DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 5 de junio de 1991 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (Asunto no IV/32.879 - Viho/Toshiba) (El texto en lengua inglesa es el único auténtico) (91/532/CEE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea,

Visto el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal, y, en particular, el apartado 2 de su artículo 15,

Vista la solicitud de comprobación de una infracción presentada por Viho Europa BV el 6 de septiembre de 1988, de conformidad con el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento no 17,

Vista la Decisión de la Comisión, de 21 de marzo de 1990, de iniciar el procedimiento de oficio en el presente asunto,

Después de haber ofrecido a la empresa interesada la oportunidad de dar a conocer su punto de vista en relación con las objeciones formuladas por la Comisión, con arreglo al apartado 1 del artículo 19 del Reglamento no 17 y el Reglamento no 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento no 17 del Consejo (2),

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y posiciones dominantes,

Considerando lo que sigue:

I. HECHOS

Naturaleza del procedimiento

(1) El presente procedimiento investiga la existencia de una prohibición de exportación prevista en los acuerdos celebrados entre Toshiba Europa (IE) GmbH (TEG) y algunos de sus distribuidores exclusivos de fotocopiadoras en la Comunidad, así como ciertas acciones de TEG destinadas a impedir el comercio paralelo en la Comunidad. El procedimiento se inició a raíz de una denuncia presentada por Viho Europe BV el 6 de septiembre de 1988.

Las partes interesadas

(2) 1) Toshiba Corporation of Japan (Toshiba) es una empresa importante del sector de la electrónica, que fabrica una gran variedad de productos. Su volumen de negocios consolidado en 1989 superó los 26 900 millones de dólares.

2) Toshiba Europa (IE) GmbH (TEG) de Alemania es una filial al 100 % de Toshiba Corporation y fue creada en principio para distribuir en Alemania los productos ofimáticos de Toshiba. Éstos consisten principalmente en aparatos electrónicos de oficina: fotocopiadoras -primer producto que vendió la empresa en el mercado común-, ordenadores portátiles, impresoras y aparatos de telefax.

En 1989 el volumen de negocios consolidado de TEG fue de [ . . . ] (3), de los que [ . . . ] correspondieron a fotocopiadoras.

3) Viho Europe BV, de los Países Bajos, distribuye equipos de oficina y producto afines, sobre todo en la Comunidad.

El producto

(3) Los productos a que se refiere la presente Decisión son las máquinas copiadoras de papel electrostáticas y corrientes (denominadas en lo sucesivo « fotocopiadoras ») distribuidas por TEG.

El mercado

(4) Como ya se indicó en la Decisión 88/88/CEE de la Comisión (4) sobre Olivetti-Canon, no todas las fotocopiadoras son lo bastante equivalentes como para poder competir entre sí en cuanto a precio, velocidad (copias por minuto), características físicas y otras prestaciones, por lo que fabricantes y proveedores recurren a algún tipo de segmentación del mercado.

El mercado principalmente afectado en este caso es el de la gama inferior de fotocopiadoras, aquellas que, según la definición más corriente, son capaces de producir hasta treinta copias por minuto.

(5) Las cifras de venta de esta gama correspondientes a 1988 (5) sitúan a Toshiba en el quinto lugar del mercado de Europa occidental con una participación del 6,9 % en el mismo y 65 900 unidades vendidas. Canon fue el líder indiscutible, con una participación en el mercado del 24 %. Hubo además otros muchos competidores.

Distribución de las fotocopiadoras de Toshiba en la CE

Los acuerdos

(6) Entre 1975 y 1986, TEG celebró contratos de distribución exclusiva con distribuidores independientes en cada Estado miembro, salvo en Grecia, donde fue Toshiba directamente quien firmó un acuerdo de este tipo, y en Alemania, donde la propia TEG se encarga de la distribución. Algunos de los acuerdos finalizaron al ser sustituidos los distribuidores por filiales comerciales de TEG.

(7) En los primeros acuerdos de distribución establecidos por TEG aparece una cláusula que prohíbe la exportación, según la cual el distribuidor « no podrá, directa o indirectamente, vender o exportar los productos a otros países distintos de su territorio sin la autorización escrita de Toshiba » (o una formulación similar).

