ES Diario Oficial de la Unión Europea L 6/32

DECISIÓN DE LA COMISIÓN

de 30 de septiembre de 2009

relativa al régimen de ayudas C 2/09 (ex N 221/08 y N 413/08) que Alemania tiene previsto conceder para la modernización de las condiciones marco de las participaciones en el capital

[notificada con el número C(2009) 7387]

(El texto en lengua alemana es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2010/13/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, su artículo 88, apartado 2, párrafo primero,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y, en particular, su artículo 62, apartado 1, letra a),

Después de haber emplazado a los interesados para que presentaran sus observaciones, de conformidad con los artículos citados (1), y teniendo en cuenta dichas observaciones,

Considerando lo siguiente:

1. PROCEDIMIENTO

(1) Por carta de 30 de abril de 2008, registrada el mismo día por la Comisión, Alemania notificó a la Comisión dos medidas relativas a la obligatoriedad del impuesto sobre actividades económicas y a la exención de la limitación del traslado de pérdidas (N 221/08) por razones de seguridad jurídica. La Comisión solicitó información complementaria por cartas de 26 de junio y 23 de octubre de 2008. Alemania respondió por cartas de 24 de julio y 21 de noviembre de 2008, registradas los mismos días.

(2) Por carta de 22 de agosto de 2008, registrada el mismo día por la Comisión, Alemania notificó, además, a la Comisión una tercera medida sobre ventajas fiscales para inversores privados (N 413/08) por razones de seguridad jurídica. El 9 de octubre de 2008 se celebró una reunión entre representantes de Alemania y de la Dirección General de Competencia. Por otra parte, Alemania remitió más información por carta de 19 de noviembre de 2008, registrada el mismo día.

(3) El 28 de enero de 2009 la Comisión incoó el procedimiento formal de investigación respecto a las tres medidas. El resumen de la Decisión se publicó en el Diario Oficial el 14 de marzo de 2009 (2). Alemania formuló sus observaciones a la Decisión de incoación mediante carta de 3 de marzo de 2009, registrada el mismo día. Terceras partes presentaron sus observaciones por cartas de 9 y 14 de abril de 2009, registradas los mismos días. Se informó a Alemania de estas observaciones el 23 de abril de 2009 y respondió por carta de 22 de mayo de 2009, registrada el mismo día.

2. DESCRIPCIÓN

2.1. Objetivos de las medidas y dotación financiera

(4) Las notificaciones se refieren a tres medidas fiscales e incluyen dos definiciones de los beneficiarios. Las medidas se recogieron en la Ley para la modernización de las condiciones marco de las participaciones en el capital (Gesetz zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen (MoRaKG)). Las medidas tenían como objetivo común promover la aportación de capital de especulación a un grupo determinado de empresas, las «sociedades objetivo».

(5) La primera medida (registrada con la referencia N 221/08) tiene por objeto promover la aportación de capital de especulación mediante unos criterios específicos que limiten los impuestos sobre actividades económicas de las sociedades partícipes de capital de especulación. Alemania considera que la aplicación de la medida provocaría una reducción de los ingresos fiscales de unos 90 millones EUR anuales.

(6) La segunda medida (registrada también con la referencia N 221/08) mitiga las estrictas normas destinadas a prevenir el abuso en la deducción de pérdidas, lo que permite a las sociedades objetivo trasladar pérdidas en caso de que una sociedad partícipe de capital de especulación adquiera sus acciones. Alemania espera que esta medida provocará una reducción de los ingresos fiscales de 385 millones EUR anuales.

(7) La tercera medida (registrada con la referencia N 413/08) prevé que las personas físicas que inviertan en sociedades objetivo (en adelante denominadas también «los inversores privados») tengan deducciones en el impuesto sobre la renta en caso de plusvalías por la venta. Si bien la ventaja fiscal se concede directamente a los inversores privados, las sociedades objetivo pueden beneficiarse indirectamente de la medida al lograr más inversiones. Alemania espera que esta medida provocará una reducción de los ingresos fiscales de 30 millones EUR anuales.

2.2. Beneficiarios de las medidas

(8) Las tres medidas fiscales de la MoRaKG benefician a las sociedades partícipes de capital de especulación y a las sociedades objetivo, con arreglo a la MoRaKG, así como a los inversores privados, la mayoría inversores acaudalados (en adelante, los business angels), de la siguiente forma: Medida relativa al impuesto sobre actividades económicas Exención de la prohibición de trasladar pérdidas Deducciones en el impuesto sobre la renta Sociedades partícipes de capital de especulación directamente indirectamente no Sociedades objetivo no directamente indirectamente Inversores privados no no directamente

(9) Las sociedades partícipes de capital de especulación son sociedades reconocidas como tales por la autoridad federal de supervisión financiera (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht-BaFin) y no pueden registrarse al mismo tiempo como sociedades de inversión de cartera (3). Para que sean reconocidas como sociedades partícipes de capital de especulación, deben cumplirse, además, las siguientes condiciones: — de acuerdo con los estatutos de la sociedad partícipe de capital de especulación sus objetivos deben ser la adquisición, la tenencia, la gestión y la venta de participaciones en capital de especulación. El 70 % del total de activos gestionados por la sociedad partícipe de capital de especulación debe ser participaciones en capital propio de las sociedades objetivo, — la sociedad partícipe de capital de especulación debe tener su sede y su gerencia en Alemania, — el capital social de una sociedad partícipe de capital de especulación o las aportaciones de sus accionistas deben ascender, de acuerdo con la escritura de la sociedad, como mínimo a 1 millón EUR, — la sociedad partícipe de capital de especulación debe tener como mínimo dos gerentes que sean fiables y que dispongan de los conocimientos necesarios para dirigir una sociedad partícipe de capital de especulación.

(10) Las sociedades objetivo deben ser sociedades de capital y además cumplir las siguientes condiciones: — deben tener su sede y su gerencia en uno de los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, — en el momento en que la sociedad partícipe de capital de especulación adquiera la participación, el capital propio de la sociedad objetivo no podrá ser superior a 20 millones EUR, — la sociedad objetivo deberá haber sido creada como máximo diez años antes de que la sociedad partícipe de capital de especulación adquiera la participación, — en el momento en que la sociedad partícipe de capital de especulación adquiera la participación no podrá haber títulos de la sociedad objetivo registrados o introducidos para su comercialización en un mercado organizado o en un mercado equivalente.

(11) La medida no incluye información sobre la definición de sociedad objetivo en relación con la definición de empresa en crisis (4).

2.3. Impuesto sobre actividades económicas

2.3.1. Antecedentes

(12) El impuesto sobre actividades económicas alemán lo recaudan las correspondientes autoridades locales por las actividades económicas que ejerce un establecimiento permanente en el territorio de un municipio. Se basa en la idea de de que estos establecimientos permanentes deben contribuir a los costes de la infraestructura local que utilizan. El impuesto sobre actividades económicas deben abonarlo todas las empresas que ejerzan una actividad comercial, en el sentido que contempla la Ley de impuestos sobre actividades económicas y sobre la renta, independientemente de su personalidad jurídica. Se considera que las sociedades de capital ejercen siempre una actividad comercial. En las sociedades personales se distingue según la actividad entre: empresas con forma jurídica de sociedad personal, que ejercen exclusivamente actividades de mera administración de patrimonio y que no están sujetas al impuesto sobre actividades económicas, y sociedades personales que ejercen una actividad comercial están, al contrario, obligadas al impuesto sobre actividades económicas.

(13) El Ministerio de Hacienda federal publicó una carta (5) (en adelante, «la carta de 2003») para delimitar las actividades de mera administración de patrimonio y las actividades comerciales realizadas por los fondos de capital de especulación y los fondos de capital inversión. Según esta carta los fondos de capital de especulación/de capital inversión están sujetos al impuesto sobre actividades económicas cuando su actividad se considera comercial. Cuando se dedican solamente a la administración de patrimonio, no están sujetos al impuesto sobre actividades económicas. Esta carta de 2003 se basa en una sentencia del Tribunal federal económico-administrativo (Bundesfinanzhof-BFH) de 25 de julio de 2001 (6). Según ella, los fondos de capital de especulación/capital inversión no realizan actividades comerciales mientras cumplan los siguientes criterios: — que no utilicen créditos bancarios/no acepten garantías, — que no exista una amplia organización propia para la gestión de los activos del fondo, que la tareas de oficina no superen el volumen normal de una gran fortuna privada (7), — que no exploten un mercado utilizando la experiencia profesional, — que no efectúen ofertas al gran público/no comercie por cuenta propia, — que no dispongan de participaciones a corto plazo, — que no lleven a cabo reinversiones con los ingresos procedentes de las ventas, — que no desarrollen una actividad empresarial propia en las sociedades de cartera, — que no exista aplicación comercial o «infección» comercial (8).

