Decisión de la Comisión

de 16 de julio de 2003

relativa a un procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 81 del Tratado CE y el artículo 53 del Acuerdo EEE

Asunto COMP/38.369 - T-Mobile Deutschland/O2 Germany: Compartición de redes - Rahmenvertrag

[notificada con el número C(2003) 2432]

(El texto en lengua alemana es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2004/207/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo,

Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado(1), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1/2003(2), y, en particular, sus artículos 2, 6 y 8,

Vista la solicitud de declaración negativa y la notificación a efectos de exención presentadas el 6 de febrero de 2002, con arreglo a los artículos 2 y 4 del Reglamento n° 17,

Visto el resumen de la solicitud y de la notificación publicadas con arreglo al apartado 3 del artículo 19 del Reglamento n° 17 y al artículo 3 del Protocolo n° 21 del Acuerdo EEE(3),

Previa consulta al Comité consultivo de acuerdos y posiciones dominantes,

Visto el informe final del consejero auditor en el presente asunto(4),

Considerando lo siguiente:

1. INTRODUCCIÓN

(1) El 6 de febrero de 2002, Deutschland T-Mobile GmbH ("T-Mobile") y O2 Germany & Co. OHG ("O2 Germany") notificaron a la Comisión un acuerdo marco de 20 de septiembre de 2001 referente al uso compartido de infraestructura e itinerancia nacional para la telefonía móvil de tercera generación ("3G") en el mercado alemán ("el acuerdo"). En su notificación, T-Mobile y O2 Germany ("las partes") solicitaban una declaración negativa de conformidad con el apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE o el apartado 1 del artículo 53 del Tratado EEE, o una exención de conformidad con el apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE o el apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE(5).

(2) En febrero de 2002, la Comisión publicó un primer anuncio que resumía el acuerdo notificado e invitaba a los terceros interesados a enviar sus comentarios(6). Esto fue seguido en agosto de 2002 por un anuncio publicado de conformidad con el apartado 3 del artículo 19 del Reglamento n° 17, que establecía la postura preliminar de la Comisión y daba a los terceros una oportunidad de aportar sus comentarios sobre el enfoque favorable propuesto(7). En febrero de 2003, tuvo lugar una consulta suplementaria de las terceras partes que reaccionaron al anuncio publicado de conformidad con el apartado 3 del artículo 19 del Reglamento n° 17, con relación a determinadas modificaciones al acuerdo notificado. La presente Decisión representa el último paso en el procedimiento de toma de decisiones de la Comisión.

2. LAS PARTES

(3) T-Mobile es un operador alemán de redes y servicios de telecomunicaciones móviles digitales que utiliza las normas GSM. Proporciona servicios GSM en Alemania basados en una licencia GSM 900 y obtuvo una licencia de Sistema Universal de Telecomunicaciones Móviles (UMTS) en Alemania en agosto del 2000(8). T-Mobile es propiedad al cien por cien de T-Mobile International AG, que a su vez es una filial propiedad al cien por cien del operador de la red de telefonía fija Deutsche Telecom AG ("DTAG").

(4) T-Mobile International AG es un holding internacional que actúa en el sector de las telecomunicaciones móviles. Sus principales filiales operan redes en el Reino Unido [T-Mobiles (UK) Limited, T-Motion, Virgin Mobile], Austria, la República Checa y EE.UU. También tiene filiales en los PaíAses Bajos, Rusia y Polonia. En 2001, DTAG realizó un volumen de negocios a nivel mundial de 48300 millones de euros y T-Mobile International AG de 14600 millones de euros.

(5) O2 Germany opera igualmente redes de telecomunicaciones y servicios móviles digitales en Alemania, donde entró en el mercado como el cuarto de los cuatro operadores basados en una licencia GSM 1800 concedida en 1997 y le fue concedida una licencia UMTS en agosto del 2000. O2 Germany es una filial propiedad al cien por cien de mmO2 plc, antiguamente denominada BT Cellnet Limited, una empresa controlada previamente por British Telecommunications plc. La sociedad mmO2 cuenta, a través de sus filiales, con redes en el Reino Unido (O2 UK), Alemania (VIAG, ahora denominada O2 Germany), Irlanda (Digifone, ahora denominada O2 Ireland) y la Isla de Man (Manx Telecom). En el ejercicio financiero que concluyó el 31 de marzo de 2002 el grupo mmO2 registró un volumen de negocios de 4300 millones de libras esterlinas (alrededor de 6700 millones de euros).

3. ASPECTOS LEGALES Y PRÁCTICOS

3.1. El desarrollo de las comunicaciones móviles de 3G en la Unión Europea

(6) En Europa, la primera generación (1G) de sistemas de comunicaciones móviles utilizó tecnología analógica. Esto fue seguido, a principios de la década de los 90, por los "sistemas de segunda generación" (2G) que introdujeron la tecnología digital, en particular el GSM 900 (sistema global europeo para comunicaciones móviles) y el DCS 1800 (los llamados servicios de redes de comunicaciones personales o PCN). Tanto los servicios de GSM 900 como los de DCS 1800 se denominan ahora comúnmente servicios de GSM. Las comunicaciones estándar GSM están conmutadas, lo que significa que para cualquier llamada se crea una senda física y se dedica a una sola conexión entre los dos puntos finales de comunicación en la red durante toda la conexión. Los índices de transmisión del GSM son de 9,6 kbit/s (kilobites por segundo) a 11,4 kbit/s o, con compresión, 14 kbit/s, lo que permite prestar servicios de telefonía vocal básica, servicios de mensajes cortos (SMS) y correo electrónico, y datos conmutados.

(7) Las tecnologías móviles mejoradas "2,5G" que utilizan comunicaciones más eficaces conmutadas por paquetes para enviar datos en paquetes a sus destinos (a través de diversas rutas) sin exigir la reserva de un canal de transmisión dedicado (utilizando recursos de radio sólo cuando los usuarios están realmente enviando o recibiendo datos) se están desarrollando para proporcionar una mayor gama de servicios, incluidos el correo electrónico móvil, las comunicaciones visuales, la mensajería multimedia y servicios basados en la posición. El General Packet Radio Service (GPRS) es uno de las principales plataformas tecnológicas de 2,5G que ofrece una conexión "continua", mayor capacidad y servicios de datos en paquetes. Los índices de transmisión de datos del GPRS son de entre 30 kbit/s y 40 kbit/s, y con la tecnología EDGE de 80 kbit/s a 130 kbit/s, dependiendo de la situación específica de uso. Esto permite la prestación de servicios tales como el acceso móvil básico a Internet, radio móvil y servicios basados en la posición(9).

(8) Ahora se está trabajando para introducir en el mercado tecnología, aplicaciones y servicios móviles de tercera generación (3G)(10). La 3G utiliza la tecnología 2,5G, integrando la transmisión de datos en paquetes y conmutada. Técnicamente es capaz de alcanzar una velocidad de 144 kbit/s y permitirá unos índices de transmisión que se espera tengan un índice máximo en la práctica de 384 kbit/s(11). Los servicios de tercera generación son sistemas de comunicaciones móviles a través de los cuales se pueden ofrecer, en especial, servicios multimedia innovadores que no es posible ofrecer con sistemas de segunda generación tales como el GSM, y que pueden combinar el uso de componentes terrestres y por satélite(12).

(9) El anexo 1 de la Decisión n° 128/1999/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 1998, relativa a la introducción coordinada de un sistema de comunicaciones móviles e inalámbricas de tercera generación (UMTS) en la Comunidad (Decisión UMTS)(13), establece las características que debe soportar el UMTS. Entre estas figuran:

a) su capacidad multimedia y sus aplicaciones en movilidad total y en baja movilidad en zonas geográficas que no pueden cubrir los sistemas de segunda generación;

b) acceso eficaz a Internet, redes internas y otros servicios basados en el protocolo de Internet;

c) transmisión de voz de alta calidad similar a la de las redes fijas;

d) posibilidad de utilizar distintas redes 3G, y

e) funcionamiento en un ambiente continuo incluida la itinerancia completa con GSM, así como entre los componentes terrestres y por satélite de las redes UMTS. Dado que las redes y los servicios de 3G aún no están plenamente disponibles, no es posible proporcionar un catálogo fiable. No obstante, entre los ejemplos de servicios anticipados figuran la videoconferencia móvil, el videofonía/correo móvil, la navegación avanzada para coches, la compra digital por catálogo y diversas aplicaciones empresariales (B2B)(14).

(10) El desarrollo de la 3G en la Unión Europea se basa en la plataforma tecnológica común UMTS, en la armonización del espectro de radio y en la definición de un medio reglamentario armonizado. Estos objetivos de armonización se cumplieron en parte con la Directiva 97/13/CE del Parlamento y del Consejo, de 10 de abril de 1997, sobre un marco común para las autorizaciones generales y las licencias individuales en el ámbito de los servicios de comunicación(15). A continuación vino, a finales de 1998, la Decisión mencionada (considerando 9) más arriba relativa a la introducción coordinada de un sistema de comunicaciones móviles e inalámbricas de tercera generación (UMTS) en la Comunidad(16). Se pedía a los Estados miembros que permitieran la introducción de servicios UMTS en su territorio antes del 1 de enero del 2002, poniendo de relieve el papel de los organismos técnicos tales como la Conferencia Europea de Administraciones Postales y de Telecomunicaciones (CEPT) y del Instituto Europeo de Normas de Telecomunicación (IENT) en la armonización del uso de frecuencias y la promoción de una norma común y abierta para la prestación de servicios UMTS compatibles en Europa.

(11) Finalmente, en marzo de 2001 la Comisión publicó una Comunicación que hacía balance de la situación y de las perspectivas de futuro de las comunicaciones móviles de tercera generación en la UE(17). Esta Comunicación constata que la situación se caracteriza por la coincidencia de dos factores: la difícil situación financiera de los operadores de telecomunicaciones en toda la Unión Europea y el alto coste de las infraestructuras, que ha movido a los operadores a celebrar acuerdos para compartir costes. Concluye que, siempre que se respete la normativa comunitaria de competencia y demás normas pertinentes del derecho comunitario, en principio debe promoverse un uso compartido económicamente beneficioso de la infraestructura de red(18). En su comunicación de seguimiento "Hacia el pleno despliegue de las comunicaciones móviles de tercera generación" de 11 de junio de 2002(19), la Comisión puso de relieve que continuaría trabajando con las administraciones nacionales en el establecimiento de un enfoque de mejores prácticas para el uso compartido de redes. En febrero de 2003, la Comisión publicó una nueva Comunicación sobre "comunicaciones electrónicas: hacia una economía del conocimiento" de 11 de febrero de 2003(20).

3.2. Uso compartido de redes e itinerancia nacional

(12) El uso compartido de redes 3G puede tener lugar en varios niveles distintos e implicar grados distintos de cooperación. El grado de independencia de los operadores en cuestión dependerá de qué elementos de la red se estén compartiendo y de su capacidad para instalar elementos separados (libertad de planificación). La distinción básica pertinente en el contexto del acuerdo entre las partes para el uso compartido de la red es la existente entre red de acceso de radio ("RAN") y red de base.

3.2.1. RAN

(13) RAN: incluye los mástiles y antenas, las casetas asociadas a los mismos (SSC) y la fuente de alimentación, así como antenas, combinadores y enlaces, nodos B, especialmente las estaciones de base que reciben y envían datos a través de las frecuencias y controlan una celda particular de la red, y los controladores de red radioeléctrica ("RNC"), cada uno de los cuales controla varios de estos nodos B y que están ligados a la red de base.

