DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 24 de febrero de 1999 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CE (Asunto IV/35.079/F3 - Whitbread) [notificada con el número C(1999) 346] (El texto en lengua inglesa es el único auténtico) (1999/230/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,

Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de Austria, de Finlandia y de Suecia, y, en particular, sus artículos 4, 6 y 8,

Vista la solicitud de declaración negativa y la notificación con vistas a una exención presentadas por Whitbread plc el 24 de mayo de 1994, con arreglo a los artículos 2 y 4 del Reglamento n° 17,

Tras haberse publicado un resumen de la solicitud y la notificación (2) en virtud de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 19 del Reglamento n° 17,

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y posiciones dominantes,

Considerando lo siguiente:

I. HECHOS

A. INTRODUCCIÓN

(1) El 24 de mayo de 1994, Whitbread plc (en lo sucesivo «Whitbread») notificó tres modelos de contrato de arrendamiento (en lo sucesivo «los arrendamientos») de establecimientos expendedores de bebidas en el Reino Unido plenamente equipados y destinados al consumo in situ (3); tales arrendamientos van acompañados de una obligación de suministro de cerveza, como se describe más adelante. Los tres modelos de contrato son: el arrendamiento por veinte años, el arrendamiento previo al abandono de actividades y el arrendamiento por cinco años. Whitbread solicitó una declaración negativa o una confirmación de que los arrendamientos pueden acogerse a las disposiciones del Reglamento (CEE) n° 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva (4) (en lo sucesivo «el Reglamento») o a una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado desde el momento de la entrada en vigor de los acuerdos. En su título II, el Reglamento contiene unas disposiciones especiales para los acuerdos de distribución de cerveza.

(2) En febrero de 1995, la Office of Fair Trading (Oficina de defensa de la competencia, en lo sucesivo «OFT») elaboró, a petición de la Comisión, un estudio en torno a la política de precios al por mayor de las cerveceras del Reino Unido. Este estudio, en el que también estaba incluida Whitbread, dio lugar a la elaboración del informe interno de la OFT sobre la política de precios al por mayor de las cerveceras (en lo sucesivo «el informe de la OFT»), que fue adoptado en mayo de 1995; el 16 de mayo de 1995, la OFT elaboró también un comunicado de prensa sobre dicho informe.

(3) Además del informe de la OFT, se ha completado la información contenida en la notificación mediante una verificación efectuada en los locales de Whitbread, en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 14 del Reglamento n° 17, y varias solicitudes de información.

(4) Tras la publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de la Comunicación efectuada de conformidad con el apartado 3 del artículo 19 del Reglamento n° 17 (en lo sucesivo «la Comunicación»), en la que la Comisión anunciaba su intención de conceder una exención retroactiva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 85, la Comisión recibió 135 observaciones de terceros interesados, de las cuales 20 eran respuestas de los arrendatarios de Whitbread o sus representantes que se oponían a la misma; 2 arrendatarios estaban a favor de la exención; los arrendatarios de Whitbread presentaron 79 respuestas siguiendo un modelo elaborado por la Group Action Limited, un grupo de acción formado por arrendatarios (originalmente vinculadas a Inntrepreneur). La Comisión también recibió observaciones de la Bavarian Lager Company, y 23 arrendatarios, de los cuales 9 dijeron ser arrendatarios de Whitbread, firmaron un modelo de formulario de respuestas que la empresa había puesto a su disposición (un arrendatario añadió ciertos comentarios personales). Además, la Comisión también recibió observaciones de la Campaign for Real Ale (un grupo de interés integrado por consumidores de cerveza del Reino Unido), dos contables, tres grupos de acción de arrendatarios, tres arrendatarios de otras empresas y un profesor universitario.

(5) En el resto de la Decisión se abordará la información contenida en estas observaciones. Del total de terceros interesados, 92 solicitaron a la Comisión que registrase las observaciones como denuncia formal contra Whitbread. Algunos de estos denunciantes retiraron su denuncia, si bien en julio de 1998 se informó al resto de denunciantes (67), con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento n° 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento n° 17 del Consejo (5), de la intención de la Comisión de no dar curso a su denuncia. Once de ellos presentaron nuevas observaciones sobre esta carta, que se recogen asimismo en la presente Decisión.

(6) Los servicios de la Comisión han completado las observaciones formuladas por los arrendatarios de Whitbread visitando a tres de ellos en sus locales.

B. LAS PARTES

(7) Whitbread es una empresa británica de alimentación, bebidas y actividades de ocio. Sus operaciones abarcan la elaboración de cerveza, su comercialización y distribución y la venta al por mayor de otras bebidas, así como el arrendamiento o la gestión de establecimientos expendedores de bebidas, de restaurantes, hoteles, establecimientos de bebidas no alcohólicas y clubes recreativos. Las actividades del grupo Whitbread se desarrollan a través de una estructura organizativa con gestión independiente para cada una de sus ocho divisiones. La división responsable de los locales arrendados es la Whitbread Pub Partnership (en lo sucesivo «WPP»).

(8) En el ejercicio que terminó en febrero de 1997, Whitbread era propietaria de unos 4 490 establecimientos con licencia de expedición de bebidas alcohólicas, de los que 2 170 eran de gestión directa (es decir, el operador era un empleado de la empresa), 2 130 se cedían con obligación de suministro de cerveza a arrendatarios individuales y 190 eran arrendados a operadores múltiples que gestionan más de un bar sin obligación de suministro. Del total de locales arrendados, 1 970 se ajustaban a acuerdos permanentes y 160 a acuerdos temporales. De los 1 970 acuerdos permanentes, 1 938 correspondían a alguno de los acuerdos notificados (1 643 arrendamientos por veinte años, 276 por cinco años y 19 previos al abandono de actividades). El volumen de negocios total de Whitbread en el ejercicio 1997 fue de 3 000 millones de libras esterlinas. En dicho año la cuota de Whitbread en el mercado británico de la cerveza ascendió a un 13 % (en volumen de producción).

(9) En el período 1990-1991, Whitbread era propietaria de 6 162 establecimientos, de los que 1 871 eran de gestión directa y 4 291 arrendados a particulares.

(10) A continuación se ofrecen datos pormenorizados sobre la cantidad real de barriles (6) vendidos por Whitbread y las cuotas en el mercado británico de consumo de cerveza in situ desglosadas en función de: a) el total de locales arrendados, incluidos aquellos con contrato temporal; b) los locales de gestión directa; c) los locales vinculados por préstamo a Whitbread; d) las ventas totales de Whitbread a locales vinculados, locales de gestión directa y locales vinculados por préstamo; e) las ventas totales de Whitbread en el mercado de consumo in situ y f) todo el mercado de consumo in situ del Reino Unido (véase el cuadro 1).

Cuadro 1 Posición de Whitbread en el mercado de consumo de cerveza in situ en el Reino Unido

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SITIO PARA UN CUADRO>

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(11) Desde 1990, la duración media de los contratos vinculados por préstamo de Whitbread es de aproximadamente ocho años. Su duración media antes del reembolso o de la renegociación es de tres años. Whitbread considera que, tras la renegociación, una vez expirado el préstamo, mantiene el vínculo con el establecimiento sólo en un 15 % o 20 % de los casos. La empresa no dispone de documentación respecto al régimen anterior aplicado a clientes que han celebrado un nuevo contrato de préstamo con ella. El volumen de préstamos en circulación de Whitbread se ha reducido de 180 millones de libras esterlinas en 1990 a 30 millones en 1998.

(12) La Comisión dispone de escasa información sobre el volumen de barriles o sobre el porcentaje de cerveza que Whitbread vende a otros operadores en el mercado al por mayor de cerveza in situ del Reino Unido. Estas operaciones están sujetas a ciertas condiciones, tales como respetar obligaciones mínimas de compra, de almacenamiento o de no competencia (poco estricta). Entre estos operadores se encuentran otras cerveceras, mayoristas independientes y empresas propietarias de bares pero no productoras de cerveza. Estos escasos datos parecen indicar que el volumen correspondiente a los acuerdos que establecen obligaciones mínimas de compra y penalizaciones está decreciendo si lo comparamos con el registrado a principios de la década de los noventa, puesto que últimamente los acuerdos fomentan cada vez más los descuentos, ofreciendo este tipo de ventajas en función de que se alcancen unos objetivos mínimos de ventas o distribución. Las obligaciones de almacenamiento (en el caso de la gestión directa) y de inclusión entre las bebidas servidas (en el caso de los arrendamientos) parecen estar todavía incluidas en estos acuerdos, aunque aún no se ha hecho ninguna estimación del volumen que puedan representar.

(13) Las otras partes en este tipo de contratos, basados en estos modelos de arrendamiento, son particulares o empresas que, en general, sólo poseen un único establecimiento expendedor de bebidas alcohólicas.

C. EL MERCADO

(14) Desde 1990, fecha en que comenzaron a aplicarse los arrendamientos por veinte años de Whitbread, se han producido importantes cambios en la estructura y gestión del mercado británico de consumo de cerveza in situ. En su mayor parte, resultan de las Beer Orders (Órdenes sobre la cerveza) promulgadas a raíz del informe sobre la distribución de cerveza elaborado por la Monopolies and Mergers Commission (Comisión de monopolios y fusiones), en lo sucesivo «MMC»), y también a raíz de la disminución, tanto de la demanda global de cerveza como, en particular, del consumo de cerveza in situ. A esto debemos sumar, por una parte, la preferencia de los consumidores por los bares, que ofrecen un abanico más amplio de bebidas y alimentos y, por otra parte, la retirada del mercado de algunas empresas cerveceras así como las nuevas relaciones que se han establecido entre empresas cerveceras y cadenas de bares, por un lado, y arrendatarios, por otro.

Informe de la MMC de 1989 y promulgación de las Órdenes sobre la cerveza

(15) El informe de la MMC de 1989 sobre la distribución de cerveza hizo una serie de recomendaciones destinadas a relajar el tradicional vínculo que existía entre empresas cerveceras y bares (obligación de adquisición en exclusiva y prohibición de la competencia). La mayoría de las recomendaciones de la MMC se han llevado a la práctica, especialmente a través de dos Órdenes de 1989 (en lo sucesivo «las Órdenes»), la Orden de distribución de cerveza para locales vinculados [Supply of Beer (Tied Estate) Order 1989] y la Orden de distribución de cerveza para préstamos, licencias y precios al por mayor [Supply of Beer (Loan Ties, Licensed Premises and Wholesales Prices) Order 1989]. La Orden sobre locales vinculados impuso a las cerveceras nacionales (cerveceras con más de 2 000 establecimientos con licencia) los cambios siguientes:

- los arrendatarios estarían libres de obligaciones en relación con otras bebidas distintas de la cerveza y las cervezas de bajo contenido alcohólico,

- los arrendatarios tendrían derecho a adquirir una segunda cerveza de barril (cerveza de fermentación en barril) (7) de un proveedor distinto de su cervecera/arrendador (en lo sucesivo «cerveza alternativa»), y

- las cerveceras sólo podían imponer la vinculación a un cierto número de bares. Ello las obligaba a vender o a liberar de la vinculación a unos 11 000 bares del total de 60 000 que se estimaba existían en el Reino Unido. Whitbread sólo puede imponer vinculaciones a un máximo de 4 311 bares.

