Comunicación sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones MARCO JURÍDICO, MERCADOS DE REFERENCIA Y PRINCIPIOS (98/C 265/02) (Texto pertinente a los fines del EEE)

PREFACIO

En el sector de las telecomunicaciones, los acuerdos de acceso son de vital importancia para que los operadores del mercado puedan beneficiarse de la liberalización.

Tres son los objetivos de la presente Comunicación:

- establecer unos principios de acceso que se deriven de la normativa de competencia de la Comunidad Europea, tal como se plasma en un gran número de decisiones de la Comisión, con el fin de dar mayor seguridad a los mercados y unas condiciones más estables para la inversión y la iniciativa comercial en los sectores de las telecomunicaciones y de los multimedia;

- definir a aclarar la relación que existe entre la normativa de competencia y la legislación específica del sector en el marco de lo dispuesto en el artículo 100 A [especialmente por lo que respecta a la relación entre la normativa de competencia a la relativa a la oferta de red abierta (ONP)],

- explicar cómo se aplicará de modo uniforme la normativa de competencia a todos los sectores que prestan nuevos servicios, y especialmente a los problemas que plantea el acceso en este contexto.

INTRODUCCIÓN

1. Ya se ha establecido el calendario para la plena liberalización del sector de las telecomunicaciones y, antes del 1 de enero de 1998 (1), la mayoría de los Estados miembros tuvieron que eliminar los últimos obstáculos para la prestación de redes y servicios de telecomunicaciones al consumidor en un entorno competitivo. Como consecuencia de esta liberalización, surgirá un segundo conjunto de bienes o servicios afines, así como la necesidad de acceso a las instalaciones necesarias para prestar tales servicios. En este sector, la interconexión a la red pública conmutada de telecomunicaciones es un ejemplo típico, aunque no único, de tal acceso. La Comisión ha afirmado que definirá el tratamiento de los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones en el marco de las normas de competencia (2). Así pues, la presente Comunicación se plantea de qué forma se han de aplicar las normas y procedimientos de competencia a los acuerdos de acceso, tanto en el contexto de la normativa armonizada de la Comunidad Europea como de la legislación nacional en el sector de las telecomunicaciones.

2. El marco normativo para la liberalización de las telecomunicaciones está constituido por las Directivas de liberalización surgidas en el marco del artículo 90 del Tratado CE y las Directivas de armonización adoptadas con arreglo al artículo 100 A y, en particular, la de oferta de red abierta (ONP), por la que se establecen normas armonizadas de acceso e interconexión a las redes de telecomunicaciones y a los servicios de telefonía vocal. El marco legal establecido por la normativa de liberalización y armonización constituye el entorno en el que se ha de enmarcar cualquier iniciativa que adopte la Comisión para la aplicación de las normas de competencia. Tanto la normativa de liberalización (Directivas artículo 90) (3) como la de armonización (Directivas ONP) (4) están destinadas a lograr los objetivos de la Comunidad, tal como se establecen en el artículo 3 del Tratado CE y especialmente el establecimiento de «un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado común» y «un mercado interior caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías personas, servicios y capitales».

3. La Comisión publicó las Directrices para la aplicación de las normas comunitarias sobre competencia en el sector de las telcomunicaciones (5). La presente Comunicación pretende completar tales Directrices, que no abordan explícitamente las cuestiones de acceso.

4. En el sector de las telecomunicaciones, la normativa de liberalización y armonización permite y simplifica la tarea de aquellas empresas comunitarias que inicien su actividad en nuevos mercados y, en consecuencia, hacen posible que los usuarios se beneficien de una mayor competencia. Se ha de evitar que estas ventajas se vean amenazadas por el empleo de prácticas restrictivas o abusivas por parte de determinadas empresas. La normativa de competencia de la Comunidad es, por consiguiente, fundamental para garantizar la culminación de esta evolución. En las fases iniciales, se ha de garantizar a los nuevos operadores el derecho a acceder a la red de los operadores de telecomunicaciones (OT) tradicionales. Varias son las autoridades que tienen una función que cumplir en la regulación de este sector, tanto a nivel regional, nacional, como comunitario. Si se quiere que el proceso de competencia funcione correctamente en el mercado interior, se ha de procurar que exista una coordinación eficaz entre estas instituciones.

5. La parte I de la Comunicación describe el marco jurídico y explica de qué forma pretende evitar la Comisión una duplicación innecesaria de procedimientos, al tiempo que protege los derechos de las empresas y los usuarios en virtud de las normas de competencia. En este contexto, los esfuerzos de la Comisión por alentar a los tribunales y las autoridades nacionales a que apliquen de forma descentralizada las normas de competencia pretenden lograr soluciones a nivel nacional, siempre que no exista un significativo interés comunitario en un caso específico. En el sector de las telecomunicaciones, también los procedimientos específicos establecidos en el marco de la oferta de red abierta pretenden, en primera instancia, resolver los problemas a nivel nacional, de forma descentralizada, manteniendo la posibilidad de recurrir a una conciliación a nivel comunitario en determinadas circunstancias. En la parte II se define el enfoque adoptado por la Comisión para la definición de mercado en este sector. En la parte III se especifican los principios que seguirá la Comisión para la aplicación de las normas de competencia: su objetivo es ayudar a los operadores de los mercados de telecomunicaciones a dar forma a sus acuerdos de acceso, explicando las exigencias de la normativa de competencia. Los principios establecidos por la presente Comunicación no sólo son válidos para las telecomunicaciones fijas tradicionales sino para todo tipo de telecomunicaciones, como por ejemplo, las comunicaciones vía satélite y las móviles.

6. La presente Comunicación se basa en la experiencia adquirida por la Comisión en varios asuntos (6) y en determinados estudios sobre este ámbito llevados a cabo en su nombre (7). Dado que la presente Comunicación se basa en las normas de competencia de aplicación general, los principios por ella establecidos serán aplicables asimismo, en la medida en que los problemas que surjan sean comparables, a otros ámbitos, por ejemplo, los accesos en el sector de las telecomunicaciones digitales. Asimismo, varios de los principios contenidos en el Tratado revestirán importancia para toda empresa que ocupe una posición dominante, incluidas aquellas que ejercen dicha posición en sectores distintos del de telecomunicaciones.

7. La presente Comunicación se basa en los problemas que han ido surgiendo durante la fase inicial de transición de los regímenes de monopolio a los mercados competitivos. Teniendo en cuenta el fenómeno de convergencia de los sectores de las telecomunicaciones, la radiodifusión y las tecnologías de la información (8) y la creciente competencia existente en dichos mercados, aparecerán nuevos problemas, que podrían hacer necesaria una adaptación del ámbito de aplicación y de los principios establecidos en la presente Comunicación a nuevos sectores.

8. Los principios establecidos por el presente documento se aplicarán a las prácticas ejercidas fuera de la Comunidad en la medida en que dichas prácticas repercutan sobre la competencia dentro de ella y afecten a los intercambios entre Estados miembros. Con arreglo a las normas de competencia, la Comisión debe cumplir las obligaciones comunitarias que le incumben en virtud del Acuerdo sobre telecomunicaciones de la Organización Mundial del Comercio (OMC) (9). La Comisión señala asimismo que siguen los debates sobre el sistema de tipos de contabilización internacional en el contexto de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). La presente Comunicación no prejuzga la posición de la Comisión en dichas discusiones.

9. La presente Comunicación no pretende restringir en modo alguno los derechos concedidos por la normativa comunitaria a particulares o empresas y se entiende sin perjuicio de cualquier interpretación de las normas comunitarias de competencia que pudiesen ofrecer el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas o el Tribunal de Primera Instancia. Además, tampoco se propone realizar un análisis exhaustivo de todos los problemas de competencia que puedan surgir en el sector: ya han aparecido nuevos problemas y es probable que en un futuro surjan aún más.

10. Inspirándose en la experiencia acumulada durante la primera fase de existencia de un entorno liberalizado en el ámbito de las telecomunicaciones, la Comisión analizará si la presente Comunicación debe modificarse o completarse.

PARTE I - MARCO GENERAL

1. Normas de competencia y normativa específica del sector

11. Se puede tratar de resolver los problemas de acceso en el sentido más amplio del término en diferentes niveles y basándose en un abanico de disposiciones legales, tanto de origen nacional como comunitario. Cualquier prestador de servicios al que se plantee un problema de acceso, como puede ser el hecho de que una organización de telecomunicaciones se niegue a suministrarle injustificadamente (o a suministrarle en condiciones razonables) una línea arrendada que el solicitante necesite para prestar servicios a sus clientes, podría optar por distintas vías para recurrir. En términos generales, las partes perjudicadas obtendrán una serie de ventajas, al menos en una fase inicial, tratando de recurrir a nivel nacional. A este nivel, el solicitante tiene dos opciones principales: los procedimientos reglamentarios nacionales específicos establecidos de conformidad con la normativa comunitaria y armonizados en el marco de la oferta de red abierta (véase la nota 4) y una acción con arreglo a la normativa nacional o comunitaria ante un órgano jurisdiccional nacional o una autoridad nacional de competencia (10).

12. Las denuncias que se interpongan ante la Comisión en el marco de las normas de competencia en lugar o además de interponerse ante los órganos jurisdiccionales nacionales, las autoridades nacionales de competencia o las autoridades nacionales de reglamentación en el marco de los procedimientos de la ONP, se tramitarán con arreglo a la prioridad que merezcan teniendo en cuenta la urgencia, novedad y el carácter transnacional del problema de que se trate, además de la necesidad de evitar la duplicación de procedimientos (véanse el punto 23 y siguientes).

13. La Comisión reconoce que las autoridades nacionales de reglamentación (ANR) (11) desempeñan tareas distintas y operan en un marco jurídico diferente de aquél en el que se inscribe la Comisión al aplicar las normas de competencia. En primer lugar, las ANR operan con arreglo al Derecho nacional, a pesar de que apliquen a menudo la normativa comunitaria. En segundo término, esta normativa nacional, basada como está en consideraciones de política de telecomunicaciones, puede proponerse objetivos que, aunque son distintos de los perseguidos por la política comunitaria de competencia, son compatibles con ellos. La Comisión coopera en la medida de lo posible con las autoridades nacionales de reglamentación, y éstas, a su vez, tienen que cooperar en la mayor medida posible entre sí, en particular, cuando aborden cuestiones de carácter transfronterizo (12). De acuerdo con lo estipulado en la normativa comunitaria, las autoridades nacionales, incluidas las autoridades de reglamentación y competencia, tienen el deber de no autorizar cualquier práctica o acuerdo contrarios a la normativa comunitaria de competencia.

14. Las normas comunitarias de competencia no bastan para resolver la multitud de problemas de todo tipo que se plantean en el sector de las telecomunicaciones. Las ANR disponen, por tanto, de un ámbito bastante más amplio y desempeñan una función importante y de gran trascendencia en la reglamentación del sector. También cabe subrayar que, tal como establece la normativa comunitaria, las ANR han de ser independientes (13).

