ΑΠΌΦΑΣΗ ΤΗΣ ΕΠΟΠΤΕΫΟΥΣΑΣ ΑΡΧΉΣ ΤΗΣ ΕΖΕΣ

αριθ. 3/17/COL

της 18ης Ιανουαρίου 2017

για την τροποποίηση, για εκατοστή δεύτερη φορά, των διαδικαστικών και ουσιαστικών κανόνων στον τομέα των κρατικών ενισχύσεων με την εισαγωγή νέων κατευθυντήριων γραμμών σχετικά με την έννοια της κρατικής ενίσχυσης όπως αναφέρεται στο άρθρο 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο [2017/2413]

Η ΕΠΟΠΤΕΎΟΥΣΑ ΑΡΧΉ ΤΗΣ ΕΖΕΣ (εφεξής «η Αρχή»),

ΕΧΟΝΤΑΣ ΥΠΟΨΗ:

τη συμφωνία για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο (εφεξής «η συμφωνία για τον ΕΟΧ»), και ιδίως τα άρθρα 61 έως 63 και το πρωτόκολλο 26,

τη συμφωνία μεταξύ των κρατών της ΕΖΕΣ για τη σύσταση Εποπτεύουσας Αρχής και Δικαστηρίου (εφεξής «η συμφωνία περί Εποπτείας και Δικαστηρίου»), και ιδίως το άρθρο 24 και το άρθρο 5 παράγραφος 2 στοιχείο β),

το πρωτόκολλο 3 της συμφωνίας περί Εποπτείας και Δικαστηρίου (εφεξής «πρωτόκολλο 3»),

Εκτιμώντας τα ακόλουθα:

Βάσει του άρθρου 24 της συμφωνίας περί Εποπτείας και Δικαστηρίου, η Αρχή θέτει σε εφαρμογή τις διατάξεις της συμφωνίας για τον ΕΟΧ σχετικά με τις κρατικές ενισχύσεις,

Βάσει του άρθρου 5 παράγραφος 2 στοιχείο β) της συμφωνίας περί Εποπτείας και Δικαστηρίου, η Αρχή εκδίδει ανακοινώσεις ή κατευθυντήριες γραμμές για θέματα που αναφέρονται στη συμφωνία για τον ΕΟΧ, εφόσον τούτο προβλέπεται ρητά από την εν λόγω συμφωνία ή από τη συμφωνία περί Εποπτείας και Δικαστηρίου ή κρίνεται αναγκαίο από την Αρχή,

Στις 19 Μαΐου 2016, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή ενέκρινε ανακοίνωση σχετικά με την έννοια της κρατικής ενίσχυσης όπως αναφέρεται στο άρθρο 107 παράγραφος 1 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (1),

Η ανακοίνωση αυτή παρουσιάζει ενδιαφέρον και για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο,

Η ενιαία εφαρμογή των κανόνων του ΕΟΧ περί κρατικών ενισχύσεων πρέπει να εξασφαλίζεται στο σύνολο του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου σύμφωνα με τον στόχο της ομοιογένειας που καθορίζεται στο άρθρο 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ,

Σύμφωνα με το σημείο II του τμήματος «ΓΕΝΙΚΑ», στη σελίδα 11 του παραρτήματος XV της συμφωνίας για τον ΕΟΧ, η Αρχή εκδίδει, κατόπιν διαβουλεύσεων με την Επιτροπή, πράξεις αντίστοιχες με αυτές που εκδίδει η Ευρωπαϊκή Επιτροπή,

ΕΠΕΙΤΑ από διαβούλευση με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή,

ΕΠΕΙΤΑ από διαβούλευση με τα κράτη της ΕΖΕΣ,

ΕΞΕΔΩΣΕ ΤΗΝ ΠΑΡΟΥΣΑ ΑΠΟΦΑΣΗ:

Άρθρο 1

Οι ουσιαστικοί κανόνες στον τομέα των κρατικών ενισχύσεων τροποποιούνται με την εισαγωγή νέων κατευθυντήριων γραμμών σχετικά με την έννοια της κρατικής ενίσχυσης όπως αναφέρεται στο άρθρο 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ. Οι νέες κατευθυντήριες γραμμές επισυνάπτονται ως παράρτημα της παρούσας απόφασης και αποτελούν αναπόσπαστο μέρος αυτής.

Άρθρο 2

Το κείμενο της παρούσας απόφασης στην αγγλική γλώσσα είναι το μόνο αυθεντικό.

(1) ΕΕ C 262 της 19.7.2016, σ. 1.

ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ

ΚΑΤΕΥΘΥΝΤΗΡΙΕΣ ΓΡΑΜΜΕΣ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΕΝΝΟΙΑ ΤΗΣ ΚΡΑΤΙΚΗΣ ΕΝΙΣΧΥΣΗΣ ΟΠΩΣ ΑΝΑΦΕΡΕΤΑΙ ΣΤΟ ΑΡΘΡΟ 61 ΠΑΡΑΓΡΑΦΟΣ 1 ΤΗΣ ΣΥΜΦΩΝΙΑΣ ΓΙΑ ΤΟΝ ΕΟΧ (*1)

Πίνακας περιεχομένων

1. Εισαγωγή

2. Οι έννοιες της επιχείρησης και της οικονομικής δραστηριότητας

2.1. Γενικές αρχές

2.2. Άσκηση δημόσιας εξουσίας

2.3. Κοινωνική ασφάλιση

2.4. Ιατροφαρμακευτική περίθαλψη

2.5. Δραστηριότητες εκπαίδευσης και έρευνας

2.6. Ενισχύσεις για τον πολιτισμό και τη διατήρηση της κληρονομιάς, συμπεριλαμβανομένης της διατήρησης της φύσης

3. Κρατική προέλευση

3.1. Δυνατότητα καταλογισμού

3.1.1. Ενδείξεις για τη διαπίστωση της δυνατότητας καταλογισμού

3.1.2. Δυνατότητα καταλογισμού και υποχρεώσεις που απορρέουν από το δίκαιο του ΕΟΧ

3.2. Κρατικοί πόροι

3.2.1. Γενικές αρχές

3.2.2. Ελέγχουσα επιρροή επί των πόρων

3.2.3. Συμμετοχή του κράτους στην ανακατανομή μεταξύ των ιδιωτικών οντοτήτων

4. Πλεονέκτημα

4.1. Η έννοια του πλεονεκτήματος εν γένει

4.2. Κριτήριο του φορέα της οικονομίας της αγοράς (ΦΟΑ)

4.2.1. Εισαγωγή

4.2.2. Γενικές αρχές

4.2.3. Διαπίστωση της συμμόρφωσης με τους όρους της αγοράς

4.3. Έμμεσο πλεονέκτημα

5. Επιλεκτικότητα

5.1. Γενικές αρχές

5.2. Ουσιώδης επιλεκτικότητα

5.2.1. De jure και de facto επιλεκτικότητα

5.2.2. Επιλεκτικότητα που απορρέει από διοικητικές πρακτικές κατά διακριτική ευχέρεια

5.2.3. Αξιολόγηση της ουσιώδους επιλεκτικότητας των μέτρων που μετριάζουν τις συνήθεις επιβαρύνσεις των επιχειρήσεων

5.3. Περιφερειακή επιλεκτικότητα

5.3.1. Θεσμική αυτονομία

5.3.2. Διαδικαστική αυτονομία

5.3.3. Οικονομική και δημοσιονομική αυτονομία

5.4. Ειδικά θέματα που αφορούν φορολογικά μέτρα

5.4.1. Συνεταιριστικές εταιρείες

5.4.2. Οργανισμοί συλλογικών επενδύσεων

5.4.3. Φορολογικές αμνηστίες

5.4.4. Φορολογικές αποφάσεις και διακανονισμοί

5.4.5. Κανόνες απόσβεσης

5.4.6. Καθεστώς φορολόγησης κατ' αποκοπή για συγκεκριμένες δραστηριότητες

5.4.7. Κανόνες για την αντιμετώπιση καταχρήσεων

5.4.8. Ειδικοί φόροι κατανάλωσης

6. Επιπτώσεις στις συναλλαγές και στον ανταγωνισμό

6.1. Γενικές αρχές

6.2. Στρέβλωση του ανταγωνισμού

6.3. Επιπτώσεις στις συναλλαγές

7. Υποδομές: μερικές ειδικές αποσαφηνίσεις

7.1. Εισαγωγή

7.2. Ενίσχυση προς τον κύριο του έργου/ιδιοκτήτη

7.2.1. Διάκριση μεταξύ οικονομικής δραστηριότητας και μη οικονομικής δραστηριότητας

7.2.2. Στρέβλωση του ανταγωνισμού και επηρεασμός των εμπορικών συναλλαγών

7.2.3. Ενισχύσεις για τον κύριο του έργου/ιδιοκτήτη μιας υποδομής — επισκόπηση ανά τομέα

7.3. Ενισχύσεις προς φορείς εκμετάλλευσης

7.4. Ενισχύσεις σε τελικούς χρήστες

8. Τελικές διατάξεις

1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ

1. Στο πλαίσιο της προσπάθειας εκσυγχρονισμού των κρατικών ενισχύσεων, η Αρχή επιθυμεί να παράσχει περαιτέρω διευκρινίσεις σχετικά με τις βασικές επιμέρους έννοιες που σχετίζονται με την ευρύτερη έννοια της κρατικής ενίσχυσης, όπως αναφέρεται στο άρθρο 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο (εφεξής «η συμφωνία για τον ΕΟΧ»), με σκοπό να συμβάλει στην ευκολότερη, διαφανέστερη και συνεπέστερη εφαρμογή της έννοιας αυτής σε ολόκληρο τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο (εφεξής «ο ΕΟΧ»).

2. Οι παρούσες κατευθυντήριες γραμμές αφορούν μόνο την έννοια της κρατικής ενίσχυσης, όπως αναφέρεται στο άρθρο 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ, την οποία πρέπει να εφαρμόζουν τόσο η Αρχή όσο και οι εθνικές αρχές (συμπεριλαμβανομένων των εθνικών δικαστηρίων) σε συνδυασμό με τις υποχρεώσεις κοινοποίησης και αναστολής της εφαρμογής που προβλέπονται στο άρθρο 1 παράγραφος 3 του μέρους I του πρωτοκόλλου 3 της συμφωνίας μεταξύ των κρατών της ΕΖΕΣ για τη σύσταση Εποπτεύουσας Αρχής και Δικαστηρίου (εφεξής «η συμφωνία περί Εποπτείας και Δικαστηρίου»). Δεν αφορά τη συμβατότητα των κρατικών ενισχύσεων με τη λειτουργία της συμφωνίας για τον ΕΟΧ σύμφωνα με το άρθρο 61 παράγραφοι 2 και 3 και το άρθρο 59 παράγραφος 2 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ, η αξιολόγηση της οποίας εναπόκειται στην Αρχή.

3. Δεδομένου ότι η έννοια της κρατικής ενίσχυσης είναι μια αντικειμενική και νομική έννοια που ορίζεται απευθείας από τη συμφωνία για τον ΕΟΧ (2), οι παρούσες κατευθυντήριες γραμμές διευκρινίζουν την άποψη της Αρχής σχετικά με το άρθρο 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ, όπως ερμηνεύεται από το Δικαστήριο, το Γενικό Δικαστήριο και το Δικαστήριο της ΕΖΕΣ (εφεξής «τα δικαστήρια του ΕΟΧ»). Όσον αφορά ζητήματα που δεν έχουν ακόμη εξεταστεί από τα δικαστήρια του ΕΟΧ, η Αρχή θα καθορίσει πώς θα πρέπει να νοείται η έννοια της κρατικής ενίσχυσης. Οι απόψεις που παρατίθενται στις παρούσες κατευθυντήριες γραμμές δεν θίγουν την ερμηνεία των δικαστηρίων του ΕΟΧ όσον αφορά την έννοια της κρατικής ενίσχυσης (3)· πρωταρχικό σημείο αναφοράς για την ερμηνεία της έννοιας της συμφωνίας για τον ΕΟΧ είναι πάντα η νομολογία των δικαστηρίων του ΕΟΧ.

4. Θα πρέπει να τονιστεί ότι η Αρχή δεσμεύεται από την αντικειμενική αυτή έννοια και έχει περιορισμένα μόνο περιθώρια διακριτικής ευχέρειας κατά την εφαρμογή της, συγκεκριμένα όταν οι αξιολογήσεις της Αρχής έχουν τεχνικό ή πολύπλοκο χαρακτήρα, ιδίως σε περιπτώσεις που αφορούν πολύπλοκες οικονομικές εκτιμήσεις (4).

5. Το άρθρο 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ ορίζει τις κρατικές ενισχύσεις ως «ενισχύσεις που χορηγούνται υπό οποιαδήποτε μορφή από τα κράτη μέλη της ΕΚ, τα κράτη της ΕΖΕΣ ή με κρατικούς πόρους και που νοθεύουν ή απειλούν να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό διά της ευνοϊκής μεταχειρίσεως ορισμένων επιχειρήσεων ή ορισμένων κλάδων παραγωγής […], κατά το μέτρο που επηρεάζουν τις μεταξύ των συμβαλλομένων μερών συναλλαγές». Οι παρούσες κατευθυντήριες γραμμές θα διευκρινίσουν διάφορα στοιχεία της έννοιας της κρατικής ενίσχυσης: την ύπαρξη μιας επιχείρησης, τη δυνατότητα καταλογισμού του μέτρου στο Δημόσιο, τη χρηματοδότησή του μέσω κρατικών πόρων, τη χορήγηση πλεονεκτήματος, την επιλεκτικότητα του μέτρου και τις επιπτώσεις της στον ανταγωνισμό και στις συναλλαγές μεταξύ των κρατών του ΕΟΧ. Επιπροσθέτως, δεδομένης της ανάγκης που έχουν διατυπώσει τα κράτη του ΕΟΧ για συγκεκριμένες οδηγίες, οι παρούσες κατευθυντήριες γραμμές παρέχουν συγκεκριμένες διευκρινίσεις αναφορικά με τη δημόσια χρηματοδότηση υποδομών.

2. ΟΙ ΕΝΝΟΙΕΣ ΤΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗΣ ΔΡΑΣΤΗΡΙΟΤΗΤΑΣ

6. Οι κανόνες για τις κρατικές ενισχύσεις εφαρμόζονται μόνο όταν ο δικαιούχος του μέτρου είναι «επιχείρηση».

2.1. Γενικές αρχές

7. Τα δικαστήρια του ΕΟΧ έχουν επανειλημμένα ορίσει τις επιχειρήσεις ως οντότητες που ασκούν οικονομική δραστηριότητα ανεξάρτητα από το νομικό καθεστώς που τις διέπει και τον τρόπο χρηματοδότησής τους (5). Συνεπώς, ο χαρακτηρισμός μιας συγκεκριμένης οντότητας ως επιχείρησης εξαρτάται αποκλειστικά από τη φύση των δραστηριοτήτων που ασκεί. Η εν λόγω γενική αρχή έχει τρεις σημαντικές επιπτώσεις.

8. Πρώτον, το καθεστώς της οντότητας δυνάμει της εθνικής νομοθεσίας δεν έχει καθοριστική σημασία. Για παράδειγμα, μια οντότητα που έχει χαρακτηριστεί ως ένωση ή αθλητικός όμιλος δυνάμει της εθνικής νομοθεσίας δύναται ωστόσο να θεωρηθεί επιχείρηση κατά την έννοια του άρθρου 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ. Το ίδιο ισχύει και για μια οντότητα που αποτελεί επίσημα μέρος της δημόσιας διοίκησης. Το μόνο καθοριστικό κριτήριο που λαμβάνεται υπόψη είναι εάν η οντότητα ασκεί οικονομική δραστηριότητα.

9. Δεύτερον, η εφαρμογή των κανόνων για τις κρατικές ενισχύσεις δεν εξαρτάται από το εάν η οντότητα έχει κερδοσκοπικό σκοπό. Οι μη κερδοσκοπικές οντότητες μπορούν επίσης να προσφέρουν αγαθά και υπηρεσίες στην αγορά (6). Στις περιπτώσεις που δεν συμβαίνει αυτό, οι μη κερδοσκοπικές οντότητες παραμένουν εκτός του πεδίου ελέγχου των κρατικών ενισχύσεων.

10. Τρίτον, ο χαρακτηρισμός μιας οντότητας ως επιχείρησης συνδέεται πάντα με συγκεκριμένη δραστηριότητα. Μια οντότητα που ασκεί τόσο οικονομικές όσο και μη οικονομικές δραστηριότητες πρέπει να θεωρείται επιχείρηση μόνο σε σχέση με τον πρώτο τύπο δραστηριοτήτων (7).

11. Περισσότερες χωριστές νομικές οντότητες μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελούν μία οικονομική μονάδα για τους σκοπούς της εφαρμογής των κανόνων για τις κρατικές ενισχύσεις. Η εν λόγω οικονομική μονάδα λογίζεται στη συνέχεια ως η σχετική επιχείρηση. Για τον σκοπό αυτό, το Δικαστήριο θεωρεί συναφή την ύπαρξη πλειοψηφικής συμμετοχής και άλλων λειτουργικών, οικονομικών και οργανικών δεσμών (8).

12. Για να γίνει διάκριση μεταξύ οικονομικών και μη οικονομικών δραστηριοτήτων, τα Δικαστήρια του ΕΟΧ έχουν επανειλημμένα αποφανθεί ότι κάθε δραστηριότητα που συνίσταται στην παροχή αγαθών και υπηρεσιών στην αγορά αποτελεί οικονομική δραστηριότητα (9).

13. Η απάντηση στο ερώτημα εάν υφίσταται μια αγορά για ορισμένες υπηρεσίες εξαρτάται από τον τρόπο με τον οποίο οι υπηρεσίες αυτές οργανώνονται στο οικείο κράτος του ΕΟΧ (10) και, συνεπώς, μπορεί να διαφέρει από το ένα κράτος του ΕΟΧ στο άλλο. Εξάλλου, λόγω πολιτικών επιλογών ή οικονομικών εξελίξεων, ο χαρακτηρισμός μιας ορισμένης δραστηριότητας μπορεί να μεταβληθεί με την πάροδο του χρόνου. Ενδέχεται δραστηριότητα που σήμερα δεν χαρακτηρίζεται ως οικονομική να χαρακτηριστεί ως τέτοια στο μέλλον και αντιστρόφως.

