ES Diario Oficial de la Unión Europea L 153/1

DECISIÓN (UE) 2018/859 DE LA COMISIÓN

de 4 de octubre de 2017

relativa a la ayuda estatal SA.38944 (2014/C) (ex 2014/NN) ejecutada por Luxemburgo en favor de Amazon

[notificada con el número C(2017) 6740]

(El texto en lengua francesa es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

LA COMISIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en particular su artículo 108, apartado 2, párrafo primero,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y en particular su artículo 62, apartado 1, letra a),

Después de haber emplazado a los interesados para que presentaran sus observaciones, de conformidad con los citados artículos (1), y teniendo en cuenta dichas observaciones,

Considerando lo siguiente:

1. PROCEDIMIENTO

(1) Por carta de 24 de junio de 2014, la Comisión envió una solicitud a Luxemburgo en la que pedía información sobre sus prácticas en materia de resoluciones fiscales con respecto a Amazon. En esa carta, la Comisión solicitó a Luxemburgo que confirmara que Amazon estaba sujeta a imposición en dicho país y que precisara la importancia de las actividades del grupo Amazon que se beneficiaban de una reducción fiscal en el marco del régimen fiscal aplicable a la propiedad intelectual. Además, la Comisión solicitó información sobre todas las resoluciones fiscales dirigidas al grupo Amazon que estuviesen en vigor. Por correo electrónico de 18 de julio de 2014, Luxemburgo solicitó una prórroga del plazo para responder la carta de la Comisión de 24 de junio de 2014, y dicha prórroga le fue concedida (2).

(2) El 4 de agosto de 2014, las autoridades luxemburguesas respondieron a la solicitud de la Comisión de 24 de junio de 2014, adjuntando una carta de 6 de noviembre de 2003 enviada por la Administration des contributions directes (la «Administración tributaria luxemburguesa») a Amazon.com, Inc. (la «resolución fiscal en cuestión»); una carta de Amazon.com, Inc., de 23 de octubre de 2003; una carta de 31 de octubre de 2003, redactada por [Advisor 1] (*1) por cuenta de Amazon.com, Inc. y dirigida a la administración tributaria luxemburguesa, en la que la empresa solicitaba una resolución fiscal (en lo sucesivo, designada colectivamente como «solicitud de resolución fiscal», así como los informes financieros anuales de Amazon EU Sarl (en lo sucesivo, «LuxOpCo») (3), de Amazon Europe Holding Technologies SCS («LuxSCS») (4), de Amazon Services Europe Sarl («ASE»), de Amazon Media EU Sarl («AMEU») y de otras entidades del grupo Amazon en Luxemburgo.

(3) El 7 de octubre de 2014, la Comisión decidió incoar el procedimiento de investigación formal previsto en el artículo 108, apartado 2, del TFUE, en relación con la resolución fiscal en cuestión, por tener serias dudas sobre la compatibilidad de la medida con el mercado interior (en lo sucesivo, la «Decisión de incoación») (5). En la Decisión de incoación, se invitó a las autoridades luxemburguesas a proporcionar información complementaria sobre la resolución fiscal en cuestión (6). Por cartas de 3 y 5 de noviembre de 2014, las autoridades luxemburguesas solicitaron la prórroga del plazo para responder a la Decisión de incoación.

(4) Por carta de 21 de noviembre de 2014, las autoridades luxemburguesas presentaron observaciones sobre la Decisión de incoación. Se adjuntó a esa carta, en particular, un informe sobre los precios de transferencia, redactado por [Advisor 2] en nombre de Amazon (el «informe PT»), que no había sido transmitido anteriormente a la Comisión.

(5) El 6 de febrero de 2015, se publicó la Decisión de incoación en el Diario Oficial de la Unión Europea (7). Se invitó a las partes interesadas a presentar sus observaciones sobre la Decisión.

(6) Por carta de 13 de febrero de 2015, la Comisión solicitó a las autoridades luxemburguesas que proporcionaran información complementaria. En dicha carta, la Comisión también solicitó a las autoridades luxemburguesas que, en caso de que la información solicitada no se encontrase en su poder, le autorizaran a contactar directamente a Amazon para obtenerla. El 24 de febrero de 2015, las autoridades luxemburguesas solicitaron una prórroga del plazo para responder la solicitud de información de la Comisión.

(7) Por carta de 5 de marzo de 2015, Amazon presentó observaciones sobre la Decisión de incoación. Los siguientes terceros interesados también presentaron observaciones sobre la Decisión de incoación: Oxfam, el 14 de enero de 2015; la Bundesarbeitskammer, el 4 de febrero de 2015; Fedil, el 27 de febrero de 2015; la Booksellers Association (la «BA»), el 3 de marzo de 2015; el Syndicat de la librairie française (el «SLF»), el 4 de marzo de 2015; la Fédération européenne et internationale des librairies (la «EIBF»), el 4 de marzo de 2015; ATOZ S.A., el 5 de marzo de 2015; la Computer and Communications Industry Association (la «CCIA»), el 5 de marzo de 2015, y el European Policy Information Center (el «EPICENTER»), el 5 de marzo de 2015. Además, la Fédération des éditeurs européens (la «FEE») y el Syndicat des distributeurs de loisirs culturels (el «SDLC») declararon, el 5 de marzo de 2015, que apoyaban la posición de la EIBF.

(8) El 12 de marzo de 2015, la Comisión mantuvo una reunión por teleconferencia con las autoridades luxemburguesas en la que estas aseguraron que, a más tardar el 17 de marzo de 2015, estarían en condiciones de dar una respuesta detallada a la solicitud de información de la Comisión de 13 de febrero de 2015.

(9) Por carta de 17 de marzo de 2015, las autoridades luxemburguesas respondieron parcialmente la solicitud de información de la Comisión de 13 de febrero de 2015. Además, explicaron que la información que faltaba, en particular, la relativa a determinadas relaciones contractuales entre entidades de Amazon en Luxemburgo y terceros, no obraba en su poder.

(10) El 19 de marzo de 2015, la Comisión transmitió a Luxemburgo observaciones de terceros sobre la Decisión de incoación.

(11) Por correo electrónico de 19 de marzo de 2015, Amazon presentó el acuerdo de reparto de costes (el «ARC»), modificado y reformulado, que LuxSCS y dos entidades del grupo Amazon de Estados Unidos celebraron el 1 de enero de 2005. Este acuerdo fue modificado y reformulado por segunda vez el 2 de julio de 2009 (y entró en vigor el 5 de enero de 2009), y volvió a modificarse y a entrar en vigor el 1 de enero de 2014 (8).

(12) Por correos electrónicos de 18, 19 y 20 de marzo de 2015, la Comisión informó a las autoridades luxemburguesas que su respuesta de 17 de marzo de 2015 a la solicitud de información de la Comisión de 13 de febrero de 2015 estaba incompleta y formuló otras preguntas aclaratorias.

(13) El 20 de marzo de 2015, las autoridades luxemburguesas aceptaron que la Comisión formulara preguntas directamente a Amazon. El 26 de marzo de 2015, la Comisión informó a las autoridades luxemburguesas que, con arreglo al artículo 6 bis del Reglamento (CE) n.o 659/1999 del Consejo (9), había señalado que el procedimiento de investigación formal relativo a la resolución fiscal en cuestión no había surtido efecto hasta la fecha. Por este motivo, con la autorización de las autoridades luxemburguesas (10) y con arreglo al artículo 6 bis, apartado 6, del Reglamento (CE) no 659/1999, el 26 de marzo de 2015, la Comisión solicitó a Amazon («solicitud de información sobre el mercado») que presentara todos los acuerdos celebrados desde 2000 y en virtud de los cuales Amazon daba en licencia o ponía a disposición de otra forma sus derechos de propiedad intelectual («PI»), así como todos los ARC y los acuerdos de participación entre LuxSCS y otras entidades del grupo Amazon. Asimismo, se le solicitó a Amazon que proporcionara información sobre las actividades de LuxSCS y las cuentas financieras de las filiales de Amazon que se encontraban fuera de Luxemburgo, y que explicara y conciliara determinados datos financieros. Por último, se solicitó información sobre las modificaciones recientes de la estructura jurídica del grupo Amazon en Luxemburgo.

(14) Por carta de 20 de abril de 2015, las autoridades luxemburguesas solicitaron a la Comisión que explicara el motivo de la reunión que había tenido con Oxfam y Eurodad y sobre la cual las autoridades luxemburguesas no habían sido informadas. Las autoridades luxemburguesas también solicitaron que no se publicara la decisión de enviar la solicitud de información sobre el mercado.

(15) El 4 de mayo de 2015, Amazon respondió parcialmente a la solicitud de información de la Comisión de 26 de marzo de 2015. Además, confirmó que su estructura en Luxemburgo había sido modificada en 2014 y que, por ese motivo, las autoridades luxemburguesas habían dictado una nueva resolución fiscal. Sin embargo, explicó que dicha modificación era irrelevante a los fines de la investigación realizada por la Comisión.

(16) El 8 de mayo de 2015, la Comisión, las autoridades luxemburguesas y Amazon celebraron una reunión. Por carta de 12 de junio de 2015, Amazon presentó observaciones adicionales como consecuencia de dicha reunión. Asimismo, Amazon presentó una lista de acuerdos sobre PI que denominó «acuerdos M.com» y en virtud de los cuales Amazon puso a disposición de terceros independientes la PI vinculada con la tecnología de su plataforma.

(17) Por carta de 13 de mayo de 2015, las autoridades luxemburguesas enviaron comentarios sobre las observaciones de terceros relativas a la Decisión de incoación.

(18) Por carta de 3 de julio de 2015, la Comisión recordó a Amazon que aún faltaba información, en particular, relacionada con los acuerdos sobre PI, y solicitó datos complementarios.

(19) Por carta de 10 de julio de 2015 (enviada nuevamente el 23 de julio de 2015), las autoridades luxemburguesas presentaron una declaración relativa a la irretroactividad de una decisión final negativa de la Comisión.

(20) Por cartas de 24 y 31 de julio de 2015, Amazon respondió parcialmente la solicitud de información sobre los acuerdos M.com enviada por la Comisión el 3 de julio de 2015. Habida cuenta de esta respuesta, Amazon consideró que su respuesta a la solicitud de información relativa a los acuerdos sobre PI estaba completa, dado que, a su parecer, ningún otro acuerdo sobre PI celebrado por Amazon podía compararse con el acuerdo de licencia sobre propiedad intelectual celebrado por LuxSCS y LuxOpCo el 30 de abril de 2006 (el «acuerdo de licencia») (11). Asimismo, Amazon solicitó una prórroga del plazo para presentar la información solicitada por la Comisión.

(21) Por carta de 31 de julio de 2015, la Comisión recordó a Amazon toda la información que aún debía presentar, en particular, la información detallada relativa a todos los acuerdos sobre PI celebrados por Amazon desde 2000. También solicitó a Amazon que presentara la nueva resolución fiscal adoptada en 2014 por las autoridades luxemburguesas con respecto a Amazon y mencionada en la carta de las autoridades luxemburguesas de 4 de agosto de 2014 y en la carta de Amazon de 4 de mayo de 2015.

(22) Por carta de 21 de agosto de 2015, Amazon respondió la solicitud de la Comisión sin proporcionar datos sobre los acuerdos sobre PI.

(23) El 8 de septiembre de 2015, tuvo lugar una reunión entre la Comisión y Amazon, de la cual se informó a las autoridades luxemburguesas. Después de la reunión y por correo electrónico de 8 de septiembre de 2015, la Comisión recordó a Amazon que aún debía presentar información relativa a los acuerdos sobre PI.

(24) Por correo electrónico de 14 de septiembre de 2015, Amazon explicó que no existía ningún otro acuerdo en virtud del cual la propiedad intelectual cubierta por el acuerdo de licencia había sido o sería puesta a disposición de las partes vinculadas o no vinculadas. Al mismo tiempo, Amazon informó a la Comisión que estaba elaborando una lista de los acuerdos intragrupo sobre PI relacionados o no con la Unión o con la propiedad intelectual cubierta por el acuerdo de licencia entre LuxSCS y LuxOpCo. Esa lista fue entregada a la Comisión el 17 de septiembre de 2015.

(25) Por correo electrónico de 23 de septiembre de 2015, Amazon presentó una lista de acuerdos de licencias sobre propiedad intelectual concedidas por terceros o a terceros.

