Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia no contemplados en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (97/C 372/04)

(Texto pertinente a los fines del EEE)

I.

1. La Comisión considera importante facilitar la cooperación entre las empresas en la medida en que ello sea económicamente deseable y no suscite objeciones desde el punto de vista de la política de la competencia. En esta perspectiva, la Comisión ha publicado la Comunicación relativa a los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas relativos a la cooperación entre empresas (1), en la que se incluye una lista de determinados acuerdos que, por su naturaleza, no pueden ser considerados restrictivos de la competencia. Además, en su Comunicación relativa a su valoración de los acuerdos de subcontratación (2), la Comisión consideró que a este tipo de acuerdo que ofrece oportunidades de desarrollo a todas las empresas no le afecta la prohibición del apartado 1 del artículo 85. La Comunicación sobre el tratamiento de las empresas en participación de carácter cooperativo (3) describe detalladamente las condiciones que deben reunir los acuerdos para no quedar comprendidos en la prohibición. Con la presente Comunicación, que sustituye a la Comunicación de 3 de septiembre de 1986 (4), la Comisión quisiera contribuir a precisar aún más el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85, con la finalidad de facilitar la cooperación entre empresas.

2. El apartado 1 del artículo 85 prohíbe los acuerdos que pueden afectar al comercio entre los Estados miembros y que tienen por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha puesto de manifiesto que esta norma no es aplicable si el efecto del acuerdo sobre el comercio intracomunitario o sobre la competencia no es sensible. Los acuerdos que no pueden afectar sensiblemente al comercio entre Estados miembros no entran en el ámbito de aplicación del artículo 85. Deben, por lo tanto, evaluarse exclusivamente a la luz en el marco de las legislaciones nacionales. Es lo que ocurre con los acuerdos cuyo efecto real o previsible se ciñe al territorio de un solo Estado miembro o de uno o varios terceros países. Asimismo, los acuerdos que no tienen por objeto ni efecto una restricción sensible de la competencia escapan a la prohibición del apartado 1 del artículo 85.

3. La Comisión, al establecer criterios cuantitativos y al precisar el modo de aplicarlos, ofrece en la presente Comunicación un contenido suficientemente concreto del término «sensible», para que las empresas puedan apreciar por sí mismas si sus acuerdos no entran en la prohibición del apartado 1 del artículo 85, por ser de menor importancia. La definición cuantitativa del carácter sensible no tiene más que un valor indicativo: es perfectamente posible que, en casos particulares, algunos acuerdos celebrados entre empresas que rebasen los umbrales que se indican más adelante sólo afecten al comercio entre los Estados miembros o a la competencia en el interior del mercado común en una medida insignificante y que, por tanto, no entren en el ámbito de aplicación de las disposiciones del apartado 1 del artículo 85. La presente Comunicación tampoco contiene una descripción exhaustiva de las restricciones no contempladas en el apartado 1 del artículo 85. Lo cierto es que incluso acuerdos que no son de menor importancia pueden escapar a la prohibición de este tipo de acuerdos debido a su influencia exclusivamente favorable sobre la competencia.

4. Las indicaciones suministradas por la Comunicación deberían hacer que desapareciera el interés por que se precise la situación jurídica de los acuerdos contemplados por la presente Comunicación por medio de decisiones individuales de la Comisión, por lo que no habría necesidad de notificar tales acuerdos. Sin embargo, cuando, en un caso particular, existan dudas sobre si un acuerdo afecta al comercio entre los Estados miembros o restringe la competencia de forma sensible, las empresas tendrán la posibilidad de solicitar una declaración negativa o de notificar el acuerdo, de conformidad con las respectivas disposiciones de los Reglamentos (CEE) nos 17 (5) (CEE) 1017/68 (6), (CEE) 4056/86 (7) y (CEE) 3975/87 (8) del Consejo.

5. En los casos a que se refiere la presente Comunicación, la Comisión no incoará ningún procedimiento, a instancia de parte o de oficio, sin perjuicio de los puntos 11 y 20. Cuando una empresa no haya notificado un acuerdo contemplado en el apartado 1 del artículo 85 por estimar, de buena fe, que dicho acuerdo entra en el ámbito de la presente Comunicación, la Comisión no tiene previsto imponer multas.

6. La presente Comunicación se aplicará asimismo a las decisiones de asociación de empresas y a las prácticas concertadas.

7. La presente Comunicación no prejuzga la competencia de los tribunales nacionales en la aplicación del apartado 1 del artículo 85. Sin embargo, constituye un elemento que pueden tener en cuenta los Tribunales cuando se pronuncien en los litigios de que deban conocer. Tampoco prejuzga la interpretación del artículo 85 por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas o el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

8. La presente Comunicación no prejuzga la aplicación de los Derechos nacionales de competencia.

II.

9. La Comisión considera que los acuerdos entre empresas de producción o de distribución de productos o de prestación de servicios no quedan comprendidos en la prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 85 cuando las cuotas de mercado del conjunto de las empresas participantes no superan, en ninguno de los mercados pertinentes:

a) el umbral del 5 %, cuando el acuerdo lo han celebrado empresas que operan en la misma fase de la producción o de la comercialización (acuerdo «horizontal»);

b) el umbral del 10 %, cuando el acuerdo lo han celebrado empresas que operan en fases diferentes de la economía (acuerdo «vertical»).

En caso de acuerdo mixto horizontal/vertical o de que surjan problemas a la hora de clasificar el acuerdo como horizontal o vertical, se aplicará el umbral del 5 %.

