Κρατική ενίσχυση - Γερμανία

Ενίσχυση C 72/02 (ex NN 87/D/01) - Landesbank Schleswig-Holstein - Girozentrale

Πρόσκληση για υποβολή παρατηρήσεων σύμφωνα με το άρθρο 88 παράγραφος 2 της συνθήκης ΕΚ

(2003/C 76/02)

(Κείμενο που παρουσιάζει ενδιαφέρον για τον ΕΟΧ)

Με επιστολή της 13ης Νοεμβρίου 2002, που αναδημοσιεύεται κατωτέρω στην αυθεντική γλώσσα του κειμένου της επιστολής, η Επιτροπή κοινοποίησε στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας την απόφασή της να κινήσει τη διαδικασία του άρθρου 88 παράγραφος 2 της συνθήκης ΕΚ σχετικά με το προαναφερθέν μέτρο.

Η Επιτροπή καλεί τους ενδιαφερόμενους να υποβάλουν τις παρατηρήσεις τους σχετικά με το εν λόγω μέτρο εντός προθεσμίας ενός μηνός από την ημερομηνία της παρούσας δημοσίευσης, στην εξής διεύθυνση: European Commission Directorate-General for Competition

Directorate H

B - 1049 Βρυξέλλες Φαξ (32-2) 296 12 42.

Οι παρατηρήσεις αυτές θα κοινοποιηθούν στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας. Το απόρρητο της ταυτότητας του ενδιαφερόμενου μέρους που υποβάλλει τις παρατηρήσεις μπορεί να ζητηθεί γραπτώς, με μνεία των σχετικών λόγων.

ΠΕΡΙΛΗΨΗ

1. Διαδικασία

Με επιστολές της 31ης Μαΐου 1994 και της 21ης Δεκεμβρίου 1994 η Bundesverband deutscher Banken e.V. (Ομοσπονδιακή Ένωση Γερμανικών Τραπεζών) ("BdB"), που εκπροσωπεί τις ιδιωτικές τράπεζες με έδρα τη Γερμανία, γνωστοποίησε, μεταξύ άλλων, στην Επιτροπή ότι από την 1η Ιανουαρίου 1991 η Wohnungsbaukreditanstalt (Οργανισμός Στεγαστικών Δανείων) του ομόσπονδου κράτους Schleswig-Holstein ("WKA") και η Wirtschaftsaufbaukasse Schleswig-Holstein AG ("WAK") (Ταμείο Οικονομικής Ανασυγκρότησης) μεταβιβάστηκαν, συμπεριλαμβανομένου του συνόλου των περιουσιακών στοιχείων τους στην τράπεζα Landesbank Schleswig-Holstein ("LSH"). Ταυτόχρονα, τα καθήκοντα της WKA και της WAK μεταφέρθηκαν στην προηγουμένως ιδρυθείσα τράπεζα Investitionsbank Schleswig-Holstein ("IB"). Η ΙΒ αποτελεί ξεχωριστό τμήμα της LSH. Η BdB θεώρησε ότι η επακόλουθη αύξηση των ίδιων κεφαλαίων της LSH συνιστά νόθευση του ανταγωνισμού προς όφελος της εν λόγω τράπεζας, δεδομένου ότι για τον σκοπό αυτό δεν καταβλήθηκε αντίτιμο το οποίο να συμφωνεί με τη βασική αρχή του επενδυτή που δρα σε συνθήκες ελεύθερης αγοράς. Ως αποτέλεσμα, με τη δεύτερη προαναφερθείσα επιστολή η BdB υπέβαλε επίσημη καταγγελία και ζήτησε από την Επιτροπή να κινήσει κατά της Γερμανίας τη διαδικασία του άρθρου 93 παράγραφος 2 της συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρο 88 παράγραφος 2). Η καταγγελία αφορά επίσης ανάλογες μεταβιβάσεις περιουσιακών στοιχείων σε άλλες τράπεζες ομόσπονδων κρατών.

Με επιστολή της 6ης Αυγούστου 1997 η BdB γνωστοποίησε στην Επιτροπή μια νέα μεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων στο Schleswig-Holstein υπέρ της LSH. Σύμφωνα με τις πληροφορίες της BdB το ομόσπονδο κράτος Schleswig-Holstein είχε την πρόθεση να μεταβιβάσει στην ΙΒ την οικοδομημένη ακίνητη περιουσία του και να εγγράψει τα εν λόγω ακίνητα περιουσιακά στοιχεία στο ίδιο κεφάλαιο της LSH ως αποθεματικό ειδικού σκοπού. Στο πλαίσιο αυτό, η BdB αναφέρει το άρθρο 20 του νομοσχεδίου για την τροποποίηση του νόμου για τις τράπεζες επενδύσεων του ομόσπονδου κράτους Schleswig-Holstein (Referentenentwurfes eines Gesetzes zur Änderung des Investitionsbankgesetzes des Landes Schleswig-Holstein) (κατάσταση την 26η Ιουνίου 1997), το οποίο προβλέπει την εγγραφή των ακίνητων περιουσιακών στοιχείων, μετά την αφαίρεση των υποχρεώσεων, στο ίδιο κεφάλαιο της LSH ως αποθεματικό ειδικού σκοπού. Η BdB αναφέρει την αιτιολογική σκέψη του άρθρου 20 του εν λόγω νομοσχεδίου, σύμφωνα με το οποίο η εγγραφή ακινήτων στο ίδιο κεφάλαιο της Landesbank ως αποθεματικό ειδικού σκοπού είναι σύμφωνη με τις βασικές αρχές του Kreditwesengesetz (νόμος για τα πιστωτικά ιδρύματα).

Η Επιτροπή εξέτασε καταρχήν τη μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων στην Westdeutsche Landesbank ("WestLB"), ενώ ταυτόχρονα δήλωσε ότι θα εξέταζε τις μεταβιβάσεις περιουσιακών στοιχείων σε άλλες τράπεζες με βάση τα πορίσματα της υπόθεσης WestLB(1). Όσον αφορά τη WestLB, το 1999 η Επιτροπή έκρινε ότι το μέτρο ενίσχυσης (δηλαδή η διαφορά μεταξύ του αντιτίμου που καταβλήθηκε και της συνήθους απόδοσης που ισχύει στην αγορά) ήταν ασυμβίβαστο με την κοινή αγορά και διέταξε την επιστροφή του στοιχείου ενίσχυσης(2).

Απαντώντας σε σχετική αίτηση της Επιτροπής η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας απέστειλε με επιστολή της 8ης Δεκεμβρίου 1999 πληροφορίες σχετικά με τη μεταβίβαση των WKA και WAK στην LSH, καθώς και συμπληρωματικές πληροφορίες με επιστολή της 22ας Ιανουαρίου 2001. Στις 22 Φεβρουαρίου 2001 ζητήθηκαν περαιτέρω πληροφορίες, τις οποίες η ομοσπονδιακή κυβέρνηση απέστειλε με επιστολή της 3ης Μαΐου 2001.

2. Ιστορικό

Η LSH αποτελεί νομικά αυθύπαρκτο οργανισμό δημόσιου δικαίου που το 1998 παρουσίαζε σύνολο ισολογισμού περίπου 100 δισ. ευρώ και απασχολούσε περίπου 2000 εργαζόμενους. Η LSH από το 1994 ανήκει στην WestLB (39,9 %), στο ομόσπονδο κράτος του Schleswig-Holstein (25,05 %), στην Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein (25,05 %), και στην Landesbank Baden-Württemberg (10 %). Βάση της εν λόγω ιδιοκτησιακής διάρθρωσης είναι η πραγματοποιηθείσα την 1η Ιανουαρίου 1994 μεταβίβαση κοινών μετοχών του ομόσπονδου κράτους Schleswig-Holstein και της Sparkassen- und Giroverbands für Schleswig Holstein στην WestLB και στην Landesbank Baden-Württemberg. Πριν τη μεταβίβαση, τόσο το ομόσπονδο κράτος όσο και η Sparkassen- und Giroverband κατείχαν 50 % των κοινών μετοχών.

