RECOMENDACIÓN (UE) 2017/2338 DE LA COMISIÓN

de 16 de noviembre de 2017

por la que se establece un «Manual de Retorno» común destinado a ser utilizado por las autoridades competentes de los Estados miembros en las tareas relacionadas con el retorno

LA COMISIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, su artículo 292,

Considerando:

HA ADOPTADO LA PRESENTE RECOMENDACIÓN:

(1) Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DO L 348 de 24.12.2008, p. 98).

(2) Recomendación de la Comisión C(2015) 6250, de 1 de octubre de 2015, por la que se establece un «Manual de Retorno» común destinado a ser utilizado por las autoridades competentes de los Estados miembros en las tareas relacionadas con el retorno.

(3) Recomendación de la Comisión C(2017) 1600, de 7 de marzo de 2017, sobre la manera de lograr que los retornos sean más eficaces al aplicar la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

(4) Reglamento (UE) n.o 1053/2013 del Consejo, de 7 de octubre de 2013, por el que se establece un mecanismo de evaluación y seguimiento para verificar la aplicación del acervo de Schengen, y se deroga la Decisión del Comité Ejecutivo, de 16 de septiembre de 1998, relativa a la creación de una Comisión permanente de evaluación y aplicación de Schengen (DO L 295 de 6.11.2013, p. 27).

ANEXO

MANUAL DE RETORNO

1. DEFINICIONES 87

1.1. Nacional de un tercer país 87

1.2. Situación irregular 88

1.3. Retorno 90

1.4. Decisión de retorno 90

1.5. Orden de expulsión 91

1.6. Riesgo de fuga 91

1.7. Salida voluntaria 93

1.8. Personas vulnerables 94

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN 94

2.1. Casos fronterizos — Artículo 2, apartado 2, letra a) 95

2.2. Garantías especiales para los «casos fronterizos» 96

2.3. Casos penales y de extradición 97

3. DISPOSICIONES MÁS FAVORABLES 98

4. SANCIONES PENALES POR INFRACCIÓN DE LA NORMATIVA EN MATERIA DE INMIGRACIÓN 98

5. DETENCIÓN Y OBLIGACIÓN DE DICTAR UNA DECISIÓN DE RETORNO 100

5.1. Detención en el curso de un control de salida 102

5.2. Titulares de decisiones de retorno dictadas por otro Estado miembro 102

5.3. Relación con las normas de Dublín 103

5.4. Nacional de un tercer país en situación irregular titular de un derecho de estancia en otro Estado miembro 104

5.5. Nacional de un tercer país en situación irregular cubierto por acuerdos bilaterales vigentes entre Estados miembros 106

5.6. Nacional de un tercer país en situación irregular beneficiario de un permiso o autorización de carácter humanitario (u otro) 107

5.7. Nacional de un tercer país en situación irregular sujeto a un procedimiento pendiente de renovación de un permiso o autorización 107

5.8. Normas especiales de las directivas relativas a la migración regular sobre la readmisión entre Estados miembros en casos de movilidad intracomunitaria 108

6. SALIDA VOLUNTARIA 108

6.1. Prórroga del plazo de salida voluntaria 109

6.2. Obligaciones en espera de la salida voluntaria 110

6.3. Contraindicaciones 110

6.4. Cumplimiento práctico – Tránsito por vía terrestre 111

6.5. Cumplimiento práctico – Tránsito por vía aérea 112

6.6. Registro de la salida voluntaria 113

7. EXPULSIÓN 113

7.1. Expulsión por vía aérea 115

7.2. Tránsito por vía aérea 118

7.3. Operaciones conjuntas de expulsión por vía aérea 118

7.4. Operaciones conjuntas de expulsión coordinadas por la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas 119

8. CONTROL DEL RETORNO FORZOSO 119

9. APLAZAMIENTO DE LA EXPULSIÓN 120

10. RETORNO DE MENORES NO ACOMPAÑADOS 121

10.1. Asistencia de los servicios pertinentes 122

10.2. Entrega a un miembro de la familia, a un tutor designado o a unos servicios de acogida adecuados 123

11. PROHIBICIONES DE ENTRADA 123

11.1. Efecto a escala de la UE 124

11.2. Utilización del SIS II 125

11.3. Cuestiones de procedimiento 125

11.4. Motivos para dictar prohibiciones de entrada 125

11.5. Duración de las prohibiciones de entrada 126

11.6. Revocación, reducción y suspensión de las prohibiciones de entrada 127

11.7. Sanciones por incumplimiento de una prohibición de entrada 128

11.8. Consulta entre Estados miembros 128

11.9. Prohibiciones de entrada «históricas» 129

12. GARANTÍAS PROCESALES 130

12.1. Derecho a una buena administración y derecho a ser oído 130

12.2. Decisiones relativas al retorno 131

12.3. Forma de las decisiones y traducción 133

12.4. Vías de recurso 134

12.5. Asistencia lingüística y asistencia jurídica gratuita 135

13. GARANTÍAS A LA ESPERA DEL RETORNO 137

13.1. Confirmación escrita 138

13.2. Situaciones de irregularidad prolongada 138

14. INTERNAMIENTO 139

14.1. Circunstancias que justifican el internamiento 139

14.2. Forma y control inicial del internamiento 142

14.3. Revisión regular del internamiento 142

14.4. Finalización del internamiento 143

14.4.1. Ausencia de perspectivas razonables de expulsión 144

14.4.2. Expiración del período máximo de internamiento 144

14.5. Reinternamiento de personas retornadas 146

14.6. Aplicación de medidas menos coercitivas al término del internamiento 146

15. CONDICIONES DEL INTERNAMIENTO 146

15.1. Custodia policial inicial 146

15.2. Uso de centros especializados como norma general 147

15.3. Separación de los presos ordinarios 148

15.4. Condiciones materiales del internamiento 148

16. INTERNAMIENTO DE MENORES Y FAMILIAS 153

17. SITUACIONES DE EMERGENCIA 155

18. TRANSPOSICIÓN, INTERPRETACIÓN Y DISPOSICIONES TRANSITORIAS 156

19. FUENTES Y DOCUMENTOS DE REFERENCIA 157

20. ABREVIATURAS 159

PRÓLOGO

El presente Manual de Retorno ofrece orientación a las autoridades nacionales competentes, incluida la policía, la guardia de fronteras, las autoridades de inmigración, el personal de los centros de internamiento y los órganos de supervisión, para llevar a cabo las tareas relacionadas con el retorno.

Abarca las normas y los procedimientos de los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y se basa en los instrumentos jurídicos de la Unión que regulan esta cuestión, principalmente la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (1) («Directiva relativa al retorno»). Los procedimientos de retorno están, en la práctica, a menudo vinculados con otros tipos de procedimientos (los procedimientos de asilo, los procedimientos de control en las fronteras, los procedimientos que dan lugar a un derecho de entrada, estancia o residencia) regulados por la legislación nacional y de la Unión pertinente. En esos casos, los Estados miembros deben garantizar una estrecha colaboración entre las diversas autoridades que participan en dichos procedimientos.

La primera versión del Manual fue adoptada en octubre de 2015 (2). La versión actual, revisada en 2017, se basa en la Recomendación de la Comisión de 7 de marzo de 2017 (3) y ofrece orientaciones adicionales a las autoridades nacionales sobre la manera en que deben utilizarse las normas de la Directiva relativa al retorno para mejorar la eficacia de los sistemas de retorno, garantizando al mismo tiempo el pleno respeto de los derechos fundamentales.

Más allá de las normas y procedimientos adecuados, un sistema de retorno eficaz tiene que contar con una organización integrada y racionalizada de capacidades a nivel nacional. Esto significa ser capaz de movilizar a todas las partes interesadas en los procedimientos de retorno (por ejemplo, las autoridades de inmigración y policiales, así como la judicatura, las autoridades de protección de la infancia, los servicios médicos y sociales, y el personal de los centros de internamiento) y coordinar sus actuaciones, de acuerdo con sus funciones y competencias, para generar respuestas multidisciplinarias adecuadas y rápidas para la gestión de cada caso de retorno. Los sistemas de retorno nacionales deben contar con el apoyo de un número suficiente de personal competente y formado, que pueda movilizarse rápidamente —en caso necesario en un régimen horario de 24/7—, en particular al aumentar la carga de retornos, y que pueda desplegarse, en su caso, en la frontera exterior de la Unión para adoptar medidas inmediatas en respuesta a la presión migratoria. A tal fin, deben garantizar el intercambio continuo de información operativa con la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas y con los demás Estados miembros, y pueden confiar en el apoyo técnico y operativo que la Agencia es capaz de proporcionar.

Para que los sistemas de retorno puedan responder a los retos, los Estados miembros deben hacer el mejor uso posible de la flexibilidad prevista en la Directiva relativa al retorno y revisar y adaptar periódicamente sus estructuras y su capacidad de respuesta a las necesidades reales para que sigan siendo eficaces.

El presente Manual no crea ninguna obligación jurídicamente vinculante para los Estados miembros ni crea nuevos derechos y deberes. Se basa en gran medida en el trabajo realizado por los Estados miembros y la Comisión en el seno del «Grupo de contacto de la Directiva 2008/115/CE relativa al retorno» en los años 2009-2017 y agrupa de manera sistemática y resumida los debates que han tenido lugar en este foro, que no reflejan necesariamente un consenso entre los Estados miembros sobre la interpretación de los actos jurídicos.

La parte interpretativa del Manual se complementa con orientaciones sobre nuevas cuestiones (por ejemplo, nuevas sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, normas internacionales). Solo los actos jurídicos en los que se basa el presente Manual, o a los que este se refiere, producen efectos jurídicos vinculantes y pueden ser invocados ante una jurisdicción nacional. Solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede hacer interpretaciones jurídicamente vinculantes del Derecho de la Unión.

1. DEFINICIONES

1.1. Nacional de un tercer país

Base jurídica: artículo 3, punto 1, de la Directiva relativa al retorno; artículo 2, apartado 5, del Código de fronteras Schengen (4).

Cualquier persona que no sea ciudadano de la Unión en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Tratado y que no sea un beneficiario del derecho comunitario a la libre circulación con arreglo a la definición del artículo 2, apartado 5, del Código de fronteras Schengen.

Las siguientes categorías de personas no se consideran «nacionales de terceros países»:

— personas que sean ciudadanos de la Unión en el sentido del artículo 20, apartado 1, del TFUE (anteriormente, artículo 17, apartado 1, del Tratado) = las personas que posean la nacionalidad de un Estado miembro de la UE (5),

— personas que posean la nacionalidad del EEE/CH,

— miembros de la familia de ciudadanos de la Unión que ejerzan su derecho a la libre circulación en virtud del artículo 21 del TFUE o de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (6),

— miembros de la familia de nacionales del EEE/CH que disfruten de derechos de libre circulación equivalentes a los que poseen los ciudadanos de la Unión.

Cualquier otra persona, incluidos los apátridas (7), se considerará «nacional de un tercer país».

