ES Diario Oficial de la Unión Europea L 83/1

DECISIÓN (UE) 2017/501 DE LA COMISIÓN

de 12 de junio de 2015

sobre las tarifas cobradas por Hidroelectrica de Rumanía a S.C. ArcelorMittal Galați, S.C. Alro SA, S.C. Alpiq RomEnergie S.R.L., S.C. Alpiq RomIndustries S.R.L., S.C. Energy Financing Team Romania S.R.L. (EFT), S.C. Electrica SA, S.C. Electromagnetica SA, S.C. Energy Holding S.R.L., S.C. EURO-PEC SA, S.C. Luxten-Lighting Group SA, S.C. Electrocarbon SA Slatina y S.C. ELSID Titu S.A. — SA.33623 (2012/C), SA.33624 (2012/C), SA.33451 (2012/C) y SA.33581 (2012/C)

[notificada con el número C(2015) 3919]

(El texto en lengua rumana es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

LA COMISIÓN EUROPEA

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y en particular su artículo 108, apartado 2,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y en particular su artículo 62, apartado 1, letra a),

Vistas las Decisiones por las cuales la Comisión decidió incoar el procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea con respecto a las ayudas SA.33623 (2012/C, ex 11/NN) (1), SA.33624 (2012/C, ex 2011/CP) (2), SA.33451 (2012/C, ex 2012/NN) (3) y SA.33581 (2012/C) (4),

Después de haber emplazado a los interesados para que presentasen sus observaciones, de conformidad con los citados artículos y teniendo en cuenta dichas observaciones,

Considerando lo siguiente:

1. PROCEDIMIENTO

(1) El 28 de enero de 2011 y el 2 de agosto de 2011, la Comisión recibió tres denuncias del fondo de inversión S.C. FP Proprietatea S.A. («FP» o «el denunciante») en relación con el suministro de electricidad por parte de S.C. Hidroelectrica SA («Hidroelectrica») a varios usuarios a precios supuestamente fijados por debajo del nivel de mercado.

(2) El 25 de abril de 2012, la Comisión informó a Rumanía de que había decidido incoar el procedimiento establecido en el artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (5) («TFUE») en relación con las supuestas ayudas estatales, en lo sucesivo denominado conjuntamente «las decisiones de incoación»: — SA.33623, relativa a S.C. ArcelorMittal Galați SA («ArcelorMittal»), — SA.33624, relativa a S.C. Alro SA («Alro»), — SA.33451, relativa a S.C. Alpiq RomEnergie S.R.L. («S.C. Alpiq RomEnergie»), S.C. Alpiq RomIndustries S.R.L. («Alpiq RomIndustries»), S.C. Energy Financing Team Romania S.R.L. («EFT»), S.C. Electromagnetica SA («Electromagnetica»), S.C. Energy Holding S.R.L. («Energy Holding»), S.C. Euro-Pec SA («Euro-Pec»), S.C. Electrica SA («Electrica») y S.C. Luxten-Lighting Group S.A («Luxten-Lighting»), en lo sucesivo denominados conjuntamente «comercializadores de electricidad», — y SA 33581, relativa a S.C. Electrocarbon SA Slatina («Electrocarbon») y S.C. ELSID Titu SA («Elsid»), en lo sucesivo, «productores de electrodos».

(3) Las decisiones de incoación se publicaron en el Diario Oficial de la Unión Europea (6). La Comisión pidió a las autoridades rumanas y las partes interesadas que presentaran sus observaciones.

(4) El 23 de julio de 2012, las autoridades rumanas presentaron a la Comisión sus observaciones sobre las decisiones de incoación.

(5) La Comisión recibió observaciones de 11 (7) partes interesadas, a saber: — En el asunto SA.33623, de ArcelorMittal, el 30 de julio de 2012 y el 2 de agosto de 2012. El 5 de diciembre de 2012, la Comisión remitió los documentos de las partes interesadas a las autoridades rumanas. — En el asunto SA.33624, de Alro, el 3 de octubre de 2012, el 28 de noviembre de 2012, el 12 de abril de 2013 y el 30 de mayo de 2013, y de un competidor, el 5 de octubre de 2012. El 13 de noviembre de 2012, la Comisión remitió los documentos de las partes interesadas a las autoridades rumanas. — En el asunto SA.33451, de Alpiq RomEnergie y ALPIQ RomIndustries, el 1 de agosto de 2012 y el 20 de enero de 2013; de EFT, el 4 de febrero de 2013; de Energy Holding, el 18 y el 21 de enero de 2013, y de Electromagnetica, el 22 de enero de 2013. El 13 de febrero de 2013, la Comisión remitió los documentos de las partes interesadas a las autoridades rumanas. — En el asunto SA.33581, de Electrocarbon y Elsid, el 18 de mayo de 2012 y el 18 de enero de 2013. El 13 de febrero de 2013, la Comisión remitió los documentos de las partes interesadas a las autoridades rumanas.

(6) Las autoridades rumanas respondieron a las observaciones de las partes interesadas el 15 de enero de 2013 sobre el asunto SA.33624 y el 24 de marzo de 2013, sobre los asuntos SA.33451 y SA.33581.

(7) La Comisión solicitó más información a las autoridades rumanas: — En el asunto SA.33623 (ArcelorMittal), mediante cartas de 30 de octubre de 2012, 15 de abril de 2013 y 29 de julio de 2013. — En el asunto SA.33624 (Alro), mediante cartas de 22 de mayo de 2012, 30 de octubre de 2012 y 15 de abril de 2013. — En los asuntos SA.33451 y SA.33581 (comercializadores de electricidad y fabricantes de electrodos), mediante cartas de 6 de agosto de 2014 y 25 de septiembre de 2014. — En los cuatro asuntos, el 29 de julio de 2013 y el 21 de febrero de 2014.

(8) Las autoridades rumanas proporcionaron información adicional: — En el asunto SA.33623 (ArcelorMittal), el 30 de noviembre de 2012, el 3 y el 10 de junio de 2013, el 16 de julio de 2013, el 11 de septiembre de 2013, el 18 de diciembre de 2013, el 20 de marzo de 2014, el 24 de marzo de 2014 y el 14 de mayo de 2014. — En el asunto SA.33624 (Alro), el 19 de junio de 2012, el 23 de julio de 2012, el 30 de noviembre de 2012, 15 de enero de 2013, el 3 de junio de 2013, el 11 de septiembre de 2013, el 18 de diciembre de 2013, el 24 de marzo de 2014 y el 14 de mayo de 2014. — En los asuntos SA.33451 y SA.33581 (comercializadores de electricidad y fabricantes de electrodos), el 11 de septiembre de 2013, el 24 de marzo de 2014, el 14 de mayo de 2014, el 3 de septiembre de 2014 y el 10 de octubre de 2014.

(9) El 11 de marzo de 2014, la Comisión envió una solicitud de aclaraciones a Energy Holding sobre las observaciones de esta empresa sobre el asunto SA.33451 (comercializadores de electricidad). Energy Holding respondió el 8 de mayo de 2014.

(10) La Comisión recibió observaciones de las partes interesadas: — En el asunto SA.33623 (ArcelorMittal), por correos electrónicos de 30 de julio y 2 de agosto de 2012. — En el asunto SA.33624 (Alro), mediante cartas de 30 de mayo, 28 de junio y 2 de julio de 2013, y 21 de marzo de 2014. — En el asunto SA.33451 (comercializadores de electricidad), mediante cartas de 18 y 19 de noviembre de 2013, 16 y 18 de junio de 2014, y 25 de julio y 25 de noviembre de 2014. — En el asunto SA.33581 (fabricantes de electrodos), por fax y por correo electrónico de 18 de enero de 2013.

2. DESCRIPCIÓN DE LAS SUPUESTAS MEDIDAS DE AYUDA

(11) En esta sección se describen las partes contratantes (en concreto, Hidroelectrica y los presuntos beneficiarios), y los contratos de venta de electricidad, en el contexto del mercado eléctrico rumano.

2.1. Partes contratantes

2.1.1. Hidroelectrica

(12) Hidroelectrica fue fundada en el año 2000, cuando el Gobierno rumano creó cuatro empresas independientes propiedad en su totalidad del Estado. Hidroelectrica se rige por el Derecho mercantil común. Su capital pertenece al Estado rumano a través del Ministerio de Economía y Comercio (80,056 %) y al denunciante (19,943 %). El Estado rumano está representado en las asambleas generales de accionistas y designa a los miembros del consejo de administración de Hidroelectrica. De hecho, los miembros de este consejo pueden compaginar esta función con puestos de gobierno (8).

(13) Hidroelectrica es la principal empresa productora de electricidad de Rumanía, con una capacidad de producción anual de unos 17,5 TWh en un año hidrológico normal. Hidroelectrica produce electricidad a través de plantas de generación construidas en presas y a filo de agua. No obstante, esta producción está sujeta a amplias variaciones, dependiendo de las condiciones hidrológicas: en 2004, la producción de Hidroelectrica fue de 17,6 TWh, mientras que en 2009 fue de 16,4 TWh y en 2010, de 21,3 TWh. En 2013, la cuota de mercado de Hidroelectrica fue del 28,24 %, por delante de Complexul Energetic Oltenia, una empresa productora de electricidad térmica a partir de carbón, con un 20,83 % de cuota de mercado, y Nuclearelectrica, con un 20,65 % de cuota de mercado. Tanto Complexul Energetic Oltenia como Nuclearelectrica son empresas propiedad del Estado.

(14) La estructura de costes de Hidroelectrica se caracteriza por unos altos costes fijos (relacionados con la amortización de las grandes presas y obras de ingeniería y con el mantenimiento periódico) y unos costes variables de producción bajos. La energía hidroeléctrica a menudo tiene costes marginales más bajos que otras fuentes de electricidad, en particular los combustibles fósiles. Esta estructura de costes se deriva del hecho de que, en la producción de electricidad a partir de energía hídrica, ni los costes de combustible ni los costes marginales son elevados (9). De ello se desprende que cada productor determina por separado en gran medida las políticas de ventas y la plena recuperación de los costes por encima de los costes marginales de producción en el caso de la gama de productos vendidos por los productores hidroeléctricos. Aparte de la norma básica de que a largo plazo se debe recuperar la totalidad de los costes de generación de la energía hidroeléctrica (u otras energías), no hay reglas económicas prescriptivas ni normativas para fijar el precio óptimo basándose exclusivamente en los costes para segmentos específicos de compradores a corto y medio plazo. Esto excluye, por ejemplo, la idea de que todos los kWh vendidos tengan necesariamente que contribuir por igual a la recuperación total de los costes fijos, independientemente de la producción que se venda a cada comprador. Sin embargo, teniendo en cuenta la situación en conjunto y a largo plazo, debido a su dependencia del nivel hidrológico y a su incapacidad para ajustar su base de costes fijos, Hidroelectrica está expuesta a cierto grado de riesgo debido a la volatilidad incontrolable de su producción y, por consiguiente, de sus ingresos. Hidroelectrica requiere, por tanto, una producción propia estable a largo plazo a fin de obtener ingresos estables y previsibles.

