DECISIÓN DE LA COMISIÓN

de 26 de octubre de 1999

relativa a un procedimiento en virtud del artículo 81 del Tratado CE

Asunto IV/33.884 - Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied y Technische Unie (FEG y TU)

[notificada con el número C(1999) 3439]

(El texto en lengua neerlandesa es el único auténtico)

(2000/117/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,

Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado(1), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) no 1216/1999(2), y, en particular, su artículo 3 y el apartado 2 de su artículo 15,

Vista la denuncia presentada el 19 de marzo de 1991 por City Electrical Factors Holdings Limited y su filial neerlandesa City Electrical Factors BV,

Después de haber brindado a las empresas implicadas la oportunidad de pronunciarse sobre las objeciones planteadas por la Comisión, con arreglo al apartado 1 del artículo 19 del Reglamento no 17, conjuntamente con el Reglamento no 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento no 17 del Consejo(3),

Tras consultar al Comité consultivo de acuerdos y posiciones dominantes,

Considerando lo siguiente:

I. HECHOS

A. LA DENUNCIA

(1) El 19 de marzo de 1991, City Electrical Factors ("CEF UK"), empresa mayorista de material electrotécnico del Reino Unido, y su filial en los Países Bajos, City Electrical Factors BV ("CEF") presentaron una denuncia a la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 (antiguos artículos 85 y 86) del Tratado. La denuncia estaba dirigida contra tres asociaciones neerlandesas del ámbito del material electrotécnico, a saber, la Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied ("FEG"), la Nederlandse Vereniging van Alleen Vertegenwoordigers op Elektrotechnisch Gebied ("NAVEG") y la Unie van Elektrotechnische Ondernemers ("UNETO"), y contra los miembros de dichas asociaciones.

(2) Según las partes denunciantes, estas tres asociaciones y sus miembros concluyeron acuerdos colectivos de exclusividad a todos los niveles de la cadena de distribución de material electrotécnico en los Países Bajos. Los denunciantes alegan que para un mayorista de material electrotécnico que no sea miembro de la FEG es prácticamente imposible acceder al mercado neerlandés, dado que los fabricantes y sus agentes o importadores sólo suministran a miembros de la FEG y las empresas que adquieren estos productos sólo compran a dichos miembros. Aunque la denuncia se refiere a toda la cadena de distribución, se centra esencialmente en el mercado mayorista neerlandés y, más en particular, en la FEG, que según los denunciantes desempeña un papel crucial en los acuerdos concluidos.

(3) CEF amplió su denuncia mediante carta de 22 de octubre de 1991, haciéndola extensiva a unos presuntos acuerdos entre la FEG y sus miembros en lo relativo a los precios y los descuentos, así como a unos presuntos acuerdos para excluir a CEF de la participación en una serie de proyectos. En enero de 1992, CEF empezó a denunciar también unos acuerdos verticales de precios entre algunos fabricantes de material electrotécnico y los mayoristas de la FEG.

B. LAS PARTES

1. FEG

(4) La FEG, creada en 1918, es una asociación del Derecho neerlandés. Su objetivo estatutario es la defensa de los intereses comunes de los mayoristas almacenistas de artículos electrotécnicos, entre otras cosas mediante el fomento de unas "relaciones de mercado ordenadas en el sentido más amplio de la palabra" y la conclusión de acuerdos de colaboración con otras entidades u organizaciones relacionadas con el comercio mayorista de artículos electrotécnicos(4).

(5) Pueden ser admitidos como miembros los mayoristas almacenistas de productos electrotécnicos que, entre otras cosas, estén en condiciones de demostrar que en los tres años anteriores a su solicitud han realizado un volumen de negocios en el ámbito del material electrotécnico de al menos 5 millones de florines neerlandeses (2,26 millones de euros)(5). Hasta el 23 de junio de 1994 sólo se tomaba en consideración el volumen de negocios realizado en los Países Bajos(6).

(6) En 1994, los 52 miembros que entonces integraban la FEG realizaron un volumen de negocios conjunto de unos 2350 millones de florines neerlandeses (1060 millones de euros), de los que un 83 % (880 millones de euros) estaba relacionado con el material electrotécnico y un 17 % (180 millones de euros) con artículos electrónicos de consumo y equipos de audio y vídeo. Para el período 1986-1994, las cifras son las siguientes(7):

>SITIO PARA UN CUADRO>

(7) En 1985, la FEG creó diversas comisiones de productos de material electrotécnico, a saber, las comisiones de cables y alambres, iluminación, técnica, material de instalación (desde mediados de 1993, Stichting Schakel naar Schoonheid), tubos de plástico y distribución. Las dos últimas comisiones fueron disueltas en 1993(8).

(8) Dentro de estas comisiones de productos, que en virtud del artículo 13 de los estatutos son presididas por miembros del consejo de dirección de la FEG, se celebran regularmente consultas con los fabricantes y proveedores de material electrotécnico. Las comisiones de productos datan de los tiempos en que se concluían "acuerdos para ordenar el mercado". En la introducción del manual entregrado a estas comisiones se afirma lo siguiente: "Para hacerse una idea adecuada de lo que está ocurriendo en el mercado, es fundamental conocer los volúmenes de negocios y los márgenes. Si no se tiene conocimiento de estos datos es imposible hacer nada que pueda influir en el mercado"(9).

2. Technische Unie

(9) Technische Unie BV ("TU") es el principal mayorista de material electrotécnico de los Países Bajos y, por tanto, el miembro más importante de la FEG. TU tiene una red nacional de 26 agencias de venta y un volumen de negocios que en 1993 osciló entre 400 y 500 millones de florines neerlandeses (entre 182 y 226 millones de euros).

C. EL DENUNCIANTE

(10) CEF UK, creada en el Reino Unido en 1951, es un mayorista de material electrotécnico con más de 500 establecimientos en la Comunidad (sobre todo en el Reino Unido, Irlanda, Francia, Alemania e Italia) y en los Estados Unidos. El volumen de negocios global de CEF UK en el ejercicio 1989/90 fue de unos 333 millones de libras esterlinas (aproximadamente 478 millones de euros), y la empresa es, según sus propias afirmaciones, el principal mayorista de material electrotécnico del Reino Unido.

(11) En mayo de 1989, CEF UK decidió entrar en el mercado neerlandés y estableció su filial CEF en Rotterdam. CEF anunció su intención de abrir unos sesenta establecimientos, lo que iba a convertirla en uno de los principales mayoristas de material electrotécnico de los Países Bajos. Cabe señalar que, en 1997, CEF contaba con ocho establecimientos en este país.

D. EL MERCADO

1. Mercado de productos de referencia

(12) La denuncia se refiere al material electrotécnico. Se trata de un conjunto de productos empleados, sobre todo, en la industria, en el sector de servicios y en la construcción y que puede subdividirse en diversos grupos de productos, como material de instalación (por ejemplo, cables y alambres, tubos de PVC, sistemas de soporte de cables), material técnico (como interruptores plc, relés, contactores e interruptores de circuitos de protección), iluminación (por ejemplo, fuentes luminosas, consolas y alumbrado de emergencia) y otros (como sistemas de seguridad y telefonía)(10). Con todo, los mayoristas no se atienen a una subdivisión uniforme del material electrotécnico, lo que significa que en la práctica también se utilizan otras subdivisiones(11).

(13) En el presente caso, son posibles, a primera vista, diversas definiciones de mercado. La aplicación de una definición restritiva del mercado lleva a la distinción de un gran número de mercados de productos, cada uno de los cuales abarca un determinado tipo de material electrotécnico. Desde la óptica de la demanda, cada uno de estos tipos de material electrotécnico cumple una función específica, satisface una necesidad particular y no es intercambiable -o sólo en escasa medida- con otros tipos de material electrotécnico.

(14) En cambio, si se parte de una definición del mercado más amplia, puede distinguirse un número reducido de mercados de productos, cada uno de los cuales abarca un grupo delimitado de material electrotécnico, como material de instalación, material técnico e iluminación (véase el considerando 12). Desde la perspectiva de la demanda, los productos englobados en un mercado de productos definido de esta manera no son intercambiables, o sólo lo son en escasa medida. Sin embargo, en el lado de la oferta sí suele existir tal posibilidad de sustitución. Muchos fabricantes producen o están en condiciones de producir todos o la mayor parte de los productos incluidos en un grupo de productos. En el grupo de productos de iluminación, éste es el caso, por ejemplo, del fabricante Philips.

(15) El mercado de productos más amplio que puede distinguirse oferta al mercado al por mayor. En este mercado, la competencia se produce entre mayoristas individuales que comercializan una gama de productos cubiertos por el concepto de material electrónico. Así, cuando no sean necesariamente intercambiables, ni desde la perspectiva de la demanda, ni desde la perspectiva del consumidor, o de la oferta, hay ciertos argumentos para concluir que todos estos productos forman parte del mismo mercado. Para llegar a esta conclusión, hay que atender a las funciones específicas que cumple la venta al por mayor para un gran numero de clientes, como instaladores y minoristas del ámbito electrónico. Esta función consta, entre otras cosas, de la oferta de una amplia gama de material electrónico disponible en almacén. Los instaladores, por ejemplo, necesitan a menudo grandes cantidades de productos diferentes para realizar sus proyectos y, por diversas razones, prefieren comprarlos a los mayoristas en lugar de adquirirlos a un proveedor especializado en un solo producto o grupo de productos. Esto simplifica su política de compras y resulta más rentable desde un punto de vista logístico y financiero. Visto desde esta óptica, la competencia se produce sobre todo entre distintos mayoristas concretos(12). También es cierto que el comercio mayorista tiene que competir con los proveedores que suministran directamente, pero el alcance de esta competencia es más reducido(13).

(16) Habida cuenta, entre otras cosas, de la práctica decisoria de la Comisión, la última definición del mercado de productos de referencia parece ser la más indicada(14). Pero sea cual sea la definición de mercado elegida, ésta sólo tendrá una incidencia reducida en el presente caso, dado que los miembros de la FEG, según se verá más adelante, ocupan en todos los mercados considerados una posición fuerte o muy fuerte.

2. El mercado geográfico de referencia

(17) En el presente caso, el mercado geográfico de referencia es de dimensión nacional y aun regional. Esto se debe al carácter específico del mercado mayorista. Una particularidad de dicho mercado mayorista es que los clientes exigen a sus proveedores un suministro rápido, casi siempre en un plazo de veinticuatro horas. En general, un servicio de ese tipo sólo puede prestarse si el proveedor dispone en el Estado miembro o en la región de que se trate de su propia organización de ventas, o si puede distribuir sus productos a través del comercio mayorista nacional.

(18) En la consideración del mercado geográfico como mercado nacional o regional también incide que la normativa de armonización europea (entre otras, la Directiva 72/23/CEE, llamada "Directiva de la baja tensión") no ha llevado a la normalización de todo el material electrotécnico. Hay una serie de productos que no entran en el ámbito de aplicación de la Directiva o son separados de la misma(15). Pero aun en los casos en que la normalización ha dado lugar a productos uniformes ocurre que los compradores eligen productos de marcas nacionales conocidas antes que otros productos similares de marcas extranjeras.

3. La cadena de distribución

3.1. Fabricantes/agentes/importadores

(19) Según la FEG, en torno al 30 % del material electrotécnico que circula en el mercado neerlandés procede del extranjero, en particular de Alemania y Bélgica(16). TU incluso cifra ese porcentaje en un 52 %(17). En su mayor parte, dicho material se distribuye en el mercado neerlandés por medio de agentes, importadores y empresas filiales. Parte de esos agentes e importadores están afiliados a la NAVEG, una asociación de Derecho neerlandés creada en 1929(18).