Σύμφωνα με το άρθρο 42 του Sparkassengesetz (νόμος περί ταμιευτηρίων) για το ομόσπονδο κράτος του Schleswig-Holstein, η LSH ασκεί τα καθήκοντα μιας κρατικής τράπεζας, μιας κεντρικής τράπεζας ταμιευτηρίου καθώς και μιας εμπορικής τράπεζας. Η LSH οφείλει να διεκπεραιώνει τις τραπεζικές συναλλαγές του ομόσπονδου κράτους, να παρέχει στήριξη στα ταμιευτήρια για την εκπλήρωση των καθηκόντων τους και να χορηγεί πιστώσεις σε τοπικό επίπεδο. Ως κρατική τράπεζα χορηγεί πιστώσεις σε δημόσιους φορείς, συμμετέχει - εν μέρει ως μέλος κοινοπραξίας με ιδιωτικές τράπεζες - στη χορήγηση δανείων του ομόσπονδου κράτους καθώς και ομολογιακών δανείων. Επιπλέον, η LSH λειτουργεί ως γενική εμπορική τράπεζα.

Βάσει του νόμου για την τράπεζα επενδύσεων Schleswig-Holstein (Investitionsbankgesetz, "IBG") της 11ης Δεκεμβρίου 1990 η IB δημιουργήθηκε την 1η Ιανουαρίου 1991 ως ανεξάρτητο πρόσωπο του δημοσίου δικαίου από οργανωτική και οικονομική άποψη αλλά χωρίς νομική ικανότητα. Η ΙΒ, μη όντας νομικά ανεξάρτητη, εντάχθηκε στην LSH. Ως εκ τούτου, η αναχρηματοδότηση της ΙΒ πραγματοποιείται εξ ονόματος και μέσω της LSH.

Σύμφωνα με το άρθρο 2 παράγραφος 1 του IBG, η WKA, συμπεριλαμβανομένου του συνόλου των περιουσιακών στοιχείων της, μεταβιβάστηκε στην LSH μετά την εκκαθάρισή της με ισχύ από την 1η Ιανουαρίου 1991. Ως εκ τούτου, το άρθρο 2 παράγραφος 1 του IBG επιβάλλει τη συγχώνευση της WKA με την LSH. Σύμφωνα με το άρθρο 14 παράγραφος 1 του IBG από την 1η Ιανουαρίου μεταβιβάζονται στην ΙΒ όλα τα καθήκοντα και οι αρμοδιότητες της WKA που αναφέρονται στο παράρτημα 1 του ΙΒG.

Το άρθρο 3 του IBG εξουσιοδοτεί την υπουργό Οικονομικών να αναλάβει τα περιουσιακά στοιχεία, συμπεριλαμβανομένων των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων της WAK ως ένα σύνολο. Η εν λόγω εξουσιοδότηση ήταν απαραίτητη, δεδομένου ότι η WAK ως ανώνυμη εταιρεία δεν μπορούσε, όπως η WKA, να συγχωνευθεί με την LSH. Ως εκ τούτου, τα περιουσιακά στοιχεία της WAK μεταβιβάστηκαν καταρχήν στο ομόσπονδο κράτος με καθολική διαδοχή δικαιωμάτων σύμφωνα με το άρθρο 359 του Aktiengesetz (νόμος περί ανωνύμων εταιρειών), ώστε στη συνέχεια να καταστεί δυνατή η μεταφορά των εν λόγω περιουσιακών στοιχείων στην LSH. Αυτό αντιστοιχεί οικονομικά σε ένταξη της WAK στην LSH. Το υπουργείο Οικονομικών χρησιμοποίησε την εν λόγω εξουσιοδότηση και στις 2 Ιανουαρίου 1991 αποδέχθηκε την προσφορά του διοικητικού συμβουλίου της WAK της 19ης Νοεμβρίου 1990 όσον αφορά τη μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων. Με τη σύναψη "συμφωνίας ένταξης" μεταξύ του ομόσπονδου κράτους και της LSH της 2ας Ιανουαρίου 1991 ρυθμίστηκε η μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων της WAK, συμπεριλαμβανομένων όλων των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών της, από την 1η Ιανουαρίου 1991(3).

Σύμφωνα με το άρθρο 17 παράγραφος 2 του IBG, το υπουργείο Οικονομικών και Ενέργειας του ομόσπονδου κράτους του Schleswig-Holstein εξουσιοδοτήθηκε να μεταβιβάσει ακίνητα στην ΙΒ. Με την πώληση η ΙΒ κατέστη, νομικά και οικονομικά, ο ιδιοκτήτης των μεταβιβασθέντων ακίνητων περιουσιακών στοιχείων. Το ομόσπονδο κράτος του Schleswig-Holstein πώλησε στην ΙΒ σε δύο δόσεις, την 1η Ιανουαρίου 2000 και την 1η Ιανουαρίου 2001, συνολικά [...] ακίνητα στην τιμή των [...] DEM. Σύμφωνα με πληροφορίες της ομοσπονδιακής κυβέρνησης, η αγοραία αξία όλων των ακινήτων που πώλησε το ομόσπονδο κράτος στην ΙΒ καθορίστηκε από ανεξάρτητους και ορκωτούς εμπειρογνώμονες.

Σύμφωνα με πληροφορίες της ομοσπονδιακής κυβέρνησης, το ομόσπονδο κράτος μετέφερε στην LSH το 25 % της τιμής αγοράς που επέτυχε με την πώληση της πρώτης δόσης και το 30 % της τιμής αγοράς που επέτυχε με την πώληση της δεύτερης δόσης. Κατ' αυτό τον τρόπο, δημιουργήθηκε το αποθεματικό κεφαλαίου όσον αφορά τα ακίνητα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού.

Με την προαναφερθείσα μεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων, το ομόσπονδο κράτος του Schleswig-Holstein επέλεξε να αυξήσει το κεφάλαιο μεταβιβάζοντας έναν κοινωφελή οργανισμό δημοσίου δικαίου σε μία εμπορική τράπεζα που συμμετέχει στον ελεύθερο ανταγωνισμό. Ταυτόχρονα κρίθηκε απαραίτητο τα μεταβιβασθέντα περιουσιακά στοιχεία να συνεχίσουν να υπηρετούν τον αρχικό τους σκοπό. Ωστόσο, αυτό δεν αλλάζει το γεγονός ότι το κεφάλαιο και τα περιουσιακά στοιχεία του κοινωφελούς ιδρύματος χορηγήθηκαν στην LSH για σκοπούς υπεγγυότητας, η οποία έχει ανταγωνιστική σχέση με άλλα χρηματοπιστωτικά ιδρύματα και αποκτά ως εκ τούτου τη δυνατότητα να επεκτείνει τις επιχειρηματικές δραστηριότητές της στον τομέα του ανταγωνισμού.

3. Εκτίμηση του δυνητικού μέτρου ενίσχυσης

Βάσει της αρχής του επενδυτή που δρα στην ελεύθερη αγορά, δεν υφίστανται στοιχεία κρατικής ενίσχυσης, όταν διατίθενται κεφάλαια "υπό τις προϋποθέσεις τις οποίες θα θεωρούσε αποδεκτές ένας ιδιώτης επενδυτής προκειμένου να διαθέσει πόρους σε μία ιδιωτική επιχείρηση, στο πλαίσιο των κανονικών συνθηκών λειτουργίας της ελεύθερης αγοράς"(4). Ως εκ τούτου, πρέπει να εξεταστεί εάν μέσω της μεταβίβασης και της καταβληθείσας αποζημίωσης ή απόδοσης η LSH έλαβε οικονομικό πλεονέκτημα, το οποίο δεν θα ελάμβανε στο πλαίσιο των κανονικών συνθηκών της αγοράς(5). Σε περίπτωση που το καταβληθέν αντίτιμο είναι χαμηλότερο αυτού που θα προσδοκούσε ένας επενδυτής δρώντας σε κανονικές συνθήκες αγοράς, η διαφορά μεταξύ της καταβληθείσας αποζημίωσης/απόδοσης και της συνήθους αποζημίωσης υπό κανονικές συνθήκες αγοράς για τα αποκτηθέντα κεφάλαια συνιστά κρατική ενίσχυση, η οποία, με την ευνοϊκή μεταχείριση της LSH, νοθεύει ή απειλεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό και επηρεάζει τις συναλλαγές μεταξύ των κρατών μελών.