(14) Estos criterios sirven, esencialmente, para aclarar la tradicional distinción consagrada en el derecho fiscal alemán entre actividades comerciales y no comerciales de los fondos de capital de especulación/fondos de capital inversión. La administración de patrimonio no se considera actividad comercial. La distinción entre actividades comerciales y no comerciales es una cuestión delicada objeto de numerosas resoluciones judiciales, entre otras del Tribunal federal económico-administrativo. En líneas generales, los fondos de capital de especulación y los fondos de capital inversión desarrollan actividades comerciales si el comercio con activos (plazos breves entre la adquisición y la venta de activos, por ejemplo títulos) ocupa una parte importante de sus actividades (9).

2.3.2. Puntualizaciones respecto al impuesto sobre actividades económicas en la MoRaKG

(15) Según la notificación, el artículo 1, apartado 19, de la MoRaKG incluye una «puntualización» de la carta de 2003, y supuestamente no hay diferencias sustanciales entre la ley y la carta.

(16) Según esta disposición, las sociedades partícipes de capital de especulación con personalidad jurídica de sociedad personal que se dedican exclusivamente a la adquisición, la tenencia, la gestión y la venta de participaciones en capital de especulación y solo tienen participaciones en sociedades mercantiles, deben considerarse como administradoras de patrimonio a efectos de la fiscalidad sobre las rentas. Según ello, las sociedades partícipes de capital de especulación no son administradoras de patrimonio, en particular, si llevan a cabo las siguientes tareas, o similares: — la venta a corto plazo de participaciones en capital de especulación y otras participaciones en sociedades con sede y gerencia en uno de los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, — transacciones con instrumentos del mercado monetario (10); transacciones con depósitos bancarios en instituciones de crédito con sede en uno de los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; transacciones con participaciones en inversiones (11), — asesoría a las sociedades objetivo en las que participe la sociedad partícipe de capital de especulación, concesión de préstamos y garantías a favor de las sociedades objetivo en las que participe la sociedad partícipe de capital de especulación, así como la contratación de préstamos y la emisión de derechos de participación en beneficios y obligaciones, — reinversión de los ingresos procedentes de la venta de participaciones en capital de especulación y otras participaciones en sociedades con sede y gerencia en uno de los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, — explotación de un mercado utilizando la experiencia profesional.

(17) Por otra parte, la adquisición y el mantenimiento de espacios comerciales propios y de una organización de tipo comercial no se consideran negativos para la presunción de una actividad de administración de patrimonio. Sin embargo, las actividades citadas en el considerando 16 pueden llevarlas a cabo aquellas filiales que sean propiedad al 100 % de la sociedad partícipe de capital de especulación.

2.4. Traslado de pérdidas

2.4.1. Introducción

(18) Cualquier empresa puede, por regla general, trasladar las pérdidas de un ejercicio económico para compensarlas con las ganancias de futuros ejercicios. El traslado de pérdidas permite tener en cuenta las pérdidas durante toda la vida de una empresa. Pero esto permite también el abuso en forma de las denominadas sociedades instrumentales, que, a pesar de que ya no ejerzan actividad alguna, se venden porque sus traslados de pérdidas representan un valor real: el comprador de una sociedad instrumental de este tipo con traslado de pérdidas se beneficia de que de esta forma se compensan sus futuros beneficios sujetos a impuestos, con lo que puede llega a abonar menos impuestos según el tipo impositivo aplicable.

(19) Alemania ha incluido en la Ley del Impuesto de Sociedades (Körperschaftsteuergesetz (KStG)) medidas para impedir abusos a través del tráfico de pérdidas. Mediante la Ley para seguir avanzando en la reforma del impuesto de sociedades de 1997, se suprimió el tráfico de pérdidas en forma de sociedades instrumentales. A través de la Ley sobre reforma del impuesto de sociedades de 2008 Alemania reforzó las medidas encaminadas a impedir los abusos. La Ley afecta a todas las modificaciones en la propiedad de acciones superior al 25 % en el plazo de cinco años. La KStG prevé una deducción proporcional de pérdidas si en el plazo de cinco años se transfiere a un comprador, directa o indirectamente, más del 25 % del capital suscrito, de los derechos corporativos, de los derechos de participación o de los derechos de voto. Las pérdidas no utilizadas ya no son deducibles en absoluto si en el plazo de cinco años se transfieren, directa o indirectamente, a un comprador más del 50 % del capital suscrito o los derechos antes citados.

2.4.2. Ley para la modernización de las condiciones marco de las participaciones en el capital (MoRaKG)

(20) La MoRaKG desactivaría las normas sobre traslado de pérdidas de las sociedades objetivo adquiridas por las sociedades partícipes de capital de especulación, ya que permite que las sociedades objetivo cuya estructura de propiedad se haya visto considerablemente modificada trasladen fiscalmente sus pérdidas que de otra forma estarían sujetas a la norma básica.

(21) Según el artículo 4 de la MoRaKG, en caso de adquisición directa de una participación en una sociedad objetivo por parte de una sociedad partícipe de capital de especulación, las pérdidas de la sociedad objetivo siguen siendo deducibles siempre que correspondan a plusvalías latentes del capital de explotación nacional sujeto a impuestos de la sociedad objetivo. Lo mismo se aplica en caso de una adquisición directa de una participación en una sociedad objetivo de una sociedad partícipe de capital de especulación por parte de un comprador que no es sociedad partícipe de capital de especulación si: — la sociedad objetivo, en el momento en que se adquiere la participación, dispone de un capital propio no superior a 20 millones EUR, o — la sociedad objetivo, en el momento en que se adquiere la participación, dispone de un capital propio no superior a 100 millones EUR y el incremento en el capital propio por encima de los 20 millones EUR procede de los beneficios anuales de los cuatro ejercicios contables anteriores a la venta, — el tiempo transcurrido entre la adquisición y la venta de la participación en la sociedad objetivo por la sociedad partícipe de capital de especulación es como mínimo de cuatro años.

(22) Hasta una quinta parte de las pérdidas deducibles se puede deducir en el año de la adquisición en el marco de la deducción de pérdidas que dispone la Ley del impuesto sobre la renta; este importe se eleva en los siguientes cuatro años en otra quinta parte de las pérdidas deducibles.

2.5. Ventajas fiscales para inversores privados

2.5.1. Introducción

(23) La MoRaKG, mediante ventajas fiscales a los beneficios derivados de las inversiones, pretende animar a los inversores privados, por ejemplo business angels, a invertir en sociedades objetivo.

(24) Según el artículo 1, apartado 20, de la MoRaKG, la plusvalía por ventas procedentes de la venta de acciones en una sociedad objetivo debe dividirse entre los inversores en proporción a su participación. El importe resultante se tiene en cuenta para los impuestos sobre la renta de los inversores privados/business angels.

(25) La ventaja fiscal solo se aplica en caso de plusvalía por ventas realizada. La participación de los inversores privados/business angels en una sociedad objetivo debe situarse en los últimos cinco años entre el 3 % y el 25 % con una duración máxima de la participación de diez años. Cada inversor privado/business angel tiene derecho a un beneficio libre de impuestos de hasta 50 000 EUR (200 000 EUR por 0,25), lo que corresponde a la participación máxima del 25 %. Por consiguiente, según los cálculos de Alemania, la máxima ventaja fiscal por business angel e inversión se sitúa en 22 500 EUR. Con unos beneficios superiores a 800 000 EUR por inversión el beneficio fiscal se reduce proporcionalmente, de forma que a partir de unos beneficios totales de 1 millón EUR ya no surte efecto.

3. INQUIETUDES EXPRESADAS EN LA DECISIÓN DE INCOACIÓN

(26) Tal como se señala en el considerando 3, la Comisión adoptó el 28 de enero de 2009 una Decisión de incoación del procedimiento de investigación formal (en adelante, «la Decisión de incoación»). En ella la Comisión expresaba su punto de vista provisional de que las tres medidas representaban ayuda estatal.