Factores de la demanda

(16) La cerveza puede consumirse in situ, por ejemplo en bares, hoteles y restaurantes, o distribuirse para su consumo en supermercados y establecimientos sin licencia de consumo. Por otro lado, se estima que las importaciones privadas con impuesto pagado, procedentes en su mayoría de Calais, supusieron casi un 5 % del consumo total de cerveza en el Reino Unido en 1997. Las ventas totales en el país descendieron, en volumen, en un 4 % entre 1989 y 1997, y las de consumo in situ, descendieron en un 20 % en el mismo período. La proporción de ventas de este último tipo ha descendido de forma apreciable (de un 79,3 % en 1989 a un 68 %, aproximadamente, en 1997) aunque, exceptuando a Irlanda, sigue siendo la cifra más elevada de la Comunidad.

(17) El descenso de las ventas de cerveza para consumo in situ ha quedado compensado por:

a) un aumento en términos reales del precio de la cerveza para este tipo de consumo del 21 % entre 1989 y 1996, del que sólo una parte inapreciable puede imputarse a un aumento de la fiscalidad;

b) un aumento de la proporción de ingresos no procedentes de la cerveza en los bares por un valor equivalente al 37 % de los ingresos totales de 1996, debido en parte al incremento de la venta de alimentos.

(18) En 1996, el consumo de cerveza de barril supuso un 63 % del consumo total. Con la excepción de Irlanda, ésta es la cifra más alta de la Comunidad. Frente a este porcentaje, el de Bélgica, tercer consumidor de cerveza de barril de la Comunidad, sólo ascendía a un 39 %. Los bares del Reino Unido ofrecen también la mayor variedad de cervezas de barril de la Comunidad, con un promedio de 6,5 marcas por bar.

Factores que repercuten en la oferta

Fabricación de cerveza

(19) El principal cambio que se ha producido desde 1989 en el ámbito del mercado de fabricación de cerveza ha sido su progresiva concentración. Ésta ha venido de la mano de empresas que han abandonado el mercado y vendido sus actividades a competidores. En 1996, las cuatro empresas cerveceras nacionales aún en actividad, Scottish & Newcastle, Bass, Carlsberg Tetley Brewing y Whitbread controlaban un 78 % de la oferta de cerveza en el Reino Unido. El índice Herfindahl-Hirschmann (en lo sucesivo «HHI»), utilizado para calcular la concentración del mercado cervecero británico en función de la cuota de mercado de las empresas cerveceras nacionales, aumentó de 1 350 en 1991 a 1 678 (8) en 1996. Un HHI situado entre 1 000 y 1 800 es indicativo de un mercado «moderadamente concentrado». Algunas empresas cerveceras regionales (9) dejaron el mercado entre 1989 y 1996, por lo que su número se redujo de once a ocho.

Venta al por mayor

(20) Uno de los efectos de las Órdenes fue la venta de parte de la cartera de locales vinculados por las cerveceras nacionales. Se esperaba que esto liberalizaría el sector y aumentaría la participación de los mayoristas independientes. Sin embargo, entre 1995 y 1996, estos últimos sólo controlaban un 6 % de la distribución, frente a un 5 % en 1985. Las cerveceras nacionales siguen dominando el sector al por mayor, con una cuota en el mercado de distribución similar a la de su mercado de producción. Las cerveceras regionales tampoco necesitan los servicios de mayoristas independientes. Todo esto, unido al descenso general del consumo de cerveza y a la creciente eficacia de los fabricantes/distribuidores nacionales, ha dado como resultado un crecimiento muy débil del sector de la distribución mayorista independiente.

(21) Los bares vendidos por las cerveceras nacionales fueron adquiridos principalmente por cadenas de bares al por menor o por cerveceras regionales. En general, las cadenas de bares efectúan ellas mismas su distribución al por mayor o son suministradas directamente por las cerveceras.

Venta al por menor

(22) En el Reino Unido, para vender al por menor cerveza y otras bebidas alcohólicas destinadas al consumo en el propio local se necesita una autorización judicial emitida por el juzgado de distrito. La autorización puede dar lugar a tres tipos de licencia diferentes (10):

- licencias plenas (full on-licences): el cliente puede adquirir bebidas alcohólicas sin ser residente ni consumir alimentos. Existen unos 83 100 establecimientos con licencia plena, de los que unos 57 000 (11) son bares. El resto son hoteles y wine bars,

- licencias restringidas (restricted on-licences): para consumir bebidas es necesario que el cliente sea residente o consuma también alimentos. Existen unos 32 300 hoteles y restaurantes privados con este tipo de licencia,

- licencias para clubes (clubs): es indispensable ser socio del club para consumir bebidas. Existen unos 31 500 establecimientos de este tipo, en su mayoría propiedad de los socios.

(23) Al provocar todos estos cambios en la propiedad de los bares, las Órdenes han hecho que varíe también la proporción de cerveza vendida a través de los diferentes canales al por menor: a) los locales vinculados a las cerveceras; b) los locales gestionados por las cerveceras; c) los locales vinculados a cadenas independientes de bares; d) los locales gestionados por cadenas independientes de bares; e) los locales vinculados por préstamos, y f) los locales no vinculados o libres. Esto también puede comprobarse observando la evolución de la venta de cerveza. Los datos de 1985 proceden del informe de la MMC y pueden considerarse representativos de los años 1985 a 1989; los datos de 1997 proceden de la Brewers and Licensed Retailers Association (en lo sucesivo «BLRA») y en ellos se incluyen las estimaciones de los no miembros.

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(24) La cifra de 10 % correspondiente a las ventas realizadas en 1997 por los locales vinculados a las cerveceras incluye las adquisiciones vinculadas de los arrendatarios así como la cerveza de barril que los arrendatarios de las cerveceras nacionales compran, con un descuento, al arrendador-fabricante (12). Esta cifra no incluye las compras de una cerveza alternativa a otro proveedor por parte de los arrendatarios de cerveceras nacionales.

(25) La cifra de 18,1 % correspondiente a las ventas realizadas en 1997 por los locales vinculados por préstamos sí incluye el volumen total que el operador de un bar adquiere de un proveedor con el que está vinculado por préstamo. Este volumen puede superar las cantidades vinculadas previstas en el acuerdo de préstamo. Sin embargo, no se puede determinar qué proporción del 18,1 % corresponde a las compras que superan la cantidad vinculada por préstamo. La cifra de 18,1 % no incluye las compras «libres» a otros proveedores por parte del operador de un bar vinculado por préstamo.

(26) El cuadro anterior refleja las cantidades relativas al consumo in situ en función del tipo de propiedad de los locales; pero hay que señalar que, con respecto a los locales con licencia, el 70 % de la cerveza se vende a través de los 57 000 bares, 20 % a través de clubes y 10 % a través de restaurantes, hoteles, wine bars, etc., con licencias plenas o restringidas (según datos de 1995).

(27) Las Órdenes redujeron también el efecto restrictivo de los vínculos por préstamo, permitiendo la rescisión de los contratos en cualquier momento mediante un preaviso del arrendatario de tres meses. Asimismo reconocieron el derecho a abastecerse de una cerveza alternativa a los bares que hubieran recibido préstamos de las cerveceras nacionales. De acuerdo con la información facilitada por la BLRA (según un estudio específico que se llevó a cabo en 1996), parece ser que el período de duración normal de un préstamo es de entre cinco y diez años y que la duración media suele ser de casi cuatro años. Treinta y una cerveceras tenían aproximadamente 37 000 préstamos en circulación al finalizar el período de estudio (al principio, tenían casi 35 000) y durante el año se celebraron casi 8 000 nuevos acuerdos de préstamo y se reembolsaron más de 5 000. El valor de los préstamos reembolsados durante ese período superó el de los nuevos préstamos (a antiguos o nuevos clientes); aproximadamente el 2 % del capital en circulación se canceló por tratarse de operaciones fallidas. El valor medio de un préstamo es de unas 30 000 libras. Hay dos tipos de préstamo, los relativamente pequeños (con un valor de casi 5 000 libras al principio del período de análisis, pero con un valor medio inferior a 2 000 libras al final de dicho período), que en general suelen efectuarse a bares pequeños libres de vínculos y que resultan muy volátiles, y los préstamos mucho más elevados, propios de grandes establecimientos, como los clubes (el valor medio de estos préstamos es de aproximadamente 60 000 libras); son préstamos que, por lo general, comportan obligaciones no exclusivas. Las obligaciones de compra consisten más bien en cantidades específicas de cerveza. La BLRA no ha hecho estimaciones del volumen destinado a estos préstamos, ya sean grandes o pequeños, ni del número de (grandes) contratos de préstamo no exclusivos, ni del porcentaje total del consumo in situ con relación al total a que corresponden estos contratos no exclusivos, ni tampoco del porcentaje de las cantidades de cerveza estipuladas en los contratos de préstamo con relación al total. No se ha determinado la proporción del préstamo que reembolsa el gerente del bar con fondos procedentes de otro préstamo concedido por otra cervecera (a cambio de una nueva vinculación). Las ventas de cerveza efectuadas a través de contratos de préstamo han disminuido en los dos últimos años y, entre 1994 y 1997, el valor de los reembolsos de los préstamos ha superado al de los nuevos préstamos.

Competencia entre cerveceras

(28) En sus operaciones al por mayor, las cerveceras principales tienen garantizado un cierto nivel de ventas a través de sus locales vinculados o gestionados directamente. Para abastecer al resto del mercado tienen que competir con sus rivales; para ello suelen celebrar acuerdos individuales de suministro con locales libres de vínculos (con o sin vínculos por préstamo) y acuerdos de suministro con cadenas de bares o con otras cerveceras (con o sin vínculos, como los impuestos por las obligaciones mínimas de compra y almacenamiento y por la prohibición de competencia). Los factores que intervienen en esta competencia son principalmente los precios y el prestigio de las marcas, aunque las cerveceras intentan también captar ventas ofreciendo algunas ventajas tales como soportes publicitarios.

Acceso al mercado en el ámbito de la fabricación de cerveza

(29) Los principales obstáculos al acceso a este nivel consisten en la necesidad de procurarse puntos de venta y en la necesidad de acceder a un sistema de distribución. Un nuevo competidor en el mercado tiene que asegurarse el suministro de locales libres de vínculos, cadenas de bares o locales pertenecientes a una cervecera, como parte del repertorio de marcas ofrecidas o, en caso de que se trate de un fabricante nacional, como cerveza alternativa. La existencia de marcas muy conocidas en manos de los competidores puede constituir también un obstáculo al acceso o a la expansión de las cerveceras, especialmente tratándose de cerveza tipo lager, que normalmente se comercializa en el mercado nacional, y donde las economías de escala desde el punto de vista publicitario hacen poco viable el acceso a pequeña escala. Las dificultades que surgen en este ámbito están empeorando, a la vista del considerable incremento del gasto en publicidad de las marcas nacionales de lager durante los dos últimos años, y ello para todas las marcas.

(30) El obstáculo de acceso que suponía procurarse establecimientos de venta es ahora menor gracias a la aplicación de las Órdenes, ya que se ha reducido la proporción del mercado sujeta a vínculos y han aparecido nuevas cadenas de bares (en la medida que no estén vinculados; véase el considerando 28). Para un nuevo competidor es más fácil celebrar acuerdos de suministro con una cadena y no con bares individuales. Es relativamente fácil establecer un sistema de distribución limitado al suministro de depósitos al por mayor de las otras cerveceras o mayoristas, pero es más difícil acceder a los puntos de venta individuales.