Σύμφωνα με τις πληροφορίες που διαθέτει η Επιτροπή, το αντίτιμο, το οποίο συμφώνησε και κατέβαλε στο γνωστό χρονικό διάστημα η LSH για τα χορηγηθέντα κεφάλαια, δεν συμβιβάζεται με την αρχή του ιδιώτη επενδυτή που ενεργεί στην ελεύθερη αγορά. Το αντίτιμο που κατέβαλε η LSH για τα χορηγηθέντα κεφάλαια κατά το συγκεκριμένο χρονικό διάστημα συνίστατο κατά την περίοδο από το 1993 μέχρι το 1995 σε κατ' αποκοπή αντίτιμο καθώς και προπληρωμή κέρδους ποσοστού [...] % μετά τη φορολογία επί του μέρους των αποθεματικών ειδικού σκοπού που χρησιμοποιήθηκαν πράγματι για τις επιχειρηματικές δραστηριότητες στον τομέα του ανταγωνισμού. Από την 1η Ιανουαρίου 1997 η προπληρωμή κέρδους μετατράπηκε σε [...] % μετά τη φορολογία επί του τμήματος του κεφαλαίου της ΙΒ που χρησιμοποιείται για τις επιχειρηματικές δραστηριότητες στον τομέα του ανταγωνισμού. Σύμφωνα με τις διαθέσιμες πληροφορίες, το προβλεπόμενο κατ' αποκοπή αντίτιμο δεν καταβλήθηκε.

Το εν λόγω κατ' αποκοπή αντίτιμο καθώς και ένα μέσο επιτόκιο [...] % επί των χρησιμοποιηθέντων ποσών δεν μπορεί να θεωρηθεί ως κατάλληλο αντίτιμο για τη χορήγηση κεφαλαίων του ομόσπονδου κράτους. Για να καθοριστεί ποιο είναι το κατάλληλο αντίτιμο για τα χορηγηθέντα ίδια κεφάλαια, πρέπει, από την άποψη του αποδέκτη, να οριστεί το συγκεκριμένο οικονομικό πλεονέκτημα που συνδέεται με την μεταβίβαση. Σε αυτή τη βάση, μπορεί να καθοριστεί το σύνηθες αντίτιμο που οφείλεται υπό κανονικές συνθήκες αγοράς.

Το οικονομικό πλεονέκτημα, το οποίο συνεπάγεται για μια τράπεζα η εισφορά ίδιων κεφαλαίων, συνίσταται στην αύξηση της δανειοδοτικής ικανότητας και ως εκ τούτου της αποδοτικότητας του αποδέκτη. Το ομόσπονδο κράτος, παρέχοντας στην LSH μια σημαντικά μεγαλύτερη κεφαλαιουχική βάση για τις εμπορικές πιστωτικές δραστηριότητές της στον τομέα του ανταγωνισμού, επέτρεψε στην εν λόγω τράπεζα να επεκτείνει τις δραστηριότητές της και κατ' αυτό τον τρόπο να εξασφαλίσει πρόσθετα κέρδη (επεκτατική λειτουργία του ίδιου κεφαλαίου).

Υπό κανονικές συνθήκες αγοράς το αντίτιμο για την εισφορά ίδιου κεφαλαίου πρέπει να αντιστοιχεί στην αξία του χορηγηθέντος κεφαλαίου λαμβάνοντας υπόψη την επεκτατική λειτουργία του καθώς και τους κινδύνους που αναλαμβάνει ο επενδυτής. Ένα στοιχείο για τον καθορισμό του συνήθους αντιτίμου για την εισφορά κεφαλαίου είναι το μακροπρόθεσμο άνευ κινδύνου επιτόκιο (ομοσπονδιακά δάνεια δεκαετούς διάρκειας), με προσαύξηση η οποία να αντανακλά τον αυξημένο κίνδυνο των ιδίων κεφαλαίων(6). Δεδομένου ότι ο συντελεστής αποζημίωσης για μια μακροπρόθεσμη και άνευ κινδύνου επένδυση περιουσιακών στοιχείων στα τέλη του 1990, δηλαδή αμέσως πριν τη μεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων, ήταν 9 %(7), ένα αντίτιμο της τάξης του [...] % όσον αφορά τα χρησιμοποιηθέντα ίδια κεφάλαια δύσκολα μπορεί να θεωρηθεί ως σύνηθες για τις συνθήκες αγοράς ακόμη και αν δεν ληφθεί υπόψη η απαραίτητη προσαύξηση κινδύνου.

Εξάλλου, για τον καθορισμό του συνήθους για την αγορά αντιτίμου θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η έλλειψη ρευστότητας του χορηγηθέντος ίδιου κεφαλαίου. Μολονότι τα μη ρευστά ίδια κεφάλαια της τράπεζας επιτρέπουν τη διεύρυνση του όγκου των πιστώσεων, θα πρέπει επίσης να ληφθεί υπόψη ότι στην περίπτωση της εισφοράς μη ρευστών κεφαλαίων η LSH μπορεί να επιτύχει τη μεγαλύτερη δυνατή αύξηση των επιχειρηματικών δραστηριοτήτων της μόνο εφόσον αναχρηματοδοτεί πλήρως τις πρόσθετες πιστώσεις στην κεφαλαιουχική αγορά. Ως εκ τούτου, το ομόσπονδο κράτος δεν μπορεί να προσδοκεί την ίδια απόδοση όπως ένας επενδυτής ρευστού κεφαλαίου. Ως εκ τούτου, μια αντίστοιχη μείωση θεωρείται εύλογη(8).

Σύμφωνα με τις πληροφορίες που διαθέτει η Επιτροπή, η δημιουργία ενός αποθεματικού ακινήτων ειδικού σκοπού χωρίς την καταβολή αντιτίμου δεν συμβιβάζεται με την αρχή του επενδυτή που δρα σε συνθήκες ελεύθερης αγοράς. Είναι γεγονός ότι το εν λόγω αποθεματικό ειδικού σκοπού, λόγω της έλλειψης αναγνώρισης από άποψη εποπτικού δικαίου, δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί για την επέκταση των επιχειρηματικών δραστηριοτήτων της LSH σε τομείς που υπόκεινται στον ανταγωνισμό. Ωστόσο, το ύψος του ίδιου κεφαλαίου που είναι εγγεγραμμένο στον ισολογισμό παρέχει στους δυνητικούς επενδυτές μια εικόνα σχετικά με τη φερεγγυότητα μιας τράπεζας και κατ' αυτό τον τρόπο επηρεάζει τους όρους υπό τους οποίους η τράπεζα μπορεί να λάβει ξένο κεφάλαιο. Όπως αναφέρει η Επιτροπή στην απόφαση "WestLB", το ίδιο κεφάλαιο, το οποίο δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί για την επέκταση των επιχειρηματικών δραστηριοτήτων, αλλά βελτιώνει απλώς την εικόνα που σχηματίζουν οι πιστωτές για την τράπεζα, μπορεί να θεωρηθεί αντίστοιχο με μια εγγύηση. Αυτό θα απαιτούσε τουλάχιστον την καταβολή αντιτίμου ελάχιστου ποσοστού 0,3 % μετά τη φορολογία(9). Σύμφωνα με τις διαθέσιμες πληροφορίες αυτό δεν συνέβη στην προκειμένη περίπτωση.

Βάσει των διαθέσιμων επί του παρόντος πληροφοριών είναι πιθανόν ότι τα εξεταζόμενα μέτρα συνιστούν ενισχύσεις κατά την έννοια του άρθρου 87 παράγραφος 1 της συνθήκης ΕΚ, που ενδέχεται να μην συμβιβάζονται με την κοινή αγορά.

Ο τομέας της παροχής χρηματοπιστωτικών υπηρεσιών χαρακτηρίζεται συνολικά από μία διαρκώς αυξανόμενη ολοκλήρωση και μεταξύ των χρηματοπιστωτικών οργανισμών διαφόρων κρατών μελών υπάρχει έντονος ανταγωνισμός, ο οποίος αυξάνεται περαιτέρω με την εισαγωγή του ενιαίου νομίσματος. Σύμφωνα με τις διαθέσιμες πληροφορίες είναι πιθανό ότι η LSH ευνοήθηκε και συνεχίζει να ευνοείται σε βάρος των πραγματικών και δυνητικών ανταγωνιστών της και από άλλα κράτη μέλη χάρη στη χορήγηση κρατικών πόρων. Κατά συνέπεια, οι πόροι αυτοί νοθεύουν ή απειλούν να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό και επηρεάζουν τις συναλλαγές μεταξύ κρατών μελών, με αποτέλεσμα το μέτρο να συνιστά ενδεχομένως κρατική ενίσχυση σύμφωνα με το άρθρο 87 παράγραφος 1 της συνθήκης ΕΚ.

Δεδομένου ότι οι διατάξεις εξαίρεσης του άρθρου 87 παράγραφος 2 και 3 της συνθήκης ΕΚ, σύμφωνα με τις διαθέσιμες πληροφορίες, δεν μπορούν να εφαρμοστούν, η Επιτροπή έχει λόγο να αμφιβάλλει όσον αφορά τη συμβατότητα του μέτρου με την κοινή αγορά.

