EN Official Journal of the European Union C 258/11

STATE AID — LUXEMBOURG

State aid SA.38945 (2015/C) (ex 2015/NN) — Alleged aid to McDonald’s

Invitation to submit comments pursuant to Article 108(2) of the Treaty on the Functioning of the European Union

(Text with EEA relevance)

(2016/C 258/03)

By means of the letter dated 3 December 2015 reproduced in the authentic language on the pages following this summary, the Commission notified Luxembourg of its decision to initiate the procedure laid down in Article 108(2) of the Treaty on the Functioning of the European Union concerning the abovementioned aid.

Interested parties may submit their comments on the aid in respect of which the Commission is initiating the procedure within one month of the date of publication of this summary and the following letter, to:

European Commission Directorate-General for Competition State Aid Registry 1049 Bruxelles/Brussel BELGIQUE/BELGIË Fax + 32 22961242 Email: stateaidgreffe@ec.europa.eu

These comments will be communicated to Luxembourg. Confidential treatment of the identity of the interested party submitting the comments may be requested in writing, stating the reasons for the request.

PROCEDURE

On 19 June 2013, the Commission sent a letter to Luxembourg requesting information about their tax ruling practice. By letter dated 24 June 2014, the Commission sent an additional request for information to Luxembourg regarding the McDonald’s group. Additional information was requested and provided in 2015.

DESCRIPTION OF THE MEASURES IN RESPECT OF WHICH THE COMMISSION IS INITIATING THE PROCEDURE

The present investigation concerns two rulings issued by the Luxembourg authorities to McD Europe Franchising, S.à.r.l. A ruling of 30 March 2009 follows a ruling request dated 11 February 2009. Following the first ruling, the tax advisor of McD Europe Franchising, S.à.r.l. addressed a second request to the Luxembourg tax authorities dated 27 July 2009. This second request was answered by a second ruling of 17 September 2009.

The ruling is addressed to a company of the group McD Europe Franchising, S.à.r.l. based in Luxembourg which holds the franchising rights of Mc Donald’s for the European market and collects the corresponding royalties. These royalties are within the same company McD Europe Franchising, S.à.r.l. first allocated to a Swiss branch and then to a US branch of this company. The US branch has no real activity. Therefore it is also not recognised to have a permanent establishment which would result in a taxable presence in the US.

ASSESSMENT OF THE MEASURES

Luxembourg exempted in the second ruling income of McD Europe Franchising S.à.r.l. which is attributed either to the US or the Swiss Branch of the companies. Such an exemption was accepted in an alleged application of the Double Taxation Treaty between the US and Luxembourg. This treaty exempts income in one jurisdiction, if that income ‘may be’ taxed. The requirement of ‘may tax’ is not to be read as effectively taxed. As double taxation treaties are aimed at avoiding double taxation, they are not requiring from the parties to the treaty to tax. The attribution of income to one jurisdiction is sufficient to avoid double taxation, as the same income will not be attributed to another tax jurisdiction. The possibility to tax for a party to a treaty is required rather than the obligation to do so. In the case of McD Europe Franchising S.à.r.l. taxation may not take place in the US. In fact, as the US Franchise Branch does not have a permanent establishment in the US, the US cannot tax income attributed to this permanent establishment. As there is no possibility of taxation of the income of McD Europe in US, the Luxembourg tax authorities should not have accepted to exempt such income attributed to the US Franchise Branch from income tax in Luxembourg.

This assessment is confirmed in the first ruling issued by Luxembourg, which required that McDonald’s provides yearly proof that the income was subject to tax in the US (or Switzerland). The Commission has doubts as to whether by relaxing this requirement in the second ruling, the Luxembourg authorities did not grant a selective advantage to McD Europe Franchising S.à.r.l., which could not have resulted from a correct application of the law and the Double Taxation Treaty.

