ΚΑΤΕΥΘΥΝΤΗΡΙΕΣ ΟΔΗΓΙΕΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΩΝ ΚΟΙΝΟΤΙΚΩΝ ΚΑΝΟΝΩΝ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΣΤΟΝ ΤΟΜΕΑ ΤΩΝ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ (91/C 233/02)

ΠΡΟΛΟΓΟΣ

Σκοπός των κατευθυντήριων αυτών οδηγιών είναι να διασαφηνισθεί η εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων ανταγωνισμού στους συμμετέχοντες στην αγορά του τηλεπικοινωνιακού τομέα. Οι κανόνες αυτοί πρέπει να εξετασθούν στα πλαίσια των ειδικών συνθηκών που επικρατούν στον τηλεπικοινωνιακό τομέα και το σύνολο της πολιτικής που ακολουθεί η Κοινότητα για τις τηλεπικοινωνίες θα ληφθεί υπόψη κατά την εφαρμογή τους. Ιδιαίτερα πρέπει να ληφθούν υπόψη, οι ενέργειες τις οποίες η Επιτροπή θα είναι σε θέση να προτείνει για το σύνολο της βιομηχανίας στον τομέα των τηλεπικοινωνιών. Οι ενέργειες αυτές θα βασίζονται σε μια εκτίμηση του επιχειρησιακού κλίματος και των κρισίμων ζητημάτων για το δεδομένο τομέα, ακριβώς όπως συνέβη στην περίπτωση της ευρωπαϊκής βιομηχανίας, ηλεκτρονικής και πληροφορικής τεχνολογίας στις επικοινωνίες (Επιτροπή, 3 Απριλίου 1991) (1).

Ένας μείζων πολιτικός στόχος, όπως υπογράμμισε η Επιτροπή, το Συμβούλιο και το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, πρέπει να είναι η δημιουργία αποτελεσματικών πανευρωπαϊκών δικτύων και υπηρεσιών, με το ελάχιστο κόστος και την υψηλότερη ποιότητα, που θα παράσχουν στον ευρωπαίο χρήστη της ενιαίας αγοράς του 1992 μια βασική υποδομή για αποτελεσματική λειτουργία.

Η Επιτροπή έχει καταστήσει σαφές στο παρελθόν ότι, στα πλαίσια αυτά, θεωρείται ότι η ελευθέρωση και η εναρμόνιση στον τομέα αυτόν πρέπει να συμβαδίζουν.

Δεδομένων των συνθηκών ανταγωνισμού στον τηλεπικοινωνιακό τομέα, πρέπει να παρέχεται στους φορείς εκμετάλλευσης τηλεπικοινωνιών η δυνατότητα και η προτροπή να συγκροτήσουν τους αναγκαίους μηχανισμούς συνεργασίας, προκειμένου να δημιουργηθεί - ή να διασφαλισθεί - σε όλη την Κοινότητα η πλήρης διασυνδεσιμότητα μεταξύ των δημοσίων δικτύων και, όπου χρειάζεται, μεταξύ των υπηρεσιών, ώστε να δοθεί στους ευρωπαίους χρήστες η δυνατότητα να επωφεληθούν από ένα ευρύτερο φάσμα καλύτερων και φθηνότερων τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών.

Αυτό μπορεί και πρέπει να γίνει σε συμμόρφωση και σεβασμό προς τους κοινοτικούς κανόνες ανταγωνισμού, προκειμένου να διασφαλιστεί η συμφωνία με το κοινοτικό δίκαιο και να αποφευχθούν οι άσκοπες δαπάνες που θα προέκυπταν διαφορετικά. Για τους ίδιους λόγους, οι φορείς εκμετάλλευσης και οι άλλες εταιρείες που μπορεί να κατέχουν δεσπόζουσα θέση στην αγορά πρέπει να έχουν επίγνωση ότι απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση των εν λόγω θέσεων.

Οι κατευθυντήριες οδηγίες θα πρέπει να ερμηνευθούν με βάση το διπλό αυτό στόχο. Ανάμεσα στα σημεία τα οποία διαλευκαίνουν οι κατευθυντήριες οδηγίες περιλαμβάνονται οι μορφές συνεργασίας που οδηγούν σε ανεπιθύμητη σύγκρουση. Υπό αυτήν την έννοια οι οδηγίες παραθέτουν τη λίστα των μη αποδεκτών συνεργασιών. Οι κατευθυντήριες οδηγίες πρέπει να θεωρηθούν σαν μια όψη της συνολικής κοινοτικής πολιτικής στον τομέα των τηλεπικοινωνιών. Πρόκειται κυρίως για πολιτική και ενέργειες που ενθαρρύνουν τη συνεργασία η οποία προωθεί την ανάπτυξη και διαθεσιμότητα ανεπτυγμένων επικοινωνιών για την Ευρώπη.

Η πλήρης εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού αποτελεί ένα σημαντικό μέρος της γενικότερης προσέγγισης της Κοινότητας στο θέμα των τηλεπικοινωνιών. Οι κατευθυντήριες οδηγίες θα πρέπει να βοηθήσουν τους συμμετέχοντες στην αγορά να διαμορφώσουν τις δικές τους στρατηγικές και ρυθμίσεις για τα πανευρωπαϊκά δίκτυα και υπηρεσίες από την αρχή, κατά τρόπο που τους επιτρέπει να ευθυγραμμιστούν πλήρως με τους κανόνες αυτούς. Σε περίπτωση σημαντικών μεταβολών στις συνθήκες που επικρατούσαν όταν χαράχθηκαν οι κατευθυντήριες αυτές γραμμές, η Επιτροπή μπορεί να θεωρήσει σκόπιμη την προσαρμογή τους στη μεταβολή της κατάστασης στον τηλεπικοινωνιακό τομέα.

Ι. ΠΕΡΙΛΗΨΗ

1. Η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, στο πράσινο βιβλίο της σχετικά με την ανάπτυξη της κοινής αγοράς των υπηρεσιών και του εξοπλισμού στον τομέα των τηλεπικοινωνιών [COM(97) 290] της 30ής Ιουνίου 1987, πρότεινε ορισμένες κοινοτικές θέσεις. Μεταξύ αυτών, οι θέσεις υπό τα στοιχεία η) και θ) έχουν ως εξής:

«η) αυστηρή και συνεχής παρακολούθηση των δραστηριοτήτων (εμπορικής) εκμετάλλευσης των οργανισμών τηλεπικοινωνιών, σύμφωνα με τα άρθρα 85, 86 και 90 της συνθήκης ΕΟΚ. Τούτο ισχύει κυρίως για τις μεθόδους επιχορήγησης των δραστηριοτήτων παραγωγής 7

θ)αυστηρή και συνεχής παρακολούθηση όλων των ιδιωτικών φορέων παροχής υπηρεσιών στους τομείς που έχουν ανοίξει τελευταία στον ανταγωνισμό σύμφωνα με τα άρθρα 85 και 86, προκειμένου να αποφευχθεί η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης.»

2. Οι θέσεις αυτές επαναλαμβάνονται στο έγγραφο της Επιτροπής της 9ης Φεβρουαρίου 1988 για την εφαρμογή του πράσινου βιβλίου στην ανάπτυξη της κοινής αγοράς των υπηρεσιών και του εξοπλισμού στις τηλεπικοινωνίες [COM(88) 48]. Μεταξύ των τομέων όπου είναι σήμερα δυνατή η χάραξη συγκεκριμένης πολιτικής, η Επιτροπή ανέφερε τα ακόλουθα:

«Εξασφάλιση αποδεκτών συνθηκών ανταγωνισμού

Προκειμένου να εξασφαλιστεί μια ανοικτή ανταγωνιστική αγορά είναι απαραίτητο να επανεξετάζονται συνεχώς οι δραστηριότητες του κλάδου των τηλεπικοινωνιών.

Η Επιτροπή σκοπεύει να καθορίσει κατευθύνσεις όσον αφορά την εφαρμογή των κανόνων του ανταγωνισμού στον κλάδο των τηλεπικοινωνιών και τον τρόπο με τον οποίο πρέπει να διεξάγεται η επανεξέταση αυτή.»

Αυτός είναι και ο στόχος της παρούσας ανακοίνωσης.

Ο τηλεπικοινωνιακός τομέας, απαιτεί σε πολλές περιπτώσεις συμφωνίες συνεργασίας ακόμη και μεταξύ των οργανισμών τηλεπικοινωνιών (OT) προκειμένου να εξασφαλίζεται η διασυνδεσιμότητα του δικτύου και των υπηρεσιών, καθώς και η υποβολή αίτησης προς και η χρέωση από ένα φορέα, στοιχεία απαραίτητα για την παροχή υπηρεσιών σε ευρωπαϊκή κλίμακα για την καλύτερη δυνατή εξυπηρέτηση των χρήστων. Αυτοί οι στόχοι μπορούν να επιτευχθούν μέσω της συνεργασίας των οργανισμών τηλεπικοινωνιών, για παράδειγμα, στους τομείς εκείνους όπου μπορεί να συνεχιστεί η παροχή αποκλειστικών ή ειδικών δικαιωμάτων σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο, περιλαμβανομένου και του δικαίου του ανταγωνισμού, καθώς και σε τομείς όπου για την καλύτερη δυνατή εξυπηρέτηση απαιτούνται ορισμένα είδη συνεργασίας. Αφετέρου, ο κύριος στόχος της δημιουργίας στην αγορά των προϋποθέσεων για παροχή στους ευρωπαίους χρήστες ευρύτερου φάσματος τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, καλύτερης ποιότητας και με χαμηλότερο κόστος, απαιτεί τη σύσταση και διασφάλιση ισχυρής ανταγωνιστικής δομής. Ο ανταγωνισμός διαδραματίζει κεντρικό ρόλο στην Κοινότητα, ιδιαίτερα ενόψει της ολοκλήρωσης της ενιαίας αγοράς για το 1992. Ο ρόλος αυτός έχει ήδη τονιστεί στο πράσινο βιβλίο.

Η ενιαία αγορά θα αποτελέσει μια νέα διάσταση για τους φορείς εκμετάλλευσης και τους χρήστες των τηλεπικοινωνιών. Ο ανταγωνισμός θα δώσει σ' αυτούς την ευκαιρία να κάνουν πλήρη χρήση της τεχνολογικής ανάπτυξης και να την επιταχύνουν, και θα τους παράσχει κίνητρα για αναδιάρθρωση και για επίτευξη των αναγκαίων οικονομιών κλίμακας ώστε να καταστούν ανταγωνιστικοί όχι μόνο στην κοινοτική αγορά αλλά και σε όλο τον κόσμο.

Έχοντας υπόψη τα ανωτέρω, στις κατευθυντήριες αυτές οδηγίες υπενθυμίζονται οι βασικές αρχές τις οποίες έχει εφαρμόσει και πρόκειται να εφαρμόζει στον τομέα αυτό η Επιτροπή, σύμφωνα με την αποστολή που έχει βάσει των κανόνων ανταγωνισμού της συνθήκης, χωρίς να προδικάζεται η έκβαση οποιασδήποτε συγκεκριμένης υπόθεσης η οποία θα πρέπει να κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά.

Ο επιδιωκόμενος στόχος συνίσταται ιδίως στη βελτίωση των επενδυτικών συνθηκών του τομέα και στη δημιουργία πανευρωπαϊκών υπηρεσιών.

Οι μηχανισμοί για τη δημιουργία ασφάλειας σε ατομικές υποθέσεις (πέρα των καταγελλιών και των αυτεπάγγελτων ερευνών), παρέχονται μέσω των διαδικασιών κοινοποίησης και αρνητικής πιστοποίησης που προβλέπονται από τον κανονισμό αριθ. 17, ο οποίος θεσπίζει τυπική διαδικασία απαλλαγής των συμφωνιών συνεργασίας στον τομέα αυτό όπου και όταν τούτο ζητείται. Το ζήτημα αυτό εκτίθεται λεπτομερέστερα στην παρούσα ανακοίνωση.

ΙΙ. ΕΙΣΑΓΩΓΗ

3. Η ουσιώδης παγκόσμια τεχνολογική ανάπτυξη στον τομέα των τηλεπικοινωνιών (2) προκάλεσε σημαντικές αλλαγές στους όρους ανταγωνισμού. Οι παραδοσιακοί μονοπωλιακοί οργανισμοί δεν μπορούν μόνοι τους να αντιμετωπίσουν την πρόκληση της τεχνολογικής επανάστασης. Στον τηλεπικοινωνιακό χώρο έχουν εμφανιστεί νέες οικονομικές δυνάμεις, οι οποίες είναι σε θέση να προσφέρουν στους χρήστες τις πολυάριθμες βελτιωμένες υπηρεσίες που δημιουργήθηκαν με τις νέες τεχνολογίες. Αυτό προκάλεσε και έδωσε ώθηση σε ευρεία διαδικασία απορρύθμισης, η οποία έχει εξαπλωθεί στην Κοινότητα σε διάφορους βαθμούς.

Η κίνηση αυτή μεταβάλλει προοδευτικά τη διάρθρωση της ευρωπαϊκής αγοράς. Νέοι ιδιωτικοί φορείς έχουν διεισδύσει στην αγορά με όλο και περισότερες υπερεθνικές υπηρεσίες προστιθέμενης αξίας. Οι τηλεπικοινωνιακοί οργανισμοί, μολονότι που διατηρούν κεντρικό ρόλο στην παροχή δημόσιων υπηρεσιών, έχουν αποκτήσει «επιχειρηματικό» τρόπο σκέψης. Έχουν αρχίσει να ανταγωνίζονται δυναμικά με τους ιδιωτικούς φορείς τόσον όσον αφορά τις υπηρεσίες όσο και τον εξοπλισμό. Διαπιστώνεται ευρεία αναδιάρθρωση, μέσω των συγχωνεύσεων και των κοινών επιχειρήσεων, προκειμένου οι επιχειρήσεις να ανταγωνίζονται με περισσότερη αποτελεσματικότητα στη χωρίς ρυθμίσεις αγορά με οικονομίες κλίμακας και μέτρα εξορθολογισμού. Όλα αυτά έχουν πολλαπλασιαστικό αποτέλεσμα στην τεχνολογική πρόοδο.

4. Με βάση τα ανωτέρω, ο κεντρικός ρόλος του ανταγωνισμού για την Κοινότητα καθίσταται εμφανής, ειδικά ενόψει της ολοκλήρωσης της ενιαίας αγοράς για το 1992. Ο ρόλος αυτός έχει ήδη τονιστεί στο πράσινο βιβλίο.

5. Κατά την εφαρμογή των κανόνων του ανταγωνισμού, η Επιτροπή προσπαθεί να αποφύγει τη λήψη κρατικών μέτρων ή δεσμεύσεων που δημιουργούν ή διατηρούν τεχνητά εμπόδια ασυμβίβαστα με την ενιαία αγορά. Εξάλλου, ευνοεί όλες τις μορφές συνεργασίας που προωθούν την καινοτομία και την οικονομική πρόοδο, όπως προβλέπεται από το δίκαιο του ανταγωνισμού. Η διατήρηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού στις τηλεπικοινωνίες δεν είναι ζήτημα πολιτικής επιλογής. Η επιλογή της ελεύθερης αγοράς και της ανταγωνιστικά προσανατολισμένης οικονομίας υπήρξε πάντοτε στόχος της συνθήκης ΕΟΚ, και οι κανόνες ανταγωνισμού της συνθήκης έχουν άμεση εφαρμογή στην Κοινότητα. Οι προαναφερθείσες θεμελιώδεις μεταβολές καθιστούν αναγκαία την πλήρη εφαρμογή του δικαίου του ανταγωνισμού.

6. Υπάρχει ανάγκη για μεγαλύτερη ασφάλεια κατά την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού. Οι τηλεπικοινωνιακοί οργανισμοί, ενώ διατηρούν τα καθήκοντά τους για εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, αντιμετωπίζουν τώρα την εφαρμογή των κανόνων αυτών, ουσιαστικά χωρίς προσαρμογή μετά από μια μακρά παράδοση νομικής προστασίας. Το πεδίο που καλύπτουν οι εν λόγω κανόνες και οι πραγματικές επιπτώσεις τους δεν είναι πολλές φορές εύκολο να γίνουν αντιληπτά. Δεδομένου ότι η τεχνολογία κινείται με ταχύτητα και απαιτούνται τεράστιες επενδύσεις για να υπάρξει όφελος από τις νέες δυνατότητες της αγοράς, όλοι οι φορείς, ιδιωτικοί και δημόσιοι, πρέπει να λαμβάνουν ταχείες αποφάσεις, συνεκτιμώντας τα νομικά πλαίσια των κανόνων ανταγωνισμού.

7. Η ανάγκη για μεγαλύτερη ασφάλεια όσον αφορά την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού καλύπτεται ήδη με τις εκτιμήσεις που γίνονται σε πολλές συγκεκριμένες υποθέσεις. Εντούτοις, οι εκτιμήσεις συγκεκριμένων υποθέσεων έχουν δώσει απάντηση σε ορισμένα μόνον από τα πολυάριθμα ζητήματα ανταγωνισμού που προκύπτουν στον τομέα των τηλεπικοινωνιών. Η πρακτική της Επιτροπής στον τομέα αυτό θα αναπτυχθεί περαιτέρω με την ευκαιρία μελλοντικών υποθέσεων.

Σκοπός των κατευθυντηρίων οδηγιών

8. Οι κατευθυντήριες οδηγίες αποσκοπούν στην ενημέρωση των δημόσιων τηλεπικοινωνιακών οργανισμών, των άλλων παραγωγών και χρηστών τηλεπικοινωνιών, των επαγγελματικών νομικών κύκλων και του ενδιαφερόμενου κοινού σχετικά με τις γενικές νομικές και οικονομικές αρχές τις οποίες ακολούθησε και ακολουθεί η Επιτροπή κατά την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού στις επιχειρήσεις του τηλεπικοινωνιακού τομέα, με βάση την εμπειρία που έχει αποκτηθεί από συγκεκριμένες υποθέσεις σύμφωνα με τις αποφάσεις του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων.

9. Η Επιτροπή θα εφαρμόσει τις αρχές αυτές και στις μελλοντικές υποθέσεις με τρόπο ευέλικτο και λαμβάνοντας υπόψη τα συγκεκριμένα πλαίσια κάθε υπόθεσης. Οι κατευθυντήριες οδηγίες δεν καλύπτουν όλες τις γενικές αρχές που διέπουν την εφαρμογή των κανόνων περί ανταγωνισμού, αλλά μόνο εκείνες που έχουν ειδική σημασία για θέματα τηλεπικοινωνιών. Οι γενικές αρχές των κανόνων περί ανταγωνισμού, που δεν αφορούν ειδικά τις τηλεπικοινωνίες αλλά εφαρμόζονται πλήρως στον τομέα αυτό, βρίσκονται στις κανονιστικές πράξεις, στις αποφάσεις του Δικαστηρίου και στις αποφάσεις της Επιτροπής που αφορούν συγκεκριμένες υποθέσεις, στην ετήσια έκθεση της Επιτροπής επί της πολιτικής ανταγωνισμού, στις ανακοινώσεις τύπου καθώς και στις άλλες ενημερώσεις του κοινού που προέρχονται από την Επιτροπή.