ΚΕΙΜΕΝΟ ΤΗΣ ΕΠΙΣΤΟΛΗΣ

"Die Kommission möchte Deutschland davon in Kenntnis setzen, dass sie nach Untersuchung der von Ihren Behörden erteilten Informationen bezüglich

- der Übertragung der Wohnungsbaukreditanstalt des Landes Schleswig-Holstein ('WKA') auf die Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale ('LSH') bzw. der dafür geleisteten Vergütung;

- der Übertragung der Wirtschaftsaufbaukasse Schleswig-Holstein AG ('WAK') auf die LSH bzw. der dafür geleisteten Vergütung;

- der Übertragung von [...](10) Mio. EUR durch das Land Schleswig-Holstein in eine Zweckrücklage Liegenschaften bei der LSH. Diese Summe stellt ca. 30 % des Kaufpreises für zwei Tranchen von insgesamt [...](11) landeseigenen Liegenschaften dar, die seitens der LSH vom Land Schleswig-Holstein in den Jahren 2000 und 2001 erworben wurden.

beschlossen hat, das in Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrags vorgeschriebene Verfahren zu eröffnen.

I. Verfahren

Die Kommission übermittelte Deutschland am 12. Januar 1993 ein Auskunftsersuchen bezüglich einer Kapitalerhöhung von 4 Mrd. DEM bei der Westdeutschen Landesbank Girozentrale ('WestLB') durch die Integration der Wohnungsbauförderanstalt ('WfA') sowie ähnlicher Erhöhungen von Eigenmitteln der Landesbanken anderer Bundesländer. Im Schreiben wurde gefragt, bei welchen Landesbanken es zur Überführung öffentlich-rechtlicher Unternehmen gekommen ist, sowie um Informationen zu den diese Transaktionen rechtfertigenden Gründe gebeten. Die deutschen Behörden übermittelten Antwortschreiben mit Datum vom 16.3.1993 und 17.9.1993. Weitere Informationen wurden von der Kommission mit Schreiben vom 10.11.1993 und 13.12.1993 angefordert und von Deutschland mit Schreiben vom 8.3.1994 übermittelt.

Mit Schreiben vom 31. Mai 1994 und 21. Dezember 1994 teilte der Bundesverband deutscher Banken e. V. ('BdB'), der Privatbanken mit Sitz in Deutschland repräsentiert, der Kommission unter anderem mit, dass mit Wirkung zum 1. Januar 1991 die WKA und die WAK einschließlich ihres Vermögens als Ganzes auf die LSH überführt wurden. Gleichzeitig gingen die Aufgaben der WKA und der WAK WBK auf die zuvor gegründete Investitionsbank Schleswig-Holstein ('IB') über. Die IB wird als besondere Abteilung der LSH geführt. Der BdB sah in der damit verbundenen Erhöhung der Eigenmittel der LSH eine Wettbewerbsverfälschung zu deren Gunsten, da eine mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang stehende Vergütung hierfür nicht vereinbart worden sei. Mit dem zweiten genannten Schreiben legte der BdB daher formell Beschwerde ein und forderte die Kommission auf, gegen Deutschland ein Verfahren nach Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 2) einzuleiten. Die Beschwerde bezog sich des Weiteren auf ähnliche Vermögensübertragungen in Berlin, Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Hamburg und Bayern zugunsten der Landesbank Berlin, Westdeutschen Landesbank, der Norddeutschen Landesbank, der Hamburger Landesbank bzw. der Bayerischen Landesbank. Im Februar und März 1995 und Dezember 1996 traten mehrere einzelne Banken der Beschwerde ihres Verbandes bei.

Mit Schreiben vom 6. August 1997 informierte der BdB die Kommission über eine weitere Vermögensübertragung in Schleswig-Holstein zugunsten der LSH. Nach Angaben des BdB beabsichtigte das Land Schleswig-Holstein die bebauten Liegenschaften dieses Bundeslandes auf die IB zu übertragen und dieses Liegenschaftsvermögen als Zweckrücklage im Eigenkapital der LSH auszuweisen. Der BdB verweist in diesem Zusammenhang auf § 20 des Referentenentwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Investitionsbankgesetzes des Landes Schleswig-Holstein (Stand 26. Juni 1997), wonach das Liegenschaftsvermögen nach Abzug der Verbindlichkeiten als Zweckrücklage im Eigenkapital der LSH auszuweisen ist. Der BdB verweist auf die Gesetzesbegründung zu § 20 des Referentenentwurfs, wonach die Zweckrücklage Liegenschaften haftendes Eigenkapital der Landesbank nach den Grundsätzen des Kreditwesengesetz sei. Das in der Gesetzesbegründung angeführte Ziel, 'Mobilisierung des Landesvermögens zur Liquiditätsschöpfung ohne Verlust der Dispositions- und Entscheidungsbefugnis des Landes' wäre nicht erreicht, sollte die LSH für die übertragenen Immobilien tatsächlich den Marktpreis als Kaufpreis bezahlen.

Die Kommission untersuchte zunächst die Vermögensübertragung auf die Westdeutsche Landesbank ('WestLB'), erklärte aber, dass sie die Übertragungen auf die anderen Banken im Lichte der Ergebnisse in der Sache WestLB(12) prüfen werde. In dieser Sache entschied sie schließlich im Jahr 1999, die Beihilfemaßnahme (die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und der marktüblichen Rendite) für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären und die Rückforderung der Beihilfe anzuordnen(13).

Am 1. September 1999 übermittelte die Kommission Deutschland ein Auskunftsersuchen, das die Übertragungen auf die anderen Landesbanken betraf. Die Bundesregierung übersandte daraufhin mit Schreiben vom 8. Dezember 1999 Informationen zur Übertragung der WKA und WAK auf die LSH, die mit Schreiben vom 22. Januar 2001 ergänzt wurden. Ein weiteres Auskunftsersuchen vom 22. Februar 2002 wurde durch Schreiben der Bundesregierung vom 3. Mai 2001 beantwortet.

II. Hintergrund

1. Kapitalanforderungen nach der Eigenmittelrichtlinie

Nach der Richtlinie 89/647/EWG des Rates über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute(14) (im Folgenden 'Solvabilitätsrichtlinie') und der Richtlinie 89/299/EWG des Rates über die Eigenmittel von Kreditinstituten(15) (im Folgenden 'Eigenmittelrichtlinie'), gemäß denen das Kreditwesengesetz ('KWG') novelliert wurde, haben die Banken über haftendes Kapital in Höhe von 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu verfügen. Mindestens 4 Prozentpunkte hiervon müssen so genanntes Kernkapital ('Klasse-1'-Kapital) darstellen, welches Kapitalbestandteile umfasst, die dem Kreditinstitut unbeschränkt und unmittelbar zur Verfügung stehen, um Risiken oder Verluste zu decken, sobald sich diese ergeben. Das Kernkapital ist für die Gesamtausstattung einer Bank mit Eigenmitteln im aufsichtsrechtlichen Sinne von entscheidender Bedeutung, weil Ergänzungskapital ('Klasse-2'-Kapital) nur in Höhe des vorhandenen Kernkapitals zur Unterlegung risikotragender Geschäfte einer Bank anerkannt wird.

Zum 30.6.1993 hatten die deutschen Banken ihre Ausstattung mit haftendem Kapital an die neuen Anforderungen gemäß der Solvabilitätsrichtlinie und der Eigenmittelrichtlinie anzupassen(16). Bereits vor der Umsetzung der Solvabilitätsrichtlinie in deutsches Recht waren viele Landesbanken verhältnismäßig schwach mit haftendem Kapital ausgestattet. Für die betroffenen Kreditinstitute war es daher dringend notwendig, die Eigenkapitalbasis zu stärken, um eine Beschränkung ihrer Unternehmensexpansion zu verhindern oder wenigstens ihr bestehendes Geschäftsvolumen beibehalten zu können. Wegen der angespannten Haushaltslage konnten die öffentlichen Anteilseigner jedoch kein frisches Kapital zuführen, wollten andererseits aber auch nicht privatisieren und zusätzliches Kapital über die Kapitalmärkte finanzieren. So beschloss man, Vermögens- bzw. Kapitalübertragungen vorzunehmen, z. B. im Fall der WestLB das Vermögen der Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen ('WfA'), im Fall der LBB das Kapital und Vermögen der WBK.

2. Landesbank Schleswig-Holstein - Girozentrale ('LSH')

Die LSH ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit einer Bilanzsumme von rund 100 Mrd. EUR und ca. 2000 Mitarbeitern im Jahr 1998. Eigentümer der LSH sind seit 1994 die WestLB (39,9 %), das Land Schleswig-Holstein (25,05 %), der Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein (25,05 %), sowie die Landesbank Baden-Württemberg (10 %).

