EN Official Journal of the European Union C 309/14

STATE AID — DENMARK

State aid C 41/08 (NN 35/08) — Danske Statsbaner

Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty

(Text with EEA relevance)

(2008/C 309/07)

By letter of 10 September 2008, reproduced in the authentic language on the pages following this summary, the Commission notified Denmark of its decision to initiate in respect of the abovementioned aid/measure the procedure provided for in Article 88(2) of the EC Treaty.

Interested parties may submit their comments within one month of the date of publication of this summary and the following letter, to:

European Commission Directorate-General for Energy and Transport Directorate A B-1049 Brussels Fax (32-2) 296 41 04

These comments will be communicated to Denmark. Confidential treatment of the identity of the interested party that submits the comments may be requested in writing, stating reasons.

SUMMARY

PROCEDURE

By letter of 3 February 2003, the Commission received a first complaint concerning aid allegedly granted to Danske Statsbaner (hereinafter referred to as DSB) for rail passenger transport between Copenhagan and Ystad. That complaint led to several exchanges of letters between the Commission and the Danish authorities. The complaint was registered under number CP107/07.

By letter of 1 June 2006, the Commission received a second complaint concerning aid allegedly granted to DSB in connection with two public service contracts with the Danish Ministry of Transport. That complaint also led to several exchanges of letters between the Commission and the Danish authorities. It was registered under number CP124/06.

Since the two complaints relate, in part, to the same facts, the Commission decided to deal with them jointly.

DESCRIPTION OF THE MEASURES

According to the information sent to the Commission by the complainants, the public service contracts between the Danish Ministry of Transport and the public enterprise DSB may have resulted in the granting of State aid.

Public service contracts

This Decision applies to two public service contracts between the Danish Ministry of Transport and DSB for the periods 2000-2004 and 2005-2014 respectively. These contracts were not subject to a prior tendering procedure.

These contracts provide for the provision of rail passenger transport services in Denmark and impose certain obligations in terms of regularity, quality of service and pricing. Moreover, the contracts provide for the purchase of railway rolling stock.

Pursuant to the provisions of the contracts, DSB retains the income from ticket sales, subject to certain exceptions. DSB also receives compensation by way of contractual payments, the amount of which is set out in the contract.

ASSESSMENT OF THE MEASURES

Presence of aid

At this stage, the Commission cannot rule out that State aid was granted to DSB in connection with public service contracts concluded with the Danish Ministry of Transport for the periods 2000-2004 and 2005-2014. In particular, the Commission has doubts as to the fulfilment of three of the four criteria laid down by the European Court of Justice in its Altmark judgment.

Compatibility

The public service contract concluded between the Danish Government and DSB is a public service contract within the meaning of Article 14 of Regulation (EEC) No 1191/69, which therefore applies to the case in question.

The Commission considers that, on the basis of Regulation (EEC) No 1191/69, aid included in the cost of services provided for by a public service contract may be deemed to be compatible with the common market by the Commission. However, in the absence of specific conditions laid down in Regulation (EEC) No 1191/69, the compatibility of such aid must be assessed on the basis of the general principles stemming from the Treaty, case law and the decision-making practice of the Commission.

The Commission provided a general summary of those principles in the Community Framework for State aid in the form of public service compensation (1).

Point 14 of that Framework lays down the principles for establishing the compatibility of aid included in the price paid by a public authority to a public service provider. In order to be compatible, the level of compensation — i.e. the price paid by the Danish Government — must be shown to be limited to the amount needed to cover the costs entailed by fulfilling public service obligations.

However, the Commission has doubts about whether there has not been any overcompensation in the case in question. The Commission also has doubts about whether the deduction of dividends by the Danish Government from DSB's profits and the reduction in annual contractual payments have made it possible to avoid any risk of overcompensation.

In the light of the above, the Commission has doubts about the compatibility of the State aid in question.

In accordance with Article 14 of Council Regulation (EC) No 659/1999, all unlawful aid may be subject to recovery from the recipient.

