de nuestro PIB. Así, se estima que las compras de las Administraciones públicas representan por sí solas, en promedio, el 9 % del PIB, ascendiendo este porcentaje al 15 % si se incluyen las empresas públicas.

Los poderes públicos han visto en ellos, ante todo, un instrumento de su propia política económica, a pesar de los objetivos de liberalización comunitaria fijados por los Tratados y por los Programas generales. El resultado de todo ello es que las numerosas divisiones nacionales que se han mantenido en el ámbito de los contratos públicos, siguen dando lugar a un enorme aumento de costes, estimado, por término medio, en la mitad del presupuesto global de la Comunidad. En el contexto ecónomico actual, la Comunidad no puede permitirse el lujo de tales derroches ni de prescindir por más tiempo de las múltiples ventajas derivadas de una verdadera apertura de dicho sector a escala europea.

Entre las pricipales aportaciones que se esperan de dicha apertura, pueden mencionarse, en particular, los siguientes elementos:

- las garantías ofrecidas por la transparencia de la información y los procedimientos de adjudicación de contratos facilitarán a los proveedores y a los empresarios mayores oportunidades para ejercer y desarrollar sus actividades, no sólo a escala comunitaria, sino también a escala nacional. Dicha expansión hará posible una reducción de sus costes, a través de los efectos de rendimiento de escala, y un aumento de su eficacia, gracias al efecto estimulante de la competencia. Esto significa, asimismo, que una parte no desdeñable de los beneficios resultantes podrá destinarse al desarrollo des las empresas, en particular en lo relativo a la mejora de los equipos y de la infraestructura, a la creación de empleo y a la investigación & desarrollo;

- en segundo lugar, los poderes adjudicadores y los usuarios se beneficiarán de unas posibilidades de elección mucho más interesantes, respecto a bienes y servicios, desde un punto de vista tanto financiero como cualitativo. En particular, podrán realizarse ahorros sustanciales en el marco de los presupuestos públicos de los Estados miembros y podrá asegurarse una mayor satisfacción, a menor precio, de los usuarios y de los consumidores.

Pero además de estas ventajas directas, resultantes del juego de la oferta y la demanda, la influencia decisiva de la apertura de los contratos públicos se situará más globalmente al nivel de la evolución de las estructuras industriales y comerciales de la Comunidad. Actualmente, nuestras industrias de producción y de servicios están sufriendo las consecuencias de la estrechez de los mercados nacionales que, con demasiada frecuencia, les impide ser competitivas a escala mundial y responder eficazmente a los retos que nos imponen nuestros principales socios. En muchos casos, las preferencias, sistemáticas o no, de los poderes adjudicadores por empresas y proveedores nacionales, en lo que se refiere a la adjudicación de contratos públicos, no han sido rentables y no han logrado compensar las ventajas que representa un mercado de carácter continental comparable al que disfrutan nuestros socios de terceros países, como, por ejemplo, Estados Unidos.

Además de sus efectos positivos de arrastre y de estímulo en favor de la reestructuración y de la modernización de las industrias y de los servicios en la Comunidad, la apertura de los contratos públicos deberá constituir asimismo un incentivo eficaz para la aplicación concreta de la política comunitaria en materia de normalización y de reconocimiento mutuo de los certificados, puesto que impondrá a los poderes adjudicadores la obligación de definir sus especificaciones técnicas, utilizando normas europeas o documentos de armonización europeos.

En otras palabras, la apertura de los contratos públicos, en razón de su relación con la normalización europea, contribuirá también a eliminar los obstáculos técnicos a los intercambios de productos industriales, de conformidad con el programa de acción de la Comisión, recogido en su Libro blanco sobre la realización del mercado interior.

La Comisión, consciente del papel fundamental que la apertura del conjunto de los contratos públicos puede desempeñar en favor de la creación de un espacio económico único de aquí a 1992, y respetando los compromisos adquiridos de acuerdo con el Libro blanco y las solicitudes formuladas por el Consejo Europeo, ha estudiado la forma de mejorar radicalmente la anacrónica situación actual y de asegurar que dicha acción contribuirá al mismo tiempo al desarrollo armonioso de otras políticas comunitarias, como las políticas regional, social, de promoción de las PYMES, de investigación & desarrollo, así como de la política sobre competencia.

Es asimismo evidente que las prácticas de los participantes en materia de contratos públicos se tranformarán profundamente, como consecuencia de las nuevas posibilidades de cooperación entre empresas comunitarias que se crearán en este campo, como se indica en el Libro blanco (Derecho de sociedades y fiscalidad).

En lo que se refiere a las acciones específicas en materia de contratos públicos, la Comisión presentó ante el Consejo a finales del año 1986, propuestas de modificación de las Directivas de 1971 y 1977, relativas a los contratos públicos de obras y de suministros, respectivamente.

Esas primeras directivas estaban principalmente dirigidas a armonizar los procedimientos de adjudicación de contratos, a establecer normas comunes en lo relativo a las cuestiones técnicas y a garantizar normas comunes de publicidad. Sin embargo, dichas directivas, a pesar de ciertos avances, no dieron los resultados esperados, debido en ocasiones e errores de transposición al Derecho nacional, y a un recurso completamente abusivo a las excepciones a los procedimientos normales.

A la luz de la experencia adquirida, la Comisión presentó el año pasado propuestas de modificaciones cuyo objetivo es mejorar sensiblemente la aplicación de las Directivas existentes, reforzando las garantías que aseguran una igualdad de oportunidades en los candidatos de otros Estados miembros, y permitiendo una mayor transparencia de los contratos públicos.

Además, la Comisión ha decidido crear un Comité consultivo para la apertura de los contratos públicos, destinado a hacer posible un diálogo estrecho y continuo entre la propia Comisión y los medios económicos que operan en los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios.

Por otra parte, la Comisión ha puesto a punto una propuesta dirigida a permitir una intervención preventiva en caso de no observancia de la disciplina comunitaria y a crear un sistema de recurso rápido durante el proceso de adjudicación.

Se elaborarán asimismo propuestas destinadas a ampliar las Directivas a los sectores hasta ahora excluidos: los cuatro importantísimos sectores de la energía, el agua, los tranportes y las telecominicaciones. Dicha ampliación tendrá considerables consecuencias económicas, ya que es, en particular, en estos sectores donde la demanda pública puede ofrecer a la industria un mercado de dimensiones suficientes para permitirle llevar en buen término estrategias que refuercen su competitividad internacional.

En lo que se refiere a las telecomunicaciones, hay que precisar que, desde 1983, la Comunidad aplica en este ámbito un enfoque global. Dicha política ya se ha concretado en la adopción de una Directiva (86/361/CEE) y de una Decisión (87/95/CEE) dirigidas, respectivamente, e establecer el reconocimiento mutuo de los resultados de las pruebas de conformidad y a hacer referencia a normas armonizadas en los anuncios de licitaciones. Por otra parte, el Consejo adoptó en 1984 una Recomendación por la que se establece una primera fase experimental de apertura de los contratos de telecomunicaciones. La Comisión, en su reciente Libro verde, ha propuesto reforzar por etapas las medidas aplicadas en dicha Recomendación, incrementando la proporción de los equipos prevista en la Recomendación y sustituirla, si fuese necesario, por una Directiva. Ha propuesto, además, la inclusión en la Directiva 86/361/CEE, del reconocimiento mutuo de los procedimientos de autorización en materia de equipos de terminales.

Finalmente, siempre refiriéndonos a próximas iniciativas, está asimismo previsto abrir a la competencia comunitaria los contratos públicos en el sector de los servicios, más allá de los límites actualmente fijados por las Directivas «obras» y «suministros».

A la espera de que dichas acciones se concreten en actos normativos del Consejo, es importante actuar de acuerdo con las Directivas existentes y velar por que se interpreten correctamente y de un modo uniforme. Por consiguiente, la Comisión reforzará asimismo el control de la aplicación de las normas comunitarias relativas a los contratos públicos. Pero la Comisión también ha considerado indispensable desarrollar su acción de información y poner a disposición de todos los interesados un vademécum en el que se precise la interpretación de los textos existentes. Este «instrumento de trabajo» no pretende responder a todas las preguntas ni resolver todas las dudas que puedan surgir en un campo tan amplio y tan complejo como el de los contratos públicos. N° obstante, podrá ser una guía útil para comprender mejor las motivaciones de la legislación comunitaria en esta materia y evitar aplicaciones nacionales erróneas.

Este vademécum constituye una primera edición que deberá completarse y mejorarse para tener en cuenta, a la vez, los futuros desarrollos legislativos y las observaciones que los lectores están invitados a formular al respecto.