3.1. Existencia de ayuda estatal en la medida relativa al impuesto sobre actividades económicas

(27) Sobre la base de su comparación de la carta de 2003 con la «puntualización» de la MoRaKG, la Comisión expresó dudas sobre la explicación de Alemania de que con la MoRaKG solo se precisaba la carta de 2003 en el marco de un régimen jurídico, ya que parece ser que la ley ofrecería ciertas ventajas fiscales a la nueva categoría específica de sociedades partícipes de capital de especulación recién creada que se definía en dicho régimen. La Comisión tenía la impresión de que la «puntualización» presentaba diferencias con la carta de 2003 y que para algunas sociedades partícipes de capital de especulación preveía criterios menos estrictos para la exención del impuesto sobre actividades económicas.

(28) A la vista de esta duda la Comisión consideró que la medida relativa al impuesto sobre actividades económicas favorecería a algunas sociedades partícipes de capital de especulación frente a otras sociedades de inversión que probablemente realizarían las mismas o similares actividades. Además, debido a la exención del impuesto sobre actividades económicas los ingresos tributarios anuales se reducirían en torno a unos 90 millones EUR, lo que constituye una probable indicación de que la MoRaKG no solo «puntualiza» la carta de 2003.

3.2. Existencia de ayuda estatal en la medida relativa al traslado de pérdidas

(29) En principio Alemania no ha excluido que la medida de traslado de pérdidas sea selectiva y que favorezca de esta manera a las sociedades objetivo y a las de capital de especulación. Alemania señalaba, sin embargo, que ello estaba justificado por la naturaleza y lógica del sistema fiscal alemán. Como, según Alemania, la introducción en 2008 de la restricción general de la explotación de pérdidas fue especialmente dura para el mercado de capital de especulación, debía seguir existiendo para este mercado la posibilidad de explotar las pérdidas. En consecuencia la medida cumplía los criterios de la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas (12) (en adelante, «la Comunicación de la Comisión relativa la fiscalidad de las empresas»).

(30) La Comisión señaló, sin embargo, que otras sociedades de inversión (es decir, sociedades que no entraban en la definición del concepto de sociedad partícipe de capital de especulación), no debían quedar excluidas, de estar la medida justificada por la naturaleza y lógica del sistema fiscal alemán, ya que podría ocurrir que otras sociedades de inversión invirtieran en sociedades objetivo y en ese caso también deberían poder beneficiarse del derecho a explotar las pérdidas. Pero no es este el caso, ya que las sociedades objetivo en las que participen otras sociedades de inversión, solo pueden trasladar sus pérdidas si estas sociedades han adquirido su participación a una sociedad partícipe de capital de especulación en las condiciones descritas en el considerando 21.

(31) Alemania argumentó además que la medida no afectaba a los intercambios comerciales entre Estados miembros en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE, ya que perseguía un «objetivo interno» compatible con la Comunicación de la Comisión relativa la fiscalidad de las empresas. La medida solo representa una excepción a una regla estricta de la que no hay equivalente en otros Estados miembros. Por ello no puede tener efectos transfronterizos sobre la competencia o el comercio.

(32) La Comisión sostiene, sin embargo, que los beneficiarios de esta medida pueden tener actividades comerciales con otros Estados miembros, por lo que la medida puede tener efectos sobre el comercio. Además, a la hora de verificar si una medida fiscal incluye una ventaja selectiva a determinadas empresas, debe partirse del sistema general aplicado en el Estado miembro de que se trate. La cuestión de qué medidas deben aplicarse en los demás Estados miembros es básicamente irrelevante.

3.3. Existencia de ayuda estatal en la medida sobre ventajas fiscales para inversores privados

(33) Alemania señaló que esta medida no representaba ayuda estatal ya que los beneficiarios eran personas físicas. Pero como debido a la medida las inversiones en determinadas empresas —sociedades objetivo— son más atractivas para los inversores, ciertas empresas (sociedades objetivo) pueden verse favorecidas indirectamente (13).

(34) Por ello llegó la Comisión a la conclusión de que se cumplen los criterios de «ventaja» y «selectividad». Además, la aplicación de la medida supondrá una pérdida anual de impuestos estimada en unos 30 millones EUR.

3.4. Compatibilidad con las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales y capital riesgo para pequeñas y medianas empresas

(35) La Comisión expresó dudas sobre la compatibilidad de las medidas con las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales y capital riesgo para pequeñas y medianas empresas (en adelante, «las Directrices sobre capital riesgo») (14), ya que estas Directrices establecen que las ayudas estatales en forma de capital riesgo no pueden concederse a grandes empresas (15), a empresas en crisis ni a empresas de los sectores de la construcción naval, el carbón y el acero. En el presente caso, sin embargo, también pueden beneficiarse de las medidas empresas que se incluyen en los grupos citados. Por ello, la definición del ámbito de aplicación de las medidas (en lo que se refiere a los beneficiarios) no está en consonancia con las Directrices sobre capital riesgo.

(36) Además, de conformidad con la sección 4.3 de las Directrices sobre capital riesgo, las ayudas estatales deben centrarse en una deficiencia específica del mercado de cuya existencia haya pruebas suficientes. Alemania no ha presentado tales pruebas.

(37) Por último, la Comisión expresó también sus dudas sobre si se cumplían los demás requisitos contemplados en la sección 4 de las Directrices sobre capital riesgo. Además, la Comisión consideró que el hecho de que se limitara la ventaja fiscal a las sociedades partícipes de capital de especulación que invertían en sociedades mercantiles, parecía contradecir el objetivo declarado de la medida, fomentar que se facilitara capital riesgo a todas las empresas que lo necesitaran. Las empresas jóvenes e innovadoras, que necesitan capital riesgo, es muy posible que elijan una personalidad jurídica distinta a la sociedad mercantil. Pero las empresas jóvenes e innovadoras en forma de sociedad personal no se ven favorecidas por la medida.

3.5. Compatibilidad con el mercado común

(38) La Comisión expresó sus dudas sobre si las medidas eran compatibles con el mercado común. Solo las empresas con sede y gerencia en Alemania pueden considerarse sociedades partícipes de capital de especulación. Por consiguiente parece ser que determinadas empresas —en particular establecimiento permanentes/sucursales y filiales de empresas comunitarias y del EEE con sede fuera de Alemania— no serían subvencionables. Esta condición podría limitar el derecho al libre establecimiento en el sentido del artículo 43 del Tratado CE.

(39) Alemania argumentó que las empresas cuya sede se encontrara fuera de Alemania no podían ser controladas por la BaFin y que disfrutarían de una ventaja competitiva injustificada frente a las empresas alemanas de capital de especulación. La Comisión, sin embargo, expresó dudas sobre el hecho de que no existieran otras posibilidades de supervisar los establecimientos permanentes de empresas extranjeras registradas en Alemania y que de hecho están en competencia con sociedades partícipes de capital de especulación. Por ello, en su momento la Comisión llegó a la conclusión de que no existía justificación para que estas empresas quedaran excluidas del régimen. Por esta razón, la Comisión también tenía dudas de si las medidas en cuestión se podían declarar compatibles con el mercado común.

4. OBSERVACIONES DE ALEMANIA SOBRE LA DECISIÓN DE INCOACIÓN

(40) Por carta de 3 de marzo de 2009, Alemania presentó sus observaciones sobre la decisión de la Comisión de incoar el procedimiento establecido en el artículo 88, apartado 2, del Tratado CE. Las observaciones se referían a las tres medidas. En ellas Alemania reiteraba su punto de vista de que las medidas no constituían ayuda estatal.

4.1. Medida relativa al impuesto sobre actividades económicas

(41) Alemania reiteró su punto de vista de que la medida relativa al impuesto sobre actividades económicas no preveía la exención del impuesto sobre actividades económicas sino que servía para delimitar las actividades comerciales y las de administración de patrimonio con lo que tenía meramente valor declarativo. La valoración última de si una sociedad partícipe de capital de especulación lleva a cabo una actividad comercial o de administración de patrimonio debe efectuarse de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán, que se recoge en la carta de 2003.

(42) Por lo que respecta a las pérdidas estimadas de 90 millones EUR debido a la reducción de los ingresos fiscales, Alemania explicó que debido a las puntualizaciones de la MoRaKG habría menos casos de contratos «fallidos» en los que los impuestos se debieran solo debido a las disposiciones «fallidas» del contrato.

