DECISIÓN DE LA COMISIÓN

de 8 de julio de 1998

por la que se declara compatible con el mercado común y con el funcionamiento del Acuerdo EEE una operación de concentración

(Asunto IV/M.1069 - WorldCom/MCI)

[notificada con el número C(1998) 1887]

(El texto en lengua inglesa es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(1999/287/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y, en particular, la letra a) del apartado 2 de su artículo 57,

Visto el Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas(1), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1310/97(2), y, en particular, el apartado 2 de su artículo 8,

Vista la decisión de la Comisión, de 3 de marzo de 1998, por la que se incoa un procedimiento en relación con el presente asunto,

Visto el dictamen del Comité consultivo sobre operaciones de concentración(3),

Considerando lo siguiente:

(1) El 20 de noviembre de 1997, WorldCom, Inc. (en lo sucesivo denominada "WorldCom") y MCI Comunications Corporation (en lo sucesivo denominada "MCI") notificaron conjuntamente una operación por la que se fusionarían ambas con arreglo a lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 3 del Reglamento (CEE) n° 4064/89 (en lo sucesivo denominado "el Reglamento de concentraciones"). Habida cuenta de que el acuerdo en cuestión se celebró antes del 1 de marzo de 1998, se aplicó el Reglamento de concentraciones, dado que su celebración fue anterior a las modificaciones introducidas por el Reglamento (CE) n° 1310/97.

(2) El 18 de diciembre de 1997, la Comisión comunicó a las partes que se necesitaba más información para completar la notificación y que se suspendería el cómputo de los plazos hasta que no se recibiera la información requerida. El 3 de febrero de 1998, las partes respondieron a la Comisión y se declaró completa la solicitud.

(3) Por decisiones de 11 de diciembre de 1997 y 24 de febrero de 1998, la Comisión ordenó que continuase la suspensión de la operación de concentración notificada en aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 7 y en el apartado 2 del artículo 18 del Reglamento de concentraciones hasta que no se adoptase una Decisión definitiva en relación con el presente caso.

(4) El 3 de marzo de 1998, tras examinar la notificación, la Comisión llegó a la conclusión de que la operación se encuadraba en el ámbito de aplicación del Reglamento de concentraciones y planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común, por lo que decidió incoar el procedimiento previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento de concentraciones.

I. LAS PARTES

(5) Tanto WorldCom como MCI son empresas de telecomunicaciones con sede en Estados Unidos de América que cotizan en Bolsa. WorldCom presta servicios internacionales conmutados y dedicados de comunicaciones tanto de datos como vocales a larga distancia y locales a empresas y consumidores privados (entre los que se incluyen los servicios de Internet, principalmente mediante filiales tales como UUNet, ANS, CNS y GrindNet), servicios "800", tarjetas de llamada y de débito. Posee una serie de filiales en diversos países europeos y está construyendo enlaces de fibra en una serie de capitales europeas. MCI ofrece a las empresas y los consumidores privados una gama de servicios integrados entre los que se incluyen los de comunicaciones a larga distancia, inalámbricos, se mensajería e información, de contratación externa y de comunicaciones globales avanzadas, incluida Internet.

II. LA OPERACIÓN

(6) De conformidad con lo establecido en un acuerdo celebrado el 9 de noviembre de 1997 entre WorldCom y MCI (en lo sucesivo denominado "el acuerdo de fusión"), MCI se fusionará en TC Investments Corp, empresa de Delaware y filial al 100 % de WorldCom. Cada acción ordinaria de MCI se convertirá en un derecho a recibir un determinado número de acciones ordinarias de WorldCom y cada acción ordinaria "Class A" de MCI propiedad de British Telecommunications plc ("BT") se convertirá en un derecho a percibir un importe en efectivo predeterminado en dólares estadounidenses. TC Investments Corp continuará como sociedad superviviente con el nombre "MCI Communications Corporation" y WorldCom pasará a llamarse "MCI WorldCom".

(7) A partir del momento en que se realice la fusión WorldCom/MCI, MCI perderá también todos sus derechos de voto en la sociedad en participación con BT denominada "Concert" (incluidos los derechos de voto de sus accionistas). Además, MCI se desprenderá por completo de sus participaciones en Concert en un período posterior no superior a 127 días. Su relación posterior con Concert se circunscribirá a un acuerdo de distribución no exclusiva.

III. LA OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN

(8) La operación que se acaba de describir en el considerando 6 es una fusión y, por consiguiente, constituye una concentración con arreglo a lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 3 del Reglamento de concentraciones.

IV. DIMENSIÓN COMUNITARIA

(9) Tras realizar determinados ajustes para reflejar el volumen de negocios atribuible a las empresas adquiridas o vendidas desde que se auditaron por última vez sus respectivas contabilidades, el volumen de negocios de WorldCom a nivel mundial en 1996 (último año en el que se disponía de cuentas auditadas) supera los 4000 millones de ecus y el de MCI en ese mismo año fue superior a 14000 millones de ecus.

(10) Para calcular el volumen de negocios a nivel comunitario según lo dispuesto en el Reglamento de concentraciones se ha de distribuir con arreglo a un criterio geográfico. Varios son los métodos que se pueden emplear a la hora de asignar los ingresos obtenidos por las compañías telefónicas que prestan servicios que generan recursos fuera del país en que tienen su sede. En todas las variantes propuestas, tanto WorldCom como MCI poseen un volumen de negocios comunitario superior a 250 millones de ecus. Ninguna de las dos empresas alcanza más de dos tercios del mismo en un único Estado miembro. En consecuencia, la operación de concentración tiene dimensión comunitaria con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1 del Reglamento de concentraciones.

V. COOPERACIÓN CON OTROS ORGANISMOS REGULADORES DE LA COMPETENCIA

(11) La fusión entre WorldCom y MCI propuesta también se notificó, entre otras entidades, al Departamento de defensa de la competencia del Ministerio de Justicia de Estados Unidos ("USDOJ"). Las partes ofrecieron las renuncias oportunas para que el USDOJ y la Comisión pudiesen intercambiarse la información facilitada por aquéllas a las dos entidades reguladoras. Un gran número de empresas que respondieron a investigaciones paralelas de ambas entidades reguladoras estaban dispuestas a permitir que éstas intercambiasen información o facilitaron la misma información a ambas.

(12) En el transcurso de la investigación y el análisis de la propuesta de concentración, se produjo un alto grado de cooperación entre las dos entidades normativas, que se tradujo en intercambios preliminares de puntos de vista sobre el marco analítico, solicitudes coordinadas de información, la asistencia de observadores del USDOJ a la audiencia y reuniones y negociaciones conjuntas entre las partes notificantes y las dos entidades reguladoras.

VI. COMPATIBILIDAD CON EL MERCADO COMÚN

A. SERVICIOS DE TRANSPORTE E INTERNET

(13) Las partes alegaron que los mercados de producto pertinentes para la evaluación del asunto deberían basarse en los utilizados en anteriores notificaciones de telecomunicaciones analizadas por la Comisión, entre las que se incluyen BT/MCI (I)(4), Atlas(5) y Phoenix/Global One(6), Uniworld(7) y Unisource(8). Las partes sostienen que con estas definiciones sólo se producen solapamientos en tres mercados de producto: el de servicios de telecomunicaciones a empresas -que abarcaba los paquetes de voz y datos, empleando, por ejemplo, los protocolos X.25, de retransmisión de tramas e Internet, servicios VPN (servicios de redes privadas virtuales) y servicios de llamadas sin cargo, de tarjeta seleccionada y simples servicios de reventa y de transmisión reservada-, servicios para viajeros (entre los que se incluían los de tarjetas de llamada, de prepago y de valor añadido) y servicios de transporte.

(14) Sobre la base de los datos facilitados por las partes, se evidenciaba que, por lo que se refiere a los servicios para viajeros y de comunicaciones a empresas, las cuotas de mercado conjuntas de las partes sólo habrían ascendido a unos pocos puntos porcentuales, independientemente de cómo se hubieran definido los mercados geográficos. Los datos ofrecidos por terceros al ser contactados por la Comisión parecen confirmar este hecho, por lo que no se percibió como fuente de inquietud cualquier solapamiento que se pudiese plantear en estos dos mercados.

1. Servicios de transporte

(15) En la Decisión Unisource, la Comisión estimó que el mercado de servicios de transporte incluía el alquiler de capacidad de transmisión y la prestación de servicios afines a terceros portadores de telecomunicaciones y proveedores de servicios. Los servicios más importantes son los de tráfico conmutado, tránsito dedicado, servicios nodales (hubbing) y los de reventa para proveedores de servicios sin instalaciones propias de telecomunicaciones internacionales. No obstante, habida cuenta de que la cuota conjunta de las partes no habría sido lo suficientemente elevada como para plantear problemas de competencia (como se analiza más adelante), puede quedar abierta la cuestión de la definición precisa del mercado.

2. Servicios afines a Internet

(16) Un número bastante elevado de terceros interesados que respondieron a las consultas iniciales de la Comisión se manifestó a favor de la definición de un mercado específico, o una serie de mercados, de servicios afines a Internet distinto de los mercados de servicios más generales de comunicación de datos. Los datos de que se dispone tienden a corroborar la posibilidad de que Internet, en su conjunto, no sea un único mercado, sino un conjunto de ellos. Antes de abordar la cuestión de la definición del mercado, es preciso explicar el funcionamiento de Internet.

i) Internet

(17) Internet surgió inicialmente en Estados Unidos como medio para interconectar redes individuales de ordenadores de área local, como las que podían existir en un centro de investigación académico o público. La estructura de interconexión, que pasaba por las redes de cable telefónico, se desarrolló con la ayuda del Gobierno de Estados Unidos, especialmente de la National Science Foundation (NSF) (Fundación nacional para la ciencia). Lo que se pretendía lograr con la interconexión era que las diversas redes, o los terminales específicos de ordenadores o anfitriones (host) de cada red, para ser más precisos, pudiesen comunicarse entre sí. (El término "red" no implica un volumen determinado de funcionamiento, ya que puede referirse a sistemas de diversos tamaños, desde pequeñas redes de área local instaladas, por ejemplo, en un único edificio de oficinas con unas pocas decenas de terminales hasta un gran sistema de interconexiones internacionales o globales con miles de abonados.)

(18) Las redes se pueden gestionar con arreglo a diversas normas. La capacidad de emitir y recibir datos de forma inteligible entre las redes que constituyen Internet sólo es posible porque todos ellos se intercambian con arreglo a un conjunto de protocolos comunes, de los cuales el más importante es el protocolo TCP/IP (protocolo de control de transmisión/protocolo Internet). Aunque es evidente que los datos enviados dentro de una red se podrían remitir con arreglo a un protocolo local, todas las comunicaciones de Internet con redes externas han de llevarse a cabo mediante el formato TCP/IP.

(19) El tráfico intercambiado de esta forma está compuesto por mensajes electrónicos divididos en una serie de paquetes individuales de datos, cada uno de los cuales se envía separadamente a través del sistema. Cada paquete de datos lleva información direccional que permite al equipo de conmutación por el que pasa saber dónde debe enviarlo. Los paquetes se vuelven a ensamblar cuando llegan a su destino previsto, es decir, otra terminal de ordenador en otro punto cualquiera de Internet, de tal forma que el usuario pueda leer el mensaje. Estos paquetes pueden viajar directamente desde la red de origen a la de destino final si existe una conexión directa entre ambas o, de no ser así, por medio de redes intermedias. Los tipos específicos de equipo de conmutación ("direccionadores") por los cuales han de pasar los paquetes están equipados con la capacidad de reconocer la dirección en el paquete y guiarlos hasta el próximo punto de conmutación en su camino.