3.2.2. Red básica

(14) La red de base es la parte inteligente de la red que consiste en centros de conmutación móviles (MSC), diversos nodos de apoyo, plataformas de servicios, localización de registros de clientes y centros de operaciones y mantenimiento. La red principal está ligada a la RDSI (Red Digital de Servicios Integrados) fija y a redes de Internet (véase la figura 1).

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(15) Ordenados por grado creciente de uso compartido de la red es posible distinguir los siguientes usos compartidos:

a) emplazamientos, que va desde los postes hasta de la red (lo que requiere unas redes uniformes) y puede incluir la infraestructura de apoyo del emplazamiento, como por ejemplo armarios;

b) estaciones de base (nodos B) y antenas;

c) reguladores de red radioeléctrica (RNC);

d) redes de base, incluidos centros de comunicaciones móviles (MSC) y diversas bases de datos;

e) frecuencias.

(16) Finalmente, la itinerancia nacional se refiere a una situación en que los operadores concernidos no comparten ningún elemento de red como tal, sino que utilizan simplemente la red de los demás para proporcionar servicios a sus propios clientes.

(17) En su notificación, las partes utilizan el término "uso compartido ampliado de emplazamientos" para el uso compartido de la infraestructura hasta el nivel de nodos B y RNC pero sin incluirlos [considerando 15, letra a)]. Reservan el término "uso compartido de RAN" para el uso común de toda la red de acceso de radio, incluyendo los nodos B y RNC [considerando 15, letras a), b), c)]. Las partes no prevén compartir sus redes o frecuencias de base. Su acuerdo (modificado) cubre la itinerancia nacional de O2 Germany en la red de T-Mobile, especialmente en el 50 % del área de cobertura, así como la itinerancia mutua de las partes fuera de las áreas de cobertura del 50 %.

3.3. Marco regulador nacional

(18) Además del Derecho comunitario, hay que tener en cuenta las condiciones de concesión de las licencias y la normativa nacional en el contexto del uso compartido de la infraestructura de red(21). Tanto el marco regulador nacional general en Alemania como las condiciones de las licencias 3G de las partes establecen parámetros para el uso compartido de la red, tales como:

a) requisito de cobertura efectiva con un calendario específico, especialmente el de cubrir al 25 % de la población a finales del 2003 y al 50 % a finales del 2005, que no puede alcanzarse mediante la itinerancia nacional pero sí mediante el uso compartido de la infraestructura(22);

b) obligaciones generales con respecto, por ejemplo, al uso compartido de emplazamientos y antenas ligados a las limitaciones urbanísticas y las preocupaciones medioambientales;

c) limitaciones por lo que se refiere al grado de uso compartido de la red relacionadas, por ejemplo, con datos sobre la red y datos sensibles sobre clientes.

(19) El Organismo Regulador de Correos y Telecomunicaciones alemán (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, RegTP) es la autoridad reguladora nacional de telecomunicaciones responsable del acuerdo notificado. Este organismo publicó unas directrices generales en junio del 2001 en las que emitió un dictamen favorable al uso compartido de infraestructura siempre que se cumplieran determinadas condiciones(23).

(20) RegTP excluyó en particular el uso compartido de la red de base y las frecuencias, pero sí admitió el de emplazamientos, mástiles, antenas, cables y combinadores así como casetas técnicas y nodos B lógicamente distintos y RNC(24), siempre que:

a) cada titular de una licencia tenga un control independiente de sus propios nodos lógicos B y de los RNC;

b) no haya ningún intercambio de datos (por ejemplo, datos sobre clientes) más allá de lo necesario para las operaciones técnicas;

c) exista separación de centros de operación y mantenimiento;

d) los nodos adicionales B y los RNC garanticen la independencia de la planificación y los propios nodos B del operador explotados solamente por él estén conectados a sus propios RNC lógicos;

e) no exista ninguna división regional de las áreas de cobertura que excluya áreas superpuestas de red y cobertura; en particular, las partes no podrán acordar cubrir sólo un área geográfica concreta y distinta y basarse en la itinerancia en la red de cada uno en las áreas donde su propia red no tenga cobertura.

(21) El 7 de diciembre de 2001, el RegTP afirmó que el acuerdo básico de las partes cumplía estos requisitos, a condición de que las partes respetaran los requisitos de control lógicamente independiente de los nodos B y RNC. La aprobación del RegTP se supeditó a la obligación de informar sobre la distribución geográfica de la infraestructura compartida y el cumplimiento de su respectivo 50 % de cobertura(25).

(22) Con arreglo al principio de primacía del Derecho comunitario, el marco regulador nacional y las normas de competencia de la Unión Europea se aplican paralela y acumulativamente. Las normas nacionales no pueden ir contra las comunitarias ni la compatibilidad con las normas y reglamentos nacionales puede perjudicar al resultado de una evaluación con arreglo a las normas de competencia de la Unión Europea. Por lo tanto, se requiere una evaluación completa del acuerdo notificado con arreglo a las normas de competencia de la Unión Europea.

4. EL ACUERDO

(23) El 20 de septiembre de 2001, las partes firmaron un acuerdo básico que establece las condiciones de principio para su cooperación en la infraestructura 3G en Alemania. El acuerdo ha sido modificado por las partes, en especial por lo que respecta a la itinerancia. El acuerdo afecta directamente a la posición de las partes en los mercados alemanes de: i) emplazamientos e infraestructura de los emplazamientos para servicios de comunicaciones móviles digitales, e ii) acceso al por mayor a la itinerancia para servicios de comunicaciones 3G. El acuerdo puede tener repercusión en mercados afines.

(24) Los objetivos del acuerdo modificado son lograr eficacia en la inversión de capital y ahorros en los gastos funcionamiento, lo que mejorará la situación financiera de las partes al permitirles situarse mejor en el mercado; ampliar la cobertura geográfica pero limitando las consecuencias para el medio ambiente y lograr un rápido despliegue de la infraestructura de la red 3G y el pronto lanzamiento de los servicios 3G. De conformidad con el acuerdo básico, las partes cooperarán en lo siguiente:

a) mayor uso compartido de emplazamientos: el uso compartido de elementos de infraestructura de los emplazamientos (mástiles, casetas) y fuentes de alimentación, así como posiblemente antenas, combinadores y enlaces de transmisión, en un área geográfica suficiente para permitir a las partes lograr su obligación de cobertura del 50 % de la población a finales de 2005;

b) uso compartido de la red de acceso de radio (RAN): es decir, de los nodos B (estaciones de base que reciben y envían datos a través de las frecuencias y controlan una celda particular de la red) y los reguladores de red radioeléctrica (RNC), cada uno de los cuales controla varios nodos B y que están ligados a la red de base;

c) itinerancia nacional: O2 Germany realizará la itinerancia en la red de T-Mobile, pero no viceversa, en el área de O2 Germany sujeta a la obligación de cobertura del 50 %, entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2008, con las limitaciones expuestas en la sección 4.3.1. Para la parte de Alemania por encima de las obligaciones respectivas de cobertura del 50 % de cada parte, se acordará una itinerancia nacional para la duración del acuerdo.

(25) Las partes mantendrán redes de base y servicios separados y no compartirán sus frecuencias. El acuerdo no es exclusivo en la medida en que ambas partes pueden acordar compartir emplazamientos, RAN e itinerancia nacional con terceros (cláusula 1.3). Más abajo se explican detalladamente las disposiciones clave del acuerdo.

4.1. Uso compartido ampliado de emplazamientos

(26) Cada una de las partes construirá su propia infraestructura de red pero cooperará sobre la base del uso compartido ampliado de los emplazamientos en un área que corresponde a las obligaciones ligadas a su licencia para una cobertura de población del 50 % a finales del 2005. Conforme al acuerdo, este uso ampliado conlleva casetas y fuente de alimentación comunes y posiblemente antenas, combinadores y enlaces (cláusula 4.1.4.2).

(27) El acuerdo especifica normas para designar los emplazamientos que pueden ser utilizados de forma compartida. La cláusula 2.1 especifica que, primero, cada parte elaborará independientemente sus propios planes de instalación; posteriormente los planes se dividen en períodos de planificación de [...]*(26) que muestran las áreas respectivas que T-Mobile y O2 Germany quieren desarrollar. Las áreas geográficas que las partes consideran pertinentes para su red individual se compararán periódicamente y cuando coincidan podrán considerarse como áreas susceptibles de uso compartido. Las respectivas delegaciones locales de las partes determinarán desde el punto de vista técnico qué emplazamientos se usarán de forma compartida ampliada teniendo en cuenta los ahorros de costes.

(28) La cláusula 3.2 establece específicamente que las partes no pueden poseer o controlar conjuntamente elementos de emplazamientos compartidos ampliados. Sin embargo, la parte que posee o controla los elementos particulares del emplazamiento debe permitir su uso por la otra parte. Según la cláusula 3.3, un acuerdo básico bilateral sobre los emplazamientos, que aún debe concluirse, establecerá los detalles del uso común y el reparto de costes. T-Mobile ha transferido mientras tanto la propiedad de sus emplazamientos a la entidad jurídica recientemente creada Deutsche Funkturm GmbH, que todavía no ha negociado los términos del acuerdo básico pertinente con O2 Germany. Dado que hasta ahora no se ha concluido tal acuerdo y que la Comisión no ha recibido detalles relativos a sus condiciones, la Comisión se reserva su posición respecto a este acuerdo que en cualquier caso no está cubierto por la presente Decisión.

(29) El acuerdo también contiene salvaguardias en relación con el intercambio de información confidencial. La cláusula 2.6 afirma que sólo puede intercambiarse la información necesaria para la realización técnica del uso compartido. Conforme al acuerdo, el resto de la información, en especial la comercialmente sensible concerniente a los clientes, no puede intercambiarse.

4.2. Uso compartido de RAN

(30) La sección 4 del acuerdo trata sobre la cooperación en forma de uso compartido de RAN. Conforme al acuerdo esto puede incluir la distribución adicional de los nodos físicos B comunes y de los reguladores de red radioeléctrica comunes (RNC). (Para atenerse a lo establecido por el RegTP, los nodos B y los RNC tendrían que estar lógicamente separados). La cláusula 4.1 establece que las partes deben llevar a cabo un estudio de viabilidad sobre el uso compartido de RAN antes del 30 de junio de 2002. Basándose en el examen de esta viabilidad, las partes han concluido que por ahora no realizarán el uso compartido de RAN, pero que podrán reconsiderarlo en el futuro. La cláusula 4.2 estipula que, si es posible, las partes firmarán un acuerdo que regulará su puesta en práctica cuanto antes. Sin embargo, ya que de momento no existe tal acuerdo, la Comisión prefiere no pronunciarse sobre este tema, que en cualquier caso no está cubierto por la presente Decisión.

4.3. Itinerancia nacional

(31) La itinerancia nacional se trata en el capítulo 3 del acuerdo (secciones 5 a 11), modificado por los acuerdos suplementarios de 20 de septiembre de 2002, 22 de enero de 2003 y 21 de mayo de 2003.

4.3.1. Itinerancia de O2 Germany en la red de T-Mobile en el área de cobertura del 50 %

(32) En virtud de las modificaciones de 22 de enero de 2003 al acuerdo de 20 de septiembre de 2001, las partes han acordado que T-Mobile proporcionará a O2 Germany (pero no viceversa) itinerancia nacional en un área correspondiente a la obligación del cobertura del 50 % de la población, entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2008. Respecto de la itinerancia en la zona de cobertura del 50 %, O2 Germany pagará [...]* (véase la sección 4.3.2 más abajo).