TEXT OF LETTER

«La Commission souhaite informer le Luxembourg qu’après avoir examiné les informations communiquées par vos autorités sur la mesure susmentionnée, elle a décidé d’ouvrir la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (“TFUE”). 1. PROCÉDURE (1) Le 19 juin 2013, la Commission a envoyé aux autorités luxembourgeoises une demande de renseignements concernant leur pratique en matière de décisions fiscales anticipatives. (2) Par lettre du 24 juin 2014, la Commission a adressé aux autorités luxembourgeoises une nouvelle demande de renseignements concernant le groupe McDonald’s. (3) La Commission demandait en particulier aux autorités luxembourgeoises de lui confirmer que McDonald’s était contribuable au Luxembourg, de lui fournir une description complète de la structure d’entreprise de McDonald’s au Luxembourg et de lui expliquer dans quelle mesure les activités de McDonald’s bénéficiaient d’un traitement fiscal favorable en rapport avec son droit de propriété intellectuelle. Elle demandait aussi aux autorités luxembourgeoises de lui communiquer pour toute activité du groupe McDonald’s au Luxembourg le montant des impôts dus pour les années 2011, 2012 et 2013 et de lui expliquer comment ces montants avaient été déterminés. La Commission demandait également que lui soient fournis les bilans et les comptes annuels de toutes les entités juridiques du groupe McDonald’s pour les années 2011, 2012 et 2013 ainsi qu’une copie des autres attestations de paiement des taxes/un certificat d’exonération de charge. En ce qui concerne les revenus de propriété intellectuelle de McDonald’s, la Commission demandait aux autorités luxembourgeoises de les ventiler par source: marque, brevets, dessins, noms de domaine ou autre type de propriété intellectuelle. (4) Dans sa lettre du 24 juin 2014, La Commission demandait également au Luxembourg de lui fournir i) toutes les décisions fiscales anticipatives émises par son administration fiscale en faveur du groupe McDonald’s (y compris de toute entité juridique appartenant à ce groupe) qui étaient encore en vigueur à la date de la demande, ii) toutes les décisions fiscales anticipatives émises par son administration fiscale en faveur du groupe McDonald’s (y compris de toute entité juridique appartenant au groupe) depuis l’année 2004 et jusqu’à la date de la demande de renseignements de la Commission et iii) tous les éléments pertinents pour comprendre la ou les décisions fiscales anticipatives et, en particulier, les rapports sur les prix de transfert si de tels rapports ont été fournis par McDonald’s à l’administration fiscale luxembourgeoise. (5) Le 4 août 2014, les autorités luxembourgeoises ont répondu à la demande de renseignements de la Commission du 24 juin 2014. Elles ont notamment transmis deux décisions anticipatives adressées à McD Europe Franchising, S.à.r.l. (ci-après “McD Europe”) respectivement le 30 mars 2009 (ci-après la “décision fiscale anticipative initiale”) et le 17 septembre 2009 (ci-après la “décision fiscale anticipative révisée”), lesquelles font l’objet de la présente décision (ci-après collectivement les “décisions fiscales anticipatives contestées”). En outre, les autorités luxembourgeoises ont communiqué plusieurs autres décisions fiscales anticipatives que leur administration avait accordées aux sociétés du groupe McDonald’s (1). (6) Dans leur réponse du 4 août 2014, les autorités luxembourgeoises décrivaient aussi la pratique en matière de décisions fiscales anticipatives au Luxembourg et elles expliquaient pourquoi elles considéraient que les décisions anticipatives accordées au groupe McDonald’s ne constituaient pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. (7) Par lettre du 23 mars 2015, la Commission demandait aux autorités luxembourgeoises de formuler des observations sur les informations transmises par une alliance de syndicats au sujet d’une aide d’État que le Luxembourg aurait accordée à McDonald’s. Ces informations ont été jointes à la lettre du 23 mars 2015. En outre, la Commission demandait aux autorités luxembourgeoises de préciser, pour les années 2009 à 2014, le nombre de personnes employées par McD Europe et leurs postes respectifs. La Commission demandait également aux autorités luxembourgeoises de préciser, pour les années 2009 à 2014, le nombre de personnes employées par les succursales suisse et américaine de McD Europe ainsi que leurs postes respectifs. (8) Dans la même lettre, la Commission demandait aussi aux autorités luxembourgeoises d’expliquer (en produisant les éventuelles pièces justificatives s’y rapportant) la décision de l’administration fiscale luxembourgeoise d’accepter la décision de McDonald’s d’allouer ses droits de franchise à la succursale suisse de McD Europe plutôt qu’à son siège luxembourgeois. (9) Le 23 avril 2015, les autorités luxembourgeoises ont répondu à la demande de renseignements de la Commission du 23 mars 2015. (10) Par lettre du 18 mai 2015, la Commission demandait aux autorités luxembourgeoises de lui fournir les documents présentés par McD Europe depuis la date de la décision fiscale anticipative initiale, conformément à l’obligation formulée dans cette décision anticipative de prouver que les bénéfices des succursales américaine et suisse de McD Europe ont été déclarés et sont soumis aux impôts respectivement aux États-Unis et en Suisse. La Commission demandait aussi aux autorités luxembourgeoises de lui fournir, pour les années 2009 et suivantes, les comptes financiers de McD Europe (dans la mesure où ils n’avaient pas été fournis précédemment) et les comptes financiers des succursales américaine et suisse de McD Europe, étant donné que le Luxembourg avait indiqué précédemment que les deux succursales tenaient des comptabilités distinctes. (11) Par lettre du 9 juin 2015, le Luxembourg a répondu à ces demandes et présenté les déclarations fiscales et les comptes financiers des succursales américaine et suisse de McD Europe. Selon les déclarations fiscales américaines de McD Europe, celle-ci ne dispose d’aucun établissement stable aux États-Unis. Les autorités luxembourgeoises ont aussi indiqué (en produisant les pièces justificatives) que la succursale américaine de McD Europe avait fait l’objet d’un audit fiscal aux États-Unis de la part de l’administration fiscale américaine (Internal Revenue Service, ci-après l’“IRS”) […] (*). 2. DESCRIPTION 2.1. Le bénéficiaire des décisions fiscales anticipatives contestées (12) McDonald’s se compose de McDonald’s Corporation, une société américaine cotée à la Bourse de New York, et de toutes les sociétés qu’elle contrôle directement ou indirectement. (13) McDonald’s exerce ses activités dans le secteur de la restauration en franchisant et en exploitant des restaurants McDonald’s. En 2014, McDonald’s a enregistré des revenus pour un total de 27 milliards d’USD, dont 18 milliards d’USD provenant des ventes effectuées par l’entreprise et 9 milliards des revenus franchisés. McDonald’s exploitait 36 258 restaurants dans 119 pays, dont 29 544 étaient exploités par des franchisés (2). Au moment des décisions fiscales anticipatives contestées, le total des revenus de McDonald’s s’élevait à 26,216 milliards d’USD et la société exploitait 32 478 restaurants (3). (14) De 2005 à 2015, les activités de McDonald’s étaient structurées en segments géographiques (4). Sur l’ensemble des revenus générés par McDonald’s Corporation en 2014, 11 milliards d’USD l’ont été en Europe, 8,6 milliards aux États-Unis et les 7,7 milliards restants provenaient d’autres pays et du segment Corporate. (15) En dehors des États-Unis, McDonald’s Corporation et sa filiale américaine, McDonald’s International Property Company (ci-après “MIPCO”), accordent, sous licence et marché par marché, le droit de développer et d’exploiter des restaurants McDonald’s à des entités qui, sur la plupart des grands marchés, sont des filiales directes ou indirectes de McDonald’s Corporation. (16) D’après les renseignements fournis par les autorités luxembourgeoises, en décembre 2013, McDonald’s Corporation contrôlait cinq sociétés au Luxembourg: i) McD Europe; ii) McD Europe Holdings S.à.r.l.; iii) Luxembourg McD Investments S.à.r.l.; iv) Lux MC Holdings S.à.r.l.; et v) McD Luxembourg Holdings S.à.r.l. (17) [Description des participations des sociétés luxembourgeoises dans d’autres sociétés européennes et américaines du même groupe] (5) 2.2. Les dispositions légales applicables (18) L’article 159, paragraphe 1, de la loi luxembourgeoise concernant l’impôt sur le revenu (ci-après la “L.I.R.”) dispose ce qui suit: “L’impôt sur le revenu des collectivités porte sur l’ensemble des revenus du contribuable.” (19) Le paragraphe 16 de la loi luxembourgeoise d’adaptation fiscale (Steueranpassungsgesetz) définit la notion d’“établissement stable” selon le droit fiscal luxembourgeois et fait référence à cet égard à chaque équipement ou installation fixe servant à l’exercice d’une activité “industrielle” ou “commerciale” durable (6). (20) Le 3 avril 1996, le Luxembourg et les États-Unis ont conclu une convention en matière de double imposition (ci-après la “CDI Luxembourg-États-Unis”) (7). Les conventions en matière de double imposition sont des conventions bilatérales entre États contractants conclues afin d’éviter les doubles impositions transfrontières du revenu et des gains. La double imposition transfrontière se produit lorsque deux pays soumettent à l’impôt un même élément de revenu obtenu ou de propriété détenue par le même contribuable pour la même période. Les dispositions des conventions sur les doubles impositions s’inspirent souvent et généralement du modèle de convention fiscale établie par l’Organisation de coopération et de développement économiques (ci-après l’“OCDE”). La CDI Luxembourg - États-Unis a été transposée dans le droit national luxembourgeois le 5 mars 1999 (8). (21) Le champ d’application général de la CDI Luxembourg–États-Unis est défini à l’article 1, paragraphe 1, qui dispose ce qui suit: “La présente Convention ne s’applique qu’aux personnes qui sont des résidents d’un État contractant ou des deux États contractants, à moins qu’elle n’en dispose autrement.” (22) L’article 3, paragraphe 2, de la CDI Luxembourg–États-Unis sur les “Définitions générales” dispose: “Pour l’application de la Convention par un État contractant, toute expression qui n’y est pas définie a le sens que lui attribue le droit de cet État concernant les impôts auxquels s’applique la Convention, à moins que le contexte n’exige une interprétation différente, ou que les autorités compétentes ne s’entendent, conformément aux dispositions de l’article 27 (Procédure amiable), sur une signification commune.” (23) L’article 5, paragraphe 1, de la CDI Luxembourg–États-Unis définit la notion d’établissement stable comme suit: “Au sens de la présente Convention, l’expression ‘établissement stable’ désigne une installation fixe d’affaires par l’intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité.” (24) L’article 7, paragraphe 1, de la CDI Luxembourg–États-Unis définit la notion de bénéfices des entreprises comme suit: “Les bénéfices d’une entreprise d’un État contractant ne sont imposables que dans cet État, à moins que l’entreprise n’exerce son activité dans l’autre État contractant par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé. Si l’entreprise exerce son activité d’une telle façon, les bénéfices de l’entreprise sont imposables dans l’autre État mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables à cet établissement stable.” (25) L’article 25 de la CDI Luxembourg–États-Unis intitulé “Élimination des doubles impositions” dispose ce qui suit à son paragraphe 2: “Au Luxembourg, la double imposition est éliminée de la manière suivante: a) lorsqu’un résident du Luxembourg reçoit des revenus ou possède de la fortune qui, conformément aux dispositions de la présente Convention, sont imposables aux États-Unis, le Luxembourg exempte de l’impôt ces revenus ou cette fortune, sous réserve des dispositions des sous-paragraphes b) et c), mais peut, pour calculer le montant de l’impôt sur le reste du revenu ou de la fortune du résident, appliquer les mêmes taux d’impôt que si les revenus ou les éléments de fortune n’avaient pas été exemptés.” 2.3. Les décisions fiscales anticipatives contestées (26) La présente enquête porte sur deux décisions fiscales anticipatives émises par l’administration fiscale luxembourgeoise en 2009 en faveur de McD Europe: la décision fiscale anticipative initiale et la décision fiscale anticipative révisée, les deux concernant le statut fiscal de McD Europe au Luxembourg. (27) La décision fiscale anticipative initiale a été émise par l’administration fiscale luxembourgeoise le 30 mars 2009 à la suite d’une demande de décision anticipative de McDonald’s datée du 11 février 2009, complétée par d’autres pièces présentées le 10 mars 2009. En réponse à la décision fiscale anticipative initiale, le conseiller fiscal de McD Europe (ci-après le “conseiller fiscal”) a introduit une demande de décision fiscale anticipative révisée auprès de l’administration fiscale luxembourgeoise le 27 juillet 2009. Cette demande a débouché sur la décision fiscale anticipative révisée, qui a été émise par l’administration fiscale luxembourgeoise le 17 septembre 2009. 