10. Οι κατευθυντήριες οδηγίες δεν δημιουργούν προστατεύσιμα δικαιώματα. Εξάλλου, δεν προδικάζουν την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων περί ανταγωνισμού από το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και από τις εθνικές αρχές (δεδομένου ότι οι κανόνες αυτοί μπορεί να έχουν άμεση εφαρμογή σε κάθε κράτος μέλος, από τις εθνικές αρχές, διοικητικές ή δικαστικές).

11. Μια οικονομική και νομική μεταβολή δεν συνεπάγεται αυτόματα την ταυτόχρονη τροποποίηση των κατευθυντηρίων οδηγιών. Η Επιτροπή, πάντως, διατηρεί τη δυνατότητα να προβεί σε σχετική τροποποίηση όταν θεωρεί ότι οι κατευθυντήριες γραμμές δεν ανταποκρίνονται πλέον στο στόχο τους, λόγω θεμελιωδών ή/και επανειλημμένων μεταβολών στα νομικά προηγούμενα, στις μεθόδους εφαρμογής των κανόνων περί ανταγωνισμού και στο κανονιστικό, οικονομικό, και τεχνικό πλαίσιο.

12. Οι κατευθυντήριες γραμμές αφορούν ουσιαστικά την άμεση εφαρμογή των κανόνων περί ανταγωνισμού στις επιχειρήσεις, δηλαδή τα άρθρα 85 και 86 της συνθήκης ΕΟΚ. Δεν αφορούν τους κανόνες που εφαρμόζονται στα κράτη μέλη και ειδικότερα το άρθρο 5 και το άρθρο 90 παράγραφοι 1 και 3. Οι αρχές που διέπουν την εφαρμογή του άρθρου 90 στις τηλεπικοινωνίες διατυπώνονται στις οδηγίες που εξέδωσε η Επιτροπή (3) βάσει του άρθρου 90 παράγραφος 3 για την εφαρμογή του πράσινου βιβλίου.

Σχέση μεταξύ κανόνων ανταγωνισμού που εφαρμόζονται στις επιχειρήσεις και κανόνων που εφαρμόζονται στα κράτη μέλη

13. Το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (4) έχει αποφανθεί ότι, μολονότι αληθεύει ότι τα άρθρα 85 και 86 της συνθήκης αφορούν τη συμπεριφορά των επιχειρήσεων και όχι τις νομοθετικές ή κανονιστικές ρυθμίσεις των κρατών μελών, δυνάμει του άρθρου 5 παράγραφος 2 της συνθήκης ΕΟΚ, τα κράτη μέλη οφείλουν να μην λαμβάνουν ή διατηρούν σε ισχύ μέτρα που θα μπορούσαν να στερήσουν τις διατάξεις αυτές από την πρακτική τους αποτελεσματικότητα. Το Δικαστήριο ανέφερε ότι αυτό θα μπορούσε ιδιαίτερα να συμβεί εάν ένα κράτος μέλος επρόκειτο να ζητήσει ή να ευνοήσει τη δημιουργία απαγορευμένων συμπράξεων ή να ενισχύσει τα αποτελέσματα που έχουν ή να ενθαρρύνει καταχρήσεις δεσποζουσών θέσεων από επιχειρήσεις.

Εάν τα μέτρα αυτά ληφθούν ή διατηρηθούν σε ισχύ έναντι δημοσίων επιχειρήσεων ή επιχειρήσεων στις οποίες το κράτος μέλος χορηγεί ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα, έχει επίσης εφαρμογή το άρθρο 90.

14. Όταν η συμπεριφορά δημόσιας επιχείρησης ή επιχείρησης στην οποία το κράτος μέλος χορηγεί ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα προκύπτει αποκλειστικά, από την άσκηση αυτόνομης συμπεριφοράς εκ μέρους της επιχείρησης, εμπίπτει μόνο στα άρθρα 85 και 86.

Όταν η συμπεριφορά αυτή επιβάλλεται με κρατικό μέτρο υποχρεωτικού χαρακτήρα (κανονιστικό ή διοικητικό), που δεν αφήνει καμία διακριτική ευχέρεια στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις, στο εν λόγω κράτος εφαρμόζεται το άρθρο 90 σε συνδυασμό με τα άρθρα 85 και 86. Στην περίπτωση αυτή, τα εν λόγω άρθρα εφαρμόζονται στη συμπεριφορά της επιχείρησης λαμβάνοντας υπόψη τους περιορισμούς τους οποίους επιβάλλει το κρατικό μέτρο υποχρεωτικού χαρακτήρα.

Τέλος, όταν η συμπεριφορά είναι αποτέλεσμα ελεύθερης επιλογής των εν λόγω επιχειρήσεων, αλλά το κράτος έχει λάβει μέτρα τα οποία ενθαρρύνουν τη συμπεριφορά ή ενισχύουν τα αποτελέσματά της, για τη συμπεριφορά της επιχείρησης εφαρμόζονται τα άρθρα 85 ή 86, ενώ για το κρατικό μέτρο εφαρμόζονται τα άρθρα 5 και 90. Αυτό θα μπορούσε να συμβαίνει μεταξύ άλλων εάν το κράτος έχει εγκρίνει ή/και επικυρώσει νομοθετικά το αποτέλεσμα της συμπεριφοράς των επιχειρήσεων (για παράδειγμα τιμολόγια).

Οι κατευθυντήριες αυτές γραμμές και οι οδηγίες του άρθρου 90 αλληλοσυμπληρώνονται μέχρις ορισμένου βαθμού, δεδομένου ότι καλύπτουν τις αρχές που διέπουν την εφαρμογή των κανόνων περί ανταγωνισμού: τα άρθρα 85 και 86 αφενός, και το άρθρο 90 αφετέρου.

Εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού και άλλων κανόνων του κοινοτικού δικαίου που περιλαμβάνουν ρυθμίσεις σχετικές με την παροχή ανοικτού δικτύου [Open Network Provision (ONP)]

15. Τα άρθρα 85 και 86 και οι κανονισμοί που έχουν εκδοθεί προς εφαρμογή τους σύμφωνα με το άρθρο 87 της συνθήκης ΕΟΚ, αποτελούν το ισχύον και εκτελεστό δίκαιο εντός της Κοινότητας. Περίπτωση σύγκρουσης με άλλους κοινοτικούς κανόνες δεν πρέπει να υφίσταται επειδή το κοινοτικό δίκαιο είναι διαρθρωμένο με συνέπεια σε νομικό πλαίσιο κανόνων. Άλλοι κοινοτικοί κανόνες, ειδικότερα εκείνοι που αφορούν τον τηλεπικοινωνιακό τομέα, δεν μπορούν να θεωρηθούν ως εμπίπτοντες στο σύνολο των ρυθμίσεων προς εφαρμογή των άρθρων 85 και 86 σ' αυτόν τον τομέα. Είναι προφανές, εντούτοις, ότι οι κοινοτικές πράξεις που ισχύουν στον τηλεπικοινωνιακό τομέα πρέπει να ερμηνεύονται με τρόπο σύμφωνο προς τους κανόνες ανταγωνισμού. Μόνον έτσι μπορεί να εξασφαλιστεί η καλύτερη δυνατή εφαρμογή όλων των πλευρών της κοινοτικής τηλεπικοινωνιακής πολιτικής.

16. Τα ανωτέρω αφορούν κυρίως τη σχέση μεταξύ κανόνων ανταγωνισμού που απευθύνονται στις επιχειρήσεις και κανόνων παροχής ανοικτού δικτύου. Σύμφωνα με το ψήφισμα του Συμβουλίου της 30ής Ιουνίου 1988 σχετικά με την ανάπτυξη της κοινής αγοράς των υπηρεσιών και του εξοπλισμού μέχρι το 1992 στον τομέα των τηλεπικοινωνιών (5), η παροχή ανοικτού δικτύου περιλαμβάνει τον ταχύ καθορισμό, με οδηγίες του Συμβουλίου, των τεχνικών προϋποθέσεων, των προϋποθέσεων χρήσης και των αρχών τιμολόγησης για την παροχή ανοικτού δικτύου, αρχίζοντας με τις εναρμονισμένες προϋποθέσεις χρήσης των μισθωμένων γραμμών. Οι λεπτομέρειες των διαδικασιών της παροχής ανοικτού δικτύου έχουν καθορισθεί με την οδηγία 80/387/ΕΟΚ (6) για τη δημιουργία της εσωτερικής αγοράς στον τομέα των τηλεποικοινωνιακών υπηρεσιών μέσω της εφαρμογής της παροχής ανοικτού δικτύου, που εκδόθηκε από το Συμβούλιο στις 28 Ιουνίου 1990 βάσει του άρθρου 100Α της συνθήκης ΕΟΚ.

17. Η παροχή ανοικτού δικτύου διαδραματίζει ουσιαστικό ρόλο για τη διασφάλιση πανευρωπαϊκής και χωρίς αδικαιολόγητους περιορισμούς πρόσβασης σε δημόσια δίκτυα σε κοινοτικό επίπεδο. Με την εναρμόνιση της παροχής ανοικτού δικτύου, στο χρήστη του δικτύου θα προσφέρονται εναρμονισμένοι όροι πρόσβασης σε όλη την Κοινότητα, σε οποιαδήποτε χώρα απευθύνονται. Σύμφωνα με ειδικότερη πρόβλεψη των κανόνων παροχής ανοικτού δικτύου, η εναρμονισμένη πρόσβαση θα πραγματοποιείται σε συντονισμό με τους κανόνες ανταγωνισμού όπως ήδη αναφέρθηκε.

Οι κανόνες της παροχής ανοικτού δικτύου δεν μπορούν να θεωρηθούν ως κανόνες ανταγωνισμού που αφορούν τη συμπεριφορά κρατών ή/και επιχειρήσεων. Κατά συνέπεια, οι κανόνες της παροχής ανοικτού δικτύου και του ανταγωνισμού συνιστούν δύο διαφορετικά συστήματα νομικών κανόνων, τα οποία όμως είναι συνεπή το ένα προς το άλλο. Ως εκ τούτου, οι κανόνες ανταγωνισμού βρίσκουν πλήρη εφαρμογή ακόμη και όταν το σύνολο των κανόνων της παροχής ανοικτού δικτύου έχει υιοθετηθεί.

18. Οι κανόνες του ανταγωνισμού εφαρμόζονται και θα εφαρμόζονται με συνέπεια ως προς τους ισχύοντες κοινοτικούς νομικούς κανόνες συναλλαγών. Πάντως, οι κανόνες του ανταγωνισμού εφαρμόζονται με τρόπο που δεν συνιστά διάκριση τόσο στις κοινοτικές επιχειρήσεις, όσο και στις μη κοινοτικές που έχουν πρόσβαση στην κοινοτική αγορά.

ΙΙΙ. ΚΟΙΝΕΣ ΑΡΧΕΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ 85 ΚΑΙ 86

Εξίσου εφαρμογή των άρθρων 85 και 86

19. Τα άρθρα 85 και 86 βρίσκουν άμεση εφαρμογή σε ολόκληρη την Κοινότητα σε όλες τις επιχειρήσεις, δημόσιες ή ιδιωτικές, εξίσου και στον ίδιο βαθμό, εκτός από την εξαίρεση που προβλέπεται στο άρθρο 90 παράγραφος 2 (7). Η Επιτροπή και οι εθνικές διοικητικές και δικαστικές αρχές είναι αρμόδιες για την εφαρμογή των κανόνων αυτών σύμφωνα με τους όρους που θέτει ο κανονισμός αριθ. 17 (8) του Συμβουλίου.

20. Συνεπώς, τα άρθρα 85 και 86 εφαρμόζονται συγχρόνως και στους ιδιωτικούς φορείς εκμετάλλευσης τηλεπικοινωνιών και στους δημόσιους, επεκτείνονται δε και στις τηλεπικοινωνιακές διοικήσεις και στις αναγνωρισμένες ιδιωτικές επιχειρήσεις εκμετάλλευσης, που στο εξής αναφέρονται ως «Οργανισμοί Τηλεπικοινωνιών» (OT).

Οι OT είναι επιχειρήσεις, κατά την έννοια των άρθρων 85 και 86, στο βαθμό που ασκούν οικονομική δραστηριότητα, για την κατασκευή ή/και πώληση τηλεπικοινωνιακού εξοπλισμού ή/και την παροχή τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, χωρίς να λαμβάνονται υπόψη άλλα στοιχεία όπως, για παράδειγμα, εάν έχουν νομικό χαρακτήρα ή όχι και εάν είναι διακεκριμένες από νομική άποψη οντότητες ή αποτελούν μέρος του κρατικού μηχανισμού (9). Συνεπώς, οι ενώσεις των OT, αποτελούν ενώσεις επιχειρήσεων κατά την έννοια του άρθρου 85. Αυτό ισχύει ακόμη και στην περίπτωση κατά την οποία οι OT συμμετέχουν ως επιχειρήσεις σε οργανισμούς στους οποίους οι κρατικές αρχές επίσης αντιπροσωπεύονται.

Τα άρθρα 85 και 86 εφαρμόζονται επίσης στις επιχειρήσεις που βρίσκονται εκτός της Κοινότητας όταν περιοριστικές συμφωνίες συνάπτονται ή πρόκειται να συναφθούν, καθώς επίσης όταν γίνονται καταχρήσεις από τις επιχειρήσεις αυτές εντός της κοινής αγοράς, στο βαθμό που επηρεάζουν τις συναλλαγές μεταξύ των κρατών μελών (10).

Περιορισμοί του ανταγωνισμού που δικαιολογούνται βάσει του άρθρου 90 παράγραφος 2 ή από ουσιώδεις απαιτήσεις

21. Η εξαίρεση που προβλέπεται στο άρθρο 90 παράγραφος 2 μπορεί να ισχύει τόσο για κρατικά μέτρα όσο και για πρακτικές επιχειρήσεων. Η οδηγία 90/388/ΕΟΚ περί παροχής υπηρεσιών, και ιδίως στο άρθρο 3, προβλέπει για ένα κράτος μέλος τη δυνατότητα επιβολής συγκεκριμένων περιορισμών στις άδειες τις οποίες χορηγεί για την παροχή ορισμένων τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών. Οι περιορισμοί αυτοί μπορεί να επιβάλλονται κατ' εφαρμογή του άρθρου 90 παράγραφος 2 ή προκειμένου να διασφαλιστεί η συμμόρφωση με ορισμένες ουσιώδεις απαιτήσεις του κράτους που προσδιορίζονται στην οδηγία.

22. Όσον αφορά το άρθρο 90 παράγραφος 2, μπορεί να γίνει επίκληση της εξαίρεσης που προβλέπεται στη διάταξη αυτή για την συμπεριφορά ενός ΟΤ, εφόσον προκαλεί περιορισμούς του ανταγωνισμού που δεν έχουν επιβληθεί από το κράτος μέλος κατ' εφαρμογή της οδηγίας περί παροχής υπηρεσιών. Πάντως, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το γεγονός ότι, στην περίπτωση αυτή, το κράτος του οποίου καθήκον είναι η προστασία του δημόσιου και γενικού οικονομικού συμφέροντος, δεν έκρινε αναγκαίο να επιβάλει τους εν λόγω περιορισμούς. Έτσι, γίνεται ιδιαίτερα δύσκολο να αποδειχθεί ότι η εξαίρεση του άρθρου 90 παράγραφος 2 εξακολουθεί να εφαρμόζεται στη συμπεριφορά επιχείρησης που συνεπάγεται τους περιορισμούς αυτούς.

23. Η Επιτροπή συνάγει από τη νομολογία του Δικαστηρίου (11) ότι έχει την αποκλειστική αρμοδιότητα, υπό τον έλεγχο του Δικαστηρίου, να αποφασίζει για την εφαρμογή της εξαίρεσης του άρθρου 90 παράγραφος 2. Οι εθνικές αρχές, περιλαμβανομένων και των δικαστικών αρχών, μπορεί να κρίνουν ότι δεν ισχύει η εξαίρεση αυτή, όταν διαπιστώνουν ότι είναι προφανές ότι οι κανόνες περί ανταγωνισμού δεν παρακωλύουν την εκτέλεση της αποστολής γενικού οικονομικού συμφέροντος που έχει ανατεθεί στις επιχειρήσεις. Όταν οι εν λόγω αρχές δεν μπορούν να προβούν σε σαφή εκτίμηση, θα πρέπει να αναστείλουν τη λήψη της απόφασής τους προκειμένου να δώσουν στην Επιτροπή τη δυνατότητα να διαπιστώσει κατά πόσο πληρούνται οι προϋποθέσεις για την εν λόγω διάταξη.

24. Όσον αφορά τα μέτρα που αποσκοπούν στη συμμόρφωση με «ουσιώδεις απαιτήσεις», κατά την έννοια της οδηγίας περί παροχής υπηρεσιών βάσει του άρθρου 1 της οδηγίας αυτής (12), αυτά μπορούν να ληφθούν μόνο από τα κράτη μέλη και όχι από επιχειρήσεις.

Η σχετική αγορά

25. Για την εκτίμηση των συνεπειών που έχει μια συμφωνία στον ανταγωνισμό στα πλαίσια του άρθρου 85 και της ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης στην αγορά στα πλαίσια του άρθρου 86, είναι αναγκαίος ο προσδιορισμός της σχετικής αγοράς (αγορών), της αγοράς του προϊόντος ή των υπηρεσιών και της γεωγραφικής αγοράς, στον τομέα των τηλεπικοινωνιών. Σε ένα πλαίσιο ταχύτατα εξελισσόμενης τεχνολογίας, ο ορισμός της σχετικής αγοράς είναι δυναμικός και ευμετάβλητος.

α) Η αγορά του προϊόντος

26. Η αγορά ενός προϊόντος περιλαμβάνει το σύνολο των προϊόντων τα οποία, όσον αφορά τα χαρακτηριστικά τους, είναι ιδιαιτέρως κατάλληλα για την ικανοποίηση πάγιων αναγκών και μόνο σε περιορισμένο βαθμό είναι εναλλάξιμα με άλλα προϊόντα όσον αφορά την τιμή, τη χρήση και την προτίμηση των καταναλωτών. Μια εξέταση που περιορίζεται στα αντικειμενικά μόνο χαρακτηριστικά των σχετικών προϊόντων δεν μπορεί να είναι επαρκής 7 πρέπει επίσης να ληφθούν υπόψη οι συνθήκες του ανταγωνισμού και η διάρθρωση της προσφοράς και της ζήτησης στην αγορά (13).

Η Επιτροπή μπορεί να προσδιορίσει με ακρίβεια τις αγορές αυτές στα πλαίσια των συγκεκριμένων υποθέσεων.

