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DECISION DE LA COMISION

de 24 de octubre de 1988

relativa a un procedimiento de aplicacion del articulo 85 del Tratado CEE

( IV/32.437/8 _ Eurotunnel )

( Los textos en lengua inglesa y francesa son los unicos auténticos )

( 88/568/CEE )

LA COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Economica Europea,

Visto el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicacion de los articulos 85 y 86 del Tratado ( 1 ), cuya ultima modificacion la constituye el Acta de adhesion de Espana y de Portugal, y, en particular, su articulo 2,

Vista la notificacion y la solicitud de declaracion negativa presentadas el 30 de septiembre de 1987 por Channel Tunnel Group Ltd, Fance Manche SA y otros en relacion con un contrato de construccion y un contrato de supervision de obra para la realizacion de un tunel ferroviario bajo el Canal de la Mancha,

Visto lo esencial del contenido de la notificacion ( 2 ) publicado en virtud del apartado 3 del articulo 19 del Reglamento no 17,

Previa consulta al Comité consultivo en materia de practicas restrictivas y de posiciones dominantes,

Considerando lo que sigue :

I . HECHOS

( 1 ) El 30 de septiembre de 1987, la Comision recibio de Eurotunnel ( ET ) una peticion de declaracion negativa, o, en su defecto, de una exencion, respecto de dos acuerdos celebrados por Channel Tunnel Group Ltd . ( CTG ) y Fance Manche SA ( FM ), que constituyen un " partnership " con arreglo al Derecho inglés y una sociedad en participacion de acuerdo con el Derecho francés, bajo el nombre de Eurotunnel . Estos acuerdos se celebraron con miras a la construccion de un tunel bajo el Canal de la Mancha que enlazara Gran Bretana y Francia . Dichos acuerdos incluyen un contrato de construccion y un contrato de supervision de obra fechados el 13 de agosto de 1986 . El primero fue modificado el 25 de septiembre de 1986 el 27 de enero de 1987 y el 5 de noviembre de 1987 .

( 2 ) En abril de 1985, los Gobiernos britanico y francés organizaron conjuntamente una consulta con vistas a recibir propuestas relativas a la construccion, financiacion y explotacion de un enlace fijo a través del Canal de la Mancha . A estos efectos, se publico una comunicacion en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas ( 3 ). Se presentaron varias ofertas que reunian las condiciones requeridas y, en enero de 1986, ambos Gobiernos seleccionaron el proyecto presentado por CTG y FM .

( 3 ) El 12 de febrero de 1986, los dos Gobiernos firmaron un Tratado que prevé la construccion del tunel y el 14 de marzo de 1986 celebraron un acuerdo de concesion, por un periodo de 55 anos, con CGT y FM para la construccion y explotacion de dos tuneles gemelos para ferrocarril y de un tunel de servicio bajo el Canal de la Mancha, junto con las terminales e instalaciones auxiliares . Las dos empresas fueron cosntituidas exclusivamente para licitar y actuar en el marco de la concesion .

A . Contrato de construccion

( 4 ) El contrato de construccion se celebro entre Eurotunnel y un consorcio de las siguientes empresas de ingenieria civil y de construccion, actuando conjuntamente bajo el nombre de Transmanche Link ( en adelante, el contratista ).

Balfour Beatty Contruction Ltd .

Costain Civil Engineering Ltd .

Tarmac Construction Ltd .

Taylor Woodrow Construction Ltd .

Wimpey Major Projects Ltd .

Bouygues SA

Dumez SA

Société auxiliaire d'entreprise SA

Société générale d'entreprise SA

Spie Batignolles SA

Trasmanche Link ( TLM ) se creo unicamente con objeto de obtener y ejecutar el contrato de construccion .

( 5 ) El contrato de construccion obliga al contratista a disenar, suministrar, construir, probar y poner en servicio la totalidad de la obra, asi como garantizar su mantenimiento durante un periodo de 24 meses una vez concluidos los trabajos . Dicho contrato fija las relaciones entre ET y el contratista a los efectos del proyecto considerado, pero no incluye ni implica restriccion alguna de las actividades de los miembros de TML fuera del proyecto .