Grundlage dieser Eigentümerstruktur ist die zum 1. Januar 1994 erfolgte Übertragung von Stammanteilen seitens des Landes Schleswig-Holstein und des Sparkassen- und Giroverbands für Schleswig-Holstein auf die WestLB und die Landesbank Baden-Württemberg. Vor der Übertragung hielten das Land und der Sparkassen- und Giroverband jeweils 50 % der Stammanteile.

Der LSH obliegen gemäß § 42 des Sparkassengesetzes für das Land Schleswig-Holstein die Aufgaben einer Staatsbank, einer Sparkassenzentralbank sowie einer Geschäftsbank. Sie hat die Bankgeschäfte des Landes zu besorgen, die Sparkassen in ihrer Aufgabenerfüllung zu unterstützen und Kommunalkredite zu vergeben. Als Staatsbank vergibt sie Kredite an öffentliche Haushalte, beteiligt sich - teilweise als Mitglied eines Konsortiums mit privaten Banken - an der Platzierung von Landesanleihen und Schuldscheindarlehen. Daneben fungiert die LSH als universelle Geschäftsbank.

3. Die Übertragung der WKA- und WAK-Vermögen auf die LSH

3.1. Die Errichtung der Investitionsbank Schleswig-Holstein

Durch das Gesetz über die Investitionsbank Schleswig-Holstein (Investitionsbankgesetz, bzw. 'IBG') vom 11. Dezember 1990 ist die IB als organisatorisch und wirtschaftlich selbständige, nicht rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts der LSH zum 1. Januar 1991 gegründet worden. Die selbst nicht rechtsfähige IB ist in die LSH eingegliedert. Die Refinanzierung der IB erfolgt damit im Namen und unter Einschaltung der LSH.

Die IB ist das zentrale Förderinstitut zur Unterstützung der Wirtschafts- und Strukturpolitik in Schleswig-Holstein. Das Produktangebot der IB umfasst die Wirtschafts- und Wohnbauförderung, die Förderung von Umwelt- und Energieprojekten, die Kommunal- und Agrarförderung sowie das Projektmanagement für Land und Kommunen(17). Daneben nimmt die IB Aufgaben der Infrastrukturförderung im Ostseeraum wahr.

3.2. Die Übertragung der WKA auf die LSH

Die WKA wurde unter der Bezeichnung Landestreuhandstelle für Wohnungs- und Kleinsiedlungswesen in Schleswig-Holstein als Körperschaft des öffentlichen Rechts errichtet. Sie hatte die Aufgabe, das Land, vor allem durch Förderung des öffentlichen und steuerbegünstigten Wohnungsbaus, bei der Versorgung der Bevölkerung mit angemessenen Wohnungen zu unterstützen. Das Vermögen der WKA bestand aus so genanntem Sonder- und Eigenvermögen. Das Sondervermögen unterlag als gesetzliches Sondervermögen einer Zweckbindung, wonach es laufend zur Förderung von Maßnahmen zugunsten des sozialen Wohnungsbaus zu verwenden war. Das Eigenvermögen der WAK unterlag dieser Zweckbindung nicht. Die WKA gewährte aufgrund des Eigenvermögens insbesondere nachstellige zinsgünstige Baudarlehen(18).

Gemäß § 2 Absatz 1 IBG wird die WKA mit ihrem Vermögen als Ganzes unter Ausschluss der Abwicklung mit Wirkung zum 1. Januar 1991 auf die LSH übertragen. Damit ordnet § 2 Absatz 1 IBG die Verschmelzung der WKA mit der LSH an. Gemäß § 14 Absatz 1 IBG gehen alle in der Anlage 1 IBG aufgeführten Aufgaben und Zuständigkeiten der WKA am 1. Januar auf die IB über.

3.3. Die Übertragung der WAK auf die LSH

Die WAK war ein vom Land als Aktiengesellschaft gegründetes Spezialkreditinstitut, das die Aufgabe hatte, Vorhaben gewerblicher Unternehmen sowie sonstige Maßnahmen zur Stärkung der Wirtschafts- und Verkehrsstruktur finanziell zu fördern.

§ 3 IBG ermächtigt die Finanzministerin zur Übernahme des Vermögens einschließlich aller Rechte und Pflichten der WAK als Ganzes. Diese Ermächtigung war notwendig, da die WAK als Aktiengesellschaft nicht - analog zur WKA - mit der LSH verschmolzen werden konnte. Das Vermögen der WAK wurde deshalb durch Gesamtrechtsnachfolge nach § 359 Aktiengesetz zunächst auf das Land übertragen, um danach die Vermögensgegenstände auf die LSH überführen zu können. Die entspricht wirtschaftlich der Einbringung der WAK in die LSH.

Von dieser Ermächtigung hat das Finanzministerium Gebrauch gemacht und das Angebot des Vorstandes der WAK vom 19. November 1990 zur Vermögensübertragung am 2. Januar 1991 angenommen. Durch einen 'Einbringungsvertrag' zwischen dem Land und der LSH vom 2. Januar 1991 ist die Übertragung des Vermögens der WAK einschließlich aller Rechte und Pflichten zum 1. Januar 1991 geregelt worden(19).

Gemäß § 14 Absatz 1 IBG führt die IB sämtliche Aufgaben der WAK, die in der Anlage 2 zum IBG aufgezählt sind, fort.

4. Die Übertragung von landeseigenen Liegenschaften auf die LSH

Gemäß § 17 Absatz 2 IBG wurde das Ministerium für Finanzen und Energie des Landes Schleswig-Holstein ermächtigt, Liegenschaften auf die IB zu übertragen. Mit dem Verkauf wird die IB rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer der übertragenen Liegenschaften. Nach Angaben der Bundesregierung kann die IB jedoch nicht beliebig über die übertragenen Immobilien verfügen. Vielmehr unterläge das gesamte Immobilienvermögen einschließlich eventueller Überschüsse einer Zweckbindung.

Gemäß § 20 Absatz 1 IBG wird das übertragene Liegenschaftsvermögen dementsprechend als Zweckrücklage Liegenschaften ausgewiesen. Gemäß § 20 Absatz 2 sind die Erträge des Liegenschaftsvermögens zugunsten der Erhaltung, des Erwerbs und des Neubaus von Liegenschaften zu verwenden. Sie können allerdings auch - nach Maßgabe der Entscheidung der Landesregierung - für Aufgaben der Investitionsbank verwendet oder an das Land ausgekehrt werden.

Das Land Schleswig-Holstein hat in zwei Tranchen, jeweils zum 1. Januar 2000 und zum 1. Januar 2001 insgesamt [...](20) Liegenschaften zu einem Kaufpreis von [...](21) DEM an die IB verkauft. Nach Angaben der Bundesregierung wurde der Verkehrswert aller vom Land an die IB verkauften Immobilien durch unabhängige, öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige ermittelt.

Nach Angaben der Bundesregierung hat das Land 25 % des mit dem Verkauf der ersten Tranche erzielten Kaufpreises und 30 % des mit dem Verkauf der zweiten Tranche erzielten Kaufpreises in die LSH eingebracht. Damit sei die Kapitalrücklage im Zweckvermögen Liegenschaften entstanden.

Nach Angaben der Bundesregierung hat der Erwerb einer ersten Tranche von Liegenschaften des Landes durch die IB zum Bilanzstichtag 31. Dezember 1999 zu einer Erhöhung des bilanziellen Eigenkapitals um [...](22) Mio. EUR geführt. Zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 war nach Erwerb einer weiteren Tranche von landeseigenen Liegenschaften die Zweckrücklage Liegenschaften mit einem Gesamtbetrag von [...](23) Mio. EUR dotiert(24). Dieser Betrag floss zum 31. Dezember 2000 in das bilanzielle Eigenkapital der LSH ein.

III. Auswirkungen der Übertragungen auf die LSH

1. Die Übertragung der WKA- und WAK-Vermögen auf die LSH

Laut Angaben der Bundesregierung wurde das Eigenvermögen der WKA und das Vermögen der WAK in die Zweckrücklage IB eingebracht. In der Summe ergab dies das IB-Kapital von 1306,05 Mio. DEM ([...](25) Mio. DEM Zweckrücklage IB - bestehend aus dem Kapital der WKA: [...](26) Mio. DEM und dem Kapital der WAK: [...](27) Mio. DEM - und [...](28) Mio. DEM Zweckrücklage Wohnungsbau)(29). Die vorläufige Eröffnungsbilanz zum 1. Januar 1991 weist als Summe der Eigenkapitalbestandteile 1558 Mio. DEM aus. Die endgültige Prüfung zum 1. Januar 1991 korrigierte die Summe auf 1306,05 Mio. DEM(30).

Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen ('BAKred') hat durch Schreiben vom 15. August 1991 zur Kenntnis genommen, dass sich das haftende Eigenkapital der LSH durch die Kapitalrücklage der IB um 1559,44 Mio. DEM erhöht hat. Die Bundesregierung weist darauf hin, dass die endgültige Prüfung ergab, dass das anerkannte Eigenkapital tatsächlich nur 1306,05 Mio. DEM betrug und mithin ab dem 15. August 1991 der LSH zusätzliches Haftkapital nur in dieser Höhe zur Verfügung stand(31).

Die übertragenen Mittel standen der LSH wegen der besonderen Zweckbindung der Zweckrücklage für Förderaufgaben - unbeschadet der Haftung als Eigenkapital - allerdings nicht uneingeschränkt zur Verfügung. Von der Zweckrücklage IB in Höhe von 1306 Mio. DEM waren im Jahr 1991 [...](32) Mio. DEM durch die Förderaufgaben der IB selbst belegt. Für den Zeitraum 1991 bis 1998 wurden nach Angaben der Bundesregierung von den folgenden belegbaren Beträgen durch die LSH die ebenfalls nachfolgenden Beträge als Haftungsgrundlage tatsächlich in Anspruch genommen:

Schaubild 1: Eingebrachtes IB-Kapital, sowie die für das Wettbewerbsgeschäft belegbaren und tatsächlich belegten Kapitalbeträge

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Geht man davon aus, dass dem wettbewerbsorientierten Geschäftsbereich der LSH im Jahr 1992 [...](33) Mio. DEM zur Verfügung standen, so erhöhte sich ihre Kapazität zur Vergabe von mit 100%-Risiko behafteten Krediten bei Zugrundelegung des damals einschlägigen Solvabilitätskoeffizienten nach dem damals gültigen Kreditwesengesetz von 5,6 % um [...](34) Mio. DEM.

Geht man davon aus, dass dem wettbewerbsorientierten Geschäftsbereich der LSH seit Anwendbarkeit des EU-Solvabilitätskoeffizienten von 8 % zwischen [...](35) DEM (1994) und [...](36) Mio. DEM (1998) zur Verfügung standen, so erhöhte sich ihre Kapazität zur Vergabe von mit 100%-Risiko behafteten Krediten um [...](37) Mio. DEM (1992) bzw. [...](38) Mio. DEM (1998).

In Wirklichkeit konnte das zulässige Kreditvolumen jedoch stärker ausgeweitet werden, da die Aktiva einer Bank normalerweise nicht als mit 100%-Risiko behaftet zu bewerten sind(39). Dies trifft auch für die LSH zu, die im Refinanzierungsgeschäft mit Sparkassen und im Kreditgeschäft mit Kommunen tätig ist. Unter Zugrundelegung einer realistischen Risikogewichtung, die im Falle der LSH wahrscheinlich bei unter 50 % liegen dürfte, ergibt sich die Möglichkeit einer Verdoppelung der eingangs erwähnten Geschäftsausweitung auf maximal [...](40) Mio. DEM. Detaillierte Angaben zur tatsächlichen Entwicklung der risikogewichteten Aktiva der LSH im Zeitraum vor Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen und ab dem 1. Januar 1991 liegen allerdings bislang nicht vor.

Für den Zeitraum nach 1998 liegen bisher auch keine Informationen über das durch die LSH belegbaren Kapitalmittel vor.

2. Vergütung für die WKA- und WAK-Vermögen

Die LSH zahlte bzw. zahlt für das übertragene IB-Kapital ein Entgelt, allerdings nur auf den jeweils in Anspruch genommenen Haftbetrag. Laut vorliegenden Informationen wurde für das Jahr 1993 ein Pauschalentgelt von [...](41) DEM vereinbart. Für die Jahre 1994 und 1995 wurde ein so genannter 'Gewinnvorab' von [...](42) % bezogen auf die jeweils durch Wettbewerbsgeschäft in Anspruch genommenen Teile der Zweckrücklage nebst einer Pauschalvergütung von [...](43) DEM (1994) und [...](44) DEM (1995). Ab 1. Januar 1997 beträgt der Gewinnvorab [...](45) % bezogen auf die jeweils durch das Wettbewerbsgeschäft in Anspruch genommenen Teile des IB-Kapitals(46). Für die Jahre 1991 und 1992 wurde keine Vergütung bezahlt.

Für den Zeitraum nach 1998 liegen keine Angaben bezüglich der durch die LSH gezahlten Vergütung vor.

Für die LSH war laut Darlegungen der deutschen Behörden die neue Solvabilitätsrichtlinie allerdings nicht allein ausschlaggebend für die Übertragung der WKA- und WAK-Vermögen. Durch die Einbringung des zweckgebundenen Wohnungsbauvermögens, das als liquides Kapital nicht eingesetzt werden konnte, sollten die Vermögensmassen so effizient wie möglich eingesetzt werden, zum einen um die Kapitalbasis für weitere Förderaktivitäten zu verbreitern, zum anderen um diese Vermögen einer wirtschaftlichen Verwendung zuzuführen. Eine Fusion der WKA und der WAK auf die LSH habe sich für das Land als die wirtschaftlichste Lösung, auch im Vergleich zu einem rechtlich selbständigen Förderinstitut, erwiesen(47). Auch könne die Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen die Kapitalkraft der LSH bei einer eventuellen Veräußerung von Anteilen an der LSH stärken. Gleichzeitig würde durch die Fusion aber auch die Eigenkapitalbasis der LSH im Hinblick auf die verschärften EG-Vorschriften langfristig gesichert(48). Die Erhöhung des haftenden Eigenkapitals spielte damit auch nach eigenen Angaben der Bundesregierung eine entscheidende Rolle bei der Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen in die LSH.

3. Die Übertragung der landeseigenen Liegenschaften auf die LSH

Laut Angaben der Bundesregierung hat das BAKred mit Schreiben vom 25. Mai 1999 eine Anerkennung der Zweckrücklage Liegenschaften als bankaufsichtliches Kernkapital abgelehnt. In seinem Schreiben vom 25. Mai 1999 bewerte das BAKred die Zweckrücklage Liegenschaften zwar als Kapitalrücklage, nicht aber als bankaufsichtliches Eigenkapital. Nach Ansicht des BAKred seien die eingebrachten Liegenschaften und damit unmittelbar auch die bei dessen Erwerb zugunsten der LSH eingerichtete Zweckrücklage jederzeit 'abziehbar'(49).

Nach dieser Ablehnung sei die LSH - auch im Hinblick auf das anstehende Verfahren wegen der Höhe der Vergütung - nicht erneut an das BAKred wegen der Anerkennung dieser Zweckrücklage als Kernkapital herangetreten. Dies hat nach Ansicht der Bundesregierung zur Folge, dass die Zweckrücklage Liegenschaften weder von der LSH mit Wettbewerbsgeschäft noch von der IB mit eigenem Geschäft belegt werden kann(50).

IV. Vorläufige Würdigung der potenziellen Beihilfemaßnahmen

1. Neue Maßnahme

Die Kommission merkt im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung an, dass es sich bei den hier zu prüfenden Maßnahmen um neue Maßnahmen handeln würde und dass, sofern staatliche Beihilfen involviert sind, Deutschland nicht seine Verpflichtung erfüllt hat, gemäß Artikel 88 Absatz 3, letzter Satz, des EG-Vertrags solche Maßnahmen anzumelden. Die Maßnahmen datieren weder aus der Zeit vor dem Beitritt Deutschlands zur Gemeinschaft, noch wurden sie genehmigt oder als genehmigt angesehen, sind nicht verjährt und waren - nach der Beurteilung der Kommission in diesem Stadium - staatliche Beihilfen (siehe unten) zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens.

Nach der vorläufigen Beurteilung der Kommission wurde die potenzielle Beihilfe spätestens mit Übertragung der WKA- und WAK-Vermögen auf die LSH zum 1. Januar 1991 gewährt. Die jetzige Eröffnung des Verfahrens ist eine weitere Maßnahme der Kommission (ebenso wie ein weiteres Ersuchen der Kommission um eine Maßnahme Deutschlands) im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 659/1999(51), Artikel 15 Absatz 2. Als solche bestätigt sie vorangegangene Maßnahmen einschließlich derjenigen, die in dieser Eröffnungsentscheidung beschrieben sind, wie die Schreiben der Kommission vom 12.1.1993, 10.11.1993, 13.12.1993 und 1.9.1999 sowie die Eröffnungsentscheidung (ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9) und abschließende Entscheidung im Fall 'WestLB' (ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1). Die Beihilfe unterliegt nicht der Verjährungsfrist.