ÍNDICE

Página

Introducción . 9

PRIMERA PARTE 1: PRINCIPIOS BÁSICOS DE LOS TRATADOS Y CONTRATOS PÚBLICOS

I. Prohibición de las medidas de efecto equivalente a las restricciones quantitativas

1. En el Tratado CEE . 9

2. En el Tratado CECA . 11

3. En el Tratado CEEA . 11

II. El derecho de establecimiento

1. En el Tratado CEE . 11

2. En el Tratado CECA . 12

3. En el Tratado CEEA . 12

III. La libre circulación de servicios

1. En el Tratado CEE . 13

2. En el Tratado CECA . 14

3. En el Tratado CEEA . 14

SEGUNDA PARTE: ACTOS COMUNITARIOS

I. Objetivo y alcance de las directivas relativas a obras y suministros

1. Objetivo de las directivas . 15

2. Efecto jurídico de las directivas . 15

3. Para el lector . 16

II. Contratos públicos de suministro: Directivas 77/62/CEE y 80/767/CEE

1. ¿Qué se entiende por «contratos públicos de suministro»? . 16

- El concepto de proveedor . 16

- El concepto de poder adjudicador . 16

- La forma del contrato . 16

- El objeto del contrato . 16

2. Contratos públicos de suministro a los que se aplican las Directivas . 17

- Umbrales . 17

- Método para calcular los umbrales . 17

- Organismos y servicios excluidos . 18

- Contratos excluidos . 18

- Contratos en el ámbito de la defensa . 19

3. Publicidad de los anuncios de contrato . 19

- Presentación de los anuncios . 19

- Contenido de los anuncios . 19

- Publicidad a escala nacional . 20

- Método de fijación de los plazos . 20

- ¿Quién publica los anuncios? . 20

- Medios suplementarios de publicidad de los anuncios . 21

4. Normas en el ámbito técnico . 21

5. Procedimientos de adjudicación . 21

- Excepción . 22

- Plazos mínimos y máximos que deben respetarse . 22

- Invitación a licitar . 23

- Formas de las solicitudes y de las invitaciones . 23

Página

6. Método que debe utilizarse para el cómputo de los plazos . 23

7. Criterios de selección . 23

- Criterios de exclusión . 24

- Inscripción en el registro profesional . 24

- Comprobación de la aptitud específica . 24

- Capacidad financiera y económica . 24

- Capacidades técnicas . 25

- Informaciones complementarias . 25

8. Criterios de adjudicación de los contratos . 25

- Ofertas anormalmente bajas . 26

- Excepción . 26

III. Contratos públicos de obras: Directiva 71/305/CEE

1. ¿Qué se entiende por «contratos públicos de obras»? . 26

- El concepto de contratista . 27

- El concepto de poder adjudicador . 27

- La forma del contrato . 27

2. Contratos públicos de obras a los que se aplica la Directiva . 27

- Umbral . 27

- Método para calcular el umbral . 27

- Organismos y servicios excluidos . 28

- Contratos excluidos . 28

- Contratos de concesión . 28

3. Publicidad de los anuncios de contrato . 29

- Contenido de los anuncios . 29

- Indicación de los plazos . 29

- Presentación de los anuncios . 30

- Publicidad a escala nacional . 30

- ¿Quién publica los anuncios? . 30

- Medio suplementario de publicidad de los anuncios . 30

4. Normas en el ámbito técnico . 31

- Concepto de especificaciones técnicas . 31

- Prohibición de toda discriminación . 31

- Las normas . 31

- Método de cálculo de las obras . 31

5. Procedimiento de adjudicación . 31

- Excepción . 31

- Plazos mínimos y máximos que deben respetarse . 32

- Invitación a licitar . 33

- Forma de las solicitudes y de las invitaciones . 33

6. Método que debe utilizarse para el cómputo de determinados plazos . 33

7. Criterios de selección . 33

- Criterios de exclusión . 33

- Inscripción en el registro profesional . 34

- Comprobación de la aptidud específica . 34

- Capacidad financiera y económica . 34

- Capacidades técnicas . 35

- Informaciones complementarias . 35

- Lista oficial de contratistas autorizados . 35

Página

8. Criterios de adjudicación de los contratos . 36

- Ofertas anormalmente bajas . 36

- Excepción . 37

IV. Concesiones de obras y subcontratación

1. Otorgamiento de las concesiones . 37

2. Subcontratación . 38

V. Telecomunicaciones

1. Política comunitaria . 38

2. Directiva del Consejo 86/361/CEE . 39

3. Recomendación 84/550/CEE . 39

TERCERA PARTE: MEDIOS DE RECURSO EN CASO DE NO OBSERVANCIA DEL DERECHO COMUNITARIO . 40

CUARTA PARTE: CONTRATOS PÚBLICOS Y FINANCIACIONES COMUNITARIAS . 41

Anexo III: Propuestas para la apertura de los contratos públicos hasta 1992 . 42

Anexo III: Cuadros I a XI . 44

Anexo III: Noción de medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa . 80

INTRODUCCIÓN

El presente vademécum está dividido en cuatro partes:

- la primera parte comprende un breve análisis de la prohibición de las medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas y de la prohibición de las restricciones al derecho de establecimiento y a la libre prestación de servicios.

Dichas prohibiciones tienen un alcance general y, por consiguiente, deberán respetarse incluso al celebrar los contratos públicos que no estén sujetos a las Directivas sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos;

- La segunda comprende un análisis detallado de dichas directivas y hace un examen de las disposiciones relativas a las concesiones de obras y a las telecomunicaciones;

- La tercera presenta un resumen de los recursos comunitarios, así como recomendaciones para los interesados en presentar una queja ante la Comisión;

- en la cuarta parte, se llama la atención del lector sobre la importancia del cumplimiento de las normas comunitarias en materia de contratos públicos, para obtener una financiación comunitaria.

El Anexo I presenta las acciones previstas para una mayor apertura de los contractos públicos en 1992 y las propuestas de regulación comunitaria, ya adoptadas por la Comisión en el marco de dichas acciones.

En el Anexo II figuran los cuadros a los que se hace referencia en el vademécum.

En el Anexo III se recoge una breve exposición sobre la noción de medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa.

PRIMERA PARTE Principios básicos de los Tratados y contratos públicos

I. Prohibición una de las medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas

1. En el Tratado CEE

La libre circulación de mercancías es de las libertades fundamentales básicas para la consecución del mercado único comunitario.

Entre los principios destinados a garantizar dicha libertad, el Tratado CEE, en sus artículos 30 y siguientes, fija el de la prohibición, no sólo de las restricciones cuantitativas a la importación y la exportación, sino también de las medidas de efecto equivalente a tales restricciones.

Los productos beneficiarios de la libre circulación de mercancías y, por lo tanto, de la prohibición de medidas de efecto equivalente, son tanto los productos originarios de los

Estados como los productos de terceros países y en libre prática en los Estados miembros.

Por medidas de efecto equivalente (;) debe entenderse toda disposición legal, reglamentaria o administrativa, así como todo acto o comportamiento de una autoridad pública, o que le sea imputable, susceptible de constituir un obstáculo directo o indirecto, actual o potencial, para el comercio intercomunitario.

Un obstáculo de este tipo puede estar originado tanto por una medida que prevea un trato discriminatorio para productos importados o exportados, como por una medida que prevea un mismo trato para productos nacionales y productos importados.

En el primer caso puede tratarse, por ejemplo, de una autorización a la importación o a la exportación. Es preciso

(;) Un análisis más exhaustivo de la noción de medida de efecto equivalente se encuentra en el Anexo III del presente vademécum

señalar, sin embargo, que en este primer caso, la prohibición de restricciones cuantitativas y de medidas de efecto equivalente está limitada por la cláusula de excepción prevista en el artículo 36.

De acuerdo con la dispuesto en dicho artículo, los Estados miembros estarán autorizados a mantener o promulgar medidas restrictivas respecto de productos importados, exportados o en tránsito, cuando estén justificadas por razones de moralidad pública, de orden público, seguridad pública, protección de la salud y la vida de las personas y animales, preservación de los vegetales, protección del patrimonio nacional, de valor artístico, histórico o arqueológico, o protección de la propiedad industrial y comercial. N° obstante, dicha autorización se concede a condición de que las restricciones o las medidas no constituyan ni un medio de discriminación arbitraria, ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros.

En el segundo caso, es decir, el de las medidas aplicables indistintamente a productos nacionales y productos importados, se trata generalmente de normas que, con la finalidad de proteger la salud, el medio ambiente, a los consumidores, etc. . ., fijan las condiciones técnicas y cuantitativas o las condiciones de autorización o control que deben reunir los productos para poder ser comercializados. Dichas normas son contrarias al artículo 30 cuando los efectos restrictivos que provocan en las importaciones son desproporcionados respecto a las exigencias imperativas que se proponen alcanzar. En efecto, el principio básico en el sector de las normas técnicas y demás normas es el del reconocimiento mutuo entre Estados miembros, por ejemplo, de las normas de calidad y de las normas de composición nacionales, de los procedimientos nacionales de pruebas técnicas y de certificación, etc. . .

En adelante, la armonización comunitaria en este sector se aplicará, en buena parte de los casos, sólo cuando la haga inevitable una exigencia imperativa.

Ante de la perspectiva de la realización del mercado interior para 1992, es importante procurar que no se introduzcan obstáculos abusivos a los intercambios comunitarios, alegando una exigencia esencial.

A tal efecto, constituye un instrumento fundamental el artículo 100A del Tratado, introducido por el Acta Única Europea. Dicho artículo prevé, en efecto, que las propuestas de armonización en materia de salud, seguridad, protección del medio ambiente y pretección de los consumidores se realicen tomando como base un nivel de protección elevado (por ello, a los productos acordes con la armonización comunitaria no podrán aplicárseles medidas restrictivas más que en casos excepcionales) y establece un procedimiento más flexible, y en consecuencia rápido, para la adopción de dichas propuestas.

Por otra parte, somete al control de la Comisión y del Tribunal de Justicia las medidas excepcionales, justificadas por exigencias importantes previstas en el artículo 36 ó relativas a la protección del entorno laboral o del medio ambiente, que puedan adoptar los Estados miembros des-

pués que se adopte una medida de armonización comunitaria.

Por lo que se respecta a los suministros destinados a satisfacer las necesidades del Estado y de su administración, la prohibición de medidas de efecto equivalente ha sido fijada explícitamente por la Comisión en su Directiva 70/32/CEE, de 17 de diciembre de 1969 (;).

Antes de analizar dicha Directiva, conviene precisar que se refiere únicamente a las medidas de efecto equivalente ya existentes en este sector en la fecha de entrada en vigor del Tratado y que, desde un punto de vista jurídico, sólo tiene un valor puramente interpretativo. Una vez concluido el período transitorio, en la actualidad todas las medidas de efecto equivalente en materia de importación y exportación están prohibidas por los artículos 30 y 34 respectivamente, que son directamente aplicables.

La citada Directiva se refiere a los suministros al Estado, a sus entes territoriales y a las demás personas jurídicas de Derecho público, y precisa que deberá entenderse también por suministros los destinados a la ejecución o al acabado de obras, tanto si forman parte de un contrato público de obras como si no. Por consiguiente, hay que señalar que la prohibición que acabamos de examinar es aplicable tanto a los contratos públicos de suministros como, en su caso, a los contratos públicos de obras.

Dicha Directiva da unas orientaciones precisas y concretas acerca de los obstáculos que pueden existir en este ámbito, analizándolas en términos de medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas.

En general, están prohibidas:

- las medidas que excluyan, total o parcialmente, los suministros de productos importados o que los hagan más difíciles u onerosos que los de productos nacionales; es decir, las medidas que impidan, tácita o expresamente, los suministros de productos extranjeros, que limiten su utilización, cuantitativa o cualitativamente, o que supediten la aceptación de dichos productos a condiciones cualitativas o técnicas que no se exijan en el caso de los suministros de productos nacionales, etc. . . - las medidas que reserven, total o parcialmente, los suministros a los productos nacionales o que les concedan una preferencia distinta de una ayuda en el sentido del artículo 52 del Tratado, sujeta o no a condiciones: por ejemplo, las medidas que favorecen la salida de la producción nacional, reservándole la totalidad o una parte de los contratos públicos o concediendo a determinadas cotegorías de operadores económicos nacionales una preferencia en relación a los mismos.

Además, dicha Directiva específica algunos casos que pueden considerarse medidas de efectos equivalente, como:

- las disposiciones que prevean un trato diferenciado, en detrimento de los productos importados, en lo que se

(;) DO N° L 13 de 19. 1. 1970, p. 1.

refiere al depósito de una fianza o al régimen de anticipos, o que imponen sólo a los proveedores de productos importados la apertura de una cuenta postal o bancaria. Tales medidas tienen por efecto dificultar o encarecer el suministro de productos importados en comparación con el suministro de productos nacionales.

- las disposiciones que supediten la admisión de productos importados a la reciprocidad concedida en el Estados miembro del que proceden. Se trata de medidas que conceden a los productos importados, por ejemplo, la autorización, la commercialización en el territorio nacional o cláusulas favorables, previstas para los productos nacionales, siempre que dichos productos nacionales reciban, en el Estado de procedencia de las mercancías importadas, un trato similar.

- las disposiciones que impongan normas técnicas que, aunque aplicables indistintamente a los productos nacionales y a los productos importados, tengan sin embargo efectos restrictivos sobre la libre circulación de mercancías.