(33) A raíz de unas discusiones con la Comisión, las partes acordaron limitar la itinerancia en el área sujeta a la obligación de cobertura del 50 % de la población a un mínimo estricto. De esta manera, se establecieron tres áreas distintas (áreas 1, 2 y 3) dentro del área sujeta a la obligación de cobertura del 50 % de la población donde la itinerancia se suprimirá progresivamente con arreglo a un calendario acordado a medida que O2 Germany adquiera una calidad y densidad de red que le permita competir eficazcmente con los demás operadores de redes. Las Partes han modificado el acuerdo el 21 de mayo de 2003 para reflejar estos cambios.

(34) Las áreas donde la itinerancia se suprimirá progresivamente con arreglo a un calendario específico son las siguientes:

a) el área 1 comprende regiones [mayoritariamente urbanas (*)]* que cubren aproximadamente el [...]* de la población alemana, en las que O2 Germany se compromete a no realizar itinerancia, y T-Mobile se compromete a prohibir la itinerancia a partir del 31 de diciembre de 2005(27);

b) el área 2 comprende regiones [urbanas más pequeñas de importancia secundaria (*)] que cubren aproximadamente el [...]* de la población alemana, en las que O2 Germany se compromete a no realizar itinerancia, y T-Mobile se compromete a prohibir la itinerancia a partir del 31 de diciembre de 2007(28), y

c) el área 3 comprende regiones [urbanas más pequeñas de menor importancia comercial (*)] que cubren aproximadamente el [...]* restante de la población alemana, en las que O2 Germany se compromete a no realizar itinerancia, y T-Mobile se compromete a prohibir la itinerancia a partir del 31 de diciembre de 2008(29).

Como excepción a esta norma, tanto en el área 1 como en el área 2, O2 Germany continuará realizando itinerancia en las llamadas "zonas subterráneas" hasta el 31 de diciembre de 2008. Con arreglo al calendario, O2 Germany también tiene derecho a realizar itinerancia en las áreas subterráneas 3 hasta el 31 de diciembre de 2008(30).

4.3.2. Itinerancia recíproca fuera del área de cobertura del 50 %

(35) Fuera del área requerida para obtener la cobertura del 50 % de la población, las Partes han acordado condiciones para la compra al por mayor recíproca de itinerancia nacional tanto de conmutación de circuitos como de conmutación de paquetes. O2 Germany se compromete a comprar un volumen mínimo de estos servicios de itinerancia a T-Mobile. T-Mobile obtiene el derecho a comprar servicios de itinerancia a O2 Germany en las mismas condiciones, pero no tiene obligación de hacerlo.

(36) La sección 5 del acuerdo establece los principios clave de la itinerancia nacional. La cláusula 5.3 estipula que las partes acuerdan no discriminar a otras sociedades nacionales o internacionales que soliciten itinerancia. Además, ninguna de las partes tratará a los clientes de la otra menos favorablemente que a sus propios clientes. La cláusula 5.6 declara que las partes se comprometen a garantizar que la cooperación en la itinerancia no frene la competencia en los servicios prestados por las partes.

(37) La sección 6 del acuerdo trata sobre la itinerancia nacional por clientes de O2 Germany en la red 3G de T-Mobile. La cláusula 6.1 estipula que T-Mobile facilitará a O2 Germany la itinerancia nacional al por mayor durante la vigencia del acuerdo. Como parte del acuerdo, O2 Germany comprará un volumen mínimo de servicios de itinerancia a T-Mobile, por un valor de [...]* en el plazo de tres años a partir de la fecha de lanzamiento de los servicios de itinerancia 3G (cláusula 6.5). Las partes han aportado datos basados en la experiencia de la itinerancia de O2 Germany en la red de segunda generación GSM de T-Mobile para demostrar que es probable que ello represente una proporción muy pequeña de las necesidades de O2 Germany. Por el contrario, la sección 7 se refiere a la itinerancia nacional por los clientes de T-Mobile en la red 3G de O2 Germany. La cláusula 7.1 afirma que T-Mobile tiene la posibilidad, pero no la obligación, de comprar servicios de itinerancia 3G a O2 Germany. Sin embargo, si T-Mobile compra servicios de itinerancia nacional a O2 Germany estará sujeta al mismo requisito mínimo de compra que O2 Germany (cláusula 7.4).

(38) La sección 8 del acuerdo establece normas específicas sobre restricciones al uso por parte de clientes. La cláusula 8.3 afirma que la parte que proporciona la itinerancia nacional tiene derecho a no admitir a abonados de la otra parte de su red. Asimismo, la parte que utiliza la itinerancia nacional puede impedir a sus propios clientes utilizar el servicio de la otra parte. Esto se aplica en caso de que haya áreas superpuestas. El acuerdo también proporciona información sobre las áreas donde puede impedirse el acceso y las circunstancias en que ello se aplicará.

(39) La sección 10 del acuerdo establece un sistema de dos niveles para los precios de la itinerancia 3G. Los precios para itinerancia 3G de conmutación de circuitos (para servicios de telefonía vocal) se basarán en los precios respectivos de final de interconexión de T-Mobile y de O2 Germany. Los precios al por mayor para itinerancia 3G de conmutación de paquetes se basarán en [un modelo de precio "al por menor rebajado"(31)]* que tenga en cuenta posibles cambios futuros de los precios y la demanda de itinerancia por conmutación de paquetes.

(40) La sección 11 del acuerdo establece normas específicas sobre la reventa de capacidades nacionales de itinerancia a terceros. La cláusula 11.1.a establece la regla general de que cada parte tiene derecho a revender capacidad de itinerancia de la otra parte a revendedores y proveedores de servicios. Esto es conforme con las obligaciones de las partes en virtud del Derecho nacional y de conformidad con las condiciones de su licencia 3G para proporcionar acceso a los proveedores de servicios(32). Sin embargo, la reventa de capacidad de itinerancia a operadores de redes virtuales móviles (MVNO) que proporcionan servicios de voz a usuarios finales(33), y de capacidad de itinerancia a otros operadores de red autorizados, está sujeta a la aprobación previa de la otra parte.

(41) La cláusula 11.1.b afirma que las partes tienen derecho a ofrecer capacidades de itinerancia nacional de la otra parte a los operadores de redes virtuales móviles (MVNO) para tráfico de datos (MVNO de datos), a condición de que estos MVNO no utilicen la capacidad para prestar servicios a usuarios finales que sean esencialmente idénticos a un servicio de voz entre móviles (MVNO de voz). Las partes son también capaces de proporcionar capacidad de itinerancia para el tráfico vocal a los MVNO de datos, actuando como prestadores de servicios.

(42) Además, la cláusula 11.1.c estipula que la reventa de capacidad de itinerancia a otros operadores autorizados o a MVNO de voz, según lo definido en la cláusula 11.1.b, está sujeta al consentimiento de la otra parte. Sin embargo, de conformidad con la cláusula 11.2, el requisito de consentimiento previo de la cláusula 11.1.c no se aplica si los MVNO son empresas del grupo de la otra parte, a condición de que respeten los diversos regímenes de precios para servicios vocales y de datos. Además, de conformidad con la cláusula 11.3, una vez que una parte ofrece itinerancia a un tercero (no a una empresa del grupo) que sea MVNO de voz y ofrezca servicios esencialmente idénticos a un servicio vocal móvil desde el punto de vista del cliente en el sentido de la cláusula 11.1.b, esta parte estará obligada a permitir a la otra parte facilitar también sus capacidades nacionales de itinerancia recibidas al MVNO de voz.

4.4. Duración

(43) El acuerdo estará en vigor hasta el 31 de diciembre de 2011 y, posteriormente, se renovará automáticamente por períodos de dos años, a menos que cualquier parte lo denuncie con dos años de preaviso.

5. MERCADO DE REFERENCIA

5.1. Introducción

(44) Puesto que el acuerdo tiene una naturaleza esencialmente técnica y no tiene como objeto la restricción de la competencia, debe analizarse el efecto que tenga el acuerdo. La probabilidad de que el acuerdo tenga efectos negativos en la competencia no depende sólo de la naturaleza del acuerdo, sino también de su contexto económico, tal como el poder de mercado de las partes y otros factores relativos a la estructura del mercado. Este análisis requiere una definición de los dos mercados al por mayor directamente afectados por el acuerdo, y la determinación de otros mercados al por mayor y al por menor donde puedan sentirse los efectos.

(45) Los mercados de telecomunicaciones se dividen generalmente en mercados al por mayor y al por menor. Los mercados al por mayor consisten típicamente en la provisión de acceso a redes (o a elementos de red) y de servicios de red a operadores de redes y servicios, y los mercados al por menor consisten en la prestación de servicios de comunicaciones a usuarios finales(34). Dentro de estas grandes categorías pueden definirse mercados más pequeños no sólo sobre la base de las características del servicio en cuestión y del grado en el que puede sustituirse por otros servicios en virtud del precio, el uso y las preferencias del consumidor, sino mediante un análisis de las condiciones competitivas y de la estructura de la oferta y la demanda(35). Dadas las ventajas de la movilidad y de la prima pagada por ello, los servicios móviles no son en general sustituibles por servicios fijos. Los servicios vocales móviles y fijos forman por tanto parte de distintos mercados de servicios, tal como ha determinado la Comisión en varias decisiones(36).

(46) Los mercados de servicios y de acceso a la red principalmente afectados por esta decisión son los siguientes:

a) el mercado de emplazamientos y de infraestructura de emplazamientos para equipo móvil digital de radiocomunicaciones;

b) el mercado de acceso al por mayor a la itinerancia nacional para servicios de comunicaciones 3G.

Además, están indirectamente afectados los mercados de acceso al por mayor de servicios 3G, así como los mercados al por menor en sentido descendente de servicios 3G.

5.2. Mercados al por mayor de acceso a redes móviles

(47) El acceso a instalaciones físicas como emplazamientos e infraestructura de emplazamientos, tales como mástiles y antenas, así como conductos, líneas arrendadas y derechos de paso, que forman parte de la infraestructura de red de telecomunicaciones móviles, pueden constituir acceso a mercados de redes móviles particulares. Además, existen mercados de acceso a la red al por mayor y mercados de servicios para la prestación de servicios de comunicaciones móviles digitales a otros operadores. Éstos se dividen, grosso modo, en lo siguiente:

a) en primer lugar, los servicios de red al por mayor relacionados con la interconexión, que permiten la comunicación entre usuarios de distintas redes, y

b) en segundo lugar, servicios de acceso al por mayor relativos al uso de una red básica o de una red de acogida por clientes de otros operadores.

(48) Los servicios al por mayor de red relacionados con la interconexión incluyen la terminación de llamadas (servicio al por mayor consistente en finalizar una llamada a un usuario final), la originación de llamadas (servicio al por mayor consistente en permitir que un usuario final realice una llamada), así como servicios directos de interconexión (provisión de una conexión física directa entre las redes de terminación y de originación) y servicios de tránsito (provisión de una conexión indirecta entre las redes de terminación y de originación mediante el tránsito a través de una o más redes terceras). Los servicios de acceso relativos al uso de una red básica o de acogida por clientes de otros operadores incluyen la provisión al por mayor de itinerancia nacional e internacional, y la provisión al por mayor de tiempo de transmisión.