(20) El objetivo estatutario de la NAVEG es la defensa de los intereses de los agentes e importadores o representantes exclusivos de material electrotécnico, entre otras cosas mediante la celebración de reuniones para debatir los intereses comunes y la colaboración con asociaciones que tengan objetivos e intereses similares, tanto en sentido horizontal como vertical.

(21) Los aproximadamente treinta miembros de la NAVEG representan a unos cuatrocientos fabricantes de material electrotécnico -en su mayoría extranjeros- presentes en el mercado neerlandés, por lo común con carácter exclusivo. En este caso, los productos afectados son, sobre todo, productos de alta calidad de fabricantes conocidos(19). Los miembros de la NAVEG realizaron en 1993 un volumen de negocios superior a 185,5 millones de florines neerlandeses (84 millones de euros)(20).

(22) En general, puede presumirse que el mercado de casi todos los grupos de productos está dominado por un número limitado de fabricantes. Los proveedores más importantes figuran en la lista incluida en el anexo.

(23) Se estima que el volumen de negocios anual total en el mercado neerlandés de material electrotécnico osciló en el período 1992-1994 entre los 3000 y los 4000 millones de florines neerlandeses (entre 1360 y 1820 millones de euros). A menudo, el material destinado a grandes empresas de instalación, organizaciones de compra y similares es directamente suministrado por los fabricantes o sus agentes o importadores sin pasar por los mayoristas. El resto, aproximadamente la mitad, según cálculos de la FEG, se distribuye a través del comercio mayorista(21). Los miembros de la NAVEG prefieren, en general, el suministro por medio de los mayoristas(22). Su cuota de mercado sobre el total de la oferta asciende, según cálculos de la FEG, a un máximo del 10 %(23). Sin embargo, esa cuota de mercado alcanza incluso el 20 % si se parte de que el mercado de referencia está constituido por el mercado de material electrotécnico en el ámbito mayorista, en cuyo caso pueden excluirse los suministros directos por los proveedores o sus agentes o importadores.

3.2. Mayoristas

(24) Como se desprende del considerando 23, ha de estimarse que el volumen de negocios total en el mercado mayorista neerlandés de material electrotécnico durante el período 1992-1994 se situó entre los 1500 y los 2000 millones de florines neerlandeses (entre 680 y 910 millones de euros). La mayor parte de esa cantidad corresponde a los miembros de la FEG. La cuota de mercado conjunta de los miembros de la FEG alcanza en torno al 96 %(24). Si se incluyen los suministros directos por parte de proveedores y fabricantes, la cuota se situaría en el 50 %, aproximadamente. La cuota conjunta de los cinco miembros principales de la FEG (TU, Bernard, Brinkmann & Germeraad y Wolff) alcanza en torno al 62 %, mientras que los diez primeros suman un 80 % del mercado mayorista. TU tiene, con diferencia, la mayor cuota de mercado de todos los miembros de la FEG.

(25) Como ya se ha señalado en el considerando 15, el sector mayorista cumple diversas funciones. Dispone, sobre la oferta total de productos, de una amplia y representativa gama de miles de productos procedentes de muchos proveedores. Todos estos productos están almacenados o pueden ser suministrados a la clientela en un plazo de veinticuatro horas. Otras funciones que cumple el sector mayorista son las de proporcionar información técnica, realizar cálculos técnicos y ofrecer financiación(25).

(26) Al configurar la gama de productos, el sector mayorista no sólo tratará de ofrecer un paquete lo más amplio posible, sino que también prestará atención a una correcta composición. Los interruptores y enchufes ocupan, en cualquier caso, un lugar esencial dentro de la gama: estos productos constituyen el núcleo de toda instalación eléctrica. Otros productos importantes son los cables eléctricos, los tubos de PVC, las conducciones, la iluminación y los interruptores de circuitos de protección. Estos productos forman parte de prácticamente todas las instalaciones eléctricas(26). La gama media de un mayorista de material electrotécnico tiene la siguiente composición: luz, 22 %; cable, 18 %; material de instalación y conmutación, 9 %; cajas de distribución, 7 %; material industrial de conmutación, 9 %; conducciones y sistemas de soporte, 5 %; otro tipo de material de instalación, 19 %; varios, 11 %(27).

(27) Por cuanto se refiere a la distribución a través del comercio mayorista, gran parte de los fabricantes señala que no cuenta con un sistema específico de distribución selectivo o exclusivo(28). Con todo, algunos fabricantes parecen trabajar con una red de "distribuidores privilegiados". Pueden citarse algunos ejemplos:

- Draka Kabel, el principal fabricante neerlandés de productos de alambre y cable, ha concluido acuerdos especiales con una serie de mayoristas -los llamados "Draka partners"- relativos a descuentos y compensaciones. Todos esos mayoristas son miembros de la FEG(29);

- Van Geel Systems, el principal fabricante neerlandés de, entre otras cosas, sistemas de soporte de cables, distribuye sus productos "sobre una base de exclusividad" a través de una selección de doce "mayoristas Van Geel", todos miembros de la FEG, con los que ha concluido un acuerdo de compra por el que Van Geel se compromete a suministrar exclusivamente por mediación de estos mayoristas [letra a) del artículo 1]. Toda ampliación de la red de distribución está sujeta a un debate previo en torno a la misma (artículo 4)(30);

- Gira, un proveedor alemán de material electrotécnico de conmutación, distribuye sus productos en el mercado neerlandés exclusivamente a través de TU, el miembro más importante de la FEG. Gira no suministra sus productos directamente a las empresas de instalación;

- Merlin Gerin, fabricante de material de conmutación, entre otras cosas, comercializa sus productos por medio de los "distribuidores oficiales de Merlin-Gerin", todos ellos miembros de la FEG, con excepción de uno (no mayorista). Merlin Gerin y su principal distribuidor, TU, han concluido un acuerdo en virtud del cual la red de mayoristas, al igual que el número de compradores directos, sólo puede ampliarse previo acuerdo de TU(31);

- Peha, un fabricante alemán de material de conmutación, distribuye sus productos en los Países Bajos (por medio de su agente Hofte) a través de unos treinta mayoristas que se han unido en el seno de la FEG(32).

3.3. Empresas de instalación

(28) El mercado de ventas de los mayoristas se caracteriza por su diversificación. Esencialmente, está constituido por empresas de instalación y, en menor medida, por minoristas, tiendas de bricolaje, mercados de construcción, empresas crash & carry, industrias de autoinstalación, organismos (semi)públicos y hospitales. A los miembros de la FEG se les aplicaba una norma especial en virtud de la cual hasta noviembre de 1993 en principio no podían suministrar a consumidores finales ni a organizaciones de compra. Conforme a la "decisión vinculante de la FEG en lo relativo al suministro a particulares y organizaciones de compra", retirada en la citada fecha, la venta o el suministro directo por parte de un mayorista a particulares y organizaciones de compra se consideraba una forma indebida de ejercer las funciones del sector mayorista que contravenía los esfuerzos por alcanzar unas buenas condiciones de mercado y, por tanto, estaba prohibida. Según la información facilitada, el objetivo de la decisión era garantizar a los miembros de la FEG un margen bruto de beneficios adecuado(33).

(29) En el mercado neerlandés operan unas 3800 empresas de instalación de material electrotécnico. La mayor parte, unas 3500, están afiliadas a la UNETO, una asociación del Derecho neerlandés creada en 1964 con la finalidad de defender los intereses de las empresas de material electrotécnico y de los minoristas de artículos electrónicos de consumo. El grupo de empresas de instalación consta en un 75 % de pequeñas empresas, en un 20 % de empresas de tamaño medio y en un 5 % de empresas grandes(34).

(30) Los principales mercados de venta de los instaladores son la industria (en torno al 55 %), los servicios (en torno al 33 %) y la construcción (un 12 %, aproximadamente). El volumen de negocios total en el mercado de instalación neerlandés ascendió en 1991 a unos 8000 millones de florines neerlandeses (3600 millones de euros)(35).

E. PROCEDIMIENTO

(31) El 16 de septiembre de 1991, la Dirección General de Competencia envió una carta a la FEG en la que le exponía sus objeciones en lo relativo a la presión ejercida sobre los proveedores para no suministrar a CEF, al acuerdo sobre precios y descuentos y al criterio del volumen de negocios para poder adherirse a la FEG(36). Entre 1991 y 1996 se remitieron diversas solicitudes de información, conforme al artículo 11 del Reglamento no 17, a la FEG, la NAVEG, la UNETO, a algunos de sus miembros, así como a una serie de fabricantes. El 8 y 9 de diciembre de 1994 se realizaron inspecciones en algunas empresas (o asociaciones de empresas) sospechosas de haber concluido acuerdos(37). El 3 de julio de 1996, la Comisión expuso sus objeciones, que se referían a la FEG y a siete de sus miembros a saber, Bernard, Brinkman & Germeraad, Conelgro, Schiefelbusch, Schotman, TU y Wolff. El 19 de noviembre de 1997 se celebró una audiencia. Del examen de las respuestas escritas al pliego de cargos y de los datos facilitados con motivo de la audiencia se desprende que en el caso de seis de los siete miembros de la FEG respecto de los cuales se habían formulado objeciones no podía determinarse con suficiente probabilidad su participación individual en los acuerdos, o bien tal participación, en la medida en que pudo comprobarse, era de naturaleza limitada. Por estas razones, se decidió continuar el procedimiento exclusivamente contra la FEG y TU.

(32) Respecto del procedimiento incoado en el presente caso aún hay que hacer las observaciones siguientes. Durante la investigación, CEF envió a la Comisión algunas grabaciones y transcripciones de conversaciones telefónicas que mantuvo con una serie de empresas. Estas grabaciones y transcripciones se realizaron de forma secreta y sin el consentimiento de las empresas implicadas. La Comisión reconoce que, por esta razón, debió haberlas devuelto inmediatamente a CEF. Así lo hizo poco tiempo después. La Comisión quiere subrayar que estas grabaciones y transcripciones no han incidido en absoluto en el procedimiento relativo al presente asunto ni han tenido influencia alguna en el contenido de la Decisión.

F. RELACIÓN ENTRE LA PERTENENCIA A LA FEG Y LOS SUMINISTROS

(33) Desde el momento en que CEF accedió en 1989 al mercado mayorista neerlandés se encontró con dificultades para adquirir material electrotécnico destinado al mercado de los Países Bajos. Según CEF, ello se debía a que no era miembro de la FEG. Concretamente los proveedores de material electrotécnico asociados en la NAVEG (en su mayoría agentes o importadores de fabricantes extranjeros), junto con algunos proveedores que no son miembros de la NAVEG (sobre todo fabricantes neerlandeses), parecen suministrar exclusivamente a mayoristas afiliados a la FEG.

(34) Por las razones expuestas en el considerando 18, la compra directa de material electrotécnico en el extranjero no suelo ser una alternativa para los mayoristas no integrados en la FEG. A ello hay que añadir, según la información facilitada por CEF, el temor de muchos proveedores extranjeros a poner en peligro sus buenas relaciones con la FEG en los Países Bajos si suministran en el extranjero productos destinados al mercado neerlandés. Por último, los costes de transporte también pueden hacer poco atractiva la compra directa de productos en el extranjero.

(35) Hasta noviembre de 1993, la posibilidad de que CEF y los miembros de la FEG obtuvieran sus productos en los Países Bajos, de forma indirecta, por media de otros mayoristas, era reducida en todos los sentidos. La razón de ello se ha de buscar en una recomendación de la FEG a sus miembros -que representan la mayor parte del mercado mayorista- de interpretar la prohibición de suministrar a particulares (véase el considerando 28) de tal manera que abarque, en cualquier caso, a los "colegas (que no sean miembros de la FEG)"(38). Obviamente, no se plantean trabas a los suministros entre miembros de la FEG. Por otra parte, se ha de señalar que cuando los miembros de la FEG, no obstante la recomendación de ésta, se muestran dispuestos a suministrar, las condiciones son a menudo menos atractivas debido a la presencia de un eslabón adicional en la cadena.