4.2. Medida relativa al traslado de pérdidas

(43) Alemania reiteró su punto de vista de que las normas sobre la deducción de pérdidas a nivel de las sociedades objetivo estaban justificadas por la naturaleza y la lógica del sistema fiscal, incluso en el caso de que las sociedades de inversión, que no entran en la definición de la MoRaKG, invirtieran en sociedades objetivo.

(44) En opinión de Alemania distinguir entre las sociedades partícipes de capital de especulación y las demás sociedades de inversión entra dentro del margen de maniobra de los legisladores ya que existen diferencias objetivas entre ambas. Por ello, según el considerando 24 de la Comunicación de la Comisión relativa la fiscalidad de las empresas está justificado un tratamiento diferente.

(45) Además, las sociedades partícipes de capital de especulación se encuentran en una situación especial. Como es típico que inviertan en sociedades objetivo con traslado de pérdidas, en el caso de la segunda medida no se trata de ayuda estatal sino un mecanismo para compensar las desventajas que el actual sistema presenta respecto al mercado del capital de especulación.

4.3. Ventajas fiscales para inversores privados

(46) En opinión de Alemania, los efectos de la medida relativa a la ventaja fiscal sobre el comercio entre Estados miembros no son considerables, especialmente porque la ventaja fiscal por inversor se limita a 22 500 EUR. Además, la medida se aplica igualmente a sociedades objetivo con sede en los demás Estados miembros, no haciéndose diferencia entre sociedades objetivo alemanas y las de otros Estados miembros.

(47) Explicó también Alemania que los beneficiarios directos son personas físicas que no están cubiertas por normas sobre ayudas. Por otra parte, debido a la estructura especial de la medida no se concede a las sociedades objetivo ninguna ventaja cuantificable, lo que excluye también el carácter de ayuda.

(48) Según señala Alemania, la ventaja fiscal no está ligada directamente a la inversión, sino a la venta de la participación en la sociedad objetivo.

4.4. Infracción del principio de libertad de establecimiento

(49) Según Alemania, la MoRaKG no infringe el principio de libertad de establecimiento según lo dispuesto en el artículo 43 del Tratado CE, ya que una limitación de la libertad de establecimiento estaría justificada si el requisito de la sede fuera la única posibilidad de garantizar que se cumplieran las condiciones legales.

5. OBSERVACIONES DE TERCEROS

(50) Por cartas de 9 de abril de 2009 [Bundesverband Deutscher Kapitalbeteilungsgesellschaften — German Private Equity and Venture Capital Association e.V. (BVK)) y de 14 de abril de 2009 (Biotechnologie-Industrie-Organisation Deutschland e.V. (BIO) y Business Angels Network Deutschland e.V. (BAND)], tres partes interesadas presentaron sus observaciones sobre la Decisión de incoación.

5.1. Observaciones de terceros respecto al impuesto sobre actividades económicas

(51) En opinión de la BVK, de la introducción de criterios legales en la MoRaKG para clasificar una sociedad partícipe de capital de especulación como administradora de patrimonio a efectos fiscales, no se derivaban incentivos fiscales para dichas sociedades. La MoRaKG contribuía más bien a incrementar la inseguridad del sector.

(52) Según la BVK, la «puntualización» no es menos estricta que la carta de 2003 ya que el Comité Financiero del Parlamento Federal alemán consideró que junto a la MoRaKG se debía seguir aplicando la carta de 2003 (16). En consecuencia, las disposiciones generales del artículo 1, apartado 19 de la MoRaKG deben concretarse mediante la carta de 2003. A través de esta técnica regulatoria poco satisfactoria los criterios de la carta de 2003 se siguen aplicando a las sociedades partícipes de capital de especulación. Por ello, en opinión de la BVK, la reducción de los ingresos fiscales cifrada por el Gobierno Federal en unos 90 millones EUR no es transparente.

(53) La BVK está expresamente a favor de marcos uniformes para las sociedades de capital inversión nacionales y extranjeras —en particular las de los demás Estados miembros de la UE— así como para sus inversores nacionales y extranjeros en Alemania.

(54) En opinión de la BIO, la MoRaKG no prevé que las sociedades partícipes de capital de especulación queden exentas preferentemente del impuesto sobre actividades económicas. La MoRaKG formaliza la práctica ya aplicada a través de la carta de 2003 de eximir del impuesto sobre actividades económicas los fondos de administración de patrimonio.

5.2. Observaciones de terceros sobre el traslado de pérdidas

(55) La BVK opina que el legislador alemán debería tratar las sociedades de capital riesgo y de capital inversión nacionales y extranjeras de la misma forma que las sociedades partícipes de capital de especulación en el sentido de la MoRaKG. La BVK considera además que este objetivo se puede alcanzar solo mediante unas condiciones marco legales y fiscales únicas para todas las sociedades de fondos de capital inversión. La BVK propone que también a las sociedades de capital riesgo que no entran en la definición de la MoRaKG se debería dar la posibilidad de beneficiarse de la deducción de pérdidas de forma no discriminatoria. La BVK reitera su punto de vista de que prohibir la deducción de pérdidas de la Ley del Impuesto de Sociedades alemana impide en gran medida las inversiones de las sociedades de capital riesgo y capital inversión.

(56) BIO Deutschland considera la MoRaKG como una mejora frente al statu quo en materia de traslado de pérdidas. La BIO se centra sobre todo en el traslado de pérdidas y considera que mitigar de forma centrada una situación desfavorable no constituye ayuda. Como en particular las PYME innovadoras estarían en desventaja debido a las actuales normas de deducción de pérdidas, la MoRaKG debe contemplarse como una normativa para compensar una desventaja fiscal. En opinión de la BIO, gracias a la MoRaKG se pueden delimitar las sociedades partícipes de capital, que suministran el capital a las empresas, de forma clara y necesaria.

5.3. Observaciones de terceros respecto a las ventajas fiscales para inversores privados

(57) La BVK se congratula del objetivo general de la MoRaKG que consiste en conceder ventajas fiscales a los inversores privados. Para la BVK esta medida relativa a la ventaja fiscal constituye un incentivo razonable para las personas particulares que inviertan en el segmento de alto riesgo de las financiaciones en fases tempranas a que se destina la MoRaKG.

(58) La BAND destaca que este tipo de ventajas fiscales a personas particulares que invierten en empresas jóvenes son habituales y más generosas en otros Estados miembros. La BAND está a favor de la introducción de ventajas fiscales para inversores privados y por consiguiente se congratula de la MoRaKG. Al mismo tiempo, la BAND expresa dudas sobre el efecto incentivador que pueda representar la MoRaKG para los business angels dadas sus escasas ventajas fiscales, que solo surtirían efecto en caso de una salida con éxito. La BAND opina que, debido al procedimiento de ingresos parciales, la máxima ventaja fiscal por inversor se sitúa en torno a los 14 210 EUR por inversor y no, como indicó Alemania unos 22 500 EUR. Según la BAND, la ayuda indirecta a sociedades objetivo se situaría en realidad siempre por debajo del umbral de minimis de 200 000 EUR. De tener lugar, la ventaja no se produciría hasta el momento de la salida del inversor.

(59) En opinión de la BIO la máxima ventaja que se concede a los inversores privados en condiciones muy específicas es de 22 500 EUR. Este importe sería limitado y no estaría vinculado a la inversión (sino a la venta de participaciones) y por lo tanto no transferible a las empresas objetivo.

6. OBSERVACIONES DE ALEMANIA RESPECTO A LAS OBSERVACIONES DE TERCEROS

(60) Por carta de 22 de mayo de 2009 Alemania respondió a las observaciones de terceros.

6.1. Medida sobre el impuesto de actividades económicas

(61) Alemania sostiene que, a pesar de sus críticas a la MoRaKG, la BVK confirma que la MoRaKG no se desvía de la situación jurídica en relación con la delimitación entre la actividad de administración de patrimonio y la de la actividad comercial.

6.2. Medida relativa al traslado de pérdidas

(62) Alemania señala que la propuesta de la BVK de ampliar la medida a todo el sector de capital inversión tendría como consecuencia efectos inesperados no justificados. Con el fin de orientar lo más claramente posible la medida, Alemania se decidió por la necesaria diferenciación.

(63) Alemania hace hincapié en que la BIO confirma la opinión de Alemania de que la MoRaKG establece una diferenciación coherente basada en criterios objetivos con el fin de evitar una explotación de pérdidas excesiva.