Aclaraciones adicionales:

— Los miembros de la familia de nacionales de la UE/EEE/CH, que, por tanto, tienen un derecho de entrada y de residencia con el ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida, con independencia de su nacionalidad, son los siguientes: (a) el cónyuge y, si la relación se ha formalizado sobre la base de la legislación de un Estado miembro y está reconocida por la legislación del Estado miembro de acogida como equivalente en sus efectos al matrimonio, la persona con quien el ciudadano de la UE/EEE/CH cohabite en el marco de una unión registrada; (b) los descendientes directos menores de 21 años o las personas a cargo, incluidas las del cónyuge o cohabitante registrado; (c) los ascendientes directos a cargo, incluidos los del cónyuge o cohabitante registrado. Además de las categorías mencionadas en las letras a) a c), otros miembros de la familia pueden también disfrutar, en determinadas circunstancias, del derecho a la libre circulación con arreglo al Derecho de la Unión — en particular, cuando se les haya concedido el derecho de entrada y de residencia en virtud de la legislación nacional por la que se transpone el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE.

— Los nacionales de terceros países cuya pretensión de ser miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que disfrute del derecho a la libre circulación en la UE, en virtud del artículo 21 del TFUE o de la Directiva 2004/38/CE, haya sido desestimada por un Estado miembro pueden ser considerados nacionales de terceros países. Por consiguiente, tales personas pueden entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva relativa al retorno y les serán aplicables las normas, los procedimientos y los derechos mínimos en ella previstos. Sin embargo, respecto del recurso contra la decisión denegatoria de la condición de beneficiario de la Directiva 2004/38/CE, la Comisión considera que estas personas seguirán pudiendo contar, en virtud de las disposiciones más favorables mencionadas en el artículo 4 de la Directiva relativa al retorno, con las garantías procesales previstas en el capítulo VI de la Directiva 2004/38/CE (por ejemplo, en materia de notificación y motivación de la decisión, plazo concedido para abandonar voluntariamente el territorio y procedimientos de recurso).

1.2. Situación irregular

Base jurídica: artículo 3, punto 2, de la Directiva relativa al retorno; artículo 6 del Código de fronteras Schengen.

La presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro.

Esta amplia definición incluye a cualquier nacional de un tercer país que no disfrute de un derecho legal de estancia en un Estado miembro. Cualquier nacional de un tercer país que se encuentre físicamente presente en el territorio de un Estado miembro de la UE está en situación regular o irregular. No existe una tercera opción.

Las ficciones jurídicas del Derecho nacional por las que se considera que las personas que se encuentran físicamente en partes especialmente designadas del territorio de un Estado miembro (por ejemplo, zonas de tránsito o determinadas zonas fronterizas) no «se hallan en el territorio» son irrelevantes en este contexto, pues menoscabarían la aplicación armoniosa del acervo de la UE en materia de retorno. Sin embargo, los Estados miembros pueden optar por no aplicar determinadas disposiciones del acervo en materia de retorno a esta categoría de personas (véase el apartado 2 a continuación).

Tras la codificación de 2016 del Código de Fronteras Schengen (CFS), la remisión al artículo 5 del CFS formulada en el artículo 3, punto 2, de la Directiva relativa al retorno se entenderá como remisión al actual artículo 6 del Código de Fronteras Schengen.

Por ejemplo, se considera que las siguientes categorías de nacionales de terceros países se encuentran en situación irregular en el Estado miembro de que se trate:

— titulares de un permiso de residencia o visado caducado,

— titulares de un permiso de residencia o visado retirado,

— solicitantes de asilo rechazados,

— solicitantes de asilo que hayan recibido una decisión que extinga su derecho de estancia como solicitantes de asilo,

— personas a quienes se les haya denegado la entrada en la frontera,

— personas interceptadas al cruzar de forma irregular una frontera,

— migrantes irregulares detenidos en el territorio de un Estado miembro,

— personas interceptadas al transitar por el territorio de un Estado miembro para llegar a otro Estado miembro sin derecho legal,

— personas que no disfruten del derecho de estancia en el Estado miembro de detención (aunque tengan derecho de estancia en otro Estado miembro),

— personas presentes en el territorio de un Estado miembro durante un plazo de salida voluntaria,

— personas cuya expulsión se haya aplazado.

Las siguientes categorías de personas no se consideran en situación irregular, pues disfrutan de un derecho legal de estancia (que podría ser solamente de carácter temporal) en el Estado miembro de que se trate:

— solicitantes de asilo que residan en un Estado miembro en el que disfruten de un derecho de estancia en espera de la resolución de su procedimiento de asilo,

— apátridas que residan en el Estado miembro en el cual, según el Derecho nacional, disfruten de un derecho de estancia durante el procedimiento de determinación de la apatridia,

— personas que residan en un Estado miembro en el que disfruten de un estatuto formal de tolerancia (siempre que el Derecho nacional considere ese estatuto una «situación regular»),

— titulares de un permiso obtenido de manera fraudulenta, mientras este no sea revocado o retirado y se siga considerando un permiso válido.

Aclaraciones adicionales:

— Las personas que se encuentran a la espera de la resolución sobre una solicitud de permiso de residencia pueden estar en situación regular o irregular, según sean o no titulares de un visado válido o disfruten o no de algún otro derecho de estancia.

— La situación irregular no exige una duración mínima de la estancia o la intención de los nacionales de terceros países de permanecer en situación irregular en el territorio de un Estado miembro (véase la sentencia del TJUE en el asunto C-47/15, Affum (8), apartado 48).

— Los solicitantes de renovación de un permiso caducado se encuentran en situación irregular, salvo que el Derecho nacional del Estado miembro de que se trate disponga lo contrario (véase también el apartado 5.7).

— Los nacionales de terceros países a quienes se les haya aplicado el procedimiento de retorno previsto en la Directiva relativa al retorno y se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro sin que exista un motivo justificado para el no retorno (posibilidad prevista en el apartado 48 de la sentencia del TJUE en el asunto C-329/11, Achoughbabian (9)) se encuentran en situación irregular. La referencia específica del TJUE en la sentencia Achoughbabian alude únicamente a la compatibilidad de las medidas penales previstas en el Derecho nacional con la Directiva relativa al retorno. Nada se dice en esta sentencia acerca del ámbito de aplicación o la aplicabilidad de la Directiva relativa al retorno, y la norma general establecida en el artículo 2, apartado 1, sigue siendo aplicable: «A o B», en el sentido de que una persona o bien se encuentra en situación irregular, y en ese caso es de aplicación la Directiva relativa al retorno, o bien disfruta de un derecho de estancia, y la Directiva relativa al retorno no es aplicable.

1.3. Retorno

Base jurídica: artículo 3, punto 3, de la Directiva relativa al retorno.

El proceso de vuelta de un nacional de un tercer país, bien sea en acatamiento voluntario de una obligación de retorno, bien de modo forzoso a:

1) su país de origen, o

2) un país de tránsito con arreglo a acuerdos de readmisión comunitarios o bilaterales o de otro tipo, u

3) otro tercer país al que el nacional de un tercer país decida volver voluntariamente y en el cual será admitido.

Esta definición contiene limitaciones sobre lo que se puede y lo que no se puede admitir como «retorno» a efectos de la aplicación de la Directiva relativa al retorno. Trasladar a un nacional de un tercer país en situación irregular de vuelta a otro Estado miembro no se puede considerar un «retorno» en virtud del Derecho de la Unión. Sin embargo, esta medida podría darse de manera excepcional en el marco de un acuerdo bilateral de readmisión o de las normas de Dublín. Se recomienda, por ello, no denominar esta acción «retorno», sino «transferencia» o «traslado».

Esta definición implica asimismo que los Estados miembros solo deben realizar retornos a terceros países en las circunstancias enumeradas de manera exhaustiva en uno de los tres guiones. Por consiguiente, no es posible, por ejemplo, expulsar a una persona retornada sin su consentimiento a un tercer país que no sea ni su país de origen ni un país de tránsito.

Aclaraciones adicionales:

— En el primer guion, «país de origen» se refiere al país de la nacionalidad del nacional de un tercer país; en el caso de los apátridas, puede normalmente considerarse que lo es el país de residencia habitual anterior.

— En el segundo guion, «país de tránsito» únicamente se refiere a los terceros países, no a los Estados miembros de la UE.

— En el segundo guion, «acuerdos de readmisión comunitarios o bilaterales o de otro tipo» se refiere únicamente a los acuerdos con terceros países. Los acuerdos bilaterales de readmisión entre Estados miembros son irrelevantes en este contexto. Sin embargo, en ciertos casos estos acuerdos entre Estados miembros permiten el traslado de los migrantes irregulares a otros Estados miembros en virtud del artículo 6, apartado 3, de la Directiva relativa al retorno (véase el apartado 5.5).

— En el tercer guion, «decida volver voluntariamente» no equivale a una salida voluntaria. En este contexto, «voluntariamente» se refiere a la elección del destino por la persona retornada. Esta elección voluntaria del destino se puede dar también en la preparación de una operación de expulsión: puede que la persona retornada prefiera ser expulsada a un país diferente del país de tránsito o de origen.

— Especificación del país de retorno en caso de expulsión: si se concede un plazo de salida voluntaria, es responsabilidad de la persona retornada asegurarse de que cumple la obligación de retorno en el plazo establecido, y en principio no es necesario especificar el país de retorno. Solo es necesario especificar a qué tercer país será expulsada esa persona si los Estados miembros tienen que recurrir a medidas coercitivas (véase el apartado 1.5).

1.4. Decisión de retorno

Base jurídica: artículo 3, punto 4, y artículo 6, apartado 6, de la Directiva relativa al retorno.

Una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno.

La definición de «decisión de retorno» se centra en dos elementos esenciales. Una decisión de retorno ha de contener:

1) una declaración relativa a la irregularidad de la estancia, y

2) la imposición de una obligación de retorno.

Una decisión de retorno puede contener otros elementos adicionales, como una prohibición de entrada, un plazo de salida voluntaria o la designación del país de retorno; cuando no se mencione el país de retorno, los Estados miembros deberán garantizar que se respete el principio de no devolución de conformidad con el artículo 5 de la Directiva relativa al retorno.

Los Estados miembros disfrutan de amplia discreción sobre la forma (decisión o acto, judicial o administrativo) de adopción de la decisión de retorno.

Las decisiones de retorno se pueden dictar en forma de acto o decisión autónomos o bien junto con otras decisiones, como una orden de expulsión o una decisión por la que se pone fin a una situación regular (véase el apartado 12.1).

La decisión de retorno establece la irregularidad de la estancia en el Estado miembro que la dicta, precisando al mismo tiempo la obligación de abandonar el territorio de los Estados miembros de la UE y países asociados a Schengen. Por otra parte, es necesario señalar que, de conformidad con el artículo 11, las decisiones de retorno pueden ir acompañadas de prohibiciones de entrada con efecto en toda la UE (vinculantes para todos los Estados sujetos a la Directiva relativa al retorno).