(8) En 1982 se estableció un modelo distinto de acuerdo de distribución exclusiva que no contenía ya la prohibición de exportación. Los acuerdos firmados a partir de esta fecha se hicieron conforme a este nuevo modelo; sin embargo, los acuerdos anteriores no fueron modificados.

(9) Se ha comprobado que contenían la cláusula de prohibición de exportación los siguientes acuerdos de distribución de TEG:

País Distribuidor Fecha del acuerdo Fecha de finalización del acuerdo Bélgica Eres NV 1. 5. 1976 - Irlanda Magnus Office Equipment Ltd 27. 5. 1980 - Países Bajos Handelsonderneming Reprotechniek BV 1. 1. 1975 - Portugal Hoechst Portuguesa SARL 1. 2. 1981 - Dinamarca Moeller & Landschulz Aktieselskab 4. 2. 1980 18. 12. 1986 Italia Tiber SpA 1. 3. 1977 30. 4. 1987 Reino Undio International Office Products Ltd 28. 7. 1975 18. 7. 1984

Aplicación de los acuerdos y otras prácticas

(10) TEG declaró al principio que nada demostraba que se hubiera aplicado la prohibición de exportación contenida en el acuerdo y que TEG y sus distribuidores nunca adoptaron ni pusieron en práctica medidas para aplicarlas. Pero más tarde, cuando TEG revisó sus archivos de 1982 a 1989, salieron a la luz unos cuantos casos en los que claramente los distribuidores habían aplicado la prohibición de exportación y de los que TEG estaba al corriente. Hay también pruebas de que la propia TEG se opuso en ocasiones al comercio paralelo. Las pruebas encontradas por TEG en sus archivos se exponen a continuación.

(11) Por una carta con fecha de diciembre de 1984, el distribuidor de TEG en Bélgica, Eres NV (Eres), se dirigió a uno de los minoristas en Arlon para que éste dejara de exportar a Luxemburgo, alegando que a Eres le estaba prohibido exportar máquinas a Luxemburgo. Eres proseguía pidiendo al minorista que detuviera la exportación, ya que de otro modo se vería obligado a terminar la relación comercial.

A TEG se le envió una copia de esta carta, junto con otra en la que Eres declaraba que estaba dispuesto a no seguir suministrando a dicho minorista. Añadía que había de tenerse cuidado al escribir al agente, a causa de la legislación comunitaria.

(12) En julio de 1985, el distribuidor neerlandés Reprotechniek hizo saber a TEG que se había negado a suministrar determinadas cantidades de toner al denunciante, Viho, afirmando que era importante que TEG informara a « todos los importadores de Europa acerca de este hombre y su empresa ». TEG respondió inmediatamente a la petición enviando a los otros distribuidores -algunos al menos- una reproducción del télex de Reprotechniek, al que añadía que se apreciaría la colaboración.

(13) En septiembre de 1986, TEG recibió una denuncia del distribuidor danés designado en 1986, Esselte A/S (Esselte), acerca de una fotocopiadora « importada por un pirata ». En la carta Esselte expresaba el deseo de que TEG pudiera detener la importación privada de máquinas Toshiba, que le perjudicaba tanto a él como a sus minoristas autorizados. En la carta se hace referencia a una reunión anterior entre TEG y Esselte en la que se había discutido el tema. Se sabe que SEG pudo comprobar que la máquina había sido vendida inicialmente a un minorista de Hamburgo, pero no se sabe si se rastreó su trayectoria posterior.

(14) En octubre de 1988 Esselte, refiriéndose al parecer a una denuncia recibida por la venta en Alemania de una fotocopiadora que había pasado por sus manos, informó a TEG de las circunstancias de la venta. Se adjuntaba una carta suya al minorista autorizado, en la que se explicaba cómo Esselte había sido informado por TEG de que el minorista había vendido una fotocopiadora a Alemania. « Estamos combatiendo con todas nuestras fuerzas la importación pirata de máquinas Toshiba a Dinamarca y, en interés de todos los proveedores, sugerimos que este hecho no se reproduzca en el futuro. En caso de que deseen efectuar ventas a Alemania, le agradeceremos nos lo comunique, a fin de que podamos tomar las medidas pertinentes. De este modo, Toshiba de Alemania y los minoristas autorizados de Toshiba estarán debidamente informados ».