14. Η απόφαση μιας δημόσιας αρχής να μην επιτρέψει σε τρίτους να παράσχουν ορισμένη υπηρεσία (π.χ. διότι επιθυμεί την παροχή της υπηρεσίας εσωτερικά) δεν αποκλείει την ύπαρξη οικονομικής δραστηριότητας. Παρά το εν λόγω κλείσιμο της αγοράς, οικονομική δραστηριότητα δύναται να υπάρξει σε περίπτωση που άλλοι φορείς προτίθενται και δύνανται να παράσχουν την υπηρεσία στη σχετική αγορά. Γενικότερα, το γεγονός ότι μια συγκεκριμένη υπηρεσία παρέχεται εσωτερικά δεν έχει σημασία όσον αφορά την οικονομική φύση της δραστηριότητας (11).

15. Δεδομένου ότι η διάκριση μεταξύ οικονομικών και μη οικονομικών δραστηριοτήτων εξαρτάται σε κάποιον βαθμό από τις πολιτικές επιλογές και τις οικονομικές εξελίξεις σε ένα συγκεκριμένο κράτος του ΕΟΧ, δεν είναι δυνατόν να καταρτιστεί εξαντλητικός κατάλογος δραστηριοτήτων που a priori δεν θα μπορούσαν ποτέ να χαρακτηριστούν ως οικονομικές. Ένας τέτοιος κατάλογος δεν θα παρείχε αυθεντική ασφάλεια δικαίου και ως εκ τούτου δεν θα ήταν ιδιαίτερα χρήσιμος. Αντιθέτως, στα σημεία 17 έως 37 επιδιώκεται να αποσαφηνιστεί η διάκριση σε ορισμένους σημαντικούς τομείς.

16. Το γεγονός και μόνο ότι μια οντότητα κατέχει μετοχές, ακόμη και την πλειοψηφία των μετοχών, σε μια επιχείρηση παροχής αγαθών ή υπηρεσιών σε μια αγορά δεν σημαίνει ότι η οντότητα αυτή θα πρέπει αυτομάτως να θεωρείται επιχείρηση κατά την έννοια του άρθρου 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ. Σε περίπτωση που η κατοχή μετοχών συνεπάγεται μόνο την άσκηση των δικαιωμάτων που συνδέονται με την ιδιότητα του μετόχου, καθώς και, κατά περίπτωση, την είσπραξη μερισμάτων, που αποτελούν απλώς καρπούς της κυριότητας του περιουσιακού στοιχείου, η οικονομική οντότητα δεν θα θεωρείται επιχείρηση εφόσον δεν παρέχει η ίδια αγαθά ή υπηρεσίες σε μια αγορά (12).

2.2. Άσκηση δημόσιας εξουσίας

17. Το άρθρο 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση που το Δημόσιο ενεργεί «ασκώντας δημόσια εξουσία» (13) ή όταν οι δημόσιες οντότητες ενεργούν «υπό την ιδιότητά τους ως δημόσιες αρχές» (14). Μια οντότητα μπορεί να θεωρηθεί ότι ενεργεί ασκώντας δημόσια εξουσία σε περίπτωση που η εν λόγω δραστηριότητα εμπίπτει στις ουσιώδεις λειτουργίες του κράτους ή συνδέεται με τις λειτουργίες αυτές λόγω της φύσεως, του αντικειμένου και των κανόνων στους οποίους υπόκειται (15). Σε γενικές γραμμές, εκτός των περιπτώσεων όπου το οικείο κράτος του ΕΟΧ έχει αποφασίσει να εισαγάγει μηχανισμούς της αγοράς, οι δραστηριότητες που εκ της φύσεώς τους εμπίπτουν στα προνόμια δημόσιας αρχής και ασκούνται από το κράτος δεν συνιστούν οικονομικές δραστηριότητες. Παραδείγματα των εν λόγω δραστηριοτήτων είναι οι ακόλουθες: α) ο στρατός ή η αστυνομία (16)· β) η ασφάλεια και ο έλεγχος της αεροπλοΐας (17)· γ) ο έλεγχος και η ασφάλεια της θαλάσσιας κυκλοφορίας (18)· δ) η επιτήρηση προς αποφυγή της ρύπανσης (19)· ε) η οργάνωση, η χρηματοδότηση και τα μέτρα επιβολής των ποινών φυλάκισης (20)· στ) η ανάπτυξη και η ανασυγκρότηση δημόσιας γης από δημόσιες αρχές (21)· και ζ) η συλλογή δεδομένων που χρησιμοποιούνται για δημόσιους σκοπούς βάσει εκ του νόμου υποχρέωσης που επιβάλλεται στις σχετικές επιχειρήσεις για γνωστοποίηση των δεδομένων αυτών (22).

18. Στο μέτρο που μια δημόσια οντότητα ασκεί οικονομική δραστηριότητα η οποία μπορεί να διαχωριστεί από την άσκηση της δημόσιας εξουσίας, η οντότητα αυτή ενεργεί ως επιχείρηση σε σχέση με την εν λόγω δραστηριότητα. Αντιθέτως, εάν η οικονομική δραστηριότητα δεν μπορεί να διαχωριστεί από την άσκηση της δημόσιας εξουσίας, οι δραστηριότητες που ασκούνται από την εν λόγω οντότητα ως σύνολο παραμένουν συνδεδεμένες με την άσκηση των εν λόγω δημόσιων εξουσιών και, ως εκ τούτου, δεν εμπίπτουν στην έννοια της επιχείρησης (23).

2.3. Κοινωνική ασφάλιση

19. Στον τομέα της κοινωνικής ασφάλισης, το κατά πόσον ένα σύστημα θα θεωρηθεί ότι συνεπάγεται οικονομική δραστηριότητα εξαρτάται από τον τρόπο σύστασης και διάρθρωσής του. Στην ουσία, η νομολογία κάνει διάκριση μεταξύ των συστημάτων που βασίζονται στην αρχή της αλληλεγγύης και των οικονομικών συστημάτων.

20. Συστήματα κοινωνικής ασφάλισης που βασίζονται στην αρχή της αλληλεγγύης και δεν συνεπάγονται οικονομική δραστηριότητα έχουν, κατά κανόνα, τα ακόλουθα χαρακτηριστικά: α) η συμμετοχή στο σύστημα είναι υποχρεωτική (24)· β) το σύστημα εκπληρώνει αποστολή αποκλειστικά κοινωνικού χαρακτήρα (25)· γ) το σύστημα είναι μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα (26)· δ) οι παροχές είναι ανεξάρτητες από το ύψος των εισφορών (27)· ε) οι καταβαλλόμενες παροχές δεν είναι κατ' ανάγκη ανάλογες προς τα έσοδα του ασφαλισμένου (28)· και στ) το σύστημα εποπτεύεται από το κράτος (29).

21. Πρέπει να γίνεται διάκριση μεταξύ των συστημάτων αυτών που βασίζονται στην αρχή της αλληλεγγύης και των συστημάτων που συνεπάγονται οικονομική δραστηριότητα (30). Τα τελευταία χαρακτηρίζονται συνήθως από: α) την προαιρετική συμμετοχή (31)· β) την αρχή της κεφαλαιοποίησης (εξάρτηση των παροχών από τις εισφορές που καταβάλλονται και από τα οικονομικά αποτελέσματα του συστήματος) (32)· γ) τον κερδοσκοπικό χαρακτήρα τους (33)· και δ) την εξασφάλιση παροχών συμπληρωματικών προς τις παρεχόμενες από το βασικό σύστημα (34).

22. Ορισμένα συστήματα συνδυάζουν χαρακτηριστικά αμφοτέρων των κατηγοριών. Στις περιπτώσεις αυτές, ο χαρακτηρισμός του συστήματος εξαρτάται από την ανάλυση διαφόρων στοιχείων και από την αντίστοιχη σημασία τους (35).

2.4. Ιατροφαρμακευτική περίθαλψη

23. Στον ΕΟΧ, τα συστήματα ιατροφαρμακευτικής περίθαλψης διαφέρουν σημαντικά από το ένα κράτος του ΕΟΧ στο άλλο. Το κατά πόσον και σε ποιον βαθμό οι διάφοροι πάροχοι ιατροφαρμακευτικής περίθαλψης ανταγωνίζονται μεταξύ τους εξαρτάται από τις εν λόγω εθνικές ιδιαιτερότητες.

24. Σε ορισμένα κράτη του ΕΟΧ, τα δημόσια νοσοκομεία αποτελούν αναπόσπαστο μέρος του εθνικού συστήματος υγείας και βασίζονται σχεδόν εξολοκλήρου στην αρχή της αλληλεγγύης (36). Τα νοσοκομεία του είδους αυτού χρηματοδοτούνται άμεσα από τις εισφορές κοινωνικής ασφάλισης και άλλους κρατικούς πόρους και παρέχουν δωρεάν τις υπηρεσίες τους με βάση την καθολική κάλυψη (37). Τα Δικαστήρια του ΕΟΧ επιβεβαίωσαν ότι, στις περιπτώσεις που υπάρχει η εν λόγω διάρθρωση, οι αντίστοιχοι οργανισμοί δεν ενεργούν ως επιχειρήσεις (38).

25. Στις περιπτώσεις που υπάρχει αυτή η διάρθρωση, ακόμη και δραστηριότητες που θα μπορούσαν καθαυτές να χαρακτηριστούν ως οικονομικής φύσεως, αλλά ασκούνται αποκλειστικά με στόχο την παροχή μιας ακόμη μη οικονομικής υπηρεσίας, δεν είναι οικονομικής φύσεως. Ένας οργανισμός που αγοράζει αγαθά —ακόμη και σε μεγάλες ποσότητες— με σκοπό την παροχή μη οικονομικής υπηρεσίας δεν θεωρείται ότι ενεργεί ως επιχείρηση απλώς και μόνο επειδή αγοράζει υλικά σε ορισμένη αγορά (39).

26. Σε πολλά άλλα κράτη του ΕΟΧ, νοσοκομεία και άλλοι πάροχοι ιατροφαρμακευτικής περίθαλψης παρέχουν τις υπηρεσίες τους έναντι αμοιβής, είτε άμεσα από τους ασθενείς είτε από τα ασφαλιστικά τους ταμεία (40). Σε τέτοια συστήματα υπάρχει κάποιος βαθμός ανταγωνισμού μεταξύ νοσοκομείων όσον αφορά την παροχή υπηρεσιών ιατροφαρμακευτικής περίθαλψης. Στις περιπτώσεις που συμβαίνει αυτό, το γεγονός ότι μια υπηρεσία υγείας παρέχεται από δημόσιο νοσοκομείο δεν επαρκεί ώστε να χαρακτηριστεί η δραστηριότητα ως μη οικονομική.

27. Τα δικαστήρια του ΕΟΧ αποσαφήνισαν επίσης ότι οι υπηρεσίες ιατροφαρμακευτικής περίθαλψης που παρέχονται από ανεξάρτητους ιατρούς και άλλους ιδιώτες ιατρούς έναντι αμοιβής, για τις οποίες αναλαμβάνουν τους κινδύνους που συνεπάγεται η άσκηση της δραστηριότητας, πρέπει να θεωρηθούν ως οικονομική δραστηριότητα (41). Οι ίδιες αρχές ισχύουν για τα φαρμακεία.

2.5. Δραστηριότητες εκπαίδευσης και έρευνας

28. Η δημόσια εκπαίδευση που οργανώνεται στο πλαίσιο του εθνικού εκπαιδευτικού συστήματος που χρηματοδοτείται και εποπτεύεται από το κράτος μπορεί να θεωρηθεί μη οικονομική δραστηριότητα. Το Δικαστήριο απεφάνθη ότι το Δημόσιο: «δημιουργώντας και διατηρώντας αυτό το δημόσιο εκπαιδευτικό σύστημα το οποίο χρηματοδοτείται εν όλω ή εν μέρει από δημόσιους πόρους και όχι από τους σπουδαστές ή τους γονείς τους […] δεν αποβλέπει στην άσκηση αμειβόμενων δραστηριοτήτων, αλλά εκπληρώνει την αποστολή του έναντι των πολιτών του στον κοινωνικό, πολιτιστικό και εκπαιδευτικό τομέα» (42).

29. Η μη οικονομική φύση της δημόσιας εκπαίδευσης δεν επηρεάζεται κατά κανόνα από το γεγονός ότι ενίοτε οι σπουδαστές ή οι γονείς τους υποχρεούνται να καταβάλουν τέλη εγγραφής ή δίδακτρα, προκειμένου να συνεισφέρουν στις δαπάνες λειτουργίας του συστήματος. Οι οικονομικές αυτές συνεισφορές συχνά καλύπτουν μόνο τμήμα του πραγματικού κόστους της υπηρεσίας και ως εκ τούτου δεν μπορούν να θεωρηθούν ως αμοιβή για την παρεχόμενη υπηρεσία. Συνεπώς, δεν αλλοιώνουν τη μη οικονομική φύση μιας γενικής υπηρεσίας παροχής εκπαίδευσης που χρηματοδοτείται κατά κύριο λόγο από κρατικούς πόρους (43). Οι εν λόγω αρχές μπορούν να εφαρμοστούν σε δημόσιες εκπαιδευτικές υπηρεσίες όπως η επαγγελματική κατάρτιση (44), η δημόσια και ιδιωτική πρωτοβάθμια εκπαίδευση (45) και οι παιδικοί σταθμοί (46), δευτερεύουσες εκπαιδευτικές δραστηριότητες σε πανεπιστήμια (47) και η παρεχόμενη στα πανεπιστήμια εκπαίδευση (48).

30. Οι εκπαιδευτικές υπηρεσίες του είδους αυτού πρέπει να διακρίνονται από τις υπηρεσίες που χρηματοδοτούνται κυρίως από γονείς ή σπουδαστές ή εμπορικά έσοδα. Για παράδειγμα, η τριτοβάθμια εκπαίδευση που χρηματοδοτείται εξολοκλήρου από σπουδαστές εμπίπτει σαφώς στην τελευταία κατηγορία. Σε ορισμένα κράτη του ΕΟΧ, δημόσιες οντότητες μπορούν επίσης να παράσχουν εκπαιδευτικές υπηρεσίες οι οποίες, λόγω της φύσεώς τους, της δομής χρηματοδότησης και της ύπαρξης ανταγωνιστικών ιδιωτικών οργανισμών, λογίζονται ως οικονομικές.

31. Υπό το πρίσμα των αρχών που ορίζονται στα σημεία 28, 29 και 30, η Αρχή θεωρεί ότι ορισμένες δραστηριότητες των πανεπιστημίων και των ερευνητικών οργανισμών δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των κανόνων περί κρατικών ενισχύσεων. Πρόκειται για τις κύριες δραστηριότητές τους, και συγκεκριμένα: α) δραστηριότητες εκπαίδευσης για την εξασφάλιση περισσότερων και πιο ειδικευμένων ανθρώπινων πόρων· β) την ανεξάρτητη έρευνα και ανάπτυξη για περισσότερη γνώση και καλύτερη κατανόηση, συμπεριλαμβανομένης της ερευνητικής συνεργασίας και ανάπτυξης· και γ) τη διάδοση των αποτελεσμάτων της έρευνας.

32. Η Αρχή θεωρεί ότι οι δραστηριότητες μεταφοράς γνώσεων (παραχώρηση αδειών εκμετάλλευσης, δημιουργία τεχνοβλαστών ή άλλες μορφές διαχείρισης της γνώσης που δημιουργούνται από τον ερευνητικό οργανισμό ή την υποδομή) δεν έχουν οικονομικό χαρακτήρα όταν ασκούνται είτε από ερευνητικό οργανισμό είτε την ερευνητική υποδομή (περιλαμβανομένων των τμημάτων ή των θυγατρικών τους) είτε από κοινού ή για λογαριασμό άλλων τέτοιων οντοτήτων και όλα τα έσοδα από τις δραστηριότητες αυτές επανεπενδύονται στις πρωτογενείς δραστηριότητες των εν λόγω ερευνητικών οργανισμών ή υποδομών (49).

2.6. Ενισχύσεις για τον πολιτισμό και τη διατήρηση της κληρονομιάς, συμπεριλαμβανομένης της διατήρησης της φύσης

33. Ο πολιτισμός είναι φορέας ταυτοτήτων, αξιών και εννοιών που αντικατοπτρίζουν και διαμορφώνουν τις κοινωνίες του ΕΟΧ. Ο τομέας του πολιτισμού και της διαφύλαξης της κληρονομιάς καλύπτει ευρύτατο φάσμα σκοπών και δραστηριοτήτων, το οποίο καλύπτει μεταξύ άλλων μουσεία, αρχεία, βιβλιοθήκες, καλλιτεχνικά και πολιτιστικά κέντρα ή χώρους, θέατρα, λυρικές σκηνές, αίθουσες συναυλιών, αρχαιολογικούς χώρους, μνημεία, τοποθεσίες και κτίρια ιστορικής σημασίας, παραδοσιακά έθιμα και χειροτεχνία, φεστιβάλ και εκθέσεις, αλλά και άλλες παρόμοιες πολιτιστικές και καλλιτεχνικές εκπαιδευτικές δραστηριότητες. Η πλούσια φυσική κληρονομιά της Ευρώπης, συμπεριλαμβανομένης της διατήρησης της βιοποικιλότητας, των οικοτόπων και των ειδών, παρέχει περαιτέρω πολύτιμα οφέλη στις κοινωνίες του ΕΟΧ.

34. Δεδομένης της ιδιαίτερης φύσης τους, ορισμένες δραστηριότητες που σχετίζονται με τον πολιτισμό, τη διατήρηση της κληρονομιάς και της φύσης δύνανται να οργανωθούν με μη εμπορικό τρόπο και, ως εκ τούτου, να μην έχουν οικονομικό χαρακτήρα. Η δημόσια χρηματοδότησή τους ενδεχομένως να μην αποτελεί κρατική ενίσχυση. Η Αρχή θεωρεί ότι η δημόσια χρηματοδότηση δραστηριοτήτων πολιτισμού ή διαφύλαξης της κληρονομιάς οι οποίες διατίθενται δωρεάν στο ευρύ κοινό εκπληρώνει έναν απολύτως κοινωνικό και πολιτιστικό σκοπό, του οποίου ο χαρακτήρας είναι μη οικονομικός. Παρομοίως, το γεγονός ότι οι επισκέπτες ενός πολιτιστικού ιδρύματος ή οι συμμετέχοντες σε μια δραστηριότητα πολιτισμού ή διατήρησης της κληρονομιάς, συμπεριλαμβανομένης της διατήρησης της φύσης, απαιτείται να καταβάλουν χρηματική συνεισφορά, η οποία καλύπτει μέρος μόνο του πραγματικού κόστους, δεν μεταβάλλει τον μη οικονομικό χαρακτήρα της εν λόγω δραστηριότητας, εφόσον δεν μπορεί να θεωρηθεί ως γνήσια αποζημίωση για την παρεχόμενη υπηρεσία.

