DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 19 de diciembre de 1990 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 86 del Tratado CEE (IV/33.133-C: Ceniza de sosa - Solvay) (El texto en lengua francesa es el único auténtico) (91/299/CEE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea,

Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal y, en particular, sus artículos 3 y 15,

Vista la Decisión de la Comisión, de 19 de febrero de 1990, de iniciar el procedimiento de oficio con arreglo al artículo 3 del Reglamento n° 17.

Después de haber ofrecido a las empresas implicadas la oportunidad de dar a conocer su punto de vista en relación con las objeciones formuladas por la Comisión, con arreglo al apartado 1 del artículo 19 del Reglamento n° 17 y el Reglamento n° 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 y del artículo 19 del Reglamento n° 17 del Consejo (2).

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y posiciones dominantes,

Considerando lo siguiente:

PARTE I HECHOS A. Resumen de la infracción (1) 1. La presente Decisión resulta de las verificaciones realizadas por la Comisión en marzo de 1989, con arreglo al apartado 3 del artículo 14 del Reglamento n° 17, en relación con los productores comunitarios de ceniza de sosa. En el curso de dichas verificaciones y de las investigaciones realizadas en virtud del artículo 11 del Reglamento n° 17, la Comisión descubrió pruebas documentales que demostraban que Solvay et Cie SA, Bruselas (Solvay), había cometido una infracción al artículo 86 del Tratado.

2. La infracción puede resumirse de la siguiente manera:

Infracción del artículo 86 por Solvay Desde aproximadamente 1983 hasta el momento actual, Solvay ha abusado de la posición dominante que ocupa en el mercado de la ceniza de sosa en la Comunidad (con excepción del Reino Unido y de Irlanda), al aplicar a sus principales clientes un sistema de deducciones y descuentos de fidelidad sobre el volumen marginal, condiciones contractuales para garantizar una exclusividad efectiva de suministro por parte de Solvay, así como otros mecanismos que tenían por objeto y efecto vincular a los clientes mencionados a Solvay para todas sus necesidades y excluir a los competidores.

B. Antecedentes 1. Posición de Solvay en el mercado comunitario de ceniza de sosa (2) Los detalles sobre el producto y sobre el mercado de la ceniza de sosa se incluyen en la Parte I B de la Decisión 91/298/CEE de la Comisión (Solvay-ICI) (3).

Solvay es, con gran diferencia, el mayor productor mundial y comunitario de ceniza de sosa. Dentro de la Comunidad, tiene fábricas en Bélgica, Francia, Alemania, Italia, España y Portugal, y abastece a clientes de toda la Comunidad, con excepción del Reino Unido e Irlanda.

(3) En los nueve mercados de Europa occidental en los que cuenta con su propia organización de ventas (las nueve «Direcciones Nacionales» «DN» cubren Austria y Suiza), Solvay tiene una cuota de mercado estable de alrededor del 70 %. Sus cuatro competidores comunitarios juntos tienen sólo el 26 %. Tradicionalmente, la cuota de mercado de Solvay en la Comunidad (sin incluir a las Islas Británicas, donde ICI tiene un cuasi monopolio como resultado de la norma del «mercado propio»: véase la Decisión (ICI) también ha sido de un 70 % aproximadamente. Con la única excepción de los Países Bajos (reservados en gran medida para NSI, y después para Akzo, como resultado de un acuerdo de reparto de mercado celebrado en 1955 y que no es objeto del presente procedimiento), Solvay es el mayor, y en algunos casos el único, suministrador de ceniza de sosa en cada uno de los Estados miembros en los que opera.

Dado que Solvay es el mayor productor de sal en la Comunidad, disfruta de una posición privilegiada por lo que se refiere al suministro de la principal materia prima para la ceniza de sosa.

2. Competidores de Solvay (4) ICI es el único productor europeo comparable a Solvay y no compite en ninguno de los mercados de Solvay. Con la posible excepción de AKZO, que, por su situación en el norte de la costa neerlandesa reivindica como su «territorio natural» los Países Bajos, el norte de Alemania y Dinamarca, los demás productores tienden a concentrar sus ventas en la Comunidad en sus respectivos mercados nacionales. Rhône-Poulenc realiza el 95 % de sus operaciones comunitarias de ceniza de sosa en Francia; Chemische Fabrik Kalk (CFK) y Matthes & Weber exportan algo a los Países Bajos, Francia y Luxemburgo, pero su actividad se concentra en el mercado local. Frente al 70 % de Solvay, la cuota de mercado de los demás productores en los Estados miembros continentales se sitúa entre el 4 % y el 11 %.

La principal amenaza según Solvay para su posición en el mercado europeo procede de la ceniza natural de los Estados Unidos y no de los demás productores comunitarios. Los productores de Europa del Este suministran principalmente ceniza de baja densidad, que no se usa normalmente en la industria del vidrio. Las medidas antidumping establecidas desde 1983 han proporcionado a Solvay un importante grado de protección contra dichas importaciones: (véase el punto 10).

3. Clientes de Solvay (5) Los principales clientes de Solvay se encuentran en el sector del vidrio, que representa un 66-68 % del consumo de ceniza de sosa en Europa occidental. Dentro del sector del vidrio hay que diferenciar entre el vidrio para envases y el vidrio plano, con una proporción de 2 a 1.

Solvay es el principal o el único suministrador de casi todos los productores de vidrio de Europa occidental continental. Muy pocos clientes tienen como «primer» suministrador a otro productor de ceniza de sosa. De esta forma, en 1988 Solvay realizó el 82 % de las ventas de ceniza de sosa para vidrio plano en el mercado constituido por las nueve «DN». En el sector del vidrio para envases, alcanzó el 74 % del abastecimiento total disponible.

(6) El principal cliente de Solvay es el grupo St. Gobain, con contratos «de duración indeterminada» en los diferentes Estados miembros que pueden denunciarlo con un preaviso de 24 meses y que cubren una demanda de unas 500 000 toneladas anuales en Europa occidental. También existe un «protocolo» secreto en el que se establece un «descuento por grupo» del 1,5 % anual en todas las ventas realizadas en Europa. N° obstante, los precios y demás condiciones contractuales se negocian a escala nacional entre la correspondiente «DN» de Solvay y la sociedad St. Gobain en el Estado miembro de que se trate. Muchos otros clientes también tienen un contrato de duración indeterminada con un preaviso de 24 meses.

4. Organización de las ventas de Solvay (7) Solvay organiza las operaciones de comercialización y producción de la ceniza de sosa en Europa occidental a escala nacional, con Direcciones Nacionales («DN») independientes que abastecen a los diferentes mercados. Existen variaciones de precios considerables entre los diferentes Estados miembros, con precios ex fábrica en Francia inferiores en un 10 % a los de Bélgica. N° obstante, durante la última década se registró en el sector del vidrio, en particular, una tendencia apreciable hacia la formación de grupos de ámbito europeo. Mientras que Solvay insiste en que las negociaciones de precios se realicen a escala nacional (por ejemplo, entre la «DN» Solvay y la filial local productora de vidrio del grupo correspondiente), los clientes son cada vez más conscientes de las diferencias de precio existentes entre los diferentes Estados miembros y han intentado reducirlas. En algunos casos, los clientes han logrado negociar una fórmula con Solvay que reduzca la variación de precios (por ejemplo, los fabricantes belgas de vidrio St. Roch y Glaverbel).

5. Acuerdos de suministro exclusivo de Solvay hasta 1981 (8) Hasta 1980, los acuerdos de suministro de ceniza de sosa que tenía Solvay en los diferentes Estados miembros eran de larga duración y, en general, se exigía que el cliente efectuara la totalidad de sus pedidos a Solvay.

Después de que los acuerdos de suministro de Solvay llamaran la atención de la Comisión, se celebraron amplias negociaciones y Solvay finalmente aceptó modificar las condiciones contractuales mediante la sustitución de la cláusula de «suministro exclusivo» por una cláusula en la que se fijaba un volumen determinado y se reducía el período de preaviso para poder denunciar el acuerdo (en muchos casos 5 años) a 2 años.

N° obstante, la Comisión comunicó a Solvay mediante carta que el volumen que el cliente estaba obligado a adquirir cada año no debía ser igual o casi igual a las necesidades totales de ceniza de sosa de dicho cliente. Además, aunque confirmaba que Solvay podía conceder deducciones y descuentos no incluidos en la lista de precios, la Comisión insistía en que cualquier descuento adoptado por Solvay no debía constituir un método encubierto para asegurar la continuidad de los antiguos acuerdos de «suministro exclusivo» ni funcionar como descuentos de fidelidad.

(9) A finales de 1980, Solvay comunicó a la Comisión que estaba enviando instrucciones a sus DN para que modificaran los acuerdos de suministro; además, incluía una copia de un borrador de circular que iba a ser enviada a sus departamentos de ventas nacionales en la que se insistía - dos veces - en que los acuerdos de precios no deberían servir, bajo ninguna circunstancia, de incentivo para asegurarse la «fidelidad» del cliente. El cliente también tenía libertad para elegir el volumen que deseaba adquirir, prohibiendo de forma expresa a los departamentos de ventas que trataran de obtener del cliente información sobre la proporción que representaba en sus necesidades totales el volumen fijado.

A partir de la carta de Solvay, el expediente se archivó en 1982 y la Comisión no volvió a adoptar ninguna otra medida hasta las investigaciones del presente procedimiento.

6. Protección antidumping (10) Uno de los principales objetivos de la política comercial de Solvay en el sector de la ceniza de sosa es garantizar el mantenimiento de las medidas antidumping en vigor contra los productores estadounidenses de ceniza de alta densidad y contra los proveedores de ceniza de baja densidad de Europa del Este. Con las variaciones que se han producido en las paridades de las divisas desde 1984, Solvay es plenamente consciente de que los productores estadounidenses pueden vender en Europa a precios muy inferiores a los precios medios de la Comunidad sin incurrir en dumping, esto es, que su precio ex fábrica para las exportaciones no es inferior al precio practicado en el mercado interior.

Algunos productores de vidrio han estado beneficiándose de una disposición de la legislación antidumping que les permite evitar pagar los derechos antidumping sobre la ceniza de sosa importada que es utilizada para producir vidrio destinado a la exportación fuera de la Comunidad (régimen de perfeccionamiento activo).

(11) Los derechos antidumping sobre las importaciones de Estados Unidos se estaban revisando en el curso del presente procedimiento y Solvay presionaba de forma insistente para que se renovaran y para que se ampliaran al material importado dentro del régimen de perfeccionamiento activo. [. . .] (1).

