DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 1 de abril de 1992 relativa a un procedimiento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE (IV/32.450: comités de armadores franceses y de África occidental) (Los textos en lenguas española, danesa, alemana, inglesa, francesa, italiana y neerlandesa son los únicos auténticos) (92/262/CEE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea,

Visto el Reglamento (CEE) no 4056/86 del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, por el que se determinan las modalidades de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado a los transportes marítimos(1) y, en particular, el apartado 1 de su artículo 11 y el apartado 2 de su artículo 19,

Vistas las reclamaciones de 10 y de 20 de julio de 1987 en las que se denunciaba una infracción y que se presentaron con arreglo al artículo 10 del Reglamento (CEE) no 4056/86,

Vista la Decisión de la Comisión, de 18 de mayo de 1990, de iniciar un procedimiento con respecto a este asunto,

Tras haber dado a las empresas interesadas (cuya lista figura en anexo) la oportunidad de exponer su punto de vista sobre los cargos presentados por la Comisión y sus demás observaciones, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 23 del Reglamento (CEE) no 4056/86,

Tras haber oído al Consejo nacional de cargadores del Camerún y al Consejo gabonés de cargadores, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 23 del Reglamento (CEE) no 4056/86,

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes en el ámbito de los transportes marítimos,

Considerando lo que sigue:

I. HECHOS Introducción

(1) La presente Decisión ha sido motivada por las reclamaciones presentadas, respectivamente, por la Asociación de armadores daneses y el Gobierno danés, con arreglo al artículo 10 del Reglamento (CEE) no 4056/86, cuyo objeto era señalar ciertas infracciones a las normas de competencia cometidas por compañías marítimas que operan entre los puertos franceses y los de once Estados de África central y occidental, en el marco de los acuerdos denominados «comités de armadores»(2) , cuya finalidad es el reparto entre sus miembros del cargamento transportado por los buques de línea.

A. El mercado

1. Servicios de transportes de línea

(2) La presente Decisión se aplica a las prácticas observadas en el mercado de los servicios prestados por buques de línea que transportan mercancías diversas («general cargo») entre Francia y los siguientes países: Senegal, Gabón, República Centroafricana, Níger, Burkina Faso, Guinea, Congo, Mali, Togo, Benin y Camerún.

Estos servicios de transporte se efectúan normalmente a partir de puertos franceses o con destino a ellos, pero pueden realizarse asimismo partiendo o arribando a puertos situados en Estados miembros vecinos de Francia.

(3) Los intercambios comerciales entre Francia y los países de África occidental (véanse las cifras en el Anexo II) pueden realizarse a través de las vías siguientes:

i) transporte aéreo: este medio de transporte sólo se utiliza para cantidades de mercancía limitadas con un valor añadido elevado. Expresada en toneladas, su importancia es casi nula;

ii) transporte en régimen de fletamiento «tramps»: se trata de buques fletados especialmente por los cargadores para el transporte a granel de mercancías de un determinado tipo, para las que dichos buques se hallan acondicionados específicamente (petróleo, minerales, cereales, etc.);

iii) transporte de línea: está constituido por los servicios regulares que realizan el transporte de mercancías diversas («general cargo»); en las líneas euroafricanas, las compañías marítimas disponen de barcos «break-bulk» o convencionales porta-contenedores y también de barcos que pueden transportar determinadas mercancías a granel (cítricos o plátanos) o de barcos mixtos que pueden transportar a la vez contenedores y mercancía a granel.

(4) Los servicios de transporte de línea constituyen un mercado diferente del integrado por los servicios de transporte en régimen de fletamiento. Esta singularidad, que se ha intensificado en los últimos años, está vinculada a la generalización de los servicios de línea mediante contenedores; este nuevo medio de transporte permite tal aumento de la productividad con respecto al transporte de tipo tradicional (según ciertos estudios, este aumento de la productividad se situaría en una relación de 1 a 3 e incluso podría llegar a ser de 1 a 7 en las operaciones portuarias, que pueden realizarse con mayor rapidez, lo que permite una rotación acelerada de los buques(3) que el transporte a granel, mediante buques fletados, de mercancías que pueden transportarse en contenedores ya no constituye una alternativa rentable. Por otro lado, el fletamiento de un buque únicamente se justifica (en el caso de mercancías que no pueden transportarse en contenedores) si el cargador dispone de una carga suficientemente importante, a menos que intente asociarse puntualmente con otros cargadores.

(5) A petición de la Comisión, la secretaría de los comités de armadores (Secretama) ha procedido a evaluar el tráfico de línea entre Francia y algunos de los países africanos citados en el segundo considerando (Senegal, Togo, Benin, Gabón, Congo y Níger). En relación con el saldo comercial calculado por el servicio de aduanas francés para noventa y nueve partidas, Secretama estimó que se transportaban a granel (principalmente en buques fletados y, de forma marginal, en buques de línea acondicionados para transportar mercancías a granel) las siguientes partidas: «cereales», «acero», «azúcar», «aceites y combustibles minerales» y «malta»; un armador independiente, que opera en la ruta entre Europa y África occidental, ha sugerido que se añadieran a esta lista las partidas «minerales metalúrgicos» y «sal, azufre». Los demás tipos de mercancía son transportados, en principio, por buques de línea.

En lo fundamental, esta estimación es confirmada por el experto en economía marítima citado por las partes francesas de los comités de armadores, que propone que el tráfico potencial de las líneas regulares entre Europa y África occidental se calcule a partir de las estadísticas sobre comercio exterior elaboradas por Eurostat, deduciendo de estos datos las cifras de las categorías 10 (cereales), 25 (sal, azufre), 27 (combustibles minerales) y 89 (navegación marítima y fluvial).

(6) Basándose en estas estimaciones, la Comisión considera que los servicios de línea constituyen el único medio de transporte para la mayoría de las categorías de productos sujetos a intercambios comerciales entre Francia y África occidental y central, en particular para las mercancías que pueden transportarse en contenedores y para una parte de las mercancías que se transportan a granel.

(7) En 1989 (últimos datos disponibles) los intercambios comerciales entre Francia y los once Estados de África occidental y central mencionados en el segundo considerando alcanzaron la cifra global de 9,4 millones de toneladas a la importación (hacia Francia) y 1,61 milliones de toneladas a la exportación.

En 1980, estas cifras eran respectivamente de 5,2 millones de toneladas y 2,3 millones de toneladas.

Cabe señalar que el fuerte crecimiento global de las importaciones francesas se debe al aumento de las compras de materias primas (fundamentalmente de petróleo en Gabón, en Camerún y en el Congo) que normalmente no son transportadas por buques de línea. Por el contrario, la disminución del flujo de mercancías en dirección norte-sur (-29 %) ha afectado directamente a los servicios de transporte de línea.

A pesar de esta evolución negativa, derivada básicamente de los problemas con que se enfrentan las economías de los Estados de África occidental y central, y a pesar del aumento de productividad resultante, en particular, de la generalización del transporte mediante contenedores(4) , las conferencias Mewac (Mediterranean West Africa Conference) y Cowac (Continent West Africa Conference) (sección sur), de las que forman parte integrante la mayoría de los miembros de los comités de armadores, han podido incrementar su tarifa general de 1980 a 1985 en un 39 % y un 34 %, respectivamente, y la han mantenido estabilizada a este nivel de 1985 a 1989.

2. Oferta de servicios de línea

(8) En el Anexo I se incluye la lista de las compañías marítimas miembros de los comité de armadores. Estas compañías son, junto con la danesa Maersk Line, las únicas que ofrecen servicios de transporte regulares entre los puertos franceses y los de los once Estados africanos mencionados en el segundo considerando.

B. Marco jurídico

Los armadores franceses miembros de los comités de armadores han aducido que tanto la creación de estos comités como el conjunto de prácticas a las que se hace referencia en las reclamaciones presentadas obedecen a la voluntad de los poderes públicos respectivos expresada a través de textos de valor jurídico. Por lo tanto, antes de examinar las modalidades de funcionamiento y las prácticas de los comités de armadores, conviene tener en cuenta el marco jurídico en el que se inserta su actividad.

1. Código de conducta de la UNCTAD

(9) Hasta los años inmediatamente posteriores a la segunda guerra mundial, el tráfico de línea entre Europa y África occidental y central se hallaba bajo el control exclusivo de los armadores europeos, organizados mayoritariamente en conferencias marítimas.

Tras conseguir su independencia, los Estados africanos expresaron su voluntad de participar activamente en el tráfico generado por el comercio exterior, lo que se tradujo en:

- la creación de compañías nacionales;

- la insistencia de estas compañías en ser admitidas en las conferencias y poder acogerse, en este marco, a un sistema de reparto de la carga «equitativo».

(10) Estas reivindicaciones condujeron a la adopción, en 1974, por parte de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD) de un código de conducta para las conferencias marítimas de línea, que establece, en particular, que los armadores de los países enlazados por una línea marítima determinada se repartirán equitativamente el cargamento transportado por la conferencia que opera en dicha línea; no obstante, los armadores de los terceros países miembros de la conferencia tendrán en el tráfico transportado por ésta una participación significativa, del orden de un 20 %.

Generalmente, las conferencias han venido aplicando esta disposición mediante la fórmula de reparto 40:40:20, es decir, la asignación de un 40 % del cargamento de la conferencia a cada uno de los armadores nacionales de los países situados en uno de los extremos de una línea bilateral determinada y el resto (un 20 %) a los armadores de los países terceros miembros de la misma conferencia.

En principio, la fórmula de reparto 40:40:20 fue adoptada por las dos conferencias marítimas que operan entre Francia y África occidental y central, es decir, la Mewac, procedentes de los puertos franceses del Mediterráneo o con destino a ellos, y la Cowac a partir de los puertos de la costa occidental francesa o con destino a ellos. La mayoría de los miembros de los comités de armadores participan asimismo en estas conferencias (véase el Anexo I).

2. Resoluciones de la CMEAOC

(11) En 1975, los ministros de transportes de los Estados de África occidental y central crearon un organismo permanente de concertación denominado Conferencia ministerial de los Estados de África occidental y central para el transporte marítimo (CMEAOC).

A lo largo de varias sesiones, este organismo ha ido adoptando resoluciones relativas al desarrollo de las flotas mercantes africanas que, en particular, invitan a los Estados miembros a promulgar disposiciones marítimas destinadas a:

- dar prioridad a los armadores nacionales en la reserva del flete;

- adoptar sistemas de control del flete según la fórmula de reparto 40:40:20.

La mayor parte de estas resoluciones de la CMEAOC están relacionadas con el código de conducta de la UNCTAD y, por lo tanto, afectan al tráfico de línea.

No obstante, la CMEAOC ha adoptado otras resoluciones relacionadas con la extensión al sector del transporte a granel (que no está cubierto por el código UNCTAD) de las medidas destinadas a que los Estados de África occidental y central participen en el transporte originado por su comercio exterior.

