EN Official Journal of the European Union C 28/8

STATE AID — AUSTRIA

State aid No C 56/06 (ex NN 77/06) — Privatisation to Bank Burgenland AG

Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty

(Text with EEA relevance)

(2007/C 28/05)

By means of the letter dated 20 December 2006 reproduced in the authentic language on the pages following this summary, the Commission notified Austria of its decision to initiate the procedure laid down in Article 88(2) of the EC Treaty concerning the abovementioned measure.

Interested parties may submit their comments on the measure in respect of which the Commission is initiating the procedure within one month of the date of publication of this summary and the following letter, to:

European Commission Directorate-General for Competition Directorate State Aid II State Aid Greffe B-1049 Brussels Fax No: (32-2) 296 12 42

These comments will be communicated to Austria. Confidential treatment of the identity of the interested party submitting the comments may be requested in writing, stating the reasons for the request.

TEXT OF SUMMARY

1. PROCEDURE

On 4 April 2006, the Commission received a complaint by a Ukrainian/Austrian investors' consortium (hereafter ‘Consortium’) claiming that Austria had infringed State aid rules in the privatisation process of Bank Burgenland (hereafter ‘BB’). Especially, the tender procedure which allegedly had been unfair, not transparent and discriminatory towards the complainant, would not have resulted in the sale of BB to the highest bidder (the Consortium), but to the Austrian insurance company Grazer Wechselseitige Versicherung AG (hereafter ‘GRAWE’).

2. BACKGROUND

BB is a joint stock corporation under Austrian law owned by Land. BB group had a balance sheet value of some EUR 3, 3 billion in 2005. Until the closing of the deal BB was covered by the state guarantee ‘Ausfallhaftung’. Currently, liabilities covered by Ausfallhaftung amount to approximately EUR 3, 2 billion.

By decision of 7 May 2004 (1), the Commission approved restructuring aid for BB totalling EUR 360 million consisting of two measures. BB's privatisation was an essential component of the restructuring plan which was approved by the Commission.

3. THE MEASURE UNDER ASSESSMENT

After two unsuccessful attempts to privatise BB, Land Burgenland in 2005 started a third tender procedure, at the end of which only GRAWE and the Consortium submitted a binding offer. On 5 March 2006 Land Burgenland awarded the contract to GRAWE although the purchase price proposed by GRAWE was significantly lower than the price proposed by the Consortium.

Prior to the closing BB issued bonds in the amount of EUR 700 million. The issue was effected under the Ausfallhaftung. A subsidiary of GRAWE subscribed EUR 350 million of the bonds.

On 12 May 2006, Land Burgenland decided to close the deal, one and a half months earlier than indicated in the share purchase agreement.

4. ASSESSMENT OF THE MEASURE

State aid in the context of privatisation

The Commission developed a number of principles to the privatisation of State-owned companies, which are laid down in the 23rd Report on Competition Policy. The Report sets out principles which must be observed if it is to be assumed, without further examination, that no aid is involved.

The Commission doubts that these principles have been applied in this case and that the tender procedure for the privatisation of BB, which led to the sale to GRAWE can be regarded as transparent, un-conditional or non-discriminatory. The Commissions has also doubts as to the selection criteria used in the sale of BB.

The amount of aid

Given that the amount of the aid is intrinsically linked to the advantage conferred to GRAWE and that the Commission is not yet in possession of all relevant facts, it is not possible to determine the correct amount of the aid at this stage.

Full effectiveness of Commission Decision C 44/2003 about restructuring Bank Burgenland

The Commission doubts whether the contract between Land Burgenland and GRAWE is fully in line with all conditions of the guarantee agreement of 20 June 2000 as approved in the Commission Decision of 7 May 2004.

5. CONCLUSION

In the light of the foregoing considerations, the Commission, acting under the procedure laid down in Article 88(2) of the EC Treaty, requests Austria to submit its comments and to provide all such information as may help to assess the measure, within one month of the date of receipt of this letter.

In accordance with Article 14 of Council Regulation (EC) No 659/1999, all unlawful aid can be subject to recovery from the recipient.

