Decisión de la Comisión

de 17 de febrero de 2003

relativa al régimen de ayudas ejecutado por los Países Bajos en favor de las actividades de financiación internacional

[notificada con el número C(2003) 568]

(El texto en lengua neerlandesa es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2003/515/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el tratado constitutivo de la Comunidad Europea, y, en particular, el párrafo primero del apartado 2 de su artículo 88,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en particular, la letra a) del apartado 1 de su artículo 62,

Después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones, de conformidad con los citados artículos(1), y teniendo en cuenta dichas observaciones,

Considerando lo siguiente:

1. PROCEDIMIENTO

(1) A fin de hacer frente a la competencia fiscal perniciosa, el Consejo de Economía y Finanzas adoptó en 1997 un Código de conducta sobre la fiscalidad de las empresas(2); a continuación creó un Grupo ad hoc a fin de evaluar las medidas fiscales a las que podría aplicarse el citado Código. Conforme al compromiso contraído a través del Código, la Comisión publicó en 1998 una Comunicación relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas(3), en la cual subraya su determinación de aplicar rigurosamente dichas normas, teniendo en cuenta el principio de igualdad de trato. En este contexto, la Comisión empezó a estudiar las medidas consideradas perniciosas por el Grupo del Código de conducta comunitaria a partir de la normativa en materia de ayudas estatales. A este respecto, la Comisión observa el paralelismo existente entre los trabajos del Grupo del Código de conducta y la política comunitaria en materia de ayudas estatales: ambas tienen como objetivo común suprimir las medidas que falseen o amenacen falsear la competencia en el mercado interior. La Comisión también observa los progresos logrados en la lucha contra la competencia fiscal perniciosa y, en particular, las medidas que los Estados miembros han adoptado a fin de suprimir las medidas fiscales que el Código de conducta considera perniciosas o los aspectos perniciosos de las mismas.

(2) Por carta de 12 de febrero de 1999, la Comisión solicitó a los Países Bajos información sobre el régimen relativo a actividades de financiación internacional (concernfinancieringsactiviteiten, en lo sucesivo, "el régimen CFA"). Los Países Bajos facilitaron dicha información por carta de 8 de marzo de 1999.

(3) Por carta de 11 de julio de 2001, la Comisión informó a los Países Bajos de su decisión de incoar en relación con la ayuda el procedimiento del apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE.

(4) La decisión de la Comisión de incoar el procedimiento se publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas(4). La Comisión invitó a los terceros interesados a presentar sus observaciones sobre el régimen de ayudas.

(5) La Comisión recibió al respecto observaciones de terceros interesados. La Comisión las remitió a los Países Bajos a fin de recabar sus comentarios, que recibió por carta de 30 de enero de 2002.

(6) La Comisión recibió información complementaria de los Países Bajos por cartas de 18 de julio y de 3 de octubre de 2002. A lo largo del procedimiento tuvieron lugar repetidas reuniones entre la Comisión y las autoridades neerlandesas.

2. DESCRIPCIÓN DETALLADA DEL RÉGIMEN DE AYUDAS

(7) Las disposiciones en virtud de las cuales puede constituirse una reserva para riesgos relacionados con las actividades de financiación de un grupo internacional se recogen en el artículo 15 bis de la ley sobre impuesto de sociedades de 1969. Dicho artículo fue introducido por la ley de 13 de diciembre de 1996, la cual recoge asimismo disposiciones a fin de limitar la posibilidad de deducir, mediante préstamos ficticios, los intereses ligados a las actividades de financiación de grupos de empresas activos internacionalmente de los beneficios imponibles. La disposición pretende luchar contra la erosión de la base impositiva del impuesto de sociedades neerlandés.

2.1. Objetivo

(8) Según las autoridades neerlandesas, el Parlamento neerlandés pretende con esta medida evitar que las empresas neerlandesas activas internacionalmente refugien sus actividades de financiación de grupos en sociedades del extranjero y, en particular, en paraísos fiscales.

2.2. Condiciones

(9) Las solicitudes de constituir una reserva para riesgos son tramitadas por un Comité de coordinación creado especialmente a tal fin. Dicho Comité no tiene poder discrecional, como tampoco lo tienen ni el Ministro ni la administración. El decreto publicado el 2 de octubre de 1997 pretende garantizar la correcta aplicación de la ley e impedir posibles abusos.

(10) La posibilidad de constituir una reserva para riesgos está abierta a toda empresa sujeta a impuestos, ya sea de origen neerlandés o extranjero, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece la ley.

(11) Para poder constituir una reserva para riesgos, la empresa debe realizar actividades de financiación para empresas componentes del grupo que estén establecidas en al menos cuatro países o al menos dos continentes. Se considera que una empresa es componente del mismo grupo que la empresa neerlandesa cuando ambas empresas están vinculadas entre sí en más del 33,33 % del capital. Las acciones que en caso de liquidación de la empresa no confieran derechos sobre las reservas de la misma no se contabilizan para el cálculo de este porcentaje.

(12) Conforme al artículo 15 bis, por "actividades de financiación" se entienden las actividades de financiación destinadas a financiar los medios y actividades de explotación de las entidades pertenecientes al grupo, incluida la financiación de participaciones, la puesta a disposición o la concesión del derecho de utilización de los medios de explotación dentro del grupo, así como las inversiones.

(13) Los beneficiarios del régimen deben poder demostrar que realizan de manera corriente préstamos e inversiones y que pueden actuar con total independencia. La dirección debe poseer la capacidad y las facultades para adoptar las medidas necesarias a tal fin. Las actividades deben llevarse a cabo exclusivamente a partir de los Países Bajos, sin intervención del exterior. La empresa debe ocuparse de manera no ocasional de la organización y ejecución de operaciones financieras por cuenta de las empresas pertenecientes al grupo.

(14) Por último, las empresas presentes en cuatro países deben contribuir por cada país al menos un 5 % de los ingresos imponibles derivados de las actividades de financiación. Del mismo modo, cada uno de los dos continentes debe contribuir al menos un 10 %. Además, y para mayor difusión internacional de las actividades, no se empleará directa o indirectamente en favor de empresas del grupo en los Países Bajos más del 10 % del total de fondos (propios o ajenos) que la empresa utilice para sus actividades de financiación.

(15) Cuando una empresa no cumpla las condiciones previstas por la ley, no podrá constituir una reserva para riesgos. Del mismo modo, cuando ya no se cumplan las condiciones, se liberará íntegramente la reserva y se le impondrá el tipo completo del impuesto de sociedades.

(16) La administración fiscal tramitará las solicitudes de las empresas que deseen acogerse al régimen CFA. La autorización se expedirá por un plazo de diez años.

2.3. Consecuencias fiscales

(17) Cuando se cumplan todas las condiciones, la empresa podrá constituir una reserva con vistas a los riesgos especiales ligados a las actividades de financiación internacional del grupo. Las contribuciones anuales a la reserva no podrán superar el 80 % de los beneficios procedentes de las actividades financieras (principalmente intereses y derechos) y de los rendimientos de inversiones a corto plazo destinados a la financiación de adquisiciones (en lo sucesivo, "beneficios financieros").

(18) Según la ley, la proporción de las inversiones en los beneficios financieros no podrá superar el valor inferior de los dos siguientes: o bien el 25 % del valor neto del grupo, o bien la suma de todas las participaciones del grupo y sus préstamos pendientes dentro del mismo (las participaciones neerlandesas no superarán 1/9 de las participaciones extranjeras). No podrán utilizarse otros beneficios de explotación.

(19) El beneficio financiero neto se calcula previa sustracción de los gastos relativos a las actividades de financiación, incluidos los intereses y una parte proporcional de los gastos generales. No se consideran beneficios financieros los beneficios exentos en virtud del régimen de exención de la participación (deelnemingsvrijstelling) ni los créditos fiscales a fin de evitar la doble imposición de los ingresos procedentes de filiales. Tampoco los importes retirados de la reserva para riesgos.

(20) Por otra parte, la ley limita el importe que debe añadirse anualmente a la reserva a un máximo del 80 % de los ingresos totales imponibles, incluidos los ingresos no relacionados con actividades financieras. Por tanto, la parte de los beneficios financieros utilizada como base para calcular la reserva máxima se reduce por las pérdidas resultantes de las demás actividades a menos del 80 %. Para la aplicación de la norma del 80 % se calcula el beneficio imponible de la empresa antes de las posibles contribuciones a la reserva o retiradas de la misma. Deberán deducirse las pérdidas trasladadas a ejercicios futuros.

(21) Una empresa que disponga de un fondo de adquisición con el propósito (acreditado a la administración fiscal) de adquirir una o varias empresas puede, dentro de ciertos límites, añadir los rendimientos de dicho fondo a los beneficios financieros netos a partir de los cuales se calcula la contribución a la reserva. El fondo de adquisición, sujeto a las condiciones citadas, debe estar constituido por activos líquidos a fin de estar disponible a corto plazo. La adquisición debe producirse en forma de compra de participaciones en el capital.

(22) La reserva puede liberarse voluntaria o involuntariamente.