35. Αντιθέτως, οι δραστηριότητες πολιτισμού ή διαφύλαξης της κληρονομιάς (συμπεριλαμβανομένης της διατήρησης της φύσης) που χρηματοδοτούνται κατά κύριο λόγο από τις εισφορές των επισκεπτών ή των χρηστών ή μέσω άλλων εμπορικών διευθετήσεων (για παράδειγμα, εμπορικές εκθέσεις, κινηματογράφοι, εμπορικές μουσικές παραστάσεις και φεστιβάλ και καλλιτεχνικές σχολές που χρηματοδοτούνται κατά κύριο λόγο από τα δίδακτρα) θα πρέπει να θεωρείται ότι έχουν οικονομικό χαρακτήρα. Παρομοίως, οι δραστηριότητες πολιτισμού ή διαφύλαξης της κληρονομιάς που λειτουργούν αποκλειστικά και μόνο προς όφελος ορισμένων επιχειρήσεων και όχι του ευρέος κοινού (για παράδειγμα, η αποκατάσταση ενός ιστορικού κτιρίου χρησιμοποιούμενου από ιδιωτική εταιρεία) θα πρέπει να θεωρούνται κατά κανόνα ότι έχουν οικονομικό χαρακτήρα.

36. Επιπροσθέτως, πολλές δραστηριότητες πολιτισμού ή διαφύλαξης της κληρονομιάς είναι αντικειμενικά αδύνατον να αντικατασταθούν (για παράδειγμα, τήρηση δημόσιων αρχείων που περιλαμβάνουν μοναδικά έγγραφα) και, ως εκ τούτου, αποκλείεται η ύπαρξη γνήσιας αγοράς. Κατά την άποψη της Αρχής, μπορεί να θεωρηθεί ότι και οι δραστηριότητες αυτές έχουν μη οικονομικό χαρακτήρα.

37. Στις περιπτώσεις όπου μια οντότητα εκτελεί δραστηριότητες για την προώθηση του πολιτισμού και για τη διατήρηση της πολιτιστικής κληρονομιάς εκ των οποίων ορισμένες δεν έχουν οικονομικό χαρακτήρα όπως ορίζεται στα σημεία 34 και 36 και ορισμένες έχουν οικονομικό χαρακτήρα, η δημόσια χρηματοδότηση που λαμβάνει η οντότητα αυτή εμπίπτει στους κανόνες για τις κρατικές ενισχύσεις υπό την προϋπόθεση ότι καλύπτει το κόστος που συνδέεται με τις οικονομικές δραστηριότητες (50).

3. ΚΡΑΤΙΚΗ ΠΡΟΕΛΕΥΣΗ

38. Η άμεση ή έμμεση χορήγηση πλεονεκτήματος μέσω κρατικών πόρων και η δυνατότητα καταλογισμού ενός τέτοιου μέτρου στο Δημόσιο είναι δύο διαφορετικές και σωρευτικές προϋποθέσεις για την ύπαρξη κρατικής ενίσχυσης (51). Ωστόσο, εξετάζονται συχνά από κοινού κατά την αξιολόγηση ενός μέτρου βάσει του άρθρου 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ, καθώς αμφότερες σχετίζονται με την κρατική προέλευση του υπό εξέταση μέτρου.

3.1. Δυνατότητα καταλογισμού

39. Στις περιπτώσεις κατά τις οποίες μια δημόσια αρχή χορηγεί ένα πλεονέκτημα σε δικαιούχο, το μέτρο μπορεί εξ ορισμού να καταλογιστεί στο κράτος, ακόμη και αν η εν λόγω αρχή διαθέτει νομική αυτονομία από άλλες δημόσιες αρχές. Το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση κατά την οποία μια δημόσια αρχή αναθέτει σε ιδιωτικό ή δημόσιο οργανισμό τη διαχείριση ενός μέτρου που παρέχει πλεονέκτημα. Πράγματι, δεν μπορεί να γίνει δεκτό από το δίκαιο του ΕΟΧ να καταστρατηγούνται οι διατάξεις περί κρατικών ενισχύσεων μέσω της δημιουργίας αυτόνομων φορέων επιφορτισμένων με την κατανομή ενισχύσεων (52).

40. Ωστόσο, η δυνατότητα καταλογισμού είναι λιγότερο προφανής εάν το πλεονέκτημα χορηγείται μέσω δημόσιων επιχειρήσεων (53). Σε τέτοιες περιπτώσεις είναι αναγκαίο να προσδιοριστεί κατά πόσον οι δημόσιες αρχές μπορεί να θεωρηθεί ότι ενεπλάκησαν καθ' οιονδήποτε τρόπο στη λήψη του μέτρου (54).

41. Το γεγονός και μόνον ότι ένα μέτρο έχει ληφθεί από δημόσια επιχείρηση δεν είναι καθαυτό αρκετό ώστε να θεωρηθεί καταλογιστέο στο Δημόσιο (55). Ωστόσο, δεν χρειάζεται να αποδειχθεί ότι, σε μια συγκεκριμένη περίπτωση, οι δημόσιες αρχές παρότρυναν ειδικά τη δημόσια επιχείρηση να λάβει το επίμαχο μέτρο (56). Πράγματι, δεδομένου ότι οι σχέσεις μεταξύ Δημοσίου και δημόσιων επιχειρήσεων είναι κατ' ανάγκη πολύ στενές, υπάρχει πραγματικός κίνδυνος να χορηγούνται κρατικές ενισχύσεις μέσω των επιχειρήσεων αυτών, χωρίς να υπάρχει διαφάνεια και κατά παράβαση των διατάξεων περί κρατικών ενισχύσεων της συμφωνίας για τον ΕΟΧ (57). Επιπλέον, ακριβώς λόγω των προνομιακών σχέσεων που υφίστανται μεταξύ του Δημοσίου και των δημόσιων επιχειρήσεων, θα είναι κατά γενικό κανόνα πολύ δύσκολο για έναν τρίτο να αποδείξει ότι τα μέτρα που λαμβάνονται από μια τέτοια επιχείρηση εγκρίθηκαν στην πραγματικότητα σύμφωνα με τις οδηγίες των δημόσιων αρχών σε μια συγκεκριμένη περίπτωση (58).

42. Για τους λόγους αυτούς, η δυνατότητα καταλογισμού στο Δημόσιο μέτρου που έχει λάβει δημόσια επιχείρηση μπορεί να συναχθεί από ένα σύνολο ενδείξεων που προκύπτουν από τις περιστάσεις της συγκεκριμένης υπόθεσης και το όλο πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η λήψη του μέτρου (59).

3.1.1. Ενδείξεις για τη διαπίστωση της δυνατότητας καταλογισμού

43. Μεταξύ των πιθανών ενδείξεων για τη διαπίστωση της δυνατότητας καταλογισμού ενός μέτρου περιλαμβάνονται οι ακόλουθες (60): α) το γεγονός ότι ο υπό εξέταση οργανισμός δεν μπορούσε να λάβει την επίμαχη απόφαση χωρίς να λάβει υπόψη τις απαιτήσεις των δημόσιων αρχών· β) η ύπαρξη παραγόντων οργανικής φύσεως οι οποίοι συνδέουν τη δημόσια επιχείρηση με το Δημόσιο· γ) το γεγονός ότι η επιχείρηση μέσω της οποίας χορηγήθηκε η ενίσχυση έπρεπε να λάβει υπόψη τις οδηγίες που εκδίδονται από κυβερνητικούς οργανισμούς (61)· δ) η ένταξη της δημόσιας επιχείρησης στις δομές της δημόσιας διοίκησης· ε) η φύση των δραστηριοτήτων της δημόσιας επιχείρησης (62) και η άσκησή τους στην αγορά υπό συνήθεις συνθήκες ανταγωνισμού με ιδιωτικούς φορείς· στ) το νομικό καθεστώς της επιχείρησης (είτε υπάγεται στο δημόσιο δίκαιο είτε στο κοινό εταιρικό δίκαιο), παρόλο που το γεγονός και μόνο ότι μια δημόσια επιχείρηση έχει συσταθεί υπό τη μορφή κεφαλαιουχικής εταιρείας βάσει του κοινού δικαίου δεν μπορεί να θεωρηθεί επαρκής λόγος για να αποκλειστεί η δυνατότητα καταλογισμού (63), λαμβανομένης υπόψη της αυτονομίας που της παρέχει η νομική μορφή της· ζ) ο βαθμός της εποπτείας που ασκούν οι δημόσιες αρχές στη διαχείριση της επιχείρησης· η) κάθε άλλη ένδειξη που υποδηλώνει τη συμμετοχή των δημόσιων αρχών στη λήψη του υπό εξέταση μέτρου ή η διαπίστωση ότι είναι απίθανο να μην έχουν εμπλακεί, λαμβανομένων υπόψη της εμβέλειας του μέτρου, του περιεχομένου του ή των όρων που περιέχει.

3.1.2. Δυνατότητα καταλογισμού και υποχρεώσεις που απορρέουν από το δίκαιο του ΕΟΧ

44. Ένα μέτρο δεν μπορεί να καταλογισθεί σε ένα κράτος του ΕΟΧ εάν το κράτος του ΕΟΧ υπέχει την υποχρέωση να το εφαρμόζει βάσει του δικαίου του ΕΟΧ, χωρίς οποιαδήποτε διακριτική ευχέρεια. Στην περίπτωση αυτή το μέτρο απορρέει από υποχρέωση με βάση το δίκαιο του ΕΟΧ και δεν μπορεί να καταλογιστεί στο κράτος του ΕΟΧ (64).

45. Ωστόσο, αυτό δεν ισχύει σε περιπτώσεις στις οποίες το δίκαιο του ΕΟΧ επιτρέπει τη λήψη ορισμένων εθνικών μέτρων και εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του κράτους του ΕΟΧ i) εάν θα εγκρίνει τα εν λόγω μέτρα ή ii) ο καθορισμός των χαρακτηριστικών του συγκεκριμένου μέτρου που είναι σημαντικά από πλευράς κρατικών ενισχύσεων (65).

46. Τα μέτρα που θεσπίζονται από κοινού από πολλά κράτη του ΕΟΧ καταλογίζονται σε όλα τα οικεία κράτη του ΕΟΧ σύμφωνα με το άρθρο 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ (66).

3.2. Κρατικοί πόροι

3.2.1. Γενικές αρχές

47. Μόνο τα πλεονεκτήματα που χορηγούνται άμεσα ή έμμεσα με κρατικούς πόρους μπορούν να θεωρηθούν κρατική ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ (67).

48. Οι κρατικοί πόροι περιλαμβάνουν όλους τους πόρους του δημόσιου τομέα (68), συμπεριλαμβανομένων των ενδοκρατικών οντοτήτων (αποκεντρωμένων, ομόσπονδων, περιφερειακών ή άλλων) (69) και, υπό ορισμένες συνθήκες, τους πόρους ιδιωτικών φορέων (βλέπε σημεία 57 και 58). Δεν έχει σημασία εάν ένας φορέας του δημόσιου τομέα είναι αυτόνομος (70). Τα κεφάλαια που παρέχονται από την κεντρική τράπεζα ενός κράτους του ΕΟΧ σε συγκεκριμένα πιστωτικά ιδρύματα υποδηλώνουν εν γένει τη μεταφορά κρατικών πόρων (71).

49. Οι πόροι δημόσιας επιχείρησης συνιστούν επίσης κρατικούς πόρους κατά την έννοια του άρθρου 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ, διότι το Δημόσιο είναι σε θέση να κατευθύνει τη χρήση των πόρων αυτών (72). Για τους σκοπούς της νομοθεσίας κρατικών ενισχύσεων, οι μεταβιβάσεις στα πλαίσια δημόσιου ομίλου μπορεί επίσης να αποτελούν κρατική ενίσχυση, για παράδειγμα εάν οι πόροι μεταφέρονται από τη μητρική εταιρεία στη θυγατρική της (ακόμη και αν αποτελούν ενιαία επιχείρηση από οικονομικής απόψεως) (73). Το ζήτημα του κατά πόσον η μεταβίβαση των πόρων αυτών μπορεί να καταλογιστεί στο κράτος εξετάζεται στην ενότητα 3.1. Το γεγονός ότι μια δημόσια επιχείρηση είναι δικαιούχος ενός μέτρου ενίσχυσης δεν σημαίνει ότι στερείται τη δυνατότητα χορήγησης ενισχύσεων σε άλλο δικαιούχο μέσω διαφορετικού μέτρου ενίσχυσης (74).

50. Το γεγονός ότι ένα μέτρο που χορηγεί πλεονέκτημα δεν χρηματοδοτείται απευθείας από το Δημόσιο αλλά από δημόσιο ή ιδιωτικό οργανισμό που έχει συσταθεί ή οριστεί από το κράτος για τη χορήγηση της ενίσχυσης δεν συνεπάγεται απαραίτητα ότι το μέτρο δεν χρηματοδοτείται μέσω κρατικών πόρων (75). Ένα μέτρο που εγκρίνεται από δημόσια αρχή και ευνοεί ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένα προϊόντα δεν χάνει τον χαρακτήρα του εκ χαριστικής αιτίας παρεχομένου πλεονεκτήματος λόγω του ότι χρηματοδοτείται πλήρως ή εν μέρει με εισφορές που επιβάλλονται από τη δημόσια αρχή και εισπράττονται από τις οικείες επιχειρήσεις (76).

51. Η μεταφορά κρατικών πόρων μπορεί να γίνει με πολλές μορφές, όπως άμεσες επιχορηγήσεις, δάνεια, εγγυήσεις, άμεσες επενδύσεις στο κεφάλαιο εταιρειών και παροχές σε είδος. Μια σταθερή και συγκεκριμένη δέσμευση για τη διάθεση κρατικών πόρων σε μεταγενέστερο χρονικό σημείο θεωρείται επίσης μεταφορά κρατικών πόρων. Δεν είναι απαραίτητη μια θετική μεταφορά κεφαλαίων, καθώς επαρκεί η απώλεια κρατικών εσόδων. Η παραίτηση από την είσπραξη εσόδων που διαφορετικά θα είχαν καταβληθεί στο Δημόσιο συνιστά μεταφορά κρατικών πόρων (77). Για παράδειγμα, ένα «έλλειμμα» στα φορολογικά έσοδα και στα έσοδα κοινωνικής ασφάλισης, λόγω απαλλαγών ή μειώσεων σε φόρους ή εισφορές κοινωνικής ασφάλισης που χορηγούνται από το κράτος του ΕΟΧ ή απαλλαγές από την υποχρέωση καταβολής προστίμων ή άλλων χρηματικών ποινών, πληροί την απαίτηση περί κρατικών πόρων του άρθρου 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ (78). Η δημιουργία ενός συγκεκριμένου κινδύνου πρόσθετης επιβάρυνσης του Δημοσίου στο μέλλον, είτε από εγγύηση είτε από συμβατική προσφορά, είναι επαρκής για τους σκοπούς του άρθρου 61 παράγραφος 1 (79).

52. Εάν οι δημόσιες αρχές ή οι δημόσιες επιχειρήσεις παρέχουν αγαθά ή υπηρεσίες σε τιμή χαμηλότερη από τις τιμές της αγοράς ή επενδύουν σε επιχείρηση με τρόπο ασυμβίβαστο με το κριτήριο του φορέα της οικονομίας της αγοράς, όπως περιγράφεται από το σημείο 73 και εξής, αυτό συνεπάγεται απώλεια κρατικών πόρων (καθώς και χορήγηση πλεονεκτήματος).

53. Η παροχή πρόσβασης σε δημόσια περιουσία ή σε φυσικούς πόρους ή η χορήγηση ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων (80) χωρίς επαρκή αποζημίωση σύμφωνα με τις τιμές της αγοράς μπορεί να συνιστά απώλεια κρατικών εσόδων (όπως και χορήγηση πλεονεκτήματος) (81).

54. Στις περιπτώσεις αυτές πρέπει να καθοριστεί κατά πόσον το Δημόσιο, εκτός από τον ρόλο του διαχειριστή της οικείας δημόσιας περιουσίας, δρα και ως ρυθμιστής που επιδιώκει στόχους πολιτικής, εξαρτώντας τη διαδικασία επιλογής των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων από ποιοτικά κριτήρια (τα οποία καθορίζονται εκ των προτέρων με διαφανή και αμερόληπτο τρόπο) (82). Όταν το Δημόσιο ενεργεί ως ρυθμιστής, μπορεί να αποφασίσει νόμιμα να μην μεγιστοποιήσει τα έσοδα που θα μπορούσαν να είχαν άλλως επιτευχθεί, χωρίς να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των κανόνων περί κρατικών ενισχύσεων, υπό την προϋπόθεση ότι όλοι οι ενδιαφερόμενοι φορείς αντιμετωπίζονται σύμφωνα με την αρχή της μη εισαγωγής διακρίσεων και ότι υπάρχει εγγενής σχέση μεταξύ της επίτευξης του ρυθμιστικού σκοπού και της απώλειας κρατικών εσόδων (83).

55. Σε κάθε περίπτωση, λαμβάνει χώρα μεταφορά κρατικών πόρων εάν, σε μια συγκεκριμένη περίπτωση, οι δημόσιες αρχές δεν χρεώνουν το κανονικό ποσό βάσει του γενικού συστήματος που εφαρμόζεται για την πρόσβαση στη δημόσια περιουσία ή σε φυσικούς πόρους ή για τη χορήγηση ορισμένων ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων.

56. Ένα έμμεσο αρνητικό αποτέλεσμα στα κρατικά έσοδα που προέρχονται από ρυθμιστικά μέτρα δεν συνιστά μεταφορά κρατικών πόρων όταν πρόκειται για εγγενές χαρακτηριστικό του μέτρου (84). Παραδείγματος χάρη, μια παρέκκλιση από τις διατάξεις του εργατικού δικαίου με την οποία τροποποιείται το πλαίσιο για τις συμβατικές σχέσεις μεταξύ των επιχειρήσεων και των εργαζομένων δεν συνιστά μεταφορά κρατικών πόρων, παρά το γεγονός ότι μπορεί να μειώσει τις εισφορές κοινωνικής ασφάλισης ή τους φόρους που καταβάλλονται στο κράτος (85). Με τον ίδιο τρόπο, οι εθνικές νομοθετικές διατάξεις που καθορίζουν μια ελάχιστη τιμή για ένα ορισμένο αγαθό δεν συνεπάγονται μεταφορά κρατικών πόρων (86).

3.2.2. Ελέγχουσα επιρροή επί των πόρων

57. Η προέλευση των πόρων δεν είναι ουσιώδης υπό την προϋπόθεση ότι, πριν μεταφερθούν άμεσα ή έμμεσα στους δικαιούχους, τίθενται υπό δημόσιο έλεγχο και συνεπώς στη διάθεση των εθνικών αρχών (87), ακόμη και αν δεν περιέρχονται στην κυριότητα της δημόσιας αρχής (88).