En una carta dirigida por TEG a Esselte en noviembre de 1988, en la que se hacía referencia a la correspondencia anterior, la primera protestaba porque cuatro fotocopiadoras habían sido ofrecidas desde Dinamarca a minoristas alemanes, al parecer a bajo precio. En la carta se pedía a Esselte que interviniera en el asunto.

(15) En julio de 1987, el anterior distribuidor italiano, Tiber SpA (Tiber), se dirigió al distribuidor español designado en abril de 1983, Otesa SA (Otesa), para pedirle piezas de recambio. El acuerdo de distribución de Tiber había concluido en abril de 1987, y sigue siendo objeto de litigio. Otesa se negó a suministrar las piezas alegando que el contrato que había firmado con TEG le prohibía específicamente enviar productos a otros países.

Otesa envió a TEG copia de estas cartas; hacía también mención a una conversación telefónica sobre el tema.

Si bien es cierto que el acuerdo escrito firmado con Otesa no contenía ninguna cláusula que prohibiera la exportación, esta empresa entendió que dicha cláusula existía y TEG estaba al corriente de ello. El contrato finalizó en diciembre de 1988.

Diferencias de precios entre los Estados miembros

(16) A juzgar por la información facilitada por TEG, hay cierta diferencia de precios entre los Estados miembros.

En 1988, por ejemplo, de acuerdo con los cálculos de TEG había en el modelo BD 3110 una diferencia del [ . . . ] entre los precios más altos y los más bajos pagados por los minoristas autorizados en los diferentes Estados miembros, una diferencia del [ . . . ] en el modelo BD 5110 y del [ . . . ] en el modelo BD 8412.

En 1987 las diferencias de precios en estos mismos modelos (6) fueron respectivamente del [ . . . ], y en 1986 del [ . . . ]. No hubo ninguna pauta fija en cuanto a qué Estados miembros tenían los precios más altos o más bajos, salvo en 1987, en que los precios en Francia fueron siempre los más bajos y en Luxemburgo siempre los más altos.

Los precios pagados por los minoristas autorizados de Estados miembros vecinos durante esos años muestran también considerables diferencias. Por ejemplo, los pagados en Luxemburgo por los modelos citados fueron más elevados que los de Bélgica, con diferencias que oscilaron entre el [ . . . ] en 1988, y unas cifras similares en los dos años anteriores examinados.

Fin de la infracción

(17) TEG reconoce que el contenido de los acuerdos contraviene lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85. Por este motivo escribió en junio de 1989 a los distribuidores de Bélgica, Países Bajos y Portugal, que mantenían aún acuerdos con la cláusula infractora, proponiéndoles que introdujeran las modificaciones pertinentes. El 25 de enero de 1990 escribió al distribuidor irlandés en términos similares. El 29 de enero de 1990 los cuatro distribuidores ya habían confirmado que habían modificado sus acuerdos eliminando la cláusula infractora.

El 26 de enero de 1990 TEG escribió también a su distribuidor danés aclarándole cuáles eran sus obligaciones contractuales en cuanto a las ventas fuera de Dinamarca, para evitar malentendidos.

(18) Para terminar, Toshiba Corporation ha elaborado un programa extensivo de cumplimiento de las normas comunitarias de competencia, dirigido a sus filiales de la Comunidad, a fin de garantizar que dichas normas sean respetadas en el futuro.

II. VALORACIÓN JURÍDICA

A. Apartado 1 del artículo 85

(19) TEG y sus distribuidores exclusivos de la Comunidad son empresas a los efectos del artículo 85, y los contratos celebrados entre ellos han de considerarse como acuerdos de los contemplados en dicha disposición.