2.3.1. La décision fiscale anticipative initiale 2.3.1.1. Structure organisationnelle de McDonald’s décrite dans la demande de décision anticipative initiale (28) La demande de décision anticipative initiale de McDonald’s du 11 février 2009 décrit la structure du groupe McDonald’s et sa présence au Luxembourg. Elle décrit aussi la restructuration des droits de franchise de McDonald’s Corporation et les deux succursales de McD Europe respectivement aux États-Unis (ci-après la “succursale américaine Franchise Branch”) et en Suisse (ci-après la “succursale suisse Service Branch”). En outre, elle décrit les conséquences fiscales pour le Luxembourg de cette restructuration sur la base de l’application de la CDI Luxembourg–États-Unis. (29) La demande de décision anticipative décrit en particulier que pour centraliser le contrôle et la gestion des droits de franchise européens au sein de McD Europe, celle-ci a conclu avec McDonald’s Corporation et MIPCO un “Buy-in Agreement” (accord prévoyant un paiement d’entrée) et un “Qualified COST Sharing Arrangement” (accord de partage des coûts répondant à des critères prédéfinis, ci-après l’“accord QCS”). Selon le Buy-in Agreement, McD Europe s’acquitte d’un droit d’entrée pour accéder à certains droits de franchise développés préexistants ou futurs détenus par McDonald’s Corporation et MIPCO. Par conséquent, McD Europe a acquis la propriété effective d’un certain nombre d’actifs incorporels assortis de droits de franchise (ci-après les “droits de franchise”) (9). Par la suite, McD Europe a alloué les droits de franchise ainsi que les obligations à sa succursale américaine Franchise Branch. Toutes les redevances perçues précédemment par McDonald’s Corporation sont désormais perçues par McD Europe à travers sa succursale américaine Franchise Branch. Enfin, selon la demande de décision anticipative initiale, toutes les étapes nécessaires liées à la restructuration des droits de franchise pour la région européenne de McDonald’s devaient être mises en œuvre pour le 1er mars 2009 au plus tard. (30) Selon la demande de décision anticipative initiale, la succursale américaine Franchise Branch de McD Europe a son siège à Oak Brook, Illinois, États-Unis d’Amérique. Selon la demande de décision anticipative initiale, cette succursale assume divers risques économiques liés au développement des droits de franchise et elle supporte les coûts y afférents. En supportant ces coûts, la succursale américaine Franchise Branch participe effectivement, selon la demande de décision anticipative, à l’accord QCS avec McDonald’s Corporation et MIPCO. Les activités connexes de McDonald’s Corporation (ou de ses filiales) qui sont remboursées par la succursale américaine Franchise Branch sont dirigées et exercées par des salariés au sein de McDonald’s Corporation. (31) La succursale américaine Franchise Branch mène ses activités aux États-Unis et est contrôlée par un gérant de succursale (10) installé aux États-Unis qui supervise certaines activités associées aux droits de franchise (11) et qui est détaché à temps partiel par McDonald’s Corporation dans le cadre d’un accord de services contre une redevance majorée déterminée dans cet accord de services. Les services de gestion de la succursale américaine Franchise Branch sont des services liés à la gestion de la succursale […] (12) (13). (32) Selon la demande de décision anticipative initiale, la succursale suisse Service Branch de McD Europe possède son siège à Genève, en Suisse. Cette succursale cède contre licence les droits de franchise à des franchiseurs de divers pays européens (14) (ci-après les “franchiseurs principaux”) et fournit des services de gestion, de soutien, de développement et d’autres services similaires ou connexes liés aux droits de franchise (15). En contrepartie, la succursale américaine Franchise Branch rembourse à la succursale suisse Service Branch tous ses coûts et lui accorde une commission de service équivalant aux coûts de la succursale suisse Service Branch majorés de […] % (16). (33) Les principales personnes employées, détachées ou engagées sous contrat par la succursale suisse Service Branch sont le “Key European Management”. Au moment de l’émission des décisions anticipatives contestées en 2009, […] personnes étaient employées par la succursale suisse Service Branch; en 2014, elles étaient […]. Bien que la succursale suisse Service Branch prenne en charge les coûts liés à ces personnes, notamment les dépenses en matière de salaires/bonus, selon la demande de décision anticipative initiale, ces coûts sont supportés en dernier ressort par la succursale américaine Franchise Branch au moyen d’une réduction des redevances versées à la succursale américaine Franchise Branch par l’intermédiaire de la succursale suisse Service Branch. (34) Enfin, selon la demande de décision anticipative initiale, McD Europe, dont le siège principal est au Luxembourg, assurera, lors de ses réunions de gérants, des services généraux et administratifs, l’élaboration de stratégies commerciales et d’autres services de soutien. Une commission de [….] EUR devra être versée annuellement par la succursale américaine Franchise Branch à McD Europe pour ces services (17). (35) En 2013, sur une moyenne de [10-20] salariés de McD Europe, […] était en poste au Luxembourg et les autres dans la succursale suisse Service Branch. En 2014, sur une moyenne de [10-20] salariés, […] était en poste au Luxembourg, dont l’European Corporate Counsel de McD Europe. Avant 2012, tous les salariés de McD Europe étaient en poste dans la succursale suisse Service Branch. 2.3.1.2. Paiements entre les succursales et le siège décrits dans la demande de décision anticipative initiale (36) La succursale suisse Service Branch perçoit des revenus tirés de redevances auprès des franchiseurs principaux. Les revenus tirés des redevances perçus par la succursale suisse Service Branch sont versés à la succursale américaine Franchise Branch. Les coûts associés aux services fournis par la succursale suisse Service Branch sont répercutés sous la forme d’une réduction des redevances versées par la succursale suisse Service Branch à la succursale américaine Franchise Branch. Les paiements de redevances et les paiements compensatoires sont illustrés dans la figure 1 ci-dessous. Figure 1 Paiements liés aux droits de franchise entre le siège luxembourgeois, la succursale suisse Service Branch et la succursale américaine Franchise Branch (montants compensatoires selon les appendices de la demande de décision anticipative initiale et montants des redevances basés sur les comptes de la succursale suisse Service Branch pour 2013) (37) Les principales informations sur la rentabilité figurant dans les états financiers de McD Europe tels que fournis par le Luxembourg sont présentées dans le tableau 1 ci-dessous: Tableau 1 Informations financières de McD Europe pour les années 2010-2013 USD 2010 2011 2012 2013 Chiffre d’affaires net [700 000 000 -900 000 000 ] [900 000 000 - 1 100 000 000 ] [900 000 000 - 1 100 000 000 ] [900 000 000 - 1 100 000 000 ] Autres charges externes (1) [500 000 000 -700 000 000 ] [600 000 000 -800 000 000 ] [500 000 000 -700 000 000 ] [500 000 000 -700 000 000 ] Bénéfice [40 000 000 - 60 000 000 ] [160 000 000 -180 000 000 ] [160 000 000 -180 000 000 ] [270 000 000 -290 000 000 ] (38) Étant donné que la succursale suisse Service Branch et la succursale américaine Franchise Branch font partie de la même entité juridique McD Europe, qui possède des comptes consolidés au Luxembourg, ces deux succursales sont reprises dans les états financiers de McD Europe. […]. Tableau 2 Informations financières de la succursale suisse Service Branch pour les années 2010-2013 CHF 2010 2011 2012 2013 Redevances facturées à la Suisse et à d’autres pays […] […] […] […] Redevances facturées par la succursale américaine Franchise Branch […] […] […] […] Total des revenus déclarés (2) […] […] […] […] Total des dépenses […] […] […] […] Bénéfice selon la décision anticipative (3) […] […] […] […] (39) Contrairement aux comptes de la succursale suisse Service Branch, les comptes de la succursale américaine Franchise Branch ne donnent pas un aperçu du résultat net agrégé. Ils répertorient plutôt les revenus et les dépenses sur des comptes individuels. Selon ces comptes, les revenus les plus importants pour les années 2012 et 2013 enregistrés par la succursale américaine Franchise Branch étaient les paiements de redevances à partir d’un compte interentreprises en […] pour des montants de […] millions USD et de […] millions USD en 2012 et 2013 respectivement. Les revenus tirés des redevances déclarés sur un compte interentreprises en […] s’élevaient à […] millions USD. Les dépenses les plus importantes enregistrées en 2013 s’élèveraient à […] millions USD et ont été déclarées comme paiement d’entrée dans le cadre de droits de franchise. La raison pour laquelle des paiements au titre de redevances sur des comptes interentreprises de pays européens sont déclarés directement sur des comptes de la succursale américaine Franchise Branch n’apparaît pas clairement, étant donné qu’ils semblent aussi figurer sur les comptes de la succursale suisse Service Branch. 2.3.1.3. Conséquences fiscales pour le Luxembourg décrites dans la demande de décision anticipative initiale (40) Selon le conseiller fiscal de McDonald’s, McD Europe devrait être considérée comme un contribuable résident au Luxembourg conformément à l’article 159, paragraphe 1, de la L.I.R. McD Europe est donc intégralement assujettie à l’impôt sur le revenu des collectivités luxembourgeois. Toutefois, en tant que contribuable résident au Luxembourg, McD Europe bénéficie aussi de toutes les dispositions contenues dans les conventions sur les doubles impositions conclues par le Luxembourg. (41) En outre, selon le conseiller fiscal, en vertu de l’article 5 de la CDI Luxembourg – États-Unis, les activités de la succursale américaine Franchise Branch seront considérées comme étant exercées aux États-Unis. Par conséquent, les bénéfices générés par la succursale américaine Franchise Branch ne seront imposables qu’aux États-Unis et seront exemptés de l’impôt sur le revenu des collectivités luxembourgeois en vertu des articles 7 et 25 de la CDI Luxembourg–États-Unis. (42) De la même manière, selon le conseiller fiscal, les activités exercées par la succursale suisse Service Branch, à savoir la cession de sous-licences pour les droits de franchise aux franchiseurs principaux, seront considérées comme étant exercées en Suisse en vertu de l’article 5 de la convention tendant à éviter les doubles impositions entre le Luxembourg et la Suisse (18). En conséquence, les bénéfices générés par la succursale suisse Service Branch ne sont imposables qu’en Suisse et sont exemptés de l’impôt sur le revenu des collectivités luxembourgeois en vertu des articles 7 et 25 de la CDI Luxembourg – Suisse. 2.3.1.4. Confirmation par l’administration fiscale luxembourgeoise (43) La demande de décision anticipative initiale conclut en demandant à l’administration fiscale luxembourgeoise de confirmer qu’elle partage l’interprétation du conseiller fiscal concernant les conséquences fiscales pour le Luxembourg des transactions qui y sont décrites. (44) Dans une lettre datée du 30 mars 2009 (la décision fiscale anticipative initiale), l’administration fiscale luxembourgeoise a confirmé que McD Europe doit être considérée comme un contribuable résident au Luxembourg et qu’en tant que tel, elle peut bénéficier des CDI alors en vigueur. De plus, l’administration fiscale luxembourgeoise a confirmé qu’à la lumière des explications avancées dans la demande de décision anticipative initiale, la succursale suisse Service Branch et la succursale américaine Franchise Branch constituent des établissements stables. L’administration fiscale luxembourgeoise accepte dès lors que les bénéfices de McD Europe qui sont imputables à ces deux succursales soient imposables dans leur pays respectif et exemptés de l’impôt au Luxembourg. La décision fiscale anticipative initiale conclut donc ce qui suit: “En vue de bénéficier de ces exonérations au Luxembourg, la société [McD Europe] doit annuellement apporter la preuve que ces revenus et biens ont été déclarés et soumis aux impôts respectivement en Suisse et aux États-Unis” (19). 