27. Στα πλαίσια των κατευθυντηρίων οδηγιών, μπορεί να αναφερθεί μόνον ότι ενδέχεται να υπάρχουν χωριστές αγορές υπηρεσιών τουλάχιστον για την παροχή επίγειου δικτύου, τις φωνητικές επικοινωνίες, την επικοινωνία δεδομένων και τους δορυφόρους. Όσον αφορά την αγορά εξοπλισμού, για τον προσδιορισμό της αγοράς θα μπορούσαν να ληφθούν υπόψη όλοι οι ακόλουθοι τομείς: δημόσια και ιδιωτικά κέντρα μεταγωγής, συστήματα διαβίβασης και ειδικότερα στον τομέα των τερματικών, π.χ. τηλεφωνικές συσκευές, μόντεμ, τερματικοί τηλετύπου, τερματικοί διαβίβασης δεδομένων και κινητή τηλεφωνία. Με τα ανωτέρω στοιχεία δεν εμποδίζεται ο προσδιορισμός και άλλων στενότερων μεμονωμένων αγορών. Όσον αφορά τις άλλες υπηρεσίες - όπως οι υπηρεσίες προστιθέμενης αξίας - καθώς και τον εξοπλισμό τερματικών και δικτύου, δεν μπορεί να προσδιορισθεί κατά πόσον υπάρχει αγορά για κάθε ένα χωριστά ή για σύνολο από αυτά ή και για τα δύο, ανάλογα με την υπάρχουσα δυνατότητα υποκατάστασης στις διάφορες γεωγραφικές αγορές. Αυτό καθορίζεται κυρίως από την προσφορά και τις απαιτήσεις που υπάρχουν στις αγορές αυτές.

28. Δεδομένου ότι στα διάφορα εθνικά δημόσια δίκτυα επικρατεί ανταγωνισμός για την εγκατάσταση των τηλεπικοινωνιακών κέντρων για μεγάλους χρήστες, ο ορισμός της αγοράς μπορεί να ποικίλλει ανάλογα. Πράγματι, οι μεγάλοι χρήστες τηλεπικοινωνιών, είτε παρέχουν υπηρεσίες είτε όχι, τοποθετούν τις εγκαταστάσεις τους λαμβάνοντας υπόψη, μεταξύ άλλων, τα χαρακτηριστικά των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών που παρέχονται από κάθε ΟΤ. Κατά συνέπεια, συγκρίνουν τα εθνικά δημόσια δίκτυα και κέντρα μεταγωγής καθώς και τις άλλες υπηρεσίες που παρέχουν οι ΟΤ από άποψη χαρακτηριστικών και τιμών.

29. Όσον αφορά τις δορυφορικές παροχές, το ζήτημα είναι κατά πόσον είναι κατ' ουσίαν εναλλάξιμες ή όχι με την παροχή επίγειου δικτύου.

α) Η επικοινωνία μέσω δορυφόρου μπορεί να είναι διαφόρων ειδών: σταθερές υπηρεσίες (επικοινωνία από σημείο σε σημείο), προς πολλά σημεία (από ένα προς πολλά και από πολλά προς πολλά σημεία), μονόδρομες ή αμφίδρομες 7

β)τα κυριότερα χαρακτηριστικά των δορυφόρων είναι: κάλυψη ευρείας γεωγραφικής περιοχής που δεν περιορίζεται από εθνικά σύνορα, κόστος που δεν επηρεάζεται από την απόσταση, ευελιξία και ευκολία ανάπτυξης των δικτύων, ιδιαίτερα στα συστήματα τερματικών με πολύ μικρή κεραία (VSAT) 7

γ)οι χρήσεις των δορυφόρων μπορούν να ταξινομηθούν στις ακόλουθες κατηγορίες: φωνητική επικοινωνία και επικοινωνία δεδομένων με δημόσια μεταγωγή, εμπορικές υπηρεσίες προστιθέμενης αξίας και τηλεοπτικές μεταδόσεις 7

δ)η δορυφορική παροχή παρουσιάζει ευρεία εναλλαξιμότητα με τη ζεύξη επίγειας διαβίβασης για τις βασικές διαβιβάσεις φωνής και δεδομένων σε μεγάλες αποστάσεις. Και αντίστροφα, λόγω των χαρακτηριστικών της, δεν είναι κατ' ουσίαν εναλλάξιμη αλλά μάλλον συμπληρωματική σε σχέση με τις ζεύξεις επίγειας διαβίβασης για αρκετές ειδικές χρήσεις διαβίβασης φωνής και δεδομένων. Οι χρήσεις αυτές είναι: υπηρεσίες προς περιφερειακές και λιγότερο ανεπτυγμένες περιοχές, ζεύξη μεταξύ μη όμορων χωρών, αναδιάρθρωση του δυναμικού και δρομολόγηση για την αποκατάσταση της κυκλοφορίας. Επιπλέον, οι δορυφόροι δεν είναι ουσιαστικά εναλλάξιμοι για την άμεση τηλεοπτική μετάδοση και τα ιδιωτικά δίκτυα προς πολλά σημεία για τις επαγγελματικές υπηρεσίες προστιθέμενης αξίας. Κατά συνέπεια, όλες αυτές οι δορυφορικές χρήσεις μπορούν να αποτελούν χωριστές αγορές προϊόντων. Στον τομέα των δορυφόρων, ενδέχεται να υπάρχουν χωριστές αγορές.

30. Στις κινητές επικοινωνίες, φαίνεται ότι υπάρχουν διαφορετικές υπηρεσίες όπως η κυψελωτή τηλεφωνική τηλεειδοποίηση, το τηλεσημείο, η ασύρματη φωνητική επικοινωνία και ασύρματη επικοινωνία δεδομένων. Χάρη στην τεχνολογική εξέλιξη, κάθε ένα από τα συστήματα αυτά αποκτά όλο και περισσότερο βελτιωμένα χαρακτηριστικά. Συνεπεία αυτού, οι διαφορές μεταξύ όλων αυτών των συστημάτων εξασθενίζουν προοδευτικά και αυξάνεται η εναλλαξιμότητά τους. Έτσι, δεν μπορεί να αποκλειστεί ότι, για ορισμένες χρήσεις, πολλά από αυτά τα συστήματα θα περιλαμβάνονται σε μία μόνο αγορά προϊόντων. Κατά το ίδιο τεκμήριο, είναι πιθανόν ότι, για ορισμένες χρήσεις, τα κινητά συστήματα θα ενσωματωθούν σε ενιαία αγορά με ορισμένες υπηρεσίες που προσφέρονται από το δημόσιο δίκτυο μεταγωγής.

β) Η γεωγραφική αγορά

31. Η γεωγραφική αγορά είναι μία περιοχή:

- όπου οι επιχειρήσεις ανταγωνίζονται μεταξύ τους, και

-όπου οι αντικειμενικοί όροι ανταγωνισμού που ισχύουν για το σχετικό προϊόν ή υπηρεσία είναι παρόμοιοι για όλους τους συναλλασσόμενους (14).

32. Με την επιφύλαξη του ορισμού της γεωγραφικής αγοράς στα πλαίσια συγκεκριμένων υποθέσεων, κάθε εθνικό έδαφος στην Κοινότητα φαίνεται ότι αποτελεί ακόμη μία χωριστή γεωγραφική αγορά όσον αφορά τις σχετικές υπηρεσίες ή προϊόντα, εφόσον:

- οι ανάγκες του πελάτη δεν μπορούν να ικανοποιηθούν με τη χρησιμοποίηση μιας μη εγχώριας υπηρεσίας,

-υπάρχουν διαφορετικές κανονιστικές προϋποθέσεις απόκτησης των ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων για την παροχή υπηρεσιών που τείνουν να απομονώσουν τα εθνικά εδάφη,

-ως προς τον εξοπλισμό και τα δίκτυα, δεν υπάρχουν κοινά κοινοτικά πρότυπα υποχρεωτικού χαρακτήρα ή μη, των οποίων η απουσία θα μπορούσε να οδηγήσει στην απομόνωση των εθνικών αγορών. Η απουσία εκουσίως επιβαλλομένων προτύπων στα πλαίσια της Κοινότητας αποτελεί ένδειξη διαφορετικών απαιτήσεων των εθνικών πελατών.

Πάντως, αναμένεται ότι η γεωγραφική αγορά θα επεκταθεί προοδευτικά σε όλο το έδαφος της Κοινότητας με το ρυθμό της προοδευτικής υλοποίησης της ενιαίας αγοράς.

33. Πρέπει επίσης να διαπιστωθεί κατά πόσον κάθε εθνική αγορά ή τμήμα αυτής αποτελεί σημαντικό μέρος της κοινής αγοράς. Αυτό συμβαίνει σε περίπτωση που οι σχετικές υπηρεσίες ή τα προϊόντα αποτελούν σημαντικό ποσοστό του συνόλου της Κοινότητας. Η αρχή αυτή ισχύει για όλες τις σχετικές υπηρεσίες και προϊόντα.

34. Όσον αφορά τις ανοδικές δορυφορικές ζεύξεις για διασυνοριακές επικοινωνίες μέσω δορυφόρου, η ανοδική ζεύξη μπορεί να γίνει από οποιαδήποτε χώρα μεταξύ πολλών. Στην περίπτωση αυτή, η γεωγραφική αγορά είναι ευρύτερη από το εθνικό έδαφος και μπορεί να εκτείνεται στο σύνολο της Κοινότητας.

Όσον αφορά το δυναμικό τμήματος, η επέκταση της γεωγραφικής αγοράς εξαρτάται από την ισχύ του δορυφόρου και την ικανότητά του να ανταγωνίζεται με άλλους δορυφόρους για τη διαβίβαση σε δεδομένη περιοχή, με άλλα λόγια από την εμβέλειά του. Αυτό μπορεί να εκτιμηθεί μόνο κατά περίπτωση.

35. Όσον αφορά τις υπηρεσίες γενικά αλλά και τον τερματικό εξοπλισμό και τον εξοπλισμό δικτύου, η Επιτροπή εκτιμά την ισχύ των σχετικών επιχειρήσεων στην αγορά και τα αποτελέσματα της συμπεριφοράς των επιχειρήσεων στον κοινοτικό ανταγωνισμό, λαμβάνοντας υπόψη τις διασυνδεδεμένες ενέργειες και την αλληλεπίδραση μεταξύ της κοινοτικής και της παγκόσμιας αγοράς. Τούτο καθίσταται περισσότερο αναγκαίο στο βαθμό που η κοινοτική αγορά ανοίγει προοδευτικά. Το φαινόμενο αυτό ενδέχεται να έχει σημαντικές συνέπειες στη διάρθρωση των αγορών της Κοινότητας, στη συνολική ανταγωνιστικότητα των επιχειρήσεων που λειτουργούν στις αγορές αυτές και, μακροπρόθεσμα, στην ικανότητά τους να παραμείνουν ανεξάρτητες.

IV. ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 85

36. Η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι ένας μείζων πολιτικός στόχος του ψηφίσματος του Συμβουλίου της 30ής Ιουνίου 1988 σχετικά με την ανάπτυξη της κοινής αγοράς υπηρεσιών και εξοπλισμού στις τηλεπικοινωνίες ήταν:

«. . . η ενίσχυση της ευρωπαϊκής συνεργασίας σε όλα τα επίπεδα, εφόσον συμβιβάζεται με τους κοινοτικούς κανόνες ανταγωνισμού, κυρίως στον τομέα της έρευνας και της ανάπτυξης, ώστε να εξασφαλιστεί η έντονη ευρωπαϊκή παρουσία στις αγορές τηλεπικοινωνιών και η πλήρης συμμετοχή όλων των κρατών μελών.»

Σε πολλές περιπτώσεις, η παροχή υπηρεσιών σε ευρωπαϊκή κλίμακα μπορεί να επιτευχθεί με τη συνεργασία των ΟΤ για παράδειγμα, διασφαλίζοντας τη διασυνδεσιμότητα και τη διαλειτουργικότητα: i) στις περιοχές εκείνες όπου η παροχή ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων μπορεί να συνεχιστεί σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο, και ειδικότερα με την οδηγία 90/388/ΕΟΚ για τις αγορές τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών καθώς και ii) στις περιοχές όπου η βελτιστοποίηση της υπηρεσίας απαιτεί ορισμένες μορφές συνεργασίας, όπως τις λεγόμενες συμφωνίες προμήθειας από μία πηγή («one stop shopping»), δηλαδή δυνατότητα αγοράς υπηρεσιών ευρωπαϊκής κλίμακας σε ένα και μόνο σημείο πώλησης.

Το Συμβούλιο παρέχει ενδείξεις με οδηγίες, αποφάσεις, συστάσεις και ψηφίσματα στους τομείς εκείνους όπου υπάρχει πλέον επείγουσα ανάγκη πανευρωπαϊκών υπηρεσιών 7 για παράδειγμα, σύσταση 86/659/ΕΟΚ που αφορά τη συντονισμένη εγκατάσταση στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα του ψηφιακού δικτύου ενοποιημένων υπηρεσιών (ISDN) (15) και σύσταση 87/371/ΕΟΚ που αφορά τη συντονισμένη εγκα

τάσταση πανευρωπαϊκών κυψελωτών δημόσιων επίγειων κινητών επικοινωνιών στην Κοινότητα (16).

Η Επιτροπή δέχεται με ικανοποίηση και υποστηρίζει πλήρως την ανάγκη συνεργασίας, προκειμένου ιδίως να προωθήσει την ανάπτυξη πανευρωπαϊκών υπηρεσιών και να ενισχύσει την ανταγωνιστικότητα της κοινοτικής βιομηχανίας σε όλη την Κοινότητα και στις παγκόσμιες αγορές. Εντούτοις, η συνεργασία αυτή μπορεί να επιτύχει τον εν λόγω στόχο μόνο εάν είναι σύμφωνη με τους κοινοτικούς κανόνες περί ανταγωνισμού. Ο κανονισμός αριθ. 17 προβλέπει συγκεκριμένη διαδικασία απαλλαγής των εν λόγω συμφωνιών συνεργασίας. Οι διαδικασίες που προβλέπονται από τον κανονισμό αριθ. 17 είναι οι ακόλουθες: i) η αίτηση αρνητικής πιστοποίησης, μέσω της οποίας η Επιτροπή πιστοποιεί ότι οι συμφωνίες δεν εμπίπτουν στο άρθρο 85, επειδή δεν περιορίζουν τον ανταγωνισμό ή/και τις συναλλαγές μεταξύ των κρατών μελών, ii) η κοινοποίηση των συμφωνιών που εμπίπτουν στο άρθρο 85 προκειμένου να χορηγηθεί απαλλαγή βάσει του άρθρου 85 παράγραφος 3. Η απαλλαγή αυτή μπορεί να χορηγηθεί μόνον όταν τα οικονομικά πλεονεκτήματα της συνεργασίας από άποψη πολιτικής ανταγωνισμού - που εκτιμώνται με βάση τα κριτήρια της παραγράφου 3 - είναι σημαντικότερα από τους περιορισμούς του ανταγωνισμού. Σε κάθε περίπτωση, ο ανταγωνισμός δεν πρέπει να καταργηθεί για ουσιαστικό μέρος των εν λόγω προϊόντων. Σύμφωνα με το άρθρο 4 του κανονισμού αριθ. 17 δεν μπορεί να χορηγηθεί απαλλαγή σε συμφωνίες προτού κοινοποιηθούν στην Επιτροπή. Η κοινοποίηση δεν είναι υποχρεωτική. Για λόγους όμως ασφάλειας δικαίου, εάν τα μέρη αποφασίσουν να ζητήσουν απαλλαγή βάσει του άρθρου 4 του κανονισμού αριθ. 17, οι συμφωνίες δεν πρόκειται να τύχουν απαλλαγής προτού κοινοποιηθούν στην Επιτροπή.

37. Οι συμφωνίες συνεργασίας μπορούν να καλύπτονται από κανονισμό ή κοινοποίηση για απαλλαγή κατά κατηγορίες (17). Στην πρώτη περίπτωση η απαλλαγή χορηγείται αυτόματα σύμφωνα με το άρθρο 85 παράγραφος 3. Στη δεύτερη περίπτωση, κατά την άποψη της Επιτροπής, η συμφωνία δεν περιορίζει ουσιωδώς τον ανταγωνισμό και τις συναλλαγές μεταξύ των κρατών μελών και έτσι δεν δικαιολογεί την κινητοποίηση της Επιτροπής. Και στις δύο περιπτώσεις, η κοινοποίηση της συμφωνίας δεν είναι απαραίτητη, μπορεί όμως να κοινοποιηθεί σε περίπτωση αμφιβολίας. Εάν η Επιτροπή λάβει περισσότερες κοινοποιήσεις για όμοιες συμφωνίες συνεργασίας στον τηλεπικοινωνιακό τομέα, θα ερευνήσει την περίπτωση χορήγησης, με κανονισμό, απαλλαγής κατά κατηγορίες.

38. Οι κατηγορίες συμφωνιών (18) οι οποίες φαίνεται ότι είναι συνήθεις στον κλάδο των τηλεπικοινωνιών και μπορούν να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85 απαριθμούνται κατωτέρω. Ο σχετικός κατάλογος περιλαμβάνει παραδείγματα συμφωνιών και, ως εκ τούτου, δεν είναι διεξοδικός. Η Επιτροπή αναφέρει ενδεικτικά τους ενδεχόμενους περιορισμούς στον ανταγωνισμό οι οποίοι θα ήταν δυνατόν να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85 και τις περιπτώσεις όπου μπορεί να υπάρχει δυνατότητα απαλλαγής.

39. Οι εν λόγω συμφωνίες μπορεί να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών για τους ακόλουθους λόγους:

i) συναλλαγές σε υπηρεσίες εκτός από τις προνομιακά κατοχυρωμένες για τους ΟΤ, σε εξοπλισμό και σε διαστημικές τμηματικές λειτουργίες γίνονται σε όλη την Κοινότητα 7 οι συμφωνίες σχετικά με τις υπηρεσίες και τον εξοπλισμό αυτό ενδέχεται, συνεπώς, να επηρεάζουν τις συναλλαγές. Παρόλο που, προς το παρόν, οι διασυνοριακές συναλλαγές είναι περιορισμένες, δεν υπάρχει κανένας λόγος να υποτεθεί ότι οι φορείς παροχής των εγκαταστάσεων αυτών θα περιορίζονται μελλοντικά στις εθνικές αγορές,

ii)όσον αφορά τις προνομιακά κατοχυρωμένες υπηρεσίες δικτύου και τις δορυφορικές ανοδικές ζεύξεις μπορεί να θεωρηθεί ότι και αυτές οι συναλλαγές καλύπτουν όλη την Κοινότητα. Οι υπηρεσίες αυτές μπορούν να παρασχεθούν από φορέα εκμετάλλευσης που βρίσκεται σε κράτος μέλος σε πελάτες οι οποίοι βρίσκονται σε άλλα κράτη μέλη και αποφασίζουν να μεταφέρουν το τηλεπικοινωνιακό τους κέντρο στο πρώτο κράτος, επειδή παρουσιάζει περισσότερα οικονομικά πλεονεκτήματα. Επιπλέον, οι συμφωνίες στους τομείς αυτούς ενδέχεται να επηρεάσουν τις κοινοτικές συναλλαγές τουλάχιστον στο βαθμό που επηρεάζουν τους όρους παροχής των άλλων υπηρεσιών και εξοπλισμού σε όλη την Κοινότητα. 40. Τέλος, στο βαθμό που οι ΟΤ κατέχουν δεσπόζουσες θέσεις στις αγορές εγκαταστάσεων, υπηρεσιών και εξοπλισμού, η συμπεριφορά τους που συνεπάγεται - και περιλαμβάνει - τη σύναψη των εν λόγω συμφωνιών θα μπορούσε να προκαλέσει παράβαση του άρθρου 86, εάν οι συμφωνίες ενδέχεται να εμποδίσουν τη διατήρηση του ήδη υπάρχοντος βαθμού ανταγωνισμού στην αγορά ή την ανάπτυξή του, είτε συνεπάγονται για τους ΟΤ εμπορικά οφέλη τα οποία δεν θα μπορούσαν να αποκομίσουν υπό συνθήκες κανονικού και επαρκώς αποτελεσματικού ανταγωνισμού.

