Γνωμοδότηση για την πρόταση οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για την τροποποίηση της οδηγίας 89/647/ΕΟΚ του Συμβουλίου όσον αφορά την αναγνώριση από τις εποπτικές αρχές των συμβάσεων ανανέωσης οφειλής και των συμφωνιών συμψηφισμού (« contractual netting ») (94/C 393/06)

Στις 13 Ιουλίου 1994, και σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 57, παράγραφος 2 της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας, το Συμβούλιο αποφάσισε να ζητήσει τη γνωμοδότηση της Οικονομικής και Κοινωνικής Επιτροπής για την ανωτέρω πρόταση.

Το τμήμα βιομηχανίας, εμπορίου, βιοτεχνίας και υπηρεσιών, στο οποίο ανατέθηκε η προετοιμασία των σχετικών εργασιών, υιοθέτησε τη γνωμοδότησή του στις 28 Ιουλίου 1994 με βάση εισηγητική έκθεση του κ. R. Pelletier.

Η Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή, κατά την 318η σύνοδο ολομέλειάς της (συνεδρίαση της 14ης Σεπτεμβρίου 1994), υιοθέτησε ομόφωνα την ακόλουθη γνωμοδότηση.

1. Παρουσίαση της πρότασης οδηγίας

Ο στόχος της παρούσας οδηγίας είναι η τροποποίηση του παραρτήματος ΙΙ της οδηγίας σχετικά με το συντελεστή φερεγγυότητας των πιστωτικών ιδρυμάτων (89/647/ΕΟΚ). Το παράρτημα αυτό καθορίζει τον τρόπο με τον οποίο αντιμετωπίζονται τα στοιχεία εκτός ισολογισμού, που αφορούν τα επιτόκια και τις τιμές συναλλάγματος. Στόχος είναι να αυξηθεί ο αριθμός των μορφών διμερούς συμψηφισμού που αναγνωρίζονται από τις εποπτικές αρχές ως στοιχεία περιορισμού του κινδύνου. Ο μόνος τύπος διμερούς συμψηφισμού που αναγνωρίζεται από την ισχύουσα οδηγία είναι ο συμψηφισμός με ανανέωση οφειλής. Η νέα πρόταση οδηγίας θα επιτρέψει στις εθνικές εποπτικές αρχές να αναγνωρίζουν ως στοιχεία μείωσης του κινδύνου και άλλες μορφές διμερούς συμψηφισμού και, πιο συγκεκριμένα, το διμερή συμψηφισμό με « close-out » ή επίσπευση - εφόσον έχει αποδειχθεί η νομική ισχύς της σχετικής σύμβασης συμφηφισμού.

Η ίδια τροποποίηση ισχύει, επίσης, για την οδηγία 93/6/ΕΟΚ της 15ης Μαρτίου 1993, σχετικά με την επάρκεια κεφαλαίων των επιχειρήσεων επενδύσεων και των πιστωτικών ιδρυμάτων, και την οδηγία 92/121/ΕΟΚ της 21ης Δεκεμβρίου 1992, σχετικά με την εποπτεία και τον έλεγχο των μεγάλων χρηματοδοτικών ανοιγμάτων των πιστωτικών ιδρυμάτων.

Εξάλλου, επειδή η οδηγία για το συντελεστή φερεγγυότητας περιέχεται και στο παράρτημα της Συμφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο, η νέα οδηγία θα πρέπει, επίσης, να προστεθεί ως σημείο 19α στο παράρτημα ΙΧ, κεφάλαιο ΙΙ, της Συμφωνίας ΕΟΧ.

2. Παρατηρήσεις

Η ΟΚΕ επικροτεί την πρόταση της Επιτροπής για τροποποίηση της οδηγίας σχετικά με το συντελεστή φερεγγυότητας, προκειμένου να διατηρηθεί η απαραίτητη συνοχή της κοινοτικής νομοθεσίας με τις προτάσεις που επεξεργάζεται η επιτροπή της Βασιλείας.