(20) En siete acuerdos, cuatro de los cuales seguían en vigor después de la revisión dictada por la Comisión, se incluyó una cláusula que prohibía la exportación. El objetivo era restringir la competencia impidiendo las importaciones paralelas y proteger el territorio de los distribuidores a los que TEG había asignado un Estado miembro, así como el del propio TEG o los distribuidores exclusivos directamente designados por Toshiba para la venta en los otros Estados miembros.

La mera existencia de dichas cláusulas contraviene lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85. En varias sentencias (7), el Tribunal de Justicia ha establecido que los acuerdos que prohíben las exportaciones dentro del mercado común por su propia naturaleza restringen la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 85, y que una vez que se ha confirmado que ese es el objeto de un acuerdo, no es necesario demostrar que tal restricción ha sido efectivamente aplicada.

En todo caso, como se indicó anteriormente, sí hay pruebas de que la prohibición de exportación llegó a ponerse en práctica.

(21) Por lo tanto, el apartado 1 del artículo 85 es aplicable a los acuerdos entre TEG y sus distribuidores exclusivos que contenían una prohibición de exportación.

(22) Paralelamente, a pesar de que los acuerdos escritos de TEG con el distribuidor danés Esselte y con el distribuidor español Otesa no contenían ninguna cláusula que prohibiera la exportación, hay pruebas suficientes de que tácitamente se había acordado aplicarla. Este tipo de compromiso ha de considerarse también como un acuerdo a los efectos del apartado 1 del artículo 85.

(23) Los productos Toshiba representan una parte no insignificante del mercado comunitario de fotocopiadoras de la gama inferior. Estos productos presentan precios diferentes en los distintos Estados miembros, lo que crea unas condiciones favorables al comercio paralelo. De ello se infiere que las restricciones a la exportación consideradas pueden afectar sensiblemente al comercio entre Estados miembros.

B. Apartado 3 del artículo 85

(24) Los acuerdos entre TEG y sus distribuidores exclusivos que contenían una prohibición de exportación no fueron notificados a la Comisión, y este tipo de restricciones no entra dentro de las excepciones enumeradas en el apartado 2 del artículo 4 del Reglamento no 17. Por lo tanto, no procede conceder una exención en virtud de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 85.

De cualquier modo, aunque se hubiera enviado la notificación no había posibilidad de exención de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85, ya que las restricciones a la exportación no parecen ser indispensables para mejorar la distribución y lo más probable es que perjudiquen a los consumidores.

C. Apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17

(25) Teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente, la Comisión considera que hay motivos fundados para afirmar que TEG ha infringido lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85.

(26) Conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17, la Comisión podrá imponer a las empresas multas que vayan de un mínimo de mil ecus a un máximo de un millón de ecus, pudiéndose elevar este límite máximo hasta al 10 % del volumen de negocios alcanzado durante el ejercicio económico precedente por cada empresa que hubiera tomado parte en la infracción cuando, deliberadamente o por negligencia, cometan una infracción a las disposiciones del apartado 1 del artículo 85 del Tratado. Para establecer la cuantía de la multa han de tomarse en consideración la gravedad de la infracción y la duración de la misma.

En opinión de la Comisión, la imposición de una multa a TEG está justificada en el presente caso. Nada indica que los distribuidores exclusivos participaran en la redacción de los acuerdos que suscribieron con TEG, por lo que se considera que esta última empresa es en buena parte responsable de la actuación consiguiente.

(27) La Comisión considera que TEG infringió el apartado 1 del artículo 85 al incluir cláusulas que prohibían la exportación en los acuerdos celebrados con sus distribuidores entre 1975 y 1981, y que su conducta fue por lo menos negligente al no suprimir estas cláusulas de los antiguos acuerdos cuando, en 1983, se estableció un nuevo modelo de acuerdo que no infringía la disposición mencionada.

Incluso después de la elaboración del nuevo modelo de acuerdo conforme a la legislación comunitaria -en parte, probablemente, porque Toshiba se diera cuenta de que las prohibiciones de exportación eran contrarias a las normas comunitarias se sabe que entre 1984 y 1988 la prohibición de exportación se aplicó en algunos casos, y en uno de ellos a pesar de que el correspondiente acuerdo de distribución no contenía dicha cláusula. TEG estaba al corriente de ello y se sabe además que, al menos hasta noviembre de 1988, ella misma persiguió el comercio paralelo entre Alemania y Dinamarca. Estos hechos parecen contradecir la política seguida por el grupo Toshiba en cuanto al comercio paralelo durante este período y más adelante.