Dichas disposiciones pueden referirse a la calidad, la composición, las propiedades mecánicas, físicas o químicas, las condiciones de autorización o de control, etc. . ., de los productos que el poder adjudicador ha decidido comprar, y pueden derivarse de una regulación general o de un pliego de condiciones. Deberán considerarse medidas de efecto equivalente cuando conviertan la importación de dichos productos en más díficil o costosa que la comercialización de la producción nacional, sin que tal hecho esté justificado por la necesidad de proteger un objetivo legítimo.

2. En el Tratado CECA

El artículo 4 del Tratado CECA, en el que se indican las condiciones para la realización del mercado común del carbón y del acero, estipula, en particular, que «se reconocen como imcompatibles con el mercado común del carbón y del acero y quedarán por consiguiente suprimidos y prohibidos dentro de la Comunidad, en las condiciones previstas en el presente Tratado: a) . . . las restricciones cuantitativas a la circulación de los productos».

Por otra parte, con arreglo al párrafo segundo del artículo 86, «los Estados miembros se comprometen a abstenerse de toda medida incompatible con la existencia del mercado común a que se refieren los artículos 1 y 4».

La combinación de estas disposiciones constituye, en el Tratado CECA, el equivalente de la prohibición de las restricciones cuantitativas y de las medidas de efecto equivalentes, establecida por el Tratado CEE en sus artículos 30 y siguientes.

Se aplica a los productos contemplados en el Tratado CECA, originarios de la Comunidad o de terceros países y en libre práctica en un Estado miembro, tal como se definen en el Arancel aduanero común.

3. En el Tratado CEEA El artículo 93 del Tratado CEEA establece, entre otras cosas, la prohibición de las restricciones cuantitativas en el mercado común nuclear. Dicha prohibición se aplica a los productos relacionados en las listas A1, A2 y B, que figuran en al Anexo IV de dicho Tratado, y que se recogen en el Arancel aduanero común. Sin embargo, el citado artículo del Tratado CEEA sólo se aplica a los productos recogidos en la lista B en la medida en que éstos vayan acompañados de un certificado expedido por la Comisión, en el que se haga constar que se destinan a fines nucleares.

La prohibición prevista por dicho artículo es directamente aplicable.

II. El derecho de establecimiento

1. En el Tratado CEE

Dentro del marco más amplio de la libre circulación de las personas, cuyo objeto es hacer progresar la evolución económica y social dentro de la Comunidad, la libertad de los ciudadanos comunitarios de establecerse en otro Estado miembo para ejercer en él una actividad no asalariada está sancionada por el Tratado CEE en sus artículos 52 y siguientes.

Dicha libertad se expresa por el derecho a acceder a las citadas actividades y a ejercerlas en las mismas condiciones que el país de establecimiento fija para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones relativas a los capitales (;). Este principio de igualdad de trato con respecto a los nacionales se aplica, con una única excepción, a todas las actividades no asalariadas, incluidas las que llevan consigo la apertura de agencias, sucursales o filiales, la constitución y gestión de empresas, y, especialmente, de sociedades de derecho civil o mercantil, incluidas las sociedades cooperativas y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con una finalidad lucrativa.

Las únicas actividades no asalariadas excluidas del ámbito de aplicación de las disposiciones sobre el derecho de establecimiento son, en virtud del artículo 55, aquéllas que, en el Estado de que se trate, «estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público». Sin embargo, cabe señalar que el concepto de estas acitividades excluidas debe interpretarse de una manera restrictiva, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal. En efecto, éste ha declarado que, habida cuenta del carácter fundamental que tienen en el sistema del Tratado la libertad de establecimiento y la norma del trato nacional, las excepciones admitidas por el párrafo primero del artículo 55 no deben tener un alcance que exceda de la finalidad perseguida al introducir dicha

cláusula. Considerando que la finalidad del artículo 55

(;) Dichas disposiciones son las del Capítulo 4 del Título III de la Segunda Parte del Tratado CEE.

es permitir que, en el caso de que determinadas funciones que comporten el ejercicio del poder público, estén relacionadas con alguna de las actividades no asalariadas contempladas en el artículo 52, los Estados miembros excluyan a los no nacionales del acceso a dichas funciones, se logrará tal resultado desde el momento en que la exclusión de dichos nacionales esté limitada a aquellas acitividades contempladas en el artículo 52 que, por sí mismas, supongan una participación directa y específica en el ejercicio del poder público (;).

Los beneficiarios de este derecho no son sólo las personas físicas, sino también las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de uno de los Estados miembros y cuya sede social, su administración central o su centro de actividad principal, se encuentre dentro de la Comunidad. Debe enterderse por sociedades: las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluidas las cooperativas y las personas jurídicas de Derecho públicos o privado, excluidas las sociedades sin fines lucrativos.

Para la realización de la libertad de establecimiento, el Tratado CEE ha previsto la supresión gradual, durante el período transitorio, de todas las restricciones a dicha libertad contenidas en las legislaciones nacionales, y ha fijado la prohibición de introducir otras nuevas.

Dicha prohibición se refiere tanto a las discriminaciones directas como a las discriminaciones indirectas.

Las primeras vienen dadas por restricciones, a saber, disposiciones que se imponen únicamente a los extranjeros, y que no se aplican a los nacionales. Se cita una lista de ejemplos de este tipo de restricciones en el Programa general para la realización del derecho de establecimiento ($): autorización, estancia previa, cargas fiscales, fianza, limitación del acceso al crédito, exclusión de las institutiones de formación profesional o de los regímenes de seguridad social, prohibición o limitaciones respecto a adjudicación de contratos, presentación de ofertas, beneficio de concesiones, adquisiciones, obtención de préstamos, beneficio de una ayuda estatal, comparecencia en juicio, o afiliación a organizaciones profesionales.

En cambio, las discriminaciones indirectas están encubiertas en forma de medidas que, aunque destinadas por igual a nacionales y extranjeros, no cumplen el principio de igualdad de trato. El Programa general anteriormente citado facilita una definición explícita de estas discriminaciones encubiertas: «Las condiciones a las que una disposición legal, reglamentaria o administrativa, o una prática administrativa, supedita el acceso o el ejercicio de una actividad no asalariada y que, aunque aplicables sin acepción de nacionalidad, entorpecen exclusiva o principalmente el acceso o el ejercicio de dicha actividad por los extranjeros».

Esta interpretación ha sido confirmada por el Tribunal, que ha especificado que procede eliminar no sólo las discriminaciones evidentes, sino también en toda forma de discrimina-

(;) TJCE, 22. 6. 1974, Jean Reyners c/ Estado belga, asunto 2-74, Rep. 1974, p. 631, Considerandos 43, 44, 54.

($) DO N° 2 de 15. 1. 1962, p. 36/62.

ción encubierta, en particular las que, aun siendo aplicables sin acepción de nacionalidad, entorpecen exclusiva o principalmente el acceso o el ejercicio de las actividades por los extranjeros (=).

Se ha previsto una excepción a la aplicabilidad de las disposiciones sobre la libertad de establecimiento, en lo que se refiere a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas.

Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal, la norma relativa al trato nacional, establecida por el artículo 52, ya es directamente aplicable, puesto que ha finalizado el período transitorio. Por ello, los Estados miembros no pueden invocar la ausencia de armonización comunitaria en un sector determinado para introducir restricciones a la libertad de establecimiento contemplada e dicho artículo.

Sin embargo, existen obstáculos a la libertad de establecimiento, debidos a la disparidad de las formaciones profesionales en los Estados miembros, que no pueden considerarse contrarios al principio del trato nacional. Para facilitar la eliminación de estos obstáculos legítimos, el Tratado ha previsto que se adopten Directivas dirigidas al reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos. En general, será necesario hacer acompañar dichas Directivas por otras relativas a la coordinación de las disposiciones nacionales, en particular para armonizar las condiciones de acceso o de ejercicio de las actividades en cuestión.

2. En el Tratado CECA

El Tratado CECA no contempla el derecho de establecimiento. Por consiguiente, en el ámbito de aplicación de dicho Tratado, se aplicarán las disposiciones de los artículos 52 y siguientes del Tratado CEE, ya que dicho derecho no es contrario a los principios y dispociones del Tratado CECA.

3. En el Tratado CEEA

El artículo 97 del Tratado CEEA establece que no podrá imponerse ninguna restricción por motivos de nacionalidad a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que deseen participar en la construcción de instalaciones nucleares de carácter científico o industrial en la Comunidad.

Dicha disposición establece, entre otras cosas, el principio del derecho de establecimiento durante la construcción de una instalación de este tipo y constituye una norma directamente aplicable. La prohibición fijada por dicho artículo se completa con los artículos 52 y siguientes, siempre que sus disposiciones no constituyan excepciones a lo dispuesto en el Tratado CEEA.

(=) TJCE, 28. 4. 1977, Jean Thieffry c/ Conseil de l'ordre des avocats à la Cour de Paris, asunto 71-76, Rep. 1977, p. 765, Considerando 13.

III. La libre circulación de servicios

1. En el Tratado CEE

La libre circulación de servicios dentro de la Comunidad está establecida en el Tratado CEE por los artículos 59 y siguientes, y se rige, al igual que el derecho de establecimiento, por el principio del trato nacional: «el prestador de un servicio podrá, con objeto de realizar dicha prestación, ejercer temporalmente su actividad en el Estado donde se lleve a cabo la prestación, en las mismas condiciones que imponga ese Estado a sus propios nacionales.» (;)

Para la consecución de dicha libertad, el Tratado ha previsto asimismo la supresión gradual de toda restricción a la libre prestación de servicios durante el período transitorio y la prohibición de introducir otras nuevas.

El elemento básico que diferencia el derecho de establecimiento de la libre prestación de servicios, radica en el hecho de que el primero supone una instalación duradera en el país de acogida para ejercer una actividad económica, mientras que la segunda supone un desplazamiento temporal a otro Estado miembro, en el que se presta el servicio.

Debe considerarse como servicio una prestación realizada normalmente a cambio de remuneración, que no se rige por las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas - en tales casos, se aplican las disposiciones específicas previstas en el Tratado para estos campos - y que supone un desplazamiento a un país distinto del del prestador. Los servicios incluyen, en particular, actividades de carácter industrial, actividades de carácter mercantil, actividades artesanales y actividades propias de las profesiones liberales.

Los servicios de transporte están excluidos del ámbito de aplicación de las disposiciones sobre la libre prestación de servicios, ya que se rigen en su totalidad por las disposiciones del Título relativo a los Transportes ($). Por otra parte, está prevista una norma especial para los servicios bancarios y de seguros. Su liberalización debe realizarse de forma armonizada con la liberalización progresiva de la circulación de capitales.

Además, la excepción relativa a las actividades que, en un Estado determinado, están relacionadas con el ejercicio del poder público y la reserva del orden público y de la seguridad y la salud públicas, fijadas para el derecho de establecimiento, son asimismo válidas para las prestaciones de servicios.

El principio de trato nacional lleva consigo la prohibición de toda disposición legal, reglamentaria o administrativa, así cómo de toda práctica administrativa que pueda restringir o entorpecer el acceso a las actividades no asalariadas y el ejercicio de las mismas por los prestadores de los demás Estados miembros, dispensando a éstos un trato diferente del que reciben los nacionales. Este trato diferenciado puede

(;) Párrafo tercero del artículo 60.