2.3.2. La décision fiscale anticipative révisée 2.3.2.1. Demande de décision fiscale anticipative révisée (45) En réponse à la décision fiscale anticipative initiale, le conseiller fiscal de McD Europe a fourni une analyse détaillée à l’administration fiscale luxembourgeoise pour établir si la succursale américaine Franchise Branch constitue effectivement un établissement stable d’un point de vue fiscal américain, d’une part, et d’un point de vue fiscal luxembourgeois, d’autre part. (46) D’une part, le conseiller fiscal de McD Europe explique que sur la base du droit national américain et bien que la succursale américaine Franchise Branch dispose d’une installation fixe d’affaires par l’intermédiaire de laquelle le gérant de la succursale exerce certaines activités, la succursale américaine Franchise Branch ne constitue pas un établissement stable à des fins fiscales américaines: “bien que la succursale a) détienne les droits de franchise liés à la région européenne du groupe, b) supporte divers risques économiques liés au développement et à la maintenance des droits de franchise acquis, et c) exerce certaines activités liées aux droits de franchise, l’organisation McDonald’s prise globalement estime que les principales opérations commerciales sont exercées par l’intermédiaire d’autres membres du groupe et elle ne considère pas que les activités de la succursale constituent une activité industrielle ou commerciale aux États-Unis” (20). (47) D’autre part, le conseiller fiscal explique qu’en ce qui concerne le point de vue fiscal luxembourgeois, et notamment la CDI Luxembourg – États-Unis, l’article 5, paragraphe 1, de la CDI définit un établissement stable comme “une installation fixe d’affaires par l’intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité”. Conformément à l’article 3, paragraphe 2, le terme “affaires” dans cette disposition devrait généralement avoir le sens que lui attribue le droit national de l’État contractant qui applique la CDI. (48) Le conseiller fiscal de McD Europe explique aussi que si dans le droit national luxembourgeois [voir considérant 49] les activités de la succursale américaine Franchise Branch relève de la définition d’une “affaire” ou d’un “établissement stable”, “le Luxembourg s’attendrait alors à ce que les revenus soient imposés aux États-Unis, car la succursale peut être traitée comme un établissement stable du point de vue fiscal luxembourgeois. Rien n’oblige toutefois l’autre État contractant (les États-Unis) à imposer effectivement ces revenus. L’article 25, paragraphe 2, point a), de la CDI dispose que le Luxembourg exemptera de l’impôt les revenus qui «sont imposables aux États-Unis.” Selon le conseiller fiscal, “rien n’oblige toutefois l’autre État contractant (les États-Unis) à imposer effectivement ces revenus” (21). (49) Le conseiller fiscal de McD Europe procède alors à une analyse afin de savoir si, en vertu du droit fiscal luxembourgeois, les activités de la succursale américaine Franchise Branch constituent une “affaire”. Le conseiller fiscal conclut que, sur la base des faits et circonstances de l’espèce, la succursale américaine Franchise Branch exerce, de manière durable, une activité commerciale par l’intermédiaire d’une installation fixe et constitue un établissement stable selon le droit luxembourgeois. Plus particulièrement, selon le conseiller fiscal, en vertu du paragraphe 16 de la loi d’adaptation fiscale, les activités de la succursale américaine Franchise Branch constituent, de manière durable, des activités commerciales qui sont exercées par l’intermédiaire d’une installation fixe. Selon le conseiller fiscal, en conjonction avec l’interprétation de la CDI Luxembourg–États-Unis, du point de vue luxembourgeois [voir les considérants 46 et 47], “il convient d’arriver à la conclusion que [la succursale Franchise Branch américaine] exerce des activités liées à la propriété intellectuelle par l’intermédiaire d’un établissement stable américain en vertu de l’article 5 de la convention États-Unis–Luxembourg” (22). (50) L’analyse détaillée du conseiller fiscal conclut en demandant à l’administration fiscale luxembourgeoise de confirmer par lettre qu’elle partage cette conclusion. La phrase de conclusion de l’analyse énonce “la présente lettre remplacerait votre lettre de confirmation du 30 mars 2009. Par conséquent, nous apprécierions énormément que la présente lettre puisse également confirmer notre interprétation des conséquences fiscales pour le Luxembourg telles que décrites dans notre lettre du 11 février 2009” (23). 2.3.2.2. Décision fiscale anticipative révisée émise par l’administration fiscale luxembourgeoise (51) Par lettre du 17 septembre 2009 (la décision fiscale anticipative révisée), l’administration fiscale luxembourgeoise a confirmé qu’elle partageait l’interprétation de la CDI Luxembourg–États-Unis faite par le conseiller fiscal dans la demande de décision fiscale anticipée révisée en ce qui concerne le traitement fiscal selon le droit luxembourgeois des bénéfices générés par la succursale américaine Franchise Branch de McD Europe aux États-Unis. 2.4. Non-imposition de la succursale américaine (52) À la demande de la Commission, les autorités luxembourgeoises ont fourni les déclarations d’impôts aux États-Unis de la succursale américaine Franchise Branch pour la période 2009-2013. Pour chacune de ces années [contenu des déclarations d’impôts aux États-Unis]. À la question figurant dans les déclarations de revenus: [contenu des déclarations d’impôts aux États-Unis], McDonald’s a répondu [contenu des déclarations d’impôts aux États-Unis] dans chacune de ces déclarations. McDonald’s a également répondu [contenu des déclarations d’impôts aux États-Unis] dans chacune de ces déclarations à la question: [contenu des déclarations d’impôts aux États-Unis] (53) En outre, le Luxembourg a présenté les pièces justificatives indiquant que la succursale américaine Franchise Branch avait fait l’objet d’un audit fiscal aux États-Unis par l’IRS entre février 2013 et février 2014 pour les exercices 2009/2010. Après avoir décrit l’activité commerciale de la succursale américaine Franchise Branch, l’IRS renvoie à […]. (54) […] La question de savoir si la succursale américaine Franchise Branch constitue une présence fiscale aux États-Unis effectivement reliée à une activité industrielle ou commerciale américaine, c’est-à-dire de savoir si les États-Unis exercent effectivement leur droit d’imposition en vertu de la CDI est donc sans objet; il n’est pas nécessaire de déterminer si le lien fiscal aux États-Unis est assuré (“effectivement reliée à une activité industrielle ou commerciale américaine”) en vertu du droit luxembourgeois. Le Luxembourg connaissait ou aurait dû connaître cette appréciation. (55) De plus, dans ses déclarations d’impôts concernant ses revenus aux États-Unis, McDonald’s a déclaré qu’elle ne possédait aucun établissement stable aux fins d’une convention fiscale applicable entre les États-Unis et un pays étranger. La Commission estime que les autorités luxembourgeoises ont donc délibérément accordé la décision anticipative assortie d’une exonération au titre de la CDI Luxembourg–États-Unis, alors qu’elles disposaient de toutes les informations nécessaires pour savoir qu’aucune imposition n’aurait lieu aux États-Unis et alors que la succursale américaine semblait ne pas devoir répondre normalement aux critères prévus par le droit luxembourgeois pour être considérée comme un établissement stable. 3. POSITION DU LUXEMBOURG (56) Le Luxembourg déclare que les mesures sont pleinement conformes au droit luxembourgeois et ne constituent pas une aide d’État. Étant donné que les décisions anticipatives contestées ne sont qu’une interprétation des dispositions applicables du droit luxembourgeois, elles ne peuvent donner lieu à une quelconque discrimination des contribuables. Selon le Luxembourg, il existe une différence entre l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire lors de l’émission d’une décision anticipative et la simple interprétation d’une disposition légale. Les administrations fiscales doivent pouvoir bénéficier d’un certain degré de flexibilité pour appliquer les dispositions de leur droit fiscal à des contribuables individuels. Si c’est le cas et que les administrations fiscales nationales ne s’écartent pas des dispositions fiscales généralement applicables, il ne peut en aucun cas être question d’aide d’État. Ainsi, la Commission ne peut intervenir que lorsque la décision anticipative s’écarte de la pratique de l’administration fiscale en la matière, des conventions fiscales internationales ou des principes de l’OCDE, ou lorsque l’administration fiscale a commis une erreur manifeste dans son analyse des éléments juridiques, économiques ou factuels de la décision. (57) En ce qui concerne le traitement fiscal de la succursale américaine Franchise Branch et de la succursale suisse Service Branch, le Luxembourg affirme que conformément aux CDI qu’il a conclues avec les États-Unis et la Suisse, la présence de McD Europe dans ces deux pays est constitutive d’un établissement stable dans chacun d’eux. Conformément aux dispositions de ces CDI, les bénéfices réalisés au niveau des établissements stables sont exemptés de l’impôt sur le revenu des sociétés au Luxembourg (24). En outre, la décision d’attribuer les droits de franchise à la succursale américaine Franchise Branch était justifiée étant donné que c’est cette dernière qui supporte tous les risques liés à ces droits de franchise [voir le considérant 31]. Cette succursale assure le contrôle de la propriété intellectuelle enregistrée aux États-Unis. (58) En outre, le Luxembourg confirme qu’aucune des cinq entreprises du groupe McDonald’s au Luxembourg [voir le considérant 16] ne déclare des revenus bénéficiant de l’article 50 bis de la L.I.R., qui dispose que certains revenus liés à la propriété intellectuelle sont exonérés à hauteur de 80 % (25). (59) En réponse aux informations fournies à la Commission par l’alliance de syndicats [voir le considérant 7], le Luxembourg estime que ces informations sont infondées et donc dénuées de pertinence pour le traitement fiscal réservé à McD Europe par l’administration fiscale du pays. (60) En ce qui concerne l’allocation des droits de franchise, le Luxembourg affirme que lorsque la propriété légale d’un actif a été transférée, par exemple, à une filiale, les revenus qui en sont tirés doivent être attribués à cette dernière. Toutefois, le transfert de la propriété légale est impossible entre une société-mère et sa succursale. Dans un tel cas et dans le cadre d’une fiction juridique, la société-mère et sa succursale seraient des entités juridiques distinctes et les revenus de la filiale seraient exonérés de l’impôt sur le revenu des collectivités en vertu de la CDI, de la même manière qu’ils le seraient dans le cas d’une filiale (26). 4. APPRÉCIATION DES MESURES CONTESTÉES 4.1. Existence d’une aide (61) Selon les dispositions de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État, sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. (62) Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, la qualification d’“aide” au sens de l’article 107, paragraphe 1, du traité, requiert que toutes les conditions visées à cette disposition soient remplies (27). Ainsi, il est bien établi que, pour qu’une mesure nationale puisse être qualifiée d’aide d’État, premièrement, il doit s’agir d’une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État, deuxièmement, cette intervention doit être susceptible d’affecter les échanges entre États membres, troisièmement, elle doit accorder un avantage sélectif à une entreprise et, quatrièmement, elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence (28). Nonobstant la compétence des États membres concernant leurs systèmes d’imposition, les mesures fiscales ne sont pas exclues du champ d’application de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE (29). (63) En ce qui concerne la première condition pour établir l’existence d’une aide d’État, la décision anticipative révisée a été émise par l’administration fiscale luxembourgeoise (Administration des contributions directes), qui est un organe de l’État luxembourgeois. Le fait que la CDI Luxembourg – États-Unis constitue une convention bilatérale est donc dénué de pertinence, étant donné qu’en l’espèce, la mesure d’aide, à savoir la décision anticipative, résulte d’un acte unilatéral de l’administration fiscale luxembourgeoise (30). Cette décision anticipative est utilisée par McD Europe pour déterminer l’impôt des collectivités annuel qu’elle doit verser au Luxembourg. Elle confirme que les revenus des établissements stables de McD Europe aux États-Unis et en Suisse (à savoir la succursale américaine Franchise Branch et la succursale suisse Service Branch) sont soumis à l’impôt dans ces deux pays, et sont donc exonérés d’impôt sur le revenu des collectivités au Luxembourg. En d’autres termes, la décision anticipative réduit le montant de l’impôt des collectivités à verser par McD Europe au Luxembourg et donne donc lieu à une perte de ressources d’État. En effet, tout revenu de McD Europe déclaré comme étant exonéré d’impôt au Luxembourg entraîne une perte de recettes fiscales dont, sans cela, le Luxembourg aurait bénéficié (31). (64) En ce qui concerne les troisième et quatrième conditions permettant d’établir l’existence d’une aide, McD Europe fait partie de McDonald’s Corporation, une entreprise active à l’échelle mondiale qui est présente dans plusieurs États membres de l’Union. Toute aide en sa faveur fausse ou menace de fausser la concurrence et est susceptible d’affecter les échanges à l’intérieur de l’Union. (65) En ce qui concerne la deuxième condition permettant d’établir l’existence d’une aide, dans la mesure où il peut être démontré que la décision anticipative entraîne une diminution injustifiée du montant de l’impôt dû par McD Europe au Luxembourg par rapport à des opérateurs économiques se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable, il sera considéré que cette décision confère un avantage sélectif à McD Europe et à McDonald’s Corporation. 4.2. Existence d’un avantage sélectif (66) Selon une jurisprudence constante, l’article 107, paragraphe 1, du traité “impose de déterminer si, dans le cadre d’un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser ‘certaines entreprises ou certaines productions’ par rapport à d’autres, lesquelles se trouveraient, au regard de l’objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable. Dans l’affirmative, la mesure concernée remplit la condition de sélectivité.” (32) (67) Dans les affaires fiscales, la Cour de justice a établi un test en trois étapes pour déterminer si une mesure fiscale donnée est sélective (33). Premièrement, il convient de déterminer le régime fiscal commun ou ordinaire applicable dans l’État membre: le “système de référence”. Deuxièmement, il convient d’évaluer si la mesure fiscale en cause déroge à ce système, de manière telle que la mesure fasse une différence entre des opérateurs économiques qui se trouvent, au regard des objectifs intrinsèques du système, dans une situation de fait et de droit comparable. Si la mesure déroge au système de référence, il est alors établi, à la troisième étape, si elle est justifiée par la nature ou l’économie générale dudit système. Une mesure qui déroge à l’application du système de référence peut se justifier si l’État membre en cause peut démontrer que cette mesure résulte directement des principes fondateurs ou directeurs de ce système fiscal (34). Dans l’affirmative, la mesure fiscale n’est pas sélective. En ce qui concerne cette troisième étape, la charge de la preuve incombe à l’État membre. 