(26) Por correo electrónico de 29 de septiembre de 2015, la Comisión recordó a Amazon que aún debía presentar acuerdos sobre PI solicitados por la Comisión el 26 de marzo y el 3 de julio de 2015, sobre la base de las listas presentadas por Amazon el 17 y el 23 de septiembre de 2015. Además, la Comisión solicitó a Amazon información complementaria sobre los informes de reparto de costes y de clientes de LuxOpCo por sitio web.

(27) Por correos electrónicos de 30 de septiembre y de 1, 2, 12, 13, 20 y 27 de octubre de 2015, Amazon presentó información.

(28) El 28 de octubre de 2015, la Comisión, las autoridades luxemburguesas y Amazon celebraron una reunión.

(29) Por correo electrónico de 20 de noviembre de 2015, la Comisión recordó a Amazon el propósito de la solicitud de información de 26 de marzo de 2015 relativa a los acuerdos internos y externos sobre PI de Amazon y le solicitó que aportara información complementaria.

(30) Durante una reunión celebrada el 27 de noviembre de 2015, una empresa que solicitó permanecer anónima (la «sociedad X») proporcionó a la Comisión información sobre el mercado relacionada con la investigación de la Comisión. En una conferencia telefónica celebrada el 15 de enero de 2016, la empresa X presentó información complementaria sobre el sector del comercio electrónico europeo. Por correo electrónico de 25 de enero de 2016, en el marco del resumen de la conferencia telefónica celebrada anteriormente, la empresa X presentó información complementaria.

(31) El 30 de noviembre de 2016, Amazon comunicó información complementaria.

(32) Por correo electrónico de 1 de diciembre de 2015, Amazon solicitó una prórroga del plazo para responder la solicitud de información de la Comisión de 20 de noviembre de 2015.

(33) El 4 de diciembre de 2015, Amazon presentó la información solicitada por la Comisión por correo electrónico de 20 de noviembre de 2015 y solicitó una prórroga del plazo para presentar la información faltante.

(34) Por cartas de 10 y 28 de diciembre de 2015, las autoridades luxemburguesas presentaron observaciones, tras la reunión de 28 de octubre de 2015.

(35) Por correo electrónico de 11 de diciembre de 2015, la Comisión recordó a Amazon que aún debía responder la solicitud de información de 20 de noviembre de 2015 y le envió otra solicitud con preguntas complementarias.

(36) El 18 de diciembre de 2015, Amazon proporcionó la información complementaria solicitada por la Comisión el 20 de noviembre de 2015.

(37) Por correo electrónico de 18 de diciembre de 2015, la Comisión invitó a las autoridades luxemburguesas a presentar observaciones y comentarios sobre la información presentada por Amazon a la Comisión hasta el momento.

(38) EL 12 y 15 de enero de 2016, Amazon respondió parcialmente la solicitud de información de la Comisión de 11 de diciembre de 2015 y solicitó una prórroga del plazo para presentar la información faltante.

(39) El 18 de enero de 2016, Amazon presentó información complementaria.

(40) Por correo electrónico de 19 de enero de 2016, la Comisión informó a Amazon que aún faltaban respuestas a preguntas hechas en pedidos de información anteriores y, además, pidió aclaraciones e información complementaria.

(41) El 22 de enero de 2016, Amazon respondió parcialmente la solicitud de información de la Comisión de 19 de diciembre de 2015. El 28 de enero de 2016, Amazon respondió parcialmente la solicitud de información de la Comisión de 11 de diciembre de 2015. Por carta de 5, 15, 19 y 24 de febrero de 2016, Amazon respondió parcialmente la solicitud de información de la Comisión de 19 de enero de 2016.

(42) El 26 de febrero de 2016, la Comisión recordó a Amazon que respondiera las preguntas pendientes formuladas en las solicitudes de información de 20 de noviembre de 2015, 11 y 18 de diciembre de 2015 y 19 de enero de 2016.

(43) El 4 y el 21 de marzo de 2016, Amazon respondió parcialmente la solicitud de información de la Comisión de 11 de diciembre de 2015.

(44) Por correo electrónico de 11 de marzo de 2016, Amazon respondió parcialmente la solicitud de información de la Comisión de 26 de febrero de 2016.

(45) Por correo electrónico de 22 de marzo de 2016, Amazon respondió parcialmente la solicitud de información de la Comisión de 19 de enero de 2016 y de 26 de febrero de 2016.

(46) Por correo electrónico de 8 de marzo de 2016, Amazon aceptó renunciar a las solicitudes de confidencialidad, hechas por carta de 22 de enero de 2016, de determinados datos proporcionados con respecto a las autoridades luxemburguesas, y se comprometió a comunicar esos datos a las autoridades luxemburguesas.

(47) El 14 de marzo de 2016, Amazon confirmó que había comunicado a las autoridades luxemburguesas los últimos datos proporcionados a la Comisión.

(48) El 1 de abril de 2016, la Comisión solicitó a la empresa X que aceptara que algunos datos sobre el mercado que esta había proporcionado fuesen comunicados a las autoridades luxemburguesas. El 5 de abril de 2016, la empresa X prestó su consentimiento.

(49) El 8 de abril de 2016, la Comisión solicitó a Amazon que le comunicara la información que había proporcionado a las autoridades luxemburguesas hasta el momento. También le informó que aún faltaban algunos datos solicitados en la solicitud de información de la Comisión de 11 de febrero de 2015, y le pidió aclaraciones e información complementaria.

(50) Por correo electrónico de 11 de abril de 2016, Amazon indicó la información que había proporcionado a las autoridades luxemburguesas.

(51) Por carta de 18 de abril de 2016, la Comisión solicitó a las autoridades luxemburguesas que indicara la información que Amazon le había proporcionado y las invitó a presentar observaciones al respecto. Además, recordó su correo electrónico de 18 de diciembre de 2015, en el que invitaba a las autoridades luxemburguesas a presentar observaciones sobre los documentos comunicados por Amazon. Por último, les comunicó los datos sobre el mercado, según lo convenido con la empresa X, y las invitó a presentar observaciones al respecto.

(52) El 22 de abril de 2016, Amazon respondió parcialmente la solicitud de información de la Comisión de 8 de abril de 2016 y solicitó una prórroga del plazo para presentar la información que faltaba.

(53) Por carta de 2 de mayo de 2016 (transmitida nuevamente el 10 de mayo de 2016), las autoridades luxemburguesas confirmaron la recepción de la información proporcionada por Amazon hasta el momento y formularon observaciones al respecto. Con respecto de la información sobre el mercado proporcionada por la empresa X, las autoridades luxemburguesas informaron a la Comisión que se la habían comunicado a Amazon, que era la más indicada para formular observaciones.

(54) Por correo electrónico de 2 de mayo de 2016, Amazon respondió parcialmente y reconoció que no podía responder las preguntas formuladas en la solicitud de información de la Comisión de 8 de abril de 2016, como había mencionado en la carta de 22 de abril de 2016.

(55) Por correo electrónico de 17 de mayo de 2016, la Comisión precisó a Amazon el propósito de la solicitud de información que le había enviado y le recordó que aún faltaban datos solicitados por carta de 11 de diciembre de 2015 y 8 de abril de 2016.

(56) Por correo electrónico de 24 de mayo de 2016, Amazon respondió el correo electrónico de la Comisión de 17 de mayo de 2016.

(57) El 26 de mayo de 2016, la Comisión, las autoridades luxemburguesas y Amazon celebraron una reunión. Durante esa reunión y en su proyecto de acta, la Comisión formuló a Amazon preguntas adicionales. Por carta de 20 de junio de 2016, Amazon respondió dichas preguntas.

(58) Por carta de 21 de junio de 2016, Amazon presentó observaciones respecto de la información sobre el mercado comunicada por la empresa X y pidió autorización para acceder a toda la información comunicada por la empresa X, así como que se divulgara su identidad.

(59) El 7 de julio de 2016, la Comisión envió a Amazon observaciones sobre el acta modificada de la reunión de 26 de mayo de 2016 y le solicitó información adicional.

(60) Por correo electrónico de 22 de julio de 2016, Amazon respondió parcialmente la solicitud de información de la Comisión de 7 de julio de 2016. En la respuesta, Amazon informó a la Comisión sobre la existencia de una medida cautelar de protección de los documentos utilizados en el procedimiento tramitado ante el Tribunal Fiscal de Estados Unidos. Por ese motivo, Amazon propuso presentar los documentos expurgados, que estaban en su poder.

(61) Por correo electrónico de 27 de julio de 2016, la Comisión recordó a Amazon que aún faltaba los datos solicitados en la solicitud de información de 7 de julio de 2016 y aceptó recibir temporalmente una versión expurgada de los documentos presentados en el procedimiento tramitado ante el Tribunal Fiscal de Estados Unidos. Además, le pidió aclaraciones e información complementaria.

(62) Por correo electrónico de 29 de julio de 2016, Amazon respondió parcialmente la solicitud de información de la Comisión de 7 de julio de 2016 y solicitó una prórroga del plazo para presentar la información faltante. Por carta de 12 agosto de 2016, Amazon respondió parcialmente la solicitud de información de la Comisión de 7 y 27 de julio de 2016.

(63) Por correo electrónico de 19 de agosto de 2016, la Comisión solicitó a Amazon aclaraciones e información complementaria en relación con sus respuestas a la solicitud de información de 7 de julio de 2016.

(64) Por correo electrónico de 19 de agosto de 2016 y, nuevamente, por carta de 22 de agosto de 2016, la Comisión solicitó a Amazon información para obtener la totalidad de los documentos expurgados presentados en el procedimiento tramitado ante el Tribunal Fiscal Federal de Estados Unidos.

(65) El 26 de agosto de 2016, Amazon respondió parcialmente la solicitud de información de la Comisión de 7 de julio de 2016 y solicitó una prórroga del plazo para presentar la información que faltaba.

(66) Por correo electrónico de 30 de agosto de 2016, Amazon informó a la Comisión que su solicitud de los documentos utilizados en el procedimiento tramitado ante el Tribunal Fiscal Federal de Estados Unidos había sido aceptada y anunció la comunicación inminente de los documentos no expurgados.

(67) El 9 de septiembre de 2016, Amazon respondió parcialmente la solicitud de información de la Comisión de 19 de agosto de 2016.

(68) El 30 de septiembre de 2016, en respuesta a la solicitud de la Comisión de 22 de agosto de 2016, Amazon presentó los documentos no expurgados presentados en el procedimiento tramitado ante el Tribunal Fiscal Federal de Estados Unidos.

(69) Por correos electrónicos de 7 y 19 de diciembre de 2016, la Comisión solicitó a Amazon información complementaria sobre el procedimiento tramitado ante el Tribunal Fiscal Federal de Estados Unidos. El 20 de diciembre de 2016, Amazon respondió dicha solicitud.

(70) El 21 de diciembre de 2016, la Comisión envió a Amazon una solicitud de información, que recibió una respuesta parcial el 20 de enero de 2017. Por correo electrónico de 2 de febrero de 2017, la Comisión envió a Amazon aclaraciones complementarias sobre la solicitud de información de 21 de diciembre de 2016. El 6, 8 y 27 de febrero y el 6 de marzo de 2017, Amazon envió a la Comisión información complementaria y respuestas parciales. Por correo electrónico de 13 de marzo de 2017, la Comisión recordó a Amazon que aún faltaba información.

(71) El 14 de marzo de 2017, la Comisión envió a Amazon una solicitud de información.

(72) Por correo electrónico de 24 de marzo de 2017, Amazon transmitió a la Comisión la opinión del Tribunal Fiscal de Estados Unidos de 23 de marzo de 2017.

(73) Por correo electrónico de 27 de marzo de 2017, la Comisión solicitó a Amazon información complementaria sobre la opinión del Tribunal Fiscal de Estados Unidos.

(74) El 28 de marzo de 2017, Amazon solicitó a la Comisión una prórroga del plazo para responder, dado que se encontraba en la fase posterior al juicio tramitado en Estados Unidos.

(75) Por correo electrónico de 4 de abril de 2017, Amazon respondió parcialmente la solicitud de información de la Comisión de 14 de marzo de 2017.

(76) Por correo electrónico de 7 de abril de 2017, la Comisión informó a las autoridades luxemburguesas y a Amazon que debía rechazar la solicitud de autorización de Amazon para acceder a todos los documentos comunicados por la empresa X.

(77) El 11 de abril de 2017, Amazon volvió a responder parcialmente la solicitud de información de la Comisión de 14 de marzo de 2017 y solicitó una prórroga del plazo para completar su respuesta.