($) Título IV de la Segunda parte del Tratado CEE.

tener su origen tanto en medidas aplicables distintamente,

según se trate de prestadores nacionales o ciudadanos de otros Estados miembros, como en medidas indistintamente aplicables.

El Programma general adoptado por el Consejo para la supresión de las restricciones a la libre prestación de servicios (=) cita ejemplos que permiten aclarar el alcance de dicha prohibición. Se consideran restricciones contrarias a la libre prestación de servicios:

- Las disposiciones y prácticas restrictivas dirigidas sólo a los extranjeros, que por ejemplo: prohíban la prestación de servicios; supediten la prestación de servicios a una autorización o a la expedición de un documento, como una tarjeta de comerciante extranjero o una tarjeta profesional de etranjero; supediten la concesión de la autorización requerida para la prestación de servicios a condiciones suplementarias; encarezcan dicha prestación imponiendo cargas fiscales o de otro tipo, como la constitución de un depósito o una fianza en el país de acogida; limiten o entorpezcan el acceso a las posibilidades de abastecimiento o de salida al mercado, hanciéndolas más costosas o difíciles que para los nacionales;

- las disposiciones y prácticas que, sólo con respecto a extranjeros, excluyan, limiten o supediten a condiciones la facultad de ejercer los derechos normalmente ligados a la prestación de servicios, como, por ejemplo, la posibilidad de celebrar contratos, en particular contratos de empresa y de alquiler como el arrendamiento de servicos, y de disfrutar de todos los derechos derivados de dichos contratos; la facultad de presentar ofertas o de participar como co- o subcotratista en los contratos del Estado o de otras personas jurídicas de Derecho público; de pedir un préstamo y, en particular, de acceder a las diversas formas de crédito; de beneficiarse de las ayudas directas o indirectas concedidas por el Estado; de comparecer en juicio y de ejercer todos los recursos ante las autoridades administrativas;

- las disposiciones o prácticas que, aun siendo aplicables sin distinción de nacionalidad, supediten la prestación de servicios a condiciones que puedan entorpecer, exclusiva o principalmente, la prestación de servicios por extranjeros.

Al igual que respecto al derecho de establecimiento, hay que precisar que determinados obstáculos legítimos a la libre prestación de servicios tienen su origen en la diversidad de la formación que los prestadores reciben en su Estado. Con objeto de facilitar la supresión de dichos obstáculos, se han adoptado, y se están estudiando, Directivas relativas al reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos. Cuando la disparidad de formación en los distintos

(=) DO N° 2 de 15. 1. 1962, p. 32/62.

Estados miembros lo exige, dichas Directivas van acompañadas de disposiciones para la armonización de las disposiciones nacionales en la materia.

En lo concerniente a la supresión de restricciones a la libre prestación de servicios en el sector de los contratos públicos de obras y a la adjudicación de los mismos por medio de agencias o sucursales, el Consejo adoptó, el 26 de julio de 1971, la Directiva 71/304/CEE (;).

Como ya se señaló para la Directiva de la Comisión 70/32/CEE en materia de suministros, anteriormente citada, es oportuno precisar que dicha Directiva sólo se refiere a las restricciones a la libre prestación de servicios existentes en la fecha de entrada en vigor del Tratado y que, habida cuenta del efecto directo de los artículos 59 y 60 ($), la Directiva 71/304/CEE sólo tiene, desde el punto de vista de la supresión de las restricciones en cuestión, un valor puramente interpretativo. Sin embargo, dicha Directiva conserva su valor en la medida en que la Directiva 71/305/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación en los contratos públicos de obras, que se examinará más adelante, hace referencia, al definir su propio ámbito de aplicación, a las actividades contempladas en el artículo 2 de la Directiva 71/304/CEE.

Esta Directiva impone a los Estados miembros la supresión de las restricciones contempladas en cada uno de los Títulos III de los Programas generales adoptados por el Consejo para la supresión de las restricciones a la libre prestación de servicios y a la libertad de establecimiento, y que se refieren al acceso, la adjudicación, la ejecución o la participación en la ejecución de los contratos de obras por cuenta del Estato, de los entes territoriales y de las personas jurídicas de Derecho público.

Respecto a los destinatarios, debe entenderse la expresión «Estados miembros» en su sentido más amplio, tal como se ha precisado anteriormente para la Directiva 70/32/CEE.

Las actividades no asalariadas que pueden ser objeto de una prestación de servicios con arreglo a la Directiva, son las actividades relativas a la edificación y a las obras públicas, enumeradas en la clase 40 de la «Nomenclatura de las industrias establecidas en las Comunidades Europeas (NICE)», y que figuran en el Anexo de la Directiva.

El concepto de restricciones a la libre prestación de servicios en el ámbito de los contratos públicos de obras, prohibidas en virtud de los artículos 59 y siguientes, puede deducirse de la

(;) DO N° L 185 de 16. 8. 1971, p. 1

($) JCE, 3. 12. 1974, Van Binsbergen c/ Bestur van Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid, asunto 33-74, Rep. 1974, p. 1299.

Directiva 71/304/CEE (=), que define, en general, tres categorías de restricciones en función del efecto que pueden tener:

- las restricciones que impiden a los beneficiarios llevar a cabo sus prestaciones en iguales condiciones y con los mismos derecho que los nacionales y, en particular, las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y las prácticas administrativas que imponen o permiten la aplicación de un trato discriminatorio en perjuicio de los beneficiarios, con ocasión de la celebración de contratos de obras con personas físicas o jurídicas, en el marco de las concesiones otorgadas por el Estado, por los entes territoriales o por otras personas jurídicas de Derecho público, para la ejecución o explotación de obras o para la gestión de servicios públicos;

- las restricciones que resultan de una práctica administrativa que tiene por efecto aplicar a los beneficiarios un trato discriminatorio con respecto a los nacionales;

- las restricciones que resultan de disposiciones o de prácticas que, aunque aplicables sin acepción de nacionalidad, obstaculizan exclusiva o principalmente la actividad profesional de los nacionales de los otros Estados miembros. Las especificaciones técnicas que tienen un efecto discriminatorio han de clasificarse en esta categoría cuando no están justificadas por el objeto del contrato.

Además, se hace referencia a las restricciones en lo que se refiere a los créditos, ayudas y subvenciones previstos por las autoridades públicas para la ejecución de obras, y a las posibilidades de abastecimiento, sobre las cuales el Estado deberá ejercer su control.

2. En el Tratado CECA

Come ocurre con el derecho de establecimiento, el principio de la libre prestación de servicios no está regulado por este Tratado. Por consiguiente, las disposiciones de los artículos 59 y siguientes del Tratado CEE son aplicables en el ámbito de la CECA, ya que el principio fijado por dichos artículos no es contrario al contenido de ninguna disposición del Tratado CECA.

3. En el Tratado CEEA

El artículo 97 del Tratado CEEA establece igulmente el principio de la libre prestación de servicios. En la medida en que las disposiciones de los artículos 59 y siguientes del Tratado CEE no afectan a lo dispuesto en el Tratado CEEA, dichas disposiciones completan el alcance de la prohibición establecida por el citado artículo 97.

(=) Artículo 3, apartado 1, Directiva 71/304/CEE.

SEGUNDA PARTE ACTOS COMUNITARIOS I. Objetivo y alcance de las Directivas relativas a obras y suministros

1. Objetivo de las Directivas

La realización de un mercado comunitario en el ámbito de los contratos públicos, exclusivamente mediante las prohibiciones establecidas por los Tratados, expuestas en las páginas anteriores, podría verse obstaculizada a causa de la disparidad de las disposiciones nacionales en la materia. Por consiguiente, era necesario asegurar unas condiciones fundamentales de ingualdad para la participación en dichos contratos en todos los Estados miembros y una transparencia de los procedimientos de adjudicación de dichos contratos, que permitieran velar mejor por la observancia de los principios establecidos por los Tratados.

Para completar la prohibición de las restricciones a la libre circulación de marcancías en materia de contratos públicos de suministro y para facilitar la consecución efectiva, dentro de la Comunidad, de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios, en lo relativo a la adjudicación de los contratos públicos de obras, el Consejo ha adoptado dos Directivas sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras: la Directiva 77/62/CEE, de 21 de diciembre de 1976 (;), para los contratos de suministro y la Directiva 71/305/CEE ($) para los contratos de obras.

La coordinación de las disposiciones nacionales por las que se rigen los contratos públicos de suministros y de obras, establecida en actos separados en razón de la necesidad de tener en cuenta las características propias de estos dos tipos de contratos, responde princinpalmente a tres principios básicos:

- organización de una publicidad comunitaria suficiente par el desarrollo de una competencia efectiva entre los operadores económicos de todos los Estados miembros;

- prohibición de las especificaciones técnicas que tengan un efecto discriminatorio;

- aplicación de criterios objetivos de participación en los contratos y de adjudicación de los mismos.

Este último principio se concreta en lo siguiente:

- el establecimiento de dos categorías de procediminientos que los poderes adjudicadores podrán elegir para la adjudicación de sus contratos, a saber, los procedimientos abiertos y los procedimientos restringidos, y la rigurosa enumeración de los casos excepcionales en los que los poderes adjudicadores no podrán utilizar dichos precedimientos;

(;) DO N° L 13 de 15. 1. 1977, p. 1.

($) DO N° L 185 de 16. 8. 1971, p. 5.

- la fijación de criterios de selección cualitativa que los poderes adjudicadores deberán respetar rigurosamente para la elección de los candidatos y de los licitadores (=).

- la fijación de dos criterios, el precio más bajo o la oferta más ventajosa económicamente, que son los únicos criterios que podrán utilizarse para la adjudicación de los contratos.

Dichas directivas se aplican, sin perjuicio de los sectores excluidos de su ámbito de aplicación, a los contratos celebrados en los sectores contemplados en los Tratados CEE, CECA y CEEA.

En lo que concierne a la adjudicación de contratos públicos de suministro, las disposiciones comunitarias relativas a dichos contratos están enunciadas fundamentalmente en la Directiva 77/62/CEE ya mencionada. Sin embargo, las negociaciones comerciales de la Ronda de Tokyo dieron lugar posteriormente a resultados que concedían a las empresas y a los productos de terceros países del Acuerdo, unas condiciones de acceso a los contratos públicos dentro de la Comunidad más favorables que las previstas por la Directiva 77/62/CEE para los empresarios y los productos comunitarios.

Para eliminar esta situación discriminatoria, la Directiva 77/62/CEE ha sido adaptada y completada por la Directiva 80/767/CEE, de 22 de julio de 1980 (%).

Estas adaptaciones, que se señalarán más adelante, se refieren únicamente a los contratos de compra adjudicados por las autoridades dependientes de los gobiernos centrales y a determinados productos comprados por los poderes adjudicadores que operan en el sector de la Defensa.

2. Efecto jurídico de las Directivas

En lo relativo al efecto jurídico de estas Directivas, el artículo 189 del Tratado CEE establece que «la Directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios».

Así, pues, los Estados miembros están obligados a trasladar a su Derecho nacional las disposiciones de las Directivas de las que sean destinatarios.