Es significativo que en el procedimiento antidumping Solvay defendiera la aplicación de un nuevo precio mínimo en frontera de la Comunidad de 163 ecus por tonelada a la ceniza de alta densidad procedente de Europa del Este y Estados Unidos (= ± 170-180 ecus a la entrega) mientras que, como se sabe, en varios países su propio precio medio de entrega era inferior a 300 DM (= a 150 ecus) C. Comportamiento excluyente 1. Estrategia comercial de Solvay desde 1982 (12) A pesar de lo explícito de la carta de la Comisión y de la circular interna de Solvay, desde 1983 Solvay ha utilizado cada vez más los descuentos progresivos y los contratos de suministro que vinculan de forma efectiva a los principales clientes a Solvay para la totalidad o la práctica totalidad de sus necesidades de ceniza de sosa. Frente a la caída de la demanda, (hasta 1987) la mayor preocupación de Solvay ha sido la de mantener su posición dominante en el mercado europeo frente a la «agitación» de los pequeños productores y a la amenaza de las importaciones procedentes de Europa del Este y de los Estados Unidos. Entre las principales medidas adoptadas por Solvay se incluían:

«La mejora de las relaciones con los grandes clientes (vidrio-químicas) mediante la generalización y el fortalecimiento de la política de contratos con el objetivo de "vincular" a los clientes (en particular, Saint-Gobain, que recibe un superdescuento por grupo del 1,5 % en virtud de un "contrato marco") . . . pero este tipo de contratos tiene un carácter relativamente "abierto" por las normas de la Comunidad (preaviso de dos años como máximo, volumen contractual limitado a aproximadamente el 85 % de las necesidades del cliente con el fin de dejarle la posibilidad de tener un segundo suministrador).»

(13) Un documento sobre estrategia (sin fecha pero probablemente de abril de 1988) describe la política comercial y de precios de Solvay:

«La primera preocupación de Solvay es defender sus importantes posiciones comerciales, sobre todo, en Europa (que es el mercado más solvente y rentable) Lo que implica:

- una política de presencia "todos los clientes" + buena cobertura de mercado . . .

- una política que favorezca a los clientes que aceptan compromisos a largo plazo = contratos que prevén descuentos importantes».

En otro documento sobre estrategia de abril de 1988 se exponen las alternativas a la política de Solvay:

«La estrategia defensiva consiste y consistirá:

- en continuar vinculando a nuestros clientes con descuentos contractuales cada vez más importantes.»

2. Sistema de descuentos de Solvay en Alemania (14) La política declarada de Solvay en el importante mercado alemán consistía en defender su cuota de mercado global por encima del 50 % mediante las siguientes medidas:

- impedir todas las importaciones procedentes de los Estados Unidos y evitar un mayor crecimiento de las importaciones procedentes de Akzo y de los productores de Europa del Este;

- mantener su «posición dominante» como suministrador de ceniza de sosa a la industria fabricante de vidrio plano y de vidrio para envases.

Además de los descuentos normales sobre el volumen básico de clientes importantes, desde 1982 Solvay ha concedido dos formas adicionales de descuentos en Alemania:

- un descuento sobre el volumen marginal o «Spitzenrabatt», que representa casi invariablemente, el 20 % sobre el precio de catálogo;

- un pago anual especial mediante cheque (de hasta 3,4 millones de marco en una ocasión) siempre que el cliente obtenga de Solvay los suministros para satisfacer todas o la mayor parte de sus necesidades.

(15) La devolución mediante cheque ya se practicaba a finales de 1982 y el porcentaje sobre el tramo superior se introdujo a principios de 1983. El sistema se ha ido ampliando y perfeccionando desde dicho año y, en la actualidad, constituye la base de la estructura de precios de Solvay en Alemania. En marzo de 1989, momento en el que se realizaban las investigaciones de la Comisión, casi todos los grandes clientes de Solvay en Alemania recibían las dos formas de incentivo. Solvay exigía a dichos clientes mantener dichos descuentos en el más estricto secreto.

Con arreglo al sistema de descuentos que se aplicaba a los principales clientes, el volumen «principal», que suele corresponder aproximadamente al 80 % de las necesidades totales anuales del cliente, se facturaba al precio establecido con el descuento por cantidad habitual (o sea, el 10 %). Para el volumen marginal por encima de las necesidades básicas del cliente, éste obtenía un descuento del 20 % y, además, se realizaba un importante pago mediante cheque.

(16) De esta forma, para Vegla, miembro del grupo St Gobain, y para los principales clientes alemanes, el sistema de descuentos funcionó de la siguiente manera en 1989:

1) un descuento del 10 % sobre el volumen contractual básico de [. . .] toneladas;

2) un descuento del 20 % para el volumen «marginal» de [. . .] toneladas;

3) un cheque en función del volumen marginal de 3 349 000 DM.

El precio ex fábrica de Solvay para Alemania era de 403 DM por tonelada. El precio neto medio por tonelada pagado por los grandes clientes alemanes durante los últimos años se situaba alrededor de 340-360 DM por tonelada. Lo que no queda claro es que el precio por tonelada para el volumen marginal puede bajar hasta 250 DM por tonelada o incluso más.

Si se toma de nuevo el ejemplo de Vegla en 1989:

- Precio de catálogo ex fábrica 403 DM - Volumen básico (descuento del 10 %) [. . .] - Volumen marginal (descuento del 20 %) [. . .] - Precio descontado del último tramo (Lista 20 %) 322,40 DM - Pago especial mediante cheque 3 349 000 DM = [. . .] DM por tonelada - Precio neto por tonelada para el volumen marginal 245,24 DM (17) En todos los casos en los que se conceden descuentos especiales mediante cheque o sobre el volumen marginal, Solvay es el único o el principal abastecedor del cliente. De la documentación se deduce que Solvay tiene en cada caso una idea exacta de las necesidades totales del cliente y, de acuerdo con ello, puede calcular el precio que ofrece. El volumen marginal al que se refieren los incentivos económicos corresponde a la cantidad que el cliente podría obtener a través de un suministrador competidor.

La consecuencia del sistema de descuentos es que todo competidor que trate de convertirse en el segundo suminstrador, arrebatando a Solvay una parte del abastecimiento de un cliente (es decir, el volumen marginal) tiene que ofrecer un precio por dicha cantidad que sea al menos igual, si no inferior, al de Solvay: 245 DM en el ejemplo anterior. Pero, mientras que el competidor tiene que ofrecer este precio bajo no rentable para todo el volumen ofrecido, Solvay sólo lo tiene que hacer para el último tramo. De esta forma, aunque la cantidad marginal se suministre a 245 DM solamente por tonelada, el precio medio por tonelada de Solvay en todo el volumen suministrado es de 320 DM.

Dicho de otra forma, si el competidor quiere arrebatar una actividad marginal a Solvay, tendrá que compensar al cliente por la pérdida de la ventaja financiera que debe soportar al no comprar el producto a Solvay. En el ejemplo presente, dichas ventajas ascienden a 6 850 000 DM. El segundo suministrador tendrá que absorber el coste de este descuento en algo más de [. . .] toneladas mientras que Solvay puede repartir el descuento en una cantidad tres veces superior.

Por consiguiente, con los favorables que ofrece Solvay para las cantidades marginales, el cliente tiene pocos incentivos para buscar un segundo suministrador y el segundo suministrador no tiene ningún interés en hacer una oferta para satisfacer las necesidades marginales del cliente ante la nula rentabilidad del precio que tendrá que ofrecer.

(18) En la mayoría de los casos, como en el de Vegla, el sistema de descuentos protege la posición de Solvay como suministrador exclusivo. Además, el sistema de descuentos sirve para garantizar a Solvay el suministro mayoritario cuando el cliente tiene una política de diversificación de sus operaciones entre dos suministradores. Flachglas, segundo mayor cliente de Solvay en Alemania, divide dus operaciones aproximadamente en una proporción de 70 a 30 entre Solvay y Matthes und Weber. Desde 1983, las condiciones de precios de Solvay para Flachglas incluyen un descuento del 8,5 % por cantidades de hasta [. . .] Kt, el 20 % sobre cualquier volumen marginal y un cheque por un valor de 500 a 750 000 DM. El «descuento mediante cheque» adicional suponía que el precio real por toda cantidad marginal de más de [. . .] Kt llegaba a bajar hasta 250 o 260 DM por tonelada (en función de la cantidad). Es muy difícil para el segundo suministrador arrebatar a Solvay la parte «fundamental» de actividad que (como se muestra en los propios documentos de Solvay) está protegida por la «barrera» de descuentos. Mientras que el segundo suministrador deberá ser capaz de igualar el precio facturado de 322,40 DM (precio de catálogo - 20 %), es altamente improbable que el cliente se arriesgue a perder el importante pago por cheque que depende, sin duda, de que compre a Solvay una adecuada cantidad además del volumen contractual básico. En la documentación obtenida de Matthes und Weber se confirma que era imposible que dicha empresa se hiciera con parte de los suministos a Flachglas que corresponden a Solvay.

(19) En los documentos internos de Solvay se confirma, sin lugar a dudas, que el objetivo del sistema de descuentos en Alemania era garantizar la fidelidad de los clientes de Solvay.

De nuevo, el caso particular de Vegla es instructivo a este respecto. Vegla tenía un compromiso de larga duración con Deutsche Solvay Werke (DSW) para satisfacer todas sus necesidades a través de Solvay. N° obstante, a finales de 1987 y, al parecer, presionada por la dirección de St Gobain en París, Vegla solicitó el visto bueno de Solvay para importar 15 Kt de los Estados Unidos. DSW se opuso con firmeza a la petición y dejó claro ante la dirección de Solvay en Bruselas que el sisema de descuentos estaba destinado a reforzar la posición de DSW como único suminstrador de Vegla. Si se permitía a Vegla comprar el producto de Estados Unidos, este hecho constituiría un «abandono innecesario de nuestra fuerte posición defensiva (demanda global de Vegla), garantizada por un sistema de descuentos "impermeable".»

En otros documentos de DSW, de principios de 1988, se insiste en que debía informarse a Vegla que el «tratamiento preferencial» que recibía por parte de Solvay dependía de que adquiriera todos sus suministros de DSW. En el caso de que Vegla no lo hiciera, el descuento mediante cheque no se realizaría. En los documentos también se pone de relieve el hecho de que el sistema de precios a dos niveles establecio por Solvay incluye una importante subvención para el volumen marginal con el fin de excluir toda competencia. Un documento de 1 de febrero de 1988 clarifica este punto:

«2. La política de precios hasta el momento actual, basada en el principio de una estructura de precios dobles, concedía una especial subvención al volumen marginal, lo que suponía una protección frente a la competencia, impidiendo que absorbiera una parte correspondiente de las necesidades de los clientes.