6.3. Ventajas fiscales para inversores privados

(64) Alemania considera que las observaciones de terceros fortalecen su opinión de que la medida, debido a que es mínima e indirecta, con ánimo de lucro y destinada a sociedades objetivo de todos los Estados miembros, no constituye ayuda estatal.

7. EVALUACIÓN

7.1. Existencia de ayuda estatal

7.1.1. Medida sobre el impuesto de actividades económicas

(65) Las dudas de la Comisión respecto a la supuesta «puntualización» jurídica de la carta de 2003 en la MoRaKG en relación con la obligatoriedad del impuesto sobre actividades económicas no se han disipado en el marco del procedimiento de investigación formal.

(66) Alemania considera que esta medida provocaría una reducción de los ingresos fiscales de unos 90 millones EUR anuales. Explica esta pérdida de ingresos porque habría menos «contratos fallidos». Para la Comisión esta justificación no es convincente. Resulta difícil de creer que las sociedades partícipes de capital de especulación conozcan tan mal el derecho fiscal que no puedan evitar este tipo de «contratos fallidos» y las correspondientes obligaciones fiscales que de ellos se derivan. Además, la opinión de la Comisión se ve claramente confirmada por terceros, como la BVK que considera que la MoRaKG contribuirá a una mayor inseguridad del sector.

(67) En cualquier caso, la Comisión estima que la medida conduciría claramente a una pérdida de recursos estatales que de otra forma (en la situación anterior) habrían llegado al Estado. Por esta razón la Comisión concluye que la medida se concede a partir de recursos estatales.

(68) Independientemente de que para el presente caso sea irrelevante la cuestión de la compatibilidad de la carta de 2003 con la naturaleza y lógica del sistema fiscal alemán, la Comisión estableció en su Decisión de incoación que la MoRaKG parece presentar diferencias respecto a la carta, ya que: — las sociedades partícipes de capital de especulación pueden buscar inversores mediante ofertas dirigidas a un público amplio, lo que quedaba excluido en la carta de 2003, — según la MoRaKG, las sociedades partícipes de capital de especulación pueden tener oficinas y una organización de tipo comercial para sus actividades, mientras que la carta de 2003 prohíbe una «organización propia sustancial» y limita el número de empleados y el uso de oficinas al volumen que sería normal en el caso de una «gran fortuna privada», — la MoRaKG no excluye expresamente que las sociedades partícipes de capital de especulación tengan actividades comerciales en las sociedades de cartera, mientras que la carta de 2003 no permite esa actividad comercial en sociedades de cartera, como se señala en el considerando 13.

(69) Las opiniones recibidas en el marco del procedimiento de investigación no disiparon estas dudas. Por ello la Comisión debe llegar a la conclusión de que la MoRaKG amplía el círculo potencial de beneficiarios que no están sujetos a la obligatoriedad del impuesto sobre actividades económicas, ya que puede ocurrir que algunas sociedades partícipes de capital de especulación que según la carta de 2003 estaban obligadas a dicho impuesto puedan clasificarse como no obligadas. Por esta razón, la medida de que se trata permite a determinadas sociedades partícipes de capital de especulación beneficiarse de una ventaja fiscal en tanto que les permite llevar a cabo ciertas actividades y a pesar de ello estar exentas de obligaciones fiscales, en contraposición a los fondos de capital de especulación/fondos de capital inversión a los que solo se aplica la carta de 2003 por lo que estarían obligados a pagar impuestos en caso de llevar a cabo estas actividades.

(70) Además la medida concede una ventaja selectiva solo a determinadas sociedades partícipes de capital de especulación que entran en el ámbito de aplicación de la MoRaKG frente a los fondos de capital de especulación/fondos de capital inversión. Ello se debe a que las sociedades partícipes de capital de especulación solo se ven beneficiadas de la medida si se atienen a la definición de la MoRaKG. Por consiguiente, los fondos de capital de especulación/fondos de capital inversión que hayan invertido menos del 70 % de sus activos en participaciones en capital propio de sociedades objetivo no pueden beneficiarse de la medida aun cuando en esencia desarrollen las mismas actividades. Lo mismo ocurre con los fondos de capital de especulación/fondos de capital inversión que tampoco tengan su sede ni su gerencia en Alemania. En consecuencia, los fondos de capital de especulación/fondos de capital inversión que solo tengan un centro de trabajo en Alemania no pueden beneficiarse de la MoRaKG, aún desarrollando exactamente las mismas actividades que las sociedades partícipes de capital de especulación.

(71) Por ello, solo las empresas que forman parte de este pequeño círculo quedan libres, gracias a los recursos estatales, de una parte de sus costes de funcionamiento (a saber, de una obligación fiscal concreta) de la que habrían tenido que hacerse cargo de conformidad con el actual marco jurídico. Los beneficiarios de esta ventaja se dedican principalmente a la concesión de capital de participación y capital de especulación y están en competencia con otras sociedades partícipes en Alemania u otros Estados miembros. En tanto esta medida fiscal incrementa los medios financieros de que disponen los beneficiarios para ejercer sus actividades, fortalece su posición frente a sus competidores de la Comunidad. Por ello, este apoyo puede afectar a la competencia y al comercio entre Estados miembros.

(72) Por estas razones, la Comisión llega a la conclusión de que la medida relativa al impuesto sobre actividades económicas constituye ayuda estatal a determinadas sociedades partícipes de capital de especulación con arreglo al artículo 87, apartado 1, del Tratado CE.

7.1.2. Deducción de pérdidas

(73) Como se señala en la sección 4.2, Alemania reconoce básicamente que la reintroducción del traslado de pérdidas para las sociedades partícipes de capital de especulación que invierten en sociedades objetivo es selectiva y que favorece tanto a las sociedades partícipes de capital de especulación como a las sociedades objetivo. Sin embargo, Alemania considera que las sociedades partícipes de capital de especulación y las sociedades objetivo se delimitaban de forma adecuada y práctica y que la distinción estaba justificada por diferencias objetivas entre las personas sujetas a impuestos de conformidad con el considerando 24 de la Comunicación de la Comisión relativa la fiscalidad de las empresas (en el que se señala que ciertas diferenciaciones en el sistema fiscal pueden estar justificadas por diferencias objetivas entre las personas sujetas a impuestos), ya que la introducción en 2008 de la restricción general de la explotación de pérdidas fue especialmente dura con el mercado de capital de especulación.

(74) En primer lugar, la Comisión señala que la medida está claramente vinculada a la pérdida de recursos estatales y por consiguiente se concede mediante recursos estatales. Las pérdidas de impuestos favorecen a las sociedades objetivo y a las sociedades partícipes de capital de especulación ya que son ellas las beneficiarias de la medida. Las disposiciones menos estrictas para el traslado de pérdidas, que se aplican a las sociedades objetivo a las que compran participaciones las sociedades partícipes de capital de especulación, constituyen una ventaja económica para estos dos grupos de empresas y les posibilita ahorrar impuestos. En primer lugar, las sociedades objetivo se benefician del traslado de pérdidas ya que este les posibilita compensarlas y así pagar menos impuestos, lo que en otro caso quedaba excluido por las normas destinadas a prevenir el abuso. Las sociedades partícipes de capital de especulación se ven beneficiadas casi directamente ya que otros compradores no pueden utilizar el ajuste.

(75) Como esencialmente el ahorro tributario solo puede lograrse si las sociedades partícipes de capital de especulación invierten en sociedades objetivo, la medida también favorece indirectamente a las sociedades objetivo. La medida constituye un incentivo para que las sociedades partícipes de capital de especulación inviertan en sociedades objetivo y no en otras empresas por las que los inversores de capital de especulación podrían optar por consideraciones puramente económicas. De esta forma, las sociedades objetivo pueden recibir capital riesgo en cantidades y condiciones diferentes a las que sería el caso de no existir la medida. De esta manera la medida es capaz de reforzar indirectamente la base de capital de las sociedades objetivo.

(76) Además, se debe rechazar el argumento de Alemania de que esta medida, aun cuando no se pueda excluir que empresas en crisis queden incluidas en la definición del concepto de sociedad objetivo, no representa ventaja alguna para tales empresas. Según el argumento de Alemania, una sociedad objetivo que estuviera en crisis no llegaría a unas ganancias que compensaran las pérdidas y que por tanto pudieran estar sujetas a impuestos. Por esta razón es irrelevante la posibilidad de que estas empresas exploten las pérdidas de períodos anteriores. Por consiguiente, la MoRaKG no representa ventaja alguna para las empresas en crisis de acuerdo con la definición del Derecho comunitario. En opinión de la Comisión, este argumento no es convincente ya que el comprador de una empresa en crisis o de una «sociedad instrumental» puede de hecho estar interesado especialmente en el traslado de pérdidas por razones fiscales.