(31) La mayoría de los productores extranjeros de cerveza (lager en su mayoría) han decidido entrar en el mercado británico a través de acuerdos exclusivos de licencia con productores nacionales. De este modo, la cerveza se fabrica en el Reino Unido y se vende como parte del repertorio de marcas del fabricante nacional. Normalmente estas cervezas lager extranjeras se venden como marcas de prestigio y cuentan con un importante soporte publicitario. Whitbread ha celebrado acuerdos de licencias con Interbrew («Stella Artois»), Heineken («Lager» y «Export») y Murphy («Irish Stout»).

Acceso a la distribución al por menor

(32) Los bares sólo compiten con los demás bares de la localidad. En general, cada zona practica unos precios similares para un cierto tipo de prestaciones, es decir, para la «oferta total» del bar (instalaciones, ambiente) y no sólo para la cerveza en sí.

(33) Las dificultades de acceso a la distribución al por menor son relativamente escasas. La única traba relativamente importante es la existencia de autorizaciones judiciales, que pueden impedir la apertura de bares a no ser que se demuestre una necesidad. Esta ley no se aplica de forma estricta en todo el Reino Unido, pero allí donde lo sea, puede dificultar la apertura de un establecimiento en una determinada localidad. Del mismo modo, en algunas zonas del Reino Unido se están denegando licencias por razones de orden público. Sin embargo, una determinada cadena de bares ha conseguido abrir más de cien establecimientos de nueva creación en los últimos años.

Cambios en las relaciones entre arrendadores y arrendatarios de bares

(34) Tradicionalmente, los bares se arrendaban mediante contratos a corto plazo. Las cerveceras eran responsables de la estructura del edificio y de sus instalaciones y accesorios; los arrendatarios eran responsables de la venta de la cerveza suministrada por el arrendador y de otras bebidas y alimentos. A raíz del informe de la MMC, los arrendatarios ingleses y galeses accedieron a una mayor seguridad en sus contratos (13), ya que éstos fueron incluidos en el ámbito de aplicación de la Landlord and Tenant Act (Ley de arrendamiento) de 1954. Sin embargo, ya antes de las recomendaciones de la MMC, se habían empezado a introducir arrendamientos de larga duración con locales totalmente renovados y mantenidos, que proporcionaban una mayor seguridad a los arrendatarios, así como la posibilidad de ceder el arrendamiento.

D. LOS ACUERDOS

(35) Los arrendamientos son contratos celebrados entre Whitbread y un arrendatario, en virtud de los cuales Whitbread cede un establecimiento expendedor de bebidas con su correspondiente licencia junto con las instalaciones y accesorios al arrendatario con el fin de que éste lleve a cabo la explotación del establecimiento, y el arrendatario paga un alquiler a Whitbread y se compromete a adquirir a esta empresa o a quien ella designe, y no a otras empresas, las cervezas que se especifiquen en el contrato de arrendamiento.

(36) A la terminación del contrato, el arrendatario deberá vender las instalaciones, accesorios, mobiliario, efectos y existencias a Whitbread o al nuevo arrendatario.

(37) Al arrendatario no le está permitido exhibir carteles en el establecimiento, excepto aquellos que ya se encuentren en el local, sin el consentimiento de Whitbread, siempre que pueda hacer publicidad de los productos suministrados por otras empresas distintas de Whitbread o sus designados, de forma proporcional a la participación de dichos productos en el total del volumen de negocios del establecimiento.

(38) El arrendatario no podrá instalar máquinas recreativas en el establecimiento sin el consentimiento de Whitbread, consentimiento que no deberá denegarse de modo injustificado en el caso del contrato de arrendamiento por veinte años. Whitbread ha indicado que da su consentimiento sin plantear objeciones siempre que el proveedor de las máquinas esté incluido en una lista aprobada o que los requisitos para la inclusión de uno nuevo se ajusten a criterios objetivos de calidad tales como nivel de servicios y solvencia económica.

(39) Las diferencias entre el contrato de arrendamiento por veinte años y los otros dos modelos de arrendamiento son que, en el primer caso: i) el arrendatario tiene que mantener el establecimiento y sus instalaciones y accesorios en buen estado (por lo que respecta a los otros dos tipos de arrendamiento, el arrendatario no es responsable de las reparaciones estructurales o de la decoración exterior); ii) el arrendatario no puede hacer ninguna modificación sin el consentimiento de Whitbread (en el caso del arrendamiento previo al abandono de actividades, se prohíben todas las modificaciones excepto las interiores no estructurales que se hagan con el consentimiento de Whitbread; en el arrendamiento por cinco años se prohíben todas las modificaciones); iii) el arrendatario no puede ceder el arrendamiento durante los tres primeros años de contrato y, si posteriormente el arrendatario desea hacerlo, Whitbread puede exigir que lo haga únicamente a alguien designado por ella, en condiciones comerciales de mercado, y no a otra compañía cervecera (en el arrendamiento previo al abandono de actividades se prohíben las cesiones excepto, previo consentimiento de Whitbread, al viudo o viuda del arrendatario; en los contratos por cinco años se prohíben todas las cesiones). En los cuatro años y medio transcurridos entre marzo de 1994 y agosto de 1998 se llevaron a cabo unas 640 cesiones y en muchos casos los arrendatarios obtienen una prima de traspaso en este tipo de cesiones. En 56 de las 91 cesiones llevadas a cabo en el período de seis meses anterior a agosto de 1998, Whitbread fue informada de la prima lograda (los arrendatarios no están obligados a hacerlo). La prima media de traspaso de estos 56 establecimientos fue de 59 000 libras esterlinas. La fecha del primer contrato de arrendamiento por veinte años fue el 1 de enero de 1990.

(40) El arrendamiento por cinco años se utiliza cuando se considera que las circunstancias para un contrato por veinte años son inadecuadas, como por ejemplo en condiciones económicas locales poco estables, cuando es necesario un gasto en reparaciones demasiado elevado para dejar la propiedad en buenas condiciones, o cuando está prevista una renovación del local en los tres años siguientes. El primero de estos contratos de arrendamiento se celebró el 1 de septiembre de 1991.

(41) El arrendamiento previo a un abandono de actividades se utilizó cuando, durante los años 1999-1992, los arrendatarios sujetos a contratos anuales comenzaron a utilizar los contratos por veinte años. Algunos de ellos deseaban retirarse de sus actividades en los cinco años siguientes, pero deseaban garantizar la seguridad de sus contratos de arrendamiento hasta la jubilación. El primero de estos contratos se celebró el 22 de mayo de 1992.

Obligación de suministro de cerveza

(42) El arrendatario acuerda adquirir todos los tipos de cerveza que le indique Whitbread o su representante, con la excepción de una marca de cerveza de barril, y, a partir del 1 de abril de 1998, también una de cerveza embotellada (en virtud de la cláusula de la cerveza alternativa). En el anexo al contrato de arrendamiento se exponen los tipos de cerveza y se establecen las condiciones del acuerdo. Estos tipos son light, pale o bitter ale (conocidos en Escocia como 70/-ale, Scotch ale), export o premium ale (también conocidos en Escocia como 80/-ale), mild ale (conocido en Escocia como 60/-ale, light o pale ale), brown ale, strong ale (incluido el vino de cebada o barley wine), bitter stout o porter, sweet stout, lager, export o premium lager (también conocidos como malt lager o malt liquor), strong lager, diet pils [o cerveza extra (premium beer) con bajo contenido en hidratos de carbono] y cerveza con bajo contenido en hidratos de carbono (o lite). Estos tipos están representados por las marcas o denominaciones de cerveza contenidas en la lista de precios de Whitbread.

(43) El arrendatario puede vender otros tipos de cerveza diferentes de los indicados siempre que estén embotelladas en botellines, latas u otro tipo de envase pequeño, o si se trata de cerveza de barril siempre que sea obligatoria la venta de este modo o sea necesario satisfacer una demanda suficientemente elevada por parte de los clientes del arrendatario.

(44) Algunas de las observaciones recibidas incluyen comentarios sobre algunos aspectos de los arrendamientos. Se ha subrayado que las definiciones de los tipos «especificados» abarcan básicamente todos los tipos de cervezas que se venden en el Reino Unido. Esto es algo que no se cuestiona. Un denunciante alegó que los doce tipos especificados son demasiado genéricos y, por ello, no se diferencian «claramente en su composición, su aspecto o su sabor», que son los criterios pertinentes que figuran en el Reglamento para definir los «diferentes tipos de cerveza» (14). El denunciante hizo referencia a la diferencia existente entre cash conditioned beer (cerveza envasada en barril, una cerveza de fermentación en barril) y cerveza keg (que no fermenta en barril) y al hecho de que en la especificación de los doce tipos no se hacía referencia alguna a esta diferencia. La Comisión reconoce que los consumidores más avezados pueden distinguir la diferencia entre las variedades de fermentación en barril y keg de la misma marca. No obstante, la Comisión no estima que ello implique necesariamente que la especificación de los tipos debiera tener en cuenta esta diferencia. La definición de los tipos de cerveza es algo que incumbe a los expertos (15). Dado que fueron las respectivas federaciones de cerveceras y de proveedores autorizados del Reino Unido, expertos en la materia, quienes determinaron los doce tipos de cerveza, la Comisión estima que se trata de una forma adecuada y viable de definir los tipos de cerveza existentes en el Reino Unido.

(45) Un tercero indicó que una marca puede hacerse con una buena clientela a través de un arrendatario a nivel estrictamente local, pero que las decisiones de comercialización las toman las cerveceras a nivel nacional. Si las ventas no son en general rentables, se deja de suministrar la marca en detrimento de un sector de clientes. Este fenómeno se ilustró haciendo referencia a una marca que Whitbread dejó de fabricar en 1980. Este tercero también indicó que la cerveza Hoegaarden White Beer, con una licencia concedida por la cervecera belga Interbrew a Whitbread e incluida en su lista de precios (como lager), es de un tipo diferente a los especificados en el contrato y, en consecuencia, debería estar libre de obligaciones. Si el arrendatario considera que la cerveza Hoegaarden White Beer, normalmente adquirida a Whitbread por una veintena de arrendatarios de WPP, es diferente a los tipos de cerveza especificados, se puede invocar el procedimiento previsto en el contrato para las cervezas «no especificadas».

(46) Otro arrendatario afirmó que, si su establecimiento se vendía, se exponía a verse obligado a adquirir productos desconocidos.

Alquiler

(47) El alquiler se paga trimestralmente por adelantado y el arrendatario debe pagar las primas abonadas por el arrendador para asegurar el establecimiento contra: i) pérdidas o daños producidos por incendio, que incluyen el alquiler correspondiente a tres años a precios de mercado, así como los honorarios del perito, y ii) pérdida de la autorización judicial.

(48) Muchos arrendatarios han indicado en sus observaciones que consideran que el seguro que tienen que pagar a Whitbread se encuentra por encima del valor de mercado de otros con una cobertura similar, y que no tienen derecho a ver el contrato. Whitbread ha manifestado que la cobertura del seguro del edificio figura en una guía que se proporciona a todos los arrendatarios y que las pólizas no mencionan cantidades aseguradas concretas ni límites máximos por propiedad. Es más, en ella no existen cláusulas que puedan anular las reclamaciones de indemnización, a diferencia de lo que ocurre con otros modelos de seguro aplicables a bares. Además, Whitbread gestiona los procesos de reclamación, incluido el trato con los tasadores de siniestros y, si con las obras el edificio reconstruido «mejorase» respecto a su estado anterior, el arrendatario no tendrá que cubrir los gastos, aunque el seguro no cubre el total del coste de la obra. Whitbread manifiesta también que el seguro se cobra a los arrendatarios trimestralmente, a plazo vencido y sin penalizaciones.