4.2.1. Détermination du système de référence (68) En règle générale, aux fins de l’analyse du caractère sélectif d’une mesure d’aide, un système de référence se compose d’un ensemble cohérent de règles qui s’appliquent, sur la base de critères objectifs, à toutes les entreprises relevant de son champ d’application tel qu’il est défini par son objectif. (69) En l’espèce, la Commission estime que le système de référence est le système général luxembourgeois d’imposition des collectivités, dont l’objectif est l’imposition des bénéfices de toutes les sociétés soumises à l’impôt au Luxembourg (35). Le système luxembourgeois d’imposition des collectivités s’applique aux sociétés indigènes et aux sociétés étrangères résidentes au Luxembourg. (70) En particulier, selon l’article 159 de la L.I.R., les sociétés de capitaux qui ont leur siège statutaire ou leur administration centrale au Luxembourg sont passibles de l’impôt sur le revenu des collectivités (36). Les sociétés indigènes et les sociétés étrangères résidentes au Luxembourg sont donc soumises à l’impôt des collectivités sur leurs bénéfices mondiaux (37), sauf si une convention fiscale s’applique. (71) L’impôt luxembourgeois sur le revenu des collectivités est dû sur les bénéfices réalisés, diminués des dépenses et des pertes fiscalement déductibles, qui peuvent être reportées indéfiniment. Le calcul des bénéfices imposables aux fins de l’impôt sur les sociétés luxembourgeois se fonde, en principe, sur la comptabilité commerciale du contribuable, sous réserve des ajustements imposés par la législation fiscale luxembourgeoise, lesquels sont principalement liés à l’exonération des dividendes/plus-values, à la réintégration de dépenses non déductibles (38), aux corrections apportées au résultat fiscal du fait de transactions qui ne sont pas effectuées dans des conditions de pleine concurrence, et à l’application de règles d’amortissement différentes sur le plan comptable et sur le plan fiscal. (72) La Commission est dès lors d’avis qu’en ce qui concerne la décision anticipative révisée, le système luxembourgeois d’impôt sur le revenu des collectivités constitue le système de référence sur la base duquel il convient d’examiner si la décision anticipative en cause confère un avantage sélectif au regard de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. À cet égard, il convient également de considérer que le système luxembourgeois d’impôt sur le revenu des collectivités englobe les conventions en matière de double imposition auxquelles est partie le Luxembourg. 4.2.2. Avantage sélectif résultant d’une dérogation au droit fiscal luxembourgeois et à la CDI Luxembourg – États-Unis dans la décision anticipative révisée (73) Une fois établi que le système luxembourgeois d’impôt sur le revenu des collectivités constitue le système de référence, il convient de déterminer si la décision anticipative révisée donne lieu à une dérogation à ce système conduisant à une inégalité de traitement de McD Europe par rapport à des opérateurs économiques se trouvant dans une situation factuelle et juridique similaire. (74) En ce qui concerne cette deuxième étape de l’analyse de sélectivité, la question de savoir si une mesure fiscale constitue une dérogation au système de référence coïncidera généralement avec la constatation d’un avantage conféré au bénéficiaire par l’intermédiaire de cette mesure. En effet, lorsqu’une mesure fiscale entraîne une réduction injustifiée du montant de l’impôt dû par un bénéficiaire qui, en l’absence de cette mesure, devrait acquitter un impôt plus élevé au titre du système de référence, cette réduction est constitutive à la fois de l’avantage accordé par la mesure fiscale et de la dérogation au système de référence. (75) Selon la Cour de justice de l’Union européenne, dans le cas d’une mesure d’aide individuelle, par opposition à un régime d’aides, “l’identification de l’avantage économique permet, en principe, de présumer de sa sélectivité.” (39). (76) McD Europe est résidente fiscale au Luxembourg. En conséquence, conformément à l’article 159 de la L.I.R., McD Europe est assujettie à l’impôt luxembourgeois sur le revenu des collectivités pour ce qui concerne ses bénéfices mondiaux, notamment ceux imputés à sa succursale suisse Service Branch et à sa succursale américaine US Franchise, sauf si une convention en matière de double imposition s’applique et exempte ces bénéfices de l’impôt luxembourgeois sur le revenu des collectivités. (77) Dans la demande de décision anticipative initiale, le conseiller fiscal de McDonald’s a déclaré que la succursale américaine Franchise Branch de McD Europe constituait un établissement stable et que les droits de franchise de cette succursale étaient considérés comme exploités aux États-Unis conformément à l’article 5 de la CDI Luxembourg – États-Unis. Selon le conseiller fiscal, les bénéfices générés par la succursale américaine Franchise Branch de McD Europe ne sont imposables qu’aux États-Unis et sont donc exemptés de l’impôt luxembourgeois sur le revenu des collectivités en vertu des articles 7 et 25 de la CDI Luxembourg – États-Unis. En conséquence, dans la décision anticipative initiale, l’administration fiscale luxembourgeoise a confirmé que McD Europe devait être considérée comme une résidente fiscale au Luxembourg bénéficiant de la CDI Luxembourg – États-Unis actuellement en vigueur, que sa succursale américaine Franchise Branch constituait un établissement stable dont les bénéfices sont soumis à l’impôt aux États-Unis et, à la condition que McD Europe apporte annuellement “la preuve que ces revenus et biens ont été déclarés et soumis à l’impôt […] aux États-Unis”, que ces bénéfices sont exemptés de l’impôt sur le revenu des collectivités au Luxembourg en vertu de la CDI. (78) Dans la demande de décision anticipative révisée, le conseiller fiscal de McDonald’s a précisé que la succursale américaine Franchise Branch ne constituait pas un établissement stable aux fins de l’imposition aux États-Unis (40), mais était un établissement stable uniquement au regard du droit fiscal luxembourgeois (41). Selon le conseiller fiscal, étant donné qu’en vertu du droit fiscal luxembourgeois, les activités de la succursale américaine Franchise Branch sont couvertes par la définition de l’établissement stable, le “Luxembourg s’attendrait à ce que les revenus soient imposables aux États-Unis puisqu’elle peut être considérée comme un établissement stable au regard du droit fiscal luxembourgeois. Rien n’oblige toutefois l’autre État contractant (les États-Unis) à imposer effectivement ces revenus.” Le conseiller fiscal affirme par ailleurs que comme l’article 25, paragraphe 2, point a), de la CDI Luxembourg – États-Unis exempte de l’impôt sur le revenu des collectivités les revenus “qui sont imposables aux États-Unis”, “rien n’indique qu’une imposition effective est requise” (42). Dans la décision anticipative révisée, l’administration fiscale luxembourgeoise a confirmé l’interprétation de ces dispositions juridiques. (79) À ce stade la Commission estime que l’interprétation que fait le conseiller fiscal de la CDI Luxembourg – États-Unis dans la demande de décision anticipative révisée, interprétation confirmée par l’administration fiscale luxembourgeoise dans la décision anticipative révisée, contredit à la fois les dispositions de la CDI Luxembourg – États-Unis et celles du droit luxembourgeois qui transpose cette CDI dans le droit national et qui, selon son principe directeur, requiert une imposition des bénéfices au niveau mondial. La Commission estime, elle, que la décision fiscale anticipative initiale constitue une interprétation appropriée de ces dispositions. (80) Selon le point 22 de la communication de la Commission sur la fiscalité directe des entreprises (43), toute décision administrative qui s’écarte des règles fiscales généralement applicables pour favoriser des entreprises individuelles donne lieu à une présomption d’aide d’État et doit être analysée en détail. En particulier, toute décision anticipative contraire aux dispositions fiscales applicables résultant, pour son destinataire, en un impôt exigible inférieur à ce qui aurait été le cas si les règles générales d’imposition avaient été appliquées de manière appropriée, donne lieu à un avantage sélectif en faveur de cette entreprise. En conséquence, la mauvaise application, par l’administration fiscale luxembourgeoise, dans la décision anticipative révisée, de la CDI Luxembourg – États-Unis et des dispositions qui la transposent entraîne, si elle se confirme, l’octroi d’un avantage sélectif à McD Europe du fait d’une dérogation aux dispositions juridiques applicables du système général luxembourgeois d’impôt sur le revenu des collectivités, dans la mesure où elle résulte en une réduction de l’impôt exigible de cette entreprise au Luxembourg par rapport à des opérateurs économiques se trouvant dans une situation factuelle ou juridique comparable et dont les profits sont passibles de l’impôt luxembourgeois sur le revenu des collectivités en vertu de l’article 159 de la L.I.R. ou exonérés dudit impôt en vertu de l’application correcte d’une convention en matière de double imposition. (81) En l’espèce, alors qu’aux fins de l’imposition aux États-Unis, McD Europe est considérée comme une “entité méconnue”, et donc pas comme une résidente fiscale aux États-Unis (44), aux fins de l’imposition au Luxembourg, elle est considérée, en sa qualité de société à responsabilité limitée, comme une résidente fiscale au Luxembourg. Dès lors, conformément à l’article 159 de la L.I.R., ses revenus mondiaux sont imposables au Luxembourg. (82) Si une entreprise résidente fiscale est imposable pour ses revenus mondiaux, mais exerce des activités commerciales à l’étranger, le Luxembourg peut soit appliquer unilatéralement une déduction du montant de l’impôt dû à l’étranger soit, lorsqu’une convention fiscale existe, appliquer les dispositions pertinentes de ladite convention. En tant que résidente fiscale luxembourgeoise, McD Europe bénéficie de toutes les conventions sur les doubles impositions conclues par le Luxembourg, notamment la CDI Luxembourg – États-Unis (45). L’article 1 de la CDI Luxembourg – États-Unis dispose que “[l]a présente Convention ne s’applique qu’aux personnes qui sont des résidents d’un État contractant ou des deux États contractants, à moins qu’elle n’en dispose autrement”. En conséquence, McD Europe est couverte par la CDI Luxembourg – États-Unis. (83) Dans les demandes de décisions anticipatives, le conseiller fiscal de McDonald’s se fonde en particulier sur l’article 25, paragraphe 2, de la CDI Luxembourg – États-Unis pour exempter de l’impôt luxembourgeois sur le revenu des collectivités les bénéfices imputés à la succursale américaine Franchise Branch. Cet article dispose que: “Au Luxembourg, la double imposition est éliminée de la manière suivante: a) lorsqu’un résident du Luxembourg reçoit des revenus ou possède de la fortune qui, conformément aux dispositions de la présente Convention, sont imposables aux États-Unis, le Luxembourg exempte de l’impôt ces revenus ou cette fortune […].” Aussi, en l’espèce, l’élimination de la double imposition des revenus générés par McD Europe ne se fait pas au moyen d’une déduction du montant de l’impôt dû à l’étranger, mais par une exonération, en vertu de la CDI Luxembourg – États-Unis, des revenus de McD Europe “imposables aux États-Unis.” (84) Pour justifier cette exonération, le conseiller fiscal de McDonald’s interprète l’article 25, paragraphe 2, de la CDI Luxembourg – États-Unis dans sa demande de décision anticipée révisée en disant que comme la succursale américaine Franchise Branch constitue un établissement stable au retard du droit fiscal luxembourgeois, les bénéfices qui lui sont imputés doivent être exemptés de l’impôt luxembourgeois sur le revenu des collectivités, qu’elle constitue ou non un établissement stable au regard du droit fiscal américain. Selon le conseiller fiscal, il est suffisant que le Luxembourg puisse “s’attendre à ce que les revenus soient imposables aux États-Unis” en raison de l’existence d’un établissement stable, sans aucune exigence d’imposition effective. En d’autres termes, le conseiller fiscal considère que seule la définition de l’établissement stable au sens du droit interne luxembourgeois est pertinente pour l’application de cette disposition, peu importe que la succursale constitue ou non également un établissement stable au regard du droit américain. En conséquence, le conseiller fiscal considère que le fait que le droit fiscal américain ne considère pas la succursale américaine Franchise Branch comme un établissement stable ne doit pas empêcher l’application de l’exemption des revenus étrangers de l’entreprise de l’impôt luxembourgeois sur le revenu des collectivités au titre de la CDI Luxembourg – États-Unis. (85) Conséquence de la confirmation, par l’administration fiscale luxembourgeoise, de cette interprétation dans la décision