3. DSW deberá, por consiguiente, concentrar a lo largo de las negociaciones ulteriores para 1988, todos sus esfuerzos para garantizar (tal vez aumentando el importe de los cheques) el volumen marginal, y, en cualquier caso, deberá estar preparada para suprimir completamente los beneficios de que disfrutan en forma de cheques si no nos compran el volumen marginal.»

En este caso, se acordó que DSW suministraría a Vegla todas sus necesidades y durante 1988 y 1989 (con excepción de pequeñas cantidades en una planta) con un descuento del 20 % para compras superiores a [. . .] toneladas y un cheque en el que se incluiría una concreta cantidad por «fidelidad» de 1 500 000 DM, así como otros descuentos.

3. Sistema de descuentos de Solvay en Francia (20) Solvay aplica en Francia un sistema de descuentos para el volumen marginal similar al de Alemania.

El grupo BSN es el mayor cliente de Solvay en Francia, con un consumo anual de aproximadamente [. . .] toneladas. Solvay es prácticamente el único suministrador de BSN en Francia. Al igual que en el caso de St Gobain, Solvay estaba particularmente interesado en impedir que BSN encontrara una segunda fuente de suministro entre los productores de ceniza natural estadounidenses.

A finales de 1987 se firmó un acuerdo con BSN para 1988, según el cual Solvay concedía el descuento normal por cantidad del 8,5 % y, además un descuento adicional sobre el volumen marginal. Por un consumo superior a [. . .] toneladas debería pagarse trimestralmente un descuento puntual de 135 FF por tonelada. El 11 de enero de 1989 dicho acuerdo se prorrogó por un año.

(21) Durand (Cristalleries d'Arques) tiene un consumo anual de [. . .] toneladas. Hasta 1987, Durand tuvo un descuento del 5 % por cantidades superiores a [. . .] toneladas. En 1988 se incluyó en el acuerdo el descuento del 5 % y, además un descuento suplementario de 100 FF por tonelada para compras superiores a [. . .] toneladas. Para 1989, sabiendo que Durand necesitaría unas [. . .] toneladas de ceniza de sosa, Solvay aumentó el descuento por cantidades entre [. . .] y [. . .] toneladas hasta 140 FF por tonelada y hasta 175 FF para cantidades superiores a [. . .].

(22) Perrier consume entre [. . .] y [. . .] toneladas anuales de ceniza de sosa y compra la totalidad del producto a Solvay. Con arreglo al contrato de duración indeterminada, firmado en 1981, está obligado a comprar a Solvay [. . .] toneladas ± 10 %. Desde 1987, Perrier recibe un descuento por volumen del 4 %, pero si su consumo supera las [. . .] toneladas, el descuento aumenta hasta el 4,75 % para la totalidad de la cantidad adquirida. De esta forma, si Perrier recurre a otro suministrador para un volumen marginal, es decir, una cantidad superior a las [. . .] toneladas, el segundo suministrador tendrá que compensarle por la pérdida del descuento suplementario del 0,75 % para la totalidad de las [. . .] toneladas ya compradas a Solvay.

El acuerdo de Perrier es el único ejemplo econtrado de descuento de fidelidad en el que el cliente pierde realmente un beneficio relacionado con el volumen básico a menos que también adquiera el volumen marginal. N° obstante, los demás descuentos sobre el tramo superior tienen un efecto de exclusión similar al que puede comprobarse en el caso de Durand.

(23) Frente al descuento adicional que ofrece Solvay de 175 FF por tonelada para cantidades superiores a [. . .] toneladas, el segundo suministrador que se proponga obtener las últimas [. . .] toneladas de las necesidades de Durand tendría que igualar o mejorar los incentivos de Solvay, o sea, el descuento contractual del 5 % más los 175 FF suplementarios.

El precio efectivo por tonelada de Solvay para las últimas [. . .] toneladas es el siguiente:

- Precio de catálogo por tonelada ex fábrica 1 125 FF - Precio de entrega por tonelada 1 223 FF - Menos: 5 % 56,25 - Descuento adicional 175,00 231,25 FF - Precio neto de entrega por tonelada 991,75 FF (=893,75 ex fábrica) Si Solvay suministra la totalidad de las [. . .] toneladas, su precio medio de entrega por tonelada es mucho más alto: 1 135 FF. N° obstante, el competidor que desee suministrar las [. . .] toneladas marginales tendrá que ofrecer un precio de entrega de 991,75 FF o incluso inferior. El segundo suministrador tendrá que compensar al cliente por cambiar de proveedor y ofrecerle un incentivo de [. . .] FF [. . .] × 231,25 FF). En el supuesto de que el precio de catálogo ex fábrica sea el mismo que el de Solvay (1 125 FF), tendrá que absorber los [. . .] millones en sólo una operación con un valor de [. . .] FF al precio de catálogo, o sea, con un descuento efectivo superior al 20 %.

4. St Gobain (24) El grupo St Gobain, que dispone de casi 30 fábricas de vidrio en Europa - Francia, Alemania, Italia, España, Bélgica y Portugal - es el mayor cliente de Solvay, habiendo adquirido más de [. . .] toneladas de ceniza de sosa en 1988.

St Gobain produce vidrio para envases y vidrio plano. Del total de las [. . .] toneladas de ceniza de sosa que consumieron sus fábricas de Europa occidental en 1988, Solvay suministró el [. . .] (el [. . .] % en 1987).

Solvay suministra el 100 % de las necesidades de St Gobain en todos los mercados nacionales importantes con excepción de Francia, en el que figura como segundo suministrador; tradicionalmente, Rhône-Poulenc suministra el 75 % de las necesidades de St Gobain en dicho Estado miembro. Los precios y demás condiciones se negocian a escala nacional entre la filial de St Gobain y la DN Solvay en dicho país. En la mayoría de los casos el acuerdo de suministro es indefinido (se habla de contrato de duración indeterminada) con un preaviso de dos años . N° obstante, en Italia no existen contratos formales y, en Francia, St Gobain denunció el acuerdo con un preaviso de veinticuatro meses el 10 de marzo de 1987; se estaban negociando nuevas condiciones en las fechas en las que se llevó a cabo la investigación de la Comisión.

Existen variaciones de precios importantes entre los diferentes Estados miembros, pero St Gobain (para desagrado de Solvay) utiliza su presencia en varios países para ejercer una presión a la baja sobre el diferencial de precios de Solvay.

(25) En noviembre de 1982 se firmó un protocolo secreto (con efectividad a partir del 1 de enero de 1983) para dar forma a la relación especial entre Solvay y el grupo St Gobain basada en el estatuto de «socio más favorecido» concedido recíprocamente.

Según la cláusula 2 del Protocolo:

«St Gobain continuará dando la prioridad a Solvay en los mercados europeos, con excepción de Francia, para su aprovisonamiento de carbonato de sosa con cantidades que alcancen por lo menos las [. . .] toneladas anuales, tomando como referencia la producción de cristal de St Gobain en 1981; en Francia, St Gobain aumentará de forma progresiva sus compras a Solvay hasta situarlas en un tramo comprendido entre [. . .] y [. . .] toneladas anuales.»

Además de establecer que a St Gobain se le aplicarán los precios más bajos que ofrezca Solvay en cada país para productos con un uso similar en la fabricación de vidrio, en la cláusula 4 se establece un descuento especial por grupo para las compras totales de St Gobain a Solvay:

«En el marco del presente Protocolo, Solvay concederá a St Gobain, además, un descuento complementario del 1,5 % calculado sobre la totalidad de las compras de carbonato de sosa que St Gobain efectúe a Solvay en Europa.»

En el Protoclo también se incluye una «cláusula de competencia» según la cual:

«Las ofertas competitivas que reciba St Gobain con precios inferiores a los de Solvay y que se refieran a entregas continuas, serán examinadas en común en interés recíproco de ambas partes. Si no se llega a una solución aceptable para las dos partes, el presente Protocolo perderá su validez. N° se tomarán en consideración las ofertas "spot" o que se basen en precios de dumping».

(26) El «superdescuento al grupo» concedido a St Gobain asciende a unos [. . .] millones BF anuales.

En la documentación interna de Solvay queda muy clara la finalidad de dicho acuerdo especial con St Gobain.

«- Cabe señalar que el "superdescuento al grupo" del 1,5 % para SG, que contribuye a vincular a dicho grupo, no puede considerarse como un arma "absoluta" (es difícil aumentar el porcentaje debido a las normas de la Comunidad). Sobre todo, obliga a SG a descubrirse si realiza compras importantes a los competidores.»

DSW comunicó de forma clara en dos ocasiones a un representante de la filial alemana de St Gobain, Vegla, que el Protoclo celebrado entre St Gobain y Solvay en Bruselas era a todos los efectos un acuerdo de exclusiva, incluso si por razones obvias las partes no lo habían manifestado así por escrito. El objetivo del acuerdo era mantener el statu quo, clara referencia a la posición de Solvay como suministrador único. La única diferencia de criterio entre DSW y la dirección de Solvay en la interpretación del acuerdo era que Solvay consideraba que, en principio, no se impedía a St Gobain realizar compras «spot».

5. Acuerdos de exclusiva en Alemania (27) Independientemente del «Protocolo» secreto con el grupo St Gobain, DSW también tiene un acuerdo de larga duración, aunque sin carácter oficial (aludiéndose a él como acuerdo «entre caballeros»), con Vegla, filial alemana de St Gobain, por el cual se sobrentiende que dicho cliente compra a Solvay lo necesario para satisfacer todas sus necesidades de ceniza de sosa. N° obstante, pensando seguramente en la carta sobre las normas de competencia de la Comunidad, el acuerdo de Vegla se calificó de manera formal como contrato «por vulumen». Vegla, al igual que la mayoría de los grandes clientes de Solvay en Alemania, tiene un contrato de duración indeterminada desde 1981, que puede denunciarse con un preaviso de 24 meses. Las cantidades exactas se negocian anualmente.

Cuando un representante de Vegla recordó a DSW que la Comisión había exigido a Solvay en 1981 que modificara sus acuerdos de suministro en exclusiva, DSW reaccionó de la siguinte manera:

«Sin embargo, ambas partes hemos considerado siempre -Vegla y DSW- que el acuerdo se refería a las necesidades totales de las fábricas (sin Bergisch-Gladbach).»

(28) Es posible que los acuerdos de exclusiva sean anteriores a la época en que se firmó el Protocolo con St Gobain, y Vegla (según un documento de DSW) prometió «fidelidad». De los documentos descubiertos en DSW se deduce que los descuentos sobre el tramo superior y otros beneficios dependían de que Vegla se abasteciera en Solvay para satisfacer todas sus necesidades.