(78) Por correo electrónico de 12 de abril de 2017, Amazon respondió parcialmente la solicitud de la Comisión.

(79) El 17 de abril de 2017, Amazon presentó información complementaria sobre la fase posterior al juicio tramitado en los Estados Unidos.

(80) EL 18 de mayo de 2017, Amazon envió otra respuesta parcial y completó así la respuesta a la solicitud de información de la Comisión de 14 de marzo de 2017.

(81) Por correo electrónico de 19 de mayo de 2017, la Comisión envió a Amazon una solicitud de información.

(82) El 29 de mayo de 2017, Amazon envió a la Comisión información complementaria.

(83) Por correo electrónico de 7 de junio de 2017, Amazon respondió la solicitud de información de la Comisión de 19 de mayo de 2017.

(84) Por correo electrónico de 14 de junio de 2017, la Comisión solicitó a Amazon que confirmara si toda la información que había proporcionado a la Comisión en 2016 y 2017 también había sido enviada a las autoridades luxemburguesas, e invitó a estas últimas a presentar observaciones sobre la información presentada por Amazon a la Comisión hasta el momento. El 19 de junio de 2017, Amazon confirmó que había comunicado a las autoridades luxemburguesas toda la información proporcionada a la Comisión en 2016 y 2017. Por correo electrónico de 21 de junio de 2017, las autoridades luxemburguesas confirmaron que habían recibido toda la información que Amazon había comunicado a la Comisión en 2016 y 2017 y declararon que no tenían comentarios sobre dichos documentos, más allá del relativo a la información comunicada por Amazon el 30 de septiembre de 2016 y el 20 de enero de 2017.

(85) El 22 de junio de 2017, la Comisión, las autoridades luxemburguesas y Amazon celebraron una reunión.

(86) El 6 de julio de 2017, las autoridades luxemburguesas presentaron observaciones sobre los documentos comunicados por Amazon el 30 de septiembre de 2016 y el 20 de enero de 2017.

(87) El 6 de julio de 2017, la Comisión envió a Amazon una solicitud de información, que recibió respuestas parciales el 10 y el 27 de julio y el 4 y el 7 de agosto de 2017.

(88) Por correo electrónico de 9 de agosto de 2017, la Comisión envió a Amazon una solicitud de información, que recibió respuesta el 7 de septiembre de 2017.

(89) Por correo electrónico de 12 de septiembre de 2017, las autoridades luxemburguesas confirmaron que no tenían observaciones sobre los documentos comunicados por Amazon el 10 y 27 de julio, el 4 y el 7 de agosto y el 7 de septiembre de 2017.

2. MARCO FÁCTICO Y JURÍDICO

2.1. DESCRIPCIÓN DEL BENEFICIARIO DE LA RESOLUCIÓN FISCAL EN CUESTIÓN

2.1.1. EL GRUPO AMAZON

(90) El grupo Amazon se compone de Amazon.com, Inc. y todas las empresas controladas directa o indirectamente por esta (en lo sucesivo, denominadas conjuntamente «Amazon» o el «grupo Amazon»). La sede social de Amazon se encuentra en Seattle, estado de Washington, Estados Unidos de América.

(91) Amazon realiza actividades de venta al por menor y de servicios.

(92) Las actividades de venta al por menor de Amazon consisten en vender a clientes, por medio de sus sitios web, una serie de productos, como libros, DVD, vídeos, productos de electrónica, ordenadores, enseres domésticos, herramientas, materiales, teléfonos móviles, etc., y contenido, como música digital, libros digitales, juegos, etc. que Amazon compra a proveedores para revenderlos (12). Amazon atiende los pedidos de los clientes de varias formas, en particular, mediante sus propios centros y redes de procesamiento de pedidos en Norteamérica y en todo el mundo, a través de subcontratos y acuerdos de colaboración para el procesamiento de pedidos en determinados países, así como a través del envío digital (13).

(93) Las actividades de servicios de Amazon son las realizadas en el marco de los programas «Third-Party Seller Programs» (programas para vendedores), como Marketplace y Merchants@Amazon, mediante los cuales Amazon permite a otras empresas (más pequeñas) y a particulares (Marketplace) y a medianos y grandes negocios de venta al por menor (Merchants@Amazon) poner sus productos a la venta en los sitios web de Amazon. Los productos de los terceros vendedores se integran en los sitios web de Amazon. En contraprestación, las empresas y particulares participantes pagan una comisión a Amazon (14). También pueden elegir enviar sus existencias a Amazon, que las almacena en sus centros de procesamiento de pedidos (15), las publica en todos sus sitios web, las recoge, las embala y las envía a la dirección del cliente (actividad «Expedido por Amazon») (16).

(94) Amazon también obtiene ingresos de otros servicios de comercialización y de promoción, como la publicidad en línea y los contratos de tarjeta de crédito celebrados con otras marcas. Anteriormente, Amazon ofrecía servicios, funcionalidades y tecnologías de comercio electrónico para la explotación de sitios web de otras empresas que vendían productos con la marca y la URL de Amazon, en el marco del programa «Merchant.com». En el marco del programa de tiendas bajo licencia (llamado «Syndicated Stores»), Amazon ofrecía servicios, funcionalidades y tecnologías de comercio electrónico para la explotación de sitios web de otras empresas que vendían sus productos con otro nombre comercial y otra URL (17). Ambos programas se fueron suprimiendo poco a poco (18).

(95) Por último, Amazon fabrica y vende productos informáticos, como el Kindel de Amazon, la tableta Fire y el Amazon Echo.

(96) Amazon administra trece sitios web en todo el mundo, entre los cuales se encuentran www.amazon.com, y seis sitios web europeos: www.amazon.de, www.amazon.co.uk, www.amazon.fr, www.amazon.it et www.amazon.es (los «sitios web europeos») y www.amazon.nl (19). Las actividades de Amazon se dividen en tres segmentos: América del Norte, internacional y Amazon Web Services («AWS») (20).

(97) Las ventas del segmento América del Norte son esencialmente ventas minoritas de productos de consumo (incluidas las realizadas por terceros vendedores) y de suscripciones por medio de los sitios web destinados a América del Norte, como www.amazon.com, www.amazon.ca y www.amazon.com.mx. Este segmento también incluye las ventas de exportación por medio de los sitios web mencionados.

(98) Las ventas del segmento internacional son esencialmente ventas al por menor de productos de consumo (incluidas las ventas realizadas por terceros vendedores) y de suscripciones por medio de los sitios web internacionales, como www.amazon.com.au, www.amazon.com.br, www.amazon.cn, www.amazon.in, www.amazon.co.jp, los sitios web europeos y www.amazon.nl. Este segmento también incluye las ventas de exportación por medio de los sitios web internacionales (incluidas las ventas de exportación realizadas mediante estos sitios y destinadas a clientes de Estados Unidos, México y Canadá), a excepción de las ventas de exportación realizadas mediante los sitios web norteamericanos de Amazon.

(99) El segmento AWS incluye las ventas en todo el mundo de ordenadores, espacio de almacenamiento informático, bases de datos y otras ofertas de servicios para empresas emergentes, empresas, organismos públicos y universidades. Mediante AWS, Amazon da acceso a infraestructuras tecnológicas para distintos tipos de actividades.

(100) En 2016, las ventas netas de Amazon a nivel mundial fueron de unos 136 000 millones USD, y el beneficio neto fue de 2 370 millones USD. El 91 % del volumen de negocios de Amazon a nivel mundial proviene de estas actividades de venta al por menor. El 59 % de las ventas netas corresponden al segmento de América del Norte; el 32 %, al segmento internacional; y el 9 %, al segmento AWS. En 2016, Amazon tenía 314 400 empleados a tiempo parcial o completo (21).

2.1.2. ACTIVIDAD DE AMAZON EN EUROPA

(101) Antes de mayo de 2006, Amazon explotaba sus sitios web europeos por medio de Amazon.com International Sales, Inc. («AIS»), una filial estadounidense íntegramente controlada por Amazon.com, Inc. AIS gestionaba en nombre propio las ventas al por menor realizadas por medio de los sitios web europeos de Amazon (en ese momento, www.amazon.de, www.amazon.co.uky www.amazon.fr), mientras que otra empresa estadounidense del grupo, Amazon International Marketplace, Inc. («AIM»), gestionaba en nombre propio las actividades de servicios realizadas por medio de estos sitios web. AIM era el único accionista de ASE, una empresa constituida en 2003 que actuaba como comisionista para las actividades de servicios realizadas mediante los sitios web europeos. Por último, las filiales íntegramente controladas por Amazon y constituidas en el Reino Unido, en Alemania y en Francia (las «empresas europeas vinculadas») (22) gestionaban determinados servicios de los sitios web europeos, como los servicios de recomendaciones de clientes (23).

(102) Como se describe en la solicitud de resolución fiscal, la reestructuración de las actividades europeas de Amazon (la «reestructuración de 2006») se hizo efectiva en mayo de 2006. Durante los ejercicios trascurridos desde el 1 de mayo de 2006 hasta el 30 de junio de 2014 (el «período examinado»), la estructura de Amazon fue la que figura en el Gráfico 1. En julio de 2014, Amazon reestructuró sus actividades en Europa (la «reestructuración de 2014»). La reestructuración de 2014 y las actividades europeas de Amazon realizadas tras esa reestructuración no se encuentran afectadas por la presente Decisión. Gráfico 1 Estructura de las entidades europeas de Amazon entre 2006 y 2014 Reparto de costes de I+D Estados Unidos Canon Canon Comisión por prestación de servicios Amazon.de Amazon.fr Amazon.co.uk Amazon Media Europe AMEU Amazon Services Europe ASE LuxOpCo LuxSCS Empresas europeas vinculadas LUX Amazon US

2.1.2.1. LuxSCS

(103) LuxSCS es una sociedad comanditaria luxemburguesa. Aunque los accionistas cambiaron durante el período examinado, los socios de LuxSCS siempre fueron sociedades residentes en Estados Unidos (24). Cuando LuxSCS se creó en 2004, sus socios eran Amazon Europe Holding, Inc. (socio comanditario), Amazon.com International Sales, Inc. y Amazon.com International Marketplace, Inc. En mayo de 2006, ACI Holdings, Inc. y Amazon.com, Inc. reemplazaron a Amazon.com International Marketplace, Inc. en cuanto que socios de LuxSCS. Desde septiembre de 2009, Amazon Europe Holding, Inc. (socio comanditario), Amazon.com International Sales, Inc. y Amazon.com, Inc. se convirtieron en socios de LuxSCS (25).

(104) Durante el período examinado, LuxSCS solo debía intervenir como titular de los activos intangibles para las actividades de Amazon en Europa de las que LuxOpCo era responsable en calidad de operador principal (26). Como explica Amazon por carta de 20 de abril de 2006 dirigida a la administración tributaria luxemburguesa, las actividades de LuxSCS se limitaban a «la simple titularidad» de activos intangibles y acciones de LuxOpCo. La «cantidad limitada de acuerdos jurídicos» celebrados por LuxSCS fue la «necesaria para garantizar el funcionamiento de la estructura luxemburguesa». LuxSCS solo debía recibir de sus filiales ingresos pasivos (cánones e intereses) (27). Además, LuxSCS autorizaba la concesión de préstamos intragrupo a LuxOpCo y a otras empresas del grupo (28). LuxSCS no tuvo presencia física ni empleados durante el período examinado.

(105) En 2005, LuxSCS firmó acuerdos de licencia y de cesión de los derechos de propiedad intelectual preexistentes (License and Assignment Agreement For Pre-existing Intellectual Property, en lo sucesivo, «acuerdo de participación») con Amazon Technologies, Inc. («ATI») (29), así como ARC con otras entidades del grupo Amazon domiciliadas en Estados Unidos: A9.com, Inc. («A9») y ATI (30). Además, LuxSCS celebró un acuerdo de licencia y de cesión de derechos de propiedad intelectual (Intellectual Property Assignment and License Agreement) con Amazon.co.uk Ltd., Amazon.fr SARL y Amazon.de GmbH, en virtud del cual LuxSCS recibió las marcas registradas y los derechos de propiedad intelectual de los sitios web europeos que habían pertenecido a las empresas europeas vinculadas hasta el 30 de abril de 2006 (31).