Aclaración adicional:

— La flexibilidad de la definición de «decisión de retorno» no impide que la decisión por la que se impone la obligación de retorno se adopte en forma de sentencia penal y en el contexto de un proceso penal (véase la sentencia del TJUE en el asunto C-430/11, Sagor (10), apartado 39).

1.5. Orden de expulsión

Base jurídica: artículo 3, punto 5, y artículo 8, apartado 3, de la Directiva relativa al retorno.

Decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial que impone la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro.

La orden de expulsión se puede dictar junto con la decisión de retorno (procedimiento único) o por separado (procedimiento en dos fases). Cuando la decisión de retorno y la orden de expulsión se dictan conjuntamente en un procedimiento único, si se concede un plazo de salida voluntaria, debe quedar claro que la expulsión solo se llevará a cabo en caso de que no se haya cumplido la obligación de retorno dentro de dicho plazo.

Dada la obligación de los Estados miembros de respetar siempre el principio de no devolución, la expulsión (transporte físico fuera del Estado miembro) no puede ser a un destino sin especificar, sino únicamente a un país de retorno especificado. La persona retornada debe ser informada previamente del destino de la operación de expulsión, de manera que pueda exponer sus posibles motivos para creer que la expulsión al destino propuesto incumpliría el principio de no devolución y ejercer el derecho de recurso. En este sentido, la Comisión recomienda que o bien se mencione el país de retorno en la decisión de expulsión separada (procedimiento en dos fases) o bien, cuando se trate de una decisión conjunta de retorno y expulsión (procedimiento único), se mencione el país al que la persona de que se trate será expulsada en caso de incumplimiento de la obligación de retorno, o se informe al nacional de un tercer país mediante otro acto o decisión.

1.6. Riesgo de fuga

Base jurídica: artículo 3, punto 7, y considerando 6 de la Directiva relativa al retorno.

La existencia de motivos en un caso concreto que se basen en criterios objetivos definidos por ley y que hagan suponer que un nacional de un tercer país sujeto a procedimientos de retorno pueda fugarse.

La existencia (o ausencia) de un «riesgo de fuga» constituye un elemento decisivo para determinar si se concede o no un plazo para la salida voluntaria, así como para decidir sobre la necesidad de internamiento.

Los Estados miembros deben basar su apreciación de la existencia de riesgo de fuga en criterios objetivos fijados en la legislación nacional. La sentencia del TJUE en el asunto C-528/15, Al Chodor (11), relacionada con la definición de «riesgo de fuga» del artículo 2, letra n) (12), del Reglamento de Dublín, cuyo texto es, en esencia, idéntico a la definición del artículo 3, apartado 7, de la Directiva relativa al retorno, confirma indirectamente esta última. En dicha sentencia, el TJUE determinó que dichos criterios objetivos deben estar claramente establecidos en disposiciones vinculantes de aplicación general y que no basta con una reiterada jurisprudencia nacional que confirme una práctica administrativa continuada. El TJUE también llegó a la conclusión de que, en ausencia de tales criterios en disposiciones jurídicamente vinculantes de aplicación general, el internamiento debe ser declarado ilegal.

Si bien los Estados miembros disfrutan de un amplio margen de apreciación a la hora de determinar dichos criterios, se deben tener en cuenta los siguientes como indicación de que un nacional de un tercer país en situación irregular pudiera fugarse:

— falta de documentación,

— falta de residencia, domicilio fijo o dirección fiable,

— ausencia de notificación a las autoridades pertinentes,

— manifestación explícita de la voluntad de incumplimiento de las medidas relacionadas con el retorno (por ejemplo, decisión de retorno, medidas de prevención de la fuga),

— existencia de una condena por un delito, también en el caso de una infracción penal grave en otro Estado miembro (13),

— investigaciones y procedimientos penales en curso,

— incumplimiento de una decisión de retorno, con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria,

— conducta previa (p. ej., fuga),

— falta de recursos financieros,

— ser objeto de una decisión de retorno dictada por otro Estado miembro,

— incumplimiento del requisito de desplazarse al territorio de otro Estado miembro que haya concedido un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia,

— entrada ilegal en el territorio de los Estados miembros de la UE y de los países asociados a Schengen.

La legislación nacional podrá establecer otros criterios objetivos para determinar la existencia de un riesgo de fuga.

De conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión, en particular el principio de proporcionalidad, todas las decisiones adoptadas conforme a la Directiva relativa al retorno deben adoptarse sobre la base de una evaluación individual de cada caso. La anterior lista de criterios debe tenerse en cuenta en todo momento durante el procedimiento de retorno como un elemento de la evaluación general de cada situación individual, pero no puede ser la única base para suponer automáticamente la existencia de un riesgo de fuga, pues a menudo será una combinación de varios de los criterios arriba enumerados el fundamento para concluir que existe tal riesgo. Debe evitarse cualquier conclusión automática, como que la entrada ilegal o la falta de documentos suponen la existencia de un riesgo de fuga. La evaluación individual debe tener en cuenta todos los factores pertinentes, incluida la edad, la salud y las condiciones sociales de las personas interesadas, que pueden afectar directamente al riesgo de que el nacional del tercer país pueda fugarse y pueden, en determinados casos, llevar a la conclusión de que no existe riesgo de fuga, aunque se cumplan uno o más de los criterios establecidos en el Derecho nacional.

Además de los criterios mencionados anteriormente que puedan indicar la existencia de un riesgo de fuga, y sin perjuicio de los derechos de los nacionales de terceros países de que se trate a ser oídos y a una tutela judicial efectiva, la legislación nacional también puede disponer que determinadas circunstancias objetivas constituyen una presunción iuris tantum de que existe un riesgo de fuga (es decir, el nacional de un tercer país debe refutar que, pese a la existencia de las circunstancias siguientes, dicho riesgo no existe), tales como:

— negativa a cooperar en el proceso de identificación, utilizando documentos de identidad falsos o falsificados, destruyendo o inutilizando de otro modo los documentos existentes, o negativa a facilitar las impresiones digitales,

— oposición violenta o fraudulenta a la operación de retorno,

— incumplimiento de una medida destinada a impedir la fuga (véase el apartado 6.2);

— incumplimiento de una prohibición de entrada ya existente,

— movimientos secundarios no autorizados a otro Estado miembro.

La Comisión recomienda regular este tipo de presunciones iuris tantum en el Derecho nacional.

1.7. Salida voluntaria

Base jurídica: artículo 3, punto 8, de la Directiva relativa al retorno.

El cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado a tal efecto en la decisión de retorno.

La salida voluntaria en el contexto del acervo en materia de retorno de la UE se refiere al cumplimiento voluntario de una obligación de retorno a un tercer país. El término «salida voluntaria» no abarca los casos de nacionales de terceros países en situación regular que deciden volver a su país de origen por decisión propia. Este retorno «verdaderamente» voluntario (supuesto 1 del cuadro siguiente) queda fuera del ámbito de aplicación de la Directiva relativa al retorno, pues atañe a los nacionales de terceros países en situación regular. La salida de nacionales de terceros países en situación irregular que no han sido detectados o detenidos (por ejemplo, los que permanecen en la Unión una vez expirado el plazo de estancia legal) se puede considerar cubierta por la definición de «salida voluntaria». Estas personas tienen ya una obligación «abstracta» de retornar en virtud de la Directiva relativa al retorno y pueden ser objeto de una decisión de retorno, así como de una prohibición de entrada, una vez que las autoridades tengan conocimiento de su estancia irregular (a más tardar, en el momento del control de salida, véanse los apartados 5.1 y 11.3).

La Directiva relativa al retorno solamente cubre los supuestos 2 y 3 siguientes:

El desplazamiento del territorio nacional de un Estado miembro al territorio de otro Estado miembro de conformidad con el artículo 6, apartado 2 (véase el apartado 5.4), no se puede considerar una salida voluntaria. La definición de salida voluntaria requiere siempre la salida a un tercer país. En el apartado 6.4 se establecen normas específicas sobre el tránsito por tierra a través del territorio de otros Estados miembros en el contexto de la salida voluntaria.

1.8. Personas vulnerables

Base jurídica: artículo 3, punto 9, de la Directiva relativa al retorno.

Los menores, los menores no acompañados, las personas discapacitadas, los ancianos, las mujeres embarazadas, los padres solos con hijos menores y las personas que hayan padecido tortura, violación u otras formas graves de violencia psicológica, física o sexual.

A diferencia de la definición de personas vulnerables aplicada en el acervo en materia de asilo (véanse, por ejemplo, el artículo 21 de la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (14) («Directiva sobre las condiciones de acogida») o el artículo 20, apartado 3, de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (15) («Directiva sobre los requisitos»), en la Directiva relativa al retorno la definición consiste en una lista exhaustiva.

Sin embargo, la necesidad de prestar una atención específica a la situación de las personas vulnerables y sus necesidades concretas en el contexto del retorno no se limita a las categorías de personas vulnerables mencionadas explícitamente en el artículo 3, punto 9. La Comisión recomienda que los Estados miembros presten también atención a otras situaciones de especial vulnerabilidad, como las mencionadas en el acervo en materia de asilo: ser víctima de la trata de seres humanos o de la mutilación genital femenina, estar gravemente enfermo o padecer trastornos psíquicos.

La necesidad de prestar una atención específica a la situación de las personas vulnerables no se debe limitar a las situaciones explícitamente mencionadas en la Directiva relativa al retorno (durante el plazo de salida voluntaria, durante el aplazamiento del retorno y durante el internamiento). Así pues, la Comisión recomienda que los Estados miembros presten atención a las necesidades de las personas vulnerables en todas las fases del procedimiento de retorno, como parte de la evaluación de las circunstancias individuales de cada caso.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Base jurídica: artículo 2 y artículo 4, apartado 4, de la Directiva relativa al retorno.

El ámbito de aplicación de la Directiva relativa al retorno es amplio y cubre a todo nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de un Estado miembro. En la actualidad, están sujetos a la Directiva relativa al retorno los Estados miembros siguientes:

— todos los Estados miembros de la UE, excepto el Reino Unido e Irlanda,

— Suiza, Noruega, Islandia y Liechtenstein.

Los Estados miembros podrán decidir no aplicar la Directiva a determinadas categorías de nacionales de terceros países:

— «casos fronterizos», de conformidad con el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva relativa al retorno (véase el apartado 2.1) y

— «casos penales», de conformidad con el artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva relativa al retorno (véase el apartado 2.2).

La decisión de un Estado miembro de hacer uso de la excepción y no aplicar la Directiva a los «casos fronterizos» o a los «casos penales» se debe establecer claramente, con carácter previo, en la legislación nacional de aplicación (16); en caso contrario, carecerá de efecto jurídico. No existen requisitos formales específicos para hacer pública tal decisión. Sin embargo, si el Estado miembro hace uso de la excepción y en la medida en que así sea, es importante que esta emane, implícita o explícitamente, de la legislación nacional.