TEXT OF LETTER

‘Nach Prüfung der Angaben, die die österreichischen Behörden zu der vorgenannten Maßnahme gemacht haben, möchte die Kommission Österreich von ihrem Beschluss in Kenntnis setzen, das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag einzuleiten. 1. VERFAHREN (1) Am 4. April 2006 ging bei der Kommission eine Beschwerde eines ukrainisch-russischen Investorenkonsortiums (im Folgenden ‚Konsortium‘) (2) ein, in der geltend gemacht wurde, dass Österreich bei der Privatisierung der Bank Burgenland (im Folgenden ‚BB‘) gegen die Regeln für staatliche Beihilfen verstoßen habe. Insbesondere wurde gerügt, dass das Ausschreibungsverfahren, das unfair und nicht transparent gewesen sei sowie den Beschwerdeführer benachteiligt habe, nicht dazu geführt habe, dass die BB an den Meistbietenden (nämlich den Beschwerdeführer) verkauft worden sei, sondern an die österreichische Versicherungsgesellschaft Grazer Wechselseitige Versicherung AG zusammen mit der GW Beteiligungserwerbs- und -verwaltungs-G.m.b.H. (im Folgenden ‚GRAWE‘). (2) Österreich wurde erstmalig am 12. April 2006 um Auskünfte ersucht. Am 25. April 2006 beantragte Österreich eine Fristverlängerung, die mit Schreiben vom 28. April 2006 teilweise zugestanden wurde. Die österreichischen Behörden antworteten mit Schreiben vom 15. Mai 2006 bzw. 1. Juni 2006. Am 27. Juni 2006 fand ein Treffen mit den österreichischen Behörden statt. Ein zweites Auskunftsersuchen wurde am 17. Juli 2006 zugesandt; die vollständige Antwort ging am 18. September 2006 ein. (3) Zwischenzeitlich übermittelte das Konsortium der Kommission per E-Mail und Schreiben vom 21. April 2006 bzw. 2. Juni 2006 weitere Informationen. 2. HINTERGRUND 2.1. Hypo Bank Burgenland AG (BB) (4) Bei der BB handelt es sich um eine Aktiengesellschaft nach österreichischem Recht mit Sitz in Eisenstadt, Österreich. Seit der Hauptversammlung vom März 2005 befindet sich das Eigenkapital zu 100 % im Eigentum des Landes Burgenland (3). Die BB wies im Jahr 2005 eine Bilanzsumme von rund 3,3 Mrd. EUR aus. (5) Die BB ist mit einer uneingeschränkten Bankzulassung im Bundesland Burgenland (im Folgenden ‚Land Burgenland‘) sowie in Westungarn tätig, wo sie eine hundertprozentige Tochtergesellschaft, die Sopron Bank RT, besitzt. Als Landes-Hypothekenbank hat die BB die Aufgabe, den Geld- und Kreditverkehr im jeweiligen Bundesland zu fördern. Das Hauptgeschäft der BB besteht in der Gewährung hypothekarischer Darlehen und der Ausgabe von Hypothekenpfandbriefen sowie Kommunalschuldverschreibungen. Daneben betreibt sie die gesamte Palette der sonstigen Bank- und Finanzdienstleistungen. (6) Die BB kommt derzeit noch in den Genuss der so genannten Ausfallhaftung (4). Gemäß einer Einigung zwischen der Kommission und Österreich, auf deren Grundlage die Entscheidung K(2003) 1329 endg. (5) erlassen wurde, muss die Ausfallhaftung bis zum 1. April 2007 abgeschafft werden. Für alle Verbindlichkeiten, die am 2. April 2003 bestanden, gilt die Ausfallhaftung grundsätzlich bis zur Fälligkeit fort. In der Zeit vom 2. April 2003 bis zum 1. April 2007 kann die Ausfallhaftung für neu entstehende Verbindlichkeiten aufrechterhalten werden, wenn sie bis zum 30. September 2017 fällig werden. Die Privatisierung der BB führte jedoch dazu, dass diese Übergangsfrist vorzeitig am Tag des Closing, d.h. am 12. Mai 2006, endete (6). Nach diesem Zeitpunkt neu eingegangene Verbindlichkeiten fallen nicht mehr unter die Ausfallhaftung. Durch die Ausfallhaftung sind derzeit Verbindlichkeiten von rund 3,2 Mrd. EUR abgesichert. (7) Aufgrund früherer Verluste weist die BB derzeit einen steuerlichen Verlustvortrag von rund 450 Mio. EUR aus. Vorbehaltlich entsprechender Strukturen können Unternehmen seit dem 1. Januar 2005 aufgrund eines neuen österreichischen Gesetzes Gewinne und Verluste (innerhalb desselben Konzerns) gegeneinander aufrechnen. 2.2. Umstrukturierung der BB (8) Mit einer Entscheidung vom 7. Mai 2004 (7) genehmigte die Kommission eine Umstrukturierungsbeihilfe für die BB im Gesamtwert von 360 Mio. EUR, die die folgenden zwei Maßnahmen umfasste: erstens die seitens des Landes Burgenland am 20. Juni 2000 übernommene Garantievereinbarung zugunsten der BB (171 Mio. EUR zuzüglich 5 % Zinsen (8)) und zweitens die Rahmenvereinbarung vom 23. Oktober 2000, welche ihrerseits aus einem Forderungsverzicht seitens der Bank Austria zugunsten der BB in Höhe von insgesamt 189 Mio. EUR sowie einer Besserungsvereinbarung zwischen diesen beiden Vertragspartnern (9) und einer Garantievereinbarung seitens des Landes Burgenland zugunsten der BB in Höhe von 189 Mio. EUR (10) besteht. (9) Die vorgenannte Entscheidung sah die folgenden nachträglichen Änderungen der Garantievereinbarung vom 20. Juni 2000 und der Rahmenvereinbarung vor. Die Garantievereinbarung vom 20. Juni 2000 wurde insofern geändert, als der Jahresgewinn der BB nicht mehr zur Reduzierung des vom Land Burgenland garantierten Betrags verwendet wird. Zudem kann die BB die Garantie des Landes Burgenland frühestens mit Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2025 in Anspruch nehmen. Dem Land steht es jedoch frei, ab der Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2010 die offene Garantiezahlung zur Gänze oder auch nur zum Teil an die BB zu leisten. Die Rahmenvereinbarung vom 23. Oktober 2000 wurde insoweit geändert, als der Jahresgewinn der BB nicht mehr zur Bedienung der Besserungsverpflichtung gegenüber der Bank Austria AG verwendet wird. Das Land Burgenland erfüllt die Besserungsverpflichtung gegenüber der Bank Austria AG und zahlt den noch ausstehenden Betrag aus der Garantievereinbarung unmittelbar vor der Privatisierung der BB mit einer Einmalzahlung. (10) Die Änderungen im Hinblick auf die Verwendung des Jahresgewinns zur Reduzierung der Garantiebeträge treten nur dann in Kraft, wenn die BB tatsächlich privatisiert wird. Sofern das Land Burgenland die BB nicht verkaufen sollte, bleiben die beiden Garantien insoweit unverändert und reduzieren sich die Garantiebeträge weiterhin um den Jahresgewinn der BB bzw. bleibt die Besserungsverpflichtung der BB unverändert bestehen. (11) Die Privatisierung der BB war ein wesentlicher Teil des von der Kommission genehmigten Umstrukturierungsplans. Nach Ansicht des Landes Burgenland stellt die Privatisierung der BB die bestmögliche Vorsorge für die langfristige Lebensfähigkeit der Bank dar. (12) Nach Erlass der Entscheidung der Kommission unternahm das Land Burgenland zwei vergebliche Versuche, die BB zu verkaufen und zu privatisieren. Der dritte Versuch, bei dem es sich um die nachstehend beschriebene Maßnahme handelt, begann mit einer Bekanntmachung in den Medien am 18. Oktober 2005. 3. ZU WÜRDIGENDE MASSNAHME 3.1. Privatisierungsprozess (13) Im Jahr 2005 leitete das Land Burgenland ein drittes Ausschreibungsverfahren zur Privatisierung der BB ein. Die international tätige Investmentbank HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA, Düsseldorf, die gemeinsam mit HSBC plc, London (im Folgenden gemeinsam ‚HSBC‘) mit der Durchführung der Privatisierung betraut war, gab daher die Veräußerungsabsicht betreffend die BB in Österreich am 18. Oktober 2005 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung und international am 19. Oktober 2005 in der englischsprachigen Ausgabe der Financial Times Europe öffentlich bekannt und forderte am Erwerb von BB-Aktien interessierte Parteien zur Interessenbekundung auf. (14) Zwar reagierten 24 potentielle Bieter innerhalb und außerhalb der EU auf die Bekanntmachung, doch nur 14 Bieter bekundeten förmlich ihr Interesse an der Einreichung eines Angebots und erhielten daraufhin ein Begleitschreiben (im Folgenden ‚Process Letter‘) für die nächste Stufe der Ausschreibung. In diesem Process Letter wurden die potentiellen Bieter aufgefordert, bis zum 6. Dezember 2005 ein indikatives, nicht verbindliches Angebot für den Erwerb der Bank einzureichen. (15) Nur drei der 14 potentiellen Bieter reichten fristgerecht ein indikatives Angebot ein (11) und nahmen an der zweiten Ausschreibungsstufe teil, in der bis zum 6. Februar 2006 verbindliche Angebote eingereicht werden mussten. Im Rahmen dieser zweiten Stufe wurde insbesondere durch die Freischaltung eines Internet-Datenraums vom 7. Januar bis zum 30. Januar 2006 eine Due-Diligence-Prüfung mit ergänzenden Präsentationen und Treffen ermöglicht. Während der Due-Diligence-Phase konnten die Bieter Fragen stellen. Nach Kenntnis der Kommission mussten diese Fragen und die Antworten im Internet-Datenraum veröffentlicht werden. (16) Am 6. Februar 2006 unterbreiteten zwei Bieter verbindliche Angebote: zum einen die große österreichische Versicherungsgesellschaft GRAWE und zum anderen das Konsortium. (17) Die GRAWE-Gruppe, deren Gründung auf das Jahr 1828 zurückgeht, ist in Österreich und einer Reihe mitteleuropäischer Länder (Bosnien und Herzegowina, Bulgarien, Kroatien, Republik Moldau, Rumänien, Serbien