(20) Los datos enviados por medio de Internet pueden adoptar formas diferentes, ya que, por ejemplo, podrían ser envíos de correo (mensajes de correo electrónico entre dos usuarios finales de Internet) o transferencias de ficheros (envíos de ficheros de datos entre dos usuarios finales o desde un sitio de acceso público a un usuario final). Un acontecimiento aún más reciente que la propia Internet ha sido el desarrollo de la World Wide Web (Malla Mundial). Se trata de un formato convenido (Hyper-Text Markup Language, o HTML) (lenguaje de marcas hipertextuales) de visualización y establecimiento de enlaces entre datos en Internet. Los llamados "sitios de la Malla" ("Web sites") son direcciones anunciadas públicamente en Internet en las que se visualizan datos que emplean HTML a los que pueden acceder otros usuarios y que contienen información visual o les dan acceso a servicios de compra o quizás la posibilidad de comunicarse con otros visitantes del mismo sitio. Constantemente se desarrollan nuevas formas de utilización de Internet y en la actualidad se está tratando de prestar servicios de telefonía vocal y fax empleando el protocolo Internet.

(21) Por lo general, las conexiones en el interior de una red y entre las diferentes redes se llevan a cabo a través del cable (o fibra) convencional de telecomunicaciones. La estructura física subyacente de la mayoría de las redes está formada básicamente por las redes empleadas para la telefonía conmutada vocal convencional, dado que el tráfico se puede transportar en los mismos cables. No obstante, los paquetes de datos de Internet no se envían, por lo general, a través de los circuitos públicos conmutados, por lo que circulan por líneas privadas alquiladas o en servicios rápidos de red virtual de conmutación por paquetes facilitados por operadores de telecomunicaciones tales como la retransmisión de trama, X.25 o ATM (modo de transferencia asincrónico). Para poder identificar los paquetes de Internet y señalarles el camino adecuado que les conduzca al siguiente punto de intersección, los puntos de interconexión han de estar dotados del equipo especializado de conmutación y direccionamiento (direccionadores). Los mensajes de Internet también se pueden remitir a través de la red pública conmutada tradicional (PSTN), mediante módems situados en los puntos de entrada y salida de la PSTN, a pesar de que la necesidad de contar con un circuito telefónico conmutado abierto mientras dure la conexión, especialmente en el caso de transmisión a larga distancia, anula la mayor parte de las ventajas económicas que reporta la utilización de transmisión de datos conmutados por paquetes. Dado que las demandas de tráfico y capacidad de Internet han crecido, la industria ha mostrado una tendencia a confiar cada vez menos en la infraestructura instalada originalmente para la telefonía vocal. Cada vez se recurre con mayor frecuencia a instalar infraestructuras de cable de gran capacidad especialmente concebidas para Internet a la hora de crear nuevas redes o mejorar las ya existentes.

(22) En sus albores precomerciales Internet tenía una estructura claramente jerarquizada: las redes locales, tales como las internas de las universidades, estaban conectadas con las redes regionales, que a su vez lo estaban con la capacidad de transmisión a larga distancia (o eje troncal) gestionada por la NSF. Los datos se podían enviar de forma similar a como funciona el tráfico telefónico conmutado vocal convencional. El tráfico que partía de determinadas redes locales y que no podía entregarse en dichas redes pasaba al nivel de red regional y, si no se podía entregar en esa red o en otra red local conectada, se pasaba al eje troncal. Una vez llegado al punto de interconexión adecuado del mismo, comenzaba su viaje descendente atravesando redes regionales y locales hasta llegar al destinatario final.

ii) Explotación comercial de Internet

(23) Cuando a mediados de los años noventa la NSF dejó de ser el soporte de Internet, su papel de proveedor de las conexiones subyacentes de larga distancia que hizo posible la existencia de Internet fue asumido por empresas privadas. Algunas redes regionales empezaron a operar comercialmente y se convirtieron en proveedores de servicio de Internet (ISP), es decir, ofrecían servicios de acceso a Internet a sus abonados con fines comerciales. Otras firmas comerciales se introdujeron en el mercado con calidad de ISP y atrajeron a nuevos abonados, tanto empresas como particulares. Con cada nueva conexión, Internet crecía un poquito más. A partir del momento de la retirada de la NSF, Internet ya no podía ser considerada una jerarquía de redes unidas por un único eje troncal, sino una serie de redes conectadas a distintos ejes centrales, todos los cuales han de estar interconectados si se desea que las redes dependientes (o ISP) puedan seguir enviándose tráfico entre sí.

(24) En un principio, las interconexiones entre los ejes troncales se realizaban en los NAP (puntos nacionales de acceso), que eran puntos públicos de interconexión designados originalmente por la NSF. Un NAP consiste en un edificio o espacio dentro de un edificio que contiene equipo de conmutación y direccionamiento al que los operadores pueden conectar sus redes y, de estaforma, interconectarse a otras que también estén presentes en el NAP. Por regla general, la conexión física de la red al NAP se realiza mediante un cable (al que se le denomina habitualmente "backhaul") que conecta al NAP con el nodo más cercano en un punto de la red en cuestión. Poco después se completaron estos NAP con otros puntos de interconexión concebidos por iniciativa de los proveedores de ejes troncales. Desde un punto de vista estrictamente técnico, estos puntos de interconexión de segunda generación no eran stricto sensu NAP, por lo que se les ha designado con diversos acrónimos, como MAE-East, MAE-West (MAE significa Metropolitan Area Exchange) o CIX (Commercial Internal Exchange), aunque en lo esencial cumplen la misma función que los NAP. A medida que iba creciendo el alcance de Internet, se han ido estableciendo puntos de interconexión fuera de Estados Unidos. La gran mayoría de puntos públicos de interconexión ya existentes ofrecen una infraestructura en la que los ISP se pueden interconectar bilateralmente con otros usuarios, aunque no están obligados a conectarse con ningún proveedor de servicios concreto en el NAP.

(25) Tal y como Internet opera en la actualidad, el consumidor (o usuario) final de sus servicios es un usuario individual, ya sea una persona física o jurídica, o una red de área local tal como una red interna de una gran organización comercial, o una institución pública. Sea cual sea la configuración del sistema del usuario final, el acceso a Internet se obtiene, por lo general, mediante un abono a los servicios de acceso facilitado por un proveedor de servicios (ISP).

(26) Se necesita una conexión entre un punto de acceso o nodo en la red del ISP y la terminal, terminales o punto de conexión de la red del usuario final. Los servicios ofrecidos por el ISP no incluyen, por lo general, la prestación de esta conexión. Habitualmente, se lleva a cabo a través de la red telefónica pública conmutada (conocida como "dial-up access") como y cuando se requiera o, en el caso de clientes más grandes que necesiten un acceso más continuo, mediante una conexión permanente dedicada por una línea privada (o su equivalente virtual), conocido con el nombre de "acceso dedicado". La utilización de la red pública conmutada exige módems en cada extremo de la porción de la línea pasada por la red conmutada. El proveedor de servicios o el propio abonado podrían facilitar una línea privada de acceso dedicado, aunque también se podría alquilar a una compañía telefónica o a cualquier otra empresa que cuente con la fibra instalada adecuada.

(27) Los puntos de acceso a los ISP, ya sean módems o puertos de acceso dedicado, se conocen con las siglas inglesas "POP" (puntos de presencia). En el caso de acceso por línea selectiva (dial-up), los POP consisten, por lo general, en un número telefónico en una central PSTN. Es habitual que los ISP que ofrecen acceso por línea selectiva den a sus abonados la posibilidad de conectarse al POP por el precio de una llamada local. Por consiguiente, el ISP tendría que tener, por lo general, POP en todas las zonas de conmutación local en las que se ha de prestar servicios o, se puede concebir, que ofreciese servicios gratuitos o servicios de larga distancia a tarifas locales (a veces esto último se conoce con el nombre de "POP virtual"). En el caso de acceso dedicado, el POP es simplemente el punto al que el abonado ha de llevar una conexión de cable para acceder a la red de su ISP.

(28) La función más importante del ISP es ofrecer a su clientela acceso a Internet en sentido amplio (conectividad a Internet), por lo que ha de ocuparse tanto del tráfico generado por el cliente como del que a él se destina. El tráfico enviado por el cliente a su ISP puede terminar en la misma red (es lo que se denomina tráfico "interno"), si se parte de la base de que está destinado a otro abonado conectado a la misma red, o puede transferirse a otra red ("tráfico externo"). En la mayoría de las redes, lo más probable es que el grueso del tráfico deba transmitirse a otra red para que llegue a destino. Si la red originaria posee una conexión directa con aquella en la que se ha de encontrar el cliente buscado, se puede intercambiar directamente el tráfico entre las dos redes. No obstante, si no existe una conexión directa entre estas dos redes, se ha de encontrar un modo de transferir el flujo mediante una o más redes intermedias a través de las cuales se pueda lograr en último término el acceso a la red deseada. "Flujo de tránsito" es el nombre que recibe el tráfico que pasa a través de redes intermedias. Cada una de las sucesivas redes a través de las cuales pasa el flujo introduce un retraso en el proceso y el riesgo de pérdida de paquetes como consecuencia de la congestión. Esta es la razón de que sea muy conveniente limitar el número de hops por los que han de pasar los mensajes.

(29) Las partes alegaron que el número de hops por los que ha de pasar un mensaje no tenía relación alguna con el número de redes a través de las que se envía, sino que dependía de la arquitectura de estas últimas. Así pues, cabría la posibilidad de que un mensaje enviado por una sola red atravesase más hops que otro que haya de pasar por diversas redes. No obstante, lo fundamental es que los ISP pueden controlar el número de hops internos dentro de sus propias redes mediante un diseño adecuado de su arquitectura, pero no pueden controlar el número de hops existentes en redes externas con las que han de tratar. Aquellas redes que estén perdiendo su mordiente competitiva por tener un número excesivamente elevado de conexiones internas o capacidad insuficiente pueden resolver el problema. Por el contrario, las redes que dependan de otras para acceder a Internet, es decir, que hayan de adquirir tránsito, disponen de un margen de maniobra mucho menor para buscar soluciones.

iii) Interconexión

(30) Desde un punto de vista físico, las opciones de que dispone cualquier red para su interconexión son bastante reducidas. Dos ISP pueden ponerse de acuerdo para interconectarse directamente entre sí, o bien cabe la posibilidad de que un grupo de ISP acuerde llevar a cabo una interconexión multilateral en un punto común. Aunque se ha experimentado en algunas ocasiones la interconexión multilateral (especialmente en el Commercial Internet Exchange, CIX), no es un modelo que se haya seguido habitualmente.

(31) En términos generales, cuatro son las diferentes maneras en que un ISP podría aceptar la asunción de los costes y riesgos de la interconexión. Estos acuerdos pueden dar lugar a la transmisión restringida o sin limitación alguna de flujos a través de la interfaz, y para cada elección existe la opción del intercambio de flujos con carácter gratuito u oneroso. En la práctica, la inmensa mayoría de las interconexiones que se emplean en la actualidad utilizan uno de estos dos modelos: acuerdos igualitarios por los que no se ha de pagar, aunque con restricciones sobre el tipo de tráfico que se puede intercambiar, o acuerdos de tránsito, en los que no hay restricciones sobre el tipo de flujos, pero se exige el pago de una cuantía.

a) Acuerdos igualitarios

(32) Las condiciones precisas de todo acuerdo igualitario son una cuestión que ha de resolverse entre las dos partes del mismo. De todas formas y por lo general, estos acuerdos igualitarios se basan en que el operador de red A (o ISP A) acepta del operador B (o ISP B) todo el tráfico procedente de los clientes de B cuyo destino sea la red de A. A cambio, B acepta una obligación recíproca de hacerse cargo de todo el tráfico procedente de la clientela de A cuyo destino sea la red de B. Por lo general, cada una de las partes asume los gastos de backhaul, es decir, la conexión desde el nodo más cercano de su red al punto de conexión con la otra red, además de hacer frente a los costes generados por la propia interconexión.