15. Asimismo, es importante hacer hincapié en que las Directivas ONP imponen a los operadores de telecomunicaciones con un poder de mercado significativo, determinadas obligaciones de transparencia y no discriminación más estrictas que las que les impondrían normalmente con arreglo al artículo 86 del Tratado CE. Las Directivas ONP imponen la obligación de transparencia, así como las obligaciones de suministro y fijación de precios. Las ANR garantizan el cumplimiento de estos criterios pero también están facultadas para adoptar medidas que permitan una competencia efectiva (14).

16. Por lo que respecta al artículo 86, por razones de tipo práctico, la presente Comunicación se ha redactado, en la mayoría de los aspectos, como si hubiera un único operador de telecomunicaciones ocupando una posición dominante. Tal no será necesariamente el caso en todos los Estados miembros, puesto que poco se irán desarrollando nuevas redes de telecomunicaciones que ofrecerán una cobertura cada vez mayor. En último término, estas redes alternativas de telecomunicaciones podrán alcanzar la suficiente amplitud y extensión para ser capaces de sustituir parcial o incluso totalmente a las actuales redes nacionales, factor éste que no conviene olvidar. La posible existencia de operadores competidores y su posición en el mercado constituirán elementos importantes a la hora de determinar si existe una posición dominante ya sea de carácter individual o conjunto: en la presente Comunicación, las alusiones a la existencia de una posición dominante deben interpretarse en este sentido.

17. La Comisión es responsable de la aplicación de la política comunitaria de competencia, atendiendo a los intereses generales de la Comunidad. Ahora bien, los recursos administrativos de que dispone la Comisión para llevar a cabo su tarea son necesariamente limitados y no pueden ser utilizados para abordar todos los casos que se le planteen. Así pues, la Comisión está obligada, en general, a adoptar todas las medidas de carácter organizativo que exija el cumplimiento de su tarea y, en particular, a establecer prioridades (15).

18. Por consiguiente, la Comisión, haciendo uso de su facultad para adoptar decisiones, ha indicado su intención de concentrarse en las notificaciones, denuncias y en los procedimientos de propia iniciativa que se caractericen por su especial importancia política, económica o jurídica para la Comunidad (16). Cuando un determinado caso no reúna estas características, no se tramitarán las notificaciones mediante una decisión formal, sino que remitirá una carta administrativa de compatibilidad (siempre que las partes estén de acuerdo), y, como regla general, serán los órganos jurisdiccionales nacionales u otras autoridades competentes los que tramiten las denuncias. En este contexto, cabe destacar que las normas de competencia surten efecto directo (17), de tal modo que los órganos jurisdiccionales nacionales aplican la normativa comunitaria de competencia. El hecho de que se hayan cumplido otras normas comunitarias no implica que ya no sea necesario respetar la normativa de competencia de la Comunidad (18).

19. Otras autoridades nacionales, especialmente las autoridades nacionales de reglamentación que actúan en el marco de la oferta de red abierta (ONP), tienen competencias, sobre determinados acuerdos de acceso (que deben notificárseles). No obstante, el hecho de que se notifique un acuerdo a una ANR no implica que sea innecesario notificar tal acuerdo a la Comisión. Las ANR han de asegurarse de que las iniciativas que adopten se ajustan a la normativa de competencia comunitaria (19), lo que les prohibe adoptar cualquier tipo de medida contraria a la protección efectiva de los derechos conferidos por el Derecho comunitario en el marco de las normas de competencia (20). Por consiguiente, no tendrán la facultad de autorizar los acuerdos que sean contrarios a tales normas (21). En caso de que las autoridades nacionales actúen de forma que se vulneren tales derechos, cabe la posibilidad de que los perjudicados por tal acción reclamen el resarcimiento de daños y perjuicios al Estado miembro (22). Por otra parte, las autoridades nacionales de reglamentación están facultadas, en virtud de las Directivas relativas a la oferta de red abierta, para adoptar las medidas necesarias que garanticen una competencia eficaz (23).

20. Como regla general, los acuerdos de acceso regulan la prestación de determinados servicios entre empresas independientes y no tienen como consecuencia la creación de una entidad autónoma distinta de las partes que los celebren. Así pues, estos acuerdos de acceso se encuentran, por regla general, fuera del ámbito de aplicación del Reglamento sobre el control de las operaciones de concentración (24).

21. En el marco de lo dispuesto en el Reglamento n° 17 (25), se puede poner en conocimiento de la Comisión cualquier cuestión relativa a los acuerdos de acceso mediante una notificación de uno de tales acuerdos por parte de una o más de las partes implicadas (26), mediante una denuncia contra un acuerdo de acceso restrictivo o contra el comportamiento de una empresa dominante en la concesión o denegación de acceso (27), mediante un procedimiento de propia iniciativa de la Comisión que investigue sobre dicha concesión o denegación, o mediante una investigación sectorial (28). Por otra parte, los denunciantes podrán solicitar a la Comisión la adopción de medidas provisionales cuando exista un riesgo inminente de daño grave e irreparable para el propio denunciante o el interés público (29). Hay que hacer hincapié sin embargo, en que, en casos de gran urgencia, los procedimientos que se sigan ante los órganos jurisdiccionales nacionales pueden culminar con mayor rapidez en un mandato para que se ponga término a la infracción que los tramitados ante la Comisión (30).

22. En una serie de ámbitos, los acuerdos estarán sujetos tanto a las normas de competencia como a las medidas específicas del sector a nivel nacional o europeo, y más especialmente a las medidas sobre el mercado interior. En el sector de las telecomunicaciones, la Directiva relativa a la ONP pretende establecer un régimen que regule los acuerdos de acceso. Dado el carácter pormenorizado de las normas relativas a la ONP y la posibilidad de que sean más estrictas que los requisitos del artículo 86, las empresas que operen en el sector de las telecomunicaciones deben ser conscientes de que el cumplimiento de las normas comunitarias de competencia no les exime de su obligación de acatar las exigencias que se les impongan en el contexto de la ONP, y viceversa.

2. Actuación de la Comisión en relación con los acuerdos de acceso (31)

23. Los acuerdos de acceso son de gran importancia, por lo que sería oportuno que la Comisión estableciese con la máxima claridad posible el marco jurídico comunitario en el que se deberán celebrar tales acuerdos. Los acuerdos de acceso que incluyan cláusulas restrictivas se incluyen en el ámbito de aplicación del artículo 85. Los acuerdos en los que participen empresas que tengan una posición dominante o monopolística se incluyen en el ámbito de aplicación del artículo 86: las inquietudes que genere la posición dominante de una o más de las partes serán, a menudo, de mayor importancia en el contexto de un acuerdo específico de lo que lo puedan ser en el marco del artículo 85.

Notificaciones

24. Para la aplicación de las normas de competencia, la Comisión se basará en la Directivas sobre la oferta de red abierta (ONP), que definen un marco de actuación a escala nacional para las autoridades nacionales de reglamentación. En el caso de que los acuerdos se regulen por lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85, habrán de notificarse a la Comisión para poder acogerse a una exención, en virtud de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 85. En caso de que se notifiquen los acuerdos, la Comisión tine la intención de ocuparse de una o más notificaciones mediante decisiones formales, una vez que se hayan publicado debidamente en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, y de conformidad con los principios que se establecen a continuación. Una vez que se hayan establecido con claridad los principios jurídicos, las demás notificaciones que planteen las mismas cuestiones serán resueltas por la Comisión mediante simple carta administrativa (de compatibilidad o incompatibilidad).

3. Denuncias

25. Las personas físicas o jurídicas que tengan un interés legítimo pueden presentar, en determinadas circunstancias, una denuncia ante la Comisión en la que le soliciten que, mediante decisión, exija que se ponga fin a una infracción de los artículos 85 u 86 del Tratado CE. Por otra parte, los denunciantes pueden solicitar a la Comisión que adopte medidas provisionales cuando exista un riesgo inminente de daño grave e irreparable (32). El denunciante potencial dispone de otras opciones, tanto o más eficaces, como puede ser interponer una acción ante un órgano jurisdiccional nacional. En este contexto, se debe señalar que los procedimientos seguidos ante los órganos jurisdiccionales nacionales pueden ofrecer considerables ventajas para los particulares y las empresas, tales como las siguientes (33):

- los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tramitar y conceder la reparación de daños que se deriven de una infracción de las normas de competencia,

- los órganos jurisdiccionales nacionales pueden adoptar, por lo general, medidas provisionales y ordenar que se ponga término a una infracción con mayor rapidez que la Comisión,

- ante los órganos jurisdiccionales nacionales es posible combinar una reivindicación que se ajuste al Derecho comunitario con otra basada en el Derecho nacional,

- se puede condenar en costas al demandante que pierda el pleito ante un órgano jurisdiccional nacional.

A mayor abundamiento, las normas nacionales específicas armonizadas dentro del marco de las Directivas ONP, permiten plantear recursos tanto a nivel nacional como, en caso necesario, a nivel comunitario.

3.1. Utilización de los procedimientos nacionales y de los previstos por la ONP

26. Como ya se ha mencionado anteriormente (34), la Comisión tendrá en cuenta el interés que para la Comunidad tenga cada uno de los casos que se le planteen. A tal efecto, la Comisión analizará:

«la importancia de la supuesta infracción en relación con el funcionamiento del mercado común, la probabilidad de que se demuestre la existencia de la infracción y el alcance de la investigación necesario para llevar a cabo, en las mejores condiciones posibles, su cometido de garantizar el cumplimiento de los artículos 85 y 86» (35).

Otro elemento esencial en esta evaluación es el de comprobar en qué medida está preparado un juez nacional para ofrecer una reparación efectiva en caso de que se vulnere lo dispuesto en los artículos 85 y 86, lo que podría resultar difícil, por ejemplo, en casos que presenten elementos extraterritoriales.

27. El apartado 1 del artículo 85 y el artículo 86 del Tratado CE producen efectos directos en las relaciones entre particulares que han de ser protegidos por los órganos jurisdiccionales nacionales (36). Por lo que se refiere a las acciones ante la autoridad nacional de reglamentación, la Directiva de Interconexión relativa a la aplicación de la oferta de red abierta (ONP) establece que dicha autoridad está facultada para intervenir y ordenar modificaciones, tanto en relación con la existencia como con el contenido de los acuerdos de acceso. Las autoridades nacionales de reglamentación han de tener en cuenta «la necesidad de estimular un mercado competitivo» y podrán imponer condiciones a una o más partes, entre otras cosas, «para garantizar una competencia efectiva» (37).

28. Se podrá notificar a la Comisión la existencia de un litigio, ya sea de conformidad con lo dispuesto en las normas de competencia, ya sea en aplicación de un procedimiento de conciliación ONP. La multiplicidad de procedimientos podría llevar a una innecesaria duplicación de los esfuerzos de investigación llevados a cabo por la Comisión y las autoridades nacionales. En el caso de que se presenten denuncias a la Comisión con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento n° 17, al tiempo que existen acciones relacionadas ante una autoridad u órgano jurisdiccional nacional o europeo competente, la Dirección General de Competencia no procederá, en un principio, a investigar la existencia de infracción con arreglo a lo dispuesto en los artículos 85 y 86 del Tratado CE. Ello se entiende, no obstante, sin perjuicio de los puntos siguientes.

