ES Diario Oficial de la Unión Europea L 62/14

DECISIÓN DE LA COMISIÓN

de 21 de octubre de 2008

relativa a la medida C 35/04 ejecutada por Hungría en beneficio de Postabank y Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt.

[notificada con el número C(2008) 6023]

(El texto en lengua húngara es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2009/174/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, su artículo 88, apartado 2, párrafo primero,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y, en particular, su artículo 62, apartado 1, letra a),

Habiendo invitado a las partes interesadas a presentar sus comentarios de conformidad con las disposiciones citadas anteriormente,

Considerando lo siguiente:

I. PROCEDIMIENTO

(1) Por carta con fecha de 23 de septiembre de 2003, registrada el 22 de octubre de 2003, se notificaron a la Comisión unas medidas estatales en beneficio de Postabank és Takarékpénztár Rt. (denominado en lo sucesivo «Postabank» o «el Banco»), denominado actualmente Erste Bank Hungary Nyrt. Por correo electrónico con fecha de 23 de enero de 2004, registrado el 26 de enero de 2004, las autoridades húngaras notificaron una serie de medidas adicionales adoptadas para Postabank. Todas las medidas se notificaron al amparo del procedimiento de medidas transitorias, previsto en el anexo IV.3 del Acta de adhesión, que forma parte del Tratado de Adhesión a la Unión Europea («el Tratado de Adhesión»).

(2) El 30 de abril de 2004, las autoridades húngaras presentaron, como suplemento a la notificación, una declaración unilateral irrevocable del comprador de Postabank, Erste Bank. La declaración, que se había firmado el 29 de abril de 2004, establece un límite máximo para los importes pagaderos por Hungría al comprador de Postabank, según lo establecido en el acuerdo de adquisición de acciones, correspondientes a los litigios por reclamaciones posibles o desconocidas y limita también el alcance de la definición de riesgos con respecto a reclamaciones desconocidas.

(3) Mediante Decisión de 20 de octubre de 2004, la Comisión declaró que la mayoría de las medidas notificadas no se podían considerar aplicables después de la adhesión e inició el procedimiento por lo que se refiere a una medida, que era el compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas, dado que había dudas fundadas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común. La Decisión de la Comisión de incoar el procedimiento se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (1). La Comisión invitó a los interesados a presentar sus observaciones.

(4) El 25 de noviembre de 2004, las autoridades húngaras presentaron sus observaciones respecto a la Decisión de incoar el procedimiento y el 15 de abril de 2005 el Erste Bank también presentó sus comentarios. La Comisión recibió comentarios de partes interesadas y los envió a Hungría, ofreciéndole la oportunidad de responder. Los comentarios de Hungría se recibieron por carta de 23 de mayo de 2005. En junio, julio y octubre de 2005 y en febrero, marzo, junio, julio y septiembre de 2008, la Comisión también recibió diversas cartas de las autoridades húngaras y del Erste Bank en las que proporcionaron nuevas explicaciones en apoyo de los argumentos contemplados en sus presentaciones.

II. ANTECEDENTES

(5) Postabank, creado en 1988, solía operar como banco orientado fundamentalmente hacia el cliente minorista y proporcionaba una gama completa de servicios bancarios. A finales de 2002, Postabank era el séptimo mayor banco comercial de Hungría con una cuota de mercado de aproximadamente un 3,7 % en términos de activos totales.

(6) Como Postabank carecía de capital suficiente, las autoridades húngaras aplicaron durante cierto tiempo varias medidas financieras y reguladoras con objeto de restablecer su coeficiente de adecuación del capital. En 1998 Postabank estuvo al borde de la quiebra y el Gobierno húngaro tuvo que intervenir y salvar el Banco mediante una recapitalización enorme de 152 000 millones HUF (2), convirtiéndose así en propietario del 99,9 % de sus acciones. Este reflotamiento de PB tenía como objetivo preparar su reestructuración con objeto de privatizarlo a corto plazo.

(7) El primer intento de privatizar Postabank en 2000 fracasó. Finalmente se privatizó mediante una licitación abierta celebrada en octubre de 2003, cuando se vendió la participación mayoritaria de propiedad estatal al Erste Bank der österreichischen Sparkassen, cuya oferta — 101 300 millones HUF— fue la más alta de las presentadas. A tenor de la notificación y las presentaciones de las autoridades húngaras, la Comisión entiende que Postabank se vendió al mejor postor mediante una licitación en dos fases, abierta, no discriminatoria e incondicional. El 1 de septiembre de 2004 Postabank se fusionó con Erste Bank Hungary.

III. LA MEDIDA (COMPROMISO DE INDEMNIZACIÓN FRENTE A RECLAMACIONES DESCONOCIDAS)

(8) En la licitación el Gobierno húngaro ofreció a todos los licitadores las mismas condiciones contractuales, incluido el compromiso de conceder una indemnización en caso de litigio que cubriría las responsabilidades de pago derivadas de reclamaciones posibles o desconocidas correspondientes a Postabank y reclamadas hasta cinco años después de la celebración del acuerdo de compraventa (3). Las autoridades húngaras explicaron que durante el proceso de privatización se puso de manifiesto que había que ofrecer a los licitadores un compromiso de conceder una indemnización frente a reclamaciones desconocidas, puesto que ningún licitador presentaría una oferta a falta de dicho compromiso, por lo que este era imprescindible para poder efectuar la privatización.

(9) El 29 de abril de 2004, el Erste Bank realizó una declaración irrevocable unilateral por la que restringía el alcance del compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas definiendo las categorías de riesgos y fijando para aquel un límite global de 200 000 millones HUF que no existía anteriormente. La declaración unilateral del Erste Bank también establecía un límite global de 350 000 millones HUF para los litigios por posibles reclamaciones, que era una medida no aplicable tras la adhesión según declaró la Comisión (4).

(10) Conforme al acuerdo de adquisición de acciones según fue modificado por la declaración unilateral de Erste Bank, las condiciones aplicables a las indemnizaciones para los litigios por reclamaciones desconocidas en cuanto a la asignación de riesgos entre el vendedor y el comprador son las siguientes. El vendedor se haría cargo del pago por lo que se refiere a: — el 90 % de los primeros 10 000 millones HUF de las reclamaciones totales del banco en cuestión, — el 100 % del importe restante superior a 10 000 millones HUF, sin exceder de una cantidad total de 200 000 millones HUF. Las obligaciones del vendedor por lo que se refiere al compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas caducan cinco años después de la celebración del acuerdo de adquisición de acciones en lo que respecta a las reclamaciones de terceros para las que: i) no se haya iniciado ningún procedimiento judicial o arbitral, o ii) no haya responsabilidad del banco establecida con autorización escrita del vendedor.

IV. MARCO JURÍDICO

(11) El anexo IV.3 del Acta de adhesión establece lo que se denomina procedimiento de medidas transitorias. Este procedimiento ofrece un marco jurídico para la evaluación de los regímenes de ayuda y de las medidas individuales de ayuda que hayan sido ejecutados en un nuevo Estado miembro antes de la fecha de la adhesión y sigan siendo aplicables después de la misma.

(12) El anexo IV.3 (1) declara que los siguientes regímenes de ayudas y ayudas individuales aplicados en un nuevo Estado miembro con anterioridad a la fecha de la adhesión y aún vigentes con posterioridad a la misma se considerarán ayudas existentes: i) la ayuda aplicada antes del 10 de diciembre de 1994, ii) la ayuda examinada por la Comisión e incluida en la lista anexa al Tratado de Adhesión, y iii) la ayuda autorizada por la Comisión bajo el procedimiento de medidas transitorias. Se considera que cualquier medida aún vigente después de la fecha de la adhesión que constituya ayuda estatal y no corresponda a alguna de estas tres categorías es nueva ayuda; la Comisión tiene por lo tanto plenos poderes para prohibir la aplicación de estas medidas y pedir la recuperación de cualquier importe abonado ilegalmente después de la adhesión. Esta aplicación de las normas sobre ayudas estatales a los efectos futuros de medidas aún vigentes después de la adhesión no supone una aplicación retroactiva de las normas de la CE sobre ayudas estatales y en cualquier caso está contemplada en el Acta de adhesión.