Α. Οριζόντιες συμφωνίες σχετικές με την παροχή επίγειων εγκαταστάσεων και προνομιακά κατοχυρωμένων υπηρεσιών

41. Οι συμφωνίες αυτές που αφορούν επίγειες εγκαταστάσεις (δημόσιο δίκτυο μεταγωγής ή μισθωμένα κυκλώματα) ή υπηρεσίες (φωνητική τηλεφωνία για το ευρύ κοινό) μπορούν υπό τις παρούσες συνθήκες να συναφθούν μόνο μεταξύ ΟΤ, εξαιτίας του νομικού καθεστώτος που προβλέπει αποκλειστικά και ειδικά δικαιώματα. Το γεγονός ότι η οδηγία 80/388/ΕΟΚ περί υπηρεσιών αναγνωρίζει σε ένα από τα κράτη μέλη τη δυνατότητα να εφαρμόσει αυτήν τη διάταξη σε ορισμένους φορείς εκμετάλλευσης, δεν απαλλάσσει αυτούς τους φορείς από την υποχρέωση συμμόρφωσης προς τους κανόνες ανταγωνισμού όταν παρέχουν εγκαταστάσεις ή υπηρεσίες. Αυτές οι συμφωνίες μπορούν να περιορίσουν τον ανταγωνισμό εντός του κράτους μέλους μόνον όταν τα εν λόγω αποκλειστικά δικαιώματα παρέχονται σε περισσότερους από έναν από τους οργανισμούς αυτούς.

42. Οι συμφωνίες αυτές μπορεί να περιορίζουν τον ανταγωνισμό μεταξύ των ΟΤ όσον αφορά τη διατήρηση ή προσέλκυση μεγάλων χρήστων για τα τηλεπικοινωνιακά τους κέντρα. Αυτός ο «ανταγωνισμός κέντρων» βασίζεται ουσιαστικά σε ευνοϊκά τιμολόγια και άλλους όρους, καθώς και στην ποιότητα των υπηρεσιών. Τα κράτη μέλη δεν μπορούν να εμποδίσουν έναν τέτοιο ανταγωνισμό εφόσον η οδηγία επιτρέπει μόνον τη χορήγηση αποκλειστικών και ειδικών δικαιωμάτων από κάθε κράτος μέλος στο έδαφός του.

43. Τέλος, οι συμφωνίες αυτές μπορεί να περιορίζουν τον ανταγωνισμό στις υπηρεσίες προστιθέμενης αξίας εκ μέρους τρίτων επιχειρήσεων, που βασίζονται στις εν λόγω εγκαταστάσεις, για παράδειγμα όταν επιβάλλουν διακρίσεις και μη δίκαιους όρους συναλλαγών σε ορισμένους χρήστες.

44. αα) Συμφωνίες σχετικές με τις τιμές: Όλες οι συμφωνίες των ΟΤ που αφορούν τιμές, εκπτώσεις, είσπραξη τελών για διεθνείς υπηρεσίες, ενδέχεται να περιορίσουν τον «ανταγωνισμό κέντρων» σε σημαντικό βαθμό. Ο συντονισμός ή η απαγόρευση των εκπτώσεων θα μπορούσε να προκαλέσει ιδιαίτερα σοβαρούς περιορισμούς. Σε περιπτώσεις όπου ορισμένα στοιχεία είναι γνωστά στο κοινό, όπως τα τιμολόγια, η πραγματοποίηση εκπτώσεων θα μπορούσε να αποτελεί τη μόνη δυνατότητα αποτελεσματικού ανταγωνισμού ως προς τις τιμές.

45. Σε πολλές υποθέσεις το Δικαστήριο και η Επιτροπή έχουν θεωρήσει ότι συμφωνίες σχετικές με τις τιμές συνιστούν μία από τις σοβαρότερες παραβάσεις του άρθρου 85 (19). Μολονότι η εναρμόνιση των τιμολογίων μπορεί να αποτελεί σημαντικό στοιχείο για την παροχή υπηρεσιών σε πανευρωπαϊκή κλίμακα, ο στόχος αυτός θα πρέπει να επιδιωχθεί στο βαθμό που συμβιβάζεται με τους κοινοτικούς κανόνες περί ανταγωνισμού και θα πρέπει να περιλαμβάνει τον καθορισμό αρχών αποτελεσματικής τιμολόγησης σε όλη την Κοινότητα. Ο ανταγωνισμός ως προς τις τιμές είναι ένα αποφασιστικό, αν όχι το κυριότερο, στοιχείο για την επιλογή του πελάτη και έχει την τάση να προωθεί την τεχνική πρόοδο. Με την επιφύλαξη οποιασδήποτε ενδεχόμενης ατομικής απαλλαγής, η ενδεχόμενη αιτιολόγηση οποιασδήποτε συμφωνίας σχετική με τις τιμές βάσει του άρθρου 85 παράγραφος 3 απαιτεί αυστηρότατη εξέταση εκ μέρους της Επιτροπής.

46. Αντίστροφα, στις περιπτώσεις που οι συμφωνίες αφορούν μόνο τη θέσπιση κοινών τρόπων ή αρχών διαμόρφωσης των τιμολογίων, η Επιτροπή μπορεί να εκτιμήσει κατά πόσον αυτό δεν αποτελεί ένα από τα οικονομικά πλεονεκτήματα που προβλέπει το άρθρο 85 παράγραφος 3, τα οποία είναι σημαντικότερα από τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Πράγματι, αυτή η πρακτική θα μπορούσε να εξασφαλίσει την αναγκαία διαφάνεια για τον υπολογισμό των τιμών και να διευκολύνει τις αποφάσεις των χρήστων σχετικά με την κυκλοφοριακή ροή ή την τοποθέτηση της έδρας ή των εγκαταστάσεών τους. Οι συμφωνίες αυτές θα μπορούσαν επίσης να συμβάλουν στην επίτευξη ενός από τους οικονομικούς στόχους του πράσινου βιβλίου και συγκεκριμένα την λήψη τιμολογίων βασιζομένων περισσότερο στο πραγματικό κόστος.

Στο πλαίσιο αυτό, μετά από παρέμβαση της Επιτροπής, η CEPT αποφάσισε να καταργήσει τη σύσταση PGT/10 για τις γενικές αρχές μίσθωσης διεθνών τηλεπικοινωνιακών κυκλωμάτων και εγκατάστασης ιδιωτικών διεθνών δικτύων. Η σύσταση αυτή προέβλεπε, μεταξύ άλλων, την επιβολή επιπλέον τέλους 30 % ή τέλους πρόσβασης για τις περιπτώσεις όπου η κυκλοφορία τρίτων διεξαγόταν με διεθνές μισθωμένο τηλεπικοινωνιακό κύκλωμα ή το εν λόγω κύκλωμα συνδεόταν με το δημόσιο τηλεπικοινωνιακό δίκτυο. Προέβλεπε επίσης την εφαρμογή ομοιόμορφων τιμολογιακών συντελεστών για τον προσδιορισμό του σχετικού επιπέδου τιμών των διεθνών τηλεπικοινωνιακών μισθωμένων κυκλωμάτων. Χάρη στη συνεργασία της CEPT με την Επιτροπή, που οδήγησε στην κατάργηση της σύστασης, αποκαταστάθηκε ο ανταγωνισμός μεταξύ των τηλεπικοινωνιακών επιχειρήσεων για την παροχή διεθνών μισθωμένων κυκλωμάτων προς όφελος των χρήστων, ιδίως εκείνων που παρέχουν υπηρεσίες μη προνομιακά κατοχυρωμένες. Η Επιτροπή είχε διαπιστώσει ότι η σύσταση ισοδυναμούσε με συμφωνία επί των τιμών μεταξύ επιχειρήσεων κατά την έννοια του άρθρου 85 της συνθήκης, η οποία περιόριζε ουσιωδώς τον ανταγωνισμό στην Κοινότητα (20).

47. αβ) Συμφωνίες σχετικές με τους άλλους όρους παροχής εγκαταστάσεων. Οι συμφωνίες αυτές μπορεί να περιορίσουν τον ανταγωνισμό κέντρων μεταξύ των μερών και επιπλέον, μπορεί να περιορίσουν την πρόσβαση των χρήστων στο δίκτυο και, κατά συνέπεια, τον ανταγωνισμό τρίτων επιχειρήσεων όσον αφορά τις μη προνομιακά κατοχυρωμένες υπηρεσίες. Αυτό ισχύει ιδίως για τη χρήση μισθωμένων κυκλωμάτων. Η καταργηθείσα σύσταση της CEPT PGT/10 σχετικά με τα τιμολόγια πρότεινε επίσης περιορισμούς σχετικά με τους όρους πώλησης επί των οποίων η Επιτροπή έχει διατυπώσει αντιρρήσεις. Οι περιορισμοί αυτοί ήσαν κυρίως οι ακόλουθοι:

- εξάρτηση της χρήσης μισθωμένων κυκλωμάτων μεταξύ του πελάτη και τρίτων από τον όρο ότι η επικοινωνία αφορά αποκλειστικά τη δραστηριότητα για την οποία χορηγήθηκε το κύκλωμα,

-απαγόρευση περαιτέρω μίσθωσης,

-χορήγηση άδειας ιδιωτικών δικτύων μόνο για πελάτες που συνδέονται μεταξύ τους με οικονομικούς δεσμούς και οι οποίοι έχουν τις ίδιες δραστηριότητες,

-προηγούμενη διαβούλευση μεταξύ των OT για κάθε έγκριση ιδιωτικού δικτύου, για οποιαδήποτε τροποποίηση της χρήσης του δικτύου καθώς και για οποιαδήποτε διασύνδεση ιδιωτικών δικτύων.

Προκειμένου να χορηγηθεί απαλλαγή βάσει του άρθρου 85 παράγραφος 3, θα μπορούσε να λαμβάνεται υπόψη, μεταξύ άλλων, η χορήγηση ειδικών όρων για συγκεκριμένη εγκατάσταση προκειμένου να προωθηθεί η ανάπτυξή της. Αυτό θα μπορούσε να ευνοήσει τεχνολογίες οι οποίες οδηγούν σε μείωση του κόστους των υπηρεσιών και συμβάλλουν στην αύξηση της ανταγωνιστικότητας των ευρωπαϊκών βιομηχανικών διαρθρώσεων. Εννοείται ότι πρέπει επίσης να πληρούνται και οι άλλες προϋποθέσεις του άρθρου 85 παράγραφος 3.

48. αγ) Συμφωνίες σχετικές με την επιλογή των τηλεπικοινωνιακών δρομολογίων. Οι συμφωνίες αυτές μπορούν να έχουν τα ακόλουθα περιοριστικά αποτελέσματα:

i) στο βαθμό που συντονίζεται από τους OT η επιλογή των δρομολογίων για τις διεθνείς υπηρεσίες, ενδέχεται να περιορίζεται ο ανταγωνισμός μεταξύ των OT ως προμηθευτών κεντρικών σταθμών προς τους χρήστες, όσον αφορά τις επενδύσεις και την παραγωγή, με ενδεχόμενες συνέπειες στα τιμολόγια. Πρέπει να διαπιστωθεί κατά πόσον ο περιορισμός αυτός της επιχειρηματικής τους αυτονομίας είναι αρκετά σημαντικός ώστε να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85. Πάντως, θα είναι ευκολότερο να υποστηριχθεί ένα επιχείρημα υπέρ της απαλλαγής βάσει του άρθρου 85 παράγραφος 3, εάν η διαμόρφωση κοινών δρομολογίων είναι αναγκαία για την πραγματοποίηση διασυνδέσεων και, κατά συνέπεια, για τη χρήση πανευρωπαϊκού δικτύου,

ii)στο βαθμό που προσφέρουν μόνο στους OT την επιλογή δρομολογίων ήδη καθιερωμένων και η επιλογή αυτή αφορά καθορισμένη εγκατάσταση, μπορεί να περιορίζεται η χρήση άλλων εγκαταστάσεων και, κατά συνέπεια, η παροχή υπηρεσιών εις βάρος ενδεχομένως της τεχνολογικής προόδου. Αντίθετα, η επιλογή δρομολογίων δεν φαίνεται καταρχήν περιοριστική, στο βαθμό που αποτελεί τεχνική απαίτηση.

49. αδ) Συμφωνίες σχετικές με την επιβολή τεχνικών και ποιοτικών προτύπων στις υπηρεσίες που παρέχονται στο δημόσιο δίκτυο

Η τυποποίηση παρέχει ουσιώδη οικονομικά πλεονεκτήματα τα οποία μπορεί να ληφθούν υπόψη βάσει του άρθρου 85 παράγραφος 3. Διευκολύνει εξάλλου την παροχή πανευρωπαϊκών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών. Όπως αναφέρθηκε στα πλαίσια της κοινοτικής θέσης στο θέμα της τυποποίησης, τα προϊόντα και οι υπηρεσίες που είναι σύμφωνα με τα πρότυπα μπορούν να χρησιμοποιούνται σε όλη την Κοινότητα. Στη βάση αυτή, έχουν δημιουργηθεί στο εν λόγω πεδίο οι ευρωπαϊκοί οργανισμοί προτύπων (ETSI και CEN-CENELEC). Οι εθνικές αγορές στην Κοινότητα θα άνοιγαν και θα αποτελούσαν μία κοινοτική αγορά. Οι αγορές υπηρεσιών και εξοπλισμού θα μπορούσαν να διευρυνθούν, ευνοώντας έτσι τις οικονομίες κλίμακας. Με τον τρόπο αυτό, προσφέρονται φθηνότερα προϊόντα και υπηρεσίες στους χρήστες. Η τυποποίηση μπορεί επίσης να προσφέρει εναλλακτική λύση στα ιδιωτικής εκμετάλλευσης πρότυπα επιχειρήσεων που κατέχουν δεσπόζουσα θέση στην αρχιτεκτονική δικτύου και στις μη προνομιακά κατοχυρωμένες υπηρεσίες και για τον εξοπλισμό. Πάντως, ορισμένες συμφωνίες τυποποίησης ενδέχεται να έχουν περιοριστικά αποτελέσματα στον ανταγωνισμό: παρακώλυση της καινοτομίας, καθήλωση σε συγκεκριμένο στάδιο τεχνολογικής ανάπτυξης, αποκλεισμός της πρόσβασης ορισμένων χρήστων/φορέων παροχής υπηρεσιών στο δίκτυο. Ο περιορισμός αυτός μπορεί να είναι σημαντικός, για παράδειγμα στις περιπτώσεις που καθορίζεται σε ποιο βαθμό η μελλοντική νοημοσύνη θα τοποθετηθεί στο δίκτυο ή θα εξακολουθεί να εισέρχεται στον εξοπλισμό των πελατών. Η επιβολή προδιαγραφών εκτός των προβλεπόμενων στο κοινοτικό δίκαιο μπορεί να έχει περιοριστικά αποτελέσματα στον ανταγωνισμό. Οι συμφωνίες τυποποίησης που έχουν τέτοια αποτελέσματα εμπίπτουν, κατά συνέπεια, στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85.

Η ισορροπία μεταξύ οικονομικών πλεονεκτημάτων και περιορισμών του ανταγωνισμού είναι περίπλοκη. Καταρχήν, μπορεί να χορηγηθεί απαλλαγή εάν μία συμφωνία τυποποίησης επιφέρει μεγαλύτερο άνοιγμα και διευκολύνει την πρόσβαση στην αγορά, και εάν αυτά τα οφέλη είναι περισσότερα από τους περιορισμούς που συνεπάγεται η εν λόγω συμφωνία.

50. Τα πρότυπα τα οποία από κοινού αναπτύχθηκαν ή/και δημοσιεύθηκαν σύμφωνα με τις διαδικασίες παροχής ανοικτού δικτύου προϋποθέτουν ότι ο συνεργαζόμενος OT ο οποίος συμμορφώνεται με αυτά τα πρότυπα πληροί την απαίτηση ανοικτής και αποτελεσματικής πρόσβασης (βλέπε οδηγία 80/387/ΕΟΚ περί παροχής ανοικτού δικτύου - σημείο 16). Αυτή η προϋπόθεση αναιρείται, μεταξύ άλλων, εάν η συμφωνία περιέχει περιορισμούς οι οποίοι δεν προβλέπονται από το κοινοτικό δίκαιο και δεν είναι απαραίτητοι για την επιδιωκόμενη τυποποίηση.

51. Μία σημαντική απαίτηση του άρθρου 85 παράγραφος 3 είναι επίσης η εξασφάλιση στους χρήστες δίκαιου τμήματος από το όφελος που προκύπτει. Αυτό είναι πιθανότερο να συμβαίνει όταν οι χρήστες συμμετέχουν άμεσα στη διαδικασία τυποποίησης προκειμένου να συμβάλλουν στον προσδιορισμό των προϊόντων ή υπηρεσιών που αντιστοιχούν στις ανάγκες τους. Επίσης, η συμμετοχή βιομηχανιών ή φορέων παροχής υπηρεσιών εκτός από τους OT φαίνεται ότι αποτελεί θετικό στοιχείο στα πλαίσια του άρθρου 85 παράγραφος 3. Πάντως, η συμμετοχή αυτή πρέπει να είναι ανοικτή και ευρέως αντιπροσωπευτική ώστε να αποφεύγονται οι περιορισμοί του ανταγωνισμού εις βάρος των αποκλειομένων βιομηχανιών ή φορέων παροχής υπηρεσιών. Η παροχή αδειών σε άλλες βιομηχανίες μπορεί να κριθεί αναγκαία προκειμένου να χορηγηθεί απαλλαγή στις συμφωνίες αυτές βάσει του άρθρου 85 παράγραφος 3.

