State aid - Germany

Aid C 70/02 (ex NN 87/B/01) - Bayerische Landesbank - Girozentrale

Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty

(2003/C 81/03)

(Text with EEA relevance)

By means of the letter dated 13 November 2002 reproduced in the authentic language on the pages following this summary, the Commission notified the Federal Republic of Germany of its decision to initiate the procedure laid down in Article 88(2) of the EC Treaty in respect of the abovementioned measure.

Interested parties may submit their comments within one month of the date of publication of this summary and the following letter to: European Commission Directorate-General for Competition

Directorate H

B - 1049 Brussels Fax (32-2) 296 12 42.

These comments will be communicated to the Federal Republic of Germany. Confidential treatment of the identity of the interested party submitting the comments may be requested in writing, stating the reasons for the request.

SUMMARY

1. Procedure

On 8 July 1999 the Commission decided that the transfer of WfA assets to Westdeutsche Landesbank (WestLB) in return for remuneration of only 0,6 % constituted state aid. Accordingly, the difference between the remuneration paid and the normal market return was declared incompatible with the common market. The Federal Government was instructed to take all necessary measures to recover the aid component unlawfully made available(1).

The Commission first examined the transfer of assets to WestLB but announced that it would review the transfers to other banks in the light of the findings in that case(2).

On 1 September 1999 the Commission sent Germany a request for information on similar transfers of special-purpose assets to other Land banks. By letter of 8 December 1999, the Federal Government supplied information on the transfer of Land housing-promotion loans to Bayerische Landesbank Girozentrale (BayLB), supplementing that information in letters of 21 January 2002 and 3 July 2001.

2. Background

BayLB, with its head office in Munich, has a group balance-sheet total of EUR 326 billion (as at 31 December 2001), which makes it one of Germany's largest banks. It was formed in 1972 as a result of the merger between Landesbodenkreditanstalt and Bayerische Gemeindebank (Girozentrale)(3). It is a publicly owned credit institution operating in the form of a public institution (Anstalt des öffentlichen Rechts). It is owned by the Land of Bavaria and the Sparkassenverband Bayern, each possessing a 50 % holding. In March 2001 BayLB's shareholders agreed to transfer their shares to a Land bank financial holding company to be set up as BayLB's sole guarantor.

BayLB operates as the principal bank of the Land of Bavaria and as the central institution for Bavarian savings banks. It claims that it contributes, in close cooperation with its partners, to securing and enhancing on a sustained basis the attractiveness of Bavaria as a business location. BayLB also operates as an international wholesale bank active in the area of investment and commercial banking. It also claims to be one of the largest German issuing houses. Its target customers are Land and municipal authorities, savings banks, multinational groups, domestic firms, private and commercial real-estate developers, institutional customers and financial institutions. BayLB maintains Bayerische Landesbodenkreditanstalt (LABO) (an instrument of the Land housing policy) and Landesbausparkasse Bayern (LBS) as legally independent institutions. With more than 9000 employees, BayLB is present in the world's main financial centres.

On 23 July 1994 the Bavarian Land Parliament adopted the Law on the formation of special-purpose assets through the transfer of trustee claims belonging to the Land of Bavaria to the liable equity capital of the Bayerische Landesbank Girozentrale (the Special-Purpose Assets Law)(4). Under Article 1(1) of the Law, the Land Government is empowered to transfer the Land funds administered by LABO over the period 1957 to 1990 to BayLB for the purposes of forming a special reserve. The transferred special-purpose assets are to continue to be used for the purposes of social-housing construction.

According to the explanatory memorandum, it was necessary to increase BayLB's equity capital in order to guarantee the continued success of its business operations(5). Without such an increase, BayLB's competitiveness would be harmed in the long term. Also according to the explanatory memorandum, BayLB's equity base was to be strengthened by transferring existing Land building loan claims to it(6).

The first instalment of outstanding claims on promotion loans totalling some DEM 3811 million was transferred to BayLB on 31 December 1994 in accordance with the transfer agreement of 15 December 1994(7). A second instalment of outstanding claims on promotion loans totalling DEM 1216 million was transferred to BayLB with effect from 31 December 1995 in accordance with the transfer agreement of 28 December 1995(8). A total of DEM 5027 million in housing-promotion assets was thus transferred to BayLB.

With this transfer of assets, the Land of Bavaria opted for a form of capital increase based on injecting assets specifically intended for use on a non-profit basis into a commercial bank taking part in the general competitive process. The assets transferred were still to be devoted primarily to the original, non-profit purpose. The fact remains, however, that the capital or assets available within the non-profit-making institution were used to provide cover for the liabilities of BayLB, which competes with other credit institutions, and thus enabled it to expand its business.

3. Assessment of the potential aid measure

The market-economy investor principle states that there is no state aid where funds are made available on "terms which a private investor would find acceptable in providing funds to a comparable private undertaking when the private investor is operating under normal market-economy conditions"(9). It therefore has to be examined whether BayLB received an economic advantage as a result of the transfer and the remuneration and/or interest paid in that respect which it would not have received under normal market conditions(10). If the remuneration paid is lower than the remuneration which a investor operating under normal market conditions would have charged, the difference between the remuneration/interest paid and the remuneration which would be payable for the capital resources under normal market conditions constitutes state aid which, by granting an advantage to BayLB, distorts or threatens to distort competition and affects trade between Member States.

According to the information at the Commission's disposal, the remuneration which BayLB agreed and paid for the transfer of funds in the period in question is incompatible with the market-economy investor principle. Under Section 4(1) of the transfer agreement, BayLB was to pay remuneration for the funds made available as a result of the transfer, but only on the amount actually used. The 0,6 % payment is limited to that portion of the transferred funds actually used to underpin competitive business.

The flat-rate fee paid and an average interest rate of 0,5 % or 0,6 % on the amounts used can hardly be deemed to constitute appropriate remuneration for the transfer of Land funds. In order to determine an appropriate level of remuneration for the transferred funds, the actual economic benefit to the recipient associated with the transfer must be defined. It is possible on this basis to determine the remuneration which would usually be paid under normal market conditions.

The economic benefit accruing to a bank from the injection of own funds corresponds to the increase in its lending capacity and hence its earning power. By providing BayLB with a significantly broader capital base for its commercial, competitive banking business, the Land made it possible for the bank to expand its business and to make additional profits (business-expansion function of equity capital). Thus, for an assessment of what would constitute appropriate remuneration, the advantage conferred by the broader own-funds base is of considerable importance.

As the Federal Government(11) and BayLB(12) themselves confirm, this advantage lies in the fact that BayLB's lending capacity has been increased (by dint of the business-expansion function of equity capital).

Under normal market conditions, the capital contribution should therefore be remunerated in accordance with the value of the contributed capital, taking account of its function and the risk taken. Remuneration for the contribution of liable equity capital should therefore be consistent with the value of the contributed capital, taking due account of its business-expansion function and the risk assumed by the investor. One method of determining the normal market remuneration for the contributed capital is to take the long-term risk-free rate (for 10-year Federal bonds) and apply to it a risk premium corresponding to the higher risk of equity capital(13). Given that the rate of remuneration for a long-term risk-free investment of assets stood at 7,9 %(14) at the end of 1994, when the transfer of assets took place, a remuneration of 0,6 % of the equity capital actually used can hardly be deemed normal for the market, and this irrespective of any necessary risk premium.

Nevertheless, the fact that the equity capital contributed is not liquid capital should not be disregarded when determining the normal market remuneration. Article 1(2) of the Special-Purpose Assets Law states that the housing-construction loans specified as forming a special-purpose reserve must be used for social housing in the same way as before the transfer. Although the bank's non-liquid equity capital enables it to expand its lending, it should be borne in mind that BayLB is able to achieve the full extent of any increase in its business volume only if it refinances the full amount of the additional lending on the capital market. The Land cannot consequently expect exactly the same return as a provider of liquid capital. An appropriate reduction ought therefore to be made(15).

On the basis of information currently available, it is probable that the measures in question constitute state aid within the meaning of Article 87(1) of the EC Treaty that gives rise to doubts regarding its compatibility with the common market.

The financial services sector as a whole is characterised by increasing integration, and there is strong competition between financial institutions from different Member States, which is intensifying further following the introduction of the single currency. According to the information currently available, it is likely that, as a result of the injection of public funds, an advantage has been and is being conferred on BayLB in relation to its existing and potential competitors, including from other Member States. It should therefore be assumed that competition is being or is threatened with being distorted and that trade between Member States is being affected, with the consequence that the measure probably constitutes state aid within the meaning of Article 87(1) of the EC Treaty.

Since, according to the information available at this time, the derogations provided for in Article 87(2) and (3) are not applicable, there is reason to doubt the measure's compatibility with the common market.