10. La Comisión considera, por otra parte, que a los acuerdos mencionados tampoco les afecta la prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 85 si, durante dos ejercicios consecutivos, las cuotas de mercado indicadas en el punto 9 registran un incremento no superior al 10 %.

11. Con respecto a:

a) los acuerdos horizontales que tengan por objeto:

- la fijación de precios o la limitación de la producción o de las ventas, o

- el reparto de los mercados o de las fuentes de abastecimiento;

b) los acuerdos verticales que tengan por objeto:

- la fijación de precios de reventa, o

- la concesión de una protección territorial a las empresas participantes o a empresas terceras,

no cabe excluir la aplicabilidad del apartado 1 del artículo 85, incluso si las cuotas de mercado del conjunto de la empresas participantes son inferiores a los umbrales indicados en los puntos 9 y 10.

La Comisión considera, sin embargo, que corresponde en primer lugar a las autoridades y a los tribunales de los Estados miembros examinar los acuerdos mencionados en las letras a) y b). Por consiguiente, sólo intervendrá al respecto cuando considere que así lo exige el interés de la Comunidad y, en particular, cuando dichos acuerdos afecten al buen funcionamiento del mercado interior.

12. A efectos de la presente Comunicación, se entenderá por empresas participantes:

a) las empresas partes en el acuerdo;

b) las empresas en las que una de las parte en el acuerdo, disponga, directa o indirectamente:

- de más de la mitad del capital social o del capital de explotación, o

- de más de la mitad de los derechos de voto, o

- de la facultad de nombrar a más de la mitad de los miembros del Consejo de Vigilancia o de Administración, o de los órganos de respresentación legal de la empresa, o

- del derecho de administrar los asuntos de la empresa;

c) las empresas que dispongan directa o indirectamente, en una empresa parte en el acuerdo, de los derechos o facultades enumerados en la letra b);

d) las empresas en las que una empresa de las mencionadas en la letra c) disponga, directa o indirectamente, de los derechos o facultades enumerados en la letra b).

Las empresas en las que varias de las empresas a que se refieren las letras a) a d) dispongan, directamente o indirectamente, de los derechos o facultades enumerados en la letra b), también se considerarán empresas participantes.

13. Para calcular la cuota de mercado será necesario determinar el mercado pertinente, lo que implica la definición tanto de mercado de producto como de mercado geográfico de referencia.

14. El mercado de productos pertinente incluye todos los productos o servicios que el consumidor considere intercambiables o sustituibles debido a sus características, precio y uso al que se destinan.

15. El mercado geográfico de referencia está constituido por el territorio en el que las empresas participantes ofrecen los productos o servicios en cuestión, en el que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas, y que puede diferenciarse de territorios vecinos, en particular debido a las condiciones de competencia sensiblemente diferentes de las que prevalecen en dichos territorios.

16. Con ocasión de la aplicación de los puntos 14 y 15 procede referirse a la Comunicación [relativa a la definición del mercado pertinente a efectos de la aplicación del Derecho comunitario de la competencia] (9).

17. En caso de duda sobre la delimitación del mercado geográfico de referencia, las empresas podrán considerar que su acuerdo no tiene efectos sensibles sobre los intercambios intracomunitarios o sobre la competencia si en ningún Estado miembro se superan los umbrales de cuota de mercado indicados en los puntos 9 y 10. Sin embargo, esta apreciación no impide la aplicación, en su caso, de los Derechos nacionales de competencia a los acuerdos en cuestión.

18. La sección II de la presente Comunicación no se aplicará cuando, en el mercado de que se trate, la competencia resulte restringida por el efecto acumulado de redes paralelas de acuerdos similares establecidos por varios fabricantes o negociantes.

III.

19. Los acuerdos entre pequeñas y mdianas empresas, tal y como se definen en el anexo de la Recomendación 96/280/CE de la Comisión (10), rara vez pueden afectar al comercio entre los Estados miembros y a la competencia en el interior del mercado común. Escapan, pues, por regla general, a la prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 85. En el caso de que estos acuerdos cumplieran excepcionalmente las condiciones de aplicación de dicha disposición, no presentarían un interés comunitario suficiente para justificar una intervención al respecto. Por esta razón, la Comisión no incoará ningún procedimiento, ni a petición de parte ni de oficio, para aplicar a tales acuerdos las disposiciones del apartado 1 del artículo 85, incluso si se rebasan los umbrales indicados en los puntos 9 y 10.

20. La Comisión se reserva, sin embargo, la posibilidad de intervenir con respecto a tales acuerdos,

a) cuando obstaculicen de manera significativa la competencia en una parte sustancial del mercado de que se trate,

b) cuando, en el mercado pertinente, la competencia resulte restringida por el efecto acumulado de redes paralelas de acuerdos similares establecidos por varios fabricantes o negociantes.

(1) DO C 75 de 29. 7. 1968, p. 3, modificado en el DO C 84 de 28. 8. 1968, p. 14.

(2) DO C 1 de 3. 1. 1979, p. 2.

(3) DO C 43 de 16. 2. 1993, p. 2.

(4) DO C 231 de 12. 9. 1986, p. 2.

(5) DO 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(6) DO L 175 de 23. 7. 1968, p. 1.

(7) DO L 378 de 31. 12. 1986, p. 4.

(8) DO L 374 de 31. 12. 1987, p. 1.

(9) DO C 372 de 9. 12. 1997, p. 5.

(10) DO L 107 de 30. 4. 1996, p. 4.