Si un Estado miembro no ha hecho pública, previamente, su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en el artículo 2, apartado 2, letras a) o b), de la Directiva relativa al retorno, no podrá servirse de estas disposiciones como motivación para no aplicar posteriormente la Directiva relativa al retorno en casos individuales.

Nada impide a los Estados miembros limitar el uso de la excepción del artículo 2, apartado 2, letra a), o del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva relativa al retorno a determinadas categorías de personas (por ejemplo, únicamente las denegaciones de entrada en las fronteras aéreas o marítimas), siempre que quede claro en la legislación nacional de aplicación.

Los Estados miembros pueden decidir hacer uso de la excepción en una fase posterior, a raíz de la transposición de la Directiva relativa al retorno al ordenamiento jurídico nacional. Sin embargo, ello no debe tener consecuencias desfavorables para las personas que ya podían acogerse a los efectos de la Directiva relativa al retorno (véase la sentencia del TJUE en el asunto C-297/12, Filev y Osmani (17) :«[…] … mientras un Estado miembro aún no haya hecho uso de dicha facultad […] no puede alegar el derecho a restringir el ámbito de aplicación personal de la mencionada Directiva con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra b), de esta respecto de personas a las que los efectos de dicha Directiva ya eran aplicables».

2.1. Casos fronterizos — Artículo 2, apartado 2, letra a)

Con frecuencia, las personas a las que se ha denegado la entrada y que se encuentran en una zona de tránsito o una zona fronteriza de un Estado miembro están sujetas a normas especiales de los Estados miembros: en virtud de una «ficción jurídica», en ocasiones se considera que esas personas «no se encuentran en el territorio del Estado miembro» en cuestión y se les aplican normas diferentes. La Directiva relativa al retorno no sigue este enfoque y considera que cualquier nacional de un tercer país que se encuentre físicamente en el territorio de un Estado miembro está cubierto por su ámbito de aplicación.

No obstante, los Estados miembros son libres de decidir no aplicar la Directiva a los «casos fronterizos», definidos como los nacionales de terceros países:

— a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen (18) , o

— que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro.

El uso de esta excepción puede ser útil, por ejemplo, en el caso de los Estados miembros de primera línea que sufren una presión migratoria significativa, cuando ello pueda dar lugar a procedimientos más eficaces; en estos casos, la Comisión recomienda hacer uso de dicha excepción.

Los procedimientos nacionales para los «casos fronterizos» deben respetar los principios generales del Derecho internacional y los derechos fundamentales de los nacionales de terceros países interesados, así como las medidas de protección establecidas por el artículo 4, apartado 4, de la Directiva relativa al retorno (véase el apartado 2.2).

Aclaraciones adicionales:

— El artículo 2, apartado 2, letra a), implica una relación temporal y espacial directa con el cruce de la frontera exterior. Por lo tanto, se refiere a los nacionales de terceros países detenidos o interceptados por las autoridades competentes justo en el momento del cruce irregular de la frontera exterior o cerca de la frontera exterior tras haberla cruzado, véase la sentencia del TJUE en el asunto C-47/15, Affum (apartado 72).

— Las siguientes categorías de personas están, por ejemplo, cubiertas por el término «detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores» porque todavía hay una conexión DIRECTA con el acto del cruce irregular de fronteras: — personas llegadas de manera irregular en una embarcación y detenidas en el momento de su llegada o poco después, — personas interceptadas por la policía tras haber escalado una valla fronteriza, — migrantes irregulares que abandonan el tren o el autobús que los llevaba directamente al territorio de un Estado miembro (sin ninguna parada previa en el territorio del Estado miembro).

— Las siguientes categorías de personas no están cubiertas por el término «detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores» porque ya no hay una conexión DIRECTA con el acto del cruce irregular de fronteras: — migrantes irregulares detenidos en el territorio de un Estado miembro, dentro de un plazo determinado tras una entrada irregular, — migrantes irregulares detenidos en una región fronteriza, salvo que siga existiendo una relación directa con el acto del cruce irregular de las fronteras, — migrantes irregulares que abandonen un autobús procedente de un tercer país, si el autobús ya ha efectuado varias paradas en territorio de la UE, — migrantes irregulares que, tras haber sido expulsados en otra ocasión, infrinjan una prohibición de entrada aún válida (salvo que su detención tenga una relación directa con el cruce irregular de las fronteras), — migrantes irregulares que crucen una frontera interior: véase la sentencia del TJUE en el asunto C-47/15, Affum (apartado 69); el artículo 2, apartado 2, de la Directiva, que se refiere a las fronteras exteriores, y el artículo 14 del CFS aplicable a las fronteras exteriores, — nacionales de terceros países en situación irregular que abandonen el territorio de los Estados miembros y de los países asociados a Schengen (véase la sentencia del TJUE en el asunto C-47/15, Affum (apartado 71).

— Ejemplo práctico de casos cubiertos por la disposición «y no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro»: — migrantes irregulares que hayan sido detenidos en la frontera exterior y hayan obtenido ulteriormente un derecho de estancia como solicitantes de asilo. Aun cuando, tras la denegación final de la solicitud de asilo, volvieran a encontrarse en «situación irregular», no deberían quedar excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva como «casos fronterizos», — un nacional de un tercer país a quien se le ha denegado la entrada y se encuentra en la zona de tránsito de un aeropuerto (con lo que podría quedar excluido del ámbito de aplicación de la Directiva) se traslada a un hospital por motivos médicos y recibe un permiso nacional de corta duración [no un aplazamiento de la expulsión en virtud del artículo 9, apartado 2, letra a)] que cubra el período de hospitalización.

— La forma, el contenido y las vías de recurso contra las decisiones adoptadas respecto de los nacionales de terceros países excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva relativa al retorno por el artículo 2, apartado 2, letra a), están regulados en el Derecho nacional.

— Las denegaciones de entrada en virtud del artículo 13 del CFS atañen a todo aquel que no cumpla las condiciones de entrada de conformidad con el artículo 6, apartado 1, del Código de Fronteras Schengen.

— Las personas a las que se les deniegue la entrada en la zona de tránsito de un aeropuerto o en un paso fronterizo situado en el territorio de un Estado miembro estarán sujetas a la Directiva relativa al retorno (pues ya se encuentran físicamente en el territorio). No obstante, los Estados miembros pueden hacer uso de la excepción prevista en el artículo 2, apartado 2, letra a), según la cual pueden decidir no aplicar la Directiva a esos casos.

— Las excepciones de los casos fronterizos con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra a), solo se aplican a los casos de detención en las fronteras exteriores, pero no en las fronteras interiores: véase la sentencia del TJUE en el asunto C-47/15, Affum.

— La reintroducción temporal de los controles fronterizos internos no reconvierte las fronteras interiores en fronteras exteriores. Por lo tanto, es irrelevante en cuanto al ámbito de aplicación de la Directiva relativa al retorno.

— Los casos «fronterizos y similares» que podrían quedar excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva, de conformidad con su artículo 2, apartado 2, letra a), no son los mismos que los mencionados en su artículo 12, apartado 3 (procedimiento simplificado en caso de entrada ilegal): la entrada ilegal (término utilizado en el artículo 12, apartado 3) no equivale a los casos «fronterizos y similares» descritos en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva relativa al retorno. Ejemplo: un nacional de un tercer país en situación irregular que sea detenido en el territorio de un Estado miembro tres meses después de su entrada ilegal no estará sujeto al artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva relativa al retorno, pero podrá entrar dentro del ámbito de aplicación de su artículo 12, apartado 3.

2.2. Garantías especiales para los «casos fronterizos»

En caso de que los Estados miembros decidan no aplicar la Directiva a los casos fronterizos, deberán, no obstante, respetar el principio de no devolución y garantizar, de conformidad con el artículo 4, apartado 4, de la Directiva relativa al retorno, que el nivel de protección de las personas interesadas no sea menos favorable que el definido en los artículos de la Directiva relativos a:

— limitaciones del uso de medidas coercitivas,

— aplazamiento de la expulsión,

— asistencia sanitaria de urgencia y tratamiento básico de enfermedades, teniendo en cuenta las necesidades de las personas vulnerables, y

— condiciones de internamiento.

Además, cabe señalar que las garantías en el marco del acervo en materia de asilo de la Unión (en particular sobre el acceso al procedimiento de asilo) no se suspenden en modo alguno por la decisión de los Estados miembros de no aplicar la Directiva relativa al retorno a los casos fronterizos. Las obligaciones contempladas en el acervo de la Unión en materia de asilo incluyen, en particular, la obligación de los Estados miembros de:

— informar a los nacionales de terceros países que deseen solicitar protección internacional sobre la posibilidad de hacerlo,

— velar por que la guardia de fronteras y otras autoridades competentes dispongan de la información pertinente y por que su personal reciba la formación necesaria para poder reconocer a los solicitantes, así como instrucciones para informar a los solicitantes sobre dónde y cómo presentar las solicitudes de protección internacional,

— proporcionar servicios de interpretación en la medida necesaria para facilitar el acceso al procedimiento,

— garantizar el acceso efectivo de las organizaciones y las personas encargadas de asesorar y orientar a los solicitantes que se encuentren en los cruces, incluidas las zonas de tránsito, de las fronteras exteriores.

Aclaraciones adicionales:

— Aplicación práctica de esta disposición en caso de denegación de la entrada en la frontera: hay dos posibilidades: o bien, tras la denegación de la entrada en la frontera, la persona se encuentra físicamente presente en el territorio de un Estado miembro (por ejemplo, en la zona de tránsito de un aeropuerto), o bien no se encuentra físicamente presente en el territorio de un Estado miembro (por ejemplo, una persona a la que se ha denegado la entrada en una frontera terrestre y aún se encuentra físicamente en el territorio de un tercer país). En el primer caso, se pueden y deben aplicar las garantías del artículo 4, apartado 4. En el segundo caso, el artículo 4, apartado 4, no es de aplicación.

— El respeto al principio de no devolución, reconocido en el artículo 4, apartado 4, letra b), de la Directiva relativa al retorno, y consagrado en el artículo 19, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea («CDF»), así como en el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos («CEDH»), es un derecho absoluto y no se debe restringir sean cuales sean las circunstancias, aunque los extranjeros constituyan una amenaza para el orden público o hayan cometido un delito particularmente grave. Estas personas pueden quedar excluidas del estatuto de refugiado o de la protección subsidiaria, pero no pueden ser devueltas a un lugar donde estén expuestas al riesgo de tortura o muerte.

2.3. Casos penales y de extradición

Los Estados miembros son libres de decidir no aplicar la presente Directiva a los nacionales de terceros países que:

— estén sujetos a medidas de retorno que sean constitutivas de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional,

— estén sujetos a medidas de retorno como consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional, o

— estén sujetos a procedimientos de extradición.