(13) La Comisión estima que para considerar que una medida está vigente después de la adhesión debe demostrarse que puede producir un beneficio adicional desconocido o que no se conocía con exactitud cuando se concedió la ayuda. Sin embargo, el poder de revisión de la Comisión de conformidad con las medidas transitorias no se aplica a las medidas de ayuda concedidas antes de la adhesión definitiva e incondicionalmente por un importe determinado. A este respecto, el factor pertinente es el acto jurídicamente vinculante por el cual las autoridades nacionales competentes concedieron la ayuda. Las medidas individuales se consideran vigentes después de la adhesión si la exposición económica exacta del Estado no se conoce en la fecha en que se concede la ayuda y sigue siendo desconocida en la fecha de la adhesión.

(14) Tal como se recoge en la Decisión de incoar el procedimiento, por lo que se refiere a las garantías y al compromiso de indemnización deben cumplirse las siguientes condiciones para que una medida se considere que ya no está vigente después de la adhesión: a) los riesgos están definidos con precisión y se incluyen en una lista exhaustiva y cerrada en la fecha de la adhesión; b) existe un límite máximo global para los importes pagaderos; c) la reclamación judicial se refiere a acontecimientos que ya habían ocurrido cuando se ofreció el compromiso de indemnización y no a ningún acontecimiento futuro.

V. DECISIÓN DE INCOAR EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN FORMAL

(15) Basándose en la notificación de las autoridades húngaras, la Comisión evaluó las medidas a la luz de las normas de la CE sobre ayuda estatal y concluyó que la mayoría de ellas quedaba fuera del ámbito de las medidas transitorias ya que las medidas de ayuda no daban lugar a una exposición financiera suplementaria de Hungría después de la fecha de la adhesión y por lo tanto no contaban como vigentes después de la adhesión (5).

(16) Sin embargo, el 20 de octubre de 2004 la Comisión inició un procedimiento formal de investigación por lo que se refiere a una de las medidas notificadas: el compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas. En su Decisión, la Comisión declaró que este compromiso de indemnización era aplicable después de la adhesión. La Comisión consideraba que la medida podía constituir ayuda estatal y tenía dudas fundadas sobre su compatibilidad con el mercado común.

VI. COMENTARIOS RECIBIDOS DESPUÉS DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO FORMAL DE INVESTIGACIÓN

1. Comentarios de Hungría

(17) Las autoridades húngaras consideran que el compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas constituye una medida (más que una ayuda) que no es aplicable después de la adhesión. Sostienen que la medida cumple las tres condiciones para considerar que ya no está vigente después de la adhesión en el sentido del apartado 52 de la Decisión de la Comisión de incoar el procedimiento.

(18) Consideran que la medida no puede constituir ayuda estatal, puesto que es lo que su nombre indica: un compromiso de indemnización, es decir, una condición comercial convencional de un acuerdo de compraventa celebrado tras un procedimiento abierto y competitivo. El precio de mercado pagado por Postabank excluye la existencia de ayuda.

(19) También sostienen que la Comisión no tuvo en cuenta el hecho de que Postabank se vendió tras una licitación abierta, no discriminatoria e incondicional.

(20) Declaran además que la reestructuración de Postabank y su privatización son dos acontecimientos totalmente separados y no un «paquete» indivisible tal como se recoge en el análisis de la Comisión, que evalúa las medidas previas a la privatización después del acontecimiento. La privatización de Postabank no formaba parte del proceso de reestructuración, pues para entonces el Banco había vuelto a la viabilidad. Por lo tanto, la medida no formaba parte de una cadena de intervenciones y la necesidad de la misma no surgió hasta que el proceso de privatización estuvo en curso. La evaluación de la reestructuración y de la privatización como un paquete único también está fuera de la competencia de la Comisión, ya que, como reconoce la propia Comisión en la Decisión de incoar el procedimiento formal de investigación, la mayoría de los elementos de este «paquete» no están vigentes después de la adhesión, lo que significa que la Comisión no puede examinarlos.

(21) Las autoridades húngaras afirman además que la medida en sí misma no falsea la competencia pues con ocasión de la privatización se pagó el precio de mercado, lo que incluía el valor para Erste Bank del compromiso de indemnización. Fue la medida que permitió que la privatización de Postabank siguiera adelante.

(22) Las autoridades húngaras explicaron que la necesidad de la medida se puso de manifiesto en el transcurso de la privatización, pues ningún licitador estaba dispuesto a comprar Postabank sin la posibilidad de la indemnización. Por lo tanto, se convirtió en una condición imprescindible para que la privatización tuviera lugar. Las autoridades húngaras sostienen que los compradores potenciales, al valorar el negocio, no estaban en condiciones de evaluar plenamente el riesgo de litigio resultante de los problemas experimentados antes por Postabank, lo que constituye un típico problema de información asimétrica. El Estado, en su condición de vendedor, realizó una amplia evaluación del riesgo de litigio antes de la privatización. No se descubrieron reclamaciones nuevas y se consideró que cualquier reclamación de esta índole hubiera salido a la luz antes del proceso de privatización pues el Banco había sido objeto de diversas auditorías e inspecciones desde 1998.

(23) Por lo que se refiere a todos los litigios por reclamaciones, en el momento del acuerdo de compraventa existía una cierta distribución de riesgos entre el Estado húngaro como vendedor y Erste Bank como comprador, en virtud de la cual el comprador se hacía cargo de todas las posibles responsabilidades en concepto de litigios pendientes, mientras que los litigios por reclamaciones posibles o desconocidas estaban parcialmente cubiertos (para las reclamaciones desconocidas el 10 % de los primeros 10 000 millones HUF y para las reclamaciones posibles el 50 % de los primeros 4 000 millones HUF de las correspondientes responsabilidades totales del banco). Al ofrecer el mecanismo de distribución de riesgo, el Estado pretendía enviar a los licitadores una señal alentadora de que el vendedor confiaba en que el Estado no sufriría pérdidas financieras a consecuencia de ese arreglo y por ende reforzar la voluntad de los licitadores de atribuir un valor especial al Banco.

(24) El asesor del Estado para la privatización calculó que la responsabilidad potencial resultante de reclamaciones desconocidas ascendía a cero en la hipótesis más favorable y a 5 000 millones HUF en la hipótesis menos favorable. La estimación de exposición teórica total a cualquier litigio (posible y desconocido) en la hipótesis menos favorable era considerablemente menor que la diferencia entre el precio de venta de 101 000 millones HUF y los ingresos previstos originalmente por el Estado antes de la privatización. Este importe también era muy inferior a la diferencia entre el precio de venta y la mayor oferta orientativa recibida (6). Por lo tanto, las autoridades húngaras creen que, al ofrecer el compromiso de indemnización, el Estado podía generar un valor adicional de cara a la venta y que había actuado en plena conformidad con el principio del inversor en una economía de mercado.

(25) Las autoridades húngaras afirman además que no es necesario realizar un análisis de salvamento y reestructuración puesto que la medida no constituye ayuda estatal.

(26) En la Decisión de iniciar el procedimiento, la Comisión consideró que el Acuerdo de cooperación estratégica entre Postabank y Magyar Posta (Correos húngaro) firmado en diciembre de 2002 mejora la competitividad de Postabank en el mercado húngaro y le confiere una ventaja al concederle la exclusividad para la venta postal de nuevos productos desarrollados conjuntamente. Las autoridades húngaras afirman que la Comisión interpreta erróneamente la relación entre Magyar Posta y Postabank. Sostienen que el Acuerdo de cooperación estratégica es un acuerdo totalmente comercial y no concede a ninguna de las partes ningún tipo de exclusividad general.

(27) Si la medida se considera ayuda estatal, Hungría no está de acuerdo con las dudas expresadas por la Comisión (véanse los apartados 135 a 138 de la Decisión de incoar el procedimiento de investigación formal) por lo que se refiere a la aplicación del artículo 45, apartado 2, del Acuerdo europeo en el presente caso para justificar las medidas concedidas a Postabank. Sostiene que la Comisión debe tener en cuenta que Hungría todavía no era miembro de la UE cuando las medidas evaluadas se llevaron a efecto. Afirma que el Gobierno húngaro no podía permitir que Postabank quebrase en 1998, en un momento en que experimentaba sus mayores dificultades y el mercado húngaro no era estable. La quiebra de Postabank, dado su tamaño, podía haber desencadenado una crisis financiera importante.