(36) Estas circunstancias explican que CEF solicitara en 1990 su adhesión a la FEG. Sin embargo, su solicitud fue rechazada porque no cumplía uno de los criterios de admisión, a saber, la realización de un volumen de negocios anual en el mercado neerlandés de material electrotécnico de 5 millones de florines neerlandeses (2,26 millones de euros) en los tres años previos a la presentación de la solicitud(39). No se tomó en consideración el volumen de negocios de CEF UK, de unos 478 millones de euros.

(37) Las partes alegan que toda empresa que accede a un mercado (geográfico) nuevo se encuentra al comienzo con dificultades y que algunos proveedores pueden mostrarse reticentes y hasta reacios a la hora de establecer una relación con un nuevo operador en el mercado. Esta alegación no deja de ser plausible. Con todo, de lo que aquí se trata es de que la FEG crea obstáculos añadidos que dificultan el acceso al mercado mayorista neerlandés. El hecho de que CEF cuente, entretanto, con ocho establecimientos en el mercado neerlandés no cambia en nada la circunstancia de que, a causa de la intervención de la FEG, se retrasa y desalienta la penetración en el mercado de nuevos operadores como CEF. Esto tiene su reflejo claro e inmediato en los resultados financieros de las empresas afectadas. Con motivo de la audiencia, CEF destacó, a este respecto, que los resultados financieros de la empresa habían sido decepcionantes en los años siguientes a su entrada en el mercado neerlandés(40).

(38) Según la información facilitada por CEF, no fue hasta después de las investigaciones de la Comisión a finales de 1994 cuando se normalizó en cierta medida la situación en el mercado mayorista neerlandés de material electrotécnico y los proveedores comenzaron a mostrarse más dispuestos a suministrar también a empresas no afiliadas a la FEG(41). Los efectos de este cambio tienen su reflejo en la evolución del volumen de negocios de CEF.

1. FEG-NAVEG

1.1. Antecedentes

(39) Varios documentos que obran en poder de la Comisión muestran que la negativa a suministrar a empresas que no sean miembros de la FEG no reviste carácter unilateral, sino que es resultado de un acuerdo colectivo de exclusividad basado en un "pacto de caballeros" entre la FEG y la NAVEG y en una serie de acuerdos concertados entre determinados proveedores y la FEG o los miembros de ésta. Una de las particularidades de este acuerdo colectivo es que los miembros de la NAVEG y los proveedores que participan en él sólo están autorizados a suministrar a mayoristas que sean miembros de la FEG.

(40) El hecho de que el acuerdo colectivo de exclusividad se base en un "pacto de caballeros" y no en un acuerdo formal escrito obedece a razones históricas y a la normativa de competencia. La FEG y la NAVEG mantienen estrechas relaciones desde hace mucho tiempo. Entre 1928 y 1959, ambas asociaciones formaban parte de un acuerdo colectivo de exclusividad basado en un acuerdo formal escrito. Además de estas dos, participaba en el acuerdo otra asociación mayorista neerlandesa, la Bogeta.

(41) El acuerdo se conocía con el nombre de "Agenten-Grossiers-Contract" (AGC). Contenía dos cláusulas que resultan pertinentes para la presente investigación. Su artículo 1 establecía un acuerdo colectivo de exclusividad recíproca con arreglo al cual sólo se autorizaba a los miembros de la NAVEG a suministrar a mayoristas que fueran miembros de la FEG o la Bogeta. Los miembros de estas dos últimas asociaciones, por su parte, se veían obligados a adquirir los productos contractuales exclusivamente a los miembros de la NAVEG(42). El artículo 2 ampliaba el ámbito del acuerdo colectivo de exclusividad. En virtud de este artículo, las tres partes se comprometían a tratar de hacer extensivo el acuerdo establecido en el artículo 1 a fabricantes y agentes ajenos a la NAVEG(43).

(42) Ni la FEG ni sus miembros niegan que en el pasado hubiera un acuerdo colectivo de exclusividad basado en un acuerdo formal escrito(44). En el plan estratégico de la FEG para 1993 se hacía referencia explícita a este acuerdo: "la consigna era suministrar sólo a los miembros de la FEG"(45). Como aquel acuerdo restringía la competencia, el 11 de diciembre de 1957 el entonces Ministro de Economía neerlandés declaró que el AGC no era vinculante porque contravenía al interés público.

(43) No obstante, la declaración no supuso el fin efectivo del acuerdo colectivo de exclusividad. Muy poco tiempo después, los consejos de dirección de las tres asociaciones acordaron analizar la nueva situación. Tal y como consta en las actas de una reunión de la Bogeta de 24 de enero de 1958, las partes declararon que continuarían en la misma línea. Sin embargo, por razones obvias, el acuerdo colectivo de exclusividad dejó de ser un acuerdo formal y pasó a basarse en un "pacto de caballeros"(46): "Ha ocurrido lo que se esperaba. En cuanto quedó claro en las conversaciones con el ministro Zijlstra que tarde o temprano el AGC dejaría de ser vinculante, los consejos de dirección de la FEG, la NAVEG y la Bogeta acordaron decidir qué línea de actuación adoptarían si efectivamente el AGC se declaraba no vinculante. En realidad, habrá pocos cambios; en vez del AGC habrá un 'pacto de caballeros' entre fabricantes, agentes y mayoristas acreditados. El contrato pasa a ser un contacto. Había un consenso general en cuanto a que la situación anterior era buena y funcionaba de forma satisfactoria.".

1.2. FEG-NAVEG 1986-1994

(44) Los hechos descritos explican por qué la Comisión, con respecto al período al que se refiere esta parte de su investigación, es decir, entre 1986 y 1994, no puede demostrar que hubiese un acuerdo formal escrito sino que únicamente ha encontrado pruebas de la existencia de un "pacto de caballeros".

(45) El contenido del acuerdo colectivo de exclusividad ha evolucionado a lo largo del tiempo. Al principio se trataba de un acuerdo mutuo; hoy ya no lo es. Actualmente, los miembros de la FEG tienen en principio libertad para adquirir sus productos también a empresas que no formen parte del acuerdo.

(46) Aunque la prueba de la existencia del "pacto de caballeros" la forman todos los documentos que se analizan en el presente documento y las conexiones entre unos y otros, los que figuran a continuación son especialmente indicativos:

- el informe de la asamblea general de los miembros de la NAVEG celebrada el 24 de abril de 1989, en el que se hace referencia a reuniones entre el consejo de dirección de la FEG (a la sazón formado por representantes de Brinkman & Germeraad, TU, Waagmeester, Bliek, Schiefelbusch, Schuurman y Wolff) y el de la NAVEG. La FEG pidió a la NAVEG que aconsejara a sus miembros poner fin a los suministros en caso de retirada de la FEG. Aunque los miembros de la NAVEG no estaban obligados a suministrar a los miembros de la FEG, "dicho suministro se basa en un pacto de caballeros, entendiéndose por tal que el suministro a empresas que no sean miembros de la FEG constituye un obstáculo"(47);

- el informe de la NAVEG sobre la reunión mantenida entre el consejo de dirección de la FEG (a la sazón formado por representantes de Brinkman & Germeraad, TU, Waagmeester, Bliek, Schiefelbusch, Schuurman y Wolff) y la NAVEG el 28 de febrero de 1989, según el cual, en respuesta a la pregunta formulada por un miembro del consejo de dirección de la primera (el representante de Schuurman) -"¿que haría la NAVEG si un mayorista afiliado a la FEG abandonara esta asociación?"-, la NAVEG respondió: "la recomendación sería no suministrar". En el informe de la FEG sobre la reunión se afirma lo mismo(48);

- el informe de la asamblea general de la NAVEG de 28 de abril de 1986, que hace referencia al acuerdo entre el consejo de dirección de la FEG y el de la NAVEG de 11 de marzo de 1986: "En el marco de los acuerdos entre ambas asociaciones, se consideran indeseables los suministros a las empresas Nedeximpo, Dego, van de Meerakker y Hagro"(49). Ninguna de estas empresas era entonces miembro de la FEG.

(47) La FEG y la NAVEG no están en posición de igualdad. Con una cuota de mercado de sus miembros próxima al 96 % y un volumen de negocios relativo al material electrotécnico de unos 800 millones de euros, la FEG es en la práctica la más fuerte de las dos partes. Los miembros de la NAVEG, como prefieren el suministro a través de mayoristas, dependen en gran medida de la FEG en lo que respecta a su volumen de negocios. Aunque muchos proveedores que están representados por miembros de la NAVEG ocupan una posición pujante en el mercado -normalmente dominado por un número limitado de empresas-, el poder económico resultante no es suficiente para contrarrestar el poder colectivo de los miembros de la FEG. Estos hechos también explican la disposición de la NAVEG y de sus miembros a cooperar en el "pacto de caballeros" y la importancia económica que revista para ellos dicha cooperación. Así lo confirman los ejemplos que se exponen a continuación:

- una carta enviada el 23 de agosto de 1991 por un miembro de la NAVEG, Hofte, a Paul Hochköpper & Co, fabricante de los interruptores Peha, en relación con la petición de información enviada por la Comisión a Hofte el 25 de julio de 1991: "[...] Por supuesto, la NAVEG tiene una posición algo más dificil, pues, a pesar de que oficialmente no tiene conexión alguna con la FEG, sí tiene más o menos una conexión teórica. Pero nuestra posición en Bruselas es la siguiente: 'En sus documentos afirman ustedes que los miembros de la FEG representan el 98 % del mercado. Por consiguiente, nos es imposible, en tanto que agentes de la NAVEG, no tener en cuenta los deseos de la FEG, pues se trata de prácticamente la totalidad de nuestro volumen de negocios. Por tanto, si tienen ustedes problemas a este respecto, no podemos más que remitirles a la FEG'."(50).

TU aduce que ya no hay relación alguna entre la FEG y la NAVEG, y cita el siguiente extracto de la carta(51): "Por lo que sabemos, lo que ocurrirá es que la UNETO dejará de estar bajo sospecha y que probablemente habrá una investigación de los aspectos legales de las relaciones entre la FEG y la NAVEG; gracias a Dios, en realidad hace años que no tenemos relación alguna de esta índole con la FEG; en última instancia, será la FEG la que quizás se encuentre en una situación difícil, pero en realidad esto no nos concierne.". Pero este pasaje también puede interpretarse de forma muy distinta, como demostración de que la distribución colectiva y exclusiva ya no se basa en un acuerdo escrito formal, sino en una "relación ideal";

- el informe de la asamblea general de la NAVEG de 9 de mayo de 1988: "Como la mayor parte del volumen de negocios de los agentes miembros de la asociación se genera con miembros de la FEG, la importancia de una cooperación adecuada es crucial."(52).

(48) Para que funcione el acuerdo colectivo de exclusividad es importante que las partes se reúnan de vez en cuando e intercambien información. Los documentos hallados por la Comisión durante su inspección muestran que, efectivamente, hubo reuniones entre la FEG y la NAVEG. En estas reuniones, la FEG revelaba los nombres de los mayoristas que abandonaban la asociación(53). En algunos casos, la FEG, incluso de forma explícita, urgió a la NAVEG a informar a sus miembros de los cambios en la lista de afiliados de la FEG. La propia NAVEG investigó la pertenencia de determinados mayoristas a la FEG. La NAVEG recabó esta información para cumplir las obligaciones que le imponía el "pacto de caballeros". Además, la NAVEG hizo sugerencias a la FEG para la admisión de nuevos miembros a esta última. La razón de ello también es evidente. Cuantos más mayoristas sean miembros de la FEG, mayores serán las posibilidades de venta de los miembros de la NAVEG con arreglo al "pacto de caballeros".