3.2. Protección de los derechos de los denunciantes

29. Las empresas tienen derecho a la protección efectiva de los derechos que les confiere la normativa comunitaria (38). Estos derechos se verían amenazados, si se permitiera que los procedimientos nacionales condujesen a un excesivo retraso de la actuación de la Comisión sin resolverse satisfactoriamente la cuestión a nivel nacional. En el sector de las telecomunicaciones, los ciclos de innovación son relativamente cortos y todo retraso sustancial que se produzca en la resolución de cualquier litigio de acceso podría equivaler, en la práctica, a una denegación del mismo, con lo que se prejuzgaría la correcta resolución del asunto.

30. En consecuencia, la Comisión estima que cualquier litigio de acceso que se plantee ante una autoridad nacional de reglamentación debería resolverse en el plazo de seis meses a partir del momento en que se ponga la cuestión en conocimiento de dicha autoridad. Esta resolución podría adoptar la forma de una determinación definitiva de la acción o de otro tipo de reparación que salvaguardaría los derechos del denunciante. Si no se resolviera la cuestión de este modo, los derechos de las partes no estarían siendo protegidos, aparentemente, de forma eficaz por lo que, en principio, la Comisión, a instancia del denunciante, iniciaría sus investigaciones sobre el caso, de conformidad con sus procedimientos habituales, tras consultar a la autoridad nacional de que se trate y en cooperación con ella. En general, la Comisión no emprenderá tales investigaciones cuando ya esté involucrada en una acción en curso con arreglo a los procedimientos de conciliación en virtud de la ONP.

31. Por otro lado, la Comisión deberá analizar siempre cada caso por separado, emprendiendo una acción cuando crea que un asunto concreto está dotado de interés significativo a escala comunitaria puesto que afecta o es susceptible de afectar a la competencia en una serie de Estados miembros.

3.3. Medidas provisionales

32. Por lo que se refiere a las solicitudes de adopción de medidas provisionales, la posibilidad o la existencia efectiva de procedimientos nacionales es pertinente para determinar si existe el riesgo de que se produzca un daño grave e irreparable. A primera vista, estos procedimientos deberían eliminar el riesgo de tal perjuicio, por lo que no sería adecuado que la Comisión concediese medidas provisionales en ausencia de pruebas que demuestren que el riesgo persistiría en cualquier caso.

33. El hecho de que se disponga de medidas cautelares provisionales de reparación y los criterios para su aplicación constituyen un factor importante que la Comisión ha de tener en cuenta para alcanzar esta conclusión preliminar. En caso de que no se puedan aplicar medias cautelares provisionales de reparación o de que exista la probabilidad de que dicha reparación no proteja adecuadamente los derechos que la normativa comunitaria confiere al denunciante, la Comisión consideraría que los procedimientos nacionales no eliminaron el riesgo de perjuicio y, en tal caso, podría iniciar el examen del caso.

4. Investigación de propia iniciativa y estudios sectoriales

34. En caso de que se considere necesario, la Comisión iniciará una investigación de propia iniciativa. También puede iniciar un estudio sectorial, previa consulta al Comité consultivo de las autoridades de competencia de los Estados miembros.

5. Multas

35. La Comisión podrá imponer multas de hasta un 10 % de volumen de negocios anual a nivel mundial de las empresas que intencionadamente o por negligencia infrinjan el apartado 1 del artículo 85 o el artículo 86 del Tratado CE (39). En caso de que se hayan notificado acuerdos con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento n° 17 con el fin de acogerse a la exención contemplada en el apartado 3 del artículo 85, la Comisión no impondrá multas en relación con aquellas actividades descritas en la notificación (40) durante el período posterior a la misma. Sin embargo, la Comisión podrá revocar la dispensa de las multas informando a las empresas de que se trate de que, tras un examen preliminar, considera que es de aplicación el apartado 1 del artículo 85 del Tratado y que no está justificada la aplicación del apartado 3 del artículo 85 (41).

36. La Directiva ONP relativa a la interconexión de la oferta de red abierta incluye dos disposiciones específicas referentes a las multas en el marco de la normativa de competencia. En primer lugar, establece que los acuerdos de interconexión se han de comunicar a las autoridades nacionales de reglamentación correspondientes y a los terceros interesados, con excepción de todo aquello que se refiera a la estrategia comercial de las partes (42). En segundo lugar, dispone que la autoridad nacional de reglamentación ha de poseer una serie de facultades que pueda utilizar para influir o modificar los acuerdos de interconexión (43). Estas disposiciones garantizan la adecuada difusión de los acuerdos y ofrecen a la autoridad nacional de reglamentación la posibilidad de adoptar, cuando proceda, las medidas necesarias para garantizar una competencia efectiva en el mercado.

37. En caso de que se haya notificado un acuerdo a una autoridad nacional de reglamentación, pero no haya sido notificado a la Comisión, ésta no considerará oportuno imponer, por principio, una multa al acuerdo, aún en el caso de que, en último término, se demuestre que dicho acuerdo consta de elementos que infringen el artículo 85. No obstante, se deberían imponer multas en caso de que:

a) se demuestre que el acuerdo incluye disposiciones que infringen el artículo 85, o

b) la infracción del artículo 85 sea especialmente grave.

La Comisión ha publicado recientemente unas directrices sobre el método de cálculo de las multas (44).

38. Notificar a la ANR no sustituye a la obligación de notificar a la Comisión, ni limita la posibilidad de que las partes interesadas interpongan una denuncia a la Comisión o de que ésta inicie una investigación de propia iniciativa sobre los acuerdos de acceso. Tampoco limita los derechos de las partes a interponer una demanda por daños y perjuicios ante un órgano jurisdiccional nacional por el perjuicio causado por acuerdos contrarios a la competencia (45).

PARTE II - MERCADOS DE REFERENCIA

39. En el curso de las investigaciones cuyo marco legal se ha descrito anteriormente en la 1a Parte, la Comisión se basará en el enfoque adoptado en la definición de los mercados de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (46).

40. Las empresas se han de enfrentar a tres tipos principales de limitaciones competitivas: la posibilidad de sustitución de la demanda, de sustitución de la oferta y la competencia potencial, siendo la primera la que constituye el corsé disciplinario más inmediato y efectivo que actúa sobre los proveedores de un producto o servicio determinado. Así pues, la posibilidad de sustituir la demanda es el criterio más importante que se utiliza para definir el mercado de producto afectado en el que se pueden identificar las restricciones de competencia a efectos de los dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 y en el artículo 86.

41. En circunstancias adecuadas, la sustituibilidad de la oferta puede servir de elemento adicional para definir los mercados de referencia, dado que, en la práctica, no puede diferenciarse con nitidez de la competencia potencial. Ambos factores se emplean para determinar si la empresa goza de posición dominante, si la restricción de la competencia es importante en el sentido de lo dispuesto en el artículo 85, o si se elimina la competencia.

42. Al analizar los mercados afectados, es preciso observar la evolución del mercado a corto plazo.

En los siguientes puntos se establecen algunos principios básicos de particular importancia para el sector de las telecommunicaciones.

1. Mercado de productos de referencia

43. La sección 6 del formulario A/B define el mercado de producto afectado en los términos siguientes:

«El mercado de producto comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o substituibles por razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos»

44. La liberalización del sector de las telecomunicaciones conducirá al nacimiento de un segundo tipo de mercado, que no es otro que el de acceso a las instalaciones que se necesitan en la actualidad para la prestación de tales servicios liberalizados. La interconexión a la red pública conmutada de telecomunicaciones constituiría un ejemplo típico de tal acceso. Sin interconexión, no sería comercialmente posible que los termos operadores pudiesen prestar, por ejemplo, servicios generales de telefonía vocal.

45. Así pues, es evidente que en el sector de las telecomunicaciones existen, al menos, dos tipos de mercados de referencia dignos de tener en cuenta: el del servicio que se ha de prestar a los usuarios finales y el del acceso a las instalaciones que se necesitan para prestar tal servicio (información, red física, etc.). Para cualquier caso específico, será necesario definir los mercados de acceso y de servicios de referencia, tales como el de la interconexión a la red pública de telecomunicaciones y la prestación de servicios públicos de telefonía vocal, respectivamente.

46. Cuando proceda, la Comisión utilizará la prueba del mercado de referencia que se lleva a cabo preguntando si, en caso de que todos los proveedores de los servicios en cuestión incrementasen sus precios entre un 5 y un 10 %, aumentarían sus beneficios colectivos. De acuerdo con esta prueba, si aumentasen los beneficios, estaríamos ante un mercado de referencia específico.

47. La Comisión considera que los principios de la normativa de competencia por los que se rigen estos mercados siguen siendo los mismos, independientemente del mercado específico de que se trate. Ante la velocidad con que se producen los avances tecnológicos en este sector, cualquier intento de definir mercados de producto específicos en la presente Comunicación correría el riesgo de pasar a ser, en poco tiempo, irrelevante o impreciso. La mejor forma de definir a los mercados de producto específicos -por ejemplo la determinación de si las instalaciones de origen de llamadas y las de terminación de llamadas forman parte del mismo mercado de prestaciones- consiste en analizar detenidamente un caso concreto.

1.1. Mercado de servicios

48. Este mercado consiste, en términos generales, en la prestación de cualquier tipo de servicios de telecomunicaciones a los usuarios. Se considerará que los diferentes servicios de telecomunicaciones son substituibles si presentan un grado suficiente de intercambiabilidad para el usuario final, lo que significaría que puede desarrollarse una competencia efectiva entre los diferentes prestadores de tales servicios.

1.2. Acceso a los instalaciones

49. Para que los proveedores puedan prestar servicios a los usuarios finales, a menudo será necesario que dispongan de acceso a una o más instalaciones (en la parte anterior o posterior del mercado). Por citar un ejemplo, si se desea prestar físicamente el servicio a los usuarios finales, han de disponer de acceso a los puntos terminales de las redes de telecomunicaciones a las que están conectados tales usuarios finales. Dicho acceso puede lograrse a nivel físico mediante infraestructura local exclusiva o compartida, ya sea prestada por el propio prestador de servicios o arrendada a un suministrador de infraestructura local. Asimismo, puede conseguirse mediante un prestador de servicios que ya dispusiese de estos usuarios finales como suscriptores o mediante un prestador de interconexión que disponga de acceso directo o indirecto a los correspondientes puntos terminales.

50. Además del acceso físico, cabe la posibilidad de que los prestadores de servicios necesiten acceder a otras instalaciones para poder vender su servicio a los usuarios finales. A título de ejemplo, digamos que los prestadores de servicios han de poder informar de los servicios que ofrecen a sus usuarios finales. Cuando un organismo ocupa una posición dominante en el suministro de servicios tales como el de guía telefónica, surgen problemas similares a los planteados por las cuestiones de acceso físico.