(23) En caso de adquisición de participaciones en una empresa neerlandesa o extranjera, o de inyección de capital en tal empresa, podrá retirarse de la reserva un importe provisionalmente exento de impuestos del 50 % del importe de la adquisición o inyección de capital. Sin embargo, el valor fiscal de las participaciones adquiridas se reducirá un 50 %. De este modo pueden anticiparse fiscalmente las pérdidas ocasionadas por una eventual liquidación. En caso de producirse de hecho una posterior liquidación de la empresa adquirida, desde el punto de vista fiscal las pérdidas se reducirán en proporción al importe ya retirado de la reserva a fin de cubrir ese riesgo.

(24) Cuando el Ministerio de Hacienda neerlandés considere que las actividades o el lugar en que se ejercen plantean riesgos excepcionales (por ejemplo, riesgos políticos o climáticos), el porcentaje de los costes que pueden retirarse de la reserva exentos de impuestos aumentará al 100 %. Lo mismo sucede con la reducción aplicada al valor fiscal de las participaciones adquiridas. Las posibles pérdidas debidas a una futura liquidación también se reducirán por el mismo importe. Aunque el caso no se haya presentado hasta ahora, el tratamiento fiscal es idéntico en el caso de una inyección de capital a fin de permitir a una empresa del grupo cumplir los compromisos que se le hayan impuesto en un procedimiento judicial y que no pueda cumplir por sus propios medios. Sin embargo, la inyección de capital no podrá tener lugar en forma de conversión de créditos en acciones o dar lugar a la transformación de instalaciones fijas en filiales. Las acciones de la empresa beneficiaria de la inyección de capital deben conservarse durante al menos cinco años, salvo en caso de que la cesión se deba fundamentalmente a motivos comerciales.

(25) También será posible en todo momento, aunque no exista adquisición o inyección de capital, la liberación voluntaria de la reserva para riesgos previa solicitud por escrito. En ese caso, la reserva se liberará en cinco tramos anuales iguales añadidos a los beneficios y gravados a un tipo especial del 10 %. Durante esos cinco años no podrán ya efectuarse contribuciones a la reserva, pero seguirá siendo posible retirar importes en relación con inyecciones de capital. Por otra parte, los criterios relativos a la realización de actividades a partir de los Países Bajos y a la presencia en el extranjero seguirán siendo plenamente aplicables. Los posibles ingresos percibidos a lo largo de ese período se gravarán al tipo normal del impuesto de sociedades y no podrán añadirse a la reserva.

(26) Las pérdidas relacionadas con los riesgos para los cuales se constituye la reserva (abandonos de créditos, pérdidas por liquidaciones y pérdidas de explotación de instalaciones fijas de la empresa o el grupo) darán lugar obligatoriamente a una retirada de la reserva de un importe imponible correspondiente a la pérdida. En caso de que la reserva no sea suficiente, el importe de pérdidas que supere la reserva se repercutirá sobre los beneficios restantes. Los riesgos o pérdidas siguientes implican la retirada obligatoria de importes de la reserva:

- los riesgos que superen la pérdida de valor de las acciones en una participación,

- la depreciación de los préstamos concedidos y las pérdidas de liquidación que, en los Países Bajos, se imputan sobre los beneficios,

- las depreciaciones de intereses en entidades vinculadas a las que no sea aplicable el régimen de exención de la participación (deelnemingsvrijstelling),

- las pérdidas derivadas de la gestión de una empresa extranjera a través de una instalación fija en otros países, siempre que dichas pérdidas se sufran en cualquier parte neerlandesa del grupo,

- las pérdidas de divisas.

(27) Por último, se produce una liberación obligatoria, sometida al tipo normal del impuesto de sociedades, cuando la empresa no está sujeta a impuestos en los Países Bajos, en particular tras una liquidación o un traslado de su residencia fiscal al extranjero. Los importes retirados y gravados no se incluyen en los beneficios financieros, y no pueden utilizarse para crear una nueva reserva. Del mismo modo, cuando ya no se cumpla la condición de que las transacciones deben efectivamente realizarse desde los Países Bajos, o la condición relativa a la presencia en el extranjero, o cualesquiera otras condiciones que establezca la ley, la reserva se liberará obligatoriamente con las mismas consecuencias fiscales.

(28) Cuando se produzca una liberación obligatoria durante el período de cinco años de liberación voluntaria, a cada tramo anual ya sometido al porcentaje del 10 % se le impondrá un impuesto suplementario del 25 % del tramo, de modo que el porcentaje final de imposición del total de la reserva será del 35 %.

2.4. Coste de la medida

(29) Según el Gobierno neerlandés, el régimen CFA es neutro desde el punto de vista presupuestario.

3. RAZONES DE LA INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

(30) Dado que el régimen CFA ofrece beneficios fiscales temporales o permanentes únicamente a las empresas multinacionales activas en cuatro países o dos continentes, la Comisión consideró que la posición de estas empresas multinacionales se veía fortalecida y que el régimen podía constituir ayuda estatal a efectos del apartado 1 del artículo 86 del Tratado. Dado que las ventajas ofrecidas por el régimen CFA no están vinculadas a inversiones que creen posibilidades de empleo o a proyectos específicos, únicamente parecen constituir reducciones de impuestos fijos. La Comisión consideró por tanto que podían considerarse ayudas de funcionamiento y que no era aplicable ninguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 3 del artículo 88.

4. OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS

(31) 59 empresas y la organización profesional VNO-NCW(5) han presentado observaciones en los plazos establecidos. Se trata en su mayoría de empresas beneficiarias o antiguas beneficiarias del régimen CFA. Las observaciones de tres empresas se presentaron fuera de plazo y por ello no se remitieron a los Países Bajos. No obstante, se trata de observaciones que en general coinciden con las presentadas dentro del plazo. Casi todas las empresas que han formulado observaciones adjuntan una argumentación de la VNO-NCW, que se resume a continuación.

4.1. El régimen CFA no constituye ayuda

(32) En primer lugar, el régimen CFA se introdujo a fin de combatir la fuga de capitales neerlandeses. El objetivo era abordar la competencia fiscal entre diferentes países, no influir en las condiciones de competencia entre empresas. La compatibilidad del régimen con el Tratado debe pues analizarse en relación con los artículos 96 y 97, y no con las disposiciones en materia de ayudas estatales.

(33) En segundo lugar, el régimen CFA no constituye ayuda debido a que las empresas beneficiarias del régimen no disfrutan de ventaja alguna. Dada la movilidad de las actividades de financiación internacional, es lógico que las empresas se trasladen para estas actividades al lugar con el régimen fiscal más favorable. Al ser el tipo impositivo en los Países Bajos del 35 % (en la época de los hechos), las empresas tendían a deslocalizar sus actividades de financiación a otros países con normativas fiscales más favorables. Con la introducción del régimen CFA, el Gobierno neerlandés intentó combatir esta fuga de capitales. No cabe por tanto afirmar que las empresas que se acogen al régimen disfruten de una ventaja, ya que, de no haber existido el régimen, las empresas internacionales hubieran trasladado sus actividades de financiación a otro país. Por tanto, si existe o no una ventaja económica depende de la presión fiscal efectiva sobre las actividades de financiación en ese país. Así pues, no cabe considerar que el régimen alivie a estas sociedades de los gastos corrientes que de otro modo deben soportar.

(34) En tercer lugar, el régimen ha generado ingresos fiscales suplementarios, de modo que no puede decirse que su aplicación se haya sufragado mediante fondos públicos.

(35) En cuarto lugar, la medida no favorece a determinadas empresas o producciones, pues se trata de una medida general. Pueden acogerse a la misma todas las empresas activas en los Países Bajos, con independencia de su actividad económica, siempre y cuando lleven a cabo actividades de financiación internacional del grupo. Por otra parte, el régimen CFA no impone condición alguna en cuanto a dimensiones o nacionalidad de la empresa. Contrariamente a lo que afirma la Comisión, el régimen no va principalmente destinado a grandes grupos neerlandeses. El régimen CFA se asemeja así a la de un régimen fiscal italiano destinado a animar a las empresas italianas a abandonar la "economía sumergida"(6), y que la Comisión consideró recientemente medida de carácter general.

(36) En quinto lugar, en nada atenta al carácter general de la medida la condición impuesta a las empresas de ser activas al menos en cuatro países o dos continentes. Las empresas que cumplen este criterio son las que corren los mayores riesgos de financiación internacional, riesgos que el régimen CFA pretende amortiguar. No es muy probable que las sociedades únicamente activas en uno o dos países afronten tales riesgos. La cuestión de si el límite debe situarse en tres, cuatro o cinco países carece de importancia, dado que el límite establecido por el legislador neerlandés es razonable con respecto al objetivo que se persigue y, por tanto, justificado por la naturaleza y la economía del sistema.

(37) En sexto lugar, los criterios fijados son de carácter objetivo, y las autoridades neerlandesas no gozan de poder discrecional para autorizar la participación o no en el régimen CFA.

(38) En séptimo, el régimen fiscal neerlandés ya contemplaba antes de la introducción del régimen CFA la posibilidad de eximir, bajo determinadas condiciones, las reservas para riesgos específicos del pago de impuestos. Según VNO-NCW, tal es el caso, por ejemplo, de la reserva para riesgos de exportación (exportrisicoreserve), que no constituye ayuda estatal.