und Montenegro, Slowenien, Ukraine und Ungarn) im Banken-, Versicherungs- und Immobiliensektor tätig. Sie ist die fünftgrößte Versicherungsgruppe in Österreich und hat ein Standard & Poor-Rating von ‚A‘. Im Jahr 2005 wies der Konzern ein Vorsteuerergebnis von 81,5 Mio. EUR und eine Eigenkapitalausstattung von 436,1 Mio. EUR aus. Im Bankensektor hält die GRAWE — abgesehen von dem Erwerb der BB — 48 % der Anteile der Hypo Group Alpe Adria und 100 % der Anteile der Capitalbank. (18) Das Konsortium umfasst folgende Unternehmen: — die Open Joint Stock Company ‚Ukrpodshipnik‘ (Ukraine), die als Handelsgesellschaft für Kohle und Gas gegründet wurde und inzwischen ihre Geschäftstätigkeit auf weitere Bereiche ausgedehnt hat (metallverarbeitende Betriebe, Wärmekraftwerke und Kabelherstellung). Mit der Gründung der ‚Commercial Bank ACTIVE BANK Ltd‘ (im Folgenden ‚Active Bank‘), die seit 2002 mit einer Vollbanklizenz in der Ukraine tätig ist, wurde Ukropodshipnik auch auf dem Finanzmarkt tätig. Die Aktien von Ukrpodshipnik befinden sich fast ausschließlich im Eigentum zweier ukrainischer Unternehmer (Aktienanteil von rund 49 % bzw. 47 %). Ende 2005 zählte die gesamte Gruppe rund 22 000 Mitarbeiter; — die Open Joint Stock Company ‚Ilyich‘ Iron and Steel Works of Mariupol (Ukraine), die vornehmlich Stahl und Stahlerzeugnisse herstellt. Ilyich beschäftigt rund 70 800 Mitarbeiter; — SLAV Handel, Vertretung und Beteiligung Aktiengesellschaft als Tochtergesellschaft von Ukrpodshipnik mit Sitz in Wien und — SLAV Finanzbeteiligung GmbH (im Folgenden ‚SLAV‘), die zwecks Erwerbs der BB gegründet wurde. Das Konsortium wird von der SLAV geführt. (19) Mit diesen beiden Bietern wurde individuell weiter über die verbindlichen Angebote verhandelt. Diese Verhandlungen endeten am 4. März 2006. (20) Am 5. März 2006 erteilte das Land Burgenland der GRAWE den Zuschlag, obwohl der von der GRAWE gebotene Kaufpreis (100,3 Mio. EUR) deutlich unter dem vom Konsortium gebotenen Preis (155 Mio. EUR) lag. Diese Entscheidung stützte sich auf eine schriftliche Empfehlung von HSBC vom 4. März 2006 (im Folgenden ‚Empfehlung‘ genannt), die um mündliche Erläuterungen für Mitglieder der Burgenländischen Landesregierung am Tag der Entscheidung ergänzt wurde. Die Burgenländische Landesregierung stimmte dem Verkauf am 7. März 2006 förmlich zu. Das Closing war für den 30. Juni 2006 vorgesehen. (21) Vor dem Closing gab die BB Anleihen im Wert von 700 Mio. EUR aus. Diese Anleihen sind durch die Ausfallhaftung abgesichert. Von diesen Anleihen im Gesamtwert von 700 Mio. EUR zeichnete eine Tochtergesellschaft der GRAWE, die Capitalbank, Anleihen im Wert von 350 Mio. EUR. (22) Am 4. April 2006 reichte das Konsortium eine Beschwerde bei der Kommission ein und machte eine Verletzung der Regeln für staatliche Beihilfen geltend. Zudem erhob das Konsortium am 13. April 2006 beim zuständigen Gericht in Eisenstadt Klage gegen das Land Burgenland sowie die GRAWE und beantragte eine einstweilige Verfügung. Das Gericht von Eisenstadt setzte zwischen dem 10. Mai und dem 18. Mai 2006 Anhörungen an. Zwischenzeitlich beschlossen das Land Burgenland und die GRAWE, das Closing am 12. Mai 2006, d. h. anderthalb Monate früher als im Aktienkaufvertrag angegeben, vorzunehmen. (23) Daraufhin stellte das Konsortium am 17. Mai 2006 einen geänderten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Am 18. Mai 2006 entschied das Landesgericht Eisenstadt, dass der Antrag des Konsortiums vom 13. April 2006 auf einstweilige Verfügung redundant war. Mit Beschluss des Gerichts von Eisenstadt vom 20. Mai 2006 wurde auch der zweite Antrag auf einstweilige Verfügung abgewiesen. Das Konsortium hatte die Absicht, gegen beide Gerichtsbeschlüsse Rechtsmittel einzulegen. 3.2. Auswahlkriterien im Process Letter (24) Die folgenden, im Process Letter aufgeführten Kriterien für die Bewertung der Angebote wurden von der Burgenländischen Landesregierung durch Beschluss vom 6. September 2005 festgelegt: — Höhe des Kaufpreises und Sicherheit der Kaufpreiszahlung; — Erhalt der Selbständigkeit der BB; — Weiterführung der BB unter Vermeidung der Inanspruchnahme der Ausfallhaftung des Landes; — Vornahme allenfalls notwendiger Kapitalerhöhungen; — Transaktionssicherheit; — zeitliche Erfordernisse bei der Durchführung der Transaktion. Im Process Letter wurde ferner darauf hingewiesen, dass der BB-Anteilseigner auf der Grundlage der Empfehlung nach eigenem Ermessen entscheiden würde, welche Bieter an der zweiten Stufe des Verkaufsprozesses teilnehmen können. 3.3. Eckpunkte der beiden Angebote (vom 4. März 2006) (25) Vergleich der Angebote: Vertrag mit der GRAWE Angebot des Konsortiums Kaufpreis 100,3 Mio. EUR Am Tag des Closing zu zahlen 155 Mio. EUR Grundsätzlich am Tag des Closing zu zahlen mit folgender zusätzlicher Vereinbarung: bei Unterzeichnung Zahlung von 15 Mio. EUR auf ein Treuhandkonto als Sicherheit für das Closing; bei Zustandekommen des Closing vor dem 30.6.2006 wäre eine erste Rate von 140 Mio. EUR sofort und eine zweite Rate am 30.6.2006 zu zahlen gewesen. Vom Käufer zu zahlende Vorfälligkeitsentschädigung im Zusammenhang mit der Garantievereinbarung vom 20. Juni 2000 Rund 12,9 Mio. EUR 15 Mio. EUR Eigenkapitalerhöhung (Tier I) Im Einklang mit rechtlichen Anforderungen und künftigen Entwicklungen gemäß dem Geschäftsplan (bis zu 40 Mio. EUR). 85 Mio. EUR (binnen 6 Monaten) Immobilien-Tochtergesellschaften der BB Vor dem Closing Kauf durch das Land Burgenland zum Buchwert Kaufoption des Landes Burgenland für eine der Tochtergesellschaften zu einem Preis von 1 EUR. Ausgabe von Wertpapieren 700 Mio. EUR Keine diesbezüglichen Bestimmungen Geschäftsplan Weiterführung der BB ohne strategische Änderungen Geplante strategische Änderungen, insbesondere die Einbringung von Active Bank als Tochtergesellschaft der BB Sonstiges Schuldbeitritt von Ukrpodshipnik (26) Im Vertrag mit der GRAWE wird zugesichert, dass die Regeln für staatliche Beihilfen nicht verletzt werden. Ferner wird auf die Garantievereinbarungen im Rahmen der Entscheidung der Kommission vom 7. Mai 2004 (siehe oben) Bezug genommen. Zusätzlich bezieht die Zusicherung ausdrücklich den Fall ein, dass der Vertrag selbst einen Beihilfetatbestand erfüllt. Für den Fall, dass die Europäische Kommission entscheiden würde, dass das Beihilferecht verletzt wurde, wird zugesichert, dass der Verkäufer — das Land Burgenland — dem Käufer jeden Betrag erstatten wird, der auf Verlangen der Europäischen Kommission von der BB zurückzufordern ist. Sollte dies rechtlich unzulässig sein, könnte der Käufer vom Vertrag zurücktreten. 3.4. Empfehlung von HSBC (27) Am 4. März 2006 empfahl HSBC dem Land Burgenland, die BB an die GRAWE zu verkaufen. Diese Empfehlung stützte sich auf ein kurzes schriftliches Gutachten zur Privatisierung der BB. Österreich unterstreicht, dass HSBC das Gutachten insbesondere bei der Begründung der Feststellungen gegenüber den Mitgliedern der Burgenländischen Landesregierung am 5. März 2006 durch mündliche Erläuterungen ergänzte. (28) In der Empfehlung werden die Angebote der GRAWE und des Konsortiums auf der Grundlage der vorgenannten Auswahlkriterien miteinander verglichen. Dabei wird darauf hingewiesen, dass ausgehend vom Kaufpreis eine Entscheidung zugunsten des Konsortiums zu treffen wäre. Die folgenden für die GRAWE sprechenden Erwägungen würden jedoch den Preisunterschied aufwiegen: — Sicherheit der Kaufpreiszahlung: Die Finanzkraft der GRAWE würde sich in seinem ‚A‘-Rating widerspiegeln, während das Konsortium vor dem Closing erst noch das erforderliche Kapital für den Erwerb der BB aufbringen müsste. — Weiterführung der Bank unter Vermeidung der Inanspruchnahme der Ausfallhaftung: Bei diesem Kriterium sei das künftige Risikoprofil der Bank entscheidend. Gegen das Konsortium würden die folgenden zwei Faktoren sprechen: zum einen die beabsichtigte Einbringung der Active Bank, durch die die Bilanz der BB zusätzlichen Währungsrisiken und damit einer verstärkten Insolvenzgefahr ausgesetzt werden könnte; zum anderen die mit dem Verkauf an das Konsortium möglicherweise verbundenen negativen Reaktionen von Kunden bzw. Geschäftspartnern beispielsweise in Form der Kündigung von Interbank-Kreditlinien. — Kapitalerhöhungen: Der Unterschied sei nicht entscheidungsrelevant, da die BB vom Rating der GRAWE profitieren würde, während die vom Konsortium angebotene höhere Kapitalaufstockung die Notwendigkeit widerspiegeln würde, neues Kernkapital zur Umsetzung der neuen Strategie des Konsortiums (insbesondere die Einbringung der Active Bank) zu beschaffen. — Transaktionssicherheit: Während die österreichische Finanzmarktaufsicht (im Folgenden ‚FMA‘) dem Verkauf an die GRAWE vermutlich schnell zustimmen würde, wäre das gleiche Verfahren im Falle eines Verkaufs an das Konsortium langwierig (3-6 Monate), die Prüfung sei ergebnisoffen und in der Zeit bis zur Bekanntgabe der Entscheidung sei möglicherweise die Stabilität der BB gefährdet. (29) Ferner wird in der Empfehlung darauf hingewiesen, dass der Verkauf an das Konsortium zu einem Ausscheiden der BB aus dem Hypothekenbankensektor führen würde, so dass die Bank in Zukunft die günstigen Refinanzierungsmöglichkeiten der Pfandbriefstelle nicht mehr nutzen könnte. Ein Verkauf an die GRAWE hätte aller Wahrscheinlichkeit nach nicht diese Auswirkungen. 