(15) Hasta el año 2005, cuando se firmó la mayoría de los contratos objeto de la investigación, la estrategia de Hidroelectrica consistió en modernizar y construir nuevas instalaciones hidroeléctricas con una capacidad de 1,6 GW. La inversión total se estimó en 5 900 millones EUR para el período 2005-2025. El programa de modernización necesitó 800 millones EUR de financiación externa. Hidroelectrica inició los procedimientos de insolvencia el 26 de junio de 2012 (10), los cuales finalizaron el 26 de junio de 2013 (11). Desde el 25 de febrero de 2014, Hidroelectrica se encuentra sujeta de nuevo a un procedimientos de insolvencia. Según el informe de insolvencia elaborado por el administrador judicial, la insolvencia de Hidroelectrica fue provocada por varios factores, a saber, la obligación de vender una parte considerable de su producción en el mercado regulado a precios por debajo del coste de producción, la obligación de comprar grandes cantidades de electricidad a productores de electricidad propiedad del Estado rumano más costosos y que luego se revendían a precios más bajos, la cartera de contratos de venta, el exceso de inversiones, la mala gestión y los costes laborales exageradamente altos, todo lo cual llevó a que Hidroelectrica no pudiera pagar sus deudas a sus acreedores (12).

2.1.2. Presuntos beneficiarios

(16) Los clientes con los que Hidroelectrica celebró los contratos investigados fueron: — ocho comercializadores de electricidad: Alpiq RomEnergie, antes SC EHOL Distribution y sucesor legal de Energy Holding (EHOL Distribution fue vendida a Alpiq y recibió el nuevo nombre de Alpiq RomEnergie); Alpiq RomIndustries, antes SC Buzmann Industries SRL, ambas propiedad del operador privado suizo Alpiq, que se creó mediante la fusión de Aare-Tessin Ltd. for Electricity y EnergieOuest Suisse en 2008 y que opera principalmente en el sudeste de Europa; EFT, filial de EFT Group con sede en Chipre, que opera principalmente en la región de los Balcanes; Electrica, empresa proveedora de servicios de electricidad para clientes minoristas admisibles y para sus propias empresas filiales, activa en Rumanía; Electromagnetica, empresa proveedora de productos y servicios de iluminación y electricidad y comercializadora establecida en Rumanía; Energy Holding, empresa proveedora de energía de propiedad privada que opera en Rumanía y en el sudeste de Europa; EURO-PEC, empresa comercializadora de productos de hierro y acero para uso civil, industrial y construcción naval, y comercializadora de electricidad, activa en el sudeste de Europa, y Luxten-Lighting, empresa productora de productos de iluminación y comercializadora de electricidad. — Dos fabricantes de electrodos: Electrocarbon, empresa que cotiza en bolsa y fabrica electrodos de grafito, coque de petróleo calcinado, pasta Soderberg y bloques de carbón para altos hornos, y Elsid, creada en 1984 a fin de fabricar electrodos de grafito para la industria metalúrgica. — ArcelorMittal, filial del grupo multinacional activo del mismo nombre, que es el mayor productor de acero del mundo. ArcelorMittal produce bobinas de laminados en caliente y en frío, bobinas galvanizadas, decapadas y engrasadas, y chapas. ArcelorMittal es el mayor productor de acero de Rumanía y el segundo mayor consumidor industrial de electricidad de Rumanía, con un consumo anual de electricidad superior a los 1,7 TWh. — Alro, filial de Vimetco NL, pertenece a una sociedad de cartera de propiedad rusa con sede en los Países Bajos. Con un consumo anual de electricidad que supera los 3 TWh/año en banda continua (24 horas al día), Alro es el mayor consumidor de electricidad industrial de Rumania.

2.2. Contratos

(17) Hidroelectrica celebró 14 contratos de suministro de electricidad con los presuntos beneficiarios, es decir, un contrato con cada uno de los ocho comercializadores de electricidad, excepto Electrica (13), Electrocarbon, Elsid y Alro, y dos contratos de un año con ArcelorMittal. Las características principales de estos contratos se describen en detalle en los considerandos 19 a 23 siguientes. Para descripciones más amplias y más detalles, véanse las decisiones de incoación de cada asunto y el anexo I de la presente Decisión.

(18) Fecha de la firma de los contratos: Nueve contratos ya estaban en vigor en 2007, es decir, en el momento de la adhesión de Rumanía a la UE, y cinco contratos se firmaron después de la adhesión de Rumanía a la UE (14).

(19) Duración de los contratos: La mayoría de los contratos se firmó por períodos largos, de entre cinco y diez años, a saber: cinco contratos por un período inicial de diez años (15); dos contratos por un período inicial de siete años (16) y tres contratos por un período inicial de cinco años (17), dos de los cuales se prorrogaron por períodos adicionales de cinco años, en 2004 (18); los cuatro restantes se firmaron por períodos de un año (19) o menos (20).

(20) Situación actual de los contratos: Únicamente el contrato con Alro sigue vigente. Todos los demás contratos fueron: i) rescindidos por el administrador judicial de Hidroelectrica durante los procedimientos de insolvencia en 2012, ii), rescindidos por separado por cada una de las partes contratantes (21), o iii) han expirado (22).

(21) Precios contractuales cobrados: Los precios fijados en los contratos objeto de investigación eran ad hoc, se negociaban con cada comprador y no se determinaban por referencia a unas tarifas previas aplicadas por Hidroelectrica, por ejemplo, como un descuento o recargo sobre una tarifa aplicable o como una tarifa escalonada. — En el contrato con Luxten-Lighting (comercializador de electricidad), el precio se fijó inicialmente en un importe por un período indeterminado. Posteriormente, se firmaron anualmente cláusulas adicionales por las que se aumentaba el precio contractual. — En los contratos con Electrocarbon y Elsid, los precios se establecieron inicialmente en un importe fijo solo para el primer año del contrato. El 1 de septiembre de 2003 (23), el precio se ajustó a un importe fijo, idéntico cada año, hasta el final del período inicial del contrato. Antes de 2007, las partes reajustaron el precio preestablecido para los años subsiguientes hasta el final del período del contrato en un importe fijo idéntico cada año (24). En la práctica, a pesar de que el precio contractual se estableció en un importe fije, las partes renegociaron cada año y acordaron precios por encima del nivel de contrato. Sin embargo, cuando Electrocarbon y Elsid se negaron a aceptar en 2010 el aumento de precio solicitado por Hidroelectrica e Hidroelectrica quiso interrumpir unilateralmente el suministro de electricidad, el asunto fue llevado ante el tribunal competente, que denegó la solicitud de Hidroelectrica de aumentar los precios por encima del nivel establecido en los contratos (25).

(22) Derecho de las partes a rescindir unilateralmente el contrato: — En los contratos con Luxten-Lighting, Electrocarbon y Elsid, el comprador tenía la oportunidad de rescindir unilateralmente el contrato previa notificación por escrito realizada 30 días antes de la rescisión. En caso de no cumplir esta cláusula, el comprador estaba obligado a pagar las cantidades contratadas devengadas hasta la celebración por Hidroelectrica de un nuevo contrato de suministro de electricidad en condiciones equivalentes con un nuevo comprador (26). — En los contratos con Luxten-Lighting, Electrocarbon y Elsid, Hidroelectrica también podía rescindir el contrato en las circunstancias siguientes: i) impago reiterado del precio contractual por la electricidad comprada o impago de las sanciones derivadas del contrato, ii) pérdida del comprador de su condición de consumidor subvencionable de conformidad con la legislación rumana (que es un elemento clave del contrato), en cuyo caso la rescisión era posible en un plazo de cinco días hábiles a partir de la fecha en que se perdía esa condición, iii) negativa del comprador a negociar un nuevo contrato o a modificar el contrato vigente de producirse un cambio en las circunstancias económicas y técnicas vigentes en la fecha de firma del contrato original, en cuyo caso la rescisión era posible con un preaviso de 30 días naturales, y iv) otros casos establecidos por las leyes y regulaciones aplicables (27).

2.3. El mercado eléctrico rumano

(23) El comercio de electricidad en Rumanía en el período considerado podía tener lugar en dos mercados: i) el mercado eléctrico regulado, en el que la electricidad se comercializaba sobre la base de tarifas y condiciones reguladas, y ii) el mercado de electricidad competitivo, en el que la electricidad se comercializaba libremente mediante dos tipos principales de contratos: contratos bilaterales negociados en el mercado centralizado y contratos bilaterales negociados por libre, el llamado mercado de contratos negociados directamente.

El mercado eléctrico regulado

(24) Las transacciones en el mercado eléctrico regulado se realizan mediante acuerdos marco de compraventa celebrados entre los productores de electricidad activos en el mercado regulado, incluida Hidroelectrica, y los «suministradores de último recurso», que garantizan la distribución de electricidad al usuario final. Los suministradores de último recurso tienen la obligación de suministrar electricidad a los consumidores admisibles, que son: bien i) consumidores finales que no hayan ejercido su derecho a elegir proveedor y a comprar electricidad en el mercado libre, bien ii) hogares y consumidores no domésticos con menos de 50 empleados y una facturación anual inferior a 10 millones EUR (28). Los consumidores admisibles compran la electricidad con las tarifas reguladas.

(25) En los mercados regulados, la Autoridad Nacional Reguladora de la Energía («ANRE») fija ex ante los precios y volúmenes que los productores de electricidad deberán suministrar cada año. En consonancia con la solicitud de la ANRE, Hidroelectrica está obligada a suministrar electricidad a los distribuidores mayoristas que suministren electricidad al por menor en el mercado regulado. La ANRE fija los precios mayoristas pagados a Hidroelectrica sobre la base de un nivel de gastos subvencionables justificados, más una tasa de retorno. Entre 2004 y 2010, los precios mayoristas pagados a Hidroelectrica fueron los siguientes (RON/MWh) (29): 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 40 67 54,59 62,46 60,53 67,65 72

El mercado eléctrico libre

(26) Desde 2005, el mercado de la electricidad es libre en Rumanía y se ha dividido en cinco mercados específicos: — los mercados centralizados gestionados por OPCOM, — el mercado de los contratos negociados directamente, — el mercado de servicios auxiliares, — el mercado de ajuste, y — el mercado de exportación.

(27) En cuanto a los mercados centralizados gestionados por OPCOM, esta plataforma se creó en el año 2001, de conformidad con la Decisión n.o 627/2000 del Gobierno, como una sociedad anónima, subsidiaria y propiedad total de Transelectrica, la empresa operadora de la red y el transporte. En virtud de la licencia concedida por la ANRE, OPCOM fue designada plataforma del comercio mayorista de electricidad en Rumanía. OPCOM es la única bolsa de electricidad de Rumanía que ofrece un marco para el comercio de electricidad y sirve de intermediaria.

(28) Existen cinco grandes tipos de segmentos de mercado en la plataforma OPCOM: i) el mercado del día siguiente, ii) el mercado en el día, administrado por OPCOM desde julio de 2011, iii) los mercados bilaterales centralizados, por ejemplo, el mercado centralizado de contratos bilaterales mediante subasta pública («OPCOM-PCCB») y el mercado centralizado de contratos bilaterales mediante negociación continua («PCCB-NC»), iv) el mercado centralizado de certificación ecológica, y v) la plataforma comercial de certificados de emisiones de gases de efecto invernadero. Los certificados ecológicos y los certificados de emisiones de gases de efecto invernadero no afectan directamente al comercio de electricidad y, por tanto, no se describen a continuación. Las transacciones en OPCOM empezaron en 2005 y únicamente en los segmentos de mercado del día siguiente y OPCOM-PCCB.