Με την πρωτοβουλία αυτή, τα πιστωτικά ιδρύματα της Κοινότητας θα μπορέσουν να επωφεληθούν από μείωση των κεφαλαιακών απαιτήσεων για την κάλυψη του κινδύνου που σχετίζεται με τις πράξεις τους σε παράγωγα προϊόντα επιτοκίων και συναλλάγματος. Επίσης, θα αποφευχθεί η στρέβλωση του ανταγωνισμού μεταξύ της Κοινότητας και των τρίτων χωρών. Για τους λόγους αυτούς, η ΟΚΕ συνιστά την υιοθέτηση της πρότασης οδηγίας το συντομότερο δυνατό, προτείνοντας, ωστόσο, ορισμένες τροποποιήσεις τις οποίες κρίνει απαραίτητες για την απρόσκοπτη εφαρμογή της οδηγίας στα διάφορα κράτη μέλη.

Οι παρατηρήσεις αυτές αφορούν τα εξής :

2.1. Είναι επιθυμητή η αύξηση της ασφάλειας δικαίου των συμβάσεων συμψηφισμού σε όλη την Ευρωπαϊκή Ένωση.

Πέρα από την τροποποίηση των οδηγιών για το συντελεστή φερεγγυότητας, για την επάρκεια κεφαλαίων και για τα μεγάλα χρηματοδοτικά ανοίγματα, θα ήταν, ίσως, επίσης επιθυμητό να προτείνει η Επιτροπή τη θέσπιση μιας δεσμευτικής πράξης, ούτως ώστε, όσα κράτη μέλη δεν διαθέτουν νομοθεσία σχετικά με την ισχύ των συμβάσεων ανανέωσης οφειλής ή των συμφωνιών συμψηφισμού ή « netting » να θεσπίσουν τις απαραίτητες διατάξεις ως την 1η Ιανουαρίου 1996, το αργότερο. Η πρωτοβουλία αυτή θα έδινε τη δυνατότητα να αναπτυχθεί, σύμφωνα με το πνεύμα της ενιαίας αγοράς, η αγορά παράγωγων τραπεζικών προϊόντων στην Κοινότητα.

Στο ίδιο πνεύμα, η υιοθέτηση της πρότασης οδηγίας για την εκκαθάριση των πιστωτικών ιδρυμάτων του 1985, η οποία τροποποιήθηκε το 1988, κρίνεται απαραίτητη κατά την ΟΚΕ.

2.2. Η προνομιακή θέση του συμψηφισμού με ανανέωση οφειλής στην πρόταση οδηγίας φαίνεται υπερβολικά επηρεασμένη από το βρετανικό δίκαιο (Common Law) και ωθεί προς μια μεταχείριση αυτής της μορφής συμψηφισμού σύμφωνα με τις αρχές της προληπτικής εποπτείας.

Για τους σκοπούς της υπό μελέτη πρότασης οδηγίας διακρίνονται τρείς μορφές « netting »

2.2.1.

« Netting by novation »

Το « netting by novation » έχει ως αποτέλεσμα την ακύρωση των αρχικών αναλήψεων υποχρεώσεων των μερών και την αντικατάσταση όλων των προηγούμενων ακαθάριστων υποχρεώσεων με μια νέα υποχρέωση που δεν υπερβαίνει το ενιαίο καθαρό ποσό. Προϋποθέτει την ύπαρξη σύμβασης μεταξύ των μερών.

Μπορεί να αντιμετωπισθεί ως ενδεχόμενο το « netting by novation » μόνο εάν οι αμοιβαίες υποχρεώσεις είναι εκφρασμένες στο ίδιο νόμισμα και έχουν την ίδια ημερομηνία λήξεως. Το πεδίο εφαρμογής του, συνεπώς, είναι πολύ περιορισμένο.

Ένα σημαντικό χαρακτηριστικό του « netting by novation » είναι ότι εφαρμόζεται επί των συμβάσεων που έχουν συναφθεί. Καθιστά αδύνατη, επομένως, το λεγόμενο « cherry picking » ή επιλεκτική εκτέλεση των υποχρεώσεων (τεχνική με την οποία ο εκκαθαριστής μίας πτώχευσης κάνει διαχωρισμό μεταξύ των απαιτήσεων και των υποχρεώσεων του πτωχεύσαντα και απαιτεί να εκτελεσθούν όσες είναι συμφέρουσες για την ομάδα των πιστωτών και να μη δοθεί συνέχεια σε όσες δεν είναι), εκτός των απαιτήσεων που απορρέουν από μία και την αυτή συμβατική σχέση, στην οποία δεν είναι δυνατή η επιλεκτική εκτέλεση των υποχρεώσεων ή σύσταση του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος.