2. Comentarios de Erste Bank

(28) El Erste Bank presentó argumentos similares a los de las autoridades húngaras. El Erste Bank discrepa con las conclusiones de la Comisión de que la medida constituya ayuda incompatible con el mercado común.

(29) El Erste Bank también impugna el argumento de que la medida esté vigente después de la adhesión. Sostiene que el alcance, el importe y la duración de la medida son limitados. Todas las reclamaciones potenciales se definieron claramente antes de la adhesión; por lo tanto, no podía existir ninguna nueva ayuda resultante de reclamaciones después de la adhesión.

(30) Además afirma que la medida no confiere una ventaja comercial ni falsea la competencia, ya que es simplemente una condición estándar de mercado en un acuerdo de adquisición de acciones para afrontar determinados riesgos y se acordó con arreglo a un procedimiento competitivo, que garantiza que se pagó un precio de mercado por el compromiso de indemnización y que, por lo tanto, no existió ningún elemento de ayuda. Basándose en la jurisprudencia relativa a privatizaciones realizadas mediante procedimientos abiertos, no discriminatorios, competitivos y transparentes, el Erste Bank sostuvo que tenía expectativas legítimas de que la venta de Postabank no suponía que se le concediese ayuda estatal alguna.

(31) Además, contrariamente a una garantía, que puede ser una obligación jurídica por derecho propio, la medida es, por su naturaleza, un compromiso de indemnización, que no puede considerarse una medida aislada, puesto que siempre está inseparablemente vinculada a un acuerdo específico de venta. El compromiso de indemnización sirve para proteger el valor de los activos transferidos en el momento de la venta frente a los riesgos sobrevenidos correspondientes al período anterior a la venta.

(32) El Erste Bank también sostiene que la medida debe evaluarse sin tener en cuenta medidas anteriores y que el análisis de la prueba del inversor privado llevado a cabo por la Comisión no debe agrupar las medidas de reestructuración previas a la adhesión de Postabank y su privatización. La medida no es una medida de reestructuración, sino un compromiso de indemnización unido de forma inseparable al acuerdo de adquisición de acciones, que es independiente del proceso de reestructuración. Postabank era viable cuando se privatizó. En segundo lugar, la Comisión no tiene competencia alguna para examinar las medidas de reestructuración previas que no están vigentes después de la adhesión. El planteamiento de la Comisión de agrupar las medidas no aplicables después de la adhesión y el compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas trata las medidas de 1998-2002 como si fueran ayuda, aunque carece de competencia para examinarlas.

(33) El Erste Bank también afirma, como argumento subsidiario, que la prueba del inversor privado de la Comisión está, en todo caso, incompleta pues no examina los costes de la liquidación ni las normas bancarias húngaras pertinentes que impiden efectuar liquidaciones.

(34) El Erste Bank considera que, puesto que la medida no constituye ayuda y no está vigente después de la adhesión, no hay ninguna necesidad de evaluar la compatibilidad. También alega que la evaluación de la compatibilidad se basa en la presunción errónea de que la medida es una medida de reestructuración en vez de un elemento de la privatización.

(35) El Erste Bank sostiene además que la medida no falsea la competencia ni confiere una ventaja comercial, puesto que tuvo lugar en el contexto de un procedimiento competitivo por el cual se vendió Postabank a un precio de mercado. En cualquier caso, según la jurisprudencia, el vendedor conservaría el beneficio de cualquier ventaja y esta no se trasladaría al comprador. Por lo tanto, no existió ninguna ventaja comercial selectiva a favor del Erste Bank (ni por lo que se refiere al compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas ni de cualquier otra índole) pues el Estado habría estado dispuesto a vender Postabank a cualquier empresa que hubiera ofrecido el precio más alto.

(36) El Erste Bank declara que la Comisión no indica las bases jurídicas de su prueba de aplicabilidad y que para demostrar que la Comisión tiene jurisdicción para examinar la medida de conformidad con el artículo 88, apartado 2, habría que demostrar que el compromiso constituía nueva ayuda en el sentido del anexo IV.3 del Acta de adhesión. También afirma que Hungría no era miembro de la UE cuando se crearon las medidas y por lo tanto no estaba directamente sujeta al artículo 87, apartado 1, del Tratado CE. La Comisión no puede aplicar normas de ayuda estatal a las situaciones establecidas definitivamente antes de la adhesión, tales como el acuerdo de adquisición de acciones de Postabank, que es un acto jurídicamente vinculante, pues esto conculcaría el principio de irretroactividad. En el momento de la privatización ni Hungría ni el Erste Bank tenían conocimiento del requisito de que los riesgos tienen que estar definidos con precisión para que los compromisos de indemnización se consideren no aplicables después de la adhesión.

VII. EVALUACIÓN

1. Aplicabilidad después de la adhesión

(37) Según se ha explicado anteriormente y en la Decisión de iniciar el procedimiento, la evaluación de la Comisión examina primero si la medida que dio lugar al inicio del procedimiento formal de investigación, es decir, el compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas, es aplicable después de la adhesión según los criterios establecidos en el apartado 14. La cuestión de si la ayuda está «vigente después de la adhesión» es distinta de si una medida se considera ayuda (en un determinado momento) y está sujeta a criterios distintos.

(38) La declaración unilateral irrevocable firmada el 29 de abril de 2004 por el comprador de Postabank, Erste Bank, establece un límite global de 200 000 millones HUF y una definición del riesgo más restringida por lo que se refiere a la responsabilidad de Hungría con el comprador, según lo establecido en el acuerdo de adquisición de acciones.

(39) Sin embargo, a pesar de esta determinación de un límite global y de la restricción del alcance de la medida, la Comisión observa que la indemnización a la que se comprometió el Gobierno húngaro para facilitar la venta de Postabank no estaba definida con precisión y no contemplaba una lista exhaustiva y vinculante cerrada en la fecha de la adhesión. Al contrario, la medida abarca indemnizaciones con un amplio alcance, no está definida con precisión y está limitada a un nivel elevado que, por otra parte, se introdujo en una fecha posterior. Por lo tanto, el compromiso da cabida a un número indeterminado de otras reclamaciones más allá de lo que se había definido claramente antes la adhesión, contrariamente a lo que mantienen las autoridades húngaras y el Erste Bank.

(40) La Comisión considera que un simple límite sin el listado (detallado) de los acontecimientos específicos que podrían dar lugar a aplicar el compromiso no condiciona el pago de la indemnización después de la adhesión a acontecimientos específicos identificados definitiva e incondicionalmente antes de la adhesión. Es verdad que en teoría se ha limitado la exposición financiera del Estado, pero no se han identificado claramente los hechos que podrían dar lugar a los posibles pagos por el Estado, tal como se desprende claramente de la propia denominación del compromiso, es decir, para reclamaciones desconocidas. Así pues, la limitación no es más que aparente, ya que el alcance y las cantidades concretas que podrían tener que pagarse después de la adhesión pueden variar en función de criterios expuestos tan solo de forma general.

(41) Por lo tanto, la medida que nos ocupa se considera vigente después de la adhesión, con dos excepciones. Tras las aclaraciones proporcionadas por las autoridades, la Comisión ha llegado a la conclusión de que hay dos elementos que cumplen los criterios para no considerarse vigentes después de la adhesión.

(42) Estos dos elementos se refieren a las posibles reclamaciones de Arthur Andersen Audit Könyvszakértő Korlátolt Felelősségű Társaság o Prudentia Könyvvizsgáló és Gazdasági Tanácsadó Korlátolt Felelősségű Társaság (o de sus cesionarios o sucesores legales) contra Postabank o cualquier filial material relativas a la realización de una auditoría de Postabank o de cualquier filial material en el período anterior al año 2000, con un límite financiero total de 200 000 millones HUF (incluido en la «Definición de riesgo O» de la declaración unilateral del Erste Bank de 29 de abril de 2004).