TEXT OF THE LETTER

"Die Kommission möchte Deutschland davon in Kenntnis setzen, dass sie nach Untersuchung der von Ihren Behörden erteilten Informationen bezüglich der Übertragung von Wohnungsbauförderdarlehen des Landes auf die Bayerische Landesbank Girozentrale ('BayLB') bzw. der dafür geleisteten Vergütung beschlossen hat, das in Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrags vorgeschriebene Verfahren zu eröffnen.

I. Verfahren

Die Kommission übermittelte Deutschland am 12.1.1993 ein Auskunftsersuchen bezüglich einer Kapitalerhöhung von 4 Mrd. DEM bei der Westdeutschen Landesbank Girozentrale ('WestLB') durch die Integration der Wohnungsbauförderanstalt ('WfA') sowie ähnlicher Erhöhungen von Eigenmitteln der Landesbanken anderer Bundesländer. Im Schreiben wurde gefragt, bei welchen Landesbanken es zur Überführung öffentlich-rechtlicher Unternehmen gekommen ist, sowie um Informationen zu den diese Transaktionen rechtfertigenden Gründe gebeten. Die deutschen Behörden übermittelten Antwortschreiben mit Datum vom 16.3.1993 und 17.9.1993. Weitere Informationen wurden von der Kommission mit Schreiben vom 10.11.1993 und 13.12.1993 angefordert und von Deutschland mit Schreiben vom 8.3.1994 übermittelt.

Mit Schreiben vom 31.5.1994 und 21.12.1994 teilte der Bundesverband deutscher Banken e. V. ('BdB'), der Privatbanken mit Sitz in Deutschland repräsentiert, der Kommission unter anderem mit, dass durch Gesetz vom 23.7.1994 Wohnungsbauförderdarlehen in das haftende Eigenkapital der BayLB eingebracht würden. Der BdB sah in der damit verbundenen Erhöhung der Eigenmittel der BayLB eine Wettbewerbsverfälschung zu deren Gunsten, da eine mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang stehende Vergütung hierfür nicht vereinbart worden sei. Mit dem zweiten genannten Schreiben legte der BdB daher formell Beschwerde ein und forderte die Kommission auf, gegen Deutschland ein Verfahren nach Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 2) einzuleiten. Die Beschwerde bezog sich des Weiteren auf ähnliche Vermögensübertragungen in Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Hamburg und Berlin zugunsten der Westdeutschen Landesbank, der Norddeutschen Landesbank, der Landesbank Schleswig-Holstein, der Hamburger Landesbank bzw. der Landesbank Berlin. Im Februar und März 1995 und Dezember 1996 traten mehrere einzelne Banken der Beschwerde ihres Verbandes bei.

Mit Schreiben vom 6.8.1997 informierte der BdB die Kommission über zwei weitere Vermögensübertragungen in Schleswig-Holstein und Hessen zugunsten der Landesbank Schleswig-Holstein und der Landesbank Hessen-Thüringen.

Die Kommission untersuchte zunächst die Vermögensübertragung auf die Westdeutsche Landesbank ('WestLB'), erklärte aber, dass sie die Übertragungen auf die anderen Banken im Lichte der Ergebnisse in der Sache WestLB(16) prüfen werde. In dieser Sache entschied sie schließlich im Jahr 1999, die Beihilfemaßnahme (die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und der marktüblichen Vergütung) für mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären und die Rückforderung der Beihilfe anzuordnen(17).

Am 1.9.1999 übermittelte die Kommission Deutschland ein Auskunftsersuchen, das die Übertragungen auf die anderen Landesbanken betraf. Die Bundesregierung übersandte daraufhin mit Schreiben vom 8.12.1999 Informationen zur Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen des Landes auf die BayLB, die nach weiteren Informationsgesuchen der Kommission mit Schreiben der Bundesregierung vom 21.1.2002 und vom 3.7.2001 ergänzt wurden.

II. Hintergrund

1. Der potenzielle Beihilfeempfänger

Die Bayerische Landesbank Girozentrale (BayLB) mit Sitz in München ist mit einer Konzernbilanzsumme von 326 Mrd. EUR (Stichtag 31.12.2001) eine der größten Banken Deutschlands. Sie entstand 1972 aus der Fusion von Landesbodenkreditanstalt und Bayerischer Gemeindebank (Girozentrale)(18). Die Bank ist ein öffentlich-rechtliches Kreditinstitut und führt die Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Eigentümer der Bayerischen Landesbank sind zu je 50 Prozent der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern. Im März 2001 haben sich die Anteilseigner der Bayerischen Landesbank darauf verständigt, ihre Anteile auf eine neu zu gründende Landesbank-Finanzholding zu übertragen, die mit der alleinigen Trägerschaft für die Bayerische Landesbank beliehen wird.

Für das Jahr 2001 wurde im Geschäftsbericht eine Kernkapitalquote von 6,0 % und eine Eigenmittelquote von 9,7 % ausgewiesen. Die Eigenkapitalrentabilität lag im Jahre 2001 bei 4,0 %, einem starken Rückgang im Vergleich zu den Vorjahren, in denen die Eigenkapitalrentabilität noch 15,5 % (2000) und 18,7 % (1999) betrug.

Aufgrund ihrer Eigentümerstruktur fungiert die BayLB als Hausbank des Freistaats Bayern und als Zentralinstitut der Bayerischen Sparkassen. In enger Kooperation mit den Verbundpartnern trägt sie nach eigenen Angaben zur nachhaltigen Sicherung und Stärkung des Wirtschaftsstandortes Bayern bei. Darüber hinaus agiert die BayLB als eine internationale Wholesale-Bank, die im Investment- und Commercial-Banking-Geschäft aktiv ist. Ferner ist sie nach eigenen Angaben eines der größten deutschen Emissionshäuser. Ihre Zielkunden sind Staats- und Kommunalkunden, Sparkassen, multinationale Konzernkunden, inländische Firmenkunden, private und gewerbliche Immobilienkunden sowie institutionelle Kunden und Finanzinstitutionen. Als rechtlich unselbständige Anstalten unterhält die BayLB die Bayerische Landesbodenkreditanstalt (LABO) als Organ der staatlichen Wohnungspolitik und die Landesbausparkasse Bayern (LBS).

Mit ihren über 9000 Mitarbeitern ist die BayLB an den wichtigen Finanzzentren der Welt präsent. Auf den europäischen Kernmärkten einschließlich Mittel- und Osteuropa, in Nordamerika und in Asien bietet die BayLB über eigene Niederlassungen, Repräsentanzen und Beteiligungen ihren Kunden eine umfassende Palette des Bankgeschäfts an. Neben 12 Stützpunkten in Deutschland, verfügt sie in Europa über 11, weltweit über 27 Stützpunkte.

Die 84 bayerischen Sparkassen (31.12.2001), die Versicherungskammer Bayern, die Landesbausparkasse (LBS) und die Bayerische Landesbank bilden die S-Finanzgruppe Bayern. Im Rahmen dieses Verbunds werden entsprechend dem 'Allfinanzkonzept' alle Dienstleistungen des Finanzsektors angeboten.

2. Die Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen auf die BayLB

Im Zuge der Stärkung der nationalen und internationalen Wettbewerbsfähigkeit der BayLB hat der Landtag des Freistaates Bayern am 23.7.1994 das 'Gesetz über die Bildung eines Zweckvermögens durch Übertragung von Treuhandforderungen des Freistaates Bayern in das haftende Eigenkapital der Bayerischen Landesbank Girozentrale (Zweckvermögensgesetz)' beschlossen(19). Gemäß Artikel 1 Absatz 1 des Zweckvermögensgesetzes wird die Landesregierung ermächtigt, die seitens der LABO verwalteten Landesmittel der Jahre 1957 bis 1990 an die BayLB zur Bildung einer Sonderrücklage zu übertragen. Das übertragene Zweckvermögen solle weiterhin den Belangen des sozialen Wohnungsbaus dienen.

Laut der Gesetzesbegründung war eine Eigenkapitalaufstockung erforderlich, um die Fortsetzung der erfolgreichen Geschäftstätigkeit der BayLB zu gewährleisten(20). Ein Unterlassen der Stärkung der Eigenkapitalbasis komme nicht in Frage, weil damit die Konkurrenzfähigkeit der BayLB dauerhaft beeinträchtigt wäre. Laut Gesetzesbegründung solle durch die Übertragung bisheriger staatlicher Baudarlehensforderungen auf die BayLB deren Eigenkapitalbasis gestärkt werden(21).