3.5. Einreichung der Beschwerde (30) Das Konsortium geht in seiner Beschwerde vom 4. April 2006 insbesondere auf folgende Punkte ein: Privatisierungsprozess (31) Nach der Bekanntgabe der Ausschreibung am 18. Oktober 2005 bekräftigte die SLAV als Konsortialführerin die Absicht des Konsortiums, am Ausschreibungsverfahren teilzunehmen, und unterzeichnete die Vertraulichkeitserklärung. Vor Ablauf der gesetzten Frist am 6. Dezember 2005, 12 Uhr, unterbreitete das Konsortium ein indikatives Angebot über einen Kaufpreis von 140 Mio. EUR und nahm zu allen im Process Letter angeführten Punkten Stellung. (32) Das Konsortium erhielt Gelegenheit, vom 7. bis zum 30. Januar 2006 Einblick in den zur Due-Diligence-Prüfung eingerichteten Internet-Datenraum zu nehmen und während der Due-Diligence-Phase an einer Managementpräsentation und an Treffen mit Vertretern der zweiten Managementebene teilzunehmen. Da alle im Datenraum gestellten Fragen vom Konsortium stammten, nahm das Konsortium an, dass es wahrscheinlich der einzige ernsthafte Bieter war, der eine Due-Diligence-Prüfung über den elektronischen Datenraum durchführte. (33) Zu einem späteren Zeitpunkt wurde das Konsortium von Mitarbeitern der BB unterrichtet, dass mehrere Berater der GRAWE die Due-Diligence-Prüfung in der BB und ihren Tochtergesellschaften selbst durchführten. Die Gewährung dieses besonderen Vorteils ergibt sich offensichtlich auch aus Punkt 7.15.1 des Aktienkaufvertrags zwischen der GRAWE und dem Land Burgenland, wo zu lesen ist, dass die GRAWE vor der Unterzeichnung dieses Vertrages die Möglichkeit hatte, ‚eine Einzelfallprüfung der Kredit- und Leasingobligi der Bank Burgenland und der Leasingesellschaften der Bank Burgenland vorzunehmen‘. Das Konsortium und seine Berater hätten nicht die Möglichkeit erhalten, nach Schließung des Datenraums die Due-Diligence-Prüfung fortzuführen, und ihnen sei nie Gelegenheit gegeben worden, die BB zu besichtigen und mit ihren Mitarbeitern zu sprechen. (34) Vor Ablauf der Frist am 6. Februar 2006 unterbreitete das Konsortium ein verbindliches Angebot über einen Kaufpreis von 140 Mio. EUR. Das verbindliche Angebot unterschied sich kaum vom indikativen Angebot, da die wichtigsten Punkte unverändert blieben. (35) Nach der Einreichung der verbindlichen Angebote kam es zu vier Treffen mit Beratern des Landes Burgenland zwecks Erstellung der endgültigen Fassung des Entwurfs des Aktienkaufvertrags. Hauptthemen bei allen diesen Treffen waren neben den Bedingungen des Aktienkaufvertrags die Refinanzierung der BB und die Genehmigung durch die FMA. Auswahlkriterien (36) Nach Ansicht des Konsortiums waren die Kriterien ‚Höhe des Kaufpreises und Sicherheit der Kaufpreiszahlung‘ sowie ‚Transaktionssicherheit‘ diskriminierend. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die Bedeutung, die das Land Burgenland dem FMA-Verfahren beigemessen habe. Zu den Kriterien ‚Weiterführung der BB unter Vermeidung der Inanspruchnahme der Ausfallhaftung‘ und ‚Bereitschaft zur Vornahme gegebenenfalls notwendiger Kapitalerhöhungen‘ merkte das Konsortium an, dass das Land Burgenland nach dem Verkauf der Bank keinen weiteren Einfluss auf die künftige strategische Ausrichtung der Bank ausüben kann. (37) Ferner wurden in der Ausschreibung weder Angaben zur Gewichtung gemacht noch die Kriterien eingehend erläutert (z.B. was genau unter ‚Transaktionssicherheit‘ zu verstehen ist und welcher zeitliche Druck im Hinblick auf die Dauer und das Ergebnis des FMA-Verfahrens bestand). Refinanzierung der BB nach dem Verkauf durch das Land Burgenland (38) Da die Berater des Landes Burgenland weiterhin geltend machten, dass bei einer Übernahme durch das Konsortium die Korrespondenzbanken der BB die Interbank-Kreditlinien entweder kündigen oder herabsetzen und Privatkunden ihre Sparguthaben abheben könnten, hatte das Konsortium bereits einen Aktionsplan zur Sicherstellung der kurz-, mittel- und langfristigen Refinanzierung der BB ausgearbeitet. Bereits vor den Treffen mit dem Land Burgenland befand sich das Konsortium in Verhandlungen mit mehreren internationalen Banken, die entweder bereit waren, Interbank-Kreditlinien mit der BB zu eröffnen oder REPO-Vereinbarungen einzugehen. Zwei große Banken — die Raiffeisen Zentralbank AG in Wien und die Ukreximbank in der Ukraine — hatten bereits ihre Bereitschaft bekräftigt, für die BB jeweils Kreditlinien bis zu einem Betrag von 100 Mio. EUR zu eröffnen. Das Konsortium bereitete auch eine PR-Kampagne vor, um die von den Beratern des Landes Burgenland angesprochenen Risiken zu minimieren, wobei deren Befürchtungen nach Ansicht des Konsortiums in diesem Ausmaß vollkommen unbegründet waren. Nach Auffassung des Konsortiums gab es zu keiner Zeit Anlass zu ernstzunehmenden Befürchtungen, dass die kurz-, mittel- und langfristige Refinanzierung der BB nicht sichergestellt werden könne. FMA-Genehmigung (39) Da jeder Erwerb einer die Kontrolle begründenden Beteiligung an österreichischen Finanzinstituten von der FMA genehmigt werden muss, legte das Konsortium der FMA am 6. Dezember 2005 einen Antrag einschließlich aller erforderlichen Anhänge vor, die es der FMA ermöglicht hätte, eine ‚inoffizielle Voruntersuchung‘ einzuleiten, um festzustellen, ob das Konsortium alle erforderlichen Voraussetzungen für den Erwerb einer maßgeblichen Beteiligung an einem österreichischem Finanzinstitut erfüllen würde (so genannter Fit & Proper-Test). Wie in den entsprechenden Bestimmungen des österreichischen Bankwesengesetzes festgelegt, würde eine derartige Überprüfung drei Monate dauern. Nur wenn der Antragsteller es versäumt, alle von der FMA verlangten Dokumente vorzulegen, oder wenn verschiedene Fragen oder Themen nicht zur Zufriedenheit der FMA beantwortet bzw. behandelt werden, kann ein solches Verfahren länger als drei Monate dauern (12). (40) Das Konsortium hatte bereits alle Dokumente übersetzt, die die österreichische und die ungarische FMA vernünftigerweise hätten anfordern können. Alle wichtigen Fragen, die die FMA in Österreich oder Ungarn hätte stellen können, hätten zur Zufriedenheit dieser Einrichtungen beantwortet werden können. Alle diese Informationen wurden auch dem Land Burgenland und seinen Beratern im Überblick präsentiert. (41) Mit Schreiben vom 23. Dezember 2005 informierte die FMA das Konsortium, dass sie ihre offizielle Untersuchung erst beginnen würde, wenn das Land Burgenland dem Konsortium entweder Exklusivität garantiert oder den Zuschlag des Auftrags an das Konsortium beschlossen hätte. Die FMA gab jedoch keinerlei Bemerkungen oder Kommentare ab, die darauf hingedeutet hätten, dass sie Einwände gegen einen Zuschlag an das Konsortium hatte. Nach Angaben des Konsortiums versicherte die FMA, dass sie die Genehmigung nicht verweigern würde, sofern das Konsortium alle erforderlichen Dokumente vorlegen könne und keine wesentlichen Gründe gegen eine Genehmigung sprächen. Da dem Konsortium keine Exklusivität eingeräumt und ihm auch nicht der Zuschlag erteilt wurde, wurde von Seiten der FMA mit keiner Untersuchung und Prüfung begonnen. Das Konsortium hatte wiederholt um eine Zusammenkunft mit der FMA und dem Land Burgenland gebeten, um zu erörtern, wie die möglichen Bedenken des Landes Burgenland in Bezug auf das FMA-Verfahren ausgeräumt werden könnten. Im Nachhinein wurde das Konsortium darüber unterrichtet, dass am 1. März 2006 ein Treffen zwischen dem Land Burgenland, dessen Beratern und der FMA stattgefunden hatte. Das Konsortium war zu diesem Treffen nicht eingeladen worden. Ausschluss des Konsortiums aus dem Ausschreibungsverfahren (42) Das abschließende Treffen mit den Beratern des Landes Burgenland fand am 4. März 2006 statt. An diesem Tag erhöhte das Konsortium den Kaufpreis auf 155 Mio. EUR. Alle endgültigen Änderungen des Kaufvertrags wurden von den Beratern vorbehaltlos angenommen. Dem Konsortium wurde mitgeteilt, dass die Entscheidung am Ende der darauffolgenden Woche fallen würde. Am nächsten Tag erfuhr das Konsortium über die Presse, dass die GRAWE den Zuschlag für einen Betrag von 100,3 Mio. EUR erhalten hatte. In einer Pressekonferenz am Nachmittag erklärte der Landeshauptmann des Landes Burgenland, ‚…dass dies ein ausgezeichnetes Geschäft ist, weil die GRAWE ein verlässlicher Partner ist und weil dies auch eine österreichische Lösung darstellt‘. Nach Ansicht des Konsortiums ist ausgeschlossen, dass die Entscheidung nicht vor dem 4. März 2006 getroffen wurde. Empfehlung (43) Nach Ansicht des Konsortiums ist die Empfehlung in fast allen Aspekten