TEXT OF LETTER

‘1. SAGSFORLØB 1. Nærværende beslutning er truffet i anledning af to klager, dateret henholdsvis den 3. februar 2003 og den 1. juni 2006. De to klager førte til flere brevvekslinger og møder mellem på den ene side Kommissionen og de to klagende parter og på den anden side Kommissionen og de danske myndigheder. Den første klage behandles i øjeblikket af Den Europæiske Ombudsmand. 2. DE KLAGENDE PARTER OG STØTTEMODTAGEREN 2.1. De klagende parter 2.1.1. Den første klager 2. Den første klager er et privatejet busselskab. 2.1.2. Den anden klager 3. Den anden klager er en erhvervsorganisation, som repræsenterer en række danske operatører på transportområdet. 2.2. Støttemodtager: Danske Statsbaner 2.2.1. Den forhenværende monopolvirksomhed i Danmark 4. Danske Statsbaner (DSB) er det historiske jernbaneselskab i Danmark. 5. DSB ejes fuldt ud af den danske stat (2). DSB udfører nu kun personbefordring med jernbane og ydelser i tilknytning hertil (3), og er derudover også aktiv gennem dets datterselskaber i navnlig Sverige, Norge og Det Forenede Kongerige. 6. I 1998 vedtog Folketinget en lov, som yderligere adskilte jernbaneinfrastrukturen (4) fra DSB's togdrift. 7. DSB havde ca. 9 200 medarbejdere i 2007. I 2006 var DSB's indtægter på ca. 10,7 mia. DKK (1,43 mia. EUR). 2.2.2. DSB's etablering som en selvstændig offentlig virksomhed 8. I 1999 blev DSB omdannet til en selvstændig offentlig virksomhed (DSB SV) (2). 9. Ved den lejlighed blev der udformet og indført en ny model for den økonomiske forvaltning. Åbningsbalancen blev udarbejdet på baggrund af en værdiansættelse af aktiver og passiver. De danske myndigheder anførte, at i forbindelse med værdiansættelsen af alle store poster indhentede DSB yderligere udtalelse fra uafhængige eksperter. 10. De danske myndigheder forklarede, at DSB's aktiekapital blev fastsat ud fra en sammenligning med lignende foretagender med store anlægsaktiver. Den endelige åbningsbalances egenkapital byggede på en soliditetsgrad på 36 %, og der blev oprettet et stiftertilgodehavende. 11. Derudover skal det bemærkes, at de retlige rammer for DSB blev suppleret med et regnskabsreglement og konkurrenceretlige retningslinjer, som omfatter pligt til at adskille de vigtigste forretningsområder og holde dem adskilt samt undgå enhver form for krydssubsidiering. Den kontraktbetaling, som DSB modtager på baggrund af de forhandlede kontrakter om offentlig service, holdes adskilt fra de forretningsområder, der drives på ren forretningsmæssig basis. 12. DSB's produktøkonomiregnskaber er udformet for hvert forretningsområde og baseret på en dokumenteret aktivitetsbaseret omkostningsfordeling ved hjælp af fordelingsnøgler for omkostninger og indtægter (5). 3. DE VÆSENTLIGSTE KLAGEPUNKTER 13. De punkter, som de klagende parter fremfører, vedrører hovedsagelig to kontrakter om offentlig service mellem Trafikministeriet og DSB, indgået uden en forudgående udbudsprocedure. De vedrører også andre forhold som beskrevet i punkt 6. 14. De to kontrakter om offentlig service vedrører perioderne 2000-2004 og 2005-2014. 3.1. Den første klagers klagepunkter 15. Den første klager rejser mistanke om statsstøtte i forbindelse med jernbanedrift udført af DSB mellem København og Ystad (Sverige). 16. Ruten har været drevet af DSB som fri trafik fra 2000 til 2005. Trafikministeriet besluttede at indføje ruten i kontrakten om udførelse af offentlig service for perioden 2005-2014. 17. Den første klagers hovedargumenter kan sammenfattes således: — det bør ikke være tilladt at kompensere for pligten til at yde offentlig service på områder, der er underlagt konkurrence (6) — Folketinget har pligt til at vælge den løsning, der er billigst for samfundet — kompensationen for pligten til at yde offentlig service bør under alle omstændigheder svare til den reelle ekstra udgift, som skyldes de forpligtelser, virksomheden er pålagt. 3.2. Den anden klagers klagepunkter 18. Den anden klager hævder, at Folketinget har givet statsstøtte til DSB ved indgåelsen af kontrakter om offentlig service for henholdsvis perioden 2000-2004 og 2005-2014. Klageren mener, at nævnte statsstøtte er uforenelig med EF-traktaten. 19. Klageren hævder nærmere bestemt, at DSB er blevet overkompenseret for den forpligtelse til offentlig service, som er pålagt i kontrakten. Klageren mener således, at kontraktbetalingerne indebar en for stor fortjeneste for DSB sammenlignet med en rimelig fortjeneste, arten af DSB's aktiviteter og risikoeksponering taget i betragtning. 20. Den anden klager mener også, at de offentlige midler, som DSB har modtaget, markant overstiger det, som en effektiv operatør ville have krævet for at yde den pågældende service. 21. Endelig hævder den anden klager, at der også er ydet statsstøtte i form af lån, garantier og en fordelagtig skatteordning. 4. DEJALTERET BESKRIVELSE AF KONTRAKTERNE MELLEM TRAFIKMINISTERIET OG DSB OM OFFENTLIG SERVICE 4.1. Den danske retlige ramme for kontrakter om offentlig service 22. Frem til 1. januar 2000 havde DSB monopol på driften af den nationale jernbanepassagertrafik. Den danske lovgiver har efterfølgende fjernet dette monopol og indført to alternative former for varetagelse af jernbanepassagertrafik (7): — jernbanepassagertrafikken kan udføres på forretningsmæssig basis uden kompensation fra offentlige myndigheder (»fri trafik«) — trafik kan udføres på baggrund af en kontrakt om offentlig service med kompensation fra offentlige myndigheder (»offentlig service-trafik«). 23. Ifølge de danske myndigheder drives der i øjeblikket ingen regelmæssig jernbanepassagertransport som fri trafik. 24. Hvad angår kontrakter om offentlig service skelnes der i dansk lovgivning mellem følgende to kontrakttyper: — kontrakter om offentlig service, som er blevet forhandlet direkte mellem de relevante offentlige myndigheder og operatøren uden forudgående udbud. Transportministeriet er den kompetente danske myndighed for så vidt angår forhandlede kontrakter om offentlig service, undtagen for forbindelser, der drives af bestemte små regionale operatører — kontrakter om offentlig service, som er blevet tildelt af den kompetente myndighed efter en offentlig udbudsprocedure. Den kompetente myndighed for kontrakter om offentlig service, der er sendt i udbud, er Trafikstyrelsen, som er en regulerende myndighed oprettet af Transportministeriet. 25. I den sammenhæng udfører DSB personbefordring med jernbane på fjern-, regional- og lokaltrafik i henhold til forhandlede kontrakter om offentlig service, som er indgået med Trafikministeriet. 26. Herudover er udbudsproceduren blevet taget mere og mere i brug i årenes løb. I 2002 vandt Arriva udbuddet på en del af den regionale trafikbetjening i Vestdanmark. I 2007 vandt et joint venture mellem DSB og First Group også udbuddet på en del af regionaltrafikken udført som offentlig service i Østdanmark og Sydsverige, herunder den grænseoverskridende kollektive trafik i regionen. 27. De danske myndigheder har også tilkendegivet, at de agter at sende flere kontrakter om offentlig service i offentligt udbud. 4.2. Kontrakten om offentlig service for perioden 2000-2004 28. Denne kontrakt vedrørte fjern- og regionaltrafik udført som offentlig service i årene 2000-2004. 29. I afsnit 1 hedder det, at »formålet med denne kontrakt er at fremme en positiv udvikling i jernbanepassagertrafikken med udgangspunkt i en sund økonomi for DSB«, som er det danske statsejede jernbaneselskab. 30. De følgende afsnit inderholder en sammenfatning af de mest relevante bestemmelser med henblik på undersøgelsen af denne kontrakt om offentlig service. 4.2.1. Kontraktens indhold (8) 31. Punkt 3 fastsætter kontraktens omfang. Den omhandler udførelse af offentlig personbefordring med jernbane og kundeservice. Kontrakten omfatter ikke trafik udført som offentlig service efter udbud og fri trafik, herunder fri trafik med gods. 32. Punkt 7 i kontrakten fastlægger detaljerne i de transportydelser, DSB skal udføre. Omfanget af DSB's produktionsforpligtelse i kontraktperioden er fastsat i togkilometer. Togkilometerproduktion i kontraktperioden År 2000 2001 2002 2003 2004 Mio. togkm. 41,0 41,7 41,9 42,1 43,3 33. Punkt 7.1, litra a) fastlægger målet om at gennemføre en produktion på 51 mio. togkilometer pr. år fra den 1. januar 2006. 34. Punkt 8 i kontrakten fastlægger imidlertid, at Trafikministeriet kan beslutte at udbyde dele af trafikken, hvilket vil resultere i opsigelse af kontrakten. Punkt 8 beskriver detaljeret retsreglerne for at sende trafikbetjeningen i udbud. De indeholder også bestemmelser om følgerne, især hvad angår nedsat kompensation og det rullende materiel. 