52. αε) Συμφωνίες που προβλέπουν ειδική μεταχείριση ως προς τον τερματικό εξοπλισμό των OT ή τον εξοπλισμό άλλων επιχειρήσεων για τη διασυνδεσιμότητα και τη διαλειτουργία τερματικού εξοπλισμού με προνομιακά κατοχυρωμένες υπηρεσίες και εγκαταστάσεις.

53. αστ) Συμφωνίες σχετικές με την ανταλλαγή πληροφοριών. Η γενικότερη ανταλλαγή πληροφοριών μπορεί πράγματι να είναι αναγκαία για την καλή λειτουργία των διεθνών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, καθώς και για τη συνεργασία με σκοπό τη διασφάλιση της διασυνδεσιμότητας ή της υποβολής αίτησης προς και χρέωσης από ένα φορέα. Συνεπώς, δεν πρέπει να εκτείνεται σε πληροφορίες που έχουν σημασία για τον ανταγωνισμό, όπως ορισμένες πληροφορίες σχετικές με τα τιμολόγια που αποτελούν μυστικό της επιχείρησης, τις εκπτώσεις, τους πελάτες και την εμπορική στρατηγική, καθώς και τα νέα προϊόντα. Η ανταλλαγή παρομοίων πληροφοριών μπορεί να επηρεάσει την αυτονομία της εμπορικής πολιτικής του κάθε OT, ενώ δεν κρίνεται απαραίτητη για την επίτευξη των στόχων για τους οποίος ο λόγος.

Β. Συμφωνίες σχετικές με την παροχή μη κατοχυρωμένων προνομιακά υπηρεσιών

54. Σε αντίθεση με τις αγορές εγκαταστάσεων, όπου φορείς των αντίστοιχων παροχών είναι μόνον οι OT, στις αγορές υπηρεσιών οι πραγματικόι ή ενδεχόμενοι ανταγωνιστές είναι πολυάριθμοι και περιλαμβάνουν, εκτός από τους OT, διεθνείς ιδιωτικές εταιρείες, εταιρείες ηλεκτρονικών υπολογιστών, εκδότες και άλλους. Συμφωνίες σχετικές με την παροχή υπηρεσιών θα μπορούσαν, συνεπώς, να συναφθούν μεταξύ OT, OT και ιδιωτικών εταιρειών και μεταξύ ιδιωτικών εταιρειών.

55. Η διαδικασία ελευθέρωσης έχει οδηγήσει ως επί το πλείστον σε σειρά στρατηγικών συμμαχιών μεταξύ OT και OT και άλλων εταιρειών. Οι συμφωνίες αυτές συνήθως λαμβάνουν την μορφή κοινών επιχειρήσεων.

56. βα) Συμφωνίες μεταξύ OT. Στόχος των συμφωνιών αυτών, εν γένει, είναι η παροχή από κάθε συμβαλλόμενο μιας υπηρεσίας προστιθέμενης αξίας, περιλαμβανομένης της διαχείρισης της υπηρεσίας. Οι συμφωνίες αυτές βασίζονται κυρίως στην προμήθεια από μια πηγή («one stop shopping»), μια αρχή σύμφωνα με την οποία κάθε συμβαλλόμενος προσφέρει στον πελάτη όλη τη σειρά των υπηρεσιών που χρειάζεται. Οι υπηρεσίες αυτές ονομάζονται διαχειριζόμενες υπηρεσίες του δικτύου δεδομένων (Managed Data Network Services-MDNS) και αποτελούνται από μεγάλη σειρά υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένων των εγκαταστάσεων, υπηρεσιών προστιθέμενης αξίας και διαχείρισης. Οι συμφωνίες μπορεί επίσης να αφορούν ορισμένες βασικές υπηρεσίες, όπως η ανοδική δορυφορική ζεύξη.

57. Οι συμφωνίες αυτές μπορούν να περιορίσουν τον ανταγωνισμό στη σχετική αγορά καθώς και στις αγορές υπηρεσίας ή συνόλου υπηρεσιών που περιλαμβάνονται στην MDNS μεταξύ των ίδιων των συμμετεχόντων OT και έναντι άλλων πραγματικών ή μελλοντικών τρίτων προμηθευτών.

58. Περιορισμοί του ανταγωνισμού μεταξύ OT. Η συνεργασία μεταξύ OT μπορεί να περιορίσει τον αριθμό των ενδεχόμενων μεμονωμένων υπηρεσιών MDNS που προσφέρονται από κάθε συμμετέχοντα OT.

Οι συμφωνίες ενδέχεται να επηρεάσουν τον ανταγωνισμό τουλάχιστον σε ορισμένους τομείς, που θεωρούνται σαν συγκεκριμένα παραδείγματα απαγορευόμενων πρακτικών βάσει του άρθρου 85 παράγραφος 1 στοιχεία α), β) και γ), εφόσον:

- καθορίζουν ή συνιστούν ή τουλάχιστον καταλήγουν σε συντονισμό τιμών (μέσω ανταλλαγής σχετικών πληροφοριών) που επιβάλλονται από κάθε συμβαλλόμενο στους πελάτες,

- προβλέπουν κοινή προδιαγραφή προϊόντων, ποσοστώσεις, κοινή διανομή, προδιαγραφή των συστημάτων της πελατείας 7 όλα αυτά μπορεί να καταλήξουν σε έλεγχο της παραγωγής, των αγορών, της τεχνολογικής ανάπτυξης και των επενδύσεων,

- προβλέπουν από κοινού αγορά υλικού ή/και λογισμικού, η οποία ενδέχεται να καταλήξει στην κατανομή των αγορών ή των πηγών εφοδιασμού.

59. Περιοριστικά αποτελέσματα έναντι τρίτων επιχειρήσεων. Η είσοδος τρίτων στην αγορά μπορεί να αποκλεισθεί ή να παρακωλυθεί εάν οι συμβαλλόμενοι OT:

- αρνούνται να παράσχουν εγκαταστάσεις σε τρίτους φορείς παροχής υπηρεσιών,

- εφαρμόζουν περιορισμούς στη χρήση μόνο έναντι τρίτων και όχι για τους ίδιους (π.χ. ένας ιδιωτικός φορέας παροχής υπηρεσιών εμποδίζεται να δώσει σε σειρά πελατών μία μισθωμένη γραμμή για να εξασφαλίσει χαμηλότερο κόστος μονάδας),

- πραγματοποιούν ευνοϊκότερες προσφορές από τους ιδιωτικούς φορείς όσον αφορά την πρόσβαση, διάθεση, ποιότητα και τιμή των μισθωμένων κυκλωμάτων, τη συντήρηση και άλλες υπηρεσίες,

- εφαρμόζουν ιδιαίτερα χαμηλά τιμολόγια στις προσφορές τους, με διασταυρούμενη επιδότηση από υψηλότερα τιμολόγια στις μονοπωλιακά παρεχόμενες υπηρεσίες.

Σχετικά παραδείγματα μπορεί να αποτελέσουν οι περιορισμοί που επιβάλλονται από τους OT στους ιδιωτικούς φορείς εκμετάλλευσης δικτύων όσον αφορά τα προσόντα των χρήστων, τη φύση των μηνυμάτων που ανταλλάσσονται μέσω του δικτύου ή τη χρήση διεθνών ιδιωτικών μισθωμένων κυκλωμάτων.

60. Τέλος, δεδομένου ότι οι συμβαλλόμενοι OT κατέχουν, μεμονωμένα ή συλλογικά, δεσπόζουσα θέση για τη δημιουργία και την εκμετάλλευση δικτύου σε κάθε εθνική αγορά, η περιοριστική συμπεριφορά που περιγράφεται στο σημείο 59 μπορεί να προκαλέσει κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης βάσει του άρθρου 86 (βλέπε τίτλο V κατωτέρω).

61. Εξάλλου, οι συμφωνίες μεταξύ OT μπορεί να έχουν οικονομικά πλεονεκτήματα τα οποία θα μπορούσαν να ληφθούν υπόψη για την ενδεχόμενη χορήγηση απαλλαγής βάσει του άρθρου 85 παράγραφος 3. Μεταξύ άλλων, τα ενδεχόμενα πλεονεκτήματα μπορεί να συνίστανται στα ακόλουθα:

- η πανευρωπαϊκή υπηρεσία και η προμήθεια από μία πηγή θα ήταν δυνατόν να ευνοούν τον επιχειρηματικό τομέα στην Ευρώπη. Σε μεγάλες πολυεθνικές επιχειρήσεις παρέχεται ευρωπαϊκή υπηρεσία επικοινωνιών με τη χρήση ενός και μόνο σημείου επαφής,

- η συνεργασία μπορεί να οδηγήσει σε ορισμένο βαθμό πανευρωπαϊκής τυποποίησης προτού ακόμη θεσπιστεί περαιτέρω κοινοτική νομοθεσία επί του θέματος,

- η συνεργασία μπορεί να οδηγήσει σε μείωση του κόστους και, κατά συνέπεια, σε φθηνότερες προσφορές προς όφελος των καταναλωτών,

- από την παροχή της υπηρεσίας μπορεί να προκύψει γενικότερη βελτίωση της δημόσιας υποδομής.

62. Η Επιτροπή μπορεί να διαπιστώσει κατά πόσο αυτά τα πλεονεκτήματα είναι σημαντικότερα από τους περιορισμούς του ανταγωνισμού μόνο με την κοινοποίηση των εν λόγω περιπτώσεων, σύμφωνα με τις σχετικές διαδικασίες που προβλέπει ο κανονισμός αριθ. 17. Εν πάση περιπτώσει όμως, οι περιορισμοί στην πρόσβαση τρίτων φαίνεται ότι υπάρχει τάση να θεωρούνται ως μη απαραίτητοι και να οδηγούν σε κατάργηση του ανταγωνισμού για σημαντικό τμήμα των σχετικών προϊόντων και υπηρεσιών κατά την έννοια του άρθρου 85 παράγραφος 3, αποκλείοντας έτσι τη δυνατότητα απαλλαγής. Επιπλέον, εάν μια συμφωνία MDNS ενισχύει σημαντικά τη δεσπόζουσα θέση την οποία κατέχει ένας συμβαλλόμενος OT στην αγορά για υπηρεσία που περιλαμβάνεται στις MDNS, αυτό ενδέχεται επίσης να οδηγήσει σε απόρριψη της απαλλαγής.

63. Η Επιτροπή έχει περιγράψει σε γενικές γραμμές τις προϋποθέσεις για την απαλλαγή αυτών των μορφών συνεργασίας σε μια υπόθεση που αφορούσε σχέδιο κοινής επιχείρησης μεταξύ 22 OT για την παροχή πανευρωπαϊκής MDNS, το οποίο αργότερα εγκαταλείφθηκε για εμπορικούς λόγους (21). Η Επιτροπή έκρινε ότι το σχέδιο αυτό παρουσίαζε κινδύνους περιορισμού του ανταγωνισμού μεταξύ των ίδιων των φορέων εκμετάλλευσης και των ιδιωτικών φορέων παροχής υπηρεσιών, αλλά δέχθηκε ότι το σχέδιο προσέφερε επίσης οικονομικά πλεονεκτήματα στους χρήστες τηλεπικοινωνιών, όπως πρόσβαση σε υπηρεσίες ευρωπαϊκής κλίμακας μέσω ενός μόνο φορέα εκμετάλλευσης. Η συνεργασία αυτή θα μπορούσε επίσης να επιταχύνει την ευρωπαϊκή τυποποίηση, να μειώσει το κόστος και να βελτιώσει την ποιότητα των υπηρεσιών. Η Επιτροπή είχε ενημερώσει τους συμμετέχοντες ότι η έγκριση του σχεδίου θα έπρεπε να εξαρτηθεί από ορισμένες εγγυήσεις προκειμένου να αποτραπεί ο αδικαιολόγητος περιορισμός του ανταγωνισμού στις αγορές τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, όπως διακρίσεις εις βάρος ιδιωτικών φορέων παροχής υπηρεσιών και διασταυρούμενη επιδότηση. Οι εγγυήσεις αυτές αποτελούν βασικές προϋποθέσεις για τη χορήγηση της απαλλαγής βάσει των κανόνων ανταγωνισμού σε συμφωνίες συνεργασίας που αφορούν οργανισμούς τηλεπικοινωνιών. Το αίτημα για κατάλληλες εγγυήσεις προς αποφυγή των διακρίσεων και της διασταυρούμενης επιδότησης θα διευκρινιστεί σε ατομικές υποθέσεις σύμφωνα με τα παραδείγματα διάκρισης που υποδεικνύονται στον τίτλο V και αφορούν την εφαρμογή του άρθρου 86.

64. ββ) Συμφωνίες μεταξύ OT και άλλων φορέων παροχής υπηρεσιών. Η συνεργασία μεταξύ OT και άλλων φορέων εκμετάλλευσης αυξάνεται στις τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες. Συχνά παίρνει τη μορφή κοινής επιχείρησης. Η Επιτροπή αναγνωρίζει ότι η συνεργασία αυτή μπορεί να έχει χρήσιμα αποτελέσματα, υπάρχει όμως επίσης το ενδεχόμενο να επηρεάσει δυσμενώς τον ανταγωνισμό και το άνοιγμα των αγορών υπηρεσιών. Συνεπώς, πρέπει να σταθμίζονται προσεκτικά τα επωφελή και δυσμενή αποτελέσματα.

65. Οι συμφωνίες αυτές ενδέχεται να περιορίζουν τον ανταγωνισμό για την παροχή τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών μεταξύ των μερών και εκ μέρους τρίτων.

66. Ο ανταγωνισμός μεταξύ των μερών μπορεί να περιορίζεται εφόσον είναι πραγματικοί ή ενδεχόμενοι ανταγωνιστές στη σχετική τηλεπικοινωνιακή υπηρεσία. Αυτό ισχύει, κατά κανόνα, ακόμη και όταν η υπηρεσία παρέχεται ήδη μόνο από τα άλλα μέρη και όχι από τους OT. Πράγματι, οι OT μπορεί να διαθέτουν τις απαιτούμενες οικονομικές, τεχνικές και εμπορικές δυνατότητες προκειμένου να εισέλθουν στην αγορά μη προνομιακά κατοχυρωμένων υπηρεσιών και θα μπορούσαν εύλογα να αναλάβουν το σχετικό τεχνικό και οικονομικό κίνδυνο. Αυτό συμβαίνει επίσης, κατά κανόνα, όσον αφορά τους ιδιωτικούς φορείς εκμετάλλευσης, εφόσον δεν παρέχουν ακόμα την υπηρεσία στη γεωγραφική αγορά που καλύπτει η συνεργασία, αλλά την παρέχουν αλλού. Συνεπώς, είναι ενδεχόμενοι ανταγωνιστές σ' αυτήν τη γεωγραφική αγορά.

67. Η συνεργασία μπορεί να περιορίσει τον ανταγωνισμό εκ μέρους τρίτων επειδή:

- υπάρχει σοβαρός κίνδυνος ότι ο συμμετέχων OT, δηλαδή ο κάτοχος μονοπωλιακής θέσης για την παροχή του δικτύου, πρόκειται να παρέχει ευνοϊκότερους όρους πρόσβασης στο δίκτυο στους συνεργάτες του απ' ό,τι σε άλλους φορείς παροχής υπηρεσιών που ανταγωνίζονται μ' αυτούς,

-οι ενδεχόμενοι ανταγωνιστές μπορεί να αποφύγουν να εισέλθουν στην αγορά λόγω του αντικειμενικού κινδύνου αυτού Fη, εν πάση περιπτώσει, λόγω της παρουσίας στο χώρο αυτό μιας συνεργασίας όπου συμμετέχουν οι κάτοχοι μονοπωλιακής θέσης για την παροχή δικτύου. Αυτό συμβαίνει ιδίως όταν οι φραγμοί κατά την είσοδο στην αγορά είναι σημαντικοί: η δομή της αγοράς επιτρέπει την ύπαρξη ελάχιστων μόνο φορέων, ενώ το μέγεθος των μερών και η ισχύς τους στην αγορά είναι σημαντικά.

68. Εξάλλου, η συνεργασία μπορεί να έχει οικονομικά πλεονεκτήματα τα οποία είναι σημαντικότερα από τις δυσμενείς συνέπειές της και, συνεπώς, δικαιολογούν τη χορήγηση απαλλαγής βάσει του άρθρου 85 παράγραφος 3. Τα οικονομικά πλεονεκτήματα μπορεί να συνίστανται, μεταξύ άλλων, στον εξορθολογισμό της παραγωγής και διανομής των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, στη βελτίωση των υπαρχουσών υπηρεσιών ή στην ανάπτυξη νέων, ή στη μεταφορά τεχνολογίας που βελτιώνει την αποτελεσματικότητα και την ανταγωνιστικότητα των ευρωπαϊκών βιομηχανιών.

69. Εν απουσία παρομοίων οικονομικών πλεονεκτημάτων, η συμπληρωματικότητα μεταξύ των μερών π.χ. ανάμεσα στην παροχή προνομιακά κατοχυρωμένης δραστηριότητας και ανταγωνιστικής υπηρεσίας, δεν αποτελεί αυτή καθεαυτή πλεονέκτημα. Το να θεωρηθεί πλεονέκτημα θα ισοδυναμούσε με δικαιολόγηση της συμμετοχής των OT, μέσω περιοριστικών συμφωνιών, σε οποιαδήποτε παροχή μη προνομιακά παρεχόμενης υπηρεσίας. Τούτο εμπόδιζε τη δημιουργία ανταγωνιστικής δομής στη συγκεκριμένη αγορά.

Σε ορισμένες περιπτώσεις, η συνεργασία θα μπορούσε να παγιώσει ή να επεκτείνει την δεσπόζουσα θέση των εν λόγω OT σε αγορά μη προνομιακά κατοχυρωμένων υπηρεσιών, κατά παράβαση του άρθρου 86.

70. Η επιβολή ή η πρόταση συνεργασίας με το φορέα παροχής της υπηρεσίας ως προϋπόθεση για την παροχή δικτύου μπορεί να θεωρηθεί καταχρηστική (βλέπε σημείο 98 vi).