Asimismo, hay claros indicios de que DSW comunicó en una ocasión a Vegla que, a menos que comprara a Solvay las cantidades necesarias para satisfacer el consumo total, se cortaría todo suministro; en un documento de Solvay sobre una reunión en París con altos cargos de St Gobain se puede leer:

«. . . señala que, según SG/D (St Gobain/Alemania), los responsables de DSW habrían puesto una condición inaceptable: aprovisionamiento al 100 % de SG/D en DSW, si no DSW no suministrará nada a SG/D.

En el margen del documento se puede leer «so plump wurde das nicht gesagt» («no se dijo de forma tan tajante»): no obstante, se infiere que, se dijera lo que se dijera, el significado era el mismo.

En al menos otra ocasión, DSW comunicó a otro importante cliente alemán (Oberlandglas) de forma clara que las «condiciones especiales» (descuento del 20 % sobre el tramo superior y cheque por un millón de DM), dependían de que comprara el 100 % de sus necesidades a Solvay desde 1987 en adelante. Oberlandglas siempre ha obtenido el total de sus necesidades a través de Solvay.

6. Acuerdos de exclusiva en Francia (29) Además de los descuentos de fidelidad concedidos a varios clientes importantes en Francia, Solvay reforzó el vínculo de exclusividad mediante la celebración de acuerdos de entrega a largo palzo que, aunque se elaboraban como contratos por «volumen», de hecho, fijaban un volumen muy similar a las necesidades totales del cliente. En diciembre de 1980, la Comisión ya había adverido a Solvay contra tal práctica.

En el contrato de suministro de «duración indeterminanda», firmado con BSN el 18 de junio de 1981, se establece que dicha empresa tiene que adquirir a Solvay anualmente una cantidad de [. . .] toneladas ± 15 % para sus fábricas de vidrio en Francia. De hecho, BSN necesitó en el período de 1982 a 1984 unas [. . .] toneladas anuales de ceniza de sosa, cantidad que se redujo a partir de 1985 a aproximadamente a [. . .] toneladas. Según lo establecido en el acuerdo de 1981, la cantidad mínima que BSN está obligada a comprar a Solvay es de [. . .] toneladas, volumen casi idéntico a sus necesidades totales. El contrato tiene una duración indeterminanda y seguirá en vigor durante dos años a partir del momento en que una de las partes lo denuncie. Desde 1982, Solvay ha sido el suministrador casi exclusivo de ceniza de sosa de BS, suministrando cada año un 98 % de sus necesidades.

(30) Los contratos de suministro con otros importantes fabricantes franceses de vidrio - por ejemplo Perrier, Verrerie d'Albi - también obligan al cliente a aceptar un volumen similiar a sus necesidades reales.

Perrier: volumen contractual de [. . .] toneladas ± 10 %, necesidades anuales desde 1982 ± [. . .] toneladas, suministradas en su totalidad por Solvay.

Verrerie d'Albi: volumen contractual de [. . .] toneladas ± 5 000 toneladas; necesidades anuales desde 1982, [. . .] toneladas, suministradas en su totalidad por Solvay.

Asimismo, en dichos contratos se establece un preaviso de 2 años.

7. Los contratos de los fabricantes de vidrio belgas (31) Otro ejemplo de contratos por volumen similar a las previsiones de necesidades totales del cliente lo proporcionan los «Contratos de cristaleros belgas» entre Solvay y los tres mayores fabricantes de vidrio belgas: St Roch (del grupo St Gobain), Glaverbel y Verlipack. Tal como Solvay afirma en un documento interno de 11 de febrero de 1986, el precio belga viene determinado por el precio para esos tres clientes. Hasta 1978, dichos clientes siempre habían comprado la práctica totalidad de sus necesidades a Solvay. En enero de dicho año, el Gobierno belga intervino para evitar que los tres productores de vidrio celebraran un contrato con FMC para comprar cantidades importantes de ceniza de sosa a los Estados Unidos.

El 7 de febrero de 1978, Solvay y los vidrieros belgas firmaron acuerdos que obligaban a éstos a comprar la totalidad de sus necesidades a Solvay durante un período de 5 años. La Comisión, durante las discusiones con Solvay entre 1980 y 1981, insistió en que dichos contratos también deberían ser modificados.

(32) Se firmaron nuevos acuerdos con los tres vidrieros, con efectividad a partir del 1 de enero de 1983, en los que se establecía que el cliente tenía que adquirir un volumen específico ± 15 %. Las cantidades fijadas fueron:

St Roch: [. . .] ± 15 % Glaverbel: [. . .] ± 15 % Verlipack: [. . .] ± 15 % (Desde su quiebra y posterior reorganización en 1985, el consumo anual de Verlipack se ha reducido a la mitad y en la actualidad sus compras están sujetas a un contrato anual.) Los acuerdos eran de duración indeterminada, salvo denuncia con un plazo de preaviso de 24 meses.

Antes del 1 de noviembre de cada año, el cliente tiene que comunicar a Solvay el volumen que piensa adquirir durante el siguiente año; también se incluyen disposiciones especiales relativas a los casos en que el cliente tome una cantidad superior o inferior al volumen contractual.

(33) En la práctica, los volúmenes contractuales principales eran una aproximación cercana al consumo total anual de los clientes en ese momento. De hecho, desde 1983 los tres clientes han comprado la práctica totalidad de sus necesidades a Solvay (1). Una excepción la constituyeron las [. . .] toneladas que St Roch importó a principios de 1988 con arreglo al régimen de perfeccionamiento activo. Esta transación fue objeto de intensas negociaciones entre Solvay y St Gobain y fue recuperada por Solvay en 1989.

Es evidente que -independientemente de las instrucciones formales que Solvay remitió a las DN en su carta de 19 de febrero de 1981- existió, al menos en el caso de St Roch, una negociación detallada con el cliente en relación con el volumen exacto de sus necesidades totales, seguida de un intento fructífero para obtener el acuerdo expreso del cliente de: a) limitar a 8 000 toneladas el volumen que iba a comprar en 1988 a los suministradores competidores; b) acudir de nuevo a Solvay en 1989 para asegurarse el suministro total.

8. Otros acuerdos de exclusiva en Bélgica (34) En cierto número de contratos con clientes más pequeños también se incluyen cláusulas destinadas a garantizar la vinculación del cliente a Solvay.

Durobur de Soignies ha firmado con Solvay desde 1983 una serie de contratos de entrega anuales o bianuales, con un consumo anual de unas [. . .] toneladas.

Los contratos celebrados en cada ocasión incluían una cláusula que garantizaba de forma efectiva que Durobur no cambiaría de suministrador al final del período contractual. Los acuerdos prevén que Solvay y Durobur se reunirán al final del período de vigencia para negociar las condiciones del contrato siguiente y, a continuación, se establece que:

«Antes de que se celebren dichas negociaciones, Durobur no aceptará ningún compromiso de compra en relación con el suministro de carbonato de sodio para el año siguiente.»

En el contrato entre Solvay y Pittsburg Corning (aproximadamente [. . .] toneladas anuales) se incluyen disposiciones similares.

Asimismo, existe por lo menos un caso en el que los acuerdos contienen una cláusula sobre las necesidades totales y un descuento de fidelidad especial. Desde mediados de 1986, en los acuerdos con Owens-Corning ([. . .] toneladas anuales) se incluye de forma expresa un descuento «excepcional», con arrelgo a un contrato de suministro en exclusiva:

«En el marco del contrato que cubre el conjunto de sus necesidades, evaluadas en unas [. . .] toneladas para el segundo semestre, le concedemos una reducción excepcional de 150 BF por tonelada para las cantidades suministradas.»

9. Cláusulas de competencia (35) Diversos acuerdos de suministro contienen cláusulas de competencia particulares que refuerzan la vinculación del cliente a Solvay y dificultan o hacen imposible que un competidor obtenga parte del mercado de Solvay.

a) Cláusulas de competencia En muchos de los contratos de duración indeterminada de Solvay con importantes clientes se incluyen variantes de la «cláusula de competencia» o «cláusula inglesa» (véase el Asunto 85/76, Hoffman-La Roche contra Comisión (1), puntos 102-108). Dichas cláusulas establecen un mecanismo mediante el cual deben comunicarse a Solvay las ofertas competidoras que se reciben durante el período de vigencia del contrato, de forma que Solvay pueda -si lo desea- ajustar sus precios de acuerdo con ello. Las cláusulas de competencia pueden formularse de diversas maneras.

En Alemania, los acuerdos de suministro (la mayoría de los cuales incluyen un preaviso de 24 meses) establecen que el cliente tiene que comprar un volumen mínimo a Solvay, debiendo especificar las cantidades exactas al principio de cada año. De esta forma, el cliente está atado a Solvay de forma contractual para un volumen mínimo específico durante un largo período; de hecho, este volumen corresponde a las necesidades totales del cliente (véase, por ejemplo Vegla y Oberlandglas).

La mayoría de los contratos de suministro contienen una cláusula de competencia en los siguientes (o similares) términos:

Cláusula relativa a la competencia «Si X demuestra, a través de un censor jurado de cuentas, que un proveedor distinto le ofrece, durante el período de vigencia del contrato, ceniza de sosa a un precio inferior y en condiciones, por lo demás, iguales, que dicho producto procede de un país de economía de mercado y que DSW no se adapta en un plazo de cuatro semanas a tales precios, podrá adquirir la ceniza de sosa de dicho proveedor. En este caso, DSW podrá rescindir inmediatamente el contrato.»

Aunque, en teoría esta cláusula permite al cliente obtener parte de sus necesidades anuales de otra fuente (más barata), en dicho caso Solvay puede rescindir el acuerdo en el acto y negar cualquier suministro posterior. Sólo en muy pocos casos (por ejemplo, Granus) el acuerdo permite al cliente completar sus compras con el competidor en perjuicio de sus obligaciones contractuales con Solvay.

(36) La función de este tipo de «cláusula de competencia» es informar a Solvay del precio exacto de cualquier producto competidor, y permitirle decidir si iguala la oferta o no. Por otra parte, es muy improbable que el cliente arriesgue la seguridad del suministro, comprando incluso una cantidad muy limitada a un competidor, ya que esto dará a Solvay la posibilidad de rescindir el contrato de duración indeterminada y de negarse a cualquier suministro posterior.

En el caso de Vegla, la disposición tipo que otorga a Solvay el derecho a rescindir todo el acuerdo en el caso de que se realicen compras a un competidor se eliminó de la «cláusula de competencia». En la práctica, el compromiso existente entre DSW y Vegla obliga al cliente a obtener todos sus suministros de Solvay.