4.2. Si existe ayuda, se trata de una ayuda existente

(39) En primer lugar, antes de la introducción del régimen CFA en 1997, la Comisión ha confirmado en repetidas ocasiones su posición de que semejantes medidas no constituyen ayudas estatales. Cuando la Comisión modifica su política, los principios generales de seguridad jurídica y diligencia exigen que haga público oportunamente su cambio de posición. En ausencia de tal publicación, la Comisión debe tener en cuenta la legítima confianza que sus propias acciones suscitan en los Estados miembros y empresas interesadas. En particular, debe tener en cuenta que la organización fiscal de una empresa no puede reestructurarse con efectos retroactivos.

(40) En segundo lugar, el principio de igualdad de trato recogido en el punto J de la Resolución del Consejo, de 1 de diciembre de 1997, relativa a un Código de conducta sobre la fiscalidad de las empresas(7) (en lo sucesivo, "Código de conducta"), impide a la Comisión considerar el régimen como nueva ayuda después de haber considerado como ayuda existente los centros de coordinación belgas. Esta observación es tanto más válida dadas las importantes consecuencias que según la jurisprudencia se desprenden de la incoación del procedimiento sobre nuevas ayudas. En conclusión, la Comisión hubiera debido examinar el régimen con arreglo al procedimiento sobre ayudas existentes, y la Decisión de 11 de julio de 2001 de incoar el procedimiento formal de examen no puede mantenerse.

(41) En tercer lugar, a partir del 17 de julio de 2000, la Comisión ha reexaminado el régimen de los centros de coordinación como ayuda existente con arreglo al inciso v) de la letra b) del artículo 1 del Reglamento (CE) n° 659/1999 del Consejo(8) (en lo sucesivo, "el Reglamento de procedimiento". Dicha disposición establece que se entenderá por ayuda existente "la ayuda considerada como ayuda existente al poder acreditarse que en el momento en que se llevó a efecto no constituía una ayuda, y que posteriormente pasó a ser una ayuda debido a la evolución del mercado común y sin haber sido modificada por el Estado miembro". En su carta de 17 de julio de 2000, la Comisión no daba indicaciones de que fuera a producirse una evolución del mercado interior antes del 10 de diciembre de 1998, fecha de publicación de la Comunicación relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas(9) (en lo sucesivo, "la Comunicación"). Ahora bien, el régimen entró en vigor el 1 de enero de 1997, es decir, dos años antes de la publicación de la Comunicación. Por tanto, el régimen CFA debe considerarse como ayuda existente, ya que, al igual que el régimen belga, en el momento de su entrada en vigor no constituía ayuda, pero pasó posteriormente a constituir ayuda debido a la evolución del mercado común.

4.3. Si se trata de una nueva ayuda, la recuperación es contraria a los principios generales del Derecho comunitario

(42) En primer lugar, a tenor de las decisiones de la Comisión en relación con los centros de coordinación belgas en los años ochenta y la respuesta del Comisario Brittan a una pregunta parlamentaria en 1990, y dada la inacción de la Comisión ante regímenes similares de otros Estados miembros, tanto el Gobierno neerlandés como un empresario prudente podían confiar legítimamente en que el régimen CFA no se considerara ayuda estatal. Tal legítima confianza en la compatibilidad del régimen CFA con el mercado interior impide la recuperación de las ayudas concedidas hasta la fecha de la decisión final. La propia Comisión subraya que la incoación del procedimiento tan sólo implica una evaluación preliminar de si la medida examinada puede calificarse de ayuda.

(43) En segundo lugar, la Comisión, conforme al Reglamento de procedimiento, está obligada a actuar de inmediato cuando posea información sobre posibles ayudas ilegales. Ahora bien, la Comisión ya recibió de las autoridades neerlandesas en 1997 toda la información que necesitaba. Así lo confirma el hecho de que todos los argumentos empleados contra el régimen CFA en la Decisión de 11 de julio de 2001 hubieran podido extraerse de la información ya recibida. La Comisión no puede pues sostener que haya actuado con la prontitud necesaria. Esto resulta aún más patente si se considera la jurisprudencia en el asunto RSV(10). En la sentencia a este respecto, el Tribunal determinó que la Comisión, al no actuar durante un período anormalmente prolongado, había podido suscitar en el beneficiario la legítima confianza de que no se plantearía ninguna objeción con respecto a la ayuda concedida.

4.4. Otras observaciones

(44) Algunas empresas señalan que ya fueron beneficiarias con anterioridad del régimen belga de centros de coordinación y que consideran ambos regímenes sumamente parecidos. Otras señalan que la elección del régimen CFA no sólo obedece a consideraciones fiscales, pues en la misma época había en la Comunidad o fuera de la misma otros regímenes fiscales más ventajosos. Su elección se justifica por toda una serie de factores, entre ellos la calidad de la infraestructura económica de los Países Bajos.

5. OBSERVACIONES DE LOS PAÍSES BAJOS

(45) Ante todo, las autoridades neerlandesas observan que la Comisión ha incoado el procedimiento a partir de la información comunicada en respuesta a una solicitud de la Comisión de 12 de febrero de 1999, información que, sin embargo, ya había sido facilitada a la Comisión por cartas de 21 de marzo de 1997 y 6 de enero de 1998 en respuesta a una solicitud de la Comisión de 5 de marzo de 1997.

5.1. Antecedentes de la introducción del régimen

(46) Según los Países Bajos, el régimen se introdujo debido al hecho de que los grupos internacionales trasladan sus actividades de financiación al extranjero por razones fiscales. Según estimaciones de la administración fiscal, en aquella época se trataba de un capital de más de 15000 millones de florines neerlandeses (NLG), cuyos rendimientos ya no podían someterse al impuesto de sociedades neerlandés. Los Países Bajos juzgaron necesario introducir una medida legal a fin de hacer más atractivo para las empresas con sede en los Países Bajos y activas internacionalmente repatriar sus actividades de financiación que mantenerlas en otro país. La forma de la medida es acorde en naturaleza y economía con la ley de impuesto de sociedades de 1969. Se refiere a una reserva destinada a cubrir determinados riesgos, a saber, los ligados a las actividades de un grupo internacional orientado a actividades de financiación y mantenimiento de participaciones. Según los Países Bajos, no se trata de una exención fiscal, pues existe una deuda fiscal efectiva sobre la reserva constituida. La medida no pretende atraer a los Países Bajos las actividades de financiación de grupos de empresas con sede en el extranjero y activos internacionalmente. No obstante, el régimen también es accesible a estas empresas, exactamente bajo los mismos requisitos.

(47) Por otra parte, los Países Bajos destacan que el régimen es transparente y no contempla la atribución de poder discrecional alguno al inspector o cualquier otra instancia ejecutiva. El único límite al que se supedita la aplicación del régimen, a saber, que la empresa ejerza actividades al menos en cuatro países o dos continentes, tan sólo pretende garantizar que únicamente se acojan al régimen las empresas que corran los riesgos para los cuales se crea la posibilidad de constituir una reserva.

(48) Además, los Países Bajos explican que la medida forma parte de un paquete en el que se detallan las condiciones que debe cumplir una sociedad de financiación de grupos establecida en el extranjero para poder considerarse en los Países Bajos como participación a efectos del régimen de exención de la participación, y que limita o, al menos, pone freno a la erosión de la base impositiva debida a determinadas deducciones injustificadas de intereses en relación con grupos de empresas.

(49) Por último, los Países Bajos consideran que el régimen corresponde a sus objetivos, ya que, en ausencia del régimen, los activos de financiación de los grupos interesados no se mantendrían en los Países Bajos, sino en el extranjero. Las empresas que han decido permanecer en los Países Bajos o establecerse en dicho país no pueden considerarse como beneficiarias de una ventaja, dado que al hacerlo renuncian a los tipos impositivos más seguros y bajos que existen en otros países. En los Países Bajos, la presión fiscal efectiva depende de la evolución de los beneficios de las actividades de financiación del grupo y de las pérdidas para cuya cobertura se constituye la reserva.

5.2. Calificación del régimen como ayuda a efectos del artículo 87 del Tratado CE

(50) En primer lugar, los Países Bajos consideran que el régimen de financiación de grupos contemplado en el artículo 15 bis de la ley del impuesto de sociedades de 1969 no constituye ayuda a efectos del artículo 87 del Tratado. Los Países Bajos consideran que el régimen no se financia mediante fondos estatales, que constituye una medida general y que es, en naturaleza y economía, acorde con la citada ley.

5.2.1. El régimen CFA no se financia mediante fondos estatales

(51) Según la jurisprudencia del Tribunal, únicamente las ventajas financiadas mediante fondos estatales deben considerarse ayudas a efectos del artículo 87 del Tratado CE(11). Sin embargo, el régimen CFA no se financia mediante fondos estatales, ya que está estructurado a fin de tener un efecto presupuestario al menos neutro. El régimen genera tantos ingresos como gastos.