( 6 ) Los trabajos se dividen en dos categorias, a saber, trabajos especificos y trabajos a tanto alzado . Los primeros comprenden, en términos generales, la perforacion y revestimiento de los tuneles, incluido el suministro de todo cuanto se necesite para ello . Los trabajos a tanto alzado incluyen todos los restantes trabajos con sus correspondientes suministros, para los que el contratista recibira una suma fijada por adelantado, sujeta a determinados ajustes .

( 7 ) El contratista podra en principio subcontratar libremente el segundo tipo de trabajos, asi como el suministro de todo el material necesario para su realizacion, sin tener que comunicarselo a ET . La subcontratacion de los trabajos de caracter especifico, asi como de los suministros y de los servicios conexos esta sometida a la aprobacion de ET, que no podra negarla sin motivo justificado . El contratista habra de presentar las listas de licitadores, las condiciones de subcontratacion y la eleccion final a ET .

( 8 ) La subcontratacion de determinados elementos de los trabajos a tanto alzado estara no obstante sometida al control técnico de ET, que podra oponerse a la candidatura de un licitador y plantear preguntas sobre los aspectos técnicos de las ofertas presentadas .

( 9 ) Por lo demas, el contratista actuara en nombre de ET para la compra y puesta en servicio de determinados elementos de los contratos de suministro . En este tipo de elementos se incluyen las locomotoras y material rodante para el servicio ferroviario de lanzadera, que ET explotara a través del tunel entre las terminales britanica y fracesa . ET pagara el material al precio de coste y el contratista recibira una comision por los servicios prestados .

( 10 ) El contrato de construccion confirma la obligacion del contratista de cumplir normas comunitarias aplicables en materia de concesion de obras en subcontratacion ( 1 ), asi como de no practicar discriminacion alguna por motivos de nacionalidad .

B . Contrato de supervision de obra

( 11 ) Este contrato ha sido celebrado entre ET y las empresas consultoras WS Aktins and Partners y Société d'Etudes Techniques y Economiques, quienes actuaran conjuntamente en calidad de supervisor de la obra bajo la forma de una " empresa en comun ", con un comité de direccion comun . El supervisor de la obra ha convenido con ET en subcontratar determinados servicios a Sir William Halcrow * Parters y a Tractionel Electrobel Engineering SA y en permitir a las mismas estar representadas en el seno de determinados organos de la supervision de la obra .

( 12 ) El supervisor de la obra debera principalmente :

_ comprobar los disenos;

_ supervisar la construccion, incluida la calidad de la misma, los costes y la evolucion de los trabajos;

_ actuar como director de obra independiente con arreglo a la concesion, en nombre de una comision intergubernamental creada con el proposito de supervisar la construccion y la explotacion del tunel;

_ actuar como experto independiente en los litigios que surjan entre ET y el contratista;

_ ayudar al contratista en sus relaciones con terceros, en particular con instituciones crediticias, presentando informes cuando asi se le solicite .

( 13 ) El supervisor de la obra sera remunerado segun los trabajos efectivamente realizados . Se identificara por su nombre y apellidos al personal clave de la direccion que deba prestar los servicios previstos en el contrato, y ET, si asi lo solicita, debera dar su aprobacion al resto del personal que ocupe puestos importantes . El supervisor de la obra no debera subcontratar ningun servicio sin el acuerdo previo de ET .

( 14 ) Los trabajos de perforacion comenzaron en mayo de 1986 y el tunel debera estar en servicio en mayo de 1993 .

( 15 ) Eurotunnel ha senalado que los contratos no contienen ni implican ninguna restriccion de las actividades de las distintas empresas ( consultores y contratistas de construccion/ingenieria civil ) participantes, en toda actividad ajena al proyecto . Las disposiciones relativas a la intervencion de ET en materia de subcontratacion son propias de este tipo de contrato y no se refieren a ningun asunto fuera del ambito de aplicacion del proyecto .

( 16 ) A pesar de la magnitud del proyecto, considerado globalmente, éste no representa cada ano mas que una débil parte de los mercados de la construccion e ingenieria civil, incluso en relacion unicamente con Francia y Reino Unido . De hecho, el mercado se halla desde el punto de vista geografico mucho mas extendido, e incluye proyectos de ingenieria civil y construccion en Europa, asi como grandes proyectos en todo el mundo .

Asimismo, las prestaciones de servicios incluidas en el presente proyecto representan una pequena parte del mercado de dichos servicios, que es basicamente un mercado mundial .