unvollständig und inkonsistent. Sie entspricht weder den Tatsachen noch trägt sie den Ergebnissen der Vertragsverhandlungen Rechnung. Zum Beispiel wird in der Empfehlung dargelegt, dass die GRAWE eine Kapitalerhöhung in Höhe von 40 Mio. EUR vornehmen werde. Gemäß dem mit der GRAWE geschlossenen Vertrag wird die GRAWE die Kapitalerhöhung dagegen nur dann vornehmen, wenn sie gesetzlich dazu verpflichtet ist, und zwar bis zu einem Betrag von 40 Mio. EUR. Das Konsortium hatte 85 Mio. EUR binnen sechs Monaten nach dem Tag des Closing angeboten. (44) Im Bezug auf das Kriterium ‚Vermeidung der Inanspruchnahme der Ausfallhaftung‘ wird in der Empfehlung ausgeführt, dass es für das Land Burgenland von größter Wichtigkeit sei, dass die BB ihre Geschäftstätigkeit in einer Weise fortsetzen könne, dass weitere Haftungen des Landes Burgenland vermieden werden könnten. Dies sei jedoch irrelevant, da das Land Burgenland ungeachtet der Identität des Käufers nach dem Verkauf keinen weiteren Einfluss oder keine weitere Kontrolle auf bzw. über die BB ausüben würde. (45) Ferner enthält die Bewertung keine Berechnungen, Analysen oder Zahlenvergleiche und geht nicht auf die von den Bietern vorgelegten Geschäftspläne ein. Nach Ansicht des Konsortiums entspricht die Empfehlung nicht den internationalen Standards, ist diskriminierend und begünstigt bei allen Bewertungskriterien die GRAWE als die bevorzugte österreichische Bieterin, so dass sie nicht als objektive Empfehlung für die Entscheidung der Burgenländischen Landesregierung angesehen werden kann. (46) Das Konsortium beauftragte zwei unabhängige österreichische Sachverständige mit der Erstellung von Gutachten zu der Frage, ob die Empfehlung ein angemessenes und wahrheitsgetreues Bild der endgültigen Angebote vermittelt. Beide Gutachten bekräftigen die Ansicht des Konsortiums, dass die Empfehlung parteiisch, nicht objektiv sowie sachlich falsch ist. Ausgabe von unter die Haftung fallenden Anleihen (47) Nach Ansicht des Konsortiums stellt die Ausgabe von Anleihen im Wert von 700 Mio. EUR, die durch die Ausfallhaftung abgesichert sind, einen weiteren Vorteil für die GRAWE dar, der dem Konsortium vorenthalten wurde. Zum Ausgleich hätte eine angemessene Vergütung vom Preisangebot der GRAWE abgezogen werden müssen. Da das Land Burgenland bis zum Jahr 2017 haftet, müsse sich eine solche Vergütung auf mindestens 24,7 Mio. EUR belaufen. Eine Ausgabe von Anleihen in dieser Höhe würde das Risiko für das Land Burgenland beträchtlich erhöhen und dem vorgenannten Kriterium ‚Vermeidung der Inanspruchnahme der Ausfallhaftung‘ zuwiderlaufen. 3.6. Argumente Österreichs Zulässigkeit (48) Verfahrensrechtlich merkt Österreich an, dass die Kommission die Beschwerde nicht näher prüfen müsse, da das Konsortium bisher noch nicht auf dem europäischen Bankenmarkt tätig sei und nicht als ‚Beteiligter‘ im Sinne von Artikel 1 Buchstabe h der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags (13) angesehen werden könne. Privatisierungsprozess (49) Inhaltlich macht Österreich geltend, dass der Verkauf der BB in einem offenen, transparenten und nicht diskriminierenden Verfahren erfolgt ist. Auswahlkriterien (50) Zu den Auswahlkriterien merkt Österreich an, dass diese Kriterien den zwei vorangegangenen gescheiterten Privatisierungsversuchen Rechnung trugen. Sie berücksichtigten auch den Umstand, dass es sich bei dem zu veräußernden Objekt um eine Bank mit Verbindlichkeiten handelt, die bis 2017 durch eine Bürgschaft des Landes Burgenland abgesichert sind. Anders als bei einer ‚normalen‘ Privatisierung ist besonders darauf zu achten, dass das Land Burgenland auch nach dem Verkauf der BB ein großes Interesse daran hat, dass diese nicht in finanzielle Schwierigkeiten gerät. Ein Konkurs der BB, durch den die Ausfallhaftung zum Tragen käme, würde zu einer finanziellen Belastung des Landes Burgenland führen, die in einigen Fällen den Kaufpreisunterschied übersteigen würde. (51) Bei dem Kriterium ‚Weiterführung der BB unter Vermeidung der Inanspruchnahme der Ausfallhaftung‘ musste das Land Burgenland auf der Grundlage einer Prognose entscheiden. Anhaltspunkte für die Prognoseentscheidung waren z.B. der Geschäftsplan sowie die mündlichen Anmerkungen und sonstigen Äußerungen im Rahmen der Verhandlungen. Nach Auffassung Österreichs sprach diese Prognoseentscheidung für die GRAWE, da die GRAWE keine wesentlichen Änderungen bei der Geschäftstätigkeit der BB plante. Dagegen sah der Geschäftsplan des Konsortiums eine regionale Ausweitung der Geschäftstätigkeit der BB auf die Ukraine und andere osteuropäische Staaten vor. (52) Die Privatisierung war ein wesentlicher Teil des von der Kommission genehmigten Umstrukturierungsplans. Aus Sicht der Kommission sollte durch die Privatisierung eine langfristige Rentabilität sichergestellt werden. Um den Anforderungen der Kommissionsentscheidung zu genügen, war es somit von essentieller Bedeutung, dass die Privatisierung von langfristigem Bestand ist. Ein erneutes Scheitern der Privatisierung hätte möglicherweise insgesamt zur Unveräußerbarkeit der Bank geführt. Die Erfüllung der Vorgaben der Kommissionsentscheidung wäre hiermit vereitelt worden. Folglich musste ein erneutes Scheitern auf jeden Fall vermieden werden. (53) Schon in einem frühen Stadium des Verfahrens hatte Österreich die besondere Bedeutung der Kriterien ‚Transaktionssicherheit‘ und ‚Weiterführung der BB unter Vermeidung der Inanspruchnahme der Ausfallhaftung‘ betont; dies tat sie bis zum Schluss. Dabei waren insbesondere folgende Aspekte maßgeblich: — Refinanzierungsbedarf nach dem Erwerb der BB, — Genehmigung durch die FMA unter Berücksichtigung des Fit & Proper-Tests sowie des vom Konsortium vorgelegten Geschäftsplans. Refinanzierung der BB nach ihrer Veräußerung (54) Gemäß den Angaben Österreichs hätte die Bekanntgabe eines Verkaufs der BB an das Konsortium zu beträchtlichen Kapitalabflüssen geführt. Österreich gab dabei aber weder an, welche Bilanzposten betroffen gewesen wären, noch in welcher Höhe und innerhalb welcher Zeit es zu diesen Kapitalabflüssen gekommen wäre. FMA-Genehmigung (55) Nach Angaben Österreichs gab es mehrere offizielle und informelle Treffen mit Vertretern der FMA, um bereits im Vorfeld Informationen über einen möglichen Ausgang des Genehmigungsverfahrens durch die FMA einzuholen; denn dieses Verfahren wäre erst eingeleitet worden, wenn das Land Burgenland beschlossen hätte, einem Bieter Exklusivität einzuräumen, oder wenn es einem Bieter den Zuschlag erteilt hätte. Die FMA habe angedeutet, dass im Falle eines Verkaufs an die GRAWE aller Wahrscheinlichkeit nach schnell (etwa binnen vier Wochen) mit einer positiven Entscheidung zu rechnen sei, während im Falle eines Verkaufs an das Konsortium von einem Verfahren von mindestens 3 Monaten, eher jedoch bis zu 6 Monaten auszugehen sei, der Ausgang vollkommen offen sei und diesbezüglich keine Einschätzung abgegeben werden könne. Ausschluss des Konsortiums durch das Land Burgenland (56) Die GRAWE sei, selbst wenn sie nicht das höchste Preisangebot unterbreitet hätte, im Einklang mit der ständigen Praxis der Kommission effektiv der ‚Bestbieter‘ gewesen, da schließlich auch qualitative Gesichtspunkte zu berücksichtigen gewesen seien. Empfehlung (57) Österreich weist darauf hin, dass die Empfehlung nicht die einzige Grundlage für den Beschluss gewesen sei, die BB an die GRAWE zu verkaufen. Der Beschluss vom 5. März 2006 stützte sich vielmehr auf die bisherigen Erfahrungen bei den Privatisierungsversuchen sowie auf die Empfehlung, mündliche Bewertungen und vertrauliche Erläuterungen von HSBC-Vertretern. Mit der Empfehlung sollte lediglich ein kurzer Überblick über das Verfahren und die Angebote gegeben werden. Die Kriterien hätten in Beziehung zueinander gestanden, so dass in der Empfehlung keine strikte Abgrenzung erforderlich gewesen wäre. Ausgabe von Wertpapieren im Rahmen der Haftung (58) Unabhängig von der bevorstehenden Privatisierung beschloss der Aufsichtsrat im September 2005, neue Anleihen auszugeben. Ursprünglich sollten Anleihen im Wert von 320 Mio. EUR emittiert werden. Die zusätzlichen Anleihen im Wert von 380 Mio. EUR wurden ausgegeben, um die günstigen Refinanzierungsbedingungen im Rahmen der Haftung des Landes Burgenland nutzen zu können. Die Anleihen im Wert von 700 Mio. EUR wären unabhängig davon ausgegeben worden, wer der neue Eigentümer der BB geworden wäre. Dies sei während der Verhandlungen mit dem Konsortium wiederholt dargelegt worden. 