2.2.2.

« Netting by payment » (συμψηφισμό πληρωμών)

Τα μέρη συμφωνούν ότι, ανά πάσα στιγμή, εάν το ένα από αυτά πρέπει να καταβάλει τις οφειλές του προς το άλλο μέσω ενός « κέντρου πληρωμών » σε συνάλλαγμα, μπορεί να συμψηφίσει το χρέος του με όλα τα ποσά που του οφείλει το άλλο μέρος σε συνάλλαγμα και να διακανονίσει μόνο το υπόλοιπο.

2.2.3.

« Close-out netting » (συμψηφισμός με επίσπευση)

Μιλάμε για « netting by close-out » ή επίσπευση, όταν η σύμβαση προβλέπει ότι η πτώχευση του ενός από τα μέρη εκκαθαρίζει όλες τις τρέχουσες συμβάσεις και μεταφράζεται στον υπολογισμό ενός ενιαίου ποσού, που οφείλει το ένα μέρος στο άλλο. Για το μη πτωχεύσαν μέρος, το « netting by close-out » έχει ως αποτέλεσμα την εξαγωγή ενός πιστωτικού ή χρεωστικού υπολοίπου. Συχνά, όμως, οι συμβάσεις αυτού του είδους περιλαμβάνουν μια « walkaway clause » ρήτρα (ένσταση μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος), η οποία επιτρέπει στο μη πτωχεύσαν μέρος να μην πληρώσει το καθαρό χρεωστικό υπόλοιπο, του οποίου θα ήταν ενδεχομένως οφειλέτης μετά το συμψηφισμό. Η επιτροπή της Βασιλείας είναι της άποψης ότι μια τέτοια ρήτρα εισάγει ένα στοιχείο αστάθειας και αβεβαιότητας, ασύμβατο με την ιδέα του συμψηφισμού και προτείνει, κατά συνέπεια, να μη λαμβάνονται υπόψη οι συμβάσεις συμψηφισμού που περιέχουν τέτοια ρήτρα κατά τον υπολογισμό των κεφαλαιακών απαιτήσεων.

Αντίθετα, όμως, από το « netting by novation », το « close-out netting » δεν έχει ως αποτέλεσμα την ακύρωση των αρχικών αναλήψεων υποχρεώσεων 7 πρόκειται, απλώς, για έναν τρόπο διακανονισμού των οφειλών. Αυτός ο τρόπος συμψηφισμού εφαρμόζεται μόνο σε περίπτωση αδυναμίας πληρωμής και γενικής ακύρωσης των συναλλαγών εξαιτίας αυτής της αδυναμίας. Επιτρέπει την απαίτηση πληρωμής των τρεχουσών υποχρεώσεων, την εκτίμηση της αξίας αντικατάστασεώς τους και το συμψηφισμό (η κυριότερη περίπτωση αδυναμίας πληρωμής είναι η πτώχευση).

2.2.4. Οι απόψεις διίστανται σχετικά με το εάν το « netting » και ο συμβατικός συμψηφισμός είναι έννοιες πραγματικά εναλλάξιμες. Ένα πράγμα φαίνεται, ωστόσο, βέβαιο : ότι είναι αποδεκτό στο αστικό δίκαιο ότι ο συμψηφισμός μπορεί να αντιταχθεί σε τρίτους σε περίπτωση πτώχευσης, όποτε αφορά συναφή δάνεια. Αυτό συνεπάγεται ότι ο συμψηφισμός που πραγματοποιείται, για παράδειγμα, στο πλαίσιο μιας σύμβασης τρεχούμενου λογαριασμού μπορεί να αντιταχθεί έναντι τρίτων (ιδιαίτερα στην περίπτωση πτώχευσης), έστω και αν οι σχετικές υποχρεώσεις είναι εκφρασμένες σε άλλο νόμισμα, έχουν διαφορετική προθεσμία λήξεως ή είναι διαφορετικής φύσεως.