(=) Con arreglo a la letra c) de los artículos 1 de dichas Directivas, se considera «candidato» al contratista que solicita una invitación para participar en un procedimiento restringido, y «licitador» a aquél que presenta una oferta.

(%) DO N° L 215 de 18. 8. 1980, p. 1.

La eficacia de las Directivas no está, sin embargo, necesariamente supeditada a las medidas de ejecución adoptadas por los Estados miembros afectados.

Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal en materia de efecto directo, al concluir el plazo previsto para el traslado al Derecho nacional, un Estado miembro no podrá invocar el incumplimiento de las formalidades de introducción de una Directiva en el ordenamiento jurídico, o la adopción de medidas que no se ajusten a una Directiva, para oponerse a que sus órganos jurisdiccionales apliquen disposiciones que puedan producir efectos directos.

Según los principios establecidos por el Tribunal para determinar si dichas disposiciones tienen un efecto directo, es conveniente examinar, en cada caso, si la naturaleza, la economía y los términos de la disposición considerada pueden producir efectos directos en las relaciones entre los Estados miembros y los particulares.

Tal es el caso, por regla general, cuando una disposición expresa una obligación clara, precisa e incondicional que no deja a los Estados miembros destinatarios de la Directiva ningún margen de apreciación.

3. Para el lector

Como acaba de exponerse, las disposiciones comunitarias en materia de contratos públicos de suministro y de contratos públicos de obras son básicamente similares, y su interpretación es prácticamente la misma. N° obstante, parece oportuno, para facilitar la tarea del lector que pueda estar interesado en uno u otro de estos tipos de contratos, informarle por separado de las disposiciones existentes en los dos sectores y comunicarle, cada vez, todos los datos útiles y los criterios de interpretación a los que podrá referirse.

La elección de este procedimiento origina repeticiones inevitables en los Capítulos II y III, que figuran a continuación.

II. Contratos públicos de suminstro: Directivas 77/62/CEE y 80/767/CEE

1. Qué se entiende por «contratos públicos de suministro»?

Con arreglo al artículo primero de la Directiva 77/62/CEE, se entiende por contratos públicos de suministro los efectuados a título oneroso, celebrados por escrito entre un proveedor, por una parte, y un poder adjudicador, por la otra, y que se refieren a la entrega de productos. Dicha entrega podrá comprender, con carácter acessorio, trabajos de colocación e instalación.

El concepto de proveedor

El proveedor podrá ser tanto una persona física o jurídica como una agrupación de proveedores. Cabe recordar que las

agrupaciones de proveedores están autorizadas a presentar una oferta sin revestir una forma jurídica determinada. La transformación en una forma de este tipo sólo podra serles impuesta por los poderes adjudicadores, cuando sean adjudicatarios del contrato y siempre que dicha transformación sea necesaria para la correcta ejecución del contrato (;).

El concepto de poder adjudicator

Según dicha Directiva, se considerarán «poderes adjudicadores» el Estado, los entes territoriales y las personas jurídicas de Derecho público y, en los Estados miembros que desconozcan este concepto, las entidades equivalentes, enumeradas en el Anexo I de la Directiva ($).

La forma del contrato

La Directiva se refiere a todos los contratos a título oneroso, celebrados por escrito y que tengan por objeto poner productos a disposición del poder adjudicador, incluidos, por consiguiente, contratos como los de leasing y alquiler.

En lo concerniente a los «acuerdos marco» o «contratos abiertos», en los que las entidades compradoras se comprometen a tener un solo proveedor, al menos para una parte de sus necesidades, cuando dichos contratos regulan todo tipo de condiciones, con excepción de las cantidades y de los precios definitivos, nos encotramos ante situaciones asimilables a los contratos de compra. En estos casos, para saber si tales contratos se ajustan a las normas de la Directiva, bastará con estudiar las cifras del año transcurrido. En otras palabras, si durante el año transcurrido las necesidades han sido superiores al importe umbral y si no existe ningún elemento que permita prever modificaciones radicales, las entidades compradoras deberán publicar un anuncio sobre dichos contratos (=).

El objeto del contrato

De acuerdo con la definición anterior, los contratos de suministro se refieren a la entrega de productos, incluidas las operaciones de colocación e instalación, es decir los servicios necesarios para que los productos sean utilizables.

Sin embargo, en ocasiones resulta difícil determinar la naturaleza de un contrato; por ejemplo, cuando se entregan y se instalan materiales de construcción en una obra pública. Por consiguiente, es preciso determinar los límites que separan los contratos públicos de suministro de los contratos públicos de obras.

Con un criterio suplemantario, resultante de la definición de contratos de suministro, adoptada a escala internacional en

(;) Artículo 18.

($) Esta lista figura en el Cuadro I (véase Anexo II).

(=) Se adoptó esta solución durante la duodécima reunión del Comité consultivo sobre contratos públicos, de 17 y 18 de mayo de 1978.

el marco del Acuerdo GATT relativo a contratos públi-

cos (;) [letra a) del apartado 1 del artículo 1], es preciso

considerar la relación entre el valor de los productos y el de

los servicios a que se refiere un contrato determinado.

Se trata de un contrato de suministro si el valor de los productos considerados es superior al de los servicios incluidos en el contrato. En cambio, se trata de un contrato público de obras cuando los servicios incluidos son obras que llevan consigo actividades relativas a edificación y a ingeniería civil, como las enumeradas en el Anexo de la Directiva 71/304/CEE ($), y cuyo valor es superior al de los productos considerados.

2. Contrados públicos de suministro a los que se aplican las Directivas

El ámbito de aplicación de estas normas no es universal: se limita a determinados tipos de contratos que exceden de un importe determinado, y se excluyen los contratos situados por debajo de dicho importe o los celebrados por determinadas entidades. Este tema se resume a continuación. En casos especiales, se recomienda consultar la opinión del servicio competente de la Comisión.

Umbrales

El umbral que los contratos públicos deben alcanzar o superar para que se aplique la Directiva varía en función de la entidad que adjudica el contrato. En general, todos los organismos deben respetar las disposiciones enunciadas en la Directiva 77/62/CEE en el caso de los contratos cuyo importe estimado, excluido el IVA, sea igual o superior a 200 000 ECU.

Sin embargo, los organismos enumerados en el Anexo I de la Directiva 80/767/CEE (=) y, en la medida en que se hayan producido rectificaciones, modificaciones o enmiendas, las entidades que les hayan sucedido, deben respetar un umbral diferente cuando adjudiquen contratos de compra (los contratos de alquiler y de leasing no están contemplados en esta modificación de la Directiva 77/62/CEE), umbral que resulta del Acuerdo GATT relativo a los contratos públicos, y que cambia cada año en función de las fluctuaciones de los tipos de cambio.

Los organismos enumerados en el citado Anexo que operan en el sector de la Defensa, sólo están obligados a respetar ese umbral cuando compran los productos mencionados en el Anexo II de la Directiva 80/767/CEE (%).

(;) DO N° L 71 de 17. 3. 1980, p. 44.

($) La lista de dichas actividades figura en el cuadro V (véase Anexo II).

(=) La lista de dichos organismos figura en el cuadro II (véase Anexo II).

(%) La lista de los productos contemplados en dicha Directiva figura en el cuadro III (véase Anexo II).

Dicho umbral se publica cado año, en los últimos meses, en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie «Comunicaciones e Informaciones» (& ).

Para 1986/87, las cifras, excluido el IVA, son las siguientes:

>SITIO PARA UN CUADRO>

El contravalor del ECU que debe considerarse, es la media del valor diario de los doce meses precedentes, calculado cada dos años el último día del mes de octubre, con efecto del 1 de enero siguiente. Dicho contravalor, calculado por la Comisión, se publica en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie «Comunicaciones e Informaciones», en el curso del mes de noviembre (6).

Los equivalentes en monedas nacionales de los umbrales aplicables en 1987 son los siguientes:

>SITIO PARA UN CUADRO>

Método para calcular los umbrales

Evidentemente, el método utilizado para determinar el importe de un contrato es esencial suando se trata de establecer si se ha superado o no el umbral. Para asegurar que se aplican métodos de cálculo idénticos en el conjunto de la Comunidad e impedir que se fijen los importes a niveles bajos, con el fin de sustraer los contratos del ámbito de aplicación de la Directiva, ésta prevé lo siguiente:

(5) Por ejemplo, para 1986, en el DO N° C 307 de 28. 11. 1985, p. 2.

para 1987, en el DO N° C 300 de 25. 11. 1986, p. 2.

(6) Para 1986/87, en el DO N° C 307 de 28. 11. 1985, p. 2.

- para los contratos que tengan carácter de regulares o que hayan de renovarse en el transcurso de un período determinado, deberá tomarse en consideración el importe acumulado durante el año siguiente al primer suministro o durante el período contractual siempre que éste sea superior a doce meses;

- cuando se adjudiquen simultáneamente contratos de suministros homogéneos por lotes separados, el importe que deberá tomarse en consideración es el valor estimado de la totalidad de los lotes;

- queda prohibido escindir un contrato para eludir la aplicación de la Directiva.

En lo que se refiere e los contratos de leasing y de alquiler, se plantea el problema de fijar la duración que deba tomarse en consideración para calcular el valor de un contrato, en función de las mensualidades que deban pagarse en virtud de dichos contratos. La solución que ha adoptado la Comisión (1) es la siguiente:

a) para los contratos de duración determinada: el importe total del contrato durante el año siguiente a la fecha de efecto del mismo o, si la duración del contrato fuera superior a 12 meses, el importe total del mismo;

b) para los contratos de duración indeterminada: el importe mensual del contrato multiplicado por 48;

c) en caso de duda, deberá utilizarse la segunda base de cálculo, es decir, 48 meses

Organismos y servicios excluidos

Los poderes adjudicadores a los que se aplican las disposiciones comunitarias en materia de contratos públicos de suministros han sido ya examinados.

Sin embargo, hay que precisar que la Directiva 77/62/CEE excluye explícitamente de su ámbito de aplicación los contratos adjudicados por los organismos que gestionan servicios de transporte y por los servicios de producción, transporte y distribución de agua y energía, así como los adjudicados por los servicios que operan en el sector de las telecomunicaciones.

La Comisión señala que, en lo que se refiere a las excepciones a las normas de la Directiva, estos términos deben interpretarse de un modo restrictivo.

En el ámbito de los transportes, la excepción se refiere a las organizaciones que se encargan del transporte de personas y mercancías de un punto a otro. Por consiguiente, los organismos que gestionan los puertos y aeropuertos, por ejemplo, están incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva.

En lo concerniente a los servicios relativos a la energía o al agua, hay que subrayar que debe tratarse de servicios cuya

(1) Esta solución, aprobada por el Comité consultivo sobre contratos públicos, durante su 22a reunión, de 22. 11. 1982, fue comunicada a los Estados miembros a través de una carta oficial de 19. 1. 1983.

tarea consista en producir, transportar o distribuir agua o energía. Por consiguiente, la Directiva se aplica, por ejemplo, a un hospital público que compre equipos para una instalación autónoma de producción de energía o de captación de agua.