Die erste Tranche von offenen Forderungen aus Förderdarlehen in Höhe von rund 3811 Mio. DEM wurde mit Wirkung zum 31. Dezember 1994 per Einbringungsvertrag vom 15.12.1994 auf die BayLB übertragen(22). Eine zweite Tranche von offenen Forderungen aus Förderdarlehen in Höhe von 1216 Mio. DEM wurde mit Wirkung zum 31.12.1995 per Einbringungsvertrag vom 28.12.1995 auf die BayLB übertragen(23). Damit wurde insgesamt Fördervermögen in Höhe von 5027 Mio. DEM auf die BayLB übertragen.

III. Die Übertragung als potenzielle Beihilfemaßnahme

1. Kapitalanforderungen nach der Eigenmittelrichtlinie

Nach der Richtlinie 89/647/EWG des Rates über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute(24) (im Folgenden 'Solvabilitätsrichtlinie') und der Richtlinie 89/299/EWG des Rates über die Eigenmittel von Kreditinstituten(25) (im Folgenden 'Eigenmittelrichtlinie'), gemäß denen das Kreditwesengesetz ('KWG') novelliert wurde, haben die Banken über haftendes Kapital in Höhe von 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu verfügen. Mindestens 4 Prozentpunkte hiervon müssen so genanntes Kernkapital ('Klasse-1'-Kapital) darstellen, welches Kapitalbestandteile umfasst, die dem Kreditinstitut unbeschränkt und unmittelbar zur Verfügung stehen, um Risiken oder Verluste zu decken, sobald sich diese ergeben. Das Kernkapital ist für die Gesamtausstattung einer Bank mit Eigenmitteln im aufsichtsrechtlichen Sinne von entscheidender Bedeutung, weil Ergänzungskapital ('Klasse-2'-Kapital) nur in Höhe des vorhandenen Kernkapitals zur Unterlegung risikotragender Geschäfte einer Bank anerkannt wird.

Zum 30.6.1993 hatten die deutschen Banken ihre Ausstattung mit haftendem Kapital an die neuen Anforderungen gemäß der Solvabilitätsrichtlinie und der Eigenmittelrichtlinie anzupassen(26). Bereits vor der Umsetzung der Solvabilitätsrichtlinie in deutsches Recht waren viele Landesbanken verhältnismäßig schwach mit haftendem Kapital ausgestattet. Für die betroffenen Kreditinstitute war es daher dringend notwendig, die Eigenkapitalbasis zu stärken, um eine Beschränkung ihrer Unternehmensexpansion zu verhindern oder wenigstens ihr bestehendes Geschäftsvolumen beibehalten zu können. Wegen der angespannten Haushaltslage konnten die öffentlichen Anteilseigner jedoch kein frisches Kapital zuführen, wollten andererseits aber auch nicht privatisieren und zusätzliches Kapital über die Kapitalmärkte finanzieren. So beschloss man, Vermögens- bzw. Kapitalübertragungen vorzunehmen, z. B. im Fall der WestLB das Vermögen der Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen ('WfA'), im Fall der BayLB die genannten Wohnungsbauförderdarlehen.

2. Auswirkungen der Übertragung auf die Eigenkapitalausstattung der BayLB

Der Umfang der Geschäfte eines Kreditinstituts ist stark von der Eigenkapitalhöhe abhängig. Diese erhöhte sich durch die Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen von der LABO auf die BayLB in nicht zu vernachlässigendem Ausmaß.

Vor Übertragung an die BayLB wurden die einzubringenden Wohnungsbauförderdarlehen durch zwei Gutachten einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bewertet und der daraus abgeleitete Barwert der Darlehensforderungen wurde in Form einer Kapitalrücklage als Eigenkapital der BayLB zugeführt. Der Barwert der ersten Tranche zum 31.12.1994 bezifferte sich auf 655 Mio. DEM, der Barwert der zweiten Tranche zum 31.12.1995 bezifferte sich auf 542 Mio. DEM. Insgesamt wurde damit eine Zweckrücklage von 1197 Mio. DEM gebildet.

Mit Schreiben vom 8.5.1996 teilte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen ('BAKred') mit, die seitens der BayLB gebildete Zweckrücklage in Höhe von 655 Mio. DEM in dieser Höhe als haftendes Eigenkapital anzuerkennen. Unter Einbeziehung der gesamten Zweckrücklage Baudarlehensforderungen in Höhe von 1197 Mio. DEM setzte das BAKred das haftende Eigenkapital der BayLB, einschließlich des Ergänzungskapitals zum 23.12.1996 auf den Betrag von [...](27) Mrd. DEM fest(28). Ein Betrag von [...] Mrd. DEM hiervon wurde als Kernkapital anerkannt.

Durch die Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen auf die BayLB erhöhte sich deren zur Unterlegung von Wettbewerbsgeschäft verfügbares Kernkapital damit um insgesamt 1197 Mio. DEM. Ein Teilbetrag in Höhe von 655 Mio. DEM wurde bereits zum 8.5.1996 durch das BAKred als Kernkapital anerkannt. Der Gesamtbetrag in Höhe von 1197 Mio. DEM wurde per 23.12.1996 (mit Zugang des entsprechenden Schreibens des BAKred) in die Berechnung des haftenden Eigenkapital der BayLB in vollem Umfang einbezogen und damit in vollem Umfang als haftendes Eigenkapital anerkannt. Die Kapitalzuführung mittels Zweckrücklage betrug daher, gemessen an einem Eigenkapital in Höhe von [...](29) Mio. DEM zum 31.12.1994, [...](30) % des zum 31.12.1994 bereits bestehenden haftenden Eigenkapitals.

Tatsächlich als Haftungsunterlegung nutzbar waren die Mittel nach den vorliegenden Informationen ab Zugang der Festsetzungen durch das BAKred, d. h. in Höhe von 655 Mio. DEM ab dem 8.5.1996 und in Höhe von 1197 Mio. DEM ab dem 23.12.1996. Darüber hinaus standen die Mittel nach gegenwärtigem Erkenntnisstand seit dem Datum ihrer Anerkennung durch das BAKred auch jeweils in vollem Umfang als Haftungsunterlegung zur Verfügung.

Nach Zufuhr der Mittel erhöhte sich damit die Möglichkeit der Geschäftsausdehnung mit 100 % Risiko-Aktiva um 14962 Mio. DEM. In Wirklichkeit kann durch eine Erhöhung der Eigenmittel um 1197 Mio. DEM das zulässige Kreditvolumen aber weitaus stärker ausgeweitet werden, da die Aktiva einer Bank normalerweise nicht mit 100 %-Risiko behaftet sind. Die risikogewichteten Aktiva der BayLB beliefen sich beispielsweise Ende 1994 nach Angaben der Bundesregierung auf [...](31) Mrd. DEM, während sich die Bilanzsumme der BayLB auf 264,9 Mrd. belief. Hieraus ergibt sich eine durchschnittliche Risikogewichtung von [...](32) %. Bei konstanter Risikostruktur war mit den eingebrachten Wohnbauförderdarlehen eine Erweiterung des Kreditgeschäft um bis zu [...](33) Mrd. DEM möglich.

Da die Erhöhung des Kernkapitals der BayLB die Möglichkeit verschaffte, weiteres Ergänzungskapital aufzunehmen, vergrößerte sich ihre tatsächliche Kreditvergabekapazität indirekt noch stärker.

Nach Einbringung der beiden Tranchen zum 31.12.1994 und zum 31.12.1995 verfolgte die BayLB offensichtlich eine Strategie der Geschäftsausweitung. So nahm die Bilanzsumme der BayLB um den Transfer bereinigt von 265 Mrd. DEM im Jahre 1994 auf nahezu 300 Mrd. DEM im Jahre 1995 zu. Für das Jahr 1996 steigerte sich die Bilanzsumme erneut auf 343,5 Mrd. DEM. Dies entspricht einer Geschäftsausweitung innerhalb von zwei Jahren um nahezu 30 %.

3. Vergütung für die übertragenen Eigenmittel

Gemäß § 4 Absatz 1 des Einbringungsvertrags wurde für die durch die Übertragung zur Verfügung stehenden Mittel ein Entgelt, allerdings nur auf den jeweils in Anspruch genommenen Betrag, vereinbart. Laut Einbringungsvertrag beträgt diese Zahlung 0,6 % auf den tatsächlich zur Unterlegung von Wettbewerbsgeschäft in Anspruch genommenen Teil der eingebrachten Mittel. Bei der Festlegung eines Vergütungssatzes von 0,6 % wird nach vorliegenden Angaben und Informationen der Bundesregierung berücksichtigt, dass die Zweckrücklage ohne Liquidität zur Verfügung gestellt wurde, so dass eine tatsächliche Geschäftsausweitung durch Aufnahme liquider Mittel refinanziert werden muss.