71. βγ) Συμφωνίες μεταξύ φορέων παροχής υπηρεσιών εκτός των OT. Η Επιτροπή θα εφαρμόσει τις ίδιες αρχές που αναφέρονται ανωτέρω στα στοιχεία βα) και ββ) και στις συμφωνίες μεταξύ ιδιωτικών φορέων παροχής υπηρεσιών, μεταξύ άλλων, σε συμφωνίες που προβλέπουν ποσοστώσεις, καθορισμό τιμών, κατανομή αγορών ή/και πελατείας. Καταρχήν, είναι πιθανόν να μην πληρούν τις προϋποθέσεις για απαλλαγή. Η Επιτροπή θα είναι ιδιαίτερα προσεκτική προκειμένου να αποφευχθεί κάθε συνεργασία για τις υπηρεσίες που θα οδηγούσε σε ενίσχυση της δεσπόζουσας θέσης των μερών ή σε περιορισμό του ανταγωνισμού εκ μέρους τρίτων. Υπάρχει κίνδυνος να συμβεί αυτό, για παράδειγμα, όταν μία επιχείρηση και έχει δεσπόζουσα θέση όσον αφορά την αρχιτεκτονική δικτύου και το πρότυπο ιδιωτικής εκμετάλλευσης υιοθετείται επίσης ως βάση της υπηρεσίας που αφορά η συνεργασία. Αυτή η αρχιτεκτονική που επιτρέπει τη διασύνδεση μεταξύ των συστημάτων ηλεκτρονικών υπολογιστών των μερών θα μπορούσε να προσελκύσει ορισμένους συμβαλλόμενους προς το συμβαλλόμενο που κατέχει τη δεσπόζουσα θέση. Η δεσπόζουσα θέση για την αρχιτεκτονική δικτύου θα ενισχυθεί και εφαρμόζεται το άρθρο 86.

72. Σε κάθε περίπτωση κατά την οποία, συμφωνίες μεταξύ OT και άλλων προμηθευτών υπηρεσιών ή/και εξοπλισμού, είτε μεταξύ αυτών των ιδίων προμηθευτών, τυγχάνουν απαλλαγής, η Επιτροπή θα απαιτεί από τα μέρη τις κατάλληλες εγγυήσεις προς αποφυγή διασταυρούμενης επιδότησης και διάκρισης. Ο κίνδυνος διασταυρούμενης επιδότησης και διάκρισης είναι υψηλότερος όταν οι OT ή τα άλλα μέρη παρέχουν τόσο υπηρεσίες όσο και εξοπλισμό, είτε μέσα είτε έξω από την Κοινότητα.

Γ. Συμφωνίες σχετικές με την έρευνα και ανάπτυξη (Ε& Α)

73. Όπως και σε άλλους κλάδους που βασίζονται στην υψηλή τεχνολογία, η Ε& Α στις τηλεπικοινωνίες είναι ουσιώδης για την παρακολούθηση της τεχνολογικής προόδου και τη διατήρηση της ανταγωνιστικότητας στην αγορά προς όφελος των χρήστων. Η Ε& Α απαιτεί όλο και περισσότερους χρηματοδοτικούς, τεχνολογικούς και ανθρώπινους πόρους του οποίους ελάχιστες επιχειρήσεις μπορούν να δημιουργήσουν μεμονωμένα. Κατά συνέπεια, η συνεργασία είναι αποφασιστική για την επίτευξη των ανωτέρω στόχων.

74. Η Επιτροπή έχει θεσπίσει κανονισμό για την απαλλαγή κατά κατηγορίες, βάσει του άρθρου 85 παράγραφος 3, των συμφωνιών Ε& Α σε όλους τους τομείς, περιλαμβανομένων και των τηλεπικοινωνιών (22).

75. Στις συμφωνίες οι οποίες δεν καλύπτονται από τον εν λόγω κανονισμό (ή τους άλλους κανονισμούς της Επιτροπής περί απαλλαγής κατά κατηγορίες) μπορεί να χορηγηθεί ατομική απαλλαγή από την Επιτροπή, εάν πληρούνται μεμονωμένα οι απαιτήσεις του άρθρου 85 παράγραφος 3. Πάντως, τα οικονομικά οφέλη μιας συμφωνίας Ε& Α δεν υπερκαλύπτουν σε όλες τις περιπτώσεις τους περιορισμούς του ανταγωνισμού. Στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, ένα σημαντικό στοιχείο το οποίο εξασφαλίζει την είσοδο σε νέες αγορές είναι η προώθηση νέων προϊόντων ή υπηρεσιών. Ο ανταγωνισμός δεν βασίζεται μόνο στις τιμές, αλλά και στην τεχνολογία. Οι συμφωνίες Ε& Α μπορεί να αποτελέσουν, για τις ισχυρές επιχειρήσεις με υψηλά μερίδια αγοράς, μέσο αποφυγής ή περιορισμού του ανταγωνισμού εκ μέρους των πλέον καινοτόμων ανταγωνιστών τους. Ο κίνδυνος υπερβολικών περιορισμών του ανταγωνισμού αυξάνεται όταν η συνεργασία εκτείνεται από την Ε& Α στην κατασκευή και, ακόμη περισσότερο, στη διανομή.

76. Η συμασία την οποία αποδίδει η Επιτροπή στην Ε& Α και στην καινοτομία φαίνεται από το γεγονός ότι έχουν δημιουργηθεί πολλά προγράμματα για το σκοπό αυτό. Οι κοινές επιχειρηματικές δραστηριότητες στα πλαίσια των προγραμμάτων αυτών δεν απαλλάσσονται ούτε εξαιρούνται πλήρως από την εφαρμογή των κανόνων περί ανταγωνισμού. Η έγκριση των χρηματοδοτήσεων από την Επιτροπή δεν υποκαθιστά την κοινοποίηση (ή αίτηση αρνητικής πιστοποίησης) της σχετικής συμφωνίας βάσει των άρθρων 85 και 86. Πάντως, οι περισσότερες από τις κοινές αυτές δραστηριότητες μπορεί να καλύπτονται από τους κανονι

σμούς της Επιτροπής περί απαλλαγής κατά κατηγορίες. Διαφορετικά, οι εν λόγω κοινές δραστηριότητες μπορεί, εφόσον ζητηθεί, να απαλλαγούν, σύμφωνα με τις πρόσφορες διαδικασίες και κριτήρια.

77. Σύμφωνα με την εμπειρία της Επιτροπής, η από κοινού διανομή που συνδέεται με κοινές δραστηριότητες Ε& Α οι οποίες δεν καλύπτονται από το σχετικό κανονισμό, δεν διαδραματίζει αποφασιστικό ρόλο στην εκμετάλλευση των αποτελεσμάτων της Ε& Α. Παρ' όλα αυτά, σε ορισμένες μεμονωμένες περιπτώσεις, εφόσον διατηρείται ανταγωνιστικό πλαίσιο, η Επιτροπή είναι διατεθειμένη να μελετήσει την πλήρη συνεργασία ακόμη και μεταξύ μεγάλων εταιρειών. Αυτό μπορεί να οδηγήσει στη βελτίωση της δομής της ευρωπαϊκής βιομηχανίας, παρέχοντάς της έτσι τη δυνατότητα να αντιμετωπίσει τον ισχυρό ανταγωνισμό στην παγκόσμια αγορά.

V. ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 86

78. Το άρθρο 86 εφαρμόζεται εφόσον: i) η σχετική επιχείρηση κατέχει μόνη της ή από κοινού δεσπόζουσα θέση, ii) εκμεταλλεύεται καταχρηστικά αυτή τη δεσπόζουσα θέση και iii) η κατάχρηση αυτή είναι δυνατόν να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών.

Η δεσπόζουσα θέση

79. Σε κάθε εθνική αγορά, οι OT κατέχουν μεμονωμένα ή συλλογικά δεσπόζουσα θέση για τη δημιουργία και την εκμετάλλευση του δικτύου, δεδομένου ότι είναι οι μόνοι που προστατεύονται από τα αποκλειστικά ή άδικα δικαιώματα που παρέχει το κράτος. Επίσης, οι OT κατέχουν δεσπόζουσα θέση σε ορισμένες τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες, εφόσον κατέχουν τα σχετικά αποκλειστικά δικαιώματα (23).

80. Οι OT μπορεί επίσης να κατέχουν δεσπόζουσες θέσεις στις αγορές ορισμένων ειδών εξοπλισμού ή υπηρεσιών, ακόμα και αν δεν κατέχουν πλέον κανένα αποκλειστικό δικαίωμα στις εν λόγω αγορές. Μετά την κατάργηση των δικαιωμάτων αυτών, μπορεί να έχουν διατηρήσει πολύ σημαντικά μερίδια αγοράς στο σχετικό τομέα. Εφόσον το μερίδιο αγοράς αυτό καθεαυτό δεν αρκεί για να εξασφαλίσει στον OT δεσπόζουσα θέση, αυτό μπορεί να γίνει σε συνδυασμό με άλλους παράγοντες, όπως το μονοπώλιο του δικτύου ή άλλων σχετικών υπηρεσιών και ένα ισχυρό και ευρύ δίκτυο διανομής. Όσον αφορά τον εξοπλισμό, για παράδειγμα τον εξοπλισμό τερματικών, ακόμη και αν οι OT δεν ασχολούνται με την κατασκευή εξοπλισμού ή με την παροχή υπηρεσιών, μπορεί να κατέχουν δεσπόζουσα θέση στην αγορά ως διανομείς.

81. Επίσης, άλλες εταιρείες, εκτός από τους OT, μπορεί να κατέχουν μόνες τους ή από κοινού δεσπόζουσες θέσεις σε αγορές όπου δεν υπάρχουν αποκλειστικά δικαιώματα. Αυτό μπορεί να συμβαίνει ειδικά για ορισμένες μη προνομιακά κατοχυρωμένες υπηρεσίες, λόγω είτε των μεριδίων αγοράς αυτών των επιχειρήσεων είτε συνδυασμού πολλών παραγόντων. Μεταξύ των παραγόντων αυτών, εκτός από τα μερίδια αγοράς, υπάρχουν δύο που ενέχουν ιδιαίτερη σημασία: η τεχνολογική πρόοδος και η κατοχή των πληροφοριών που αφορούν τα πρωτόκολλα πρόσβασης ή τις αναγκαίες διασυνδέσεις για τη διαλειτουργικότητα λογισμικού και υλικού. Εφόσον οι πληροφορίες αυτές καλύπτονται από δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, αυτό αποτελεί περαιτέρω παράγοντα για απόκτηση δεσπόζουσας θέσης.

82. Τέλος, οι OT κατέχουν, μεμονωμένα ή από κοινού, δεσπόζουσες θέσεις όσον αφορά τη ζήτηση ορισμένων ειδών τηλεπικοινωνιακού εξοπλισμού, έργων ή υπηρεσιών λογισμικού. Η κατοχή δεσπόζουσας θέσης για το δίκτυο και για άλλες παροχές υπηρεσιών μπορεί να τους εξασφαλίσει ένα αρκετά μεγάλο μερίδιο αγοραστή, που τους παρέχει δεσπόζουσα θέση ως προς τη ζήτηση δεδομένου ότι οι προμηθευτές εξαρτώνται από αυτούς. Εξάρτηση μπορεί να υπάρχει όταν ο προμηθευτής δεν μπορεί να πωλήσει σε άλλους πελάτες σημαντικό μέρος της παραγωγής του ή να μεταβάλλει αυτή. Σε ορισμένες εθνικές αγορές, για παράδειγμα στο μεγάλο εξοπλισμό επικοινωνιών, οι μεγάλοι αγοραστές όπως οι OT αντιμετωπίζουν μεγάλους προμηθευτές. Στις περιπτώσεις αυτές, θα πρέπει να εκτιμάται μεμονωμένα κατά πόσο η θέση του προμηθευτή ή του πελάτη υπερισχύει επί του άλλου σε βαθμό τέτοιο ώστε να θεωρείται ως καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης βάσει του άρθρου 86.

Με την ελευθέρωση των υπηρεσιών και την ανάπτυξη νέων δυνάμεων στις αγορές υπηρεσιών, ενδέχεται να προκύψουν δεσπόζουσες θέσεις εκ μέρους επιχειρήσεων άλλων από τους OT, για την αγορά εξοπλισμού.

Η καταχρηστική εκμετάλλευση

83. Η Επιτροπή μπορεί να ασχοληθεί κυρίως με τους ακόλουθους ευρύτερους τομείς κατάχρησης δεσποζουσών θέσεων:

Α. Καταχρήσεις OT: Μπορεί, ειδικότερα, να εκμεταλλευθούν τη μονοπωλιακή ή τουλάχιστον δεσπόζουσα θέση τους, προκειμένου να αποκτήσουν πρόσβαση ή να επεκτείνουν την ισχύ τους σε μη κατοχυρωμένες προνομιακά παραπλήσιες αγορές, εις βάρος ανταγωνιστών και πελατών.

Β.Καταχρήσεις από επιχειρήσεις εκτός των OT: Μπορούν να εκμεταλλευθούν τις βασικές πληροφορίες που κατέχουν, είτε καλύπτονται από δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας είτε όχι, με στόχο ή/και αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού.

Γ.Καταχρήσεις δεσπόζουσας αγοραστικής θέσης: Μέχρι στιγμής, αυτό αφορά κυρίως τους OT, ιδίως στο βαθμό που κατέχουν δεσπόζουσα θέση για προνομιακά κατοχυρωμένες δραστηριότητες στην εθνική αγορά. Πάντως, αυτό μπορεί να αφορά όλο και περισσότερο και άλλες επιχειρήσεις οι οποίες έχουν εισέλθει στην αγορά.

Α.Καταχρήσεις OT

84. Η Επιτροπή έχει αναγνωρίσει στο πράσινο βιβλίο τον κεντρικό ρόλο των OT, ο οποίος δικαιολογεί τη διατήρηση ορισμένων μονοπωλιακών θέσεων προκειμένου να διευκολύνονται κατά την εκτέλεση της δημόσιας αποστολής τους. Η δημόσια αυτή αποστολή συνίσταται στην παροχή και εκμετάλλευση γενικού δικτύου, ή, όπου είναι δυνατόν, γενικής υπηρεσίας, δηλαδή υπηρεσίας δικτύου με γενική κάλυψη και διαθέσιμης για όλους τους χρήστες (περιλαμβανομένων των φορέων παροχής υπηρεσιών και των ίδιων των OT) μετά από σχετική αίτηση υπό ευλόγους όρους και χωρίς διακρίσεις.

Η θεμελιώδης αυτή υποχρέωση μπορεί να δικαιολογήσει την εξαίρεση που προβλέπεται από το άρθρο 90 παράγραφος 2 υπό ορισμένες προϋποθέσεις, όπως ορίζει η οδηγία 80/388/ΕΟΚ περί υπηρεσιών.

85. Στις περισσότερες περιπτώσεις, πάντως, οι κανόνες ανταγωνισμού, αντί να παρακωλύουν την εκπλήρωση της υποχρέωσης αυτής, συμβάλλουν θετικά στην τήρησή της. Ειδικότερα, το άρθρο 86 μπορεί να εφαρμοστεί στη συμπεριφορά επιχειρήσεων με δεσπόζουσα θέση, που εκδηλώνεται με άρνηση παροχής, διακρίσεις, περιοριστικές δεσμευτικές ρήτρες, μη δίκαιες τιμές και άλλους άνισους όρους.

Εάν μια από αυτές τις συμπεριφορές παρατηρείται κατά την παροχή μιας από τις μονοπωλιακές υπηρεσίες, η θεμελιώδης υποχρέωση που προαναφέρεται δεν εκτελείται. Αυτό συμβαίνει όταν ένας OT προσπαθεί να εκμεταλλευθεί την μονοπωλιακή του θέση σε ορισμένες υπηρεσίες (για παράδειγμα: παροχή δικτύου) προκειμένου να περιορίσει τον ανταγωνισμό που αντιμετωπίζει όσον αφορά τις μη προνομιακά κατοχυρωμένες υπηρεσίες οι οποίες, με τη σειρά τους, βασίζονται στις μονοπωλιακές αυτές υπηρεσίες.

Δεν είναι αναγκαίο, στα πλαίσια της εφαρμογής του άρθρου 86, να περιορίζεται ο ανταγωνισμός σε μία υπηρεσία η οποία βασίζεται στην εν λόγω μονοπωλιακή παροχή. Αρκεί η συμπεριφορά να συνεπάγεται σημαντικό περιορισμό του ανταγωνισμού με οποιοδήποτε τρόπο. Αυτό σημαίνει ότι κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης μπορεί να υπάρχει όταν η επιχείρηση που επηρεάζεται από τη σχετική συμπεριφορά δεν είναι φορέας παροχής υπηρεσιών αλλά τελικός καταναλωτής, ο οποίος ενδεχομένως τίθεται σε δυσμενή ανταγωνιστική θέση κατά την άσκηση της επιχειρηματικής του δραστηριότητας.

86. Το Δικαστήριο έχει εκθέσει τη θεμελιώδη αυτή αρχή του ανταγωνισμού στις τηλεπικοινωνίες, σε μια από τις αποφάσεις του (24). Συνιστά κατάχρηση, κατά την έννοια του άρθρου 86, το γεγονός ότι μια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση σε δεδομένη αγορά επιφυλάσσει γι' αυτήν ή για επιχείρηση που ανήκει στον ίδιο όμιλο, χωρίς να υπάρχει αντικειμενική ανάγκη, βοηθητική δραστηριότητα, την οποία θα μπορούσε να ασκήσει τρίτη επιχείρηση στο πλαίσιο των δραστηριοτήτων της σε παραπλήσια αλλά διαφορετική αγορά, με κίνδυνο να εξαλειφθεί κάθε ανταγωνισμός εκ μέρους της επιχειρήσεως αυτής.

Η Επιτροπή πιστεύει ότι η αρχή αυτή ισχύει όχι μόνο όταν μια επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση κατέχει μονοπώλιο σε άλλες αγορές, αλλά και όταν, με μέσα αντίθετα προς τους κανόνες περί ανταγωνισμού, επεκτείνει τη δραστηριότητά της σε άλλες αγορές.

Η παρακώλυση της παροχής υπηρεσιών προστιθέμενης αξίας μπορεί να περιορίσει την παραγωγή, τις αγορές και κυρίως την τεχνική πρόοδο, η οποία αποτελεί αποφασιστικό παράγοντα για τις τηλεπικοινωνίες. Η Επιτροπή έχει ήδη τονίσει τις δυσμενείς αυτές συνέπειες των περιορισμών χρήσης για τη μονοπωλιακή παροχή υπηρεσιών στην απόφασή της στην υπόθεση British Telecom (25). Στην απόφαση αυτή διαπιστώνεται ότι με τους περιορισμούς που επέβαλε η British Telecom κατά τη χρήση τηλετυπικών και τηλεφωνικών δικτύων, και συγκεκριμένα κατά τη διαβίβαση διεθνών μηνυμάτων εκ μέρους τρίτων: i) περιόριζε τη δραστηριότητα των οικονομικών παραγόντων σε βάρος της τεχνολογικής προόδου, ii) προέβαινε σε διακρίσεις έναντι των παραγόντων αυτών, με αποτέλεσμα να περιέχονται σε μειονεκτική ανταγωνιστική θέση έναντι των OT οι οποίοι δεν υφίστανται τους περιορισμούς αυτούς και iii) εξαρτούσε τη σύναψη των συμβάσεων για την παροχή τηλετυπικών κυκλωμάτων από την παροχή, εκ μέρους των άλλων μερών, πρόσθετων παροχών που δεν είχαν σχέση με το αντικείμενο των συμβάσεων αυτών. Αυτά κρίθηκαν ως καταχρήσεις δεσπόζουσας θέσης που αντιστοιχούν στα παραδείγματα που απαριθμούνται στο άρθρο 86 στοιχεία β), γ) και δ).