(49) El seguro de Whitbread también cubre el total de la cartera de riesgo del grupo, como, por ejemplo, edificios, motores, responsabilidad civil, etc. Dicha cartera de riesgo se ofrece al mercado de seguros. Ello hace que la póliza y la prima total sean sensibles desde un punto de vista comercial y no se hagan públicas a los arrendatarios.

(50) Whitbread puede exigir una revisión del alquiler al final de cada trienio, el último día antes del vencimiento del plazo del contrato, cuando Whitbread ya no pueda hacer cumplir el vínculo o cuando lleve a cabo una reducción de las obligaciones de este último. El alquiler revisado corresponderá al más alto de los existentes o al valor de arriendo de los locales en la fecha correspondiente. El valor de arriendo será el que las partes acuerden de conformidad con los precios de mercado o la cantidad que se determine en un arbitraje.

(51) En algunas observaciones se han indicado lo que se consideran los efectos negativos de la «revisión de los alquileres sólo al alza», especialmente cuando el volumen de negocios de un bar disminuye debido a circunstancias particulares o a una recesión general en el país.

(52) El informe de la OFT ha examinado este asunto y ha discutido esta práctica con el Department of the Environment (Ministerio de Medio Ambiente), que en 1995 llevaba a cabo una revisión de los contratos de arrendamiento de locales comerciales en el Reino Unido. Resultó que la revisión de los alquileres sólo al alza es una práctica muy extendida en todos los tipos de propiedades comerciales y, por tanto, nada específico de los contratos de arrendamiento de bares. Se puede decir que este tipo de revisión favorece la inversión al generar un flujo de renta más previsible. También se estima que, en ausencia de una revisión sólo al alza, el precio del alquiler en el momento de la celebración del contrato podría ser más elevado para compensar una mayor incertidumbre en el flujo de renta.

Descuentos y compensaciones

(53) Como las personas no vinculadas a ninguna empresa para el suministro de cerveza (operadores libres) pueden obtener en el Reino Unido descuentos a los que no pueden acceder los operadores vinculados, la Comisión ha calculado: i) el diferencial neto entre los precios de la cerveza Whitbread abonados por los operadores libres y los abonados por los arrendatarios de Whitbread, y ii) el valor de las ventajas concedidas por Whitbread a sus arrendatarios, ventajas a las que no pueden optar los operadores libres o que superan las obligaciones contractuales de Whitbread para con sus arrendatarios (en lo sucesivo «las compensaciones». El punto de partida para este cálculo es el informe de la OFT, que fue facilitado a la Comisión para su estudio.

(54) El diferencial de precios es la diferencia entre los descuentos medios por barril concedidos por Whitbread a los operadores y clientes libres de vínculos en un pedido típico, expresados en libras esterlinas, y los concedidos a los arrendatarios de WPP, incluidos los descuentos reales en compras de barriles y los precios más bajos aplicados por WPP, en comparación con la lista de precios de Whitbread.

(55) La mayor parte de los terceros interesados han indicado que son conscientes de que Whitbread concede a los operadores libres descuentos superiores a los indicados en el cuadro 3 que aparece en el considerando 93, y algunos han facilitado copias de ofertas realizadas por Whitbread a este tipo de clientes. No se cuestiona que en casos específicos se concedan descuentos superiores, ya que el cuadro 3 se basa en la media de todos los operadores y clientes libres de Whitbread. Del considerando 54 se desprende asimismo que el dato relevante del cuadro 3 es el resultado de la diferencia entre la media de los descuentos a los operadores libres y los concedidos a los arrendatarios de WPP.

(56) Otra observación ha cuestionado la cantidad de acuerdos que tiene Whitbread con los operadores libres y, por lo tanto, la fiabilidad de la base empleada para calcular el diferencial de precios. A este respecto, se puede señalar que, durante los años 1995/96 y 1996/97, más de [...] clientes han adquirido volúmenes superiores a los [...] barriles. Además, los descuentos concedidos a los operadores libres que adquirieron una cantidad de barriles similar a la que adquirieron los arrendatarios de WPP estaban muy cerca de la media general empleada en la comparación con el año 1996/97 (16).

(57) Una compensación importante es la denominada «subvención de alquileres», que se deriva de la comparación entre el alquiler abonado por un establecimiento vinculado y los costes de propiedad equivalentes que se han de abonar por un bar «libre de vínculos». Varios son los métodos para calcular la subvención de alquileres. El informe de la OFT ha señalado la existencia de tres métodos principales para llevar a cabo la comparación. El primero consiste en tomar un «bar de tipo medio», estimar el valor de la propiedad y el saldo divisible y comparar los pagos hipotecarios que se derivan con el alquiler que cobraría una cervecera. El segundo consiste en analizar los rendimientos obtenidos por las cerveceras de su capital en uso procedente de sus bares y compararlos con algún tipo de estimación de un rendimiento normal. El tercero consiste en calcular la diferencia entre el coeficiente alquiler/volumen de negocios para el establecimiento vinculado y un coeficiente estimado alquiler/volumen de negocios para los «establecimientos libres de vínculos». Este último ha sido el empleado en el informe de la OFT, dado que disponía del mayor número de datos para utilizarlo. La Comisión ha seguido esta metodología, dado que le permitía tomar como base el trabajo de la OFT, y no tener que repetir los cálculos.

(58) En la práctica, la subvención de alquileres se calcula restando: a) la renta efectiva por arrendamiento del local vinculado de b) el 15 % del volumen de negocios del establecimiento (se estima que el alquiler de un establecimiento sin vínculos equivale a un 15 % del volumen de negocios). Para calcular el valor de la subvención por barril, se divide la subvención total entre el número total de barriles vendidos al establecimiento. Para calcular la subvención correspondiente al alquiler, que puede apreciarse en el cuadro 3 expuesto más adelante, se ha partido de los supuestos siguientes:

- la estimación del volumen de negocios total del local vinculado se ha calculado suponiendo que el alquiler es igual a un 12,72 % del volumen de negocios. Esta cifra del 12,72 % se ha obtenido de documentos internos de Whitbread, la mayoría de ellos destinados a alquileres o negociación de renovación de alquileres, en una muestra de treinta bares escogidos por funcionarios de la Comisión. Whitbread ha informado a la Comisión de que la relación entre alquiler y volumen de negocios para todos los locales de WPP es del 12,19 %;

- para los años 1990/91 y 1991/92, los datos sobre ingresos por arrendamiento y suministro de barriles corresponden a todos los bares arrendados por Whitbread, según información de la propia empresa;

- para los años 1992/93 y hasta 1996/97, los datos sobre ingresos por arrendamiento y suministro de barriles corresponden a los bares arrendados con arreglo a los acuerdos notificados, según información facilitada por Whitbread y estimaciones de la Comisión elaboradas con arreglo a la misma.

(59) Varios arrendatarios han manifestado que pagan un alquiler superior al 15 % del volumen de negocios, o, dicho de otro modo, superior a la media del 12,72 % calculada por la Comisión. Un número menor de arrendatarios ha manifestado que la relación entre el precio de su alquiler y el volumen de negocios era inferior al 12,72 %. Sin embargo, ninguno de ellos ha presentado argumentos contra los métodos utilizados por la Comisión para calcular la relación media entre el precio del alquiler y el volumen de negocios de los establecimientos vinculados a WPP, anteriormente descrita.

(60) Una federación de comercio declaró en sus observaciones que el Royal Institute of Chartered Surveyors, el organismo británico más importante en el ámbito de la propiedad comercial, recomendaba que el precio del alquiler de un local comercial totalmente renovado y asegurado estuviera entre el 10 % y el 15 % del valor catastral. Un arrendatario de Whitbread ha manifestado que es bien sabido que un alquiler módico para un local público de tipo medio libre de vínculos está entre un 8,5 y un 12,5 % del volumen de negocios. Uno de los contables que presentó observaciones sobre la Comunicación considera que, en la práctica, los alquileres se fijan sobre la base del 50 % del saldo divisible o, lo que es lo mismo, del beneficio neto. Por lo tanto, se alega que es errónea la hipótesis de que resulte oportuno basar el precio del alquiler en un porcentaje del volumen de negocios y que, por tanto, también es erróneo partir de la base de que el precio del alquiler libre de vínculos se basa en un 15 % del volumen de negocios. Además, estima que el precio total del alquiler impuesto por Whitbread, es decir, el precio del alquiler y los descuentos denegados (wet rent o impuesto de vinculación) tienen como consecuencia que los arrendatarios se encuentren en desventaja económica.

(61) La Comisión no cuestiona el hecho de que las negociaciones para el alquiler real (o para las revisiones) tengan lugar entre la compañía y el arrendatario (actual o potencial) y se basen en una cuenta de pérdidas y ganancias ficticia que tenga en consideración los resultados que podría obtener un arrendatario competente, el segmento en el que opera el establecimiento, la variedad de productos que ofrece, las condiciones de adquisición del producto vinculado, las dimensiones y condiciones de la propiedad, y la complejidad de la operación (por ejemplo, el número de bares). Esto es lo que explica Whitbread al arrendatario antes de las negociaciones y lo que detalla en su Código de conducta, publicado recientemente.

(62) El alquiler contractual negociado por las partes no se fija automáticamente sobre la base del 50 % del saldo divisible. Como resultado de la libre competencia en el mercado, las partes negocian un alquiler que ronda, por lo general, entre el 40 % y el 60 % del saldo divisible.

(63) No obstante, con la presente evaluación no se pretende describir cómo se negocian los alquileres individuales, sino hacer un análisis comparativo de los niveles medios de alquiler entre una parte y otra del mercado. La ventaja que presenta el empleo del coeficiente alquiler/volumen de negocios a efectos de este análisis comparado con una posible metodología basada en las diferencias existentes en la media alquiler/saldo divisible reside en que la comparación para el primer método se basa en menos estimaciones de parámetros variables. No se han de hacer estimaciones para la estructura de «costes» de los bares a la hora de trabajar con el coeficiente alquiler/volumen de negocios.

(64) Por lo que respecta al resultado de los diferentes métodos, no sería raro descubrir que el alquiler medio de los establecimientos libres de vínculos expresado en porcentaje del volumen de negocios de un determinado establecimiento es del 15 % y que el saldo divisible medio es del 50 %.