Aclaraciones adicionales:

— Los casos penales a los que se refiere esta disposición son los que típicamente se consideran delitos en los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados miembros. — En el asunto C-297/12, Filev y Osmani, el TJUE aclaró de manera explícita que las infracciones de la Ley alemana sobre estupefacientes y las condenas por tráfico de estupefacientes pueden constituir casos a los que les sea aplicable la excepción. — En el asunto C-329/11, Achoughbabian, el TJUE confirmó que esta excepción no se puede aplicar, sin privar a la Directiva relativa al retorno de su objeto y su efecto vinculante, a los nacionales de terceros países que solo hayan cometido la infracción de estancia irregular. — Las infracciones menores relacionadas con la migración, como la entrada o la estancia irregulares, no pueden justificar la aplicación de esta excepción.

— Los procedimientos de extradición no están necesariamente relacionados con los procedimientos de retorno. El Convenio de Extradición del Consejo de Europa de 1957 (19) define la extradición como la entrega de «las personas a quienes las autoridades judiciales de la Parte requirente persiguieren por algún delito o buscaren para la ejecución de una pena o medida de seguridad». No obstante, pueden existir solapamientos y el objetivo de esta excepción es dejar claro que los Estados miembros pueden optar por no aplicar las garantías procesales contenidas en la Directiva relativa al retorno al ejecutar el retorno en el contexto de los procedimientos de extradición.

3. DISPOSICIONES MÁS FAVORABLES

Base jurídica: artículo 4 de la Directiva relativa al retorno.

Aunque la Directiva relativa al retorno tiene por objetivo armonizar los procedimientos de retorno de los Estados miembros, deja expresamente inalteradas las disposiciones más favorables contenidas en los acuerdos internacionales bilaterales o multilaterales (artículo 4, apartado 1).

Asimismo, la Directiva relativa al retorno deja inalterada «cualquier disposición del acervo comunitario en el ámbito de la inmigración y del asilo que pueda ser más favorable para el nacional de un tercer país» (artículo 4, apartado 2), así como el «derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva» (artículo 4, apartado 3).

Aclaraciones adicionales:

— Dado que la Directiva relativa al retorno tiene por objeto establecer unas normas mínimas comunes relativas al respeto de los derechos fundamentales de las personas en los procedimientos de retorno, la expresión «más favorable» se debe interpretar siempre como «más favorable para la persona retornada», y no como más favorable para el Estado que la expulsa.

— Los Estados miembros no son libres de aplicar normas más estrictas en ámbitos regulados por la Directiva relativa al retorno: véase la sentencia del TJUE en el asunto C-61/11, El Dridi (20) (apartado 33): «[…] la Directiva 2008/115/CE […] no permite que esos Estados apliquen normas más severas en el ámbito que regula».

— Imponer una multa en lugar de dictar una decisión de retorno: la Directiva relativa al retorno no permite el establecimiento de un mecanismo que, en el caso de los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, prevea, dependiendo de las circunstancias, la posibilidad de optar entre una multa y la expulsión, pues estas dos medidas se excluyen mutuamente (véase la sentencia del TJUE en el asunto C-38/14, Zaizoune) (21).

— La aplicación de partes de la Directiva relativa al retorno a personas excluidas de su ámbito de aplicación en virtud del artículo 2, apartado 2, letras a) y b), es compatible con la Directiva y se puede considerar cubierta por el artículo 4, apartado 3, ya que dicha práctica sería más favorable para el nacional de un tercer país de que se trate.

4. SANCIONES PENALES POR INFRACCIÓN DE LA NORMATIVA EN MATERIA DE INMIGRACIÓN

Base jurídica: Directiva relativa al retorno, de acuerdo con la interpretación del TJUE en los asuntos C-61/11, El Dridi; C-329/11, Achoughbabian;, C-430/11, Sagor; C-297/12, Filev y Osmani; C-38/14, Zaizoune; C-290/14, Celaj, y C-47/15, Affum.

Los Estados miembros son libres de establecer sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluidas las penas de privación de libertad como sanción penal por infracción de la normativa en materia de inmigración, siempre que dichas medidas no pongan en peligro la aplicación de la Directiva relativa al retorno y garanticen el pleno respeto de los derechos fundamentales, en particular los garantizados por la CDF, interpretados de conformidad con las disposiciones correspondientes del CEDH. Corresponde al Derecho nacional determinar qué tipos de infracciones de la normativa de inmigración deben ser sancionadas.

Nada impide a los Estados miembros regular y tener en cuenta en su Derecho penal nacional los casos de infracciones de la normativa de inmigración cometidas en otros Estados miembros.

Incumplimiento de una prohibición de entrada: los Estados miembros pueden adoptar sanciones penales contra los nacionales de terceros países en situación irregular que hayan sido retornados y que vuelvan a entrar en el territorio de un Estado miembro infringiendo una prohibición de entrada. Tal sanción penal es admisible únicamente con la condición de que la prohibición de entrada dictada contra el nacional de un tercer país cumpla las disposiciones de la Directiva. Dichas sanciones penales deben garantizar el pleno respeto de los derechos fundamentales y la Convención de Ginebra de 1951 (22), en particular su artículo 31, apartado 1 (23) (véase la sentencia del TJUE en el asunto C-290/14, Celaj) (24).

— La Directiva relativa al retorno no excluye la imposición de sanciones penales, con arreglo a las normas procesales penales nacionales, a los nacionales de terceros países a los que se hayan aplicado sin resultado los procedimientos de retorno establecidos por la Directiva y que se hallen en situación irregular en el territorio de un Estado miembro sin que exista un motivo justificado para que no sean retornados. Las sanciones penales destinadas a disuadir a los retornados de permanecer ilegalmente deben garantizar el pleno respeto de los derechos fundamentales, en particular los garantizados por el CEDH (véase la sentencia del TJUE en el asunto C-329/11, Achoughbabian, apartados 48 y 49) y ajustarse al principio de proporcionalidad.

— La Comisión recomienda a los Estados miembros que prevean sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias en su Derecho nacional (por ejemplo, multas, incautación de documentos, reducción o denegación de prestaciones y subsidios, denegación del permiso de trabajo) a los nacionales de terceros países que deliberadamente obstaculicen el proceso de retorno (por ejemplo, inutilizando el documento de viaje, proporcionando una identidad falsa, impidiendo la identificación o negándose repetidamente a embarcar), a condición de que dichas sanciones no afecten negativamente a la consecución del objetivo de la Directiva relativa al retorno y garanticen el pleno respeto de los derechos fundamentales.

— Tipificación como delito de la mera situación irregular: los Estados miembros no pueden imponer penas privativas de libertad con arreglo al Derecho penal nacional por el mero hecho de hallarse en situación irregular antes o durante la ejecución de los procedimientos de retorno, puesto que ello retrasaría el retorno (véase la sentencia del TJUE en el asunto C-61/11, El Dridi). Sin embargo, la Directiva relativa al retorno no impide a los Estados miembros imponer una pena de prisión por la comisión de delitos distintos de los resultantes del mero hecho de hallarse en situación irregular, incluidas aquellas situaciones en que los procedimientos de retorno no se hayan completado aún (véase la sentencia del TJUE en el asunto C-47/15, Affum, apartado 65).

— Sanciones económicas: la imposición de una (razonable) sanción económica por estancia irregular con arreglo al Derecho penal nacional no es incompatible con los objetivos de la Directiva relativa al retorno, pues no impide que se dicte una decisión de retorno ni que se ejecute en pleno cumplimiento de las condiciones establecidas en la Directiva (véase la sentencia del TJUE en el asunto C-430/11, Sagor). La legislación nacional que, en caso de situación irregular, imponga una multa o la pena de expulsión es incompatible con la Directiva relativa al retorno, ya que ambas medidas son mutuamente excluyentes y menoscaban la eficacia de la Directiva (véase la sentencia del TJUE en el asunto C-38/14, Zaizoune).

— De conformidad con el artículo 5 de la Directiva 2009/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (25) («Directiva relativa a las sanciones a los empleadores»), los empresarios que empleen a nacionales de terceros países en situación irregular sin autorización estarán obligados al pago de una sanción económica que incluirá los gastos de retorno en los casos en los que se lleve a cabo un procedimiento de retorno. Los Estados miembros pueden decidir reflejar al menos los costes medios de retorno en las sanciones económicas.

— Expulsión inmediata con arreglo al Derecho penal nacional (en los casos que no estén excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva relativa al retorno con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra b); véase el apartado 2.3): solo se permiten en la medida en que la sentencia que imponga esta pena reúna todas las garantías de la Directiva relativa al retorno, incluidas la forma de las decisiones de retorno, las garantías jurídicas y la consideración previa de la posibilidad de salida voluntaria (véase la sentencia del TJUE en el asunto C-430/11, Sagor).

— Arresto domiciliario en virtud del Derecho penal nacional: solo se permite si existen garantías de que el arresto domiciliario no impide el retorno y de que finalizará tan pronto como sea posible el traslado físico del interesado fuera del Estado miembro (véase la sentencia del TJUE en el asunto C-430/11, Sagor).

Aclaraciones adicionales:

— Los «motivos justificados para el no retorno» pueden ser: — o bien motivos fuera del ámbito de influencia de la persona retornada (como demoras en la obtención de la documentación necesaria procedente de terceros países causadas por una mala cooperación de las autoridades de dichos terceros países, una situación crítica en el país de retorno que impida un retorno seguro, la concesión de un aplazamiento formal del retorno a determinadas categorías de retornados), — o bien motivos de la esfera de influencia de la persona retornada que se reconozcan como legítimos o justificados en el Derecho nacional o de la Unión (por ejemplo, problemas de salud o motivos familiares que den lugar al aplazamiento del retorno, existencia de un procedimiento de recurso pendiente con efecto suspensivo, decisión de cooperar con las autoridades como testigo). El mero deseo subjetivo de permanecer en la UE no se puede considerar nunca un «motivo justificado».

— Los «motivos no justificados para el no retorno» pueden ser motivos del ámbito de influencia de la persona retornada que no estén reconocidos como legítimos o justificados por el Derecho nacional o de la Unión, como la falta de cooperación en la obtención de los documentos de viaje, la falta de cooperación en la revelación de la propia identidad, la destrucción de documentos, la fuga y la obstaculización del retorno.

5. DETENCIÓN Y OBLIGACIÓN DE DICTAR UNA DECISIÓN DE RETORNO

Base jurídica: artículo 6, apartado 1, de la Directiva relativa al retorno.

Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

Los Estados miembros están obligados a dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, salvo que el Derecho de la Unión prevea una excepción expresa (véase la lista de excepciones que se indican a continuación). Los Estados miembros no pueden tolerar en la práctica la presencia de nacionales de terceros países en situación irregular en su territorio sin poner en marcha un procedimiento de retorno o sin conceder el derecho de estancia. Esta obligación de los Estados miembros de incoar el procedimiento de retorno o de conceder el derecho de estancia tiene por objeto reducir las «zonas grises» con el fin de evitar la explotación de las personas en situación irregular y mejorar la seguridad jurídica de todos los interesados.

Los Estados miembros deben dictar una decisión de retorno con independencia de que el nacional de un tercer país esté en posesión de un documento de viaje o de identidad válido, independientemente de que la readmisión en un tercer país sea posible.