(52) Tras la introducción del régimen CFA, cerca de 10000 millones de euros (EUR) se habían repatriado a los Países Bajos en 1998, importe que anteriormente generaba ingresos en el extranjero y nada aportaba al erario público neerlandés. Además, la introducción del régimen ha puesto freno a la tendencia a deslocalizar las actividades de financiación a otros países. En este sentido, cabe considerar que la introducción del régimen ha tenido un efecto positivo para los ingresos fiscales de los Países Bajos. Por lo que se refiere a las ventajas que ha generado el régimen, los Países Bajos consideran que en promedio la presión fiscal del régimen sobre las actividades de financiación es de un 15 %. A ello cabe añadir la deuda fiscal sobre la reserva para riesgos y sobre los beneficios resultantes de otras actividades gravadas al tipo normal. Por consiguiente, resulta difícil determinar si el régimen es más o menos favorable que los regímenes fiscales de los que disfrutaban las empresas en el extranjero antes de la introducción del régimen en 1997.

5.2.2. El régimen es una medida general

(53) El régimen no se limita a sectores específicos, ni es limitado en el tiempo, ni favorece a determinadas regiones(12). Además, el régimen no reconoce ningún poder discrecional al Estado.

(54) Tal como reconoce también la Comisión en su Comunicación, el hecho de que algunas empresas se beneficien más que otras de una medida fiscal no tiene necesariamente por consecuencia que la medida entre en el ámbito de aplicación de la normativa sobre ayudas estatales(13). Los Países Bajos consideran que la afirmación de la Comisión de que el régimen va destinado principalmente a los grandes grupos neerlandeses es inexacta por lo que respecta a la cuestión de la supuesta selectividad. En la práctica, existen al menos 16 empresas cuyo número de trabajadores en todo el mundo es inferior a 1000 (de las cuales 10 tienen menos de 500 trabajadores), así como al menos 16 empresas cuyos activos utilizados para actividades de financiación de grupos son inferiores a 27 millones EUR (de las cuales 9 empresas poseen activos inferiores a 7 millones EUR). De las 87 empresas autorizadas en el marco del régimen, sólo 20 cotizan en la Bolsa de Amsterdam como fondos AEX o Midkap.

(55) El requisito de los dos continentes/cuatro países no puede entenderse como criterio de selectividad, sino como baremo razonable a fin de determinar la clase de actividades en las cuales los riesgos son suficientemente reales. Un criterio jurídico y objetivo, que ofrezca suficiente seguridad a este tipo de actividades es con mucho preferible a, por ejemplo, un poder discrecional del inspector, bajo el control del juez nacional. Se trata de una necesaria disposición de ejecución, acorde con el sistema del artículo 15 bis de la ley del impuesto de sociedades de 1969 y que, además, reduce los gastos administrativos.

5.2.3. El régimen CFA es acorde con la naturaleza y economía del sistema de la ley del impuesto de sociedades de 1969

(56) Dado el objetivo de evitar que siga erosionándose la base impositiva, el régimen es necesario y funcional respecto del sistema de la ley del impuesto de sociedades de 1969 y se justifica dada la naturaleza y la economía de dicho sistema. Los requisitos para la aplicación del régimen CFA (los requisitos sustanciales, el límite de dos continentes y cuatro países y el requisito de dispersión) son necesarios para la eficacia del régimen CFA, para la consecución de sus objetivos (concesión de una reserva para riesgos relacionados con las actividades de un grupo internacional) y para evitar la introducción de poderes discrecionales. Por otra parte, dichos requisitos no pueden calificarse de selectivos ni de extremadamente severos.

(57) El Gobierno neerlandés señala además que un sistema que permite constituir reservas para cubrir futuras pérdidas es característico del sistema neerlandés de cálculo de beneficios imponibles anuales. Este sistema apenas difiere en sí del sistema de reserva de cobertura de costes regulada por el artículo 13 de la ley del impuesto sobre la renta, también aplicable a la recaudación del impuesto de sociedades.

(58) Otra característica del sistema neerlandés de recaudación del impuesto sobre los beneficios es la libertad de elección de que goza generalmente el empresario (si bien bajo determinadas condiciones y dentro de ciertos límites) a la hora de determinar los beneficios (anuales). Así pues, al evaluar sus existencias, el empresario puede elegir, bajo determinadas condiciones, entre varios sistemas con efectos fiscales diferentes (precio de coste o valor de mercado inferior; existencias mínimas; last-in-first-out). Tal libertad de elección obedece igualmente a que el legislador no está en condiciones de elaborar un Reglamento que atienda a todas las situaciones concretas, y tampoco las instancias ejecutivas están suficientemente dotadas para ello. A este respecto, cabe también mencionar el régimen para la unidad fiscal del impuesto de sociedades: bajo determinadas condiciones, la empresa puede elegir. También desde esta perspectiva debe enjuiciarse el régimen relativo al importe de la contribución: hasta los máximos descritos, la propia empresa puede determinar el importe de la contribución.

(59) El sistema neerlandés también contempla regímenes legales que permiten, bajo ciertas condiciones, liberar la reserva con aplicación de un tipo nominal (inferior al tipo normal). Así, se aplica un porcentaje reducido del 15 % a determinados organismos que, debido a cambios de la legislación, no pueden ya considerarse organismos de inversión y que por tanto deben gravarse sobre la reserva de reinversión constituida.

(60) Por último, en caso de liberación a los cinco años de una reserva de financiación del grupo gravada al 10 % (sea o no obligatoria desde el punto de vista comercial), la empresa en cuestión se enfrenta a una serie de desventajas: no puede seguir efectuando contribuciones y debe mantener las actividades. Si la empresa no desea o no puede aceptar tales desventajas, la reserva debe liberarse y gravarse al tipo normal.

5.3. Artículos 96 y 97 del Tratado

(61) Por los motivos expuestos, los Países Bajos consideran que el régimen CFA no es constitutivo de ayuda a efectos del artículo 87 y que, si existe una disparidad entre las disposiciones legales de los Estados miembros tal que falsee las condiciones de competencia en el mercado común, debe poder aplicarse el procedimiento del artículo 96 del Tratado. En la medida en que el informe Spaak(14) establece una distinción entre falseamiento general y específico, el régimen CFA podría quizás calificarse de falseamiento general y no específico. A juicio de los Países Bajos, los debates celebrados en relación con el Código de conducta sobre la fiscalidad de las empresas deben considerarse consultas con los Estados miembros a efectos del artículo 96 del Tratado CE.

(62) Sea como fuere, los Países Bajos consideran que el artículo 87 del Tratado únicamente se refiere a falseamientos específicos y que su ámbito de aplicación no puede ampliarse a medidas generales.

5.4. El régimen es una ayuda existente

(63) Si el régimen CFA debe calificarse de ayuda estatal, los Países Bajos consideran que debe considerarse ayuda existente a efectos del inciso v) de la letra b) del artículo 1 del Reglamento de procedimiento. El Gobierno neerlandés basa tal punto de vista en la evolución de los asuntos relativos al régimen belga de centros de coordinación y en los debates sobre la competencia fiscal perniciosa.

(64) La Comisión consideró en 1984 que el régimen belga de centros de coordinación(15) no constituía ayuda. Posteriormente estimó que el régimen se había convertido en ayuda debido al desarrollo del mercado común a efectos del inciso v) de la letra b) del artículo 1 del Reglamento de procedimiento. Según los Países Bajos, existen motivos suficientes para considerar el régimen CFA, que comparte características esenciales con el régimen belga de centros de coordinación, como ayuda existente. Ambos regímenes se refieren a empresas activas internacionalmente, que llevan a cabo actividades sumamente móviles y son por ello sumamente sensibles a la fiscalidad.

(65) Los Países Bajos creen ver confirmada tal posición por las respuestas dadas por la Comisión a preguntas parlamentarias sobre los centros de coordinación belgas y, en particular, la respuesta de 1990 a la pregunta escrita del Sr. Gijs de Vries(16), según la cual la Comisión consideraba que no era aplicable al régimen de centros de coordinación belgas, al igual que a regímenes similares de otros Estados miembros, la normativa sobre ayudas estatales.

(66) La evolución del mercado común a este respecto tuvo lugar, a juicio de los Países Bajos, al final de los años noventa. A lo largo de esos años el mercado común siguió desarrollándose, con la tercera fase de la unión económica y monetaria y la creciente globalización. Al mismo tiempo fueron acentuándose las diferencias entre los regímenes fiscales de los Estados miembros y, en particular, los fiscal de las empresas. Por otra parte, las empresas activas internacionalmente intentan cada vez más reducir al mínimo los gastos fiscales. Esta evolución dio lugar a diversos llamamientos, entre otros de la Comisión, por una actuación europea en materia de fiscalidad de las empresas.

(67) Según los Países Bajos, el proceso culminó el 1 de diciembre de 1997 con el acuerdo sobre un Código de conducta para luchar contra la competencia fiscal perniciosa, que formaba parte del denominado "paquete fiscal". En el Código de conducta se reconoce explícitamente la relación con las normas del Tratado CE sobre ayudas estatales, y la Comisión se compromete a publicar orientaciones a fin de ofrecer detalles en torno a la aplicación de la normativa sobre ayudas estatales a las medidas en materia de fiscalidad directa de las empresas. Dichos detalles se facilitan en la Comunicación de la Comisión. En el Código de conducta, la Comisión manifiesta asimismo su intención de examinar las normas fiscales vigentes y los proyectos de los Estados miembros o de confrontarlos nuevamente con las normas del Tratado CE. Según el Gobierno neerlandés, tal propósito de la Comisión y, en particular, su intención de reexaminar determinadas medidas, obedece a la idea que era necesario un nuevo examen de las medidas fiscales, ya que el desarrollo del mercado común podría abrir nuevas perspectivas.