(49) TU aduce que no ha de atribuirse importancia alguna al citado intercambio de datos sobre la lista de miembros, pues estos datos sólo se utilizaban para la organización de ferias comerciales y para elaborar sistemas sectoriales de pedidos e información(54). No cabe exluir que esta información fuese utilizada para tales fines, pero es más probable que el objetivo del intercambio fuera impedir los suministros a empresas ajenas a la FEG, en cumplimiento del "pacto de caballeros". Los ejemplos que figuran a continuación así lo ilustran:

- una carta de la NAVEG al secretario de la FEG, de 27 de septiembre de 1989, interesándose por la solicitud de adhesión de CEF a la FEG. La NAVEG señala lo siguiente: "Varias empresas extranjeras, representadas por nuestros miembros, suministran a esta organización en otros países y desean hacerlo también en los Países Bajos. No obstante, en tanto no se admita a City en la FEG, el consejo de dirección recomienda lógicamente que sus miembros no suministren a la empresa". Que tal recomendación implica riesgos comerciales se deduce del extracto siguiente: "En el pasado, varios miembros actuaron de cara a Nedeximpo de acuerdo con una recomendación similar, pero ahora que Nedeximpo se ha adherido a la FEG se encuentran con que ya no son admitidos como proveedores"(55);

- según el informe sobre las conversaciones mantenidas entre la FEG y la NAVEG el 28 de febrero de 1989, se acordó que la NAVEG daría a la FEG las direcciones de los mayoristas que la primera consideraba que habían de adherirse a la segunda(56).

(50) Los miembros de la NAVEG parecen aplicar en la práctica las "recomendaciones" formuladas por la asociación. Por ejemplo, Hateha, un miembro de la NAVEG que representa a grandes fabricantes como Mennekes y Jung en el mercado neerlandés, comunicó explícitamente a CEF que sólo suministraba a través de mayoristas que fueran miembros de la FEG y que, por tanto, se negaba a suministrarle(57). La observación de las partes de que Hateha utiliza el criterio de adhesión a la FEG para determinar la solvencia de la empresa considerada no es convincente, especialmente si se tiene en cuenta que existen otros métodos más precisos para asegurarse de la buena situación financiera de una empresa: la adhesión a la FEG en sí misma no ofrece una garantía absoluta al respecto. Por último, el entonces director gerente de Hateha también era secretario de la NAVEG, y ésta tenía su domicilio social en la misma dirección que Hateha. Además, en los años ochenta Hateha ya había comunicado a otra empresa, Frigé, que no podía recibir suministros al no ser miembro de la asociación(58).

(51) Otro miembro de la NAVEG, Hemmink, que representa entre otros a las empresas Wiska y Pflitsch, también se negó -tras discutirlo con la FEG, con el miembro de esta Schiefelbusch y con otros miembros de la NAVEG- a suministrar directamente a una empresa ajena a la organización (Van de Meerakker). El director gerente de Hemmink también era en aquel momento secretario de la NAVEG, y ésta tenía su domicilio social en la misma dirección que Hemmink(59). El argumento esgrimido por las partes de que se trató de una simple actuación unilateral de Hemmink sin relación alguna con un posible "pacto de caballeros" entre la FEG y la NAVEG no tiene en cuenta el contexto en el cual se produjo(60). El director gerente de Hemmink, en tanto que secretario de la NAVEG, sin duda estaba al corriente de las recomendaciones de la NAVEG a sus miembros para suministrar exclusivamente a miembros de la FEG. El comportamiento descrito -enterarse de si un mayorista pertenece a ella antes de decidir si se le suministra o no- encaja dentro de esta política.

(52) Obviamente, se suponía que los miembros de la NAVEG no debían revelar de forma tan explícita al cliente potencial la razón de la negativa a suministrarle. El siguiente extracto de la citada carta del miembro de la NAVEG Hofte a Paul Hochköpper & Co así lo demuestra. En relación con la denuncia interpuesta por CEF ante la Comisión, Hofte señala: "Además, por supuesto que ha remitido documentos, entre ellos desgraciadamente algunos de agentes de la NAVEG, que, sin reflexionar, afirman que la empresa no puede ser suministrada al no estar adherida a la FEG."(61).

2. FEG-otros proveedores

(53) Varios documentos que obran en poder de la Comisión revelan que la FEG ha tratado de extender el "pacto de caballeros" para incluir a proveedores no representados en la NAVEG a través de agentes o importadores. Esta conducta está en consonancia con el artículo 2 del AGC, declarado no vinculante en 1957 (véase el considerando 41). Además, es imposible saber con exactitud cuántos proveedores no representados en la NAVEG participan en el acuerdo colectivo de exclusividad, pues la cooperación es de naturaleza básicamente informal. Del borrador de carta citado en el considerando 62, cabe deducir asimismo que los propios miembros de la FEG están convencidos de que participan muchos proveedores. De los documentos recabados por la Comisión durante su inspección parece deducirse que los proveedores afectados son empresas importantes en sus respectivos segmentos de mercado (por ejemplo, Draka Polva, Holec, Hager, Klöckner Moeller y ABB). Los ejemplos que se ofrecen a continuación son ilustrativos a este respecto.

(54) En el informe de una reunión interna de TU celebrada el 12 de septiembre de 1990, se señala que Draka Polva quería suministrar productos a CEF a un precio determinado. El informe señala que la FEG no podía estar de acuerdo con esta intención: "La FEG se ha opuesto, pues la propuesta contraviene el acuerdo entre los miembros y la asociación"(62). La propia TU, miembro de la FEG, se quejó de los suministros de Draka Polva a CEF en una carta de 16 de julio de 1990, en la que señala que "consideramos su decisión una amenaza contra el comercio mayorista almacenista; por tanto, no nos parece deseable"(63). Aparentemente, la intervención de la FEG y TU dio sus frutos, pues en el informe de la reunión de TU de 9 de octubre de 1990 se indicaba: "A raíz de las conversaciones mantenidas por Draka Polva con el Sr. van der Meijden se retractaron en su anunciada intención de suministrar a CEF"(64). Además, resulta bastante evidente cuál era la política de TU con respecto a CEF. Ésta volvía a describirse en términos claros e inequívocos en el informe de una reunión interna de TU celebrada el 13 de diciembre de 1989: "Cabe concluir que es necesario hacer un esfuerzo para impedir que los fabricantes de TU suministren a CEF"(65).

(55) La intención de la FEG de dar cabida en el acuerdo colectivo de exclusividad a proveedores no representados en la NAVEG no se limitaba sólo al material electrotécnico, sino que abarcaba también artículos electrónicos de consumo(66). El ejemplo que se ofrece a continuación, conforme al cual un miembro del consejo de dirección de la FEG (representante de Bliek) hizo un llamamiento urgente al comité de mayoristas de Philips para atenerse a "los acuerdos suscritos", así lo demuestra: "Saben ustedes que recientemente accedí al consejo de dirección de la FEG. Mi principal objetivo al hacerlo es promover los intereses de los mayoristas de equipos. Ahora no me pueden dejar en la estacada. Al menos los mayoristas de Philips deberían ser (o seguir siendo) miembros de la FEG. [...] Si nosotros, en tanto que mayoristas de Philips, somos todos miembros de la organización madre que es la FEG, representaremos, junto con algunos mayoristas ajenos a Philips que también lo son, la práctica totalidad del mercado mayorista. Sólo entonces podremos adoptar decisiones conjuntas que quizás hagan reflexionar a nuestros proveedores."(67).

(56) No sólo la propia FEG sino también sus miembros se pusieron en contacto con proveedores a propósito de los suministros a empresas ajenas a la asociación. Algunos proveedores han asegurado haber sido objeto de tales contactos. Por ejemplo, Hager, fabricante de cajas de distribución, en su respuesta de 19 de mayo de 1993(68) a una solicitud de información de la Comisión, afirma lo siguiente: "Hager-Nederland, en tanto que empresa nueva, ha sido abordada varias veces en los últimos años con críticas a nuestra política de distribución, y prácticamente todos los miembros de la FEG han adoptado una actitud crítica de cara a las empresas que no son miembros de la asociación.". Esta actitud crítica se derivaba del hecho de que Hager también suministraba a empresas ajenas a la asociación, y puede considerarse una tentativa por parte de los miembros de la FEG de dar cabida a nuevos participantes en el acuerdo colectivo de exclusividad. El siguiente extracto de la respuesta de Hager parece confirmarlo: "Como, cuando se creó Hager, el asunto de CEF estaba 'al rojo vivo', casi todos los miembros de la FEG esperan que Hager adopte una posición crítica con respecto a los suministros a CEF.". Las partes señalan que ningún miembro de la asociación amenazó jamás a Hager con adoptar represalias. No obstante, esto no descarta que se la presionara para que no suministrara a CEF y, por tanto, para que participara en el acuerdo colectivo de exclusividad(69).

(57) De entre los miembros de la FEG, TU ha sido el que de forma más activa ha presionado a proveedores concretos. Existen otros ejemplos además del incidente de Draka Polva descrito en el considerando 54. TU y Holec, los principales fabricantes de cajas de distribución en los Países Bajos, se reunieron el 2 de julio de 1991 y aparentemente acordaron, tal y como indican los informes correspondientes, que sólo se suministraría a mayoristas de la FEG(70). TU alega que esta observación era exclusivamente atribuible a Holec(71). Pero no parece ser así, pues en el informe se sugiere que la decisión de no suministrar a las empresas ajenas a la asociación es el resultado de las negociaciones entre Holec y TU. Además, no está claro qué interés podría tener Holec en adoptar una decisión de este tipo de forma unilateral.

(58) ABB, fabricante de material técnico, también recibió presiones de TU para dejar de suministrar a CEF. Un informe de TU sugiere que ABB se defendió alegando que había suministrado "únicamente en lote -una operación aislada, o 'transacción muerta'- a CEF". Como circunstancia atenuante, ABB aludió también a la difícil posición en la que se encontraba por su relación con la matriz de CEF en el Reino Unido. En última instancia prevaleció la importancia económica de las buenas relaciones con TU, tal y como muestra el informe de ésta: "si ABB vuelve a recibir un pedido, CEF será suministrada a precio de instalador"(72).

(59) Esto indica en primer lugar que ABB consideraba demasiado arriesgado cortar completamente toda relación con CEF, tal y como exigía TU. En consecuencia, se buscó una solución por la cual ABB seguía mostrándose dispuesta a suministrar a CEF, pero de tal modo que los productos ofrecidos ("transacción muerta") o las condiciones de suministro hicieran que la operación no tuviera atractivo alguno para CEF. El argumento esgrimido por las partes de que la aproximación de TU a ABB radicaba en que debía hacer un esfuerzo mucho mayor que CEF para obtener determinados descuentos de ABB no es convincente, pues no se ha demostrado que hubiese diferencias en cuanto a los esfuerzos necesarios y, además, la exigencia de TU de poner fin a todos los suministros a CEF era en cualquier caso una reacción desmesurada y hubiera llevado a más desigualdad(73).

2.1. Klöckner Moeller

(60) La situación de Klöckner Moeller (KM), el principal fabricante de interruptores de circuitos de protección de los Países Bajos, merece un análisis separado. Tal y como se deduce de las consideraciones que se exponen a continuación, KM estuvo sometida a una considerable presión por parte de una serie de miembros de la FEG.