In Bezug auf die Bemessungsgrundlage für die zu bezahlende Vergütung wurde seitens der Bundesregierung im Verfahren bislang angegeben, dass bei vollständiger Belegung der Zweckrücklage die vereinbarte Vergütung von 0,6 %(34) etwa 7,2 Mio. DEM betragen hätte. Auch habe bei Übertragung der ersten und der zweiten Tranche in den Jahren 1994 und 1995 durchaus die Absicht bestanden, die übertragene Zweckrücklage mit Risikoaktiva zu belegen(35).

Diesen Ausführungen ist nach gegenwärtigem Ermittlungsstand zu entnehmen, dass die übertragene Zweckrücklage in voller Höhe von 1197 Mio. DEM durchgängig seit Einbringung der beiden Tranchen zur Ausweitung des Wettbewerbsgeschäfts zur Verfügung stand.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die BayLB nach Angaben der deutschen Behörden die Zweckrücklage erst einmal und nur für die Dauer eines Monats mit einem Betrag in Höhe von [...](36) Mio. DEM belegt hat. Denn es kommt - wie die Bundesregierung an anderer Stelle selbst eingesteht(37) - in diesem Zusammenhang auf die Nutzbarkeit der übertragenen Mittel zur Ausweitung des wettbewerblichen Kreditgeschäfts, nicht deren tatsächliche Nutzung an.

Für die BayLB war laut Darlegungen der deutschen Behörden die neue Solvabilitätsrichtlinie nicht ausschlaggebend für den Transfer, da die BayLB in den Jahren vor der Einbringung der Wohnungsbauförderdarlehen aufgrund des vorhandenen Eigenkapitals unschwer in der Lage war, die Anforderungen der Eigenmittel- und der Solvabilitätsrichtlinie zu erfüllen. So habe die Kernkapitalquote der BayLB 1994 vor Bildung der Zweckrücklage bei [...](38) %, die Gesamtkapitalquote bei [...](39) % gelegen.

In diesem Zusammenhang ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die risikogewichteten Aktiva von [...](40) Mrd. DEM im Jahre 1994 auf [...](41) Mrd. DEM im Jahre 1995 und auf [...](42) Mrd. DEM im Jahre 1998 stiegen.

Maßgeblich für die Beurteilung der angemessenen Vergütung ist aber ohnehin nicht die Tatsache, ob das zugeführte Eigenkapital für die Erfüllung der Solvabilitätsrichtlinie ausschlaggebend war oder nicht. Maßgeblich ist auf die Nutzbarkeit der übertragenen Mittel zur Ausweitung des Wettbewerbsgeschäfts abzustellen. An der Nutzbarkeit ändert aber die Tatsache nichts, dass die BayLB den Angaben der deutschen Behörden zufolge auch ohne die Bildung der Zweckrücklage in der Lage gewesen wäre, die gesetzlichen Anforderungen der eingangs erwähnten EU-Eigenmittelrichtline zu erfüllen. Denn die Übererfüllung der gesetzlichen Mindestanforderungen wirkt sich gerade dadurch aus, dass die Bank weitere Kredite vergeben kann und damit ihre Geschäftstätigkeit weiter als ohne diese Einbringung ausweiten kann.

IV. Vorläufige Würdigung der potenziellen Beihilfemaßnahme

1. Neue Maßnahme

Die Kommission merkt im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung an, dass es sich bei der Maßnahme um eine neue Maßnahme zu handeln scheint und dass, sofern staatliche Beihilfen involviert sind, Deutschland nicht seine Verpflichtung erfüllt hat, gemäß Artikel 88 Absatz 3, letzter Satz, des EG-Vertrags solch eine neue Maßnahme anzumelden. Die Maßnahme datiert weder aus der Zeit vor dem Beitritt Deutschlands zur Gemeinschaft, noch wurde sie genehmigt oder als genehmigt angesehen, ist nicht verjährt und war - nach der Beurteilung der Kommission in diesem Stadium - eine staatliche Beihilfe (siehe unten) zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens.

Nach Angaben der Bundesregierung wurde die potenzielle Beihilfe in zwei Tranchen zum 31. Dezember 1994 und zum 31. Dezember 1995 gewährt. Die jetzige Eröffnung des Verfahrens ist eine weitere Maßnahme der Kommission (ebenso wie ein weiteres Ersuchen der Kommission um eine Maßnahme Deutschlands) im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 659/1999(43), Artikel 15 Absatz 2. Als solche bestätigt sie vorangegangene Maßnahmen einschließlich derjenigen, die in dieser Eröffnungsentscheidung beschrieben sind, wie die Schreiben der Kommission vom 12.1.1993, 10.11.1993, 13.12.1993 und 1.9.1999 sowie die Eröffnungsentscheidung (ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9) und abschließende Entscheidung im Fall 'WestLB' (ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1). Die Beihilfe unterliegt nicht der Verjährungsfrist.

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die deutschen Behörden die Kommission wiederholt sowohl mündlich als auch schriftlich gebeten haben (so z. B. in dem Schreiben vom 8.12.1999 zur Übermittlung detaillierter Informationen über alle betroffenen Landesbanken in Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission vom 1.9.1999), die endgültige Klärung der Streitfragen in der WestLB-Entscheidung durch die europäischen Gerichte abzuwarten, bevor die Kommission die dort entwickelte Methodik auf die anderen sechs Fälle von Übertragungen auf Landesbanken anwenden würde. Angesichts dessen könnten sich die deutschen Behörden oder die betroffenen Landesbanken in keiner Weise darauf berufen, dass eine eventuelle Rückforderung von Beihilfen zugunsten dieser Landesbanken verjährt sei, ohne dass sie sich in Widerspruch zu ihrem eigenen vorhergehenden Verhalten setzen würden.

Im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung, merkt die Kommission des Weiteren an, dass die potenzielle Beihilfe eine einmal gewährte Maßnahme war, die durchgeführt wurde - nicht eine, die sich gerade im Prozess der Durchführung befindet - und die fortlaufende Beihilfezahlungen beinhaltet. Es bestanden niemals Zweifel daran, dass eine Prüfung schließlich vorgenommen werden würde, zunächst vorläufig, im Rahmen eines Verfahrens wie dem vorliegenden. Gegen die aufschiebende Wirkung des Artikels 88 Absatz 3, letzter Satz, des EG-Vertrags wurde zum Zeitpunkt der Gewährung der Maßnahme verstoßen; es bestanden und bestehen keine Gründe für die Annahme, dass die Maßnahme rechtmäßig war oder ist. Diese Eröffnungsentscheidung fügt Artikel 88 Absatz 3, letzter Satz, des EG-Vertrags im Hinblick auf Deutschlands Verpflichtung, die Maßnahme bis zum Erlassen einer abschließenden Entscheidung durch die Kommission nicht durchzuführen, nichts hinzu.

2. Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers

2.1 Die Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen

Mit oben beschriebener Vermögensübertragung entschied sich das Land Berlin für eine Methode der Kapitalerhöhung, deren Grundkonzept darin bestand, öffentliche Baudarlehensforderungen auf die BayLB zur Stärkung von deren Eigenkapitalbasis zuzuführen(44). Zugleich sollte das neu zu bildende Zweckvermögen weiterhin dem sozialen Wohnungsbau dienen. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass das innerhalb des gemeinnützigen Instituts vorhandene Kapital bzw. Vermögen aufsichtsrechtlich anerkannt war, für Haftungszwecke der im Wettbewerb mit anderen Kreditinstituten stehenden BayLB eingesetzt zu werden und dieser somit die Möglichkeit zur Geschäftsausdehnung eröffnet wurde.

Der EG-Vertrag - Artikel 295 - lässt die Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten unberührt. An sich stellt daher der bloße Umstand, dass sich Unternehmen im Eigentum der öffentlichen Hand befinden und ihnen durch diese Mittel zugeführt werden, keine staatliche Beihilfe dar. Lediglich wenn diesem öffentlichen Unternehmen Eigenmittel zu Bedingungen zur Verfügung gestellt werden, die es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte, liegt eine Begünstigung durch die Zufuhr von staatlichen Mitteln vor.

Gemäß des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers sind keine Beihilfeelemente vorhanden, wenn Mittel bereitgestellt werden unter 'Bedingungen, zu denen ein privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelt, bereit wäre, einem privaten Unternehmen Mittel zu überlassen'(45).

Insbesondere ist eine Mittelbereitstellung für einen marktwirtschaftlich handelnden Anteilseigner als nicht annehmbar zu betrachten, wenn innerhalb einer angemessenen Zeitspanne keine für eine solche Investition unter normalen Marktbedingungen übliche Verzinsung zu erwarten ist. Zu prüfen aber vornehmlich aus der Sichtweise des Empfängers, ob die BayLB durch den Transfer und die dafür geleistete Vergütung bzw. Verzinsung eine wirtschaftliche Vergünstigung erhält, die unter normalen Marktbedingungen nicht erhältlich gewesen wäre(46). Sollte die bezahlte Vergütung unterhalb derjenigen Vergütung liegen, die ein unter normalen Marktbedingungen tätiger Kapitalgeber verlangt hätte, so stellt die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung/Verzinsung und der unter normalen Marktbedingungen üblichen Vergütung für die erhaltenen Kapitalmittel eine staatliche Beihilfe dar, die durch die Begünstigung der BayLB den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt.