(33) El método de pago de estos acuerdos igualitarios recibe el nombre de "bill and keep" y se caracteriza por la ausencia de pagos de una parte a la otra por el flujo que pasa por la interfaz. Para evitar que una de las partes pueda aprovecharse de esta situación, el acuerdo igualitario se limita, por lo general, de tal forma que ninguna de las partes pueda utilizarlo para pasar a la otra parte el flujo destinado a un tercero o procedente del mismo (es lo que se llama "flujo de tránsito"). Por consiguiente, si A ha celebrado un acuerdo igualitario con B, pero no con C, y B tiene un acuerdo igualitario con C, pero no con A, A no puede usar su acuerdo igualitario con B para que este último pase su tráfico a C. De modo análogo, A no está obligado a aceptar de B el flujo que a este último se destine, a sabiendas de que procede de C.

(34) Hasta hace poco, la mayoría de las operaciones igualitarias tenían lugar en los NAP (puntos de acceso a la red) o en puntos equivalentes de interconexión pública. Las normas específicas sobre la forma de interconexión varían de un NAP a otro, pero, en la mayoría de los casos (de los que el CIX o Internet comercial es una clara excepción) ningún usuario de los NAP tiene automáticamente el derecho o la obligación de interconectarse con cualquier otro usuario. Así pues, en la mayoría de los NAP, cada usuario ha de celebrar un acuerdo bilateral igualitario específico con todos y cada uno de los demás usuarios del NAP con los que desee intercambiar flujos de tráfico. Por regla general, todo ISP que aspira a convertirse en proveedor de servicios de eje troncal necesita interconectarse a otros proveedores de eje troncal en más de un NAP y, habitualmente, en varios. La necesidad de conexiones en varios NAP se ha hecho más acuciante a medida que ha aumentado la demanda de tráfico en determinados NAP y se han generalizado en ellos la congestión y los retrasos.

(35) Para evitar estos problemas, los grandes operadores del sector han comenzado a crear puntos privados de interconexión (conocidos como "acuerdos igualitarios privados o directos") en los que establecen conexiones bilaterales directas con un único ISP. Esta medida resuelve algunos de los problemas que lleva associados la ocupación múltiple de los NAP, aunque también tiende a crear un tipo diferente de ISP independiente de los NAP que opera en condiciones un tanto diferentes de sus competidores ligados a los NAP.

(36) En cualquier acuerdo igualitario, especialmente ante el crecimiento permanente del uso de Internet, existe la probabilidad de que al menos uno de los dos pares desee que se introduzcan continuas mejoras técnicas y de capacidad de la conexión a modo de canon por el mantenimiento del acuerdo. Es posible que la continuación del acuerdo igualitario dependa, en gran medida, de la voluntad de cada una de las partes de complacer los deseos de la otra, por lo que se refiere a la forma en que se debería gestionar la conexión. Nos referimos, por ejemplo, a la disponibilidad para correr con los gastos de las mejoras mutuas de carácter técnico o de capacidad que se introduzcan. Por otra parte, se ha venido generalizando el hecho de que la red de mayor tamaño o de mejores características técnicas solicitase determinados niveles mínimos de calidad de la red, flujo de tráfico y asistencia técnica, antes incluso de plantear la posibilidad de celebrar acuerdos igualitarios. Algunos de los ISP más importantes han hecho públicas sus directrices a este respecto. En ellas pretenden presentar con la mayor transparencia las condiciones que establecen para los acuerdos igualitarios, aunque, en último término, la decisión que adopte un ISP de celebrar uno de estos acuerdos con cualquier otro es de carácter comercial, por lo que las directrices que se adopten al respecto sólo pueden servir de guía sobre lo que dicho ISP puede estar dispuesto a aceptar.

(37) En la cultura de Internet siempre se ha considerado que los acuerdos igualitarios se caracterizaban por el hecho de que en ellos se compartían los costes y presentaban carácter gratuito; además, las normas de muchos NAP prohíben la existencia de acuerdos igualitarios gratuitos o, en su lugar, acuerdos "cliente/proveedor" o relaciones de tránsito. Cuando las redes poseen aproximadamente la misma capacidad de negociación, a ninguna de las partes le interesa solicitar o aceptar el abono de una cuantía a cambio de la interconexión. Esto es algo que parece estar llegando a su fin, dado que las redes más importantes están empezando a ofrecer como alternativa de tránsito acuerdos igualitarios onerosos a aquellos a los que les han denegado el servicio gratuito o a imponer condiciones muy estrictas, lo que en términos de costes supone lo mismo para la red más pequeña. Ni que decir tiene que, cuando existe un claro desequilibrio en la capacidad de negociación, nada puede impedir que el ISP más fuerte exija el abono de un importe por el acceso igualitario o imponga unas condiciones que tengan las mismas implicaciones. No obstante, en este tipo de relaciones la expresión "igualitario" puede llevar a engaño, dado que el ISP que está obligado a pagar tiene una estructura de costes que le viene impuesta por el ISP superior, por lo que la relación se asemeja a la compra de interconexión.

b) Servicios de tránsito

(38) La definición de "tráfico de clientes" a los efectos de la forma habitual de los acuerdos igualitarios incluye el tráfico que procede no sólo de los clientes del usuario final de un par, sino también el tráfico procedente de cualesquiera clientes que son también ISP (a los que en lo sucesivo y en los contextos adecuados se denomina "ISP dependientes" o "redes dependientes"). El hecho de que el tráfico procedente de redes dependientes se pueda conmutar mediante una interfaz igualitaria permite a un ISP igualitario ofrecer un servicio de tránsito a clientes o redes dependientes con carácter comercial. El ISP que ha celebrado el acuerdo igualitario puede pasar su propio tráfico y el de sus clientes a través de una interfaz igualitaria y ese tráfico puede ser entregado no sólo a los usuarios finales directos en la red al otro lado de la interfaz, sino también a clientes de redes dependientes de dicho par.

(39) Se debería señalar que la utilización del término "tránsito" en este contexto implica un uso ligeramente diferente del habitual. En muchos sectores el término "tránsito" se utiliza en el caso de mercancías que se confían a un transportista intermediario para su entrega a un tercer destinatario. El denominado "tráfico de tránsito" en Internet pasa la mayor parte de su tiempo ascendiendo o descendiendo por jerarquías sucesivas enlazadas entre sí por relaciones verticales cliente/proveedor. La única ocasión en la que existe un movimiento horizontal entre redes que no se encuentran en relación de dependencia entre sí se produce cuando el tráfico atraviesa una interfaz igualitaria, lo que, por regla general, sólo hará una vez en su viaje. Por consiguiente, la adquisición de un servicio de tránsito se podría describir con mayor precisión si se define como el derecho que asiste a un ISP a que su tráfico sea tratado de igual manera que el de la red del proveedor de tránsito a efectos de conmutación mediante una interfaz igualitaria.

(40) Así pues, la conectividad representa un servicio que se puede vender y revender con carácter comercial en cualquier nivel de la jerarquía del ISP. Nada puede evitar que un ISP que se establezca para ofrecer conectividad la obtenga gracias simplemente a ser cliente de una red más grande (aunque es muy posible que la actividad que le ofrezca una mayor rentabilidad sea la prestación de servicios de valor añadido o en línea además de la oferta de conectividadbásica). Todo el tráfico que proceda de sus clientes o se dirija a los mismos tendrá que pasar por la red proveedora de tránsito. Los ISP que operan de esta forma reciben el nombre de "revendedores".

iv) La estructura de Internet

a) Las redes de máximo nivel

(41) Aunque los ISP pueden dirigirse a su vez a ISP más grandes para la prestación de servicios de tránsito, existe una limitación lógica al proceso. El tráfico que se vaya transfiriendo progresivamente a las redes de mayor nivel terminará por último en las manos de un ISP que no tenga a nadie a quien recurrir y que habrá de asumir la responsabilidad por sí mismo de entregar el tráfico mediante interfaces igualitarias o devolverlo sin que haya sido entregado. Estas redes (o los ISP en cuestión) recibirán en lo sucesivo el nombre de "redes de máximo nivel" o "ISP de máximo nivel".

(42) La celebración de acuerdos igualitarios con todas las demás redes de máximo nivel es una condición necesaria para todo ISP que aspire a convertirse en una de ellas. Así pues, suponiendo que haya cuatro redes de máximo nivel en Internet -A, B, C y D-, A puede entregar tráfico a B, C o D porque posee acuerdos igualitarios específicos con cada una de ellas. Cualquier cliente de A puede lograr también que se entregue su tráfico a B, C o D, así como a A, como es lógico. Los ISP a cualquier nivel que no tengan acuerdos igualitarios con A, B, C y D no pueden ofrecer una conectividad plena a menos que logren servicios de tránsito, ya sea directa o indirectamente (es decir, mediante un ISP intermedio) de al menos uno de los cuatro.

(43) Sin estas redes de máximo nivel que asumen la responsabilidad última de la entrega de todo el tráfico que les llega de las redes subordinadas, ningún ISP asumiría esta responsabilidad, con lo que los paquetes podrían quedar atrapados en bucles interminables. Por consiguiente, los ISP de máximo nivel ocupan una posición diferente de la de todos los ISP de segundo orden. Se benefician de una posición en la que no tienen que depender del tránsito para poder ofrecer una conectividad completa. (Sin embargo, se han dado casos en los que algunas de las mayores redes han comprado tránsito a escala muy pequeña, al heredar, por ejemplo, un acuerdo de tránsito al adquirir un ISP.) Los ISP de máximo nivel sólo pueden mantener su posición asegurándose de que siguen manteniendo acuerdos igualitarios con todas las demás redes de máximo nivel. En caso de que no puedan garantizar o mantener estos acuerdos, no podrán prestar una cobertura total, por lo que se verán relegados a la segunda división de ISP, que se caracteriza por un acceso igualitario limitado.

(44) Podría dar la impresión de que la obligación de ofrecer la plena conectividad exclusivamente mediante los acuerdos igualitarios impone una pesada carga a las redes de máximo nivel, pues parece implicar la necesidad de buscar todas las redes nuevas a medida que se crean y establecer acuerdos igualitarios con ellas con el fin de seguir garantizando a sus clientes la plena conectividad a Internet. Sin embargo, son las redes de máximo nivel las que poseen un mayor poder negociador. Ello se debe a que el derecho de acceso a la red más grande es mucho más valioso para los clientes de la red más pequeña que los derechos equivalentes en sentido contrario. Es posible que la interconexión a una gran red dé a un ISP pequeño la oportunidad de ofrecer a sus clientes conexiones a miles de sitios, mientras que los clientes de una red mayor sólo obtienen un beneficio mínimo por lo que se refiere al acceso a quizás no más de unas decenas o centenares de sitios nuevos. En consecuencia, la red mayor está en condiciones de establecer las condiciones de interconexión. En condiciones normales, sería muy poco probable que un ISP pequeño que acabase de introducirse en el mercado obtuviese un acuerdo igualitario con una red de máximo nivel, por lo que no tendría más alternativa que convertirse en cliente de tránsito de una de ellas. Para mantener su posición, las redes de máximo nivel no tienen más que establecer acuerdos igualitarios con otras redes de su rango. Con ello, pueden estar razonablemente seguras de que tendrán acceso a todas aquellas redes que se introduzcan en el mercado.