Por consiguiente, cuando en 1983 Vegla informó a Solvay acerca de una oferta competidora y preguntó si podía aceptarla, Solvay dijo que no. La finalidad real de la «cláusula de competencia» queda clara al señalar DSW, con cierta satisfacción, que su mayor cliente le había informado sobre los detalles de una oferta competidora.

(37) En el contrato con Verrerie d'Albi la «cláusula de competencia» reviste una forma drástica. Tal como está redactada, la cláusula de competencia del contrato con Albi (artículo 4) permite a Solvay rescindir el contrato si se le comunica la existencia de una oferta competidora, incluso si el cliente no se compromete a realizar la compra al competidor.

En el «Protocolo» con St Gobain se prevé un examen conjunto, entre Solvay y St Gobain, de cualquier oferta competidora con el fin de llegar a una solución aceptable para ambas partes. En este caso, ni siquiera existe una concesión limitada al «anonimato», que se incluye en los acuerdos alemanes. Esta disposición permite a Solvay estar perfectamente informado sobre los detalles de la política comercial de sus competidores y posibles competidores de forma que, si lo considera necesario, puede negociar con St Gobain cambios en los precios y en las condiciones que permitan mantener la relación de exclusividad recíproca.

Tal como Solvay señala, la principal finalidad del acuerdo en su conjunto es obligar a St Gobain a descubrirse en caso de que realice una importante compra a un competidor.

Los ejemplos concretos de las compras propuestas por Vegla ([. . .] Kt de sosa estadounidense) y St Roch ([. . .] Kt) en 1988 muestran de forma clara cómo Solvay podía bien evitar que los competidores participaran en las operaciones o bien restringir la cantidad adquirida.

La modificación del acuerdo de suministro con BSN, de 30 de diciembre de 1983, exige que el cliente comunique a Solvay las ofertas competidoras (aunque no hay que revelar la identidad del competidor), de forma que las partes puedan «negociar» con el fin de encontrar una solución [«Las partes entablarán negociaciones lo antes posible (tres meses como máximo) para encontrar una solución»]. Al igual que con la cláusula del contrato con St Gobain, este mecanismo permite a Solvay adaptar sus precios y condiciones con perfecto conocimiento de la oferta competidora (con excepción de la identidad del suministrador). En la práctica, es muy probable que el funcionamiento de dicha cláusula permita a Solvay mantener la exclusividad efectiva con el cliente.

b) Cláusulas de salvaguardia (38) Algunos contratos, en los que se prevé de forma clara el mantenimiento de relaciones a largo plazo entre Solvay y el cliente (por ejemplo, Glaverbel y Perrier), incluyen un procedimiento de concertación en caso de que cambien las circunstancias económicas, en particular, si las ofertas competidoras son más ventajosas que las de Solvay. Aunque no se puedan formular objeciones a dichas disposiciones per se, es evidente que, como se observa en el presente caso, Solvay está particularmente interesado en evitar que entren en el mercado suministradores competidores. Aunque las cláusulas de salvaguardia permiten al cliente utilizar las ofertas competidoras para reducir los precios de Solvay, es improbable que el competidor logre obtener (y si lo hace, conservar) una parte de los suministros.

PARTE II VALORACIÓN JURÍDICA A. Artículo 86 del Tratado CEE 1. Artículo 86 (39) Con arreglo al artículo 86 del Tratado, es incompatible con el mercado común y queda prohibida, en la medida en que puede afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Los descuentos especiales y otros incentivos financieros que conceden las empresas dominantes a los clientes con el fin de reservarse la totalidad o una parte importante de sus operaciones puedan prohibirse en aplicación del artículo 86 por ser prácticas excluyentes.

En el caso presente, los puntos esenciales que deben decidirse son:

- si Solvay ocupa una posición dominante en los términos del artículo 86;

- si la supuesta actuación constituye un abuso de dicha posición dominante;

- si existe una repercusión apreciable en el comercio entre Estados miembros.

2. Posición dominante a) Definición (40) El concepto de posición dominante no se define en el artículo 86. N° obstante y con arreglo a dicho artículo, el Tribunal de Justicia ha descrito la posición dominante como «la posición de fuerza económica de que disfruta una empresa y que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de que se trate al poder actuar con una considerable independencia frente a sus competidores, clientes y, en último lugar, consumidores. Dicha posición no excluye toda competencia pero permite a la empresa que la ocupa, si no determinar, al menos ejercer una influencia considerable en las condiciones en las que se va a desarrollar la competencia y, en cualquier caso, comportarse en gran medida sin tener que tenerla en cuenta, simpre que dicha conducta no constituya un perjuicio para la misma». (Sentencia Hoffmann-La Roche puntos 38 y 39.) (41) Por consiguiente, posición dominante es el poder de impedir una competencia efectiva. Dicho poder puede llevar consigo la capacidad para eliminar o debilitar de forma importante la competencia existente, o impedir que competidores potenciales entren en el mercado. Tal como señaló el Tribunal de Justicia, para que exista una posición dominante no se require sin embargo que el productor que la ocupa haya eliminado toda posible competencia (véase además el asunto 27/76, United Brands, punto 113) (1).

La existencia de una posición dominante puede depender de una combinación de factores, sin que ninguno de ellos sea determinante.

b) Mercado considerado (42) Con el fin de determinar si una empresa ocupa una posición dominante, primero hay que delimitar la zona de actividad en la que deben valorarse las condiciones de competencia y la implantación en el mercado de la empresa supuestamente dominante. Dicho examen permite a la Comisión identificar a los competidores potenciales y reales de dicha empresa y otras restricciones que pueden existir en el ejercicio de su supuesto poder de penetración en el mercado. Hay que tener en cuenta la naturaleza de la práctica abusiva que se alega y la forma particular en que se perjudica la competencia en el asunto de que se trate: véase la sentencia en el asunto 22/78, Hugin contra Comisión (2).

En el caso presente, las presuntas prácticas abusivas particulares se refieren a la eliminación por parte de Solvay de la competencia potencial y real de otros suministradores de ceniza de sosa.

Solvay produce seniza de sosa de alta y baja densidad. Prácticamente todos los fabricantes de vidrio utilizan ceniza de alta densidad, mientras que la ceniza de baja densidad se destina a aplicaciones químicas y metalúrgicas. Aunque Solvay intentaba excluir, sobre todo, la competencia en el sector de la ceniza de alta densidad, sería artificial establecer una separación tajante entre ambos tipos de ceniza.

(43) En Alemania, algunos fabricantes de vidrio clientes de Solvay adquirían ceniza de alta y de baja densidad (Schott, Ruhrglass), mientras que otros adquirían exclusivamente o casi exclusivamente ceniza de baja densidad (Gerresheimer, Woellner). El sistema de descuento de fidelidad se aplicaba a ambas formas. Desde el punto de vista geográfico, es cierto que el mercado comunitario todavía está dividido, en gran medida, en límites nacionales. N° obstante, aunque existen diferencias de precio entre los diferentes mercados nacionales, a efectos del análisis de la competencia, la Comunidad puede dividirse en dos amplias áreas o «zonas de influencia», una dominada por Solvay y otra por ICI. El mercado tradicional de Solvay engloba la totalidad de la Comunidad con excepción del Reino Unido e Irlanda donde, debido a sus acuerdos anticompetitivos rigen condiciones de competencia completamente diferentes.

A pesar de que no hay ningún otro productor que, como Solvay, opere en todas los Estados miembros de Europa occidental continental, CFK, M & W y Akzo han aumentado sus operaciones de exportación desde 1982 y no existe ninguna razón insuperable que les impida vender su producto en toda la Comunidad. De la misma forma, los productores estadounidenses de ceniza natural, que Solvay considera como la mayor amenaza en el plano de la competencia, aspiran a comercializar el producto en toda Europa occidental continental.

Asimismo, es significativo que la propia Solvay suministre a un mercado concreto, cuando la ocasión lo require, mediante una fábrica situada en un Estado miembro diferente; de esta forma, una gran parte del comercio intracomunitario declarado consiste en operaciones de «compensación» de Solvay.

Desde el punto de vista de la demanda, los grandes clientes operan en varios Estados miembros y -como Solvay señala- la extensión de su actividad ha hecho que aumente la presión para que se igualen los precios.

El producto concreto y la zona geográfica en la que debe valorarse el poder económico de Solvay es, por consiguiente, el mercado de ceniza de sosa en la Comunidad (sin incluir al Reino Unido e Irlanda).

c) Implantación en el mercado (44) En la documentación de Solvay se reconoce que ésta ocupa una posición dominante en Europa occidental. Su cuota de mercado tradicional de un 70 % en Europa occidental continental durante todo el período considerado es en sí misma reveladora de un grado significativo de implantación en el mercado. La cuota de mercado, aunque importante, es sólo uno de los indicadores que permiten deducir la existencia de una posición dominante. Su magnitud puede variar de un caso a otro en función de las características del mercado de que se trate.

(45) Para valorar la implantación en el mercado a los efectos del presente caso, la Comisión toma en consideración todos los datos económicos pertinentes, incluidos los siguientes:

i) La posición de Solvay como único productor de ceniza de sosa que opera en toda la Comunidad (con excepción del Reino Unido e Irlanda);

ii) La capacidad de producción de Solvay con fábricas en Bélgica, Francia, Alemania, Italia, España y Portugal;

iii) La integración «ascendente» de Solvay en cuanto a las materias primas, al ser el mayor productor de sal de la Comunidad;

iv) La falta de todo tipo de competencia por parte de ICI, el único productor comunitario con fuerza comparable a Solvay;

v) La importante cuota de mercado de Solvay en el Benelux, Francia y Alemania y su posición de monopolio o casi monopolio en Italia, España y Portugal;

vi) La excelente «cobertura de mercado» de Solvay como el único o casi exclusivo suministrador de la práctica totalidad de grandes clientes en la Comunidad;

vii) La improbabilidad de que un nuevo productor de ceniza sintética entre en el mercado y establezca instalaciones de produción en la Comunidad;

viii) La protección frente a los productores no comunitarios facilitada por los derechos antidumping;

ix) El papel tradicional de Solvay como empresa que ejerce una influencia predominante en los precios dentro de la Comunidad;

x) La consideración de Solvay como el productor dominante por parte de los demás productores comunitarios, y sus reparos para ejercer una competencia agresiva ante los clientes tradicionales de Solvay.