5.5. Recuperación

(68) En caso de que, contrariamente a lo defendido por el Gobierno neerlandés, deba considerarse el régimen CFA como ayuda y no como ayuda existente, existen a juicio del Gobierno neerlandés razones para no proceder a la recuperación de las ayudas abonadas.

(69) Conforme al artículo 14 del Reglamento de procedimiento, la Comisión no exigirá la recuperación de la ayuda si ello fuera contrario a un principio general del Derecho comunitario. En este caso, la recuperación sería contraria al principio general de protección de la legítima confianza(17). Los Países Bajos basan su valoración, en particular, en las conclusiones del abogado general en el asunto 223/85(18), en las que se establece que la Comisión debe también actuar con diligencia en relación con las ayudas no notificadas.

(70) El principio de que la Comisión debe actuar con diligencia se encuentra también codificado en el artículo 10 del Reglamento de procedimiento.

(71) Además, como ya se ha señalado, la Comisión dirigió por carta de 5 de marzo de 1997(19) una solicitud de información a los Países Bajos, a la cual éstos respondieron exhaustivamente por carta de 21 de marzo de 1997. Sólo por carta de 12 de febrero de 1999(20) volvió la Comisión sobre el asunto, sin referencia alguna a la correspondencia de 1997 y sin plantear nuevas preguntas. El Gobierno de los Países Bajos respondió por carta de 30 de abril de 1999(21). Sólo por carta de 11 de julio de 2001(22) se incoó el procedimiento del apartado 2 del artículo 88. Los Países Bajos consideran por ello que semejante retraso de más de cuatro años no puede justificarse por ningún argumento jurídicamente válido, máxime teniendo en cuenta que el régimen CFA no ha sufrido entre tanto modificación alguna. Por consiguiente, los Países Bajos consideran que, de acuerdo con la jurisprudencia antes citada, así como con la práctica decisoria establecida de la Comisión(23), una duración excesivamente larga del procedimiento administrativo ofrece motivo para no proceder a la recuperación.

(72) Los Países Bajos consideran por otra parte que el requisito fundamental de seguridad jurídica se opone a que la Comisión pueda esperar indefinidamente al ejercicio de sus competencias(24). Así, en 1997, en respuesta a preguntas de la Segunda Cámara neerlandesa sobre la compatibilidad del régimen con las normas comunitarias, el Gobierno neerlandés respondió que la Comisión había solicitado información y que, tras la respuesta a las preguntas, la Comisión no había vuelto a manifestarse. De ese modo se hizo pública la información. En primavera de 1997 no se acogió ninguna empresa más al régimen CFA por no haberse adoptado aún ninguna decisión. Si la Comisión hubiera actuado entonces con mayor diligencia y hubiera manifestado sus reservas, el asunto se habría desarrollado de manera diferente y habrían podido evitarse perjuicios a las empresas interesadas.

(73) Por último, los Países Bajos consideran que, dado que el régimen CFA forma parte de un conjunto coherente de medidas a fin de combatir la erosión de la base fiscal, la Comisión elimina injustificadamente un componente de un conjunto coherente. Si la Comisión pudiera demostrar que en determinados casos puede hablarse de ventajas para ciertas empresas, en este caso y dados estos antecedentes, una orden de recuperación constituiría una medida desproporcionada.

6. COMENTARIOS DE LOS PAÍSES BAJOS SOBRE LAS OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS

(74) En reacción a las observaciones de terceros interesados, los Países Bajos señalan que el gran número de respuestas es prueba de la importancia del asunto y que las opiniones formuladas apoyan y refuerzan la posición que ya han manifestado. Por otra parte, es preciso considerar dos aspectos.

(75) En primer lugar, la diversidad de las empresas que han formulado observaciones demuestra con toda claridad que el régimen CFA está abierto a todas las empresas que realizan actividades de financiación internacional con independencia del sector en el que operen.

(76) En segundo, a tenor de la carta de la Comisión de 17 de julio de 2000, debe mantenerse la calificación de ayuda existente en relación con el régimen CFA en el supuesto de que la Comisión considere que se trata de una medida de ayuda.

7. EVALUACIÓN DE LAS AYUDAS

(77) La Comisión confirma su evaluación de que el régimen CFA constituye ayuda estatal a efectos del apartado 1 del artículo 87 del Tratado. La Comisión no puede aceptar los argumentos formulados por los Países Bajos y por los terceros interesados debido a los motivos siguientes.

(78) En primer lugar, el hecho de que el régimen se haya introducido a fin de combatir la fuga de capitales neerlandeses a otros países no significa que su compatibilidad con el Tratado deba evaluarse exclusivamente con arreglo a los artículos 96 y 97. El análisis de la compatibilidad de una medida (ya sea fiscal o no) con la normativa sobre ayudas estatales se refiere a sus efectos, y no al objetivo que con ella se persigue. Por consiguiente, cuando una medida cumple cada uno de los cuatro criterios del apartado 1 del artículo 87 del Tratado, constituye medida de ayuda y es aplicable lo dispuesto en el artículo 88. Ahora bien, al término del análisis que a continuación se expone, la Comisión ha concluido que la medida contemplada cumple cada uno de los cuatro criterios.

7.1. Ventaja

(79) En primer lugar, la medida debe ofrecer a las empresas una ventaja que aligere las cargas con las que por regla general deben correr. Según establece el punto 9 de la Comunicación, tal ventaja puede obtenerse al reducirse la carga fiscal de la empresa mediante la inscripción de reservas en el balance.

(80) Gracias a la reserva para riesgos, que está exenta de impuestos, puede reducirse de inmediato la carga fiscal. Dicha reducción de la carga fiscal puede ser sustancial y ascender al 80 % de los beneficios imponibles derivados de las actividades de financiación del grupo. Semejante reducción sustancial e inmediata de la presión fiscal confiere una ventaja a efectos del apartado 1 del artículo 87 del Tratado tanto a las empresas directamente beneficiarias del régimen como a los grupos a los que pertenecen. La ventaja se deriva del aplazamiento de la imposición de los importes que contiene la reserva; en algunos casos, dichos importes se gravan a un tipo menor o no se gravan en absoluto.

(81) En caso de utilización de la reserva para riesgos debiera aplicarse el tipo normal del impuesto de sociedades neerlandés, esto es, el 35 %. Sin embargo, ello no es siempre el caso. Así, por una parte, pueden retirarse fondos de la reserva que, en ciertas circunstancias, se gravan a un tipo del 10 %. Por otra, en caso de adquisición de participaciones, es posible retirar fondos de la reserva para riesgos sin imposición inmediata. Según el caso, cuando a juicio de la administración existe un riesgo especial, los importes retirados de la reserva pueden alcanzar del 50 % al 100 % del importe de la adquisición. En contrapartida, los importes inscritos en el balance de la empresa se reducen en la misma proporción. Gracias a este mecanismo puede reducirse de inmediato la presión fiscal sobre la empresa sin que el riesgo cubierto por la reserva llegue a materializarse. Bien es cierto que, en caso de liquidación o venta de activos adquiridos, la pérdida de ingresos fiscales será menor si del valor de los activos inscritos en el balance se deduce el importe de la reserva empleado para la adquisición, pero la liquidación de dichos activos es un suceso incierto e incluso, en algunos casos, absolutamente hipotético. No se contempla plazo alguno para la compensación fiscal de esta ventaja.

(82) La Comisión no puede aceptar el argumento de que el régimen CFA, en comparación con regímenes de otros países en el ámbito de las actividades de financiación internacional de grupos, no confiera ventaja alguna a las empresas activas internacionalmente. En el análisis de las ayudas estatales, la ventaja debe evaluarse exclusivamente a nivel nacional, en este caso en relación con las empresas neerlandesas excluidas del régimen CFA debido a las estrictas condiciones que en él se contemplan. Que el régimen CFA sea menos atractivo que otros regímenes aplicables fuera de los Países Bajos no es pues pertinente a este respecto.

(83) En conclusión, la Comisión considera que la constitución de la reserva confiere una ventaja en forma de aplazamiento indefinido del pago de impuestos. Por lo demás, el hecho de que a determinadas formas de utilización de la reserva para riesgos se les apliquen tipos impositivos reducidos también supone una ventaja a efectos del apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE, tanto para las empresas interesadas como para los grupos a los cuales pertenecen.