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die deutschen Behörden die Kommission wiederholt sowohl mündlich als auch schriftlich gebeten haben (so z. B. in dem Schreiben vom 8.12.1999 zur Übermittlung detaillierter Informationen über alle betroffenen Landesbanken in Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission vom 1.9.1999), die endgültige Klärung der Streitfragen in der WestLB-Entscheidung durch die europäischen Gerichte abzuwarten, bevor die Kommission die dort entwickelte Methodik auf die anderen sechs Fälle von Übertragungen auf Landesbanken anwenden würde. Angesichts dessen könnten sich die deutschen Behörden oder die betroffenen Landesbanken in keiner Weise darauf berufen, dass eine eventuelle Rückforderung von Beihilfen zugunsten dieser Landesbanken verjährt sei, ohne dass sie sich in Widerspruch zu ihrem eigenen vorhergehenden Verhalten setzen würden.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung davon aus, dass es sich bei den potenziellen Beihilfen um Einzelbeihilfen im Sinne von Artikel 1 Buchstabe e) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 und nicht um eine Beihilferegelung im Sinne von Artikel 1 Buchstabe d) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 handelt. Gegen die aufschiebende Wirkung des Artikels 88 Absatz 3, letzter Satz, des EG-Vertrags wurde daher - sofern Beihilfen vorliegen - zum Zeitpunkt der Gewährung verstoßen. Entscheidend ist der Zeitpunkt der Gewährung von Beihilfen, nicht der Zahlung. Ferner bezieht sich die Argumentation Deutschlands, dass es sich bei den Maßnahmen nicht um Beihilfen handelt, nicht auf die Frage der Selektivität, sondern auf das Prinzip des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers, das eine komplexe ökonomische Analyse beinhaltet, bei dem ein gewisser Beurteilungsspielraum besteht. Eine solche Argumentation kann zum Zeitpunkt der Gewährung nicht die Grundlage für eine Annahme Deutschlands oder der LSH gebildet haben, dass die Kommission - mit oder ohne Eröffnung des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag - niemals eine diesbezügliche Entscheidung treffen würde. Aus jedem dieser Gründe fügt diese Eröffnungsentscheidung, die nicht die abschließende Entscheidung zu diesen Fragen vorwegnimmt, Artikel 88 Absatz 3, letzter Satz, des EG-Vertrags nichts hinzu und entfaltet keine unabhängigen rechtlichen Wirkungen.

2. Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers

Mit oben beschriebener Vermögensübertragung entschied sich das Land Schleswig-Holstein für eine Methode der Kapitalerhöhung, deren Grundkonzept darin bestand, eine gemeinnützige Anstalt des öffentlichen Rechts in eine am allgemeinen Wettbewerb teilnehmende Geschäftsbank einzubringen. Zwar wurde davon ausgegangen, dass die übertragenen Vermögenswerte weiterhin vorrangig dem ursprünglichen, gemeinnützigen Zweck gewidmet sein sollten. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass das innerhalb des gemeinnützigen Instituts vorhandene Kapital bzw. Vermögen für Haftungszwecke der im Wettbewerb mit anderen Kreditinstituten stehenden LSH eingesetzt und dieser somit die Möglichkeit zur Geschäftsausdehnung im Wettbewerbsbereich eröffnet wurde.

Der EG-Vertrag - Artikel 295 - lässt die Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten unberührt. An sich stellt daher der bloße Umstand, dass sich Unternehmen im Eigentum der öffentlichen Hand befinden und ihnen durch diese Mittel zugeführt werden, keine staatliche Beihilfe dar. Lediglich wenn sich ein öffentlicher Kapitalgeber nicht wie ein marktwirtschaftlich handelnder Investor verhält, liegt eine Begünstigung durch die Zufuhr von staatlichen Mitteln vor.

Gemäß dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers sind keine Beihilfeelemente vorhanden, wenn Mittel bereitgestellt werden unter 'Bedingungen, zu denen ein privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelt, bereit wäre, einem privaten Unternehmen Mittel zu überlassen'(52). Zu prüfen ist deshalb, ob die LSH durch den Transfer und die dafür geleistete Vergütung bzw. Verzinsung eine wirtschaftliche Vergünstigung erhält, die unter normalen Marktbedingungen nicht erhältlich gewesen wäre(53). Sollte die bezahlte Vergütung unterhalb derjenigen Vergütung liegen, die ein unter normalen Marktbedingungen tätiger Kapitalgeber verlangt hätte, so stellt die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung/Verzinsung und der unter normalen Marktbedingungen üblichen Vergütung für die erhaltenen Kapitalmittel eine staatliche Beihilfe dar, die durch die Begünstigung der LSH den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt.

2.1. Die Übertragung der WKA- und WAK-Vermögen

Durch die Übertragung des Vermögens der WKA und der WAK auf die LSH (und ihrer Aufgaben auf die IB) erhöhte sich deren aufsichtsrechtlich anerkanntes haftendes Eigenkapital um 1306,05 Mio. (Kapital der WKA: [...](54) Mio. DEM; Kapital der WAK: [...](55) Mio. DEM, und Sondervermögen Wohnungsbau der WKA: [...](56) Mio. DEM). Tatsächlich als Haftungsunterlegung nutzbar waren die Mittel nach den vorliegenden Informationen ab dem 15. August 1991(57). Wie sich aus Schaubild 1 ergibt, beliefen sich die für das Wettbewerbsgeschäft nutzbaren Beträge auf [...](58) Mio. DEM(59) (1991); [...](60) Mio. DEM (1992); [...](61) Mio. DEM (1993); [...](62) Mio. DEM (1994); [...](63) Mio. DEM (1995); [...](64) Mio. DEM (1996); [...](65) Mio. DEM (1997); [...](66) Mio. DEM (1998).

Für den Zeitraum danach liegen keine Informationen über den Umfang der für das Wettbewerbsgeschäft nutzbaren Beträge vor. Somit sind die für eine vergleichende Berechnung und Beurteilung der tatsächlichen und einer marktüblichen Vergütung notwendigen exakten Beträge derzeit nur teilweise verfügbar. Für den Zeitraum ab 1999 wird daher nachfolgend von einer vorläufigen Größe für die übertragenen und nutzbaren Mittel von 'rund 1,5 Mrd. DEM' ausgegangen.

Detaillierte Angaben über die Entwicklung der Eigenmittelquote der LSH nach Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen und der Entwicklung der risikogewichteten Aktiva liegen derzeit nicht vor. Den Geschäftsberichten der LSH lässt sich jedoch eine nennenswerte Geschäftsausdehnung seit 1991 entnehmen.

Die von der LSH auf die zugeführten Mittel im bekannten Zeitraum bezahlte Vergütung bestand in den Jahren 1993 bis 1995 aus der eingangs erwähnten Pauschalvergütung nebst eines Gewinnvorabs von [...](67) % auf die tatsächlich durch Wettbewerbsgeschäft in Anspruch genommenen Teile der Zweckrücklagen. Ab 1. Januar 1997 wurde ein Gewinnvorab von [...](68) % auf die jeweils durch Wettbewerbsgeschäft in Anspruch genommenen Teile des IB-Kapitals gezahlt. Nach derzeit vorliegenden Angaben entfiel die daneben bestehende Pauschalvergütung. Den übermittelten Informationen lässt sich indirekt entnehmen, dass der Gewinnvorab von [...](69) % bzw. [...](70) % die geleisteten Zahlungen nach Abzug der Körperschaftssteuer, dem Solidaritätszuschlag, der Gewerbeertragssteuer und der IHK-Beiträge widerspiegeln. In den Jahren 1991 und 1992 wurde wegen Nicht-Inanspruchnahme überhaupt keine Vergütung gezahlt.

Eine angemessene Vergütung für die Mittelzufuhr des Landes kann in der beschriebenen Pauschalvergütung und einem durchschnittlichen Zinssatz von [...](71) % bzw. [...](72) % auf die genannten Beträge der Inanspruchnahme kaum gesehen werden. Um die angemessene Vergütung für die eingebrachten Eigenmittel zu bestimmen, wird die Kommission in zwei Schritten vorgehen: 1. in einer ersten Stufe wird - aus der Sichtweise des Empfängers - der mit der Übertragung verbundene konkrete wirtschaftliche Vorteil ermittelt und 2. in einer zweiten Stufe wird ermittelt wie genau ein solcher Vorteil unter normalen Marktbedingungen üblicherweise vergütet wird.