35. I punkt 7 fastlægges også reglerne vedrørende køreplaner og trafikydelsernes hyppighed. Hvad angår køreplanerne, indeholder punkt 9 bestemmelser om koordination af køreplaner. En række bestemmelser skal sikre, at DSB arbejder for at skabe et sammenhængende kollektivt trafiksystem med koordination mellem bus og tog. 36. Punkt 10 indeholder bestemmelser om anvendelse og indkøb af nyt rullende materiel for et samlet beløb på 5,6 mia. DKK i perioden indtil 2006. Det nye rullende materiel består af en ny type dieseltog kaldet IC4. Tekniske specifikationer for disse nye tog såsom hastighed, antal sæder eller komfortniveau angives i punkt 10 ligesom vilkårene for anvendelsen af de nye tog på bestemte strækninger. 37. Andre relevante bestemmelser, som bør nævnes i denne sammenhæng, er: — punkt 11 som fastsætter vilkår for så vidt angår infrastrukturen, og fastlægger forbindelserne mellem DSB og Banestyrelsen — punkt 12, der omfatter bestemmelser om kundeservice — punkt 13, der omfatter sanktionerne ved manglende rettidighed — punkt 14, der fastlægger betingelserne for takstfastsættelsen. 4.2.2. Kontraktbetaling 38. Den økonomiske kompensation, som DSB modtager, er fastlagt i punkt 4 i kontrakten. 39. Indtægterne fra billetsalget tilfalder DSB. Derudover modtager DSB en kontraktbetaling fra Transportministeriet for de i kontrakten fastlagte ydelser. 40. Kontraktbetalingen fremgår af følgende tabel: Kontraktbetaling 2000-2004 År 2000 2001 2002 2003 2004 Mio. DKK 2 884,9 2 945,7 2 953,7 3 039,4 3 057,9 41. Kontraktbetalingen reguleres årligt ved stigningen i nettoprisindekset. 42. Kontraktbetalingen er fastsat med udgangspunkt i det 10-årsbudget for DSB-koncernen, som blev vedtaget den 11. juni 1999 og indeholder den langfristede finansieringsstrategi for DSB. 43. Punkt 4 indeholder endvidere bestemmelser om visse justeringer i henhold til gennemførelsen af den 5-årige rammeaftale for jernbaneområdet af 26. november 1999. Denne aftale foranlediger vedtagelse af særlige tilføjelser til kontrakten for så vidt angår: — indkøb og indførelse af nyt rullende materiel (punkt 10 i kontrakten) — puljer til nærbaner og modernisering af stationer — kvalitetsforbedring på banestrækningen Odense — Svendborg — økonomiske tilskyndelser, som fremmer en samfundsøkonomisk fornuftig trafikproduktion. 44. Indkøbet af det rullende materiel jf. punkt 10 i kontrakten finansieres med de kontraktbetalinger, som er fastsat i kontrakten. Tilføjelsen af puljer til nærbaner, stationsmodernisering eller kvalitetsforbedring på banestrækningen Odense — Svendborg kan kræve en forøgelse af kontraktbetalingen. 45. Punkt 5 vedrører baneafgifter. I kontraktbetalingen er indregnet DSB's udgifter til baneafgifter for de tog, som er omfattet af kontrakten. Punkt 5 indeholder også bestemmelser om, at baneafgifterne justeres én gang årligt. 4.3. Kontrakten om offentlig service for perioden 2005-2014 46. Den anden kontrakt mellem Trafikministeriet og DSB dækker fjern- og regionaltrafik udført som offentlig service i perioden 2005-2014. 47. Ifølge indledningen er målet med kontrakten at »sætte nogle klare rammer for udførelse af opgaven på en måde, der for staten sikrer den bedst mulige udvikling af passagertrafikken med tog for de økonomiske midler, der er til rådighed for indkøb af togtrafik, og for DSB sikrer en sund økonomi«. 4.3.1. Kontraktens indhold (9) 48. Punkt 1.1 angiver anvendelsesområde. Den nævner de bestemte banestrækninger, hvor der udføres trafik som offentlig service i henhold til den forhandlede kontrakt. 49. Det skal bemærkes, at på to bestemte strækninger tilfalder billetindtægterne ikke DSB. Kontrakten omfatter også international togtrafik til Tyskland og strækningen København — Ystad, som tidligere blev drevet som fri trafik. 50. Den trafikydelse, som DSB skal levere, består af en trafikeringsplan (antal tog og tidsintervaller), en standsningsplan (betjening af standsningssteder) og en linjeplan (krav til togforbindelser). Indholdet af de tre planer er efterfølgende angivet i punkt 1 sammen med regler om siddepladskapacitet, regularitet, pålidelighed, kundetilfredshed, driftsforstyrrelser og andre særlige forhold. 51. Punkt 2 omhandler alle former for takstfastsættelse, herunder særlige bestemmelser for rejser over Øresund. 52. Punkt 3 omhandler trafikydelsens afgrænsning i forhold til fri trafik. I punkt 3.3 anføres navnlig muligheden af at udvide den trafik, der udføres som offentlig service, ud over denne kontrakts trafikale rammer, uden det medfører øget kontraktbetaling. 53. Punkt 4 omhandler regler, ansvar og pligter i forbindelse med modernisering af stationer. DSB skal udarbejde planer for stationsmoderniseringen, som skal indsendes til Trafikministeriet til orientering. 54. Punkt 5 fastlægger DSB's forpligtelser i forbindelse med udførelsen af dets aktiviteter på trafikområdet. Forpligtelserne vedrører bl.a. informationforpligtelser, besigtigelse af materiel, forpligtelsen til at stille rullende materiel til rådighed for operatører, der vinder udbud på forskellige strækninger, bestemte betingelser for billetsalg og frikort til bestemte persongrupper (Kongehuset og ansatte inden for jernbanesektoren). 55. Punkt 6 omhandler muligheden og vilkårene for at sende bestemte strækninger i udbud samt den efterfølgende reduktion af kontraktbetalingen i forhold til de tilknyttede serviceforpligtelser. 4.3.2. Kontraktbetaling 56. Kontraktens punkt 7 angiver den økonomiske kompensation, som DSB modtager. 57. Indtægter fra billetsalget tilfalder i princippet DSB (10). Derudover modtager DSB en kontraktbetaling fra Transportministeriet for de ydelser, som er fastlagt i kontrakten. 58. Kontraktbetalingen fremgår af følgende tabel: Kontraktbetaling 2005-2014 År 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Mio. DKK 2 985 3 021 2 803 2 669 2 523 2 480 2 486 2 433 2 475 2 470 59. Kontraktbetalingen er fast og skal således ikke være genstand for nogen automatisk regulering, medmindre andet udtrykkeligt er angivet i kontrakten. Kontraktbetalingen reguleres årligt ved den i finansloven forudsatte stigning i nettoprisindekset. 60. Kontrakten præciserer ikke, på hvilket grundlag kontraktbetalingen er beregnet. De danske myndigheder har angivet, at betalingen er fastsat på grundlag af 10-årsbudgettet, som er baseret på et løseligt skøn over indtægter og omkostninger. 61. Kontraktbetalingen dækker bl.a. afskrivning og forrentning af nyt rullende materiel jf. nedenstående tabel: Afskrivning af nyt materiel i perioden 2005-2014 (mio. DKK) År 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 IC4-tog 50 167 247 258 258 258 258 258 258 258 IC2-tog 1 24 46 46 46 46 46 46 46 46 Nærbanetog 15 44 74 89 89 62. Den hertil hørende leveringsplan for de årlige investeringer i nyt materiel fremgår af nedenstående tabel: Leveringsplan for nyt materiel År 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 IC4-tog 1 31 44 7 IC2-tog 1 22 Nærbanetog 14* 14* 14* (11) 63. En række bestemmelser blev indføjet i kontrakten for at tage højde for forsinkelser i forbindelse med levering af det rullende materiel i henhold til kontrakten for perioden 2000-2004. 64. Punkt 7.1.2 rummer mulighed for en årlig justering af kontraktbetalingen på grundlag af leveringen af nyt materiel. Reguleringen kan dog ikke indebære, at DSB modtager større kompensation. Reguleringen gennemføres ikke ved reguleringer under 8 mio. DKK. 5. BEDØMMELSE AF BESTEMMELSERNE I KONTRAKTERNE OM OFFENTLIG SERVICE 5.1. Er der tale om statsstøtte? 65. I EF-traktatens artikel 87, stk. 1, hedder det: »Bortset fra de i denne traktat hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med fællesmarkedet i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.«. 66. Ifølge kontrakten om offentlig service skal der af det danske statsbudget betales en pris til DSB for gennemførelse af kontrakten om offentlig service. Betalingen foretages således ved hjælp af statsmidler. 67. DSB, som modtager betalinger, er en virksomhed som omhandlet i traktatens artikel 87, stk. 1. 68. Herefter opstår spørgsmålet, om den pågældende betaling har givet eller giver Danske Statsbaner en økonomisk fordel. Ifølge domstolen får en virksomhed ikke nogen økonomisk fordel, hvis kompensationen for at yde en offentlig service overholder de fire kriterier, der er fastsat i Altmark-dommen (12). Det må altså undersøges, om den kontrakt om offentlig service, der er indgået mellem den danske regering og DSB, opfylder disse fire kriterier. 5.1.1. Er det faktisk pålagt den pågældende virksomhed at opfylde klart definerede forpligtelser til offentlig service? 69. Af kontraktens nationale retsgrundlag, den danske jernbanelov, fremgår det, at det er pålagt DSB at udføre offentlig service på grundlag af kontrakter, der forhandles med det danske trafikministerium. Kontrakterne selv definerer i detaljer, hvilke strækninger DSB har pligt til at betjene, og med hvilken regularitet, kvalitet og hyppighed togforbindelserne skal drives. Særlige forhold angående strækningen København — Ystad 70. Den første klager har rejst det særlige spørgsmål om forbindelsen mellem København og Ystad, der er omfattet af kontrakten om offentlig service for perioden 2005-2014. 