7.2. Utilización de fondos estatales

(84) En segundo lugar, la ventaja debe financiarse mediante fondos estatales. En este caso, la Comisión considera que la medida se financia mediante fondos estatales toda vez que la reducción fiscal concedida, ya adopte forma de aplazamiento del pago de impuestos o de reducción del tipo impositivo, supone una disminución de los ingresos del Estado. Tanto los Países Bajos como los terceros interesados han alegado que la medida no ha supuesto una pérdida de ingresos para el Estado, sino que, antes bien, ha puesto fin a las deslocalizaciones fuera de los Países Bajos y contribuido al regreso o implantación de empresas en los Países Bajos, lo que compensa la disminución de ingresos debida a la menor presión fiscal. La Comisión no puede compartir tal planteamiento, basado en un análisis de costes y beneficios. El hecho de que una disminución de ingresos pueda verse posteriormente compensada por el aumento del número de contribuyentes gracias a la medida no puede llevar a la conclusión de que ésta no se financia mediante fondos estatales. La evaluación del posible contenido de ayuda de una medida debe efectuarse en un determinado momento y en relación con cada empresa concreta, a fin de determinar si ha recibido más ayudas del Estado o contribuido menos a la financiación de bienes y servicios públicos. De lo contrario, estaría justificada cualquier forma de ayuda por cuanto anima a una empresa a establecerse en un determinado Estado miembro, le permite aumentar sus futuros ingresos imponibles o evita que abandone el país.

7.3. La medida afecta a la competencia y los intercambios entre los Estados miembros

(85) Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal(25) y al punto 11 de la Comunicación, "el mero hecho de que la ayuda consolide la posición de esta empresa frente a otras empresas competidoras en los intercambios intracomunitarios permite considerar que existe una repercusión sobre estos últimos". Este criterio se cumple, toda vez que los beneficiarios son empresas pertenecientes a grupos multinacionales, en su mayoría si no todas, activas en el mercado intracomunitario. La concesión de ventajas específicas a estas empresas, establecidas al menos en cuatro Estados o dos continentes, refuerza su posición financiera. Además, la Comisión observa que el régimen afecta a los intercambios intracomunitarios y a la competencia, ya que, como por otra parte han subrayado tanto los Países Bajos como los terceros interesados, está abierto a todos los sectores de actividad económica, incluidos aquellos en los que existe un intenso comercio intracomunitario.

7.4. Selectividad

(86) Por último, la medida debe ser específica o selectiva en el sentido de favorecer a determinadas empresas o producciones.

(87) En primer lugar, el hecho de que el régimen no sea selectivo en cuanto a sector de actividad, nacionalidad o tamaño de las empresas interesadas no basta para demostrar que el régimen CFA sea una medida general. Dado que el régimen CFA se refiere únicamente a las actividades de financiación de grupos activos internacionalmente y establecidos al menos en cuatro países o dos continentes, existen motivos para considerar que se cumple el criterio de la selectividad. Tal como se establece en el punto 20 de la Comunicación, algunas ventajas fiscales se circunscriben a determinadas funciones, en particular los servicios intragrupo. Si dichas ventajas fiscales favorecen a determinadas empresas o producciones, pueden constituir ayudas estatales. No sólo el régimen CFA es aplicable a las operaciones financieras dentro de un grupo, sino que además lo es sólo a algunas de éstas.

(88) Se imponen condiciones suplementarias a las empresas que pueden acogerse al régimen. Así, únicamente se admiten operaciones financieras realizadas de manera independiente desde los Países Bajos, y el volumen de las actividades financieras en favor de empresas neerlandesas debe limitarse al 10 % del total de actividades. Estos criterios confirman la intención expresa de las autoridades neerlandesas de reservar el régimen a grupos activos con carácter multinacional, cuyo centro de financiación se encuentre en los Países Bajos, pero que administren operaciones de financiación realizadas principalmente con entidades extranjeras del grupo. La medida es pues selectiva, aunque sólo sea por no ser aplicable a grupos establecidos principalmente en territorio neerlandés o a empresas multinacionales establecidas en menos de cuatro países. Por otra parte, como ha subrayado el Gobierno neerlandés, la medida tiene por objetivo poner fin a la deslocalización de las actividades de financiación de empresas multinacionales y favorecer su regreso a los Países Bajos. Por tanto, ya desde el principio la medida contemplaba un número limitado de empresas.

(89) Por otra parte, no puede aceptarse el argumento según el cual la medida constituye una medida general por ser comparable a otras disposiciones fiscales neerlandesas en materia de la constitución de reservas para riesgos y al régimen italiano relativo a la economía sumergida. Ambas medidas presentan características diferentes del régimen CFA. La Comisión subraya que el régimen italiano está abierto a todas las empresas con independencia de la actividad que ejerzan, de su posible carácter intragrupo y del lugar donde se ejerza, y ya sea de índole nacional o internacional.

(90) Por lo demás, cabe señalar que las citadas ventajas, que pueden dar lugar a una sensible reducción de la carga fiscal, sólo se ofrecen a un número sumamente reducido de empresas (87). Es obvio que tal cifra es muy pequeña en comparación con el total de empresas sujetas al impuesto de sociedades(26). Además, aun cuando se aceptara que la cifra debe compararse con el total de empresas multinacionales de los Países Bajos, hay otro aspecto que merece señalarse. De estos grupos, tan sólo una minoría puede cumplir los requisitos que establece el régimen CFA, con independencia del carácter o importancia de los riesgos que corran debido a sus actividades internacionales.

Justificación por la naturaleza o la economía del sistema

(91) Tal como se señala en el punto 23 de la Comunicación, "el carácter diferencial de determinadas medidas no implica necesariamente que sean ayudas estatales". Medidas que aparentan ser ayudas pueden estar justificadas dada la naturaleza y la economía del sistema. Por tratarse en este caso de la constitución de una reserva para riesgos ligados a determinadas actividades, las autoridades neerlandesas han formulado los argumentos que a continuación se exponen.

(92) En primer lugar, las operaciones internacionales entrañan riesgos específicos en comparación con las nacionales, cuyos riesgos políticos o comerciales son menores o más fácilmente previsibles. Además, tal como declaran las autoridades neerlandesas, las contribuciones a la reserva para riesgos deben corresponderse con los riesgos efectivos.

(93) A tenor de los argumentos formulados en el procedimiento, la Comisión reconoce que los importes que contiene la reserva para riesgos pueden cubrir riesgos sumamente reales. Así lo demuestra el hecho de que distintos terceros interesados hayan comunicado a la Comisión haber retirado fondos de la reserva por haberse materializado determinados riesgos. Sin embargo, el hecho de que la reserva, al menos en algunos casos, pueda estar justificada desde el punto de vista contable y financiero no implica que también lo esté su limitación exclusiva a determinadas categorías de empresas.

(94) La Comisión no puede convenir en el argumento de que el mínimo de cuatro países o dos continentes tan sólo pretende establecer criterios objetivos que permitan determinar el cumplimiento de los requisitos básicos. Si bien es lógico, en un sistema fiscal, fijar determinados límites o umbrales a fin de garantizar el buen funcionamiento del sistema, dichos umbrales no deben llevar a la imposición de requisitos desproporcionados y carentes de relación con los objetivos perseguidos. Desde el punto de vista objetivo, no están menos expuestos los grupos que sólo operan en tres países o un continente a los riesgos derivados de operaciones de financiación internacional. En cambio, no cabe duda de que el número de empresas que no cumplen los criterios del régimen CFA es muy superior al número de empresas que los cumplen. En este sentido, y dada la reciente jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia en la sentencia Alava(27), no esta demostrado que la medida esté justificada por la naturaleza o la economía del sistema fiscal neerlandés. La lucha contra la erosión fiscal o la insuficiente competitividad de las actividades de financiación de grupos en los Países Bajos antes de 1997 no pueden justificar la concesión de ayudas estatales a un número limitado de empresas. Así lo establece, en particular, la sentencia del Tribunal 173/73(28).

(95) Tal como se señalaba anteriormente, el régimen tiene por objetivo expreso fomentar el regreso a los Países Bajos de las actividades de financiación de grandes grupos multinacionales. Es éste un objetivo de política económica, y no un objetivo inherente a un sistema fiscal.

(96) Además, aun cuando, a tenor de las observaciones de los Países Bajos y terceros interesados, las contribuciones a la reserva para riesgos pretendían efectivamente cubrir riesgos, no se ha demostrado que el límite del 80 % de los beneficios netos derivados de las actividades de financiación internacional y el 80 % de los beneficios del conjunto de actividades de la empresa beneficiaria fuera en todos los casos proporcional a los riesgos efectivos. Las contribuciones a la reserva pueden efectuarse tan pronto como se demuestre la presencia de un riesgo; pero no es preciso demostrar en modo alguno la importancia del mismo, y la única limitación es la disposición de que puede añadirse a la reserva como máximo el 80 % de los beneficios derivados de actividades de financiación internacional.

(97) Dado que la reserva para riesgos pretende cubrir los riesgos ligados a actividades de financiación internacional, la retirada de importes temporalmente exentos de impuestos de la reserva con vistas a adquisiciones de sociedades en los Países Bajos o en el extranjero no concuerda con la supuesta lógica de la constitución de reservas para riesgos en general, sino más bien con la lógica de un régimen de ayudas a la adquisición de sociedades. En caso de adquisición de empresas, la reducción de la presión fiscal sólo se compensa si las empresas se revenden o liquidan. Si existe o no imposición en estas circunstancias no depende de la realización efectiva del riesgo cubierto, sino de una decisión de la empresa beneficiaria del régimen CFA.