(77) Estas ventajas pueden afectar al comercio y la competencia. Para las sociedades partícipes de capital de especulación la Comisión examinó este criterio en relación con la norma del impuesto sobre actividades económicas del considerando 71. Por lo que respecta a las sociedades objetivo, la Comisión considera que estas empresas pueden ejercer su actividad en cualquier sector económico, incluidos aquellos en los que existe o podría existir comercio intracomunitario. Por ello, la ventaja económica que se les concediera podría afectar a la competencia y al comercio entre Estados miembros.

(78) En segundo lugar, la Comisión sostiene que la selectividad de la medida es incuestionable.

(79) En tercer lugar, la Comisión considera que Alemania no ha conseguido demostrar que la medida sea compatible con la naturaleza y lógica del sistema fiscal alemán. Aun en el caso de que fuera cierto que la restricción de la explotación de pérdidas hubiera sido especialmente dura con el mercado de capital de especulación y quedara justificado así un tratamiento especial, la Comisión considera que no por ello está justificada la diferenciación que hace Alemania dentro de las personas sujetas a impuestos, ya que no es todo el sector de capital de especulación el que está exento de la prohibición de trasladar pérdidas. Si las presunciones de Alemania fueran ciertas, no habría razones objetivas para que las empresas que no son sociedades partícipes de capital de especulación pero invierten en las mismas sociedades objetivo quedaran excluidas de la medida. Sin embargo, las empresas que no son sociedades partícipes de capital de especulación solo pueden beneficiarse de la medida en caso de que adquieran una participación en una sociedad objetivo a una de las sociedades partícipes citadas. Este criterio lo confirma también la BVK en sus observaciones, citadas en la sección 5.2.

(80) Además la medida no parece ser compatible con la naturaleza y lógica del sistema fiscal alemán, ya que no se ha demostrado por qué la restricción de la explotación de pérdidas debía afectar especialmente a las sociedades partícipes de capital de especulación cuando invierten en las sociedades objetivo y no cuando llevan a cabo la misma actividad de facilitar capital a otras empresas como las sociedades personales, que es probable tengan dificultades para acceder al capital riesgo (en particular las empresas jóvenes e innovadoras).

(81) Sostiene además la Comisión que Alemania ya fijó la nueva norma fiscal en este ámbito con el endurecimiento para prevenir el abuso en el traslado de pérdidas mediante la Ley sobre reforma del impuesto de sociedades de 2008, tal como se señala en la sección 2.4.1 Estas medidas para prevenir el abuso se revocan en parte para un grupo seleccionado de empresas gracias a unas disposiciones menos estrictas para el traslado de pérdidas, lo que no parece estar justificado por la naturaleza y lógica del sistema fiscal en vigor desde 2008.

(82) Por estas razones, la Comisión llega a la conclusión de que la medida relativa al traslado de pérdidas constituye ayuda estatal a favor de las sociedades objetivo y las sociedades partícipes de capital de especulación con arreglo al artículo 87, apartado 1, del Tratado CE.

7.1.3. Ventajas fiscales para inversores privados

(83) Como se indica en la sección 4.3, Alemania afirma que esta medida no representa en absoluto ayuda estatal ya que los beneficiarios eran personas físicas. Al mismo tiempo señala Alemania que la medida no suponía una ventaja verificable y cuantificable para las sociedades objetivo y que por consiguiente no tendría efecto sobre el precio de las acciones. El ahorro tributario de los inversores privados era muy escaso y solo se producía en caso de la salida con éxito del inversor. Por esta razón, en opinión de Alemania la medida solo supondría un incentivo limitado para que los inversores privados invirtieran en sociedades objetivo. Por consiguiente, el efecto distorsionador sobre la competencia entre sociedades objetivo y otras empresas también sería escaso.

(84) Como se señala en la sección 2.1, la medida supone para Alemania una pérdida de recursos estatales por un valor de 30 millones EUR anuales. Por consiguiente la medida se financia con fondos estatales.

(85) La medida de que se trata quiere animar mediante incentivos fiscales a personas particulares a que inviertan en un grupo seleccionado de empresas (a saber, las sociedades objetivo) y no en otras empresas por las que podrían optar los inversores de capital riesgo por razones puramente económicas. De esta forma, las sociedades objetivo pueden recibir capital riesgo en cantidades y condiciones diferentes a las que sería el caso de no existir la medida. De esta manera la medida es capaz de reforzar indirectamente la base de capital de las sociedades objetivo. Esta conclusión se sostiene aunque la ventaja fiscal concedida a los inversores dependa de las ganancias futuras y el importe sea relativamente limitado, como destacan Alemania y las terceras partes. Debido a la naturaleza de la medida es extremadamente difícil cuantificar previamente con precisión la ventaja que las sociedades objetivo pueden obtener de la medida (17). Por esta razón no se puede concluir que los importes de la ayuda concedida a las sociedades objetivo será en todos los casos de minimis. El hecho de que una ventaja fiscal para personas particulares que invierten en determinadas empresas, independientemente de la magnitud de dicha ventaja, pueda constituir una ayuda estatal a favor de esta empresa, ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia (18).

(86) Por consiguiente, la Comisión llega a la conclusión de que la medida de ventaja fiscal sobre la renta es selectiva y favorece a un número limitado de empresas, al permitirles un mejor acceso al capital riesgo en comparación con las condiciones normales de mercado. Esta ventaja se otorga mediante fondos estatales ya que se trata básicamente de reducciones de ingresos fiscales con las que se crean incentivos para las personas particulares que facilitan capital a las sociedades objetivo y no a otras empresas por las que normalmente habrían optado los inversores debido a las perspectivas de beneficios.

(87) En qué medida esta ayuda puede afectar a la competencia y al comercio entre Estados miembros, queda reflejado en el considerando 77.

(88) Por estas razones, la Comisión llega a la conclusión de que la medida modificada de ventaja fiscal sobre la renta constituye ayuda estatal a favor de las sociedades objetivo con arreglo al artículo 87, apartado 1, del Tratado CE.

7.2. Compatibilidad con las normas sobre las ayudas estatales

7.2.1. Notificación de la medida

(89) Alemania notificó la MoRaKG antes de su aplicación, respetando sus obligaciones derivadas del artículo 88, apartado 3, del Tratado. Dado que todas las medidas de la MoRaKG tienen el objetivo común de aportar capital de especulación privado a empresas, la Comisión verificó su compatibilidad con el mercado común sobre la base de las Directrices sobre capital riesgo.

(90) Además la Comisión examinó también si se podían aplicar a la medida de que se trata otros marcos o reglamentos sobre ayudas estatales, como el Marco comunitario sobre ayudas estatales de investigación y desarrollo e innovación (19), el Reglamento (CE) no 800/2008 de la Comisión, de 6 de agosto de 2008, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado (Reglamento general de exención por categorías) (20) (en adelante, «el RGEC»), o el Reglamento (CE) no 1998/2006 de la Comisión, de 15 de diciembre de 2006, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas de minimis (21). A diferencia de lo que ocurre en las medidas examinadas, quedan excluidas de la aplicación de estos marcos o reglamentos comunitarios las empresas en crisis y las de los sectores de la construcción naval, el carbón y el acero mientras que la elegibilidad para recibir subvenciones se limita a las PYME. Por las razones expuestas la Comisión considera que el ámbito de aplicación de estos marcos y reglamentos comunitarios excluye su aplicabilidad a las medidas notificadas.

7.2.2. Medida sobre el impuesto de actividades económicas

(91) Tal como se explica en la sección 7.1.1, la medida sobre el impuesto de actividades económicas constituye una ayuda estatal a favor de las sociedades partícipes de capital de especulación. Sin embargo, esta medida no ofrece explícitamente incentivos a las sociedades partícipes de capital de especulación para que realicen inversiones de capital riesgo, sino que simplemente les posibilita disponer de mayores recursos financieros sobre cuyo uso pueden decidir libremente (es decir, una distribución de beneficios entre sus socios más elevada).

(92) Al contrario que en las presentes medidas, según las Directrices sobre capital riesgo las ayudas estatales en forma de capital riesgo no pueden concederse a grandes empresas, a empresas en crisis ni a empresas de los sectores de la construcción naval, el carbón y el acero. Sin embargo, la medida sobre el impuesto de actividades económicas puede favorecer a esas empresas, en particular a las grandes empresas. Por ello, el ámbito de aplicación de la medida no es compatible con las Directrices sobre capital riesgo.