58. Κατ' επέκταση, οι επιδοτήσεις που χρηματοδοτούνται μέσω οιονεί φορολογικών επιβαρύνσεων ή υποχρεωτικών εισφορών που επιβάλλονται από το Δημόσιο και των οποίων η διαχείριση και η κατανομή γίνονται σύμφωνα με τις διατάξεις του δημοσίου δικαίου συνεπάγονται μεταφορά κρατικών πόρων, ακόμη και αν δεν χορηγούνται από τις δημόσιες αρχές (89). Επιπλέον, το γεγονός και μόνον ότι οι επιδοτήσεις χρηματοδοτούνται εν μέρει από εθελοντικές συνεισφορές ιδιωτών δεν αρκεί για να αποκλειστεί η παρουσία των κρατικών πόρων, δεδομένου ότι ο κρίσιμος παράγοντας δεν είναι η προέλευση των πόρων αλλά ο βαθμός παρέμβασης της δημόσιας αρχής στο πλαίσιο προσδιορισμού του μέτρου και της μεθόδου χρηματοδότησής του (90). Η μεταφορά κρατικών πόρων μπορεί να αποκλειστεί μόνο σε πολύ συγκεκριμένες περιπτώσεις, κυρίως όταν οι πόροι από τα μέλη μιας επαγγελματικής ένωσης προορίζονται για χρηματοδότηση συγκεκριμένου σκοπού προς το συμφέρον των μελών, ο οποίος σκοπός αποφασίζεται από ιδιωτικό οργανισμό και με καθαρά εμπορικούς σκοπούς, εφόσον το κράτος του ΕΟΧ ενεργεί απλώς ως όργανο προκειμένου να καταστήσει υποχρεωτικές τις εισφορές που θεσπίζονται από τις επαγγελματικές οργανώσεις (91).

59. Μεταφορά κρατικών πόρων υπάρχει επίσης όταν οι πόροι είναι στην κοινή διάθεση διαφόρων κρατών του ΕΟΧ που αποφασίζουν από κοινού σχετικά με τη χρήση των πόρων αυτών (92). Αυτό θα μπορούσε να ισχύει, παραδείγματος χάρη, για κεφάλαια από τον Ευρωπαϊκό Μηχανισμό Σταθερότητας (ΕΜΣ).

60. Πόροι που προέρχονται από τον ΕΟΧ (για παράδειγμα, από τα διαρθρωτικά ταμεία ή τις επιχορηγήσεις ΕΟΧ/Νορβηγίας), από την Ευρωπαϊκή Τράπεζα Επενδύσεων ή το Ευρωπαϊκό Ταμείο Επενδύσεων ή από διεθνείς χρηματοπιστωτικούς οργανισμούς, όπως το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο και η Ευρωπαϊκή Τράπεζα Ανασυγκρότησης και Ανάπτυξης, θα πρέπει επίσης να θεωρούνται κρατικοί πόροι εάν οι εθνικές αρχές έχουν διακριτική ευχέρεια ως προς τη χρήση των εν λόγω πόρων (ιδίως ως προς την επιλογή των δικαιούχων) (93). Αντιθέτως, εάν οι πόροι αυτοί χορηγούνται απευθείας από την Ευρωπαϊκή Ένωση ή από την Ευρωπαϊκή Τράπεζα Επενδύσεων ή το Ευρωπαϊκό Ταμείο Επενδύσεων χωρίς την ύπαρξη περιθωρίου εκτιμήσεως εκ μέρους των εθνικών αρχών, δεν αποτελούν κρατικούς πόρους [για παράδειγμα, χρηματοδότηση που χορηγείται για την άμεση διαχείριση στο πλαίσιο του προγράμματος-πλαισίου Ορίζοντας 2020, του ευρωπαϊκού προγράμματος για την ανταγωνιστικότητα των επιχειρήσεων και τις μικρομεσαίες επιχειρήσεις (COSME) ή των κονδυλίων του διευρωπαϊκού δικτύου μεταφορών (TEN-T)].

3.2.3. Συμμετοχή του κράτους στην ανακατανομή μεταξύ των ιδιωτικών οντοτήτων

61. Ρύθμιση από την οποία προκύπτει οικονομική ανακατανομή από έναν ιδιωτικό φορέα σε έναν άλλο χωρίς περαιτέρω συμμετοχή του Δημοσίου δεν συνεπάγεται καταρχήν τη μεταφορά κρατικών πόρων εάν τα χρήματα διοχετεύονται απευθείας από τον ένα ιδιωτικό φορέα στον άλλο, χωρίς να μεσολαβεί δημόσιος ή ιδιωτικός οργανισμός που έχει οριστεί από το Δημόσιο για να προβεί στη μεταφορά (94).

62. Παραδείγματος χάρη, υποχρέωση που επιβλήθηκε από κράτος του ΕΟΧ σε ιδιώτες προμηθευτές ηλεκτρικής ενέργεια να αγοράζουν σε καθορισμένες ελάχιστες τιμές το παραγόμενο από ανανεώσιμες πηγές ενέργειας ηλεκτρικό ρεύμα δεν συνεπάγεται άμεση ή έμμεση μεταφορά κρατικών πόρων στις επιχειρήσεις που είναι παραγωγοί αυτού του είδους ηλεκτρικής ενέργειας (95). Στην περίπτωση αυτή οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις (δηλαδή οι ιδιώτες προμηθευτές ηλεκτρικής ενέργειας) δεν ορίζονται από το κράτος για τη διαχείριση ενός καθεστώτος ενισχύσεων, αλλά δεσμεύονται μόνο από την υποχρέωση να αγοράζουν ένα συγκεκριμένο είδος ηλεκτρικής ενέργειας με τους δικούς τους οικονομικούς πόρους.

63. Ωστόσο, υφίσταται μεταφορά κρατικών πόρων όταν οι επιβαρύνσεις που καταβάλλονται από ιδιώτες συγκεντρώνονται μέσω δημόσιας ή ιδιωτικής οντότητας που ορίζεται για τη διοχέτευσή τους στους δικαιούχους.

64. Για παράδειγμα, αυτό ισχύει ακόμα και όταν μια ιδιωτική οντότητα ορίζεται από τον νόμο να εισπράττει τα τέλη αυτά για λογαριασμό του κράτους και να τα διοχετεύει στους δικαιούχους, χωρίς να επιτρέπεται να χρησιμοποιήσει τα έσοδα από τα τέλη για σκοπούς άλλους από εκείνους που προβλέπονται από τον νόμο. Στην περίπτωση αυτή τα εν λόγω ποσά παραμένουν υπό δημόσιο έλεγχο και ως εκ τούτου στη διάθεση των εθνικών αρχών, γεγονός που αρκεί για να θεωρηθούν κρατικοί πόροι (96). Δεδομένου ότι η αρχή αυτή ισχύει τόσο για τους δημόσιους οργανισμούς όσο και για τις ιδιωτικές οντότητες που ορίζονται για να εισπράττουν τα τέλη και να διεκπεραιώνουν τις πληρωμές, η αλλαγή της ιδιότητας του ενδιάμεσου φορέα από δημόσια σε ιδιωτική οντότητα δεν έχει καμία σημασία για το κριτήριο των κρατικών πόρων, εάν το κράτος συνεχίζει να παρακολουθεί αυστηρά την εν λόγω οντότητα (97).

65. Επιπλέον, ένας μηχανισμός για την πλήρη αντιστάθμιση των πρόσθετων δαπανών που επιβάλλονται σε επιχειρήσεις λόγω υποχρέωσης αγοράς ενός προϊόντος από ορισμένους προμηθευτές σε τιμή υψηλότερη από εκείνη της αγοράς που χρηματοδοτείται από όλους τους τελικούς καταναλωτές του εν λόγω προϊόντος αποτελεί επίσης παρέμβαση μέσω κρατικών πόρων, ακόμη και όταν ο μηχανισμός αυτός βασίζεται εν μέρει σε άμεση μεταφορά πόρων μεταξύ ιδιωτικών οντοτήτων (98).

4. ΠΛΕΟΝΈΚΤΗΜΑ

4.1. Η έννοια του πλεονεκτήματος εν γένει

66. Πλεονέκτημα, κατά την έννοια του άρθρου 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ, είναι κάθε οικονομικό όφελος το οποίο δεν θα μπορούσε να αποκομίσει επιχείρηση υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς, δηλαδή ελλείψει κρατικής παρέμβασης (99).Στην ενότητα 4.2 αυτών των κατευθυντήριων γραμμών παρέχονται λεπτομερείς οδηγίες σχετικά με το ζήτημα του κατά πόσον μπορεί να θεωρηθεί ότι ένα όφελος μπορεί να αποκομιστεί υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς.

67. Αυτό που έχει σημασία είναι μόνο το αποτέλεσμα του μέτρου στην επιχείρηση και όχι η αιτία ούτε ο στόχος της κρατικής παρέμβασης (100). Κάθε φορά που η οικονομική κατάσταση μιας επιχείρησης βελτιώνεται ως αποτέλεσμα της κρατικής παρέμβασης (101) υπό όρους που διαφέρουν από τις κανονικές συνθήκες της αγοράς, ενυπάρχει πλεονέκτημα. Για την αξιολόγηση της ύπαρξης αυτού, θα πρέπει να συγκριθεί η οικονομική κατάσταση της επιχείρησης μετά το μέτρο με την οικονομική της κατάσταση εάν δεν είχε ληφθεί το μέτρο (102). Δεδομένου ότι αυτό που έχει σημασία είναι μόνο το αποτέλεσμα του μέτρου στην επιχείρηση, δεν έχει σημασία εάν το πλεονέκτημα είναι υποχρεωτικό για την επιχείρηση από την άποψη ότι δεν θα μπορούσε να το αποφύγει ή να το αρνηθεί (103).

68. Για τον καθορισμό του εάν ένα μέτρο παρέχει οικονομικό πλεονέκτημα στην επιχείρηση δεν έχει επίσης σημασία η ακριβής μορφή του μέτρου (104). Η έννοια της κρατικής ενίσχυσης δεν περιλαμβάνει μόνο τη χορήγηση θετικών οικονομικών πλεονεκτημάτων αλλά και την ελάφρυνση από οικονομικές επιβαρύνσεις (105), η οποία μπορεί επίσης να αποτελέσει πλεονέκτημα. Η ελάφρυνση από επιβαρύνσεις είναι μια ευρεία κατηγορία που περιλαμβάνει οποιαδήποτε μείωση των επιβαρύνσεων που βαρύνουν κανονικά τον προϋπολογισμό μιας επιχείρησης (106). Στην κατηγορία αυτή συγκαταλέγονται όλες οι περιπτώσεις στις οποίες οι οικονομικοί φορείς απαλλάσσονται από το εγγενές κόστος των οικονομικών δραστηριοτήτων (107). Για παράδειγμα, εάν ένα κράτος του ΕΟΧ καταβάλλει μέρος του κόστους των υπαλλήλων μιας συγκεκριμένης επιχείρησης, απαλλάσσει την εν λόγω επιχείρηση από το εγγενές κόστος των οικονομικών της δραστηριοτήτων. Πλεονέκτημα υφίσταται επίσης όταν δημόσιες αρχές καταβάλλουν συμπλήρωμα μισθού στους εργαζομένους μιας επιχείρησης, ακόμα κι αν η επιχείρηση δεν έχει νομική υποχρέωση καταβολής του εν λόγω συμπληρώματος (108). Καλύπτει επίσης περιπτώσεις στις οποίες ορισμένοι φορείς δεν υποχρεούνται να επιβαρυνθούν με δαπάνες στις οποίες υποβάλλονται κανονικά άλλοι συγκρίσιμοι φορείς βάσει δεδομένης έννομης τάξης, ανεξάρτητα από τον μη οικονομικό χαρακτήρα της δραστηριότητας με την οποία σχετίζονται οι δαπάνες αυτές (109).

69. Οι δαπάνες που προκύπτουν από τις κανονιστικές υποχρεώσεις που επιβάλλονται από το Δημόσιο μπορούν καταρχήν να θεωρηθούν ότι σχετίζονται με το εγγενές κόστος της οικονομικής δραστηριότητας, με αποτέλεσμα οποιαδήποτε αντιστάθμιση για τις δαπάνες αυτές να παρέχει στην επιχείρηση πλεονέκτημα (111). Αυτό σημαίνει ότι η ύπαρξη πλεονεκτήματος δεν αποκλείεται καταρχήν από το γεγονός ότι το όφελος δεν υπερβαίνει την αντιστάθμιση για το κόστος που απορρέει από την επιβολή κανονιστικής υποχρέωσης. Το ίδιο ισχύει και για την ελάφρυνση από δαπάνες στις οποίες η επιχείρηση δεν θα είχε υποβληθεί αν δεν είχε υπάρξει κίνητρο που να απορρέει από κρατικό μέτρο, διότι χωρίς αυτό το κίνητρο θα είχε διαμορφώσει τις δραστηριότητές της με διαφορετικό τρόπο (112). Η ύπαρξη πλεονεκτήματος δεν αποκλείεται επίσης αν ένα μέτρο αντισταθμίζει επιβαρύνσεις διαφορετικής φύσης που δεν έχουν σχέση με το εν λόγω μέτρο (113).

70. Όσον αφορά την αντιστάθμιση των εξόδων που πραγματοποιήθηκαν για την παροχή υπηρεσίας γενικού οικονομικού συμφέροντος, το Δικαστήριο κατέστησε σαφές στην απόφαση Altmark ότι η χορήγηση ενός πλεονεκτήματος δεν μπορεί να αποκλειστεί εφόσον πληρούνται σωρευτικά τέσσερις προϋποθέσεις (114). Πρώτον, η δικαιούχος επιχείρηση πρέπει να είναι πράγματι επιφορτισμένη με την εκπλήρωση υποχρέωσης παροχής δημόσιας υπηρεσίας, και η υποχρέωση αυτή πρέπει να είναι σαφώς καθορισμένη. Δεύτερον, οι βασικές παράμετροι βάσει των οποίων υπολογίζεται η αντιστάθμιση πρέπει να έχουν προσδιορισθεί προηγουμένως αντικειμενικά και με διαφάνεια. Τρίτον, η αντιστάθμιση δεν μπορεί να υπερβαίνει το μέτρο του αναγκαίου για την κάλυψη του συνόλου ή μέρους των δαπανών που πραγματοποιούνται για την εκπλήρωση υποχρέωσης παροχής δημόσιας υπηρεσίας, λαμβανομένων υπόψη των σχετικών εσόδων και ενός εύλογου κέρδους. Τέταρτον, όταν η επιλογή της επιχείρησης στην οποία πρόκειται να ανατεθεί η εκπλήρωση υποχρέωσης παροχής δημόσιας υπηρεσίας δεν πραγματοποιείται στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης για την επιλογή του υποψηφίου που είναι σε θέση να παράσχει τις σχετικές υπηρεσίες με το μικρότερο κόστος για το κοινωνικό σύνολο, το επίπεδο της απαραίτητης αντιστάθμισης πρέπει να καθορίζεται βάσει ανάλυσης των δαπανών στις οποίες θα προέβαινε μια μέση επιχείρηση, με χρηστή διαχείριση και κατάλληλα εξοπλισμένη προς ικανοποίηση των απαιτήσεων σχετικά με την παροχή δημόσιας υπηρεσίας προκειμένου να εκπληρώσει τις ως άνω υποχρεώσεις, λαμβανομένων υπόψη των σχετικών εσόδων και ενός εύλογου κέρδους από την εκπλήρωση των υποχρεώσεων αυτών. Η Αρχή διατύπωσε με σαφήνεια τις προϋποθέσεις αυτές στις κατευθυντήριες γραμμές της σχετικά με την εφαρμογή των κανόνων για τις κρατικές ενισχύσεις στην αντιστάθμιση για παροχή δημόσιας υπηρεσίας γενικού οικονομικού συμφέροντος (115).

71. Η ύπαρξη πλεονεκτήματος αποκλείεται στην περίπτωση επιστροφής παρανόμως επιβληθέντων φόρων (116), στην περίπτωση υποχρέωσης των εθνικών αρχών να καταβάλουν σε ορισμένες επιχειρήσεις αποζημίωση προς αποκατάσταση ζημίας που τους προξένησαν (117) ή για την καταβολή αποζημίωσης για απαλλοτρίωση (118).

72. Η ύπαρξη πλεονεκτήματος δεν αποκλείεται από το γεγονός και μόνον ότι ανταγωνιστικές επιχειρήσεις σε άλλα κράτη του ΕΟΧ βρίσκονται σε ευνοϊκότερη θέση (119), διότι η έννοια του πλεονεκτήματος βασίζεται σε ανάλυση της οικονομικής κατάστασης της επιχείρησης εντός του δικού της νομικού και πραγματικού πλαισίου με και χωρίς το συγκεκριμένο μέτρο.

4.2. Κριτήριο του φορέα της οικονομίας της αγοράς (ΦΟΑ)

4.2.1. Εισαγωγή

73. Η έννομη τάξη του ΕΟΧ είναι ουδέτερη όσον αφορά το καθεστώς της ιδιοκτησίας (120) και κατ' ουδένα τρόπο θίγει το δικαίωμα των κρατών του ΕΟΧ να ενεργούν ως οικονομικοί φορείς. Ωστόσο, όταν οι δημόσιες αρχές πραγματοποιούν, άμεσα ή έμμεσα, οικονομικές συναλλαγές σε οποιαδήποτε μορφή (121), υπόκεινται στους κανόνες του ΕΟΧ περί κρατικών ενισχύσεων.

74. Οι οικονομικές συναλλαγές που πραγματοποιούνται από δημόσιους οργανισμούς (συμπεριλαμβανομένων των δημόσιων επιχειρήσεων) δεν εξασφαλίζουν πλεονέκτημα για τον αντισυμβαλλόμενό τους και, ως εκ τούτου, δεν συνιστούν κρατική ενίσχυση εφόσον πραγματοποιούνται υπό συνήθεις συνθήκες της αγοράς (122). Η αρχή αυτή έχει αναπτυχθεί όσον αφορά διάφορες οικονομικές συναλλαγές. Τα δικαστήρια του ΕΟΧ έχουν αναπτύξει την «αρχή του ιδιώτη επενδυτή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς» προκειμένου να διαπιστωθεί η ύπαρξη κρατικών ενισχύσεων σε περιπτώσεις δημόσιων επενδύσεων (ιδίως, εισφορών κεφαλαίου): για να προσδιοριστεί αν η επένδυση ενός δημόσιου οργανισμού αποτελεί κρατική ενίσχυση είναι αναγκαίο να εξεταστεί κατά πόσον, υπό παρόμοιες περιστάσεις, ένας ιδιώτης επενδυτής συγκρίσιμου μεγέθους που λειτουργεί υπό τις συνήθεις συνθήκες οικονομίας της αγοράς θα είχε προβεί στην εν λόγω επένδυση (123). Ομοίως, τα δικαστήρια του ΕΟΧ έχουν αναπτύξει το «κριτήριο του ιδιώτη πιστωτή» για να εξετάσουν κατά πόσον οι επαναδιαπραγματεύσεις χρέους από τους δημόσιους πιστωτές περιλαμβάνουν κρατικές ενισχύσεις, συγκρίνοντας τη συμπεριφορά ενός δημόσιου πιστωτή με εκείνη υποθετικών ιδιωτών πιστωτών που βρίσκονται σε παρόμοια κατάσταση (124). Τέλος, τα δικαστήρια του ΕΟΧ έχουν αναπτύξει το «κριτήριο του ιδιώτη πωλητή» για να εκτιμήσουν κατά πόσον μια πώληση που πραγματοποιείται από δημόσιο οργανισμό εμπεριέχει κρατική ενίσχυση, εξετάζοντας κατά πόσον ένας ιδιώτης πωλητής θα μπορούσε, υπό συνήθεις συνθήκες της αγοράς, να έχει επιτύχει την ίδια ή καλύτερη τιμή (125).