5.3. Mercados directamente afectados por el acuerdo

5.3.1. El mercado de emplazamientos e infraestructura de emplazamientos para equipos de radiocomunicaciones móviles digitales

Mercado de producto/infraestructura

(49) Las redes de telecomunicaciones móviles 2G y 3G se basan en una arquitectura de red celular basada en antenas que se distribuyen por el área de cobertura, permitiendo que se reciban las señales de radio y se transmitan a los usuarios finales en un radio de celda determinado(37). Los operadores de redes de telecomunicaciones móviles 2G y 3G requieren emplazamientos para la ubicación de estas antenas y la infraestructura relacionada del emplazamiento tal como mástiles, casetas asociadas, fuente de alimentación, combinadores y enlaces de transmisión.

(50) La adquisición (ya sea mediante compra o, más generalmente, arrendamiento) de tales emplazamientos requiere el acuerdo de los dueños del emplazamiento y el permiso de urbanización de las autoridades locales, y en algunos casos la aprobación de las autoridades reguladoras para limitar el riesgo de interferencia de la frecuencia de radio. Aunque el número de propiedades que pueden convertirse en emplazamientos para equipos de comunicaciones móviles digitales sea en teoría ilimitado, en la práctica el número de emplazamientos adecuados es limitado debido a la normativa sobre urbanización, salud, consideraciones medioambientales o limitaciones por razón de espacio en puntos críticos (por ejemplo, en centros de ciudades, terminales de aeropuerto y ferroviarios y en áreas subterráneas). Para que pueda considerarse emplazamiento, una propiedad particular debe por tanto ser utilizable como tal desde un punto de vista técnico, debe estar disponible de conformidad con las limitaciones reglamentarias, y debe encajar en la arquitectura de red prevista situada en el territorio de cobertura según las necesidades de capacidad.

(51) Desde una perspectiva de la demanda, en la actualidad los emplazamientos son requeridos fundamentalmente por los cuatro operadores que tienen licencias 3G en Alemania y están planeando desplegar la red 3G; estos cuatro operadores también operan redes 2G(38). En principio, los emplazamientos 2G y 3G son intercambiables, aunque debido a la naturaleza de las diversas frecuencias utilizadas y de la capacidad añadida que se requiere para los servicios 3G, la densidad de una red 3G es mayor, y necesita hasta el doble de emplazamientos que una red 2G. Así pues, utilizando emplazamientos 2G existentes sólo puede cubrirse una parte limitada de la demanda de emplazamientos 3G. Finalmente, a diferencia de las redes 2G, que ya están totalmente desplegadas, el despliegue de las redes 3G en Alemania está aún en fase de planificación. A la vista de los requisitos normativos para el despliegue, a saber, una cobertura del 25 % de la población a finales de 2003 y una cobertura del 50 % de la población a finales de 2005, la demanda inicial de emplazamientos es mayor en zonas urbanas y otras zonas con gran densidad de población. Si bien cabe una cierta sustitución entre varios tipos de emplazamientos (por ejemplo, entre emplazamientos de tejado y emplazamientos de mástil, o entre emplazamientos múltiples que sirven a celdas más pequeñas, como microceldas o picoceldas y emplazamientos únicos que sirven a macroceldas) no existen otros productos que puedan sustituir a los emplazamientos y la infraestructura de emplazamientos 2G y 3G.

(52) Desde la perspectiva de la oferta, el acceso a emplazamientos e infraestructura de los emplazamientos 2G y 3G lo pueden proporcionar los operadores de redes 2G y 3G que hayan ubicado, adquirido y desarrollado emplazamientos destinados a operar sus propias redes. Esto se debe a que los emplazamientos pueden en principio compartirse entre múltiples operadores, aunque existen limitaciones técnicas en cuanto al número de operadores que pueden compartir un emplazamiento concreto, en la mayoría de los casos hasta tres(39), dependiendo de la disposición del emplazamiento en cuestión. Puede haber economías de alcance por lo que se refiere a la oferta, porque es probable que los operadores de red prefieran tratar con partes que puedan proporcionarles el mayor número posible de emplazamientos en el mayor número posible de ubicaciones para minimizar costes de búsqueda y de transacción. Los operadores pueden preferir un mayor uso compartido de emplazamientos con otros operadores que cubran elementos de infraestructura de emplazamiento, reduciendo de esta manera más sus costes. Por último, es probable que en puntos críticos tales como centros de ciudad, muchos de los emplazamientos más favorables ya estén desarrollados y no estén por tanto disponibles para los nuevos participantes en el mercado.

(53) Existe un margen limitado para la oferta de los operadores de redes de difusión. No obstante, existe una tendencia de los operadores móviles a utilizar las estructuras de difusión cuando son adecuadas para los requisitos locales del servicio. Los equipos de difusión de emisiones están situados en emplazamientos que permiten un nivel mucho más alto de cobertura geográfica en comparación con los requisitos de cobertura de los sistemas celulares. Por tanto, los emplazamientos de difusión tienden a ser estructuras altas en situaciones elevadas que transmiten a gran potencia (decenas de los kilovatios) a fin de lograr una cobertura óptima de la población utilizando un pequeño número de emplazamientos. Teniendo en cuenta las consideraciones de capacidad, las redes de radio móviles son celulares por naturaleza, y cada emplazamiento proporciona una cobertura suficiente pero limitada, reduciendo la interferencia interceldas y permitiendo reutilizar las asignaciones de frecuencia en otras áreas. El tamaño de cada celda puede variar desde unos cientos de metros hasta varios kilómetros, quedando el ámbito determinado por el nivel de capacidad de red que se requiera. La altura del emplazamiento y la potencia de transmisión son los principales factores para controlar el tamaño de celda, con potencias típicas de decenas de vatios y alturas de antena de entre 10 y 20 metros.

(54) En el mercado alemán han entrado empresas independientes especializadas en la ubicación, adquisición y provisión de emplazamientos para uso de terceros. Otras partes que controlan emplazamientos, como los poderes públicos o los servicios públicos pueden igualmente incorporarse al mercado y ya lo han hecho así en Alemania. Por otra parte, anteriormente los operadores también han adquirido y arrendado emplazamientos individuales sobre una base comercial directamente de los propietarios de los emplazamientos, y continúan haciéndolo. Aparte de los obstáculos generales de permiso de urbanización, las normas y los requisitos de salud tendentes a minimizar la interferencia electromagnética mencionada anteriormente, no existen requisitos normativos graves de naturaleza legal, estatutaria u otros que puedan obstaculizar una entrada eficaz en el mercado y como consecuencia de ello perjudicar la sustitución de la oferta. No se requieren inversiones significativas ni una gran experiencia técnica para entrar en el mercado. La entrada en el mercado, por tanto, sigue siendo posible.

(55) Tomando como base el análisis anteriormente mencionado de la oferta y la demanda, debería concluirse que existe un mercado de emplazamientos e infraestructura de los emplazamientos para el equipo móvil digital de radiocomunicaciones.

Mercado geográfico

(56) El mercado, basado en la estructura de la demanda, a cargo de operadores con licencia nacional, y con unas normas de urbanismo nacionales o locales, es nacional; es decir, su ámbito es Alemania.

5.3.2. Mercado al por mayor para el acceso a la itinerancia nacional para servicios de comunicaciones 3G

Mercado de producto/servicio

(57) La itinerancia móvil tiene lugar cuando los abonados utilizan su teléfono móvil, o más específicamente la tarjeta SIM (módulo de identificación del abonado) que identifica a los abonados, en una red móvil distinta (la red de acogida) de la red a la que están abonados y que emitió su tarjeta SIM (red doméstica). La itinerancia puede ser nacional o internacional. En ambos casos se basa en acuerdos entre el operador de la red doméstica y el operador de la red de acogida para la prestación de acceso al por mayor de itinerancia en la red de acogida que posteriormente se transmite como servicio al por menor por la red doméstica a sus abonados. Sin embargo, el mercado de itinerancia nacional se distingue del de la itinerancia internacional entre otras cosas porque no implica acuerdos entre operadores extranjeros, porque no se basa en los acuerdos estándar desarrollados en la asociación GSM(40), y porque los precios son considerablemente distintos.

(58) A pesar de una posible superposición inicial entre los servicios al por menor 2G, 2,5G y 3G, desde el punto de vista de la demanda el acceso al por mayor a la itinerancia nacional para servicios de comunicaciones 3G será distinto de la itinerancia 2G o 2,5G, porque tanto la gama de servicios vocales como de datos que puede proporcionarse basándose en la itinerancia 3G es mayor y diferente, dado que se contará con velocidades considerablemente más altas de transmisión (es decir, en la práctica desde 144 hasta 384 kbit/s para 3G frente a cifras de entre 20 y 60 kbit/s para 2,5G y entre 9 y 14 kB/s para 2G). En una sección separada más abajo figura un debate completo sobre los servicios vocales y de datos.

(59) Desde la perspectiva de la oferta, sólo los operadores de redes 3G, u otras partes capaces de proporcionar el tipo adecuado de acceso a las redes 3G de tales operadores, podrán suministrar acceso al por mayor a la itinerancia nacional para servicios 3G. A la luz de los requisitos para la obtención de licencias, los obstáculos a la entrada, independientemente de la entrada secundaria basada en los derechos de acceso a una red 3G existente, son absolutos. El acceso al por mayor a la itinerancia nacional para servicios de comunicaciones 3G constituye por tanto un mercado separado de productos/servicios.

Mercado geográfico

(60) A la luz de los requisitos nacionales para las licencias de las redes 3G, y dadas las diferencias de precio entre la itinerancia nacional e internacional, el mercado de referencia es nacional, es decir, Alemania.

5.4. Otros mercados al por mayor y al por menor potencialmente afectados

5.4.1. Mercados al por mayor potencialmente afectados

Mercado de producto/servicio

(61) El acuerdo puede afectar a otros mercados mayoristas de servicios de red de 3G y de acceso a redes de 3G, como el mercado del suministro de acceso al tiempo de llamada al por mayor a proveedores de servicios, que existen en Alemania gracias a una obligación reglamentaria. El acceso al por mayor al tiempo de llamada es similar al acceso a la itinerancia nacional porque también guarda relación con el suministro al por mayor de acceso y minutos (tiempo de llamada) por una red de acogida. Este acceso lo proporcionan a los proveedores de servicios los operadores móviles titulares de una licencia en Alemania, ya que es una de las condiciones que les impone la licencia(41). La diferencia entre las dos formas de acceso es que un operador que se basa en la itinerancia nacional puede determinar por sí mismo la gama de servicios que pone a disposición de sus abonados y puede prestar servicios que no están a disposición de los clientes de la red de acogida. Por el contrario, un proveedor de servicios tiene que limitarse a revender la gama de servicios que ofrece el operador de red que le suministra el tiempo de llamada al por mayor.

(62) Otro posible mercado mayorista es el de los servicios de establecimiento de llamadas para proveedores de servicios de selección de operador que compran el derecho a acceder a redes móviles para establecer llamadas que terminan bajo su propia responsabilidad. Este mercado no parece actualmente existir en Alemania, pero existe en otros Estados miembros tales como el Reino Unido. Por otro lado, no cabe descartar la posibilidad de que aparezcan nuevas formas de acceso al por mayor a redes y servicios de 3G que lleguen a configurar distintos mercados de referencia.