En cuanto a los servicios relativos al agua, sólo pueden ser objeto del supuesto de inaplicabilidad aquéllos que se encarguen de la producción, transporte o distribución de agua potable, es decir, de agua generalmente depurada, destinada a usos civiles o industriales; por el contrario, los servicios encargados, por ejemplo, de obras de ordenación hidraúlica, de regadío, de drenaje de tierras y de tratamiento de las aguas usadas, están sujetos a la Directiva.

Para determinar si un servicio u organismo está obligado a cumplir la Directiva al efectuar sus compras, es, pues, necesario tener en cuenta las funciones específicas que ejerce y que, por tanto, lo caracterizan.

En el caso de organismos mixtos que presten varios servicios a la vez, como, por ejemplo, un municipio que ejerza simultáneamente el conjunto de las funciones características de un servicio relativo a las aguas usadas y las de uno relativo al agua potable, la exención sólo puede aplicarse a los contratos adjudicados en el ejercicio de las funciones propias de este último servicio.

En cuanto a los organismos que operan en el sector de las telecomunicaciones, la Comisión sólo considera organismos excluidos aquéllos cuya tarea principal consiste en administrar servicios de telecomunicaciones abiertos a la correspondencia privada. (2) Por consiguiente, la Directiva se aplicará, a organismos encargados de instalar redes de telecomunicaciones que permitan el control de las zonas amenzadas por movimientos sísmicos, erupciones volcánicas, etc.

Se entiende que cuanto antecede no modifica la noción de poder adjudicador indicada anteriormente, es decir, para que un servicio u organismo esté obligado a respetar la Directiva, deberá tratarse de un poder adjudicador en el sentido de esta misma Directiva.

Contratos excluidos

La Directiva no se aplica a los contratos públicos que se rigen por normas de procedimiento diferentes y adjudicados en virtud de un acuerdo internacional celebrado entre un Estado miembro y uno o varios terceros países, y que se refiere a suministros destinados a la realización o explotación en común de una obra (3), o celebrado en relación con el estacionamiento de tropas y referido a empresas de un Estado miembro o de un tercer país.

(2) Esta interpretación, decidida previa consulta al Comité consultivo sobre contratos públicos durante su 17a reunión, de 22. 5. 1980, se comunicó a los Estados miembros por carta de 30. 6. 1980.

(3) Todos los acuerdos de este tipo deben ser comunicados a la Comisión.

Se excluyen asimismo del ámbito de aplicación de la Directiva 77/62/CEE los contratos públicos de suministro celebrados por organismos internacionales en virtud de un procedimiento de adjudicación específico, que están obligados a respetar (artículo 3).

Contratos en el ámbito de la Defensa

Considerando que los contratos celebrados en el sector de la Defensa han dado lugar con frecuencia a una aplicación incorrecta de la regulación comunitaria en materia de contratos públicos de suministro, la Comisión quiere subrayar que, en general, tales contratos están comprendidos en el ámbito de aplicación de dicha regulación.

Los únicos suministros a los que no se aplica dicho principio general son los relativos a los productos -armas, municiones y material de guerra que figuran en la lista establecida por la Decisión adoptada por el Consejo el 15 de abril de 1958, en aplicación del artículo 223 del Tratado CEE, y siempre que dichos productos se destinen a fines específicamente militares.

Sin embargo, los suministros de productos que, aun figurando en dicha lista, no tengan un destino especificamente militar, así como los suministros de otros productos, están sujetos a la regulación comunitaria de acuerdo con las modalidades previstas en la Directiva 77/62/CEE, en su versión modificada por la Directiva 80/767/CEE.

3. Publicidad de los anuncios de contratos

Los poderes adjudicadores tienen la obligación esencial de publicar los anuncios de contratos en el Suplemento del Diario Oficial de la Comunidades Europeas en el caso de procedimientos abiertos y de procedimientos restringidos; dicha publicación debe permitir que los operadores económicos de todos los Estados miembros, estén informados de los procesos de adjudicación de los contratos y dispongan de los datos necesarios para estimar si los contratos propuestos les interesan.

Sin embargo, las entidades contempladas en el Anexo I de la Directiva 80/767/CEE, cuando adjudiquen contratos de compra de suministros cuyo valor esté situado entre el umbral fijado cada año en función de las negociaciones en el seno del GATT y 200 000 ECU, no estárán obligadas, con arreglo a dicha Directiva, a publicar los anuncios de contrato en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, si el medio de publicación utilizado en aplicación del acuerdo fuera diferente; en tal caso, los anuncios deben publicarse en el órgano oficial nacional.

Sin embargo, hay que subrayar que, a pesar de la ausencia de una obligación comunitaria, la mayoría de los Estados miembros hace publicar los anuncios de dichos contratos en el Diario Oficial de la Comunidades Europeas.

Presentación de los anuncios

La presentación de los anuncios, que deberá respetarse por los poderes adjudicadores, se fija en los modelos de convo-

catorias de ofertas que figuran en el Anexo III de la Directiva 77/62/CEE (1). La utilización de un modelo uniforme permite ganar tiempo y garantiza un nivel de información idéntico para todos los contratos en el conjunto de la Comunidad.

Contenido de los anuncios

Los datos que deberán aparecer necesariamente en los anuncios se indican en la citada Directiva, en los artículos 13 y 14, en la letra d) del artículo 15 y en el apartado 2 del artículo 25.

En los procedimientos abiertos, el anuncio debe incluir, como mínimo las siguientes informaciones:

a)

la fecha de envío a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas;

b)

el tipo de adjudicación que se haya escogido;

c)

el lugar de la entrega, la naturaleza y la cantidad de los productos que se deban suministrar y, si el contrato está dividido en varios lotes, la posibilidad de licitar bien por lotes, bien por la totalidad de los suministros requeridos;

d)

el plazo de entrega eventualmente impuesto;

e)

la dirección, el número de teléfono y, en su caso, los números de la dirección telegráfica y de télex del poder adjudicador;

f)

la dirección del servicio al que puedan solicitarse los documentos pertinentes y la fecha límite para efectuar dicha solicitud, así como, en su caso, el importe y las modalidades de pago de la suma que haya de abonarse para obtener dichos documentos;

g)

la fecha límite de recepción de las ofertas, la dirección a la que deban dirigirse y la o las lenguas en las que deban redactarse;

h)

las personas admitidas a asistir a la apertura de los pliegos con indicación de la fecha, hora y lugar de la misma;

i)

las indicaciones referentes a las fianzas y cualesquiera otras garantías eventualmente solicitadas por los poderes adjudicadores, sea cual fuere su forma;

j)

las modalidades esenciales de financiación y de pago de la prestación y/o las referencias a las disposiciones legales o reglamentarias que las establezcan;

k)

la forma jurídica determinada que deba revestir la agrupación de proveedores, en el caso de que se les adjudique el contrato;

l)

las informaciones y formalidades necesarias para la evaluación de las condiciones mínimas, de carácter económico y técnico, que los poderes adjudicadores fijen a los proveedores para su selección (2);

(1) Estos modelos figuran en el cuadro VIII (véase Anexo II).

(2) Estas informaciones y formalidades no podrán diferir de las establecidas en los artículos 20, 22 y 23 de la Directiva.

m)

el plazo durante el cual el licitador esté obligado a mantener su oferta;

n)

los criterios de adjudicación del contrato, distintos del precio más bajo, cuando no estén indicados en el pliego de condiciones.

En los procedimientos restringidos, el anuncio deberá incluir, por lo menos:

a)

la fecha de envío a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas;

b)

el procedimiento de adjudicación que se haya escogido;

c)

el lugar de la entrega, la naturaleza y la cantidad de los productos que se deban suministrar y, si el contrato está dividido en varios lotes, la posibilidad de licitar bien por lotes, bien por la totalidad de los suministros requeridos;

d)

el plazo de entrega que se haya impuesto, en su caso;

e)

la dirección, el número de teléfono y, en su caso, los números de dirección telegráfica y de télex del poder adjudicador;

f)

la forma jurídica determinada que deba revestir la agrupación de proveedores en el caso de que se les adjudique el contrato;

g)

la fecha límite de recepción de las solicitudes de participación, la dirección a la que deban remitirse y la o las lenguas en las que deban redactarse;

h)

la fecha límite en la que el poder adjudicador formulará las invitaciones para licitar;

i)

las informaciones que deban figurar en la solicitud de participación, bajo la forma de declaraciones que se puedan comprobar posteriormente y que atanan a la situación propia del proveedor, así como las informaciones y formalidades necesarias para la evaluación de las condiciones mínimas de carácter económico y técnico, que establezcan los poderes adjudicadores 2 los proveedores para efectuar su selección (1);

j)

los criterios de adjudicación del contrato, en caso de que no figuren en la invitación para licitar.

Publicidad a escala nacional

Para garantizar una información igual a escala nacional y a escala comunitaria, la Directiva estipula que la publicación de los anuncios en los Diarios oficiales o en la prensa del país del poder adjudicador de que se trate, sólo podrá contener la información publicada en el Diario Oficial de las Comuni-

(1) Estas informaciones y formalidades no podrán diferir de las contempladas en los artículos 20, 22 y 23 de la Directiva, que se examinarán a continuación.

dades Europeas. Además, la publicación a escala nacional no podrá efectuarse antes de la fecha de envío del anuncio para su publicación a escala comunitaria.

Aunque pueda parecer obvio, es oportuno recordar que por fecha de envío debe entenderse la fecha efectiva de expedición del anuncio, y no la fecha indicada en los documentos remitidos, que puede ser muy anterior. Para garantizar la observancia de esta norma, la Directiva establece que los poderes adjudicadores deberán poder probar la fecha de envío del anuncio.

Método de determinación de los plazos

Por otra parte, es indispensable recordar que los plazos fijados deberán estar claramente indicados en los anuncios, de modo que todos los proveedores comunitarios puedan determinar su vencimiento en las mismas condiciones.

Por consiguiente, la Comisión no puede aceptar que los poderes adjudicadores determinen dichos plazos haciendo referencias que supongan para los proveedores de los demás Estados miembros, dificultades mucho mayores que para los proveedores del país del poder adjudicador, como, por ejemplo, referencias a la fecha de publicación del anuncio en el Diario Oficial nacional o regional.

Los plazos deben indicarse, respetando los plazos mínimos fijados por las directivas, haciendo referencia a la fecha de publicación del anuncio en el Suplemento del Diario Oficial de las Comunidades Europeas, o indicando la fecha exacta de vencimiento de los mismos.

¿Quién publica los anuncios?

En la práctica, la publicación de los anuncios corresponde conjuntamente a los poderes adjudicadores y a la Oficina de Publicaciones de las Comunidades Europeas. Los poderes adjudicadores deberán respetar el modelo de anuncio y, en la medida de lo posible, utilizar los medios de comunicación modernos para facilitar la publicación de los anuncios en tiempo hábil. La dirección para la correspondencia es la siguiente:

Suplemento del Diario Oficial de las Comunidades Europeas

Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas

2, rue Mercier

L - 2985 LUXEMBOURG

Tel.: (352) - 4 99 28 23 32

Telex: 1324 Pubof LU

2731 Pubof LU

Telefax: (352) - 49 00 03

(352) - 49 57 19

La Oficina de Publicaciones se encarga de hacer las traducciones necesarias a todas las lenguas de la Comunidad, y asegura la publicación en los plazos siguientes:

- 9 días a partir de la fecha de envío del anuncio, en aplicación de la Directiva 77/62/CEE;

- 12 días a partir de la fecha de envío del anuncio, en aplicación de la Directiva 80/767/CEE;

- 5 días en el marco del procedimiento restringido acelerado.