(106) Gracias al acuerdo de participación y al ARC, LuxSCS obtuvo el derecho de explotar y sublicenciar determinados derechos de propiedad intelectual de Amazon y sus obras derivadas (los «activos intangibles») (32), que pertenecían a A9, ATI y la propia LuxSCS (33) y habían sido desarrollados por estas empresas. LuxSCS obtuvo el derecho de utilizar los activos intangibles a fin de explotar los sitios web europeos y con cualquier otro fin que tuviera lugar en territorio europeo (34). En contraprestación, LuxSCS debía abonar una participación (indicada en el Cuadro 11) y una cuota anual para cubrir los costes del programa de desarrollo del ARC (indicada en Cuadro 12) (35). Con arreglo al ARC, LuxSCS debía hacer todo lo que estuviera a su alcance para impedir las violaciones de los derechos sobre los activos intangibles que A9 y ATI le habían cedido bajo licencia (36). Por otro lado, según se especifica en el ARC modificado y reformulado de 2009, LuxSCS debía asumir las funciones y los riesgos mencionados en el anexo B («Anexo B») del ARC (37).

(107) De conformidad con el ARC, los activos intangibles son: i) «cualquier derecho de propiedad intelectual en cualquier parte del mundo» que ATI y LuxSCS posean o de los que sean titulares de otro modo, así como determinados derechos de propiedad intelectual de los que sea titular A9 (38); ii) cualquier derecho de propiedad intelectual licenciado, trasferido o cedido a dichas partes; y iii) las obras derivadas de dicha propiedad intelectual cedida a una de las partes en virtud del ARC. Los activos intangibles se clasifican en tres categorías de propiedad intelectual, a saber,: i) la «tecnología» (39), ii) los «datos de clientes» (40) y iii) las «marcas registradas» (41). No incluyen los nombres de dominio de Internet (42).

2.1.2.2. LuxOpCo y sus filiales

(108) Durante el período examinado, LuxOpCo fue una filial íntegramente controlada por LuxSCS (43). En el marco de la reestructuración de 2006, se estipuló que asumiría las funciones anteriormente desempeñadas por AIS y AIM (44). También se dispuso que seguiría desarrollando y mejorando permanentemente el modelo de negocio basado en programas informáticos, que es el hilo conductor de las actividades de venta al por menor y de servicios de Amazon en Europa (45). Según lo previsto, durante este período, LuxOpCo funcionó como sede social del grupo Amazon en Europa y fue el operador principal de las actividades de venta al por menor en línea y de servicios de Amazon en Europa por medio de los sitios web europeos (46). Además, LuxOpCo debía tomar las decisiones estratégicas relacionadas con las actividades de venta al por menor y de servicios realizadas mediante los sitios web europeos, así como con los principales componentes físicos de las actividades de venta al por menor (47). Estaba previsto que LuxOpCo definiera las estrategias y las orientaciones en función de las cuales se presentarían y se venderían los productos en los sitios web europeos, las estrategias de fijación de precios y del merchandising de los productos vendidos o de las ofertas de servicios, así como de determinadas promociones y programas publicitarios propuestos en los sitios web europeos. LuxOpCo también sería responsable de las decisiones estratégicas relativas a la selección de terceros vendedores, de las categorías de productos y de la comercialización frente a terceros. Por último, LuxOpCo debía gestionar todo lo relacionado con el procesamiento de pedidos (48).

(109) Durante el período examinado, LuxOpCo registró en sus cuentas el volumen de negocios generado por la venta tanto de productos como de servicios de procesamiento de pedidos. Compraba a proveedores de diferentes países productos destinados a la reventa que eran luego reexpedidos a los clientes finales que compraban en los sitios web europeos. LuxOpCo era el vendedor oficial (49) de las existencias de Amazon en los sitios web europeos; era propietaria de dichas existencias y asumía los riesgos de pérdidas relacionados con ellas (50). También era responsable de los bienes expedidos por terceras empresas y particulares directamente a los centros de procesamiento de pedidos (51).

(110) LuxOpCo también era responsable de la gestión de tesorería (52) y tenía (directa o indirectamente) participaciones en ASE, AMEU y las empresas europeas vinculadas, que brindaban una variedad de servicios intragrupo basados en las actividades de LuxOpCo.

(111) Durante el período examinado, en lo que respecta al régimen fiscal luxemburgués, ASE y AMEU, dos empresas domiciliadas en Luxemburgo, constituyeron, junto con LuxOpCo, una unidad fiscal en la que LuxOpCo funcionaba como órgano de control (53). Con arreglo al Derecho tributario luxemburgués, las mencionadas empresas residentes en Luxemburgo no eran consideradas como entidades diferentes, pero pagaban sus impuestos sobre una base consolidada, es decir, como si fueran un solo contribuyente (54).

(112) Tras la reestructuración de 2006, estaba previsto que ASE continuara brindando servicios a LuxOpCo (55). Durante el período examinado, ASE gestionó el servicio MarketPlace de Amazon, destinado a los terceros vendedores de la Unión Europea. MarketPlace permite a las pequeñas empresas y a los particulares vender sus productos a través de los sitios web europeos de Amazon. Este servicio también les permitía enviar sus existencias a Amazon, que las almacenaba en sus centros de procesamiento de pedidos y luego se encargaba de recogerlas, embalarlas y enviarlas por todo el territorio europeo. Durante el período examinado, AMEU gestionó las actividades digitales de Amazon en la Unión Europea (que incluyen, por ejemplo, la venta de MP3 y de libros digitales).

(113) En 2013 y 2014, el volumen de negocios neto consolidado de LuxOpCo fue de 13 612 449 784 EUR y 15 463 362 589 EUR, respectivamente. Durante el ejercicio 2013, LuxOpCo tuvo un promedio de 523 empleados a tiempo completo («ETC»); ASE, 63 ETC; y AMEU, 5 ETC. Los empleados de LuxOpCo, de ASE y de AMEU se ocupaban, en particular, de la gestión estratégica y la coordinación de todas las actividades europeas de Amazon (56).

(114) Tras la reestructuración de 2006, estaba previsto que las empresas europeas vinculadas siguieran brindado a LuxOpCo los mismos servicios para los sitios web europeos que antes brindaban a AIS y AIM (57). Por consiguiente, durante el período examinado, las empresas europeas vinculadas brindaron los servicios de recomendaciones de clientes para los sitios web europeos, incluidos el servicio al cliente y a los comerciantes, los servicios de asistencia [como los relacionados con la comercialización, la localización y la adaptación, la asistencia para la investigación y el desarrollo («asistencia I + D»)] y los servicios de procesamiento de pedidos (58). Las empresas europeas vinculadas desarrollaban contenido local para los sitios web europeos y contribuían a la gestión de las mercancías de los minoristas en línea, como pedía LuxOpCo. El servicio al cliente consistía en brindar servicios de asistencia a los clientes antes y después de la venta, por correo electrónico, teléfono, conversaciones en línea y cualquier otro medio de comunicación que LuxOpCo solicitara para satisfacer las necesidades de los clientes. Los servicios de apoyo incluían un apoyo general y un apoyo administrativo. Por último, las empresas europeas vinculadas también ayudaban a pedir a los operadores de otros sitios web locales que promocionaran los sitios web europeos entre sus clientes («Programa de Afiliados»).

(115) Las empresas europeas vinculadas brindaban servicios a LuxOpCo con arreglo a los «acuerdos de prestación de servicios» celebrados el 1 de mayo de 2006 entre cada una de las empresas vinculadas y LuxOpCo (59). Las empresas europeas vinculadas actuaban en su propio nombre cuando brindaban servicios por cuenta de LuxOpCo, pero no asumían riesgos por las ventas o las existencias (60). De conformidad con los acuerdos de prestación de servicios, LuxOpCo remuneraba a las empresas europeas vinculadas según el método del margen neto de la transacción, siendo el margen sobre el coste el indicador de beneficio (61), lo cual demuestra el papel que desempeñaban las empresas europeas vinculadas respecto de LuxOpCo (62). En la práctica, las empresas europeas vinculadas facturaban a LuxOpCo los costes asumidos por los servicios que le brindaban con un margen adicional que oscilaba entre el 3 % y el 8 %. En 2013, el volumen de negocios de las empresas europeas vinculadas fue el siguiente: Amazon.co.uk Ltd: [400-500] millones GBP; Amazon Logistik GmbH: [100-200] millones EUR; Amazon.de GmbH: [90-100] millones EUR; Amazon.fr Logistique SAS: [100-200] millones EUR; y Amazon.fr SARL: [50-60] millones EUR.

2.1.2.3. Acuerdo de licencia

(116) LuxOpCo y LuxSCS firmaron un acuerdo de licencia que entró en vigor el 30 de abril de 2006. En virtud de dicho acuerdo, LuxOpCo obtuvo el derecho exclusivo e irrevocable de desarrollar, mejorar y utilizar los activos intangibles a fin de explotar los sitios web europeos y con cualquier otro fin que tuviera lugar en el territorio geográfico (63) de los «Países Europeo (64)», a cambio del pago de un canon (el «canon de licencia») (65). Todos los derechos de propiedad intelectual que LuxOpCo creara o continuara desarrollando mediante activos intangibles (66) o gracias a su acceso serían asignados a LuxSCS (67). LuxOpCo tenía la obligación de asumir, por propia iniciativa y a su propio riesgo, las medidas necesarias para proteger y mantener los activos intangibles (68). El acuerdo de licencia preveía asimismo que LuxOpCo brindara servicios internos a LuxSCS sin percibir por ello otra remuneración (69). Además, LuxOpCo aceptaba asumir la totalidad de los riesgos asociados a todas las actividades de que era responsable con arreglo al acuerdo de licencia (70). Si LuxOpCo adquiría derechos de propiedad intelectual para los mismos fines que los activos intangibles obtenidos de terceros, tendría la obligación de cederlos a LuxSCS, sin poder exigir por ello el pago de un canon (71).

(117) LuxOpCo, ASE, AMEU y las empresas europeas vinculadas utilizan los activos intangibles para realizar sus actividades comerciales (72).

(118) Con arreglo al acuerdo de licencia, LuxOpCo podía sublicenciar los activos intangibles a empresas vinculadas (73). El 30 de abril de 2006, LuxOpCo celebró tanto con ASE como con AMEU un «acuerdo de licencia de propiedad intelectual» («Intellectual Property License Agreement») en virtud del cual concedía a dichas empresas licencias no exclusivas e irrevocables sobre los activos intangibles. Dichos acuerdos se correspondías en gran medida con el acuerdo de licencia celebrado por LuxOpCo y LuxSCS. De conformidad con esos acuerdos, el canon que ASE y AMEU debían pagar a LuxOpCo se fijaba de la misma manera que el canon que LuxOpCo debía pagar a LuxSCS con arreglo al acuerdo de licencia.

(119) De conformidad con los acuerdo de prestación de servicios, las empresas europeas vinculadas estaban autorizadas a utilizar los activos intangibles y las marcas registradas de que LuxOpCo era propietaria o titular de otro modo, según fuera necesario para prestar servicios a LuxOpCo, de manera que toda plusvalía generada por dicha utilización redundaba en beneficio de LuxOpCo (74). Todos los derechos de propiedad intelectual y las obras derivadas de dichos derechos y desarrolladas o adquiridas por las empresas europeas vinculadas en relación con la prestación de sus servicios seguía siendo propiedad de LuxOpCo (75).

(120) El acuerdo de licencia permanecería en vigor durante la vida útil de los activos intangibles dados en licencia (76) y solo podía rescindirse en caso de cambio de administración o deuda que gravase una parte sustancial de sus bienes (77), o si una de las partes no subsanase un incumplimiento del contrato (78). Por consiguiente, LuxSCS no podía desistir unilateralmente del contrato de licencia. El acuerdo de licencia fue modificado en enero de 2010 y la nueva versión entró en vigor el 1 de enero de 2009 (79). La modificación estaba relacionada con la definición de «resultados de explotación generados en la UE» («EU Operating Profit»), término utilizado para calcular el canon de licencia (80).

2.2. LA MEDIDA EN CUESTIÓN

2.2.1. LA RESOLUCIÓN FISCAL EN CUESTIÓN

(121) La resolución fiscal en cuestión es una carta que contiene una sola frase, con fecha de 6 de noviembre de 2003, enviada por la administración tributaria luxemburguesa a Amazon.com, Inc. y en la que se afirma lo siguiente: «Tras haber leído la carta de 31 de octubre [sic] de 2003, que me transmitió [Advisor 1], y su carta de 23 de octubre [sic] de 2003, en la que explica su posición respecto del tratamiento fiscal que recibe en Luxemburgo en vista de sus actividades futuras, me complace informarle que puedo aprobar el contenido de ambas cartas».