(46) La Comisión, a la hora de valorar el grado de implantación de Solvay en el mercado, toma en consideración la capacidad de sustitución de la ceniza de sosa por la sosa cáustica. La sosa cáustica (hidróxido de sodio) se utiliza en gran medida para la producción de papel y aluminio y, en teoría, puede sustituir a la ceniza de sosa en algunos procesos de fabricación como fuente de alcalí, en particular, en la producción de detergentes y en los procesos metalúrgicos. A su vez, la ceniza de sosa también es, en teoría, una alternativa para la sosa cáustica en algunos procesos. En la práctica, la posible disponibilidad de sosa cáustica no constituye una limitación importante para la implantación de Solvay en el mercado de la Comunidad que se basa principalmente en el suministro a los fabricantes de vidrio, ya que muy pocos o ninguno de ellos están preparados para sustituir la ceniza de sosa por sosa cáustica.

La sosa cáustica es un coproducto utilizado en la producción de cloro, una materia prima fundamental para la fabricación de PVC. Dado que no es posible el almacenamiento durante un largo período de tiempo, la producción de cloro se adapta a la demanda real de PVC. El suministro de sosa cáustica varía inevitablemente en función del cloro. Por otra parte, la demanda de sosa cáustica depende en gran medida de las necesidades de su principal cliente: la industria del papel. Por consiguiente, el precio de la sosa cáustica -a diferencia del de la ceniza de sosa- está sujeto a fluctuaciones considerables.

En la actualidad, la sosa cáustica es «escasa», es decir, el crecimiento de la demanda de sosa cáustica supera al de cloro: las existencias del producto son escasas y es probable que continúen así en el futuro próximo.

Por lo tanto, los consumidores de ceniza de sosa no tienen incentivos para cambiar a la sosa cáustica. Asimismo, es necesaria una inversión de capital para la conversión de la ceniza de sosa a la sosa cáustica. Incluso si la sosa cáustica es «abundante» en un momento concreto, el ciclo natural del mercado de alcalí y la incertidumbre en cuanto a los precios futuros actúan como elementos disuasorios del cambio.

(47) La sustitución por sosa cáustica en el sector de vidrio -principal consumidor de ceniza de sosa, que representa dos tercios de las ventas de Solvay- es incluso menos probable que en las aplicaciones metalúrgicas y para detergentes. En teoría, hasta el 15 % de las necesidades de alcalí de los fabricantes de vidrio puede ser satisfecho mediante el suministro de sosa cáustica. Pero de nuevo, se requiere una inversión de capital para la modificación de las fábricas. En la práctica, sólo uno de los fabricantes de vidrio ha cambiado a la sosa cáustica. Es significativo que la propia Solvay, en sus reuniones con ICI, minimizara invariablemente la amenaza potencial de la sosa cáustica.

También cabe señalar que los grandes productores de ceniza de sosa (Solvay, ICI, Akzo) representan en conjunto alrededor de un tercio de la sosa cáustica producida en la Comunidad.

(48) Solvay sostiene asimismo que la disponibilidad de vidrio roto reciclado es incompatible con el logro de la posición dominante. Utilizando vidrio reciclado, las necesidades de ceniza de sosa de los clientes para la fabricación de envases de vidrio pueden reducirse hasta en un 15 % y, con una tecnología apropiada, esta proporción puede ser aún mayor. En general, es muy posible que la utilización de vidrio roto reciclado reduzca la dependencia de los clientes con respeto a sus proveedores de ceniza de sosa. Sin embargo, este hecho no reducirá la capacidad de un productor importante de ceniza de sosa de excluir del mercado a los pequeños fabricantes de este producto.

Por consiguente, las posibilidades de sustitución no constituyen una restricción importante para la implantación de Solvay en el mercado frente a los demás productores de ceniza de sosa.

(49) La Comisión ha valorado la implantación de Solvay en el mercado en relación con el conjunto de la zona geográfica en la que opera que, en el caso presente, incluye a los Estados miembros en los que tiene instalaciones de producción. La documentación interna de Solvay muestra que tiene tendencia a considerar las nueve «Direcciones Nacionales» como un mercado homogéneo. (En esta delimitación del mercado se incluyen dos países no comunitarios, Suiza y Austria, y se excluyen al Reino Unido e Irlanda que son mercados tradicionales de ICI, así como a Dinamarca y Grecia que son mercados «no productores».) N° obstante, incluso si cada uno de los mercados nacionales afectados por el comportamiento excluyente de Solvay es considerado de forma separada, Solvay sigue dominando en cada uno de ellos y la mayoría o todas las consideraciones mencionadas anteriormente siguen siendo válidas.

Partiendo de las consideraciones anteriores, la Comisión concluye que Solvay ocupó en todos los momentos importantes una posición dominante tal como se define en el artículo 86.

3. Abuso de posición dominante a) Prácticas excluyentes y descuentos de fidelidad (50) Tal y como el Tribunal de Justicia ha señalado en varias ocasiones, el comportamiento de una empresa dominante que atente contra los objetivos de la letra f) del artículo 3 del Tratado poniendo en peligro la estructura de la competencia puede constituir una infracción del artículo 86. El Tribunal ha condenado todo comportamiento excluyente que obstaculice la competencia existente o el desarollo de nueva competencia. Las prácticas destinadas a impedir el acceso de los competidores a los clientes mediante la vinculación de éstos últimos al suministrador dominante han sido definidas como prácticas abusivas en asuntos importantes: Asunto 40/73, Suiker Unie/Comisión (1); Asunto 85/76, Hoffmann-La Roche/Comisión, Rec. 1979, p. 461; Asunto 322/81, Nederlandsche Banden Industries Michelin (2).

[Asimismo, véase la Decisión 89/22/CEE de la Comisión (3) British Gypsum/BPB Industries.] Ante todo, el caso presente se refiere a la vinculación de los clientes a Solvay mediante ciertos mecanismos que tienen todos el mismo fin excluyente.

i) Descuentos aplicados al volumen marginal (51) Dentro de este apartado se valoran los siguientes elementos:

- el sistema de «Spitzenrabatt» del 20 % en Alemania;

- la entraga de cheques de «fidelidad» en Alemania;

- descuentos aplicados al volumen marginal en Francia (BSN, Durand, Perrier, etc.).

Frente al descuento por cantidad, que está relacionado únicamente con el volumen de adquisición del fabricante correspondiente, un descuento de fidelidad implica que se ofrezcan a los clientes ventajas financieras con el fin de evitar que se abastezcan a través de productores competidores; puede ser de aplicación el artículo 86 cuando una empresa dominante practique dicho descuento.

Para la aplicación del artículo 86 a los descuentos de fidelidad no es necesario que exista una obligación contractual o una disposición expresa que obligue al cliente a satisfacer sus necesidades de forma exclusiva en la empresa dominante. Lo importante es que las condiciones de venta del suministrador dominante sean tales que para el cliente le resulte económicamente interesante ser abastecido exclusiva o principalmente por él. Los medios concretos con los que se logra este resultado son irrelevantes.

(52) Solvay adoptó a partir de 1982 un sistema de descuentos progresivos destinado, según su propia documentación interna, específicamente a garantizar la fidelidad del cliente y a excluir o limitar la competencia:

- concediendo incentivos económicos importantes a los clientes para que Solvay suministre la totalidad o la mayor parte del volumen marginal que, de otra manera, podría obtenerse de un competidor;

- dificultando o imposibilitando que un suministrador potencial o real se constituya como segundo suministrador para el volumen marginal, dado que para igualar las considerables ventajas pecuniarias ofrecidas por Solvay y obtener el pedido para el tramo superior de los suministros tendría que vender el producto a un precio no rentable o de dumping;

- vinculando al cliente a Solvay durante un período indefinido de tiempo y, por consiguiente, contribuyendo a la rigidez del mercado;

- eliminando todo interés por parte del cliente para buscar a competidores de Solvay que suministren parte de sus necesidades.

(53) Por ejemplo, todo suministrador que intente obtener una parte de las operaciones de Vegla en Alemania tendrá que igualar un precio efectivo ex fábrica por tonelada para las [. . .] Kt adicionales de 245 DM, frente al «precio de catálogo» de 403 DM por tonelada y un precio «medio» en Alemania de 360 DM por tonelada.

El precio de 245 DM es muy inferior a cualquier precio económico que pudieran ofrecer los demás productores comunitarios. Cualquier productor de ceniza natural que venda a ese precio podría incumplir los compromisos de precios mínimos establecidos en los procedimientos antidumping.

La capacidad de un segundo proveedor para arrebatar a Solvay parte de sus suministros con un cliente importante se hace todavía más difícil por la obligación de conservar el descuento porcentual y el pago mediante cheque.

(54) Las objeciones de la Comisión al sistema de descuentos se aplican no sólo a los casos en los que Solvay tiene la total exclusiva, sino también a los casos en que es el principal pero no el único suministrador. En dichos casos, los descuentos progresivos contribuyen a mantener la posición dominante global de Solvay mediante la protección de su cuota de suministro al cliente. La rigidez del mercado se mantiene desde el momento en que es extremadamente difícil que un segundo suministrador irrumpa en las actividades «esenciales» de Solvay.

En las observaciones por escrito que envió como respuesta a las objeciones de la Comisión, Solvay aducía que los descuentos no pretendían ser un incentivo a la fidelidad, sino que simplemente constituían un tipo de descuento por volumen cuya concesión dependía de que los clientes hubiesen alcanzado en sus compras un tonelaje mínimo concreto y determinado previamente. Con este argumento, se pasaba completamente por alto el carácter que Solvay atribuía a los descuentos en sus propios documentos.

Es evidente asimismo que los diversos descuentos y las ventajas económicas concedidas no están relacionados con ningún ahorro de costes vinculado a las cantidades entregadas. El importe de los descuentos varía de forma considerable de un país a otro y, dentro de cada Estado miembro, el volumen «umbral» a partir del cual se activa el descuento sobre el volumen marginal varía de un cliente a otro en función de su consumo total. Por ejemplo, en Alemania el descuento del 20 % se aplicaba a PLM a partir de [. . .] toneladas y a Vegla a partir de [. . .] toneladas.

ii) Descuento al grupo St Gobain (55) Con el «Protocolo» secreto celebrado con St Gobain se prentendía garantizar la posición de Solvay como único o casi exclusivo suministrador de St Gobain en Europa occidental, con excepción de Francia. Tal como señaló DSE, su finalidad era mantener el statu quo, pero ambas partes eran reacias a dejar constancia de ello por escrito.

La disposición por la que Solvay concede a St Gobain las «mejores condiciones» en cada país para usos similares no es contraria a las reglas de competencia por sí misma. Sin embargo, además de esta disposición, St Gobain recibe un descuento del 1,5 % («descuento al grupo») por la totalidad de sus compras en Europa. En el acuerdo se incluye de forma implícita que el pago depende de que St Gobain continúe dando a Solvay la «prioridad» como su suministrador. Solvay reconoce en su documentación que dicho descuento, aunque no es un «arma absoluta», contribuye a garantizar la fidelidad del grupo. El comentario: «obliga sobre todo a SG a desenmascararse en caso de que realice compras importantes a los competidores» demuestra que Solvay tiene que estar convencida de que se le ha concedido la «prioridad».