(29) En el momento de la adhesión de Rumanía a la UE en 2007, la electricidad se comercializaba principalmente en el mercado eléctrico regulado (unos 29 TWh o aproximadamente el 55 % de la demanda final). En el mercado libre de energía eléctrica, la electricidad se comercializaba: i) en OPCOM-PCCB, y ii) en el mercado del día siguiente, ambos gestionados por OPCOM; además de iii) en virtud de contratos negociados directamente, a menudo de larga duración, tanto mayoristas como minoristas, iv) en el mercado de compensación, en el que el sistema de transporte es el único comprador y, finalmente, v) en el mercado de exportación (3,3 TWh en 2007). Entre 2007 y 2010, las ventas de electricidad en estos mercados no regulados en Rumanía fueron las siguientes (30): (TWh) 2007 2008 2009 2010 Promedio 2007-2010 Producción de electricidad — total 61,39 64,01 56,69 59,14 60,31 Mercado de compensación — total 3,49 3,55 3,21 2,97 3,30 Mercado del día siguiente — total 5,04 5,21 6,35 8,70 6,32 OPCOM PCCB — total 5,88 8,77 6,33 4,39 6,34

Ventas de Hidroelectrica por segmentos de mercado

(30) Con unas ventas anuales de 18,2 TWh y una cuota de mercado del 30,2 % de media en el período 2007-2010, Hidroelectrica fue el principal productor de electricidad de Rumanía y sigue siéndolo. Desde 2003, de acuerdo con la progresiva apertura del mercado de la electricidad a compradores con derecho a elegir a sus proveedores, las ventas de Hidroelectrica se realizaron principalmente mediante contratos bilaterales negociados directamente. En 2007, esas ventas llegaron a representar casi dos tercios del total de las ventas de Hidroelectrica. Como se muestra en el cuadro siguiente, durante el período posterior a la adhesión de Rumanía a la UE, la proporción de las ventas de Hidroelectrica respecto a sus ventas totales se mantuvo, entre 2007 y 2010, relativamente estable, con alrededor de un 19 % en el segmento de mercado regulado y en torno al 1 % de las ventas a otros productores de electricidad. Entre tanto, el porcentaje correspondiente al mercado de compensación, a los contratos bilaterales y a los mercados de exportación ha disminuido ligeramente, mientras que la proporción de las ventas en los segmentos de mercado gestionados por OPCOM aumentó desde unos valores casi insignificantes en 2007 y 2008 al […] % (31) en 2010. Ventas de Hidroelectrica por segmento de mercado 2007 2008 2009 2010 Media 2007-2010 (%) Mercado regulado […] […] […] […] 19 Mercado de compensación […] […] […] […] 6 Mercado de exportación […] […] […] […] 7 Otros productores de electricidad […] […] […] […] 1 Contratos bilaterales […] […] […] […] 63 de los cuales, contratos examinados […] […] […] […] 58 OPCOM (mercado del día siguiente y PCCB) […] […] […] […] 4

(31) Los contratos de Hidroelectrica con los comercializadores de electricidad Electrocarbon, Alro y Elsid se celebraron en el mercado de contratos negociados directamente. Los dos contratos con ArcelorMittal para el suministro de electricidad entre 2010 y 2011 se celebraron en el segmento OPCOM-PCCB, siguiendo el principio de la oferta de mayor precio. Aunque la evaluación económica y jurídica de los contratos objeto de examen debe referirse al contexto más amplio del mercado eléctrico rumano, dos segmentos del mercado de la electricidad en este mercado son sobre todo pertinentes y se contemplan en relación con los contratos de Hidroelectrica objeto de la presente Decisión: — OPCOM-PCCB, tal como se define y menciona en las decisiones de incoación, que también es especialmente pertinente para los contratos con ArcelorMittal, — el mercado de los contratos negociados directamente, en el que se celebraron todos los demás contratos objeto de presente procedimiento.

OPCOM-PCCB

(32) En el segmento de mercado OPCOM PCCB, OPCOM organiza subastas públicas para la compra y venta de electricidad. Las ofertas de compra o venta de cada proveedor o consumidor se presentan al operador del mercado. Cada oferta debe especificar lo siguiente: bien i) el precio mínimo al que la parte venderá la electricidad, bien el precio máximo al que se comprará la electricidad, y ii) el acuerdo marco en virtud del cual la parte que hace la oferta tiene previsto suministrar o comprar electricidad. Las ofertas de compra y venta deben especificar las condiciones de suministro de electricidad, incluidas la cantidad de electricidad, la duración (un mínimo de un mes y un máximo de un año) y el acuerdo marco previsto. El precio sigue el principio de la mejor oferta.

(33) Después de la publicación de las decisiones de incoación, la Comisión adoptó una decisión en aplicación del artículo 102 del TFUE, por la que dictaminaba que la bolsa de electricidad gestionada por OPCOM constituía un mercado de servicios pertinente, en el cual OPCOM ocupa una posición dominante, separado del mercado de contratos negociados directamente (32).

El mercado de los contratos negociados directamente:

(34) El mercado de los contratos negociados directamente es un mercado libre que no está regulado por la ANRE. Las partes contratantes negocian cantidades, precios y otras cláusulas contractuales bilateralmente. Esto proporciona a las partes un alto grado de flexibilidad en la negociación de las cláusulas de los contratos de venta. Estas cláusulas son confidenciales.

(35) Mediante carta de 21 de febrero de 2014, la Comisión solicitó a las autoridades rumanas que proporcionaran datos e información acerca de los contratos celebrados en el mercado rumano, distintos a los contratos objeto de la presente Decisión, con los períodos y las cantidades de electricidad suministrada comparables. La solicitud de la Comisión abarcaba todos los proveedores de electricidad rumanos, tanto privados como propiedad del Estado. El 14 de mayo de 2014, las autoridades rumanas proporcionaron los datos solicitados sobre todos los contratos a largo plazo firmados por los compradores de electricidad con un consumo anual de electricidad superior a 150 GWh y que estaban en vigor entre 2007 y 2013 (33).

(36) En particular, las autoridades rumanas presentaron los datos pertinentes de 96 contratos en vigor entre 2007 y 2013. Las autoridades rumanas destacaron el hecho de que todos los contratos celebrados por los consumidores no domésticos en el mercado minorista en condiciones competitivas en el período correspondiente estaban sujetos a la recopilación de datos ad hoc solicitada por la Comisión. En el lado de la oferta, los contratos los celebraron casi todos los proveedores importantes activos en el mercado rumano, tanto productores de energía nuclear y de energía procedente de los combustibles fósiles como comercializadores que hubieran comprado al por mayor para la reventa al por menor. En el lado de la demanda, los datos notificados abarcan los contratos de industrias importantes que consumen mucha energía, como la siderúrgica, la química, la del cemento, la de automoción y las de extracción (petróleo y gas natural, carbón y lignito) (34).

(37) Los compradores interesados celebraron contratos específicos a largo plazo sobre la base de negociaciones bilaterales con otros proveedores para períodos y cantidades similares, de media, a los previstos en los contratos de Hidroelectrica examinados. Igual que en los contratos de Hidroelectrica, los datos notificados indican variaciones anuales de los precios. De media, en el período 2007-2010, estos contratos a largo plazo no examinado en el presente procedimiento representaban 11,1 TWh de electricidad, mientras que los contratos de venta de Hidroelectrica examinados representaban 10,5 TWh. En términos relativos, estos contratos de Hidroelectrica representaban el 35 % del volumen de electricidad correspondiente a los contratos negociados directamente en 2007, mientras que los demás contratos cubrían aproximadamente el 41 % del volumen de electricidad correspondiente a los contratos negociados directamente. El resto (alrededor del 24 %) se refería a los contratos de menor cantidad. Por lo tanto, los datos pertinentes de todos los contratos que cumplen los criterios exigidos por la Comisión, esto es, períodos y cantidades comparables, se refieren en general a una cantidad similar a la cantidad total suministrada por Hidroelectrica en virtud de los contratos son objeto del procedimiento.

(38) La Comisión no dispone de información que indique que la celebración de los contratos correspondientes a los datos facilitados por Rumanía se derivara de un comportamiento comercial no compatible con el mercado o que se hubieran visto afectados por requisitos normativos. Asimismo, a efectos de comparación con los contratos examinados celebrados por Hidroelectrica, las autoridades rumanas han hecho hincapié en que los contratos de suministro al por menor basados en la electricidad suministrada al por mayor por Hidroelectrica a las partes objeto de la investigación (los comercializadores de electricidad) han sido excluidos de los análisis. En consecuencia, puede considerarse que los contratos del conjunto de datos representan las condiciones de mercado acordadas entre compradores y vendedores interesados.

3. MOTIVOS PARA LA INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN FORMAL

(39) En las decisiones de incoación, la Comisión expresó sus dudas en cuanto a si los precios para el suministro de electricidad con arreglo a los contratos eran compatibles con el mercado y no constituían ayudas estatales.

(40) La Comisión comparó los precios estipulados en los contratos con los comercializadores de electricidad, Electrocarbon y Elsid con el precio al que se comercializaba electricidad en OPCOM-PCCB y observó que los precios a los que Hidroelectrica vendía electricidad a los presuntos beneficiarios fueron entre un 10 y un 70 % inferiores a la media de los precios cobrados en OPCOM-PCCB durante todo el período 2007-2010.

(41) En el caso del contrato con Alro, la Comisión llegó a la conclusión preliminar de que Alro había obtenido una ventaja indebida en forma de precios preferentes y reducidos durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2009 y entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, respectivamente, sobre la base de las fórmulas de indexación de los precios aplicables en cada período.

(42) En el caso de los dos contratos con ArcelorMittal, la Comisión llegó a la conclusión preliminar de que, al celebrar los contratos de suministro de electricidad de 2009 y 2010 para el suministro de electricidad en 2010 y 2011, Hidroelectrica había vendido la electricidad a precios por debajo de lo que podría haber obtenido i) aceptando una de las ofertas de «compra» paralelas en OPCOM disponibles en aquel momento con precios más altos o ii) colocando su propia oferta de venta en la plataforma OPCOM para obtener un precio probablemente superior al pagado por ArcelorMittal. Según la conclusión preliminar de la Comisión, los precios acordados podrían haber constituido una ventaja indebida para ArcelorMittal.

(43) La Comisión llegó a la conclusión preliminar de que las tarifas de electricidad examinadas tuvieron carácter selectivo, ya que solo se cobraban a determinadas empresas. En la medida en que estas empresas operaban en los mercados industrial y eléctrico abiertos a la competencia en los que comercian los Estados miembros, la Comisión consideró que cualquier posible ventaja económica para los beneficiarios podría falsear la competencia y afectar al comercio entre los Estados miembros.

(44) Además, la Comisión llegó a la conclusión preliminar de que las tarifas eléctricas preferentes podrían implicar una transferencia de recursos estatales imputable al Estado, ya que Hidroelectrica estaba controlada por el Estado rumano (el 80,06 % de su capital social pertenecía a Rumanía). Además, la Comisión se refirió a la Orden Ministerial n.o 445/2009, mediante la cual los representantes del Ministerio de Economía, Comercio y Entorno Empresarial y los miembros de los consejos de administración de las empresas de electricidad propiedad del Estado estaban obligados a garantizar que, a partir del 31 de marzo de 2010, el porcentaje de electricidad destinada al mercado mayorista debía comerciarse exclusivamente en la plataforma OPCOM. Por consiguiente, podía considerarse que los representantes del Ministerio de Economía, Comercio y Entorno Empresarial tenían el control, o al menos influencia, en lo relativo a las prácticas de contratación de las empresas propiedad del Estado, incluidas las de Hidroelectrica.

(45) Si estos contratos hubieran sido constitutivos de ayuda estatal, había que considerar que las ayudas se habían concedido incumpliendo las obligaciones de notificación y de suspensión establecidas en el artículo 108, apartado 3, del TFUE. Asimismo, la Comisión expresó sus dudas en cuanto a si esas ayudas serían compatibles con el TFUE.

(46) A la luz de lo anterior, la Comisión llegó a la conclusión preliminar de que las tarifas eléctricas preferentes podrían ser constitutivas de ayuda estatal e invitó a Rumanía a proporcionar información suficiente para despejar sus dudas.