Die Vergütung, die seitens der BayLB die zugeführten Mittel im bekannten Zeitraum tatsächlich bezahlt wurde, war - im Verhältnis zu der hierdurch ermöglichten Geschäftsausdehnung - äußerst gering. Es handelte sich um eine so genannte 'Haftungsprovision' von 0,6 % auf den tatsächlich mit Wettbewerbsgeschäft belegten Betrag(47). Damit wird nach Ansicht der deutschen Behörden berücksichtigt, dass die Zweckrücklage ohne Liquidität zur Verfügung gestellt wurde.

Eine angemessene Vergütung für die Mittelzufuhr des Landes kann in einem durchschnittlichen Zinssatz von 0,6 %, begrenzt auf die Beträge der Inanspruchnahme, kaum gesehen werden. Um die angemessene Vergütung für die eingebrachten Eigenmittel zu bestimmen, wird die Kommission in zwei Schritten vorgehen: 1. in einer ersten Stufe wird - aus der Sichtweise des Empfängers - der mit der Übertragung verbundene konkrete wirtschaftliche Vorteil ermittelt, und 2. in einer zweiten Stufe wird ermittelt wie genau ein solcher Vorteil unter normalen Marktbedingungen üblicherweise vergütet wird.

2.1.1 Der wirtschaftliche Vorteil

Der wirtschaftliche Vorteil, der sich für eine Bank aus der Zufuhr von Eigenmitteln ergibt, besteht in der Erhöhung der Kreditvergabekapazität und damit der Ertragskraft des Empfängers. Indem das Land der BayLB für ihr kommerzielles, wettbewerbsorientiertes Kreditgeschäft eine signifikant größere Kapitalbasis verschaffte, hat es die Bank in eine Position gebracht, die es ihr möglich machte, das Geschäft auszuweiten und dadurch zusätzliche Gewinne zu erzielen. (Geschäftsausweitungsfunktion des Eigenkapitals). Damit ist für die Beurteilung der angemessenen Vergütung der Vorteil der breiteren Eigenmittelbasis von erheblicher Bedeutung.

Dieser Vorteil liegt, wie von der Bundesregierung(48) und der BayLB(49) selbst bestätigt wurde, darin, dass vorliegend die Kreditvergabekapazität der BayLB erhöht wurde (Geschäftsausweitungsfunktion des Eigenkapitals).

2.1.2 Die marktübliche Vergütung des wirtschaftlichen Vorteils

Unter normalen Marktbedingungen ist die Einbringung von Kapital daher entsprechend dessen Wert unter Berücksichtigung seiner Funktion und des eingegangenen Risikos zu vergüten. Die Einbringung von haftendem Eigenkapital wird daher entsprechend dem Wert des eingebrachten Kapitals unter Berücksichtigung seiner Geschäftsausweitungsfunktion und des vom Kapitalgeber eingegangenen Risikos vergütet. Ein Anhaltspunkt für die marktübliche Vergütung des eingebrachten Kapitals ist der langfristige risikofreie Satz (Bundesanleihen mit 10 Jahren Laufzeit), der mit einem das erhöhte Risiko von Eigenmitteln abbildenden Risikoaufschlag zu versehen ist(50). Da bereits der Vergütungssatz für eine langfristige risikofreie Vermögensanlage zum Zeitpunkt der Vermögensübertragung, Ende 1994 bei 7,9 %(51) lag, kann eine Vergütung von 0,6 % tatsächlich in Anspruch genommener Eigenmittel, selbst ohne Berücksichtigung des notwendigen Risikoaufschlags, kaum als marktüblich betrachtet werden.

Allerdings darf bei der Ermittlung der marktüblichen Vergütung die mangelnde Liquidität des vorliegend zugeführten Eigenkapitals nicht unberücksichtigt bleiben. So müssen die vorliegend als Zweckrücklage ausgewiesenen Wohnungsbaudarlehen laut Artikel 1 Absatz 2 Zweckvermögensgesetz in gleicher Weise wie vor Einbringung für Zwecke des sozialen Wohnungsbaus eingesetzt werden. Obgleich die nicht liquiden Eigenmittel der Bank eine Ausweitung des Kreditvolumens erlauben, ist zu berücksichtigen, dass im Fall der Einbringung nicht liquider Kapitaleinlagen die BayLB den vollen möglichen Umfang der Erhöhung des Geschäftsvolumens nur dann erzielen kann, wenn sie das zusätzliche Kreditvolumen in vollem Umfang auf dem Kapitalmarkt refinanziert. Damit kann das Land nicht die genau gleiche Rendite wie ein Geber von liquidem Kapital erwarten. Es erscheint daher ein entsprechender Abschlag sachgerecht(52).

Zweifelhaft erscheint auch, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber die Begrenzung seiner Vergütung auf den Teil der Inanspruchnahme akzeptiert hätte. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang, dass diese Beschränkung auch von der ursprünglich vorgesehenen Vergütungsregelung erheblich abweicht. Zunächst war, im Einklang mit der Absicht die Mittel als Haftungsunterlegung für Wettbewerbsgeschäfte in vollem Umfang auch tatsächlich zu nutzen(53), eine Vergütung auf die gesamte mit Wettbewerbsgeschäft belegbare Zweckrücklage vorgesehen. Nach Angaben der Bundesregierung ging der einbringende Freistaat ursprünglich von einer Vergütung in Höhe von [...](54) % bezogen auf die gesamte, mit Krediten belegbare Zweckrücklage, mindestens aber [...](55) Mio. DEM aus(56). Wie die deutschen Behörden selbst ausführen, erklärt sich diese anfängliche Forderung des Finanzministeriums aus dessen Verhandlungsziel, 'einen zusätzlichen Gewinn für den Staat aufgrund der der Landesbank zuwachsenden Vorteile durch Geschäftsausweitung zu erzielen'

(57).

Obwohl die BayLB die vom Freistaat geforderte Höhe nicht zu akzeptieren bereit war, hat auch sie zunächst eine Vergütung von [...](58) % ([...](59) % vor Steuern) für die gesamte Zweckrücklage angeboten, die unabhängig von der Belegung mit Risikoakiva sein sollte(60).

Letztlich wurde die Vergütung allerdings auf die erwähnte Haftungsprovision in Höhe von 0,6 % auf den tatsächlich in Anspruch genommenen Teil der Zweckrücklage beschränkt. In der Praxis wirkte sich diese Vergütungsregelung dahin gehend aus, dass mit einer einmaligen Ausnahme im Jahr 1996 überhaupt keine Vergütung anfiel. Denn nach Angaben der deutschen Behörden wurde das mittels der Wohnungsbauförderdarlehen gebildete Zweckvermögen im Jahr 1996 nur für einen Monat in Höhe von [...](61) Mio. DEM belegt. Für diese Belegung wurde nach Angaben der Bundesregierung eine einmalige Haftungsprovision von [...](62) DEM bezahlt(63). In dem verbleibenden Zeitraum zwischen 1994 und 2002 wurde wegen Nicht-Inanspruchnahme überhaupt keine Vergütung gezahlt.

Die deutschen Behörden machen geltend, der Freistaat Bayern erhalte neben der eingangs erwähnten Haftungsprovision auf die tatsächlich zur Unterlegung von wettbewerblichem Kreditgeschäft in Anspruch genommenen Teile der Zweckrücklage weitere Vergütungskomponenten, die bei der Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers berücksichtigt werden müssen. Neben der Haftungsprovision führt die Bundesregierung vier weitere Komponenten auf: 1. eine Bürgschaftsgebühr in Höhe von 0,05 % der verbürgten übertragenen Forderungen zugunsten des Freistaats Bayern; 2. Zinszahlungen der Darlehensnehmer, die weiterhin an den Freistaat fließen; 3. Verzinsung von Zwischenanlagen und 4. anteilige Verwaltungskostenbeiträge.