3. Normativas de los Estados de África occidental y central

(12) Los Estados africanos cuyas relaciones marítimas de línea con Francia están cubiertas por la actividad de los comités de armadores han adoptado(5) , tomando como base las resoluciones de la CMEAOC, disposiciones relacionadas con el reparto del cargamento. Estas disposiciones,

- aunque están relacionadas con el código de conducta de la UNCTAD, pueden aplicarse, en la mayoría de los casos, al conjunto del flete derivado del comercio exterior de cada uno de los Estados considerados, incluido el flete transportado mediante buques «tramp»; la normativa vigente en Mali es la única que limita la aplicación de la fórmula de reparto 40:40:20 al tráfico de línea(6) ;

- no confían la tarea de repartir la carga a los armadores, sino a organismos administrativos o paraestatales africanos; únicamente tres de los once Estados africanos citados en el segundo considerando han adoptado normas que prevén la creación de comités de armadores encargados de efectuar un reparto del tráfico.

4. «Acuerdos bilaterales»

(13) El 3 de noviembre de 1981, el director general de la Sociedad togolesa de navegación marítima y el director de la flota de comercio del Ministerio de Marina francés acordaron «el establecimiento, por un período de prueba de seis meses, de un sistema de reparto de los transportes de mercancías francesas o togolesas sujetas al comercio bilateral, cargadas sobre buques de líneas regulares de conferencia, partiendo de los puertos franceses con destino a los puertos de Togo (y viceversa), de acuerdo con los principios del código de conducta de las conferencias marítimas y, en particular, con su fórmula de reparto de la carga» (es decir, el 40 % a los armadores de cada uno de los dos países y el 20 % a los armadores de terceros países). A este efecto, se estipuló la creación de un comité de programación.

(14) Los días 9 y 10 de febrero de 1991 dos delagaciones de los ministerios francés y senegalés responsables de la marina mercante se reunieron en Dakar y mantuvieron una serie de conversaciones cuyo contenido se hizo constar en acta. Estas conversaciones permitieron elaborar un «proyecto de protocolo» por el que se preveía «por un período transitorio» la creación de un «comité de servicios de transporte marítimo entre Francia y Senegal [. . .] cuya labor es organizar el transporte marítimo de línea regular entre Francia y Senegal aplicando la fórmula de reparto 40:40:20».

Ambas administraciones se comprometían a controlar la «correcta aplicación del sistema» a través de una «comisión marítima mixta encargada expresamente de controlar las relaciones marítimas entre los dos países».

La comisión mixta nunca ha llegado a reunirse.

(15) El 17 de febrero de 1977, Francia y Gabón celebraron un «Acuerdo de cooperación en materia de marina mercante». En el artículo 1 de este acuerdo se establece que «Ambas partes se conceden recíprocamente los mismos derechos en lo relativo a la navegación de buques que ondeen bajo su respectivo pabellón. En cualquier caso, los buques con pabellón de una de las dos partes tendrán en los puertos y aguas territoriales de la otra parte un trato al menos tan favorable como el otorgado a la nación más favorecida». En el artículo 4 se dispone que «en aplicación del artículo 1, para el transporte de mercancías entre Francia y Gabón por vía marítima, cualquiera que sea el puerto de embarque o desembarque, todo armador que pertenezca a uno de los dos países recibirá en el otro un trato tan favorable como el armador nacional, en el supuesto de que se aplique una disposición legal sobre el reparto del cargamento».

C. Comportamiento de las empresas

1. Los acuerdos entre armadores

a) Modalidades generales

(16) Los once textos constitutivos de los comités de armadores se presentan bajo fórmulas y títulos diversos, dependiendo de las relaciones bilaterales que definen(7) .

Estos documentos de base se desarrollan generalmente mediante «textos de aplicación» tales como comunicaciones dirigidas a los armadores y cargadores por la secretaría del comité (Secretama) o mediante «modalidades prácticas de aplicación».

Los signatarios de estos acuerdos bilaterales son los armadores franceses y la compañía nacional con pabellón del Estado africano de que se trate. En algunos casos (Guinea, Camerún, Mali y Gabón), los acuerdos son refrendados, además, por los organismos que, contra retribución, se encargan de controlar su aplicación efectiva, es decir, por parte de Francia, la sociedad Secretama y, por parte de los países africanos, el consejo de cargadores(8) .

b) Finalidad de los acuerdos entre armadores

(17) Básicamente, los acuerdos entre armadores se proponen los siguientes objetivos:

- garantizar un «reparto equilibrado del tráfico» entre los buques de pabellón francés y los de la flota africana en cuestión, «sin olvidar la parte asignada normalmente a los buques de terceros países»; el reparto se efectúa aplicando la fórmula 40:40:20 tomada del código de conducta de la UNCTAD (véase el décimo considerando), aunque en el caso de los comités de armadores ésta se amplia a la totalidad del tráfico;

- aplicar esta norma de reparto a todas las mercancías (cualquiera que sea su naturaleza) de origen francés (en sentido norte-sur) o procedentes del Estado africano (sentido sur-norte) transportadas por buques de línea regular. Se precisa que(9) «en un primer momento» este reparto se limitará a las mercancías cargadas y descargadas en los puertos franceses y que quedarán excluidas del acuerdo las mercancías que transiten por territorio francés o por el Estado africano de que se trate.

c) Normas de funcionamiento

(18) Los acuerdos entre armadores establecen las normas de funcionamiento que se exponen a continuación, aunque con algunas variantes, dependiendo de las rutas bilaterales concretas; estas normas son la reunión mensual, siempre en la misma fecha, de un comité(10) que, teniendo en cuenta:

- los resultados obtenidos por cada armador durante el período de referencia anterior,

- las cuotas asignadas a cada armador,

- y el flujo de tráfico que se prevé,

establece, para cada armador, «una autorización de carga». El total de autorizaciones de carga (en unidades de valor) concedidas a los armadores de terceros países no podrá rebasar un 20 % del tráfico global(11) .

(19) Los acuerdos entre armadores establecen la creación de un dispositivo para cerciorarse de que los armadores miembros del comité respetan las cuotas de cargamento que les han sido asignadas.

A tal fin, Secretama(12) , en dirección norte-sur, y el consejo de cargadores del Estado africano de que se trate(13) , en dirección sur-norte, dan el visto bueno, cada vez que se efectúa un cargamento, a los documentos que los armadores tienen la obligación de presentar.

Además, los armadores deben facilitar los datos que Secretama utilizará para elaborar las estadísticas sobre las actividades de los comités de armadores.

Secretama y los consejos africanos de cargadores tienen atribuciones para proceder al control físico del cargamento.

Estos organismos de control efectúan tales prestaciones por cuenta de los comités de armadores, quienes remuneran dichos servicios.

Por otro lado, cabe señalar que uno de los acuerdos entre armadores (Francia-República Centroafricana) exige que los organismos de control (Secretama y el Consejo centroafricano de cargadores) informen a los armadores centroafricanos y a los armadores franceses, al menos una vez al mes, de la correcta aplicación del acuerdo y, en particular, de la fase en que se hallan las actividades de los buques de ambos Estados, así como las de los terceros países.

(20) En caso de que se rebasen las cuotas asignadas se podrá proceder a un reajuste a lo largo del mes siguiente o, si la situación se repite, a la percepción de una multa por parte de las autoridades africanas.

En varios casos (comités Francia-Mali, Francia-Guinea, Francia-Níger, Francia-Burkina Faso, Francia-Congo) el acuerdo entre armadores establece a tal fin que: «todo caso de inaplicación de las modalidades prácticas para la organización del tráfico será señalada a los interesados para que tomen las medidas pertinentes». El acuerdo entre armadores Francia-República Centroafricana es más explícito: «Secretama señalará inmediatamente al Consejo centroafricano de cargadores las infracciones a las disposiciones del acuerdo (carga sin autorización, abuso de derechos, conocimientos de embarque sin visar . . .) para que se apliquen a los infractores las disposiciones previstas a tal fin por la normativa centroafricana». Asimismo, el acuerdo Francia-Mali establece que «La Oficina nacional de transportes y las oficinas de representación malienses en los puertos de tránsito aplicarán a los infractores, en colaboración con las autoridades competentes del país de tránsito, las sanciones previstas por la normativa maliense tanto en el tráfico norte-sur, como en el tráfico sur-norte».

2. Aplicación de los acuerdos entre armadores

a) Extensión del reparto del cargamento a la totalidad del tráfico

(21) Tal como se estipula en los acuerdos que lo constituyen, los comités de armadores efectúan un reparto entre sus miembros de las once rutas de línea que controlan; esta medida excluye que los miembros de estos comités puedan entrar en competencia con los armadores independientes no autorizados. De hecho, la Comisión no tiene noticias de que una compañía marítima haya podido ofrecer, de forma significativa y duradera, servicios regulares de línea en las rutas marítimas controladas por los comités de armadores sin poseer una autorización de estos últimos.

Esta situación queda patente en los documentos que se incluyen a continuación:

i) Nota de abril de 1989 de un alto cargo de Delmas que había ejercido las funciones de presidente de un comité de armadores y de coadministrador de Secretama; esta nota, cuya finalidad es recomendar la extensión del sistema de los comités de armadores francoafricanos a otras rutas euroafricanas, resume la postura de los comités en lo relativo al ámbito de aplicación del reparto del cargamento: «parece esencial no transigir en este punto, ya que sería ilógico e ineficaz repartir únicamente una parte del tráfico de línea, dejando a la vez total libertad a los armadores independientes. Por otro lado, esta medida supondría el fin del régimen de conferencias [. . .]».

ii) Nota, fechada el 2 de marzo de 1988, en la que el mismo autor, a la vez que preconiza la extensión a otras rutas euroafricanas del sistema del comité de armadores, confirma que el objeto de estos últimos es realizar un reparto del cargamento entre armadores miembros de conferencias y de armadores independientes autorizados: «esta idea consiste en la creación de un "techo" o "paraguas" neutral (como Secretama) que cubriría a la Cowac y a los armadores independientes regulares. Es preferible no insistir sobre el hecho de que este sistema existe ya en otras rutas (ha dado lugar a quejas por parte de Dinamarca ante la Comisión Europea)».

iii) Acta de una reunión de 1 de marzo de 1988 (dedicada asimismo a la extensión del mecanismo de los comités de armadores a otras rutas): los armadores más importantes de la conferencia en principio están de acuerdo en que se reparta la carga entre ellos y los armadores independientes con el mismo pabellón. Naturalmente, en las actas no puede constar este acuerdo y tampoco se expone la forma en que se piensa repartir el comercio en su conjunto. En principio, se trata de agrupar a la conferencia y a los armadores independientes bajo un mismo techo o paraguas. Este techo puede designar a un organismo independiente (como Secretama).

iv) Télex de 16 de junio de 1988 en el que la compañía alemana Woermann anuncia a la Cowac el establecimiento de un mecanismo similar al de los comités de armadores entre la República Federal y Nigeria, describiéndolo de la siguiente forma: «este sistema cubrirá todo cargamento alemán embarcado y recibido a través de cualquier puerto de carga y descarga y administrado por un organismo independiente que se creará próximamente en Alemania. Gracias a este mecanismo, se efectuarán todos los acuerdos de programación necesarios aplicando la experencia obtenida en otros países europeos (comités de armadores Secretama) donde no existen problemas particulares».