(98) Por último, y con independencia de los límites que contempla el régimen, la Comisión considera a priori que el tratamiento fiscal de operaciones financieras intragrupo no debe diferenciarse del tratamiento de operaciones financieras entre sociedades no vinculadas. Dado que en el procedimiento se adujo como principal argumento la desventaja que padecen estas actividades en los Países Bajos bajo algunos sistemas fiscales, la Comisión considera que semejante justificación no puede derivarse de la lógica del sistema fiscal neerlandés, sino que responde a objetivos de política económica.

7.5. Calificación del régimen como ayuda ilegal

(99) Tanto los Países Bajos como los terceros interesados han alegado que el régimen CFA debía considerarse ayuda existente debido, en particular, a su semejanza con el régimen de centros de coordinación belga, el cual, según determinó la Comisión en 1984, no podía calificarse de ayuda. A este respecto es preciso distinguir una serie de aspectos.

(100) En primer lugar, cabe señalar que el concepto de ayuda es un dato objetivo y que la Comisión no dispone a este respecto de poder discrecional alguno. El Tribunal(29) ha establecido asimismo que la Comisión no dispone de ningún margen de apreciación a la hora de responder a la pregunta de si un régimen constituye o no ayuda existente. En el presente caso, ha quedado establecido que el régimen neerlandés no se notificó a la Comisión previamente a su aplicación, y que la información facilitada a instancias de la Comisión por los Países Bajos en marzo de 1997 no puede asimilarse a una notificación a efectos del apartado 3 del artículo 88 del Tratado.

(101) En segundo lugar, si bien es cierto que el régimen de los centros de coordinación belgas, al que los Países Bajos y los terceros interesados hacen referencia, fue objeto en 1984 de una decisión que establecía que no podía calificarse de ayuda, dicha decisión, como es lógico, se refiere únicamente al régimen belga, toda vez que su única destinataria es Bélgica. Por otra parte, aunque ambos regímenes presenten ciertas similitudes, es innegable que no son idénticos, dadas en particular las técnicas utilizadas y la forma en que se otorgan las ventajas.

(102) Por último, el régimen CFA no puede considerarse ayuda existente a efectos del inciso v) de la letra b) del artículo 1 del Reglamento de procedimiento, ya que desde el momento en que la medida se introdujo estaban presentes todos los elementos del concepto de ayuda estatal. Por otra parte, no se ha demostrado en qué medida el mercado común ha evolucionado. Por más que la introducción de la tercera fase de la unión económica y monetaria y la creciente globalización constituyan acontecimientos probados y notorios, forman parte de procesos continuos que se iniciaron mucho antes de la adopción del régimen CFA. La tercera fase de la unión monetaria supone la culminación de los esfuerzos de coordinación de las políticas de tipos de cambio emprendidos en la década de los años setenta. La globalización, por su parte, tiene su origen en el carácter multilateral del acuerdo sobre comercio GATT(30), inmediatamente posterior a la guerra. La Comunicación de la Comisión, tal como señaló el Tribunal de Primera Instancia en la Sentencia Alava(31), se basa en gran medida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia, y tan sólo aporta precisiones sobre la aplicación a medidas fiscales de los artículos 87 y 88 del Tratado. Aun en el supuesto de que hubiera cambiado la práctica decisoria de la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia ha subrayado, en su Sentencia Gibraltar/Comisión(32), que la cuestión de si una medida pública constituye ayuda nueva o existente no depende de una evaluación subjetiva de la Comisión, sino que debe resolverse con independencia de cualquier anterior práctica administrativa de ésta.

7.6. Examen de la compatibilidad

(103) Por cuanto el régimen fiscal de que se trata constituye ayuda estatal a efectos del apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE, debe examinarse su posible compatibilidad en relación con las excepciones previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 87 del Tratado CE.

(104) Las excepciones contempladas en el apartado 2 del artículo 87 del Tratado CE sobre ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales u otros acontecimientos de carácter excepcional y ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas regiones de la República Federal de Alemania no son de aplicación en el presente asunto.

(105) La excepción prevista en la letra a) del apartado 3 del artículo 87 sobre la posibilidad de autorizar ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo no es de aplicación en este caso, ya que ninguna región de los Países Bajos cumple esta disposición. Lo mismo sucede con la excepción prevista en la letra c) del apartado 3 del artículo 87, que autoriza las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas regiones, ya que el régimen de que se trata también es aplicable fuera de las regiones que pueden acogerse a esta excepción.

(106) El régimen fiscal de la reserva para riesgos tampoco pertenece a la categoría de proyectos de interés europeo común que pueden acogerse a la excepción prevista en la letra b) del apartado 3 del artículo 87, ni se destina a promover la cultura y la conservación del patrimonio, de modo que no puede acogerse a la excepción prevista en la letra d) del apartado 3 del artículo 87.

(107) Por último, debe examinarse si el régimen de que se trata puede acogerse a la excepción prevista en la letra c) del apartado 3 del artículo 87, que autoriza las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común.

(108) Las ventajas fiscales ligadas a la constitución de la reserva para riesgos y a su liberación voluntaria no van asociadas a la realización de inversiones, a la creación de empleo o a proyectos específicos; tan sólo constituyen reducciones de gastos fijos y pueden pues calificarse de ayudas de funcionamiento. La Comisión considera por ello que pueden alterar los intercambios en forma contraria al interés común y que, por tanto, no pueden acogerse a la excepción prevista en la letra c) del apartado 3 del artículo 87.

(109) Por lo que se refiere a las ayudas concedidas al liberarse la reserva con vistas a la adquisición de empresas en los Países Bajos y en el extranjero, la Comisión observa que tales medidas deben limitarse en principio a las regiones asistidas, las PYME y las inversiones subvencionables, a saber, las inversiones iniciales(33), y que su intensidad debe corresponder al nivel autorizado por la Comisión. Sin embargo, la Comisión observa que la medida aquí examinada no contiene disposición alguna sobre las regiones contempladas, la exclusión de las grandes empresas, los costes subvencionables ni la limitación de la intensidad de ayuda. Por otra parte, la reducción fiscal una vez realizada la inversión es inmediata, y su importe final no puede calcularse a priori; por tanto, la medida puede contener ayudas de funcionamiento, las cuales, como se señalaba anteriormente, no pueden acogerse a la excepción prevista en la letra c) del apartado 3 del artículo 87.

(110) Dado que el régimen de que se trata no puede acogerse a ninguna de las excepciones contempladas en el artículo 87 del Tratado CE, es incompatible con el mercado común.

7.7. Legítima confianza

(111) En el apartado 1 del artículo 14 del Reglamento (CE) n° 659/1999 se establece que "la Comisión no exigirá la recuperación de la ayuda si ello fuera contrario a un principio general del Derecho comunitario". Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y a la práctica decisoria de la propia Comisión, la orden de recuperar la ayuda supone una infracción a un principio general del Derecho comunitario cuando, debido a una actuación de la Comisión, exista por parte del beneficiario legítima confianza en que la ayuda es conforme al Derecho comunitario.

En su sentencia en el asunto Van den Bergh en Jurgens(34), el Tribunal dictaminó lo siguiente: "De una jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia se desprende que la posibilidad de invocar el principio de protección de la legítima confianza está abierta a todo operador económico en relación con el cual una institución comunitaria ha generado esperanzas fundadas. Por otra parte, cuando un operador económico prudente y diligente está en condiciones de prever la adopción de una medida comunitaria que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar el beneficio de dicho principio si dicha medida se adopta.".

En el presente caso, y aunque los regímenes belga y neerlandés no sean completamente idénticos, la Comisión observa que el régimen CFA presenta similitudes con el régimen introducido en Bélgica por Real Decreto n° 187 de 30 de diciembre de 1982 relativo al tratamiento fiscal de los centros de coordinación. Ambos regímenes se refieren a actividades dentro de un mismo grupo, y gran número de beneficiarios del régimen CFA se acogía anteriormente al régimen belga de centros de coordinación. Por Decisión de 2 de mayo de 1984, la Comisión determinó que el régimen belga no constituía ayuda a efectos del apartado 1 del artículo 92 del Tratado CEE. Si bien la decisión no fue publicada, debe señalarse, como por lo demás lo hacen los Países Bajos y los terceros interesados, que tanto en el 14o Informe de Competencia como en la respuesta a una pregunta parlamentaria(35) constó que la Comisión no había planteado objeciones al régimen belga de centros de coordinación.

(112) A este respecto, la Comisión señala que su decisión sobre el régimen belga de centros de coordinación se adoptó antes de la entrada en vigor del régimen CFA. Asimismo, la Comisión observa que todos los beneficiarios del régimen CFA habían sido reconocidos como tales antes de que la Comisión decidiera el 11 de julio de 2001 incoar el procedimiento de investigación formal. Por tanto, la Comisión acepta los argumentos de los Países Bajos y los terceros interesados en relación con la existencia de legítima confianza por parte de los beneficiarios del régimen y renuncia a ordenar la recuperación de las ayudas concedidas.