(45) Aunque en los albores de Internet se celebraban con relativa libertad los acuerdos igualitarios, las redes más importantes son cada vez más cautas a la hora de ofrecer a las más pequeñas el acceso a los mismos de forma gratuita, dado que ello permite a los clientes de la red más pequeña "navegar gratis". En consecuencia, es muy probable que se exija a los ISP más pequeños que pretendan interconectarse con otros de mayor envergadura, y especialmente si desean una conexión directa con las redes de máximo nivel, que reúnan una serie de condiciones antes de que se considere la posibilidad de celebrar acuerdos igualitarios. Además, cabe la posibilidad de que se rechacen las solicitudes de este tipo de acuerdos, en cuyo caso, por lo general, se invitará a los ISP en cuestión a convertirse en clientes en lugar de pares. Es muy posible que opten por no convertirse en clientes directos de una red de máximo nivel, sino que se decanten por adquirir los servicios a un revendedor. La dificultad que experimentan las redes más pequeñas a la hora de obtener acceso igualitario en las redes de máximo nivel implica que el número de ISP que gozan de una posición de redes de máximo nivel sea relativamente pequeño. En consequencia, el sector está estructurado con una jerarquía de ISP con redes cada vez mayores y más extendidas desde un punto de vista geográfico que ofrecen tránsito a otros ISP de menor tamaño y de alcance geográfico más reducido incapaces de prestar servicios de tránsito por sí mismos.

(46) Se debería señalar que, aunque las redes de máximo nivel desempeñan una función básica de transporte, todas ellas también están integradas verticalmente en cierta medida. Entre sus clientes se encuentran tanto usuarios finales como revendedores. Esta es la razón de que la obtención de acceso a estas redes de máximo nivel sea importante para los ISP dependientes y ello no sólo como medio para lograr acceder a las oportunas redes dependientes, sino también para integrarse en la base directa de clientes de la red de máximo nivel.

b) ISP con acuerdos igualitarios secundarios

(47) Entre esos dos extremos que son, por un lado, los ISP de máximo nivel que sólo celebran acuerdos igualitarios y, por otro, los revendedores que sólo ofrecen tránsito, existe una categoría intermedia de ISP que, aunque tienen algunos acuerdos igualitarios propios, éstos pueden no tener el suficiente alcance como para que se basten por sí solos para ofrecer la conectividad adecuada, por lo que la complementan adquiriendo tránsito, como mínimo, a otra red de máximo nivel. A estos ISP se les denomina aquí "ISP con acuerdos igualitarios secundarios", porque ofrecen a los clientes una mezcla de tránsito revendido y su propia conectividad basada en acuerdos igualitarios. Debido a la necesidad de adquirir tránsito, los acuerdos igualitarios secundarios no pueden sino duplicar rutas a las que se podría acceder en cualquier caso mediante la utilización de servicios de tránsito ofrecidos por una red de máximo nivel.

(48) Varias son las razones de que un ISP celebre acuerdos igualitarios secundarios. Es posible que algunas conexiones se hagan por comodidad o para ahorrar costes. Así, por ejemplo, puede ser sensato que dos ISP adyacentes o que solapan sus actividades intercambien su tráfico directamente en lugar de enviarlo en calidad de tránsito a lo largo de cientos o miles de kilómetros atravesando varias redes. No obstante, puede suceder que el recurso a una interconexión local directa no sea una solución tan buena como la de hacer uso del tránsito. Tal puede ser el caso, por ejemplo, si una de las dos partes enlazadas no puede o no quiere realizar la inversión financiera que se necesita o mantener el enlace en condiciones adecuadas o fiables, o si determinados obstáculos de carácter normativo o de otro tipo dificultan la obtención de infraestructuras físicas o del permiso para interconectarse a un coste razonable o incluso a cualquier coste. Aunque aparentemente resulta ilógico, es posible que, en tales casos, resulte más simple y barato enviar tráfico destinado a nivel local mediante un proveedor de tránsito distante, a pesar del recorrido extra que ha de hacer. Esto es algo que sucede con gran parte del tráfico intraeuropeo de Internet, dado que un volumen importante del mismo transita actualmente por las redes de Estados Unidos.

(49) Cabe la posibilidad de que otros acuerdos igualitarios secundarios reflejen circunstancias históricas que han cambiado en la actualidad. Algo así sucede si dos redes que anteriormente poseían tamaños comparables ahora muestran un desequilibrio notable, a pesar de lo cual mantienen conexiones igualitarias entre sí. El análisis de los datos recogidos en el transcurso de la investigación llevada a cabo por la Comisión sugiere que hay una serie de ISP con acuerdos igualitarios secundarios que siguen teniendo acuerdos igualitarios con redes de máximo nivel, pero no parecen reunir los criterios técnicos de red que éstas exigen actualmente a las nuevas empresas que solicitan los acuerdos igualitarios. La reacción pública hostil a la que se enfrentó UUNet cuando en 1997 trató de dar por concluidos los acuerdos igualitarios con una serie de ISP con acuerdos secundarios sugiere que estas cuestiones no vienen determinadas exclusivamente por consideraciones económicas. [...](9) Es posible que los ISP con acuerdos igualitarios secundarios estimen de utilidad la posesión de acuerdos públicos igualitarios con algunas de las redes de máximo nivel como instrumento de comercialización, aun en el caso de que, por razones técnicas y económicas, tengan que depender en gran parte del tránsito para prestar un servicio con la celeridad, calidad y fiabilidad requeridas.

(50) En su respuesta al pliego de cargos, las partes notificantes se mostraron en desacuerdo con esta visión de Internet como estructura jerárquica. Adujeron que Internet se concibió inicialmente de forma no jerarquizada, con objeto de evitar las vulnerabilidades estratégicas que llevan aparejadas las arquitecturas de red basadas en la conmutación centralizada y jerárquica y en estructuras divididas en diferentes niveles. No obstante, se señaló que estos objetivos eran anteriores a la actual estructura comercial de Internet y, por otro lado, ni el funcionamiento actual de la red, ni su evolución futura reflejan necesariamente la filosofía que vertebraba el proyecto de investigación inicial.

v) La economía del tránsito frente a la de los acuerdos igualitarios gratuitos

(51) Aunque a veces se nos presentan los acuerdos igualitarios como solución gratuita (comparada con la de pago por tránsito), ello no es totalmente cierto. Cada una de las partes en un acuerdo igualitario incurrirá en los costes de capital que lleva aparejada la instalación de la conexión, además de los costes de servicio y mantenimiento que implica mantener el enlace en funcionamiento. Que ello sea más caro o más barato que la adquisición de tránsito dependerá de las circunstancias del ISP en cuestión y del precio a que se pueda obtener dicho tránsito.

(52) Una vez celebrado el acuerdo igualitario gratuito, cada una de las partes deseará asegurarse de que no sale perjudicada por un desequilibrio en el flujo de tráfico a través de la interfaz igualitaria. Al contrario de lo que sucede en el caso de la telefonía pública conmutada tradicional con carácter oneroso, en el que los desequilibrios del tráfico benefician desde un punto de vista financiero a la parte receptora del flujo neto, el tráfico recibido a través de una interfaz igualitaria representa un coste que se ha de contraponer a los ingresos por abonados. A corto plazo, no existe un incentivo económico para aceptar un desequilibrio neto de tráfico. La lógica de un acuerdo igualitario se basa en que los ISP colaboran entre sí a la hora de disponer de la carga de tráfico del otro. El hecho de que el tráfico de red genera costes en lugar de ingresos se evidencia en las diversas estrategias de gestión de tráfico aplicadas por las redes de mayor tamaño, ya que todas ellas tratan de minimizar el tiempo que pasa en su red el tráfico procedente de pares más pequeños (o las respuestas al mismo). Las redes de mayor tamaño pueden disponer como condición previa para el establecimiento de acuerdos igualitarios que las redes más pequeñas no se interconecten exclusivamente en uno sino en varios puntos, de tal forma que la más grande pueda llevar a cabo la práctica de la "patata caliente" o de salida más rápida, según la cual se entrega el tráfico a la red más pequeña en la distancia más corta posible.

(53) A pesar de todo, los acuerdos igualitarios también tienen sus ventajas. En la medida en que puedan existir unos flujos de tráfico desequilibrados, ninguna de las partes se hace con un margen de la otra para la terminación de cualquier excedente de flujos unidireccionales, pero ambas partes se evitan los costes de contabilidad, facturación y cobro. Y aunque se ha de hacer frente a los costes de interconexión, incluso la posesión de un número importante de acuerdos igualitarios podría resultar más barata que la adquisición de tránsito.

(54) Dado que los acuerdos igualitarios desequilibrados resultan mucho más beneficiosos para la más pequeña de las dos redes, los ISP de mayor tamaño han tendido a hacerse más cautos en cuanto a la medida en que permiten a los pequeños ISP navegar libremente utilizando de forma gratuita las redes de los ISP de mayor tamaño. El establecimiento de políticas igualitarias por parte de los mayores ISP se ha erigido también como modo de mantener como clientes a los que pagan por el tránsito, mediante la colocación de obstáculos que impidan su conversión por derecho propio en ISP de máximo nivel. Es preciso señalar que la declaración de una política igualitaria no impide a los ISP tratar de la forma que consideren más oportuna las solicitudes que se les planteen, sin perjuicio de la política sobre acuerdos igualitarios que se anuncie.

(55) La adquisición de tránsito, sin embargo, también presenta sus ventajas, dado que evita los costes de capital de la construcción de instalaciones y los riesgos que lleva aparejados la negociación de acuerdos de interconexión. Además, es posible que también sea más sensato adquirir directamente tránsito a una red de máximo nivel con las correspondientes garantías de calidad, velocidad y fiabilidad del servicio, en lugar de depender de unas anticuadas conexiones igualitarias secundarias.

(56) La cuantificación de los costes relativos se ha revelado difícil porque depende de las circunstancias específicas de cada caso. Así, por ejemplo, es muy posible que los operadores telefónicos que posean una base relativamente amplia de fibra instalada consideren desproporcionado el coste de adquisición de tránsito en relación con lo que habría costado enlazar con ISP de máximo nivel mediante acuerdos igualitarios.

(57) Podría dar la impresión de que, en el caso de un ISP que tuviera que adquirir tránsito, la solución más eficiente sería utilizar todos los acuerdos igualitarios secundarios que tenga a su alcance y pasar al proveedor de tránsito sólo el tráfico que sea incapaz de enviar por sus propias interfaces igualitarias. En teoría, ello le permitiría adquirir un volumen mínimo de tránsito. En la práctica, si el ISP ha de hacer frente a unos costes relativamente elevados o inevitables en concepto del acuerdo de tránsito basado en el transporte de información teórico, que no real, realizado a través de la conexión, los acuerdos igualitarios secundarios pueden no ofrecer más ventajas que la conexión de tránsito, y su valor puede ser más simbólico que real.

B. DEFINICIÓN DEL MERCADO

1. Mercados de producto

i) Servicios de acceso del anfitrión al punto de presencia

(58) El primer y último enlace en la cadena es la línea entre los ordenadores anfitriones (host, o punto de acceso en el caso de una red privada) y el punto de presencia más cercano de su ISP. Como se ha mencionado anteriormente, esta conexión se hace a través de la red pública conmutada o mediante una línea privada dedicada. Esta conexión no la facilita, por regla general, el ISP, aunque puede hacerlo, si así lo solicita el cliente. En el caso de acceso por línea selectiva, el usuario dependerá, por lo general, de los servicios de un operador de telefonía pública local. Con el acceso dedicado, existe una gama de opciones, entre las que se incluye el autoabastecimiento, la obtención de una línea alquilada de una compañía telefónica u otro organismo público preparado para ofrecer este tipo de servicio, o quizás del propio ISP.