v) Acta de la reunión del comité de armadores Francia-Senegal de 2 de junio de 1986, durante la cual el presidente de dicho comité: «señala que algunos de los cargamentos de buques terceros que no pertenecen a la conferencia, procedentes o con destino a Dakar, escapan al control del comité». Tal como está formulada, esta intervención tiene claramente por objeto señalar a los participantes en la reunión una situación incidental y que se considera anormal. Si los miembros del comité entraran en competencia con los operadores externos de forma habitual y regular, tendrían conocimiento de ello y el presidente no tendría que «señalar» algo tan evidente.

vi) Preámbulo del formulario enviado por Secretama el 8 de abril de 1981 a los armadores interesados en operar entre Francia y Senegal: «hemos tomado nota de su intención de participar en el tráfico entre Francia y Senegal [. . .]. Nos consideramos en la obligación de informarles de que esta participación implica, para obtener la autorización del comité de armadores, la aceptación por su parte de una serie de principios [. . .]». El hecho de que se establezca una relación entre la intención de una compañía de participar en un tráfico bilateral y su autorización por parte del comité de armadores en cuestión pone de manifiesto la imposibilidad de que dicha compañía opere en dicha ruta sin autorización.

vii) «Comunicación a los armadores» enviada por Secretama el 8 de abril de 1981: «Se recuerda a los armadores interesados en el tráfico entre Francia y Senegal que para ser autorizados a operar en él deberán ponerse en contacto con la secretaría designada por el comité de armadores como secretaría en París. Con el fin de evitar cualquier malentendido, se señala además que, a partir del 1 de abril de 1981, será obligatorio para el tráfico el visado de los manifiestos de carga».

viii) Carta de 7 de marzo de 1986 a Maersk Line, mediante la cual Secretama señala a los armadores daneses que «actualmente, el porcentaje de tráfico franco-senegalés asignado a buques que no sean franceses o senegaleses, en el marco del acuerdo bilateral correspondiente, es controlado por gran número de armadores. Si se añade al transporte franco-senegalés, este tráfico está ampliamente cubierto y, por consiguiente, el tonelaje mensual que corresponde a cada línea queda reducido a proporciones ridículamente minúsculas. Estamos convencidos de que, como armador de línea experimentado, no le costará entender la inutilidad de añadir capacidades suplementarias a este tráfico y que por lo tanto retirará su solicitud a participar en él». Parece, pues, que, según Secretama, la posible oferta de nuevas capacidades sólo podrá efectuarse a condición de que Maersk entre en el comité de armadores y, a la inversa que la exclusión de Maersk de este comité significa su exclusión del tráfico.

b) Efecto del reparto del cargamento extendido a la totalidad del tráfico

(22) El reparto del cargamento realizado según las modalidades descritas en el considerando 18 se efectúa armador por armador. Así, aunque globalmente a los armadores con pabellón francés les corresponda en principio el 40 % del tráfico bilateral, el reparto entre ellos de ese 40 % está determinado de antemano. Asimismo, el reparto del 20 % asignado a los armadores de países terceros se efectúa armador por armador. Por lo tanto, el establecimiento de acuerdos entre armadores tiene como principal objeto congelar las partes de mercado dentro de la cuota asignada a los armadores franceses y de países terceros, es decir, el 60 % del tráfico de línea.

(23) Este reparto tiene como efecto secundario, aunque se presente como el único motivo de la existencia de los comités de los armadores, la reserva del 40 % del cargamento restante al armador del país africano considerado. No obstante, sólo pueden explotar una parte de este cargamento asignado las compañías marítimas de Camerún y Gabón, que disponen de dos buques cada una. Los demás armadores (así como las compañías de Camerún y Gabón, para los cargamentos que no pueden transportar por sí mismas) ceden los derechos de tráfico correspondientes al 40 % asignado.

Todos los armadores africanos son miembros de la Cowac, de la Mewac o de ambas conferencias; los reglamentos internos de éstas establecen que las empañías miembros sólo podrán efectuar operaciones de intercambio o de fletamiento con otros miembros de la conferencia. Por consiguiente, los derechos de tráfico africanos son cedidos a los armadores de la conferencia que pertenecen a los comités de armadores(14) . Otra consecuencia de este dispositivo es que los armadores a los que, en virtud de las normas de reparto aplicadas por los comités de armadores, les corresponden los lotes de cargamento más importantes, son los que se encuentran en situación más ventajosa para explotar los supuestos derechos de tráfico africanos: teniendo garantizado el transporte de un volumen mínimo de cargamento en virtud de sus propios derechos de tráfico, pueden transportar toda la carga suplementaria con un coste marginal menor que el de sus competidores, a los que únicamente se les asignan cargamentos más pequeños. Esto favorece a las compañías nacionales francesas, únicamente cuatro o cinco (agrupadas en dos entidades), que se reparten el 40 % asignado al pabellón francés(15) mientras que el 20 % asignado a los pabellones de países terceros se reparte entre un número de compañías que puede llegar hasta veinte (véase el Anexo I).

(24) Por consiguiente, parece que si bien el mecanismo establecido por los acuerdos entre armadores no ha favorecido en absoluto la aparición de flotas de línea africanas, ha reforzado por el contrario la posición comercial de los armadores franceses sobre las rutas en cuestión. La parte africana, sin embargo, está interesada por los resultados financieros de los armadores que operan efectivamente en estas rutas, a través de:

- la remuneración de los armadores al organismo que, por parte africana, se encarga de controlar el reparto del tráfico (véase el considerando 19),

- la comisión concedida a los armadores africanos para la retrocesión de sus derechos de tráfico a los armadores que disponen de buques para explotar estos derechos.

c) Cierre del tráfico

(25) Los comités de armadores sólo pueden controlar eficazmente sus tráficos respectivos si se sanciona a los miembros que rebasan al cargar las cantidades asignadas o a los armadores que intentan operar sin la autorización de los comités. Ésta es la razón por la que los miembros de los comités han tratado de obtener con tanta insistencia de las autoridades africanas la promulgación de normas que protegieran sus actividades y que establecieran sanciones, cuando tales normas aún no estaban en vigor. El presidente del comité franco-senegalés ya confirma esta tendencia en su nota de 19 de mayo de 1981: «[. . .] por parte de los armadores, el sistema previsto está dispuesto para entrar en funcionamiento [. . .] es evidente que esto implica que, entretanto, se habrá creado un sistema eficaz de sanciones administrativas contra los armadores que infrinjan las normas de reparto del tráfico». Este enfoque se confirma en una nota ulterior en la que el mismo autor, preconizando la extensión del sitema de comités de armadores a otros tráficos euroafricanos, indica (en una nota de abril de 1989) que «todo esto [. . .] supone un control en destino (en los puertos africanos) de los manifiestos debidamente visados y la aplicación de sanciones por el incumplimiento de la normativa marítima establecida». En los documentos que se exponen a continuación quedan plasmados los esfuerzos desplegados por algunos miembros de los comités de armadores para lograr que las autoridades africanas adopten medidas por las que se establezcan sanciones contra los armadores que no respeten la disciplina de los comités:

i) Télex de 30 de junio de 1981 dirigido a las autoridades senegalesas: «los armadores franceses del comité de armadores se congratulan de la inminente firma de la orden relativa a las sanciones que se deberán aplicar a los armadores que infrinjan las disposiciones sobre tráfico marítimo adoptadas por el comité de armadores. En cuanto la firma se haya producido, los armadores franceses están dispuestos a fijar la retrocesión en un 10 %». (Se trata de la comisión abonada por los armadores franceses a la compañía marítima senegalesa para la explotación de sus derechos de tráfico.)

ii) Acta de la reunión del comité de armadores de Francia-Burkina de 30 de junio de 1987, en la que el representante del Consejo de cargadores de burkina (CBC) muestra su inquietud al constatar que la aplicación de la fórmula de reparto 40:40:20 se realiza en detrimento de la parte burkinesa y solicita que se modifiquen las modalidades de aplicación; el intercambio de opiniones queda recogido en el acta de la siguiente forma: «El armador francés acepta bajo reserva que el tráfico se cierre totalmente. El CBC considera que el cierre del tráfico no debe considerarse una condición».

iii) Acta de la reunión del comité de armadores Francia-Mali de 28 de julio de 1988: «Durante el debate, los armadores franceses señalan la necesidad de lograr que el acuerdo(16) funcione de forma eficaz e insisten en indicar las disposiciones que Mali deberá tomar para lograr el perfecto control del sistema establecido. En particular, señalan que es conveniente disponer cuanto antes de textos normativos que permitan aplicar realmente sanciones a los infractores (cargadores y armadores)».

iv) Documento de trabajo, de junio de 1987, remitido por el director de relaciones exteriores de la compañía francesa Delmas al presidente de la Sociedad de navegación maliense, con la idea de establecer un comité de armadores Francia-Mali, en el que se señala que «es necesario que las autoridades malienses intervengan en el establecimiento de las sanciones para cualquier infracción a las normas sobre el tráfico. [. . .] En un sistema de reparto basado en la cooperación entre los armadores nacionales de los dos países asociados, las sanciones se imponen fundamentalmente a los armadores. Ahora bien, los cargadores también tienen obligaciones; la principal consiste en indicar en el conocimiento de embarque que el destino de las mercancías es Mali. El incumplimiento de esta obligación deberá sancionarse. Se han facilitado a las autoridades de Mali numerosos ejemplos de decisiones por las que se imponen sanciones». Estos ejemplos de decisión están relacionados con infracciones cometidas en tráficos distintos de los que se efectúan entre Francia y Mali, en los que los comités de armadores ya eran operativos.

v) Carta de 29 de julio de 1988, dirigida al director general de la Oficina nacional de transportes (Mali) y al presidente de la Sociedad de navegación maliense, por la Corporación nacional de armadores franceses (SNCDV-Delmas, Société navale de l'Ouest y la Société navale caennaise), en la que esta última «se felicita de que hayan finalizado con éxito las conversaciones mantenidas con sus asociados malienses, y que han tenido como resultado la celebración de un acuerdo relativo a la organización del tráfico marítimo entre Francia y Mali. La corporación espera que este acuerdo se traduzca en una organización eficaz del tráfico marítimo entre los dos países que beneficie a ambas partes. A este respecto, garantiza a sus asociados malienses su total colaboración en este ámbito, con objeto de lograr los resultados perseguidos, y espera asimismo que ellos, por su parte, establezcan cuanto antes el sistema normativo que permita el total seguimiento de la organización del tráfico y la subsanación de las irregularidades que puedan detectarse».

vi) Acta de la reunión del comité de armadores Francia-Burkina Faso de 30 de junio de 1987: «SNCDV plantea el problema del domino del tráfico y de su control. [. . .] Secretama pregunta qué ocurre en caso de presentación de manifiestos sin visar. SNCDV informa de que en otros países existe una estrecha colaboración entre las aduanas y los consejos de cargadores que permite un riguroso control del tráfico. En respuesta a una pregunta del SNO, el Sr. Bouda precisa que la orden relativa a las sanciones ya está preparada. [. . .] Respondiendo a otra pregunta del SNO, el CBC precisa que la sanción recaerá sobre el armador».

vii) Acta de la reunión del comité de armadores Francia-Gabón de 9 de diciembre de 1987: «La SNCDV recuerda que no existe un texto legal que establezca sanciones a la llegada a Gabón. Asimismo, precisa que la parte francesa desearía conocer las sanciones previstas en caso de desviaciones del tráfico. La SNCDV recalca que, teniendo en cuenta la tendencia liberal que predomina en Europa y para garantizar resultados, la corporación de armadores francesa se ve obligada a contar con la parte gabonesa y con que se van aplicar determinadas leyes en África».