anticipative révisée, les revenus imputés par McD Europe à sa succursale américaine Franchise Branch ne sont imposés ni aux États-Unis, ni au Luxembourg. Ils ne sont pas imposés aux États-Unis parce que la succursale américaine Franchise Branch ne constitue pas un établissement stable au regard du droit fiscal américain, ni au Luxembourg puisque son administration fiscale a accepté d’exempter d’impôt les revenus étrangers imputés à une succursale américaine pour la seule raison qu’elle remplit les conditions pour être considérée comme un établissement stable au regard du droit fiscal interne luxembourgeois (46). (86) Toutefois, cette interprétation de la CDI Luxembourg – États-Unis ne semble respecter ni la formulation de ses dispositions, ni leur objectif. L’article 25 de la CDI Luxembourg – États-Unis dispose que lorsqu’un résident du Luxembourg reçoit des revenus étrangers qui, “conformément aux dispositions de la présente Convention, sont imposables aux États-Unis”, le Luxembourg exempte de l’impôt ces revenus. Pour déterminer si les revenus sont imposables aux États-Unis “conformément aux dispositions de la présente Convention”, il convient de mentionner l’article 7 de la CDI Luxembourg – États-Unis, qui porte sur les bénéfices des entreprises. (87) L’article 7 dispose que “[l]es bénéfices d’une entreprise d’un État contractant [(l’État de la résidence)] ne sont imposables que dans cet État [(à savoir le Luxembourg)], à moins que l’entreprise n’exerce son activité dans l’autre État contractant [(à savoir les États-Unis, l’État de la source)] par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé. Si l’entreprise exerce son activité d’une telle façon, les bénéfices de l’entreprise sont imposables dans l’autre État mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables à cet établissement stable.” Ainsi, les États-Unis (l’État de la source) ne peuvent imposer les revenus d’un établissement stable que dans la mesure où on peut lui imputer les bénéfices de l’entreprise; dans le cas contraire, ses bénéfices ne seront imposables qu’au Luxembourg. En conséquence, en l’absence d’établissement stable aux États-Unis, ces derniers ne peuvent pas imposer ces revenus au titre de la CDI. (88) La Commission n’estime pas que l’exigence de l’imposabilité prévue à l’article 25, paragraphe 2, de la CDI Luxembourg – États-Unis doit être considérée comme une exigence d’imposition effective. Les conventions en matière de double imposition visant à éviter les doubles impositions, elles n’obligent pas les États contractants à prélever effectivement des impôts. L’élément clé est plutôt de savoir si l’État de la source (les États-Unis) peut imposer les revenus en cause en vertu de la convention fiscale en raison de l’existence d’un établissement stable assujetti à l’impôt américain, et pas de savoir que les États-Unis imposent réellement ces revenus conformément à leur droit interne. (89) En ce qui concerne McD Europe, les bénéfices imputés à la succursale américaine Franchise Branch ne peuvent pas être imposés aux États-Unis. La succursale américaine Franchise Branch ne constituant pas un établissement stable aux fins de l’imposition aux États-Unis, ces derniers ne peuvent pas imposer les revenus imputés à cette succursale. En d’autres termes, il n’est pas possible que ces bénéfices soient “imposables” aux États-Unis au sens de l’article 25, paragraphe 2, de la CDI. Étant donné qu’il n’est pas possible d’imposer les revenus de McD Europe aux États-Unis, comme expliqué dans la demande de décision anticipative révisée, l’administration fiscale luxembourgeoise, pleinement consciente de l’impossibilité de cette imposition, n’aurait pas dû accepter l’interprétation du conseiller fiscal, qui entraîne l’exemption des revenus imputés à la succursale américaine Franchise Branch de l’impôt luxembourgeois sur le revenu des collectivités. (90) L’interprétation que fait la Commission de l’article 25 de la CDI Luxembourg – États-Unis est conforme aux commentaires relatifs au modèle de convention fiscale rédigés par l’OCDE (ci-après le “MCF”) en ce qui concerne les litiges portant sur la qualification des revenus, en particulier leur point 32.6, contenant des commentaires sur l’article 23 A du MCF (47). L’article 23 A du MCF correspond à l’article 25 de la CDI Luxembourg – États-Unis et dispose que: “Lorsqu’un résident d’un État contractant reçoit des revenus ou possède de la fortune qui, conformément aux dispositions de la présente Convention, sont imposables dans l’autre État contractant, le premier État exempte de l’impôt ces revenus ou cette fortune, sous réserve des dispositions des paragraphes 2 et 3.” Le point 32.6 des commentaires de l’OCDE explique que: “Les mots ‘conformément aux dispositions de la présente Convention, sont imposables’ doivent aussi être interprétés en relation avec des cas possibles de double exemption qui peuvent résulter de l’application de l’article 23. Lorsque l’État de la source considère que les dispositions de la Convention lui interdisent de soumettre à l’impôt un élément de revenu ou de fortune qu’il aurait normalement eu le droit d’imposer, l’État de la résidence doit, pour l’application du paragraphe 1 de l’article 23 A, considérer que cet élément de revenu n’est pas imposable par l’État de la source conformément aux dispositions de la Convention même s’il aurait lui-même appliqué la Convention de manière différente de sorte qu’il aurait eu le droit d’imposer ce revenu, s’il avait été l’État de la source. L’État de la résidence n’est donc pas tenu par le paragraphe 1 d’exempter l’élément de revenu, résultat qui est conforme à la fonction de base de l’article 23 qui est d’éliminer la double imposition” (48). (91) En conséquence, pour éviter d’accorder un avantage sélectif à McD Europe, l’administration fiscale luxembourgeoise n’aurait dû accepter d’exempter d’impôt sur le revenu des collectivités les revenus que dans la mesure où ceux-ci pouvaient être imposés aux États-Unis conformément à l’article 7 de la CDI Luxembourg – États-Unis. C’est également la conclusion à laquelle était arrivée l’administration fiscale dans la décision anticipative initiale, dans laquelle elle enjoignait à McD Europe de démontrer que “ces bénéfices ont été déclarés et soumis aux impôts […] aux États-Unis” si elle souhaitait bénéficier de l’exemption d’impôt résultant de l’article 25, paragraphe 2, de la CDI Luxembourg – États-Unis. Le fait que l’administration fiscale luxembourgeoise ait eu pleinement connaissance, au moment où elle a émis la décision anticipative révisée, que la succursale américaine Franchise Branch ne constituait pas un établissement stable aux fins d’une imposition aux États-Unis, étant donné que cela était expliqué en détail par le conseiller fiscal de McDonald’s dans la demande de décision anticipative révisée, signifie qu’elle savait aussi pertinemment que ses revenus professionnels ne pouvaient pas être imposés aux États-Unis conformément à la CDI Luxembourg – États-Unis. En conséquence, la confirmation de l’administration fiscale luxembourgeoise que les revenus pouvaient être exemptés de l’impôt luxembourgeois sur le revenu des collectivités en vertu de l’article 25 de la CDI Luxembourg – États-Unis repose sur une mauvaise application de cette disposition. (92) Pour conclure, la Commission estime, à ce stade, que l’administration fiscale luxembourgeoise, en confirmant dans la décision anticipative révisée une interprétation erronée de la CDI Luxembourg – États-Unis et du droit interne luxembourgeois qui la transpose, sachant que la succursale américaine Franchise Branch n’était pas imposée aux États-Unis, confère un avantage sélectif à McD Europe au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, par rapport aux entreprises résidentes fiscales au Luxembourg se trouvant dans une situation juridique et factuelle similaire qui sont imposables sur tous leurs bénéfices comptables, étant donné que cette erreur d’interprétation entraîne la non-imposition d’une part non négligeable des bénéfices comptables de McD Europe. 4.2.3. Justification par la nature ou l’économie générale du système fiscal (93) Le Luxembourg n’a fourni aucun motif susceptible de justifier le traitement sélectif de McD Europe résultant de la décision anticipative révisée. La Commission rappelle qu’il incombe à l’État membre de fournir une telle justification. (94) En tout état de cause, la Commission n’a pas pu trouver le moindre motif susceptible de justifier le traitement préférentiel qui pourrait être considéré comme découlant directement des principes intrinsèques, fondateurs ou directeurs du système de référence ou comme résultant des mécanismes inhérents au système nécessaires à son fonctionnement et à son efficacité (49). 4.2.4. Conclusion sur l’existence d’une aide (95) Pour toutes les raisons exposées ci-dessus, la Commission estime, à ce stade, que la décision anticipative émise par l’administration fiscale luxembourgeoise le 17 septembre 2009 en faveur de McD Europe constitue une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. 4.3. Compatibilité avec le marché intérieur (96) Étant donné que la mesure en cause semble constituer une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, il convient de déterminer si elle peut être considérée comme compatible avec le marché intérieur. (97) Au stade actuel, la Commission ne dispose d’aucun élément indiquant que le traitement réservé à McD Europe à la suite de la décision anticipative pourrait être considéré comme compatible avec le marché intérieur. Les autorités luxembourgeoises n’ont avancé aucun argument tendant à prouver qu’une des dérogations prévues à l’article 107, paragraphes 2 et 3, du TFUE s’appliquerait dans le cas présent. (98) La Commission estime que la décision anticipative révisée semble avoir pour effet de réduire des charges que l’entité concernée devrait normalement supporter dans le cadre de ses activités courantes, et qu’elle doit par conséquent être considérée comme une aide au fonctionnement. Selon la pratique constante de la Commission, cette aide ne saurait être considérée comme compatible avec le marché intérieur, du fait qu’elle ne favorise pas le développement de certaines activités ou de certaines régions et du fait que les incitations en cause ne sont pas limitées dans le temps, ne se réduisent pas progressivement et ne sont pas proportionnées à ce qui est nécessaire pour remédier à un désavantage économique spécifique dans les régions en question. 5. DÉCISION À la lumière de ce qui précède, la Commission estime, à titre préliminaire, que la décision anticipative émise par l’administration fiscale luxembourgeoise le 17 septembre 2009 en faveur de McD Europe Franchising S.à.r.l. accorde une aide d’État à cette dernière et à McDonald’s Corporation dans son ensemble au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. La Commission doute également de la compatibilité de cette aide d’État avec le marché intérieur. Elle a donc décidé d’engager la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, du TFUE à l’égard de la décision anticipative en question. La Commission demande au Luxembourg de soumettre ses observations sur cette décision et de fournir, dans le mois suivant la réception de la présente lettre, toutes les informations qui pourraient aider à apprécier les décisions anticipatives contestées. Elle souhaite notamment recevoir les informations suivantes: — veuillez fournir les comptes financiers de McD Europe Franchising S.à.r.l. pour les années 2009, 2010 et 2014; — veuillez fournir une ventilation des coûts inscrits dans les comptes financiers de McD Europe sous la rubrique “Autres charges externes” pour les années 2009 à 2014; — veuillez fournir une ventilation des revenus des comptes financiers de McD Europe Franchising S.à.r.l. par type et par contrepartie pour les années 2009 à 2014; — veuillez fournir les comptes de la succursale suisse Service Branch pour l’année 2014; — veuillez expliquer tous les postes de la comptabilité de la succursale américaine Franchise Branch telle que fournie par McDonald’s à l’administration fiscale luxembourgeoise et par les autorités luxembourgeoises à la Commission européenne dans votre lettre du 4 août 2014. Veuillez fournir un compte des pertes et profits et un bilan de la succursale américaine Franchise Branch dans un format similaire à celui des comptes de la succursale suisse Service Branch, ainsi que les comptes clos de McD Europe Franchising S.à.r.l. La Commission invite en outre le Luxembourg à transmettre immédiatement une copie de la présente lettre aux bénéficiaires potentiels de l’aide identifiés dans celle-ci. La Commission rappelle au Luxembourg l’effet suspensif de l’article 108, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et attire votre attention sur l’article 16 du règlement (UE) 2015/1589 du Conseil (50), qui prévoit que toute aide illégale pourra faire l’objet d’une récupération auprès de son bénéficiaire. La Commission avise le Luxembourg qu’elle informera les parties intéressées par la publication de la présente lettre et d’un résumé de celle-ci au Journal officiel de l’Union européenne. Elle informera également les parties intéressées des pays de l’AELE signataires de l’accord EEE par la publication d’une communication dans le supplément EEE du Journal officiel de l’Union européenne, ainsi que l’Autorité de surveillance AELE en leur envoyant une copie de la présente. Toutes les parties intéressées susmentionnées seront invitées à présenter leurs observations dans un délai d’un mois à compter de la date de publication.»