4. WÜRDIGUNG 4.1. Ursprung des Verfahrens (59) Zunächst erinnert die Kommission daran, dass sie gemäß Artikel 10 Absatz 1 der vorgenannten Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 Informationen gleich welcher Herkunft über angebliche rechtswidrige Beihilfen prüft. Ferner besteht kein Zweifel daran, dass das Konsortium als einziger Mitbewerber in der Schlussphase des BB-Ausschreibungsverfahrens als ‚Beteiligter‘ im Sinne von Artikel 1 Buchstabe h der genannten Verordnung angesehen werden kann. 4.2. Gründe 4.2.1. Vorliegen einer staatlichen Beihilfe (60) Gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Staatliche Beihilfen im Rahmen der Privatisierung (61) Die Kommission hat im Verlauf der Jahre mehrere Grundsätze für die Privatisierung staatlicher Unternehmen entwickelt und im 23. Wettbewerbsbericht sowie in ihrer weiteren Praxis festgeschrieben. In dem Bericht ist Folgendes festgelegt: ‚Wird das Unternehmen nicht über die Börse privatisiert, sondern als Ganzes oder in Teilen an andere Unternehmen verkauft, sind folgende Bedingungen einzuhalten, damit ohne weitere Prüfung davon ausgegangen werden kann, dass kein Beihilfeelement enthalten ist: — Es muss ein Ausschreibungswettbewerb stattfinden, der allen offen steht, transparent ist und an keine weiteren Bedingungen geknüpft ist wie den Erwerb anderer Vermögenswerte, für die nicht geboten wird, oder die Weiterführung bestimmter Geschäftstätigkeiten; — das Unternehmen muss an den Meistbietenden veräußert werden; — die Bieter müssen über genügend Zeit und Informationen verfügen, um eine angemessene Bewertung der Vermögenswerte vornehmen zu können, auf die sich ihr Angebot stützt.‘ (14) (62) Die Kommission betonte in ihrer nachfolgenden Entscheidung betreffend Stardust Marine noch stärker die Bedeutung des ‚nicht diskriminierenden‘ Charakters des Verfahrens (15). Im Einklang mit der Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (16) vertritt die Kommission nunmehr den Standpunkt, dass grundsätzlich Bedingungen gestellt werden können, solange alle potentiellen Erwerber diese Bedingungen erfüllen müssten und dazu in der Lage wären (17). In diesem Zusammenhang stellt die Kommission fest, dass die Auswahlkriterien für die Veräußerung der Bank Bedingungen beinhalten könnten und entsprechend zu bewerten sind. (63) Selbst wenn ein Unternehmen zu einem deutlich über dem Schätzwert liegenden Preis an den Meistbietenden veräußert wird, können Elemente staatlicher Beihilfen enthalten sein, sofern der private Kapitalgeber einen niedrigeren Preis entrichtet als den, der ohne entsprechende Bedingungen gezahlt worden wäre (18). (64) Somit muss die Kommission feststellen, ob das Land Burgenland beim Verkauf der BB wie jeder andere private Verkäufer in einer Marktwirtschaft gehandelt hat (‚private vendor test‘). Grundsätze des 23. Wettbewerbsberichts (65) Die Kommission bezweifelt, dass die oben genannten Grundsätze in diesem Fall eingehalten wurden und dass das Ausschreibungsverfahren für die Privatisierung der BB, das zum Verkauf an die GRAWE geführt hat, wirklich als transparent, nicht an Bedingungen geknüpft und nicht diskriminierend angesehen werden kann, auch wenn es offensichtlich für alle potentiellen Bieter offen war. (66) Im Hinblick auf die Durchführung des Ausschreibungsverfahrens bezweifelt die Kommission, dass das Konsortium in gleicher Weise behandelt wurde wie die einzige andere ernsthafte Bieterin, die GRAWE. Bedenklich erscheinen der Kommission insbesondere folgende Punkte: die direkten und ausschließlichen Kontakte der GRAWE zur BB, die im Widerspruch zu der Beschreibung des Due-Diligence-Verfahrens im Process Letter stehen; die Weigerung von HSBC, ein Treffen mit der FMA zusammen mit dem Konsortium zu organisieren; der zeitliche Ablauf und die Art und Weise, wie der Verkauf abgeschlossen wurde. Allein schon aus verfahrensrechtlicher Sicht scheint keine Gleichbehandlung des Konsortiums gegeben gewesen zu sein. (67) Die Kommission hat ernsthafte Bedenken hinsichtlich der Auswahlkriterien für den Verkauf der BB. Die Kommission räumt ein, dass die Kriterien ‚Höhe des Kaufpreises‘, ‚Sicherheit der Kaufpreiszahlung‘ und ‚Transaktionssicherheit‘ von wesentlichem Interesse für den Verkäufer sind. Es ist jedoch zweifelhaft, ob dies auch auf die anderen Kriterien zutrifft, die vom Land Burgenland festgelegt und in der Empfehlung zugrunde gelegt wurden. — Die Kommission bezweifelt, dass die ‚zeitlichen Erfordernisse‘ wirklich den vorrangigen Stellenwert hätten genießen sollen, den Österreich diesem Kriterium eindeutig eingeräumt hat. Offensichtlich wurden der FMA in einem frühen Stadium des Verfahrens alle einschlägigen Unterlagen des Konsortiums übermittelt, und die Bank befand sich nicht in Schwierigkeiten. Die Kommission fragt sich, warum die FMA angesichts der besonderen Umstände, unter denen die Privatisierung erfolgte, nicht gebeten wurde, alle Bieter aus der zweiten Stufe des Ausschreibungsverfahrens im Rahmen der Due-Diligence-Prüfung zu bewerten. Offensichtlich hat Österreich die ‚zeitlichen Erfordernisse‘ nicht als eines von mehreren Auswahlkriterien, sondern als maßgebliche Bedingung zugrunde gelegt. — Es erscheint fraglich, ob ein privater Verkäufer die Kriterien ‚Weiterführung der Bank unter Vermeidung der Inanspruchnahme der Ausfallhaftung‘ und ‚Bereitschaft zur Vornahme gegebenenfalls notwendiger Kapitalerhöhungen‘ herangezogen hätte. In diesem Fall hat der Staat ein einschlägiges Interesse, da er in der Vergangenheit die Haftung übernommen hat. Die Ausfallhaftung spiegelt jedoch kein marktwirtschaftlich orientiertes Investitionsverhalten wieder. Den vorstehend genanten Umstand zu berücksichtigen hieße somit, die Rolle des Staates als Geber staatlicher Beihilfen einerseits und als Verkäufer der Bank andererseits zu vermischen. — Die Kommission erkennt auch nicht die Relevanz des Kriteriums ‚Bereitschaft zur Vornahme gegebenenfalls notwendiger Kapitalerhöhungen‘. Wenn die Bank weiterhin erfolgreich bestehen will, müssen zwangsläufig Kapitalerhöhungen im Einklang mit den rechtlichen Anforderungen vorgenommen werden, zumal der Betrieb der BB den Solvabilitätsanforderungen gemäß den Bankenrichtlinien der Gemeinschaft, dem österreichischen Bankwesengesetz und der Aufsicht der FMA unterliegt. Die Kommission hat ferner Zweifel daran, ob die Ausgabe von Anleihen im Wert von 700 Mio. EUR vor dem Closing im Einklang zu dem Kriterium des Landes Burgenland steht, die Inanspruchnahme der Haftung zu vermeiden. — Zudem sollte das Kriterium ‚Erhalt der Selbstständigkeit der Bank Burgenland‘ nach Ansicht der Kommission für einen privaten Verkäufer irrelevant sein, da die strategische Ausrichtung der Bankaktivitäten ausschließlich Sache des neuen Eigentümers sein sollte. (68) Ferner ist zweifelhaft, ob die potentiellen Bieter im Voraus in klarer und transparenter Weise über die tatsächlich angewandten Kriterien einschließlich ihrer Gewichtung unterrichtet wurden. Der ursprüngliche Process Letter enthält keine Angaben zur Anwendung der genannten Kriterien. Es wurde dort nicht besonders darauf hingewiesen, dass dem Kriterium ‚zeitliche Erfordernisse‘ im Zusammenhang mit der Genehmigung durch die FMA offensichtlich höchste Bedeutung beigemessen werden würde. (69) In diesem Zusammenhang stellt die Kommission fest, dass die Refinanzierung der BB nach dem Verkauf durch das Land Burgenland, die offensichtlich ein wichtiges Element bei der Endbewertung war, nicht als Auswahlkriterium aufgeführt war. (70) Ferner wurde die BB ganz offensichtlich nicht an den Meistbietenden verkauft. Die Kommission bezweifelt, ob, wie von Österreich geltend gemacht, tatsächlich die große Gefahr bestand, dass die FMA den Verkauf an das Konsortium verboten hätte und damit die GRAWE die einzige Bieterin mit einem gültigen Angebot gewesen wäre. (71) Aufgrund der vorstehenden Feststellungen kann das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden. Daher muss die Maßnahme anhand der genauen Kriterien des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag gewürdigt werden. Verwendung staatlicher Mittel und Selektivität der Maßnahme (72) Durch den Verkauf der BB an die GRAWE zu einem Preis von 100,3 Mio. EUR statt an das Konsortium zu einem Preis von 155 Mio. EUR hat das Land Burgenland möglicherweise auf staatliche Mittel in Höhe der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert (19) der beiden Angebote verzichtet. Zudem kommt das Geschäft nur der erfolgreichen Bieterin GRAWE zugute. Wirtschaftlicher Vorteil für die GRAWE (73) Nach Ansicht der Kommission kann im jetzigen Stadium aus mehreren Gründen nicht ausgeschlossen werden, dass der GRAWE ein wirtschaftlicher Vorteil gewährt wurde. — Das höchste Angebot überstieg deutlich das Angebot der GRAWE, so dass die GRAWE ein Unternehmen erwarb, dessen Marktwert offensichtlich über dem gezahlten Preis lag. — Ein weiterer Vorteil für die GRAWE könnte aus der Ausgabe von Anleihen in einer Höhe erwachsen, die noch nicht in dem allen potentiellen Bietern vorgelegten Geschäftsplan angegeben war und somit nicht im Angebot des Konsortiums berücksichtigt werden konnte. — Aufgrund des oben beschriebenen nicht transparenten und diskriminierenden Charakters der Auswahlkriterien bezweifelt die Kommission zudem, dass das Ausschreibungsverfahren tatsächlich den Marktpreis ergeben hat. Es lässt sich nicht ausschließen, dass noch höhere Angebote eingereicht worden wären oder dass andere Bieter sich an der Ausschreibung beteiligt hätten, wenn die Auswahlkriterien nicht in dieser Weise angewandt worden wären. (74) In diesem Zusammenhang bezweifelt die Kommission, dass sich ein privater Verkäufer auf die Empfehlung verlassen hätte, die der endgültigen Verkaufsentscheidung zugrunde lag. Die Kommission bezweifelt, dass die Empfehlung, die BB an die GRAWE zu verkaufen, in sich schlüssig ist und von den Feststellungen der eigenen, von Österreich herangezogenen Sachverständigen gestützt wird, sofern sie im Einklang mit den internationalen Standards von einem Käufer bewertet wird, der für eine nicht österreichische Lösung offen ist. (75) Angesichts des Hintergrunds der Empfehlung bezweifelt die Kommission ferner, dass das Angebot der GRAWE, bei dem es sich nicht um das höchste Angebot gehandelt hat, dennoch als das beste Angebot angesehen werden konnte. Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten und Verfälschung des Wettbewerbs (76) Nach der gängigen Rechtsprechung ist die Kommission bei der Prüfung der Frage, ob eine Beihilfe Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat und den Wettbewerb verfälscht, nicht zum Nachweis der tatsächlichen Auswirkungen der Beihilfe auf den Markt verpflichtet, sondern muss lediglich nachweisen, dass die Beihilfe diesen Handel beeinträchtigen und den Wettbewerb verfälschen kann. (77) Der Bankensektor ist schon seit Jahren liberalisiert. Die BB ist bereits im Bankensektor in Österreich und Ungarn und damit auf innergemeinschaftlicher Ebene tätig. Sollte GRAWE eine Beihilfe erhalten haben, hätte dies auch zu einer Stärkung ihrer Stellung auf dem europäischen Markt geführt. Daher lässt sich nicht ausschließen, dass die zu beurteilende Maßnahme Auswirkungen auf den Handel hat und zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führt. 4.2.2. Rechtswidrigkeit der staatlichen Beihilfe (78) Die Beihilfe wäre rechtswidrig, weil die zu beurteilende Maßnahme nicht gemäß Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag bei der Kommission angemeldet und die BB bereits verkauft wurde. 4.2.3. Beihilfebetrag (79) Da die Höhe des Beihilfebetrags zwingend an den Umfang des der GRAWE gewährten Vorteils gebunden ist und die Kommission noch nicht alle relevanten Fakten kennt, ist die genaue Ermittlung des Beihilfebetrags im jetzigen Stadium noch nicht möglich. (80) Die Kommission muss ferner prüfen, ob der wirtschaftliche Wert der steuerlichen Verlustvorträge, die sich unterschiedlich auf die einzelnen Bieter ausgewirkt haben können, bei der Ermittlung des wirtschaftlichen Wertes des Angebots berücksichtigt werden sollten. 4.3. Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt (81) Zum jetzigen Zeitpunkt ist die Kommission der Ansicht, dass die Beihilfemaßnahme beihilferechtlich nicht unter die Ausnahmetatbestände des Artikels 87 Absatz 2 EG-Vertrag fällt. Ferner erscheint es nicht möglich, die Beihilfe aus einem der in Artikel 87 Absatz 3 genannten Gründe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar zu erklären, zumal die österreichischen Behörden keine Nachweise für die angebliche Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Gemeinsamen Markt vorgelegt haben. 4.4. Uneingeschränkte Wirksamkeit der Entscheidung 2005/691/EG der Kommission über die Umstrukturierung der Bank Burgenland (82) Die Kommission hat Zweifel daran, ob der Vertrag zwischen dem Land Burgenland und der GRAWE mit der Garantievereinbarung vom 20. Juni 2000 in der Form, wie sie mit der Kommissionsentscheidung vom 7. Mai 2004 (20) genehmigt wurde, uneingeschränkt im Einklang steht. Die Kommission muss insbesondere prüfen, ob die Vorfälligkeitsentschädigung in Bezug auf die Vereinbarung vom 20. Juni 2000 von der vorgenannten Entscheidung abgedeckt ist. Gemäß der Entscheidung kann das Land frühestens ab der Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2010 die offene Garantiezahlung zur Gänze oder auch nur zum Teil an die BB leisten. Der Vertrag mit der GRAWE sieht jedoch ein vorzeitiges Fälligwerden der Garantie vor (siehe oben stehende Tabelle), wobei das Land Burgenland offensichtlich zum Zeitpunkt des Closing und damit früher als 2010 zahlt. 4.5. Gewährleistungsklausel betreffend staatliche Beihilfen im Aktienkaufvertrag (83) Die Kommission hat Zweifel daran, ob die im Vertrag mit der GRAWE enthaltene Gewährleistungsklausel, wonach gegebenenfalls eine aufgrund einer Kommissionsentscheidung zurückgeforderte Beihilfe zu erstatten ist, mit der Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur vollständigen Rückforderung einer von der Kommission festgestellten Beihilfe im Einklang steht. 5. SCHLUSSFOLGERUNG Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen ersucht die Kommission Österreich im Rahmen des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag, binnen eines Monats nach Erhalt dieses Schreibens Stellung zu nehmen und alle Informationen vorzulegen, die für die Würdigung der Maßnahme zweckdienlich sein könnten. Österreich wird insbesondere um Folgendes ersucht: 1. Bitte übermitteln Sie der Kommission die Anhänge des Process Letter vom 21. November 2005, den HSBC an die potentiellen Bieter versandt hat. 2. Im Hinblick auf die im Process Letter dargelegten Kriterien werden Sie gebeten: — zu erläutern, warum die Ausgabe weiterer Anleihen im Wert von 380 Mio. EUR (zusätzlich zu der bereits im September 2005 vorgesehenen Ausgabe von Anleihen im Wert von 320 Mio. EUR) den Bietern nicht im Process Letter oder im Due-Diligence-Verfahren bekannt gegeben wurde, und anzugeben, ob die GRAWE im Rahmen ihrer bilateralen Kontakte mit der Geschäftsführung der BB während der Ausschreibung über diese zusätzliche Ausgabe von Anleihen unterrichtet wurde; — zu erläutern, warum die FMA insbesondere angesichts der Bedeutung, die einem zeitnahen Verkauf beigemessen wurde, nicht vor Abgabe der endgültigen Angebote die Tauglichkeit aller zur zweiten Ausschreibungsstufe zugelassenen Bieter bewerten musste; — ein Gutachten der FMA vorzulegen, in dem auf der Grundlage des endgültigen Angebots das Ergebnis erläutert wird, zu dem die FMA im Falle eines Zuschlags an das Konsortium gekommen wäre (‚Fit & Proper-Test‘). Gegebenenfalls wird Österreich ersucht zu erläutern, welche Vorbehalte die FMA bei der Genehmigung gehabt haben könnte, und anzugeben, inwieweit die Bedenken durch die Übermittlung zusätzlicher Informationen hätten ausgeräumt werden können. Erbeten werden auch Informationen über den zeitlichen Ablauf des Genehmigungsverfahrens. 3. Im Hinblick auf den Beschluss über die Annahme des Angebots der GRAWE werden Sie gebeten: — zu erläutern, wann der Beschluss über die Annahme des Angebots der GRAWE gefasst wurde; — zu erläutern, warum das Land Burgenland Zweifel daran hatte, dass das Konsortium in der Lage war, den Kaufpreis aufzubringen; — nähere Angaben zu den Vereinbarungen zu machen, auf deren Grundlage eine Tochtergesellschaft der GRAWE von den betreffenden Anleihen Anleihen in Höhe von 350 Mio. EUR gezeichnet hat; — warum die Bemühungen des Konsortiums um Stärkung des Vertrauens der Anleger wie beispielsweise die Aushandlung von Interbank-Kreditlinien, als unangemessen angesehen wurden; — im Einzelnen die Beträge anzugeben, die im Falle eines Verkaufs der BB an das Konsortium vermutlich abgezogen worden wären. Dies umfasst für jeden Bilanzposten entsprechende umfassende Erläuterungen, eine Beurteilung der Wahrscheinlichkeit von Kapitalabflüssen und Nachweise wie beispielsweise Schreiben von Kunden oder anderen Banken. 4. Bitte übermitteln Sie eine Bewertung zu den BB-Liquidationserlösen zum Zeitpunkt der Verkaufsentscheidung. Bitte begründen Sie alle zugrunde liegenden Annahmen und übermitteln Sie eine genaue Aufstellung der Aktiva der BB. Die Kommission ersucht Ihre Behörden, eine Kopie dieses Schreibens unverzüglich an den potentiellen Beihilfeempfänger weiterzuleiten. Die Kommission erinnert Österreich an die Sperrwirkung des Artikels 88 Absatz 3 EG-Vertrag und verweist auf Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates, wonach alle rechtswidrigen Beihilfen von den Empfängern zurückgefordert werden können. Die Kommission teilt Österreich mit, dass sie die Beteiligten durch die Veröffentlichung des vorliegenden Schreibens und einer aussagekräftigen Zusammenfassung dieses Schreibens im Amtsblatt der Europäischen Union von der Beihilfe in Kenntnis setzen wird. Außerdem wird sie die Beteiligten in den EFTA-Staaten, die das EWR-Abkommen unterzeichnet haben, durch die Veröffentlichung einer Bekanntmachung in der EWR-Beilage zum Amtsblatt der Europäischen Union und die EFTA-Überwachungsbehörde durch Übermittlung einer Kopie dieses Schreibens von dem Vorgang in Kenntnis setzen. Alle vorerwähnten Beteiligten werden aufgefordert, innerhalb eines Monats nach dem Datum dieser Veröffentlichung ihre Stellungnahme abzugeben.’