(43) La Comisión observa que estas dos empresas ya han comunicado al Erste Bank que presentarán una reclamación de daños contra él en función del resultado de la demanda judicial en curso interpuesta por el Estado húngaro contra los auditores de Postabank en conexión con su función como auditores del Banco. En la fase actual, estas reclamaciones constituyen posibles reclamaciones. Además, Arthur Andersen ha pedido al Erste Bank el pago de sus costes legales contraídos en concepto del litigio con el Estado húngaro.

(44) El compromiso de indemnización del Estado que cubre estas dos posibles demandas cumple los tres criterios antes citados y por lo tanto no puede considerarse vigente después de la adhesión.

(45) El Erste Bank declara que la Comisión no indica las bases jurídicas para realizar su prueba de aplicabilidad y que para demostrar que la Comisión es competente para examinar la medida de conformidad con el artículo 88, apartado 2, habría que probar que el compromiso constituía una ayuda nueva en el sentido del anexo IV.3 del Acta de adhesión. También declara que Hungría no era miembro de la UE cuando se crearon las medidas y por lo tanto no estaba directamente sujeta al artículo 87, apartado 1, del Tratado CE.

(46) Primero, la República de Hungría (como los demás países candidatos en aquel momento) ya estaba vinculada antes de la adhesión por los Acuerdos Europeos, que, entre otras cosas, declaraban incompatibles con el correcto funcionamiento del propio Acuerdo cualquier ayuda pública que falsease o amenazase con falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o a la producción de ciertas mercancías en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre la Comunidad y el entonces país candidato (7). Posteriormente, el anexo IV.3 del Tratado de Adhesión definió como ayuda existente tres categorías de medidas: i) las que habían entrado en vigor antes del 10 de diciembre de 1994, ii) las examinadas por la Comisión e incluidas en la lista anexa al Tratado de Adhesión, y iii) las aprobadas con arreglo al procedimiento de medidas transitorias. El Tratado establece claramente que todas las medidas aún vigentes después de la fecha de la adhesión que constituyan ayuda estatal y no cumplan las condiciones de ayuda existente se considerarán ayuda nueva en el momento de la adhesión.

(47) Así pues, queda claro —sobre la base de este Derecho originario de la UE— que la Comisión tiene plenos poderes para revisar las medidas de ayuda llevadas a efecto antes de la adhesión y vigentes después de esta que no se consideren ayuda existente después de la adhesión. La Comisión puede considerar que dichas medidas son «nueva ayuda» a partir del 1 de mayo de 2004 y puede por lo tanto prohibir la aplicación de la ayuda después de esa fecha, así como ordenar la recuperación de cualquier cantidad pagada ilegalmente después de la adhesión, si considera que dicha ayuda es incompatible con el mercado común. Por consiguiente, esta aplicación de las normas de ayuda estatal a los efectos futuros de las medidas vigentes después de la adhesión que no cumplan los criterios de la ayuda existente, según se definen en el Tratado de Adhesión, no implica ningún efecto retroactivo de las normas de la CE en materia de ayuda estatal.

2. Existencia de ayuda estatal

(48) De conformidad con el artículo 87, apartado 1, del Tratado CE, son incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

(49) En el marco de la privatización de Postabank, el Gobierno húngaro [a través de ÁPV (8)] concedió al comprador un compromiso de indemnización que cubre las responsabilidades de pago que podían resultar de reclamaciones judiciales desconocidas por lo que se refiere a Postabank hasta cinco años después de la celebración del acuerdo de adquisición de acciones. Es decir, de esta manera el Gobierno húngaro comprometió dinero público para posibilitar la venta de Postabank. Así pues, queda claro que la medida implica fondos estatales.

(50) Como se ha señalado anteriormente, las autoridades húngaras y el Erste Bank alegan en sus comentarios a la Decisión de incoar el procedimiento que la medida no puede constituir ayuda estatal dado que es una condición comercial típica de un acuerdo de compraventa celebrado de conformidad con un procedimiento abierto y competitivo y que el precio de mercado pagado por Postabank impide la existencia de ayuda. Sostienen que la Comisión debe aplicar el principio del inversor en una economía de mercado y no debe considerar que la medida objeto de evaluación es ayuda ya que se pagó un precio de mercado, teniendo en cuenta el valor de la medida para el Erste Bank. También sostienen que la prueba del inversor en una economía de mercado realizada por la Comisión no debe agrupar las medidas de reestructuración de Postabank previas a la adhesión y su privatización, pues la medida no es de reestructuración sino una parte integrante del acuerdo de adquisición de acciones.

(51) Tal como se recoge en la Decisión de iniciar el procedimiento, las medidas de ayuda que no están vigentes después de la adhesión no pueden ser evaluadas por la Comisión con arreglo a los procedimientos establecidos en el artículo 88 del Tratado CE. El poder de evaluación de la Comisión de conformidad con el procedimiento de medidas transitorias no es aplicable a las medidas de ayuda concedidas de forma definitiva e incondicional por un importe determinado antes de la adhesión. Con excepción del compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas, la Comisión consideró que las medidas de reestructuración de Postabank notificadas no eran aplicables después de la adhesión (9). Por lo tanto, no son objeto del presente análisis.

(52) Así pues, al evaluar la única medida aplicable después de la adhesión (el compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas contraído en 2003), la Comisión tiene que examinar si la acción del Estado húngaro en aquel momento se ajustaba a la de un inversor en una economía de mercado por lo que se refiere a la decisión de ofrecer el compromiso en el momento de la privatización. Por lo tanto, la medida está siendo evaluada por la Comisión independientemente de las medidas anteriores.

(53) La evaluación de la venta de Postabank también puede separarse de las medidas anteriores porque la reestructuración ya se había acabado antes de la privatización. La Comisión observa que el departamento estatal húngaro de auditoría emitió un informe en abril de 2003, reconociendo que se había efectuado con éxito la reestructuración de Postabank y que el Banco operaba sin problemas. Postabank era viable en el momento de su privatización.

(54) Esta separación de las medidas objeto de evaluación no es contraria a la jurisprudencia en el asunto BP Chemicals (10), puesto que en dicho asunto existieron tres aportaciones de capital concedidas como parte de un único programa continuo de reestructuración «cuyo objeto común era financiar las medidas de reestructuración necesarias y reconstituir el capital de EniChem reducido por las pérdidas». Al evaluar si había que examinar las tres medidas en conjunto o si la última debía evaluarse por separado, el Tribunal de Justicia consideró que los factores decisivos eran la cronología de las aportaciones, su finalidad y la situación de la empresa en el momento en que se tomaron las decisiones de efectuar cada una de las aportaciones. En dicho asunto, sin la última medida la liquidación habría sido inevitable. En cambio, en el presente asunto el compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas estaba conectado con la venta de Postabank y formaba parte integrante del acuerdo de adquisición de acciones en un momento en que el Banco se había reestructurado con éxito y ya no se planteaba el problema de su liquidación.

(55) Al evaluar la acción de las autoridades húngaras a la luz del principio del inversor en una economía de mercado en 2003, hay que tener en cuenta que la Comisión no cuestiona cómo se privatizó Postabank y reconoce que se vendió al mejor postor mediante una licitación competitiva abierta.

(56) Sin embargo, este hecho no es una condición suficiente para excluir la existencia de una ventaja en el presente asunto.

(57) Primero, cuando se celebró el acuerdo de adquisición de acciones, el compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas no tenía límite alguno. Cuando el Gobierno húngaro vendió Postabank, la medida entrañaba comprometer dinero público con el comprador de Postabank de forma ilimitada. Por consiguiente, la Comisión considera que, aunque el Estado húngaro examinó a fondo los litigios con la diligencia debida antes del comienzo del proceso de privatización y concluyó que la probabilidad de tener que hacer pagos de resultas del compromiso de indemnización era muy pequeña, en el presente caso un vendedor privado prudente no habría ofrecido un compromiso ilimitado de cubrir las obligaciones de pago derivadas de reclamaciones desconocidas hasta cinco años después de la celebración del acuerdo de adquisición de acciones, incluso aunque el hecho de ofrecer el compromiso de indemnización diera lugar a un precio de venta mayor que el precio que habría obtenido el vendedor de Postabank sin él. La Comisión considera que un vendedor de Postabank en una economía de mercado habría incluido por lo menos un límite en el contrato de venta que limitara los posibles pagos al comprador al amparo de la indemnización. Un vendedor en una economía de mercado no habría aceptado correr el riesgo de tener que pagar una cantidad ilimitada, incluso aun sabiendo que la probabilidad de semejante pago elevado era muy pequeña. Por lo tanto, el hecho de que en el momento de la privatización no se fijara ningún límite en la indemnización indica que el Estado no se comportó como lo haría un operador en una economía de mercado.