‘The Commission wishes to inform Luxembourg that, having examined the information supplied by your authorities on the measure referred to above, it has decided to initiate the procedure laid down in Article 108(2) of the Treaty on the Functioning of the European Union (“TFEU”). 1. PROCEDURE (1) On 19 June 2013, the Commission sent a letter to Luxembourg requesting information about its tax ruling practice. (2) By letter of 24 June 2014, the Commission sent an additional request for information to Luxembourg regarding the McDonald’s group. (3) In particular, the Commission requested Luxembourg to confirm that McDonald’s was paying taxes in Luxembourg, to provide a complete description of McDonald’s corporate structure in Luxembourg, and to explain to what extent the activities of McDonald’s benefited from a favourable tax regime on its intellectual property right. The Commission also requested Luxembourg to provide for each activity of the McDonald’s group in Luxembourg the amount of tax due for the years 2011, 2012 and 2013, and an explanation on how those amounts were determined. The Commission also requested the balance sheets, the profit and annual accounts of all legal entities of the McDonald’s group for the years 2011, 2012 and 2013, and copies of tax clearances. As regards revenues derived from McDonald’s intellectual property right, the Commission requested Luxembourg to distinguish those revenues according to whether they derive from a trademark, a patent, a design, a domain or any other type of intellectual property. (4) In its letter of 24 June 2014, the Commission also requested Luxembourg to provide (i) all the tax rulings issued by its tax administration in favour of the McDonald’s group (including those issued in favour of any legal entity that is part of that group) which were still in force at the date of the Commission’s request for information; (ii) all tax rulings issued by its tax administration in favour of the McDonald’s group (including those issued in favour of any legal entity that is part of that group) since 2004 and until the date of the Commission’s request for information; and (iii) any element relevant to understanding that(/those) tax ruling(s) and, in particular, any transfer pricing report, if any such reports were provided by McDonald’s to the Luxembourg tax administration. (5) On 4 August 2014, the Luxembourg authorities transmitted their reply to the Commission’s request for information of 24 June 2014. In particular, the Luxembourg authorities provided two rulings addressed to McD Europe Franchising, S.à.r.l. (hereinafter “McD Europe”) dated 30 March 2009 (hereinafter: the “initial tax ruling”) and 17 September 2009 (hereinafter: the “revised tax ruling”) respectively, which are the subject-matter of the present Decision (hereinafter collectively referred to as “the contested tax rulings”). In addition, the Luxembourg authorities provided a number of other tax rulings granted by its administration to the companies of the McDonald’s group (51). (6) In their reply of 4 August 2014, the Luxembourg authorities also described the tax ruling practice in Luxembourg and explained why they consider that the rulings granted to the McDonald’s group do not grant State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU. (7) By letter of 23 March 2015, the Commission requested Luxembourg to comment on information received from a coalition of trade unions concerning State aid allegedly received by McDonald’s from Luxembourg. This information was annexed to the letter of 23 March 2015. In addition, the Commission requested Luxembourg to specify for the years 2009 to 2014 the number of employees employed by McD Europe and their respective functions. The Commission also requested Luxembourg to specify for the years 2009 to 2014 the number of persons employed by McD Europe’s Swiss and US branches and their respective functions. (8) By the same letter, the Commission also requested Luxembourg to explain (and provide, if available, supporting documentation relating to) the decision of the Luxembourg tax administration to accept McDonald’s decision to allocate its franchise rights to McD Europe’s Swiss branch instead of to its head office located in Luxembourg. (9) On 23 April 2015, the Luxembourg authorities transmitted their reply to the Commission’s request for information of 23 March 2015. (10) By letter of 18 May 2015, the Commission asked Luxembourg to provide it with the documents submitted by McD Europe since the date of the initial tax ruling based on the requirement in that ruling to prove that the profits of McD Europe’s US and Swiss branches have been declared and subject to tax in the United States and Switzerland respectively. The Commission also asked Luxembourg to provide it for the years 2009 and following with McD Europe’s financial accounts (to the extent they have not been previously provided) and the financial accounts of McD Europe’s US and Swiss branches, given that Luxembourg had previously indicated that both branches hold separate accounts. (11) By letter of 9 June 2015, Luxembourg responded to those requests and submitted the tax declarations and financial accounts of McD Europe’s US and Swiss branches respectively. McD Europe’s US tax declarations claim that McD Europe has no permanent establishment in the United States. Luxembourg also indicated (and provided the relevant documents) that McD Europe’s US branch had been subject to a tax audit in the United States by the Internal Revenue Service (hereinafter: the “IRS”) […] (**). 2. DESCRIPTION 2.1. The beneficiary of the contested tax rulings (12) McDonald’s is composed of the McDonald’s Corporation, a company listed on the New York Stock Exchange, and all the companies directly and indirectly controlled by that corporation. (13) McDonald’s is active in the food service industry through the franchising and operation of McDonald’s restaurants. In 2014 McDonald’s recorded total revenues of USD 27 billion, of which USD 18 billion was from company operated sales and USD 9 billion from franchised revenues. McDonald’s operated 36 258 restaurants in 119 countries, of which 29 544 were operated by franchisees (52). At the time of the contested tax rulings, McDonald’s total revenues amounted to USD 26,216 billion and the company operated 32 478 restaurants (53). (14) From 2005 to 2015, McDonald’s business was structured in geographical segments (54). Of the total revenues generated by the McDonald’s Corporation in 2014, USD 11 billion was generated in Europe, USD 8,6 billion in the United States, and the remaining USD 7,7 billion in other countries and through the corporate segment. (15) Outside of the United States, McDonald’s Corporation and its US affiliate, McDonald’s International Property Company (hereinafter “MIPCO”) license the right to develop and operate McDonald’s restaurants on a market-by-market basis to entities which in most major markets are direct or indirect subsidiaries of McDonald’s Corporation. (16) According to the information provided by Luxembourg, as of December 2013 the McDonald’s corporation controls five companies in Luxembourg: (i) McD Europe; (ii) McD Europe Holdings S.à.r.l.; (iii) Luxembourg McD Investments S.à.r.l.; (iv) Lux MC Holdings S.à.r.l.; and (v) McD Luxembourg Holdings S.à.r.l. (17) [Description of the participations of the Luxembourg companies in other European and US companies of the group] (55) 2.2. The applicable legal provisions (18) Article 159(1) of the Luxembourg Income Tax Law (Loi concernant l’impôt sur le revenu, hereinafter “L.I.R.”) provides: “L’impôt sur le revenu des collectivités porte sur l’ensemble des revenus du contribuable.” (19) Article 16 of the Luxembourg Tax Adaptation Law (Steueranpassungsgesetz) defines the concept of “permanent establishment” under Luxembourg tax law and refers in this respect to every fixed piece of equipment or place which serves for the operation of an established “enterprise” or “business” (56). (20) On 3 April 1996, Luxembourg and the United States concluded a double tax treaty (hereinafter the “Luxembourg–US DTT”) (57). Double tax treaties are bilateral treaties between contracting states to relieve cross-border double taxation of income or gains. Cross-border double taxation occurs when two countries subject to tax the same item of income or property in the hands of the same taxpayer for the same period. The provisions of double tax treaties are often and generally inspired by the Model Tax Convention (hereinafter “MTC”) drafted by the Organisation for Economic Cooperation and Development (hereinafter “OECD”). The Luxembourg–US DTT was transposed into Luxembourg domestic law on 5 March 1999 (58). (21) The general scope of application of the Luxembourg–US DTT is defined in Article 1(1) which provides: “This Convention shall apply only to persons who are resident of one or both of the Contracting States, except as otherwise provided in the Convention.” (22) Article 3(2) of the Luxembourg–US DTT on “General Definitions” provides: “As regards the application of the Convention by a Contracting State any term not defined therein shall, unless the context otherwise requires or the competent authorities agree to a common meaning pursuant to the provisions of Article 27 (Mutual Agreement Procedure), have the meaning that it has under the law of that State concerning the taxes to which the Convention applies.” (23) Article 5(1) of the Luxembourg–US DTT defines the concept of permanent establishment as: “For the purposes of this Convention, the term “permanent establishment” means a fixed place of business through which the business of an enterprise is wholly or partly carried on.” (24) Article 7(1) of the Luxembourg–US DTT defines the concept of business profits as: “The business profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State unless the enterprise carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein. If the enterprise carries on business as aforesaid, the business profits of the enterprise may be taxed in the other State but only so much of them as are attributable to that permanent establishment.” (25) Article 25 of the Luxembourg–US DTT is titled “Relief from Double Taxation”, Article 25(2) of the Luxembourg–US DTT provides: “In Luxembourg double taxation shall be eliminated as follows: a) where a resident of Luxembourg derives income or owns capital which, in accordance with the provisions of this Convention, may be taxed in the United States, Luxembourg shall, subject to the provisions of subparagraph b) and c), exempt such income or capital from tax, but may, in order to calculate the amount of tax on the remaining income or capital of the resident, apply the same rates of tax as if the income or capital had not been exempted.” 2.3. The contested tax rulings (26) The present investigation concerns two tax rulings issued by the Luxembourg tax administration in 2009 in favour of McD Europe: the initial tax ruling and the revised tax ruling, both of which concern McD Europe’s taxable status in Luxembourg. (27) The initial tax ruling was issued by the Luxembourg tax administration on 30 March 2009 following a ruling request by McDonald’s dated 11 February 2009, supplemented by further documents submitted on 10 March 2009. In response to the initial tax ruling, McD Europe’s tax advisor (hereinafter: the “tax advisor”) made a request for a revised tax ruling to the Luxembourg tax administration dated 27 July 2009. That request resulted in the revised tax ruling, which was issued by the Luxembourg tax administration on 17 September 2009. 