71. Klageren bestrider, at den danske transportminister har juridisk og økonomisk grundlag for at medtage togforbindelsen mellem København og Bornholm (via Ystad) i den forhandlede kontrakt om offentlig service, når driften på denne strækning i forvejen var udsat for konkurrence. 72. På dette punkt må det konstateres, at EF-retten hverken indeholder nogen klar og præcis retlig definition — der kan benyttes, når EF-traktatens konkurrenceregler skal anvendes — af den opgave at levere tjenesteydelser af almen økonomisk interesse eller noget fast etableret juridisk begreb, der endegyldigt fastsætter de vilkår, der skal være opfyldt, for at en medlemsstat gyldigt kan henvise til, at der foreligger en beskyttelsesværdig opgave af almen økonomisk interesse, hverken i den forstand, hvori begrebet benyttes i Altmark-dommens første betingelse, eller sådan som det benyttes i EF-traktatens artikel 86, stk. 2. 73. I sagen BUPA/Kommissionen (13) påpegede Førsteinstansretten i øvrigt (14): »Hvad angår kompetencen til at fastsætte arten og rækkevidden af en SIEG-opgave som omhandlet i traktaten samt den grad af kontrol, som fællesskabsinstitutionerne skal udøve i den sammenhæng, følger det […] og af Rettens praksis, at medlemsstaterne har en vid skønsbeføjelse med hensyn til definitionen af, hvad de anser for en SIEG-ydelse, og at Kommissionen således kun kan stille spørgsmålstegn ved en medlemsstats definition af disse tjenesteydelser i tilfælde af en åbenbar fejl.« (15). 74. De danske myndigheder har gjort gældende, at der af flere grunde bør være en jernbaneforbindelse mellem København og Bornholm, herunder den territoriale sammenhæng og krav til trafikkens pålidelighed og regularitet. Dertil kommer, at en togforbindelse opfylder en række særlige krav, som den eksisterende busforbindelse ikke opfylder, f.eks. trafikbetjening af kystbyer, som banestrækningen passerer, og rabattilbud til visse brugerkategorier som f.eks. børn. 75. På dette punkt har den danske regering efter Kommissionens opfattelse ikke begået nogen åbenbar fejl i sit skøn, når den har indføjet denne forbindelse i kontrakten om offentlig service for perioden 2005-2014. 76. Altmark-dommens første kriterium er således opfyldt, og Kommissionen rejser ingen indvendinger på dette punkt. 5.1.2. Er de kriterier, der ligger til grund for beregningen af kompensationen, fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde? 77. Omfanget af den kompensation, der ydes for at opfylde de stillede krav til den offentlige service, er fastsat på grundlag af et 10-årsbudget for 1999-2008, der blev vedtaget den 11. juni 1999. Budgettet er udarbejdet under hensyntagen til udsigterne for DSB's driftsudvikling i den pågældende periode. 78. 10-årsbudgettet er bl.a. udarbejdet på grundlag af følgende data og hypoteser: — ændring af den generelle juridiske ramme for jernbanesektoren, herunder de skattemæssige forhold — realisering af investeringer i rullende materiel inden juni 1999 (10 mia. DKK) — en udvikling i billetpriserne, der følger forbrugerprisindekset — en anslået årlig produktivitetsforbedring på 2 % — justeringer i antallet af passagerer — årlige prognoser for produktion og salg — et afkast af egenkapitalen på 6 % efter skat. 79. 10-årsbudgettet er knyttet som bilag 1 til kontrakten om offentlig service 2000-2004 og indeholder oplysninger om, hvordan det vedtaget. 80. Kommissionen kan konkludere, at kompensationen frem til 2008 er beregnet på grundlag af kriterier, der er fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde. For perioden 2009-2014, derimod, er Kommissionen dog i tvivl om, om dette er tilfældet, for her synes kompensationen at være beregnet uden henvisning til et budget. 5.1.3. Overstiger kompensationen, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste under hensyntagen til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne? 81. Ud fra klagernes påstande og de danske myndigheders forklaringer er Kommissionen usikker, hvad angår flere faktuelle forhold, som muliggør overkompensation af de omkostninger, der er nødvendige for at præstere de kontraktfæstede serviceydelser. 82. Kommissionens usikkerhed angår følgende punkter: i) DSB's resultatforbedringer 83. Klagerne har fremhævet DSB's høje rentabilitet. Efter deres opfattelse tyder det forhold, at DSB's resultatforbedringer er fremkommet i kraft af gennemførelse af en kontrakt om offentlig service, på, at kompensationen til DSB ligger højere end omkostningerne ved at opfylde forpligtelserne til offentlig service plus en rimelig fortjeneste. 84. Klagerne mener endvidere, at DSB's rentabilitet sammenholdt med den ringe risiko, som DSB er udsat for, tyder på, at der er tale om overkompensation. 85. De danske myndigheder har fremlagt en detaljeret analyse af DSB's finansielle situation i perioden 1999-2006. Den er udført af KPMG, afsluttet den 1. januar 2008 og fremsendt af danske myndigheder til Kommissionen den 28. februar 2008. 86. De danske myndigheder har således bekræftet, at DSB's resultater har ligget over 10-årsbudgettets forventninger. Forsinkelser eller reduktioner i investeringerne har medført, at hensættelserne til afskrivninger har været mindre end forudsat i 10-årsbudgettet. Dertil kommer, at produktivitetsgevinster, bedre økonomistyring og ændrede rentesatser har forbedret den finansielle situation og dermed bidraget til, at DSB's resultat efter skat i perioden 1999-2006 blev 2,715 mia. DKK bedre end forventet i 10-årsbudgettet. 87. De danske myndigheder har dog påpeget, at disse resultatforbedringer ikke har medført nogen kapitalakkumulation for DSB ud over det, der oprindelig var forudsat i 10-årsbudgettet. 88. Ifølge de danske myndigheder er en del af resultatforbedringerne ført tilbage til staten i form af udbyttebetalinger: For perioden 1999-2006 har DSB udbetalt et udbytte på 4,171 mia. DKK, hvor der i 10-årsbudgettet kun var regnet med 1,135 mia. DKK. Ja, de danske myndigheder mener endda, at udbyttebetalingerne overstiger DSB's resultatforbedringer med 868 mio. DKK. Men oven i dette har resultatforbedringen medført, at de kontraktlige udbetalinger for årene 2002, 2003 og 2004 er blevet nedsat med 1 mia. DKK. 89. Efter de danske myndigheders opfattelse kan regeringens udbyttepolitik ligestilles med en tilbagebetalingsbestemmelse (»clawback clause«), som ophæver risikoen for at overkompensere. 90. På denne baggrund stiller Kommissionen sig tvivlende over for, om resultatforbedringerne faktisk skyldes kompensationer, der er større end nødvendigt. Men hvis det er tilfældet, tvivler Kommissionen til gengæld på, at opkrævningen af udbyttebetalinger og kompensationsnedsættelsen efter tilpasningen af de kontraktlige udbetalinger for visse år, har medført, at enhver overkompensation er ophævet. Kommissionen tvivler også på, at det er muligt at kompensere for overkompensation ved forhøjede udbyttebetalinger. ii) Forsinket levering af rullende materiel 91. Klagerne har over for Kommissionen påpeget, at rullende materiel, som ifølge kontrakten om offentlig service skulle leveres af fabrikanten Ansaldobreda, er blevet stærkt forsinket. Klagerne hævder, at DSB fortsat har modtaget betalinger som forudsat i kontrakten, selvom forsinkelserne har betydet, at selskabet ikke har haft omkostninger til afskrivning af materiellet. 92. Derudover har klagerne bemærket, at DSB har lejet materiel for at kunne opfylde sin befordringspligt og fået kompensation i denne forbindelse. 93. De danske myndigheder har i deres svar og i KPMG's finansielle analyse bekræftet, at der har været forsinkelser, og at DSB i visse perioder har været nødt til at benytte eksternt materiel. 94. De danske myndigheder har desuden bekræftet, at udbetalingerne i henhold til kontrakten om offentlig service for perioden 2000-2004 ikke er blevet korrigeret for disse forsinkelser. Kontrakterne indeholdt nemlig ingen bestemmelser, der tillod en sådan justering. 95. Derfor anslår de danske myndigheder, at DSB har modtaget 154 mio. DKK i perioden 2003-2004, som ikke er blevet benyttet til afskrivning af materiel. Af dette beløb er 50 millioner blevet ført tilbage i form af en frivilligt nedsat kontraktudbetaling. Og som anført ovenfor mener de danske myndigheder i øvrigt, at opkrævningen af udbytte har gjort det muligt at ophæve enhver risiko for overkompensation. 96. Myndighederne har i øvrigt påpeget, at kontrakten om offentlig service for perioden 2005-2014 indeholder bestemmelser, der gør det muligt at justere betalingerne efter eventuelle forsinkelser i leveringerne af rullende materiel. Derfor er de kontraktlige udbetalinger blevet nedsat med 252 mio. DKK i 2005 og 393 mio. DKK i 2006. 