Η πρακτική αυτή θα μπορούσε να αντικατοπτρίζεται α) όπως στην προαναφερόμενη περίπτωση, με την άρνηση ή τον περιορισμό της χρήσης, της μονοπωλιακά παρεχόμενης υπηρεσίας ώστε να περιοριστεί η παροχή μη προνομιακά κατοχυρωμένων υπηρεσιών εκ μέρους τρίτων, ή β) με επεκτατική συμπεριφορά που προκύπτει από τη διασταυρούμενη επιδότηση.

87. Ο διαχωρισμός της ρυθμιστικής εξουσίας των OT από τις επιχειρηματικές τους δραστηριότητες αποτελεί κρίσιμο θέμα, στα πλαίσια της εφαρμογής του άρθρου 86. Ο διαχωρισμός αυτός προβλέπεται στις οδηγίες του άρθρου 90 για τους τερματικούς και τις υπηρεσίες, όπως αναφέρεται στην υποσημείωση 2 ανωτέρω.

α) Περιορισμοί χρήσης

88. Οι περιορισμοί χρήσης κατά την παροχή προνομιακά κατοχυρωμένων υπηρεσιών ενδέχεται να αντιστοιχούν στα ειδικά παραδείγματα καταχρήσεων που αναφέρονται στο άρθρο 86 και συγκεκριμένα:

- μπορεί να περιορίσουν την παροχή τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών με ελεύθερο ανταγωνισμό, τις επενδύσεις και την τεχνολογική πρόοδο, επί ζημία των καταναλωτών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών [άρθρο 86 στοιχείο β)],

-στο βαθμό που οι εν λόγω περιορισμοί χρήσης δεν ισχύουν για όλους τους χρήστες, περιλαμβανομένων και των ίδιων των OT σαν χρήστες, μπορεί να οδηγήσουν σε διακρίσεις για ορισμένους χρήστες, με αποτέλεσμα να περιέρχονται σε μειονεκτική θέση κατά τον ανταγωνισμό [άρθρο 86 στοιχείο γ)],

-η χρήση των προνομιακά κατοχυρωμένων υπηρεσιών μπορεί να εξαρτάται από την αποδοχή παροχών οι οποίες δεν έχουν σχέση με τη χρήση αυτή [άρθρο 86 στοιχείο δ)].

89. Οι εν λόγω περιορισμοί χρήσης αφορούν κυρίως τα δημόσια δίκτυα (δημόσιο μεταγόμενο τηλεφωνικό δίκτυο, PSTN) ή το δημόσια μεταγόμενα δίκτυα μεταβίβασης δεδομένων (PSDN) και ειδικότερα τα μισθωμένα κυκλώματα. Μπορεί επίσης να αφορούν άλλες παροχές εγκαταστάσεων, όπως ανοδικές δορυφορικές ζεύξεις και δίκτυα κινητής επικοινωνίας. Οι συχνότερες μορφές συμπεριφοράς είναι οι ακόλουθες:

i) Απαγόρευση εκ μέρους των OT σε τρίτους: α) να συνδέουν ιδιωτικά μισθωμένα κυκλώματα μέσω συγκεντρωτή, πολυπλέκτη ή άλλου εξοπλισμού με το δημόσιο μεταγόμενο δίκτυο ή/και β) να χρησιμοποιούν ιδιωτικά μισθωμένα κυκλώματα για την παροχή υπηρεσιών, εφόσον οι υπηρεσίες αυτές δεν είναι προνομιακά κατοχυρωμένες, αλλά τελούν υπό καθεστώς ανταγωνισμού.

90. Στο βαθμό στον οποίο παρέχεται στο χρήστη άδεια εκ μέρους των κρατικών αρχών σύμφωνα με το εθνικό και το κοινοτικό δίκαιο, οι απαγορεύσεις αυτές περιορίζουν την ελευθερία του χρήστη για πρόσβαση στα μισθωμένα κυκλώματα, η παροχή των οποίων αποτελεί δημόσια υπηρεσία. Επιπλέον, δημιουργούνται διακρίσεις μεταξύ των χρήστων, ανάλογα με τη χρήση [άρθρο 86 στοιχείο γ)]. Αυτό αποτελεί έναν από τους σοβαρότερους περιορισμούς και μπορεί να δημιουργήσει ουσιώδη εμπόδια στην ανάπτυξη των διεθνών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών [άρθρο 86 στοιχείο β)].

91. Όταν ο περιορισμός της χρήσης παρακωλύει την παροχή μη κατοχυρωμένων προνομιακά υπηρεσιών σε ανταγωνισμό με αυτές που παρέχονται από τον ίδιο τον OT, η κατάχρηση είναι ακόμη σοβαρότερη και ισχύουν οι αρχές της προαναφερθείσας απόφασης «Tιlιmarketing» (βλέπε υποσημείωση 23 ανωτέρω).

92. Στις ατομικές υποθέσεις, η Επιτροπή εκτιμά κατά πόσο η παρεχόμενη υπηρεσία στο μισθωμένο κύκλωμα είναι προνομιακά κατοχυρωμένη ή όχι, βάσει των κοινοτικών κανονιστικών πράξεων που ερμηνεύονται στα τεχνικά και οικονομικά πλαίσια κάθε περίπτωσης. Ακόμη και αν μια υπηρεσία μπορεί να θεωρηθεί ως προνομιακά κατοχυρωμένη σύμφωνα με την νομοθεσία, το γεγονός ότι ένας OT απαγορεύει στην πράξη τη χρήση του μισθωμένου κυκλώματος σε ορισμένους μόνο χρήστες και όχι σε άλλους, θα μπορούσε να αποτελεί διάκριση σύμφωνα με το άρθρο 86 στοιχείο γ).

93. Η Επιτροπή ενήργησε έναντι της βελγικής Rιgie des tιlιgraphes et tιlιphones (RTT), μετά την υποβολή καταγγελίας σχετικά με τη θεωρηθείσα ως καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης από ιδιωτικό φορέα παροχής τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών προστιθέμενης αξίας όσον αφορά τους όρους μίσθωσης των τηλεπικοινωνιακών κυκλωμάτων. Κατόπιν συζητήσεων με την Επιτροπή, η RTT επέτρεψε στον εν λόγω ιδιωτικό φορέα να χρησιμοποιήσει τα μισθωμένα τηλεπικοινωνιακά κυκλώματα χωρίς κανένα άλλο περιορισμό, εκτός από τον όρο ότι τα εν λόγω κυκλώματα δεν πρέπει να χρησιμοποιούνται για απλή μεταφορά δεδομένων.

Επιπλέον, εν αναμονή της πιθανής θέσπισης νέων κανόνων στο Βέλγιο, και με την επιφύλαξη αυτών των κανόνων, η RTT ανέλαβε τη δέσμευση ότι όλοι οι υπάρχοντες και μελλοντικοί πελάτες της για τα μισθωμένα τηλεπικοινωνιακά κυκλώματα στα οποία μπορούν να έχουν πρόσβαση τρίτοι, θα απολαύουν των ιδίων όρων με αυτούς που συμφωνήθηκαν με τον ανωτέρω φορέα (26).

ii) Άρνηση παροχής προνομιακά κατοχυρωμένων υπηρεσιών (ιδιαίτερα το δίκτυο και τα μισθωμένα κυκλώματα) εκ μέρους των OT σε τρίτους

94. Η άρνηση παροχής έχει θεωρηθεί καταχρηστική από την Επιτροπή και από το Δικαστήριο (27). Η συμπεριφορά αυτή καθιστά αδύνατη ή τουλάχιστον αισθητά δυσχερή την παροχή μη κατοχυρωμένων προνομιακά υπηρεσιών από τρίτους. Αυτό, με τη σειρά του οδηγεί σε περιορισμό της παροχής υπηρεσιών και της τεχνολογικής προόδου [άρθρο 86 στοιχείο β)] και, εάν εφαρμόζεται μόνο σε ορισμένους χρήστες, καταλήγει σε διάκριση [άρθρο 86 στοιχείο γ)].

iii) Επιβολή έκτακτων επιβαρύνσεων ή άλλων ειδικών όρων για ορισμένες χρήσεις προνομιακά κατοχυρωμένων υπηρεσιών

95. Ένα σχετικό παράδειγμα αποτελεί η επιβολή τελών πρόσβασης στα μισθωμένα κυκλώματα όταν συνδέονται με το δημόσιο μεταγόμενο δίκτυο, ή άλλων ειδικών τιμών και επιβαρύνσεων για την παροχή υπηρεσιών σε τρίτους. Η επιβολή αυτών των τελών πρόσβασης μπορεί να αποτελεί διάκριση μεταξύ των χρήστων της ίδιας υπηρεσίας (παροχή μισθωμένων κυκλωμάτων) ανάλογα με τη χρήση, και ενδέχεται να καταλήξει στην επιβολή αθέμιτων όρων συναλλαγών. Αυτό περιορίζει τη χρήση των μισθωμένων κυκλωμάτων και τελικά την παροχή μη κατοχυρωμένων προνομιακά υπηρεσιών. Αντίθετα, η εν λόγω πρακτική δεν αποτελεί κατάχρηση εφόσον, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, αποδεικνύεται ότι τα τέλη πρόσβασης αντιστοιχούν στις δαπάνες τις οποίες συνεπάγεται άμεσα για τους OT η εν λόγω πρόσβαση. Στην περίπτωση αυτή, τα τέλη πρόσβασης μπορεί να επιβληθούν μόνο σε ισότιμη βάση για όλους τους χρήστες, περιλαμβανομένων των ίδιων των OT.

96. Εκτός από αυτές τις ενδεχόμενες πρόσθετες δαπάνες οι οποίες θα πρέπει να καλύπτονται με έκτακτη επιβάρυνση, η διασύνδεση μισθωμένου κυκλώματος στο δημόσιο μεταγόμενο δίκτυο καλύπτεται ήδη με την τιμή χρήσης του δικτύου αυτού. Ένα μισθωμένο κύκλωμα μπορεί βέβαια να αντιπροσωπεύει υποκειμενική αξία για το χρήστη ανάλογα με την αποδοτικότητα της βελτιωμένης υπηρεσίας που παρέχεται στο μισθωμένο αυτό κύκλωμα. Εντούτοις, αυτό δεν μπορεί να αποτελέσει κριτήριο στο οποίο η επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση, και κυρίως ένας δημόσιος φορέας παροχής υπηρεσιών, να μπορεί να βασίσει την τιμή της δημόσιας αυτής υπηρεσίας.

97. Η Επιτροπή θεωρεί ότι η ουσιώδης διαφορά μεταξύ των μισθωμένων κυκλωμάτων και του δημόσιου μεταγόμενου δικτύου δημιουργεί πρόβλημα για την εξασφάλιση των αναγκαίων εσόδων προς κάλυψη των δαπανών του μεταγόμενου δικτύου. Πάντως, η λύση που επιλέγεται δεν πρέπει να είναι αντίθετη με τη σχετική νομοθεσία, δηλαδή τη συνθήκη ΕΟΚ, όπως θα μπορούσε να είναι η επιβολή τιμών κατά τρόπο που συνιστά διάκριση μεταξύ των πελατών.

iv) Παροχή υπηρεσίας κατά τρόπο που συνιστά διάκριση ως προς την τιμή ή την ποιότητα

98. Η συμπεριφορά αυτή μπορεί να αφορά ιδίως τα τιμολόγια ή περιορισμούς ή καθυστερήσεις στη σύνδεση με το δημόσιο μεταγόμενο δύκτυο, στην εγκατάσταση, στη συντήρηση και την επισκευή, στη διασύνδεση των συστημάτων κ.λπ., ή στην παροχή πληροφοριών σχετικά με το σχεδιασμό δικτύου, τα πρωτόκολλα σηματοδότησης, τα τεχνικά πρότυπα και όλες τις άλλες αναγκαίες πληροφορίες σχετικά με την κατάλληλη διασυνδεσιμότητα και διαλειτουργικότητα με την προνομιακά κατοχυρωμένη υπηρεσία, που μπορούν να επηρεάσουν τις λειτουργικές διασυνδέσεις ανταγωνιστικών υπηρεσιών ή τις προσφορές τερματικού εξοπλισμού.

v) Σύνδεση της προνομιακά κατοχυρωμένης υπηρεσίας με την παροχή από τους OT ή άλλους οργανισμούς, τερματικού εξοπλισμού προς διασύνδεση ή διαλειτουργία, κυρίως μέσω επιβολής, άσκησης πίεσης, προσφοράς ειδικών τιμών ή άλλων συναλλακτικών όρων για την προνομιακά κατοχυρωμένη υπηρεσία που σχετίζεται με τον εξοπλισμό, μονοπωλιακά παρεχόμενης υπηρεσίας με την παροχή εξοπλισμού, ιδιαίτερα μέσω επιβολής, άσκησης πιέσεων, προσφοράς ειδικών τιμών ή άλλων συναλλακτικών όρων για τη μονοπωλιακά παρεχόμενη υπηρεσία που σχετίζεται με τον εξοπλισμό.

vi)Σύνδεση της προνομιακά κατοχυρωμένης υπηρεσίας με την αποδοχή εκ μέρους του χρήστη συνεργασίας με τον ίδιο τον φορέα παροχής της όσον αφορά τις μη κατοχυρωμένες προνομιακά υπηρεσίες στο δίκτυο.

vii)Περιορισμός, στα πλαίσια της παροχής μη προνομιακά κατοχυρωμένων υπηρεσιών, των πληροφοριών που αποκτήθηκαν κατά την άσκηση της προνομιακά κατοχυρωμένης υπηρεσίας και ιδίως υπηρεσιών που αφορούν τις ανάγκες αυτών στους χρήστες μιας προνομιακά κατοχυρωμένης υπηρεσίας ή στους άλλους φορείς παροχής υπηρεσιών.

Οι πληροφορίες αυτές μπορεί να είναι σημαντικές για την παροχή υπηρεσιών σε ανταγωνιστική βάση, στο βαθμό που επιτρέπουν την προσέγγιση των χρήστων των υπηρεσιών αυτών και τον καθορισμό της επιχειρηματικής στρατηγικής. Η συμπεριφορά που περιγράφεται ανωτέρω μπορεί να καταλήξει σε διάκριση έναντι των επιχειρήσεων στις οποίες απαγορεύεται η χρήση των πληροφοριών αυτών κατά παράβαση του άρθρου 86 στοιχείο γ). Οι εν λόγω πληροφορίες μπορεί να δοθούν μόνο με τη συναίνεση των ενδιαφερομένων χρήστων και σύμφωνα με τη σχετική νομοθεσία περί προστασίας των δεδομένων [βλέπε πρόταση οδηγίας του Συμβουλίου σχετικά με την προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στα πλαίσια των δημόσιων ψηφιακών δικτύων τηλεπικοινωνιών, και ιδίως το ψηφιακό δίκτυο ενοποιημένων υπηρεσιών (ISDN) και τα δημόσια δίκτυα ψηφιακών κινητών επικοινωνιών] (28).

viii) Επιβολή μη απαραιτήτων προνομιακά κατοχυρωμένων υπηρεσιών μέσω της παροχής προνομιακά ή/και μη κατοχυρωμένων υπηρεσιών, όταν οι πρώτες ευλόγως διαχωρίζονται από τις άλλες.

99. Οι πρακτικές που περιγράφονται στα σημεία v), vi), vii) και viii) οδηγούν σε συνθήκες εφαρμογής που δεν συνδέονται με την προνομιακά κατοχυρωμένη υπηρεσία, παραβιάζοντας έτσι το άρθρο 86 στοιχείο δ).

100. Οι περισσότερες από τις πρακτικές αυτές είχαν πράγματι χαρακτηριστεί στην οδηγία περί υπηρεσιών, ως περιορισμοί κατά την παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια των άρθρων 59 και 86 της συνθήκης που προκαλούνται από κρατικά μέτρα. Καλύπτονται, συνεπώς, από την ευρύτερη έννοια των «περιορισμών» οι οποίοι πρέπει, βάσει του άρθρου 6 της εν λόγω οδηγίας, να καταργηθούν από τα κράτη μέλη.

101. Η Επιτροπή πιστεύει ότι οι οδηγίες για τα τερματικά και τις υπηρεσίες διευκρινίζουν επίσης ορισμένες αρχές εφαρμογής των άρθρων 85 και 86 στον τομέα αυτό.

Πάντως, η οδηγία για τις υπηρεσίες δεν εφαρμόζεται σε σημαντικούς τομείς, όπως η κινητή επικοινωνία και οι δορυφόροι. Πάντως, οι κανόνες ανταγωνισμού εφαρμόζονται πλήρως στους τομείς αυτούς. Επίσης, όσον αφορά τις υπηρεσίες που καλύπτονται από την οδηγία, εξαρτάται κατά πολύ από το βαθμό ακρίβειας των αδειών εκμετάλλευσης που χορηγεί ο ρυθμιστικός φορέας κατά πόσον οι OT θα διατηρήσουν διακριτική ευχέρεια για την επιβολή όρων, οι οποίοι πρέπει να εξετάζονται βάσει των κανόνων περί ανταγωνισμού. Οι άδειες εκμετάλλευσης δεν μπορούν να ρυθμίσουν όλους τους όρους. Ως εκ τούτου, μπορεί να υπάρχει περιθώριο διακριτικής ευχέρειας. Η εφαρμογή των κανόνων περί ανταγωνισμού στις επιχειρήσεις εξαρτάται, συνεπώς, σε μεγάλο βαθμό από την κατά περίπτωση εξέταση των αδειών εκμετάλλευσης. Τίποτα περισσότερο από μία γενική άδεια (clan licence) δεν μπορεί να ζητηθεί για τους τερματικούς.

β) Διασταυρούμενη επιδότηση

102. Η πρακτική της διασταυρούμενης επιδότησης σημαίνει ότι μια επιχείρηση μεταφέρει το σύνολο ή μέρος των δαπανών από τη δραστηριότητά της για προϊόν ή γεωγραφική αγορά στη δραστηριότητά της για άλλο προϊόν ή γεωγραφική αγορά. Υπό ορισμένες συνθήκες, η διασταυρούμενη επιδότηση στις τηλεπικοινωνίες μπορεί να στρεβλώσει τον ανταγωνισμό, δηλαδή να οδηγήσει στην εξουδετέρωση άλλων ανταγωνιστών με προσφορές οι οποίες καθίστανται δυνατές όχι χάρη στην αποτελεσματικότητα και την αποδοτικότητα αλλά με τεχνητά μέσα, όπως οι επιδοτήσεις. Η αποφυγή της διασταυρούμενης επιδότησης είναι αποφασιστική για την ανάπτυξη της παροχής υπηρεσιών και την προμήθεια εξοπλισμού.