51. En numerosos casos, la Comisión se interesará por las cuestiones de acceso físico, en las que lo que se necesita es un acceso a las instalaciones de red del operador de telecomunicaciones dominante (47).

52. Cabe la posibilidad de que algunos operadores tradicionales de telecomunicaciones estén tentados de resistirse a facilitar el acceso a terceros prestadores de servicios u otros operadores de red, especialmente en los ámbitos en los que el servicio propuesto vaya a competir con un servicio prestado por el propio operador de telecomunicaciones. Esta resistencia se manifestará a menudo a través de una demora injustificada en la concesión del acceso, una actitud reacia a concederlo o la voluntad de autorizarlo exclusivamente en condiciones desventajosas. Corresponde a las normas de competencia garantizar el desarrollo de estos mercados potenciales de acceso y evitar que los operadores tradicionales utilicen su control de acceso para impedir que evolucionen los mercados de servicios.

53. Se debería hacer hincapié en el hecho de que, en el sector de las telecomunicaciones, cabe esperar que la liberalización conduzca al desarrollo de nueva redes alternativas que, en último término, influirán en la definición del mercado de acceso en relación con el operador tradicional de telecomunicaciones.

2. Mercado geográfico de referencia

54. En el formulario A/B se define este concepto de la forma siguiente:

«El mercado geográfico pertinente comprende la zona en la que las partes afectadas desarrollan actividades de suministro y prestación de productos y servicios, en la que las condiciones de competencia son lo bastante homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas debido en particular a que las condiciones de competencia en ella prevalentes son sensiblemente distintas de aquéllas».

55. Por lo que se refiere a la prestación de servicios de telecomunicaciones y a los mercados de acceso, el mercado geográfico pertinente será la zona en la que sean similares las condiciones objetivas de competencia a las que se hallan sometidos los prestadores de servicio, y en la que los competidores puedan ofrecer sus servicios. Por consiguiente, será necesario analizar la posibilidad de que éstos dispongan de acceso a un usuario final de cualquier parte de esta zona, en condiciones de similaridad y viabilidad económica. Especial relevancia prestan los requisitos normativos tales como las condiciones de concesión de licencias y cualesquiera derechos exclusivos o especiales que posean los prestadores locales de acceso que compiten entre sí (48).

PARTE III - PRINCIPIOS

56. La Comisión aplicará los principios que se especifican a continuación en los casos que se le planteen.

57. La Comisión ha reconocido que:

«Los artículos 85 y 86 . . . constituyen la legislación en vigor y de cumplimiento obligatorio en toda la Comunidad. Además, no pueden entrar en conflicto con otras normas comunitarias, porque el Derecho comunitario constituye un sistema normativo coherente . . . Sin embargo, es evidente que los actos comunitarios adoptados en el sector de las telecomunicaciones deben interpretarse de manera que sea conforme a las normas de competencia a fin de asegurar la mejor aplicación posible de todos los aspectos de la política comunitaria de telecomunicaciones. Lo anterior es aplicable, entre otros casos, a la relación entre normas de competencia aplicables a las empresas y las normas sobre ONP» (49).

58. En consecuencia, las normas de competencia siguen aplicándose en aquellas circunstancias en las que son aplicables otras disposiciones del Tratado o del Derecho derivado. En el contexto de los acuerdos de acceso, las disposiciones sobre mercado interior y competencia del Derecho comunitario son a la vez importantes y complementarias para el buen funcionamiento del sector. Por consiguiente, a la hora de llevar a cabo una evaluación en el marco de las normas de competencia, la Comisión tratará de apoyarse, en la medida de lo posible, en los principios establecidos en la normativa de armonización. Se debería tener asimismo en cuenta que algunos de los principios de las normas de competencia mencionados anteriormente también están sujetos a norma, específicas en el contexto del marco de la ONP. La correcta aplicación de estas normas debería evitar a menudo que se tuviesen que aplicar las normas de competencia.

59. Por lo que se refiere al sector de las telecomunicaciones, se deberá prestar atención al coste de las obligaciones de servicio universal. El apartado 2 del artículo 90 del Tratado CE puede justificar la aplicación de excepciones a los principios establecidos en los artículos 85 y 86 del Tratado CE. Los pormenores de las obligaciones de servicio universal son una cuestión de carácter normativo. El ámbito de aplicación del apartado 2 del artículo 90 se ha especificado en las Directivas de aplicación del artículo 90 en el sector de las telecomunicaciones y la Comisión aplicará las normas de competencia en este contexto.

60. Los artículos 85 y 86 del Tratado CE se aplican, por regla general, a los acuerdos o prácticas que han sido aprobados o autorizados por una autoridad nacional (50), o en caso de que la autoridad nacional haya exigido la inclusión de determinadas condiciones en un acuerdo a instancia de una o más de las partes implicadas.

61. No obstante, en caso de que una autoridad reguladora exigiese unas condiciones que fuesen contrarias a las normas de competencia, no se sancionaría en la práctica a las empresas en cuestión, aunque el propio Estado miembro infringiese lo dispuesto en la letra g) del artículo 3 y en el artículo 5 del Tratado CE (51) y, por lo tanto, pudiera ser sometido a procedimiento por la Comisión en aplicación del artículo 169 del Tratado CE. Por otra parte, si una autoridad nacional de reglamentación autorizase a empresas con derechos especiales o exclusivos (en el sentido de lo dispuesto en el artículo 90) o a empresas de titularidad estatal a comportarse de forma que suponga un abuso de su posición dominante o se lo exigiese así, el Estado miembro también infringiría lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 90 y la Comisión podría adoptar una decisión por la que se le obligaría a poner término a la infracción (52).

62. Las ANR podrán exigir que se cumplan unos niveles estrictos de transparencia, el cumplimiento de obligaciones de suministro y de prácticas de precios en el mercado, especialmente cuando sea necesario en las fases iniciales de la liberalización. Cuando proceda, se utilizarán normas como el marco sobre la ONP como ayuda para la interpretación de las normas de competencia (53). Del mismo modo que las ANR están obligadas a garantizar que pueda existir una competencia efectiva, la correcta interpretación de los principios de la ONP exige la aplicación de las normas de competencia. Se debería señalar asimismo que muchas de las cuestiones mencionadas anteriormente también están sujetas a la aplicación de las normas establecidas por la Directiva relativa a la liberalización plena, y las Directivas relativas a la ONP, a la concesión de licencias y a la protección de datos. La aplicación efectiva de este marco normativo evitaría que se planteasen muchos de los problemas de competencia anteriormente descritos.

1. Posición dominante (artículo 86)

63. Para que una empresa preste servicios en el mercado de las telecomunicaciones, puede necesitar acceso a las diversas infraestructuras. Para prestar tales servicios, precisará, por lo general, la interconexión a la red pública conmutada de telecomunicaciones, por ejemplo. El acceso a esta red estará casi invariablemente en manos de un operador de telecomunicaciones dominante. Por lo que se refiere a los acuerdos de acceso, será la posición dominante derivada del control de las infraestructuras el factor más importante para la evaluación de la Comisión.

64. El hecho de que una empresa mantenga una posición dominante no depende exclusivamente de los derechos legales de que disponga, puesto que el mero hecho de acabar con los monopolios legales no pone fin a la situación de dominio. Ni que decir tiene que, a pesar de las Directivas de liberalización, el desarrollo de una competencia efectiva por parte de proveedores alternativos de red con capacidad y alcance geográfico adecuados llevará su tiempo.

65. La sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Tetra Pak (54) podría resultar importante asimismo para el sector de las telecomunicaciones. En dicha sentencia, el Tribunal establecía que, dados los vínculos tan estrechos existentes entre el mercado en el que Tetra Pak mantenía una posición dominante y aquél en el que no ejercía un dominio, y la cuota de mercado tan elevada que poseía en el mercado dominado, la empresa se hallaba en:

«una situación que podía equivaler al mantenimiento de una posición dominante en los mercados en su conjunto».

Aunque en el caso de Tetra Pak el análisis se centrara en los mercados horizontales estrechamente vinculados, el razonamiento puede aplicarse asimismo a los mercados verticales de estas características, que a partir de ahora serán habituales en el sector de las telecomunicaciones. En este sector, suele ser frecuente que un operador particular disfrute de una posición extremadamente sólida en los mercados de infraestructura y, al mismo tiempo, en los mercados de servicios derivados de dicha infraestructura. Normalmente, en los servicios derivados, los costes más elevados corresponden a la infraestructura. Además, los operadores se enfrentan a menudo a los mismos competidores en los mercados de infraestructuras y en los de servicios derivados.

66. Así pues, es posible que se produzcan situaciones caracterizadas por la existencia de mercados estrechamente vinculados y, al mismo tiempo, de un operador con una posición de mercado extremadamente sólida, como mínimo, en uno de estos mercados.

67. Cuando se den ambas circunstancias, podrá resultar oportuno que la Comisión considere que el operador correspondiente se halla en una situación equiparable al mantenimiento de una posición en los mercados en su conjunto.

68. En el sector de las telecomunicaciones, el concepto de «instalaciones esenciales» será, en muchos casos, de relevancia a la hora de establecer las obligaciones de los operadores de telecomunicaciones dominantes. Se utiliza la expresión «instalación esencial» para describir aquellas instalaciones o infraestructuras que son básicas para llegar a los consumidores y permitir a los competidores llevar a cabo sus actividades y no pueden ser sustituidas por ningún medio razonable (55).

69. Toda sociedad que controle el acceso a una instalación disfruta de una posición dominante en el sentido de lo dispuesto en el artículo 86. A la inversa, es posible que una sociedad goce de una posición dominante con arreglo al artículo 86 sin controlar una instalación esencial.

1.1. Mercado de servicios

70. Uno de los factores empleados para determinar el potencial de mercado de una empresa es el de las ventas atribuibles a la misma, expresadas en porcentaje del total de ventas en el mercado de servicios substituibles en la zona geográfica pertinente. Por lo que se refiere al mercado de servicios, la Comisión evaluará, entre otras cosas, el volumen de negocios generado por la venta de servicios substituibles, excluida la venta o uso interno, de los servicios de interconexión y la venta o uso interno de la infraestructura local (56), teniendo en cuenta las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado.