97. Endelig har de danske myndigheder bekræftet, at Transportministeriet har tilført DSB midler til leje af materiel som led i en finansieringsaftale. Den finansielle analyse fra KPMG nævner en udbetaling på […] (16) DKK i 2005 og en forventet udbetaling i 2007-2010 på […] (16) DKK. 98. Herudover har de danske myndigheder underrettet Kommissionen om, at leverandøren af det rullende materiel, Ansaldobreda, skal betale erstatning for forsinkelserne. Hvor stor erstatningen ville blive stod ikke klart, da KPMG udarbejdede sin analyse. 99. På denne baggrund står det ikke klart for Kommissionen, om udbetalingen af den del af kompensationsbeløbet, der er knyttet til rullende materiel i kontrakterne, har medført, at DSB har fået en fordel, i og med at de dermed forbundne omkostninger ikke forfaldt til betaling. På den anden side tvivler Kommissionen på, at reduktionen af udbetalingerne og opkrævningen af udbytte svarer præcist til de resultatforbedringer, der skyldes leveringsforsinkelserne. Kommissionens usikkerhed gælder også den kompensation, DSB har fået for at måtte bruge lejet materiel, og udfaldet af erstatningssagen mod leverandøren. 100. På denne baggrund kan Kommissionen ikke udelukke, at de kontraktlige udbetalinger og andre kompensationer og erstatninger har medført, at DSB har fået en fordel, fordi leveringen af det rullende materiel, der var forudsat i kontrakterne om offentlig service, blev forsinket. iii) Særlige forhold angående strækningen København — Ystad 101. Kommissionen er også usikker på, om DSB har kunnet skaffe sig en fordel for at drive trafik på denne strækning. Usikkerheden bunder i to forhold: 102. På den ene side kan Kommissionen ikke udelukke, at DSB for perioden 2000-2004 har fået økonomisk støtte i form af tilskud via kontrakten om offentlig service, selvom strækningen var betjent uden forpligtelser til at yde offentlig service. 103. På den anden side sætter Kommissionen spørgsmålstegn ved omkostningerne ved hele strækningen København — Bornholm. De danske myndigheder har anført, at DSB tilbyder sine passagerer gennemgående billetter, inklusive færgeturen mellem Ystad og Rønne (17). Færgeruten mellem disse to byer drives af en offentlig virksomhed, og derfor gælder det om at være sikker på, at den pris, hvor med færgeturen faktureres til DSB, ikke giver DSB en fordel i forhold til konkurrenternes busforbindelse, der også sælger gennemgående billetter. Det må med andre ord kontrolleres, om det selskab, der driver færgeruten, opkræver den samme pris af DSB og af det busselskab, der konkurrerer med DSB, og, hvis det ikke er tilfældet, om forskellen er forretningsmæssigt begrundet. 5.1.4. Fastlægges størrelsen af den nødvendige kompensation på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med transportmidler til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtelserne, idet der er taget hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne? 104. Kontrakten om offentlig service har ikke været sendt i udbud. Det må derfor afklares, om størrelsen af den nødvendige kompensation er fastlagt på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med transportmidler til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtelserne under hensyntagen til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne. 105. Danmark mener, at dette kriterium er opfyldt. Kommissionen er imidlertid ikke sikker på, om den metode, de danske myndigheder har anvendt til at fastsætte beløbet for de kontraktlige betalinger og den samlede kompensation for de offentlige serviceopgaver, er holdbar. Den valgte fremgangsmåde går ud på at opstille samlede finansielle målsætninger på virksomhedsniveau. Den danske stat optræder således som en aktionær, der på forhånd fastsætter et forventet niveau for egenkapitalens afkast. Denne fremgangsmåde bygger ikke direkte på en beregning af virksomhedens omkostninger ved at opfylde kravene om offentlig service under hensyntagen til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste. 106. De danske myndigheder har også fremlagt elementer til en sammenligning (forholdstal) med andre jernbanevirksomheder. 107. Disse oplysninger er dog ikke nok til at ophæve Kommissionens tvivl om, hvorvidt den nødvendige kompensation er fastlagt på grundlag af en analyse af de omkostninger som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med transportmidler til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtelserne. 5.1.5. Fordrejning af konkurrencevilkårene og påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne 108. Videre skal det kontrolleres, om den økonomiske støtte, som Danske Statsbaner modtager, fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene og påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. 109. I det foreliggende tilfælde ydes fordelen til en transportvirksomhed, der arbejder med jernbanetransport både i Danmark og i nabolandene. I Danmark er der konkurrence på markedet for personbefordring med jernbane. Derfor fordrejer økonomisk støtte konkurrencevilkårene eller truer med at fordreje dem. 110. På fællesskabsplan er der endnu ikke konkurrence på markedet for persontransport med jernbane. I flere medlemsstater er der dog lukket op for det nationale marked, heriblandt i nabolande til Danmark, f.eks. Sverige og Tyskland. Både disse landes forhenværende monopolvirksomheder og nye markedsdeltagere er aktive i flere af Fællesskabets medlemsstater. Derfor er der risiko for, at støtte, der ydes til en dansk jernbanevirksomhed, vil påvirke samhandelen mellem de medlemsstater, der allerede har lukket op for konkurrence på markedet for persontransport med jernbane, eller hvis virksomheder er aktive på nationale markeder, hvor der er konkurrence. 111. Derudover må der tages hensyn til konkurrencen mellem forskellige transportformer. 112. De omhandlede støtteforanstaltninger risikerer således at påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. 113. Det kan i denne sag som Kommissionens opfattelse konkluderes, at hvis kontrakten om offentlig service giver DSB en fordel, er der tale om støtte som omhandlet i traktatens artikel 87, stk. 1. 5.2. Forenelighed med det fælles marked 114. Hvis kontrakten om offentlig service indebærer støtte, skal det undersøges, om den støtte kan erklæres forenelig med det fælles marked. 5.2.1. Forenelighed på grundlag af EF-traktatens artikel 73 115. I EF-traktatens artikel 73 står der om landtransport, at »støtteforanstaltninger, som modsvarer behovet for en samordning af transportvæsenet, eller som udgør godtgørelse for visse forpligtelser, der har sammenhæng med begrebet offentlig tjenesteydelse, er forenelige med denne traktat«. 5.2.1.1. Altmark-dommen om anvendeligheden af artikel 73 116. Domstolen bemærker, at det i traktatens artikel 77 (nu artikel 73 EF) bestemmes, »at støtteforanstaltninger, som modsvarer behovet for en samordning af transportvæsenet, eller som udgør godtgørelse for visse forpligtelser, der har sammenhæng med begrebet offentlig tjenesteydelse, er forenelige med traktaten. Efter vedtagelsen af forordning (EØF) nr. 1107/70 om støtte, som ydes inden for sektoren for transporter med jernbaner, ad landeveje og sejlbare vandveje, er medlemsstaterne ikke længere berettigede til at påberåbe sig traktatens artikel 77, som bestemmer, at støtteforanstaltninger, som modsvarer behovet for en samordning af transportvæsenet, eller som udgør godtgørelse for visse forpligtelser, der har sammenhæng med begrebet offentlig tjenesteydelse, er forenelige med traktaten, uden for de tilfælde, som omhandles i den afledte fællesskabsret. I de tilfælde, hvor forordning (EØF) nr. 1191/69 om medlemsstaternes fremgangsmåde med hensyn til de med begrebet offentlig tjeneste forbundne forpligtelser inden for sektoren for transporter med jernbane, ad landeveje og sejlbare vandveje ikke finder anvendelse, og hvor de omhandlede tilskud er omfattet af traktatens artikel 92, stk. 1 (efter ændring nu artikel 87, stk. 1, EF), fastsætter forordning (EØF) nr. 1107/70 således udtømmende de betingelser, hvorunder medlemsstaternes myndigheder kan tildele støtte i henhold til traktatens artikel 77.« (18). 117. Det må herefter undersøges, om det foreliggende tilfælde reguleres af forordning (EØF) nr. 1191/69 eller forordning (EØF) nr. 1107/70. 5.2.1.2. Forenelighed på grundlag af forordning (EØF) nr. 1191/69 (19) 118. Den kontrakt om offentlig service, der er indgået mellem den danske regering og Danske Statsbaner, er en kontrakt om offentlig tjeneste, som omhandlet i forordning (EØF) nr. 1191/69, artikel 14. Forordningen finder således anvendelse i den foreliggende sag. Ingen fritagelse for anmeldelsespligten 119. Ifølge forordning (EØF) nr. 1191/69, artikel 17, stk. 2, gælder det, at »med hensyn til kompensationsydelser, der følger af anvendelsen af denne forordning, skal fremgangsmåden med forudgående underretning i henhold til artikel 93, stk. 3, i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab ikke anvendes«. Sådanne kompensationer kan altså anses for at være forenelige med det fælles marked. 