(58) El hecho de que el Erste Bank hiciera una declaración unilateral que limitaba a 200 000 millones HUF las posibles responsabilidades de pago del Estado en virtud del compromiso de indemnización no cambia la evaluación de la Comisión del comportamiento del Estado húngaro. Esto es debido a que una declaración unilateral del comprador seis meses más tarde no puede hacer que el comportamiento del Estado húngaro al conceder el compromiso se vuelva compatible con el principio del inversor en una economía de mercado.

(59) Esta conclusión no se ve alterada en modo alguno por el hecho de que los licitadores, que no podían cuantificar plenamente el riesgo de litigio habida cuenta del problemático pasado de Postabank, consideraran que la medida era una condición imprescindible para la privatización. Si no se hubiera ofrecido el compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas, el Banco habría seguido siendo probablemente propiedad del Estado. En tal situación, si una posible reclamación en virtud del compromiso de indemnización se presentase en el futuro, el Estado— si actuara conforme al principio del inversor en una economía de mercado— habría tenido que cubrir reclamaciones solamente por el valor del negocio y no por una cantidad ilimitada. Por lo tanto si el Estado hubiera actuado conforme al principio del inversor en una economía de mercado, no habría prometido una indemnización ilimitada.

(60) En segundo lugar, aunque hubiese habido una licitación abierta y competitiva en igualdad de condiciones para todos los licitadores, no puede decirse que la venta se hubiese llevado a cabo en condiciones de mercado. Puesto que el importe de la indemnización no estaba limitado, las ofertas no podían incluir un precio adecuado por ella. Dado que era imposible fijar un valor para el compromiso de indemnización ilimitada, no podía decirse que la licitación se había hecho a «precio de mercado» ni, por lo tanto, en condiciones de mercado.

(61) El Erste Bank sostiene que la medida no confiere una ventaja comercial puesto que surgió en el transcurso de un procedimiento competitivo y se pagó el precio de mercado. En este contexto, el Erste Bank hace referencia a varias Decisiones de la Comisión (11). Citando los asuntos Banks (12) y Systems Microelectronic (13), el Erste Bank sostiene además que cuando una empresa haya recibido una ventaja y el Estado la venda a precio de mercado, el vendedor conserva el beneficio de cualquier ventaja, que no se transmite al comprador.

(62) La Comisión observa que el asunto Banks citado por Erste Bank establece el principio general de que cuando se realiza una licitación abierta y competitiva en condiciones de mercado, normalmente no hay ninguna ayuda al comprador de la empresa. En el presente caso, sin embargo, en condiciones normales de mercado el Erste Bank no se habría beneficiado de una indemnización ilimitada, puesto que un vendedor prudente en una economía de mercado no habría vendido Postabank con un compromiso de indemnización ilimitada frente a reclamaciones desconocidas. En conclusión, puesto que un operador en una economía de mercado que vendiera Postabank no habría prometido la indemnización ilimitada frente a reclamaciones desconocidas, el Erste Bank recibió una ventaja económica al comprar de Postabank con el compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas.

(63) Por consiguiente, la Comisión considera que la medida que nos ocupa, evaluada de forma aislada, no supera la prueba del vendedor en una economía de mercado.

(64) En la Decisión de incoar el procedimiento, la Comisión examinó conjuntamente las medidas relativas a la reestructuración y a la privatización porque en 1998 el Gobierno húngaro había informado a la Comisión de que había decidido hacer una aportación de capital y pasar a ser propietario del 99,9 % de Postabank, con objeto de reestructurarlo y privatizarlo, es decir, las propias autoridades húngaras parecían vincular la reestructuración a la privatización. Las medidas de apoyo concedidas a partir de diciembre de 1998, en parte financieras y en parte reguladoras, permitieron que el banco siguiera operando y facilitaron su privatización.

(65) Por lo tanto, la Comisión procederá a una evaluación secundaria del compromiso dado en el momento de la medida de privatización examinándolo junto con las medidas de reestructuración anteriores; sin embargo, puesto que ya se ha establecido que la medida tomada por separado constituye ayuda, no puede más que seguir constituyendo ayuda si se examina en conjunción con las medidas de reestructuración anteriores.

(66) Si todo el grupo de medidas se tiene en cuenta conjuntamente para la prueba del principio del inversor en una economía de mercado, el cálculo de los costes a cargo del Estado incluye las medidas adoptadas por las autoridades húngaras para reestructurar el banco antes de su venta así como las medidas decididas en el marco de la venta. La suma de las medidas en cuestión da lugar a un precio de venta negativo total de aproximadamente 53 400 millones HUF (es decir, alrededor de 211 millones EUR), que es el resultado de la simple operación de restar el valor de las medidas estatales desde diciembre de 1998 del precio de venta real obtenido en la privatización. Este resultado no incluye ningún coste adicional que el Estado pueda tener que soportar de resultas de los compromisos de indemnización dados en el momento de la privatización.

(67) La Comisión observa que en ningún momento desde 1998 el restablecimiento de la viabilidad de Postabank mediante la privatización se basó en la obtención de un «precio positivo» para el Gobierno húngaro, es decir, en lograr un rendimiento esperado razonable del capital invertido. Esto se confirma por el hecho de que las medidas se introdujeron sin ninguna determinación exacta de un objetivo de precio de venta futuro.

(68) Sobre esta base, conforme al principio del inversor en una economía de mercado, un inversor lógico que actuara en condiciones normales de mercado, no habría aportado o no habría comprometido, por razones puramente comerciales, dinero a Postabank sin tener expectativas concretas y razonables de poder venderlo por un precio superior al total de los fondos inyectados en él.

(69) Según se ha mencionado anteriormente, la Comisión reconoce que Postabank se vendió al mejor postor en una licitación competitiva incondicional y abierta. Sin embargo, una licitación abierta no siempre excluye la posibilidad de ayuda estatal. En el asunto C-344/99 el Tribunal manifestó lo siguiente: «Por lo que respecta […] a la alegación del Gobierno alemán según la cual el procedimiento de privatización de GS cumplió los criterios de un “procedimiento sin condiciones, abierto y transparente” enunciados en las Directrices sobre privatización, basta con señalar que, con independencia del valor jurídico de dichas Directrices, aun suponiendo que esta alegación hubiera quedado acreditada, no habría podido desvirtuar la afirmación de que la opción de privatizar GS a un precio de venta negativo no respondía al criterio del inversor privado y contenía, por tanto, elementos de ayuda de Estado» (14). Si se consideran conjuntamente la reestructuración y la privatización, es decir, teniendo en cuenta los importes de las medidas públicas ejecutadas antes de la venta del Banco, el resultado es un precio negativo para el Estado.

(70) El Erste Bank declara que el análisis de la prueba del inversor privado de la Comisión está incompleto pues no examina los costes de la liquidación ni las normas bancarias húngaras pertinentes que impiden efectuar liquidaciones.

(71) La Comisión observa que la jurisprudencia de los Tribunales comunitarios deja claro que el criterio del operador privado solo se aplica cuando la intervención del Estado tiene carácter económico y no cuando implica el ejercicio del poder público (15). En el presente caso, el Estado actuó con el objetivo de proteger la estabilidad del sistema financiero y no como un inversor privado que actuara con el objetivo de lograr un beneficio.

(72) Además, al evaluar si para el Estado es más rentable liquidar una empresa que venderla, los Tribunales comunitarios han aclarado que procede establecer una distinción entre las obligaciones que el Estado debe asumir por su condición de accionista de una sociedad y las obligaciones que pueden corresponderle como poder público: al evaluar la existencia de ayuda solo se deben tener en cuenta las primeras (16). Por lo tanto, si se excluyen de los cálculos los costes que un inversor privado no habría tenido en cuenta, la liquidación habría costado menos al Estado que la reestructuración y la privatización en su conjunto.