Es bestehen gegenwärtig jedoch erhebliche Zweifel, ob diese Komponenten tatsächlich eine Vergütung für die hier zu beurteilende Geschäftsausweitungsfunktion von haftendem Eigenkapital in Höhe von rund 1,2 Mrd. DEM darstellen:

- Bürgschaftsgebühr: Die in § 6 des Einbringungsvertrags vorgesehene Bürgschaftsgebühr stellt die Vergütung der BayLB für eine vom Freistaat Bayern zusätzlich zur Übertragung übernommenen Ausfallbürgschaft dar. Nach Ansicht der Bundesregierung war die Übernahme der Ausfallbürgschaft zur Sicherung des übertragenen Darlehensbestands notwendig, da die übertragenen Wohnungsbaudarlehen wegen der Anrechnungsregelungen für Risikoaktiva nur einen Bruchteil ihres Barwertes wert gewesen wären(64). Nach Ansicht der Bundesregierung wäre der Forderungsbestand in voller Höhe von rund 5,1 Mrd. DEM zu 100 % zu gewichten gewesen, während er andererseits das Kernkapital nur in Höhe des Barwerts von 1,2 Mrd. DEM vermehrt hat. Vorliegend geht es aber ausschließlich um die marktgerechte Vergütung für die Geschäftsausweitungs- und Haftungsfunktion der vom Freistaat eingebrachten Wohnungsbaudarlehen. Wie eingangs erwähnt, betrug der Wert der offenen Forderungen in der Tat rund 5 Mrd. DEM. Aufsichtsrechtlich als Eigenmittel anerkannt wurde hingegen lediglich ein abgeleiteter Barwert von rund 1,2 Mrd. DEM. Die Ausfallbürgschaft verbreitet damit nicht die ohnehin aufsichtsrechtlich festgelegte Eigenkapitalbasis der BayLB und steht damit in keinem Zusammenhang mit der zu vergütenden Geschäftsausweitungsfunktion des haftenden Eigenkapitals. Vor allem ist nicht ersichtlich, dass seitens des BAKred die Anerkennung der Zweckrücklage als haftendes Eigenkapital im Sinne des Kreditwesengesetzes von der Übernahme einer Ausfallbürgschaft des Freistaates abhängig gemacht worden wäre.

- Zinszahlungen der Darlehensnehmer: Die Regelung des § 2 Absatz 1 des Einbringungsvertrags, wonach zukünftige und gegenwärtige Zinsen auf Forderungen des übertragenen Zweckvermögens dem Staat zufließen, ist ein Ausfluss der Tatsache, dass das Zweckvermögen sozialer Wohnungsbau vom sonstigen Vermögen der Bank getrennt zu halten ist, vgl. § 2 Absatz 3 des Einbringungsvertrags. Damit können zukünftige und gegenwärtige Zinsen auf Forderungen des übertragenen Zweckvermögens nach dem gegenwärtigen Stand der Ermittlungen nicht als Vergütung für die Geschäftsausweitungsfunktion des Zweckvermögens als Eigenkapital angesehen werden.

Die Regelung des § 2 Absatz 1 des Einbringungsvertrags ist vielmehr Ausfluss der in Artikel 1 Absatz 2 des Zweckvermögensgesetzes niedergelegten sozialen Zweckbindung des übertragenen Fördervermögens. Nach Artikel 1 Absatz 2 des Zweckvermögensgesetzes ist zu gewährleisten, dass das übertragene Fördervermögen in gleicher Weise wie bisher für Zwecke des sozialen Wohnungsbaus eingesetzt wird. Danach sind die zukünftigen und gegenwärtigen Zinsen auf Forderungen dieses Zweckvermögens aufgrund der Zweckbindung ausschließlich für Maßnahmen des sozialen Wohnungsbaus zu verwenden. Die Tatsache, dass diese Zinsen dem Staat zufließen, ist somit ausschließlich Ausprägung der sozialen Zweckbindung des Fördervermögens und kann nicht nachträglich in eine Vergütung seitens der BayLB umgedeutet werden.

- Verzinsung von Zwischenanlagen: Auch die in § 2 Absatz 1 Sätze 4 und 5 des Einbringungsvertrags vorgesehene Verzinsung von Zwischenanlagen kann nach derzeitigem Ermittlungsstand nicht als Vergütung für die Geschäftsausweitungsfunktion des haftenden Eigenkapitals angesehen werden. Denn die Rückflüsse, die aufgrund der fortbestehenden sozialen Zweckbindung ohnehin dem Zweckvermögen zufließen, werden revolvierend als zinsgünstige Darlehen nach den Richtlinien und Anforderungen des Freistaats Bayern zweckgerichtet für den sozialen Wohnungsbau vergeben(65). Nach eigenen Angaben der Bundesregierung steht der BayLB ohnehin nur der Stamm der Darlehensrechte (die Sicherungsfunktion des Eigenkapitals) zu, die Nutzungs- oder Ertragsfunktion des Eigenkapitals soll in Erfüllung der sozialen Zweckbindung vertragsgemäß in vollem Umfang gerade beim Freistaat Bayern verbleiben(66). Da es im vorliegenden Verfahren gerade um die angemessene Vergütung für die Sicherungsfunktion des Eigenkapitals geht, kann eine eventuell für die Nutzung zu bezahlende Vergütung nicht auf die Vergütung für die Sicherungsfunktion angerechnet werden.

- Anteilige Verwaltungskostenbeiträge: Auch die Ausnahme der dem Freistaat zustehenden Verwaltungskostenbeiträge von der Einbringung in das Zweckvermögen ist nach derzeitigem Ermittlungsstand nichts anderes als eine weitere Ausprägung des in § 2 Absatz 3 Einbringungsvertrags niedergelegten Grundsatzes der Trennung der eingebrachten Mittel vom sonstigen Vermögen der Bank. Die Tatsache, dass dem Staat ein Teil der von den Darlehensnehmern geleisteten Verwaltungskostenbeiträge weiterhin zufließt, ist somit Ausdruck der fortbestehenden Zweckbindung und damit einhergehender vermögensmäßiger Trennung der eingebrachten Mittel. Dies kann nicht nachträglich in eine seitens der BayLB zu bezahlende Vergütung umgedeutet werden.

Damit ist festzustellen, dass nach gegenwärtigem Ermittlungsstand die seitens der Bundesregierung vorgetragenen Vergütungskomponenten Einnahmen darstellen, die dem Freistaat Bayern im Rahmen der sozialen Zweckbindung des übertragenen Fördervermögens ohnehin zugeflossen wären. Was hier als Vergütungskomponenten geltend gemacht wird, ist im Parallelverfahren WestLB als 'geschlossener Kreislauf' des sozialgebundenen Zweckvermögens bezeichnet worden. Die Mittel, die dem Freistaat Bayern im Rahmen der sozialen Zweckbindung des übertragenen Fördervermögens zufließen, können somit nach gegenwärtigem Prüfungsstand nicht als Vergütung für die Verbreiterung der Eigenmittelbasis der BayLB geltend gemacht werden.

Unter diesen Umständen bestehen ernsthafte Bedenken, ob der Freistaat Bayern für die Übertragung von rund 1,2 Mrd. DEM sozialgebundenem Zweckvermögen, das der BayLB fast vollständig als haftende Kapitalbasis zur Ausweitung ihres wettbewerblichen Kreditgeschäfts zur Verfügung stand, und sie gegenüber ihren Wettbewerbern in eine vorteilhafte Position brachte, eine marktübliche Vergütung/Verzinsung erhalten hat.

Im Hinblick auf die Berechnung einer Vergütung auf der Grundlage des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers beabsichtigt die Kommission in diesem Stadium, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falls, sich an der Methodik der Entscheidung 'WestLB'(67) vom 8.7.1999 zu orientieren. Entsprechend dieser Methodik wird die angemessene Vergütung (vor Investorensteuern) für das Kapital, das zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts benutzt werden kann, ausgehend von der marktmäßigen Vergütung (vor Investorensteuern) für liquide, gewöhnliche Stammkapitalinvestitionen (gleich dem Referenzzinssatz für risikolose, langfristige Investitionen zuzüglich einer angemessenen Risikoprämie) berechnet. Ausgehend davon erfolgt ein Aufschlag oder Abzug, um die besonderen Eigenarten der in Frage stehenden Maßnahme zu berücksichtigen (vor Investorensteuern). Um den Liquiditätsnachteil aus der betreffenden nichtliquiden Stammkapitalinvestition zu berücksichtigen, werden überdies die Netto-Refinanzierungskosten (Brutto-Refinanzierungskosten abzüglich anwendbarer Steuern, insbesondere Körperschaftsteuer) hiervon in Abzug gebracht.

2.2 Unterbliebene Änderung der Beteiligungsstruktur

Die deutschen Behörden haben erklärt, dass die Geschäftsausweitungsfunktion des erhöhten Eigenkapitals schon deshalb angemessen vergütet worden sei, weil die BayLB ein renditestarkes Unternehmen war, dass stets eine Dividende in Höhe von 7 % nach Steuern an seine Anteilseigner ausschüttete, was nach den derzeit geltenden Steuersätzen einem Betrag von 15,6 % vor Steuern entspräche.