4. OBSERVACIONES DE RUMANÍA

(47) Las autoridades rumanas formularon observaciones únicamente en relación con la decisión de incoar el procedimiento relativo a los contratos con los comercializadores de electricidad ArcelorMittal y Alro y se abstuvieron de hacerlo en relación con los contratos con Electrocarbon y Elsid.

(48) Las autoridades rumanas creen que los contratos con ArcelorMittal y Alro no son constitutivos de ayuda estatal. Señalaron que el administrador judicial no había rescindido el contrato con Alro durante los procedimientos de insolvencia, lo que demuestra que era rentable.

(49) En lo que respecta a los contratos con los comercializadores de electricidad, las autoridades rumanas no aportaron argumentos sustanciales. Alegaron que algunos de los contratos podrían ser constitutivos de ayuda estatal (con Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Energy Holding y Euro-Pec), se abstuvieron de expresar su opinión sobre determinados contratos (con Electrica y Luxten-Lighting) y afirmaron que no hubo ayudas estatales en lo referido a uno de los contratos (con Electromagnetica). Las autoridades rumanas no proporcionaron explicaciones detalladas en apoyo de sus observaciones.

(50) En cuanto a la posibilidad de rescindir los contratos individualmente (y especialmente los celebrados con los comercializadores de electricidad), las autoridades rumanas explicaron que, en la práctica comercial rumana, cualquiera de las partes de un contrato puede rescindirlo, incurriendo en el riesgo de tener que pagar daños y perjuicios según lo dictaminado por el órgano jurisdiccional competente. Teniendo en cuenta las características de los contratos en cuestión, las autoridades rumanas explicaron que tales daños y perjuicios habrían sido inusualmente altos. Además, la parte que solicita la rescisión del contrato también puede enfrentarse al riesgo adicional de ser requerida por el tribunal competente, a través de las denominadas «órdenes presidenciales», de ejecutar el contrato hasta la fecha de resolución del litigio, como ocurrió en los casos de Electrocarbon y Elsid.

(51) Además, las autoridades rumanas explicaron que la principal diferencia entre los contratos celebrados por Hidroelectrica con consumidores industriales, por un lado, y los contratos celebrados por Hidroelectrica con los comercializadores de electricidad, por otro, radicaba en los costes adicionales que debían pagarse en virtud de los contratos con consumidores industriales (a saber, el pago del componente «T» de las tarifas transporte, red, distribución y compensación por desequilibrios).

5. OBSERVACIONES DE TERCEROS

(52) Todos los presuntos beneficiarios, salvo Electrica, presentaron observaciones sobre las decisiones de incoación, que se resumen en la sección 5.1.

(53) Además, un competidor de Alro, un fabricante de aluminio, presentó sus observaciones sobre la decisión de incoación el 5 de octubre de 2012.

(54) El 6 de septiembre de 2012, una parte anónima (un ciudadano) presentó observaciones en relación con las decisiones de incoación relativas a Alro y los comercializadores de electricidad

5.1. Observaciones de los presuntos beneficiarios

(55) Las principales observaciones de los presuntos beneficiarios son similares y se refieren a lo siguiente: i) la Comisión no tiene competencias para evaluar los contratos celebrados con anterioridad a la adhesión de Rumanía a la UE (35) ni tampoco las cláusulas adicionales a los contratos introducidas con posterioridad (36), ii) no existen precios de mercado de referencia para comparar los precios contractuales, iii) Hidroelectrica actuó como un vendedor del mercado privado, sin otorgar ninguna ventaja económica a los presuntos beneficiarios, iv) no hubo imputabilidad al Estado ni ninguna transferencia de recursos estatales, v) no hubo distorsión de la competencia, vi) no hubo de selectividad, vii) las modificaciones del contrato inicial no pueden abordarse por separado del contrato principal, y viii) Hidroelectrica fue declarada insolvente para eludir sus obligaciones contractuales.

5.1.1. Falta de competencia de la Comisión para evaluar los contratos y sus cláusulas adicionales

(56) Según las partes interesadas, la Comisión no tiene competencia para examinar las supuestas ayudas estatales aplicadas antes de la adhesión de Rumanía a la Unión Europea («UE») en 2007. Lo mismo puede decirse, en su opinión, a las cláusulas adicionales a los contratos firmados después de 2007, ya que las cláusulas adicionales no son separables de los contratos iniciales. Las cláusulas adicionales consistieron simplemente en la aplicación de normas contractuales para futuros suministros, inicialmente previstos en los contratos.

(57) De acuerdo con las partes interesadas, las supuestas ayudas estatales derivadas de los contratos no eran aplicables después de la adhesión de Rumanía a la UE, porque los contratos se celebraron antes de 2007. Además, las primeras cláusulas adicionales que establecieron los parámetros exactos de indexación de los precios (37) se firmaron antes de 2007.

(58) Además, en opinión de las partes interesadas, aun si se demostrara que los contratos contenían ayudas estatales, estas habrían de ser consideradas ayudas existentes, no nuevas, teniendo en cuenta que se reunían todas las condiciones para la concesión de ayudas estatales existentes de conformidad con el Reglamento (CE) n.o 659/1999 del Consejo (38). En particular: la presunta ayuda estatal no reunía las condiciones para ser calificada de ayuda estatal cuando entró en vigor y se convirtió en ayuda estatal solo más tarde y debido a los cambios en el entorno del mercado. Por último, la supuesta ayuda estatal no fue alterada sustancialmente después de que se llevara a efecto. Por consiguiente, las partes interesadas han alegado que la Comisión no puede investigar la presunta ayuda estatal bajo el régimen de la nueva ayuda estatal y no se puede pedir al Estado miembro que recupere las ayudas con carácter retroactivo.

(59) Las partes interesadas también han alegado que, según la jurisprudencia, el momento pertinente para evaluar cualquier transacción con respecto a una prueba del operador o vendedor del mercado era el momento en que se había realizado la transacción. Por lo tanto, para las operaciones realizadas antes de 2007, la pregunta habría sido si habrían constituido una ayuda estatal si las normas sobre ayudas estatales hubieran sido aplicables en el momento en que se realizaron. El mismo principio se aplica también al momento en que la ventaja económica tenía que ser evaluada, esto es, el momento en el que se celebraron los contratos. Las partes interesadas afirman sobre todo que no hubo en Rumanía (39) cambios jurídicos ni económicos en el mercado de la electricidad que justifiquen que se tome 2007 como punto de referencia para evaluar la ventaja económica, puesto que los mercados energéticos rumanos ya se estaban constituyendo antes de 2004 y el mercado mayorista rumano se inauguró en septiembre de 2000.

5.1.2. No hay precio de referencia apropiado

5.1.2.1. OPCOM-PCCB no constituía un precio de referencia apropiado ni válido

(60) Todos los presuntos beneficiarios que presentaron observaciones sobre la decisión de incoación, afirmaron que no existía un precio de referencia apropiado ni válido para comparar los precios estipulados en los contratos. Las partes interesadas (los presuntos beneficiarios) sostuvieron que los precios de OPCOM-PCCB no constituían un punto de precio de referencia pertinente por las siguientes razones: — Los precios de OPCOM-PCCB no reflejaban correctamente la situación en el período pertinente. — Los contratos en el marco de OPCOM-PCCB difieren de los contratos objeto de la investigación en varios aspectos. Por ejemplo, la obligación de compra a largo plazo de cantidades a precios fijos en el contexto de un mercado volátil es completamente diferente de la obligación de comprar ya sea en el mercado del día siguiente o en una bolsa de energía totalmente operativa, especialmente en el marco de un mercado liberalizado. El mercado OPCOM-PCCB privó a los proveedores privados de la flexibilidad de modificar sus contratos una vez alcanzado un acuerdo. El segmento OPCOM-PCCB no estaba organizado por entonces como una plataforma adecuada desde el punto de vista de las opciones y necesidades de electricidad de los grandes clientes industriales). — No correspondían al mismo período de entrega. — El segmento OPCOM-PCCB y los contratos representaban dos mercados separados. Por ejemplo, la duración de los contratos de suministro negociados en el mercado OPCOM-PCCB era de un año o menos frente a una duración mucho más larga de los contratos examinados; los precios cobrados en la plataforma OPCOM-PCCB eran superiores a los negociados individualmente en el marco de los contratos (40) y eran volátiles y dependientes de las fluctuaciones de la oferta y la demanda. — La plataforma OPCOM-PCCB ni siquiera existía cuando se celebró la mayoría de los contratos, ya que su actividad se inició en el año 2005. — Únicamente una pequeña parte del total de la electricidad disponible en el mercado rumano se comercializó en la plataforma OPCOM-PCCB.

(61) Una de las partes interesadas (41) argumentó que la plataforma OPCOM-PPCB no era una referencia representativo o que lo era insuficiente para los precios previstos en los contratos, ya que solo una pequeña parte de la energía eléctrica disponible en el mercado eléctrico rumano se vendió realmente en el segmento OPCOM- PCCB durante el período objeto de la evaluación de la Comisión (del 2 % del consumo total interno en 2006 al 14,62 % en 2012).

(62) Además, otras partes interesadas (42) alegaron que un valor de referencia adecuado para los precios de mercado se podía encontrar y elaborar mediante el empleo de un modelo de «principios fundamentales», basado en: i) hechos y condiciones fácticos similares, ii) expectativas concomitantes y iii) el mismo período de tiempo que el contemplado en la presente Decisión.

(63) Por último, una de las partes interesadas (43) alegó que no existía en el complejo y específico mercado eléctrico rumano un precio de referencia válido que se hubiera podido utilizar como elemento de referencia pertinente para los precios estipulados en los contratos.

5.1.2.2. Oferta de otros comercializadores de electricidad en el caso de los contratos con ArcelorMittal

(64) ArcelorMittal afirmó que el supuesto de que Hidroelectrica podía haber aceptado una de las ofertas paralelas de los comercializadores de la plataforma OPCOM-PCCB con un precio más alto que el obtenido en los dos contratos con ArcelorMittal no era realista, porque el mercado eléctrico rumano se caracteriza por el exceso de capacidad.

(65) ArcelorMittal argumentó que, en un mercado caracterizado por un exceso de capacidad, Hidroelectrica debía tener en cuenta el riesgo de que, si hubiera vendido la electricidad a los comercializadores, era posible que estos no hubieran sido capaces de comercializarla o que se hubieran visto obligados a revenderla con pérdidas. También afirmó que los comercializadores colocaron las ofertas de compra en la plataforma OPCOM con la evidente intención de volver a vender la electricidad a ArcelorMittal a un precio mayor.

(66) Asimismo, ArcelorMittal afirmó que la comparación entre el precio especificado en los dos contratos firmados con Hidroelectrica y los precios menores de las ofertas de los comercializadores habría sido válida únicamente en los supuestos siguiente: — ArcelorMittal se había visto obligado a comprar a los comercializadores, algo que ArcelorMittal afirmó no haber sido el caso, porque tenía la alternativa de comprar a otros productores rumanos o de Hungría o Bulgaria, — los comercializadores eran capaces de volver a vender las cantidades no compradas por ArcelorMittal, mientras que el hecho de que las ofertas fueran retiradas demuestra que los comercializadores no habían contado con la venta de esas cantidades a clientes distintos de ArcelorMittal, — los comercializadores no tenían la capacidad de soportar las pérdidas en el caso de no poder revender la electricidad comprada a Hidroelectrica. A este respecto, ArcelorMittal aporta pruebas de que Arelco y Petprod no eran empresas económicamente saneadas.

(67) ArcelorMittal también afirmó que las previsiones de los contratos de 2009 y 2010 no podían compararse con los precios de la plataforma OPCOM, porque esta no operaba aún de forma normal en aquel momento. ArcelorMittal considera que el precio medio de las grandes operaciones bilaterales publicado por ANRE es más representativo.