(26) Después de examinar diversos documentos incluidos en el expediente, se puede llegar a la conclusión de que el hecho de que las autoridades africanas hayan promulgado normas que establecen sanciones contra los armadores que no respetan la disciplina de los comités de armadores no quiere decir que dichas disposiciones hayan sido aplicadas efectivamente. Ésta es la razón por la que los comités de armadores han tratado de lograr por todos los medios que esta aplicación se hiciera efectiva. Todo esto queda patente en los siguientes documentos:

i) Acta de la reunión del comité Francia-Senegal de 6 de mayo de 1987: «[. . .] las corporaciones de armadores insisten en que, en el marco de la actual organización, únicamente puede efectuarse un control eficaz de los infractores en destino, concretamente mediante el examen de los manifiestos [. . .] Cosenam, por su parte, considera que las multas no son lo suficientemente disuasorias como para impedir que Maersk Line cargue. La SNCDV propone una toma de contacto de los armadores con las aduanas senegalesas. Se decide organizar una entrevista entre una delegación de armadores, la marina mercante senegalesa y la dirección de aduanas».

ii) Acta de la reunión del mismo comité de 11 de septiembre de 1986: «La SNCDV desea recordar la solicitud de control del cargamento efectuado por un armador independiente procedente de Francia, que se formuló durante la última sesión plenaria. El Sr. Sarr(17) señala entonces que, en su opinión, corresponde a las autoridades francesas tomar medidas para impedir estos cargamentos. [. . .] El presidente observa que, en el contexto actual, no se puede esperar de las autoridades francesas una medida de este tipo. [. . .] SNO añade que conviene ser realista. Se han dispuesto una serie de normas de funcionamiento del comité de armadores; los medios para sancionar a los infractores se encuentran en Senegal y no en Francia». En ese caso concreto, parecía que un armador francés (SNCDV-Delmas) había solicitado en la reunión anterior que se sancionara por haber cargado con destino a Senegal a un armador independiente, es decir, no autorizado por el comité de armadores. Aparentemente, no se dio curso a esta solicitud. Debido a ello, la SNO, respaldando la petición de la SNCDV, solicita que en el puerto de destino, en Senegal, se efectúe un control del tráfico procedente de Francia.

d) Participación de los comités de armadores en la imposición de sanciones

(27) Las sanciones, cuya existencia es necesaria para que se respeten las disposiciones establecidas por los comités de armadores, únicamente pueden imponerse en estrecha colaboración con estos últimos. En efecto, todo buque que zarpe de Francia con destino a uno de los Estados africanos cubiertos por la actividad del comité de armadores deberá presentar los manifiestos a la secretaría de dicho comité para su visado. Sin éste, el buque puede tener problemas en el puerto de destino. Esto es lo que se desprende, concretamente, del télex de 21 de noviembre de 1988 remitido por el Consejo nacional de cargadores de Togo (CNCT) al armador independiente Maersk, cuyo contenido es el siguiente: «el buque Maersk Mango 8815 que cargó a la salida de Marsella fue penalizado por no llevar el sello de Secretama. En efecto, antes de cualquier embarque en un puerto francés, el armador debe dirigirse a los representantes de Secretama para obtener la autorización de carga, que consiste en un sello estampado sobre el manifiesto». Por consiguiente, la CNCT ha mandado imprimir una serie de formularios que han sido enviados repetidamente a los armadores infractores, en los que se fijan los importes a los que ascienden las multas impuestas; estos formularios van encabezados con el siguiente título: «Flete de las mercancías embarcadas en . . . (nombre del buque) sin el sello de Secretama».

(28) Normalmente, son los consejos de cargadores africanos los que imponen multas en los países de destino de las mercancías exportadas desde Francia(18) . Estos organismos, que reciben una remuneración de los armadores, dependen en gran medida de la información que éstos les suministran: los comités de armadores, a través de su secretaría (Secretama), son los únicos que pueden saber si un determinado cargamento que sale de Francia ha obtenido su autorización; al estar presentes en los puertos franceses, los armadores miembros de los comités se encuentran en una situación muy ventajosa para controlar los embarques de mercancías que se efectúan sin su autorización; lo mismo ocurre con Secretama, que dispone de delegaciones en los principales puertos franceses. Éste es el motivo por el que los acuerdos entre armadores incluyen una disposición que establece que los casos de inaplicación de las normas que estipulan serán señalados «a los interesados a todos los efectos».

En el acta de la reunión del comité Francia-Senegal de 6 de mayo de 1987 se señala que: «Naturalmente, si los armadores reciben información sobre cargamentos efectuados por armadores que no pertenecen al comité, deberán comunicársela a Secretasen». Secretama confirma esta observación en la reunión de 2 de junio de 1988: «Secretama recuerda que transmitirá a Secretasen toda la información que reciba a propósito de posibles cargamentos efectuados por armadores independientes».

En el acta de la reunión del comité Francia-Burkina Faso de 30 de junio de 1987, Secretama señala que «si tiene conocimiento de que se ha efectuado un cargamento infringiendo las normas, se lo comunica por télex al consejo de cargadores del país destinatario».

Mediante télex no 2195, de 14 de mayo de 1986, dirigido al armador Keller Shipping, Secretama indica que: «Cuando tenemos conocimiento de que un buque ha cargado sin las autorizaciones o visados requeridos en el marco de los acuerdos bilaterales francoafricanos que administramos, lo señalamos en destino con objeto de que se tomen las medidas pertinentes».

El 25 de marzo de 1987 los comités de programación de Francia-Gabón, Francia-Burkina Faso y Francia-Congo se reunieron con el fin de proceder al reparto del cargamento para el mes siguiente. Por télex del mismo día Secretama informó a Keller Shipping de las autorizaciones de carga concedidas a su favor por los comités de programación.

El 27 de abril de 1987 Keller Shipping embarcó un volumen de carga que rebasaba el admitido por la autorización.

Debido a ello, mediante tres télex de 4 de mayo de 1987, Secretama señaló a Keller Shipping que suspendía el visado de los manifiestos del buque que había infringido las disposiciones de los comités y añadía que informaría de estas infracciones a los organismos de control africanos, pidiéndoles que «aplicaran las normas previstas por los acuerdos marítimos» entre Francia y los tres Estados africanos en cuestión.

Efectivamente, se enviaron copias de los tres télex a los tres organismos africanos mencionados y el 4 de junio de 1987, Keller Shipping ingresó 54 000 francos franceses de multa en la Société générale (París) en la cuenta SCADOA(19) por cuenta de Cotram para que su buque fuera autorizado a zarpar del puerto de Pointe Noire (Congo).

(29) Tanto Secretama como los armadores miembros del comité han enviado a las autoridades africanas repetidamente notas destinadas a informarles «a todos los efectos» de las infracciones a la normativa de los comités. En el Anexo V se recogen de forma detallada estas comunicaciones.

(30) Los consejos africanos de cargadores (u organismos similares), por su parte, han sancionado repetidamente las infracciones a las disposiciones sobre tráfico marítimo establecidas por los comités de armadores, como lo prueban los documentos citados en el Anexo VI.

e) Tentativas por parte de los miembros de los comités de armadores de eludir la aplicación del derecho comunitario

(31) Los miembros de los comités de armadores han intentado eludir la aplicación del derecho comunitario disimulando sus prácticas, favoreciendo en el tráfico africano la adopción de normas más acordes con sus intereses o tratando de incitar a los terceros países a adoptar medidas que puedan obstaculizar el procedimiento iniciado por la Comisión. Esta táctica puede observarse concretamente en los siguientes documentos:

i) última frase del documento citado en el inciso ii) del considerando 21;

ii) segunda frase del documento citado en el inciso iii) del considerando 21;

iii) nota citada en el inciso i) del considerando 21, en la que se expresa claramente la oposición a transigir en el prinicpio de la extensión del reparto del cargamento a la totalidad del tráfico y donde se indica que los «Estados africanos deberán garantizar que las líneas participantes siguen correctamente la programación de los armadores, ya que en los puertos europeos no puede haber ningún control o sanción»;

iv) declaración de un representante del grupo Delmas en la reunión de 3 de mayo de 1988 de la Mewac: «La garantía de buen funcionamiento de un sistema de reparto del cargamento, en el estado actual de las legislaciones, sólo puede emanar dentro del espectro de países cubierto por la conferencia Mewac, de los gobiernos y administraciones africanas encargados de aplicar las sanciones»;

v) acta del director general de Secretama, de 7 de julio de 1987, sobre una conversación con el presidente de la compañía maliense Sonam: «Le he dado todas las explicaciones necesarias sobre los acuerdos existentes, insistiendo sobre los límites actuales de aplicación de un acuerdo entre armadores, habida cuenta de las exigencias de la CEE. [. . .] Por supuesto, no he dejado de señalarle la absoluta necesidad para un país que constituye un enclave de disponer [. . .] de una legislación que permita controles y sanciones en destino para que el sistema resulte más eficaz y creíble»;

vi) declaración de un representante del armador Delmas durante la reunión celebrada el 9 de diciembre de 1987 con los responsables gaboneses recogida en un acta en los siguientes términos:«[. . .] la parte francesa desearía conocer las sanciones previstas para las desviaciones del tráfico [. . .] teniendo en cuenta la tendencia liberal que predomina en Europa [. . .] los armadores franceses se ven obligados a contar con la parte gabonesa y con la entrada en vigor de determinadas legislaciones en áfrica»;

vii) extracto de una nota de abril de 1989, ya citada en el inciso i) del considerando 21: «Parece esencial y urgente que la CMEAOC intervenga ante la CEE para que cesen las acciones de la DG IV, cada vez más drásticas, tanto en las oficinas de flete europeas como en las conferencias marítimas y en Secretama».