(61) La razón fue el descubrimiento por parte de los miembros de la organización de compra CEGRO (formada por seis miembros de la FEG: Brinkman & Germeraad, Conelgro, Elgro, Oscar Keip, Rolff y Schiefelbusch) de que CEF contaba en su surtido con productos de KM. Mediante carta con fecha de 11 de junio de 1990 se pidió explicaciones a KM. KM contestó por carta de 16 de julio de 1990 que no suministraba a la sucursal de CEF en los Países Bajos y que CEF Países Bajos podía haber obtenido los productos de KM a través de sucursales suyas del Reino Unido, Alemania o Francia, que eran importantes clientes de KM(74). Evidentemente, esta explicación no tranquilizó a CEGRO, pues en una carta de 23 de mayo de 1991 a Bernard, miembro de la FEG, sugirió que enviara "una vez más una carta conjunta a la dirección de KM"(75). A la carta se adjuntaba un borrador elaborado por TU y enviado a otros miembros de la FEG a título informativo(76).

(62) Esta carta pone al descubierto dos hechos: que KM fue uno de los primeros grandes proveedores en suministrar a una empresa ajena a la asociación -lo que indica que la mayoría de los grandes proveedores aparentemente se negaban a suministrar fuera de la asociación en cumplimiento del pacto de caballeros- y que los suministros a CEF, un "price cutter", podían poner en peligro los beneficios de la FEG, lo que se consideraba una amenaza a sus intereses comunes. Esto último está directamente ligado a los acuerdos de precios de la FEG que se analizan más adelante (considerandos 71-87), concebidos para estabilizar el nivel de los precios con un margen "saludable" para los miembros de la asociación. Los siguientes extractos de la carta ilustran ambos hechos: "Nos preocupa saber que están decididos a establecer relaciones comerciales en los Países Bajos con la empresa CEF. Nuestra preocupación se deriva, por un lado, del hecho de que se encuentran ustedes entre los primeros grandes proveedores del sector electrotécnico en distribuir a empresas no adheridas a la FEG. [...]

Según nuestros datos, CEF aplica en los Países Bajos la misma fórmula comercial que en el Reino Unido y Alemania. La esencia de esta fórmula es ofrecer precios o condiciones muy competitivos. [...]

Al establecer relaciones directas con CEF, sus productos entran dentro de la fórmula de descuento aplicada. La consecuencia inevitable será que habrá más presión sobre los precios y, por tanto, sobre los márgenes.".

(63) La carta finaliza con una petición para que se ponga fin a todos los suministros a CEF. Para dotar de fuerza a este argumento, se amenaza con represalias: "[...] De lo anterior deducirán ustedes que consideramos cualquier relación comercial de su empresa con CEF una amenaza al grupo de mayoristas de Klöckner Moeller y al comercio mayorista de la FEG en general. Por tanto, les urgimos con la mayor firmeza a reconsiderar su decisión, lo que significa que no haya ningún suministro de su almacén a CEF ni ejecución alguna de pedidos en su nombre. Si estimaran que han de continuar cualquier tipo de relación, independientemente de las condiciones, los mayoristas de Klöckner Moeller considerarán la posición del paquete de KM dentro de los distintos surtidos, y se verán obligados a examinar hasta qué punto habrá que seguir dando a su surtido una consideración comercial positiva."(77).

(64) Las partes ofrecieron una interpretación distinta de este borrador de carta. A su juicio, se trataba de una reacción de los mayoristas de KM al hecho de que CEF hubiera obtenido un determinado descuento de KM al que no tenía derecho a la luz de las normas de KM vigentes al respecto(78). Alegaban que otros mayoristas de KM consideraban esta situación discriminatoria, lo que explicaba el envío de la carta. Este argumento también es inaceptable, pues en la carta no se hacía mención alguna a este punto. Por lo demás, si ésta hubiera sido la razón verdadera de la carta, habría sido más razonable pedir a KM que aplicara correctamente sus normas sobre descuentos que intentar que pusiera fin a todo suministro. Del borrador también se deduce que a los miembros de la FEG en absoluto les preocupaba la aplicación correcta de las normas sobre descuentos. De hecho, en la carta se indica que cualquier suministro a CEF, "independientemente de las condiciones", sería razón suficiente para dejar de adquirir los productos de KM.

(65) Una versión ligeramente modificada de la carta, con fecha de 24 de mayo de 1991, revela que ésta debía ser firmada por 26 mayoristas, todos ellos miembros de la FEG(79). Evidentemente, por consejo de los abogados se decidió no enviarla; en cambio, una delegación de la FEG visitó KM el 27 de junio de 1991. La delegación estaba formada por los siguientes miembros de la FEG: TU, Bernard, Kasdorp e Imagro (una organización de compra formada por ocho miembros de la FEG: Bolderhey , Elauma, Electro, Metaal, Ehrbecker, De Koning Elektrotechniek, Polimex, Vibo Electro y Waagmeester). El tamaño y la composición de esta delegación -con gran diferencia frente al resto, TU y Bernard son los principales miembros de la FEG y en 1991 estaban representados, junto con Waagmeester, en el consejo de dirección de la asociación (el representante de TU era en aquel momento presidente de la FEG)(80) - y el hecho de que ya se hubiese indicado en el borrador de carta que los suministros a CEF se consideraban una amenaza para los mayoristas de la FEG en general confirman la conclusión de que la visita ha de atribuirse no sólo a los miembros de la FEG que participaron en ella sino al conjunto de la asociación.

(66) Según CEF, durante esta visita los representantes de la FEG presentaron una petición acompañada de la amenaza de que se dejarían de adquirir los productos de KM si ésta seguía suministrando a CEF. Las partes han negado la existencia de cualquier petición de este tipo, pero no que la propia visita tuviera lugar(81). Aparentemente, la visita arrojó un resultado positivo, pues en la respuesta ofrecida por Klöckner Moeller el 2 de septiembre de 1993 a una petición de información presentada el 27 de abril de 1993 se asegura que todos los mayoristas suministrados por Klöckner Moeller son miembros de la FEG(82).

3. La FEG y su principal miembro, TU, en tanto que actores centrales

(67) La FEG desempeña un papel clave en la negativa a suministrar a empresas que no formen parte de la asociación. Combinando una política de admisión estricta con un acuerdo colectivo de exclusividad concebido para privar a las empresas ajenas a la asociación de sus fuentes de suministro, la FEG debilita la posición de éstas y puede mantener y fortalecer su propia posición dominante en el mercado mayorista. Gracias al acuerdo colectivo de exclusividad, la FEG mantenía los contactos necesarios con la NAVEG y garantizaba que ambas organizaciones intercambiaran la información necesaria para que funcionara el acuerdo. No cabe dudar de la finalidad de los esfuerzos de la FEG, tal y como se describe claramente en el informe de una reunión regional de la asociación celebrada el 28 de agosto de 1995: "ha de evitarse echar una mano a los competidores. Por tanto, se ha decidido que nadie cooperará en este sentido"(83).

(68) Igualmente llamativo es que los mayoristas de la FEG no se consideren entre sí competidores. Esta impresión se confirma por el hecho de que, tal y como se indica en el considerando 35, los suministros entre miembros de la FEG están autorizados, mientras que se advierte contra los suministros a mayoristas ajenos a la misma(84).

(69) Junto con la FEG, TU, su miembro mayor y más importante, desempeña un papel tan importante en el acuerdo colectivo de exclusividad que ha de ser examinado individualmente. No es sorprendente que sea así, pues los intereses de la FEG y de TU son básicamente idénticos. Durante el período 1989-1995, TU estuvo representada de forma continua en el consejo de dirección de la FEG y, de hecho, ocupó la presidencia en 1990-1991(85). Además, ha contado siempre con una amplia representación en las comisiones de productos de la asociación(86). Gracias a su prolongada participación en el consejo y en varias comisiones de productos, TU ha ejercido una influencia considerable sobre la política de la asociación. En este contexto cabe hacer referencia al hecho de que el representante de TU en el consejo de dirección participó en las distintas conversaciones celebradas entre la FEG y la NAVEG en torno a los pormenores del acuerdo colectivo de exclusividad(87).

(70) Asimismo, TU presionó a título individual a varios proveedores en un intento de convencerles de no suministrar a empresas ajenas a la asociación(88). Pudo hacerlo gracias a su cuota de mercado. También apuntan a la participación activa de TU su borrador de carta a KM y el hecho de que formara parte de la delegación de la FEG que visitó esta empresa.

G. ACUERDOS DE PRECIOS ENTRE MIEMBROS DE LA FEG

(71) Aparentemente, la FEG y sus miembros han tratado por diversos medios de influir sobre la política de precios de los miembros de la asociación, en concreto a través de dos decisiones, de las directrices sobre precios distribuidas por la asociación y de las consultas entre sus miembros en materia de precios y descuentos.

1. Decisiones vinculantes de la FEG

(72) Con arreglo al artículo 7 de sus estatutos, la FEG adoptó en los años ochenta dos decisiones vinculantes sobre los precios que habían de aplicar los miembros. Al adherirse a la organización, se exigía a los nuevos miembros firmar ambas decisiones(89). Conforme al artículo 5 de los estatutos, cualquier infracción de estas decisiones puede conllevar la suspensión de la adhesión o la expulsión de la asociación.

1.1. La decisión vinculante sobre precios fijos

(73) De conformidad con la decisión vinculante sobre precios fijos, de 2 de noviembre de 1984, los miembros de la FEG deben repercutir a sus clientes hasta unos límites predeterminados cualquier aumento de precios aplicado por el proveedor después de haber realizado el pedido de los productos. A tal fin se ha desarrollado un sistema que queda regulado en la decisión. Sus disposiciones son las siguientes(90): "1. Cuando se haga efectivo un ajuste de precios, los materiales encargados y aún no suministrados se entregarán dentro del plazo de tres meses a partir del ajuste, al precio efectivo en la fecha del pedido.

2. Transcurrido el período de tres meses al que alude el punto 1, los ajustes de precios de materiales encargados pero aún no suministrados serán repercutidos, en el semestre subsiguiente, hasta un importe máximo que deberá ser determinado, excepto en situaciones de crisis.

3. El importe máximo al que alude el punto 2 será determinado cada semestre por la FEG, previa consulta a la Uneto, sobre la base de los ajustes de precios en los dos años precedentes, desglosados por grupos de productos en dispositivos de conmutación y distribución, iluminación, cableado, pequeños aparatos de conexión y otros materiales.

4. En tanto que excepción a los puntos 1, 2 y 3, los precios fijos de cables y alambres se establecerán únicamente para un período de tres meses, aplicándose la cláusula habitual de aumento/descenso.

5. Cuando, con arreglo a un acuerdo sobre riesgo, el instalador esté facultado para repercutir a sus clientes los ajustes de precios que excedan del importe máximo al que alude el punto 2, el mayorista también repercutirá sus ajustes de precios hasta el importe máximo permitido al instalador.".

(74) La decisión se concibe como un acuerdo para repartir entre mayoristas e instaladores el riesgo de los aumentos de precios que se puedan producir durante los proyectos de construcción a largo plazo(91).

(75) Como su propio nombre indica, la decisión es vinculante y prevé una multa de 10000 florines neerlandeses (4531 euros) en caso de infracción. Tras nueve años en vigor, la decisión fue derogada en la asamblea general de 23 de noviembre de 1993(92).

1.2. La decisión vinculante sobre publicaciones

(76) En la decisión vinculante sobre publicaciones, de 2 de agosto de 1978, la FEG prohíbe a sus miembros vender material electrotécnico a precios especialmente reducidos o de reclamo. Asimismo, confirma en términos generales su reticencia a que haya competencia en materia de precios. La decisión reza así: "Los miembros de la FEG, considerando lo siguiente:

que reviste gran importancia que el comercio mayorista almacenista de productos electrotécnicos desarrolle correctamente su función en la sociedad, entre otras cosas mediante una conducta apropiada en el mercado; que gracias a esta conducta promueve los intereses de sus clientes,

declaran:

- que no es deseable crear, fomentar o permitir que se derrumben los precios, se desarticule el mercado, se produzcan pérdidas de beneficios o se desarrolle una competencia destructiva desenfrenada;

- que, en particular, no es deseable que se distribuyan a los instaladores publicaciones en las que se ofrezcan productos de la gama del material electrotécnico a precios de reclamo o especialmente reducidos;

deciden:

con arreglo al artículo 16 de los estatutos de la FEG:

1) que tales publicaciones no estarán permitidas;

2) que la labor de velar por el cumplimiento de la presente decisión se conferirá a la secretaría;

3) que cualquier información o interpretación más detallada dirigida por escrito a los miembros por el consejo de dirección o en nombre del mismo se considerará parte integrante de la presente decisión."