5.1.3. Hidroelectrica actuó como un vendedor del mercado privado, sin conferir ninguna ventaja económica a los supuestos beneficiarios.

(68) La mayoría de las partes interesadas alegó que Hidroelectrica había actuado como un vendedor del mercado privado al celebrar los contratos y que, por tanto, no obtuvo ninguna ventaja económica: i) los contratos se negociaron y celebraron en las condiciones del mercado, ii) Hidroelectrica se benefició de unos ingresos seguros gracias a los contratos, iii) los contratos garantizaron la venta de una gran cantidad de la producción eléctrica de Hidroelectrica, iv) los contratos garantizaron que Hidroelectrica estuviera protegida frente a cualquier disminución de los precios relacionadas con ventas en otros mercados alternativos diferentes, v) el precio acordado en los contratos tuvo en cuenta los riesgos y las obligaciones impuestas al comprador, y las condiciones del contrato se negociaron principalmente en interés de Hidroelectrica, vi) los precios contractuales pagados por la electricidad comprada a Hidroelectrica fueron constantemente entre un 80 y un 100 % más altos que los precios de la electricidad vendida por Hidroelectrica en el mercado regulado, y vii) los contratos eran la mejor alternativa para Hidroelectrica en la fecha de su firma.

(69) Además, las partes interesadas alegaron que la Comisión debería haber considerado la situación financiera de Hidroelectrica en la fecha en que se firmaron los contratos, teniendo en cuenta que, de conformidad con la jurisprudencia (44), es posible que no se hayan tenido en absoluto en cuenta en la evaluación de la Comisión toda la información no disponible ni tampoco la evolución no previsible en la fecha de la firma de los contratos.

(70) Alro argumentó que cada modificación sucesiva de su contrato con Hidroelectrica era siempre a favor de Hidroelectrica, por las razones siguientes: i) se introdujo una cláusula de indexación de precios, teniendo en cuenta los costes propios de Hidroelectrica, ii) la moneda utilizada se cambió de USD a RON en junio de 2007, en un momento en el que RON se estaba revalorizando frente al dólar, lo que permitió a Hidroelectrica ganar el 40 % en el precio y eliminar sus riesgos del cambio de divisas, iii) la fórmula de la Bolsa de Metales de Londres («LME») se introdujo en 2010, lo que provocó un aumento repentino de los precios.

(71) Además, Alro presentó estudios económicos globales y extensos realizados por Brattle Group y Nera en apoyo de su argumento de que el contrato con Hidroelectrica no era constitutivo de ayuda estatal. Según el estudio de 2005 de Brattle Group, el valor actual neto estimado (en adelante el «VAN») del contrato de Alro (393,09 millones EUR) fue mayor que el resultante de un supuesto contrafáctico de ventas en un mercado perfectamente competitivo (355 millones EUR). Brattle Group realizó estimaciones similares sobre el año 2007, con resultados similares a los de 2005: el VAN de 348 millones EUR del contrato con Alro de 2007 fue igualmente más alto que el valor de 300 millones EUR de su supuesto contrafáctico.

(72) Alro también presentó estudios e informes de Brattle Group y Nera en apoyo de su argumento de que no existió ayuda ilegal concedida a través de su contrato con Hidroelectrica.

(73) El comercializador de electricidad Energy Holding presentó un análisis económico, simulaciones del modelo de precios e informes de precios realizados por KPMG, una empresa de consulta independiente, en apoyo de su argumento de que no hubo ninguna ayuda ilegal. KPMG confirmó que el contrato con Energy Holding fue: i) la mejor alternativa de Hidroeléctrica en aquel momento y ii) le reportó a Hidroelectrica mayor rentabilidad o presentó un riesgo inferior en comparación con la mejor alternativa. El análisis de KPMG se basó en un análisis de valoración absoluta y relativa, entre otros métodos de valoración de contratos (por ejemplo, análisis de rentabilidad marginal y análisis de la TIR truncada), con referencia a dos períodos de valoración (a saber, 2004-2013 y 2010-2018) y reflejando las cláusulas del contrato celebrado con Hidroeléctrica en el año 2004 y las cláusulas renegociadas en 2009, cuando se renovó el contrato. KPMG realizó posteriormente el mismo análisis para el 1 de enero de 2007. Su conclusión fue la misma que la antes descrita, tanto para la valoración absoluta como la relativa.

5.1.4. No existió ni imputabilidad al Estado ni transferencia de fondos estatales

(74) Casi todas las partes interesadas (45) afirmaron que sus contratos con Hidroelectrica no eran imputables al Estado porque, de conformidad con los estatutos de Hidroelectrica, el consejo de administración delegaba sus competencias de ejecución en el director general. Por lo tanto, los miembros del consejo de administración no participaban en la actividad diaria de Hidroelectrica y tampoco en la negociación de los contratos.

(75) De acuerdo con una de las partes interesadas (46), la carga de la prueba sobre la imputabilidad correspondía a la Comisión. La parte interesada alegó que el hecho de que el Estado tuviera una participación mayoritaria en Hidroelectrica no basta para llegar a la conclusión de que una medida era imputable al Estado. Además, según la parte interesada, la Comisión había llegado a esa conclusión sobre la base única de «indicios» y presunciones y no de hechos concretos, lo cual era contrario a las exigencias de la jurisprudencia. La parte interesada sostuvo que hacían falta pruebas concretas, tales como documentos, hechos y acciones concretas por cuenta del Estado para apoyar esa conclusión.

(76) Otras partes interesadas (47) sostuvieron que no hubo ninguna transferencia de fondos estatales. En particular, argumentaron que los precios supuestamente más bajos ofrecidos por una empresa bajo control del Estado no constituían un argumento suficiente para invocar la existencia de recursos del Estado. También afirmaron que la intervención del Estado rumano con respecto al uso de estos recursos debería haber sido probada in concreto. También hicieron hincapié en que, de acuerdo con los estatutos de Hidroelectrica, la celebración de contratos finales era una competencia exclusiva del director general y no del consejo de administración; por lo tanto, el Estado no participó en el proceso de toma de decisiones contractuales de Hidroelectrica.

5.1.5. No hubo una distorsión de la competencia

(77) Algunas de las partes interesadas (48) argumentaron que no hubo distorsión potencial ni real de la competencia derivada de su la celebración de contratos con Hidroelectrica por las razones siguientes: i) no se identificó ningún mercado pertinente en el que la ayuda estatal concedida fortaleciera la posición de una empresa respecto a otras en el comercio intracomunitario, y ii) el mercado eléctrico rumana no está concentrado, como demuestra el índice de concentración Herfindahl-Hirschman (IHH).

5.1.6. Falta de selectividad

(78) Algunas de las partes interesadas (49) argumentaron que no hubo selectividad derivada de sus contratos con Hidroelectrica, porque estos contratos u otros similares se celebraron con otros operadores (en el caso de los comercializadores de electricidad) o podían celebrarlos otros participantes en el mercado (en el caso de los no comercializadores).

5.1.7. Las modificaciones no se pueden separar del contrato inicial

(79) Electrocarbon y Elsid afirmaron que las modificaciones de los contratos no se realizaron independientemente de los contratos. También sugirieron que, incluso en una situación en que las modificaciones se consideraran compromisos separados, los cambios de precios seguían cumpliendo con el principio del inversor en una economía de mercado y, por tanto, no constituían una ayuda estatal.

5.1.8. La única razón por la cual se declaró insolvente a Hidroelectrica fue para eludir sus obligaciones contractuales

(80) Algunos de los comercializadores de electricidad (50) argumentaron que la única razón por la cual se declaró insolvente a Hidroelectrica fue para poner fin a sus obligaciones contractuales. Argumentaron que, si bien Hidroelectrica había aprovechado plenamente los contratos en el pasado, ya no estaba dispuesta a cumplir las obligaciones asumidas y, por lo tanto, la declaración de insolvencia parecía ser una forma de rescindir los contratos.

5.2. Observaciones de otras partes interesadas

(81) En relación con la decisión de incoación relativa a Alro, la Comisión recibió observaciones de otras partes distintas de los supuestos beneficiarios: i) observaciones de uno de los competidores de Alro, y ii) observaciones de una parte anónima (ciudadano).

5.2.1. Observaciones presentadas por uno de los competidores de Alro

(82) Uno de los competidores de Alro argumentó que ni los precios de la bolsa de energía ni los precios del mercado al contado eran pertinentes como precios de referencia para los contratos de suministro eléctrico para las fundiciones de aluminio. Según el competidor de Alro, las fundiciones de aluminio han de contar principalmente con contratos de suministro de electricidad a largo plazo y relativamente previsibles para no tener que suspender las operaciones debido a los altos costes no sostenibles de la electricidad y evitar cualquier riesgo potencial de cierre debido a los precios de la electricidad y a las ganancias del productor.

(83) El competidor de Alro también argumentó que, mediante la comparación de las tarifas correspondientes a los contratos de suministro de electricidad a largo plazo con los precios en la electricidad en la bolsa eléctrica o en el mercado al contado o con las tarifas de otras industrias, la realidad del mercado podría haber sido distorsionada y, por consiguiente, se podría haber sentado un precedente equivocado, lo que conllevaría un riesgo importante no solo para Alro o sus competidores, sino también para todo el mercado europeo.

(84) Además, el competidor de Alro declaró que el efecto en la competencia debería haberse evaluado por referencia a los precios pagados por las fundiciones de aluminio por la electricidad a escala mundial o, al menos, europea. Puesto que los costes de electricidad representaban más de un tercio de los costes totales de la producción de aluminio y teniendo en cuenta que los productores de aluminio compraron electricidad en el mercado nacional y han competido luego en todo el mundo, una evaluación pertinente habría requerido una evaluación basada en los precios de la electricidad pagados por los productores de aluminio de todo el mundo. En consecuencia, el competidor de Alro afirmó que, para una correcta evaluación de una posible distorsión de la competencia, la Comisión debería haber comprobado si la supuesta ayuda estatal efectivamente había reducido los costes de producción de Alro por debajo de los de sus competidores y, en consecuencia, conferido a Alro una ventaja frente a sus competidores europeos o mundiales.

(85) Asimismo, el competidor de Alro argumentó que, a falta de información pertinente para la definición de un «precio de mercado» equivalente, «la fijación de los precios de referencia según los costes y un margen de beneficio razonable podría haber sido aceptable como metodología legítima de fijación de precios». La misma lógica se podría haber aplicado «a una decisión de ofrecer precios indexados sobre la base de los precios de la LME». También alegó que las características únicas de las fundiciones de aluminio y el perfil del cliente podrían justificar objetivamente un precio de la electricidad por debajo de los precios de la bolsa de la energía, así como la fijación de los precios basada en los costes y los precios de la LME indexados.

5.2.2. Observaciones de un ciudadano

(86) El ciudadano argumentó que Alro compró electricidad a Hidroelectrica a un precio preferente, es decir, a un precio inferior al del mercado (por ejemplo, precios OPCOM y ANRE). Además, el ciudadano invocó el argumento de que el ajuste del precio contractual mediante un mecanismo de indexación basado en la fórmula de la LME para Alro era un mecanismo de fijación de precios discriminatorio en relación con otros compradores de electricidad del mercado.

(87) La Comisión recibió observaciones del mismo ciudadano en relación con los contratos con los comercializadores de electricidad, en el sentido de que los contratos eran constitutivos de ayuda estatal. No se proporcionó ningún elemente de prueba en apoyo de este argumento.