120. Men i dommen Danske Busvognmænd (også kaldet Combus-dommen) af 16. marts 2004 har Førsteinstansretten præciseret begreberne »betaling i henhold til en kontrakt om offentlig tjeneste« som omhandlet i forordning (EØF) nr. 1191/69, artikel 14, og »kompensationer« som omhandlet i samme forordnings artikel 17, stk. 2: »77. Artikel 1 i forordning (EØF) nr. 1191/69 indfører nemlig ifølge selve sin ordlyd en klar sondring mellem »de med begrebet offentlig tjeneste forbundne forpligtelser«, som de kompetente myndigheder skal ophæve (stk. 3) og »transportydelser«, som de kompetente myndigheder er berettiget til at garantere ved indgåelse af »kontrakter om offentlig tjeneste« (stk. 4), idet det præciseres, at de kompetente myndigheder »[dog kan] opretholde eller pålægge de forpligtelser til offentlig tjeneste, der er omhandlet i artikel 2« (stk. 5). Kun i det sidstnævnte tilfælde skal der anvendes de fælles kompensationsmetoder, som navnlig er fastsat i afdeling IV i forordning (EØF) nr. 1191/69, dvs. i artikel 10-13. Hvad angår dette punkt bestemmes det ganske vist i den tyske version af artikel 1, stk. 4, i forordning (EØF) nr. 1191/69, at de kompetente myndigheder er berettiget til at indgå kontrakter vedrørende transportydelser »på grundlag af forpligtelser til offentlig tjeneste«, men dette er en åbenbar redaktionel fejl, som er i strid med den nye kontraktordning, da dette udtryk ikke genfindes i nogen af de øvrige sprogversioner. 78. Ved »kontrakt om offentlig tjeneste« forstås ifølge artikel 14 i forordning (EØF) nr. 1191/69 en kontrakt, der indgås med henblik på at sikre offentligheden tilstrækkelige transportydelser, og som ud over fastsættelse af gyldighedsperioden kan indeholde bestemmelser om alle detaljer i forbindelse med transportydelsen, herunder »prisen på ydelserne […], der enten udgør et tillæg til takstindtægterne eller omfatter indtægterne, samt nærmere bestemmelser for de finansielle forbindelser mellem de to parter« [artikel 14, stk. 1, og stk. 2, litra b)]. Denne rent kontraktmæssige ordning indeholder altså hverken bestemmelser om kompensation for udførelse af pålagte opgaver eller om forpligtelser til offentlig tjeneste i den i artikel 2 i forordning (EØF) nr. 1191/69 anvendte forstand. 79. Det præciseres i så henseende i artikel 14, stk. 4-6, i forordning (EØF) nr. 1191/69, at hvis en virksomhed har til hensigt at afbryde en transporttjeneste, som ikke er omfattet af kontraktordningen »eller« forpligtelsen til offentlig tjeneste, kan de kompetente myndigheder pålægge virksomheden at opretholde den pågældende tjenesteydelse. I så fald skal byrderne som følge af denne forpligtelse »kompenseres efter de i afdeling II, III og IV fastsatte fælles metoder«. Heraf følger nødvendigvis, at de kontraktlige forbindelser, der opstår mellem transportvirksomheden og den kompetente myndighed efter en licitation, i medfør af artikel 14, stk. 1 og 2, i forordning (EØF) nr. 1191/69 medfører en særlig finansieringsordning, som ikke giver plads for nogen kompensation efter de i forordningens afdeling II, III og IV fastsatte metoder (20).«. 121. Af denne dom følger, at begrebet »kompensation for offentlig tjeneste« som omhandlet i forordning (EØF) nr. 1191/69, artikel 17, stk. 2, skal fortolkes restriktivt. Det omfatter kun kompensationsydelser for de forpligtelser til offentlig tjeneste, som ensidigt pålægges en virksomhed i medfør af forordningens artikel 2, som beregnes efter den metode, der er beskrevet i forordningens artikel 10-13, og som ikke skal anmeldes til Kommissionen efter den procedure, der er fastsat i EF-traktatens artikel 88, stk. 3. 122. Derimod er de betalinger, der er fastsat i en kontrakt om offentlig tjeneste som omhandlet i forordning (EØF) nr. 1191/69, artikel 14, ikke kompensationsydelser i den i samme forordnings artikel 17, stk. 2, anvendte forstand. 123. Derfor er betalinger, der som i det foreliggende tilfælde er fastsat i en kontrakt om offentlig tjeneste i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordning (EØF) nr. 1191/69, artikel 14, ikke fritaget for anmeldelsespligten i EF-traktatens artikel 88, stk. 3, og de kan således ikke anses for at være forenelige med det fælles marked på dette grundlag. 5.2.2.2. Forenelighed med det fælles marked på grundlag af artikel 14 i forordning (EØF) nr. 1191/69 124. I forordning (EØF) nr. 1191/69, artikel 14, hedder det: »1. Ved kontrakt om offentlig tjeneste forstås en kontrakt, der indgås mellem en medlemsstats kompetente myndigheder og en transportvirksomhed med henblik på at sikre offentligheden tilstrækkelige transportydelser. Kontrakten om offentlig tjeneste kan særligt omfatte: — transportydelser, der følger fastsatte regler om kontinuitet, regelmæssighed, kapacitet og kvalitet — supplerende transportydelser — transportydelser til bestemte priser og på bestemte vilkår, især for bestemte grupper af rejsende eller bestemte forbindelser — tilpasninger af ydelserne til de faktiske behov. 2. Kontrakter om offentlig tjeneste omfatter blandt andet følgende punkter: a) særlige oplysninger om transportydelserne, navnlig vedrørende kontinuitet, regelmæssighed, kapacitet og kvalitet b) prisen på ydelserne i henhold til kontrakten, der enten udgør et tillæg til takstindtægterne eller omfatter indtægterne, samt nærmere bestemmelser for de finansielle forbindelser mellem de to parter c) reglerne vedrørende tillægskontrakter og kontraktændringer, navnlig for at tage hensyn til uforudsete ændringer d) aftalens gyldighedsperiode e) sanktioner i tilfælde af misligholdelse af kontrakten. 3. De aktiver, der anvendes til transportydelser, som er omfattet af en kontrakt om offentlig tjeneste, kan enten tilhøre virksomheden eller være stillet til dennes rådighed.«. 125. Kommissionen konstaterer, at hverken formålet med (»sikre offentligheden tilstrækkelige transportydelser«) eller indholdet af kontrakter om offentlig service (»fastsatte regler om kontinuitet, regelmæssighed, kapacitet og kvalitet«, fastsættelse af takster, befordringsvilkår »for bestemte grupper af rejsende eller bestemte forbindelser«, »tilpasninger af ydelserne til de faktiske behov« osv.) adskiller sig fra de forhold, for hvilke staten eller lokale myndigheder kan pålægge pligter til offentlig tjeneste. Derimod kan det ikke udelukkes, at den pris, kontrakten fastsætter for sådanne ydelser, ikke svarer til markedsprisen og derfor kan betegnes som statsstøtte. 126. På dette punkt skal Kommissionen for det første bemærke, at den lovgivende myndighed ved vedtagelsen af forordning (EØF) nr. 1191/69 havde til formål at fastsætte, under hvilke vilkår »støtteforanstaltninger […], som udgør godtgørelse for visse forpligtelser, der har sammenhæng med begrebet offentlig tjenesteydelse« som omhandlet i EF-traktatens artikel 73, er forenelige med det fælles marked. Anvendelsen af artikel 73, og dermed også anvendelsen af forordning (EØF) nr. 1191/69, forudsætter, at der foreligger statsstøtte som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1. Hvis kontraktens indhold kan være omfattet af artikel 73's begreb om »forpligtelser, der har sammenhæng med begrebet offentlig tjenesteydelse«, bør instrumentet form — altså det, at det er en kontrakt og ikke en ensidigt pålagt forpligtelse — ikke i sig selv hindre, at den støtte, der kan være indeholdt i prisen, er forenelig med det fælles marked. Det afgørende for, om en ydelse, hvad enten den er statspålagt eller aftalt mellem parterne i en kontrakt, kan betegnes som en pligtmæssig offentlig tjeneste, ligger i ydelsens indhold og ikke i den form, hvorunder den etableres (21). På dette grundlag konkluderer Kommissionen, at der intet juridisk er til hinder for, at statsstøtte, der indeholdt i prisen for ydelser som fastsat i en kontrakt om offentlig service, kan anses for at være forenelig med det fælles marked. 127. Eftersom forordning (EØF) nr. 1191/69 ikke indeholder nogen præcise betingelser for foreneligheden, mener Kommissionen, at foreneligheden af den form for statsstøtte må bedømmes ud fra de generelle principper, der kan udledes af traktaten, domspraksis og af Kommissionens beslutningspraksis. 