II. VALORACIÓN JURÍDICA A. Artículo 85

1. Aplicabilidad del artículo 85

(32) Los miembros de los comités de armadores de nacionalidad francesa han aducido que los acuerdos y prácticas objeto de las reclamaciones pueden eludir la aplicación del artículo 85, puesto que, en principio, sólo se derivan de obligaciones impuestas por los poderes públicos. Por lo tanto, sería conveniente situar los hechos expuestos en el marco más general de las disposiciones de orden público aplicables al transporte marítimo entre la Comunidad y Francia, por un lado, y los once Estados africanos contemplados en el segundo considerando, por otro.

a) El código de conducta de la UNCTAD

(33) En primer lugar, por lo que respecta al código de conducta de las conferencias marítimas adoptado por la UNCTAD, cabe señalar que el artículo de esta conferencia internacional que trata del reparto del cargamento (artículo 2) se limita a recomendar que, cuando una conferencia opere sobre un tráfico de línea, los armadores miembros de los países situados en los dos extremos de la línea tengan el mismo derecho de acceso a los cargamentos transportados por esta conferencia y que los buques de terceros países tengan derecho a «una parte significativa, que puede ser de un 20 %» de este mismo cargamento transportado por la conferencia. El artículo 2 no preconiza ni la creación de conferencias en las rutas en las que no existen ni, aún menos, la creación de estructuras como los comités de armadores, que agrupan a todos los armadores, miembros de la conferencia e independientes, que operan en una ruta dada. Por consiguiente, las obligaciones que se derivan de la adopción del código de conducta de la UNCTAD se imponen únicamente, y siempre que hayan sido ratificadas por los Estados interesados, a las conferencias marítimas Cowac y Mewac que operan entre los puertos franceses y los de África occidental y central.

b) Normativas nacionales

(34) Por lo que respecta a las normas promulgadas por diez de los once Estados africanos citados en el segundo considerando(20) , cabe señalar que éstas tampoco exigen que los armadores procedan a un determinado reparto del cargamento de línea ni que se establezca un sistema de control con el fin de que ciertos organismos públicos africanos impongan multas a los armadores que no respeten este reparto.

(35) Las partes francesas de los comités de armadores han aducido que si ellos no hubieran creado los comités, las autoridades africanas «habrían establecido unas normas mucho más rígidas». Este argumento confirma, en primer lugar, que los armadores disponían de un margen de maniobra en relación con las disposiciones africanas. Además, es inaceptable que, para evitar que les sea aplicado el artículo 85, las empresas se escuden en el hecho de que, en su opinión, si no hubieran existido dichas prácticas las restricciones de competencia impuestas por las autoridades públicas habrían sido aún más importantes.

(36) Además, los hechos desmienten tal afirmación. Así,

- aunque prácticamente todos los Estados miembros de la CMEAOC han adoptado en materia de reparto del cargamento normas similares a aquellas en vigor en los Estados africanos cubiertos por la actividad de los comités, parece que estas disposiciones no se aplican con la misma fuerza en todas las rutas: el interés manifestado por los miembros de los comités de armadores francoafricanos de extender a otras rutas euroafricanas el «modelo» de tráfico experimentado en los tráficos objeto de la presente Decisión demuestra que la adopción de normas restrictivas por parte de las administraciones nacionales africanas no crea en sí misma las condiciones necesarias para un control eficaz del tráfico. Si, como se ha aducido, la existencia de disposiciones en África que estipulan el reparto del cargamento obligara en alguna medida a los armadores a proceder al reparto a través de los comités de armadores, se habrían creado también tales comités entre Francia y los Estados miembros de la CMEAOC distintos de los once Estados que aparecen en el segundo considerando de la presente Decisión, ya que la mayoría de los Estados de África occidental y central han adoptado en materia de reparto del cargamento normas parecidas a las existentes en los Estados africanos cubiertos por la actividad de los comités;

- como ya se indicaba en el undécimo considerando, en lo relativo al reparto del cargamento, las resoluciones de la CMEAOC se extienden al tráfico a granel, y las normas nacionales que se derivan de ellas se imponen en principio, en la mayor parte de los once Estados africanos en los que los comités de armadores ejercen sus actividades, al conjunto del cargamento generado por su comercio exterior (véase el duodécimo considerando). Ahora bien, la Comisión no tiene conocimiento de que los armadores especializados en el tráfico a granel hayan creado un mecanismo de reparto comparable al establecido para el tráfico de línea a través de los comités de armadores; tampoco ha sido informada de que las administraciones africanas impongan un mecanismo de este tipo;

- no existe ninguna relación directa entre la adopción de normas sobre el reparto del cargamento por parte de un Estado miembro africano y la constitución de un comité de armadores. Así, todas las disposiciones promulgadas por Camerún en la materia (y que no prevén de ninguna forma la creación de comités de armadores) son anteriores a 1978 y, sin embargo, el comité de armadores Francia-Camerún se estableció en julio de 1987. Por consiguiente, no se puede alegar que la creación de este comité es el resultado de una obligación impuesta por la normativa de Camerún. En otros casos (Senegal, Guinea) el comité se creó varios años después de que dichos países adoptaran normas relativas al reparto del cargamento y algunos meses antes de que ambos países adoptaran disposiciones por las que se preveía explícitamente la creación de tales comités para su tráfico con Francia(21) . Cabe señalar que, en el caso de Senegal, fueron los propios armadores franceses los que indicaron que la normativa del tráfico marítimo de línea franco-senegalés había sido «adoptada por el comité de armadores» [véase el inciso i) del considerando 25]. El decreto senegalés, adoptado posteriormente, sólo interesa a estos armadores en la medida en que establece sanciones contra quienes no respetan dicha disposición. Por último, aunque en la República Centroafricana no existen disposiciones sobre reparto del cargamento, se ha creado un comité Francia-República Centroafricana.

c) Los «acuerdos bilaterales»

(37) Parece que Francia ha celebrado con algunos de los Estados africanos en los que los comités de armadores ejercen sus actividades acuerdos marítimos bilaterales. Se ha alegado que estos acuerdos han obligado a los armadores a organizarse en comités. Ahora bien, los miembros de los comités de armadores sólo han informado a la Comisión de la existencia de tres documentos presentados como acuerdos bilaterales francoafricanos.

i) El acuerdo Francia-Togo (véase el considerando 13) prevé la creación de un comité de programación en el marco del establecimiento de un sistema de reparto del cargamento. No obstante:

- el texto del acuerdo inscribe de forma explícita el sistema de reparto en el marco de los principios del código de conducta de las conferencias marítimas, lo que implica, al menos en el caso de las autoridades francesas, que la fórmula de reparto 40:40:20 puede aplicarse únicamente a los cargamentos transportados por las conferencias;

- el acuerdo, celebrado en 1981, sólo puede aplicarse por un período de prueba de seis meses y la Comisión no ha recibido ningún documento de las partes implicadas en el que se señalara que el acuerdo se hubiera prorrogado;

- por parte togolesa firma el acuerdo el director general de una empresa comercial, que, aun teniendo carácter de empresa pública, no puede considerarse agente de los poderes públicos togoleses. Por lo tanto, la Comisión considera que el documento no constituye un acuerdo entre Estados y que no implica obligación alguna para los armadores.

ii) El texto que se presentó como un acuerdo entre Francia y Senegal (véase el considerando 14) no es más que un acta de las conversaciones a propósito del tráfico marítimo mantenidas en 1981 entre las delegaciones de los ministerios francés y senegalés de marina mercante. No se precisa el cargo de los miembros de las delegaciones y el texto remitido a la Comisión no lleva firma. El acta incluye un «proyecto de protocolo» por el que se prevé por un período transitorio la organización del tráfico de línea bilateral y la creación de un comité de comunicación por vía marítima.

La Comisión opina que, en principio, un texto de este tipo no puede constituir un acuerdo bilateral entre Estados y que su carácter y las disposiciones que contiene son demasiado imprecisos como para que de ellos se pueda derivar cualquier tipo de obligación con respecto a los operadores económicos. La imprecisión de este texto y su carácter no definitivo quedan confirmados por el hecho de que la comisión mixta, cuya creación prevé, nunca se ha puesto en marcha.

iii) El acuerdo franco-gabonés (véase el considerando 15), aun teniendo carácter de acuerdo bilateral entre Estados, no prevé en modo alguno el establecimiento de un sistema de reparto del cargamento administrado por un comité de armadores. Por lo tanto, los armadores no están obligados en absoluto a constituir dicho comité.

Además, cabe señalar que los acuerdos bilaterales no generan en principio obligaciones directas para los operadores económicos; salvo si, con posterioridad, se adoptan textos legales o reglamentarios que se incorporan al ordenamiento jurídico interno de los Estados en cuestión. Éste no es el caso de los tres acuerdos contemplados en el presente considerando, a juzgar por los documentos remitidos por los comités de armadores.

(38) En definitiva, parece que ni la celebración de acuerdos entre armadores, ni la creación de los comités encargados de aplicar estos acuerdos se derivan de una obligación impuesta a los armadores por los poderes públicos franceses o africanos. En consecuencia, los acuerdos entre armadores y las prácticas de los miembros de los comités de armadores entran dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado.

2. Apartado 1 del artículo 85

(39) Con arreglo al apartado 1 del artículo 85, serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en repartirse los mercados.

a) Objeto y efecto de los acuerdos entre armadores

(40) Los acuerdos entre armadores tienen por objeto y efecto repartir, en el sentido de la letra c) del apartado 1 del artículo 85, entre sus miembros -pertenezcan o no a conferencias marítimas- los mercados constituidos por el cargamento transportado por los buques de línea entre Francia y los once Estados africanos contemplados en el segundo considerando.

(41) Asimismo, los acuerdos tienen por efecto limitar, en el sentido de la letra b) del apartado 1 del artículo 85, la oferta de servicios de transporte disponibles para los cargadores que desean dedicarse a la importación y exportación de mercancías entre Francia y los once Estados africanos citados; los armadores terceros que tengan la intención de ofrecer tales servicios tendrán que esperar a ser admitidos por los miembros de los comités y deberán limitar su oferta al volumen de cargamento que les hayan asignado los comités, o bien renunciar a cualquier tráfico en esas líneas si no quieren que se les impongan sanciones pecuniarias. Asimismo, debido a la congelación de las cuotas de mercado derivada del sistema de reparto del cargamento, los armadores miembros de los comités no pueden aumentar su oferta de servicios de transporte rebasando la cantidad de carga fijada por los comités.

(42) Los acuerdos entre armadores tienen como finalidad manifiesta evitar la competencia; por lo tanto, no es estrictamente necesario demostrar que su influencia sobre ésta ha sido nefasta. Ésta es la razón por la que la Comisión no ha intentado determinar cuál habría sido el nivel de las tarifas de flete o de las cuotas de mercado si no hubiesen existido las estructuras creadas por los comités de armadores; por lo demás, este planteamiento no pasaría de ser una mera hipótesis.