2.3.1. The initial tax ruling 2.3.1.1. McDonald’s corporate structure described in the initial ruling request (28) McDonald’s initial ruling request of 11 February 2009 describes the structure of the McDonald’s group and its presence in Luxembourg. It further describes the restructuring of McDonald’s Corporation’s franchise rights and McD Europe’s two branches in the US (hereinafter: the “US Franchise Branch”) and Switzerland (hereinafter: the “Swiss Service Branch”) respectively. Furthermore, it describes the Luxembourg tax implications of that restructuring based on the application of the Luxembourg–US DTT. (29) In particular, the ruling request describes that in order to centralise the oversight and management of the European franchise rights within McD Europe, the latter entered into a “Buy-in Agreement” and a “Qualified Cost Sharing Arrangement” (hereinafter “QCS Agreement”) with McDonald’s Corporation and MIPCO. According to the Buy-in Agreement, McD Europe buys-in to certain pre-existing and future developed franchise rights owned by McDonald’s Corporation and MIPCO. As a result, McD Europe acquired beneficial ownership of a number of franchise rights intangibles (hereinafter “franchise rights”) (59). Subsequently, McD Europe allocated the franchise rights as well as the obligations to its US Franchise Branch. All royalties that were once received by McDonald’s Corporation are now to be received by McD Europe through its US Franchise Branch. Finally, according to the initial ruling request, all the necessary steps in relation to the franchise rights’ restructuring for the McDonald’s European region were expected to be implemented on or before 1 March 2009. (30) According to the initial ruling request, McD Europe’s US Franchise Branch has its office in Oak Brook, Illinois, United States of America. According to the initial ruling request, that branch assumes various economic risks associated with the development of the franchise rights and bears associated costs. In bearing those costs, the US Franchise Branch is, according to the ruling request, effectively participating in the QCS Agreement with McDonald’s Corporation and MIPCO. The related activities at McDonald’s Corporation (or its affiliates) that are reimbursed by the US Franchise Branch are directed and performed by employees within McDonald’s Corporation. (31) The US Franchise Branch maintains operations within the United States and is controlled by a branch manager (60) located in the United States who oversees certain activities associated with the franchise rights (61) and who is provided by McDonald’s Corporation on a part-time basis under a services agreement in return for a cost-plus charge determined in that services agreement. The US Franchise Branch management services are services related to the management of the branch […] (62) (63). (32) According to the initial ruling request, McD Europe’s Swiss Service Branch has its registered office in Geneva, Switzerland. That branch licences the franchise rights to franchisors in various European countries (64) (hereinafter: “Master Franchisors”) and provides management, support, development, and other similar or related services associated with the franchise rights (65). In exchange for those services, the US Franchise Branch reimburses the Swiss Service Branch for all its costs and provides the Swiss Service Branch with a service fee equivalent to the costs of the Swiss Service Branch plus […] percent (66). (33) The primary individuals employed, seconded or contracted for by the Swiss Service Branch are the “Key European Management”. At the time that the contested tax rulings were issued in 2009, […] persons were employed by the Swiss Service Branch; in 2014, that branch had […] employees. Although the Swiss Service Branch pays the costs related to those individuals, including salaries/bonuses expenses, according to the initial ruling request those costs are ultimately borne by the US Franchise Branch through a reduction in the royalties paid through the Swiss Service Branch to the US Franchise Branch. (34) Finally, according to the initial ruling request, McD Europe, with its principal place of business in Luxembourg, will provide through its managers’ meetings general and administrative services, setting up of business strategies and other support services. A fee of EUR […] per year is to be paid by the US Franchise Branch to McD Europe for those services. (67) (35) In 2013, out of McD Europe’s [10-20] average employees, […] were located in Luxembourg and the rest at the Swiss Service Branch. In 2014, out of McD Europe’s [10-20] average employees, […] were located in Luxembourg, including McD Europe’s European Corporate Counsel. Before 2012, all of McD Europe’s employees were located at the Swiss Service Branch. 2.3.1.2. Payments between the branches and the head office described in the initial ruling request (36) The Swiss Service Branch receives royalty income from the Master Franchisors. The royalty income received by the Swiss Service Branch is paid to the US Franchise Branch. The costs associated with the services provided by the Swiss Service Branch are reflected in a reduction of the royalties paid by the Swiss Service Branch to the US Franchise Branch. The royalty payments and the compensation payments are illustrated in Figure 1 below. Figure 1 Payments relating to franchise rights between Luxembourg Head Office, the Swiss Service Branch and the US Franchise Branch (compensations amounts according to Appendices to the initial ruling request and royalty amounts based on the 2013 Swiss Service Branch accounts) (37) The main profitability information in McD Europe’s financial statements as provided by Luxembourg are presented in Table 1 below: Table 1 Financial information of McD Europe for years 2010-2013 USD 2010 2011 2012 2013 Net turnover [700 000 000 -900 000 000 ] [900 000 000 - 1 100 000 000 ] [900 000 000 - 1 100 000 000 ] [900 000 000 - 1 100 000 000 ] Other external charges (4) [500 000 000 -700 000 000 ] [600 000 000 -800 000 000 ] [500 000 000 -700 000 000 ] [500 000 000 -700 000 000 ] Profit [40 000 000 - 60 000 000 ] [160 000 000 -180 000 000 ] [160 000 000 -180 000 000 ] [270 000 000 -290 000 000 ] (38) Since the Swiss Service Branch and the US Franchise Branch are part of the same legal entity – McD Europe, which has consolidating accounts in Luxembourg – McD Europe’s financial statements include both of those branches. […]. Table 2 Financial information of the Swiss Service branch for years 2010-2013 CHF 2010 2011 2012 2013 Royalties billed to Switzerland and other countries […] […] […] […] Royalties billed by the US Franchise Branch […] […] […] […] Total income reported (5) […] […] […] […] Total expense […] […] […] […] Profit according to ruling (6) […] […] […] […] (39) Unlike the Swiss Service Branch’s accounts, the US Franchise Branch’s accounts do not provide an overview of the aggregate profit and loss items. Rather, they list the income and expense on individual accounts. According to those accounts, the largest income for years 2012 and 2013 recorded by the US Franchise Branch was the royalty payments from a […] intercompany account in the amount of USD […] million and USD […] million in 2012 and 2013 respectively. Royalty income reported on a […] intercompany account amounted to USD […] million. The largest recorded expense in 2013 would be the USD […] million reported as a buy-in payment relating to franchise rights. It is not clear why royalty payments on European country intragroup accounts are reported directly in the US Franchise Branch’s accounts, as they also seem to appear in the Swiss Service Branch’s accounts. 2.3.1.3. Luxembourg tax implications described in the initial ruling request (40) According to McDonald’s tax advisor, McD Europe should be considered as tax resident in Luxembourg pursuant to Article 159(1) of the L.I.R. McD Europe is thus fully liable for corporate income tax in Luxembourg. However, as a Luxembourg tax resident, McD Europe also benefits from all of the provisions of any double tax treaty concluded by Luxembourg. (41) Furthermore, according to the tax advisor, by virtue of Article 5 of the Luxembourg–US DTT, the activities of US Franchise Branch will be considered to be performed in the United States. Consequently, the profits generated by the US Franchise Branch will only be subject to possible taxation in the United States and exempt from corporate income tax in Luxembourg by virtue of Articles 7 and 25 of the Luxembourg–US DTT. (42) Similarly, according to the tax advisor the activities performed by the Swiss Service Branch, i.e. the sub-licensing of the franchise rights to the Master Franchisors, are considered to be performed in Switzerland by virtue of Article 5 of the Luxembourg-Switzerland DTT (68). As a consequence, the profits generated by the Swiss Service Branch will only be taxable in Switzerland and exempt from corporate income tax in Luxembourg by virtue of Articles 7 and 25 of the Luxembourg–Switzerland DTT. 2.3.1.4. Confirmation by the Luxembourg tax administration (43) The initial ruling request concludes with the request to the Luxembourg tax administration to confirm its agreement of the tax advisor’s understanding of the Luxembourg tax implications of the transactions described therein. (44) In a letter dated 30 March 2009 (the initial tax ruling), the Luxembourg tax administration confirmed that McD Europe is to be considered tax resident in Luxembourg and, as such, can benefit from the DTTs currently in force. Furthermore, the Luxembourg tax administration confirmed that, in light of the explanations provided in the initial ruling request, the Swiss Service Branch and the US Franchise Branch constitute permanent establishments (hereinafter “PEs”). The Luxembourg tax administration therefore accepts that the profits of McD Europe that are imputable to those two branches are subject to tax in their respective countries and tax exempt in Luxembourg. The initial tax ruling subsequently concludes that “in order to benefit from these exemptions in Luxembourg, the company [McD Europe] must submit proof on a yearly basis that those profits have been declared and are subject to tax in Switzerland and the United States respectively” (69). 2.3.2. The revised tax ruling 2.3.2.1. The request for a revised tax ruling (45) In response to the initial tax ruling, McD Europe’s tax advisor provided a detailed analysis to the Luxembourg tax administration on whether the US Franchise Branch effectively constitutes a PE from a US tax perspective, on the one hand, and from a Luxembourg tax perspective, on the other. (46) On the one hand, McD Europe’s tax advisor explains that based on US domestic law and although the US Franchise Branch has a fixed place of business through which the branch manager conducts certain activities, the US Franchise Branch does not constitute a PE for US tax purposes: “even though the branch (a) holds the franchise rights associated with the group’s European region, (b) assumes various economic risks associated with the development and maintenance of the franchise rights acquired, and (c) conducts certain activities associated with the franchise rights, the global McDonald’s organisation view the primary business operations as performed through other members of the group and does not consider the activities of the branch as constituting a US trade or business” (70). (47) On the other hand, the tax advisor explains that as regards the Luxembourg tax perspective and, in particular, the Luxembourg–US DTT, Article 5(1) of that DTT defines a PE as a “fixed place of business through which the business of an enterprise is wholly or partially carried on”. According to Article 3(2), the term “business” in that provision should generally be given the meaning which it has under the domestic law of the contracting State that applies that DTT. (48) McD Europe’s tax advisor further explains that if under Luxembourg tax law (see recital (49)) the activities of the US Franchise Branch fall under the definition of a “business” or “PE”, ‘then Luxembourg would expect that the income may be taxed in the US because it may be treated as a PE from a Luxembourg tax perspective. There is however no requirement that the other contracting state (US) effectively taxes this income. Article 25(2)(a) of the DTT provides that Luxembourg will exempt from tax income that “may be taxed in the United States”. According to the tax advisor, “there is however no requirement that the other contracting state (US) effectively taxes this income” (71). (49) McD Europe’s tax advisor then proceeds to analyse whether under Luxembourg tax law the activities of the US Franchise Branch constitute a “business”. The tax advisor concludes that, based on the facts and circumstances of the specific case, the US Franchise Branch carries on an established business through a fixed place and qualifies as a PE under Luxembourg law. More particularly, according to the tax advisor under Article 16 of the Tax Adaptation Law the activities of the US Franchise Branch constitute an established business which is conducted through a fixed place. According to the tax advisor, in conjunction with the interpretation of the Luxembourg–US DTT from a Luxembourg tax perspective (see recitals (46) and (47)), “one should come to the conclusion that the [US Franchise Branch] carries on intellectual property activities through a US PE by virtue of Article 5 of the US–Luxembourg Treaty” (72). (50) The tax advisor’s detailed analysis concludes with a request to the Luxembourg tax administration to confirm its agreement of this conclusion by letter. The concluding sentence of the analysis states “[t]his letter would supersede your confirmation letter dated 30 March 2009. Therefore, it would be much appreciated if this letter could also confirm our understanding of the Luxembourg tax implications as described in our letter dated 11 February 2009” (7). 2.3.2.2. The revised tax ruling issued by the Luxembourg tax administration (51) By letter of 17 September 2009 (the revised tax ruling), the Luxembourg tax administration confirmed its agreement with the tax advisor’s interpretation of the Luxembourg–US DTT in the request for a revised tax ruling as regards the tax treatment under Luxembourg law of the profits generated by McD Europe’s US Franchise Branch in the United States. 2.4. Non-taxation of the US branch (52) At the request of the Commission, Luxembourg provided the US income tax returns of the US Franchise Branch for the period 2009 to 2013. For each of those years, [content of the US tax returns]. To the question included in the tax forms: [content of the US tax returns] McDonald’s replied [content of the US tax returns]. McDonald’s also replied [content of the US tax returns] in each of those tax returns to the question: [content of the US tax returns]. (53) In addition, Luxembourg provided the documentation showing that the US Franchise Branch had been subject to a tax audit in the United States by the IRS from February 2013 to February 2014 for the tax years 2009/2010. The IRS, after describing the business activity of the US Franchise Branch, refers to […]. (54) […] Whether or not the US Franchise branch constitutes a taxable presence in the US as being effectively connecte