Το μόνο θέμα που πρέπει να εξετασθεί στην πρόταση οδηγίας για το συντελεστή φερεγγυότητας είναι η νομική ισχύς αυτών των ρητρών σε περίπτωση πτώχευσης ενός από τους συμβαλλομένους.

2.2.5. Ως προς το θέμα αυτό, η ΟΚΕ φρονεί ότι η νομική ισχύς του « close-out netting » (συμψηφισμού με επίσπευση) πρέπει να αναγνωρισθεί ως πλήρως ισότιμη με το « netting by novation ». Εξάλλου, οι νομοθεσίες που προβλέπουν συμψηφισμό υποχρεώσεων σε συνάλλαγμα - είτε ανήκουν στις χώρες του Common Law (ΗΠΑ κ.λ.π.) είτε στις χώρες αστικού δικαίου (Βέλγιο, Γαλλία) - αναγνωρίζουν την ισχύ του netting πληρωμών, είτε με επίσπευση (close out) είτε όχι.

2.2.6.

Συμπεράσματα

2.2.6.1. Ο διαχωρισμός που γίνεται στην πρόταση οδηγίας της Ευρωπαϊκής Επιτροπής μεταξύ « netting by novation » και άλλων ειδών netting δεν έχει αντίστοιχο στην έννομη τάξη των χωρών αστικού δικαίου.

Απορεί κανείς, λοιπόν, για τον ορισμό που δίδει η πρόταση οδηγίας στο « netting by novation » [σύμβαση βάσει της οποίας « οι αμοιβαίες απαιτήσεις και υποχρεώσεις (των συμβαλλομένων) συγχωνεύονται αυτόματα κατά τρόπο ώστε η ανανέωση (οφειλής) να καθορίζει ένα ενιαίο καθαρό ποσό και να δημιουργεί μια νέα ενιαία σύμβαση, η οποία είναι νομικά δεσμευτική και καταργεί τις προηγούμενες »]. Ο ορισμός αυτός φαίνεται να είναι ανεπαρκής όσον αφορά την έννομη τάξη των χωρών αστικού δικαίου. Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή θα πρέπει να ορίσει το « netting by novation » με τρόπο που να έχει σημασία στα συστήματα δικαίου όλων των κρατών μελών.

2.2.6.2. Εξάλλου, τα άλλα είδη netting (διαφορετικά του « netting by novation ») ενδεχομένως να διαθέτουν, στις χώρες αστικού δικαίου, την ίδια νομική ισχύ που αποδίδει το σύστημα του Common Law στο « netting by novation ».

Θα ήταν λογικό, επομένως, να ληφθούν υπόψη στην πρόταση οδηγίας και να τους δοθεί η ίδια προνομιακή θέση που αποδίδεται στο « netting by novation ».

2.2.6.3. Σε ορισμένες χώρες (ΗΠΑ, Βέλγιο, Γαλλία), θεσπίσθηκε προσφάτως ειδική νομοθεσία, η οποία καθορίζει τις προϋποθέσεις για το συμψηφισμό των διατραπεζικών πληρωμών. Σκοπός των νομοθεσιών αυτών είναι να παράσχουν στην ειδική αυτή μορφή συμψηφισμού μια ασφάλεια δικαίου η οποία είναι τουλάχιστο ισοδύναμη προς εκείνη που αναγνωρίζει το Common Law στο « netting by novation ».

Διερωτάται κανείς, κατά συνέπεια, γιατί η πρόταση οδηγίας δεν αντιμετωπίζει τις πληρωμές που γίνονται δυνάμει αυτών των νομοθεσιών ισότιμα με το « netting by novation » όσον αφορά την προληπτική εποπτεία.

2.3.