Solvay declaró que los descuentos a St Gobain reflejaban únicamente el ahorro en los costes atribuible a la posición de St Gobain como el cliente europeo más importante. Este argumento pasaba por alto el hecho de que, a petición de Solvay, las filiales individuales de St Gobain son abastecidas por las filiales nacionales de Solvay en cada uno de los Estados miembros y no globalmente.

De los documentos se desprende claramente que la única finalidad de los descuentos a St Gobain era garantizar la fidelidad del grupo en todos los Estados miembros con excepción de Francia y, de esta forma, excluir a los competidores.

En el punto iv) posterior se valora la cláusula de competencia del Protocolo de St Gobain con arreglo al artículo 86 del Tratado.

iii) Acuerdos de exclusiva (56) Esta parte de la valoración se aplica en particular a:

- Vegla - Oberland - Owens Corning - BSN - St Roch - Verreries d'Albi - Perrier - Glaverbel - Verlipack La Comisión comunicó a Solvay en 1981 que debía abandonar el sistema de contratos de suministro exclusivo. Asimismo, se le señaló que en los nuevos contratos por volumen no se debería determinar una cantidad que fuera similar a las necesidades totales del cliente.

Sin embargo, en cierto número de casos queda claro que:

- incluso si el acuerdo de suministro revestía la forma de un contrato por cantidad, quedaba entendido que el cliente obtendría la totalidad o una parte sustancial de sus necesidades a través de Solvay; o - que el volumen fijado correspondía a las necesidades totales del cliente; o - que se informaba al cliente de que el pago de cualquier descuento dependía de que comprara al 100 % a Solvay.

(57) En el caso de Vegla, además de los diversos incentivos económicos (el «Spitzenrabatt» del 20 % y el cheque de fidelidad) quedaba claro -aunque de forma tácita- que el cliente sería abastecido para satisfacer sus necesidades totales por Solvay. De la misma manera, se informó a Oberlandglas que las «condiciones especiales» dependían de que satisficiera todas sus necesidades a través de DSW. En el caso de Owens Corning, en Bélgica, el acuerdo hacía depender el descuento de 150 BF de su compromiso de recibir de Solvay los suministros para satisfacer su necesidades totales.

En algunos casos (Vegla, Oberlandglas, Owens-Corning), el compromiso expreso consistía en que el cliente compraría todos sus suministros a Solvay. Es evidente que con un compromiso de este tipo se quiere vincular al cliente a Solvay para todas sus necesidades y, por lo tanto, es excluyente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 86.

(58) En otros casos, el volumen contractual fijado en el contrato principal de duración indeterminada (que exigía un preaviso de 2 años) correspondía a las necesidades totales previstas del cliente pero con un cierto margen (de ± 15 % normalmente). A principios de cada año, el cliente comunicaba a Solvay la cantidad exacta de sus necesidades dentro de este límite.

La Comisión no considera que dicho margen de tolerancia mitigue el efecto excluyente de estos acuerdos, ya que estaban destinados a mantener una relación comercial a largo plazo.

En primer lugar, incluso si el cliente considera la posibilidad de una segunda fuente, estaría unido contractualmente a Solvay para una importantísima parte de sus necesidades mientras estuviera en vigor el contrato de duración indeterminada. En el caso de los fabricantes de vidrio belgas, existe una cláusula que dispone que si el consumo previsto en un año supera la cantidad máxima fijada en el contrato básico de 1 de enero de 1983 (por ejemplo, × toneladas + 15 %), el volumen contractual básico tendrá que revisarse al alza.

La finalidad de dicha cláusula es defender el papel predominante de Solvay.

En segundo lugar, es evidente que Solvay quiere obtener detalles completos de todas las ofertas competidoras y de cualquier intención por parte del cliente de buscar otras fuentes de suministro (por ejemplo, las importaciones que realizó St Gobain en 1988 de Estados Unidos). También se ha demostrado que en muchos casos Solvay estaba informado de las necesidades anuales totales del cliente. De esta forma, al conocer los detalles importantes de la oferta (precio, volumen, etc.) y las intenciones y necesidades totales del cliente, puede limitar los efectos de la competencia e incluso suprimirlos.

(59) También puede ocurrir que, en algunos casos, un cliente esté dispuesto -al menos hasta el momento- a recurrir a Solvay para satisfacer todas sus necesidades. La Comisión reconoce la libertad de los clientes para satisfacer todas sus necesidades a través de un solo suministrador, si así lo desea. Pero no que se vean obligados ha hacerlo.

Si un cliente contrata un volumen que, de hecho, es equivalente o similar al correspondiente a sus necesidades totales, dicho tipo de acuerdo puede ser excluyente y entrar en el ámbito de aplicación del artículo 86, sobre todo, si es de larga duración. El preaviso de 24 meses impuesto por Solvay en los contratos de duración indeterminada es excesivamente largo. Impide al cliente reaccionar de forma competente o con conocimiento de causa a los cambios en las condiciones del mercado. Dado que es imposible prever con certeza las condiciones que existirán al cabo de 2 años, el largo período de preaviso actúa como un fuerte freno a lo hora de cancelar el vínculo con Solvay. Algunos clientes consideraban que la duración del plazo de preaviso era opresivo.

iv) Cláusulas de competencia y demás cláusulas excluyentes de los acuerdos (60) Los diversos tipos de «cláusulas de competencia» y demás mecanismos similares descritos en los puntos 35 a 38 sirven para reforzar los lazos con Solvay, limitar la capacidad del cliente para cambiar de suministradores y hacer más difícil el acceso de los competidores al mercado para abastecer a los clientes fijos de Solvay. La finalidad de las diversas cláusulas es ofrecer a Solvay en su calidad de suministrador bien establecido una ventaja automática sobre cualquier otro suministrador que intente competir por toda o, incluso, una parte del suministro del cliente de que se trate.

Lejos de atenuar el efecto anticompetencia de los acuerdos de suministro a largo plazo con Solvay (con sus incentivos de fidelidad y la exclusividad de hecho), las cláusulas de competencia refuerzan el lazo entre Solvay y el cliente y son excluyentes en su objeto y efecto. Permiten que Solvay esté perfectamente informado de los detalles de la actividad de los competidores e impide de forma efectiva que el competidor pueda participar en las actividades de suministro. Las «cláusulas de competencia», que otorgan al suministrador dominante la posibilidad de rescindir la totalidad del acuerdo si el cliente obtiene una pequeña parte de sus necesidades de un competidor, también tienen un efecto disuasorio para la competencia: es muy poco probable que el cliente arriesge la seguridad del suministro en dichas circunstancias.

(61) Todas las medidas descritas en los puntos 50 a 60 tienen como finalidad suprimir o limitar la posibilidad de los demás productores o suministradores de ceniza de sosa de competir de forma efectiva con Solvay. Asimismo, consolidan la posición dominante de Solvay de una manera que es incompatible con el concepto de competencia tal como se establece en el artículo 86.

Incluso si se consideran por separado, con cada uno de los acuerdos descritos estaría encaminado a vincular el cliente a Solvay a fin de excluir a los competidores. El efecto combinado de los diversos mecanismos permite a Solvay proteger casi totalmente su posición dominante contra la competencia.

b) Discriminación (62) Además de su objeto y efecto excluyente, el sistema de descuentos aplicado por Solvay también infringe la prohibición expresa contenida en la letra c) del artículo 86 del Tratado de aplicar condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. Los descuentos y demás incentivos económicos no reflejaban posibles diferencias en los costes en función de la cantidad suministrada, sino que se atribuían para asegurarse la totalidad o la mayor parte posible de las necesidades del cliente.

Dentro de un Estado miembro concreto existían importantes diferencias en relación con el porcentaje del descuento y otros incentivos, así como con respecto al volumen «umbral» a partir del cual se activaba el sistema. Asimismo, parece que el importe de los descuentos especiales mediante «cheque» variaba de forma totalmente arbitraria.

El objetivo del sistema de descuentos en Alemania era, en teoría, no sólo perjudicar a los clientes que no cubrieran todas o la mayor parte de sus necesidades por medio de Solvay (de hecho, pocos se encontraban en este caso), sino también crear discriminaciones entre los clientes que sí lo hicieran. De esta forma, un cliente importante podía pagar un precio mucho mayor por tonelada que un cliente pequeño, incluso si los dos compraban todos sus suministros a Solvay.

(63) El descuento especial del 1,5 % concedido a las empresas del grupo St Gobain también es discriminatorio por naturaleza. Es cierto que el grupo St Gobain en conjunto era el mayor cliente con gran diferencia, pero en los acueros de Solvay las compras del grupo estaban fragmentadas a escala nacional. Por consiguiente, el descuento al grupo no refleja ningún ahorro de los costes atribuible a las cantidades entregadas, sino que va destinado (como Solvay afirma en sus propios documentos) a garantizar la fidelidad del grupo. El resultado es que la filial de St Gobain en un Estado miembro puede recibir un precio considerablemente mejor de Solvay que un competidor que compre un volumen similar o incluso superior a la fábrica local de Solvay.

(64) La discriminación de precios tiene importantes consecuencias en los costes de las empresas afectadas. En el sector del vidrio (el mayor consumidor de ceniza de sosa), la ceniza de sosa es, después del combustible, el componente más caro del proceso productivo. Aunque representa sólo el 13 % del peso del producto acabado, supone hasta el 70 % del coste en materia prima. De esta forma, el coste de la ceniza de sosa influye en la rentabilidad y en la competitividad de los fabricantes de vidrio.

4. Efectos sobre el comercio entre Estados miembros (65) El artículo 86 del Tratado contempla no sólo las prácticas abusivas que pueden perjudicar de forma directa a los consumidores, sino también las que pueden perjudicar a éstos de forma indirecta al menoscabar la estructura efectiva de la competencia en el mercado común, tal y como prevé la letra f) del artículo 3 del Tratado.

Los descuentos de fidelidad y demás incentivos aplicados por Solvay para tener una posición exclusiva afectan al comercio entre Estados miembros al reforzar los lazos entre los clientes y el suministrador dominante. Desaparecen efectivamente las oportunidades que tienen los suministradores competidores de introducirse en nuevos mercados o de obtener nuevos clientes, dado que las necesidades correspondientes al volumen marginal de clientes, por las que aquéllos competirían, son suministradas por Solvay a precios que no serían capaces de igualar. Los diversos mecanismos utilizados por Solvay para vincular a los clientes reforzaban la rigidez estructural y la divisón del mercado de ceniza de sosa en secciones nacionales y, de esta manera, perjudicaban o amenazaban con perjudicar la consecución del objetivo de un mercado único entre Estados miembros.