128. Disse principper har Kommissionen sammenfattet i generel form i »Fællesskabsrammebestemmelser for statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste« (22). Om foreneligheden med det fælles marked af statsstøtte, der indeholdt i en pris, som en offentlig myndighed betaler en tjenesteyder for en offentlig service, fastsætter disse rammebestemmelser i punkt 14: »Kompensationen kan ikke overstige, hvad der er nødvendigt til at dække omkostningerne ved opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste, under hensyn til indtægterne heraf samt en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af disse forpligtelser. I kompensationen indregnes alle fordele ydet af staten eller med statsmidler af en hvilken som helst art. Den rimelige fortjeneste kan omfatte alle eller nogle af de produktivitetsgevinster, de pågældende virksomheder har opnået i en aftalt begrænset periode, uden at det forringer kvalitetsniveauet i de tjenesteydelser, virksomheden af staten har fået overdraget at udføre.«. 129. I det foreliggende tilfælde stiller Kommissionen sig tvivlende overfor, om kompensationsbeløbet, dvs. den pris, som den danske stat betaler, er begrænset til det, der er nødvendigt for at dække omkostningerne ved at opfylde forpligtelserne til offentlig tjeneste, således som begrundet ovenfor i bedømmelsen af, om Altmark-dommens tredje kriterium er opfyldt. 130. De danske myndigheder har gjort gældende, at den danske stats opkrævning af udbytte af Danske Statsbaners resultat samt reduktionen af de årlige kontraktlige udbetalinger har gjort det muligt at ophæve enhver risiko for overkompensation. 131. Kommissionen stiller sig dog tvivlende overfor, om dette skulle være tilfældet, jf. redegørelsen i punkt 87 til 90. 5.2.1.3. Forenelighed med det fælles marked på grundlag af forordning (EØF) nr. 1107/70 132. I henhold til forordning (EØF) nr. 1107/70, artikel 3, stk. 1, kan der ydes statsstøtte til samordning af transportvæsenet: »a) når den støtte, der ydes til jernbanevirksomheder, som ikke falder ind under forordning (EØF) nr. 1192/69, er bestemt til udligning af ekstra byrder, som disse virksomheder i sammenligning med andre transportvirksomheder må bære i forbindelse med en i samme forordning omhandlet normaliseringspost b) indtil en fælles bestemmelse om påligning af infrastrukturomkostningerne træder i kraft, når støtten ydes til virksomheder, der i modsætning til andre virksomheder har udgifter til de af dem benyttede infrastrukturer; derved skal størrelsen af støtten bedømmes under hensyntagen til de infrastrukturomkostninger, som de konkurrerende transportformer ikke har c) såfremt følgende skal opnås med støtteforanstaltningerne: — en lettelse i bestræbelserne på at søge transportformer og -teknik, som er mere økonomiske for samfundet — en lettelse i udviklingen af transportformer og -teknik, som er mere økonomiske for samfundet idet disse støtteforanstaltninger skal begrænses til forsøgsstadiet og ikke tage sigte på disse transportformers og denne transporttekniks udnyttelse i kommerciel drift d) indtil fællesskabsbestemmelser om adgangen til transportmarkedet træder i kraft, når støtten undtagelsesvis og midlertidigt ydes med det formål som et led i en saneringsplan at fjerne en overkapacitet, som medfører alvorlige strukturelle vanskeligheder, og på denne måde bidrage til, at transportmarkedets behov bedre opfyldes.«. 133. For det første ser Danske Statsbaner ud til at være omfattet af forordning (EØF) nr. 1192/69, hvorfor det ovenfor citerede litra a) næppe finder anvendelse. Dertil kommer, at den kompensation, som den danske stat udbetaler til DSB, som udgangspunkt ikke sigter mod at dække meromkostningerne ved at benyttelse jernbaneinfrastruktur set i forhold til andre transportformer. Litra b) ser således heller ikke ud til at finde anvendelse. Kommissionen noterer sig herefter, at kontrakten om offentlig service ingen bestemmelser indeholder om forskningsmæssige forsøg, hvorfor heller ikke litra c) kan finde anvendelse. Endelig har Danmark ikke anført, at DSB skulle befinde sig i alvorlige strukturelle vanskeligheder, og at det var hensigten at yde støtte som led i en saneringsplan. DSB's resultater viser tværtimod, at selskabet står stærkt både økonomisk og finansielt. Litra d) synes altså heller ikke at finde anvendelse. 134. Ifølge forordning (EØF) nr. 1107/70, artikel 3, stk. 2, kan støtten, hvor der er tale om »godtgørelse for forpligtelser, der har sammenhæng med begrebet offentlig tjenesteydelse« erklæres forenelig med det fælles marked, »indtil fællesskabsbestemmelser om dem træder i kraft, når betalingerne foretages til virksomheder inden for jernbane-, landevejs- og vandvejstrafikken til udligning af de forpligtelser til offentlig tjenesteydelse, der pålægges disse virksomheder af staten eller af offentligretlige enheder, og som angår: — enten tarifpligter, som ikke indeholdes i artikel 2, stk. 5, i forordning (EØF) nr. 1191/69 — eller transportvirksomheder eller former for transportmæssig virksomhed, som er udelukket fra denne forordnings anvendelsesområde.«. 135. Da betalinger i medfør af en kontrakt om offentlig service er omfattet af artikel 14 i forordning (EØF) nr. 1191/69, kan de her omhandlede betalinger ikke erklæres for forenelige med det fælles marked på grundlag af denne bestemmelse. 5.2.2. Støttens forenelighed med det fælles marked på grundlag af artikel 86, stk. 2 136. I Altmark-dommen konstaterede domstolen, at »traktatens artikel 77 [nu artikel 73] indfører på transportområdet en fravigelse fra de generelle statsstøtteregler, idet denne bestemmelse fastsætter, at støtteforanstaltninger, som modsvarer behovet for en samordning af transportvæsenet, eller som udgør godtgørelse for visse forpligtelser, der har sammenhæng med begrebet offentlig tjenesteydelse, er forenelige med traktaten« (23). Artikel 73 er således en speciel regel i forhold til artikel 86, stk. 2, hvorfor lex specialis-princippet, om at den specielle regel skal foretrækkes frem for den generelle regel, medfører, at artikel 86, stk. 2, ikke kan anvendes på landtransportsektoren (24). 6. ANDRE FORHOLD, SOM KLAGERNE HAR FREMDRAGET 137. Klagerne har også peget på andre foranstaltninger, som kunne indeholde elementer af statsstøtte. 6.1. Lønsumsafgift 138. Private danske virksomheder, der opererer i momsfritagne sektorer som kollektiv transport, skal betale en særlig lønskat: lønsumsafgiften. Men den skat skal offentlige virksomheder som DSB ikke betale. 139. Ifølge den anden klager kan fritagelsen af de offentlige virksomheder for denne skat være en konkurrencefordel for dem. 140. Klageren anførte i sin klage, at han var orienteret om, at Kommissionen var i færd med at undersøge lønsumsafgiften i en anden sammenhæng (25). Klageren henviste på dette punkt til et parlamentarikerspørgsmål og til Neelie Kroes' svar på Kommissionens vegne. 141. De danske myndigheder har underrettet Kommissionen om, at ændringer af denne afgift var på vej, og at disse ændringer kunne medføre afskaffelse af fritagelsen for lønsumsafgift. 142. På denne baggrund tages der ikke i denne beslutning stilling til lønsumsafgiftsordningen. 6.2. Renter og garantier 143. Den anden klager mener, at DSB's status som statsejet selskab betyder, at DSB får lån på gunstigere vilkår, f.eks. til lavere renter, end private virksomheder. 144. Denne klager hævder dog ikke, at DSB er omfattet af en udtrykkelig eller stiltiende garanti fra den danske stat. Kommissionen har heller ikke fundet tegn på, at en sådan garanti eksisterer. Derfor har dette spørgsmål, som det også fremgår af retspraksis, ingen betydning i forbindelse med reglerne om statsstøtte (26). 7. SAMMENFATNING AF KOMMISSIONENS BETÆNKELIGHEDER 145. Kommissionen stiller sig af de ovenfor anførte grunde tvivlende til, om den kontrakt om offentlig service, der er indgået mellem den danske stat og DSB opfylder Altmark-dommens kriterier 2, 3 og 4. Hvis kontrakten ikke opfylder mindst et af de fire kumulative kriterier, der opstilles i denne dom, og således er ulovlig statsstøtte, stiller Kommissionen sig tvivlende til muligheden af at erklære denne støtte forenelig med det fælles marked på grundlag af artikel 14 i forordning (EØF) nr. 1191/69 og/eller artikel 3, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 1107/70. 8. BESLUTNING 146. På denne baggrund opfordrer Kommissionen under henvisning til proceduren i EF-traktatens artikel 88, stk. 2, Danmark til senest en måned efter at have modtaget dette brev at fremsætte sine bemærkninger og forelægge alle oplysninger af betydning for vurderingen af støtten/foranstaltningen. De danske myndigheder opfordres endvidere til straks at sende den potentielle støttemodtager en kopi af dette brev. 147. Kommissionen meddeler Danmark, at den til orientering for andre interesserede agter at offentliggøre denne skrivelse og et resumé af den i Den Europæiske Unions Tidende. Den vil også offentliggøre en meddelelse i EØS-tillægget til EU-tidende til orientering for interesserede i de EFTA-lande, der har undertegnet EØS-aftalen, og sende EFTA-tilsynsmyndigheden en kopi af skrivelsen. Alle ovennævnte berørte parter opfordres til at fremsætte deres bemærkninger senest en måned efter offentliggørelsesdatoen for denne meddelelse.’.