1.2. Acceso a las instalaciones

71. El concepto de «acceso», tal como se ha mencionado anteriormente en el apartado 45, puede hacer referencia a toda una serie de situaciones, entre las que se incluyen la disponibilidad de líneas arrendadas que permiten a un prestador de servicios desarrollar su propia red y la interconexión en sentido estricto, como es el de la interconexión de dos redes de telecomunicaciones, móvil y fija, por ejemplo. Por lo que respecta al acceso, es probable que el operador ya implantado mantenga su posición dominante aún durante algún tiempo una vez legalizada la liberalización. El operador tradicional, que controla las infraestructuras, también es a menudo el mayor prestador de servicios, por lo que anteriormente no se había visto obligado a distinguir entre el transporte de servicios de telecomunicaciones y la prestación de estos servicios a los usuarios finales. Tradicionalmente, los operadores que paralelamente prestan servicios no han venido exigiendo de la rama de su empresa dedicada a esta segunda actividad el pago por el acceso, por lo que no resulta fácil calcular los ingresos que se han de asignar a la infraestructura. En el caso de que un operador preste acceso y servicios, se han de separar, en la medida de lo posible, los ingresos percibidos en concepto de los dos mercados, antes de utilizar los ingresos como base para el cálculo de la cuota de la empresa en el mercado en que opere. El apartado 2 del artículo 8 de la Directiva de Interconexión aborda el problema estableciendo el requisito de contabilidad separada de «las actividades relacionadas con la interconexión, que abarcan tanto a los servicios de interconexión prestados internamente como los prestados a terceros, y otras actividades». La propuesta de recomendación de la Comisión sobre la separación contable en el contexto de la interconexión será también de utilidad a este respecto.

72. La importancia económica de la obtención de acceso depende también de la cobertura de la red a la que se solicita la interconexión. Por consiguiente, además de utilizar las cifras del volumen de negocios, la Comisión tendrá también en cuenta, cuando sea posible, el número de clientes que se han suscrito a servicios ofrecidos por la empresa dominante comparables con aquellos que el prestador de servicios que desea suscribir el acuerdo de acceso tiene la intención de prestar. En consecuencia, el potencial de mercado de una empresa determinada se medirá en parte por el número de suscriptores que están conectados a los puntos fijos de terminación de la red de comunicaciones de dicha empresa, expresados en porcentaje del número total de suscriptores conectados a los puntos de terminación de la red en la zona geográfica pertinente.

Posibilidad de sustitución de la oferta

73. Como ya se ha indicado anteriormente (véase el punto 41), la posibilidad de sustitución de la oferta es también pertinente para la existencia de posición dominante en un mercado específico. Una cuota de mercado que supere el 50 % (57) basta habitualmente para demostrar la existencia de una posición dominante, aunque se analizarán otros factores. Por ejemplo, la Comisión examinará a otros proveedores de red en el mercado afectado, en el supuesto de que existan, para determinar si tales infraestructuras alternativas cuentan con la densidad suficiente para que puedan competir con la red tradicional y en qué medida podrían introducirse en el mercado los nuevos proveedores de acceso.

Otros factores de importancia

74. Además de los datos sobre cuotas de mercado y de la posibilidad de sustitución de la oferta, para determinar si un operador goza de posición dominante, la Comisión analizará también si el operador dispone de un acceso preferente a aquellas instalaciones que no pueden duplicarse razonablemente en el plazo adecuado, ya sea por razones jurídicas, o porque su coste sería demasiado elevado.

75. A medida que se introduzcan en el mercado los prestadores de acceso y desafíen la posición dominante del operador tradicional, el alcance de los derechos que les otorgan las autoridades de los Estados miembros, y especialmente, su ámbito territorial desempeñarán una función importante a la hora de determinar su potencial de mercado. La Comisión seguirá muy de cerca la evolución del mercado en relación con estas cuestiones y tendrá en cuenta cualquier alteración que se produzcan en las condiciones del mismo para evaluar las cuestiones de acceso en el marco de la normas de competencia.

1.3. Posición dominante conjunta

76. La redacción del artículo 86 deja bien claro que éste se aplica asimismo en el caso de que más de una empresa comparta una posición dominante. Las circunstancias en que se produce una posición dominante conjunta y en las existe un uso abusivo de la misma aún no han sido aclaradas plenamente por la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales comunitarios ni por la práctica de la Comisión, a pesar de que la legislación sigue desarrollándose.

77. La redacción del artículo 86 («la explotación abusiva, por parte de una o más empresas») describe algo distinto a la prohibición sobre acuerdo o prácticas concertadas contrarias a la competencia del artículo 85. Sostener otra cosa sería contrario a los principios habituales de interpretación del Tratado y haría que dicha redacción perdiese su sentido y sus consecuencias prácticas. Ello no excluye, sin embargo, la aplicación paralela de los artículos 85 y 86 al mismo acuerdo o práctica, que ha mantenido la Comisión y el Tribunal en una serie de asuntos (58) ni hay nada que impida a la Comisión incoar procedimientos con arreglo exclusivamente a una de las disposiciones, cuando las dos sean de aplicación.

78. El que dos empresas posean una posición dominante en mercados nacionales distintos difiere del hecho de que disfruten de una posición dominante conjunta. Para que dos o más empresas ostenten una posición dominante conjunta, es preciso que, en conjunto, presenten básicamente la misma posición en relación sus clientes y competidores que una única compañía que se encuentre en posición dominante. En referencia específica al sector de las telecomunicaciones, dos operadores de infraestructuras de telecomunicaciones podrían lograr una posición dominante conjunta si cubriesen el mismo mercado geográfico.

79. Por otra parte, para que dos o más empresas mantengan conjuntamente una posición dominante, es necesario, aunque no suficiente, que no compitan entre sí en el mercado afectado. Esta ausencia de competencia puede deberse, en la prática, al hecho de que las empresas posean vínculos económicos, tales como acuerdos de cooperación o de interconexión. Sin embargo, la Comisión considera que ni la teoría económica, ni el Derecho comunitario implican que tales vínculos son jurídicamente necesarios para que exista una posición dominante conjunta (59) Existe un vínculo económico significativo, si se da el tipo de interdependencia que a menudo surge en situaciones oligopolísticas. No parece que exista ninguna razón en derecho o teoría económica que requiere la existencia de cualquier otro vínculo económico entre las empresas que ejercen un dominio conjunto. A pesar de todo lo expuesto, en la práctica, estos vínculos existirán a menudo en el sector de las telecomunicaciones, donde es casi inevitable que los operadores nacionales de telecomunicaciones, donde es casi inevitable que los operadores nacionales de telecomunicaciones mantengan entre sí vínculos de diversa índole.

80. A modo de ejemplo, indiquemos la posibilidad de que en algunos Estados miembros el mercado de acceso al bucle local sea controlado en un futuro próximo por dos operadores: los operadores de telecomunicaciones tradicionales y un operador de televisión por cable. Para que se presenten determinados servicios a los consumidores, es necesario que los operadores de telecomunicaciones o el operador de televisión por cable dispongan de acceso al bucle local. Dependiendo de las circunstancias del caso, y especialmente de la relación que exista entre ellos, ninguno de los dos operadores estará en condiciones de gozar de una posición dominante, aunque, conjuntamente, cabe la posibilidad de que posean un control monopolístico del acceso a estas infraestructuras. A largo plazo, es posible que los nuevos avances tecnológicos permitan desarrollar otros mecanismos de acceso al bucle local, como por ejemplo las redes de energía: la existencia de tales mecanismos se tendrá en cuenta a la hora de determinar si existe una posición dominante o posiciones dominantes conjuntas.

2. Abusos de posición dominante

81. La aplicación del artículo 86 presupone la existencia de una posición dominante y algún tipo de relación entre dicha posición y la supuesta práctica abusiva. En el sector de las telecomunicaciones, a menudo será necesario examinar una serie de mercados conexos, uno o varios de los cuales pueden encontrarse bajo el dominio de un operador particular. En tales circunstancias, pueden producirse diversas situaciones que den lugar a prácticas abusivas:

- la actuación en el mercado dominado repercute sobre este último (60).

- la actuación en el mercado dominado repercute sobre otros mercados distintos (61),

- la actuación en un mercado distinto del dominado repercute sobre este último (62),

- la actuación en un mercado distinto del dominado repercute en otro mercado distinto del dominado (63)

82. Aunque las circunstancias económicas y objetivas que condicionan al sector de las telecomunicaciones sean a menudo de reciente aparición, en muchos casos, es posible aplicar los principios ya establecidos en virtud de la normativa de competencia. Al abordar los problemas de competencia en este sector, es importante tomar en consideración la jurisprudencia existente así como las decisiones de la Comisión, por lo que respecta, en particular, al efecto de palanca en el dominio del mercado, la discriminación y la venta de distintos paquetes de servicios bajo un único contrato (bundling).

2.1. Denegación de acceso a instalaciones y aplicación de condiciones desfavorables

83. La denegación de acceso puede prohibirse en aplicación de lo dispuesto en el artículo 86, si la lleva a efecto una empresa que goce de una posición dominante como consecuencia de controlar las instalaciones, como será previsiblemente la situación en la que se encuentren los operadores tradicionales de telecomunicaciones en un futuro próximo. La denegación podrá tener:

«el efecto de dificultar el mantenimiento del grado de competencia que sigue existiendo en el mercado o el aumento de dicha competencia» (64).

Una denegación sólo tendrá carácter abusivo cuando repercuta sobre la competencia dando lugar a una explotación o a prácticas anticompetitivas. En un primer momento, los mercados de servicios en el sector de las telecomunicaciones sólo dispondrán de unos pocos operadores, por lo que cualquier denegación afectará, por lo general, a la competencia en tales mercados. Siempre que se produzca una denegación, se analizará detenidamente cualquier justificación que se alegue al efecto, con el fin de determinar su objetividad.

84. En términos generales, se pueden dar tres situaciones distintas:

a) la denegación de acceso en relación con un servicio en el caso de que el proveedor haya concedido acceso a otro operador para ejercer su actividad en dicho mercado de servicios;

b) la denegación de acceso en relación con un servicio en el caso de que el proveedor no haya facilitado el acceso a ningún otro operador para ejercer su actividad en dicho mercado de servicios;

c) la retirada de acceso a un cliente.

Discriminación

85. Por lo que respecta a la primera de las situaciones enumeradas, es evidente que la negativa de suministrar a un nuevo cliente en circunstancias en que un titular de instalaciones dominante suministra ya a uno o más clientes que operan en el mismo mercado descendente constituiría un trato discriminatorio que, de restringir la competencia en dicho mercado descendente, sería constitutivo de abuso. En el caso de que los operadores de red ofrezcan servicios al por menor idénticos o similares a los de la parte que solicita el acceso, cabe la posibilidad de que ambos dispongan del incentivo y la oportunidad de restringir la competencia y de abusar así de su posición dominante. Es evidente que puede haber razones fundadas para dicha denegación, como por ejemplo, en el caso de solicitantes que representen un potencial riesgo creditigo. De no existir justificaciones objetivas, todas denegación constituirá normalmente un abuso de la posición dominante en el mercado de acceso.

86. En términos generales, las empresas que gocen de posición dominante están obligadas a facilitar el acceso de modo que se disponga de los productos y servicios ofrecidos a las empresas de operaciones derivadas en unas condiciones no menos favorables que las concedidas a otras partes, incluidas sus propias divisiones de operaciones derivadas.