La Comisión considera que, a este respecto, basta con observar que el establecimiento de un sistema permanente de reparto del cargamento y de vigilancia del tráfico por parte de los armadores que lo controlan casi en su totalidad no ha permitido que las fuerzas del mercado operen libremente para establecer un nivel de precios competitivo.

b) Efectos en el comercio entre los Estados miembros

(43) Los acuerdos entre armadores afectan al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad:

i) La finalidad de estos acuerdos es compartimentar el tráfico entre la Comunidad y los once Estados africanos en cuestión: con relación a los armadores de los demás Estados miembros de la Comunidad o de los terceros países, los armadores franceses tienen un acceso preferente a las rutas marítimas cubiertas por los comités de armadores. Mediante este mecanismo se concede a los armadores franceses una ventaja indebida en la lucha que mantienen desde el punto de vista de la competencia a escala mundial con los demás armadores en su conjunto, incluidos los de otros Estados miembros de la Comunidad.

ii) Asimismo, el establecimiento de acuerdos entre armadores provoca un falseamiento de la competencia entra los cargadores europeos que operan en los mercados africanos; así, los exportadores franceses se encuentran en una situación de desventaja con relación a los competidores que operan en dirección a los mismos destinos a partir de los demás Estados miembros de la Comunidad. Asimismo, los importadores franceses juegan con desventaja tanto en lo que se refiere a la oferta de servicios de transporte como a la fijación de las tarifas de flete.

iii) Las distorsiones mencionadas pueden repercutir en la actividad portuaria tanto en África como en Europa; las obligaciones que se derivan para los cargadores franceses de las prácticas restrictivas de los comités de armadores les disuaden de operar, a partir de los puertos franceses, en procedencia o con destino a los países africnaos en cuestión. Por lo tanto, los cargadores franceses que no se sientan satisfechos de la calidad de los servicios o del nivel de las tarifas de flete ofrecidas por los miembros de los comités de armadores tendrán únicamente dos opciones:

- operar a partir de los puertos situados en los Estados miembros lindantes con Francia. Estas «desviaciones del tráfico» estimulan la actividad de dichos puertos en comparación con los puertos franceses, aunque la obligación impuesta a los cargadores de que su mercancía vaya acompañada de documentos indicando su origen y su destino hace difíciles estas desviaciones;

- renunciar a sus operaciones comerciales con los países africanos en los que los comités de armadores ejercen su actividad, lo que disminuye la actividad de los puertos franceses.

De todo ello se derivan distorsiones de la competencia existente entre los puertos franceses y los demás puertos comunitarios para el transporte de mercancías procedentes o con destino a África occidental.

3. Artículo 2 del Reglamento (CEE) no 4056/86

(44) La Comisión opina que los acuerdos y prácticas concertadas objeto de la presente Decisión no constituyen acuerdos técnicos en el sentido del artículo 2 del Reglamento (CEE) no 4056/86, puesto que sus fines son exclusivamente comerciales y por lo tanto no pueden, con arreglo a este artículo, sustraerse a la aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado.

4. Artículo 3 del Reglamento (CEE) no 4056/86

(45) Los acuerdos y prácticas concertadas objeto de la presente Decisión no están cubiertos por la exención prevista en el artículo 3 del Reglamento (CEE) no 4056/86. En efecto, sólo pueden acogerse a ésta los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas, de la totalidad o de parte de los miembros de una o varias conferencias marítimas, cuyo objetivo sea la fijación de los precios y de las condiciones de transporte y, según los casos, uno o varios de los objetivos mencionados en el artículo. Ahora bien, los comités de armadores no tienen como finalidad la fijación de tarifas comunes.

Además, en este caso, las conferencias que operan entre Francia y África occidental y central son la Cowac y la Mewac; estas conferencias pueden acogerse a la exención prevista en el artículo 3 del Reglamento (CEE) no 4056/86. El dispositivo establecido por los acuerdos de armadores agrupa a las compañías que forman parte de las conferencias y a los armadores que no pertenecen a ellas con el único objeto de que entre ellos se efectúe el reparto de la totalidad de los tráficos de línea considerados. Este dispositivo no se atiene a lo previsto en el artículo 3 del Reglamento (CEE) no 4056/86.

5. Apartado 3 del artículo 85

(46) Además, la Comisión considera que en este caso concreto no se reúnen las condiciones para la aplicación del apartado 3 del artículo 85.

Efectivamente, es bien sabido que el reparto del cargamento es una de las actividades de las conferencias marítimas que, efectuadas de acuerdo con los requisitos previstos en el Reglamento (CEE) no 4056/86, generalmente pueden contribuir a garantizar una oferta de servicios de transporte marítimo regulares, suficientes y eficaces, tomando en consideración en cierta forma los intereses del usuario. Esta consideración ha llevado al Consejo a eximir de la prohibición impuesta por el apartado 1 del artículo 85 del Tratado los acuerdo tales como los consitutivos de las conferencias Mewac y Cowac.

Los miembros franceses del comité de armadores han aducido que, en pricipio, estos comités se crearon a iniciativa de los poderes públicos para aplicar las normas de reparto del tráfico correspondiente a las conferencias marítimas, al no contar estas últimas con una organización propia. Aparte del hecho de que no se ha podido determinar que los comités de armadores hayan sido creados a iniciativa de los poderes públicos, no hay ninguna justificación para que los miembros de las conferencias, para paliar las supuestas carencias de éstas, concluyan con los armadores independientes acuerdos de reparto de la totalidad del tráfico; todos los miembros de la Cowac y la Mewac que operan entre Francia y los once Estados africanos son asimismo miembros de los comités de armadores y si han sido capaces de establecer en colaboración con los armadores independientes un sistema de reparto de la carga que abarca la totalidad del tráfico, cuesta creer que no hayan podido crear entre ellos, y en el estricto marco de la conferencia, un sistema parecido. En realidad, todo parece indicar que los comités de armadores no sólo no se han creado para paliar una carencia del sistema de conferencias, sino que han contribuido a que éstas quedaran relegadas, ya que los armadores de las conferencias han dado preferencia a la constitución de cárteles para el reparto de la totalidad del tráfico que les libera de cualquier presión competitiva exterior.

(47) Además, los acuerdos entre armadores no suponen una mejora de la distribución de los servicios de transporte con relación a la situación que se hubiera impuesto si los miembros de los comités de armadores que son asimismo miembros de la Cowac y la Mewac se hubieran limitado a establecer un sistema de reparto del cargamento exclusivamente en el marco de las conferencias, tal como se prevé en el Reglamento (CEE) no 4056/86.

(48) Estos acuerdos tampoco fomentan el progreso técnico; concretamente, cabe señalar que su aplicación no ha favorecido en absoluto el desarrollo de las flotas de línea africanas.

(49) La extensión al tráfico bilateral de los once Estados africanos de las normas de reparto, que en principio habría que haber aplicado únicamente al cargamento correspondiente a las conferencias, ha supuesto la imposición de restricciones de competencia que han venido a añadirse a las derivadas de la existencia de las conferencias y que no eran indispensables para lograr el objetivo que éstas se proponen, que consiste en mejorar la oferta de servicios de transporte de línea reservando al mismo tiempo a los usuarios una parte equitativa de los beneficios que se obtengan.

(50) Además, esta ampliación ha dado a los miembros de los comités de armadores la posibilidad de eliminar la competencia en la práctica totalidad de los servicios de transporte mencionados. Todo armador que desee comenzar a operar en uno de los tráficos bilaterales deberá ser admitido previamente por los miembros del comité de armadores competente. Al no poder hacer valer, por definición, sus «past performances», se le asignará una carga mínima que no justificará desde el punto de vista económico la inversión inicial que supone generalmente la apertura de una nueva línea marítima. Así pues, el nuevo armador se verá enfrentado a la siguiente alternativa: renunciar a ofrecer el nuevo servicio que tenía proyectado o conformarse con el procentaje de cargamento que se le asigna, esperando o bien que éste aumente en caso de que el tráfico sobre la ruta marítima considerada registre un crecimiento global o que otros miembros del comité de armadores(22) se retiren del tráfico o bien rentabilizar la explotación de la nueva línea explotando los derechos de tráfico comprados a las compañías africanas(23) . Estas condiciones pueden disuadir a los armadores que puedan estar interesados en explotar servicios de línea en las rutas en las que operan los comités de armadores.

Este mecanismo de admisión tiene como consecuencia la eliminación de cualquier competencia efectiva al margen de los comités de armadores; el mecanismo no es asimilable al procedimiento de admisión a una conferencia marítima según lo establece el artículo 1 del código de la UNCTAD. En este último caso, efectivamente, el estar integrado en la conferencia no constituye un paso previo para la participación de un armador en el tráfico, ya que este último sigue siendo libre de operar al margen de la conferencia («outsiders»).

(51) Los miembros franceses de los comités sostenían que la asignación del cargamento se llevaría a cabo en unidades físicas, es decir, en toneladas, y que este tipo de reparto permitiría que subsistiera cierta competencia «cualitativa» (valor del flete, facilidades en las condiciones de carga y de transporte, etc.) dentro de los comités de armadores. La Comisión no puede aceptar este argumento ya que los principales miembros de los comités están asociados en el marco de las propias conferencias (Mewac y Cowac); en tal calidad, la competencia que puede haber entre ellos es mínima, ya que la cooperación en el seno de las conferencias en materia de tarifas, oferta de capacidad o reparto del tonelaje que se debe transportar constituye la base de su función estabilizadora, que, a su vez, justifica que puedan acogerse a una exención de grupo. Además, el reparto de la carga armador por armador y, posteriormente, el control de cada uno de los cargamentos efectuados por los armadores pertenecientes a los comités no permiten ninguna competencia significativa. Por último, la distinción propuesta por los miembros franceses de los comités entre reparto «cuantitativo» y competencia cualitativa es artificial, puesto que el armador al que se le haya asignado un volumen de cargamento mayor será también generalmente el que pueda ofrecer a los cargadores unos servicios mejores que los del colega que sólo dispone de un volumen mínimo (por ejemplo, servicios más frecuentes que puedan atraer al flete de mayor valor, cuyo almacenamiento es costoso, o mejores condiciones para el transporte de puerta a puerta, ya que el armador que cuenta con cargamentos importantes se encuentra en una posición más ventajosa a la hora de negociar con los transportistas terrestres).

B. Artículo 86

(52) Con arreglo al artículo 86, es incompatible con el mercado común y queda prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.

(53) Las compañías marítimas miembros de los comités de armadores son empresas en virtud de los dispuesto por el artículo 86.

1. Mercado considerado

(54) En el asunto Ahmed Saeed(24) , el Tribunal de Justicia dictaminó que para la aplicación del artículo 86 del Tratado, una ruta aérea concreta puede considerarse, si las posibilidades alternativas de transporte no son muy viables, un mercado en el que el transportista puede ejercer su posición dominante.

Se podrá aplicar el mismo razonamiento cuando se trate de una ruta marítima o un conjunto de líneas marítimas.

El mercado considerado para la aplicación del artículo 86 es el constituido por el conjunto de los servicios de transporte marítimos de línea que permiten el transporte de mercancías diversas («general cargo») entre Francia y los once Estados africanos cuya lista se incluye en el segundo considerando. Este mercado queda definido en los considerandos segundo a séptimo.

Geográficamente, Francia constituye una parte importante del mercado común y el intercambio de mercancías diversas transportadas por bugues de línea entre Francia y los once Estados francófonos de África mencionados en el segundo considerando representa una parte sustancial de los intercambios de esas mismas mercancías entre los referidos Estados africanos y la Comunidad en su conjunto.

2. Valoración sobre una base colectiva de la posición de los miembros de los comités de armadores

(55) Las compañías miembros de los comités de armadores son empresas jurídicamente independientes. No obstante, algunas de ellas están vinculadas en distinta medida; así, por lo que respecta a los armadores franceses; que se reparten en principio el 40 % del tráfico(25) :

- Delmas controla la empresa Louis Martin SA, así como las empresas Maurel y Prom (Delmas posee asimismo participaciones en las compañías africanas miembros de los comités);

- La Société navale de l'Ouest y la Société navale caennaise están agrupadas en el consorcio SCADOA (con los armadores escandinavos Hoegh y SWAL(26) .