El Suplemento del Diario Oficial puede obtenerse en todos los Estados miembros en las direcciones que se indican en el cuadro VI (1).

Medio suplementario de publicidad de los anuncios

La base de datos TED (Tenders Electronic Daily) contiene las convocatorias de ofertas para contratos de obras, suministros y servicios, publicadas en el Suplemento del Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Se puede acceder a esta base a través de varios servidores.

Para una mayor información, los interesados pueden dirigirse a:

Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas,

Servicio de Venta, L - 2985 Luxembourg.

Tel.: (352) 4 99 28 25 63

Télex: 1324 Pubof LU

Telefax: (352) 49 00 03

Desde octubre de 1987, los interesados podrán dirigirse asimismo a la Euroventanilla para Empresas (2) más próxima que, puesto que está abonada al Diario Oficial y en comunicación con el banco de datos TED, estará en condiciones de facilitar las convocatorias de ofertas. Para más información a este respecto, los interesados pueden dirigirse a la:

Task Force PME de la Comisión de las Comunidades Europeas

Rue de la Loi, 200

1049 BRUXELLES

Tel.: (02) 236 16 76

Télex: 61655 BURAP B,

Telefax: 236 12 41

4. Normas en el ámbito técnico

En los documentos generales, tales como los anuncios o los pliegos de condiciones, o en los documentos contractuales propios de cada contrato, los poderes adjudicadores deberán indicar las especificaciones técnicas a las que han de ajustarse los productos solicitados.

A efectos de la Directiva 77/62/CEE, debe entenderse por especificaciones técnicas, como se señala en el Anexo II de

dicha Directiva, el conjunto de prescripciones técnicas como,

(1) Véase Anexo II del presente vademécum.

(2) La lista de las Euroventanillas para Empresas actualmente previstas figura en el cuadro VII.

por ejemplo, calidad y prestación, que permiten caracterizar objetivamente un material, un producto o un suministro.

Estas especificaciones técnicas deben incluir todas las propiedades mecánicas, físicas y químicas, las clasificaciones y las normas, las condiciones de prueba, de control y de recepción de los suministros o de los elementos y materiales que los constituyan, en la medida en que el poder adjudicador las exija.

La disposición de la Directiva que invita a los poderes adjudicadores a definir las especificaciones técnicas dando prioridad, por orden de preferencia decreciente, a las normas comunitarias europeas (en particular CEN y CENELEC), internacionales, nacionales o a cualquier otra norma, debe interpretarse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal en materia de medidas de efecto equivalente. Es obvio que, cuando no existan normas comunitarias, los poderes adjudicadores deberán tomar en consideración, en el mismo plano de igualdad, los productos de otro Estado miembro que, aun teniendo un diseño diferente, ofrezcan prestaciones equivalentes.

Por lo general, está prohibida toda especificación técnica que tenga por efecto favorecer o eliminar a determinadas empresas o productos. Cuando el objeto del contrato exija dichas especificaciones, corresponde al poder adjudicador justificar las razones de la utilización de las mismas.

Cuando salgan a concurso proyectos o cuando las invitaciones a licitar dejen a los licitadores la posibilidad de presentar variantes del proyecto de la administración, no se podrá rechazar una oferta por la sola razón de que se haya utilizado un método de cálculo diferente al del país en que se adjudique el contrato. N° obstante, el licitador deberá adjuntar a su oferta todas las justificaciones necesarias para la verificación del proyecto, y facilitar todas las explicaciones complementarias que los poderes adjudicadores consideren indispensables.

5. Procedimiento de adjudicación

En lo que se refiere a la elección del procedimiento de adjudicación de los contratos, los poderes adjudicadores pueden optar por el procedimiento abierto, es decir, un procedimiento que permite que todo proveedor interesado presente su oferta, o por el procedimiento restringido, es decir, un procedimiento que sólo permite presentar ofertas a aquellos proveedores que sean invitados a licitar por el poder adjudicador, de entre todos los que se han presentado como candidatos tras la publicación del anuncio del contrato.

Este último procedimiento puede desarrollarse en forma acelerada, es decir, en plazos más cortos. Sin embargo, el recurso al procedimiento restringido acelerado sólo está autorizado en caso de que la urgencia haga imposible observar los plazos normalmente previstos. El poder adjudicador deberá poder probar dicha urgencia.

Excepción

El recurso a otro procedimiento, caracterizado por el hecho de que el poder adjudicador negocia directamente con el proveedor, sin que el contrato salga previamente a concurso mediante la publicación de un anuncio, sólo puede utilizarse en las circunstancias especiales que se indican taxativamente en el artículo 6 de la Directiva 77/62/CEE, debiendo probar el poder adjudicador la existencia efectiva de dichas circunstancias:

a)

resultado negativo de un procedimiento abierto o restringido anterior, debido a la ausencia de ofertas o a la presentación de ofertas irregulares o inaceptables con respecto a las disposiciones nacionales compatibles con las normas comunitarias en materia de participación en los contratos, siempre que las condiciones iniciales del contrato - por ejemplo, la financiación, el plazo de entrega y, en particular, las especificaciones técnicas que identifiquen a los suministros - no se modifiquen sustancialmente (en caso contrario, deberá comenzarse de nuevo el procedimiento con la publicación de un anuncio);

b)

cuando por razones técnicas o artísticas, o por cualquier otra razón que tenga como fin la protección de derechos de exclusividad, el contrato sólo pueda encargarse a un único proveedor en la Comunidad;

c)

cuando se trate de objetos que sólo se fabriquen con fines de investigación, prueba, estudio o perfeccionamiento;

d)

en caso de urgencia imperiosa motivada por hechos imprevisibles e incompatibles con los plazos exigidos por los demás procedimientos. A este respecto, hay que precisar que dicha urgencia imperiosa no deberá obedecer al comportamiento del poder adjudicador;

e)

cuando se trate de entregas complementarias realizadas por el proveedor original y destinadas a renovar parcialmente los suministros o las instalaciones de utilización corriente, o a la ampliación de las ya existentes, en el caso de que el cambio de proveedor comportase la adquisición de material técnicamente incompatible con el ya existente o diera lugar a dificultades técnicas desproporcionadas en las condiciones de utilización y mantenimiento;

f)

cuando se trate de suministros que se coticen y compren en bolsa. N° obstante, este caso excepcional no podrá alegarse cuando se trate de los contratos públicos a los que se refiere la Directiva 80/767/CEE;

g)

cuando se trate de suministros declarados secretos o cuando su ejecución deba acompañarse de medidas especiales de seguridad, según las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas en vigor en el Estado miembro del poder adjudicador, o en caso de que así lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad de ese Estado.

En estos casos excepcionales, las modalidades de adjudicación de contratos que puedan utilizar los poderes adjudicadores, caen fuera del ámbito de aplicación de las normas de adjudicación previstas en la Directiva; sin embargo, estos contratos están sujetos a las normas relativas a las especificaciones técnicas.

Plazos mínimos y máximos que deben respe-

tarse

Para garantizar a todos los proveedores comunitarios la posibilidad de manifestar a tiempo su interés por los contratos, las Directivas anteriormente citadas imponen plazos mínimos y máximos que deben respetarse rigurosamente en las distintas fases de los procedimientos.

Procedimientos abiertos:

a) plazo mínimo para la recepción de ofertas: desde la fecha de envío del anuncio para su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas:

- Directiva 77/62/CEE: 36 días,

- Directiva 80/767/CEE: 42 días;

b) plazo máximo para el envío del pliego de condiciones y de los documentos complementarios (siempre que se hayan solicitado en tiempo hábil): en los cuatro días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud;

c) plazo máximo para la comunicación de las informaciones complementarias en el pliego de condiciones (siempre que se hayan solicitado en tiempo hábil): a más tardar, en los 6 días anteriores a la fecha estipulada para la recepción de las ofertas.

Procedimientos restringidos

a) plazo mínimo de recepción de las solicitudes de participación: desde la fecha de envío del anuncio para su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas:

- Directiva 77/62/CEE: 21 días (procedimientos acelerados: 12 días)

- Directiva 80/767/CEE: 42 días (procedimientos acelerados: 12 días)

b) plazo máximo de comunicación de las informaciones complementarias en el pliego de condiciones (siempre que se hayan solicitado en tiempo hábil): a más tardar, 6 días (procedimientos acelerados: 4 días) antes de la fecha de recepción de las ofertas.

c) plazo mínimo de recepción de las ofertas:

desde la fecha de envío de la invitación por escrito:

- Directiva 77/62/CEE: 21 días (procedimientos acelerados: 10 días)

- Directiva 80/767/CEE: 30 días (procedimientos acelerados: 10 días)

Tanto en los procedimientos abiertos como en los procedimientos restringidos no acelerados, en el caso de que las

ofertas no puedan realizarse sino después de visitar los lugares o previa consulta in situ de los documentos que se adjunten a los pliegos de condiciones, los plazos de recepción de las ofertas deberan prolongarse de forma adecuada.

Invitación a licitar

En los procedimientos restringidos, la invitación deberá enviarse simultáneamente a todos los candidatos seleccionados y debe ir acompañada del pliego de condiciones y de los documentes complementarios que, en su caso, se hayan previsto.

Dicha invitación deberá comprender, como mínimo, las informaciones siguientes:

a)

la dirección del servicio al que puedan solicitarse los documentos pertinentes y la fecha límite para efectuar dicha solicitud, así como el importe y las modalidades de pago de la suma que, en su caso, haya de abonarse para obtener dichos documentos;

b)

la fecha límite de recepción de las ofertas, la dirección a la que deban dirigirse y la o las lenguas en las que deban redactarse;

c)

las personas que hayan sido admitidas a asistir a la apertura de los pliegos, con indicación de la fecha, hora y lugar de la misma;

d)

las indicaciones referentes a las finanzas y a cualesquiera otras garantías solicitadas eventualmente por los poderes adjudicadores, sea cual fuere su modalidad;

e)

las modalidades esenciales de financiación y pago de la prestación y/o las referencias a las disposiciones legales o reglamentarias que las establezcan;

f)

el tiempo durante el cual el licitador esté obligado a mantener su oferta;

g)

una referencia al anuncio publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas;

h)

la indicación de los documentos que eventualmente hayan de adjuntarse sea en apoyo de declaraciones, verificables posteriormente, facilitadas sobre su situación particular por el candidato, con arreglo a las normas del anuncio del contrato, sea como complemento a las informaciones solicitadas en el mismo, y que el candidato deberá remitir para la evaluación de las condiciones mínimas de carácter económico y técnico;

i)

los criterios de adjudicación del contrato, si no se han precisado en el anuncio.

Forma de las solicitudes y de las invitaciones

En lo que se refiere a la forma de las solicitudes de participación en los contratos y de las invitaciones para licitar en los procedimientos restringidos normales, la Directiva prevé que podrán formularse por carta, telegrama, télex o

telefax. En los tres últimos casos, deberán, no obstante, confirmarse por carta.