8. NECESIDAD DE UN PERÍODO TRANSITORIO

(113) Por escrito de 3 de octubre de 2002, los Países Bajos informaron a la Comisión de que, por motivos de legítima confianza y respeto a los derechos adquiridos, ésta debía permitir a las empresas actualmente acogidas al régimen CFA disfrutar del mismo hasta el término del período para el cual se les hubiera declarado beneficiarias. A este respecto, la Comisión considera que debe atenderse a dos cuestiones. En primer lugar, qué debe hacerse con las reservas ya constituidas con arreglo al régimen CFA. En segundo, si, tras la decisión final, las empresas pueden seguir haciendo uso del régimen para constituir nuevas reservas.

(114) En primer lugar, cabe señalar que los beneficiarios del régimen, al constituirse estas reservas, pueden apelar a una legítima confianza. Se supone que los importes incluidos en estas reservas se destinan a cubrir los riesgos ligados a las actividades de financiación. Con independencia de los posibles riesgos, las decisiones de añadir importes a las reservas son resultado de arbitrajes y forman parte de una estrategia a largo plazo de las empresas beneficiarias. La Comisión constata que, si bien las ventajas derivadas del uso de la reserva pueden extenderse a lo largo del tiempo, se derivan de la constitución de la reserva. Cabe por tanto considerar que las ventajas asociadas a los importes efectivos de las reservas se adquirieron, en principio, basándose en la legítima confianza. Por consiguiente, no puede exigirse en el presente caso la imposición inmediata del tipo normal del impuesto de sociedades a los importes de la reserva para riesgos. Los importes añadidos a dichas reservas podrán pues utilizarse de conformidad con la legislación neerlandesa vigente, con las ventajas en ella contempladas.

(115) En relación con la constitución de nuevas reservas, la Comisión considera en principio que, tras una decisión final por la que se un régimen se califica de ilegal, las empresas no pueden ya apelar a los principios de legítima confianza o seguridad jurídica. Es evidente que no puede apelarse a la legítima confianza una vez transcurrido un plazo razonable que ofrezca al Estado miembro y a las empresas interesadas el tiempo necesario para adaptarse a la nueva situación. No obstante, en este caso la Comisión ha considerado conveniente atender a los siguientes factores.

(116) En primer lugar, la Comisión toma nota del contexto en el que se sitúa el presente procedimiento. Éste constituye un complemento a los trabajos emprendidos por los Estados miembros en el marco del Código de conducta a fin de combatir la competencia fiscal perniciosa. Por otra parte, deben también tenerse en cuenta los progresos realizados por los Estados miembros hacia la consecución del objetivo final de poner fin a la competencia fiscal perniciosa. Por lo tanto, el falseamiento de la competencia que trae consigo el mantenimiento del régimen hasta 2010 se compensa con los avances realizados a nivel comunitario hacia la consecución del objetivo de la lucha contra la competencia fiscal perniciosa.

(117) En segundo lugar, según lo comunicado por los Países Bajos en su carta de 3 de octubre de 2002, el número de beneficiarios del régimen disminuirá gradualmente hasta 2010. Las autoridades neerlandesas anunciaron en diciembre de 2002 que no se admitirían nuevas solicitudes de aplicación del régimen. Por consiguiente, el número de beneficiarios disminuirá paulatinamente, y es probable que la mayoría, dado que los Países Bajos se han comprometido a no prorrogar el régimen más allá de 2010, aproveche el período restante del régimen para liquidar las reservas ya constituidas. Dado el final anunciado del régimen, la Comisión considera que la mayor parte de las actividades de las empresas beneficiarias del régimen CFA se referirán a la utilización de las reservas, y no tanto a la constitución de nuevas reservas.

(118) En vista de estas excepcionales circunstancias, la Comisión considera que las empresas que, al incoarse el presente procedimiento, pudieran acogerse al régimen CFA podrán tanto seguir constituyendo nuevas reservas como seguir utilizando las ya existentes, con arreglo a las disposiciones de aplicación del régimen CFA, durante el plazo de validez de las autorizaciones ya concedidas y como máximo hasta el 31 de diciembre de 2010.

9. CONCLUSIONES

(119) La Comisión concluye que los Países Bajos han ejecutado ilegalmente el régimen de ayudas en cuestión, en infracción de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 88. El régimen CFA es incompatible con el mercado común. No obstante, dada la legítima confianza por parte de los beneficiarios y las circunstancias excepcionales anteriormente descritas, no existen motivos para la recuperación de las ayudas concedidas, y el régimen podrá mantenerse como máximo hasta el 31 de diciembre de 2010.

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

El régimen de ayudas estatales ejecutado por los Países Bajos con arreglo al artículo 15 bis de la ley de 1969 relativa al impuesto de sociedades e introducido en virtud de la ley de 13 de diciembre de 1996 es incompatible con el mercado común.

Artículo 2

Los Países Bajos deberán suprimir el régimen de ayudas contemplado en el artículo 1. No obstante, las empresas acogidas a dicho régimen a 11 de julio de 2001 podrán seguir beneficiándose del mismo hasta la expiración del plazo de diez años que les ha otorgado la administración fiscal neerlandesa. En cualquier caso, deberá ponerse fin a la aplicación del régimen como máximo el 31 de diciembre de 2010.

Artículo 3

Los Países Bajos informarán a la Comisión, en un plazo de dos meses a partir de la notificación de la presente Decisión, de las medidas adoptadas en cumplimiento de la misma.

Artículo 4

El destinatario de la presente Decisión será el Reino de los Países Bajos.

Hecho en Bruselas, el 17 de febrero de 2003.

Por la Comisión

Mario Monti

Miembro de la Comisión

(1) DO C 306 de 31.10.2001, p. 6.

(2) DO C 2 de 6.1.1998, p. 1.

(3) DO C 384 de 10.12.1998, p. 3.

(4) Véase la nota 1.

(5) Verbond van Nederlandse Ondernemingen - Nederlands Christelijk Werkgeversverbond.

(6) N 674/01.

(7) Véase la nota 2.

(8) DO L 83 de 27.3.1999, p. 1.

(9) Véase la nota 3.

(10) Sentencia del Tribunal de 24 de noviembre de 1987, en el asunto 223/85, RSV/Comisión, Rec. 1987, p. 4617.

(11) Sentencia de 13 de marzo de 2001, en el asunto C-379/98, Preussen Elektra/Schleswag, apartado 59, Rec. 2001, p. I-2099.

(12) Véase la Decisión 96/369/CE de la Comisión (DO L 146 de 20.6.1996, p. 42).

(13) Véase el punto 14 de la Comunicación.

(14) Informe de los jefes de las delegaciones a los Ministros de Asuntos Exteriores, Bruselas 1956, pp. 60-61.

(15) 14o Informe sobre política de competencia (1984), p. 271.

(16) Pregunta escrita n° 1735/90 (DO C 63 de 11.3.1991, p. 37). Véase también las preguntas anteriores de los eurodiputados belgas Radoux, n° 2381/82 (DO C 170 de 26.6.1983, p. 9) y Van Rompuy, n° 1817/83 (DO C 148 de 6.6.1984, p. 14).

(17) Principio reconocido en la jurisprudencia del Tribunal: sentencia de 14 de mayo de 1975, en el asunto 74/74, CNTA/Comisión, Rec. 1975, p. 533; sentencia de 25 de enero de 1979, en el asunto 98/78, Racke/Mainz, Rec. 1979, p. 69.

(18) Véase la nota 10.

(19) Carta D/51112 de 5 marzo de 1997.

(20) Carta D/50716 de 12 de febrero de 1999.

(21) N° 9596.

(22) Referencia D/289741.

(23) Véase, en particular, las Decisiones 92/329/CEE y 2001/168/CECA.

(24) Véase la sentencia de 14 de julio de 1972, en el asunto 48/69, ICI/Comisión, apartado 49, Rec. 72, p. 619.

(25) Sentencia del Tribunal de 17 de septiembre 1980, en el asunto 730/79, Philip Morris/Comisión, Rec. 1980, p. 2671.

(26) El número total de empresas en los Países Bajos es de 555000 según el Informe del Observatorio Europeo de las PYME n° 2/2002.

(27) Sentencia de 23 de octubre de 2002, en el asunto T-346/99, apartados 58-63, REC. 2002, p. II-4259.

(28) Sentencia de 2 de julio de 1974, en el asunto 173/73, Italia/Comisión, apartados 22-33, Rec. 1974, p. 709.

(29) Sentencia de 17 de junio de 1999, en el asunto C-295/97, Piaggio, apartado 44 y ss, Rec. 1999, p. I-3735.

(30) General Agreement on Tariffs and Trade (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio).

(31) Apartados 83 y 84.

(32) Sentencia de 30 de abril de 2002, asuntos acumulados T-195/01 y T-207/01, apartado 121, Rec. 2002, p. II-2309.

(33) Para la definición de inversiones iniciales, véase el punto 4.4 de las Directrices sobre las ayudas estatales de finalidad regional (DO C 74 de 10.3.1998, p. 9).

(34) Sentencia del Tribunal de 11 de marzo de 1987, en el asunto 265/85, Van den Bergh en Jurgens/Comisión, apartado 44, Rec. 1987, p. 1155.

(35) Véase la nota 16.