Estos dos grandes grupos, por sí solos, controlan la mayor parte del cargamento transportado por los miembros de los comités de armadores, ya que numerosas compañías terceras («cross-traders») se reparten el 20 % que les ha sido asignado globalmente (entre once y veintiuna, según los comités) y las compañías africanas (a excepción de Gabón y Camerún) no operan buques por sí mismas. Delmas lleva a cabo, además, servicios coordinados con otros miembros de los comités de armadores (EWAS, Lloyd, Triestino, Sivomar, Splosna, Plovba, Mac Line, Transmare, Setramar y Camship).

(56) Los cargadores que desseen solicitar los servicios de los miembros de los comités podrán dirigirse en principio al armador que prefieran, ya que cada uno de ellos cuenta con un servicio comercial propio. No obstante, el sistema mediante el que los armadores se reparten todos los meses los cargamentos de línea, así como el hecho de que todo cargamento esté sujeto a un control único por parte de organismos creados a tal efecto, consiguen eliminar cualquier competencia efectiva dentro de los comités, puesto que evidentemente, la Comisión no puede suscribir los argumentos de las empresas según los cuales puede seguir existiendo una «competencia cualitativa» en el rígido marco de los comités de armadores (véase el considerando 52).

(57) Además, la mayoría de los miembros de los comités de armadores son asimismo miembros de las conferencias Cowac y Mewac. Haciendo valer esta situación, adoptan una postura colectiva ante los cargadores con motivo de las consultas que se mantienen de forma regular, concretamente en relación con la fijación de las tarifas de flete.

(58) Tras analizar todo lo expuesto anteriormente, la Comisión llega a la conclusión de que la posición en el mercado de los armadores miembros de los comités debe valorarse de forma colectiva.

3. Posición dominante

(59) El efecto de la superposición de los acuerdos entre armadores a los acuerdos constitutivos de las conferencias Mewac y Cowac ha sido la extensión del reparto del cargamento a la totalidad de los intercambios efectuados por los buques de línea a partir de los puertos franceses o con destino a ellos entre Francia y los once Estados africanos citados en el segundo considerando (véase el Anexo II).

(60) Se ha aducido que la facultad de los cargadores de operar a partir de los puertos situados en los países vecinos de Francia o con destino a ellos, aunque en la actualidad no se ejerza plenamente (véase el considerando 61), constituye una competencia potencial que los miembros de los comités de armadores deben tener en cuenta. La Comisión no pone en duda que, en cierta forma, los puertos que tienen una zona de atracción compartida pueden ser utilizados indistintamente (por ejemplo, determinadas regiones del norte y del nordeste de Francia se hallan a la misma distancia de algunos puertos franceses como Le Havre y Dunkerque y de algunos puertos de países vecinos como Zeebrugge, Amberes o incluso Rotterdam). No obstante, cabe señalar a este respecto que:

i) no sería lógico desde el punto de vista económico que una parte importante del tráfico marítimo francés transitara por puertos de países vecinos disponiendo Francia de unas infraestructuras portuarias amplias y adecuadas mucho más próximas a las regiones de origen o de destino de las mercancías; los costes del transporte terrestre exceden hasta tal punto los del transporte marítimo (a distancias iguales, el coste de transporte de un contenedor de cuarenta pies es de siete a ocho veces superior si se efectúa por ferrocarril que si se realiza por vía marítima y el coste del transporte por carretera es aún más elevado)(27) , con lo que la proximidad geográfica constituye para el cargador un elemento decisivo a la hora de elegir el puerto de embarque (o de desembarque);

ii) de los documentos incluidos en el expediente se deduce que los miembros de los comités de armadores ponen gran celo en disuadir a los cargadores de que recurran a prácticas que califican de «desviación del tráfico» («Detra»). A este efecto, las mercancías deben ir acompañadas de documentos que indiquen su lugar de origen o de destino; la inexistencia de estos documentos constituye un fraude; además, los principales operadores miembros de los comités de armadores (tales como Delmas y SCADOA) efectúan asimismo una parte importante del tráfico entre los once Estados miembros cubiertos por la actividad de los comités y puertos tales como Amberes o Rotterdam. Esto reduce aún más las posibilidades que tienen los cargadores franceses de eludir realmente el control de los comités de armadores;

iii) todas las consideraciones anteriores han sido confirmadas básicamente por los miembros de los comités de armadores; en su opinión, aunque en principio las «Detra» supondrían más del [. . .] de las exportaciones de mercancías procedentes de Picardía, Champaña, Alsacia y Lorena, en la región de París, sin embargo, se limitan a un [. . .] (se ha dado como media nacional un porcentaje del [. . .]). Por consiguiente, la Comisión considera que, si bien es posible que en algunos casos los armadores puedan liberarse de las obligaciones impuestas por los comités de armadores, haciendo transitar sus mercancías por puertos próximos al territorio francés, esta competencia, si se desarrolla en las condiciones descritas anteriormente, no es lo suficientemente fuerte como para hacer perder a los miembros de los comités su posición dominante.

A este respecto, el Tribunal de Justicia ha confirmado en el caso United Brands(28) que la posición dominante no excluye la existencia de cierta competencia ni implica que el productor o los productores que la mantienen hayan eliminado cualquier posibilidad de competencia.

(61) Las partes francesas de los comités de armadores mantienen asimismo que los cargadores africanos parecen disfrutar de bastante libertad a la hora de elegir entre diferentes puertos de África occidental. Esta declaración parece ignorar las dificultades concretas que entraña el transporte terresrre en África. Uno de los miembros de los comités de armadores especializado en el transporte multimodal entre Europa y África que ha tenido que enfrentarse con estas dificultades las describe de la siguiente forma(29) : la elección entre las diferentes modalidades de transporte (por carretera, por ferrocarril o por vía fluvial) depende fundamentelmente de la calidad de las infraestructuras existentes y asimismo de factores estacionales o climáticos. También hay que tener en cuenta la complejidad de las formalidades administrativas y aduaneras, que varían de un país a otro, y, cuando se trata del transporte terrestre sobre pistas que a veces están mal equipadas, la necesidad de agrupar el cargamento en convoyes de varios vehículos con el fin de limitar las consecuencias de un posible accidente técnico. Por lo tanto, los países y regiones del interior no tienen gran libertad a la hora de elegir los puertos de abastecimiento a los que podrían dirigirse con objeto de eludir las prácticas abusivas de los armadores que operan en un puerto determinado, y, por su parte, las regiones costeras dependen de los puertos más próximos a ellas debido a que el coste del transporte terrestre es mucho mayor que en Europa.

Además, las compañías miembros de los comités de armadores en sus rutas a partir de Francia o con destino a ella hacen escala en los puertos que se han considerado intercambiables (Lomé, Cotonou, Douala, Abidjan y Lagos); todas las compañías hacen escala en los tres primeros y casi todas en los dos restantes.

Por lo tanto, el que las partes francesas consideren intercambiables los puertos africanos no cuestiona el dominio de los miembros de los comités de armadores sobre su mercado.

(62) En la sentencia United Brands, el Tribunal de Justicia dictaminó que para determinar si existe una posición dominante conviene valorar la cuota de mercado de la empresa o empresas consideradas con relación a la fuerza o al número de competidores. Según la información de que dispone la Comisión, sólo el armador danés Maersk Line opera entre puertos franceses y puertos de los once Estados africanos cubiertos por la actividad de los comités de armadores al margen de la estructura de tales comités. La Comisión destaca que en 1991 la Revista de la Marina Mercante y del Transporte Multimodal, citada por los miembros franceses de los comités de armadores en respuesta al pliego de cargos de la Comisión, no hace constancia, a partir de Francia, de salida alguna hacia África occidental de buques pertencientes a una compañía no cubierta por los comités de armadores. Cada dos semanas, los buques de Maersk enlazan los puertos de Rotterdam, Amberes, Le Havre y Marsella/Fos con nueve puertos de la costa de África occidental, entre los que se encuentran Dakar (Senegal, Lomé (Togo), Cotonou (Benin) y Conakry (Guinea). Estos buques pueden cargar desde Rotterdam y Amberes mercancías con destino a los países de África occidental y central en su conjunto, incluidos los once Estados citados en el segundo considerando. Sin embargo, desde los puertos franceses, estos buques sólo cargan mercancías con destino a los puertos africanos cuyos intercambios con Francia no estám cubiertos por los comités de armadores; esto se debe a que, al no ser miembro de los comités de armadores, Maersk no puede obtener el visado de Secretama y sin este visado todos los embarques efectuados desde puertos franceses pueden ser multados en el puerto de destino.

Las mercancías embarcadas por Maersk desde puertos franceses con destino a los países de África occidental en su conjunto han sido desde 1987 inferiores al [. . .] de las exportaciones hacia esos países; esto es debido a que los embarques de carga de Maersk con destino a los países africanos cubiertos por la actividad de los comités de armadores son mínimos.

(63) Se ha aducido que en las rutas entre Europa y África occidental los «nuevos outsiders», cuya intención es implantarse de forma duradera, tienden a sustituir a los operadores temporales que tradicionalmente competían con las conferencias de forma esporádica. Este fenómeno se explica en parte por el hecho de que el acceso a rutas comerciales en las que el tráfico se realiza cada vez con más frecuencia en buques contenedores, y que por parte africana están enlazadas por puertos cuyo equipamiento es a menudo insuficiente, supone la necesidad de efectuar inversiones iniciales importantes (en particular, para aparejar los buques y constituir parques de contenedores), que sumadas a las inversiones comerciales sólo se justifican económicamente si el armador tiene razones para esperar que podrá mantener un servicio regular durante varios años seguidos. Éste no puede ser el caso de los armadores que operan al margen de la estructura del comité de armadores y a los que por esa misma razón pueden imponérseles sanciones(30) . Desde ese punto de vista, se puede considerar que la amenaza permanente que tales sanciones constituyen para los posibles armadores interesados en acceder a las rutas comerciales provoca un efecto tan disuasorio como las propias sanciones. Aunque es posible que, como afirman las partes francesas miembros de los comités de armadores, algunos armadores independientes (que a excepción de Maersk Line no nombran) hayan podido ocasionamente cargar el cargamento eludiendo las sanciones previstas por las normas de los países africanos, esta actividad no deja de ser esporádica y además no responde a las necesidades de los cargadores que operan regularmente en las ruras mencionadas. Así, los cargadores deben recurrir a los miembros de los comités de armadores para cubrir sus necesidades más esenciales, lo que contribuye a que estos últimos consigan una posición dominante en su mercado.

Además, el hecho de que un armador tan importante como Maersk (segundo armador de línea mundial), a pesar de habérselo propuesto, no haya logrado implantarse en las rutas cubiertas por los comités de armadores confirma la eficacia del mecanismo de exclusión de las compañías independientes operan en esas rutas.

(64) El Tribunal de Justicia ha dictaminado que el artículo 86 puede aplicarse a una empresa con una posición dominante en un mercado dado incluso cuando esta posición no sea imputable a la actividad de la propia empresa sino a que, debido a disposiciones legales o reglamentarias, no puede existir competencia en ese mercado o esta competencia sólo puede ser muy restringida(31) .