75. Τα εν λόγω κριτήρια είναι παραλλαγές της ίδιας βασικής ιδέας σύμφωνα με την οποία η συμπεριφορά των δημόσιων οργανισμών θα πρέπει να συγκρίνεται με εκείνη παρόμοιων ιδιωτικών οικονομικών φορέων που δρουν υπό συνήθεις συνθήκες της αγοράς, προκειμένου να διαπιστωθεί κατά πόσον οι οικονομικές συναλλαγές που πραγματοποιούνται από τους εν λόγω οργανισμούς παρέχουν πλεονέκτημα στους ομολόγους τους. Στις παρούσες κατευθυντήριες γραμμές, η Αρχή πρόκειται να αναφερθεί, σε γενικές γραμμές, στο κριτήριο του «φορέα της οικονομίας της αγοράς» (ΦΟΑ) ως την προσήκουσα μέθοδο για να εκτιμηθεί κατά πόσον μια σειρά οικονομικών συναλλαγών που διενεργούνται από δημόσιους οργανισμούς πραγματοποιούνται υπό συνήθεις συνθήκες της αγοράς και, ως εκ τούτου, κατά πόσον συνεπάγονται τη χορήγηση πλεονεκτήματος (το οποίο δεν θα είχε προκύψει υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς) στους ομολόγους τους. Οι γενικές αρχές και τα σχετικά κριτήρια για την εφαρμογή του κριτηρίου του ΦΟΑ παρατίθενται στις ενότητες 4.2.2 και 4.2.3.

4.2.2. Γενικές αρχές

76. Σκοπός του κριτηρίου του ΦΟΑ είναι να εκτιμηθεί κατά πόσον το Δημόσιο έχει χορηγήσει πλεονέκτημα σε επιχείρηση μη ενεργώντας ως φορέας της οικονομίας της αγοράς στο πλαίσιο συγκεκριμένης συναλλαγής. Στο πλαίσιο αυτό, σημασία δεν έχει εάν η παρέμβαση αυτή αποτελεί εύλογο μέσο προκειμένου οι δημόσιοι οργανισμοί να εφαρμόζουν πολιτικές προς το δημόσιο συμφέρον (για παράδειγμα, απασχόληση). Ομοίως, η κερδοφορία ή μη κερδοφορία του δικαιούχου δεν αποτελεί από μόνη της καθοριστικό κριτήριο για να διαπιστωθεί εάν η εν λόγω οικονομική συναλλαγή είναι σύμφωνη με τους όρους της αγοράς. Καθοριστικό στοιχείο είναι το εάν οι δημόσιοι οργανισμοί ενήργησαν όπως θα ενεργούσε ένας φορέας της οικονομίας της αγοράς σε παρόμοια κατάσταση. Εάν αυτό δεν συμβαίνει, η δικαιούχος επιχείρηση έχει λάβει οικονομικό πλεονέκτημα το οποίο δεν θα είχε αποκομίσει υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς (126), γεγονός που τη θέτει σε ευνοϊκότερη θέση σε σύγκριση με εκείνη των ανταγωνιστών της (127).

77. Για τους σκοπούς του κριτηρίου του ΦΟΑ, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη μόνο τα οφέλη και οι υποχρεώσεις που συνδέονται με τον ρόλο του Δημοσίου ως οικονομικού φορέα — εξαιρουμένων εκείνων που συνδέονται με τον ρόλο του ως δημόσιας αρχής (128). Πράγματι, το κριτήριο του ΦΟΑ κατά κανόνα δεν εφαρμόζεται εάν το Δημόσιο ενεργεί ως δημόσια αρχή και όχι ως οικονομικός φορέας. Παραδείγματος χάρη, εάν μια κρατική παρέμβαση λαμβάνει χώρα για λόγους δημόσιου συμφέροντος (όπως για λόγους κοινωνικής ή περιφερειακής ανάπτυξης), η συμπεριφορά του Δημοσίου, μολονότι θεωρείται εύλογη από την άποψη της δημόσιας πολιτικής, μπορεί ταυτόχρονα να περιλαμβάνει παραμέτρους τις οποίες δεν θα λάμβανε κανονικά υπόψη ένας φορέας της οικονομίας της αγοράς. Ως εκ τούτου, το κριτήριο του ΦΟΑ πρέπει να εφαρμόζεται ανεξάρτητα από όλες τις παραμέτρους που σχετίζονται αποκλειστικά με τον ρόλο του κράτους του ΕΟΧ ως δημόσιας αρχής (για παράδειγμα, παράμετροι που αφορούν την κοινωνική, περιφερειακή ή τομεακή πολιτική) (129).

78. Το κατά πόσον μια κρατική παρέμβαση είναι σύμφωνη με τους όρους της αγοράς πρέπει να εξετάζεται εκ των προτέρων, λαμβανομένων υπόψη των πληροφοριών που είναι διαθέσιμες κατά τη στιγμή που λαμβάνεται η απόφαση για την παρέμβαση (130). Πράγματι, κάθε συνετός φορέας της οικονομίας της αγοράς θα έπρεπε κανονικά να πραγματοποιεί τη δική του εκ των προτέρων αξιολόγηση της στρατηγικής και των προοπτικών ενός έργου (131), για παράδειγμα στο πλαίσιο ενός επιχειρηματικού σχεδίου. Αντίθετα, δεν επαρκούν οι εκ των υστέρων οικονομικές εκτιμήσεις με τις οποίες διαπιστώνεται αναδρομικά ότι η επένδυση που πραγματοποίησε το εν λόγω κράτος του ΕΟΧ ήταν πράγματι αποδοτική (132).

79. Αν ένα κράτος του ΕΟΧ θεωρεί ότι ενήργησε ως φορέας της οικονομίας της αγοράς, θα πρέπει, σε περίπτωση αμφιβολίας, να προσκομίσει στοιχεία που θα καταδεικνύουν ότι η απόφαση για τη διενέργεια της συναλλαγής ελήφθη βάσει οικονομικών αξιολογήσεων ικανών να συγκριθούν με εκείνες που θα είχε, υπό παρόμοιες περιστάσεις, πραγματοποιήσει ένας ορθολογικός φορέας οικονομίας της αγοράς (με χαρακτηριστικά παρόμοια με εκείνα του οικείου δημόσιου οργανισμού) προκειμένου να καθορίσει την αποδοτικότητα ή τα οικονομικά πλεονεκτήματα της συναλλαγής (133).

80. Για να διαπιστωθεί κατά πόσον η συναλλαγή είναι σύμφωνη με τους όρους της αγοράς, πρέπει να αξιολογούνται συνολικά οι επιπτώσεις της συναλλαγής στην οικεία επιχείρηση χωρίς να εξετάζεται κατά πόσον τα συγκεκριμένα μέσα που χρησιμοποιήθηκαν για τη διενέργεια της συγκεκριμένης συναλλαγής θα ήταν διαθέσιμα σε φορείς της οικονομίας της αγοράς. Παραδείγματος χάρη, η εφαρμογή του κριτηρίου του ΦΟΑ δεν μπορεί να αποκλειστεί απλώς και μόνον επειδή τα μέσα που χρησιμοποιούνται από το Δημόσιο έχουν δημοσιονομικό χαρακτήρα (134).

81. Σε ορισμένες περιπτώσεις μια σειρά διαδοχικών μέτρων κρατικής παρέμβασης δύνανται, για τους σκοπούς του άρθρου 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ, να θεωρούνται ενιαία παρέμβαση. Αυτό θα μπορούσε να ισχύει, συγκεκριμένα, όταν διαδοχικές παρεμβάσεις συνδέονται τόσο στενά μεταξύ τους, ιδίως λαμβανομένων υπόψη της χρονολογικής σειράς τους, του σκοπού τους και της κατάστασης της επιχείρησης κατά τον χρόνο των εν λόγω παρεμβάσεων, ώστε να καθίσταται αδύνατος ο μεταξύ τους διαχωρισμός (135). Παραδείγματος χάρη, μια σειρά κρατικών παρεμβάσεων που πραγματοποιούνται σε σχέση με την ίδια επιχείρηση, σε σχετικά σύντομο χρονικό διάστημα, οι οποίες συνδέονται μεταξύ τους ή είχαν σχεδιαστεί ή ήταν προβλέψιμες κατά τη στιγμή της πρώτης παρέμβασης δύνανται να αξιολογούνται ως μία παρέμβαση. Από την άλλη πλευρά, όταν η μεταγενέστερη παρέμβαση ήταν αποτέλεσμα απρόβλεπτων γεγονότων κατά τον χρόνο της προγενέστερης παρέμβασης (136), τα δύο μέτρα θα πρέπει κατά κανόνα να αξιολογούνται χωριστά.

82. Προκειμένου να εκτιμηθεί κατά πόσον ορισμένες πράξεις είναι σύμφωνες με τους όρους της αγοράς, πρέπει να εξετάζονται όλες οι σχετικές περιστάσεις μιας συγκεκριμένης υπόθεσης. Παραδείγματος χάρη, μπορεί να υπάρχουν εξαιρετικές περιστάσεις κατά τις οποίες η αγορά αγαθών ή υπηρεσιών από δημόσια αρχή, ακόμη και αν πραγματοποιείται σε τιμές της αγοράς, δεν μπορεί να θεωρηθεί σύμφωνη με τους όρους της αγοράς (137).

4.2.3. Διαπίστωση της συμμόρφωσης με τους όρους της αγοράς

83. Κατά την εφαρμογή του κριτηρίου του ΦΟΑ σκόπιμο είναι να γίνεται διάκριση μεταξύ των καταστάσεων στις οποίες μπορεί να διαπιστωθεί άμεσα η συμμόρφωση της συναλλαγής με τους όρους της αγοράς με βάση τα δεδομένα της αγοράς που αφορούν τη συγκεκριμένη συναλλαγή και των καταστάσεων στις οποίες, λόγω της απουσίας των δεδομένων αυτών, η συμμόρφωση της συναλλαγής με τους όρους της αγοράς θα πρέπει να αξιολογείται με βάση άλλες διαθέσιμες μεθόδους.

4.2.3.1. Περιπτώσεις στις οποίες η συμμόρφωση με τους όρους της αγοράς μπορεί να διαπιστωθεί άμεσα

84. Η συμμόρφωση μιας συναλλαγής με τους όρους της αγοράς μπορεί να διαπιστωθεί άμεσα μέσω των πληροφοριών της αγοράς που αφορούν τη συγκεκριμένη συναλλαγή i) όταν η συναλλαγή πραγματοποιείται «pari passu» τόσο από δημόσιες οντότητες όσο και από ιδιωτικούς φορείς· ή ii) όταν πρόκειται για αγορά και πώληση περιουσιακών στοιχείων, αγαθών και υπηρεσιών (ή άλλες συγκρίσιμες συναλλαγές) η οποία πραγματοποιείται μέσω ανοικτής, διαφανούς, αμερόληπτης και άνευ όρων διαδικασίας υποβολής προσφορών.

85. Σε τέτοιες περιπτώσεις, εάν από τις συγκεκριμένες πληροφορίες της αγοράς που αφορούν τη συναλλαγή προκύπτει ότι δεν συμμορφώνεται με τους όρους της αγοράς, δεν θα ήταν υπό κανονικές συνθήκες σκόπιμο να χρησιμοποιηθούν άλλες μεθοδολογίες εκτίμησης που θα οδηγούσαν στην εξαγωγή διαφορετικού συμπεράσματος (138).

i) Συναλλαγές pari passu

86. Όταν μια συναλλαγή πραγματοποιείται υπό τους ίδιους όρους και προϋποθέσεις (και ως εκ τούτου, με το ίδιο επίπεδο κινδύνου και οφελών) από δημόσιους οργανισμούς και ιδιωτικούς φορείς που βρίσκονται σε ανάλογη κατάσταση (συναλλαγή «pari passu») (139), όπως μπορεί να συμβεί και στην περίπτωση των συμπράξεων δημόσιου και ιδιωτικού τομέα, μπορεί υπό κανονικές συνθήκες να συναχθεί το συμπέρασμα ότι μια τέτοια πράξη είναι σύμφωνη με τους όρους της αγοράς (140). Αντιθέτως, εάν ένας δημόσιος οργανισμός και ιδιωτικοί φορείς που βρίσκονται σε παρόμοια κατάσταση συμμετέχουν στην ίδια συναλλαγή κατά το ίδιο χρονικό διάστημα αλλά υπό διαφορετικούς όρους ή προϋποθέσεις, αυτό συνήθως δείχνει ότι η παρέμβαση του δημόσιου οργανισμού δεν είναι σύμφωνη με τους όρους της αγοράς (141).

87. Ειδικότερα, για να θεωρηθεί μια συναλλαγή «pari passu», πρέπει να αξιολογούνται τα ακόλουθα κριτήρια: α) κατά πόσον η παρέμβαση των δημόσιων οργανισμών και των ιδιωτικών φορέων αποφασίζεται και πραγματοποιείται ταυτόχρονα ή κατά πόσον έχει μεσολαβήσει κάποιο χρονικό διάστημα και κάποια μεταβολή των οικονομικών συνθηκών μεταξύ των παρεμβάσεων αυτών· β) κατά πόσον οι όροι και οι προϋποθέσεις της συναλλαγής είναι ίδιες για τους δημόσιους οργανισμούς και όλους τους ιδιωτικούς φορείς που εμπλέκονται, λαμβανομένης επίσης υπόψη της δυνατότητα αύξησης ή μείωσης του επιπέδου του κινδύνου με την πάροδο του χρόνου· γ) κατά πόσον η παρέμβαση των ιδιωτικών φορέων έχει πραγματική οικονομική σημασία και δεν είναι απλώς συμβολική ή επουσιώδης (142)· και δ) κατά πόσον η αρχική θέση των δημόσιων οργανισμών και των ιδιωτικών φορέων που εμπλέκονται είναι συγκρίσιμη σε σχέση με τη συναλλαγή, λαμβανομένων υπόψη, για παράδειγμα, του προηγούμενου οικονομικού τους ανοίγματος έναντι των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων (βλέπε ενότητα 4.2.3.3) (1), των πιθανών συνεργειών που μπορούν να επιτευχθούν (143), του βαθμού στον οποίο οι διάφοροι επενδυτές αναλαμβάνουν παρόμοιες δαπάνες συναλλαγής (144), ή οποιασδήποτε άλλης περίστασης που σχετίζεται ειδικά με τον δημόσιο οργανισμό ή τον ιδιωτικό φορέα η οποία θα μπορούσε να αλλοιώσει τη σύγκριση.

88. Η προϋπόθεση «pari passu» δεν μπορεί να εφαρμόζεται σε ορισμένες περιπτώσεις στις οποίες η δημόσια παρέμβαση (λόγω της μοναδικής φύσης ή του μεγέθους της) είναι τέτοια, που στην πράξη δεν θα μπορούσε να αναπαραχθεί από φορέα της οικονομίας της αγοράς.

ii) Η αγορά και πώληση περιουσιακών στοιχείων, αγαθών και υπηρεσιών (ή άλλες συγκρίσιμες συναλλαγές) μέσω ανταγωνιστικών, διαφανών, αμερόληπτων και άνευ όρων διαδικασιών υποβολής προσφορών

89. Εάν η αγορά και η πώληση περιουσιακών στοιχείων, αγαθών και υπηρεσιών [ή άλλες συγκρίσιμες συναλλαγές (145)] πραγματοποιούνται μετά από μια ανταγωνιστική (146), διαφανή, αμερόληπτη και άνευ όρων διαδικασία υποβολής προσφορών σύμφωνα με τις αρχές της συμφωνίας για τον ΕΟΧ για τις δημόσιες συμβάσεις (147) (βλέπε σημεία 90 έως 94), μπορεί να θεωρηθεί ότι οι πράξεις αυτές είναι σύμφωνες με τους όρους της αγοράς, υπό την προϋπόθεση εφαρμογής των κατάλληλων κριτηρίων για την επιλογή του αγοραστή ή του πωλητή όπως ορίζονται στα σημεία 95 και 96. Αντιθέτως, η περίπτωση κατά την οποία ένα κράτος του ΕΟΧ αποφασίσει να παράσχει υποστήριξη, για λόγους δημόσιας πολιτικής, σε μια συγκεκριμένη δραστηριότητα και δημοπρατήσει το ποσό της παρεχόμενης χρηματοδότησης, όπως, για παράδειγμα, στην περίπτωση παροχής στήριξης στην παραγωγή ανανεώσιμης ενέργειας ή στην απλή διαθεσιμότητα δυναμικότητας παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας, δεν θα ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής της παρούσας υποενότητας ii). Στην ανωτέρω περίπτωση μια προσφορά μπορεί μόνο να μειώσει το χορηγούμενο ποσό, αλλά δεν μπορεί να αποκλείσει την ύπαρξη πλεονεκτήματος.

90. Μια διαδικασία υποβολής προσφορών πρέπει να είναι ανταγωνιστική, προκειμένου να μπορούν να συμμετέχουν όλοι οι ενδιαφερόμενοι υποψήφιοι που πληρούν τα κριτήρια επιλογής.