En los procedimientos restringidos acelerados, la Directiva establece que la solicitud de participación y las invitaciones para licitar deben cursarse por el procedimiento más rápido posible. En este procedimiento, la confirmación por carta sólo es obligatoria para las solicitudes de participación.

6. Método que debe utilizarse para el cómputo de los plazos

Todos los plazos fijados con arreglo a la Directiva 77/62/CEE, en su versión modificada por la Directiva 80/767/CEE, deben calcularse con arreglo al Reglamento (CEE, EURATOM) N° 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971, por el que se determinan las normas aplicables a los plazos, fechas y términos (1).

Es oportuno recordar que, en virtud de dicho Reglamento, los plazos expresados en días a partir de un hecho determinado:

a) deben contarse a partir del día siguiente al día en que sobrevenga dicho hecho;

b) comienzan a correr al comienzo de la primera hora del primer día, tal como se define en la letra a), y concluyen al finalizar la última hora del último día del plazo;

c) concluyen al finalizar la última hora del día hábil siguiente, si el último día es un día festivo, un domingo o un sábado y los plazos no están expresados en horas.

Si los plazos están expresados en horas, como es frecuente para determinados actos que deben realizar los proveedores, los plazos concluyen en la fecha y hora fijadas.

Los plazos comprenden los días festivos, los domingos y los sábados, salvo si éstos están expresamente excluidos o si los plazos se expresan en días hábiles. Los días festivos que deben tomarse en consideración son todos los días previstos como tales en el Estado miembro en el que deba cumplimentarse el acto.

Para datos suplementarios, es conveniente consultar el citado reglamento.

7. Criterios de selección

Para lograr una competencia comunitaria efectiva en el ámbito de los contratos públicos de suministros, era necesario evitar que la selección de los proveedores se hiciera de acuerdo con criterios elegidos de forma arbitraria por los poderes adjudicadores.

A tal fin, la Directiva, en el Capítulo primero del Título IV, establece los únicos criterios de selección cualitativa que

(1) El texto de este Reglamento figura en el Cuadro XI (véase Anexo II).

pueden utilizar los poderes adjudicadores, así como el modo en que los proveedores pueden aportar la prueba de que se ajustan a dichos criterios.

Criterios de exclusión

En primer lugar, el artículo 20 enumera exhaustivamente las circunstancias de la situación particular del proveedor, en virtud de las cuales los poderes adjudicadores pueden excluir de la participación en los contratos a los candidatos o a los licitadores, sin más comprobación.

Podrá ser excluido todo proveedor:

a)

que se encuentre en estado de quiebra, de liquidación, de cese de actividades, de intervención judicial, de acuerdo preventivo, con sus actividades comerciales suspendidas, o que se encuentre en cualquier situación análoga a resultas de un procedimiento de la misma naturaleza, que exista en sus respectivas legislaciones y regulaciones nacionales;

b)

que sea objeto de un procedimiento de declaración de quiebra, de intervención judicial, de acuerdo preventivo o de cualquier otro procedimiento similar existente en sus respectivas legislaciones y regulaciones nacionales;

c)

que haya sido condenado en sentencia firme por cualquier delito que afecte a su moralidad profesional;

d)

que haya cometido una falta grave en materia profesional, que el poder adjudicador esté en condiciones de probar por cualquier medio;

e)

que no se halle en regla en lo referente al pago de las cotizaciones de la seguridad social, de acuerdo con las disposiciones legales del país en el que esté establecido o con las del país del poder adjudicador;

f)

que no esté al corriente de sus obligaciones relativas al pago de impuestos y tasas, de acuerdo con las disposiciones legales del país en el que esté establecido o con las del país del poder adjudicador;

g)

que sea culpable de declaraciones falsas graves al proporcionar las informaciones exigidas en aplicación de lo dispuesto en el presente capítulo.

En los casos indicados en las letras d) y g), corresponderá al poder adjudicador probar la existencia de dichas circunstancias. En cambio, en los demás casos, cuando el poder adjudicador lo solicite en el anuncio, será el candidato o el licitador quien deberá aportar la prueba de que no se encuentra en una de tales situaciones.

N° obstante, las pruebas que los poderes adjudicadores pueden exigir a tal fin están reguladas en dicho artículo. Por ello, cuando el poder adjudicador solicite tal prueba, deberá admitir como prueba suficiente:

- en los casos a), b) o c), un certificado del registro de antecedentes penales o, en su defecto, un documento equivalente expedido por una autoridad judicial o administrativa del país de origen o de procedencia y del que resulte que el proveedor no se encuentra en ninguna de esas situaciones;

- en los casos e) o f) un certificado expedido por la autoridad competente del Estado miembro de que se trate.

Si el país en cuestión no expide tales certificados o documentos o los expide, pero sin hacer mención en ellos de todos los casos indicados en las letras a), b) o c), se podrá aportar como prueba una declaración jurada hecha por el proveedor ante una autoridad judicial o administrativa, un notario o cualquier otra autoridad cualificada del Estado miembro de que se trate.

En los Estados miembros en los que no esté prevista tal forma de juramento, los documentos o certificados antes citados podrán reemplazarse por una declaración solemne ante la autoridad competente o un notario.

En ambos casos, el proveedor deberá remitir al poder adjudicador un certificado expedido por la autoridad competente o por el notario, en el que se dé fe de la autenticidad de la declaración jurada o de la declaración solemne.

Inscripción en el registro profesional

De conformidad con el artículo 21, para justificar la capacidad profesional de los proveedores, se les podrá exigir que acrediten su inscripción en el registro profesional en las condiciones que establezca la legislación del Estado miembro en el que se hallen establecidos. Por consiguente, un poder adjudicador no podrá imponer nunca como condición de acceso al contrato que los proveedores estén inscritos en un registro profesional de su país.

Comprobación de la aptitud específica

Con arreglo al artículo 17, la comprobación de la aptitud profesional de los proveedores que no hayan sido excluidos por una de las razones anteriormente citadas relativas a sus propias circunstancias sólo podrá realizarse con arreglo a dos criterios de selección que se basarán, respectivamente, en su capacidad económico-financiera y en sus capacidades técnicas.

Capacidad financiera y económica

En lo que se refiere a la justificación de la capacidad financiera y económica exigida en función de cada contrato el artículo 22 prevé que, con carácter general, ésta podrá proporcionarse mediante una o varias de las fórmulas siguientes:

a) por medio de declaraciones bancarias apropiadas;

b) mediante la presentación de balances o de extractos de balances de la empresa;

c) por medio de una declaración sobre la cifra global de negocios y la cifra de negocios relativa a los suministros objeto del contrato realizados por la empresa en los tres últimos ejercicios.

Esta lista no es limitativa: según el contrato que vaya a adjudicarse, el poder adjudicador podrá exigir otras referencias. Sin embargo, deberán ser «probatorias», es decir, objetivamente necesarias para probar que la capacidad económica y financiera de los proveedores es la apropiada con respecto al objeto del contrato.

En los procedimientos abiertos, todas las referencias exigidas deben precisarse en los anuncios y, en los procedimientos restringidos, en los anuncios o en la invitación para licitar.

Si, por alguna razón justificada, el proveedor no está en condiciones de presentar las referencias solicitadas el poder adjudicador deberá permitirle probar su capacidad económica y financiera mediante cualquier otro documento. N° obstante, dicho documento deberá ser considerado apropiado por el poder adjudicador.

Capacidades técnicas

En lo que se refiere a la justificación de las capacidades técnicas, el artículo 23 incluye una lista exhaustiva de los medios de prueba que los poderes adjudicadores podrán exigir a los proveedores.

Según la naturaleza, la cantidad y la utilización de los productos que se vayan a suministrar, las capacidades técnicas prodrán justificarse de una o varias de las maneras siguientes:

a)

con una relación de las principales entregas efectuadas en los tres últimos años, su importe, sus fechas y sus destinatarios públicos o privados:

- si se trata de suministros con destino a adjudicadores públicos, se probarán las entregas mediante los certificados expedidos o visados por la autoridad competente;

- si se trata de suministros a particulares, los certificados serán expedidos por el comprador; en su defecto, se admitirá una simple declaración del proveedor;

b)

mediante la descripción del equipo técnico, de las medidas empleadas por el proveedor para asegurarse de la calidad y de los medios de estudio y de investigación de la empresa;

c)

indicando los técnicos o los órganos técnicos integrados o no en la empresa, y especialmente los responsables del control de calidad;

d)

en lo referente a los productos que se deban suministrar, mediante muestras, descripciones y/o fotografías cuya autenticidad pueda certificarse a solicitud del poder adjudicador;

e)

por medio de certificados expedidos por institutos o servicios oficiales encargados del control de calidad, de competencia reconocida, que acrediten que los artículos, perfectamente identificados, se adecúan a determinadas especificaciones o normas;

f)

cuando los productos que se vayan a suministrar sean complejos o cuando, excepcionalmente, deban responder a un fin particular, mediante un control realizado por las autoridades del poder adjudicador o, en nombre de éstas, por un organismo oficial competente del país en el que esté establecido el proveedor, siempre que medie acuerdo de dicho organismo; éste versará sobre la capacidad de producción y, si fuera necesario, sobre la capacidad de estudio e investigación del proveedor así como sobre las medidas de control de calidad que éste utilice.

Las referencias exigidas para probar las capacidades técnicas deberán aparecer necesariamente en el anuncio de contrato, tanto en los procedimientos abiertos como en los restringidos.

Por otra parte, en virtud del citado artículo 23, la extensión de las informaciones exigidas por los poderes adjudicadores «será de tal naturaleza que no sobrepase el objeto del contrato»; así pues, dichas informaciones deberán fijarse en la estricta medida en que sean necesarias para estimar si las capacidades técnicas del proveedor son las apropiadas para los suministros deseados. Además, los poderes adjudicadores han de tener en consideración los intereses legítimos del proveedor en lo referente a la protección de los secretos técnicos de su empresa.

Informaciones complementarias

Dentro de los límites que establecen los artículos 20 a 23, que acaban de exponerse, los poderes adjudicadores podrán invitar a los proveedores a que completen los certificados y documentos presentados o a que los hagan más explícitos. Hay que precisar que la solicitud de dichas informaciones complementarias deberá tener lugar dentro de los límites de las referencias previamente fijadas.

8. Criterios de adjudicación de los contratos

Con arreglo al artículo 25 de la Directiva, los únicos criterios en los que pueden basarse los poderes adjudicadores para la adjudicación de los contratos son o bien el del precio más bajo, o bien el de la oferta económica más ventajosa.

El criterio del precio más bajo no plantea problemas de interpretación, ya que sólo debe tomarse en consideración el precio solicitado por los licitadores, adjudicándose el contrato al licitador que pida el precio menos elevado.

En cambio, el criterio de la oferta económicamente más ventajosa requiere precisiones suplementarias. En efecto, se plantea el problema de determinar los componentes que pueden definir la oferta. A este respecto, la Directiva señala que los poderes adjudicadores podrán basarse en «diversos criterios, que variarán seg