Diesbezüglich sind zunächst die Grundlagen der Berechnung im Hauptverfahren zu klären. Da weitere Informationen fehlen, ist es der Kommission derzeit nicht möglich, eine Beurteilung der Eigenkapitalrendite der BayLB vorzunehmen.

Selbst wenn man die dem Kapitalgeber zufließende Dividende als Element der Vergütung anerkennen würde, so würde unter normalen Marktbedingungen eine Verteilung der Anteile erfolgen, in der sich die erhöhte Kapitalbeteiligung widerspiegelt. Nur unter diesen Umständen ist unter normalen Marktbedingungen gewährleistet, dass die Dividendenzahlungen und Liquiditätserlöse der Höhe des eingebrachten Kapitalbeitrags entsprechen.

Dementsprechend hätte der Freistaat bei Einbringung der Wohnungsbauförderdarlehen darauf achten müssen, dass er an den ausgeschütteten Gewinnen der Bank und dem Wertanstieg der Bank angemessen teilnimmt. Dies hätte eine Änderung der Beteiligungsanteile zugunsten des einbringenden Landes erfordert. Hierzu ist es nicht gekommen.

Die Bundesregierung argumentiert in diesem Zusammenhang, die Einbringung der Wohnungsbauförderdarlehen gab für eine Anteilsverschiebung zugunsten des Freistaats keinen Anlass. Die Bundesregierung erklärt dies mit der Tatsache, dass der Miteigentümer, der bayerische Sparkassenverband, bereits früher stille Einlagen in Höhe von 900 Mio. DEM in die BayLB eingebracht hätte, ohne dass dieser Einlage eine vergleichbare Position des Freistaats Bayern gegenüber gestanden hätte(68).

Diese Argumentation verkennt indessen, dass die Einbringung einer stillen Einlage sich gerade nicht auf die Eigentümerstruktur des Bankinstituts auswirkt(69). Dies unterscheidet stille Einlagen von einer Kapitalerhöhung durch Aufnahme anderer Formen von Kernkapital, bei der es zu einer Verwässerung der Eigentümerstruktur kommen kann:

- Stille Einlagen sind eine Form des hybriden Eigenkapitals. Diese hybriden Eigenmittel werden zwar vom BAKred als Kernkapital anerkannt, dürfen aber nach den zur Zeit der Einbringung maßgeblichen Regeln nur 15 % des Kernkapitals ausmachen. Dies reflektiert den untergeordneten Charakter der stillen Einlage im Vergleich zu sonstigem Kernkapital und unterstreicht die mangelnde Notwendigkeit, aufgrund der Einbringung stiller Einlagen des Sparkassenverbands die Anteilsstruktur zu verändern.

- Die Einbringung einer stillen Einlage berechtigte den bayerischen Sparkassenverband gerade nicht zu einer Erhöhung seiner Eigentümeranteile, einem Stimmrecht im Verwaltungsrat der Bank oder einem Bezugsrecht auf neue Kapitalanteile an der BayLB(70). Es ist somit nicht ersichtlich, wieso der Anteilseigner Sparkassenverband eine Verschiebung der Anteile zugunsten des Freistaats nicht akzeptiert hätte.

- Im Gegensatz zum Sparkassenverband brachte der Freistaat mit Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen immerhin Kernkapital ein, das - im Gegensatz zur stillen Einlage - sowohl an dem Risiko der BayLB beteiligt ist als auch von allen Ertragschancen des Unternehmens profitiert. Der Sparkassenverband erhält dagegen als Vergütung der hybriden Einlage einen vorab festgelegten Zinssatz.

- Im Gegensatz zu den übertragenen Wohnungsbaudarlehen, stehen die stillen Einlagen der BayLB nur befristet zur Verfügung. Laut dem seitens der Bundesregierung vorgelegten Mustervertrag ist die stille Einlage auf zehn Jahre befristet. Auch diese grundsätzliche Befristung der Beteiligungsposition spricht gegen eine Veränderung der Anteilsstruktur zugunsten des stillen Gesellschafters.

3. Verfälschung des Wettbewerbs und Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten

Die begünstigte BayLB ist in ihren wichtigsten Sparten auf regionaler, aber auch auf nationaler und internationaler Ebene tätig. Der BayLB-Konzern ist nach eigenen Angaben mit über 9000 Mitarbeitern an den wichtigen Finanzzentren der Welt präsent. In den europäischen Kernmärkten einschließlich Mittel- und Osteuropa, in Nordamerika und in Asien bietet die BayLB über eigene Niederlassungen, Repräsentanzen und Beteiligungen ihren Kunden eine umfassende Palette des Bankgeschäfts an. Neben 12 Stützpunkten in Deutschland, verfügt sie in Europa über 11, weltweit über 27 Stützpunkte.

So unterhält der Konzern insbesondere Niederlassungen in Hongkong, Labuan, London, Mailand, New York, Paris, Shanghai, Singapur und Tokio sowie Repräsentanzen in Bangkok, Budapest, Johnnesburg, Ljubljana, Mexiko, Montreal, Moskau, Peking, Prag, Seoul, Toronto, Warschau und Wien. Von insgesamt 6344 Mitarbeitern der Bank im In- und Ausland entfielen gut 11 % der Mitarbeiter (744) auf das Ausland.

Der Finanzdienstleistungssektor insgesamt ist durch eine zunehmende Integration gekennzeichnet, und in wesentlichen Teilbereichen ist der Binnenmarkt verwirklicht. Es herrscht starker Wettbewerb zwischen Finanzinstituten verschiedener Mitgliedstaaten, der sich mit der Einführung der einheitlichen Währung weiter verstärkt. Nach derzeitigem Informationsstand ist wahrscheinlich, dass die Kapitalerhöhung Elemente einer staatlichen Beihilfe enthält, durch die ein Marktteilnehmer gegenüber aktuellen und potenziellen Wettbewerbern auch aus anderen Mitgliedstaaten begünstigt wurde bzw. wird. Somit ist auch davon auszugehen, dass der Wettbewerb verfälscht wird - bzw. droht, verfälscht zu werden - und der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird. Infolgedessen ist die Maßnahme wahrscheinlich eine staatliche Beihilfe gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag.

4. Vereinbarkeit gemäß Artikel 87 und 86 EG-Vertrag

Artikel 87 des EG-Vertrags räumt Ausnahmen von dem Grundsatz der Unvereinbarkeit von staatlichen Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt ein. Jedoch ist keine der Ausnahmebestimmungen des Artikels 87 Absatz 2 EG-Vertrag in der vorliegenden Situation anwendbar. Die in Frage stehenden Maßnahmen haben keinen sozialen Charakter und werden nicht an einzelne Verbraucher gewährt und sollen auch nicht zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind, dienen. Sie werden auch nicht zum Ausgleich der durch die Teilung Deutschlands verursachten wirtschaftlichen Nachteile gewährt.

Gleichfalls scheinen keine der Ausnahmebestimmungen des Artikels 87 Absatz 3 Buchstabe a), b), d) und e) EG-Vertrag anwendbar. Die Beihilfe dient nicht zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung von Gebieten, in denen die Lebenshaltung außergewöhnlich niedrig ist oder eine erhebliche Unterbeschäftigung herrscht. Die Beihilfe dient auch nicht der Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse oder der Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats. Die Beihilfe dient nicht zur Förderung der Kultur und der Erhaltung des kulturellen Erbes. Sie stellt auch keine sonstige Art von Beihilfen dar, die der Rat durch eine Entscheidung mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission bestimmt hat. Auch die Ausnahmeregelung von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c) des EG-Vertrags scheint nicht anwendbar. Zwar können Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete, sofern sie bestimmte Kriterien erfüllen, genehmigt werden. Es ist der Kommission jedoch nicht bekannt, dass solche Beihilfen, beispielsweise zur Rettung oder Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, hier zum relevanten Zeitpunkt vorgelegen haben.

Da weder Deutschland noch andere juristische oder natürliche Personen vorgetragen haben, dass die BayLB Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag erbringt und mangels dahin gehender Informationen, kann die Kommission derzeit nicht zu dem Schluss gelangen, dass Beihilfen aufgrund von Artikel 86 Absatz 2 genehmigt werden könnten. Es ist nicht nur der Fall, dass die Kommission Zweifel hinsichtlich der Anwendbarkeit von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag hat. Sie hat derzeit auch überhaupt keinen Grund, eine eigene Beurteilung vorzunehmen. Sofern sich an dieser Faktenlage nichts ändert, beabsichtigt die Kommission derzeit, keine weitere Prüfung dieses Aspekts vorzunehmen und im Hinblick auf eine abschließende Entscheidung davon auszugehen, dass dieser Punkt für die Beurteilung der in Frage stehenden Maßnahme nicht relevant sind.