103. Η διασταυρούμενη επιδότηση δεν οδηγεί στην επιβολή τιμών που περιορίζουν τον ανταγωνισμό, εφόσον επιδοτούνται οι δαπάνες προνομιακά κατοχυρωμένων δραστηριοτήτων, από τα έσοδα που προέρχονται από άλλες προνομιακές κατοχυρωμένες δραστηριότητες, δεδομένου ότι δεν υπάρχει δυνατότητα ανταγωνισμού ως προς τις δραστηριότητες αυτές. Αυτή η μορφή επιδότησης είναι μάλιστα αναγκαία, επειδή παρέχει τη δυνατότητα στους OT που κατέχουν αποκλειστικά δικαιώματα να εκπληρώσουν τις υποχρεώσεις τους για παροχή δημόσιας υπηρεσίας σε όλους και με τους ίδιους όρους. Για παράδειγμα, οι τηλεφωνικές παροχές σε μη αποδοτικές αγροτικές περιοχές επιδοτούνται μέσω των εσόδων που προέρχονται από τις τηλεφωνικές παροχές στις επικερδείς αστικές περιοχές ή από υπεραστικές κλήσεις. Το ίδιο μπορεί να λεχθεί και για την επιδότηση της παροχής προνομιακά κατοχυρωμένων υπηρεσιών από τα έσοδα ανταγωνιστικών δραστηριοτήτων. Η γενική αρχή της διαμόρφωσης των τιμών με βάση το κόστος πρέπει να αποτελέσει τον απώτερο στόχο, προκειμένου, μεταξύ άλλων, να αποφευχθεί η άνιση μεταχείριση των χρήστων όσον αφορά τις τιμές.

104. Εντούτοις, η επιδότηση ανταγωνιστικών δραστηριοτήτων, είτε αφορούν υπηρεσίες είτε εξοπλισμό με τη μεταφορά των δαπανών τους σε μονοπωλιακές δραστηριότητες, ενδέχεται να στρεβλώσει των ανταγωνισμό κατά παράβαση του άρθρου 86. Αυτό θα αποτελούσε κατάχρηση εκ μέρους επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην Κοινότητα. Επιπλέον, οι χρήστες των μονοπωλιακά παρεχομένων υπηρεσιών υποχρεούνται να υφίστανται δαπάνες άσχετες με την παροχή των υπηρεσιών αυτών. Διασταυρούμενη επιδότηση μπορεί επίσης να υπάρχει μεταξύ μονοπωλιακής παροχής υπηρεσιών και κατασκευής και πώλησης εξοπλισμού. Αυτή η διασταυρούμενη επιδότηση μπορεί να διενεργείται μέσω:

- χρηματοδότησης των εν λόγω δραστηριοτήτων με αποδοτικότητα κεφαλαίου σε ποσοστό αισθητά χαμηλότερο από αυτό που ισχύει στην αγορά,

-παροχή εγκαταστάσεων κατάλληλων γι' αυτές τις δραστηριότητες, εξοπλισμού, εμπειρογνωμόνων ή/και υπηρεσιών για τις εν λόγω δραστηριότητες με αποδοτικότητα σε τιμή σημαντικά κατώτερη από την τιμή της αγοράς.

105. Η χρηματοδότηση με έσοδα που προέρχονται από μονοπωλιακές δραστηριότητες και η παροχή υλικών και λογισμικών μέσων σε μονοπωλιακή βάση για την έναρξη νέων δραστηριοτήτων σε ανταγωνιστική βάση αποτελεί επένδυση, οι δαπάνες της οποίας θα πρέπει να μεταφέρονται στη νέα δραστηριότητα. Η προσφορά νέων προϊόντων ή υπηρεσιών θα πρέπει, κατά κανόνα, να περιλαμβάνει, εύλογη αποδοτικότητα των επενδύσεων αυτών μακροπρόθεσμα. Διαφορετικά, η Επιτροπή εκτιμά την περίπτωση με βάση τα σχέδια αποδοτικότητας της ενδιαφερόμενης επιχείρησης και το οικονομικό πλαίσιο.

106. Η λογιστική διαφάνεια των OT θα πρέπει να παρέχει στην Επιτροπή τη δυνατότητα να διαπιστώνει εάν υπάρχει διασταυρούμενη επιδότηση στις περιπτώσεις τις οποίες τίθενται τέτοια προβλήματα. Η οδηγία παροχής ανοικτού δικτύου περιέχει διατάξεις σχετικές με τον καθορισμό των αρχών εναρμονισμένων τιμολογίων, με αποτέλεσμα τη μείωση του αριθμού των σχετικών υποθέσεων.

Η διαφάνεια αυτή μπορεί να εξασφαλιστεί με λογιστικό σύστημα το οποίο εγγυάται την πλήρως αναλογική διανομή των δαπανών μεταξύ κατοχυρωμένων και μη κατοχυρωμένων προνομιακά υπηρεσιών. Ο πραγματικός καταμερισμός των δαπανών εξασφαλίζεται ευκολότερα με το διαρθρωτικό διαχωρισμό, δηλαδή τη δημιουργία χωριστών φορέων για την άσκηση κάθε μιας από τις δύο αυτές κατηγορίες δραστηριοτήτων.

Με το κατάλληλο λογιστικό σύστημα θα γίνεται καθορισμός και κατανομή όλων των δαπανών μεταξύ των δραστηριοτήτων που χρηματοδοτούνται. Στο σύστημα αυτό, όλα τα προϊόντα και οι υπηρεσίες θα πρέπει να υφίστανται αναλογικά όλες τις σχετικές δαπάνες, περιλαμβανομένων των δαπανών έρευνας και ανάπτυξης, εγκαταστάσεων και γενικών εξόδων. Επίσης το σύστημα θα επιτρέπει την εξαγωγή αριθμητικών στοιχείων που μπορούν να ελεγχθούν από λογιστές.

107. Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω (σημείο 59), σε περιπτώσεις συμφωνιών συνεργασίας στις οποίες συμμετέχουν ΟΤ, ένας από τους όρους που απαιτεί η Επιτροπή για τη χορήγηση απαλλαγής βάσει του άρθρου 85 παράγραφος 3 είναι η εγγύηση ότι θα αποφευχθεί η διασταυρούμενη επιδότηση. Για να παρακολουθεί καταλλήλως την τήρηση της εγγύησης αυτής, η Επιτροπή προτίθεται τώρα να ζητά από τα μέρη να παρέχουν βεβαίωση σχετικά με την υιοθέτηση κατάλληλου λογιστικού συστήματος όπως περιγράφεται ανωτέρω, με την τακτική υποβολή των λογαριασμών στην Επιτροπή. Στην περίπτωση επιλογής της λογιστικής μεθόδου, η Επιτροπή διατηρεί τη δυνατότητα να αναθέσει τους λογαριασμούς σε ανεξάρτητο ελεγκτή, ιδίως αν υπάρχουν αμφιβολίες ως προς τη δυνατότητα του συστήματος να εξασφαλίσει την αναγκαία διαφάνεια ή για να διερευνηθεί η ύπαρξη διασταυρούμενης επιδότησης. Σε περίπτωση που η Επιτροπή αδυνατεί να ελέγξει δεόντως την εγγύηση, μπορεί να αποσύρει την απαλλαγή.

108. Σε όλες τις άλλες περιπτώσεις, η Επιτροπή δεν προτίθεται να ζητήσει από τους ΟΤ τέτοια διαφάνεια. Εντούτοις, εάν σε συγκεκριμένη υπόθεση υπάρχουν ουσιώδη στοιχεία που δείχνουν την ύπαρξη καταχρηστικής διασταυρούμενης επιδότησης ή/και θηρευτικής τιμολόγησης, η Επιτροπή μπορεί να θεωρήσει ότι τεκμαίρεται αυτή η διασταυρούμενη επιδότηση και η θηρευτική τιμολόγηση. Ένα ξεχωριστό και κατάλληλο λογιστικό σύστημα θα ήταν σημαντικό για τον προσδιορισμό αυτού του τεκμηρίου.

109. Η διασταυρούμενη επιδότηση μιας προνομιακά κατοχυρωμένης δραστηριότητας από μια μη κατοχυρωμένη προνομιακά δεν περιορίζει καταρχήν τον ανταγωνισμό. Εντούτοις, η εφαρμογή της εξαίρεσης του άρθρου 90 παράγραφος 2 σ' αυτή τη μη κατοχυρωμένη προνομιακά δραστηριότητα δεν μπορεί να δικαιολογηθεί από το γεγονός ότι η οικονομική βιωσιμότητα του εν λόγω ΟΤ εξαρτάται από τη μη κατοχυρωμένη προνομιακά δραστηριότητα. Η οικονομική βιωσιμότητα και η εκτέλεση της γενικού οικονομικού ενδιαφέροντος αποστολής του μπορούν να εξασφαλιστούν, από το κράτος, κατά περίπτωση, μόνο με τη χορήγηση αποκλειστικού ή ειδικού δικαιώματος και με την επιβολή περιορισμών στις δραστηριότητες που είναι ανταγωνιστικές με τις προνομιακά κατοχυρωμένες.

110. Αλλά και η διασταυρούμενη επιδότηση από ένα δημόσιο ή ιδιωτικό φορέα εκμετάλλευσης εκτός Κοινότητας, μπορεί να θεωρηθεί καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 86, εάν ο εν λόγω φορέας κατέχει δεσπόζουσα θέση, ως προς τον εξοπλισμό ή τις μη προνομιακά κατοχυρωμένες υπηρεσίες, στην Κοινότητα. Η ύπαρξη αυτής της δεσπόζουσας θέσης, η οποία προσδίδει στον κάτοχό της σημαντική ανεξαρτησία από τους ανταγωνιστές, τους πελάτες και τους καταναλωτές, πρέπει να εξακριβώνεται με βάση όλα τα υπάρχοντα στοιχεία εντός και εκτός της Κοινότητας.

Β. Καταχρήσεις από άλλες επιχειρήσεις εκτός των ΟΤ

111. Μετά την ελευθέρωση των υπηρεσιών, άλλες επιχειρήσεις εκτός των ΟΤ μπορεί να επεκτείνουν όλο και περισσότερο την ισχύ τους και να αποκτήσουν δεσπόζουσες θέσεις σε μη κατοχυρωμένες προνομιακά αγορές. Μπορεί να κατέχουν ήδη τέτοια θέση σε ορισμένες αγορές υπηρεσιών με προστιθέμενη αξία οι οποίες δεν είχαν κατοχυρωθεί προνομιακά. Εφόσον εκμεταλλεύονται τη δεσπόζουσα θέση τους για να περιορίσουν τον ανταγωνισμό και να επεκτείνουν την ισχύ τους, το άρθρο 86 μπορεί να εφαρμοστεί και σ' αυτές. Οι καταχρήσεις στις οποίες μπορεί να προβούν είναι σε μεγάλο βαθμό ανάλογες με τις περισσότερες από τις περιγραφείσες σε σχέση με τους ΟΤ.

112. Παραβάσεις του άρθρου 86 μπορεί να διαπραχθούν μέσω καταχρηστικής άσκησης δικαιωμάτων βιομηχανικής ιδιοκτησίας σε σχέση με τα πρότυπα, τα οποία έχουν βασική σημασία για τις τηλεπικοινωνίες. Τα πρότυπα είναι δυνατόν να προκύπτουν είτε από διεθνή τυποποίηση, ή να είναι πρότυπα που ισχύουν στην πράξη (de facto) και ανήκουν στις επιχειρήσεις.

113. Οι παραγωγοί εξοπλισμού ή οι φορείς υπηρεσιών εξαρτώνται από τα πρότυπα ιδιωτικής εκμετάλλευσης προκειμένου να εξασφαλίζουν τη διασυνδεσιμότητα των εγκαταστάσεων των ηλεκτρονικών υπολογιστών τους. Μια επιχείρηση η οποία κατέχει αρχιτεκτονική δικτύου με δεσπόζουσα θέση μπορεί να την εκμεταλλευτεί καταχρηστικά, αρνούμενη να παράσχει τις αναγκαίες πληροφορίες για τη διασύνδεση των άλλων αρχιτεκτονικών μέσων με τα προϊόντα της αρχιτεκτονικής της. Άλλες ενδεχόμενες καταχρήσεις - ανάλογες με εκείνες που αναφέρθηκαν σε σχέση με τους ΟΤ - είναι, μεταξύ άλλων, οι καθυστερήσεις κατά την παροχή των πληροφοριών, η διενέργεια διακρίσεων ως προς την ποιότητα των πληροφοριών και την επιβολή τιμών ή άλλων συναλλακτικών όρων, η εξάρτηση της παροχής των πληροφοριών από την αποδοχή εκ μέρους του παραγωγού, του διανομέα ή του χρήστη αθέμιτων συναλλακτικών όρων.

114. Την 1η Αυγούστου 1984, η Επιτροπή δέχθηκε μονομερή δέσμευση εκ μέρους της IBM για την παροχή στους άλλους κατασκευαστές των τεχνικών πληροφοριών σχετικά με τα συστήματα διασύνδεσης που απαιτούνται για τη χρησιμοποίηση των ανταγωνιστικών προϊόντων στη σειρά υπολογιστών της IBM, System/370, η οποία ήταν τότε η ισχυρότερη. Η Επιτροπή ανέστειλε τότε, τη διαδικασία που είχε κινήσει βάσει του άρθρου 86 έναντι της IBM το Δεκέμβριο του 1980. Στις δεσμεύσεις της IBM (29) περιλαμβάνεται και μία διάταξη σχετική με τις διατάξεις και τα πρωτόκολλα SNA (αρχιτεκτονική συστημάτων δικτύου).

115. Το θέμα του συμβιβασμού των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας επί των προτύπων με τις απαιτήσεις του ανταγωνισμού είναι ιδιαίτερα δύσκολο. Εν πάση περιπτώσει, το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί αδικαιολόγητα για τον περιορισμό του ανταγωνισμού.

Γ. Καταχρήσεις δεσπόζουσας αγοραστικής θέσης

116. Το άρθρο 86 αφορά επίσης και τη συμπεριφορά επιχειρήσεων που κατέχουν δεσπόζουσα αγοραστική θέση. Τα παραδείγματα καταχρήσεων που υποδεικνύονται αφορούν και αυτή τη συμπεριφορά.

117. Η οδηγία 90/531/ΕΟΚ του Συμβουλίου (30) για τις διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων από φορείς που παρέχουν υπηρεσίες μεταξύ άλλων και στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, η οποία βασίζεται στο άρθρο 57 παράγραφος 2, καθώς και στα άρθρα 66, 100Α και 113 της συνθήκης ΕΟΚ, ρυθμίζει κυρίως: i) τις διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων προκειμένου να διασφαλισθεί, βάσει της αμοιβαιότητας, η μη διενέργεια διακρίσεων λόγω της ιθαγένειας και ii) τη χρήση προϊόντων ή υπηρεσιών στις προνομιακά κατοχυρωμένες αγορές και όχι στις ανταγωνιστικές αγορές. Αυτή η οδηγία, η οποία απευθύνεται στα κράτη μέλη, δεν αποκλείει την εφαρμογή του άρθρου 87 στην αγορά των προϊόντων τα οποία εμπίπτουν στους στόχους της. Η Επιτροπή κρίνει, κατά περίπτωση, αν αυτά τα διαφορετικά συστήματα κανόνων εφαρμόζονται κατά τρόπο συνεπή.

118. Εξάλλου, τόσο στις προνομιακά κατοχυρωμένες όσο και στις ανταγωνιστικές αγορές μπορεί να εφαρμοστούν πρακτικές άλλες από εκείνες που καλύπτονται από την οδηγία και οι οποίες αποτελούν παράβαση του άρθρου 86. Ένα παράδειγμα αποτελεί η εκμετάλλευση δεσπόζουσας αγοραστικής θέσης για την επιβολή υπερβολικά ευνοϊκών τιμών ή άλλων συναλλακτικών όρων, σε σύγκριση με άλλους αγοραστές και προμηθευτές [άρθρο 86 στοιχείο α)]. Αυτό μπορεί να καταλήξει σε διάκριση βάσει του άρθρου 86 στοιχείο γ). Επίσης, η εξασφάλιση, με επιβολή ή όχι, αποκλειστικού δικαιώματος διανομής του αγορασθέντος προϊόντος από τον αγοραστή που κατέχει δεσπόζουσα θέση μπορεί να αποτελεί καταχρηστική επέκταση της οικονομικής του ισχύος σε άλλες αγορές (βλέπε απόφαση του Δικαστηρίου «Telemarketing» στην υποσημείωση 23 ανωτέρω].

119. Μία άλλη καταχρηστική πρακτική μπορεί να συνίσταται στην εξάρτηση της αγοράς από την εκ μέρους του προμηθευτή παροχή άδειας εκμετάλλευσης των ιδιόκτητων προτύπων για το προϊόν που πρόκειται να αγοραστεί ή για άλλα προϊόντα, στον ίδιο τον αγοραστή ή σε άλλους προμηθευτές [άρθρο 86 στοιχείο δ)].

120. Επίσης, ακόμα και σε ανταγωνιστικές αγορές, μπορεί να υπάρχουν διαδικασίες που συνεπάγονται διακρίσεις λόγω ιθαγένειας, εξαιτίας των εθνικών πιέσεων και των παραδοσιακών δεσμών μη οικονομικού χαρακτήρα που επικρατούν και δεν εξαφανίζονται πάντοτε κατά την ελευθέρωση των αγορών. Στην περίπτωση αυτή, ο συστηματικός αποκλεισμός ή η ιδιαίτερα δυσμενής μεταχείριση ενός προμηθευτή, χωρίς να υπάρχει οικονομική ανάγκη, μπορούν να εξετάζονται βάσει του άρθρου 86, και ιδιαίτερα βάσει των στοιχείων β) (περιορισμός της διάθεσης) και γ) (διάκριση). Κατά την εκτίμηση της υπόθεσης, η Επιτροπή θα εξετάζει κυρίως κατά πόσο η επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση εφαρμόζει τα ίδια κριτήρια για την ανάθεση της σύμβασης σε όλους τους προμηθευτές. Η Επιτροπή θα λαμβάνει κατά κανόνα, υπόψη κριτήρια ανάλογα με εκείνα που αναφέρονται στο άρθρο 27 παράγραφος 1 της οδηγίας 90/531/ΕΟΚ (31). Δεδομένου ότι οι εν λόγω αγορές βρίσκονται εκτός του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας, η Επιτροπή δεν απαιτεί την εφαρμογή διαφανών διαδικασιών αγοράς.

Δ. Συνέπειες στο εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών

121. Ισχύει η ίδια αρχή που υπογραμμίστηκε σχετικά με το άρθρο 85. Επιπλέον, υπό ορισμένες συνθήκες, όπως σε περίπτωση απομάκρυνσης ενός ανταγωνιστή από επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση, μολονότι δεν επηρεάζει άμεσα το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών, αρκεί, στα πλαίσια του άρθρου 86, να αποδειχθεί ότι θα υπάρξουν επιπτώσεις στην ανταγωνιστική δομή της κοινής αγοράς.

VI. ΕΦΑΡΜΟΓ