(73) Según se ha mencionado anteriormente, el Erste Bank sostiene que la medida no confiere una ventaja comercial porque se planteó en el transcurso de un procedimiento competitivo y por lo tanto el vendedor conservaría el beneficio de cualquier ventaja, que no se transmitiría al comprador.

(74) Como se ha señalado anteriormente, esto es solo verdad si el procedimiento de licitación abierto y competitivo tiene lugar en condiciones normales de mercado. Sin embargo, esta condición no se cumple puesto que un vendedor privado no habría prometido indemnizaciones ilimitadas para reclamaciones desconocidas. Además, un inversor privado no habría ejecutado las medidas para Postabank, puesto que el total de las medidas tras la aportación de capital estatal daba lugar a un precio negativo para el Estado.

(75) Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, todo el grupo de medidas estatales adoptado desde diciembre de 1998 con objeto de facilitar la reestructuración y privatización de Postabank, entre las que se cuenta la medida que nos ocupa, no supera la prueba del inversor privado y por lo tanto confiere una ventaja económica a Postabank y al Erste Bank, que se fusionaron el 1 de septiembre de 2004.

(76) Puesto que se ha establecido que, a pesar de la licitación, la medida dio lugar a una ventaja para el Erste Bank (ya que ningún vendedor privado habría prometido la indemnización ilimitada), se deduce que la medida es selectiva.

(77) A finales de 2002 Postabank era el séptimo mayor banco comercial de Hungría. Durante el período objeto de evaluación operó en el sector financiero, que está abierto a una intensa competencia internacional y en el que existía comercio entre Hungría y la Unión Europea que incluía un considerable número de bancos de la UE que operaban en el mercado bancario húngaro.

(78) En virtud de una jurisprudencia reiterada (17), si una ayuda financiera concedida por el Estado refuerza la posición de una empresa respecto de otras empresas competidoras en el comercio intracomunitario, ha de considerarse que la ayuda influye en estas últimas. Se ha establecido que, al dar el compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas, el Estado húngaro concedió una ventaja selectiva al Erste Bank. Puede, por lo tanto, concluirse que esta ventaja selectiva relacionada con la compra de Postabank consolidó la posición del Erste Bank y por lo tanto podía repercutir en el comercio intracomunitario y falsear la competencia.

(79) En conclusión, dado que se cumplen todos los criterios del artículo 87, apartado 1, el compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas constituye ayuda estatal en el sentido del Tratado CE.

3. Evaluación de la compatibilidad de la ayuda

(80) En virtud del procedimiento de medidas transitorias, la Comisión está facultada para tomar medidas únicamente por lo que se refiere a las medidas de ayuda que se consideren vigentes después de la adhesión. La medida notificada estaba vigente después de la adhesión y constituye ayuda estatal en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE. Por lo tanto la Comisión tiene que evaluar su compatibilidad con el mercado común.

(81) Las condiciones para que una medida de ayuda sea compatible o pueda considerarse compatible con el mercado común se enuncian en el artículo 87, apartados 2 y 3, del Tratado CE.

(82) Las excepciones contempladas en el artículo 87, apartado 2, del Tratado CE no se aplican al presente caso. La Comisión considera en particular que la ayuda concedida en el presente asunto no se destinaba a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional según se establece en el artículo 87, apartado 2, letra b), del Tratado CE. El término «acontecimientos de carácter excepcional» no incluye las pérdidas financieras resultantes de las decisiones comerciales de los operadores económicos. La Comisión también observa que no había crisis bancaria general en Hungría.

(83) Del mismo modo, la ayuda tampoco puede acogerse a la exención del artículo 87, apartado 3, letra b). En 2003, año en que se dio el compromiso de indemnización, no había ninguna crisis sistémica en el sector bancario húngaro que pudiera haber causado una grave perturbación de la economía húngara.

(84) Según el artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado CE, la Comisión puede autorizar las ayudas estatales destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común.

(85) Las autoridades húngaras notificaron la mayoría de las medidas introducidas entre 1998 y 2002 para Postabank como medidas de reestructuración, mientras que el compromiso de indemnización relacionado con la privatización del Banco se notificó por separado. La Comisión evalúa si la medida puede considerarse compatible habida cuenta del artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado CE, con arreglo a las Directrices sobre ayudas de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis.

(86) Las condiciones de compatibilidad del artículo 87, apartado 3, letra c), para las ayudas de salvamento y de reestructuración se establecen en las correspondientes Directrices comunitarias. Las actuales Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis entraron en vigor el 10 de octubre de 2004 (18). Para las ayudas concedidas antes de la publicación de estas normas, las anteriores Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis (19) establecían las condiciones para poder considerar compatible dicho tipo de ayuda (20). El acuerdo de compraventa, que incluye el compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas, se firmó el 20 de octubre de 2003. La Comisión considera pues que en el presente contexto deben aplicarse las Directrices de 1999.

(87) Las Directrices de 1999 establecían que una empresa está en crisis si es incapaz de recuperarse con sus propios recursos o con fondos obtenidos de sus accionistas o acreedores.

(88) La Comisión considera que los problemas de Postabank en 1997 y 1998 eran graves y se trataba de una empresa en crisis puesto que habría sido incapaz de recuperarse sin la intervención del Estado.

(89) Tal como han declarado las autoridades húngaras, la medida no formaba parte de la reestructuración, puesto que estaba relacionada con la venta del Banco y su necesidad solo se planteó durante el procedimiento de presentación de licitaciones. El compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas se dio como parte de la privatización en 2003. Para entonces, la estructura del capital y la posición del Banco se habían estabilizado. Postabank había recuperado su viabilidad. El departamento estatal húngaro de auditoría emitió un informe en abril de 2003, reconociendo que se había efectuado con éxito la reestructuración de Postabank y que el Banco operaba sin problemas.

(90) Por lo tanto, dado que Postabank ya era viable en 2003, no podía concederse ninguna otra ayuda de reestructuración.

(91) Así pues, la Comisión considera que cuando se dio el compromiso de indemnización en 2003 Postabank no se consideraba empresa en crisis y por lo tanto no podía recibir ayudas de salvamento ni más ayudas de reestructuración. Esto significa que no existe base alguna para considerar el compromiso compatible con arreglo a las citadas Directrices.

(92) La evaluación secundaria supone examinar la medida en conjunción con las anteriores medidas de reestructuración como parte de una operación de reestructuración y privatización (véase anteriormente el razonamiento secundario). Según ya se ha señalado, Postabank ya era viable en 2003 cuando se adoptó la decisión de dar el compromiso de indemnización.

(93) Para considerar que la medida constituye ayuda de reestructuración compatible, debería formar parte de un plan de reestructuración previo aplicado cuando surgieron las dificultades de la empresa. La concesión de la ayuda de reestructuración está condicionada a la aplicación de un plan de reestructuración que debe restablecer la viabilidad a largo plazo de la empresa en un plazo razonable, partiendo de hipótesis realistas por lo que se refiere a las condiciones futuras de explotación.

(94) El plan de reestructuración presentado por las autoridades húngaras se elaboró en 2004 después de la reestructuración a efectos de la notificación. No existía en el momento de las medidas de reestructuración anteriores, lo que demuestra claramente que no había ningún plan de reestructuración, tal como exigen las Directrices sobre ayudas de salvamento y reestructuración, que incluyese el compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas como parte de la operación de reestructuración.

(95) Por lo tanto, incluso si se evaluara el compromiso de indemnización junto con las otras medidas, no puede considerarse compatible al amparo de las Directrices sobre ayudas de salvamento y reestructuración puesto que Postabank no podía recibir ayuda en calidad de empresa en crisis cuando se decidió dar el compromiso y este no formaba parte de un plan de reestructuración previo.