91. Η διαδικασία πρέπει να είναι διαφανής, ώστε να εξασφαλίζεται η ισότιμη και δέουσα ενημέρωση όλων των ενδιαφερόμενων προσφερόντων σε κάθε στάδιο της διαδικασίας του διαγωνισμού. Η δυνατότητα πρόσβασης σε πληροφορίες, ο επαρκής χρόνος για τους ενδιαφερόμενους προσφέροντες και η σαφήνεια των κριτηρίων επιλογής και ανάθεσης αποτελούν εξίσου κρίσιμα στοιχεία για μια διαφανή διαδικασία επιλογής. Ο διαγωνισμός πρέπει να τηρεί επαρκώς τις διατυπώσεις δημοσιότητας, ούτως ώστε να μπορούν να λάβουν γνώση αυτού όλοι οι πιθανοί υποψήφιοι. Ο βαθμός της δημοσιότητας που απαιτείται προκειμένου να εξασφαλιστεί επαρκής δημοσιότητα σε μια συγκεκριμένη περίπτωση εξαρτάται από τα χαρακτηριστικά των περιουσιακών στοιχείων, αγαθών και υπηρεσιών. Τα περιουσιακά στοιχεία, τα αγαθά και οι υπηρεσίες που ενδέχεται να προσελκύσουν υποψηφίους οι οποίοι αναπτύσσουν δραστηριότητες σε ευρωπαϊκή ή διεθνή κλίμακα, λόγω της υψηλής αξίας τους ή άλλων χαρακτηριστικών τους, θα πρέπει να δημοσιοποιούνται κατά τρόπο ώστε να προσελκύσουν πιθανούς υποψηφίους που δραστηριοποιούνται σε ευρωπαϊκή ή διεθνή κλίμακα (2).

92. Η χωρίς διακρίσεις μεταχείριση όλων των υποψηφίων σε όλα τα στάδια της διαδικασίας και οι αντικειμενικές διαδικασίες επιλογής και ανάθεσης που καθορίζονται εκ των προτέρων είναι απαραίτητες προϋποθέσεις για την εξασφάλιση της συμμόρφωσης της συναλλαγής με τους όρους της αγοράς. Για τη διασφάλιση της ίσης μεταχείρισης, τα κριτήρια ανάθεσης θα πρέπει να επιτρέπουν τη σύγκριση των προσφορών και την αντικειμενική αξιολόγησή τους.

93. Η χρήση των διαδικασιών που προβλέπονται στις οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις και η συμμόρφωση με αυτές (148) μπορεί να θεωρηθούν επαρκείς για την ικανοποίηση των ανωτέρω απαιτήσεων, υπό τον όρο να πληρούνται όλες οι προϋποθέσεις για τη χρήση της αντίστοιχης διαδικασίας. Αυτό δεν ισχύει σε ειδικές περιστάσεις που καθιστούν αδύνατο τον καθορισμό της αγοραίας αξίας, όπως η χρήση της διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση προκήρυξης. Αν υποβληθεί μόνο μία προσφορά, η διαδικασία δεν θα ήταν κανονικά επαρκής για να διασφαλιστεί ότι η τιμή ανταποκρίνεται σε εκείνη της αγοράς, εκτός εάν i) ο σχεδιασμός της διαδικασίας περιλαμβάνει ιδιαιτέρως ισχυρές εγγυήσεις που διασφαλίζουν πραγματικό και αποτελεσματικό ανταγωνισμό και δεν είναι προφανές ότι μόνο ένας οικονομικός φορέας είναι ρεαλιστικά σε θέση να υποβάλει αξιόπιστη προσφορά ή ii) οι δημόσιες αρχές επαληθεύουν μέσω πρόσθετων μέσων ότι το αποτέλεσμα ανταποκρίνεται στην τιμή της αγοράς.

94. Ένας διαγωνισμός για την πώληση περιουσιακών στοιχείων, αγαθών ή υπηρεσιών είναι άνευ όρων όταν ένας δυνητικός αγοραστής έχει εν γένει το δικαίωμα να αποκτήσει τα προς πώληση περιουσιακά στοιχεία, αγαθά και υπηρεσίες και να τα χρησιμοποιήσει για δικούς του σκοπούς, ανεξάρτητα από το εάν ασκεί ή όχι ορισμένες επιχειρηματικές δραστηριότητες. Αν υπάρχει όρος ότι ο αγοραστής πρέπει να αναλάβει ειδικές υποχρεώσεις προς όφελος των δημόσιων αρχών ή του γενικού δημόσιου συμφέροντος, τις οποίες δεν θα είχε απαιτήσει ένας ιδιώτης πωλητής —πέραν αυτών που απορρέουν από τη γενική εθνική νομοθεσία ή τις αποφάσεις των αρχών σχεδιασμού—, ο διαγωνισμός δεν μπορεί να θεωρηθεί άνευ όρων.

95. Όταν οι δημόσιοι οργανισμοί πωλούν περιουσιακά στοιχεία, αγαθά και υπηρεσίες, το μόνο κριτήριο για την επιλογή του αγοραστή θα πρέπει να είναι η υψηλότερη τιμή (149), λαμβανομένων επίσης υπόψη των απαιτούμενων συμβατικών ρυθμίσεων (για παράδειγμα, εγγύηση των πωλήσεων του πωλητή ή άλλες δεσμεύσεις μετά την πώληση). Θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη μόνον οι αξιόπιστες (150) και δεσμευτικές προσφορές (151).

96. Όταν οι δημόσιοι οργανισμοί αγοράζουν περιουσιακά στοιχεία, αγαθά και υπηρεσίες, οι τυχόν ειδικοί όροι που συνοδεύουν την προσφορά δεν θα πρέπει να εισάγουν διακρίσεις και θα πρέπει να συνδέονται στενά και αντικειμενικά με το αντικείμενο της σύμβασης και τον ειδικό οικονομικό στόχο της σύμβασης. Πρέπει να παρέχουν τη δυνατότητα η πλέον συμφέρουσα οικονομικά προσφορά να αντιστοιχεί στην αξία της στην αγορά. Συνεπώς, ο καθορισμός των κριτηρίων πρέπει να γίνεται με τρόπο που καθιστά δυνατή την αποτελεσματική διαδικασία δημόσιου διαγωνισμού η οποία αποδίδει στον ανάδοχο κανονική απόδοση και τίποτα περισσότερο. Στην πράξη αυτό συνεπάγεται τη χρήση διαδικασιών υποβολής προσφορών που αποδίδουν σημαντικό βάρος στη συνιστώσα «τιμή» της προσφοράς ή που είναι άλλως πιθανό να επιτύχουν ανταγωνιστικό αποτέλεσμα (π.χ. ορισμένες διαδικασίες αντίστροφης υποβολής προσφορών με επαρκώς σαφή κριτήρια ανάθεσης).

4.2.3.2. Διαπίστωση του κατά πόσον μια συναλλαγή είναι σύμφωνη με τους όρους της αγοράς βάσει συγκριτικής αξιολόγησης ή άλλων μεθόδων αξιολόγησης

97. Αν μια συναλλαγή έχει υλοποιηθεί μέσω διαδικασίας υποβολής προσφορών ή με όρους «pari passu», αυτό παρέχει άμεσες και συγκεκριμένες ενδείξεις ότι είναι σύμφωνη με τους όρους της αγοράς. Ωστόσο, αν η συναλλαγή δεν έχει υλοποιηθεί μέσω διαδικασίας υποβολής προσφορών ή αν η παρέμβαση των δημόσιων οργανισμών δεν είναι «pari passu» με αυτήν ιδιωτικών φορέων, αυτό δεν σημαίνει αυτομάτως ότι η συναλλαγή δεν πληροί τους όρους της αγοράς (152). Σε τέτοιες περιπτώσεις η συμμόρφωση με τους όρους της αγοράς μπορεί να εκτιμηθεί μέσω i) συγκριτικής αξιολόγησης ή ii) άλλων μεθόδων αξιολόγησης (153).

i) Συγκριτική αξιολόγηση

98. Για να διαπιστωθεί εάν μια συναλλαγή είναι σύμφωνη με τους όρους της αγοράς, μπορεί να διεξαχθεί αξιολόγηση της εν λόγω συναλλαγής λαμβανομένων υπόψη των όρων υπό τους οποίους διενεργούνται συγκρίσιμες συναλλαγές ανάλογων ιδιωτικών φορέων που έχουν λάβει χώρα σε συγκρίσιμες καταστάσεις (συγκριτική αξιολόγηση).

99. Για να προσδιοριστεί ένα κατάλληλο κριτήριο αναφοράς, είναι απαραίτητο να δοθεί ιδιαίτερη προσοχή στο είδος του οικείου φορέα (για παράδειγμα, εταιρεία χαρτοφυλακίου ομίλου, κερδοσκοπική εταιρεία επενδύσεων ή μακροπρόθεσμος επενδυτής που επιδιώκει να εξασφαλίσει μακροπρόθεσμα κέρδη), στο είδος της επίμαχης συναλλαγής (για παράδειγμα, συμμετοχή στο κεφάλαιο ή συναλλαγή χρέους) και στη σχετική αγορά ή αγορές (για παράδειγμα, χρηματοπιστωτικές αγορές, ταχέως αναπτυσσόμενες αγορές στον τομέα της τεχνολογίας, αγορές υπηρεσιών κοινής ωφέλειας ή αγορές των υποδομών). Ο χρόνος διεξαγωγής των συναλλαγών είναι επίσης ιδιαίτερα σημαντικός σε περιπτώσεις που έχουν λάβει χώρα σημαντικές οικονομικές εξελίξεις. Κατά περίπτωση, τα διαθέσιμα κριτήρια αναφοράς της αγοράς μπορεί να χρειαστεί να προσαρμοστούν ανάλογα με τις ιδιαιτερότητες της συναλλαγής που πραγματοποιεί το κράτος (για παράδειγμα, την κατάσταση της δικαιούχου επιχείρησης και της σχετικής αγοράς) (154). Η συγκριτική αξιολόγηση μπορεί να μην είναι η ενδεδειγμένη μέθοδος για τον καθορισμό των τιμών της αγοράς, εάν τα διαθέσιμα κριτήρια αναφοράς δεν έχουν καθοριστεί σε σχέση με τις παραμέτρους της αγοράς ή εάν οι υφιστάμενες τιμές στρεβλώνονται σημαντικά από δημόσιες παρεμβάσεις.

100. Με τη συγκριτική αξιολόγηση συχνά δεν καθίσταται δυνατός ο καθορισμός μιας ακριβούς τιμής αναφοράς, αλλά μάλλον μιας σειράς πιθανών τιμών με αξιολόγηση μιας σειράς από συγκρίσιμες συναλλαγές. Όταν σκοπός της αξιολόγησης είναι να εξεταστεί κατά πόσον η κρατική παρέμβαση είναι σύμφωνη με τους όρους της αγοράς, είναι συνήθως σκόπιμο να εξεταστούν μέτρα κεντρικής τάσης, όπως η μέση τιμή ή η διάμεσος μιας σειράς συγκρίσιμων συναλλαγών.

ii) Άλλες μέθοδοι αξιολόγησης

101. Το κατά πόσον μια συναλλαγή είναι σύμφωνη με τους όρους της αγοράς μπορεί επίσης να καθοριστεί με βάση μια γενικά αποδεκτή, τυποποιημένη μεθοδολογία αξιολόγησης (155). Μια τέτοια μεθοδολογία πρέπει να βασίζεται στα διαθέσιμα, αντικειμενικά, επαληθεύσιμα και αξιόπιστα δεδομένα (156), τα οποία θα πρέπει να είναι αρκετά λεπτομερή και να αντικατοπτρίζουν την οικονομική κατάσταση κατά τη στιγμή που αποφασίστηκε η συναλλαγή, λαμβανομένων υπόψη του επιπέδου κινδύνου και των μελλοντικών προσδοκιών (157). Ανάλογα με την αξία της συναλλαγής, η αξιοπιστία της αξιολόγησης θα πρέπει κανονικά να ενισχύεται με τη διεξαγωγή μιας ανάλυσης ευαισθησίας, την αξιολόγηση διάφορων επιχειρηματικών σεναρίων, την προετοιμασία σχεδίων έκτακτης ανάγκης και τη σύγκριση των αποτελεσμάτων με εναλλακτικές μεθόδους αξιολόγησης. Ενδεχομένως να χρειάζεται η πραγματοποίηση νέας (εκ των προτέρων) αξιολόγησης, σε περίπτωση που η συναλλαγή έχει καθυστερήσει και είναι απαραίτητο να ληφθούν υπόψη οι πρόσφατες αλλαγές στις συνθήκες της αγοράς.

102. Ένα ευρέως αποδεκτό πρότυπο μεθοδολογίας για τον προσδιορισμό της (ετήσιας) απόδοσης των επενδύσεων είναι ο υπολογισμός του εσωτερικού ποσοστού απόδοσης (IRR ή ΕΠΑ) (158). Μπορεί επίσης να αξιολογηθεί η απόφαση για την επένδυση με βάση την καθαρή παρούσα αξία (ΚΠΑ) (159), η οποία παράγει ισοδύναμα αποτελέσματα με το ΕΠΑ στις περισσότερες περιπτώσεις (160). Για να εκτιμηθεί εάν η επένδυση πραγματοποιείται υπό τους όρους της αγοράς, η απόδοση της επένδυσης θα πρέπει να συγκρίνεται με την κανονική αναμενόμενη απόδοση της αγοράς. Ως κανονική αναμενόμενη απόδοση (ή κόστος του κεφαλαίου της επένδυσης) μπορεί να οριστεί η μέση αναμενόμενη απόδοση που απαιτεί η αγορά από την επένδυση με βάση γενικά αποδεκτά κριτήρια και ιδίως τον κίνδυνο της επένδυσης, τη συνεκτίμηση της οικονομικής κατάστασης της εταιρείας και των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών του κλάδου, της περιοχής ή της χώρας. Εάν η ως άνω ορισθείσα κανονική απόδοση δεν μπορεί να θεωρείται ευλόγως αναμενόμενη, τότε είναι πολύ πιθανό η επένδυση να μην πραγματοποιείται σύμφωνα με τους όρους της αγοράς. Σε γενικές γραμμές, όσο μεγαλύτερη είναι η επικινδυνότητα του έργου, τόσο υψηλότερο είναι το ποσοστό απόδοσης που θα απαιτούν οι φορείς παροχής των κεφαλαίων, δηλαδή τόσο υψηλότερο θα είναι το κόστος του κεφαλαίου.

103. Η κατάλληλη μεθοδολογία αξιολόγησης θα μπορούσε να εξαρτάται από την κατάσταση της αγοράς (161), τη διαθεσιμότητα στοιχείων ή το είδος της συναλλαγής. Παραδείγματος χάρη, ενώ ένας επενδυτής επιδιώκει να πραγματοποιήσει κέρδος επενδύοντας σε επιχειρήσεις (περίπτωση στην οποία το ΕΠΑ ή η ΚΠΑ είναι πιθανό να είναι η πιο κατάλληλη μέθοδος), ο δανειστής επιδιώκει να επιτύχει την εξόφληση των ποσών (κεφαλαίου και τόκων) που του οφείλει ο οφειλέτης εντός της συμβατικά και νόμιμα ταχθείσας προθεσμίας (162) (περίπτωση στην οποία η αξιολόγηση των εμπράγματων ασφαλειών, για παράδειγμα η αξία των περιουσιακών στοιχείων, θα μπορούσε να έχει μεγαλύτερη σημασία). Σε περιπτώσεις πώλησης γης θεωρείται καταρχήν ικανοποιητική μια αξιολόγηση ανεξάρτητου εμπειρογνώμονα πριν από τις διαπραγματεύσεις πώλησης για τον καθορισμό της αγοραίας αξίας βάσει των γενικώς αποδεκτών δεικτών και προτύπων αποτίμησης της αγοράς (163).

104. Οι μέθοδοι για τον καθορισμό του ΕΠΑ ή της ΚΠΑ της επένδυσης δεν οδηγούν συνήθως σε μια ακριβή τιμή που θα μπορούσε να γίνει αποδεκτή, αλλά μάλλον σε μια σειρά από δυνητικές τιμές (ανάλογα με τις οικονομικές, νομικές και άλλες ειδικές περιστάσεις της συναλλαγής που επηρεάζουν τη μέθοδο αξιολόγησης). Όταν σκοπός της αξιολόγησης είναι να εξεταστεί κατά πόσον η κρατική παρέμβαση είναι σύμφωνη με τους όρους της αγοράς, είναι συνήθως σκόπιμο να εξεταστούν μέτρα κεντρικής τάσης, όπως η μέση τιμή ή η διάμεσος μιας σειράς συγκρίσιμων συναλλαγών.

105. Οι συνετοί φορείς της οικονομίας της αγοράς συνήθως αξιολογούν τις παρεμβάσεις τους χρησιμοποιώντας πολλές διαφορετικές μεθοδολογίες προκειμένου να τεκμηριώσουν τις εκτιμήσεις (για παράδειγμα, οι υπολογισμοί της ΚΠΑ επαληθεύονται με μεθόδους συγκριτικής αξιολόγησης). Οι διαφορετικές μεθοδολογίες που συγκλίνουν στην ίδια τιμή παρέχουν περαιτέρω ενδείξεις που επιτρέπουν την προσέγγιση της πραγματικής τιμής της αγοράς. Κατ' επέκταση, η παρουσία συμπληρωματικών μεθόδων αποτίμησης που ενισχύουν η μία τα συμπεράσματα της άλλης θα πρέπει να εκλαμβάνεται ως θετική ένδειξη κατά την αξιολόγηση του κατά πόσον μια συναλλαγή είναι σύμφωνη με τους όρους της αγοράς.

4.2.3.3. Ανάλυση αντιπαραδειγμάτων σε περίπτωση προηγούμενου οικονομικού ανοίγματος στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση

106. Το γεγονός ότι ο σχετικός δημόσιος οργανισμός έχει ήδη προηγούμενο χρηματοδοτικό άνοιγμα σε μια επιχείρηση θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη όταν εξετάζεται κατά πόσο μια συναλλαγή είναι σύμφωνη με τους όρους της αγοράς, με την προϋπόθεση ότι ένας συγκρίσιμος ιδιωτικός φορέας θα μπορούσε να έχει ένα τέτοιο προηγούμενο χρηματοδοτικό άνοιγμα (για παράδειγμα, με την ιδιότητά του ως μετόχου επιχείρησης) (164).

107. Το προηγούμενο χρηματοδοτικό άνοιγμα που οφείλεται σε παρεμβάσεις που πραγματοποιούνται σύμφωνα με τους όρους της αγοράς πρέπει να εξετάζεται στο πλαίσιο αντιπαραδειγμάτων για τους σκοπούς του κριτηρίου ΦΟΑ. Παραδείγματος χάρη, στην περίπτωση εισφοράς μετοχικού κεφαλαίου ή αποπληρωμής χρέους σε μια δημόσια προβληματική επιχείρηση, η αναμενόμενη απόδοση μιας τέτοιας επένδυσης θα πρέπει να συγκρίνεται με την αναμενόμενη απόδοση στο αντιπαράδειγμα της εκκαθάρισης της εταιρείας. Σε περίπτωση που η εκκαθάριση οδηγεί σε υψηλότερα κέρδη ή μικρότερες ζημίες, ένας συνετός φορέας της οικονομίας της αγοράς θα προβεί σε αυτήν την επιλογή (165). Για τον σκοπό αυτό, τα έξοδα εκκαθάρισης που θα πρέπει να ληφθούν υπόψη δεν θα πρέπει να περιλαμβάνουν δαπάνες που συνδέονται με τις ευθύνες των δημόσιων αρχών, παρά μόνο τις δαπάνες που θα επωμιζόταν ένας ορθολογικός φορέας της οικονομίας της αγοράς (166), λαμβανομένης επίσης υπόψη της εξέλιξης του κοινωνικού, οικονομικού και περιβαλλοντικού πλαισίου στο οποίο δραστηριοποιείται (167).