(63) Es probable que los servicios de 3G al por mayor consistentes en servicios de red y acceso de red sean distintos de los servicios y el acceso de red de 2G o de 2,5G porque la gama de servicios que puede prestarse a través de redes de 3G es más amplia y diferente, dado que se dispone de velocidades de transmisión bastante más altas. Sin embargo, como los mercados mayoristas de 3G que están surgiendo están en una fase de desarrollo incipiente, es demasiado pronto para describir detalladamente la situación de la demanda de servicios de red y el acceso de red en términos comerciales en estos mercados, salvo en el caso de la demanda integrada por los proveedores de servicios de acceso al por mayor a tiempo de llamada en consonancia con las obligaciones reglamentarias impuestas a los operadores de redes de 3G. Desde el punto de vista de la oferta, estos mercados lógicamente están limitados a los operadores de redes de 3G y a las empresas que puedan recibir una autorización para proporcionar el grado adecuado de acceso a redes de 3G.

Mercado geográfico

(64) Dados los distintos regímenes nacionales de concesión de licencias y fijación de precios, es probable que el alcance geográfico de estos mercados mayoristas sea nacional(42).

(65) Como a efectos de la presente Decisión no es necesario definir estos mercados con mayor precisión, no se definirán.

5.4.2. Mercados minoristas que pueden verse afectados

(66) Aunque la cooperación prevista en el acuerdo se limita al uso compartido de emplazamientos y a la itinerancia nacional a nivel de red al por mayor, podría afectar a los mercados descendentes de servicios minoristas en los que las Partes están presentes y actúan con total independencia. Hasta la fecha, en el sector de los servicios móviles al por menor, los servicios vocales y los de transmisión de datos se venden en un mismo paquete, por lo que cabe concluir que forman parte del mismo mercado. Es probable que los operadores de redes de 2G ofrezcan servicios vocales y de datos de 2G y 3G "continuos" prestando ambos tipos de servicios por medio de una sola tarjeta SIM. Sin embargo, según las previsiones, la situación actual, caracterizada por el hecho de que los servicios de datos de 2G están limitados en gran medida al fax y los SMS mientras que los servicios vocales normalmente generan más del 90 % de los ingresos de los operadores móviles de 2G, cambiará radicalmente en el caso de las redes de 3G: se calcula que, con servicios como la telecompra, la vídeo telefonía y las vídeo conferencias llegará un momento en que los servicios de datos generen entre el 50 % y dos tercios de los ingresos. Resulta, pues, oportuno analizar por separado los servicios de telefonía vocal móvil digital y los servicios móviles digitales de transmisión de datos. Al menos al principio, esta distinción corresponde en gran medida a la distinción entre servicios basados en circuitos conmutados y servicios basados en paquetes conmutados.

Servicios de telefonía vocal móvil digital

(67) En el caso de los mercados de telefonía vocal móvil, hasta ahora la Comisión generalmente no ha distinguido entre las diversas tecnologías existentes. En la mayoría de sus decisiones ha llegado a la conclusión de que el GSM 900 y 1800 analógico y digital forman parte del mismo mercado de telefonía vocal móvil, sin que ello signifique que no haya comprobado definiciones del mercado más limitativas para asegurarse de que ninguna definición de mercado se traducía en la aparición de una posición dominante(43). Sin embargo, como los operadores de Alemania ya no utilizan la telefonía móvil analógica desde el 1 de enero de 2000, los servicios objeto del acuerdo son servicios de telefonía vocal móvil digital. Hasta la fecha, la Comisión no ha definido mercados distintos para los servicios de 2G, de 2,5G y de 3G al por menor(44).

(68) No obstante, las fuentes del sector anticipan que con el tiempo se desarrollarán en las redes de 3G servicios rich voice consistentes en servicios vocales integrados con servicios de datos, como videofonos y conferencias multimedia para consumidores, que superarán la capacidad de las redes de 2G y de 2,5G. Por tanto, es posible que se desarrolle un mercado minorista distinto para los servicios vocales de 3G o que los servicios vocales y de datos de 3G se integren en un mismo mercado. Como los servicios de 3G serán de mayor calidad y más variados, lo más probable es que se les puedan aplicar precios más elevados. Además, es de esperar que se produzca una sustitución unidireccional entre los servicios de 2G y de 3G (es decir, los usuarios sustituirán los servicios de 2G por servicios de 3G, pero no a la inversa), con lo que se demostraría que se trata de mercados distintos. Con todo, a efectos de la presente Decisión no es necesario determinar si los servicios vocales de 2G y de 3G constituyen mercados de productos distintos. Se deja, pues, abierta la definición del mercado de productos de referencia.

Servicios móviles digitales de datos

(69) Una diferencia fundamental entre los servicios de datos de 2G y los servicios de datos de 2,5G y de 3G es que, mientras que los primeros se basan en la conmutación de circuitos, los segundos están basados en una tecnología distinta más avanzada y con mayores posibilidades técnicas. Como está previsto que en las redes de 3G se puedan ofrecer servicios y contenidos mucho mejores que en las redes de 2G, tanto en términos de velocidad de transmisión de datos como de gama de servicios disponible, resulta lógico suponer que cualquier sustitución entre 2G y 3G sea unidireccional. Por lo tanto, hay que concluir que los servicios de 2G y de 3G constituirán mercados distintos. Aunque parece claro que se producirá cierto solapamiento entre los servicios de 2,5G y de 3G, ya que la tecnología de 2,5G permite prestar servicios de correo electrónico móvil, mensajería multimedia y acceso continuo de Internet, lo cierto es que la de 2,5G no tiene suficiente capacidad de transmisión de datos para proporcionar los servicios de datos de gama alta que se espera que se ofrezcan en las redes de 3G. Por lo tanto, parece que puede haber un incipiente mercado de prestación de servicios móviles de datos de 3G.

(70) Basándose en el factor distintivo de la movilidad, hasta la fecha la Comisión siempre ha considerado que los servicios móviles y fijos de datos son mercados distintos(45). Sin embargo, es probable que los servicios de datos de 3G de banda más ancha sólo puedan prestarse en condiciones de cobertura óptima y de reducida o nula movilidad. Al mismo tiempo, se están desarrollando servicios red de área local inalámbrica (WLAN) que ofrecen comunicaciones de datos (entre las que figura el acceso de banda ancha a Internet) con una movilidad limitada a una zona concreta (por ejemplo, en el interior de edificios o en lugares públicos). No hay que descartar la posibilidad de que este tipo de movilidad limitada se convierta en el futuro en una característica común a todos o casi todos los servicios de datos de gran ancho de banda. Por lo tanto, no es posible determinar si los servicios del tipo WLAN serán un complemento o un substituto de los servicios de 3G y si con ello desaparecerá la distinción entre los servicios fijos y móviles de datos y surgirá un mercado de comunicaciones de datos inalámbricas de banda ancha.

(71) Como todavía están apareciendo servicios de 2,5G y los servicios de 3G aún están en la fase de planificación, no es posible determinar exactamente si pertenecen al mismo mercado o a mercados distintos, si los servicios móviles digitales vocales y de datos forman parte del mismo mercado y si determinados servicios de 3G se encuadran en el mismo mercado que los servicios de datos de banda ancha, como los WLAN. En cualquier caso, a efectos de la presente Decisión no es necesario determinar si los servicios de datos y/o voz de 2G, 2,5G y de 3G, esto es, los servicios inalámbricos de vos y datos de banda ancha, deben considerarse mercados de productos distintos. Se deja, pues, abierta la definición del mercado de productos de referencia.

Mercados geográficos

(72) Dado de que hasta la fecha las ofertas de precios y servicios al por menor de telefonía móvil digital son de ámbito nacional, los mercados siguen teniendo dimensiones nacionales, a excepción del nuevo mercado de prestación de servicios de telecomunicaciones móviles paneuropeas continuos a los clientes internacionalmente móviles que la Comisión definió en el asunto Vodafone/Mannesmann(46). Los servicios de itinerancia internacional no constituyen una alternativa válida, dados el elevado precio y limitadas prestaciones de la itinerancia internacional(47). Además, por regla general los operadores de red se niegan a permitir la itinerancia permanente basada en el acceso internacional a la itinerancia, es decir, no permiten que un cliente de una red extranjera esté en itinerancia permanente en su red. Por consiguiente, el mercado o mercados que se acaban de describir serán nacionales.

5.5. Estructura del mercado

5.5.1. El mercado de los emplazamientos y sus infraestructuras para equipos de radiocomunicaciones móviles digitales

(73) Aunque los operadores prefieran tratar con partes que puedan proporcionar el mayor número de emplazamientos al mismo tiempo, no existen barreras importantes de entrada, se requiere una inversión o experiencia técnica limitadas, y los dueños de emplazamientos individuales pueden tratar directamente con los operadores de redes móviles. Entre los competidores reales o potenciales en este mercado figuran los otros operadores autorizados para redes y servicios 2G y 3G en Alemania, los operadores de radiodifusión, empresas de servicios públicos, y empresas especializadas (tower companies) que adquieren y ofrecen acceso a emplazamientos, tales como New Radio Tower, Plan+Design Netcare AG y Tessag SAG Abel Kommunikationstechnik GmbH & Co. Kg. T-Mobile ha transferido recientemente sus actividades relacionadas con el arrendamiento, la adquisición y el arrendamiento financiero, así como el uso compartido de emplazamientos a una entidad jurídica separada, Deutsche Funkturm GmbH. De los cerca de [40000 a 70000 (*)] emplazamientos existentes, se estima que T-Mobile tiene unos [de 10000 a 20000 (*)], D2 Vodafone [de 10000 a 20000 (*)], E-Plus [de 5000 a 15000 (*)] y O2 Germany [de 5000 a 15000 (*)]. Se estima que Ferrocarriles Alemanes posee más de [de 2000 a 6000 (*)] emplazamientos, el ente de radiodifusión ARD [de 2000 a 6000 (*)]y unos [de 2000 a 6000 (*)] están en manos de otros, incluidos Mobilcom, empresas de servicios públicos y tower companies.

5.5.2. Mercado de acceso al por mayor a la itinerancia nacional para servicios de comunicaciones de 3G

(74) En Alemania, la itinerancia nacional 2G está actualmente limitada a los clientes de O2 Germany en la red de T-Mobile(48). Por tanto, T-Mobile tiene una cuota de mercado del 100 % en el mercado de itinerancia nacional 2G al por mayor en Alemania. Dado que en la práctica la itinerancia 3G resulta principalmente de los clientes de O2 Germany que utilizan la red de T-Mobile, T-Mobile tendrá una cuota de mercado igual de elevada en el mercado al por mayor de itinerancia nacional 3G. Sin embargo, T-Mobile está sujeta a la competencia potencial de los otros operadores de redes 3G que pueden ofrecer itinerancia nacional con un coste adicional escaso o nulo, si bien posiblemente sujeto a restricciones de capacidad.

(75) Existen unas barreras de entrada elevadas debidas a los requisitos formales para la obtención de licencias, el limitado número de licencias disponibles, y los altos costes tanto de adquisición de una licencia 3G en Alemania como de las inversiones en infraestructura de redes 3G. Las oportunidades de entrar en el mercado para los operadores de redes son limitadas, pues no está previsto que se expidan nuevas licencias ni que se reexpidan las licencias de Group 3G y de Mobilcom, que no desplegarán sus redes 3G. Aunque no puede excluirse que las licencias de Group 3G y de Mobilcom se transfieran a otra empresa con la aprobación de las autoridades reguladoras nacionales, o mediante la adquisición de estas empresas, se trata de una situación poco probable dado el actual panorama de las inversiones. Los competidores reales o potenciales en estos mercados son las otras dos sociedades que prevén desplegar redes y servicios 3G en Alemania, y otros competidores potenciales pueden ser terceros que revenden el acceso a servicios de itinerancia al por mayor en la red de estos otros operadores o en las redes de las partes.