(122) Debido a un retraso en la reorganización de sus actividades europeas, Amazon solicitó, por carta de 5 de diciembre de 2004 dirigida a la administración tributaria luxemburguesa, la prórroga de la validez de la resolución fiscal, prórroga que fue confirmada por carta de 23 de diciembre de 2004 (81). La resolución fiscal en cuestión, en principio acordada durante 5 años, se prorrogó hasta 2010 y se aplicó efectivamente hasta junio de 2014 (82).

2.2.2. CARTA DE 31 DE OCTUBRE DE 2003

(123) Por carta de 31 de octubre de 2003 dirigida a la administración tributaria luxemburguesa (la «carta de Amazon de 31 de octubre de 2003»), Amazon solicitó la confirmación del tratamiento fiscal que se daría a LuxSCS, a sus empresas domiciliadas en Estados Unidos y a los dividendos percibidos por LuxOpCo en el marco de esa estructura. En dicha carta se explica que LuxSCS, en cuanto que sociedad comanditaria, no debería tener una personalidad fiscal distinta de sus socios y que, por consiguiente, no está sujeta al impuesto sobre sociedades o al impuesto sobre el patrimonio en Luxemburgo.

(124) Pese a la transparencia fiscal de LuxSCS, tanto estas empresas como sus socios domiciliados en Estados Unidos podían pagar impuestos en Luxemburgo si se consideraba que realizaban actividades por medio de una entidad con presencia estable en dicho país. Por tanto, la carta precisa que no puede considerarse que LuxSCS o sus socios tengan una presencia efectiva en Luxemburgo (oficinas, personal, etc.), por lo que, en ausencia de instalaciones comerciales fijas, LuxSCS no tendría una personalidad fiscal distinta de sus socios ni practicaría una actividad comercial en Luxemburgo (83). Del mismo modo, no podría considerarse que sus socios tengan un establecimiento estable en Luxemburgo.

2.2.3. CARTA DE 23 DE OCTUBRE DE 2003

(125) Por carta de 23 de octubre de 2003 dirigida a la administración tributaria luxemburguesa (la «carta de Amazon de 23 de octubre de 2003»), Amazon solicitó una resolución fiscal que confirmara el tratamiento que se le daría a LuxOpCo a efectos del impuesto luxemburgués sobre sociedades (84). En dicha carta, Amazon explica la estructura empresarial que desea tener en Europa y solicita que se confirme si el método de fijación del precio de transferencia del acuerdo de licencia al que se hace referencia en dicha carta concede a LuxOpCo «un beneficio adecuado y aceptable»«con arreglo a la política en materia de precios de transferencia y a los artículos 56 y 164, apartado 3, de la ley luxemburguesa relativa al impuesto sobre la renta».

(126) Dicha carta se refiere a un «análisis económico» incluido como anexo, que presenta «las funciones y los riesgos que LuxOpCo debía asumir, así como la naturaleza y la importancia de los activos intangibles afectados por el acuerdo de licencia sobre activos intangibles» celebrado entre LuxSCS et LuxOpCo. Sobre la base de ese análisis, se propuso un método de fijación de precios de transferencia según el cual se determinó el tipo del canon anual (llamado en la carta «canon de licencia») que LuxOpCO debía pagar a LuxSCS por la utilización de los activos intangibles.

(127) Con arreglo a dicho método, el canon anual sería un porcentaje del volumen de negocios total («el tipo del canon») generado por LuxOpCo al explotar los sitios web europeos. Como se explica en la carta en cuestión, el canon de licencia y el tipo de canon se calcularían según el siguiente método (85): «1. calcular y atribuir a LuxOpCo la “rendimiento de LuxOpCo”, que es igual al importe más bajo entre: a) [4-6] % del total de los gastos de funcionamiento asumidos por LuxOpCo en la UE durante el año analizado, y b) el resultado de explotación en la UE atribuible a los sitios web europeos durante el mismo año; 2. el canon de licencia es equivalente al resultado de explotación en la UE menos el rendimiento de LuxOpCo, y no puede ser inferior a cero; 3. el tipo de canon anual es equivalente al canon de licencia dividido por el volumen de negocios total anual generado en la UE; 4. Sin perjuicio de lo anterior, el importe del rendimiento de LuxOpCo, independiente del año de que se trate, no es ni inferior al 0,45 % ni superior al 0,55 % del volumen de negocios realizado en la UE; 5. a) si el rendimiento de LuxOpCo determinado en la etapa 1 es inferior al 0,45 % del volumen de negocios realizado en la UE, se ajustará de manera tal que sea equivalente al importe más bajo entre: i) el 0,45 % del volumen de negocios o del resultado de explotación generado en la UE, y ii) el resultado de explotación generado en la UE; 6. b) si el rendimiento de LuxOpCo determinado en la etapa 1 es superior al 0,55 % del volumen de negocios realizado en la UE, se ajustará de manera tal que sea equivalente al importe más bajo entre: i) el 0,55 % del volumen de negocios realizado en la UE, y ii) el resultado de explotación generado en la UE».

(128) A efectos del cálculo del tipo del canon, se entiende por (86): «“costes de las mercancías, materias primas y materiales fungibles en la UE”: el coste de las mercancías vendidas, calculado según los principios de contabilidad generalmente aceptados en Estados Unidos (los “PCGA estadounidenses”), que LuxOpCo imputa a la explotación de los sitios web europeos; “Gastos de funcionamiento en la UE”: los costes totales asumidos por LuxOpCo, incluidos los gastos internos del grupo, a excepción de los siguientes: los costes de las mercancías, las materias primas y los materiales fungibles en la UE; el canon de licencia, las ganancias y pérdidas debidas al tipo de cambio y los gastos por intereses calculados según los PCGA estadounidenses; “volumen de negocios generado en la UE”: el volumen de negocios neto total generado por las ventas realizadas por LuxOpCo a través de los sitios web europeos; corresponde a la suma de los siguientes importes: a) el precio total de los productos vendidos por LuxOpCo que figura en las facturas enviadas a los clientes, incluidos los ingresos derivados del envoltorio para regalo, el transporte y el mantenimiento, y excluidos el impuesto sobre el valor añadido, los descuentos y otras reducciones, y b) el volumen de negocios total generado por los servicios brindados por LuxOpCo en relación con la venta de productos o servicios por parte de terceros en los sitios web europeos, excluido el impuesto sobre el valor añadido; “resultado de explotación generado en la UE”: el volumen de negocio generado en la UE, excluidos el coste de las mercancías, las materias primas y los materiales fungibles en la UE y los gastos de funcionamiento en la UE».

2.2.4. INFORME SOBRE LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

(129) En respuesta a la Decisión de incoación, las autoridades luxemburguesas transmitieron el informe PT (87). Las autoridades luxemburguesas afirman que dicho informe es el «análisis económico» al que se hace referencia en la carta de Amazon de 23 de octubre de 2003. El informe PT se elaboró de conformidad con las Directrices de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias (las «Directrices de la OCDE») (88).

2.2.4.1. Análisis funcional

(130) La sección 3 del informe PT presenta un análisis funcional de LuxSCS y LuxOpCo.

(131) Según ese análisis funcional, las actividades principales de LuxSCS se limitarán a las de una empresa titular de activos intangibles y que participa en el desarrollo permanente de dichos activos en el marco del ARC (89). Además, LuxSCS licenciará los activos intangibles a LuxOpCo, con sujeción al acuerdo de licencia, y cobrará cánones previstos en dicho acuerdo.

(132) En lo que respecta a LuxOpCo, en el informe PT se explica que «[m]ediante el personal a tiempo completo que se ocupa de la gestión, LuxOpCo se encargará de la toma de decisiones estratégicas relacionadas con las actividades de venta al por menor y de servicios de los sitios web europeos y gestionará, asimismo, los principales componentes físicos de las actividades de venta al por menor» (90). Según la carta de Amazon de 23 de octubre de 2003, LuxOpCo debía tener «un total de entre 25 y 30 empleados a tiempo completo como mínimo, algunos con puestos importantes de dirección paneuropea y encargados de la toma de decisiones estratégicas sobre los sitios web europeos» (91) y otros (unos veinte) con puestos relacionados con el marketing, las tecnologías y la gestión de cuentas de proveedores.

(133) En el informe PT, se explica asimismo que «[t]ras la reestructuración, lo esperable es que las actividades principales de LuxOpCo se centren en la explotación de la plataforma de software de Amazon, a fin de desarrollar y mejorar en permanencia el modelo de negocio basado en software, que es el hilo conductor de las actividades de venta al por menor y de servicios propuestos en los sitios web europeos. […] (*2) Como parte de esta iniciativa, la dirección de LuxOpCo procurará identificar las posibilidades de mejorar y reforzar las actividades de venta al por menor y de servicios mediante la explotación de las características y funcionalidades nuevas y mejoradas de la plataforma a medida que se vayan creando. Como minorista y proveedor de servicios, LuxOpCo se esforzará por proporcionar al cliente una experiencia comercial óptima en todo sentido, en particular, en lo relativo al procesamiento de pedidos y de pagos, las decisiones de merchandising y el seguimiento de los resultados de los terceros vendedores […]» (92).

(134) Estaba previsto que LuxOpCo, en cuanto que minorista, tomara las decisiones relativas al merchandising y a la fijación de precios, y que gestionara todos los aspectos relacionados con el procesamiento de pedidos (93). En cuanto que operador de actividades de servicio, LuxOpCo también sería «responsable de la toma de decisiones estratégicas relativas a la selección de terceros vendedores y de categorías de productos, así como de la comercialización y las negociaciones con los terceros vendedores» (94). Con el objeto de explotar los sitios web europeos, LuxOpCo debía utilizar los activos intangibles cedidos en licencia por LuxSCS. Estaba previsto que LuxOpCo fuera el titular legal del derecho de propiedad de todas las existencias (95). LuxOpCo también asumiría todos los riesgos asociados al mantenimiento de inventario y a la venta de productos por intermedio de los sitios web europeos (96). Según la carta de Amazon de 23 de octubre de 2003, LuxOpCo debía estar en posesión y utilizar los servidores destinados al procesamiento de operaciones y situados en Luxemburgo para procesar las operaciones de los clientes y terceros vendedores y autorizar sus pagos, en particular, los destinados a los terceros vendedores (97).

(135) LuxOpCo debía firmar un contrato con ASE, que intervendría en calidad de agente para el suministro de servicios en nombre propio pero en beneficio de LuxOpCo, en el marco de los programas para terceros vendedores de Amazon en Europa. Los servicios proporcionados por ASE serían fundamentalmente servicios de tratamiento de pedidos asociados a las actividades de servicios.

(136) Las empresas europeas vinculadas situadas en Alemania, Francia y Reino Unido debían proporcionar varios servicios para los sitios web europeos, en particular, servicios de atención al cliente, de recomendaciones de clientes, de marketing y de procesamiento de pedidos (98).

(137) Según las previsiones de la dirección de Amazon presentadas al final del informe PT, LuxOpCo debía aumentar su volumen de negocios conforme se fueran desarrollando sus actividades, para pasar de 3 200 millones EUR en 2005 a cerca de 8 300 millones EUR en 2010, y soportar los siguientes costes: según las previsiones, los costes de las mercaderías, calculados como porcentaje del volumen de negocios, que debían ser de cerca del 77,5 %, con un margen bruto de alrededor del 22,5 %. Tras la reestructuración de 2006, LuxOpCo debía soportar los gastos corrientes asociados a la gestión y a la explotación de la plataforma de Amazon en Europa, en particular, los gastos de procesamiento de pagos y de cobros, los préstamos incobrables, determinados gastos de mantenimiento del sistema y el coste salarial de la dirección, del personal de los servicios de tecnología y de otros empleados a cargo del mantenimiento de la plataforma de Amazon en el territorio (99). Las hipótesis sobre las que se basan las previsiones de la dirección no se incluyeron ni se analizaron en el informe PT (100).

2.2.4.2. Selección del método más adecuado de fijación de los precios de transferencia

(138) La sección 5 del informe PT trata sobre la selección del método más adecuado de fijación de precios de transferencia para que el tipo del canon sea conforme al principio de plena competencia.

(139) Para determinar el importe que debe pagársele a LuxOpCo y el tipo de plena competencia del canon que LuxOpCo debe pagar a LuxSCS con arreglo al acuerdo de licencia, en el informe PT se proponen otros métodos de fijación de precios de transferencia: uno basado en el método del precio comparable en el mercado libre y otro basado en el método del reparto del beneficio residual (101).