4.2.3.4. Συγκεκριμένες εκτιμήσεις για να διαπιστωθεί εάν οι όροι για τη χορήγηση δανείων και εγγυήσεων είναι σύμφωνοι με τους όρους της αγοράς

108. Όπως ισχύει και για οποιαδήποτε άλλη συναλλαγή, τα δάνεια και οι εγγυήσεις που χορηγούνται από δημόσιους οργανισμούς (συμπεριλαμβανομένων των δημόσιων επιχειρήσεων) μπορεί να εμπεριέχουν κρατική ενίσχυση, εάν δεν συνάδουν με τους όρους της αγοράς.

109. Όσον αφορά τις εγγυήσεις, θα πρέπει συνήθως να αναλύεται η τριμερής σχέση ανάμεσα σε ένα νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου το οποίο ενεργεί ως εγγυητής, τον δανειολήπτη και τον δανειοδότη (168). Στις περισσότερες περιπτώσεις η ενίσχυση μπορεί να υφίσταται μόνον ως προς τον δανειολήπτη, δεδομένου ότι η δημόσια εγγύηση μπορεί να του χορηγήσει ένα πλεονέκτημα, επιτρέποντάς του να δανείζεται με επιτόκιο που δεν θα ήταν δυνατόν να εξασφαλιστεί στην αγορά χωρίς την εγγύηση (169) (ή να δανείζεται σε μια κατάσταση στην οποία, κατ' εξαίρεση, δεν θα ήταν δυνατή η λήψη οποιουδήποτε δανείου στην αγορά με οποιοδήποτε επιτόκιο). Ωστόσο, υπό ορισμένες ειδικές συνθήκες, η χορήγηση κρατικής εγγύησης θα μπορούσε επίσης να συνεπάγεται τη χορήγηση ενίσχυσης στον δανειοδότη, ιδίως όταν η εγγύηση παρέχεται εκ των υστέρων για υφιστάμενη υποχρέωση μεταξύ δανειοδότη και δανειολήπτη, εφόσον δεν διασφαλίζεται η πλήρης μετακύλιση του πλεονεκτήματος στον δανειολήπτη (170) ή όταν ένα εγγυημένο δάνειο χρησιμοποιείται για την αποπληρωμή ενός δανείου χωρίς εγγύηση (171).

110. Οποιαδήποτε εγγύηση χορηγείται με όρους που είναι ευνοϊκότεροι από τους συνήθεις όρους της αγοράς, λαμβανομένης υπόψη της οικονομικής κατάστασης του δανειολήπτη, αποφέρει πλεονέκτημα στον τελευταίο (ο οποίος καταβάλλει προμήθεια που δεν αντανακλά δεόντως τον κίνδυνο που αναλαμβάνει ο εγγυητής) (172). Σε γενικές γραμμές, οι απεριόριστες εγγυήσεις δεν συνάδουν με τους συνήθεις όρους της αγοράς. Αυτό ισχύει επίσης και για έμμεσες εγγυήσεις που απορρέουν από την ευθύνη του κράτους για χρέη αφερέγγυων επιχειρήσεων που προστατεύονται από τους κοινούς κανόνες του πτωχευτικού δικαίου (173).

111. Ελλείψει συγκεκριμένων πληροφοριών της αγοράς σχετικά με μια δεδομένη συναλλαγή χρεωστικών τίτλων, η συμμόρφωση του χρεωστικού τίτλου με τους όρους της αγοράς μπορεί να διαπιστώνεται βάσει σύγκρισης με συγκρίσιμες συναλλαγές της αγοράς (δηλαδή μέσω συγκριτικής αξιολόγησης). Στην περίπτωση δανείων και εγγυήσεων μπορεί, για παράδειγμα, να ληφθούν πληροφορίες σχετικά με τις δαπάνες χρηματοδότησης της επιχείρησης από άλλα (πρόσφατα) δάνεια που έλαβε η εν λόγω επιχείρηση, από τις αποδόσεις των ομολόγων που έχουν εκδοθεί από την επιχείρηση ή από τα διαφορικά επιτόκια στις ανταλλαγές κινδύνων αθέτησης (credit default swap spreads) στην εν λόγω επιχείρηση. Ως συγκρίσιμες συναλλαγές της αγοράς μπορεί να θεωρούνται επίσης παρόμοιες συναλλαγές δανεισμού ή εγγύησης που πραγματοποιούνται από δείγμα συγκρινόμενων εταιρειών, τα ομόλογα που εκδίδονται από δείγμα συγκρινόμενων εταιρειών ή τα διαφορικά επιτόκια στις ανταλλαγές κινδύνων αθέτησης σε δείγμα συγκρινόμενων εταιρειών. Στην περίπτωση των εγγυήσεων, εάν στις χρηματοπιστωτικές αγορές δεν συναντάται αντίστοιχη τιμή αναφοράς, το συνολικό κόστος χρηματοδότησης του δανείου που καλύπτεται από την εγγύηση, συμπεριλαμβανομένων του επιτοκίου του δανείου και της προμήθειας εγγύησης, θα πρέπει να συγκριθεί με την αγοραία τιμή παρόμοιου μη εγγυημένου δανείου. Οι μέθοδοι συγκριτικής αξιολόγησης μπορεί να συμπληρώνονται με μεθόδους αξιολόγησης που βασίζονται στην απόδοση του κεφαλαίου (174).

112. Για να διευκολυνθεί η αξιολόγηση του κατά πόσον ένα μέτρο είναι σύμφωνο με το κριτήριο του ΦΟΑ, η Αρχή έχει αναπτύξει υποκατάστατες προσεγγιστικές τιμές για να καθορίζει τον χαρακτήρα ενίσχυσης των δανείων και των εγγυήσεων.

113. Όσον αφορά τα δάνεια, οι κατευθυντήριες γραμμές για τα επιτόκια αναφοράς και προεξόφλησης (175) καθορίζουν τη μεθοδολογία για τον υπολογισμό ενός επιτοκίου αναφοράς, για να λειτουργεί ως προσεγγιστική τιμή για την τιμή της αγοράς σε περιπτώσεις στις οποίες δεν δύνανται να προσδιοριστούν εύκολα συγκρίσιμες αγοραίες συναλλαγές [πράγμα που είναι πιθανότερο να ισχύει για συναλλαγές που αφορούν περιορισμένα ποσά και/ή συναλλαγές στις οποίες συμμετέχουν μικρομεσαίες επιχειρήσεις (ΜΜΕ)]. Θα πρέπει να υπενθυμιστεί ότι το εν λόγω επιτόκιο αναφοράς αποτελεί μόνο μια προσεγγιστική τιμή (176). Εάν οι συγκρίσιμες συναλλαγές έχουν πραγματοποιηθεί κατά κανόνα σε τιμή χαμηλότερη από εκείνη που υποδεικνύεται ως προσεγγιστική από το επιτόκιο αναφοράς, το κράτος του ΕΟΧ μπορεί να θεωρήσει ότι αυτή η χαμηλότερη τιμή είναι η τιμή της αγοράς. Εάν ωστόσο η ίδια εταιρεία έχει πραγματοποιήσει πρόσφατες παρόμοιες συναλλαγές σε υψηλότερη τιμή από το επιτόκιο αναφοράς και η οικονομική της κατάσταση και το περιβάλλον της αγοράς παρέμειναν ουσιαστικά αμετάβλητα, το επιτόκιο αναφοράς δεν μπορεί να αποτελέσει έγκυρη προσεγγιστική τιμή των επιτοκίων της αγοράς στη συγκεκριμένη περίπτωση.

114. Στις κατευθυντήριες γραμμές σχετικά με τις εγγυήσεις (177), η Αρχή έχει αναπτύξει λεπτομερείς κατευθύνσεις για προσεγγιστικές τιμές [και αμάχητα τεκμήρια («ασφαλείς λιμένες») για τις ΜΜΕ] σε σχέση με τις εγγυήσεις. Σύμφωνα με τις εν λόγω κατευθυντήριες γραμμές, προκειμένου να αποκλειστεί η ύπαρξη ενίσχυσης, αρκεί συνήθως ο δανειολήπτης να μην αντιμετωπίζει οικονομικές δυσχέρειες, η εγγύηση να συνδέεται με μια συγκεκριμένη συναλλαγή, ο δανειοδότης να αναλαμβάνει μέρος του κινδύνου και ο δανειολήπτης να καταβάλει για την εγγύηση μια τιμή που καθορίζεται βάσει κριτηρίων αγοράς.

4.3. Έμμεσο πλεονέκτημα

115. Μπορεί να παρέχεται πλεονέκτημα σε επιχειρήσεις πλην εκείνων που συνίστανται σε άμεση μεταφορά κρατικών πόρων (έμμεσο πλεονέκτημα) (178). Ένα μέτρο μπορεί επίσης να συνιστά τόσο άμεσο πλεονέκτημα στη δικαιούχο επιχείρηση όσο και έμμεσο πλεονέκτημα σε άλλες επιχειρήσεις, για παράδειγμα επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται σε επόμενα στάδια δραστηριότητας (179). Ο άμεσος δικαιούχος του πλεονεκτήματος μπορεί να είναι είτε επιχείρηση είτε οντότητα (φυσικό ή νομικό πρόσωπο) που δεν ασκεί οικονομική δραστηριότητα (180).

116. Τα έμμεσα αυτά πλεονεκτήματα θα πρέπει να διακρίνονται από τα απλά δευτερογενή οικονομικά αποτελέσματα, που είναι συνυφασμένα με όλα σχεδόν τα μέτρα κρατικής ενίσχυσης (για παράδειγμα, μέσω της αύξησης της παραγωγής). Για τον σκοπό αυτό, τα προβλεπόμενα αποτελέσματα του μέτρου θα πρέπει να εξετάζονται εκ των προτέρων. Ένα έμμεσο πλεονέκτημα υπάρχει εάν το μέτρο έχει σχεδιαστεί με τέτοιον τρόπο ώστε να διοχετεύει τα δευτερεύοντα αποτελέσματά του προς αναγνωρίσιμες επιχειρήσεις ή ομάδες επιχειρήσεων. Αυτό συμβαίνει, για παράδειγμα, εάν οι άμεσες ενισχύσεις εξαρτώνται, de facto ή de jure, από την αγορά αγαθών ή υπηρεσιών που παράγονται από ορισμένες μόνο επιχειρήσεις (για παράδειγμα, μόνο επιχειρήσεις που είναι εγκατεστημένες σε ορισμένες περιοχές) (181).

5. ΕΠΙΛΕΚΤΙΚΟΤΗΤΑ

5.1. Γενικές αρχές

117. Προκειμένου να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ, ένα κρατικό μέτρο πρέπει να ευνοεί «ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένους κλάδους παραγωγής». Ως εκ τούτου, στην έννοια της ενίσχυσης δεν εμπίπτουν όλα τα μέτρα που ευνοούν τους οικονομικούς φορείς, αλλά μόνο εκείνα που παρέχουν πλεονέκτημα με επιλεκτικό τρόπο σε ορισμένες επιχειρήσεις ή κατηγορίες επιχειρήσεων ή σε ορισμένους κλάδους της οικονομίας.

118. Τα μέτρα καθαρά γενικής εφαρμογής, που δεν ευνοούν μόνο ορισμένες επιχειρήσεις ή την παραγωγή μόνο ορισμένων αγαθών, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ. Ωστόσο, η νομολογία έχει καταστήσει σαφές ότι ακόμη και παρεμβάσεις οι οποίες εκ πρώτης όψεως εφαρμόζονται κατά γενικό τρόπο σε επιχειρήσεις δύνανται να είναι επιλεκτικές σε έναν ορισμένο βαθμό και, κατά συνέπεια, να θεωρούνται ως μέτρα που έχουν σχεδιαστεί με σκοπό να ευνοήσουν ορισμένες επιχειρήσεις ή την παραγωγή ορισμένων αγαθών (182). Ούτε ο μεγάλος αριθμός των ωφελούμενων επιχειρήσεων (περιλαμβανομένου ενδεχομένως και του συνόλου των επιχειρήσεων ενός δεδομένου κλάδου) ούτε η ποικιλία και το μέγεθος των κλάδων στους οποίους ανήκουν οι εν λόγω επιχειρήσεις καθιστούν δυνατό τον χαρακτηρισμό ενός κρατικού μέτρου ως γενικού μέτρου οικονομικής πολιτικής εφόσον δεν ωφελούνται από αυτό όλοι οι κλάδοι της οικονομίας (183). Το γεγονός ότι η ενίσχυση δεν απευθύνεται σε έναν ή περισσότερους συγκεκριμένους αποδέκτες που έχουν καθοριστεί εκ των προτέρων, αλλά υπόκειται σε μια σειρά αντικειμενικών κριτηρίων σύμφωνα με τα οποία χορηγείται, εντός του πλαισίου ενός προκαθορισμένου συνολικού προϋπολογισμού, σε έναν μη προσδιορισμένο αριθμό αποδεκτών που δεν εξατομικεύονται εξαρχής, δεν αρκεί για να αποκλειστεί ο επιλεκτικός χαρακτήρας του μέτρου (184).

119. Για να αποσαφηνιστεί η έννοια της επιλεκτικότητας σύμφωνα με τη νομοθεσία κρατικών ενισχύσεων, είναι χρήσιμο να γίνεται διάκριση μεταξύ της ουσιώδους και της περιφερειακής επιλεκτικότητας. Επιπλέον, σκόπιμο είναι να παρασχεθεί περαιτέρω καθοδήγηση σχετικά με ορισμένα ειδικά ζητήματα που αφορούν φορολογικά (ή παρόμοια) μέτρα.

5.2. Ουσιώδης επιλεκτικότητα

120. Η ουσιώδης επιλεκτικότητα ενός μέτρου συνεπάγεται ότι το μέτρο εφαρμόζεται μόνο σε ορισμένες επιχειρήσεις (ή ομάδες επιχειρήσεων) ή σε ορισμένους κλάδους της οικονομίας σε ένα συγκεκριμένο κράτος του ΕΟΧ. Η ουσιώδης επιλεκτικότητα μπορεί να διαπιστωθεί de jure ή de facto.

5.2.1. De jure και de facto επιλεκτικότητα

121. Η de jure επιλεκτικότητα προκύπτει απευθείας από τα νομικά κριτήρια για τη χορήγηση ενός μέτρου που προορίζεται τυπικά για ορισμένες μόνο επιχειρήσεις [για παράδειγμα: εταιρείες που έχουν ένα ορισμένο μέγεθος, δραστηριοποιούνται σε ορισμένους τομείς (3) ή έχουν ορισμένη νομική μορφή (185)· εταιρείες που έχουν συσταθεί ή εισαχθεί πρόσφατα σε ρυθμιζόμενη αγορά κατά τη διάρκεια μιας συγκεκριμένης περιόδου (186)· εταιρείες που ανήκουν σε όμιλο που έχει ορισμένα χαρακτηριστικά ή είναι επιφορτισμένες με ορισμένες λειτουργίες στο πλαίσιο ενός ομίλου (187)· προβληματικές επιχειρήσεις (188)· ή ακόμη εξαγωγικές επιχειρήσεις ή επιχειρήσεις που ασκούν δραστηριότητες που συνδέονται με εξαγωγές (189)]. Η de facto επιλεκτικότητα μπορεί να στοιχειοθετείται σε περιπτώσεις στις οποίες, παρόλο που τα τυπικά κριτήρια για την εφαρμογή του μέτρου διατυπώνονται κατά τρόπο γενικό και αντικειμενικό, η δομή του μέτρου είναι τέτοια, ώστε τα αποτελέσματά του να ευνοούν σημαντικά μια συγκεκριμένη κατηγορία επιχειρήσεων (όπως στα παραδείγματα που αναφέρονται στην προηγούμενη περίοδο) (190).

122. Η de facto επιλεκτικότητα μπορεί να είναι το αποτέλεσμα των όρων ή των φραγμών που επιβάλλονται από τα κράτη του ΕΟΧ προκειμένου να εμποδίσουν ορισμένες επιχειρήσεις να επωφεληθούν από το μέτρο. Παραδείγματος χάρη, η εφαρμογή ενός φορολογικού μέτρου (για παράδειγμα, πίστωση φόρου) μόνο σε επενδύσεις που υπερβαίνουν ένα ορισμένο όριο (εκτός ενός ελάσσονος ορίου για λόγους διοικητικής αποτελεσματικότητας) μπορεί να σημαίνει ότι το μέτρο προορίζεται de facto για επιχειρήσεις με σημαντικούς χρηματοοικονομικούς πόρους (191). Ένα μέτρο που παρέχει ορισμένα πλεονεκτήματα για μια σύντομη μόνο περίοδο μπορεί επίσης να είναι de facto επιλεκτικό (192).

5.2.2. Επιλεκτικότητα που απορρέει από διοικητικές πρακτικές κατά διακριτική ευχέρεια

123. Τα γενικά μέτρα που εφαρμόζονται εκ πρώτης όψεως σε όλες τις επιχειρήσεις, αλλά περιορίζονται κατά τη διακριτική ευχέρεια της δημόσιας διοίκησης, είναι επιλεκτικά (193). Αυτό ισχύει στην περίπτωση όπου η εκπλήρωση των συγκεκριμένων κριτηρίων δεν οδηγεί αυτομάτως σε δικαίωμα εφαρμογής του μέτρου.

124. Οι δημόσιες διοικήσεις έχουν διακριτική ευχέρεια κατά την εφαρμογή ενός μέτρου, ιδίως όταν τα κριτήρια για τη χορήγηση της ενίσχυσης διαμορφώνονται κατά τρόπο πολύ γενικό ή αόριστο, που συνεπάγεται αναγκαστικά την ύπαρξη περιθωρίου εκτίμησης κατά την αξιολόγηση. Θα μπορούσε να αναφερθεί, για παράδειγμα, ότι η φορολογική διοίκηση μπορεί να μεταβάλλει τις προϋποθέσεις για τη χορήγηση ενός φορολογικού πλεονεκτήματος ανάλογα με τα χαρακτηριστικά των επενδυτικών σχεδίων που υποβάλλονται προς αξιολόγηση. Ομοίως, εάν η φορολογική διοίκηση διαθέτει ευρεία διακριτική ευχέρεια να καθορίζει τους δικαιούχους ή τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες χορηγείται ένα φορολογικό πλεονέκτημα με βάση κριτήρια που δεν είναι συναφή προς το φορολογικό σύστημα, όπως η διατήρηση της απασχόλησης, η άσκηση αυτής της διακριτικής ευχέρειας πρέπει να θεωρείται ότι ευνοεί «ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένους κλάδους παραγωγής» (194).