La validez de las decisiones de retorno no debe ser limitada en el tiempo. Las autoridades nacionales competentes deben poder ejecutar las decisiones de retorno sin necesidad de reiniciar el procedimiento al cabo de un determinado período de tiempo (por ejemplo, un año), siempre que la situación individual del nacional del tercer país de que se trate no haya cambiado significativamente, de hecho o de Derecho (por ejemplo, cambio de la situación jurídica, riesgo de devolución) y sin perjuicio de los derechos a ser oído y a la tutela judicial efectiva.

Como norma general, el criterio pertinente para determinar cuál es el Estado miembro encargado de llevar a cabo los procedimientos de retorno es el lugar de detención. Ejemplo: si un migrante irregular entra en la UE por un Estado miembro A (sin ser detectado), viaja a continuación por los Estados miembros B y C (sin ser detectado) y finalmente es detenido en el Estado miembro D, el Estado miembro D es el encargado de llevar a cabo el procedimiento de retorno. La reanudación temporal de los controles fronterizos internos entre los Estados Schengen no afecta a este principio. En los apartados 5.2, 5.3, 5.4, 5.5 y 5.8 se establecen excepciones a esta regla general.

Aclaraciones adicionales:

— Paralelamente a la adopción de una decisión de retorno se puede imponer una multa administrativa por situación irregular con arreglo a la legislación nacional. Sin embargo, esa multa no sustituirá la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno y llevar a cabo la expulsión (véase la sentencia del TJUE en el asunto C-38/14, Zaizoune).

— Las decisiones de retorno indicarán la obligación de que el nacional de un tercer país abandone el territorio del Estado miembro que las dicte con el fin de llegar a un tercer país, de conformidad con la definición de «retorno» (véase el apartado 1.3) o, en otras palabras, que el nacional de un tercer país abandone el territorio de los Estados miembros de la UE y de los países asociados a Schengen. La falta de claridad sobre la obligación que incumbe al nacional de un tercer país puede tener la consecuencia involuntaria de crear un riesgo de movimientos secundarios no autorizados.

— También se deben adoptar decisiones de retorno con arreglo a la Directiva relativa al retorno cuando se lleve a cabo un procedimiento de retorno por medio de un acuerdo de readmisión: el uso de acuerdos de readmisión con terceros países (que regulen las relaciones entre los Estados miembros de la UE y terceros países) no afecta a la aplicación plena e inclusiva de la Directiva relativa al retorno (que regula la relación entre el Estado que expulsa y la persona retornada) en cada caso concreto de retorno. De hecho, al aplicar un acuerdo de readmisión se presupone que previamente se ha dictado una decisión de retorno.

— La legislación nacional puede prever la obligación de que un nacional de un tercer país abandone el territorio de la UE si se encuentra en situación irregular. Tal obligación jurídica abstracta no constituye una decisión de retorno. Debe sustanciarse en cada caso mediante una decisión de retorno individualizada.

— Los sistemas informáticos pertinentes de la Unión, como el Sistema de Información de Schengen II («SIS II»), Eurodac y el Sistema de Información de Visados («VIS»), deben ser plenamente utilizados por las autoridades nacionales competentes a fin de apoyar la identificación y la evaluación individual de cada caso, así como para facilitar y respaldar la cooperación entre los Estados miembros en los procedimientos de retorno y readmisión.

— Los Estados miembros deben establecer medidas eficaces y proporcionadas para localizar, detectar y detener a los nacionales de terceros países que estén en situación irregular en su territorio con el fin de cumplir la obligación de dictar decisiones de retorno. A este respecto, cabe recordar que el artículo 13, apartado 1, del CFS establece que los Estados miembros detendrán y someterán a procedimientos de retorno a los nacionales de terceros países que hayan cruzado las fronteras exteriores de forma irregular y que no tengan derecho de estancia en la UE. El artículo 14 de la Directiva relativa a las sanciones aplicables a los empleadores dispone, además, que los Estados miembros velarán por que se lleven a cabo inspecciones eficaces y adecuadas en sus territorios para controlar el empleo de nacionales de terceros países en situación irregular.

Prácticas de detención — Respeto de los derechos fundamentales

La obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno para cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio está sujeta al respeto de los derechos fundamentales, incluido el principio de proporcionalidad (considerando 24). El objetivo legítimo de la lucha contra la migración ilegal se puede ponderar con otros intereses legítimos del Estado, como las consideraciones generales de salud pública, el interés del Estado en la lucha contra la delincuencia, el interés en contar con un registro de nacimientos exhaustivo, el respeto del interés superior del niño (destacado de manera expresa en el considerando 22) o la Convención de Ginebra (destacada en el considerando 23), así como otros derechos fundamentales reconocidos en la CDF.

La Comisión se remite a las consideraciones expuestas en el documento de la Agencia de los Derechos Fundamentales de 2012 «Apprehension of migrants in an irregular situation — fundamental rights considerations» [«Detención de migrantes en situación irregular — Consideraciones sobre los derechos fundamentales» (documento 13847/12 del Consejo)] como orientación sobre el modo en que pueden llevarse a cabo las prácticas de detención respetando los derechos fundamentales de los nacionales de terceros países, a la vez que se garantizan unos procedimientos de retorno eficaces. Cabe considerar que las prácticas de los Estados miembros que cumplen esta orientación no afectan a la obligación de dictar decisiones de retorno contra los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la Directiva relativa al retorno:

Acceso a la sanidad:

Los migrantes en situación irregular en busca de asistencia médica no deben ser detenidos en centros médicos ni cerca de ellos.

No se debe obligar a los centros médicos a que compartan con los servicios policiales los datos personales de los migrantes con fines de retorno.

Acceso a la educación:

Los migrantes en situación irregular no deben ser detenidos en la escuela a la que asisten sus hijos ni cerca de ella.

No se debe obligar a las escuelas a que compartan con los servicios policiales los datos personales de los migrantes con fines de retorno.

Libertad religiosa:

Los migrantes en situación irregular no deben ser detenidos en establecimientos religiosos ni cerca de ellos mientras practican su religión.

Registro de nacimientos:

Los migrantes en situación irregular deben poder registrar el nacimiento de sus hijos y obtener la partida de nacimiento de estos sin correr el riesgo de ser detenidos.

No se debe obligar a los registros civiles que emiten partidas de nacimiento a que compartan con los servicios policiales los datos personales de los migrantes con fines de retorno.

Acceso a la justicia:

En interés de la lucha contra la delincuencia, los Estados miembros pueden plantearse la posibilidad de que las víctimas y los testigos puedan denunciar delitos sin temor a ser detenidos. Con este fin, se pueden tomar en consideración las buenas prácticas siguientes:

— introducir la posibilidad de mecanismos eficaces de denuncia anónimos o semianónimos, o de otro tipo,

— ofrecer a las víctimas y a los testigos de delitos graves la posibilidad de acudir a la policía por medio de terceros (como un defensor de los migrantes, funcionarios especializados o entidades que brinden asistencia humanitaria y jurídica),

— definir las condiciones en las que a las víctimas o los testigos de un delito, incluidos los de violencia doméstica, se les podrían conceder permisos de residencia basándose en las normas previstas en la Directiva 2004/81/CE del Consejo (26) y la Directiva 2009/52/CE,

— tomar en consideración la necesidad de desvincular el estatuto de inmigrantes de las víctimas de violencia del titular del permiso principal, cuando este sea al mismo tiempo el autor del acto violento,

— redactar folletos, en cooperación con las inspecciones de trabajo u otras entidades pertinentes, para informar de manera sistemática y objetiva a los migrantes detenidos en su lugar de trabajo de las posibilidades existentes de denunciar a sus empleadores, basándose en la Directiva 2009/52/CE, y, en este contexto, adoptar medidas para salvaguardar las pruebas pertinentes.

Los migrantes en situación irregular que busquen asistencia jurídica no deben ser detenidos en sindicatos u otras entidades que ofrezcan este tipo de ayuda ni cerca de ellos.

Además, la Comisión recomienda que los nacionales de terceros países en situación irregular que deseen acceder a establecimientos dedicados a la prestación de servicios públicos que registren solicitudes de protección internacional o solicitudes de reconocimiento del estatuto de apátrida no sean detenidos en estas dependencias ni cerca de ellas.

Casos particulares:

5.1. Detención en el curso de un control de salida

Base jurídica: artículo 6 de la Directiva relativa al retorno.

En determinadas circunstancias, también se puede adoptar una decisión de retorno cuando se detiene a un nacional de un tercer país en situación irregular en la frontera exterior de la UE al salir del territorio de la UE, tras un análisis casuístico y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad. Ello se podría justificar si se detecta una estancia excesivamente prolongada o una estancia irregular en el control de salida. En tales casos, los Estados miembros podrían incoar un procedimiento de retorno al tener conocimiento de una estancia irregular y llevar adelante el procedimiento hasta que se dicte una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada en rebeldía (respetando las garantías procesales establecidas en los apartados 11.3 y 12).

Aunque en esta situación específica la persona de que se trate esté a punto de abandonar la UE, podría tener sentido dictar una decisión de retorno, pues esta permite a los Estados miembros dictar también una prohibición de entrada para evitar más entradas y el posible riesgo de una estancia irregular.

La Comisión insta a los Estados miembros a que establezcan procedimientos para dictar decisiones de retorno y, cuando proceda, prohibiciones de entrada directamente en los aeropuertos y pasos fronterizos exteriores, o, en el caso de las prohibiciones de entrada, en rebeldía (véase el apartado 11.3) para estos casos específicos.

Cuando un nacional de un tercer país haya superado el plazo de estancia previsto en su visado o permiso en un primer Estado miembro y abandone la UE por un segundo Estado miembro o Estado miembro de tránsito, la decisión de retorno y la prohibición de entrada deberán ser dictadas por el segundo Estado miembro (una persona que permanece en la Unión una vez expirado el plazo de estancia legal normalmente también estará en situación irregular, en el sentido de la Directiva relativa al retorno, en el segundo Estado miembro o Estado miembro de tránsito).

5.2. Titulares de decisiones de retorno dictadas por otro Estado miembro

Base jurídica: Directiva 2001/40/CE del Consejo (27).

Recordatorio/explicación: el efecto de una decisión de retorno dictada por un Estado miembro en otro Estado miembro era el objeto del capítulo V de la propuesta de la Comisión de 2005 de la Directiva relativa al retorno («Detención en otros Estados Miembros»). Sin embargo, dicho capítulo, así como el artículo 20 de la propuesta de Directiva de la Comisión que preveía derogar la Directiva 2001/40, fue suprimido durante las negociaciones, y la Directiva 2001/40 siguió vigente. La Directiva 2001/40/CE permite expresamente el reconocimiento de una decisión de retorno dictada por la autoridad competente de un Estado miembro contra un nacional de un tercer país presente en el territorio de otro Estado miembro. El artículo 6 de la Directiva relativa al retorno no menciona expresamente el caso de que un segundo Estado miembro reconozca una decisión de retorno dictada por un primer Estado miembro de conformidad con la Directiva 2001/40/CE. Una interpretación literal del artículo 6, que, en ese caso, exigiría que el Estado miembro donde se reconociera la decisión de retorno dictase una segunda decisión de retorno plena de conformidad con la Directiva 2008/115/CE, privaría a la Directiva 2001/40/CE de cualquier valor añadido. Para que la continuidad de la existencia de la Directiva 2001/40/CE tuviera un efecto útil era necesario buscar una interpretación que confiriese un significado útil a la coexistencia continuada de ambas Directivas.