(59) Las condiciones de competencia a este nivel difieren ligeramente de las que existen a nivel de los ISP o en un nivel superior. En nada se distinguen los servicios telefónicos locales que se podrían adquirir a efectos de Internet de los servicios telefónicos que se podrían comprar para cualquier otra forma de telefonía de bucle local. El acceso dedicado no es más que la prestación de una conexión de cable y las empresas que operan en el mercado para la prestación de este servicio podrían ser compañías telefónicas, aunque también cualquier otra empresa que pueda alquilar o desarrollar la capacidad necesaria. Ninguna de las empresas que respondieron a las investigaciones de la Comisión sugirió que los mercados de referencia a este nivel se verían afectados por la operación de concentración y no se siguió profundizando en la cuestión.

ii) Servicios de acceso a Internet

(60) En un principio, las partes alegaron que otras formas de servicios de transmisión de datos son igualmente sustituibles por los servicios de Internet. No parece que esta opinión sea correcta. Los clientes que adquieren un servicio de acceso a Internet lo hacen con vistas a que ello les permita ponerse en contacto con otros usuarios conectados a la red. Es muy posible que la prestación de infraestructura de transmisión de datos de usuario final a usuario final empleando otros protocolos de datos permita a los clientes conectarse con un número reducido de clientes que empleen los mismos protocolos, pero no les ofrecerá el acceso permanente y sin restricciones a la comunidad de usuarios de Internet, que es el principal objetivo que se persigue al contratar el servicio. Por consiguiente, en lo fundamental los servicios de Internet no serían sustituibles por otras formas de servicios de transmisión de datos.

(61) El ISP facilita el acceso básico en forma de los equipos físico y lógico, el asesoramiento, la configuración de red y los servicios de facturación que necesita el cliente para poder utilizar su acceso a Internet.

iii) Conectividad de máximo nivel o universal a Internet

(62) Los proveedores de estos servicios de acceso a Internet pueden estar integrados verticalmente en mayor o menor medida y pueden ser redes de máximo nivel por derecho propio, ISP con acuerdos igualitarios secundarios o revendedores. A la hora de definir el mercado, se trata de discernir si todos los ISP compiten entre sí para prestar servicios de conectividad o si existen mercados diferentes y más reducidos dentro del sector.

(63) En la práctica, ningún ISP puede permitirse aumentar paulatinamente su oferta de conectividad, dado que sus clientes esperarán inmediatamente que sea capaz de emitir y recibir mensajes a y desde cualquier punto de Internet. Ya se han esbozado las enormes limitaciones que tendría tratar de lograrlo mediante acuerdos igualitarios bilaterales (inversión de capital en backhaul, negociación de cientos de acuerdos de interconexión específicos y riesgo de fracaso de dichas negociaciones, etc.). Por consiguiente, la conectividad ha de obtenerse de alguien que pueda llegar directa o indirectamente a todos los rincones de Internet, garantizando unos niveles adecuados de calidad, velocidad y fiabilidad.

(64) El servicio de conectividad ofrecido por cada ISP es único, en el sentido de que ningún otro ISP ofrece un producto idéntico. Cada uno ofrece una mezcla de acceso directo a sus propios clientes conectados directamente y a clientes de redes subordinadas, por una parte, e interconexión con otras redes de ISP, sus clientes y redes subordinadas, por otra. Es posible que las interconexiones impliquen tránsito o acuerdos igualitarios. En términos generales, cuanto más pequeño sea el ISP mayores probabilidades tendrá de depender totalmente, o al menos en gran medida, del tránsito, y cuanto mayor sea, más probabilidades tendrá de depender de conexiones internas o acuerdos igualitarios. Por consiguiente, el contenido del producto ofrecido por cualquier ISP dependerá de factores tales como el tamaño de la red del ISP y el carácter específico de las relaciones que mantiene con otras redes. También cabe la posibilidad de que las ofertas se diferencien en términos de calidad, dado que una red que envíe mensajes de una forma que exija la presencia de muchos hopsno podrá ofrecer el mismo nivel de calidad que otra red capaz de remitir los mensajes con muy pocos hops. En principio, las ofertas de una red pueden ser un sustituto del servicio ofrecido por otra, siempre que ambas redes puedan ofrecer unos niveles de servicio equivalentes. No obstante, es posible que no puedan sustituirse entre sí dos redes que ofrezcan niveles de servicio muy diferentes.

(65) Las únicas organizaciones capaces de ofrecer por sí solas una conectividad completa a Internet (en lo sucesivo, "conectividad Internet universal" o "de máximo nivel") son los ISP de máximo nivel. Si bien es posible que los ISP igualitarios secundarios puedan ofrecer una parte de su conectividad sobre una base igualitaria (descrita como "conectividad de segundo rango"), sin embargo, la han de completar con tránsito adquirido. Los revendedores sólo pueden ofrecer conectividad revendida, a pesar de que, dependiendo de a quién se la compran, podría ser una mezcla de conectividad de primer y segundo rango.

(66) Los productos ofrecidos por las redes ISP de máximo nivel se diferencian entre sí en que la conectividad se presta en su totalidad mediante acuerdos igualitarios de máximo nivel o internamente. Si las redes de máximo nivel se encuentran en su propio mercado, se ha de demostrar que ni los ISP igualitarios secundarios, ni los revendedores son capaces de entorpecer de modo significativo el comportamiento de aquéllas y evitar que actúen con independencia.

(67) Si las redes de máximo nivel incrementasen el precio de sus servicios en un 5 %, por ejemplo, la base de coste de los revendedores aumentaría, en principio, en un porcentaje idéntico y este incremento tendría que repercutirse al cliente. Por consiguiente, los revendedores puros no pueden constituir un obstáculo de competencia sobre los precios fijados por la red de máximo nivel.

(68) La posición de los ISP igualitarios secundarios difiere bastante de la anterior. A diferencia de lo que sucede con los revendedores puros, no están totalmente cautivos de los precios fijados por las redes de máximo nivel, dado que mantienen diversos acuerdos igualitarios, con otros ISP de igual rango o con algunas (no todas) redes de máximo nivel; esto puede ofrecer una cierta posibilidad de sustitución, pues les permite tener acceso a algunos sitios sin tener que transitar por las redes de los ISP de máximo nivel, aunque existirán carencias en su cobertura. Así, por ejemplo, si existieran cinco redes de máximo nivel de idéntico tamaño, un par secundario con acuerdos igualitarios con cuatro de esas redes está en mejores condiciones de constituir un obstáculo que un ISP que sólo tenga conexiones igualitarias con una de las cinco. En ningún caso, sin embargo, puede la conectividad de segundo rango ofrecida por un ISP igualitario secundario prestar un servicio que sea un sustitutivo perfecto de la conectividad de primer rango ofrecida por la red de máximo nivel.

(69) Los ISP igualitarios secundarios que deseen ofrecer la plena conectividad no podrán evitar seguir adquiriendo tránsito a las redes de máximo nivel, por lo que su base de costes seguirá estando cautiva en la medida en que estén obligados a seguir haciéndolo. No hay pruebas de que los clientes fuesen a aceptar un servicio de acceso limitado en lugar de un servicio completo, y es poco probable que un incremento de, por ejemplo, entre el 5 y el 10 % bastase para fomentar la sustitución. Aplicando la prueba hipotética del monopolio, si las redes de máximo nivel actuasen como una sola entidad, ninguna sería capaz de prestar un servicio sustitutivo adecuado en respuesta a los aumentos de precios. Si todos los ISP de máximo nivel incrementaran sus tarifas de interconexión de tránsito en un 5 %, por ejemplo, los ISP no incluidos en este grupo podrían seguir constituyendo un obstáculo a la competencia en la medida en que fuesen capaces de utilizar sus acuerdos igualitarios con algunas de las redes de máximo nivel para evitar el impacto del incremento en las tarifas de tránsito. No obstante, si se enfrentasen a un desafío de este tipo a su estrategia de aumento de precios, las redes de máximo nivel podrían reaccionar percibiendo una tasa por cada interconexión, independientemente de que se la considere igualitaria o de tránsito. De ser así, el desigual poder de negociación de los ISP igualitarios secundarios no les permitiría ofrecer una respuesta competitiva efectiva.

(70) Así pues, se ha de decir, resumiendo, que el mercado de referencia en el que operan las partes que se fusionan es el de prestación de conectividad universal o de máximo nivel, como ya se ha explicado anteriormente.

iv) Evolución de la definición del mercado

(71) Es posible que el concepto de red de máximo nivel no sea representativo de la realidad económica actual, en la medida en que algunos de los operadores capaces en apariencia de funcionar como redes de máximo nivel pagan, de hecho, por algunos o todos de sus acuerdos igualitarios. Otros pueden beneficiarse de acuerdos igualitarios que no se celebrarían en la actualidad, por lo que puede ponerse en tela de juicio su rango de redes de máximo nivel. Como consecuencia de ello, es posible que el número de empresas capaces realmente de ofrecer obstáculos a la competencia sea menor que lo que podría implicar el concepto de redes de máximo nivel.

(72) En los últimos cinco años se ha producido un incremento sustancial de los niveles de tráfico en Internet. Se han hecho necesarias importantes mejoras de la capacidad, no tanto para lograr ventajas competitivas, sino simplemente para mantener una calidad aceptable de servicio en términos de velocidad y fiabilidad frente a un uso creciente y la consiguiente congestión. El problema no es sólo el de los nuevos usuarios, sino también el de nuevas aplicaciones tales como la transmisión de vídeo, que necesitan un gran ancho de banda. En un período muy corto de tiempo la capacidad de los cables más grandes de las redes de mayor tamaño ha aumentado sustancialmente. Las conexiones de máximo nivel que en su momento se hicieron mediante cables T1 con una capacidad, o velocidad, de 1,544 Mbps (1544000 bits por segundo) se hacen ahora a través de DS3 o T3 (equivalente a 45 Mbps) y la mayoría de los grandes ejes troncales contarán en breve con conexiones con velocidades de OC-3 (155 Mbps) e incluso de OC-12 (622 Mbps). Aquellas redes que no han evolucionado en términos de desarrollo técnico y capacidad se han quedado atrás. Aun en el caso de que estas redes estancadas hubieran sido capaces en su momento de ofrecer conectividad de primer rango con arreglo a los niveles de entonces, es posible que ya no puedan hacerlo en la actualidad.