Instalaciones esenciales

87. Por lo que respecta a la segunda de las situaciones mencionadas, se trata de determinar si el proveedor de acceso debería estar obligado a celebrar un contrato con el prestador de servicio para que este último pueda operar en un nuevo mercado de servicios. En el caso de que las limitaciones de capacidad no sean problema y de que la empresa que se niegue a suministrar acceso a sus instalaciones no haya procedido a su concesión ni a una de sus propias divisiones ni a ninguna otra empresa que opere en dicho mercado de servicios, no está claro qué otra justificación objetiva se podría alegar.

88. En el ámbito de los transportes (65), la Comisión estableció que una empresa que controle una instalación esencial ha de conceder el acceso en determinadas circunstancias (66). Estos mismos principios se aplican al sector de las telecomunicaciones. Si no existiesen alternativas comercialmente viables al acceso que se solicita, la parte que lo solicita no podría operar en el mercado de servicios. En consecuencia, la denegación en este caso limitaría el desarrollo de nuevos mercados o nuevos productos en dichos mercados en sentido contrario a lo dispuesto en la letra b) del artículo 86, o obstaculizaría el desarrollo de la competencia en los mercados ya existentes. Es probable que una denegación de este tipo dé lugar a prácticas abusivas.

89. El principio por el que se obliga a las empresas dominantes a celebrar contratos en determinadas circunstancias será a menudo de aplicación en el sector de las telecomunicaciones. En la actualidad, existen monopolios o monopolios virtuales en la oferta de infraestructura de red para la mayoría de los servicios de telecomunicaciones de la Comunidad. Aún en los casos en los que se han eliminado las restricciones, o en los que se eliminarán en breve, la competencia en los mercados descendentes seguirá dependiendo de la fijación de tarifas y de las condiciones de acceso a los servicios ascendentes de red que sólo irán reflejando gradualmente las presiones competitivas del mercado. Dado el ritmo al que se producen los avances tecnológicos en el sector de las telecomunicaciones, es posible imaginarse situaciones en las que las empresas procurarían ofrecer nuevos productos o servicios que no compitan con productos o servicios ya ofrecidos por el operador de acceso dominante, pero para los que dicho operador se muestre reticente a facilitar el acceso.

90. La Comisión ha de garantizar que el control de que disponen los operadores tradicionales sobre las instalaciones de acceso no se emplee para obstaculizar el desarrollo de un entorno de telecomunicaciones competitivo. Si una empresa goza de posición de dominante en un mercado de servicios y comete en dicho mercado una infracción que vulnere lo dispuesto en el artículo 86, se le podrá exigir que suministre al acceso a sus instalaciones a uno o más competidores en dicho mercado, con el fin de poner término a tal infracción. Entre otras cosas, una empresa puede abusar de su posición dominante si, con su comportamiento, impide la irrupción de un nuevo producto o servicio.

91. El punto de partida para el análisis de la Comisión será la identificación de un mercado ya existente o potencial para el que se solicita el acceso. Con objeto de determinar la conveniencia de que se conceda el acceso en aplicación de las normas de competencia, se tendrá en cuenta toda vulneración por parte de la empresa dominante de su obligación de no discriminar (véase a continuación) o de los siguientes elementos, con carácter acumulativo:

a) el acceso a la instalación en cuestión es, en términos generales, fundamental para que las empresas compitan en dicho mercado afin (67).

en este caso, se trata de dilucidar qué es esencial. No bastaría con que, en caso de concederse el acceso, la posición de la empresa que lo solicita fuese más ventajosa, sino que es preciso que su denegación implique la imposibilidad o la inviabilidad absoluta e inevitable de las actividades propuestas.

Aunque a partir del 1 de julio de 1996, se puede emplear, por ejemplo, infraestructura alternativa para los servicios liberalizados pasará algún tiempo antes de que ello constituya, en muchos casos, una alternativa satisfactoria a las instalaciones del operador tradicional. En la actualidad, la infraestructura alternativa no ofrece una cobertura geográfica de la densidad de la que dispone la red del operador de telecomunicaciones ya existente;

b) se dispone de suficiente capacidad para facilitar el acceso;

c) el titular de la instalación no consigue satisfacer la demanda en un mercado de servicio o producto ya existente, bloquea la irrupción de un nuevo servicio o producto potencial, o impide la competencia en un mercado ya existente o potencial de servicios o productos;

d) la empresa que solicite el acceso está dispuesta a abonar el precio razonable y no discriminatorio fijado y, por lo demás, aceptará mas condiciones de acceso no discriminatorias;

e) no existe justificación objetiva alguna para denegar el acceso.

Entre las razones pertinentes que se podrían alegar, en este contexto, so incluirían una dificultad insuperable para facilitar el acceso a la empresa que lo solicita o la necesidad que tiene todo titular de la instalación que haya hecho inversiones destinadas a la introducción de un nuevo producto de servicio de disponer del tiempo y la oportunidad para utilizar dicha instalación con el fin de poder colocar ese nuevo producto o servicio en el mercado. No obstante, aunque toda justificación tendrá que ser analizada detenidamente en cada caso, en el sector de las telecomunicaciones es muy importante que las ventajas que los usuarios finales han obtenido del entorno competitivo no se vean socavadas por la actuación de los antiguos monopolios estatales que tratan de evitar que la competencia nazca y se desarrolle.

92. Para determinar si se ha cometido una infracción de lo dispuesto en el artículo 86, se tendrá en cuenta tanto la situación de hecho en ésa y en otras zonas geográficas y, cuando proceda, la relación entre el acceso solicitado y la configuración técnica de la instalación.

93. La cuestión de la justificación objetiva exigirá un análisis especialmente riguroso en este ámbito. Además de determinar si las dificultades mencionadas en un caso específico revisten la gravedad suficiente para justificar la denegación del acceso, las autoridades pertinentes también han de decidir si tales dificultades bastan para compensar el perjuicio acarreado a la competencia en caso de denegación del acceso y la consiguiente limitación de los mercados de servicios derivados.

94. El factor temporal, la configuración técnica y el precio son tres elementos importantes en relación con el acceso que el proveedor podría manipular para denegar su concesión.

95. Los operadores de telecomunicaciones que gocen de una posición dominante están obligados a tramitar con eficacia las solicitudes de acceso. Cualquier retraso indebido, inexplicable o injustificado que se produzca en la respuesta a una solicitud de acceso puede ser constitutivo de abuso. Sin embargo, la Comisión tratará especialmente de comparar la respuesta a una solicitud de acceso con:

a) el plazo habitual y las condiciones usuales aplicadas cuando la parte proveedora concede el acceso a sus instalaciones a su propia filial o división operativa;

b) las respuestas a solicitudes de acceso a instalaciones similares en otros Estados miembros;

c) las explicaciones por toda demora que se produzca en la tramitación de las solicitudes de acceso.

96. De modo análogo, se analizarán con detenimiento las cuestiones relativas a la configuración técnica para determinar su legitimidad. En principio, las normas de competencia exigen que se conceda acceso a la parte que lo solicite en el punto que más favorezca a esta última, siempre que sea técnicamente viable para el proveedor de acceso. Entre las justificaciones objetivas para denegar el suministro figuran las cuestiones de viabilidades técnica, por ejemplo, el tráfico para el que se solicita el acceso ha de satisfacer las correspondientes normas técnicas por lo que a infraestructura se refiere, o las limitaciones de capacidad, que pueden provocar problemas de racionamiento (68).

97. El establecimiento de un precio excesivo por la concesión del acceso, además de ser abusivo en sí mismo (69), puede equivaler a una denegación efectiva del acceso.

98. Algunos de los elementos de estas pruebas han de ser evaluados minuciosamente. Las cuestiones relativas a la fijación de tarifas en el sector de las telecomunicaciones se simplificarán merced a la obligación establecida en las Directivas ONP de tener unos sistemas transparentes de contabilidad de costes.

Retirada del suministro

99. Por lo que respecta a la tercera de las situaciones mencionadas en el anterior apartado 72, algunas decisiones anteriores de la Comisión y la jurisprudencia del Tribunal se han referido a la retirada de suministro a competidores en fases descendentes. En el asunto Commercial Solvents, el Tribunal sostuvo que:

«toda empresa que goce de una posición dominante en el mercado de materias primas y que, con el fin de reservarse tales materias primas para la fabricación de sus propios derivados, se niegue a suministrar a un cliente que también fabrique tales derivados, y que como consecuencia de ello, pueda eliminar toda competencia del cliente, abusa de su posición dominante en el sentido de lo dispuesto en el artículo 86.» (70).

100. Aunque este asunto trataba de la retirada de un producto, no existe diferencia alguna, en principio, entre este asunto y la retirada de acceso. La rescisión unilateral de los acuerdos de acceso plantea básicamente cuestiones similares a las analizadas en relación con las denegaciones. La retirada de acceso a un cliente ya existente será casi siempre abusiva. También en este caso se podrán alegar razones objetivas que justifiquen la rescisión y que han de ser proporcionales a las consecuencias que la retirada produzca en la competencia.

2.2. Otras formas de abuso

101. La negativa a facilitar acceso es sólo una de las posibles formas de abuso en este ámbito, dado que también puede existir abuso habiéndose concedido el acceso. Entre otras cosas, puede existir abuso, si el operador se comporta de forma discriminatoria o sus acciones limitan de cualquier otro modo los mercados o el desarrollo técnico. A continuación se ofrece una serie no exhaustiva de ejemplos de posibles abusos.

Configuración de red

102. Toda configuración de red efectuada por un operador de red que goce de una posición dominante y que haga aún más difícil el acceso para los prestadores de servicios (71), podría ser constitutiva de abuso, a menos de que fuese objetivamente justificable. Una justificación objetiva sería que la configuración de la red mejorase su eficiencia en términos generales.

Vinculación

103. Esta cuestión reviste especial interés cuando implica la conexión de servicios para los que el operador de telecomunicaciones goza de una posición dominante con aquellos otros en los que no (72). En el caso de que el operador de red de integración vertical que goce de una posición dominante obligue a la parte que solicita acceso a adquirir uno o más servicios (73), sin que ello esté adecuadamente justificado, cabe la posibilidad de que este factor disuada a los rivales del proveedor de acceso dominante de ofrecer estos elementos del paquete independientemente. Por consiguiente, esta exigencia podría ser constitutiva de abuso en aplicación del artículo 86.

Más adelante, el Tribunal sostenía lo siguiente:

«. . . aun en el caso de que la venta asociada de dos productos sea conforme a los usos mercantiles o exista un vínculo natural entre los dos productos de que se trate, dicha venta puede sin embargo constituir un abuso a efectos del artículo 86, salvo si resulta objetivamente justificada . . .» (74).

Fijación de tarifas

104. Para determinar si existe un problema de precios con arreglo a las normas de competencia, habrá que demostrar que los costes e ingresos se asignan de forma adecuada. La distribución inapropiada de los costes y la interferencia con los precios de transferencia puede utilizarse como un mecanismo para disfrazar una fijación de precios excesivos, desleales o la reducción de éstos.

Fijación de precios excesivamente elevados

105. El acceso de prestadores de servicio a las instalaciones de un operador dominante presenta a menudo el problema de la aplicación de tarifas excesivamente elevadas (75), dado que, al no existir alternativas viables a la instalación a la que los prestadores de servicios pretenden acceder, el operador dominante o monopolístico puede inclinarse por fijar tarifas demasiado elevadas.