2.2.4.3. Análisis del precio de transferencia según el método del precio comparable en el mercado libre

(140) En la sección 6.1 del informe PT, se muestra un intervalo de plena competencia del canon calculado según el método del precio comparable en el mercado libre.

(141) Los autores del informe PT buscaron, en primer lugar, operaciones comparables en la base de datos interna de los acuerdos de licencia de Amazon, y se le encargó a una agencia externa la tarea de buscar acuerdos de licencia sobre activos intangibles similares a los de Amazon. Las operaciones encontradas no se consideraron lo suficientemente comparables y, por tanto, no se utilizaron para el análisis del precio comparable en el mercado libre.

(142) Más adelante, el informe PT presenta una lista de acuerdos pertinentes, que se enumeran a continuación, celebrados desde 2000 entre Amazon y terceros vendedores y según los cuales Amazon puso su plataforma tecnológica a disposición de dichos vendedores. Estos acuerdos son: El acuerdo de alianza estratégica entre Rocket.zeta, Inc., Amazon.com, Inc., target.direct LLC y Target Corporation (el «acuerdo Target») (102), el acuerdo de alianza estratégica entre Rock-Bound, Inc. y ToysRUs.com LLC (el «acuerdo ToysRUs»); el acuerdo de optimización de búsqueda de productos celebrado por Amazon.com Payments, Inc. y Circuit City Stores, Inc. (el «acuerdo Circuit City»); el acuerdo de alojamiento del sitio espejo celebrado por Frontier.zeta, Inc. y Borders Online LLC (el «acuerdo Borders»); y el acuerdo de alojamiento del sitio espejo celebrado por Amazon.com International Sales, Inc. y Waterstone's Bookseller Ltd. (el «acuerdo Waterstones»). Amazon se refiere a estos acuerdos como «acuerdos M.com». Tras examinar esos acuerdos, los autores del informe PT llegaron a la conclusión de que el acuerdo [A] era comparable, puesto que los otros acuerdos «no incluían la puesta a disposición de la plataforma tecnológica de venta en línea» (103).

(143) En el acuerdo [A], Amazon aceptó crear, desarrollar, alojar y garantizar el funcionamiento de un nuevo sitio [A] y de una tienda [A] en los sitios web de Amazon, que debían reemplazar el sitio web de venta en línea existente de [A]. Las funcionalidades del sitio web [A] serían esencialmente equivalentes a las que solían tener los sitios web de Amazon. Como contraprestación, [A] debía pagarle a Amazon una cantidad en concepto de costes de diseño (104), costes básicos (105) y comisiones de venta (106).

(144) Para poder comparar esta remuneración con el canon de licencia (denominado «Royalty Rate», es decir, «tipo de canon», en el informe PT), los costes de diseño se amortizaron y se asignaron a cada uno de los cuatro períodos mencionados en el acuerdo y, al igual que los gastos básicos anuales, se convirtieron en un porcentaje de las ventas (de entre el 3,4 % y el 7,2 %). Como los gastos de comisión previstos en el acuerdo [A] variaban entre el 4 % y el 5 % de las ventas, los autores del informe PT concluyeron en un principio que el tipo de canon implícito previsto en el acuerdo [A] oscilaba entre el 8,4 % y el 11,7 % de las ventas. Sin embargo, [A] se había comprometido a compensar a Amazon tanto por el exceso de capacidad productiva como por el exceso de existencias. Dichos gastos, mencionados en el acuerdo, también se convirtieron en un porcentaje de las ventas (de entre el 1,2 % y el 0,7 %). Por consiguiente, el intervalo de plena competencia del tipo de canon calculado inicialmente iba del 9,6 % al 12,6 % de las ventas.

(145) Por último, dado que el acuerdo [A] no concedía a [A] el acceso a los datos de los clientes de Amazon, los autores del informe PT ajustaron el precio comparable en el mercado libre para reflejar el hecho de que LuxSCS daba a LuxOpCo acceso a los datos de los clientes de Amazon. Por consiguiente, teniendo en cuenta los datos que figuraban en el acuerdo [B], se propuso un incremento del 1 %, que aumentó el intervalo de plena competencia del tipo de canon de 10,6 % a 13,6 % de las ventas de LuxOpCo.

2.2.4.4. Análisis del precio de transferencia según el método del reparto del beneficio residual

(146) En la sección 6.2 del informe PT, figura el cálculo del intervalo de plena competencia del canon de licencia (denominado «tipo de canon» en el informe PT) según el método del reparto del beneficio residual. Al aplicar este método, los autores del informe PT calcularon el rendimiento de «las funciones habituales [de LuxOpCo] en su rol de entidad de explotación europea» (107) sobre la base del margen sobre los costes asumidos por LuxOpCo (108).

(147) Para determinar el intervalo de plena competencia de dicho margen, los autores del informe PT efectuaron búsquedas para identificar empresas comparables, que suelen describirse como empresas a cargo de la gestión y del funcionamiento de las actividades basadas en software. Mediante una búsqueda de empresas comparables en la base de datos Amadeus (109), utilizando criterios de selección asociados a la zona geográfica (110), palabras clave para la descripción de las actividades (111) y nomenclaturas de actividades económicas, así como una selección manual, se identificaron siete sociedades consideradas comparables a Amazon (112).

(148) Sobre la base de estas consideraciones, el término «margen neto sobre los costes» («net cost plus mark-up») se define en el informe PT como el indicador de beneficios que permite determinar la remuneración de plena competencia de las funciones previstas de LuxOpCo y que equivale al cociente del resultado de explotación por el total de los costes de las mercancías y los gastos de funcionamiento (113). Sobre la base de los datos de las siete operaciones comparables, se calculó el rango intercuartílico promedio de tres años (1999 à 2001): el cuartil inferior fue de 2,3 %; el intermedio, de 4,2 % y el superior, de 6,7 %.La tabla de resultados indica que las cifras se expresan en porcentajes de ventas netas (114).

(149) Por consiguiente, se eligió un margen de entre el 4 % y el 6 % que se aplicó a los gastos de funcionamiento de LuxOpCo para determinar «la rentabilidad de las funciones habituales de LuxOpCo» (115). Dicho rendimiento fue luego deducida de los resultados de explotación de LuxOpCo. En el informe PT, se consideró que la diferencia entre el rendimiento y el resultado contable de LuxOpCo, es decir, el beneficio residual, debía imputarse en su totalidad a la utilización de los activos intangibles dados en licencia por LuxSCS.

(150) Por último, en el informe PT, el beneficio residual previsto de cada año se dividió por las ventas netas previstas de LuxOpCo para obtener una indicación del tipo de canon. Sobre esta base, los autores del informe PT concluyeron que «un tipo de canon de entre el 10,1 % y el 12,3 % del volumen de negocios neto, aplicado por LuxSCS a LuxOpCo, cumpliría el criterio de plena competencia, con arreglo a las Directrices de la OCDE» (116).

(151) Los cálculos que figuran en el informe PT se resumen e ilustran en el Cuadro 1 (117). Las columnas 1 a 3 fueron agregadas por la Comisión para explicar el cálculo. Cuadro 1 Cálculos que figuran en el informe PT, véase la p. 32 del informe PT (las columnas 1 a 3 fueron agregadas por la Comisión) (millones EUR) 1 2 3 4 5 6 7 8 9 2005 2006 2007 2008 2009 2010 a Volumen de negocios 3 154,2 4 299,9 5 073,9 5 987,1 7 064,7 8 336,3 b Costes de mercancías, materias primas y materiales fungibles 2 446,9 3 332,7 3 932,6 4 640,5 5 475,8 6 461,4 c Beneficio bruto a – b 707,3 967,2 1 141,3 1 346,6 1 588,9 1 874,9 d Gastos de funcionamiento 89,9 106,0 121,7 143,7 171,2 204,2 e Interempresariales (co.uk, .de, .fr) 279,4 338,4 395,6 456,2 524,1 602,7 f Gastos de comisiones LUX 2,8 3,4 4,1 4,9 5,9 7,0 g Gastos de funcionamiento (incluidos los interempresariales) d + e + f 372,1 447,8 521,4 604,8 701,2 813,9 h Estimación del beneficio neto (de las pérdidas netas) de explotación antes del rendimiento estándar c – g 335,2 519,4 619,9 741,8 887,7 1 061,0 i Rendimiento estándar atribuido a LuxASE 0,14 0,17 0,20 0,24 0,29 0,35 j Rendimiento estándar atribuido a LuxOpCo [4-6] % × g 16,8 20,2 23,5 27,2 31,6 36,6 k Estimación de beneficios residual pagaderos a LuxSCS h – i – j 318,3 499,1 596,2 714,3 855,8 1 024,0 l Tipo de canon efectivo (en % del volumen de negocios) k/a 10,1 % 11,6 % 11,8 % 11,9 % 12,1 % 12,3 %

2.2.4.5. Conciliación de ambos análisis sobre precios de transferencia

(152) Al resumir el análisis de los precios de transferencia del acuerdo de licencia mediante el método del precio comparable en el mercado libre y del reparto del beneficio residual, los autores del informe PT consideraron que los resultados eran convergentes e indicaron que el intervalo de plena competencia del tipo de canon que LuxOpCo debía a LuxSCS en el marco de dicho acuerdo era de entre el 10,1 % y el 12,3 % de las ventas de LuxOpCo.

(153) Asimismo, el informe PT concluye que «aunque es razonable concluir que la elección de un tipo de canon que se halle en la franja de los tipos de canon obtenidos mediante ambos métodos sería coherente con el principio de plena competencia, puede que existan pequeñas diferencias en lo que respecta los activos intangibles futuros efectivamente transferidos en virtud del acuerdo [A], lo cual provocaría pequeñas diferencias en los resultados obtenidos mediante ambos métodos. […] es razonable concluir […] que es menos probable que el análisis mediante el método del reparto del beneficio residual dé como resultado estimaciones falsas y que, por consiguiente, puede considerarse como una medida más fiable del tipo de canon de plena competencia» (118).

2.2.5. CONSECUENCIAS DE LA RESOLUCIÓN FISCAL EN CUESTIÓN

(154) Mediante la resolución fiscal en cuestión, la administración tributaria luxemburguesa aprobó el contenido de las cartas de Amazon de 23 y 31 de octubre de 2003. En particular, confirmó que el método de fijación de precios de transferencia empleado para determinar el tipo de canon anual que LuxOpCo debía pagar a LuxSCS en virtud del acuerdo de licencia, el cual determinaba los ingresos anuales imponibles de LuxOpCo en Luxemburgo, respetaba el principio de plena competencia. Este acuerdo se resumen en el gráfico 2: Gráfico 2 Estructura de las entidades europeas de Amazon entre 2006 y 2014, incluido el acuerdo sobre el pago del canon LuxOpCo paga a LuxSCS el beneficio registrado que supera el beneficio imponible estipulado en la resolución fiscal impugnada mediante un canon. Beneficio imponible de LuxOpCo estipulado en la resolución fiscal impugnada 0,55 % de las ventas 0,45 % de las ventas [4-6] % de gastos de func. Estados Unidos Amazon.com, Inc. LUX Lux SCS Canon Amazon EU Sàrl LuxOpCo Ventas en la UE facturadas y registradas en Luxemburgo Filiales en la UE Amazon.co.uk Amazon.fr Amazon.de

(155) A fin de presentar su declaración tributaria anual, LuxOpCo se basó en la resolución fiscal en cuestión en el transcurso del período analizado para calcular el importe anual pagadero en concepto de impuesto sobre sociedades. LuxSCS y sus socios domiciliados en Estados Unidos se ampararon en la resolución fiscal en cuestión para afirmar que ninguna de ellas estaba sujeta al impuesto sobre sociedades, al canon comercial municipal ni, en el caso de los socios, al pago de impuestos por su participación en LuxSCS en Luxemburgo (119).