(96) El artículo 45, apartado 2, del Acuerdo europeo establece que: «Por lo que respecta a los servicios financieros, descritos en el anexo XIIa, el presente Acuerdo no prejuzga el derecho de las Partes de adoptar las medidas necesarias para dirigir su política monetaria o normas prudenciales que permitan asegurar la protección de los inversores, depositantes, tenedores de pólizas de seguros o personas a las que se deba un derecho fiduciario, o para asegurar la integridad y estabilidad del sistema financiero. Estas medidas no serán discriminatorias respecto de las sociedades y nacionales de la otra Parte en relación con sus propias sociedades y nacionales».

(97) En la Decisión de incoar el procedimiento, la Comisión tenía dudas fundadas en cuanto a si el artículo 45, apartado 2, del Acuerdo europeo se aplicaba siquiera a las medidas de ayuda estatal, puesto que forma parte del capítulo «Establecimiento» del Acuerdo europeo, mientras que las disposiciones referentes a la ayuda estatal están contenidas en el artículo 62 y siguientes. Además, la Comisión consideraba que esta disposición podía aplicarse a cualquier medida aplicable con carácter general adoptada por una autoridad de control financiero y que no existía ninguna crisis bancaria general en Hungría.

(98) Las autoridades húngaras sostienen que el Gobierno húngaro no podía haber permitido que Postabank quebrase en 1998, cuando experimentaba sus mayores dificultades y el mercado húngaro no era estable, y que la quiebra de Postabank, teniendo en cuenta su tamaño, podía haber llevado a una importante crisis financiera.

(99) Sin embargo, el compromiso de indemnización se dio cuando Postabank ya no era una empresa en crisis. En cualquier caso, la Comisión considera que el artículo 45, apartado 2, del Acuerdo europeo no constituye en sí mismo una base jurídica que permita considerar cualquier medida en forma de ayuda estatal compatible con el mercado común.

(100) En conclusión, el compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas constituye ayuda estatal incompatible.

4. El aspecto de la recuperación

(101) En el contexto de las medidas transitorias, cualquier acción que la Comisión esté autorizada a tomar se limita a las medidas vigentes después de la adhesión, es decir, en el presente asunto, el compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas.

(102) A pesar del argumento de que esta medida se pagó en el precio de compra, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, la Comisión cree que la medida constituye una ayuda incompatible y por lo tanto debe ponérsele fin con efecto retroactivo a partir del 30 de abril de 2004.

(103) En la práctica, el ponerle fin con efecto retroactivo a partir del 30 de abril de 2004 supondría la recuperación de cualquier reclamación pagada después de esa fecha que no se considere vigente después de la adhesión. Sin embargo, no es necesario proceder a ninguna recuperación pues en realidad no se ha efectuado ningún pago al amparo del compromiso de indemnización. Esto se debe a que el compromiso de indemnización es totalmente contingente.

(104) En principio la Comisión debería exigir la percepción de una carga en concepto del compromiso de indemnización para compensar la ventaja de la medida.

(105) Sin embargo, la Comisión acepta el argumento de que la percepción de tal carga podría contravenir el principio de seguridad jurídica, teniendo en cuenta las circunstancias específicas en que se dio un compromiso/garantía totalmente contingente, como es la indemnización frente a reclamaciones desconocidas. Aunque el concepto de «aplicabilidad después de la adhesión» sea objetivo, los criterios concretos aplicables al compromiso de indemnización no eran totalmente claros o previsibles para el Gobierno húngaro o para el Erste Bank cuando se dio el compromiso, es decir, cuando tuvo lugar la privatización de Postabank. Por lo tanto, a falta de criterios claros y transparentes relativos al concepto de aplicabilidad después de la adhesión por lo que se refiere a las indemnizaciones, las partes interesadas podían no estar en condiciones de prever que los compromisos de indemnización frente a reclamaciones desconocidas dados antes de la adhesión se considerarían aplicables después de la misma en circunstancias tales como las de la venta de Postabank.

(106) Por otra parte, a pesar del carácter objetivo del texto legal del Tratado de Adhesión, las directrices de la Comisión sobre el concepto de aplicabilidad después de la adhesión por lo que se refiere a las garantías y compromisos de indemnización no se empezaron a aclarar gradualmente hasta pasado cierto tiempo. El Tratado de Adhesión se firmó el 16 de abril de 2003. Su anexo IV.3 no especifica los criterios que la Comisión aplicaría a la evaluación de la aplicabilidad después de la adhesión en el caso de medidas contingentes tales como garantías y compromisos de indemnización. En cambio, los servicios de la Comisión informaron a los países adherentes sobre los criterios de aplicabilidad tras la adhesión mediante cartas de orientación.

(107) Por carta con fecha de 4 de agosto de 2003 dirigida a la Misión de la República de Hungría ante la UE, la Comisión reiteró su interpretación del concepto de «aplicable después de la adhesión» por lo que se refiere a las medidas individuales de ayuda. Sin embargo, dicha carta no abordaba explícitamente la evaluación de los compromisos de indemnización, ni tampoco exigía explícitamente un listado detallado, es decir que los riesgos debían definirse con precisión e incluirse en una lista exhaustiva cerrada en la fecha de la adhesión, como requisito para que el compromiso de indemnización no se considerase aplicable después de la adhesión. La carta de la Comisión parecía ser plenamente exhaustiva por lo que se refiere al concepto de aplicabilidad después de la adhesión y no se refería en modo alguno al requisito del listado detallado. Este es el criterio que la medida no cumple en su forma actual.

(108) El Erste Bank compró Postabank el 20 de octubre de 2003 y el acuerdo de compraventa incluía el compromiso de indemnización.

(109) La siguiente orientación sobre la prueba de aplicabilidad se facilitó en las Decisiones formales de la Comisión de 28 de enero de 2004 sobre Česká Spořitelna (CZ 14/03) y de 16 de diciembre de 2003 sobre Komerční Banka (CZ 15/03). Estas Decisiones afirmaban que la Comisión consideraba que las medidas individuales de ayuda eran aplicables después de la adhesión si la exposición económica exacta del Estado no se conocía en el momento de concesión de la ayuda. En ninguno de estos casos se mencionaba en modo alguno cualquier requisito relativo al listado detallado, es decir, el requisito de que los riesgos debían definirse con precisión e incluirse en una lista exhaustiva cerrada en la fecha de la adhesión, para que el compromiso de indemnización no se considerase aplicable después de la adhesión.

(110) La Comisión no llamó la atención de Hungría sobre este requisito del listado detallado hasta la carta con fecha de 19 de marzo de 2004. Esta carta se refería explícitamente al asunto Postabank y contenía orientaciones sobre la aplicabilidad después de la adhesión del compromiso de indemnización, en especial por lo que se refiere a los tres criterios mencionados en el apartado 14 de la presente Decisión y en el apartado 52 de la Decisión de iniciar el procedimiento, como se ha señalado anteriormente.

(111) Por lo tanto, cuando se elaboró el acuerdo de compraventa de Postabank en octubre de 2003, las partes interesadas no conocían todos los criterios pertinentes para determinar la aplicabilidad después de la adhesión de las garantías y compromisos de indemnización contingentes (en comparación con otras medidas, tales como las que generan una obligación de pago en el período posterior a la adhesión). Teniendo esto en cuenta, no parece razonable exigir la recuperación de la ayuda que se concedió en un momento en que las directrices de la Comisión sobre los criterios de aplicabilidad después de la adhesión de los compromisos de indemnización ni siquiera se habían aclarado completamente y sin embargo podían haber dado la impresión errónea de haber sido expuestos en su totalidad.

(112) Además, el efecto positivo del compromiso de indemnización se compensaba en gran parte por el hecho de que los mercados conocían la investigación en curso de la Comisión. El compromiso de indemnización no podía tener un efecto positivo importante en la situación financiera del Banco. Se refiere a riesgos específicos de litigio con respecto al pasado de Postabank y no constituye una garantía general que proporcionara una ventaja directa de obtención de fondos.

(113) Teniendo en cuenta todo lo anterior y las circunstancias globales del asunto, la Comisión no solicita la percepción de una carga en concepto del compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas.