(93) La medida no es compatible con la sección 4 de las Directrices sobre capital riesgo, ya que no se cumplen las condiciones específicas para la aplicación de dicha sección. Por ejemplo, según dicha sección 4 el volumen máximo de los tramos de inversión por período de 12 meses y beneficiario no puede superar 1,5 millones EUR. La medida examinada no prevé este límite máximo. Además, según las Directrices sobre capital riesgo, la financiación en el marco de las medidas de ayuda a pequeñas empresas debe limitarse a la fase de expansión y en las medianas empresas a la fase inicial. No se cumplen estos requisitos, ya que las sociedades objetivo pueden ser también grandes empresas.

(94) La medida no se ajusta a los requisitos de acumulación e información establecidos en las secciones 6 y 7.1 de las Directrices sobre capital riesgo.

(95) Por último, la Comisión no está en posición de evaluar la medida en relación con su compatibilidad con la sección 5 de las Directrices sobre capital riesgo. Según las Directrices sobre capital riesgo, las ayudas estatales deben centrarse en una deficiencia específica del mercado de cuya existencia haya pruebas suficientes. Alemania no ha presentado pruebas de que las sociedades objetivo estén afectadas por una deficiencia específica del mercado.

(96) Por todo ello, la Comisión ha llegado a la conclusión de que la medida relativa al impuesto sobre actividades económicas no es compatible con el mercado común.

7.2.3. Deducción de pérdidas

(97) Tal como se explica en la sección 7.1.2, la medida relativa al traslado de pérdidas constituye una ayuda estatal a nivel de las sociedades partícipes de capital de especulación y las sociedades objetivo. La ayuda se concede en forma de incentivo fiscal con arreglo a la sección 4.2, letra d, de las Directrices sobre capital riesgo.

(98) Por las razones ya expuestas en los considerandos 92, 93, 94 y 95, la Comisión no puede considerar la presente medida compatible con el mercado común; no cumple los criterios de exclusión de la sección 2.1 ni los requisitos de acumulación e información de las secciones 6 y 7.1 de las Directrices sobre capital riesgo ni los criterios de la sección 4 de estas mismas Directrices; y por otra parte tampoco hay pruebas de deficiencia del mercado que pudiera afectar a las sociedades objetivo y a las sociedades partícipes de capital de especulación, por lo que la Comisión no tiene ninguna razón para realizar un examen más detallado de la compatibilidad de las medidas de que se trata con la sección 5 de las Directrices sobre capital riesgo.

(99) Esta medida no excluye la compra de las participaciones existentes (financiación de sustitución) en una sociedad objetivo. Las financiaciones de sustitución quedan, sin embargo, excluidas de la definición del concepto de «capital de especulación» de las Directrices sobre capital riesgo.

(100) Además, la Comisión constata que el hecho de que se limite la ventaja fiscal a las sociedades partícipes de capital de especulación que inviertan en sociedades mercantiles, parece contradecir el objetivo declarado de la medida, fomentar las inversiones de capital riesgo. Las empresas jóvenes e innovadoras, que necesitan capital riesgo, es muy posible que elijan una personalidad jurídica distinta a la sociedad mercantil. Las empresas jóvenes e innovadoras en forma de sociedad personal no se ven favorecidas por la medida.

(101) Por todo ello, la Comisión ha llegado a la conclusión de que la medida relativa al traslado de pérdidas no es compatible con el mercado común.

7.2.4. Ventajas fiscales para inversores privados

(102) Tal como se explica en la sección 7.1.3, la medida de ventaja fiscal sobre la renta constituye una ayuda estatal indirecta a nivel de las sociedades objetivo. Como la medida crea incentivos para que personas particulares inviertan en sociedades objetivo, podría favorecer las inversiones en capital riesgo con arreglo a la sección 4.2, letra d, de las Directrices sobre capital riesgo.

(103) Por las razones ya expuestas en los considerandos 92, 93, 94 y 95, la Comisión no puede considerar la presente medida compatible con el mercado común; no cumple los criterios de exclusión de la sección 2.1 ni los requisitos de acumulación e información de las secciones 6 y 7.1 de las Directrices sobre capital riesgo ni los criterios de la sección 4 de estas mismas Directrices; y por otra parte tampoco hay pruebas de deficiencia del mercado que pudiera afectar a las sociedades objetivo y a las sociedades partícipes de capital de especulación, por lo que la Comisión no tiene ninguna razón para realizar una verificación detallada de la compatibilidad de las medidas de que se trata con la sección 5 de las Directrices sobre capital riesgo.

(104) En consecuencia, la Comisión concluye que la medida de ventaja fiscal sobre la renta en su redacción actual no puede considerarse compatible con el mercado común de conformidad con las Directrices sobre capital riesgo. Pero dado que el incentivo que se ofrecía a las personas particulares para invertir en sociedades objetivo era relativamente escaso y que por tanto la ventaja concedida a las sociedades objetivo era también escasa, le medida solo podría provocar una distorsión limitada en la competencia entre sociedades objetivo y empresas que no fueran este tipo de sociedades. Además, la medida es apropiada para surtir un efecto positivo general al poder contribuir a que las empresas que necesiten capital riesgo puedan disponer de dicho capital basándose en sólidos criterios económicos. Ello debido a que los inversores privados escogerán las sociedades objetivo consideradas basándose en las perspectivas de beneficios de la inversión de capital. Por esta razón considera la Comisión que la medida puede atenerse a los requisitos de las Directrices sobre capital riesgo si se cumplen las condiciones contempladas en el artículo 3 de la presente Decisión.

7.3. Compatibilidad con el mercado común

(105) La medida relativa al impuesto sobre actividades económicas y la relativa al traslado de pérdidas, por las cuales se pueden ver favorecidas las sociedades partícipes de capital de especulación, infringen las normas del mercado común, en particular las relativas a la libertad de establecimiento en el sentido del artículo 43 del Tratado CE (véase la sección 3.5).

(106) Según Alemania, la MoRaKG incluye disposiciones detalladas sobre la estructura y la actividad de las sociedades partícipes de capital de especulación. Entre estas figuran normas sobre el tipo de negocios, la política de inversiones de las sociedades partícipes de capital de especulación, la cuestión de su integración en las estructuras del grupo y la denominación mínima de las participaciones en dichas sociedades partícipes. Estas normas se aplicarían a todas las sociedades partícipes de capital de especulación. En el caso de los establecimientos permanentes alemanes de sociedades partícipes de capital extranjeras no se podría garantizar el cumplimiento de las normas por toda la sociedad. Un reconocimiento solo limitado del establecimiento permanente alemán abriría, por lo tanto, la posibilidad de que se eludieran las normas y de que quedaran, así, derogadas de hecho. Las autoridades de supervisión financiera supervisan las empresas que se encuentran en su jurisdicción de acuerdo con las correspondientes normas nacionales, una parte importante de las cuales está armonizada con la normativa de la UE. Pero en el ámbito de la financiación con capital de especulación no existe esta armonización al nivel del derecho de la UE de las normas prudenciales.

(107) Las dudas de la Comisión relacionadas con el derecho de competencia no se han despejado. En primer lugar, las empresas de la CE y el EEE con sede fuera de Alemania y con un establecimiento permanente en ese país deben, en principio, ser subvencionables si pueden demostrar que cumplen los requisitos contemplados en los regímenes de ayuda y las disposiciones sobre la estructura y actividades de las sociedades partícipes de capital de especulación (siempre que sean compatibles con el Tratado CE). El argumento de que la BaFin no estaría en situación de supervisar estas sociedades no supone necesariamente que disfruten de una ventaja competitiva frente a las sociedades establecidas en Alemania ni que no cumplan de hecho las condiciones establecidas en los regímenes de ayuda sobre la estructura y actividades de las sociedades partícipes de capital de especulación. Por ello, este argumento no basta por sí solo para desviarse de una norma fundamental del Tratado CE.