(73) Es muy probable que, hasta hace relativamente poco tiempo, la posesión de, por ejemplo, acuerdos igualitarios en NAP (puntos de acceso a la red) con todos los demás ISP que tuviesen una presencia razonable en tales NAP garantizase al ISP en cuestión el nivel de red de máximo nivel. No obstante, habida cuenta de que ha aumentado la congestión en los NAP, resulta cada vez más habitual que los mayores proveedores comiencen a celebrar sus acuerdos igualitarios privados en otros puntos alejados de los NAP. Mientras que los mayores proveedores siguen manteniendo acuerdos igualitarios en los NAP, el hecho de que también opten por celebrar acuerdos igualitarios entre sí no significa que eso vaya a influir en la definición del mercado. No obstante, si las redes más grandes no aceptasen celebrar acuerdos igualitarios privados y gratuitos en los ISP más pequeños que en la actualidad sólo tienen acuerdos igualitarios en los NAP, ya no serían capaces de seguir actuando como redes de máximo nivel y ya no quedarían incluidas en la definición del mercado. Debido a que este proceso se encuentra en sus fases iniciales, la definición de mercado que aquí se adopte no se restringirá con el fin de adelantarse a estas previsiones. Sin embargo, se debería tener presente que la probabilidad de que esto suceda constituye un factor importante a la hora de analizar el poder de mercado de las partes.

v) Respuesta de las partes

(74) En sus respuestas al pliego de cargos y durante la audiencia, las partes cuestionaron que Internet tuviera una estructura jerarquizada. Por otra parte, sostuvieron que cualquier ISP podría neutralizar un incremento de precios aplicado por la hipotética posición monopolística formada por el conjunto de redes de máximo nivel desviando el tráfico mediante acuerdos igualitarios secundarios y ampliando el alcance de los mismos, en caso necesario. Por consiguiente, según las partes, cualquier ISP puede interconectarse con cualquier otro ISP, con lo que no tendrían que recurrir a las redes de máximo nivel para completar su conectividad.

(75) Como señalaron terceros interesados, resulta muy improbable que esta iniciativa vaya a hacer que el aumento de precios no sea rentable. Los clientes de ISP que busquen una conectividad óptima o "universal" a Internet mediante la adquisición de tránsito a las redes de máximo nivel no podrían eludir el incremento de precios de una hipotética posición monopolística mediante la compra de tránsito a otras fuentes, dado que no existirían. Tratar de eludir el incremento de precios mediante el establecimiento de redes de conexiones igualitarias secundarias (algo que, en sí mismo, constituiría un requisito previo para cualquiera de los ISP de segundo rango que ofrezcan tránsito) resultaría prácticamente imposible e implicaría costes de transacción considerables, debido a la necesidad de instalar capacidad de circuitos a los puntos igualitarios privados o a las infraestructuras públicas de conmutación. El informe de los propios expertos de las partes, que lleva por título "Competencia en Internet: el impacto de la fusión MCI/WorldCom", al debatir la opción de los acuerdos igualitarios en oposición a la de tránsito, reconoce en el capítulo 3.1 que: "(...) cabe la posibilidad de que sea demasiado costoso mantener un número elevado de interconexiones igualitarias directas. Es posible que una red pequeña desee disponer de un número reducido de tales interconexiones directas y obtener conectividad universal a Internet mediante la compra de tránsito a otra red cualquiera". Incluso en el caso de los ISP de mayor tamaño que no sean proveedores de máximo nivel, estas conexiones no serían rentables para los niveles de tráfico que se manejan, porque se tendría que establecer un elevado número de enlaces, probablemente más de los que cualquier ISP podría gestionar de manera eficiente. Además, cada uno de los distintos ISP con los que se tendría que establecer conexiones, es decir, los ISP que no fuesen redes de máximo nivel, sólo gestionarían una proporción muy pequeña del tráfico total de Internet (uno de los terceros interesados estimó que ninguno de los ISP que no perteneciera al grupo de redes de máximo nivel controlaría más del 2 % del tráfico), y los costes a que debería hacer frente cualquier ISP por instalar los enlaces de capacidad necesarios serían superiores al coste del incremento de entre el 5 y el 10 % de tránsito de la hipotética posición monopolística. También se señaló que el establecimiento de estos enlaces implicaría la coordinación de un gran número de operadores, daría origen a problemas de carácter tecnológico y llevaría muchísimo tiempo.

(76) Por otra parte, independientemente de la eficacia que demuestre un ISP a la hora de crear una red de conexiones igualitarias secundarias, no podrá alcanzar a los clientes de la hipotética posición monopolística que gocen de conexión directa. El tener acceso a estos clientes constituye un elemento básico para lograr la conectividad universal a Internet. Todo intento de establecer una conectividad alternativa basada en una red de enlaces igualitarios secundarios que no incluyese a las redes de la hipotética posición monopolística no podría ofrecer conectividad universal a Internet, ni ser un sustituto económico de la conectividad que prestan las redes de máximo nivel ya existentes.

(77) Las propias partes parecen reconocer este hecho, puesto que también alegan que, aun en el caso de que los acuerdos igualitarios sólo fuesen un sustituto parcial, la utilización de conexiones igualitarias secundarias disminuiría la dependencia de cualquier ISP del tránsito ofrecido por la hipotética posición monopolística, lo que le permitiría eludir las consecuencias del incremento de precios de entre el 5 y el 10 %. No obstante, se señaló la posibilidad de que la hipotética posición monopolística estableciese unas tarifas de tránsito que no fuesen sensibles al uso (siempre que no lo hagan ya), con lo que se reduciría el incentivo que para los ISP representa la posibilidad de desviar el tráfico de los proveedores de máximo nivel y se neutralizaría la eficacia de los acuerdos igualitarios, incluso como sustituto parcial y muy limitado.

2. Mercados geográficos de referencia

i) Servicios a empresas y viajeros

(78) En dos de los mercados determinados inicialmente por las partes (los de servicios a empresas y a viajeros), las cuotas de mercado conjuntas de las partes no habrían sido suficientes como para plantear problemas de competencia, ya se determinaran los mercados a nivel nacional o a cualquier nivel más amplio. En consecuencia, no es necesario debatir la cuestión de la definición del mercado geográfico con relación a estos dos mercados.

ii) Servicios de transporte

(79) En la Decisión Unisource, la Comisión afirmó que, por su propia naturaleza, tanto la demanda como la oferta de servicios de transporte son al menos regionales transfronterizas. La proximidad geográfica entre el cliente y el prestador de capacidad de tránsito conmutado apenas si afecta al tránsito conmutado que los transportistas usan, bien como alternativa a la explotación de las propias líneas internacionales, bien para hacer frente al tráfico de punta en dichas líneas. Asimismo, los servicios dedicados de tránsito ofrecen capacidad de direccionamiento vía satélite o por cable a través de terceros países. Por último, el acceso a los servicios nodales (hubbing) es una alternativa a la conclusión de un número indefinido de acuerdos bilaterales con cada uno de los transportistas. Para los servicios de transporte, los mercados pertinentes a los efectos de evaluar la presente concentración son los de Europa y Estados Unidos, al otro lado del Atlántico.

iii) Servicios de Internet

(80) La amplitud geográfica de los distintos mercados de servicios de Internet depende de qué nivel se analiza. La conexión física del usuario final con el ISP, ya sea mediante acceso por línea selectiva o dedicada, sólo la puede prestar a nivel local un proveedor que opere a este nivel, y en cualquier caso no forma parte, por lo general, del servicio ofrecido por el ISP. Esta conexión la puede facilitar una compañía telefónica local o indudablemente cualquier otro proveedor de esta infraestructura de cable. Por consiguiente, a este nivel los mercados geográficos son regionales o nacionales, dependiendo del alcance de la red de cable del proveedor. No obstante, habida cuenta de que las partes no gozan de una posición fuerte en Europa por lo que se refiere a la prestación de estos servicios de bucle local, puede quedar abierta la cuestión de la definición de estos mercados geográficos precisos.

(81) En posible que los ISP que compiten en la prestación de servicios de acceso a Internet a los usuarios finales estén operando en mercados fundamentalmente regionales, es decir, subnacionales, o nacionales. Algunos ISP pueden ser pequeñas organizaciones establecidas a nivel local. Sin embargo, las empresas de mayor tamaño que sean usuarios finales pueden dirigirse a un ISP extranjero, por lo que los ISP que tiendan a negociar con este tipo de clientes pueden comercializar sus servicios a nivel internacional.

(82) El carácter internacional de Internet se hace más evidente con los mayores ISP, que a menudo operan a nivel nacional o internacional. Aunque las redes de máximo nivel que han surgido hasta ahora poseen sus centros de actividad en Estados Unidos, son los únicos proveedores que pueden ofrecer tránsito a todos los rincones de Internet. Esto contrasta con la telefonía vocal convencional, en la que los operadores han tendido desde siempre a concentrar sus actividades en un territorio específico y a retransmitir el tráfico que ha de atravesar dicho territorio. Las condiciones en las que puede operar un ISP de cualquier parte del mundo depende de los términos en que pueda obtener el tránsito directa o indirectamente de estos proveedores. Por ejemplo, UUNet posee filiales a nivel minorista en muchos países europeos. Cualquier incremento de los precios de acceso a las redes de máximo nivel afectaría a los consumidores de todo el mundo. Así pues, en la realidad existe un mercado mundial.

(83) En su respuesta al pliego de cargos, las partes alegaron que la definición de mercado geográfico no era correcta, porque los ISP no estaban obligados a obtener su conectividad de una de las redes de máximo nivel. No obstante, la definición de mercado de las partes estaba estrechamente relacionada con su punto de vista sobre la definición de mercado de productos y no se ajusta a la definición de este concepto expuesta a los efectos de la presente Decisión.

C. EVALUACIÓN DE LA COMPETENCIA

1. Servicios de transporte

(84) La situación en los servicios de transporte se puede analizar en términos de capacidad europea y transatlántica.

(85) En Europa, la mayor parte de la capacidad, un 95 % según las estimaciones de las partes, está en manos de los operadores telefónicos tradicionales. Aunque WorldCom ha estado construyendo redes interurbanas, MCI, sin embargo, no posee una presencia sustancial como titular de capacidad a este lado del Atlántico. Por lo tanto, la operación propuesta no plantea problemas de competencia a este respecto.

(86) En cuanto a capacidad transatlántica, la información facilitada por las partes sugiere que podrían tener una cuota conjunta de capacidad teórica en el lado de Estados Unidos del 23 %, lo que les convierte en el segundo poseedor de capacidad por detrás de AT& T (29 %). La situación de control de la capacidad se verá alterada cuando sean operativos (lo que está previsto para mediados de 1998) nuevos cables transatlánticos como Gemini (en el que participa WorldCom), dado que en ese momento se producirá un aumento teórico de la proporción de capacidad disponible en manos de WorldCom. No obstante, se están elaborando planes para el tendido de nuevos cables y, a medida que estos proyectos se vayan haciendo realidad, es probable que se vea erosionada rápidamente cualquier ventaja de que pueda gozar temporalmente WorldCom por la posesión de capacidad en su nuevo cable.

2. Servicios de acceso a Internet

(87) Las partes alegaron que existía una competencia sustancial a nivel minorista de ISP y que los obstáculos de entrada eran escasos. Esta afirmación no fue cuestionada por los terceros interesados que respondieron a las solicitudes de información presentadas por la Comisión. No obstante, se reseñó que los ISP que competían frente al sector descendente de proveedores integrados verticalmente eran básicamente revendedores de conectividad facilitada por los proveedores situados más arriba en la cadena de suministro. Por consiguiente, el análisis se centró en los mercados ascendentes.

3. Conectividad de máximo nivel o universal a Internet

(88) Cuando se les solicitó información sobre sus actividades en el sector de Internet, las estimaciones iniciales de las partes acerca de su cuota de mercado se basaron en el argumento de que cualquier ISP que posea su propia infraestructura de cable constituía un proveedor de red troncal y que, puesto que la mayoría de los ISP contaban con su propia infraestructura, podían ser considerados como proveedores de red troncal. Las partes estimaron que en 1997 el tamaño del mercado, sobre la base de una extrapolación de cifras estimadas para el mercado de Estados Unidos en 1996 que figuraban en el informe Frost & Sullivan, sería de aproximadamente 4700 millones de dólares estadounidenses, y que, partiendo de esta base, sus ingresos procedentes de servicios básicos de acceso a Internet (sin contar los servicios de valor añadido) no habrían excedido del 20 % aproximadamente del mercado total.