6. OBSERVACIONES DE LAS AUTORIDADES RUMANAS SOBRE LAS OBSERVACIONES DE TERCEROS

(88) Las autoridades rumanas respondieron a las observaciones formuladas por las partes interesadas. En particular, las autoridades rumanas mantuvieron su opinión, manifestada en julio de 2012, acerca de los contratos celebrados entre Hidroelectrica y los comercializadores de electricidad y explicaron que esos contratos no eran contratos típicamente blindados ni a largo plazo por al menos dos razones: i) el comprador podía rescindir unilateralmente cualquiera de los contratos con 30 días de antelación y sin tener que pagar una compensación adecuada, mientras que Hidroelectrica no podía hacerlo, y ii) las entregas horarias al comprador podían ser, y eran, variables, según el criterio de los compradores.

(89) Además, las autoridades rumanas afirmaron que después de celebrarse los contratos o de introducirse modificaciones introducidas en ellos, los compradores tenían el derecho (que ejercieron de forma efectiva) de aumentar o disminuir la cantidad de electricidad necesaria por medio de avisos emitidos incluso el día anterior a la entrega, lo que es una característica de las operaciones al contado.

(90) En relación con los contratos con Electrocarbon y Elsid, las autoridades rumanas se abstuvieron de expresar su opinión, por el motivo de que no sabían si Electrocarbon y Elsid también participaban en el comercio mayorista de electricidad.

(91) Las autoridades rumanas han comentado de forma bien fundada y detallada las observaciones formuladas por Alro y ArcelorMittal en apoyo de su conclusión de que sus contratos no constituían ayudas estatales. En concreto, las autoridades rumanas explicaron que el Estado no había dado instrucciones a sus representantes en el consejo de administración de Hidroelectrica y que el Derecho mercantil rumano obliga a los miembros del consejo de administración a actuar en interés de la empresa, no de los accionistas que los nombraron.

(92) Las autoridades rumanas afirmaron que Alro era servida con la producción propia de Hidroelectrica y que, por lo tanto, la rentabilidad debía medirse únicamente por referencia a los costes de producción propios de Hidroelectrica. Las autoridades rumanas también explicaron que ArcelorMittal era el segundo mayor consumidor de electricidad en Rumanía, después de Alro, y explicaron que, en el caso de la electricidad, igual que con cualquier otro producto, cuanto mayor sea el volumen comprado, menor será el precio contractual.

(93) Además, las autoridades rumanas confirmaron las observaciones formuladas por ArcelorMittal, según las cuales el precio medio pagado por los consumidores industriales con una demanda del orden de 150 000 MWh/año fue de solo 11 RON/MWh más que el precio pagado por ArcelorMittal en 2010, según lo notificado por la ANRE. Las autoridades utilizaron los siguientes argumentos para explicar esta diferencia: i) la entrega en este perfil lineal proporciona el proveedor de electricidad la oportunidad de optimizar sus costes de producción, ii) los costes de mantenimiento se reducen de manera significativa, iii) se reducen tanto el número como la duración de las interrupciones accidentales, y iv) los desequilibrios en el mercado de la electricidad disminuyen considerablemente, lo que también se refleja en la reducción de los costes de adquisición de electricidad.

(94) En relación con las observaciones formuladas por el competidor de Alro, las autoridades rumanas concordaron por completo con la posición de este último y apoyaron su opinión de que un productor de aluminio europeo compite con cualquier otro productor mundial de aluminio. Además, las autoridades rumanas argumentaron que el contrato con Alro no alteraba la competencia en el mercado mundial de aluminio.

(95) Asimismo, las autoridades rumanas argumentaron que, desde un punto de vista financiero, cualquier productor racional de electricidad habría ofrecido al productor de aluminio una tarifa mejor que las OPCOM-PCCB o al contado, teniendo en cuenta sus características específicas. También explicaron que el precio en el mercado al contado no habría sido un precio de referencia correcto para un contrato a largo plazo con un consumidor industrial. Los precios cobrados con arreglo a contratos bilaterales que afectan a grandes cantidades de electricidad en consumo continuo, que se caracterizan por un consumo previsible y condiciones de mercado ventajosas, tenían que ser mucho más bajos que los precios de la electricidad en el mercado al contado.

(96) En cuanto a las observaciones formuladas por el ciudadano, las autoridades rumanas afirmaron que no tenían fundamento. En lo que respecta a la afirmación de aquel de que los precios concedidos a Alro eran inferiores a los precios de operaciones equivalentes en Rumanía, las autoridades rumanas explicaron que el ciudadano no había tenido en cuenta la fluctuación de los precios basada en los elementos específicos de cada transacción (es decir, grandes volúmenes de electricidad con un consumo continuo, alto grado de previsibilidad y condiciones financieras ventajosas para el vendedor).

(97) En cuanto al segundo argumento invocado por el ciudadano, en el sentido de que la oportunidad para Alro de ajustar los precios sobre la base de la fórmula LME discriminaba a otros participantes en el mercado de la electricidad, las autoridades rumanas afirmaron lo siguiente: i) esta práctica estaba permitida por la legislación rumana, siempre y cuando Hidroelectrica obtuviera provecho del contrato en cuestión, y ii) esto era una forma de cooperación entre el vendedor y el comprador, que se repartieron el beneficio de la venta del aluminio.

7. EVALUACIÓN

7.1. Existencia de ayuda estatal

(98) En virtud del artículo 107, apartado 1, del TFUE, las ayudas otorgadas por los Estados miembros o mediante fondos estatales, en cualquier forma, que distorsionen o puedan distorsionar la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o la producción de determinadas mercancías, en la medida en que afecte al comercio entre los Estados miembros, es incompatible con el mercado interior. Para constituir una ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE, la medida en cuestión debe cumplir todas estas condiciones.

(99) Por lo tanto, es necesario evaluar si los contratos examinados proporcionaron una ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE a los compradores de la electricidad vendida por Hidroelectrica, es decir, a Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, EURO-PEC, Luxten-Lighting, Alro, ArcelorMittal, Electrocarbon y Elsid, después de la adhesión de Rumanía a la Unión Europea.

(100) Este sería el caso, entre otras condiciones de aplicación del artículo 107, apartado 1, del TFUE, únicamente si los contratos en cuestión hubiesen favorecido a determinados compradores, otorgándoles una ventaja económica por encima de las condiciones normales de mercado y, de ser así, únicamente si la ventaja derivada de la contratos y de sus modificaciones posteriores pudiera atribuirse no solo a los recursos del Estado rumano, sino también a acciones, instrucciones o influencia decisivas del Estado, en vez de a decisiones comerciales independientes de Hidroelectrica.

(101) De conformidad con la resolución en el asunto Budapesti Erőmű (51), las ayudas estatales vigentes antes de la adhesión y que lo siguieran siendo después de esta deben considerarse, bien ayudas existentes, bien nuevas ayudas después de la adhesión. Para ser consideradas ayudas existentes, estas medidas deben figurar expresamente en el Acta de Adhesión de un Estado miembro de la Unión Europea y, en este caso, en el anexo V del Tratado de Adhesión de Rumanía y Bulgaria a la Unión Europea («Acta de Adhesión») (52). Los contratos de que se trata no figuran expresamente en el anexo V del Acta de Adhesión. Teniendo en cuenta que los contratos seguían vigentes después de la fecha de adhesión, solo se pueden considerar ayudas nuevas y, a la luz de la jurisprudencia mencionada, deben evaluarse a partir de la fecha de adhesión (1 de enero de 2007) teniendo en cuenta las cuatro condiciones establecidas en el artículo 107, apartado 1, del TFUE. Por lo tanto, la Comisión tendría que evaluar los contratos como posibles nuevas medidas de ayuda a partir del momento de la adhesión de Rumanía, el 1 de enero de 2007. Esta evaluación no puede basarse en las circunstancias existentes en el mercado cuando se celebraron los contratos (véase el considerando 19), sobre todo para decidir si los contratos en cuestión se ajustaban a los precios de mercado cuando se celebraron, por lo que estas circunstancias no se evaluarán con más detalle en la presente Decisión.

7.2. Evaluación de la posible ventaja económica por encima de las condiciones del mercado

(102) Con el fin de establecer si los precios y las condiciones en las que Hidroelectrica suministraba electricidad a los presuntos beneficiarios no habrían sido posibles de otro modo en el mercado rumano a partir de 2007, la Comisión debe definir en primer lugar un precio de referencia adecuado que refleje un precio de mercado i) disponible en el período en el que los contratos estaban en vigor después de la adhesión de Rumanía a la UE y ii) durante el período en el cual la Comisión incoó el procedimiento formal en relación con los contratos.

7.2.1. Ventaja económica por encima de las condiciones del mercado

(103) Al evaluar si hubo o no una ventaja económica, la Comisión toma como punto de referencia un operador del mercado sujeto a las mismas obligaciones o similares que Hidroelectrica, con las mismas oportunidades y condiciones jurídicas y económicas que se daban en Rumanía en el período examinado, teniendo en cuenta sus limitaciones y objetivos comerciales (53). Para poder descartar la existencia de ayuda estatal, una empresa de propiedad pública debe comportarse, al vender sus productos, como lo haría un operador privado en la economía de mercado, y procurar aumentar al máximo sus ingresos o reducir al mínimo las pérdidas. En otras palabras, la evaluación de la existencia de una posible ventaja económica indebida en un contrato de suministro de un proveedor comercial de propiedad estatal supone evaluar en qué medida el proveedor de propiedad no pública se habría comportado de la misma manera en una situación similar.

(104) Análogamente, aunque las diferencias de precios entre las tarifas eléctricas cobradas por el Estado y los precios más altos en el mercado libre pueden indicar, en un primer examen, la existencia de ayuda estatal, es posible descartar por razones objetivas que unos precios más bajos en los contratos investigados otorguen a los compradores de electricidad una ventaja económica por encima de las condiciones del mercado (54). Por último, al examinar la posibilidad de una ayuda estatal definida como unos precios de la electricidad por encima de las condiciones del mercado en los mercados de energía eléctrica en una configuración de mercado compleja, la Comisión puede confiar legítimamente en métodos o modelos económicos específicos para determinar en qué medida los precios contractuales se diferencian de los precios de mercado (55).

(105) De hecho, el precio de los contratos se ajustó anualmente por encima del precio fijado en el contrato o se fijó anualmente en algunos contratos, excepto en el caso de Alro, para el cual el precio anual real era el resultado de la aplicación de las fórmulas de indexación contractual. La existencia de ventaja económica se evalúa para cada uno de los años cubiertos por la investigación, a partir del 1 de enero de 2007.

— Contratos con comercializadores de electricidad, fabricantes de electrodos y Alro

(106) Como se explica en los considerandos 24 a 35, la Comisión examinó varios segmentos del mercado eléctrico rumano entre 2007 y 2010. Para comparar productos similares, se deben examinar los precios de referencia más cercanos y adecuados a los de los contratos en el período objeto de examen.

(107) En los mercados eléctricos con un funcionamiento correcto, la liquidez adecuada e instrumentos que permiten predecir los precios de los futuros suministros, los precios al contado son una buena indicación o aproximación respecto a los precios de mercado y se pueden utilizar como precios de referencia para evaluar los niveles de precios en determinados contratos. Sin embargo, en el presente asunto, teniendo en cuenta el porcentaje relativamente alto de la demanda que se seguía satisfaciendo, en la Rumanía de 2007, con arreglo a tarifas reguladas, la liquidez limitada de las plataformas comerciales OPCOM en el período 2007-2010, los volúmenes de electricidad contemplados en los contratos examinados, la creación de bolsas de electricidad gestionadas por OPCOM como mercado pertinente de defensa de la competencia en el que se producía un abuso de posición dominante (considerandos 30 a 31 y 34) y las observaciones formuladas por terceros (considerandos 60 a 63), no se puede determinar prima facie que los precios al contado o los precios en la plataforma OPCOM PCCB pueden considerarse valores de referencia adecuados para evaluar la posible existencia de una ventaja económica por encima de los precios del mercado.