Η δυνατότητα εφαρμογής της πρότασης οδηγίας

Άρθρο 1 - Παράρτημα (ΙΙ) - Προϋποθέσεις για την αναγνώριση - σ. 12

Η πρόταση οδηγίας προβλέπει ότι μπορεί να εφαρμοσθεί συμψηφισμός μόνο εάν το πιστωτικό ίδρυμα έχει δηλώσει εγγράφως εκ των προτέρων στις εποπτικές αρχές ότι οι απαιτήσεις και οι υποχρεώσεις του περιορίζονται στο καθαρό ποσό βάσει :

- της νομοθεσίας του κράτους στο οποίο ευρίσκεται η εταιρική έδρα του αντισυμβαλλομένου και, εφόσον ενέχεται υποκατάστημα επιχείρησης εγκατεστημένο σε άλλο κράτος, της νομοθεσίας του κράτους αυτού 7

- της νομοθεσίας που διέπει τις καλυπτόμενες συναλλαγές 7

- της νομοθεσίας που διέπει κάθε σύμβαση ή συμφωνία αναγκαία για την εκτέλεση της σύμβασης ανανέωσης οφειλής ή της συμφωνίας συμψηφισμού.

Οι απαιτήσεις αυτές είναι πηγή περιπλοκών, οι οποίες θα πρέπει να αρθούν. Ας υποθέσουμε, για παράδειγμα, ότι το υποκατάστημα μιας γαλλικής τράπεζας στην Ισπανία προβαίνει σε μία πράξη επί επιτοκίου με το υποκατάστημα μιας γερμανικής τράπεζας στην Πορτογαλία. Σύμφωνα με μία σύμβαση της British Bankers Association (Ένωσης Τραπεζιτών Βρετανίας), ο συμψηφισμός πρέπει να αναγνωρίζεται από το γαλλικό, το ισπανικό, το γερμανικό, το πορτογαλικό και το αγγλικό δίκαιο, πράγμα που αποτελεί πολύ δυσεκπλήρωτο όρο και δημιουργεί αμφιβολίες σχετικά με τη νομική ισχύ του συμψηφισμού στο κράτος εγκατάστασης των υποκαταστημάτων.

Εξάλλου, η πρόταση οδηγίας προβλέπει στο σημείο β(ii) ότι « το πιστωτικό ίδρυμα έχει παράσχει στις εποπτικές αρχές γραπτές και αιτιολογημένες γνωμοδοτήσεις... ». Η υποχρέωση αυτή υπερβαίνει τις απαιτήσεις που καθορίζει η επιτροπή της Βασιλείας και απαιτεί τη σημαντική μεταφορά εγγράφων τα οποία δεν είναι απαραίτητα. Θα επαρκούσε να απαιτείται να διατηρεί το ίδρυμα τα έγγραφα στη διάθεση των εποπτικών αρχών. Εξάλλου, η διατύπωση του τελευταίου σημείου β(iii) είναι ασαφής. Για να διασφαλισθεί η αρμονική λειτουργία της ενιαίας αγοράς, τα κράτη μέλη υποχρεούνται να τείνουν προς μια ομοιόμορφη εκτίμηση των όρων των συμβάσεων ανανέωσης και συμψηφισμού από τις αρμόδιες εποπτικές αρχές τους - πρόκειται για υποχρέωση ή για σύσταση; Η εν λόγω εκτίμηση των εθνικών αρχών δεν πρέπει να αποτελέσει πηγή στρέβλωσης του ανταγωνισμού.

2.4.

Υπολογισμός των προσαυξήσεων

Η πρόταση οδηγίας προτείνει ο υπολογισμός των προσαυξήσεων για ενδεχόμενους μελλοντικούς πιστωτικούς κυνδύνους των συμβάσεων να βασίζεται στο πλασματικό συνολικό ποσό κάθε σύμβασης. Αυτός ο τρόπος υπολογισμού είναι υπερβολικά αυστηρός. Πραγματικά, οι συναλλαγές αντίστροφης κατεύθυνσης, που πραγματοποιούνται με τον ίδιο αντισυμβαλλόμενο, έχουν και αντίστροφη ευαισθησία. Πρέπει, συνεπώς, να υπολογίζονται μόνο οι προσαυξήσεις επί των συμψηφιζόμενων ποσών των συμβάσεων.

Γενικά, ωστόσο, η πιο λογική μέθοδος θα ήταν η διακύμανση της αξίας των προσαυξήσεων ανάλογα με την ευαισθησία της συγκεκριμένης σύμβασης.