125. Το γεγονός ότι μια φορολογική ελάφρυνση απαιτεί προηγούμενη διοικητική έγκριση δεν σημαίνει αυτομάτως ότι αποτελεί επιλεκτικό μέτρο. Αυτό δεν συμβαίνει όταν η προηγούμενη διοικητική έγκριση βασίζεται σε αντικειμενικά, αμερόληπτα κριτήρια τα οποία είναι γνωστά εκ των προτέρων, οριοθετώντας ως εκ τούτου την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας των δημόσιων διοικήσεων. Ένα τέτοιο σύστημα προηγούμενης διοικητικής έγκρισης πρέπει επίσης να στηρίζεται σε μια διαδικασία ευχερώς προσιτή και ικανή να διασφαλίζει στους ενδιαφερομένους την εντός εύλογης προθεσμίας εξέταση της αίτησής τους κατά τρόπο αντικειμενικό και αμερόληπτο, τυχόν δε απόρριψή της πρέπει να υπόκειται σε προσφυγή στο πλαίσιο ένδικων ή οιονεί ένδικων διαδικασιών (195).

5.2.3. Αξιολόγηση της ουσιώδους επιλεκτικότητας των μέτρων που μετριάζουν τις συνήθεις επιβαρύνσεις των επιχειρήσεων

126. Όταν τα κράτη του ΕΟΧ θεσπίζουν ad hoc θετικά μέτρα που ωφελούν μία ή περισσότερες προσδιορισμένες επιχειρήσεις (για παράδειγμα, χορήγηση χρημάτων ή περιουσιακών στοιχείων σε ορισμένες επιχειρήσεις), είναι συνήθως εύκολο να συναχθεί το συμπέρασμα ότι τα εν λόγω μέτρα έχουν επιλεκτικό χαρακτήρα, καθώς επιφυλάσσουν ευνοϊκή μεταχείριση για μία ή λίγες επιχειρήσεις (196).

127. Η κατάσταση καθίσταται συνήθως περισσότερο ασαφής όταν τα κράτη του ΕΟΧ θεσπίζουν ευρύτερα μέτρα, τα οποία εφαρμόζονται σε όλες τις επιχειρήσεις που πληρούν ορισμένα κριτήρια, τα οποία ελαφρύνουν τις επιβαρύνσεις που επωμίζονται κατά κανόνα οι επιχειρήσεις αυτές (για παράδειγμα, φορολογικές απαλλαγές ή απαλλαγές από εισφορές κοινωνικής ασφάλισης για επιχειρήσεις που πληρούν ορισμένα κριτήρια).

128. Σε τέτοιες περιπτώσεις η επιλεκτικότητα των μέτρων θα πρέπει κατά κανόνα να αξιολογείται με την πραγματοποίηση μιας ανάλυσης σε τρία στάδια. Πρώτον, πρέπει να προσδιορίζεται το σύστημα αναφοράς. Δεύτερον, θα πρέπει να προσδιορίζεται κατά πόσον ένα συγκεκριμένο μέτρο αποτελεί παρέκκλιση από το εν λόγω σύστημα στο μέτρο που διαφοροποιεί τους οικονομικούς φορείς οι οποίοι, υπό το πρίσμα των στόχων που είναι συμφυείς με το σύστημα, βρίσκονται σε συγκρίσιμη πραγματική και νομική κατάσταση. Η αξιολόγηση του κατά πόσον υπάρχει παρέκκλιση συνιστά το βασικό στοιχείο του παρόντος σταδίου της ανάλυσης και επιτρέπει τη συναγωγή συμπεράσματος για το κατά πόσον το μέτρο είναι εκ πρώτης όψεως επιλεκτικό. Εάν το υπό ανάλυση μέτρο δεν συνιστά παρέκκλιση από το σύστημα αναφοράς, δεν είναι επιλεκτικό. Ωστόσο, εάν αποτελεί παρέκκλιση (και ως εκ τούτου είναι εκ πρώτης όψεως επιλεκτικό), θα πρέπει να διαπιστωθεί κατά το τρίτο στάδιο της ανάλυσης κατά πόσον η παρέκκλιση δικαιολογείται από τη φύση ή από την εν γένει οικονομία του συστήματος (αναφοράς) (197). Εάν ένα εκ πρώτης όψεως επιλεκτικό μέτρο δικαιολογείται από τη φύση ή από την εν γένει οικονομία του συστήματος, δεν θα θεωρείται επιλεκτικό και, συνεπώς, δεν θα εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ (198).

129. Ωστόσο, η ανάλυση των τριών σταδίων δεν μπορεί να εφαρμοστεί σε ορισμένες περιπτώσεις, λαμβανομένων υπόψη των πρακτικών συνεπειών των οικείων μέτρων. Πρέπει να τονιστεί ότι το άρθρο 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ δεν κάνει διάκριση μεταξύ των κρατικών παρεμβάσεων με βάση τις αιτίες ή τους στόχους που αυτές επιδιώκουν, αλλά τις ορίζει σε συνάρτηση με τα αποτελέσματά τους, ανεξάρτητα από τις χρησιμοποιούμενες τεχνικές (199). Αυτό σημαίνει ότι σε ορισμένες εξαιρετικές περιπτώσεις δεν αρκεί να εξεταστεί κατά πόσον ένα συγκεκριμένο μέτρο συνιστά παρέκκλιση από τους κανόνες του συστήματος αναφοράς, όπως ορίζονται από το ενδιαφερόμενο κράτος του ΕΟΧ. Είναι επίσης αναγκαίο να εκτιμηθεί κατά πόσον τα όρια του συστήματος αναφοράς έχουν σχεδιαστεί κατά τρόπο συνεπή ή, αντίθετα, κατά τρόπο σαφώς αυθαίρετο ή μεροληπτικό, ούτως ώστε να ευνοούν ορισμένες επιχειρήσεις οι οποίες βρίσκονται σε συγκρίσιμη κατάσταση όσον αφορά τη λογική που διέπει το εν λόγω σύστημα.

130. Έτσι, στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-106/09 P και C-107/09 P (200) σχετικά με τη φορολογική μεταρρύθμιση του Γιβραλτάρ το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι το σύστημα αναφοράς όπως ορίζεται από το ενδιαφερόμενο κράτος του ΕΟΧ, μολονότι βασίζεται σε κριτήρια που ήταν γενικής φύσης, προέβη στην πράξη σε διακρίσεις μεταξύ των επιχειρήσεων που βρίσκονται σε συγκρίσιμη κατάσταση όσον αφορά την επίτευξη του στόχου της φορολογικής μεταρρύθμισης, με αποτέλεσμα να απονέμεται ένα επιλεκτικό πλεονέκτημα σε εξωχώριες εταιρείες (201). Από την άποψη αυτή, το Δικαστήριο έκρινε ότι το γεγονός ότι οι εξωχώριες εταιρείες δεν φορολογούνται δεν ήταν μια τυχαία συνέπεια του καθεστώτος, αλλά η αναπόφευκτη συνέπεια του γεγονότος ότι οι βάσεις της αξιολόγησης ήταν ειδικά σχεδιασμένες ούτως ώστε οι εξωχώριες εταιρείες να μην διαθέτουν καμία φορολογική βάση (202).

131. Παρόμοια εξακρίβωση ενδέχεται επίσης να είναι αναγκαία σε ορισμένες περιπτώσεις που αφορούν εισφορές ειδικού σκοπού, όπου υπάρχουν στοιχεία που δείχνουν ότι τα όρια της εισφοράς έχουν σχεδιαστεί κατά τρόπο σαφώς αυθαίρετο ή προκατειλημμένο, ούτως ώστε να ευνοούν ορισμένα προϊόντα ή ορισμένες δραστηριότητες που βρίσκονται σε συγκρίσιμη κατάσταση σε σχέση με τη λογική που διέπει τις εν λόγω εισφορές. Για παράδειγμα, στην υπόθεση Ferring (203) το Δικαστήριο έκρινε ότι εισφορά που επιβλήθηκε στην άμεση πώληση φαρμάκων από τα φαρμακευτικά εργαστήρια, αλλά όχι και στην πώληση από τους χονδρεμπόρους, ήταν επιλεκτική. Ενόψει των ιδιαίτερων περιστάσεων —όπως ο σαφής στόχος του μέτρου και τα αποτελέσματά του— το Δικαστήριο δεν περιορίστηκε μόνο στην εξέταση του κατά πόσο το εν λόγω μέτρο θα οδηγούσε σε παρέκκλιση από το σύστημα αναφοράς που δημιουργήθηκε με την εισφορά. Συνέκρινε επίσης την κατάσταση των φαρμακευτικών εργαστηρίων (τα οποία υπόκεινται στην εισφορά) και των χονδρεμπόρων (οι οποίοι εξαιρούνται), καταλήγοντας στο συμπέρασμα ότι η μη επιβολή του φόρου επί των άμεσων πωλήσεων από τους χονδρεμπόρους ισοδυναμούσε με τη χορήγηση σε αυτούς εκ πρώτης όψεως επιλεκτικής φορολογικής απαλλαγής (204).

5.2.3.1. Προσδιορισμός του συστήματος αναφοράς

132. Το σύστημα αναφοράς αποτελεί το πλαίσιο αναφοράς βάσει του οποίου αξιολογείται η επιλεκτικότητα ενός μέτρου.

133. Το σύστημα αναφοράς αποτελείται από ένα συνεκτικό σύνολο κανόνων που εφαρμόζονται εν γένει —με βάση αντικειμενικά κριτήρια— σε όλες τις επιχειρήσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του όπως ορίζεται από τον στόχο του. Συνήθως οι κανόνες αυτοί καθορίζουν όχι μόνο το πεδίο εφαρμογής του συστήματος, αλλά και τους όρους υπό τους οποίους εφαρμόζεται το σύστημα, τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των επιχειρήσεων που υπόκεινται σε αυτό και τις τεχνικές λεπτομέρειες της λειτουργίας του συστήματος.

134. Στην περίπτωση των φόρων, το σύστημα αναφοράς βασίζεται σε στοιχεία όπως η φορολογική βάση, οι υποκείμενοι σε φόρο, η γενεσιουργός αιτία του φόρου και οι φορολογικοί συντελεστές. Παραδείγματος χάρη, ένα σύστημα αναφοράς θα μπορούσε να προσδιοριστεί σε σχέση με το σύστημα φορολογίας εισοδήματος εταιρειών (205), το σύστημα του ΦΠΑ (206) ή το γενικό σύστημα φορολογίας επί ασφαλίστρων (207). Το ίδιο ισχύει και για τις (αυτόνομες) εισφορές ειδικού σκοπού, όπως οι εισφορές για ορισμένα προϊόντα ή δραστηριότητες που έχουν αρνητικές επιπτώσεις για το περιβάλλον ή την υγεία, οι οποίες δεν αποτελούν πραγματικά μέρος ενός ευρύτερου συστήματος φορολόγησης. Κατά συνέπεια, και με την επιφύλαξη ειδικών περιπτώσεων που επεξηγούνται στα σημεία 129 έως 131 ανωτέρω, το σύστημα αναφοράς είναι, καταρχήν, η ίδια η εισφορά (208).

5.2.3.2. Παρέκκλιση από το σύστημα αναφοράς

135. Αφού οριστεί το σύστημα αναφοράς, το επόμενο στάδιο της ανάλυσης συνίσταται στην εξέταση του κατά πόσον ένα συγκεκριμένο μέτρο διαφοροποιεί τις επιχειρήσεις κατά παρέκκλιση από το εν λόγω σύστημα. Προς τούτο, είναι απαραίτητο να προσδιοριστεί αν το μέτρο μπορεί να ευνοήσει ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένους κλάδους παραγωγής, σε σύγκριση με άλλες επιχειρήσεις που βρίσκονται στην ίδια πραγματική και νομική κατάσταση, υπό το πρίσμα του στόχου που είναι συμφυής με το σύστημα αναφοράς (209). Τα κράτη του ΕΟΧ δεν μπορούν να επικαλεστούν στόχους εξωτερικής πολιτικής —όπως τους στόχους της περιφερειακής, περιβαλλοντικής ή βιομηχανικής πολιτικής— για να δικαιολογήσουν τη διαφορετική μεταχείριση των επιχειρήσεων (210).

136. Η δομή ορισμένων εισφορών ειδικού σκοπού (και ιδίως η φορολογική βάση τους), όπως οι φόροι για το περιβάλλον και την υγεία που επιβάλλονται για να αποθαρρύνουν ορισμένες δραστηριότητες ή προϊόντα που έχουν αρνητικές επιπτώσεις στο περιβάλλον ή στην ανθρώπινη υγεία, θα ενσωματώνει κατά κανόνα τους επιδιωκόμενους στόχους πολιτικής. Σε τέτοιες περιπτώσεις η διαφοροποιημένη μεταχείριση των δραστηριοτήτων ή προϊόντων των οποίων η κατάσταση είναι διαφορετική από την κατάσταση εκείνων των δραστηριοτήτων ή προϊόντων που υπόκεινται στον φόρο όσον αφορά τον εγγενή επιδιωκόμενο στόχο δεν συνιστά παρέκκλιση (211).

137. Εάν ένα μέτρο ευνοεί ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένους κλάδους παραγωγής που βρίσκονται σε συγκρίσιμη πραγματική και νομική κατάσταση, το μέτρο είναι εκ πρώτης όψεως επιλεκτικό.

5.2.3.3. Αιτιολόγηση λόγω της φύσης ή της εν γένει οικονομίας του συστήματος αναφοράς

138. Ακόμη και αν ένα μέτρο παρεκκλίνει από το σύστημα αναφοράς (εκ πρώτης όψεως επιλεκτικότητα), δεν είναι επιλεκτικό εάν αυτό δικαιολογείται από τη φύση ή την οικονομία του συστήματος αυτού. Αυτό ισχύει σε περιπτώσεις όπου ένα μέτρο απορρέει άμεσα από τις εγγενείς θεμελιώδεις ή κατευθυντήριες αρχές του συστήματος αναφοράς ή όταν είναι το αποτέλεσμα των εγγενών μηχανισμών που απαιτούνται για τη λειτουργία και την αποτελεσματικότητα του συστήματος (212). Αντιθέτως, δεν ευσταθεί η επίκληση στόχων εξωτερικής πολιτικής που δεν είναι εγγενείς στο σύστημα (213).

139. Η βάση για μια πιθανή αιτιολόγηση θα μπορούσε, για παράδειγμα, να είναι η ανάγκη καταπολέμησης της απάτης ή της φοροδιαφυγής, η ανάγκη να ληφθούν υπόψη ειδικές λογιστικές απαιτήσεις, η διοικητική διαχειρισιμότητα (4), η αρχή της φορολογικής ουδετερότητας (214), η προοδευτικότητα του φόρου εισοδήματος και η αναδιανεμητική λειτουργία του, η ανάγκη για την αποφυγή της διπλής φορολογίας (215) ή ο στόχος βελτιστοποίησης της είσπραξης των φορολογικών οφειλών.

140. Τα κράτη του ΕΟΧ θα πρέπει ωστόσο να θεσπίζουν και να εφαρμόζουν κατάλληλες διαδικασίες ελέγχου και παρακολούθησης προκειμένου να εξασφαλίζουν ότι οι παρεκκλίσεις συνάδουν με τη λογική και τη γενική οικονομία του φορολογικού συστήματος (216). Προκειμένου οι παρεκκλίσεις να δικαιολογούνται από τη φύση ή την οικονομία του συστήματος, είναι επίσης απαραίτητο να εξασφαλιστεί ότι τα μέτρα αυτά είναι αναλογικά και δεν βαίνουν πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την επίτευξη του θεμιτώς επιδιωκόμενου σκοπού, δεδομένου ότι ο στόχος δεν μπορεί να επιτευχθεί με μέτρα μικρότερης εμβέλειας (217).

141. Εναπόκειται στο κράτος του ΕΟΧ το οποίο εισήγαγε διαφοροποίηση των επιχειρήσεων να καταδείξει ότι η διαφοροποίηση δικαιολογείται όντως από τη φύση και την εν γένει οικονομία του οικείου συστήματος (218).

5.3. Περιφερειακή επιλεκτικότητα

142. Καταρχήν, στο κριτήριο της περιφερειακής επιλεκτικότητας που θεσπίζεται στο άρθρο 61 παράγραφος 1 της συμφωνίας για τον ΕΟΧ δεν υπάγονται μόνο τα μέτρα που ισχύουν στο σύνολο της επικράτειας του κράτους του ΕΟΧ. Ωστόσο, όπως περιγράφεται κατωτέρω, το σύστημα αναφοράς δεν πρέπει αναγκαστικά να ορίζεται ως το σύνολο της επικράτειας του κράτους του ΕΟΧ (219). Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι δεν είναι αυτομάτως επιλεκτικά όλα τα μέτρα που ισχύουν μόνο για ορισμένα τμήματα της επικράτειας ενός κράτους του ΕΟΧ.

143. Όπως έχει καθιερωθεί στη νομολογία (220), τα μέτρα με περιφερειακό ή τοπικό πεδίο εφαρμογής δεν μπορεί να είναι επιλεκτικά, εφόσον πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις. Η νομολογία μέχρι στιγμής έχει ασχοληθεί μόνο με φορολογικά μέτρα. Ωστόσο, επειδή η περιφερειακή επιλεκτικότητα είναι γενική έννοια, οι αρχές που ορίζονται από τα δικαστήρια του ΕΟΧ όσον αφορά τα φορολογικά μέτρα εφαρμόζονται επίσης σε άλλα είδη μέτρων.

144. Προκειμένου να εκτιμηθεί η περιφερειακή επιλεκτικότητα, πρέπει να διακρίνονται τρία σενάρια (221): (1) Στο πρώτο σενάριο, το οποίο καταλήγει στην περιφερειακή επιλεκτικότητα ενός μέτρου, η κεντρική κυβέρνηση ενός κράτους του ΕΟΧ αποφασίζει μονομερώς να εφαρμόζει χαμηλότερο επίπεδο φορολογίας εντός μιας προσδιορισμένης γεωγραφικής περιοχής (5). (2) Το δεύτερο σενάριο αντιστοιχεί στη σύμμετρη εκχώρηση αρμοδιοτήτων στον τομέα της φορολογίας (222) —ένα μοντέλο κατανομής των φορολογι