(65) Por lo que se refiere a la variable más importante del método empleado por la Comisión, es decir, que el coeficiente alquiler/volumen de negocios para el alquiler de un establecimiento libre de vínculos es del 15 %, esta institución toma como base los hechos siguientes:

- Gerald Eve, Chartered Surveyors (en lo sucesivo «Gerald Eve») indicó mediante carta remitida el 17 de marzo de 1997 a Whitbread que, cuando en enero de 1994 realizaron una estimación de los alquileres vinculados y libres de vínculos sobre una base de valoración de noviembre de 1993 a partir de una muestra de treinta y seis bares de todo el país, llegaron a la conclusión de que el conjunto de alquileres libres de vínculos era un 28 % superior al de alquileres vinculados. Además, la empresa estima que la relación entre alquileres vinculados y libres de vínculos sería bastante similar en marzo de 1997;

- en diciembre de 1997 tanto Gerald Eve como Christie & Co., Surveyors, Valuers and Agents (en lo sucesivo «Christie») señalaron que existe una diferencia del 3 al 4 % en el coeficiente alquiler/volumen de negocios (expresada en porcentaje de volumen bruto de negocios, IVA excluido) entre los bares vinculados y los libres de vínculos;

- Gerald Eve y Christie señalaron a otra cervecera que la mayoría de las revisiones de los establecimientos libres de vínculos deberían abonar un alquiler de entre el 13 % y el 17 %. Por otra parte, también informaron a dicha cervecera que, en su opinión autorizada, los alquileres medios del sector se sitúan por lo general en torno al 50 % del beneficio neto medio del operador competente, siendo el 50 % restante imputable al arrendatario. En los casos en los que el 50 % imputable al arrendatario no le ofrezca unas buenas condiciones de vida, el porcentaje podría ser inferior. A la inversa, en aquellos establecimientos con mayores descuentos y beneficios, no son infrecuentes alquileres por encima del 50 % y considerarían que el 60 % constituye la parte más alta de la escala;

- estos datos confirman los hechos presentados a la OFT, según los cuales los establecimientos libres de vínculos pagan en concepto de alquiler entre 2 y 3 puntos porcentuales más de su volumen de negocios que los arrendatarios vinculados a cerveceras y en los alquileres libres sus equivalentes ascendían a entre el 14 % y el 15 % del volumen de negocios. Ello hizo posible que, en su informe, la OFT basase su método de cálculo de la «subvención de alquileres» en la diferencia existente entre el alquiler real pagado por los arrendatarios vinculados y una estimación de entre el 14 % y el 15 % del volumen de negocios.

(66) Por todas las razones anteriormente expuestas, la Comisión considera que el método basado en el coeficiente alquiler/volumen de negocios es adecuado para calcular la subvención de alquileres para los arrendatarios vinculados.

(67) Whitbread ha estimado el valor medio y los beneficios por arrendatario de los servicios profesionales en cada uno de los años pertinentes. Este valor se ha multiplicado por el número total de bares arrendados con arreglo a los acuerdos notificados (con la excepción de los años 1990/91 y 1991/92, en los que los datos son los de todos los bares de WPP) y después se ha dividido por el número de barriles suministrados a estos locales.

(68) Whitbread ha utilizado dos métodos diferentes para corroborar sus estimaciones. El primero consistió en calcular el coste que suponen para Whitbread los servicios gratuitos prestados al arrendatario en concepto de gestión (responsables de zona, expertos inmobiliarios, responsables de arrendamiento financiero y de servicios de restauración). A continuación se aumentó el importe (se multiplicó por dos) para reproducir el coste para un operador sin vínculos. Del total se dedujeron los costes, también aumentados, correspondientes a los precios de venta practicados por los responsables de Whitbread a los operadores libres.

(69) El segundo método utilizó una estimación del número de días por año que los directivos de Whitbread dedican a prestar servicios de apoyo a los arrendatarios. Por ejemplo, en 1994/95, año en que los beneficios estimados por arrendatario fueron de 2 500 libras esterlinas, se consideró que todos los establecimientos habían obtenido un beneficio de 8 hombres-día (5 correspondientes a la visita mensual del responsable de zona en horario diurno y a la visita trimestral en horario nocturno, 2 correspondientes al experto inmobiliario para la inspección anual de los locales, asesoramiento sobre aspectos jurídicos y ampliaciones, más 1 correspondiente a otros tipos de personal directivo) y una media adicional de 2,5 hombres-día para los establecimientos que sirven comida, correspondiente a la visita mensual y a las sesiones de formación.

(70) Esta estimación no incluye la asistencia concedida por WPP a los arrendatarios para los distintos servicios de formación, comercialización y restauración. Whitbread estima que en 1996/97 ascendió a 180 libras esterlinas de beneficio para los arrendatarios de WPP.

(71) El profesor universitario que presentó sus observaciones afirmó que el tiempo dedicado a gestionar las actividades que se acaban de mencionar no sólo tendrá como consecuencia la disminución de los costes de los operadores vinculados, sino que también hará disminuir los costes de Whitbread y aumentará su volumen de negocios y el rendimiento general de las inversiones. En consecuencia, argumenta que no debería asignarse a los operadores vinculados el total de los costes.

(72) Este punto de vista se ha reiterado en casi todas las réplicas de los arrendatarios o de sus representantes; en ellas indicaban que el papel principal de los asesores comerciales es el de controlar la obligación de suministro de cerveza y las demás obligaciones contractuales. Otros arrendatarios indicaron que, en caso de conflicto de intereses con Whitbread, se hace especialmente necesaria una asesoría profesional.

(73) Varios arrendatarios han indicado que el asesoramiento de bodega que reciben de Whitbread es de una calidad excelente, aunque algunos de ellos afirmaron que los clientes no vinculados a Whitbread reciben un servicio de igual calidad.

(74) Como reacción a estas observaciones, debería aclararse que la base para este cálculo no es el coste total del personal que presta los servicios, sino la proporción de tiempo que Whitbread considera que estos empleados dedican exclusivamente en interés del arrendatario. Para las dos actividades más importantes al respecto, la del asesor comercial y la del experto inmobiliario, el porcentaje de la proporción de tiempo dedicada a los arrendatarios fue del 78 % y el 55 %, respectivamente. Esta información ha sido avalada por los datos pormenorizados acerca de las visitas que el asesor comercial efectuó durante el período de enero a noviembre de 1997 a los treinta bares elegidos por los funcionarios de la Comisión para el cálculo de la subvención del alquiler (considerando 58), los estudios trimestrales y anuales de los expertos inmobiliarios, las muestras de las «hojas de horario» presentadas, y la descripción de todas las actividades destinadas a los arrendatarios de WPP.

(75) Tres arrendatarios han presentado observaciones sobre la formación recibida. Afirman que el coste es siempre de 30 libras esterlinas/participante, con un promedio de quince delegados por sesión, de forma que se cubran por lo menos los costes marginales. Algunos de los cursos se imparten de forma gratuita en los ayuntamientos o entidades locales.

(76) El coste de la subvención de formación no se tiene en cuenta en el cálculo de los beneficios de los servicios profesionales. Whitbread afirma que su política de formación subvencionada cubre todos los elementos principales de la gestión de un bar. Esta formación va desde un programa de introducción previo a la toma de posesión del bar que dura varios días, hasta talleres de un día con una media de seis a diez asistentes. El precio medio es de 25 libras esterlinas, destinadas a cubrir una parte de los costes del curso, del material (que los arrendatarios se quedan para luego utilizar en su establecimiento) y de las tutorías (expertos de la propia empresa y asesores externos). Whitbread no discute que se pueda encontrar a precios más bajos la formación sobre salud, seguridad o higiene alimentaria, pero no se trata de una formación específica para los bares. Whitbread no está de acuerdo en que la gran mayoría de los talleres se puedan encontrar a precios más bajos. También indicó que en operaciones de revalorización del capital del bar se ofrecen cursos de formación gratuitos sobre atención al cliente, higiene alimentaria, comercialización y anotación en pizarra a los arrendatarios y al personal de los bares.

(77) Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores relativas a los servicios profesionales, la Comisión considera que los dos métodos presentados por Whitbread para determinar el valor de los servicios profesionales ofrecidos por WPP a sus arrendatarios frente a los que reciben los operadores libres arrojan unos resultados válidos. La Comisión considera particularmente válida la comparación de costes descrita en el primer método y acepta que es razonable duplicar dichos costes para estimar el precio/valor de dichos servicios en el mercado libre. Por lo que respecta al segundo método, se hace referencia especialmente a los porcentajes indicados en el considerando 74, respaldados por pruebas documentales. Aun así, para reducir el margen de error en lo posible, para cuantificar el valor de la «ventaja compensatoria», la Comisión reducirá ligeramente los beneficios indicados por Whitbread. Por consiguiente, los beneficios quedan reducidos en un 10 %, por lo que las cifras correspondientes en libras por barril correspondientes a los servicios profesionales se han adaptado en consecuencia en el cuadro 3.

(78) Para calcular las ventajas de suministro, Whitbread aportó un «valor de apoyo» por arrendatario, que se multiplicó por el número total de establecimientos arrendados con arreglo a contratos notificados, y a continuación se dividió por el número de barriles suministrados a dichos establecimientos. El método seguido por Whitbread calculaba las ventajas obtenidas por los establecimientos en los que principalmente se sirven comidas, establecimientos en los que se sirve algún tipo de comida pero de forma limitada, y establecimientos en los que no se sirve comida, a fin de obtener una media general. En 1996/97, ésta fue de 3 580 libras esterlinas. Estas ventajas de suministro no se ofrecen a los clientes libres de vínculos de Whitbread y nunca se ofrecieron durante el período que nos ocupa.

(79) Además de facilitar estos datos sobre establecimientos en los que se sirven comidas y en los que no, Whitbread facilitó información pormenorizada sobre cada una de las partidas para las que existían ventajas de suministro y estimaciones de su valor. Para 1996/97 se han facilitado datos sobre las partidas siguientes: gas, seguros, tarjetas de crédito, cristalería, patatas fritas (crisps) y frutos secos, alimentos congelados, aparatos para economizar agua, gas mixto, gas de petróleo licuefactado, productos cárnicos, limpieza y control sanitario.

(80) Casi todos los arrendatarios han presentado observaciones sobre este asunto. La mayoría ha indicado que estas ventajas de suministro no tienen ningún valor para su actividad. Otros han indicado que casi siempre se pueden obtener mejores condiciones en otros lugares y, por tanto, les han asignado, en general, un valor mínimo (del orden de 1 a 5 libras esterlinas por barril en los últimos años). De hecho, algunos de los intervinientes indicaron que uno o dos elementos concretos presentaban ventajas e hicieron referencia a otros que podían obtener más baratos de otros proveedores. Varios arrendatarios señalaron que existen programas similares a disposición de los operadores libres, pero sólo dos arrendatarios se han referido a esas alternativas; uno de ellos se refirió a Les Routiers, y el otro a un programa de la Victuallers Association (comerciantes del sector alimentario) más próxima. De todos modos, este último programa pertenecía a una organización privada con ánimo de lucro que ofrecía ventajas para la compra a granel a sus miembros. Para los pocos proveedores que figuran a la vez en la lista de WPP y en la lista de la compañía privada, los descuentos de WPP eran mejores en todos los casos. El arrendatario que hizo referencia a Les Routiers no dio detalles. Whitbread ha indicado que Les Routiers ofrece ventas a granel, pero que su afiliación es restringida y exige el pago de una tarifa anual. Las condiciones de adquisición parecen limitadas y Whitbread comprende que los proveedores hablen de niveles bajos de aceptación y ventas.

(81) Un arrendatario indicó que estas ventajas primero se negociaban y se ponían en práctica en los establecimientos gestionados para conseguir un cierto grado de uniformidad y control dentro de la empresa, y luego se ofrecían a los establecimientos arrendados. Otro arrendatario dijo que esas ventajas sólo tenían interés para aquellos arrendatarios poco emprendedores, que no les interesaba negociar por sí mismos. Whitbread ha indicado que la mayoría de las condiciones que ofrecía a sus arrendatarios se negociaban sobre la base de los contratos de establecimientos gestionados por Whitbread, lo cual tiene la ventaja de que, a la vista de la importancia de los acuerdos comerciales celebrados con Whitbread, WPP puede garantizar condiciones favorables para los arrendatarios. No obstante, WPP ha de negociar separadamente con los proveedores, dado que el perfil comercial de los establecimientos arrendados es distinto del de los locales gestionados directamente, debido a factores tales como la deuda, la administración, la magnitud de los pedidos y la frecuencia de suministro. Además, WPP exige a los proveedores que justifiquen por qué deberían aplicarse unos precios inferiores en los establecimientos gestionados directamente.