(66) El hecho de que las medidas de Solvay se dirigieran principalmente contra las importaciones de Estados Unidos no influye en la aplicación del artículo 86. Solvay consideraba que las importaciones que ceniza natural procedente de los Estados Unidos constituían la principal amenaza para la dominación del mercado de ceniza de sosa en Europa occidental continental. La llegada de cantidades importantes de ceniza natural también tendría considerables repercusiones sobre la división del mercado acordada entre ICI y Solvay. Por consiguiente, dichas actividades alteraban la estructura básica de la competencia de la industria de ceniza de sosa dentro de la Comunidad.

Asimismo, cabe señalar que si los principales productores de vidrio pudieran importar ceniza de sosa de Estados Unidos en catidades importantes, seguramente lo harían con el fin de suministrar a sus fábricas en diversos Estados miembros. Además, las medidas excluyentes de Solvay se dirigían contra los productores estadounidenses, los pequeños productores de ceniza sintética establecidos dentro de la Comunidad Todos estos productores han realizado ventas desde 1982 fuera de su mercado nacional, aunque sus oportunidades estuvieran muy limitadas por la política de precios de Solvay.

B. Remedios y sanciones 1. Artículo 3 del Reglamento N° 17 (67) Si la Comisión comprueba que ha habido una infracción de las disposiciones del artículo 86 del Tratado, puede exigir a las empresas de que se trate que pongan fin a la misma con arreglo al artículo 3 del Reglamento n° 17.

En el presente caso, las infracciones del artículo 86 se llevaron a cabo con gran secreto y todavía se practicaban en el momento de iniciar el presente procedimiento.

Por consiguiente, la Comisión considera que debe adoptarse una decisión que ponga fin a la infracción del artículo 86 por parte de Solvay. La Comisión, además de exigir a las empresas que cesen en la infracción, puede especificar medidas concretas que garanticen la no repetición o continuación de las infracciones. El Tribunal de Justicia, en la sentencia en los asuntos acumulados 6 y 7/73, Commercial Solvents/Comisión (1), estableció que la Comisión tiene un poder discrecional para ordenar medidas que garanticen la aplicación de la Decisión. El poder para ordenar dichas medidas no se limita a acciones que afecten directamente al comercio entre Estados miembro, en particular, cuando se trate de mantener o establecer una estructura de la competencia efectiva en el mercado común.

(68) Se exigirá a Solvay que abandone el sistema de descuentos de fidelidad y que notifique a la Comisión los detalles concretos de todo nuevo sistema de descuentos o devoluciones con el fin de garantizar su conformidad con las normas de competencia de la Comunidad. Cualquier nuevo sistema de descuentos que aplique Solvay tendrá que limitarse a reflejar de forma justa y objetiva el ahorro de costes vinculado a los pedidos importantes.

Solvay dispondrá de un plazo de tres meses para aplicar las medidas necesarias. Asimismo, Solvay tendrá que negociar durante ese mismo período de tiempo todos sus acuerdos de suministro de ceniza de sosa en la Comunidad, de forma que se adapten a los requisitos de la presente Decisión, y notificará a la Comisión las medidas que adopte en cumplimiento de la misma.

En particular, tendrán que eliminarse o cancelarse todas las cláusulas de contratos y todos los acuerdos o compromisos no oficiales que vinculen al cliente a Solvay con respecto a la totalidad o una parte importante de sus necesidades. Deberán eliminarse o modificarse las cláusulas de competencia y demás mecanismos contrarios a la competencia de forma que no se disuada o impida al cliente comprar a otro competidor cuya oferta haya motivado la estrategia de Solvay.

Asimismo, debe abandonarse la práctica de los contratos de duración indeterminada para satisfacer la mayor parte de las necesidades del cliente y con un largo plazo de preaviso. Los clientes deberán tener libertad para fijar por sí mismos el volumen que desean pedir a Solvay mediante los contratos de duración indeterminada. Además, podrán cambiar de proveedor para la totalidad o una parte de sus suministros mediante un preaviso no superior a 6 meses. Los contratos de suministro a plazo fijo no podrán tener una vigencia superior a un año.

2. Apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n° 17 (69) Según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n° 17, la Comisión podrá imponer, mediante decisión, multas entre mil y un millón dee ecus, o por un valor superior sin que llegue a exceder del 10 % del volumen de negocios alcanzado durante el ejercicio económico anterior, a cada empresa que participe en la infracción cuando, deliberadamente o por negligencia, contravengan lo dispuesto en el artículo 86. Para establecer la cuantía de la multa, se tendrá en cuenta tanto la gravedad como la duración de la infracción.

a) Gravedad (70) En el presente caso, la Comisión considera que las infracciones fueron de extrema gravedad.

Solvay es el mayor productor de ceniza de sosa en la Comunidad y las infracciones le permitieron consolidar su posición en el mercado al eliminar la competencia efectiva en una gran parte del mercado común.

Al impedir durante mucho tiempo las oportunidades de venta de todos sus competidores, Solvay ha dañado de forma permanente la estructura del mercado en detrimento de los consumidores. En estas circunstancias específicas, la infracción reviste mayor gravedad que las infracciones en las que participó también Solvay contra el artículo 85.

Solvay conocía perfectamente los requisitos del artículo 86 en relación con la exclusividad, debido a sus amplias negociaciones con la Comisión en el período de 1980 a 1982. Asimismo, tenía pleno conocimiento de la prohibición de los descuentos de fidelidad. En la documentación de Solvay se demuestra que los altos cargos de la empresa conocían el riesgo que se corría pero, a pesar de todo, insistieron en la conducta abusiva.

(71) Para determinar la cuantía de la multa, la Comisión tendrá en cuenta que durante las negociaciones con Solvay, de 1980 a 1982, ésta aceptó un período de preaviso de 2 años para los contratos de duración indeterminada y no formuló objeciones a las cláusulas de competencia en la forma en que fueron redactadas. También es posible que Solvay llegara a creer que era posible celebrar contratos por cantidad a largo plazo en los que se limitara las compras de otras fuentes al 15 % de las necesidades del cliente.

Gracias a sus investigaciones en el presente caso, la Comisión ha comprobado que, en la práctica, esas disposiciones tienden a reforzar la exclusividad de Solvay, en particular, cuando se combinan con otros medios abusivos como los descuentos secretos de fidelidad y los «compromisos» no oficiales que obligan al cliente a comprar a Solvay para satisfacer todas sus necesidades. Por consiguiente, se exigirá a Solvay que deje de aplicar dichas disposiciones, pero sólo se le impondrá una multa por lo que se refiere a los descuentos de fidelidad y a los acuerdos de exclusiva «no oficiales».

En varias ocasiones anteriores, la Comisión había impuesto multas importantes a Solvay por colusión en la industria química: Peróxidos, Polipropileno, PVC.

b) Duración Las infracciones comenzaron aproximadamente en 1983 -poco después de llevarse a cabo las negociaciones con la Comisión y de que se archivara el expediente iniciado- y han continuado hasta el momento presente,

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

Solvay et Cie SA («Solvay») ha estado infringiendo el artículo 86 del Tratado CEE aproximadamente desde 1983 hasta el momento presente mediante un comportamiento encaminado a excluir o limitar seriamente la competencia, consistente en:

a) celebrar acuerdos con clientes en los que se les exige que compren a Solvay los suministros para satisfacer la totalidad o una gran parte de sus suministros de ceniza de sosa, durante un período de tiempo indefinido o excesivamente largo;

b) conceder descuentos importantes y otros incentivos económicos con referencia a un volumen marginal que exceda del volumen básico contratado por el cliente, con el fin de garantizar que compre a Solvay los suministros para satisfacer todas o la mayor parte de sus necesidades;

c) supeditar la concesión de descuentos al acuerdo del cliente de comprar a Solvay los suministros para satisfacer todas sus necesidades.

Artículo 2

Solvay adoptará sin demora (en caso de que no lo hubiere hecho ya) las medidas necesarias para poner fin a la infracción a que se refiere el punto 68 de la presente Decisión y, en el plazo de tres meses a partir de la notificación de la presente Decisión, informará a la Comisión sobre las medidas adoptadas al respecto y los detalles de cualquier nuevo sistema de descuentos.

Artículo 3

Se impone a Solvay una multa de 20 millones de ecus en relación con la infracción del artículo 86 del Tratado a que se hace referencia en las letras b) y c) del artículo 1.

Artículo 4

La multa impuesta en virtud del artículo 3 se hará efectiva en un plazo de tres meses a partir de la fecha de notificación de la presente Decisión en la cuenta bancaria siguiente:

N° 310-0933000-43,

Banque Bruxelles Lambert,

Agence européenne,

Rond-point Schuman 5,

B-1040 Bruxelles.

Transcurrido dicho plazo se devengará automáticamente un interés al tipo aplicado por el Fondo Europeo de Cooperación Monetaria en sus operaciones en ecus el primer día hábil del mes en que se haya adoptado la presente Decisión, incrementado en 3,5 puntos porcentuales, es decir, 14 %.

Si el pago se realiza en la moneda nacional del Estado miembro en el que esté situado el Banco designado, el tipo de cambio aplicable será el vigente el día anterior al pago.

Artículo 5

El destinatario de la presente Decisión será: Solvay et Cie SA, 33 Rue du Prince Albert, B-1050 Bruselas.

La presente Decisión será título ejecutivo en virtud de lo dispuesto en el el artículo 192 del Tratado.

Hecho en Bruselas, el 19 de diciembre de 1990.

Por la Comisión Leon BRITTAN Vicepresidente

(1) DO n° 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) DO n° 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) Véase la página 1 del presente Diario Oficial.

(1) En el texto de la presente Decisión, destinada a la publicación, ciertas informaciones fueron omitidas, conforme a las disposiciones del artículo 21 del Reglamento n° 17 relativo a la no divulgación de asuntos secretos.

(1) Glaverbel (según Solvay) tiene que comprar unas [. . .] toneladas anuales a Alemania oriental para compensar sus exportaciones de vidrio a ese país. Con excepción de esta cantidad, su único suministrador es Solvay.

(1) Rec. 1979, p. 461.

(1) Rec. 1978, p. 207.

(2) Rec. 1979, p. 1869.

(1) Rec. 1975, p .1663.

(2) Rec. 1983, p. 3465.

(3) DO n° L 10 de 13. 1. 1980, p. 50.

(1) Rec. 1974, p. 223.