106. El Tribunal de Justicia define el precio excesivamente elevado como aquél que «resulta excesivo en comparación con el valor económico del servicio prestado» (76). Además, el Tribunal explicó que una de las formas en que podía determinarse era la siguiente:

«Este exceso podría, entre otras cosas, determinarse de forma objetiva si fuera posible calcularlo comparando el precio de venta del producto en cuestión con su coste de producción» (77).

107. La Comisión necesita determinar cuáles son los costes efectivos de un producto determinado. Así pues, para calcular si un precio es excesivo, es fundamental proceder a una asignación de costes adecuada. Por ejemplo, cuando una empresa lleve a cabo diversas actividades, habrá que asignar costes a cada una de éstas, y asimismo, distribuir de forma apropiada los costes comunes. Además, puede ser conveniente que la Comisión establezca el método más idóneo de asignación de costes cuando éste sea motivo de disputa.

108. El Tribunal indicó asimismo que, a la hora de determinar lo que constituye un precio excesivo, había que tomar en consideración la legislación comunitaria por la que se establecen los principios para la fijación de precios en ese sector específico (78).

109. Además, la comparación con otras áreas geográficas puede utilizarse también como indicador de unos precios demasiado elevados: el Tribunal estableció que, en la medida de lo posible, la comparación debía realizarse entre los precios fijados por una empresa dominante y los que se aplican en los mercados abiertos a la competencia (79). Dicha comparación podría servir de base para determinar si los precios aplicados por la empresa dominante son justos (80). En algunos casos en que no se dispone de datos comparativos, las autoridades de reglamentación han tratado de determinar cuál podría haber sido un precio competitivo de haber existido un mercado competitivo (81). Cuando lo juzgue oportuno, la Comisión podrá tener en cuenta este análisis a la hora de determinar si los precios fijados son excesivos.

Fijación de precios desleales

110. El fenómeno de fijación de precios desleales se produce cuando una empresa dominante vende un producto o servicio a un precio inferior al de su coste por un período de tiempo prolongado, con la intención de evitar el acceso al mercado de un competidor o echándole de él, y haciendo posible de este modo el incremento de su poder de mercado y, por ende, de sus beneficios. Esta reducción de precios desleal infringe la letra a) del artículo 86 del Tratado CE. En un contexto de competencia entre diferentes redes de infraestructura de telecomunicaciones, pueden surgir, por ejemplo, problemas de este tipo, en el caso de que un operador dominante tienda a fijar unas tarifas de acceso indebidamente bajas, con objeto de eliminar la competencia de otros prestadores (emergentes) de infraestructura. Por regla general, se considera que un precio es abusivo cuando se sitúa por debajo de los costes variables medios de la empresa o es inferior a la media de los costes totales y forma parte de un plan contrario a la competencia (82). En los sectores de red, la mera aplicación de la norma mencionada anteriormente no reflejaría su realidad económica.

111. Esta norma fue establecida en el caso Akzo, en el que el Tribunal de Justicia definía los costes variables medios como «aquellos que varían en función de las cantidades producidas» (83) y explicaba así el razonamiento implícito en las normas:

«. . . una empresa dominante no tienen ningún interés en aplicar tales precios, de no ser el de eliminar a sus competidores para poder después subir sus precios aprovechándose de su situación monopolística, dado que cada venta le ocasiona una pérdida, a saber, la totalidad de los costes fijos (es decir, de aquellos que permanecen constantes con independencia de las cantidades producidas) y una parte al menos de los costes variables correspondientes a la unidad producida.».

112. Para que la explotación de un servicio o grupo de servicios resulte rentable, el operador debe adoptar una estrategia de fijación de tarifas en virtud de la cual los costes totales de la prestación de este servicio o grupo de servicios queden cubiertos por los beneficios adicionales obtenidos por la prestación de dichos servicios. Cuando un operador dominante fije un precio para un producto o servicio específico inferior a los costes totales medios derivados de su prestación, deberá justificarlo en términos mercantiles: un operador dominante que sólo se beneficiara de esta política de precios si uno o más de sus competidores se viera debilitado, estaría cometiendo un abuso.

113. Según señaló el Tribunal de Justicia en el asunto Akzo, la Comisión debe determinar el precio por debajo del cual una empresa sólo puede obtener beneficios debilitando o eliminando a uno o varios competidores. En los sectores de red, la estructura de los costes suele ser bastante distinta de las de otros sectores ya que, en los primeros, los costes comunes y conjuntos son mucho mayores.

114. Por ejemplo, en los casos de prestación de servicios de telecomunicaciones, un precio que equivalga al coste variable de un servicio podrá ser considerablemente inferior al precio que el operador debe fijar a fin de cubrir los costes que lleva aparejados la prestación del servicio. A la hora de aplicar el test Akzo a los precios previstos por un operador y que servirán de base para sus decisiones de inversión, los costes que se tendrán en cuenta deberán incluir los costes totales adicionales a los costes de la prestación del servicio. Al analizar la situación, habrá que tener en cuenta el período de referencia adecuado para el análisis de los costes. En la mayoría de los casos, hay razones para pensar que no es oportuno que dicho plazo sea ni muy corto ni muy largo.

115. En tales circunstancias, a menudo, la Comisión necesitará examinar los costes marginales medios de la prestación de un servicio, y puede necesitar examinar los costes marginales medios a lo largo de un período superior a un año.

116. Llegado el caso, las normas ONP y las recomendaciones de la Comisión relativas a los requisitos de contabilidad y a la transparencia contribuirán a garantizar la aplicación efectiva del artículo 86 en este contexto.

Reducción de precios

117. Cuando el operador goce de una posición dominante en el mercado de productos o servicios, la reducción de los precios podrá constituir una práctica abusiva. Se puede demostrar que ha tenido lugar una reducción de precios cuando las operaciones descendentes de la propia empresa dominante no son rentables si se aplica el precio que la rama de la empresa dominante dedicada a las actividades ascendentes impone a los competidores. Las pérdidas registradas en la rama de actividades descendentes pueden quedar ocultas si el operador dominante ha atribuido a sus actividades de acceso costes que debería haber asignado propiamente a las operaciones descendentes, o ha determinado de forma inadecuada los precios de transferencia dentro de la organización. La Recomendación de la Comisión sobre separación contable en el contexto de la interconexión aborda esta cuestión y propugna el mantenimiento de una contabilidad separada para las diferentes ramas de actividad de un operador dominante verticalmente integrado. La Comisión podrá exigir, en su caso, a la empresa dominante que presente cuentas auditadas por separado en relación con todos los aspectos esenciales de su actividad. No obstante, el hecho de que la contabilidad se realice por separado no garantiza la supresión de las prácticas abusivas. Cuando lo estime necesario, la Comisión analizará cada caso por separado.

118. En circunstancias adecuadas, puede demostrarse que se ha producido una reducción de los precios mostrando que el margen entre la tarifa de acceso aplicada a los competidores en el mercado descendente, incluidas las operaciones propias de la empresa dominante, en caso de que existan, y el precio que el operador de la red aplica en el mercado descendente no basta para que un prestador de servicios con un grado de eficiencia suficiente en el mercado descendente obtenga un beneficio normal (a menos que la empresa dominante pueda demostrar que su división de operaciones descendentes es excepcionalmente eficiente (84).

119. Si se produjera alguno de estos supuestos, los competidores en el mercado descendente habrían de hacer frente a una reducción de precios que podría expulsarlos del mercado.

Discriminación

120. Un prestador de acceso dominante no podrá discriminar entre las partes participantes en los distintos acuerdos de acceso, cuando tal discriminación restrinja la competencia. Toda diferenciación basada en el empleo que se ha de hacer del acceso en lugar de diferencias entre las transacciones para el propio prestador de acceso, si la probabilidad de que la discriminación sea lo suficientemente amplia como para restringir o falsear la competencia actual o futura, sería contraria a lo dispuesto en el artículo 86. Esta discriminación podría concretarse en la imposición de condiciones diferentes, incluida la aplicación de tarifas diferentes, o cualquier otra diferenciación entre acuerdos de acceso, salvo en el caso de que tal discriminación esté justificada objetivamente, como por ejemplo, cuando se base en consideraciones de costes o de carácter técnico o en el hecho de que los usuarios operen a niveles diferentes. Es probable que esta discriminación restrinja la competencia en el mercado descendente en el que pretendiese operar la empresa que haya solicitado el acceso, en el sentido de que podría limitar la posibilidad de que este operador se introdujese en el mercado o expandiese sus operaciones en el mismo (85).

121. Tal discriminación puede repercutir asimismo sobre la competencia cuando se produce entre operadores que llevan a cabo sus actividades en mercados descendentes estrechamente vinculados. Cuando existen dos mercados descendentes de productos diferenciados, pero se considera que un producto podría sustituirse por otro salvo por la diferencia de precio entre ambos, establecer una discriminación en el precio aplicado a los suministradores de los dos productos podría reducir la competencia existente o potencial. Por ejemplo, aunque en la actualidad los servicios de telefonía de voz fijos y móviles constituyan dos mercados de productos separados, es probable que acaben convergiendo. La imposición de precios de interconexión más altos a los operadores móviles que a los fijos tendería a obstaculizar dicha convergencia y, por lo tanto, repercutiría sobre la competencia. En otros mercados de telecomunicaciones es probable que se produzcan efectos similares sobre la competencia.

En cualquier caso, dicha discriminación sería difícil de justificar dada la obligación existente de fijar precios proporcionales a los costes.

122. En cuanto a la discriminación de precios, la letra c) del artículo 86 prohíbe que una empresa dominante discrimine entre sus propios clientes (86), incluida la discriminación basada en el hecho de que dichos clientes acepten o no tratar exclusivamente con ella.

123. El artículo 7 de la Directiva de Interconexión dispone lo siguiente:

«. . . Podrán establecerse diferentes tarifas, términos y condiciones de interconexión para diferentes categorías de organismos que estén autorizados a suministrar redes y servicios, cuando dichas diferencias puedan estar objetivamente justificadas sobre la base del tipo de interconexión facilitada y/o de las condiciones de concesión de licencia nacional correspondiente . . .» (siempre que tales diferencias no provoquen un falseamiento de la competencia).

124. En ese caso concreto hay que determinar si tales diferencias provocan un falseamiento de la competencia. Es importante recordar que los artículos 85 y 86 tratan de competencia y no de cuestiones reglamentarias. El artículo 86 no puede exigir a una empresa dominante que conceda un trato diferenciado a las distintas categorías de clientes, excepto cuando esta práctica se derive de las condiciones de mercado o de los principios establecidos por el propio artículo 86. Por el contrario, el artículo 86 prohíbe a las empresas dominantes que impongan una discriminación entre operaciones similares cuando dicha discriminación pueda tener un efecto sobre la competencia.