(93).

(77) La secretaría de la FEG es responsable de velar por el cumplimiento de la presente decisión. En la práctica, las infracciones a la misma también parecen ser supervisadas por los propios miembros de la asociación, quienes las comunican a la secretaría, que a su vez pide explicaciones al miembro que la ha cometido(94).

(78) Un ejemplo de esta práctica lo ofrece la reacción de Wolff, de 6 de abril de 1990, a la reprimenda de la FEG por haber aplicado precios especialmente reducidos; Wolff asegura que "la publicación de tales precios no se repetirá"(95). La decisión vinculante sobre publicaciones fue finalmente derogada, después de estar quince años en vigor, en la asamblea general de 23 de noviembre de 1993.

2. Las consultas entre los miembros de la FEG en materia de precios y descuentos

(79) Los miembros de la FEG deliberaban periódicamente sobre los precios y descuentos que habían de aplicarse, a menudo en reuniones regionales de la asociación o en sus comisiones de productos.

(80) En lo que respecta a los miembros de la comisión de productos de cables y alambres, no había duda del objetivo de la comisión. En el informe de su reunión de 16 de mayo de 1990, el presidente declara que su objetivo consiste en "esforzarse por preservar la tranquilidad del mercado y por mantener los precios. Para alcanzar este objetivo es necesario intercambiar impresiones con carácter regular"(96).

(81) El consenso entre los miembros de la FEG no sólo se refería al nivel de precios sino también a los descuentos que concedían sus miembros a sus clientes. Las partes alegan que en la práctica tal consenso era imposible. A este respecto, hacen referencia a un informe de la reunión de la comisión de productos de cables y alambres de 6 de diciembre de 1989, en la que el presidente comenta que el mercado era demasiado complejo para que se pudieran establecer reglas adecuadas en materia de descuentos(97). Pero, poco después de esta observación, en el mismo informe(98) se asegura que "tras una breve discusión, se decidió que en la próxima reunión todos los miembros de la comisión de productos traerían una lista de los precios aplicados en el mes precedente [...] Se trataría de los precios realmente abonados por el cliente. Sobre la base de los mismos, se examinaría si merecía la pena establecer normas sobre descuentos.". Evidentemente, sí merecía la pena, pues en el informe de la reunión regional de la FEG de 14 de febrero de 1990 se asegura que "la comisión de cables y alambres está trabajando en el establecimiento de normas sobre descuentos"(99). Por consiguiente, el argumento de las partes según el cual no había consenso ni acuerdo por parte de la FEG o de sus miembros para adoptar medidas en materia de descuentos no es convincente(100).

(82) En otras reuniones de la FEG se volvió a tratar de influir por otros medios sobre la política de precios y descuentos de sus miembros. En el informe de la reunión regional de 14 de febrero de 1990 se afirma que el presidente hizo un llamamiento a los miembros de la asociación para que se moderaran en la concesión de descuentos a los buenos clientes de los mayoristas adheridos. En el mismo informe se hace referencia a un acuerdo alcanzado en la reunión precedente con arreglo al cual los mayoristas de la FEG se informarían mutuamente si se descubría que otros mayoristas estaban concediendo descuentos más elevados que los suyos para una transacción determinada(101).

(83) Lo que se expone a continuación es un ejemplo de un acuerdo sobre descuentos suscrito en relación con la FEG:

En el informe sobre la reunión del consejo de dirección de la FEG (entonces formado por representantes de Brinkman & Germeraad, Vibo, TU, Waagmeester, Heco-Frans Hamers, Bernard, Schuurman y Alcoo) celebrada el 30 de noviembre de 1993 se afirma: "El 13 de octubre se remitió una carta a los miembros sobre la aplicación de condiciones uniformes a los materiales suministrados por los mayoristas a escuelas VBO. Se preguntó a los miembros si estaban dispuestos a conceder un descuento tipo del 35 % sobre los materiales, excluidos los interruptores plc."(102).

(84) Si no se cumplían los acuerdos sobre descuentos, intervenía la FEG:

En el informe de la reunión regional de la FEG celebrada el 28 de mayo de 1991 (a la que asistieron representantes de Bernard, Claessen, Hategro, Helms, Kasdorp, De Koning, Polimex, Schiefelbusch, Schotman Electro, Schuurman, Slabbers, TU, Vibo Electro y Wolff) se indica que algunos mayoristas estaban concediendo descuentos a consumidores finales. "En la reunión se denuncia esta práctica. El secretario se pondrá en contacto con los mayoristas implicados."(103). Las partes esgrimen que la FEG sólo quería actuar porque los suministros tenían como destinatarios a clientes particulares(104). Sin embargo, no parece ser esto lo que sugiere la cita mencionada. No se estaba hablando de suministros sino más bien de descuentos.

3. El envío de recomendaciones sobre precios por parte de la FEG a sus miembros

(85) Junto con las deliberaciones en las reuniones de la FEG se utilizaron otros métodos para influir sobre los precios aplicados por sus miembros. En cuanto a los precios de ciertos materiales electrotécnicos como las cajas de empalmes, centrales y encastradas, la FEG y su principal miembro, TU, tomaron la iniciativa. Periódicamente, la FEG envía listas de los más recientes precios netos y brutos de estos productos, calculados por TU(105). En cuanto a los tubos de PVC, la FEG envía a sus miembros catálogos de precios en los que se indican los nuevos precios brutos cada vez que se produce un aumento o un descenso de los mismos. En estos catálogos también se indica en qué porcentaje la asociación recomienda a sus miembros incrementar o reducir sus precios netos. Sirva como ejemplo una carta enviada a sus miembros el 21 de diciembre de 1988: "Recientemente, ha sido usted informado por los fabricantes de que necesitaban aumentar sus precios de los tubos lisos de PVC, los tubos Hostalit-Z y los tubos flexibles con efecto a partir del 1 de enero del año próximo. En relación con este aumento de precios, le recomendamos que ajuste sus precios y modifique los precios netos que aplica. [...] Si ofrece condiciones netas (denominadas 'compras cerradas'), le recomendamos que proceda a un incremento por los importes siguientes [...]"(106).

(86) En este contexto, los precios brutos han de entenderse como precios recomendados al consumidor final que el fabricante considera que el instalador puede aplicar a su cliente (el usuario final)(107). Este precio se utiliza en las negociaciones entre el fabricante y los mayoristas para calcular el precio de compra al por mayor. El precio de compra al por mayor se obtiene reduciendo el precio bruto en un porcentaje determinado. El precio bruto también se utiliza para determinar el precio aplicado por los mayoristas a sus clientes (instaladores). El precio de venta al por mayor también se obtiene reduciendo el precio bruto en un porcentaje determinado, aunque este último es menor que en el caso del precio de compra al por mayor. Por último, el instalador utiliza el precio bruto para determinar el precio que aplica a su cliente. Por tanto, el precio real (neto) se determina en cada fase de la cadena vertical reduciendo el precio bruto en un porcentaje de descuento aplicado en dicha fase.

(87) Aunque las partes sostienen que se trataba únicamente de precios recomendados, ha de señalarse que en la correspondencia al respecto no hay referencia alguna a su carácter de recomendación(108). Sólo se tiene conocimiento de un caso del que se desprende que los llamados precios recomendados no eran de naturaleza verdaderamente optativa. Poco después de enviada la citada carta de 21 de diciembre de 1988, se hace constar la siguiente declaración en el informe de la reunión regional de la FEG de 2 de marzo de 1989(109): "los aumentos de precios de los tubos de plástico (diciembre de 1988) han causado inquietud en el mercado. En la reunión se ha llegado a la conclusión de que si todos se atienen a los precios recomendados, pueden aumentar los beneficios.".

4. Catálogos de precios idénticos

(88) Los principales miembros de la FEG, como TU, Bernard y Wolff, elaboran catálogos de precios para sus clientes sobre la base de información obtenida de sus proveedores. Estos catálogos indican los precios brutos y los descuentos tipo. Según CEF, los pequeños mayoristas que no pueden permitirse el lujo de elaborar su propio catálogo de precios hacen frecuentemente uso de estos catálogos(110). Una comparación de los catálogos de TU, Bernard y Wolff muestra que son muy similares. No sólo los precios brutos indicados sino también los descuentos son idénticos en lo que respecta a un buen número de productos. Además, los catálogos se publican en el mismo mes, y los ajustes de precios se introducen prácticamente al mismo tiempo(111).

(89) TU reconoce que los miembros de la FEG Wolff, Bernard y TU publican catálogos de precios idénticos de forma simultánea(112). Según las partes, esto no es sorprendente si se tiene en cuenta que los catálogos no indican los precios netos sino únicamente los brutos. Afirman que se trata meramente de precios de referencia que vienen dictados por los proveedores(113).

(90) No obstante, esta afirmación no es completa, pues los catálogos de precios no sólo contienen precios brutos idénticos sino también descuentos idénticos. TU no lo niega, pero asegura que los descuentos tipo que figuran en los catálogos no son más que un mecanismo de seguridad para cubrir el supuesto de que no exista un acuerdo individual de descuento entre el mayorista y su cliente(114). TU aduce que esto ocurre, en particular, al principio de una relación comercial o en caso de compras en pequeñas cantidades, en cuyo caso no procedería conceder condiciones especiales porque ello elevaría los costes de la transacción(115). En otros casos se aplican descuentos diferentes, en función de lo que acuerden TU y su cliente concreto. Para determinar el descuento aplicable se toma en consideración, entre otros factores, la cantidad adquirida por cada transacción y la cantidad total adquirida a lo largo del año.

5. Actitud consciente

(91) Además, la FEG y, en todo caso, algunos de sus miembros son plenamente conscientes de que los acuerdos de precios infringen la normativa de competencia. Por ejemplo, en una comunicación titulada "Ley de competencia económica", de 30 de agosto de 1993, que la secretaría de la asociación envió a los miembros del consejo de dirección (entonces formado por representantes de TU, Bernard, Brinkman & Germeraad, Vibo, Waagmeester, Heco-Frans Hamers, Schuurrman y Alcoo) se describe la nueva normativa neerlandesa sobre carteles, basada en los artículos 85 y 86 (actualmente 81 y 82) del Tratado: "En cuanto a la FEG, esto significa que, en mi opinión, la fijación de precios recomendados para cajas de empalmes, de conmutación y encastradas está prohibida, y posiblemente también lo estén la decisión vinculante sobre precios fijos, la decisión vinculante sobre publicaciones y los acuerdos en materia de cortes."(116).

6. La función de la FEG y de su principal miembro, TU

(92) De lo anterior parece deducirse que la FEG desempeña un papel crucial en los acuerdos sobre precios. Mediante las decisiones vinculantes sobre precios fijos y sobre publicaciones y el envío de recomendaciones de precios ha tratado de obstaculizar la libre fijación de los precios. Además, ha permitido que sus miembros concertaran los precios y descuentos, sirviendo como foro de debate a tal efecto.