V. Schlussfolgerung

Auf der Grundlage des gegenwärtigen Informationsstands ist es wahrscheinlich, dass die in Frage stehende Maßnahme eine Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag ist, die Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gibt.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung und in Übereinstimmung mit Artikel 1 Buchstabe b) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 davon aus, dass es sich bei der Maßnahme, sofern sie eine Beihilfe ist, um eine neue und nicht um eine bestehende Beihilfe handelt. In diesem Zusammenhang weist die Kommission auch auf Artikel 15 Absatz 2 dieser Verordnung hin und macht darauf aufmerksam, dass die Verjährungsfrist durch die weiter oben beschriebenen Maßnahmen unterbrochen wurde.

Da die potenzielle Beihilfe nicht angemeldet wurde und seit ihrer Umsetzung wirksam ist, stellt die Kommission fest, dass diese Eröffnungsentscheidung der aufschiebenden Wirkung des Artikels 88 Absatz 3, letzter Satz, des EG-Vertrags im Hinblick auf Deutschlands Verpflichtung, die Maßnahme bis zum Erlassen einer abschließenden Entscheidung durch die Kommission nicht durchzuführen, nichts hinzufügt.

Im Licht der vorstehenden Überlegungen fordert die Kommission Deutschland im Rahmen des Verfahrens gemäß Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrags auf, innerhalb eines Monats nach Eingang dieses Schreibens eine Stellungnahme abzugeben und alle Informationen zu erteilen, die eine Hilfe bei der Beurteilung der Beihilfemaßnahmen sein können, insbesondere die folgenden, bisher fehlenden Informationen:

- vollständige Übersicht über den genauen Wert sämtlicher übertragener Mittel, des davon aufsichtsrechtlich anerkannten haftenden Eigenkapitals der BayLB, der tatsächlich für das Wettbewerbsgeschäft verfügbaren Belegbarkeit, des gezahlten Zinssatzes sowie der Vergütungen (vor und nach Steuern) vom Zeitpunkt der Einbringung bis 2001 einschließlich;

- Erklärung, wann genau und auf welcher Basis (z. B. Rolle der behaupteten Synergien) die Vergütungen festgelegt wurden, einschließlich vorhandener Verhandlungsprotokolle;

- Auswirkungen des fehlenden Liquiditätscharakters des übertragenen Vermögens auf den Ertrag, der von einem marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber für die Zuführung des Vermögens verlangt werden kann sowie quantitative Auswirkungen der Vorrangigkeit der Zweckrücklage für die Aufgaben der Förderung des sozialen Wohnungsbaus;

- sämtliche Informationen, die die Besteuerung der in Frage stehenden Transaktion betreffen und für ihre Beurteilung relevant sind;

- Berechnungsgrundlagen der bisher eingereichten Angaben zu Eigenkapitalrendite der BayLB sowie die aktualisierten Zahlen bis 2002.

Ihre Behörden werden aufgefordert, unverzüglich eine Kopie dieses Schreibens an den Beihilfeempfänger weiterzuleiten.

Die Kommission erinnert Deutschland an die aufschiebende Wirkung von Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag und verweist auf Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates, dem zufolge jede unrechtmäßig gewährte Beihilfe vom Empfänger zurückgefordert werden kann."

(1) OJ L 150, 23.6.2000, p. 1. Actions challenging that decision have been brought by Germany (before the Court of Justice, Case C-376/99) by North Rhine-Westphalia (before the Court of First Instance, Case T-233/99) and by WestLB (before the Court of First Instance, Case T-228/99); the Commission has also brought proceedings for infringement of the Treaty (before the Court of Justice, Case C-209/2000).

(2) OJ C 140, 5.5.1998, p. 9.

(3) Article 1 of the Bayerische Landesbank-Girozentrale Establishment Law (Gesetz über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale).

(4) Bavarian Official Gazette (Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt), No 18/1994, p. 602.

(5) Bavarian Land Parliament, 12th session, document 12/15851 of 7 June 1994.

(6) Bavarian Land Parliament, 12th session, document 12/15851 of 7 June 1994.

(7) Transfer agreement between the Land of Bavaria and Bayerische Landesbank Girozentrale of 15 December 1994.

(8) Transfer agreement for the second instalment between the Land of Bavaria and Bayerische Landesbank Girozentrale of 28 December 1995.

(9) OJ C 307, 13.11.1993, p. 3, point 11.

(10) Case C 39/94 SFEI [1996] ECR I-3547, point 60.

(11) Letter from the Federal Government of 22 January 2001, p. 6.

(12) Letter from the Federal Government of 3 July 2001, p. 7.

(13) For want of information, a premium appropriate to the investment at the time cannot be calculated at present.

(14) Bayerische Landesbank, Geschäftsbericht 1994, p. 20.

(15) See also the Commission Decision in the WestLB case (OJ L 150, 23.6.2000, p. 30).

(16) ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9.

(17) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1; es wurden Rechtsmittel eingelegt durch Deutschland (EuGH; C 376/99), durch Nordrhein-Westfalen (EuGEI; T 233/99) und durch die WestLB (EuGEI; T 228/99); durch die Kommission wurde ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet (EuGH; C 209/2000).

(18) Artikel 1 des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank - Girozentrale.

(19) Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt Nr. 18/1994, S. 602.

(20) Bayerischer Landtag, 12. Wahlperiode Drucksache 12/15851 vom 7.6.1994.

(21) Bayerischer Landtag, 12. Wahlperiode Drucksache 12/15851 vom 7.6.1994.

(22) Einbringungsvertrag zwischen dem Freistaat Bayern und der Bayerischen Landesbank Girozentrale vom 15.12.1994.

(23) Einbringungsvertrag für die 2. Tranche zwischen dem Freistaat Bayern und der Bayerischen Landesbank Girozentrale vom 28.12.1995.

(24) ABl. L 386 vom 30.12.1989.

(25) ABl. L 124 vom 5.5.1989.

(26) Nach der Solvabilitätsrichtlinie haben Kreditinstitute Eigenmittel in Höhe von mindestens 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu besitzen, während nach der alten deutschen Regelung eine Quote von 5,6 % verlangt war; allerdings beruhte diese Quote auf einer Eigenmitteldefinition, die enger war als die seit Inkrafttreten der Eigenmittelrichtlinie geltende.

(27) Vertrauliche Informationen.

(28) Schreiben des BAKred vom 20.12.1996.

(29) Vertrauliche Informationen.

(30) Vertrauliche Informationen.

(31) Vertrauliche Informationen.

(32) Vertrauliche Informationen.

(33) Vertrauliche Informationen.

(34) Einbringungsvertrag vom 15.12.1994, § 4 Absatz 1.

(35) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, S. 11.

(36) Vertrauliche Informationen.

(37) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, S. 6.

(38) Vertrauliche Informationen.

(39) Vertrauliche Informationen.

(40) Vertrauliche Informationen.

(41) Vertrauliche Informationen.

(42) Vertrauliche Informationen.

(43) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.

(44) Bayerischer Landtag, 12. Wahlperiode Drucksache 12/15851 vom 7.6.1994.

(45) ABl. C 307 vom 13.11.1993, S. 3; Ziffer 11.

(46) Rs. C-39/94, SFEI, Slg. 1996, I-3547, Rdnr. 60.

(47) Einbringungsvertrag vom 15.12.1994, § 4 Absatz 1.

(48) Schreiben der Bundesregierung vom 22.1.2001, S. 6.

(49) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, S. 7.

(50) Eine Berechnung des für diese Investition für den relevanten Zeitpunkt sachgerechten Risikoaufschlags kann aufgrund mangelnder Information derzeit noch nicht vorgenommen werden.

(51) Bayerische Landesbank, Geschäftsbericht 1994, S. 20.

(52) Siehe auch Entscheidung der Kommission in der Sache WestLB, ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 30.

(53) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, S. 11.

(54) Vertrauliche Informationen.

(55) Vertrauliche Informationen.

(56) Schreiben der Bundesregierung vom 22.1.2001, S. 5 und 6.

(57) Schreiben der Bundesregierung vom 22.1.2001, S. 6.

(58) Vertrauliche Informationen.

(59) Vertrauliche Informationen.

(60) Schreiben der Bundesregierung vom 22.1.2001, S. 6.

(61) Vertrauliche Informationen.

(62) Vertrauliche Informationen.

(63) Schreiben der Bundesregierung vom 8.12.1999, S. 8 und Anlage 11.

(64) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, S. 10.

(65) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, S. 9.

(66) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, S. 10.

(67) ABl. 150 vom 23.6.2000, S. 1.

(68) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, S. 4.

(69) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, Anlage 6.

(70) Vgl. dazu § 5 Absatz 1 des Mustervertrags einer Sparkasse mit der BayLB, eingereicht durch die Bundesregierung mit Schreiben vom 3.7.2001.