Si un Estado miembro A detiene a una persona que ya es objeto de una decisión de retorno dictada por un Estado miembro B, el Estado miembro A puede elegir entre:

a) dictar una nueva decisión de retorno con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva relativa al retorno, o

b) trasladar a la persona al Estado miembro B, en virtud de un acuerdo bilateral vigente, en cumplimiento del artículo 6, apartado 3, de la Directiva relativa al retorno, o

c) reconocer la decisión de retorno dictada por el Estado miembro B de conformidad con la Directiva 2001/40/CE.

El Estado miembro A que reconozca la decisión de retorno dictada por el Estado miembro B de conformidad con la Directiva 2001/40/CE seguirá estando obligado a aplicar las garantías relativas a la ejecución del retorno (expulsión) previstas en la Directiva relativa al retorno al aplicar la decisión de retorno reconocida.

El reconocimiento recíproco de las decisiones de retorno puede aportar un valor añadido considerable en determinadas circunstancias, principalmente en el contexto del tránsito de personas retornadas por tierra (véase el apartado 6.4). La Comisión insta a los Estados miembros a hacer uso de la opción del reconocimiento recíproco, siempre que ello ayude a acelerar los procedimientos de retorno y reducir la carga administrativa.

5.3. Relación con las normas de Dublín

Base jurídica: artículos 19 y 24 del Reglamento (UE) n.o 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo (28) («Reglamento de Dublín»).

El artículo 6 de la Directiva relativa al retorno no menciona expresamente el caso de que un segundo Estado miembro haga uso de la posibilidad que brinda el Reglamento de Dublín de pedir a un primer Estado miembro que se haga cargo de un nacional de un tercer país en situación irregular. Una interpretación literal del artículo 6, que en ese caso exigiría que el segundo Estado miembro dictase también una decisión de retorno plena de conformidad con la Directiva 2008/115/CE, privaría a las normas de Dublín pertinentes de su valor añadido. El texto del nuevo Reglamento de Dublín regula de manera expresa esta cuestión y dispone normas claras que articulan la aplicación de la Directiva relativa al retorno y el Reglamento de Dublín.

Los casos en los que el nacional de un tercer país haya solicitado asilo y haya obtenido un derecho de estancia como solicitante de asilo en el segundo Estado miembro escapan al ámbito de aplicación de la Directiva relativa al retorno, pues los nacionales de terceros países tienen derecho a permanecer como solicitantes de asilo y, por tanto, no se pueden considerar en situación irregular en el segundo Estado miembro.

Por otra parte, los casos en los que el nacional de un tercer país no haya solicitado asilo y no haya obtenido un derecho de estancia como solicitante de asilo en el segundo Estado miembro entran en el ámbito de aplicación de la Directiva relativa al retorno. Podrían contemplarse las siguientes situaciones (29):

a) El nacional de un tercer país tiene el estatuto de solicitante de asilo en el primer Estado miembro (procedimiento en curso, aún no hay decisión definitiva). En este caso se aplica el Reglamento de Dublín, pues el principio subyacente es que las necesidades de protección internacional de todos los nacionales de terceros países que presenten una solicitud de asilo en uno de los Estados miembros deben ser evaluadas íntegramente por un Estado miembro. Un Estado miembro no puede retornar al nacional de un tercer país a un tercer país: en su lugar, puede enviarlo al Estado miembro responsable en virtud del Reglamento de Dublín con el fin de que se examine su solicitud.

b) El nacional de un tercer país ha retirado su solicitud de asilo en el primer Estado miembro. Si la retirada de la solicitud ha dado lugar a su denegación (sobre la base de los artículos 27 o 28 de la Directiva relativa a los procedimientos de asilo refundida), se pueden aplicar las normas descritas a continuación en la letra c) (elección entre la aplicación de las normas de Dublín y la Directiva relativa al retorno). Si la retirada de la solicitud no ha dado lugar a su denegación, se aplica el Reglamento de Dublín (como lex specialis), pues el principio subyacente es que las necesidades de protección internacional de todos los nacionales de terceros países que presenten una solicitud de asilo en uno de los Estados miembros deben ser evaluadas íntegramente por un Estado miembro.

c) El nacional de un tercer país ha sido objeto de una decisión definitiva en el primer Estado miembro por la que se le deniega la solicitud de asilo. En este caso, se puede elegir entre aplicar el Reglamento de Dublín o la Directiva relativa al retorno. En el Reglamento de Dublín, esta elección queda claramente regulada en el artículo 24, apartado 4, y se añade la aclaración de que, desde el momento en que las autoridades decidan formular una solicitud en el marco del Reglamento de Dublín, la aplicación de la Directiva relativa al retorno y los procedimientos de retorno quedan suspendidos y solo se aplican las normas de Dublín (lo cual también afecta a las normas sobre internamiento y sobre vías de recurso).

d) El nacional de un tercer país ya había sido objeto de un retorno o una expulsión satisfactorios (tras la denegación o la retirada de una solicitud de asilo) del primer Estado miembro a un tercer país. En este contexto, si el nacional de un tercer país vuelve a entrar en el territorio de la UE, el Reglamento de Dublín dispone claramente en su artículo 19, apartado 3, que el primer Estado miembro deja de ser responsable del nacional del tercer país y, por consiguiente, no se puede prever un traslado a ese Estado miembro. En este caso se aplicará la Directiva relativa al retorno.

Ejemplos prácticos:

— Un solicitante de protección internacional en un Estado miembro A viaja sin tener derecho a ello a un Estado miembro vecino B (cruzando fronteras interiores) donde la policía lo detiene. Al estar sujeto al Reglamento de Dublín, es trasladado de vuelta del Estado miembro B al Estado miembro A. En este caso, ¿debe el Estado miembro B dictar una decisión de retorno contra esta persona por encontrarse en situación irregular en su territorio? — Las normas de Dublín prevalecen. El Estado miembro B no puede dictar una decisión de retorno.

— En el mismo supuesto, ¿puede el Estado miembro A dictar una decisión de retorno (junto con una prohibición de entrada que se aplazará hasta que se complete el procedimiento de asilo)? — No. Si una persona disfruta de un derecho de estancia como solicitante de asilo en un Estado miembro A, su situación en ese Estado no es irregular en el sentido de la Directiva relativa al retorno, y el Estado miembro A no puede dictar una decisión de retorno.

— Un nacional de un tercer país al que el Estado miembro A ha concedido protección internacional se encuentra en situación irregular en el Estado miembro B (por ejemplo, supera los noventa días de estancia). ¿Es aplicable la Directiva relativa al retorno en este caso? ¿Qué procedimientos se habrán de aplicar si esa persona se niega a regresar voluntariamente al primer Estado miembro que le ha concedido protección? — El Reglamento de Dublín no contiene normas sobre el traslado de los beneficiarios de protección internacional. Por consiguiente, se aplicará el régimen general previsto en el artículo 6, apartado 2, de la Directiva relativa al retorno. Esto implica que el Estado miembro B tendrá que pedir a esa persona que regrese al Estado miembro A y, si esa persona no lo hace de manera voluntaria, el Estado miembro B tendrá que considerar la posibilidad de dictar una decisión de retorno, teniendo en cuenta todas las garantías previstas en la Directiva relativa al retorno, incluido, en particular, el principio de no devolución. En determinadas circunstancias, cuando el retorno o la expulsión a un tercer país no sean posibles y el traslado a otro Estado miembro se pueda calificar de medida más favorable (véase el apartado 3), el Estado miembro B podrá efectuar el traslado de esa persona al Estado miembro A; los procedimientos relativos al traslado de los nacionales de terceros países en situación irregular a otro Estado miembro se rigen por el Derecho nacional.

— Un nacional de un tercer país al que se le han tomado las impresiones dactilares tras su entrada irregular en el Estado miembro A, y que no ha solicitado asilo en el Estado miembro A, es detenido posteriormente en el Estado miembro B. ¿Puede el Estado miembro B trasladarlo de vuelta al Estado miembro A de conformidad con las normas de Dublín? — No. Dado que no hay ninguna relación con un procedimiento de asilo, el Reglamento de Dublín no es de aplicación.

5.4. Nacional de un tercer país en situación irregular titular de un derecho de estancia en otro Estado miembro

Base jurídica: artículo 6, apartado 2, de la Directiva relativa al retorno.

A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

Esta disposición, que sustituye a una norma similar contenida en el artículo 23, apartados 2 y 3, del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen (CAS) (30), establece que no se ha de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país en situación irregular que sea titular de un permiso válido de estancia en otro Estado miembro. En tales casos, se debe exigir en primer lugar al nacional del tercer país que se dirija de inmediato al territorio del Estado miembro donde disfruta de un derecho de estancia. Solo se debe adoptar una decisión de retorno si la persona en cuestión no atiende a esta exigencia o en caso de riesgo para el orden público o la seguridad nacional.

Aclaraciones adicionales:

— La forma que adopte la exigencia de dirigirse «de inmediato al territorio de dicho Estado miembro» se determinará de conformidad con el Derecho nacional. Se recomienda dictar decisiones por escrito y motivadas. A fin de evitar confusiones, la decisión no se debe etiquetar como «decisión de retorno».

— Plazo para trasladarse a otro Estado miembro: no se pueden dar indicaciones generales sobre el tiempo que debe transcurrir entre la exigencia de dirigirse al territorio de otro Estado miembro y el momento en que se dicte una decisión de retorno de conformidad con el artículo 6, apartado 1. Se deberá optar por un plazo adecuado de acuerdo con la legislación nacional, teniendo en cuenta las circunstancias individuales, el principio de proporcionalidad y el hecho de que en la disposición legal se utilice la expresión «de inmediato». El tiempo que transcurra entre el momento en que se exija a la persona en cuestión dirigirse al otro Estado miembro y el momento en que se dicte la decisión de retorno de conformidad con el artículo 6, apartado 1, no se deberá contar como parte de un eventual plazo de salida voluntaria, pues el plazo de salida voluntaria es un elemento de la decisión de retorno y empezará a contar desde la fecha en que se dicte la decisión de retorno.

— Control de la salida a otro Estado miembro: el Derecho de la Unión no especifica cómo se ha de controlar el cumplimiento de la obligación de dirigirse al otro Estado miembro. Los Estados miembros deben actuar de acuerdo con su legislación nacional para asegurarse de que sus decisiones son objeto de un seguimiento apropiado.