(93) Junto con la FEG, el mayor y más importante de sus miembros, TU, ha desempeñado también una función preponderante en los acuerdos sobre precios. Durante muchos años, TU estuvo representada en el consejo de dirección de la FEG y por tanto conocía o de hecho participaba activamente en la citada política de la asociación. Además, facilitaba a la asociación la información en materia de precios, sobre cuya base ésta podía informar a sus miembros de las modificaciones de los precios brutos y netos. Esto significaba, en concreto, que TU realizaba por cuenta de todo el sector los cálculos pertinentes para convertir la información facilitada por los fabricantes sobre la modificación de los precios netos en precios brutos uniformes que, acto seguido, remitía a la FEG(117). TU era la única empresa que disponía entonces de la capacidad informática necesaria para realizar estos cálculos.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 85

1. Acuerdos entre empresas o decisiones de asociaciones de empresas

(94) La FEG es una asociación de Derecho neerlandés. Sus miembros son empresas que operan en el comercio mayorista de material electrotécnico (véase el artículo 3 de sus estatutos). Por tanto, la FEG es una asociación de empresas a efectos del apartado 1 del artículo 81, y sus miembros son empresas a efectos del mismo artículo.

(95) Los estatutos de la FEG, que constituyen las normas básicas de su funcionamiento y regulan las relaciones jurídicas entre la asociación y sus miembros, son un acuerdo a efectos del apartado 1 del artículo 81. El reglamento interno y las decisiones vinculantes de la asociación adoptados de conformidad con los artículos 16 y 7 de los estatutos, respectivamente, son decisiones de una asociación de empresas a efectos del apartado 1 del artículo 81.

(96) Con arreglo a la letra a) del artículo 15 de los estatutos, los miembros de la FEG han de atenerse a las disposiciones, al reglamento interno y a las decisiones vinculantes que adopten el consejo de dirección y las asambleas. Las infracciones de dichas normas pueden dar lugar, entre otras cosas, a la imposición de multas o a la expulsión (artículo 5 de los estatutos).

(97) La NAVEG también es una asociación de Derecho neerlandés. Sus miembros son empresas que operan como agentes, importadores o distribuidores exclusivos en el sector del material electrotécnico (véase el artículo 5.1 de sus estatutos)(118). Por tanto, la NAVEG es una asociación de empresas a efectos del apartado 1 del artículo 81, y sus miembros son empresas a efectos del mismo artículo.

(98) Los estatutos de la NAVEG, que constituyen las normas básicas de su funcionamiento y regulan las relaciones jurídicas entre la asociación y sus miembros, son un acuerdo a efectos del apartado 1 del artículo 81. Las decisiones y reglamentos de la asociación que se adopten de conformidad con los artículos 14.4, 14.5 y 24 de sus estatutos, respectivamente, son decisiones de una asociación de empresas a efectos del apartado 1 del artículo 81.

(99) Con arreglo al artículo 7.2 de los estatutos de la NAVEG, sus miembros han de estar al servicio de los intereses de la asociación y actuar de conformidad con sus estatutos, reglamentos y decisiones. Las infracciones de dichas normas pueden dar lugar, entre otras cosas, a la expulsión de la asociación [letra d) del artículo 6.1 de los estatutos].

(100) Las instrucciones dictadas por la NAVEG a sus miembros de abstenerse de suministrar a empresas ajenas a la FEG también son decisiones a efectos del apartado 1 del artículo 81(119). Aunque en principio los miembros de la asociación tienen libertad para no atenerse a dichas instrucciones, los hechos descritos en los considerandos 49, 50 y 51 apuntan a que en la práctica esto raramente ocurre. Ello se explica en parte por el control que ejercen el consejo de dirección de la NAVEG y sus miembros entre sí. Asimismo, ha de señalarse que a los miembros de la NAVEG también les interesa desde el punto de vista comercial ajustarse a las instrucciones que reciben, pues la mayor parte de su volumen de negocios depende de los miembros de la FEG. Por último, el hecho de que los miembros de la NAVEG sepan que el incumplimiento de las instrucciones recibidas puede ser fácilmente descubierto por los miembros de la FEG y que, en tal caso, se ven expuestos a sanciones, actúa como elemento disuasorio de este tipo de comportamiento.

(101) El acuerdo colectivo de exclusividad consta de dos elementos. El "pacto de caballeros" entre la FEG y la NAVEG para no suministrar a empresas ajenas a la primera ha de considerarse un acuerdo a efectos del apartado 1 del artículo 81. Los acuerdos entre proveedores individuales de material electrotécnico y la FEG y sus miembros individuales para no suministrar a empresas ajenas a la asociación constituyen prácticas concertadas a efectos del apartado 1 del artículo 81.

(102) Las deliberaciones entre la FEG y sus miembros y entre éstos en torno a precios y descuentos y el envío de directrices sobre precios por parte de la asociación a sus miembros han de calificarse de prácticas concertadas a efectos del apartado 1 del artículo 81.

2. Restricción de la competencia

2.1. Acuerdo colectivo de exclusividad

(103) De los hechos descritos en los considerandos 44 a 52 se deduce que, en el período comprendido entre el 25 de abril de 1986 y el 25 de febrero de 1994 estuvo funcionando en el mercado neerlandés de material electrotécnico un acuerdo colectivo de exclusividad plasmado en un "pacto de caballeros". Con arreglo a este acuerdo, la NAVEG aseguró a la FEG que aconsejaría a sus miembros suministrar exclusivamente a los mayoristas que fueran miembros de la FEG. Este acuerdo colectivo de exclusividad no era recíproco: los miembros de la FEG no estaban obligados a adquirir sus productos exclusivamente a miembros de la NAVEG.

(104) La FEG y sus miembros, especialmente TU, trataron de extender la aplicación del acuerdo colectivo de exclusividad. A tal fin presionaron, cuando menos en el período comprendido entre el 29 de agosto de 1989 y el 2 de septiembre de 1993, a los proveedores que no estaban representados en la NAVEG por agentes, importadores o distribuidores exclusivos para que no suministraran a clientes que no formaran parte de la FEG. De los hechos descritos en los considerandos 53 a 66 se deduce que la FEG y sus miembros lograron su objetivo, pues una parte substancial de los proveedores se ajustó al citado acuerdo.

(105) El acuerdo colectivo de exclusividad, tal y como ha sido descrito en los considerandos 103 y 104, tiene por objeto restringir la competencia en el mercado común a efectos del apartado 1 del artículo 81(120). Dicho acuerdo limita la libertad de los proveedores de elegir los mayoristas a los que quieren suministrar. El resultado de ello es que se perjudica tanto a los proveedores como a los mayoristas no afiliados a la FEG.

(106) Son pocos los proveedores o representantes de proveedores a los que pueden dirigirse los clientes que no pertenezcan a la FEG. La cuota de mercado estimada de los miembros de la NAVEG en el suministro al comercio mayorista se aproxima al 20 %. La cuota de mercado conjunta de los proveedores que también forman parte del acuerdo colectivo de exclusividad es difícil de estimar; pero, tal y como se desprende del cuadro que figura en el anexo, los proveedores presionados por la FEG y sus miembros, especialmente TU, para no suministrar a empresas ajenas a la FEG eran en la mayor parte de los casos proveedores importantes dentro de su respectivo grupo de productos (véanse las referencias a Draka Polva, Hager, Holec, Klöckner Moeller y ABB en los considerandos 53 a 66). El borrador de carta redactado por TU para su envío a KM apunta también en esta dirección: indica que KM es uno de los primeros grandes proveedores de material electrotécnico en suministrar a un cliente ajeno a la FEG(121). Este hecho sugiere que un número substancial de proveedores participa en el acuerdo colectivo de exclusividad.

(107) La negativa a suministrar hacía que fuera muy difícil para los mayoristas ajenos a la FEG reunir una gama de productos que fuera lo suficientemente amplia e incluyera los productos esenciales para cualquier mayorista del sector electrotécnico, es decir, los productos necesarios para instalar un sistema eléctrico(122). Como, en la mayoría de los segmentos del material electrónico, el mercado está dominado por un número reducido de fabricantes, es evidente que la negativa de cualquiera de ellos a suministrar ocasionará inmediatamente dificultades de existencias a las empresas ajenas a la FEG.

(108) La estricta política de admisiones de la FEG dificulta aún más el acceso de nuevas empresas al mercado. Aunque la FEG considera que sus criterios de admisión son objetivos y que el criterio relativo al volumen de negocios, fijado en 5 millones de florines neerlandeses (2,26 millones de euros) en el mercado neerlandés, es extremadamente reducido(123), está demostrado que varios miembros de la asociación no lo cumplían(124). Según la FEG, el criterio del volumen de negocios garantiza que la empresa "haya demostrado su valía" en el mercado. Pero, precisamente como resultado del acuerdo colectivo de exclusividad, es extremadamente difícil para las empresas nuevas "demostrar su valía" en el mercado y conseguir el volumen de negocios que les permitiría adherirse a la asociación. Y las empresas que ya han conseguido una reputación como mayoristas de material electrotécnico en otro Estado miembro de hecho ya han probado que pueden operar como tales. Hasta el 23 de junio de 1994 sólo se tomaba en consideración el volumen de negocios realizado en el mercado neerlandés. De esta manera, se dificultaba considerablemente el acceso al mercado mayorista neerlandés de los mayoristas extranjeros que deseaban ampliar su ámbito de actividad.

(109) Además, el requisito del volumen de negocios no era el único criterio aplicado por la FEG para rechazar las solicitudes de adhesión. En la práctica, el criterio del "interés de la asociación" también se cita como motivo de no admisión(125). Aun cuando está establecido que sólo se aplicarán al respecto "normas objetivas, equitativas y no discriminatorias", este criterio ofrece al consejo de dirección de la FEG, que con arreglo al artículo 3.3 de los estatutos decide por unanimidad sobre la admisión de nuevos miembros, unos poderes discrecionales de tal magnitud que resulta imposible verificar si en la práctica se ha negado la admisión por razones subjetivas(126). De hecho, las solicitudes de adhesión aparentemente se envían a los miembros de la FEG, que pueden bloquear la entrada de competidores no deseados(127). De esta manera, aún se acentúan los efectos del acuerdo colectivo de exclusividad.

(110) Habida cuenta de todo lo expuesto y, en particular, del volumen de negocios global del comercio mayorista de material electrotécnico en los Países Bajos (entre 680 y 910 millones de euros en el período 1992-1994), de la cuota de mercado de la FEG y sus miembros (96 %) y de las cuotas de mercado estimadas de los proveedores, agentes y distribuidores exclusivos que forman parte del acuerdo colectivo de exclusividad (más del 20 %), estas restricciones de la competencia son considerables.

2.2. Acuerdos horizontales de precios

(111) El acuerdo colectivo de exclusividad se complementa con una serie de acuerdos concertados entre miembros de la FEG y entre la propia FEG y sus miembros, así como con dos decisiones de dicha asociación que inciden en la política de precios y descuentos de sus miembros. Todos estos acuerdos y decisiones están destinados a crear una estabilidad de precios artificial, fundamentalmente con objeto de garantizar que los márgenes de los miembros de la FEG no se vean expuestos a presión. En este punto son inequívocas las intenciones de la FEG y sus miembros. Cabe remitir a una serie de documentos en los que se hacen explícitas tales intenciones:

- los estatutos de la FEG, en los que se hace constar que el objeto de la asociación es proteger los intereses comunes de los mayoristas almacenistas de artículos electrotécnicos, entre otras cosas mediante el fomento de unas "relaciones de mercado ordenadas en el sentido más amplio de la palabra"(128);

- el manual distribuido por la FEG a sus comisiones de productos, en el que se afirma que "para hacerse una idea adecuada de lo que está ocurriendo en el mercado [...] es fundamental conocer los volúmenes de negocios y los márgenes. Si no se tiene conocimiento de estos datos es imposible hacer nada que pueda influir en el mercado"(129);

- el acta de la reunión de la comisión de productos de cables y alambres de la FEG de 16 de mayo de 1990: "el objetivo de la comisión de productos consiste en esforzarse por preservar la tranquilidad del mercado y por mantener el nivel de precios"(130);

- la decisión vinculante sobre publicaciones de la FEG. En los considerandos de dicha decisión se afirma que "no es deseable crear, fomentar o permitir que se derrumben los precios, se desarticule el mercado, se produzcan pérdidas de beneficios o se desarrolle una competencia desenfrenada"(131);

- el borrador de la carta de TU al proveedor KM, que iba a ser suscrita por 26 miembros de la FEG: "Al establecer relaciones directas con CEF, sus productos entran dentro de la fórmula de descuento aplicada. La consecuencia inevitable será que habrá más presión sobre los precios y, por tanto, sobre los márgenes"(132).