II . VALORACION JURIDICA

Apartado 1 del articulo 85

( 17 ) El contrato de construccion y el contrato de supervision de obras no tienen por objeto ni por efecto restringir la competencia en el mercado comun :

a ) Los contratos regulan las relaciones entre las partes con respecto a la realizacion del proyecto especifico de que se trata . Dichos contratos no imponen ni implican restriccion alguna de la libertad de las empresas constituidas como contratista y supervisor de la obra en lo que se refiere a sus otras actividades . Como se senala en la Comunicacion de la Comision sobre los acuerdos, decisiones y practicas concertadas relativos a la cooperacion entre empresas ( 1 ), los acuerdos que tienen como unico objeto la constitucion de consorcios de empresas para servir pedidos en comun, no restringen la competencia cuando las empresas participantes no se encuentran, individualmente consideradas, en condiciones de servir los pedidos . Esto es cierto, en particular para las empresas pertenecientes a sectores economicos distintos, pero también para las empresas del mismo sector, en la medida en que participen en el consorcio unicamente con productos o prestaciones que no puedan ser suministrados por los demas participantes . Ademas, incluso en el caso de consorcios formados por empresas que normalmente compiten entre si, no se restringe la competencia cuando las empresas participantes no pueden servir, por si mismas, un determinado pedido .

b ) Los derechos de Eurotunnel con respecto a los subcontratos celebrados por el contratista y el supervisor de la obra se refieren unicamente al proyecto de que se trata y no a cualquier otra actividad de las empresas constituidas como contratista y supervisor de la obra .

Ademas Eurotunnel se reserva estos derechos solamente en la medida en que tenga un intéres legitimo de orden financiero o técnico en las condiciones de los subcontratos o en los contratos de suministro y en la eleccion de las empresas que vayan ejecutarlas .

c ) Las disposiciones del contrato de construccion que obligan al contratista a adquirir determinados articulos por cuenta da Eurotunnel no imponen ninguna condicion que no sea propia de un contrato de suministro de mercancias a través de un comisionista,

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISION :

Articulo 1

Basandose en los elementos de que dispone, la Comision no tiene motivos para intervenir en virtud del apartado 1 del articulo 85 del Tratado CEE con respecto al contrato de construccion, modificado sucesivamente el 25 de septiembre de 1986, el 27 de enero de 1987 y el 5 noviembre de 1987, y

al contrato de supervision de obra celebrado el 13 de agosto de 1986 por Channel Tunnel Grup Ltd . y France Manche SA actuando en nombre de Eurotunnel .

Articulo 2

Los destinatarios de la presente Decision seran las empresas que se enumeran en el Anexo

Hecho en Bruselas, el 24 de octubre de 1988 .

Por la Comision

Peter SUTHERLAND

Miembro de la Comision

( 1 ) DO no 13 de 21 . 2 . 1962, p . 204/62 .

( 2 ) DO no C 150 de 8 . 6 . 1988, p . 2 .

( 3 ) DO no S 172 de 7 . 9 . 1985, p . 5 .

( 1 ) Declaracion de 26 de julio de 1971 de los representantes de los miembros reunidos en el seno del Consejo ( DO no C 82 de 16 . 8 . 1971, p . 13 ) y Directiva 72/277/CEE del Consejo ( DO no L 176 de 3 . 8 . 1972, p . 12 ).

( 1 ) DO no C 75 de 27 . 7 . 1968, p . 3, rectificado por DO no C 84 de 28 . 8 . 1988, p . 14 .

ANEXO

The Channel Tunnel Group Limited,

Portland House,

Stag Place,

London SW1E 5BT,

United Kingdom;

France-Manche SA,

Tour Franklin,

100, Terrasse Boieldieu,

La Défense,

F-92081 Paris Cedex 11,

France;

W.S . Atkins,

Woodcote Grove,

Ashley Road, Epsom,

Surrey KT18 5BW,

United Kingdom;

SETEC,

Tour Gamma D,

58, rue de la Rapée,

F-75583 Paris Cedex 12,

France;

Translink,

Bridge House,

Westminster Centre,

Delamere Road,

Hayes, Middlesex,

United Kingdom;

Transmanche Construction,

3, rue Stephenson,

F-78180 Montigny-le-Bretonneux,

France .