(108) Cabe concluir, en resumen, que se tiene la impresión de que Alemania podría alcanzar la misma meta con medios menos discriminatorios (22). El cumplimiento de las condiciones fijadas en los regímenes de ayuda podría verificarse, por ejemplo, mediante una presentación voluntaria para su examen por la BaFin, verificaciones por la autoridad de supervisión extranjera o un informe de auditoría independiente. Para ello, Alemania debería ofrecer a las sociedades extranjeras con establecimientos permanentes en Alemania la posibilidad de demostrar que cumplen las condiciones contempladas en los regímenes de ayuda y las normas relativas a la estructura y actividades de las sociedades partícipes de capital de especulación.

(109) Por todo ello, la Comisión llega a la conclusión de que la medida relativa al impuesto sobre actividades económicas y la relativa al traslado de pérdidas no son compatibles con el mercado común, ya que infringen el principio de libertad de establecimiento tal como se define en el artículo 43 del Tratado CE.

8. CONCLUSIÓN

(110) La Comisión considera que la medida de ayuda relativa a la obligatoriedad del impuesto sobre actividades económicas de las sociedades partícipes de capital de especulación no es compatible con el Tratado CE.

(111) Por otro lado, la Comisión considera que la medida de ayuda relativa al traslado de pérdidas de las sociedades objetivo adquiridas por las sociedades partícipes de capital de especulación no es compatible con el Tratado CE.

(112) Además, la Comisión es de la opinión de que, si cumple las condiciones citadas en el artículo 3 de la presente Decisión, la medida relativa a la ventaja fiscal para inversores privados puede considerarse compatible con el Tratado CE.

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

Los regímenes de ayuda estatal que Alemania tiene previsto conceder en virtud del artículo 1, apartado 19, y artículo 4 de la Ley para la modernización de las condiciones marco de las participaciones en el capital (MoRaKG) son incompatibles con el mercado común.

En consecuencia, no pueden ejecutarse los regímenes de ayuda.

Artículo 2

El régimen de ayuda estatal que Alemania tiene previsto conceder en virtud del artículo 1, apartado 20, de la MoRaKG es compatible con el mercado común si se cumplen los requisitos citados en el artículo 3.

Artículo 3

El régimen de ayuda estatal del artículo 1, apartado 20, de las MoRaKG deberá adaptarse de forma que cumpla los siguientes requisitos:

— la definición del concepto de «sociedades objetivo» deberá limitarse a las pequeñas y medianas empresas (PYME) con arreglo a la definición del anexo I del Reglamento general de exención por categorías (23),

— las definición del concepto de «sociedades objetivo» excluye a las empresas en crisis y a las empresas de los sectores de la construcción naval, el carbón y el acero,

— el tramo máximo de inversión será de 1,5 millones EUR por PYME objetivo y período de 12 meses y se limitará a las financiaciones de las fases de puesta en marcha, inicial y de expansión,

— Alemania desarrollará un mecanismo que garantice que la medida se ajusta a los requisitos de acumulación e información establecidos en las secciones 6 y 7.1 de las Directrices sobre capital riesgo,

— queda excluida la compra de acciones existentes (capital de sustitución) de una PYME objetivo,

— no existen requisitos especiales en cuanto a la personalidad jurídica de la sociedad objetivo.

Artículo 4

Alemania informará a la Comisión, en un plazo de dos meses a partir de la fecha de notificación de la presente Decisión, de las medidas adoptadas en cumplimiento de la misma.

Artículo 5

El destinatario de la presente Decisión será la República Federal de Alemania.

Hecho en Bruselas, el 30 de septiembre de 2009. Por la Comisión Neelie KROES Miembro de la Comisión

(1) DO C 60 de 14.3.2009, p. 9.

(2) Véase la nota 1.

(3) Las sociedades de inversión de cartera se registran en las máximas instancias regionales competentes. Está autorizado a registrarse todo tipo de participaciones privadas en el capital.

(4) Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis (DO C 244 de 1.10.2004, p. 2).

(5) Tratamiento del impuesto sobre la renta en fondos de capital riesgo y fondos de capital inversión; delimitación entre la administración de patrimonio y la actividad comercial; BMF carta de 20 de noviembre de 2003, Bundessteuerblatt 2004, parte I, no 1, p. 40.

(6) Bundessteuerblatt II 2001, p. 809.

(7) El fondo no debe disponer de una amplia organización propia para la gestión de sus activos. No se considera negativo que el fondo disponga de una oficina propia, siempre que no supere el volumen habitual de una gran fortuna privada.

(8) Esta infección comercial, denominada también «Abfärbetheorie (teoría del desteñido)», se produce, por ejemplo, cuando una unidad que está exenta del impuesto sobre actividades económicas realiza una actividad comercial adicional. Esta actividad tiñe toda la unidad haciendo que toda ella pase a estar sujeta al impuesto sobre actividades económicas, incluso en el caso de que esta actividad comercial solo represente una pequeña parte de sus actividades.

(9) Se define la actividad comercial como una actividad independiente y duradera realizada con la finalidad de obtener beneficios (no como pasatiempo), que puede caracterizarse como una participación en la actividad económica general (más allá de la prestación de servicios a familiares y amigos) y que no se considera ejercicio de la agricultura ni de una profesión liberal (como abogado, médico, artista o docente). La administración de patrimonio se define como una actividad que se caracteriza por la utilización de un patrimonio, en el sentido del usufructo del valor sustancial que debe conservarse, y en la que la explotación de los activos sustanciales mediante su redistribución no ocupa una posición decisiva. Tiene especial importancia la inclusión como actividad comercial o administración de patrimonio en el caso de las inversiones en títulos o en valores inmobiliarios. Si existen ingresos comerciales, todas las plusvalías por ventas están gravadas y sujetas asimismo al impuesto sobre actividades económicas. Si se trata de una simple administración de patrimonio, los ingresos de distintos orígenes están sujetos a imposición, pero una posible venta de los activos reales subyacentes puede estar exenta de la imposición a la plusvalía por ventas (y también del impuesto sobre actividades económicas) en determinadas circunstancias.

(10) De conformidad con el artículo 48 de la Ley sobre inversiones.

(11) De conformidad con el artículo 50 de la Ley sobre inversiones.

(12) DO C 384 de 10.12.1998, p. 3.

(13) El hecho de que las ventajas fiscales a personas particulares que invierten en determinadas empresas puedan suponer una ayuda estatal ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia [véase el asunto C-156/98, Alemania/Comisión (Rec. 2000, p. I-6857)].

(14) DO C 194 de 18.8.2006, p. 2.

(15) La definición de sociedad objetivo de la MoRaKG no concuerda con la definición de PYME de la UE. Por ejemplo, respecto al requisito de que la sociedad objetivo debe tener en el momento de la adquisición de la participación por una sociedad partícipe de capital riesgo un capital propio no superior a 20 millones EUR, la Comisión constata lo siguiente: los activos brutos se componen de la suma del capital propio y las obligaciones. Por lo general, las obligaciones representan un importe claramente superior al del capital propio. En consecuencia, el umbral aplicado a las PYME de unos activos brutos de 43 millones EUR es fácilmente superado por las sociedades objetivo. Además, el límite de 250 empleados y el de volumen de negocios de 50 millones no se recogen en la definición del concepto de sociedad objetivo.

(16) Véase el dictamen del Comité Financiero del Parlamento Federal alemán, BT-Drucks. 16/9829, p. 5 y siguientes: «para la interpretación del régimen legal, la orden anterior seguirá siendo de aplicación subsidiaria» (zur Auslegung der gesetzlichen Regelung bleibe deshalb der bisherige Verwaltungserlass ergänzend anwendbar).

(17) Es muy difícil establecer con carácter previo la diferencia entre el importe y las condiciones en las que se habría concedido el capital sin la medida y el importe/condiciones sobre la base de la medida.

(18) Asunto C-156/98, Alemania/Comisión (Rec. 2000, p. I-6857), apartado 64: «Como se ha señalado en el apartado 30 de la presente sentencia, debe considerarse que el régimen de ayudas controvertido otorga una ayuda al funcionamiento de las empresas beneficiarias […].»

(19) DO C 323 de 30.12.2006, p. 1.

(20) DO L 214 de 9.8.2008, p. 3.

(21) DO L 379 de 28.12.2006, p. 5.

(22) Así Francia, en la ayuda estatal N 629/07 (DO C 206 de 1.9.2009, p. 1), contemplaba la posibilidad de conceder también ayudas a las estructuras inversoras extranjeras comparables a las estructuras con sede en Francia, a las que estaba destinada la ayuda examinada. Otro ejemplo es la ayuda estatal N 36/09 (DO C 186 de 8.8.2009, p. 3).

(23) Véase la nota 20.