— Verificación de la validez de los permisos y autorizaciones expedidos por otro Estado miembro: en la actualidad no existe un sistema central de intercambio de información entre los Estados miembros sobre esta cuestión. Se insta a los Estados miembros a cooperar de manera bilateral y a facilitarse mutuamente y sin demora la información pertinente, con arreglo a la legislación nacional y a los acuerdos de cooperación bilateral. También se pueden utilizar con este fin los puntos de contacto nacionales existentes [por ejemplo, los enumerados en el anexo 2 del Manual Schengen (31)].

— La expresión «permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia» (32) es muy amplia y cubre cualquier estatuto concedido y cualquier permiso expedido por un Estado miembro que ofrezca un derecho de estancia legal, y no solo la aceptación de un aplazamiento temporal del retorno o la expulsión. Esta expresión abarca los casos siguientes: — visado de larga duración (claramente, ofrece un derecho de estancia), — permiso humanitario temporal (siempre que ofrezca un derecho de estancia y no simplemente un aplazamiento del retorno), — permiso de residencia caducado basado en un estatuto de protección internacional aún vigente (el estatuto de protección internacional no depende de la vigencia del documento que lo demuestra), — visado válido en un documento de viaje no válido (caducado); de conformidad con la legislación pertinente de la Unión, no se permite expedir visados cuya validez supere a la del pasaporte. Por consiguiente, en la práctica el caso de un visado vigente en un pasaporte caducado no se debería dar nunca. Si, no obstante, esta situación se llegara a producir, el nacional de un tercer país interesado no deberá ser penalizado de manera indebida. Para una orientación detallada sobre las normas pertinentes en materia de visados, véase el Manual del visado actualizado, parte II, puntos 4.1.1 y 4.1.2 (33). Esta expresión no abarca los casos siguientes: — los permisos de residencia caducados basados en estatutos de residencia caducados, — los pasaportes o permisos de residencia falsos o falsificados, — los documentos que certifiquen el aplazamiento temporal de una expulsión, — la tolerancia (siempre que no implique un derecho de estancia legal).

— Por regla general, no expulsión a otros Estados miembros: si un nacional de un tercer país no está de acuerdo en regresar voluntariamente, de conformidad con el artículo 6, apartado 2, al Estado miembro que ha expedido el permiso del que es titular, es de aplicación el artículo 6, apartado 1, y se debe adoptar una decisión de retorno que disponga el retorno a un tercer país. No es posible trasladar a la persona al otro Estado miembro por la fuerza, salvoque un acuerdo bilateral entre Estados miembros, que ya estuviese en vigor el 13 de enero de 2009 (véase el apartado 5.5), contemple expresamente esta posibilidad o, en determinadas circunstancias, cuando el retorno o la expulsión a un tercer país no sea posible y el Estado miembro que haya dictado el permiso acceda a hacerse cargo de la persona de que se trate.

— Imposibilidad de dictar prohibiciones de entrada en la UE al aplicar el artículo 6, apartado 2: al trasladar a un nacional de un tercer país en situación irregular a otro Estado miembro con arreglo al artículo 6, apartado 2, no se pueden dictar prohibiciones de entrada en la UE en virtud del artículo 11, pues este se aplica únicamente en relación con la adopción de decisiones de retorno, y no en el caso del mero «traslado» a otro Estado miembro. Por otra parte, desde un punto de vista práctico, no tiene sentido dictar una prohibición de entrada en la UE en una situación en la que la persona seguirá estando en situación regular en otro Estado miembro.

— Imposición de la salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional: en las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 6, apartado 2, segunda frase, segundo caso, la persona de que se trate deberá ser objeto inmediatamente de una decisión de retorno y ser expulsada a un tercer país. El Estado miembro donde dicha persona disfrute de un derecho de estancia será informado de ello.

Ejemplo práctico:

— ¿Qué disposiciones de la Directiva relativa al retorno se deberán aplicar en relación con los nacionales de terceros países detectados en un Estado miembro A que posean un permiso de residencia válido expedido por un Estado miembro B y al mismo tiempo estén sujetos a una descripción en el SIS (prohibición de entrada) realizada por un Estado miembro C? — El Estado miembro A deberá aplicar el artículo 6, apartado 2, y exigir a la persona que vuelva al Estado miembro B. En cuanto a la coexistencia de una prohibición de entrada dictada por el Estado miembro C y un permiso de residencia expedido por el Estado miembro B, esta se debe aclarar entre el Estado miembro que haya introducido la descripción (C) y el Estado miembro que haya expedido el permiso (B), de conformidad con el artículo 25, apartado 2, del CAS.

5.5. Nacional de un tercer país en situación irregular cubierto por acuerdos bilaterales vigentes entre Estados miembros

Base jurídica: artículo 6, apartado 3, de la Directiva relativa al retorno.

— Se puede consultar una lista indicativa de los acuerdos bilaterales de readmisión vigentes entre los Estados miembros en: http://rsc.eui.eu/RDP/research/analyses/ra/

Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva (13 de enero de 2009). En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

Esta disposición prevé, como excepción en forma de «cláusula de statu quo», la posibilidad de que los Estados miembros trasladen de vuelta a los migrantes irregulares a otros Estados miembros en virtud de acuerdos bilaterales vigentes el 13 de enero de 2009.

Recordatorio/explicación: esta disposición se incluyó en el texto de la Directiva relativa al retorno en una fase tardía de las negociaciones, a raíz de una insistente petición de ciertos Estados miembros que consideraban que la Directiva relativa al retorno no debía obligarles a modificar prácticas bien establecidas de transferencia o traslado de nacionales de terceros países en situación irregular a otros Estados miembros en virtud de acuerdos bilaterales.

El principio en el que se fundamenta la Directiva relativa al retorno es el retorno directo de los nacionales de terceros países en situación irregular desde la UE a terceros países. El artículo 6, apartado 3, de la Directiva establece, por lo tanto, una excepción que atañe únicamente a la obligación de los Estados miembros en cuyo territorio se encuentre el nacional del tercer país de dictar una decisión de retorno, obligación que recae en el Estado miembro que lo traslada de vuelta. No establece una excepción al ámbito de aplicación de la Directiva relativa al retorno adicional a las establecidas por el artículo 2, apartado 2: véase la sentencia del TJUE en el asunto C-47/15, Affum (apartados 82 a 85).

Aclaraciones adicionales:

— Aplicación posterior de acuerdos bilaterales entre los Estados miembros A-B y B-C: la Directiva relativa al retorno, y en particular su artículo 6, apartado 3, no prohíbe de manera explícita el traslado «dominó» en virtud de acuerdos bilaterales vigentes. Sin embargo, es importante que al final un Estado miembro lleve a cabo un procedimiento de retorno completo de conformidad con esta Directiva. Dado que este tipo de procedimientos subsiguientes es costoso para las administraciones y conlleva molestias adicionales para la persona retornada, se insta a los Estados miembros a abstenerse de seguir esta práctica.

— Imposibilidad de dictar prohibiciones de entrada en la UE al aplicar el artículo 6, apartado 3: al trasladar a un nacional de un tercer país en situación irregular a otro Estado miembro con arreglo al artículo 6, apartado 3, no se pueden dictar prohibiciones de entrada en la UE en virtud del artículo 11, pues este artículo se aplica únicamente en relación con la adopción de decisiones de retorno y no en el caso del mero «traslado» a otro Estado miembro. Por otra parte, desde el punto de vista práctico no tiene sentido dictar una prohibición de entrada en la UE cuando la persona no ha abandonado aún la UE. En lo referente a la posibilidad de dictar prohibiciones de entrada puramente nacionales en circunstancias excepcionales, con arreglo al artículo 25, apartado 2, del CAS, véase el apartado 11.8.

— Decisión de traslado de nacionales de terceros países a otro Estado miembro: dicha decisión constituye una de las medidas previstas por la Directiva relativa al retorno para poner fin a la estancia irregular y constituye una fase preparatoria para la expulsión del territorio de la Unión. Los Estados miembros deben, por lo tanto, adoptar tal decisión con diligencia y rápidamente, de modo que el traslado al Estado miembro responsable del procedimiento de retorno se lleve a cabo lo antes posible: véase la sentencia del TJUE en el asunto C-47/15, Affum (apartado 87).

— Dado que la noción de «retorno» en virtud de la Directiva relativa al retorno implica siempre el retorno a un tercer país, se recomienda denominar a este tipo de decisiones nacionales «decisión de transferencia» o «decisión de traslado» en lugar de «decisión de retorno».

— Cláusula de statu quo: el artículo 6, apartado 3, es una cláusula de statu quo expresa. Los Estados miembros solo pueden hacer uso de la opción que brinda el artículo 6, apartado 3, en relación con los acuerdos bilaterales de readmisión que entraron en vigor antes del 13 de enero de 2009. Los acuerdos vigentes renegociados o renovados después del 13 de enero de 2009 pueden seguir estando cubiertos por el artículo 6, apartado 3, si el acuerdo renegociado o renovado constituye una modificación del acuerdo vigente claramente etiquetada como tal. Si el acuerdo renegociado o renovado fuera un aliud (un acuerdo totalmente nuevo con diferente contenido), dejaría de estar cubierto por el artículo 6, apartado 3.

— Acuerdos de readmisión entre los Estados Schengen y el Reino Unido: a efectos de la interpretación del artículo 6, apartado 3, el Reino Unido se ha de considerar un Estado miembro.

5.6. Nacional de un tercer país en situación irregular beneficiario de un permiso o autorización de carácter humanitario (u otro)

Base jurídica: artículo 6, apartado 4, de la Directiva relativa al retorno.

Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el período de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

Los Estados miembros son libres de conceder en cualquier momento un permiso o derecho de estancia a un nacional de un tercer país en situación irregular. En este caso, se archivarán todos los procedimientos de retorno pendientes y se revocarán o suspenderán todas las decisiones de retorno y órdenes de expulsión dictadas. Lo mismo sucederá en aquellos casos en los que los Estados miembros hayan de conceder un derecho de estancia, por ejemplo, tras la presentación de una solicitud de asilo.

Corresponde a los Estados miembros decidir qué enfoque adoptar (revocación o suspensión de la decisión de retorno), teniendo en cuenta el carácter y la duración probable del permiso o derecho de estancia concedido y la necesidad de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno. No obstante, de conformidad con la sentencia del TJUE en el asunto C-601/15, J.N. (34) (apartados 75 a 80), si un Estado miembro concede el derecho a permanecer en su territorio a un nacional de un tercer país que ha solicitado protección internacional y que ya había sido objeto de una decisión de retorno antes de la solicitud, los Estados miembros deben suspender la ejecución de la decisión de retorno (y no revocar la decisión) hasta que se adopte una decisión sobre la solicitud de protección internacional (véase también el apartado 7).

5.7. Nacional de un tercer país en situación irregular sujeto a un procedimiento pendiente de renovación de un permiso o autorización

Base jurídica: artículo 6, apartado 5, de la Directiva relativa al retorno.

Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de u