Σε ακραία περίπτωση, θα μπορούσε να προταθεί για όλες τις συμβάσεις, συμψηφισμού ή μη, να αφαιρείται από τις προσαυξήσεις η αγοραία αξία των συμβάσεων, όταν αυτή είναι αρνητική. Σε σχέση με το σημερινό υπολογισμό του συντελεστή φερεγγυότητας, η αλλαγή αυτή θα επέτρεπε να λαμβάνεται υπόψη το γεγονός ότι η εμφάνιση κινδύνου στον αντισυμβαλλόμενο, με την υπόθεση ότι μία αγοραία αξία παραμένει θετική, είναι ακόμη πιο απίθανη εφόσον είναι αρνητικό το χαρτοφυλάκιο της σύμβασης. Αυτό θα μπορούσε να επιτευχθεί με τον υπολογισμό των προσαυξήσεων βάσει των αποτελεσμάτων των μεθόδων προσομοίωσης, που εφαρμόζουν σήμερα τα πιστωτικά ιδρύματα.

2.5.

Ο πολυμερής συμψηφισμός

Ο πολυμερής συμψηφισμός αποσκοπεί στην επέκταση των πλεονεκτημάτων του συμψηφισμού σε συμβάσεις που συνάπτονται με οιανδήποτε ομάδα αντισυμβαλλομένων, που συμμετέχουν στη συμφωνία συμψηφισμού, και όχι με έναν μόνο αντισυμβαλλόμενο, όπως στο διμερή συμψηφισμό.

Αναπτύσσονται συστήματα πολυμερούς συμψηφισμού, όπως το ECHO και το Nacho-Multinet. Η πρόταση οδηγίας θα έπρεπε να αναφερθεί και σε αυτό το σημείο, το οποίο, άλλωστε, έχει απασχολήσει και την Επιτροπή της Βασιλείας. Ο πολυμερής συμψηφισμός, εξάλλου, δεν μπορεί να εξισωθεί με ένα άθροισμα διμερών συμψηφισμών. Πραγματικά, μία απαίτηση έναντι ενός συμβαλλομένου που επτώχευσε μπορεί να διακανονιστεί εν μέρει με τις απαιτήσεις αυτού έναντι των άλλων συμμετεχόντων στο σύστημα συμψηφισμού, οι οποίοι δεν έχουν πτωχεύσει.

Δεδομένης της ποιότητας των μελλοντικών συμμετεχόντων σε αυτά τα συστήματα (echonetting κ.λ.π.) και της πολύ ισχνής πιθανότητας να εμφανισθεί αδυναμία πληρωμής πολλών συμβαλλομένων ταυτοχρόνως, δεν δικαιολογείται η πρόβλεψη συστημικού κινδύνου, τη στιγμή, μάλιστα, που η εποπτεία, που ασκούν οι αρχές τραπεζικού ελέγχου στο σύστημα συμψηφισμού και στους κανόνες διαχείρισης στους οποίους υπόκεινται τα συστήματα, αποτελούν παράγοντες ασφάλειας όσον αφορά τον κίνδυνο που σχετίζεται με τις άμεσες συναλλαγές.

Πρέπει, λοιπόν, να ληφθεί υπόψη αυτή η μείωση του κινδύνου όσον αφορά τον αντισυμβαλλόμενο και να προβλεφθεί έκπτωση, η οποία θα κυμαίνεται ανάλογα με τα χαρακτηριστικά και την ποιότητα του συστήματος πολυμερούς συμψηφισμού.

Όσο για το συντελεστή στάθμισης κινδύνου που πρέπει να εφαρμοσθεί στο σύστημα συμψηφισμού, ένας συντελεστής 20% φαίνεται αρκετός, έστω και αν αυτό δεν είναι πιστωτικό ίδρυμα με τη στενή έννοια. Η έκθεση Lamfalussy, μάλιστα, προβλέπει την υποβολή των οργανισμών διαχείρισης του συστήματος συμψηφισμού σε μία αρχή προληπτικής εποπτείας, πράγμα που θα δικαιολογούσε την εφαρμογή του συντελεστή του 20% κατ`εξομοίωση με τα πιστωτικά ιδρύματα, ανεξάρτητα από τη νομική υπόσταση του συστήματος συμψηφισμού.

Βρυξέλλες, 14 Σεπτεμβρίου 1994.

Η Πρόεδρος της

Οικονομικής και Κοινωνικής Επιτροπής

Susanne TIEMANN