(156) El Cuadro 2 ilustra las consecuencias de la aplicación de la resolución fiscal en el cálculo de la base imponible de LuxOpCo en Luxemburgo y del importe del canon (el canon de licencia) pagadero a LuxSCS desde 2006. La Comisión recuerda que LuxOpCo funciona como órgano de control de la unidad fiscal de la que forma parte, junto con ASE y AMEU, y que las sociedades que controla se consideran un solo contribuyente a efectos fiscales en Luxemburgo. Es por ello que el Cuadro 2 presenta una situación consolidada, y no se hace ninguna distinción entre LuxOpCo, ASE y AMEU en las secciones siguientes. Cuadro 2 Cálculo de la base imponible de LuxOpCo y del pago de cánones entre 2006 y 2013 (millones EUR) Unidad fiscal en Luxemburgo 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Volumen de negocios total. 1 979,4 3 545,7 4 298,6 5 605,4 7 628,8 10 086,3 13 312,1 [15 000 -15 500 ] Coste neto de las mercancías, materias primas y materiales fungibles 1 610,8 2 828,3 3 406,1 4 421,6 6 084,4 8 078,0 10 486,6 [11 500 -12 000 ] Total de gastos de explotación 262,5 476,8 530,0 637,6 918,3 1 461,7 2 252,9 [3 000 -3 500 ] De los cuales: Gastos aplicables al margen 262,5 439,9 493,6 597,0 801,9 1 313,1 2 041,7 [2 500 -3 000 ] De los cuales: LuxOpCo - gastos de funcionamiento 78,6 162,6 203,6 258,4 317,7 483,1 662,7 [800-900] LuxOpCo - intragrupo 183,8 277,3 290,0 338,6 484,1 830,1 1 379,0 [1 500 -2 000 ] Gastos excluidos del margen (gestión y UAI) 0,0 36,9 36,4 40,6 116,4 148,5 211,2 [200-300] Resultados de explotación 106,1 240,5 362,6 546,2 626,1 546,6 572,7 [600-700] Rendimiento total estimado de la unidad fiscal en Lux a [4-6] % de los gastos de funcionamiento corregidos 11,8 19,8 22,2 26,9 36,1 59,1 91,9 [100-200] Análisis de límites mínimo y máximo Límite máximo de beneficios (0,55 % del volumen de negocios) 10,9 19,5 23,6 30,8 42,0 55,5 73,2 [80-90] Límite mínimo de beneficios (0,45 % del volumen de negocios) 8,9 16,0 19,3 25,2 34,3 45,4 59,9 [60-70] Beneficios consolidados en Luxemburgo - por límite máximo y mínimo y rendimiento 10,9 19,5 22,2 26,9 36,1 55,5 73,2 [80-90] Pago del canon (unidad fiscal de LuxSCS) 95,2 221,0 340,4 519,3 590,0 491,1 499,4 [500-600]

(157) Según el cálculo del canon de licencia pagadero a LuxSCS (120), la base del coste utilizada para determinar la base imponible de LuxOpCo en Luxemburgo corresponde a la suma de los gastos de funcionamiento y los costes asumidos por las empresas europeas vinculadas, que luego se reembolsan a LuxOpCo (denominados en el Cuadro 2 «LuxOpCo - intragrupo»). Los costes de las mercancías vendidas y otros costes, denominados «gastos excluidos del margen (gestión y UAI)» en el Cuadro 2, no se tienen en cuenta para el cálculo del beneficio imponible de LuxOpCo. La última categoría de gastos incluye los siguientes costes: i) desde 2008, los gastos asumidos por las empresas estadounidenses vinculadas de Amazon.com, Inc. por los servicios de apoyo (121), que no estaban previstos cuando se emitió la resolución fiscal en cuestión; ii) desde 2010, los gastos que Amazon.com factura a LuxOpCo por las acciones concedidas a empleados de LuxOpCo y de algunas de las filiales europeas directas e indirectas en concepto de remuneración en acciones (122). Amazon alega que dichos gastos no modifican en lo más mínimo las funciones y los riesgos asumidos por LuxOpCo.

(158) La aplicación del margen de entre 4 % y 6 % a la suma de los gastos de funcionamiento de LuxOpCo y los gastos internos del grupo permite calcular el rendimiento total estimado de la unidad fiscal en Luxemburgo. Luego, ese resultado se compara con los límites máximos y mínimos (del 0,55 % y el 0,45 %, respectivamente, del volumen de negocios). Cuando el rendimiento total estimado fue superior a 0,55 % del volumen de negocios (como en los ejercicios 2006, 2007, 2011, 2012 y 2013), la aplicación del límite máximo fue determinante para evaluar los ingresos imponibles de LuxOpCo en Luxemburgo, denominados en el Cuadro 2 «Beneficios consolidados en Luxemburgo - por límite máximo y mínimo y rendimiento».

(159) Por último, los beneficios consolidados en Luxemburgo (denominados «rendimiento de LuxOpCo» en la solicitud de resolución fiscal) se deducen de los resultados de explotación (denominados «resultados de explotación generados en la UE» en la mencionada solicitud) para calcular el canon de licencia pagadero a LuxSCS.

2.3. INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA PRESENTADA DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN FORMAL

(160) Durante la investigación, Amazon aportó información sobre el mercado europeo de venta al por menor en línea, sobre su modelo de negocio en general y sus actividades europeas en particular, sobre los acuerdos de licencia de propiedad intelectual celebrados con entidades no vinculadas y sobre su nueva estructura empresarial y fiscal en Luxemburgo, efectiva desde junio de 2014. Estos datos complementan los presentados en los apartados 2.1 y 2.2.

2.3.1. INFORMACIÓN SOBRE EL MERCADO EUROPEO DE VENTA AL POR MENOR EN LÍNEA

(161) El mercado europeo de venta al por menor en línea fue objeto de un informe encargado por Amazon a la empresa de consultoría [Advisor 3] (el informe de [Advisor 3]») (123). Dicho informe presenta un análisis de las tendencias económicas del sector de la venta en línea en Europa. En él se define la «venta al poner menor en línea» como la venta en línea de bienes físicos por parte de minoristas en línea, es decir, de operadores que compran bienes, los integran en sus existencias y los revenden en línea (124).

(162) Según este informe, las actividades de venta al por menor en línea se parecen más a las de los minoristas físicos que a las de los proveedores de servicios informáticos (125). La principal diferencia entre los minoristas físicos y los minoristas en línea es el canal de distribución que utilizan (126). El estudio también indica que los minoristas en línea son menos rentables de un punto de vista estructural que los proveedores de servicios informáticos, pues sus costes son esencialmente variables. Los proveedores de servicios informáticos tienen una estructura de costes más fija que la de los minoristas, lo que les permite realizar economías de escala y obtener márgenes más importantes cuando la empresa alcanza un tamaño crítico (127). En cambio, para los minoristas, ya sean físicos o en línea, la influencia de las economías de escala en la rentabilidad es limitada, pues la mayoría de los costes son variables. Las variaciones del coste de los bienes vendidos, las rebajas y los gastos de logística, que representan una parte importante de los costes totales, están estrechamente asociados al volumen de ventas (128). Este factor, asociado a la fuerte competencia que caracteriza al sector de la venta al por menor en línea, genera márgenes EBITDA promedio negativos en el mercado europeo de la venta al por menor en línea. En el período 2006-2013, la relación entre el margen EBITDA promedio y las ventas fue del – 0,5 %.

(163) El análisis realizado en el informe de [Advisor 3] sobre la dinámica del mercado en los cinco países más poblados de Europa (129) revela que «entre 2006 y 2013, el segmento de la venta al por menor en línea experimentó un gran crecimiento y se caracterizó por una fuerte competencia» (130). En particular, «la intensidad de la competencia obligó a los minoristas en línea a invertir grandes cantidades de dinero para mantener el crecimiento del segmento y mantenerse al nivel de la competencia, lo cual, en algunos casos, puso en riesgo sus márgenes y, en otros, hizo que estos fueran negativos. Los minoristas estaban dispuestos a sacrificar su rentabilidad a corto plazo para que las inversiones realizadas generaran beneficios a largo plazo» (131). El informe concluye que, para tener éxito en los competitivos mercados europeos de la venta al por menor, es necesario tener en cuenta las características locales propias de cada uno de ellos (132).

2.3.2. INFORMACIÓN SOBRE EL MODELO DE NEGOCIO DE AMAZON

2.3.2.1. Los «tres pilares» del modelo de negocio de Amazon

(164) Según Amazon (133), los motores clave de su actividad de venta al poner menor son la variedad (la oferta de productos/mercancías (134)), el precio y la facilidad de uso (funcionalidad, entrega rápida y fiable, atención al cliente oportuna, contenidos completos y documentados y un entorno de operación seguro) (135), siendo la variedad el motor principal, seguido del precio y la facilidad de uso (136). Estos elementos constituyen lo que Amazon llama los «tres pilares» (137) y representan los objetivos tradicionales de la venta al por menor (138). Según Amazon, el respecto de los tres pilares es determinante y requiere demostrar originalidad e innovación en la oferta de productos, tecnología, línea comercial, ubicación geográfica, etc. (139), lo cual depende principalmente de la intervención humana. Los tres motores de la actividad deben adaptarse a cada uno de los mercados locales en los que opera Amazon (140).

(165) Variedad: Amazon considera que la variedad constituye uno de los tres motores clave de su éxito. Los empleados de Amazon la describen como la obligación de ofrecer a los clientes todo aquello que puedan querer comprar, lo cual requiere identificar los gustos y las preferencias de compra de los clientes de un mercado determinado, contratar a los proveedores adecuados y garantizar existencias de los productos (141). Según Amazon, existe una estrecha correlación entre la variedad y el volumen de negocio (142). Amazon se esfuerza por ofrecer la variedad más amplia posible de productos y servicios y por aumentar permanentemente la cantidad de productos que ofrece (143). No cesa de aumentar la variedad de productos, pues, cuanta mayor sea la cantidad de productos disponibles, mayor será la satisfacción del cliente (144).

(166) Si se tiene en cuenta que las preferencias son locales y que las preferencias en materia de familia de productos y de vendedores varían en función del territorio (145), la variedad también es local, pues los gustos y las culturas varían en función del lugar (146). Basta con comparar los artículos más vendidos de Amazon para comprobar que difieren de país en país (147). El objetivo, y la principal responsabilidad a nivel nacional, es desarrollar una actividad concentrada esencialmente en la venta al por menor y crear una variedad de productos y servicios adaptada al cliente (148). La elaboración de esa gama de productos y servicios se logra mediante la negociación personal (entre personas) (149).

(167) En Amazon, la variedad se genera de tres maneras: i) mediante la adquisición de empresas, ii) mediante la creación de alianzas con proveedores, y iii) mediante programas para vendedores, como Marketplace. A modo de ejemplo, en Estados Unidos, Amazon comenzó su actividad en el sector de las herramientas, comprando una empresa existente que ya vendía herramientas, lo cual le dio acceso a las relaciones comerciales existentes y a la variedad que deseaba agregar a su actividad de venta al por menor (150). Asociarse con proveedores requiere conocer las características específicas del mercado y establecer una relación de confianza con los proveedores (151). Una vez establecida la relación con un proveedor, los gestores locales de vendedores deben mantener esa relación, respetando las condiciones del proveedor y poniendo en práctica los conocimientos que este tiene sobre el mercado local. Mediante el programa Marketplace, Amazon propone a otros minoristas, que bien pueden ser su competencia directa, utilizar su plataforma de venta en línea. Amazon creó el equipo de gestión técnica de cuentas, que funciona como punto de contacto para responder preguntas técnicas que puedan tener los vendedores del programa Marketplace tras publicar sus productos en el sitio web de Amazon. Amazon también desarrollo una tecnología que permite a los vendedores potenciales sumarse al programa Marketplace en autoservicio y, desde 2010-2012, las suscripciones al programa en la modalidad autoservicio han ido en aumento (152).

(168) Precio: Según Amazon, el precio es el segundo motor en importancia de su actividad en Europa. Amazon se esfuerza por mantener precios al nivel más bajo posible (153). Mientras que, hasta 2009, Amazon empleó esencialmente un sistema de fijación de tarifas mensuales (154), en la actualidad, los precios se fijan mediante algoritmos.

(169) Facilidad de utilización: Según Amazon, el tercer motor de su actividad es la facilidad de utilización. La facilidad de utilización tiene varios objetivos asociados al propósito de facilitar y mejorar la experiencia del cliente, como i) ayudar al cliente a encontrar lo que busca y ofrecerle información completa sobre los productos, y ii) entregar los productos adquiridos por el cliente tan rápido y con tanta fiabilidad como sea posible. (155).

2.3.2.2. Actividades de marketing en línea

(170) Además de la variedad, el precio y la facilidad de utilización, las actividades de marketing en línea de Amazon son fundamentales para general tráfico hacia los sitios web de Amazon y aumentar las ventas al por menor (156).