(82) Algunos de los comentarios específicos que han realizado los arrendatarios sobre la adquisición a granel no tienen una relación directa con las ventajas de suministro descritas. Un arrendatario comentó la reciente adquisición de una máquina de hielo y un lavavasos eléctrico a un precio inferior al de la lista de WPP. Aunque el arrendatario reconoce que los productos aconsejados por WPP son de muy buena calidad y que el consejo en sí ya se puede considerar una ventaja, estos dos productos, aunque aparecían en la lista de WPP, no se tuvieron en cuenta para el citado cálculo por que se basa en una selección de ofertas (las más importantes). Otros arrendatarios han hecho referencia a la oferta «plus pounds», un tipo de descuento ofrecido por Whitbread para la adquisición de cerveza de barril no ligada a obligación de suministro. Estos descuentos pueden hacerse efectivos, descontarse de la cuenta de explotación o convertirse en millas aéreas. No se consideran ventajas de suministro. En uno de los casos en los que los arrendatarios han aportado detalles sobre las condiciones mejores que se pueden obtener en otros lugares, una comparación con la oferta de WPP reveló que la oferta a la que hacía referencia el arrendatario, relativa a unas tarjetas de crédito/débito, era casi idéntica.

(83) La Comisión reconoce que, de forma individual, se podrían negociar mejores condiciones con el mismo proveedor que las ofrecidas por WPP. Sin embargo, aunque éste fuera el caso para todos los artículos, el hecho de que un arrendatario interesado tenga un punto de referencia basado en unos precios negociados para un establecimiento de gran tamaño ya es una ventaja para empezar a discutir el precio.

(84) Es evidente que para todos los artículos de la lista puede haber alternativas más baratas ofrecidas por otras empresas del mercado. A pesar de todo, es imposible comparar la oferta de WPP con otras posibles de otros proveedores, dada la cantidad de factores que podrían considerarse y que tienen importancia a la hora de calibrar el valor real de la oferta de un proveedor, tales como la calidad de los productos y servicios, las condiciones detalladas de la comparación, el interés del proveedor respecto a la publicidad de las condiciones (eventualmente confidenciales) imperantes en el mercado, la multiplicidad de condiciones posibles en función del volumen de negocios del cliente potencial, el tiempo necesario para el estudio del mercado, la disponibilidad geográfica, la confianza del proveedor, la resolución de eventuales problemas, etc.

(85) La metodología que se acaba de describir para calcular las ventajas de suministro compara las condiciones de WPP con la lista de precios al por mayor del mismo proveedor, reflejando así las ventajas que obtendría un arrendatario si no buscara de forma activa mejores condiciones y servicios y adquiriera los productos con arreglo a la lista de precios publicada. La Comisión acepta que al menos una parte importante de los arrendatarios intenta conseguir unos acuerdos más favorables, por lo menos para los productos más caros en la explotación de los bares. En cambio, un gran número de arrendatarios acepta las ofertas de WPP: 1 010 la de alimentos congelados, 988 la de seguros, 842 la de LPG (gas licuificado del petróleo) a granel, 384 la de tarjetas de crédito/débito, 251 la de artículos de cristalería, 177 la de gas (de gran volatilidad en el mercado), 158 la de patatas fritas y frutos secos (es posible que WPP no publique los precios ante la sensibilidad del proveedor), 98 la de LPG (de un total de 130 a 140 establecimientos potenciales), 239 la de productos cárnicos (usados principalmente en establecimientos más especializados), 50 a 200 la de servicios de limpieza, y 12 la de control sanitario de carácter preventivo (este servicio se puede llevar a cabo mediante una llamada al proveedor que no tiene por qué ser registrada necesariamente). Además, se hace referencia a los resultados de un reciente estudio realizado por los arrendatarios a propósito de la Guía del comprador de 1997. De 155 respuestas, 37 (un 24 %) le dieron la mayor puntuación, 49 (32 %) le dieron un dos, 42 (24 %) un tres, 13 (8 %) le dieron un cuatro y 11 (7 %) le dieron un cinco, la puntuación más baja («ninguna ventaja») (3 arrendatarios no respondieron).

(86) Habida cuenta de todo lo anteriormente expuesto en relación con las ventajas de suministro, la Comisión considera que se debería reducir el valor de las ventajas calculado por Whitbread y reflejado en la Comunicación, ya que, como se afirma en el apartado 85, una parte importante de los arrendatarios tratará de alcanzar mejores precios que los que figuran en la lista del proveedor. Sin embargo, a la vista de lo indicado en el apartado anterior a propósito de la aceptación y la satisfacción, y además, de que la disponibilidad de una lista de proveedores con una posición muy sólida en el gran patrimonio de establecimientos de gestión directa propiedad de Whitbread ya es una ventaja en sí misma [aunque no se ofrezcan nuevos descuentos (17)], esta reducción debería ser moderada. En consecuencia, para minimizar el margen de error, la Comisión reducirá el valor de las «ventajas compensatorias» indicado por Whitbread y reflejado en la Comunicación en un 25 %. Por lo tanto, las cifras correspondientes a las ventajas de suministro del próximo cuadro 3 se modificarán en consecuencia.

(87) La compensación de gastos de inversión que disfrutan los actuales arrendatarios se calcula restando de la cifra total de inversión el ingreso adicional que Whitbread puede esperar a lo largo de cinco años como resultado de la misma. Este ingreso adicional consiste en el aumento medio de los ingresos que se hubieran obtenido gracias a las inversiones, multiplicado por el número de proyectos a su vez multiplicado por cinco.

(88) Casi todos los arrendatarios beneficiarios de inversiones de capital han facilitado datos sobre los fondos totales aportados por Whitbread y por ellos mismos, así como sobre el aumento del alquiler resultante de las inversiones de WPP. Asimismo indicaron que el aumento del alquiler se aplica a toda la duración del contrato (que tiene una duración de veinte años) y no sólo a los cinco años que indica el método descrito con anterioridad. Algunos han afirmado que el beneficio total de la inversión siempre vuelve a manos de Whitbread al finalizar el contrato.

(89) Un arrendatario indicó que WPP tiene por norma que, para una inversión de capital inferior a las 20 000 libras esterlinas, el alquiler anual aumenta en una cantidad igual a un 20 % de los gastos de inversión. Para las inversiones superiores a 20 000 libras esterlinas, el incremento es del 10 %. Las cifras presentadas por los arrendatarios que habían realizado alguna inversión confirman esta política general. Uno de ellos ha manifestado que el porcentaje de aumento del alquiler será superior tratándose de inversiones que no vayan dirigidas a incrementar el consumo de bebidas.

(90) Es cierto que el incremento del alquiler afecta a períodos superiores a cinco años, pero lo mismo ocurre para los beneficios que la inversión aporta al arrendatario. Al finalizar el contrato, el arrendatario, tanto en Inglaterra como en el País de Gales, tiene una mayor garantía de continuidad en sus contratos (Ley de arrendamiento; véase el considerando 34), a menos que Whitbread desee utilizar los locales para sus propios fines.

(91) De todos modos, el resultado del método que se acaba de describir es coherente con dos posibles métodos alternativos para calcular las ventajas compensatorias que suponen las inversiones de capital. La primera alternativa, de una gran sutileza metodológica, consiste en una reducción del aumento medio del alquiler anteriormente descrito, sustrayendo el beneficio fiscal neto (ya que el pago del alquiler puede ser objeto de desgravación fiscal). A continuación se utiliza el método del flujo de caja actualizado para calcular el coste que supone a los arrendatarios el pago del alquiler durante un determinado período de tiempo, y se compara con los costes de inversión inicial de Whitbread. Si se utiliza un tipo de descuento «modesto» (18) del 10 %, y un tipo impositivo medio por arrendatario del 30 %, el beneficio resultante por barril que se refleja más adelante en el cuadro 3 puede prolongarse sin erosión a un período de dieciséis años. Este período cubriría la duración del resto del contrato en la mayoría de los casos y, de hecho, en muchos de los casos duraría incluso más.

(92) La segunda alternativa consistiría en considerar los beneficios desde la perspectiva del arrendatario. Se base en once proyectos realizados por WPP en su área oriental entre marzo y septiembre de 1997. Los datos empleados en ella son los gastos de WPP (una media de 92 000 libras esterlinas), los gastos del arrendatario o una estimación de éstos (una media de 17 500 libras esterlinas), una estimación del aumento de los beneficios obtenidos por el arrendatario una vez descontado el alquiler (una media de 11 700 libras esterlinas), y el rendimiento de las inversiones realizadas por el arrendatario (una media del 67 %). Luego se compara el incremento de los beneficios con el rendimiento «normal» del 15 % de la inversión del arrendatario para llegar a unas ventajas que suponen un promedio de 9 100 libras esterlinas. Si se compara el gasto medio de WPP de la muestra con la media real, veríamos que el arrendatario obtiene de promedio unas «ventajas compensatorias» de 6 900 libras esterlinas al año. Si se considera que el período adecuado para calcular estas compensaciones es de cinco años, las ventajas por barril obtenidas serían coherentes con los datos que figuran en el cuadro 3.

(93) El resultado de esta evaluación del diferencial de precios así como las ventajas compensatorias figuran en el cuadro siguiente:

>SITIO PARA UN CUADRO>

(94) Además de estas medidas compensatorias cuantificables, Whitbread ha aceptado en cientos de casos la rescisión del contrato de arrendamiento a causa de circunstancias tanto personales como comerciales del arrendatario. En unos pocos casos, ha efectuado una reducción de su cuantía (19). Estos aspectos de la colaboración, así como el hecho de que los alquileres son inferiores a los abonados por los establecimientos sin vínculos, corroboran la afirmación de que los establecimientos vinculados están sujetos a un riesgo distinto del de los establecimientos libres.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 85

1. Mercado de referencia

1.1. Mercado de productos de referencia

(95) El mercado de productos de referencia abarca, en principio, todos los bienes o servicios que el consumidor considera, por sus características, precio o el uso que se pretende hacer de ellos, razonablemente intercambiables entre sí (20). Como sostuvo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Delimitis (21), «el mercado de referencia se define, en primer lugar, en función de la naturaleza de la actividad económica de que se trate, en este caso, la venta de cerveza. Ésta se lleva a cabo tanto por la vía del comercio al por menor, como por la de los establecimientos de bebidas. Desde el punto de vista del consumidor, el sector de los establecimientos de bebidas, que comprende especialmente los bares

(22) y restaurantes, se distingue del sector del comercio al por menor, debido a que la venta en los establecimientos de bebidas está asociada, no sólo a la mera compra de una mercancía, sino asimismo a la prestación de servicios, y porque el consumo de cerveza en los establecimientos de bebidas no depende básicamente de consideraciones de carácter económico. Esta especificidad de las ventas en los establecimientos de bebidas se confirma por el hecho de que las empresas cerveceras hayan organizado sistemas de distribución propios para este sector, que precisa instalaciones especiales, y de que los precios practicados en este sector sean, en general, superiores a los practicados para las ventas en el comercio al por menor.

(22) La versión alemana (lengua de procedimiento) de la sentencia emplea el término "Schankwirtschaften". En la versión francesa, lengua de trabajo del Tribunal, se utiliza el término "cafés".».