125. La discriminación sin que exista una justificación objetiva en relación con cualquier aspecto o condición de un acuerdo de acceso puede ser constitutiva de abuso y estar relacionada con elementos tales como la fijación de tarifas, los retrasos, el acceso técnico, encaminamiento (87), numeración, restricciones sobre la utilización de la red más rigurosas que las condiciones básicas y utilización de datos de la red de clientes. No obstante, la existencia de discriminación sólo puede determinarse en cada caso. Toda discriminación es contraria a lo dispuesto en el artículo 86, con independencia de que se derive o se demuestre por las condiciones de un acuerdo de acceso específico.

126. En este contexto, el operador de red ha de ofrecer a los clientes independientes un trato similar al que dispensa a su propia filial o división de servicios descendentes. Cabe la posibilidad de que el tipo de cliente y sus demandas jueguen un papel significativo a la hora de determinar si las transacciones son comparables. El hecho de que se apliquen tarifas diferentes a clientes situados en niveles diferentes (al por menor y al por mayor) no es constitutivo necesariamente de discriminación.

127. Las cuestiones de discriminación se pueden plantear en relación con la configuración técnica del acceso, dada su importancia en este contexto.

Grado de sofisticación técnica de acceso: las restricciones sobre el tipo o «nivel» en la jerarquía de intercambios de la red que influyen en el acceso o en las capacidades técnicas de dicho intercambio presentan una importancia directa para la competencia. Éstas podrían ser las instalaciones disponibles para facilitar una conexión o el tipo de interfaz y de sistema de señalización empleado para determinar el tipo de servicio disponible para la parte que solicite el acceso (por ejemplo, instalaciones de inteligencia de red).

Número y/o localización de puntos de conexión: puede ser muy importante la obligación de almacenar y distribuir tráfico para determinadas áreas en la conmutación que sirva directamente a dicha área en lugar de hacerlo a un nivel más elevado de la jerarquía de la red. La parte que solicita el acceso incurre en gastos adicionales, ya sea al facilitar conexiones a mayor distancia desde su centro de conmutación, ya sea por estar obligada a abonar unas tarifas más elevadas de transporte.

Igualdad de acceso: una característica básica de un sistema de telecomunicaciones competitivo es la posibilidad de que los clientes de la parte que solicita el acceso obtengan los servicios prestados por el suministrador de acceso utilizando el mismo número de dígitos marcados que utilizan los clientes de este último.

Justificación objetiva

128. Entre las justificaciones objetivas se encuentra cualquier restricción relativa al propio funcionamiento de la red propiedad del proveedor de acceso o las restricciones en la concesión de licencias que se ajusten, por ejemplo, a lo dispuesto en la normativa sobre propiedad intelectual.

2.3. Abusos de posición dominante conjunta

129. En el caso de posición dominante conjunta (véanse el anterior punto 66 y siguientes), el comportamiento de una entre varias empresas que gocen de una posición dominante conjunta puede ser abusivo, aunque las demás no se comporten de la misma forma.

130. Además de las medidas de reparación contempladas en las normas de competencia, en el caso de que ningún operador estuviese dispuesto a conceder el acceso y no existiesen razones técnicas o comerciales que justificasen tal denegación, sería de esperar que la autoridad nacional de reglamentación resolviese el problema ordenando a una o varias de las empresas que concediesen el acceso, con arreglo a lo dispuesto en la Directiva ONP o la normativa nacional.

3. Acuerdos de acceso (artículo 85)

131. Las restricciones de la competencia que estén incluidas en los acuerdos de acceso o que se deriven de ellos pueden producir dos efectos diferentes: obstaculizar la competencia entre las dos partes del acuerdo de acceso o limitarla en relación con terceros, lo que se produce, por ejemplo, mediante el trato de exclusividad que se conceda a una o ambas partes del acuerdo. Además, cuando una parte goza de posición dominante, es posible que las condiciones del acuerdo de acceso conduzcan a un reforzamiento de la misma o a una extensión de dicha posición dominante a un mercado afín, o puede constituir una explotación ilegal de la posición dominante mediante la imposición de condiciones desleales.

132. Los acuerdos de acceso en los que éste es, en principio, ilimitado no presentan una restricción inherente de la competencia en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85. En ausencia de cualquier obligación de exclusividad (véase el punto anterior), ofrecer acceso a una empresa en esta situación no supondría una restricción inherente de la competencia en el mercado de acceso, dado que ello no limitaría las posibilidades de que otros pudiesen celebrar acuerdos similares con el proveedor de acceso. Eso será lo que suceda habitualmente en el sector de las telecomunicaciones.

133. Los acuerdos de acceso pueden tener unas consecuencias muy positivas para la competencia, puesto que pueden mejorar el acceso al mercado descendente. Los acuerdos de acceso en el contexto de la interconexión cumplen una función básica para la interoperabilidad de los servicios y la infraestructura, al incrementar la competencia en el mercado de servicios descendentes, lo que probablemente presentará un mayor valor añadido que la infraestructura local.

134. Sin embargo, es evidente que algunos acuerdos de acceso o determinadas cláusulas de los mismos pueden repercutir negativamente en la competencia. Así por ejemplo, cabe la posibilidad de que los acuerdos de acceso:

a) se utilicen como medio para la coordinación de precios;

b) se utilicen como medio para el reparto del mercado;

c) produzcan efectos de exclusión sobre terceros (88).

d) conduzcan a un intercambio de información sensible desde el punto de vista comercial entre las partes.

135. El riesgo de que se produzca coordinación de precios es especialmente agudo en el sector de las telecomunicaciones, puesto que las tarifas de interconexión suponen a menudo hasta el 50 % o más del coste total de los servicios prestados y casi siempre será necesario mantener una interconexión con un operador dominante. En estas circunstancias, el margen para que exista competencia de precios es escaso, mientras que, a la inversa, el riesgo (y la gravedad) de coordinación de precios es mayor.

136. Por otra parte, es posible que, en determinadas circunstancias, los acuerdos de interconexión entre operadores de red constituyan un obstáculo a la inversión en infraestructura, por lo que podrían conducir al reparto del mercado entre el operador de red que presta el acceso y el que lo solicita, en lugar de que surja una competencia entre ellos por la red.

137. En un entorno liberalizado de telecomunicaciones, tanto las autoridades nacionales como la Comisión, en el marco de las normas de competencia de la Comunidad Europea, harán un seguimiento minucioso de los tipos de restricciones a la competencia que se acaban de mencionar. La normativa nacional no afectará en nada el derecho de las partes que sufran cualquier tipo de comportamiento contrario a la competencia a presentar una denuncia a la Comisión.

Cláusulas que se encuadran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85

138. La Comisión ha detectado algunos tipos de restricción que podrían infringir lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CE, por lo que se les habría de aplicar una excepción específica. En la mayoría de los casos, estas cláusulas estarán relacionadas con el marco comercial del acceso.

139. En el sector de las telecomunicaciones, existe una práctica inherente a la interconexión consistente en la obtención por las partes interconectadas de información sobre la clientela y el tráfico de sus competidores. Es probable que este intercambio de información influya, en algunos casos, en el comportamiento competitivo de las empresas afectadas y las partes podrían utilizarlo perfectamente para la realización de prácticas contrarias a la competencia, tales como el reparto de mercados (89). La Directiva de Interconexión exige que la información procedente de una organización que busca la interconexión se utilice exclusivamente con el fin para el que fue facilitada. A fin de conformarse a las normas de competencia y a las Directivas de Inteconexión, los operadores deberán establecer medidas de salvaguardia que garanticen, por una parte, que la información confidencial sólo se transmite a las ramas de las empresas que participan en la realización de los acuerdos de interconexión y, por otra parte, que la información no se utiliza con fines contrarios a la competencia. Si dichas medidas de salvaguardia son completas y se aplican correctamente, en principio, no habrá razón alguna para que los simples acuerdos de interconexión entren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85.

140. De modo análogo, deberán ser analizados en el marco de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 85 los acuerdos de exclusividad; por ejemplo, en el caso de que el tráfico se transportase exclusivamente mediante la red de telecomunicaciones de una o ambas partes, en lugar de utilizar la red de otras partes con las que se hayan celebrado acuerdos de acceso. Si no se ofrece justificación alguna para la adopción de tal encaminamiento, se prohibirán estas cláusulas. No obstante, dichas cláusulas de exclusividad no son consustanciales a los acuerdos de interconexión.

141. Resulta muy poco probable que los acuerdos de acceso que se hayan celebrado con una finalidad contraria a la competencia reúnan los criterios para la aplicación de una excepción concreta en aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 85.

142. Por otra parte, es posible que los acuerdos de acceso repercutan en la estructura de competencia del mercado. Una parte considerable del coste total de los servicios prestados por la parte que solicita el acceso a los usuarios finales proviene a menudo de las tarifas que se han de abonar por el acceso local, con lo que el margen para la competencia de precios es escaso. Debido a la necesidad de preservar este grado limitado de competencia, la Comisión se concentrará especialmente en la evaluación minuciosa de los acuerdos de acceso y, más concretamente, de las consecuencias que puedan tener para los mercados afectados, con el fin de garantizar que tales acuerdos no se utilicen como medio oculto e indirecto para la fijación o coordinación de precios finales a los usuarios finales, que no es sino una de las infracciones más graves del artículo 85 del Tratado CE (90). Esta cuestión afectará más específicamente a los mercados oligopolísticos.

143. Por otra parte, las cláusulas que implican discriminación que conduce a la exclusión de terceros también restringen la competencia. Lo más importante es la discriminación en materia de precio, calidad u otros aspectos comercialmente significativos del acceso en detrimento de la parte que solicite el acceso, cuyo objetivo sea, por lo general, favorecer indebidamente las operaciones del prestador de acceso.

4. Consecuencias en los intercambios entre los Estados miembros

144. Para que se apliquen los artículos 85 y 86, es preciso que se produzcan efectos sobre el comercio entre los Estados miembros.

145. Para que un acuerdo repercuta en los intercambios entre Estados miembros, la Comisión ha de poder:

«prever con un grado suficiente de probabilidad sobre la base de factores objetivos de hecho y de derecho que el acuerdo en cuestión puede tener una influencia, directa o indirecta, actual o futura, en las estructuras comerciales entre los Estados miembros» (91).

Si el acuerdo en su conjunto es susceptible de afectar a los intercambios (92), no es preciso que lo hagan todas y cada una de las restricciones de la competencia de que conste el mismo.

146. Por lo que se refiere a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones, la Comisión no sólo tendrá en cuenta las consecuencias directas de las restricciones de la competencia en el comercio interestatal de mercados de acceso, sino también las repercusiones que puedan tener para el comercio interestatal de servicios de telecomunicaciones. La Comisión también tomará en consideración la capacidad potencial de estos acuerdos para acotar un determinado mercado geográfico, lo que podría impedir que empresas ya establecidas en otros Estados miembros compitan en el mismo.

147. Los acuerdos de acceso a las telecomunicaciones repercutirán casi siempre en el comercio entre Estados miembros, puesto