(108) Por consiguiente, la Comisión ha renunciado a basarse en los precios medios en la plataforma OPCOM como valores de referencia para comparar los precios contractuales de Hidroelectrica, en los que se basaban las dudas planteadas en las decisiones de incoación pertinentes acerca de la existencia de una ventaja económica en los diez contratos con comercializadores de electricidad y los dos con productores de electrodos. La investigación ha demostrado que la negociación en plataformas como OPCOM, para períodos más breves, en condiciones normales, ya sea en el segmento del mercado del día siguiente «un día de antelación», por períodos de un año o menos o a efectos de la prestación de servicios auxiliares o de servicios de compensación a un operador de la red eléctrica, no se puede considerar una alternativa razonable a los contratos a medida de Hidroelectrica examinados en las circunstancias concretas del mercado rumano en el período considerado. Los contratos en cuestión se negociaron directamente para satisfacer las necesidades de abastecimiento y suministro específicas del comprador y del vendedor, con una flexibilidad no disponible en otros segmentos del mercado. Por lo tanto, a fin de determinar la existencia de una ventaja económica por encima de las condiciones del mercado, es necesario también examinar las condiciones en otros segmentos de mercado en Rumanía en 2007 y en años posteriores, aun si no se han determinado en las decisiones de incoación.

(109) En cuanto al mercado regulado, en el que Hidroelectrica suministraba efectivamente alrededor de la quinta parte de su producción en el momento de los hechos (considerando 31), una comparación con los precios regulados cobrados anualmente por Hidroelectrica sobre la base de los costes admisibles y una tasa de rendimiento fijada por el regulador eléctrico, la ANRE, indica que todos los precios contractuales objeto de examen se mantuvieron de forma constante muy por encima de los precios regulados entre 2007 y 2010 (considerando 26 y anexo I). Por consiguiente, era lógico económicamente para Hidroelectrica seguir suministrando a todos los presuntos beneficiarios objeto del presente procedimiento desde 2007, porque estos contratos eran más lucrativos que los de los mercados regulados. En cualquier caso, por comparación con la alternativa teórica de aumentar las cantidades suministradas en el mercado regulado, Hidroelectrica no podía reorientar su suministro de electricidad desde los contratos examinados hacia el mercado regulado, porque las cantidades ofrecidas en el mercado regulado las fijaba ex ante la ANRE.

(110) Lo mismo puede decirse, mutatis mutandis, de las condiciones de negociación de los mercados del día siguiente y de compensación. Dadas las características de la producción de Hidroelectrica, basada parcialmente en la electricidad de red y en bajos costes marginales, se podría argumentar que Hidroelectrica podría haber obtenido ocasionalmente mayores ingresos mediante la transferencia de su suministro de electricidad con arreglo a los contratos examinados al suministro en los mercados del día siguiente y de compensación, centrándose sobre todo en el suministro de electricidad en las horas punta, cuando los precios suben considerablemente. Sin embargo, por diversas razones, las condiciones y precios de mercado imperantes en aquellos segmentos del mercado no pueden considerarse representativas de las condiciones del mercado con las cuales se pueden comparar los contratos examinados para determinar si otorgaron una ventaja económica a los compradores.

(111) En primer lugar, es evidente que Hidroelectrica suministró electricidad también en estos segmentos de mercado entre 2007 y 2010, aunque con un alcance limitado, del orden de menos del 10 % de sus ventas (considerando 31). La cuestión pertinente es si dichos mercados podrían haber constituido una alternativa válida para un operador racional que hubiera operado en lugar de Hidroelectrica para determinar el destino del 63 % de sus ventas, ventas que Hidroelectrica realizó con arreglo a contratos bilaterales entre 2007 y 2010.

(112) La negociación en dichos segmentos de mercado implicaba características distintivas que hacen imposible determinar unas condiciones del mercado válidas para todo el mercado rumano o para los contratos a largo plazo de Hidroelectrica. De hecho, los productores de electricidad prestan los servicios auxiliares o de compensación al operador del sistema de transporte y de red sobre la base de un modelo y una demanda imprevisible y patrones por parte de un único comprador. El suministro para el día siguiente también entraña precios y cantidades imprevisibles de un día para otro. En otras palabras, los contratos a largo plazo examinados, aun dejando de lado sus previsiones y suponiendo que pudieran segmentarse en una sucesión de contratos revisables anualmente, no se pueden comparar con una sucesión de 365 contratos de un día para el mismo período. Ninguno de estos segmentos de mercado alternativo ofrecerían la previsibilidad y estabilidad de ingresos necesaria para Hidroelectrica ni se adaptarían a las características de producción de Hidroelectrica ni a su plan de inversiones (véanse los considerandos 13 a 15).

(113) Por último y de hecho, los volúmenes totales negociados cada año desde 2007 hasta 2010 entre todos los proveedores rumanos y los compradores pertinentes en los mercados del día siguiente y de compensación, ascendieron en total a menos del volumen anual suministrado en virtud de los contratos examinados (véanse los considerandos 30, 31 y 38). Durante ese período, ninguno de los segmentos de mercado tuvo la capacidad ni la liquidez necesarias para absorber el volumen de las ventas realizadas en virtud de dichos contratos en el período correspondiente. En otras palabras, aun en el supuesto poco realista de que Hidroelectrica hubiera podido sustituir a todos los productores y vendedores de Rumanía en uno o ambos de estos dos segmentos de mercado, Hidroelectrica todavía había necesitado encontrar compradores adicionales para los volúmenes en cuestión. En consecuencia, las condiciones y los precios cobrados en estos segmentos de mercado o más bien nichos, con independencia de su importe, no pueden servir de referencia para una comparación objetiva y significativa con los precios de Hidroelectrica en virtud de los contratos a largo plazo.

(114) Dadas las características esenciales de los contratos en términos de flexibilidad de la oferta, larga duración y cantidades contratadas, y en las circunstancias específicas del mercado rumano en el período examinado, los elementos de comparación más cercanos disponibles para determinar la posible existencia de una ventaja económica por encima de las condiciones reinantes en el mercado en Rumanía eran los precios acordados por los grandes consumidores que hubieran celebrado contratos específicos negociados directamente en términos flexibles y preestablecidos. Por lo tanto, conviene analizar si los contratos examinados correspondía a los precios de otros vendedores del segmento del mercado rumano de contratos negociados directamente. El conjunto de datos que se describe en los considerandos 35 a 38, que se refiere a los contratos bilaterales negociados directamente vigentes y coetáneos a los contratos examinados, constituye la base más adecuada a disposición de la Comisión en el presente análisis para comparar los precios contractuales cobrados a los comercializadores de electricidad Alro, Electrocarbon y Elsid. Por lo tanto, la Comisión comparó estos precios con los precios resultantes del conjunto de datos correspondiente al período comprendido entre el 1 de enero de 2007 y finales de 2010.

— Contratos con ArcelorMittal

(115) En cuanto a los dos contratos celebrados en 2009 y 2010 por Hidroelectrica con ArcelorMittal en el mercado OPCOM-PCCB, la Comisión no cree que los precios de las ofertas paralelas a los dos comercializadores disponibles en el mercado PCCB-OPCOM mencionados en la decisión de incoación representen un precio de referencia adecuado, por las razones siguientes: — En relación con el contrato de 2009, no fue válida en realidad ninguna de las dos ofertas hechas en OPCOM. Energy Holding retiró su oferta paralela por los mismos período, cantidad y plazos de entrega antes de que se subastara la oferta de ArcelorMittal (56). La otra oferta, de Petprod, no era aceptable a efectos de evaluación comparativa, porque solo incluía la mitad de la cantidad que ArcelorMittal se había ofrecido a comprar. — En relación con el contrato de 2010, los datos financieros de los dos comercializadores con ofertas paralelas indicaron que no habrían sido capaces de soportar las pérdidas de no haber podido volver a vender la gran cantidad de electricidad que pretendían comprar a Hidroelectrica. Su verdadera intención en 2010 era revender la electricidad a ArcelorMittal a un precio superior. De hecho, ambas ofertas fueron retiradas inmediatamente después de que la oferta de compra de ArcelorMittal fuera aceptada por Hidroelectrica el 29 de diciembre de 2010, lo que demuestra que dichos comercializadores no pensaban vender esas cantidades a clientes distintos de ArcelorMittal (57).

(116) A falta de contratos vigentes plenamente comparables, los precios medios de OPCOM-PCCB no son una referencia válida para los dos contratos con ArcelorMittal, ya que el volumen de energía negociado en la plataforma OPCOM fue limitado y los tipos de operaciones ejecutadas realmente no eran comparables.

(117) A pesar de las opiniones preliminares presentadas en las decisiones de incoación, y en consideración de las grandes cantidades de electricidad adquiridas por ArcelorMittal, el hecho de que ArcelorMittal fuera un cliente económicamente estable y fiable de Hidroelectrica y el de que ninguna de las dos ofertas paralelas de los comercializadores ni los precios medios de OPCOM-PCCB representen una referencia válida para los dos contratos con ArcelorMittal, la Comisión considera que el mejor indicador de un precio de referencia con fines de comparación sería el utilizado para los demás contratos determinados con arreglo al conjunto de datos. Por lo tanto, a la luz de las observaciones recibidas en respuesta a la decisión de incoación, la Comisión ha modificado su análisis y examinado los precios de estos dos contratos con ArcelorMittal sobre la base del mismo conjunto de datos utilizado para comparar los contratos a largo plazo.

— Análisis econométrico de la Comisión de los precios contractuales a largo plazo

(118) Los mercados de electricidad con un funcionamiento correcto, liquidez adecuada y unos instrumentos que permiten predecir los precios de los futuros suministros, los precios al contado son una buena indicación o aproximación de los precios de mercado y se pueden utilizar como valores de referencia para evaluar los niveles de los precios de determinados contratos. Sin embargo, en el asunto presente, dada la proporción relativamente alta de la demanda que, en la Rumanía de 2009, se satisfacía con arreglo a tarifas reguladas, la liquidez limitada de las plataformas comerciales OPCOM en el período 2007-2010 y el hecho de que las bolsas de energía gestionadas por OPCOM habían sido designadas como un mercado de defensa de la competencia pertinente en el que se producía un abuso de posición dominante, conviene basarse en otros criterios adecuados para evaluar la posible existencia de una ventaja por encima de los precios de mercado.

(119) En consecuencia, la Comisión utilizó el conjunto de datos proporcionados por las autoridades rumanas, considerando que era la mejor fuente disponible de elementos de prueba para reflejar las condiciones del mercado en Rumanía. El conjunto de datos contiene la información suficiente para permitir a la Comisión analizar las condiciones del mercado eléctrico rumano en el período examinado, tal y como se indica en los considerandos 36 y 37. Sobre la base del conjunto de datos, la Comisión llevó a cabo un análisis econométrico para estimar un precio de referencia basado en los contratos de suministro eléctrico válidos coetáneos con los contratos investigados de Hidroelectrica durante el período investigado. El uso de modelos económicos para cuantificar posibles ventajas por encima de las condiciones del mercado está en consonancia con los precedentes en situaciones de mercado complejas (considerando 104), como la de Rumanía desde 2007 (véanse los considerandos 24 a 38 y 107). En el anexo II se ofrece una descripción técnica detallada y completa del análisis econométrico y sus resultados.