(96) En atención al sistema de licencias específico del Reino Unido, se ha de precisar qué secciones de los tres tipos distintos de establecimientos expendedores de bebidas (considerando 22) forman el mercado de productos de referencia de «bares y restaurantes». A este respecto se hace referencia al punto 43 de la Comunicación relativa al Reglamento en el que se afirma que «el concepto de locales para la venta y el consumo de bebidas abarca todos los locales con licencia que se utilicen al efecto. También se incluyen los clubes privados.». Eso es algo comprensible, ya que todos estos puntos de venta, en los que también se incluyen los establecimientos con licencias restringidas, tienen en común que las bebidas se adquieren para ser consumidas dentro del local y que en ellos existe un componente sustancial de prestación de servicios. La Comisión reconoce que los precios de la cerveza consumida en los clubes se sitúan por debajo de los aplicados en los bares. En diciembre de 1994 eran entre un 82 % y un 83 % más bajos que los practicados en los bares (22). No obstante, este dato refleja en gran medida el hecho de que se trata de establecimientos sin ánimo de lucro. Los precios de la cerveza practicados en los clubes siguen siendo superiores a los de los supermercados en razón del componente de prestación de servicios en los primeros. Por otra parte, el sistema específico de distribución para todo el sector de consumo in situ, clubes incluidos, es el mismo: las instalaciones especiales para la expedición de cerveza de barril, las listas de precios de la cerveza fabricada por la empresa y la existencia de vínculos por préstamos.

(97) De todo ello se deduce que el mercado de referencia es el de distribución de cerveza en locales destinados a la venta y el consumo de bebidas (todo el mercado de consumo in situ). Como se afirmó en la sentencia Delimitis (23), esta conclusión no se ve afectada por la existencia de un cierto solapamiento entre este sector y el del consumo fuera de establecimientos, especialmente en la medida en que las ventas al por menor hacen posible que nuevos competidores den a conocer sus marcas y utilicen su renombre para poder acceder al mercado de venta y consumo de bebidas en establecimientos.

1.2. Mercado geográfico de referencia

(98) Las condiciones competitivas objetivas de la oferta y la demanda en el suministro de cerveza al sector de consumo in situ varían considerablemente en las distintas zonas de la Comunidad. Como el Tribunal de Justicia sostuvo en el apartado 18 de la sentencia Delimitis, los contratos de suministro de cerveza aún se celebran, en su mayor parte, a nivel nacional. De ello se deduce que, al aplicar las normas comunitarias de competencia al acuerdo, se ha de tener en cuenta el mercado británico de distribución de cerveza en locales destinados a la venta y el consumo de bebidas.

(99) El mercado de la cerveza del Reino Unido también se diferencia de los de los demás Estados miembros como consecuencia de las Órdenes (considerando 15), el elevado consumo de cerveza de barril (considerando 18), la presencia de empresas gestoras de bares (considerando 21), las normas de concesión de licencias a los bares (considerandos 22 y 23) y la variedad de tipos de ale que se ofrecen (considerando 42).

2. Acuerdos entre empresas

(100) Whitbread y los arrendatarios son empresas en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85.

(101) Cada uno de los arrendamientos celebrados entre Whitbread y los arrendatarios, con arreglo a los modelos anteriormente descritos, son acuerdos en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85.

3. Consecuencias negativas sobre la competencia de las principales restricciones

3.1. Descripción y naturaleza de las principales restricciones

(102) Los contratos de suministro de cerveza, como son los arrendamientos, se definen, por lo general, haciendo referencia a la obligación de compra exclusiva que, en términos generales, va acompañada de una prohibición de competencia (24). Estas cláusulas se formulan en el contrato de arrendamiento como sigue (considerandos 42 y 43):

- el arrendatario deberá adquirir a Whitbread o su representante y a ninguna otra persona o empresa las cervezas que necesite (salvo la cerveza alternativa) para la venta en sus locales; en la práctica, la cervecera está facultada para añadir, sustituir o eliminar las marcas de un tipo especificado en la lista de precios de la empresa (obligación de compra exclusiva);

- el arrendatario no deberá vender o exponer para la venta en sus locales o introducir en ellos con fines de venta: a) ninguna cerveza de un tipo especificado, si no está suministrada por Whitbread o sus representantes; o b) ninguna otra cerveza, a menos que: i) vaya envasada en botellines, botes u otros contenedores pequeños; o ii) esté envasada en barril y la venta de tal cerveza en barril sea habitual o resulte necesaria para satisfacer una demanda suficiente desde el punto de vista del arrendatario (prohibición de competencia).

(103) Se puede señalar que, al margen de la prohibición explícita de competencia con relación a determinados tipos especificados de cerveza, la obligación de compra exclusiva se ha formulado de tal forma que ya incluye implícitamente una prohibición de competencia, que se ha traducido en la expresión «las cervezas especificadas».

(104) Debido a la obligación de compra exclusiva, los arrendatarios no están autorizados a aceptar ofertas de productos sujetos a contratos procedentes de otros proveedores. Se prohíbe la competencia por hacerse con el mercado de los arrendatarios entre la cervecera y otros mayoristas que ofrecen las mismas marcas (restricción de la competencia dentro de una misma marca).

(105) La prohibición explícita e implícita de competencia en relación con determinados tipos de cerveza, es decir, la prohibición de que los arrendatarios adquieran otras marcas de determinados tipos a otros fabricantes de cerveza, restringe la competencia entre las distintas marcas. Si bien las disposiciones contractuales relativas a la compra de tipos no especificados imponen a los arrendatarios algunos obstáculos administrativos, no les restringen la libertad de ofrecer en sus locales tales tipos. Por consiguiente, estas cláusulas no restringen la competencia.

3.2. Efecto restrictivo

(106) Una vez definido el carácter de la restricción de la competencia provocada por la red de arrendamientos de la compañía cervecera, se han de demostrar los efectos restrictivos producidos entre los minoristas y proveedores del mercado de referencia (25).

(107) En el asunto Brasserie De Haecht contra Wilkin (26), el Tribunal de Justicia sostuvo que las consecuencias de un contrato de suministro de cerveza tenían que evaluarse en el contexto económico y jurídico en el que se producían ya que, unidas a otras, podrían producir un efecto acumulativo sobre la competencia. Por ello, es necesario evaluar, en primer lugar, las consecuencias generales de todas las redes en el Reino Unido. No obstante, de esta sentencia también se desprende que el efecto acumulativo de varios acuerdos similares no constituye sino un factor entre otros a la hora de analizar si se impide, restringe o falsea la competencia (27).

3.2.1. Efecto acumulativo de varias redes similares

(108) Lo que se pretende lograr con esta evaluación es calcular el grado de restricción del mercado británico de consumo in situ, así como los obstáculos con que se encuentran otros fabricantes de cerveza, ya sean nacionales o extranjeros, para acceder al mercado de consumo in situ de forma independiente, como resultado del efecto acumulativo de todas las redes de las cerveceras. Dicho de otro modo, la evaluación está relacionada con la posibilidad de que esas otras cerveceras lleguen al consumidor final en unas condiciones competitivas (28) definidas de forma independiente por la cervecera de que se trate.

(109) Además, habida cuenta de que Whitbread notificó los arrendamientos para acogerse a una exención con efectos a partir de la fecha en que se celebraron los acuerdos, esta evaluación ha de retrotraerse hasta 1990, año en que se introdujo el arrendamiento de veinte años.

(110) El efecto restrictivo producido por las redes de contratos de las cerveceras adopta diferentes formas. En primer lugar, se constata una integración vertical de las cerveceras del Reino Unido que alcanza el nivel minorista. Este tipo de integración vertical se concreta en bares directamente gestionados y otros vinculados. En segundo lugar, la red también celebra «acuerdos verticales» a dos niveles. Por una parte, de una forma directa con establecimientos al por menor mediante vínculos por préstamos, o a nivel mayorista, mediante acuerdos de suministro que conllevan un vínculo (obligaciones de compra exclusiva, de compra mínima, de almacenamiento, etc.), celebrados con mayoristas «tradicionales», empresas explotadoras de bares que no fabrican cerveza u otras cerveceras en su función mayorista.

(111) Como se observa en el cuadro 2 (considerando 23), las ventas de los establecimientos vinculados a cerveceras y de los gestionados directamente representaron en 1985 aproximadamente el 55 % de las ventas en el sector de consumo in situ, representando los vínculos por préstamos otro 22 %. Habida cuenta de que, antes de la introducción de las Órdenes, los cambios producidos en la situación del sector de consumo in situ en el Reino Unido habían sido escasos, se considera que los datos de 1985 son representativos al menos para el período 1985-1989. En 1990, aún no se habían aplicado plenamente las Órdenes, por lo que, aunque la situación estaba empezando a cambiar en relación con la de los años anteriores, se puede calcular que cerca del 70 % del consumo de cerveza en el sector de consumo in situ seguía teniendo lugar en puntos de venta vinculados.

(112) Por lo que respecta a 1997, último año del que se dispone de este tipo de datos, los establecimientos vinculados a las cerveceras o los gestionados directamente por ellas dan cuenta del 27,2 % del volumen total, mientras que los establecimientos con vinculación por préstamos alcanzan, por su parte, el 18,1 %. Existe una parte no identificable del volumen correspondiente a los establecimientos vinculados por préstamos en virtud de un compromiso jurídico vinculante del minorista (considerando 25) (29) que no se conoce, aunque es muy probable que tal compromiso abarque al menos el 10 % del volumen total del sector de consumo in situ. Por consiguiente, se ha de concluir que las cerveceras del Reino Unido vinculan directamente un máximo del 45,3 % (aunque lo más probable es que, como mínimo, vinculen un 37 %). La importancia de esta cifra en el mercado de consumo insitu del Reino Unido hace que otras cerveceras no puedan acceder directamente al mercado minorista.

(113) Se ha alegado que, dado que las Órdenes hacen posible rescindir las vinculaciones por préstamos con un preaviso de tres meses, ya no debería considerarse que estas vinculaciones entorpecen el acceso.

(114) La Comisión acepta que no siempre se excluye el acceso independiente a los puntos de venta vinculados por préstamos, dado que un número no identificado de los acuerdos de vinculación por préstamos es de carácter no exclusivo (30). No obstante, por lo que se refiere a los acuerdos no exclusivos, «la posibilidad de que otras cerveceras accedan directamente al consumidor final en condiciones competitivas definidas de forma independiente» es escasa.

(115) La Comisión reconoce también que las Órdenes facilitan la posibilidad de rescindir una vinculación por préstamo. No obstante, la duración media de cuatro años sugiere que la relación contractual no tiene un carácter efímero. Por otra parte, la cervecera que desee acceder de forma independiente a un establecimiento vinculado por préstamos ha de ofrecer al explotador del bar de que se trate los medios financieros para reembolsar el primer préstamo (lo más probable es que sea mediante una nueva obligación de préstamo). Así pues, la competencia entre estas cerveceras no se circunscribe a la calidad ni al precio (directo) de la cerveza, sino que exige que la otra cervecera ofrezca también vinculaciones por préstamos. Además, se ha de subrayar que este tipo de acceso independiente a un local vinculado por préstamos sólo tiene sentido si la cervecera dispone de todos o la mayoría de tipos de cerveza que normalmente ponen a disposición del público, dado que, de no ser así, el coste financiero total del préstamo tendría que cubrirse con la venta de una marca (o un cierto número de marcas).