VIII. CONCLUSIÓN

(114) Sobre la base de lo anterior, la Comisión concluye que la parte de las indemnizaciones contenida en la medida que se había definido claramente antes la adhesión no es aplicable después de la adhesión (es decir, las posibles reclamaciones de las dos empresas de auditoría, Arthur Andersen Audit y Prudentia, contra Postabank, según se contempla en el epígrafe «Definición de riesgo O» de la declaración unilateral del Erste Bank de 29 de abril de 2004).

(115) La Comisión concluye que el resto del compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas dado por Hungría a Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt. se considera aplicable después de la adhesión y constituye ayuda estatal incompatible con el mercado común.

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

1. Las posibles reclamaciones de Arthur Andersen Audit Könyvszakértő Korlátolt Felelősségű Társaság y Prudentia Könyvvizsgáló és Gazdasági Tanácsadó Korlátolt Felelősségű Társaság (o sus cesionarios o sucesores legales), según se incluye en el epígrafe «Definición de riesgo O» de la declaración unilateral del Erste Bank de 29 de abril de 2004, no se consideran aplicables después de la adhesión.

2. El resto del compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas dado por la República de Hungría para Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt., se considera aplicable después de la adhesión y constituye ayuda estatal incompatible con el mercado común.

Artículo 2

La República de Hungría pondrá fin a la parte del compromiso de indemnización frente a reclamaciones desconocidas que se considera aplicable después de la adhesión con efecto retroactivo a partir del 30 de abril de 2004.

Artículo 3

La República de Hungría informará a la Comisión, en un plazo de dos meses a partir de la fecha de notificación de la presente Decisión, de las medidas adoptadas en cumplimiento de la misma.

Artículo 4

El destinatario de la presente Decisión será la República de Hungría.

Hecho en Bruselas, el 21 de octubre de 2008. Por la Comisión Neelie KROES Miembro de la Comisión

(1) DO C 68 de 19.3.2005.

(2) Tipo de cambio al 25 de agosto de 2008: 1 EUR = 235,2 HUF.

(3) Es decir, hasta el 16 de diciembre de 2008.

(4) Según esto y por lo que respecta a los litigios sobre posibles reclamaciones, el Estado en su calidad de vendedor se haría cargo del pago por lo que se refiere a:

— el 50 % de los primeros 4 000 millones HUF del total de las responsabilidades del banco pertinentes,

— el 100 % del importe restante superior a 4 000 millones HUF, sin exceder de una cantidad total de 350 000 millones HUF.

Las obligaciones del vendedor por lo que se refiere a las indemnizaciones por litigios sobre posibles reclamaciones caducan a los cinco años de la conclusión del acuerdo de adquisición de acciones en relación con las reclamaciones de terceros respecto de las cuales no se haya iniciado ningún procedimiento judicial o de arbitraje. El compromiso de indemnización para los litigios sobre posibles reclamaciones está limitado a tres aspectos claramente definidos. La Comisión declaró que la medida no era aplicable después de la adhesión (véase la Decisión de incoar el procedimiento, DO C 68 de 19.3.2005).

(5) Las siguientes medidas a favor de Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt. se consideraron no aplicables después de la adhesión: «Obligaciones subordinadas, abril de 1995», «Ampliación de capital, septiembre de 1995», «Obligaciones subordinadas, marzo de 1996», «Obligaciones subordinadas, julio de 1996», «Exención de la reserva obligatoria, marzo de 1997», «Garantía directa del Estado, abril de 1997», «Permuta de activos, septiembre de 1997», «Ampliación de capital, junio de 1997», «Obligaciones subordinadas, diciembre de 1997», «Ampliación de capital, mayo de 1998», «Reestructuración de capital, diciembre de 1998», «Saneamiento de cartera, diciembre de 1998», «Exención de los límites legales sobre las actividades de préstamo y de inversión, abril de 1999», «Dispensa de las obligaciones que incumben al PB en virtud del Acuerdo de Consolidación, noviembre de 2001», «Exención de los límites (legales) sobre la posición abierta en divisas, octubre de 2001», «Exclusividad de cuentas abiertas a estudiantes para el pago de los préstamos de estudios, septiembre de 2001», «Indemnizaciones APV (“las indemnizaciones”), octubre de 2003».

(6) En la primera ronda de la licitación se solicitaron a los licitadores sus propuestas de precios y tuvieron que detallar por separado cualquier compromiso que esperaran del Estado con respecto a las obligaciones del Banco en relación con litigios pendientes y posibles. Según lo descrito por las autoridades húngaras, «cada licitador tenía también que indicar por separado el nivel de seguridad que deseaba por lo que se refiere a las responsabilidades resultantes de acontecimientos y actividades previos a la privatización sobre los cuales no podía haber tenido ningún control. Posteriormente, en la segunda ronda de la licitación se enviaba a los licitadores el acuerdo de adquisición de activos, sobre la base de las sugerencias de los licitadores contenidas en sus ofertas orientativas y referentes al curso a dar a los litigios pendientes y posibles y a cualquier otra reclamación de indemnización».

(7) Véase el Acuerdo europeo, capítulo II, artículo 62, apartado 1, inciso iii).

(8) Állami Privatizációs és Vagyonkezelő Rt (sociedad de cartera y de privatización del Estado húngaro), cuyo sucesor legal actual es Magyar Nemzeti Vagyonkezelő Rt. (sociedad de cartera nacional húngara).

(9) Véase la Decisión de incoar el procedimiento, DO C 68 de 19.3.2005.

(10) Asunto T-11/95, BP Chemicals/Comisión, Rec. 1998, p. II-3235, apartados 178 y 179.

(11) Hytasa (92/317/CEE) — Decisión de la Comisión de 25 de marzo de 1992 (DO L 171 de 26.6.1992, p. 54); Centrale del Latte di Roma (2000/628/CE) — Decisión de la Comisión de 11 de abril de 2000 (DO L 265 de 19.10.2000, p. 15); Crédit Foncier de France (2001/89/CE) — Decisión de la Comisión de 23 de junio de 1999 (DO L 34 de 3.2.2001, p. 36); KataLeuna GmbH Catalysts (2001/685/CE) — Decisión de la Comisión de 13 de febrero de 2001 (DO L 245 de 14.9.2001, p. 26); Entstaubungstechnik Magdeburg GmbH (ETM)(2000/395/CE) — Decisión de la Comisión de 22 de diciembre de 1999 (DO L 150 de 23.6.2000, p. 64); Italstrade (1999/269/CE) — Decisión de la Comisión de 16 de septiembre de 1998 (DO L 109 de 27.4.1999, p. 1); TASQ (2000/647/CE) — Decisión de la Comisión de 3 de mayo de 2000 (DO L 272 de 25.10.2000, p. 29); Gothaer Fahrzeugtechnik GmbH (2002/896/CE) — Decisión de la Comisión de 30 de enero de 2002 (DO L 314 de 18.11.2002, p. 62); Buna/Leuna (96/545/CE) — Decisión de la Comisión de 29 de mayo de 1996 (DO L 239 de 19.9.1996, p. 1); InfraLeuna (C/1999/646) — Decisión de la Comisión de 25 de noviembre de 1998 (DO L 260 de 6.10.1999, p. 1); Head Tyrolia Mares (97/81/CE) — Decisión de la Comisión de 30 de julio de 1996 (DO L 25 de 28.1.1997, p. 26); Koninklijke Schelde Groep (2003/45/CE) — Decisión de la Comisión de 5 de junio de 2002 (DO L 14 de 21.1.2003, p. 56).

(12) Asunto C-390/98, H. J. Banks & Co, Ltd./The Coal Authority and Secretary of State for Trade and Industry.

(13) Asunto C-277/00 República Federal de Alemania/Comisión.

(14) Asunto C-334/99, Alemania/Comisión, p. 133-142.

(15) Véanse las conclusiones de 14 de enero de 2003 del Abogado General Léger en el asunto Altmark (asunto C-280/00, p. 20 y siguientes).

(16) Véanse los asuntos acumulados C-278/92 a C-280/92, España/Comisión, p. 22, y el asunto C-334/99, citado anteriormente, p. 133-134.

(17) Véase el asunto 730/79 Philip Morris/Comisión.

(18) DO C 244 de 1.10.2004, p. 2.

(19) DO C 288 de 9.10.1999, p. 2.

(20) Véase el punto 104 de las Directrices de 2004.