5.5.3. Servicios 3G al por menor

(76) Hay seis operadores autorizados para utilizar derechos de frecuencia 3G y proporcionar redes y servicios 3G en Alemania. Aparte de T-Mobile y O2 Germany, están D2 Vodafone, E-Plus, Mobilcom y Group 3G. No obstante, tanto Group 3G/Quam como Mobilcom han amortizado el valor de sus activos 3G y han abandonado sus planes de entrar en los mercados 3G en Alemania como operadores de redes, aunque Mobilcom puede seguir activo como proveedor de servicios(49). Los principales competidores en los mercados al por menor 3G son por tanto D2 Vodafone y E-Plus, y potencialmente proveedores de servicios tales como Mobilcom y Debitel, que compran a los operadores de red tiempo de transmisión al por mayor para revenderlo, así como los operadores de redes virtuales móviles (MVNO) que puedan surgir en este mercado.

(77) Como las redes y servicios 3G aún no funcionan no puede facilitarse actualmente ningún cálculo concluyente sobre cuotas de mercado o evaluación de la sustitución de los servicios de segunda generación por los de tercera. No obstante, si se toman las cuotas de mercado de 2002 para servicios 2G al por menor como referencia para las cuotas de mercado en los mercados 3G, incluidas las cifras de clientes de los proveedores de servicios activos en sus redes, T-Mobile tenía una cuota de mercado del 41,7 % y O2 Germany una cuota de mercado del 7,8 %, frente al 38,3 % de D2 Vodafone y el 12,2 % de E-Plus. Si sólo se cuentan los abonados propios, T-Mobile tenía una cuota de mercado del 29 %, frente al 7,5 % de O2 Germany, el 28 % de D2 Vodafone, y el 7 % de E-Plus, y en total el 29 % de los abonados están divididos entre más de 10 proveedores de servicios distintos, con Debitel al frente con una cuota de mercado del 12,7 %, seguida de Mobilcom con un 8,8 %. Group 3G no está activa en los mercados 2G en Alemania.

6. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

(78) Las partes explican fundamentalmente en términos financieros la necesidad de su acuerdo sobre uso compartido de la red 3G. Más específicamente alegan que este uso compartido es necesario por las razones siguientes:

a) porque la infraestructura 3G es más cara que sus predecesoras, dada la densidad mucho más alta de antenas requerida, que es dos veces mayor que para las redes GSM de segunda generación;

b) porque desde que se concedieron las licencias 3G, las expectativas de ingresos por estos servicios se han revisado a la baja, y

c) porque debido al descenso general de la industria de las telecomunicaciones móviles el coste de reunir el capital ha aumentado.

En la notificación, las partes declararon que a consecuencia del acuerdo, previeron una reducción de hasta [15-35 % (*)] de sus inversiones en la infraestructura de red, ahorrando también en los costes de funcionamiento de la red.

6.1. Apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE

(79) Apartado 1 del artículo 81: las partes afirman que el Acuerdo no tiene por objeto o efecto restringir sensiblemente la competencia en el mercado común contraviniendo el apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y el apartado 1 del artículo 51 del Acuerdo EEE, ya que su posible uso compartido de emplazamientos y RAN no supondrá el uso compartido de redes de base o frecuencias, y porque el acuerdo requiere que las partes mantengan una competencia completa en el servicio y en el nivel al por menor. Además, la planificación y diseño de las redes y su funcionamiento seguirán siendo independientes y cualquier divulgación de información técnica se limitará al mínimo necesario.

6.2. Apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE y apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE

(80) La principal restricción potencial de la competencia se refiere a las limitaciones en la reventa de la capacidad de itinerancia para la prestación de servicios vocales a los MVNO. Si se considerara que el acuerdo restringe la competencia, las partes recurrirían al argumento de que está exento de conformidad con el apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE y el apartado 3 del artículo 51 del Acuerdo EEE. Teniendo en cuenta el alto precio pagado por las licencias y la posterior y significativa pérdida de valor comercial del espectro 3G, las partes sostienen que el uso compartido de infraestructura permitirá reducir el gasto de capital y corriente al reducir sus inversiones en infraestructura y gastos de funcionamiento. Según las partes, esto es necesario para aliviar parte [15-35 % (*)] de la carga de apertura simultánea de acceso al mercado 3G en la UE. Además, las partes sostienen que el planteamiento adoptado coincide con la política adoptada por el RegTP, así como por otros organismos de control tales como Oftel en el Reino Unido. Además, alegan que el uso compartido es necesario debido a las limitaciones urbanísticas y a las restricciones medioambientales.

(81) Las partes sostienen que, en definitiva, los consumidores se beneficiarán de la prestación de servicios 3G más rápidos, innovadores y a precios más bajos. A resultas de su cooperación, las partes no prestarán a los usuarios finales unos servicios estandarizados, sino que seguirán en competencia directa en las aplicaciones de contenidos, los precios al por menor, los precios al por mayor, las condiciones de servicio, el canal de salida al mercado y los servicios de atención a la clientela y de comercialización. Por lo tanto, concluyen que, gracias al acuerdo, la competencia no sólo quedará garantizada sino que se intensificará en los mercados alemanes de redes y servicios de tercera generación. Por último, las partes sostienen que dado que es esencial para proteger sus inversiones que retengan el control último sobre quién tiene acceso a su red, el acuerdo no se habría concluido sin la restricción sobre la reventa a los MVNO de voz.

7. OBSERVACIONES DE TERCEROS

(82) El anuncio inicial(50) publicado por la Comisión a la recepción de la notificación en febrero 2002 y el posterior anuncio de conformidad con el apartado 3 del artículo 19 del Reglamento n° 17(51) dio lugar a comentarios por parte de la autoridad alemana de competencia, el Bundeskartellamt, así como de cinco participantes distintos del mercado que representaban a los operadores de redes móviles y a los proveedores de servicios y operadores de los mercados relacionados en Alemania. Aunque algunas partes expresaron su apoyo al uso compartido de la red, todas criticaron el acuerdo en su forma actual. Tras la notificación de las partes de una enmienda al acuerdo relativo a la itinerancia nacional, se dio al Bundeskartellamt y a los participantes en el mercado que hicieron observaciones respecto al apartado 3 del artículo 19 del Reglamento n° 17 otra oportunidad para reaccionar frente a estos cambios.

7.1. Comentarios del Bundeskartellamt (BKA)

(83) El BKA cree que para el UMTS, la competencia basada en la calidad de red y la capacidad de transmisión será especialmente importante y dependerá del grado de competencia de la infraestructura. Por tanto, optaría por una restricción de la competencia para cualquier forma de actividad con uso compartido de la red, a menos que la competencia basada en la infraestructura no sea posible por razones prácticas o legales. En este contexto, el BKA también tendría en cuenta cuestiones medioambientales y la situación financiera de las empresas implicadas. Señala que en Alemania es cada vez más difícil obtener permiso de planificación para los emplazamientos, lo que fuerza a los operadores a optar por el uso compartido de los emplazamientos. También observa que la situación financiera de los operadores móviles puede requerir el uso compartido de red para permitir la entrada en el mercado.

(84) Así pues, el BKA opina que no existe restricción de la competencia siempre que sea necesario hacer un uso compartido de los emplazamientos para cumplir las obligaciones de licencia de las partes (especialmente el requisito de cobertura del 50 % de la población en 2005) y por tanto es necesario permitir la entrada en el mercado. El BKA considera que el uso compartido de RAN, que no estima necesario para cumplir los requisitos de la licencia, constituye una restricción de la competencia que sería aceptable sólo en la medida en que sea necesario para permitir la entrada en el mercado. Con respecto al uso compartido del emplazamiento después de 2005 y más allá del requisito de cobertura del 50 % de la población, y en relación con el uso compartido de RAN, el BKA afirma que implican restricciones de la competencia pero que pueden quedar exentos.

(85) Sin embargo, el BKA no considera que las limitaciones en la reventa de la capacidad de itinerancia a los MVNO previstas en el artículo 11 del acuerdo puedan quedar exentas, porque en su opinión tienen el efecto de coordinación de precios entre competidores. La declaración del BKA no aborda la itinerancia nacional como tal.

7.2. Observaciones de los participantes en el mercado

(86) Un participante en el mercado se opuso por principio a la itinerancia nacional, por considerar que constituye una restricción de la competencia de las redes. También se opuso a la ampliación del uso compartido de emplazamientos y RAN, alegando que el resultado sería un grado de armonización de las redes que las haría indistinguibles. A consecuencia de ello, no sólo se eliminaría en gran parte la competencia en cuanto a la calidad de las redes, sino también la competencia en materia de servicios. Añadió que no ha visto pruebas de que a consecuencia del acuerdo, las partes estén desplegando más rápidamente las redes 3G.

(87) Un segundo participante en el mercado se pronunció a favor del uso compartido de las redes como medio para controlar los costes y facilitar en principio la entrada en el mercado, pero solicitó que la no exclusividad del acuerdo debería estar respaldada por un compromiso de las partes sobre la disponibilidad de una capacidad suficiente de la red para acomodar a terceros.

(88) Un tercer participante en el mercado alegó que el acuerdo sobre el uso compartido de la red permitiría a las partes utilizar los consiguientes ahorros en costes para incorporarse al mercado de los servicios de búsqueda y los servicios de mensajería instantánea de urgencia, así como a los mercados relacionados de servicios 3G, forzando a los competidores más pequeños a salir de estos mercados.

(89) Dos participantes en el mercado plantearon objeciones contra la cláusula 11 del acuerdo, alegando que el requisito de aprobación previa por el operador de la red de la reventa de capacidad de itinerancia para la prestación de servicios vocales por parte de los MVNO redundó en una restricción de la competencia en el mercado al por menor o en los mercados de servicios 3G.

(90) Todos los comentarios recibidos se han revisado cuidadosamente, y dado que los comentarios de terceros reflejan preocupaciones reales en materia de competencia, en la evaluación jurídica que figura a continuación se presenta el razonamiento de la Comisión sobre estas cuestiones.

8. RESTRICCIÓN DE LA COMPETENCIA

(91) El apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE prohíben los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común. No obstante, esta prohibición puede declararse inaplicable siempre que tales acuerdos restrictivos cumplan las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE y en el apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE.

(92) El acuerdo notificado es un acuerdo de cooperación horizontal entre dos competidores que también implica ciertos aspectos verticales. El acuerdo no tiene por objeto restringir la competencia mediante la fijación de precios, limitaciones de la producción o el reparto de mercados o clientes, pero puede tener el efecto de restringir la competencia dado que T-Mobile y O2 Germany son competidores en redes y los servicios móviles digitales 2G y 3G.

(93) El acuerdo entre O2 Germany y T-Mobile prevé que la Partes cooperen a la hora de desplegar sus redes de 3G en dos ámbitos: i) el uso compartido de emplazamientos y ii) la itinerancia nacional. Las Partes se comprometen a cooperar en materia de planificación, adquisición, construcción, despliegue y uso compartido de emplazamientos de 2G, de 3G y de 2G/3G y a prestarse servicios de itinerancia. Como resultado, las Partes cooperarán ampliamente en lo que atañe al despliegue de sus redes móviles de 3G. Esta amplia cooperación entre dos operadores clave de un mercado en el que hay pocos competidores y las barreras de entrada son grandes, cuando no insuperables, plantea problemas de competencia. En especial, existe un riesgo de que el acuerdo pueda: i) reducir la competencia de redes en Alemania e ii) traer consigo efectos secundarios en mercados de servicios. Además, habrá que examinar cualquier disposición restrictiva, tal como restricciones en la reventa.