(1) Commission Decision on State aid C 44/03 (ex NN 158/01) which Austria is planning to implement for Bank Burgenland AG, OJ L 263, 8.10.2005, p. 8.

(2) Ausführliche Beschreibung siehe unten.

(3) Auf der Hauptversammlung im März 2005 wurde beschlossen, den Streubesitz aufzukaufen und den Streubesitzaktionären, die 6,79 % des Eigenkapitals besaßen, eine Abfindung zu zahlen.

(4) Die Ausfallhaftung ist eine Garantieregelung für öffentliche Kreditinstitute, die im April 2003 etwa 27 Sparkassen und sieben Landeshypothekenbanken erfasste. Diese staatliche Garantie kann als ‚Bürgschaftsverpflichtung‘ verstanden werden. Im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder Liquidation der Kreditinstitute ist der Garantiegeber (Staat, Land oder Kommune) verpflichtet einzutreten. Die Gläubiger der Banken haben direkte Ansprüche gegenüber dem Garantiegeber, der aber nur zur Leistung verpflichtet ist, wenn die Vermögenswerte der Bank nicht ausreichen, um die Forderungen der Gläubiger zu befriedigen. Die Ausfallhaftung ist weder zeitlich noch auf einen bestimmten Betrag begrenzt. Die BB entrichtet keine Vergütung für die Haftungsfunktion.

(5) ABl. C 175 vom 24.7.2003, S. 8. Österreich hat die in der Entscheidung aufgeführten zweckdienlichen Maßnahmen mit Schreiben vom 15. Mai 2003, das am 21. Mai 2003 registriert wurde, akzeptiert.

(6) Gemäß § 4 Absatz 7 des Landes-Hypothekenbank Burgenland-Gesetzes endet die Übergangsfrist für alle unter die Ausfallhaftung fallenden Verbindlichkeiten im Hinblick auf alle neuen Verbindlichkeiten, wenn die Bank Burgenland (oder die Mehrheit der Aktien) vor Ende der mit der Kommission vereinbarten Übergangsfrist verkauft wird.

(7) Entscheidung 2005/691/EG der Kommission über die staatliche Beihilfe Nr. C 44/03 (ex NN 158/01), die Österreich zugunsten der Bank Burgenland AG gewähren will (ABl. L 263 vom 8.10.2005, S. 8.).

(8) Die Garantievereinbarung bezieht sich auf die Kreditobligos des HOWE-Komplexes. Die positiven jährlichen Geschäftsergebnisse der BB werden zur Deckung des Garantiebetrags eingesetzt. Daher reduziert sich der Garantiebetrag um den Jahresgewinn der BB, sofern dieser nicht zur Ausschüttung der Vorzugsdividende erforderlich ist. Die Garantie kann von der BB frühestens mit Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2010 in Anspruch genommen werden.

(9) Der Forderungsverzicht erfolgt gegen eine verzinsliche Besserungsverpflichtung der BB und sieht eine Rückzahlung des vollen Betrags des Forderungsverzichts der Bank Austria, zuzüglich Zinsen in sieben Raten, beginnend am 30. Juni 2004, vor. Seit diesem Zeitpunkt ist die BB somit verpflichtet, den Betrag des Forderungsverzichts einschließlich der bis dahin kapitalisierten Zinsen zurückzuzahlen. Die künftige Tilgung der Besserungsverpflichtung erfolgt aus dem Jahresüberschuss der BB.

(10) Für den Fall, dass die BB ihrer Besserungsverpflichtung nicht nachkommen kann, hat das Land Burgenland eine unwiderrufliche Ausfallgarantie zugunsten der Bank Austria AG übernommen, welche für jedes Jahr im Zeitraum von 2004 bis 2010 gilt und gemäß der das Land Burgenland den jeweiligen Fehlbetrag gegenüber der Bank Austria AG abdecken muss. Sowohl der BB als auch dem Land Burgenland steht es nach dieser Vereinbarung frei, die Besserungsverpflichtung gegenüber der Bank Austria AG auch vor den festgelegten Zeitpunkten zu erfüllen.

(11) Ein viertes unverbindliches Angebot ging nicht fristgerecht ein und war unvollständig, so dass es nicht berücksichtigt wurde.

(12) Gemäß § 20 des österreichischen Bankwesengesetzes muss jede qualifizierte Beteiligung von der FMA genehmigt werden. Die FMA muss die Beteiligung binnen drei Monaten untersagen, wenn die einschlägigen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Andernfalls wird davon ausgegangen, dass die Beteiligung genehmigt ist.

(13) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.

(14) Europäische Kommission, XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1993, Ziffern 402 ff.

(15) Entscheidung 2000/513/EG der Kommission vom 8.9.1999 über die von Frankreich dem Unternehmen Stardust Marine gewährten Beihilfen (ABl. L 206 vom 15.8.2000, S. 6); siehe Erwägungsgrund 74. Die spätere Aufhebung dieser Entscheidung durch den Gerichtshof bezieht sich nicht auf diesen Erwägungsgrund.

(16) ABl. C 209 vom 10.7.1997, S. 3.

(17) Siehe Nummer II 1.(c) der Mitteilung.

(18) Entscheidung 2000/628/EG der Kommission vom 11. April 2000 über die von Italien der ‚Centrale del Latte di Roma‘ gewährten Beihilfen (ABl. L 265 vom 19.10.2000, S. 15), siehe Erwägungsgrund 82.

(19) Der wirtschaftliche Wert umfasst den Kaufpreis und den Wert, der sich aus den festgelegten Bedingungen ergibt.

(20) Entscheidung der Kommission vom 7. Mai 2004 über die staatliche Beihilfe Nr. C 44/2003, die Österreich zugunsten der Bank Burgenland AG gewähren will (ABl. L 263 vom 8.10.2005, S. 8).