(171) Antes de 2003, Amazon colaboraba con agencias de publicidad internacionales para realizar sus actividades de marketing. Pero esta estrategia cambió en 2003, cuando la empresa comenzó a utilizar recursos propios para realizar las actividades de marketing en línea. Una de las herramientas principales de marketing en línea de Amazon es su programa de Afiliados (157), una iniciativa clave para generar tráfico (158). Amazon desarrolló el programa de Afiliados para crear alianzas de marketing con los llamados sitios web «afiliados», que promocionan a Amazon y sus productos a fin de orientar el tráfico de internet hacia los sitios web de Amazon (159).

(172) Una vez elaborada la tecnología asociada con el programa de Afiliados, fue necesario utilizarla en los sitios web afiliados de cada uno de los países. Por consiguiente, la implementación del programa de Afiliados solo podía hacerse de forma local (160). Así pues, el equipo del programa de Afiliados de Amazon estaba compuesto por un equipo encargado del software y otro equipo encargado de la selección de afiliados (es decir, del desarrollo de las actividades). Mientras que todo el equipo a cargo del software trabajaba desde Seattle, los equipos a cargo de la selección de afiliados se encontraban en los distintos países en los que Amazon tenía un sitio web (161), como Alemania, el Reino Unido y Japón (162).

(173) Para seleccionar los sitios web locales afiliados (los sitios web que promocionan los productos de Amazon) más interesante para el programa de Afiliados, es decir, aquellos susceptibles de generar tráfico hacia los sitios web de Amazon, es necesario tener un conocimiento del mercado local (163). Por consiguiente, son los equipos locales de Amazon los que desarrollan la red de sitios web afiliados. Eso implica seleccionar sitios web locales (en particular, sitios web de la Unión Europea), determinar la remuneración de los afiliados y controlar los casos de fraude. El proceso comienza con empresas de gran envergadura, como Google, y va hasta los sitios web especializados con pocas visitas. Todos los acuerdos se negocian de manera local, pues deben tenerse en cuenta las condiciones locales para optimizar el motor de búsqueda, incluso en el caso de los sitios web mundiales, como Google (164).

2.3.2.3. Tecnología

(174) Amazon se refiere a sí misma como a una empresas tecnológica que «ve a las ventas al por menor como un problema de ingeniería» (165). Por tanto, la tecnología constituye una parte importante de su actividad. Le permite ofrecer precios competitivos, orientar las sugerencias de productos hacia determinados clientes, procesar pagos, gestionar las existencias y enviar los productos a los clientes. La tecnología también es necesaria para seguir ampliando las actividades, puesto que la estrategia empresarial de Amazon se basa en la expansión permanente (166).

(175) La tecnología de Amazon no es estática, sino que se desarrolla y mejora permanentemente. Si Amazon no hubiese actualizado y mantenido su tecnología, no sería capaz de ofrecer «la completa experiencia de venta al por menor en línea en la que se basa su éxito comercial» (167). Además de mantener y de mejorar la tecnología existente, los equipos de Amazon desarrollan software que soportan las nuevas funcionalidades que se van agregando año tras año (168). Como afirma Amazon, esos esfuerzos son fundamentales para su actividad, pues «[…] el desarrollo permanente de software y la innovación son indispensables para evitar la obsolescencia de su tecnología y el fracaso de sus actividades comerciales» (169). Amazon se esfuerza por garantizar la fiabilidad, la disponibilidad, la rapidez y la flexibilidad en sus operaciones (170).

(176) Amazon utiliza tecnología tanto de software como material (171). Su infraestructura de software tiene una arquitectura «orientada a los servicios», que consiste fundamentalmente en una serie de funciones («servicios») capaces de intercomunicarse dentro del software. Los servicios individuales de la arquitectura de Amazon orientada a los servicios trabajan conjuntamente para ofrecer funcionalidades de venta al por menor tanto de forma interna como hacia los clientes (172). Ello garantiza, además, un mantenimiento más sencillo de los diferentes componentes de software y un mayor grado de innovación.

(177) Los principales componentes de la tecnología de software de Amazon se describen en los apartados a) a h) siguientes: a) La plataforma de software: el código de software desarrollado por Amazon para explotar sus sitios web se compone de herramientas de software complejas que administran las diferentes características de los sitios web, como la búsqueda y la navegación, el procesamiento de pedidos y la personalización. Las herramientas de software en las que se basa la plataforma constituyen un sistema integrado que se desarrolla, consolida y modifica permanentemente. Las principales características son la rapidez de ejecución, el alcance de las funciones y la flexibilidad de respuesta a las necesidades de los usuarios. b) La apariencia del sitio web: el diseño ofrece al sitio web una presentación «única». c) El software del catálogo: el catálogo está compuesto por todos los datos sobre los productos vendidos por Amazon en sus sitios web. El catálogo de Amazon se distingue por la cantidad de datos sobre los productos que puede obtener buscando otros servicios, como la disponibilidad y las tarifas. d) el software de búsqueda y de navegación: las herramientas de software en las que se basan las funciones de búsqueda y navegación en los sitios web hacen posible una organización y una selección lógica y flexible de la cantidad considerable de datos contenidos en los catálogos de productos. Los desarrolladores del motor de búsqueda de los sitios web de Amazon utilizan esas herramientas para organizar los datos a fin de aumentar al máximo la probabilidad de que los clientes encuentren lo que buscan. e) El software de logística: el proceso logístico emplea un software desarrollado por Amazon para gestionar las existencias, la cadena de suministro, la logística y la reposición de existencias. f) El software de procesamiento de pedidos: para el procesamiento de pedidos, se emplea un software desarrollado por Amazon para ejecutar determinadas funciones, como la comunicación con los centros de procesamiento de pedidos de Amazon para confirmar la disponibilidad de existencias, validar el envío, estimar la fecha de entrega y transmitir los pedidos de embalaje de regalo y otros pedidos de los clientes. g) El software de servicio al cliente: los representantes de servicio al cliente utilizan un software desarrollado por Amazon para hacer el seguimiento de los pedidos de los clientes y reaccionar con rapidez y eficiencia ante la diversidad de pedidos posibles. h) El software de personalización: Amazon ha desarrollado y sigue desarrollando herramientas de software que permiten almacenar, organizar y encontrar en bases de datos grandes volúmenes de datos sobre las preferencias y el historial de compra de cada cliente. Dicha información mejora el nivel de satisfacción de los usuarios y permite que se repitan las comprar.

2.3.3. INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA SOBRE LUXOPCO

2.3.3.1. Estructura organizativa de LuxOpCo

(178) En sus comunicados de 18 de diciembre de 2015 y 15 de enero de 2016, Amazon presentó un resumen de la estructura organizativa de LuxOpCo a fines de 2013, en el que se describen los diferentes sectores de la empresa.

(179) La estructura organizativa de LuxOpCo figura en el organigrama del gráfico 3. La cantidad de empleados (ETC (173)) de cada uno de los equipos de LuxOpCo se indica entre paréntesis. A modo de ejemplo, el equipo de Localización y Traducción, transferido luego a [otra empresa de Amazon] y renombrado «Equipo de Desarrollo y de Traducción de Software», tenía entre 60 y 70 ETC a fines de 2013. Gráfico 3 Organigrama de LuxOpCo a fines de 2013 […]

(180) Con arreglo a la política de personal de la empresa en Luxemburgo, descrita en el manual de políticas y procedimientos en la UE (174), todos los puestos de responsabilidad paneuropeos, es decir, todos aquellos relacionados con dos o más países europeos, deben encontrarse en Luxemburgo, en particular, los que están por encima de un cierto rango. Por consiguiente, los directores de todas las unidades operativas de Luxemburgo (LuxOpCo, ASE y AMEU) deben trabajar en Luxemburgo y no pueden ser dirigidas por personal que se encuentren en otros países europeos o en Estados Unidos. Los empleados de Amazon ubicados en Luxemburgo que tengan funciones relacionadas con las ventas al por menor, las operaciones, los afiliados o la sede central, como los departamentos de servicios jurídicos, servicios financieros, contabilidad, impuestos, tesorería, recursos humanos y relaciones públicas, deben ser contratados por LuxOpCo. ASE emplea al vicepresidente del sector de ventas europeas y a todos los empleados a cargo de las actividades de Marketplace, Merchants@ y Enterprise Solutions (por ejemplo, los gerentes de cuenta técnica y el gerente de relaciones de la actividad de Enterprise Solutions). El gerente de relaciones de la actividad Enterprise Solutions ocupan un puesto paneuropeo basado en Luxemburgo. Los gerentes de cuenta técnica con responsabilidades a nivel europeo se encuentran en Luxemburgo, mientras que los otros, que gestionan a los vendedores de países determinados, se encuentran en el país en cuestión.

(181) La política mencionada anteriormente se refleja en la repartición de puestos y de titulares de puestos entre las entidades europeas de Amazon, como lo demuestra la lista de empleados de Amazon desde 1997 (175). Los directores y vicepresidentes con responsabilidades paneuropeas son empleados de LuxOpCo […] o de ASE […], mientras que los titulares de puestos de rango inferior y los responsables del mercado de un solo país son empleados de las empresas europeas vinculadas.

2.3.3.2. Información financiera de LuxOpCo

(182) Las cuentas de pérdidas y ganancias y los balances de situación de LuxOpCo, tal como se presentan en los estados financieros correspondientes a los ejercicios 2006 a 2013, se reproducen en el Cuadro 3. Cuadro 3 Información financiera de LuxOpCo correspondiente al período 2006-2013 (millones EUR) Cuentas de pérdidas y ganancias de LuxOpCo 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Volumen de negocios n.d. n.d. n.d. n.d. n.d. 9 130,1 11 892,9 [13 500 -14 000 ] Costes de mercancías, materias primas y materiales fungibles n.d. n.d. n.d. n.d. n.d. 7 078,4 9 171,9 [10 000 -10 500 ] Volumen de negocios neto 1 930,1 3 426,7 4 031,6 5 191,1 7 042,1 2 051,7 2 721,0 [3 000 -3 500 ] Gastos de personal 2,2 5,1 7,5 11,4 14,0 23,4 40,7 [60-70] Correcciones de valor del activo 4,0 14,9 16,1 15,9 31,8 81,8 254,4 [200-300] Otros ingresos de explotación 91,3 128,6 211,7 286,6 451,0 724,6 1 183,1 [1 500 -2 000 ] de los cuales Canon pagado por ASE 78,6 126,1 196,2 285,6 449,8 694,3 1 072,3 [1 500 -2 000 ] Canon pagado por AMEU 2,5 7,5 0,0 0,0 21,9 95,9 [100-200] Otros gastos de funcionamiento (externos) 1 979,5 3 546,8 4 188,5 5 416,5 7 418,2 2 647,3 3 726,2 [4 500 -5 000 ] de los cuales Costes de mercancías, materias primas y materiales fungibles 2 608,4 3 058,4 3 952,6 5 458,1 Canon pagado a LuxSCS 95,2 257,9 341,4 519,3 590,0 491,1 499,4 [500-600] Intereses e ingresos asimilados 10,9 22,7 29,7 19,2 23,8 65,4 131,1 [40-50] Intereses y gastos asimilados 30,4 16,5 35,5 38,3 33,1 60,5 80,0 [70-80] (19,5) 6,2 (5,7) (19,1) (9,3) 4,9 51,1 [30-40] Impuesto sobre los resultados y gastos asimilados 4,6 (1,6) 6,7 4,2 5,5 8,2 2,2 [0-10] Beneficio (pérdida) del ejercicio 11,6 (3,7) 18,8 10,6 14,4 20,4 (68,3) [20-30]

Balance de LuxOpCo 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Activo Activo fijo 190 209 275 304 547 915 1 361 [1 500 -2 000 ] Activos intangibles 0 0 0 0 0 2 121 [100-200] Activos materiales 6 5 1 1 3 5 8 [0-10] Activo financiero 184 203 274 303 544 908 1 232 [1 500 -2 000 ] Activos corrientes 887 1 171 1 518 2 396 3 255 4 113 4 851 [5 000 -5 500 ] Existencias 185 227 245 384 591 990 1 350 [1 500 -2 000 ] Cuentas por cobrar 152 255 266 320 511 798 916 [1 000 -1 500 ] Valores mobiliarios 99 112 376 1 049 1 348 1 182 924 [800-900] Efectivo en bancos, en cuenta de cheques postales, cheques y dinero en efectivo en caja 451 577 632 644 805 1 143 1 661 [1 500 -2 000 ] Pagos antic