8.1. Aplicabilidad del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE

(94) Debido a que el uso compartido de emplazamientos, el uso compartido de RAN y la itinerancia nacional deberían considerarse formas distintas de cooperación que tienen efectos en distintos mercados, se analizan por separado.

8.1.1. Uso compartido ampliado de emplazamientos

(95) El uso compartido de emplazamientos se fomenta en principio como política tanto en la Unión Europea como a nivel nacional. Además, las autoridades nacionales pueden imponer el uso compartido de instalaciones especialmente cuando los competidores carecen de alternativas viables. El artículo 11 de la Directiva 97/33/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, relativa a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (Directiva de interconexión), establece que las autoridades reguladoras nacionales podrán fomentar e imponer la coubicación y el uso compartido de instalaciones(52), y esto se ha aplicado en Alemania mediante la sección 33 de la Ley alemana de telecomunicaciones (TKG), que prevé que los terceros podrán exigir el acceso a las instalaciones básicas de los operadores dominantes(53). En el nuevo marco regulador, el considerando 23 de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco)(54) establece que "el uso compartido de recursos puede resultar beneficioso por motivos de ordenación territorial, de salud pública o medioambientales y las autoridades nacionales de reglamentación deben fomentarlo sobre la base de acuerdos voluntarios". El artículo 12 de la Directiva marco establece que las autoridades reguladoras nacionales podrán imponer el uso compartido de instalaciones cuando las empresas no tengan acceso a alternativas viables dada la necesidad de proteger el medio ambiente, la salud pública o la seguridad pública, o de alcanzar objetivos de ordenación urbana y territorial. Por tanto, una normativa sectorial puede establecer una solución si no hay emplazamientos alternativos y si los competidores no consiguen negociar el acceso a los emplazamientos necesarios o a la infraestructura de los emplazamientos en términos comerciales.

(96) El uso compartido a través de acuerdos bilaterales es una práctica común entre todos los operadores de Alemania de 2G y es probable que continúe con la 3G. Existen acuerdos básicos entre T-Mobile, D2 Vodafone y E-Plus relativos al uso de emplazamientos conjuntos. Además, el uso compartido de emplazamientos se fomenta en Alemania como política dirigida a minimizar el número total de emplazamientos necesarios por razones medioambientales y de salud. De esta manera, el 9 de julio de 2001 se celebró un acuerdo general entre, por una parte, todos los operadores de redes móviles y, por otra parte, las asociaciones de municipios, con el objetivo de maximizar el uso de emplazamientos compartidos(55). A consecuencia de este acuerdo, los operadores de redes móviles en Alemania intercambian información a escala regional sobre los emplazamientos necesarios en municipios concretos, a fin de alcanzar la máxima proporción posible de emplazamientos compartidos.

(97) El mercado de emplazamientos e infraestructura de los emplazamientos para equipos digitales móviles de radiocomunicaciones ya se ha definido anteriormente (considerando 49 y siguientes). Las partes estiman que hasta ahora se han adquirido alrededor de [de 40000 a 70000 (*)] emplazamientos para redes 2G en Alemania, gran parte de los cuales pueden utilizarse para redes 3G. Hasta ahora, globalmente en el mercado alemán el 64 % de los emplazamientos son utilizados por un solo operador, el 20 % por dos operadores, y el 16 % por tres o más operadores(56). Dado que las redes 3G se concentrarán inicialmente en las zonas urbanas para alcanzar la cobertura de población requerida, es probable que el porcentaje de emplazamientos compartidos para 3G pudiera ser más elevado que para 2G. La distribución de los emplazamientos que ya se han desarrollado entre los operadores de redes se estima del siguiente modo: [de 10000 a 20000 (*)] son de T-Mobile, [de 10000 a 20000 (*)] de D2 Vodafone, [de 5000 a 15000 (*)] de E-Plus y [de 5000 a15000 (*)] de O2 Germany. Se calcula que se adquirirán al menos 20000 nuevos emplazamientos para redes 3G. Además de unas existencias de [de 10000 a 20000 (*)] emplazamientos, T-Mobile prevé añadir [...]* para su red 3G. Parte de los emplazamientos añadidos serán compartidos: en su notificación, las partes alegaron que prevén compartir hasta un [20-35 % (*)] de sus emplazamientos 3G en virtud del acuerdo. Información más reciente proporcionada por las partes muestra que O2 Germany espera ahora compartir hasta un [40-55 % (*)] de sus emplazamientos 2G y 3G con los demás operadores incluido T-Mobile, y un [15-30 % (*)] solo con T-Mobile. T-Mobile espera compartir un [...]* de emplazamientos de mástiles y un [...]* de emplazamientos de tejado con los otros tres operadores.

(98) El mercado está altamente concentrado y actualmente las partes tienen conjuntamente una cuota de mercado de alrededor del 45 %. Aparte de las partes en el acuerdo, otras dos partes han obtenido licencias que les permiten desarrollar sus propias redes, de las cuales al menos una, D2 Vodafone, ya tiene una posición muy fuerte en los mercados 2G. Estas partes están igualmente presentes en el mercado de emplazamientos e infraestructura de los emplazamientos para equipo móvil digital de radiocomunicaciones. Sin embargo, aunque la gran mayoría de los emplazamientos en Alemania son actualmente de operadores de redes móviles, varias empresas especializadas (tower companies) también se están incorporando al mercado alemán, y los emplazamientos individuales también pueden obtenerse directamente de sus dueños. Por otra parte, en principio, el uso compartido de emplazamientos no reduce el número de emplazamientos disponibles para otros operadores de red: dado que se reduce el número de emplazamientos requeridos individualmente por los operadores que realizan el uso compartido, aumenta la proporción de emplazamientos del conjunto total que están disponibles para otros operadores.

(99) Por lo que respecta a la demanda, el mercado está más concentrado, pues se limita a los cuatro operadores autorizados 2G/3G que siguen activos en el mercado alemán. Las partes presentes en el lado de la demanda están también presentes en el lado de la oferta y en principio tienen capacidad para adquirir emplazamientos para cubrir las necesidades de sus propias redes, con total independencia de las partes y de otros operadores si así lo desean. Dado que es probable que las partes soliciten acceso a emplazamientos controlados por otros operadores 2G y 3G, es probable que exista un poder de negociación.

(100) Por otra parte, el acceso de terceros a emplazamientos controlados por las partes está promovido por los poderes públicos y, según se ha explicado anteriormente, por la capacidad de las autoridades competentes para imponer el uso compartido de emplazamientos cuando no existan alternativas viables. Por último, el acuerdo no limita la libertad comercial de las partes para compartir emplazamientos con terceros y ambas partes prevén continuar compartiendo activamente emplazamientos con terceros. Por tanto, el acuerdo no parece tener por efecto la exclusión de la competencia en el mercado de emplazamientos e infraestructura de los emplazamientos para equipo móvil digital de radiocomunicaciones. Queda por examinar si a consecuencia del uso compartido de emplazamientos, las partes podrán, dada la semejanza de sus estructuras de coste, encontrar un ámbito para distinguir sus ofertas de servicios al por menor reducidas, o si, a consecuencia del uso compartido de emplazamientos, es probable que coordinen sus actividades en otros mercados.

(101) Dado que el porcentaje de los costes totales que representan los emplazamientos compartidos es relativamente pequeño, los ahorros previstos de los costes de las partes debidos al uso compartido de emplazamientos son limitados. O2 Germany calcula que sus ahorros de costes por razón del uso compartido de emplazamientos ascenderán sólo al [7-17 % (*)] de sus ahorros totales conforme al acuerdo, consistentes en el [15-35 % (*)] de los costes de despliegue de la red, es decir, que sus ahorros por razón del uso compartido de emplazamientos ascenderán al [menos del 5 % (*)] de sus ahorros totales. En relación con los emplazamientos 2G, T-Mobile no espera ningún ahorro adicional de costes por razón de los acuerdos existentes sobre uso compartido de emplazamientos 2G. En cambio, las partes consideran los beneficios del uso compartido de emplazamientos en términos de planificación y ejecución más rápidas debido al establecimiento por adelantado de planes de radio basados en una información sobre emplazamientos anterior a la que estaría disponible de otro modo. En cualquier caso, las partes no poseerán ni controlarán emplazamientos en común, sino que competirán entre sí y con otros operadores de red para la adquisición de emplazamientos propios y darán derechos de uso a la otra parte. Por tanto, a consecuencia del acuerdo, no tienen una gran parte de sus costes totales en común. Así pues, el uso compartido de emplazamientos no da lugar a una semejanza en la estructura de costes de las partes que pueda afectar a su capacidad de competir eficazmente entre sí en mercados de redes o servicios en sentido descendente.

(102) Tampoco parece haber efectos significativos en la competencia en otros mercados de redes o servicios. La profundidad de la cooperación en el uso compartido de emplazamientos es coherente con la evaluación de la autoridad competente, RegTP, referente al grado mínimo de independencia requerido para permitir un control independiente de las redes y servicios por las partes respectivas. En especial, las partes retienen un control independiente sobre sus redes de base, incluidas todas las partes inteligentes de la red y de las plataformas de servicios que determinan la naturaleza y el alcance de los servicios prestados. Las partes también retienen un control independiente sobre su planificación de radio y la libertad de añadir emplazamientos, incluidos los emplazamientos no compartidos, a fin de aumentar la cobertura y capacidad de la red, que parecen ser los principales parámetros en cuestión de competencia por lo que respecta a las redes, y que podrían tener un impacto importante en el nivel de competencia de los servicios. Dado que el uso compartido de emplazamientos reducirá los costes de búsqueda y permitirá finalmente una mayor densidad de red, mejorará la competencia entre redes, y por consiguiente también la competencia de los servicios, tanto entre las partes como con terceros. Por tanto, el uso compartido de emplazamientos entre las partes que se establece en el acuerdo notificado no da lugar a restricciones de la competencia.

(103) A efectos del uso compartido de emplazamientos, las Partes han declarado que intercambiarán la información necesaria para el despliegue común de los emplazamientos, incluida la información técnica y datos de situación para cada emplazamiento concreto, es decir, revelando qué parte quiere establecerse dónde. Las partes manifiestan que no se producirá ningún intercambio adicional de información sobre el desarrollo previsto de las redes 3G. La cláusula 2.6 del acuerdo establece que las partes no intercambiarán información sensible en materia de competencia aparte de la mínima necesaria para permitir la planificación de las redes. El intercambio de esta información técnica se limitará a lo necesario para permitir una forma de cooperación entre las partes que no se considera restrictiva de la competencia. Por tanto, este intercambio tampoco constituye en sí mismo una restricción de la competencia.

8.1.2. Uso compartido de RAN

(104) Aunque el acuerdo establezca la posibilidad de examinar el potencial de uso compartido de RAN entre las partes, este uso compartido no está actualmente previsto. Por otra parte, las modalidades del uso compartido de RAN entre las partes no están cubiertas con suficiente detalle por la notificación de forma que la Comisión pueda efectuar un análisis de conformidad con el artículo 81 del Tratado CE y el artículo 53 del Acuerdo EEE. Por tanto, no está cubierto por la presente Decisión.