Las diversas regulaciones adoptadas por los once Estados africanos considerados establecen que la totalidad de su tráfico marítimo con Francia debe regirse por la fórmula de reparto 40:40:20. En este caso, los armadores tomaron la iniciativa de organizar este reparto a través del dispositivo de los comités de armadores y obtuvieron de las autoridades africanas la aplicación de regímenes sancionadores con objeto de proteger sus actividades. Estos comités son los únicos organismos de gestión del tráfico en Francia; por lo tanto, sus miembros gozan de una posición dominante colectiva.

(65) Más en general, habida cuenta de todo lo expuesto anteriormente y en comparación con sus competidores actuales y potenciales, la posición dominante colectiva de los miembros de los comités de armadores es consecuencia de la importancia de la flota de que disponen, de la red de rutas marítimas que cubren y de la frecuencia de los servicios que pueden ofrecer a los cargadores a partir de los principales puertos franceses.

(66) Por lo tanto, teniendo en cuenta todo lo anterior, la Comisión considera que la creación de comités por parte de un conjunto de armadores que cubren la práctica totalidad del mercado ha sido bebeficiosa para ellos puesto que ha provocado una situación de posición dominante colectiva.

4. Abuso de la posición dominante colectiva

(67) Las prácticas mediante las cuales los miembros de los comités de armadores han intentado, basándose en los acuerdos entre armadores, eliminar de forma efectiva toda competencia por parte de las compañías que operan al margen del comité constituyen asimismo abusos de posición dominante con arreglo al artículo 86 del Tratado. En concreto, estas prácticas limitan, com arreglo a la letra b) del artículo 86, la oferta de servicios de línea propuestos a los cargadores.

(68) En concreto, estas prácticas son las siguientes:

i) Participación activa de los comités en la imposición de las sanciones mediante el envío de información a las autoridades africanas sobre las infracciones que según los miembros del comité, justifican tales sanciones, así como el envío de solicitudes a dichas autoridades para que las sanciones se apliquen.

Por las razones que se incluyen en los considerandos 32 a 39, la Comisión rechaza los argumentos de las partes francesas, según los cuales, al actuar de esta forma, los miembros de los comités de armadores no habrían hecho más que someterse a las normas en vigor en los Estados africanos considerados. Por el contrario, entiende la Comisión que los miembros del comité han realizado denodados esfuerzos para obtener por vía legal de las autoridades africanas lo que los propios miembros han denominado el «cierre» del tráfico [véase el inciso ii) del considerando 25], así como la creación y aplicación de un sistema de sanciones contra los armadores que operan al margen del comité o aquellos que en el momento de cargar rebasan las cantidades que les han sido asignadas.

Asimismo, la Comisión rechaza, por considerarlo sin base, el argumento según el cual las prácticas mencionadas constituirían un «mal menor» en relación con los sistemas de control del tráfico que, según los comités, los Estados africanos habrían podido establecer al no existir tales prácticas (véanse los considerandos 35 y 36).

Por último, la Comisión admite que para una asociación de empresas el hecho de defender ante las autoridades públicas intereses comunes a todos sus miembros no constituye en sí mismo una infracción a las normas de competencia; sin embargo, en este caso concreto, las intervenciones de los miembros de los comités de armadores ante las autoridades de algunos Estados africanos han tenido como único objeto conseguir que se adoptaran medidas destinadas a reforzar su posición dominante. En cualquier caso, los armadores que recurren a tales prácticas no se ven por ello dispensados de la aplicación de las normas comunitarias de competencia, teniendo en cuente que es cuando menos paradójico que algunas empresas soliciten a las autoridades la cobertura de sus prácticas restrictivas para sostener a continuación que esas prácticas no están sujetas al artículo 85, aduciendo que han sido impuestas por esas mismas autoridades públicas.

ii) Procedimiento de cooptación de los armadores admitidos a participar en el tráfico bilateral administrado por los comités.

Como se señala en el considerando 16 (nota a pie de página no 7), en determinados casos, la admisión de armadores terceros está subordinada a la aceptación de las cláusulas impuestas por las compañías nacionales con vistas a proteger sus propios intereses. Por otro lado, el cargamento inicial asignado al nuevo candidato no basta para permitir un desarrollo de su actividad en unas condiciones aceptables desde el punto de vista económico; además, el nuevo candidato no podrá pensar en incrementar de forma sustancial su cuota de mercado mientras se apliquen las normas impuestas por el comité en el que está integrado,

En la práctica, estas condiciones de admisión equivalen a rechazar el acceso al tráfico (si no es de forma puramente simbólica) de los nuevos armadores terceros o a conseguir que les resulte poco interesante desde el punto de vista económico.

(69) La actuación de los miembros de los comités de armadores, que daña las estructuras de competencia en el tráfico marítimo de línea entre Francia y los once Estados africanos citados en el segundo considerando, puede afectar, por los motivos expuestos en los considerandos 43 a 45, al comercio entre los Estados miembros en el sentido de la letra b), del artículo 86.

C. Medidas adoptadas por la Comisión

1. Apartado 1 del artículo 11 del Reglamento (CEE) no 4056/86

(70) En virtud del apartado 1 del artículo 11 del Reglamento (CEE) no 4056/86, si la Comisión comprueba una infracción al apartado 1 del artículo 85 o al artículo 86 del Tratado, podrá, mediante una decisión, obligar a las empresas o asociaciones de empresas interesadas a poner fin a tal infracción.

En virtud de dichas disposiciones, la Comisión se considera en el deber de obligar a las compañías marítimas objeto de la presente Decisión a que suspendan inmediatamente los acuerdos entre armadores así como las prácticas mencionadas en el considerando 69.

2. Apartado 2 del artículo 19 del Reglamento (CEE) no 4056/86

(71) En virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 19 del Reglamento (CEE) no 4056/86, la Comisión podrá, mediante una decisión, imponer multas a las empresas o asociaciones de empresas cuando deliberadamente o por negligencia cometan una infracción a las disposiciones del apartado 1 del artículo 85 o al artículo 86 del Tratado.

(72) Con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 19 del Reglamento (CEE) no 4056/86, la Comissión se considera en el deber de imponer a los miembros de los comités de armadores una multa por haber cometido infracciones al apartado 1 del artículo 85 al aplicar, en el marco de los comités de armadores, un mecanismo de reparto de los cargamentos de línea entre Francia y los once Estados de África occidental y central citados en el segundo considerando de la presente Decisión.

(73) En virtud de las mismas disposiciones, la Comisión estima que procede imponer a los miembros de los comités de armadores una multa por haber cometido infraciones a la letra b) del artículo 86:

- al participar de forma activa en la aplicación de las sanciones impuestas a los armadores que al cargar han rebasado las cantidades asignadas por estos comités o que han operado sin la autorización de estos últimos;

- al establecer un procedimiento de cooperación de los armadores admitidos a participar en el tráfico bilateral administrado por estos comités.

(74) Para fijar el importe de las multas, la Comisión ha tenido en cuenta los siguientes elementos:

a) Naturaleza de las infracciones

Las infracciones mencionadas en la presente Decisión revisten un carácter particularmente grave en la medida en que han permitido a los comités de armadores proceder al reparto de la totalidad del tráfico de línea entre Francia y cada uno de los estados africanos citados en el segundo considerando, a excepción únicamente de los cargamentos que transitan por puertos europeos situados fuera del territorio francés. Estas infracciones han obstaculizado, asimismo, la creación de un mercado único, dado que, como consecuencia de las mismas, las compañías marítimas fancesas se ven favorecidas, en las rutas marítimas consideradas, con respecto a los competidores establecidos en otros Estados miembros.

b) Carácter deliberado de las infracciones

El Reglamento (CEE) no 4056/86 fue adoptado tras intensas consultas entre la Comisión y los amadores, a través de sus organismos representativos. Dejando al margen el principio general del Derecho según el cual la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, los miembros de los comités de armadores no pueden, por lo tanto, argumentar haberse encontrado en una situación de incertidumbre jurídica en lo que respecta a las obligaciones derivadas del Derecho comunitario.

No obstante, las partes francesas miembros de los comités de armadores han aducido que se habían visto enfrentadas a normativas divergentes a ambos extremos de las rutas en las que operan, lo que habría provocado una situación de incertidumbre desde el punto de vista jurídico. La Comisión no discute a este respecto que determinadas posturas adoptadas por la CMEAOC e incorporadas al Derecho interno de algunos Estados miembros de esta organización puedan entrar en conflicto con las normas comunitarias de competencia. No obstante, considera que, en este contexto, corresponde a las empresas interesadas adoptar una actitud neutral y reservada, cumpliendo únicamente con las obligaciones que se deriven estrictamente de las legislaciones o reglamentaciones existentes en ambos países. En este caso concreto no ha sucedido así, y los miembros de los comités de armadores han infringido deliberadamente el Derecho comunitario adoptando voluntariamente actitudes restrictivas. Además, a fin de eludir la aplicación del derecho comunitario, han tratado deliberadamente de hacer que autoridades de terceros países cubran sus comportamientos, escapando a la jurisdicción de la Comisión.

c) Comportamiento de las empresas

Desde 1987, los demandantes han venido señalando a los miembros de los comités de armadores las obligaciones que les imponen las normas comunitarias sobre competencia. Conviene resaltar que ni la presentación de reclamaciones, ni las solicitudes de información efectuadas por la Comisión, ni las comprobaciones llevadas a cabo por esta última en las sedes de la Cowac, la Mewac y Secretama han conseguido modificar en algún modo el comportamiento de los miembros de los comités. Hoy por hoy, todo parece indicar que las infracciones expuestas en la presente Decisión siguen produciéndose.

d) Naturaleza y valor de los productos

Las infracciones objeto de la presente Decisión se han producido en las once rutas de línea mencionadas; por lo tanto, han influido directamente en las condiciones de intercambio de la totalidad de las mercancías (a excepción de los productos de base transportados por los «tramp») entre Francia y los Estados africanos citados en el segundo considerando.

A este respecto, cabe señalar que la incidencia de las tarifas de flete en los intercambios de mercancías transportadas por buques de línea se sitúa entre el 4 % y el 12 %; esta incidencia puede ser también elevada cuando se trata de productos con un valor añadido bajo o medio, que constituyen una parte importante de los intercambios entre Europa y África(32) .

No es posible efectuar una estimación precisa de cuáles habrían sido las cuotas de mercado de los miembros de los comités de armadores si no hubieran existido dichos comités. No obstante, es evidente que sus cuotas de mercado actuales no corresponden a su capacidad competitiva propia, como habría ocurrido en las rutas abiertas a la competencia. A este respecto, cabe señalar que el principal efecto del funcionamiento de los comités de armadores es la congelación de las cuotas de mercado de los armadores que operan en sus rutas. Ahora bien, los miembros de los comités de armadores que la vez son miembros de las conferencias Cowac y Mewac (véase el Anexo I) transportan más del 95 % del cargamento de los comités, mientras que en las rutas euroafricanas en las que no existen comités de armadores la cuota de mercado de las conferencias es inferior al 60 %(33) . Parece, pues, que los comités de armadores han servido en gran medida para proteger la posició