(1) OJ C 297, 29.11.2005, p. 4.

(2) Lov nr. 485 af 1. juli 1998, hvorved den selvstændige offentlige virksomhed DSB SV og DSB Gods blev etableret pr. 1. januar 1999 (DSB-loven).

(3) DSB's godsbanevirksomhed blev solgt til Deutsche Bahn i 2001.

(4) Jernbaneinfrastrukturen vedligeholdes og drives nu af Banedanmark, som er en særskilt myndighed.

(5) De danske myndigheder gjorde det klart, at produktøkonomiregnskaberne er udfærdiget på grundlag af indtægts- og omkostningsallokeringer og er ikke et regnskabssystem. Det har ikke været muligt at udlede særskilte balancer for hvert enkelt forretningsområde.

(6) Der er en buslinje mellem København og Ystad. Fra Ystad går der færge til Bornholm (dansk ø tæt på Sverige).

(7) Lov om jernbanevirksomhed m.v. nr. 289 af 18. maj 1998 med senere ændringer. Den seneste lovbekendtgørelse er lov nr. 1171 af 2. december 2007.

(8) Kontrakten består efter en indledning af 22 punkter og 5 bilag.

(9) Kontrakten består af en indledning, 10 punkter og 9 bilag.

(10) Jf. ovennævnte undtagelser.

(11) De forventede tal på tidspunktet for kontraktens indgåelse.

(12) Domstolens dom af 24. juli 2003, sag C-280/00, Altmark Trans GmbH og Regierungspräsidium Magdeburg mod Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (»Altmark«), Saml. 2003 I, s. 7747.

(13) Førsteinstansrettens dom af 12. februar 2008 i sag T-289/03, BUPA mod Kommissionen, Sml. 2008, præmis 165.

(14) Se også Førsteinstansrettens dom af 26. juni 2008 i sag T-442/03, SIC mod Kommissionen, endnu ikke offentliggjort, præmis 195-196 og den præcedens, der henvises til dér.

(15) Se også Førsteinstansrettens dom af 15. juni 2005, Olsen mod Kommissionen, T-17/02, Sml. II, s. 2031, præmis 216.

(16) Omfattet af tavshedspligten.

(17) Bornholmerfærgens anløbshavn.

(18) Domstolens dom af 24. juli 2003, sag C-280/00, Altmark Trans, præmis 101, 106 og 107.

(19) Forordning (EØF) nr. 1191/69 om medlemsstaternes fremgangsmåde med hensyn til de med begrebet offentlig tjeneste forbundne forpligtelser inden for sektoren for transporter med jernbane, ad landeveje og sejlbare vandveje (EFT L 169 af 29.6.1991, s. 1).

(20) Førsteinstansrettens dom af 16. marts 2004 i sag T-157/01, Danske Busvognmænd, præmis 77-79.

(21) Jf. i denne forbindelse domstolens dom af 24. juli 2003 i sag C-280/00, Altmark Trans, som handlede om en tysk kontrakt om offentlig service; hvilket ikke forhindrede domstolen i at analysere, om der var tale om statsstøtte eller ikke, ud fra instrumentet indhold og ikke dets form. Se også betragtning 4 i Kommissionens beslutning af 28. november 2005 om anvendelse af bestemmelserne i EF-traktatens artikel 86, stk. 2, på statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til visse virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (EUT L 312 af 29.11.2005, s. 67), hvor der også ses bort fra instrumentets form.

(22) Fællesskabsrammebestemmelser for statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste (EUT C 297 af 29.11.2005, s. 4).

(23) Altmark-dommen, præmis 34.

(24) Betragtning 17 i Kommissionens beslutning af 28. november 2005 om anvendelse af bestemmelserne i EF-traktatens artikel 86, stk. 2, på statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til visse virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (EUT L 312 af 29.11.2005, s. 67-73).

(25) Kommissionen har modtaget en klage og registreret den under nr. CP78/06.

(26) I en lignende situation nåede Førsteinstansretten frem til en lignende konklusion i dommen af 26. juni 2008 i sag T-442/03, præmis 121 til 127.