8.1.3. Itinerancia nacional

Itinerancia de O2 Germany en la red de T-Mobile en el 50 % de la zona de cobertura

(105) Mediante las modificaciones de 20 de septiembre de 2002 y de 3 de febrero de 2003 al acuerdo notificado, las partes acordaron que O2 Germany podría comprar derechos de itinerancia nacional al por mayor en las redes 3G de T-Mobile entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2008. Esto significa que durante este plazo O2 Alemania comprará servicios de itinerancia nacional al por mayor a T-Mobile en la zona donde O2 Germany tiene la obligación de desplegar su propia red. T-Mobile no tendrá un derecho similar a comprar itinerancia nacional al por mayor en la red de O2 en esta zona. A raíz de unas discusiones con la Comisión, las Partes han acordado limitar la duración de la itinerancia en el área sujeta a la obligación de cobertura del 50 % de la población basándose en la definición de tres áreas distintas (áreas 1, 2 y 3). La itinerancia desaparecerá progresivamente en estas áreas de acuerdo con el calendario establecido en la sección 4.3.1 más arriba y que se incorporan al acuerdo en virtud de la modificación de las partes de 21 de mayo de 2003.

Itinerancia mutua fuera de la zona de cobertura del 50 %

(106) En segundo lugar, el acuerdo notificado establece originalmente un derecho mutuo de itinerancia nacional 3G al por mayor entre T-Mobile y O2 Germany fuera de la zona de cobertura del 50 % de la población. En la práctica, T-Mobile se propone cubrir al [...]* de la población alemana con su red 3G a finales de 2006, y proporcionar más cobertura en función de la demanda, mientras que O2 Germany [...]*. Dado que la red de T-Mobile será más amplia, y dadas las ventajas para un operador de red de utilizar su propia red a efectos del control de costes y parámetros tales como los índices de calidad y transmisión, es probable que haya poca itinerancia de T-Mobile o sus clientes en la red de O2 Germany, de haber alguna. Por tanto, la itinerancia nacional en virtud del acuerdo implicará fundamentalmente la itinerancia de O2 Germany en la red de T-Mobile y no viceversa.

Efectos en materia de competencia

Efectos en los mercados al por mayor

(107) Ya se ha definido anteriormente (considerando 57 y siguientes) el mercado de acceso a la itinerancia nacional al por mayor para servicios de comunicaciones 3G. La itinerancia nacional entre los operadores de red con licencia para desplegar y operar sus propias redes móviles digitales competidoras restringe por definición la competencia entre estos operadores en todos los mercados de red relacionados en cuanto a parámetros clave como los índices de cobertura, calidad y transmisión. Restringe la competencia en la cobertura porque en vez de desarrollar su propia red para obtener el grado máximo de cobertura del territorio y de la población, un operador en itinerancia se basará en el grado de cobertura alcanzado por la red del operador de acogida. La itinerancia nacional también restringe la competencia en cuanto a la calidad de la red y en cuanto a los índices de transmisión, puesto que el operador de itinerancia se verá restringido por la calidad de la red y los índices de transmisión disponibles en la red de acogida, que están en función de las decisiones técnicas y comerciales tomadas por el operador de la red de acogida. Por último, sobre la base del acuerdo, la itinerancia nacional se cobrará con tarifas al por mayor, para las comunicaciones vocales con las tarifas de terminación de llamada, y para los servicios de datos con [un modelo de precio al por menor rebajado (*)]. En el caso de O2 Germany, la itinerancia nacional cubrirá [...]*. Por tanto, las tarifas al por mayor que podrá cobrar a los compradores de su propia red al por mayor y los servicios de acceso se verán limitadas por las tarifas al por mayor que deberá pagar a T-Mobile.

(108) Los efectos de estas restricciones serán más graves en las áreas donde existan claros motivos económicos para el desarrollo de redes paralelas competidoras, especialmente en el centro de las áreas urbanas, y donde, por tanto, la competencia está más restringida por la itinerancia. Los efectos serán menos graves donde los incentivos económicos para el desarrollo estén menos desarrollados, como puede suceder en áreas de importancia comercial secundaria y, en especial, en áreas rurales y remotas.

(109) Dadas las resultantes limitaciones en la capacidad de O2 Germany y T-Mobile para competir en cuestión de cobertura, calidad, índices de transmisión y precios al por mayor, la itinerancia nacional 3G entre O2 Germany y T-Mobile tiene un impacto desde el punto de vista de la competencia en todos los mercados de redes 3G en Alemania, incluido el mercado de acceso a la itinerancia nacional al por mayor para servicios de comunicaciones 3G y el mercado de acceso a tiempo de transmisión al por mayor para servicios 3G.

(110) Como los mercados 3G son mercados nuevos, no existe información sobre las cuotas de mercado. Sin embargo, en el mercado de acceso a la itinerancia nacional al por mayor para servicios de comunicaciones 3G, en Alemania sólo existen cuatro operadores autorizados con capacidad para desplegar redes. Las barreras de entrada debidas a los requisitos para la obtención de licencia y los requisitos de inversión son muy elevadas, cuando no absolutas(57). Por tanto, está claro que la cooperación entre dos de las cuatro partes en el mercado, incluso si una de estas dos (O2 Germany) no ha previsto actualmente desplegar una red más allá de sus [...]*, puede restringir la competencia de manera apreciable. El acuerdo sobre la itinerancia nacional (modificado) constituye por tanto una restricción de la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.

Efectos en los mercados al por menor

(111) Además, debe examinarse la cuestión de si el acuerdo sobre el acceso a itinerancia 3G al por mayor restringe la competencia para los servicios 3G al por menor. La itinerancia nacional al por mayor dará lugar a una mayor uniformidad de las condiciones al por menor, dado que es probable que la cobertura de red, la calidad y las velocidades de transmisión sean similares. Las velocidades de transmisión determinarán en gran parte los tipos de servicio que un operador podrá proporcionar. Además, el momento en que se introduzcan los servicios concretos vendrá determinado por el momento en que determinadas velocidades de transmisión estén disponibles con garantías en las redes, y estas últimas deberán coordinarse a efectos de la itinerancia nacional. Finalmente, como los operadores que utilicen la itinerancia nacional 3G al por mayor tendrán que pagar por el acceso al por mayor, que para los servicios de datos se basará en un [modelo de precio al por menor rebajado (*)], el ámbito para la competencia de precios quedará limitado. El propio sistema de precios [...]* podría dar lugar a un riesgo de coordinación de los niveles de precios al por menor.

(112) Es por tanto probable que la cooperación entre las partes en el ámbito de la itinerancia nacional 3G al por mayor tenga efectos en la competencia entre las partes en los mercados al por menor en sentido descendente. Aunque el número de partes presentes en estos mercados al por menor sea mayor que el número de partes que operan en las redes, y aunque no haya información exacta sobre las cuotas de mercado, si se utiliza como referencia la cuota de mercado combinada de las partes para 2G, esta cuota de mercado es del 36,5 % [T-Mobile 29 %; O2 Germany 7,5 %] si se cuentan sólo a los clientes propios, y del 49,5 % [T-Mobile 41,7 %; O2 Germany 7,8 %] si se cuentan los clientes finales de los proveedores de servicios activos en las redes de las partes. Por tanto, la cuota de mercado combinada de las partes en los mercados de servicios 3G al por menor, en cualquier circunstancia posible del mercado, excederá probablemente del 10 %, por lo que la restricción es apreciable.

Requisito de compra mínima

(113) El acuerdo sobre itinerancia nacional 3G no es exclusivo, pero prevé un requisito mínimo de compra por O2 Germany de [...]* millones de euros a T-Mobile en un período de tres años a partir de la fecha de lanzamiento de los servicios de itinerancia 3G. Las modificaciones del acuerdo que permiten la itinerancia de O2 Germany en la red de T -Mobile en el área de cobertura del 50 % de la población prevén un pago fijo de O2 Germany a T-Mobile [...]*. Aunque esto no es un requisito de compra mínima, puede tener efectos similares de concentración de las compras realizadas por O2 Germany de acceso a la itinerancia nacional 3G en la red de T-Mobile.

(114) Sin embargo, ni el requisito mínimo de compra ni el pago fijo deben seguirse analizando en términos de riesgo de exclusión del mercado. La venta de acceso a la itinerancia 3G al por mayor entre operadores de redes 3G se ha considerado una restricción de la competencia. Por tanto, los posibles obstáculos a otras redes 3G autorizadas que permitan esta forma de cooperación no pueden interpretarse como constitutivos de una mayor restricción de la competencia de por sí. Por el contrario, si una de las partes celebrase un acuerdo para adquirir grandes volúmenes de acceso a itinerancia nacional a uno o ambos de los de los otros operadores de red 3G autorizados, ello requeriría un análisis a la luz de las normas de competencia.

Reventa a MVNO

(115) La letra c) de la cláusula 11 del acuerdo limita la capacidad de las partes de revender derechos de acceso a la itinerancia a terceros; concretamente, requiere la aprobación previa de la otra parte para la reventa de capacidad de itinerancia a operadores de redes virtuales móviles (MVNO) que ofrezcan servicios de telefonía vocal a usuarios finales. Dado que se refieren a la reventa de derechos de acceso, las restricciones en cuestión son verticales por naturaleza. Sin embargo, el apartado 4 del artículo 2 del Reglamento (CE) n° 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas(58), la exención por categorías en los acuerdos verticales establece que la exención por categorías no se aplica a los acuerdos verticales recíprocos entre empresas competidoras.

(116) Por tanto, esta restricción debe evaluarse tanto respecto a los posibles efectos de colusión conforme a las directrices sobre cooperación horizontal como, por lo que se refiere a su dimensión vertical, conforme a las directrices sobre restricciones verticales. Un análisis basado en las directrices sobre cooperación horizontal muestra que la limitación del tipo de clientes a quienes el comprador puede vender los servicios limita la producción y por tanto constituye una restricción de la competencia de conformidad con el apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE, que requieren un análisis individual de conformidad con el apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE y el apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE(59). Por tanto, las disposiciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE y el apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE deben aplicarse a las restricciones sobre la reventa a MVNO de voz a fin de establecer si existe algún rendimiento que compense las restricciones de la competencia en cuestión.

Restricciones en la reventa a otros operadores de red

(117) Al requerir la aprobación previa del operador de la red de acogida, la letra c) de la cláusula 11 del acuerdo también limita la reventa de derechos de itinerancia a otros operadores de red autorizados. Las partes alegaron que esta restricción es necesaria para permitir la planificación de la capacidad de red y para garantizar la calidad del servicio. Sin embargo, no es necesario analizar estos argumentos. La venta de acceso a la itinerancia 3G al por mayor entre operadores de red 3G autorizados se ha calificado como restricción en la competencia por derecho propio. Por tanto, un límite impuesto a otros operadores autorizados de redes 3G que se unan a esta forma de cooperación no puede interpretarse como una restricción de la competencia. Por el contrario, en caso de que una de las partes concluya un acuerdo para revender volúmenes significativos de acceso a itinerancia nacional a uno o ambos de los otros operadores autorizados de redes 3G, esto debería analizarse a la luz de las normas de competencia.

Intercambio de información a efectos de la itinerancia nacional

(118) El apartado 6 de la cláusula 2 del acuerdo prohibe a las partes intercambiar información relevante desde el punto de vista de la competencia. En este contexto, las partes han declarado que no intercambiarán información sobre requisitos futuros de capacidad previstos, especialmente sobre los números de clientes y sus requisitos específicos.

(119) Sin embargo, las partes intercambiarán determinados datos técnicos esenciales que son estrictamente ne