(89) A la Comisión la resulta difícil aceptar esta definición de mercado o este método de cálculo de la cuota de mercado. Una definición que identifica a ISP con proveedor de red troncal parece demasiado amplia, puesto que no distingue entre un pequeño revendedor a nivel local que opera con clientes locales y las grandes redes multinacionales de máximo nivel. Las partes alegaron que resultaba imposible calcular las cuotas de mercado de otra manera que no fuese el método por ellas utilizado, debido a la ausencia de datos publicados y a los problemas que conlleva la definición de proveedor de red troncal.

(90) Se señaló, sin embargo, que, a pesar de las dificultades de definición alegadas, una serie de analistas habían tratado de llevar a cabo estudios de mercado utilizando la información y las mejores estimaciones que pudieron conseguir. Partiendo de esta base, la posición de mercado de las partes notificantes era bastante más fuerte de lo que se había desprendido de las propias estimaciones de las partes y sugería que éstas podrían estar en condiciones de controlar una proporción considerable de Internet. Aunque basadas en diferentes métodos de cálculo, todas estas estimaciones apuntaban a la conclusión de que la combinación de las redes de las partes fusionadas crearía una única entidad con una enorme cuota de mercado.

(91) En las investigaciones de la Comisión sobre clientes y competidores, se manifestaron una serie de inquietudes. Así, por ejemplo, una empresa que adquirió conectividad a una de las partes fusionadas afirmó que "(...) la operación de concentración propuesta reduciría este número [es decir, el de proveedores de servicios alternativos y fiables] a tres. Sin unas fuentes alternativas de suministro fiables, clientes como [nombre de la empresa en cuestión] podrían pasar a depender totalmente de unos cuantos proveedores, con la consiguiente pérdida de calidad en el servicio (...) y una pesión al alza de los precios". Otra empresa que opera en la prestación de servicios de Internet afirmó que la fusión "podría crear un entorno indeseable para la prestación del servicio de Internet en el mercado común en el que las entidades fusionadas dispondrán de posición dominante". Una tercera empresa indicó que "la combinación de dos de los líderes mundiales en las redes troncales de Internet crea un transportista dominante que modificará de modo significativo la competencia en la estructura troncal de Internet. Juntas las empresas controlarán hasta el 55 % del tráfico troncal de Internet".

(92) En sus alegaciones ante la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC), de 13 de marzo de 1998, Sprint Corporation estimó que, sobre la base de datos de estudios recopilados por la revista Boardwatch, la combinación de WorldCom y MCI dispondrá de aproximadamente el 55 % de todas las conexiones tras la concentración. El informe del Maloff Group de octubre de 1997 estimaba que la entidad fusionada dispondría del 68 % de los ingresos de Internet conectando las redes troncales de WorldCom y MCI. Las alegaciones de Bell Atlantic ante la FCC cifraron en un 60 % las cuotas de mercado de las partes fusionadas sobre la base de informes aparecidos en la prensa y calcularon que las cuotas combinadas alcanzarían un 58 % sobre la base de las rutas de los clientes que emplean tablas de direccionamiento. En sus alegaciones ante la FCC, el grupo GTE estimó en un 47 % la cuota de mercado conjunta de las partes fusionadas, basándose en el ancho de banda total, tal como informa la revista Boardwatch. Todas estas estimaciones contrastaban enormemente con las de las partes, que, basándose en los ingresos, cifraban en el 20 % su cuota de mercado conjunta.

(93) En su respuesta al pliego de cargos, las partes exlicaron que el [30-40 %](10) de los 400 sitios de la Malla Mundial más visitados estaban conectados a MCI y el [40-50 %](11) a WorldCom. Del [30-40 %](12) conectado a MCI, el [5-10 %](13) lo está en régimen de exclusividad con esta compañía y otro [0-10 %](14) utiliza tanto MCI como WorldCom, pero ninguna otra. De modo similar, del [40-50 %](15) conectado a WorldCom, el [5-15 %](16) lo hacen con carácter exclusivo y un [0-10 %](17) sólo utilizan MCI y WorldCom. Esto implica que el [15-25 %](18) de los 400 sitios de la Malla más solicitados estarán conectados exclusivamente a la compañía fusionada. Suponiendo que todos los demás sitios de la Malla estén conectados con al menos tres de los ISP de máximo nivel, WorldCom/MCI tendrían una cuota de este sector que rondaría el [35-45 %](19).

(94) Por último, el director gerente de WorldCom afirmó que "disponer de una gran red es un enorme obstáculo de entrada para los competidores"(20).

(95) El hecho de que los ISP no estén obligados a comunicar sus datos y la ausencia de unas normas uniformes a la hora de comunicar los datos que se obtienen implica que no se cuente con una estimación fiable y públicamente disponible del tamaño del sector de Internet en su conjunto o de cualquier subsector pertinente. También existían opiniones divergentes sobre cuáles deberían ser las unidades adecuadas para determinar la cuota y el poder de mercado. Las observaciones presentadas a la Comisión sugerían que dentro del sector no había unanimidad en relación con la unidad de medida que se prefiere, aunque todos coincidían en que se podría obtener una visión razonable de la situación utilizando varios índices. Además, una serie de analistas estimaron que la combinación de ingresos y flujo de tráfico sería la que más se acercaría a la realidad.

(96) En consecuencia, la Comisión llevó a cabo sus propias investigaciones con el fin de hacer acopio de datos que pudiesen determinar con mayor precisión el tamaño y la cuota de mercado, y especialmente la cuota de las partes fusionadas.

i) Posibles métodos para calcular la cuota de mercado

(97) Además de los datos correspondientes a ingresos y flujo de tráfico, analizados en mayor profundidad más adelante, la Comisión también recogió datos sobre otros posibles índices de medida, tales como la capacidad conjunta de enlaces de interconexión, el número de direcciones disponibles, el de puntos de presencia y el ancho de banda real utilizado para el intercambio de tráfico, y analizó si se podían extraer algunas conclusiones razonables de estas variables.

(98) Es muy probable que el tamaño de los enlaces de capacidad instalados (de los clientes a los ISP y de éstos a los puntos igualitarios públicos y privados) dé idea del potencial de una red en términos de rendimiento y también de tamaño, pertiendo siempre del principio de que no se adquiriría ni se instalaría capacidad si no se esperase razonablemente poder usarla. Aunque la Comisión sigue esperando algunas respuestas a sus cuestionarios, las cifras disponibles sobre las conexiones conjuntas totales de capacidad, es decir, las conexiones entre la red y sus clientes, y con pares, ya sean públicos o privados, y proveedores de tráfico vinieron a confirmar que las partes fusionadas dispondrían de [...](21) de la cuota de mercado de las redes de máximo nivel.

(99) En cuanto a los espacios de direcciones, se puso de relieve la posibilidad de que nuevas redes o clientes hicieran un mayor uso de mecanismos destinados a limitar el número de entradas de ruta y direcciones anunciadas y que lo único que podría significar la existencia de un mayor número de direcciones anunciadas era una red relativamente obsoleta. Además, no estaba claro hasta qué punto las empresas estaban presentando números de direcciones y entradas de rutas sobre la base de lo que podían alcanzar como consecuencia de su conectividad global (es decir, incluido lo que podían alcanzar mediante tránsito). En términos generales, se puso de relieve que la mayoría de las redes se consideraban capaces de lograr un 100 % de conectividad por un medio u otro y que el número de direcciones anunciadas no daba una idea precisa del tamaño o la fuerza de una red.

(100) En cuanto al número de abonados, uno de los problemas que se planteaban era la dificultad de determinar el número preciso de usuarios. Así, por ejemplo, cabía la posibilidad de que una red que tuviese una gran proporción de empresas entre sus abonados sólo tuviese registrados a unos pocos abonados individuales, aunque cada empresa podría tener su propia red interna privada con muchos usuarios conectados. Como consecuencia de ello, era poco probable que las cifras de abonados ofreciesen un reflejo muy preciso de la fuerza de una red. Problemas similares de definición se plantearon al tratar de utilizar datos basados en el número de sitios de la Malla (los diferentes sitios de la Malla podrían tener una importancia muy variable que no se reflejaría en una simple cuenta). En consecuencia, la Comisión no trató de utilizar los datos para extraer conclusiones.

(101) En cuanto a los POP (puntos de presencia), se sugirió que, al menos en principio, podría existir una correlación entre el tamaño de la red y el número de POP, dado que un proveedor de red troncal desplegaría un POP cuando dispusiese de una masa crítica de clientes con los que comunicarse. Un competidor estimó, por ejemplo, que la entidad fusionada contaría aproximadamente con el 48 % de los puntos de presencia totales de Estados Unidos. No obstante, algunos analistas consideraban que contabilizar el número de puntos de presencia era uno de los métodos menos fiables de determinar el tamaño de una red, dado que parece que las cifras dependen en gran medida de la arquitectura del sistema y no del tamaño de la red. Por otra parte, aunque es posible que el número de puntos de presencia equivalga al de abonados en una región determinada, cabe la posibilidad de que esta última cifra no sea en sí misma una indicación adecuada del tamaño de la red (por ejemplo, una red podría tener un número elevadísimo de abonados con un uso muy escaso y muchos POP, mientras que otra podría disponer de un número comparativamente reducido de abonados con uso más elevado y un número reducido de POP).

ii) Identificación de las redes de máximo nivel

(102) Muchos de los consultados en el transcurso de las indagaciones de la Comisión señalaron a los mismos cuatro ISP (el grupo WorldCom, MCI, Sprint y el grupo GTE/BBN, los "cuatro grandes") como los que gozaban de una posición mucho más fuerte que el resto de competidores. Sin embargo, el análisis de los datos que reflejan los ingresos procedentes de la prestación de acceso a Internet y los de los flujos de tráfico (analizados con mayor detalle más adelante) no sugería la existencia de una línea divisoria muy clara entre los miembros más pequeños del grupo de los cuatro y el ISP que les sigue en importancia, aunque en la categoría siguiente. En consecuencia, la Comisión analizó los acuerdos igualitarios celebrados entre los principales operadores con objeto de determinar cuáles podían ser considerados proveedores de máximo nivel. Lo que se buscaba era un conjunto de acuerdos igualitarios que pudiesen dotar al titular de un 100 % de conectividad a lo largo y ancho de Internet. El análisis se vio dificultado por el hecho de que no existía una lista fija y cerrada de NAP en los que los ISP tuviesen que establecer acuerdos igualitarios para lograr una cobertura generalizada. Por consiguiente, cabe la posibilidad de que cada uno de los ISP posea su propio conjunto específico de acuerdos igualitarios, y, a pesar de ello, sea capaz de establecer una conectividad completa con la totalidad de Internet. Otra dificultad se debía a que se observó que muchos de los ISP cuyo conjunto de acuerdos igualitarios sugería que eran capaces de operar como redes de máximo nivel eran compradores de tránsito y no quedaba claro si este tránsito les resultaba imprescindible (como consecuencia, por ejemplo, de que las conexiones igualitarias, aunque de alcance global sobre el papel, no resultaban adecuadas en la práctica) o simplemente conveniente.