(112) La FEG y sus miembros trataron de alcanzar los objetivos citados en el considerando 111 mediante la aplicación simultánea de diversos instrumentos, cada uno de los cuales estaba destinado a influir -y de hecho lo hizo- en la política de precios de los miembros de la FEG y a limitar la competencia mutua en lo relativo a los precios. Concretamente, se trata de la decisión vinculante sobre precios fijos, la decisión vinculante sobre publicaciones, el acuerdo entre los miembros de la FEG en materia de precios y descuentos y el envío de recomendaciones de precios de la asociación a sus miembros.

(113) En virtud de la decisión vinculante sobre precios fijos, que estuvo en vigor entre el 2 de noviembre de 1984 y el 23 de noviembre de 1993, los miembros de la FEG no podían decidir por su cuenta si repercutían a su clientela -y, en su caso, hasta qué punto- los aumentos de precio aplicados por sus proveedores con posterioridad a la fecha de los pedidos. Los márgenes de incremento de los precios en tales casos y el calendario de su aplicación eran determinados por la FEG. El incumplimiento de la decisión podía llevar a la expulsión de la asociación y a la imposición de multas. Se trata, pues, de una decisión de una asociación de empresas respecto de los precios que se han de aplicar. Tales decisiones restringen, por su propia naturaleza, la competencia en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81(133). Las partes alegan que la decisión pretendía evitar que los aumentos de precios aplicados por los proveedores después de que los instaladores hubieran hecho su pedido a los mayoristas corrieran íntegramente por cuenta y riesgo de estos últimos(134). No está claro por qué, a tal fin, había que adoptar una decisión que obligaba a todos los miembros de la FEG a reaccionar más o menos de la misma manera. En cualquier caso, la decisión privaba a los miembros de la FEG de la posibilidad de no repercutir un determinado aumento de precios con objeto de lograr una ventaja sobre sus competidores.

(114) Sobre la base de otra decisión, la decisión vinculante sobre publicaciones, que estuvo en vigor entre el 2 de agosto de 1978 y el 23 de noviembre de 1993, la FEG prohibió a sus miembros ofrecer, a través de la publicidad y por cauces similares, precios de reclamo y precios especialmente reducidos. El incumplimiento de la decisión podía acarrear la expulsión de la asociación. Se trata, también en este caso, de una decisión de una asociación de empresas respecto de los precios que se han de aplicar. Tales decisiones restringen, por su propia naturaleza, la competencia conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81(135). Los miembros de la FEG se ven privados de la posibilidad de recurrir a precios más atractivos para arrebatar clientes a sus competidores. De manera general, puede señalarse que la decisión forma parte de la política de la FEG destinada a reducir el riesgo de que los miembros de la FEG entren en una guerra de precios que podría hacer presión sobre el nivel de precios y los márgenes del sector mayorista. De los considerandos 77 y 78 se desprende que esta decisión se aplicaba, de hecho, en la práctica.

(115) Tal y como se explica en los considerandos 79 a 84, en el marco de las reuniones periódicas de la FEG, en las de sus comisiones de productos y en las reuniones regionales entre los miembros de la asociación se debatían regularmente los precios y descuentos que debían aplicarse. Estas concertaciones se produjeron, cuando menos, en el período comprendido entre el 6 de diciembre de 1989 y el 30 de noviembre de 1993. Las reuniones constituían un auténtico foro en el que los miembros de la FEG podían debatir todo tipo de asuntos relacionados con los precios y los descuentos. Entre las cuestiones debatidas figuraban la fijación de los porcentajes de descuento (véase el considerando 83), el respeto de las recomendaciones de precios de la FEG (véase el considerando 87), las denuncias contra algunos miembros de la FEG que habían incumplido determinados acuerdos sobre precios y descuentos (véase el considerando 82), así como iniciativas para el establecimiento de normas uniformes para la aplicación de descuentos (véase el considerando 81). Estos debates hicieron, en cualquier caso, que los miembros de la FEG tomaran plena conciencia de que debían evitar la competencia de precios recíproca, habida cuenta de los efectos negativos que podía tener sobre el nivel de precios y los márgenes de los mayoristas. Por tanto, los debates contribuyeron a influir en el precio del material electrotécnico en el mercado mayorista neerlandés y restringieron la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81(136).

(116) En el período comprendido entre el 21 de diciembre de 1988 y el 24 de abril de 1994, la FEG remitía a sus miembros -al menos en lo relativo a los productos mencionados en el considerando 85- unas listas de precios netos y brutos. Las partes alegan que se trataba de precios recomendados. Según se desprende del considerando 87, en las reuniones de la FEG se presionaba a los miembros para que se atuvieran a las recomendaciones, lo que hace dudar de su carácter voluntario. Mediante el envío de las listas de precios, la FEG quería lograr que sus miembros actuaran de manera uniforme ante los aumentos o reducciones de precios aplicados por los proveedores. De esta manera, se reducía el peligro de que tales subidas o bajadas de precios fuesen utilizadas por algún miembro de la FEG para obtener una ventaja competitiva sobre otros miembros al no repercutirlas o repercutirlas sólo parcialmente a su clientela. Una actuación de este tipo hubiera perturbado la situación de calma en el mercado perseguida por la FEG y podía haber desencadenado una competencia de precios entre los miembros de esta asociación.

(117) La aplicación conjunta de los citados instrumentos dio lugar a que, en la práctica, no hubiera más que una competencia de precios restringida entre los miembros de la FEG. Como ejemplo de ello cabe remitir a los catálogos de precios elaborados por los principales mayoristas de la FEG. Estos catálogos son en buena medida coincidentes. En muchos casos coinciden tanto los precios brutos como los descuentos indicados en los catálogos de TU, Bernard y Wolff, todos ellos miembros de la FEG. Se publicaron el mismo mes y las modificaciones de precios también se hicieron prácticamente al mismo tiempo. Las partes consideran que no se ha de atribuir ninguna importancia a la similitud entre estos catálogos, habida cuenta de que, en algunos casos, los descuentos aplicados no coincidieron con los descuentos tipo indicados en los catálogos. Con todo, las partes admitieron que éste no fue el caso de todas las transacciones. En la práctica, se aplicaron descuentos mayores en el caso de grandes volúmenes de compra o cuando existía una relación duradera con un comprador determinado. Esto significa que deben distinguirse dos situaciones. En algunos casos, se aplicaron tal cual los precios brutos y los descuentos tipo indicados en los catálogos de precios, lo que significa que en esos supuestos la similitud entre los catálogos implicaba una falta& sp;de competencia en los precios entre las empresas que elaboraron dichos catálogos. En otros casos en que no se respetaron los descuentos tipo, las rebajas constituían un descuento mínimo. Habida cuenta del importe del descuento mínimo, no existe en todo caso competencia entre las empresas que han elaborado esos catálogos de precios(137).

(118) Las observaciones en lo relativo a la ausencia de competencia de precios no sólo son aplicables a estos tres mayoristas, sino que cobran un mayor alcance si se tiene en cuenta que los mayoristas más pequeños que no disponen de medios suficientes para elaborar sus propios catálogos basan su política de precios, en la práctica, en los catálogos de TU, Bernard o Wolff.

(119) La falta de competencia de precios entre los miembros de la FEG también se deduce del nivel de precios en el mercado mayorista neerlandés. Hay diversos indicios de que el nivel de precios del material electrotécnico en los Países Bajos es superior al de los demás Estados miembros. En el "Estudio de mercado del material electrotécnico" elaborado por TU en 1994 se hace constar la impresión de un aumento en las importaciones paralelas, sobre todo de Bélgica y Alemania a los Países Bajos(138). La comisión de productos de iluminación de la FEG advierte, al hilo de un estudio comparativo de precios elaborado por ella misma, que "los precios neerlandeses ciertamente no son los más bajos de Europa"(139). Por último, el folleto de la empresa Hokamo Import BV también es ilustrativo a este respecto, ya que en él se establece un vínculo entre el nivel de precios y el hecho de que el mercado neerlandés es conocido por ser un "mercado protegido": "Por lo que se refiere a la evolución de los precios de los cables eléctricos en los Países Bajos, Hokamo Import BV desempeña un papel pionero, ya que después de suministrar los tradicionales cables Ymvk y Ymvk-as, nos atrevimos a introducir los Nyy y Nycwy, unos cables alemanes de calidad que cuestan hasta un 40 % menos. Y eso en un mercado protegido [...]. De este modo, el instalador neerlandés puede competir mejor a nivel europeo por cuanto se refiere a los precios y a la calidad."(140).

(120) Vistas en su conjunto, las prácticas descritas en los considerandos 113-116 permiten a la FEG y a sus miembros concertar sus políticas de precios y estabilizar o aumentar los precios del mercado, en consonacia con sus objetivos expuestos en el considerando 111. De esta manera, los precios del material electrotécnico en el mercado mayorista neerlandés se sitúan en un nivel artificial. Conforme a la práctica decisoria de la Comisión y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los acuerdos y las prácticas concertadas en lo relativo a los precios y descuentos aplicables restringen, por su propia naturaleza, la competencia en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81(141).

(121) Habida cuenta del volumen de negocios total en el sector neerlandés del material electrotécnico (entre 680 y 910 millones de euros en el período 1992-1994) y de la cuota de mercado de la FEG y sus miembros (96 %), estas restricciones de la competencia tienen un alcance considerable.

2.3. Relación entre el acuerdo colectivo de exclusividad y los acuerdos horizontales de precios

(122) Por último, aún debe señalarse la relación directa entre el acuerdo colectivo de exclusividad y los acuerdos horizontales de precios en el seno de la FEG. Tal y como se expone en el considerando 111, los acuerdos sobre precios están destinados a garantizar una estabilidad artificial del nivel de precios y unos "márgenes saludables" para los mayoristas. Esto sólo se puede lograr si el sector mayorista se atiene a una determinada disciplina de precios. Por ello, la FEG presionó de distintas maneras a sus miembros para que renunciaran a una competencia de precios intensa. Por tanto, en principio sólo cabía temer una competencia de ese tipo procedente de mayoristas no afiliados a la FEG. Al impedir, en virtud del acuerdo colectivo de exclusividad, los suministros a estos "price cutters" potenciales, pudo minimizarse el riesgo de que el nivel de precios artificial se viera sometido a presión. El acuerdo colectivo de exclusividad cumplía, por tanto, una función de apoyo a los acuerdos de precios.

3. Incidencia en los intercambios comerciales entre los Estados miembros

(123) Según se explica en el considerando 19, una parte considerable (30-52 %) del material electrotécnico que circula en el mercado neerlandés procede de otros Estados miembros, sobre todo de Bélgica y Alemania. Los miembros de la NAVEG, por ejemplo, ya representan a más de cuatrocientos fabricantes, en su mayoría extranjeros, presentes en el mercado neerlandés. De ello se deduce que el material electrotécnico, al menos desde la introducción de la normativa europea de armonización (véase el considerando 18), se presta por su naturaleza a una consideración desde una perspectiva internacional.

3.1. Acuerdo colectivo de exclusividad

(124) El acuerdo colectivo de exclusividad limita el acceso de mayoristas extranjeros de m