(120) A falta de una referencia clara para determinar las «condiciones del mercado» y comprobar si los precios contractuales serán superiores al nivel del mercado, se calculó un precio de referencia intermedio, con supuestos conservadores, teniendo en cuenta las desviaciones hacia abajo respecto al precio de mercado estimado. Basándose en este planteamiento conservador, la Comisión realizó una comparación entre los precios contractuales de Hidroelectrica y el precio de referencia del mercado, sobre una base anual entre 2007 y 2010. La comparación fue anual, porque, los precios de venta se modificaron, de hecho, cada año (58), a pesar de las disposiciones pertinentes de los contratos.

(121) El análisis indica que solo tres presuntos beneficiarios disfrutaron de precios inferiores a los de la gama en la cual podían considerarse ajustados al precio de referencia del mercado: — En cada año entre 2007 y 2010, los precios contractuales de Electrocarbon y Elsid fueron inferiores al precio de referencia del mercado del año correspondiente. — En el caso de Luxten-Lighting, esta diferencia fue superior al precio de referencia únicamente en 2008 y 2009.

(122) El análisis muestra que los precios cobrados por Hidroelectrica en nueve de los contratos entre 2007 y 2010, es decir, los celebrados con Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal y Alro, estaban totalmente en consonancia con el precio de referencia del mercado. En el caso del contrato con Luxten-Lighting, los precios cobrados en 2007 y 2010 no difieren significativamente de los de otros contratos negociados directamente celebrados en el mercado rumano.

(123) En vista de lo anterior, la Comisión llega a la conclusión de que no existía ninguna ventaja económica indebida por encima de las condiciones del mercado que hubiera sido otorgada en virtud de los contratos con Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal y Alro durante todo el período investigado, así como con Luxten-Lighting durante los años 2007 y 2010.

(124) Al mismo tiempo, el análisis empírico indica que tres contratos no ajustados al precio de referencia, a saber, el contrato entre Hidroelectrica y Luxten-Lighting para 2008 y 2009, y los contratos con Electrocarbon y Elsid para 2007-2010.

(125) En vista de lo anterior, la decisión de Hidroelectrica de mantener los tres contratos con Elsid, Electrocarbon y Luxten-Lighting, no puede considerarse como propia de un operador de mercado racional, puesto que los contratos con Luxten-Lighting para 2008 y 2009 y con Electrocarbon y Elsid para 2007-2010 parecen estar por debajo de las condiciones de mercado, con supuestos conservadores (anexo II). Por lo tanto, los contratos de Hidroelectrica otorgaron una ventaja económica indebida a Luxten-Lighting en 2008-2009 y a Electrocarbon y Elsid en 2007-2010.

(126) De ello se desprende que los contratos de Hidroelectrica con Luxten-Lighting para 2008 y 2009, así como con Electrocarbon y Elsid para 2007-2010, parecen haber favorecido a los compradores, otorgándoles una ventaja económica indebida por encima de las condiciones normales del mercado y, por lo tanto, no puede descartarse la posibilidad de que sean constitutivos de ayudas estatales a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

(127) Así pues, a la luz de las conclusiones del análisis econométrico de la Comisión descritas en el considerando 120, es necesario analizar más detenidamente si se da alguna de las otras condiciones acumulativas para la existencia de una ayuda estatal en lo que respecta a Luxten-Lighting, Electrocarbon y Elsid.

7.3. Recursos estatales e imputabilidad al Estado

(128) Considerando que Hidroeléctrica es propiedad del Estado en un 80 % y que el posible déficit de ingresos de ventas reduce los recursos disponibles para el Estado rumano, en su calidad de accionista, la Comisión puede concluir que los ingresos o la falta de los mismos procedentes de la venta de electricidad con arreglo a los tres contratos con Luxten-Lighting para 2008-2009 y con Elsid Electrocarbon para 2007-2010, implica recursos estatales a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

(129) Sin embargo, esta conclusión no es necesariamente válida en lo que respecta a la imputabilidad al Estado rumano de las decisiones comerciales de Hidroelectrica relativas a los precios y los ingresos por ventas obtenidos gracias a los tres contratos con Luxten-Lighting, Electrocarbon y Elsid después del 1 de enero de 2007. En efecto, el simple hecho de que, al ejecutarse los contratos examinados, los precios los cobró Hidroelectrica, una empresa controlada en su mayoría por el Estado rumano, no es razón suficiente para concluir que estas decisiones son imputables al Estado rumano.

(130) De hecho, los tres contratos estaban en vigor el 1 de enero de 2007 (considerando 19, anexo I). La Comisión no está en condiciones de determinar si la celebración de los tres contratos en cuestión en 2002 y 2004 y de todas las modificaciones introducidas antes de la adhesión de Rumanía a la UE eran imputables al Estado rumano, ni tampoco de evaluar las circunstancias del mercado en el momento de celebrarse o modificarse los contratos antes de la fecha correspondiente (considerando 101). Por lo tanto, las decisiones de Hidroelectrica que la Comisión es competente para evaluar son las siguientes: — la decisión expresa o tácita de mantener en vigor después del 1 de enero de 2007 los contratos de venta celebrados antes de la adhesión de Rumanía a la UE, y — todas las decisiones de modificar sustancialmente las cláusulas contractuales después de la adhesión de Rumanía a la UE, especialmente las decisiones de modificación de los precios contractuales.

(131) En ese sentido, aunque el Estado rumano estaba en condiciones de controlar la política de Hidroelectrica y de ejercer una influencia dominante en sus decisiones, no puede suponerse automáticamente que el ejercicio efectivo del control en el caso del mantenimiento de los contratos o de la modificación de los precios contractuales con Luxten-Lighting para los años 2008-2009 y con Electrocarbon y Elsid para los años 2007-2010.

(132) De conformidad con la jurisprudencia pertinente (59), es necesario examinar si las autoridades rumanas pueden ser consideradas partícipes de una manera u otra en el mantenimiento de los contratos en vigor y en la modificación de los precios contractuales y si no resulta probable que las autoridades rumanas no hubiesen participado en estas decisiones. A ese efecto, la imputabilidad al Estado rumano de las decisiones relativas a los contratos examinados puede deducirse de una serie de indicios derivados de las circunstancias y del contexto en el que Hidroelectrica suministró electricidad a Luxten-Lighting en 2008 y 2009 y a Electrocarbon y Elsid después de 2007.

(133) En particular, y sobre la base de la jurisprudencia en la materia, el mantenimiento de los tres contratos vigentes y la introducción de modificaciones en los precios contractuales a partir de 2007 puede ser imputable a Rumanía i) si Hidroelectrica no podía haber decidido sobre estos asuntos sin tener en cuenta las peticiones de las autoridades públicas, o ii) si Hidroelectrica debía tener en cuenta las directrices emitidas por algún organismo gubernamental o un organismo interministerial. Asimismo, debe considerarse iii) si Hidroelectrica está integrada en las estructuras de la administración pública, iv) la naturaleza de sus actividades y el ejercicio de estas últimas en el mercado en condiciones normales de competencia con operadores privados, v) la personalidad jurídica de Hidroeléctrica (en el sentido de que estuviera sujeta al Derecho administrativo o al Derecho mercantil común), vi) la intensidad de la supervisión ejercida por las autoridades públicas sobre su administración, o vii) cualquier otro indicador de cualquier participación de los poderes públicos en el mantenimiento de los contratos y en la modificación de los precios contractuales, o de la falta de probabilidad de su no intervención, teniendo en cuenta también viii) el ámbito de las decisiones de Hidroelectrica, su contenido o las condiciones que estipulan (60).

(134) Hidroelectrica es una empresa sujeta a las normas del Derecho mercantil y no está integrada en las estructuras de la administración pública. De hecho, los miembros del consejo de administración de Hidroelectrica pueden compaginar esta función con puestos de gobierno (considerando 12). Esto podría sugerir que los miembros del consejo de administración se eligieron principalmente atendiendo a criterios de cercanía al Gobierno en lugar de a su experiencia en los negocios o a su competencia. Si bien hay indicios de que Hidroelectrica estaba obligada a tener en cuenta las directivas emitidas por un organismo gubernamental o interministerial, no los hay de que cualquiera de estas directivas se emitieran a los efectos de mantener en vigor los tres contratos en cuestión y el aumento de los precios contractuales. En especial, no hay indicios de que la junta general de accionistas de Hidroelectrica o el consejo de administración hayan jugado ningún papel en las decisiones relacionadas con los contratos comerciales de suministro de electricidad, en el sentido de su mantenimiento, o con la modificación de los precios cobrados al ejecutar dichos contratos (considerando 12). Como señalaron varias partes interesadas, de acuerdo con la escritura de constitución de Hidroelectrica y el Derecho mercantil rumano, el director general es quien representa a la empresa en sus actividades corrientes y quien toma decisiones de forma independiente sobre cuestiones distintas a las reservadas a la junta general de accionistas y al consejo de administración. Las autoridades rumanas hacen hincapié en que los miembros del consejo de administración deben tomar decisiones en interés de la empresa.

(135) La Orden Ministerial n.o 445/2009, a la que remitió la Comisión en las decisiones de incoación del procedimiento (considerando 44), no tuvo efecto en las cláusulas de los tres contratos en cuestión. De conformidad con el artículo 1, apartado 2, de dicha Orden, los contratos bilaterales en curso estaban generalmente exentos de la regla según la cual los representantes del Ministerio de Economía, Comercio y Entorno Empresarial que fueran miembros de miembros de los consejos de administración de las empresas eléctricas de propiedad pública estaban obligados a garantizar que, desde el 31 de marzo de 2010, el volumen de electricidad destinada al mercado al por mayor debía negociarse exclusivamente en la plataforma OPCOM. Como se ha señalado en el considerando 101, la competencia para examinar los contratos en cuestión desde la perspectiva de las normas sobre ayudas estatales de la UE comenzó a partir de la adhesión de Rumanía a la UE, es decir, tres años antes del plazo establecido en la Orden Ministerial n.o 445/2009 y más de dos años antes de la adopción de esta. De ello se desprende que no existía tal regla cuando los contratos en cuestión entraron en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. Además, no se habrían contemplado los contratos de venta entre Hidroelectrica y Elsid y con Electrocarbon, vigentes antes del 31 de marzo de 2010, aun si la medida se hubiera aplicado igualmente a los contratos vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Orden, ya que solo se contemplaban las ventas al por mayor (futuras).

(136) A esto se añade que, aunque la Orden Ministerial n.o 445/2009 sugiere cierta influencia por parte del Estado en la política comercial de los productores de electricidad propiedad del Estado, el objetivo de este es sobre todo de carácter reglamentario y concretamente el de aumentar la transparencia de las operaciones de energía en el mercado mayorista y garantizar un volumen y liquidez mayores en las plataformas de negociación gestionadas por OPCOM. Esa Orden Ministerial se aplica a todos los productores de propiedad estatal, no solo a Hidroelectrica. Por lo tanto, no puede deducirse de las disposiciones y objetivos de la Orden Ministerial n.o. 445/2009 que el Estado rumano controlara cada operación, contrato o modificación contractual en lo que respecta al suministro de electricidad por los productores de electricidad propiedad del Estado, que representan la inmensa mayoría en el mercado rumano y, en particular, por Hidroelectrica. En otras palabras, la Orden no significa que sea plausible que el Estado rumano interviniera en la actividad comercial cotidiana ordinaria, los contratos de venta, las modificaciones de los mismos, la negociación de precios, etc., en relación con los tres contratos examinados.

(137) Salvo el suministro de electricidad en el mercado regulado (considerandos 25 y 26), Hidroelectrica ejerce sus actividades de suministro de electricidad en mercados abiertos con compradores no cautivos, en competencia con otros proveedores privados o públicos. En particular, un volumen considerable de electricidad, mucho mayor que la suministrada de Hidroelectrica con arreglo a los contratos examinados, se comercializó mediante contratos bilaterales específicos a largo plazo en el mercado rumano, donde compiten muchos otros proveedores (conside