(103) Así pues, el enfoque de la Comisión partía de la proposición de que toda red de máximo nivel tendría necesariamente que establecer acuerdos igualitarios al menos con los cuatro grandes, capaces de ofrecer interconectividad universal sin necesidad de recurrir al tránsito. En caso de que un ISP no logre establecer acuerdos igualitarios con estas cuatro redes, como mínimo, tendría una laguna considerable en su cobertura de Internet en su conjunto. Es posible que el número de operadores con verdadero rango de redes de máximo nivel sea realmente inferior al conjunto de los que establecen acuerdos igualitarios con las cuatro, dada la posibilidad de que cada par adicional, aunque le liguen acuerdos igualitarios con las cuatro originales, no tenga acuerdos con todos y cada uno de los pares que están vinculados a las cuatro grandes. En ese sentido, gozan de la capacidad completa para cubrir la totalidad de Internet. No obstante, a efectos de la evaluación, se partió de la hipótesis de que cualquiera que tuviese conexiones igualitarias con las cuatro grandes sería considerado un par aconsejable por cualquiera que dispusiese de las mismas conexiones. Se debería señalar que los datos disponibles no confirmaban si estos ISP se encontraban conectados directamente entre sí. Se puede alegar que el hecho de no disponer de esta gama completa de interconexiones entre los ISP y entre éstos y las cuatro grandes los descartaría como ISP de máximo nivel. A efectos del presente análisis, se partió de la hipótesis, sin embargo, de que estas conexiones igualitarias ya existían, o se podían llevar a cabo con gran rapidez, si, por algún motivo, aun no existieran. Esta hipótesis juega en favor de las partes al ampliar el ámbito de operadores del mercado.

iii) Estimaciones del tamaño y la cuota de mercado partiendo de las cifras de ingresos

(104) Con arreglo a lo anteriormente expuesto, se incluirían en la definición de red de máximo nivel un total de dieciséis ISP. (Se podrían incluir otros tres ISP muy pequeños que, aunque no tienen acuerdos igualitarios con la filial principal de WorldCom para Internet, UUNet, los mantienen con otras filiales más pequeñas. En cualquier caso, las repercusiones son mínimas.) Dado que, por lo que se refiere al tamaño total del mercado, la información de que se disponía no era exhaustiva, las estimaciones tuvieron que realizarse en relación con el volumen de negocios de tres empresas del grupo. Se calculó que los ingresos de cada una de las empresas ascendían a 30 millones de dólares estadounidenses, lo que se consideró una estimación bastante inflada de sus ingresos reales. Partiendo de estos cálculos, la magnitud total del mercado en 1997 se situó en torno a los 2300 millones de dólares estadounidenses. La cuota de WorldCom podría ser del [35-45 %](22) y la de MCI, cercana al [5-15 %](23), con lo que la cuota conjunta del grupo podría situarse alrededor del [45-55 %](24) del mercado. Su dos competidores más cercanos tendrían una cuota de mercado conjunta inferior al [15-25 %](25).

(105) Aunque las partes subrayaron repetidamente su convencimiento de que el volumen de negocios eran el único indicador fiable de la cuota de mercado en este ámbito, muchos otros competidores señalaron los posibles riesgos que conllevaba la confianza excesiva y exclusiva en este tipo de datos. A pesar de que, siempre que fue posible, la Comisión utilizó cifras basadas en los ingresos procedentes del acceso básico a Internet, las empresas de que se trata no tienen obligaciones por lo que respecta a normas de notificación o incluso de comunicación de datos. En consecuencia, fue necesario tratar las cifras con cautela.

(106) Aquellas empresas que estén conectadas de forma igualitaria con hasta tres de los proveedores principales no pueden arrogarse el derecho de ser consideradas redes de máximo nivel, dado que el hecho de no disponer de conexión igualitaria con una de las cuatro indica una carencia sustancial en su capacidad para prestar conectividad a Internet. No obstante, a efectos de llevar a cabo un análisis de sensibilidad, se realizaron estimaciones de las cuotas de mercado con el fin de ver si la suma de estos operadores causaría una alteración sustancial de estas cifras. Partiendo de esta base (que, se ha de subrayar, es demasiado conservadora) se seguían registrando unas cuotas de mercado conjuntas de las partes notificantes superiores al 40 % en términos de volumen de negocios. Se analizó si se podría ampliar aun más la definición de red de máximo nivel con el fin de que abarcara a las empresas que tuviesen conexiones igualitarias con sólo dos de las cuatro grandes redes. Sin embargo, se pensó que, en ese caso, las carencias en la cobertura eran de tal magnitud que el ISP de que se tratase no podía ser considerado de forma realista red de máximo nivel partiendo de una hipótesis razonable.

iv) Flujo de tráfico

(107) Algunos analistas sugirieron que el flujo de tráfico constituía, en sí mismo, una medida más adecuada que el volumen de negocios, aunque algunos señalaron la posibilidad de que las cifras se vieran afectadas por oleadas repentinas, como por ejemplo, un interés a corto plazo en un sito de la Malla determinado.

(108) No se dispone directamente de estadísticas sobre los volúmenes generales de tráfico enviados o recibidos por los ISP. La Comisión tuvo que adoptar un enfoque "de abajo a arriba" con el fin de calcular las cuotas de mercado basándose en el tráfico. Este método exige que se identifiquen los participantes en el mercado y se sumen sus respectivas mediciones del tráfico que fluye por sus redes, para conocer el tamaño del mercado. No obstante, no se pudo demostrar de modo fehaciente que los operadores del mercado hicieran de forma plenamente consecuente las mediciones del flujo de tráfico, por lo que fue preciso establecer un modo alternativo de cálculo de las cuotas de mercado en función del flujo de tráfico.

(109) El flujo de tráfico total de cualquier ISP abarca el tráfico intercambiado con otros ISP identificados y su tráfico interno (es decir, el tráfico entre clientes conmutado a través de su red). Las cuotas de mercado se pueden calcular utilizando proporciones de tráfico, sin que sea necesario conocer exactamente el flujo de tráfico de Internet. Para ello se ha de seguir el siguiente método: la proporción de la cuota de mercado de la red A en relación con la de la red B es igual a la proporción del tráfico total que fluye a través de la red A en relación con el que lo hace por la red B. Si ambos términos de esta proporción se dividen por el tráfico total intercambiado entre las redes A y B, se desprende que la proporción de la cuota de mercado de la red A en relación con la de la red B es igual a la proporción de la cuota relativa de la red A en el tráfico total que fluye a través de la red B en relación con la cuota relativa de la red B en el tráfico total que fluye por la red troncal A. Por consiguiente, se pueden calcular las cuotas de mercado sobre la base de las cuotas relativas de cada red en relación con el tráfico total que fluye por cada una de ellas. Con ello se evita que el cálculo de la cuota de mercado resulte sesgado por las posibles diferencias en los métodos de medición. Con arreglo a todo ello, las cuotas de mercado respectivas del grupo WorldCom y de MCI se sitúan en la proporción [...](26).

(110) Si se aplica esta metodología a un mercado que abarque a GTE, MCI, Sprint y el grupo WorldCom, sus respectivas cuotas de mercado situarían al grupo WorldCom con el [50-60 %](27) del mismo, mientras que MCI se haría con un [15-25 %](28) adicional, lo que elevaría el total al [75-85 %](29).

(111) Sólo un reducido número de las redes de mayor tamaño facilitaron datos completos sobre el flujo de tráfico. No se pudo hacer un cálculo definitivo de las cuotas de mercado, porque sólo el grupo WorldCom facilitó un desglose individual del tráfico para pares privados. No obstante, se conoce el tráfico total enviado y recibido por las cuatro grandes a otros ISP que mantienen acuerdos igualitarios con ellas. A efectos de este cálculo, se consideró que el universo de los ISP estaba compuesto por todos aquellos que mantienen acuerdos igualitarios al menos con una de las cuatro redes de mayor tamaño. Es ésta una hipótesis generosa porque el análisis del mercado de referencia sugiere que éste no puede abarcar a más de las dieciséis redes de máximo nivel que mantienen conexiones igualitarias con las cuatro de mayor tamaño, sino que, al contrario, será, casi a ciencia cierta, menor.

(112) Para calcular la cuota de mercado de las otras doce redes fue necesario partir de ciertas hipótesis. La principal consistía en que el tráfico que fluye por una red determinada era un reflejo de los tamaños de las redes a las que se encontraba conectado. Así pues, si la red A envía el 10 % a la red B y un 20 % a la C, se presume que la red B tiene la mitad de tamaño que la red C. Parece razonable partir de esta base en el caso de las redes más grandes, puesto que poseen una proporción tan elevada del tráfico total de Internet que fluye por ellas que pueden considerarse representativas del tráfico de Internet en su conjunto. Si se aplica lo anterior al grupo WorldCom y MCI, el [...](30) del tráfico del primero se intercambió con el segundo, y con las doce redes restantes se intercambió el [...](31). Por consiguiente, la relación entre el tamaño de la red de MCI y el de las doce redes restantes debería ser de [...](32).

(113) Partiendo de estos supuestos, la cuota de mercado del grupo WorldCom se situaría en el [30-40 %](33), a la que MCI añadiría un [10-20 %](34) en un mercado en el que ningún competidor posee más de un [5-15 %](35). En consecuencia, la cuota de mercado conjunta de MCI y el grupo WorldCom sería del [42-52 %](36). [...](37).

v) Conclusiones sobre el cálculo de la cuota de mercado

(114) El método de cálculo debatido anteriormente para determinar el tamaño y la cuota de mercado basado en ingresos y flujos de tráfico se ha elaborado partiendo de una base conservadora, de forma que fuese lo más generoso posible con las partes, dentro de lo razonable. Por ello, es probable que las cuotas de mercado sean más elevadas en la realidad. Sin embargo, aun partiendo de esta base, no hay duda de que la entidad fusionada controlará más del 50 % del mercado, aunque éste se defina con la máxima amplitud. La red conjunta será [...](38) más grande que su competidor más cercano (Sprint), tanto en ingresos como en flujo de tráfico, teniendo en cuenta que el siguiente competidor, el grupo GTE, tiene aproximadamente la mitad del tamaño de Sprint.

vi) Respuesta de las partes

(115) Las partes adujeron que los imperativos de confidencialidad comercial que imponen los competidores sobre la información que facilitan a la Comisión les impidieron determinar quiénes eran los otros doce que operaban en el mercado y, en consecuencia, si las cifras de cuota de mercado podían verse afectadas, de añadirse otros operadores. Como ya se ha señalado, el enfoque analítico se caracterizaba por su conservadurismo y había sido diseñado para dar a las partes el beneficio de la duda, en caso de que la hubiera, por lo que se refiere a qué redes podrían ser consideradas de máximo nivel. A propósito de esta cuestión, uno de los participantes en la audiencia, Sprint, adoptó un punto de vista más restrictivo sobre la definición del mercado y puso en tela de juicio que alguna de las doce redes pudiera tener acceso a un gran número de puntos geográficamente dispersos o poseer o alquilar infraestructuras de alta velocidad, por lo que sería posible que los competidores no la considerasen capaz de ajustarse a la definición que Sprint da de proveedor de máximo nivel de servicios troncales. Otro competidor, GTE, señaló que, si se incluyese el tráfico adicional, no variaría la relación de tamaño entre las redes troncales de mayor tamaño y que, según sus cálculos, si se incluyeran cincuenta compañías en la definición de mercado de referencia, la cuota de MCI/WorldCom sólo disminuiría en cinco puntos porcentuales. Estas observaciones corroboraban la opinión de que la identidad de las dieciséis redes no revestía una importancia capital.

(116) Además, las partes se opusieron al método empleado por la Comisión para calcular el tráfico y en particular cuestionaron las dos hipótesis que estimaban eran subyacentes a esta metodología. Se referían, en concreto, al supuesto de que el tráfico se encontraba distribuido de forma uniforme [...](39) y de que no existe una diversión significativa del tráfico causada por la in