(116) No se cuestiona la posibilidad de que el volumen vinculado ofrezca a pesar de todo acceso indirecto a otras cerveceras en la medida en que la cervecera o el mayorista que impone el vínculo (mediante propiedad o préstamos) esté dispuesto a suministrar a sus puntos de venta vinculados cerveza de otros fabricantes. No obstante, la evaluación sobre el efecto de restricción debe centrarse en las posibilidades de acceso independiente para otras cerveceras, que evidentemente no procede de la cooperación «horizontal» entre competidores. Este tipo de cooperación puede limitar el nivel de la competencia entre marcas de las distintas cerveceras y el fabricante que impone el vínculo sólo aceptará en sus locales cervezas de otro fabricante si revierte en su propio interés.

(117) Además de los vínculos directos (locales gestionados y arrendados y vínculos por préstamos) establecidos por las cerveceras del Reino Unido con los establecimientos, se ha de hacer referencia al 19,7 % (en 1997) que se distribuye mediante los establecimientos que pertenecen o están gestionados directamente por empresas propietarias de bares pero no productoras de cerveza. Se estima que el volumen correspondiente a los acuerdos de suministro con «vínculo» entre cadenas de bares y cerveceras asciende al 13 % aproximadamente. En este porcentaje se incluye el volumen total de Inntrepreneur Pub Company Limited, Spring Estates Limited y Allied Domecq Retailing. Todas estas empresas tuvieron que adquirir en 1997 (31) a una única cervecera nacional casi toda la cerveza consumida en sus locales. También se incluyen las estimaciones de los suministros sujetos a restricciones contractuales de las cuatro cerveceras nacionales con otras cadenas de bares.

(118) Por lo tanto, se puede concluir que, en 1997, hasta un máximo de aproximadamente el 58 % (aunque lo más probable es que al menos sea un 50 %) del volumen de cerveza correspondiente al sector de consumo in situ del Reino Unido seguía suministrándose mediante vinculaciones de las cerveceras. Por consiguiente, desde 1990, los acuerdos vinculantes celebrados por las cerveceras han influido considerablemente en las posibilidades de acceso independiente al mercado del consumo in situ del Reino Unido.

3.2.2. Otros factores

(119) El Tribunal de Justicia sostuvo asimismo que, como confirmó en último término la sentencia Delimitis antes mencionada, las consecuencias de la red de acuerdos de compra exclusiva no es más que un factor de los que hay que analizar en el contexto económico y jurídico a la hora de evaluar un acuerdo. Los demás elementos que se han de tener en cuenta son, en primer lugar, los relacionados con las oportunidades de acceso y, en segundo término, las condiciones de competencia en las que operan las distintas fuerzas en el mercado de referencia.

3.2.2.1. Posibilidades de acceso

(120) El considerando 21 de la sentencia Delimitis hizo referencia a «las posibilidades reales y concretas para que un nuevo competidor se infiltre en el haz de contratos gracias a la adquisición de una fábrica de cerveza ya implantada en el mercado con toda su cadena de puntos de venta, o de eludir el haz de contratos mediante la apertura de nuevos establecimientos de bebidas. A estos efectos, es preciso tomar en consideración las normativas y los acuerdos relativos a la adquisición de sociedades y al establecimiento de puntos de venta, así como el número mínimo de puntos de venta necesario para la explotación rentable de un sistema de distribución. La presencia de mayoristas de cerveza no vinculados a productores activos en el mercado constituye asimismo un factor que puede facilitar el acceso de un nuevo productor a este mercado, ya que aquél se puede beneficiar de los circuitos de venta explotados por estos mayoristas para la distribución de su propia cerveza».

(121) No es fácil abrir un número sustancial de bares en unos pocos años debido a las normas de concesión de licencias (véase el considerando 33). Por otra parte, aunque los bares del Reino Unido cambian de propietario con frecuencia y se ha vendido en operaciones individuales un número elevado de bares, se ha de hacer hincapié en que la inversión que tendría que desembolsar todo nuevo competidor para adquirir una red de establecimientos o para abrir nuevos bares es muy elevada (32) e implicaría de hecho un cambio de orientación, y que pasaría de ser un productor de cerveza a convertirse también en minorista. Además, ello requeriría instituir unos nexos horizontales con otras cerveceras del Reino Unido para poder suministrar todos los tipos diferentes de cerveza propios de estos establecimientos, dado que los nuevos competidores (especialmente los extranjeros) tenderán a ofrecer determinadas marcas, en lugar de toda la gama de cervezas que se consumen habitualmente en el Reino Unido.

(122) Si bien en los últimos años se han producido unas cuantas absorciones directas de cerveceras del Reino Unido (con sus locales vinculados) por parte de empresas extranjeras, en la mayoría de los casos estas últimas se han desprendido posteriormente de las primeras (así ha sucedido con la participación de la cervecera holandesa Grolsch en Ruddles y la australiana Forster's en Courage).

(123) Por otra parte, el papel relativamente poco importante que desempeñan los mayoristas «tradicionales» en la distribución de cerveza en el Reino Unido (considerando 20) dificulta a las cerveceras extranjeras o a los nuevos productores de cerveza la posibilidad de introducirse en el mercado de forma independiente.

(124) Por consiguiente, en la mayoría de los casos las cerveceras extranjeras autorizan a una de las grandes productoras del Reino Unido a fabricar y distribuir sus productos en este país, con lo que logran acceder a sus bares y a las instalaciones de distribución de los bares sin vínculos. En estas circunstancias, la cervecera británica tendrá una gran influencia en el posicionamiento y el márketing (publicidad) de la marca extranjera.

(125) La Comisión acepta que la importancia creciente del volumen de ventas al por menor en establecimientos explotados por cadenas de bares no productoras de cerveza ofrece, al menos en teoría, mayores posibilidades a otras cerveceras de acceso al consumidor británico de cerveza in situ. Resulta evidente que para un recién llegado al mercado, aunque sólo disponga de un marca, es mucho más fácil celebrar acuerdos con cadenas de bares, con lo que lograría acceder a toda la red, que con establecimientos concretos. No obstante, como se ha señalado anteriormente en el considerando 117, no se puede calcular con precisión la apertura concreta de este segmento del mercado. Por otro lado, si una cervecera desea suministrar a cadenas de bares sin recurrir a su propia infraestructura, se vería obligada a organizar la distribución (véanse también los considerandos 21 y 30).

3.2.2.2. Juego de la competencia en el mercado (33)

(126) La industria cervecera del Reino Unido ha venido atravesando un proceso de concentración (considerando 19). En segundo lugar, es probable que tanto la demanda general de cerveza como el mercado de consumo in situ sigan su tendencia a la baja o, en el mejor de los casos, se mantengan estancados (considerando 16). Además, el gasto cada vez mayor que se ha de dedicar a publicidad para la promoción de una única marca (coste con pérdida) ofrece a las cerveceras extranjeras un incentivo adicional para introducirse en el marcado mediante acuerdos de licencia. Por último, las posibilidades de utilizar el renombre adquirido en el mercado de la venta de cerveza fuera de los establecimientos para poder acceder al de consumo in situ son menores en el Reino Unido que en la mayoría de los países europeos, habida cuenta de que el primer sector sólo representa el 27 % de las ventas totales de cerveza (considerando 16).

3.3. Conclusión sobre la primera prueba Delimitis

(127) De lo anteriormente expuesto se puede deducir que, haciendo un análisis de todos los acuerdos vinculantes, incluidos los de suministro de cerveza, aunque sin circunscribirse a ellos, y de los demás factores pertinentes en el contexto económico y jurídico del mercado de consumo in situ del Reino Unido, puede comprobarse que, según la información más reciente de que se dispone, los acuerdos con vinculación de las cerveceras tenían en 1990 y siguen teniendo en la actualidad unos efectos acumulativos como resultado de los cuales se entorpece de forma considerable el acceso independiente al mercado, tanto de los nuevos competidores nacionales como de los foráneos.

3.4. Contribución significativa

(128) Ha llegado el momento en que es preciso evaluar, como aclaró el Tribunal de Justicia en el apartado 24 de la sentencia Delimitis, «en qué medida los contratos celebrados por la fábrica de cerveza de que se trate contribuyen al efecto acumulativo producido, a este respecto, por el conjunto de contratos similares observados en este mercado. La responsabilidad de este efecto de cierre del mercado debe imputarse, conforme a las normas sobre competencia comunitarias, a las fábricas de cerveza que contribuyen al mismo de manera significativa. Los contratos de suministro celebrados por las fábricas de cerveza cuya contribución al efecto acumulativo es insignificante no entran, por tanto, dentro de la prohibición del apartado 1 del artículo 85». Por consiguiente, cuando se evalúe en qué medida contribuye al citado efecto una determinada cervecera, en este caso Whitbread, se habrá de evaluar la totalidad de la red de vínculos de la misma, incluidas, aunque no de forma exclusiva, la obligación exclusiva de compra y la prohibición de competencia inherente de los arrendamientos. Dicho de otro modo, es la red la que, según la sentencia Delimitis, «ha de aportar una contribución significativa al efecto de bloqueo provocado por la totalidad de los acuerdos vinculantes de las cerveceras en su contexto económico y jurídico» (34).

(129) En esta tarea se tendrán en cuenta los efectos producidos por la red de Whitbread en su conjunto; de constatarse la presencia de efectos restrictivos se atribuirán también a cada uno de sus componentes (35).

3.4.1. La notificación de minimis sobre la cerveza (36)

(130) Es evidente que Whitbread no es una «cervecera pequeña» tal como se define en la notificación, dado que produce más de 200 000 hl, su cuota de mercado es superior al 1 % del mercado de consumo in situ del Reino Unido y el modelo de contrato de arrendamiento de veinte años es superior al máximo de quince años indicado en la notificación.

3.4.2. Evaluación individual

(131) El Tribunal de Justicia sostuvo en la sentencia Delimitis (37) que «la importancia de la contribución del contrato concreto depende de la posición de las partes contratantes en el mercado afectado y de la duración del contrato». En los considerandos 25 y 26 de la sentencia, el Tribunal aclaró que «esta posición no depende sólo de la parcela de mercado de la fábrica de cerveza y del grupo al que, en su caso, pertenezca, sino también del número de puntos de venta vinculados a ésta o a su grupo, en relación con el número total de establecimientos de bebidas existentes en el mercado de referencia». Por lo que respecta a la duración, el Tribunal indició que «si la duración es manifestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos de suministro de cerveza generalmente celebrados en el mercado afectado, el contrato concreto está prohibido por el apartado 1 del artículo 85. Una fábrica de cerveza que disponga de una parcela de mercado relativamente reducida, que vincula a sus puntos de venta durante muchos años, puede, en efecto, contribuir a un cierre del mercado de una manera tan significativa como una fábrica de cerveza que tenga una posición relativamente fuerte en el mercado, que, en cortos intervalos de tiempo, libera regularmente de su vinculación sus puntos de venta».

(132) En los asuntos de helados alemanes, el Tribunal de Primera Instancia hizo referencia, al evaluar la contribución significativa de las empresas en cuestión, a «la posición de fuerza ocupada por la [empresa en cuestión] en el mercado de referencia y, en particular, su cuota de mercado» (38). Así pues, el TPI se ha basado fundamentalmente en el concepto más amplio de la cuota global de mercado.

(133) Por consiguiente, si se pretende evaluar la contribución de una empresa cervecera, se ha de tener en cuenta su posici