(28) Al calcular el importe de la multa que ha de imponerse a TEG la Comisión ha tenido principalmente en cuenta los siguientes factores:

1) la infracción atenta contra uno de los objetivos fundamentales del Tratado: la integración del mercado común;

2) la legislación comunitaria al respecto es muy clara;

3) las infracciones se han prolongado durante mucho tiempo; la más antigua, debida a la cláusula contenida en el acuerdo con Reprotechniek, se remonta al 1 de enero de 1975. Sólo se puso fin a las infracciones después de que la Comisión empezara a investigar sobre lo alegado en la denuncia de Viho;

4) TEG forma parte de un gran grupo de empresas, con un considerable volumen de negocios, y ocupa un puesto importante en el mercado de fotocopiadoras de la Comunidad;

5) TEG se mostró enormemente dispuesta a cooperar durante la investigación del caso;

6) Toshiba ha elaborado, e introducido en octubre de 1989, un importante programa de adecuación a la legislación comunitaria sobre competencia dirigido a sus filiales en la Comunidad, TEG incluido, a fin de garantizar que las normas de competencia sean respetadas en el futuro.

(29) Uno de los objetivos del plan de adecuación es inculcar al personal responsable la política del grupo empresarial de respetar al pie de la letra la legislación comunitaria sobre competencia, y asegurarse de que están lo bastante motivados para ser fieles a la misma.

La Comisión considera que la actividad de Toshiba en este sentido ha sido muy constructiva.

(30) La Comisión piensa que, en líneas generales, la dirección de una empresa tiene la obligación de establecer las normas internas que sean precisas para hacer respetar la legislación comunitaria sobre competencia. La naturaleza y alcance de las normas variarán de una empresa a otra, y también de una sección a otra dentro de una misma empresa. Para poder alcanzar el objetivo marcado es indispensable que haya una aplicación y control efectivos de las normas,

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

Toshiba Europe (IE) GmbH (TEG) ha infringido el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE al incluir una prohibición de exportación en los acuerdos suscritos con sus distribuidores exclusivos.

Artículo 2

Se impone a TEG una multa de 2 millones de ecus.

La multa deberá hacerse efectiva en un plazo de tres meses a partir de la fecha de notificación de la presente Decisión en la cuenta de la Comisión de las Comunidades Europeas no 310-0933000-43 Banco Bruxelles Lambert, Agence Européenne, 5, Rond-Point Schuman, B-1040 Bruselas.

Transcurrido dicho plazo, se devengará automáticamente un interés al tipo aplicado por el Fondo Europeo de Cooperación Monetaria en sus operaciones en ecus el primer día hábil del mes en que se haya adoptado la presente Decisión, incrementado en 3,5 puntos porcentuales, es decir, 13,25 %.

Artículo 3

El destinatario de la presente Decisión será:

Toshiba Europe (IE) GmbH

Hammer Landstrasse 115

D-4040 Neuss.

La presente Decisión será título ejecutivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 192 del Tratado CEE. Hecho en Bruselas, el 5 de junio de 1991. Por la Comisión

Leon BRITTAN

Vicepresidente

(1) DO no 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) DO no 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63. (3) En el texto de la presente Decisión, destinada a la publicación, ciertas informaciones fueron omitidas, conforme a las disposiciones del artículo 21 del Reglamento no 17 relativo a la no divulgación de asuntos secretos. (4) DO no L 52 de 26. 2. 1988, p. 51. (5) Fuente: Dataquest. Las estadísticas para Europa occidental consideradas como indicativo de las partes de mercado en la Comunidad. (6) En estos datos el modelo BD 5110 es sustituido por el BD 5610, modelo equivalente que dejó de producirse en 1988. (7) En especial las de los asuntos 56 y 58/64, Consten y Grundig, Rec. 1966, p. 299 y el asunto 19/77 Miller, Rec. 1978, p. 131.