2.1.1. Der wirtschaftliche Vorteil

Der wirtschaftliche Vorteil, der sich für eine Bank aus der Zufuhr von Eigenmitteln ergibt, besteht in der Erhöhung der Kreditvergabekapazität und damit der Ertragskraft des Empfängers. Indem das Land der LSH für ihr kommerzielles, wettbewerbsorientiertes Kreditgeschäft eine signifikant größere Kapitalbasis verschaffte, hat es die Bank in eine Position gebracht, die es ihr möglich machte, das Geschäft auszuweiten und dadurch zusätzliche Gewinne zu erzielen (Geschäftsausweitungsfunktion des Eigenkapitals). Genau dieser Sachverhalt wird in der Begründung zum IBG wie folgt anschaulich zum Ausdruck gebracht:

'Gleichzeitig wird durch die Fusion der Wohnungsbaukreditanstalt und die Übertragung des Vermögens der Wirtschaftsaufbaukasse auf die Landesbank die Eigenkapitalbasis der Landesbank im Hinblick auf die verschärften EG-Vorschriften gesichert. Im Zusammenhang mit der Harmonisierung der Eigenkapitalvorschriften für Kreditinstitute in der EG ergeben sich vom 1. Januar 1993 an erheblich höhere Eigenkapitalanforderungen als auf der Grundlage der bisher gültigen Regelungen des Kreditwesengesetzes (KWG). Das Land hätte diesen Anforderungen nur durch tiefe Einschnitte in den Haushalt sowie die Finanzplanung entsprechen können. Mit dem jetzt eingeschlagenen Weg ist nicht nur eine ausreichende Eigenkapitalausstattung der Landesbank auf längere Zeit gewährleistet, ohne dass in die bislang geplanten Programme der Wohnungsbauförderung eingegriffen werden muss, sondern auch eine Verbesserung der Ertragskraft möglich'

(73).

2.1.2. Die marktübliche Vergütung des wirtschaftlichen Vorteils

Unter normalen Marktbedingungen wird die Einbringung von haftendem Eigenkapital daher entsprechend dem Wert des eingebrachten Kapitals unter Berücksichtigung seiner Geschäftsausweitungsfunktion und des vom Kapitalgeber eingegangenen Risikos vergütet. Ein Anhaltspunkt für die marktübliche Vergütung des eingebrachten Kapitals ist der langfristige risikofreie Satz (Bundesanleihen mit zehn Jahren Laufzeit), der mit einem das erhöhte Risiko von Eigenmitteln abbildenden Risikoaufschlag zu versehen ist(74). Da bereits der Vergütungssatz für eine langfristige risikofreie Vermögensanlage zum Zeitpunkt unmittelbar vor der Vermögensübertragung, Ende 1990, bei gut 9 %(75) lag, kann eine Vergütung von [...](76) % tatsächlich in Anspruch genommenen Eigenmittel, selbst ohne Berücksichtigung des notwendigen Risikoaufschlags, kaum als marktüblich betrachtet werden.

Allerdings darf bei der Ermittlung der marktüblichen Vergütung die mangelnde Liquidität des vorliegend zugeführten Eigenkapitals nicht unberücksichtigt bleiben. Obgleich die nicht liquiden Eigenmittel der Bank eine Ausweitung des Kreditvolumens erlauben, ist zu berücksichtigen, dass im Fall der Einbringung nicht liquider Kapitaleinlagen die LSH den vollen möglichen Umfang der Erhöhung des Geschäftsvolumens nur dann erzielen kann, wenn sie das zusätzliche Kreditvolumen in vollem Umfang auf dem Kapitalmarkt re-finanziert, so dass das Land nicht die gleiche Rendite wie ein Geber von liquidem Kapital erwarten kann. Es erscheint daher ein entsprechender Abschlag sachgerecht(77).

2.2. Unterbliebene Änderung der Beteiligungsstruktur

Schafft eine Kapitalzuführung einer Bank die Möglichkeit der Ausweitung ihres Kreditgeschäftes und vor allem die hierfür aufsichtsrechtlich erforderliche Ausweitung der Eigenkapitalbasis, so wird ein marktwirtschaftlich handelnder Investor fordern, dass eine Verteilung der Anteile erfolgt, in der sich die Kapitalbeteiligung widerspiegelt. Nur unter diesen Umständen ist für den Investor gewährleistet, dass er zu Dividendenzahlungen und Liquiditätserlösen berechtigt ist, die der Höhe seines Kapitalbeitrags entsprechen.

Dementsprechend hätte das Land bei Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen darauf achten müssen, dass es an den ausgeschütteten Gewinnen der Bank und dem Wertanstieg der Bank angemessen teilnimmt. Dies hätte eine Änderung der Beteiligungsanteile zugunsten des einbringenden Landes erfordert. Hierzu ist es nicht gekommen.

Nach Angaben der Bundesregierung stellt die LSH zwar ein renditestarkes Unternehmen dar. Tatsächlich seien nach Einbringung zusätzlichen Kapitals die Dividenden der LSH gestiegen. Auch habe sich der Unternehmenswert der LSH gesteigert. Lag der Unternehmenswert der LSH Ende 1990 noch bei [...](78) Mio. DEM, so sei bei der Anteilsveräußerung an die WestLB und die Landesbank Baden-Württemberg zum 1. Januar 1994 bereits ein Unternehmenswert von [...](79) Mio. DEM zugrunde gelegt worden. Bis Ende 1998 habe sich der Unternehmenswert auf [...](80) Mio. DEM gesteigert. Unter Einrechnung der Dividendenzahlungen ergebe sich für das Land hieraus eine durchschnittliche Eigenkapitalrendite in Höhe von [...](81) % p.a. für den Zeitraum 1991 bis 1993 und [...](82) % p.a. für den Zeitraum von 1994 bis 1998(83).

Zunächst ist die Grundlage der vorstehenden Renditeberechnungen nicht offen gelegt. Einzelheiten dieser Berechnung sind damit noch zu klären.

Des Weiteren ist aber bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt darauf hinzuweisen, dass das Land, wie eingangs erwähnt, seit dem 1. Januar 1994 seinen Anteil an dieser Wertsteigerung nicht erhöht, sondern sogar erniedrigt hat. Seit 1994 verfügt das einbringende Land nämlich über lediglich 25,05 % der Anteile an der LSH. Selbst wenn sich die Angaben der Bundesregierung über Eigenkapitalrendite im Verfahren bestätigen würden, so hätte das Land als Kapitalgeber seit dem Jahr 1994 nur zu einem Viertel an der seitens der Bundesregierung geltend gemachten Eigenkapitalrendite und der Wertsteigerung der LSH partizipiert. Es erscheint zum gegenwärtigen Zeitpunkt zweifelhaft, ob sich ein privater Kapitalgeber mit einer derartigen Halbierung einer ansonsten zu erwartenden Rendite und Wertsteigerung zufrieden gegeben hätte.

Nach der vorläufigen Einschätzung der Kommission kann derzeit nicht davon ausgegangen werden, dass, wie die deutschen Behörden vorgetragen haben, das Land Schleswig-Holstein die durch Übertragung des WAK- und des WKA-Vermögens auf die LSH ermöglichte aufsichtsrechtliche Haftungsfunktion des IB-Kapitals ordnungsgemäß vergütet bekommen hat.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Kommission wichtige Informationen für die angemessene und hinreichend detaillierte Beurteilung der Mittelzuführung und ihrer Vergütung fehlen, dass sie aber auf der Grundlage der verfügbaren Tatsachen ernsthafte Bedenken hat, dass das Land Schleswig-Holstein für die Übertragung der WKA- und WAK-Vermögen, die der LSH zu einem erheblichen Anteil (siehe Schaubild 1) als haftende Kapitalbasis zur Verfügung stand, und sie gegenüber ihren Wettbewerbern in eine vorteilhafte Position brachte, bis heute eine marktübliche Vergütung/Verzinsung erhalten hat.

Im Hinblick auf die Berechnung einer Vergütung auf der Grundlage des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers beabsichtigt die Kommission in diesem Stadium, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falls, die Methodik anzuwenden, die in der Entscheidung 'WestLB'(84) vom 8.7.1999 erläutert wurde. Entsprechend dieser Methodik wird die angemessene Vergütung (vor Investorensteuern) für das Kapital, das zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts benutzt werden kann, ausgehend von der marktmäßigen Vergütung (vor Investorensteuern) für liquide, gewöhnliche Stammkapitalinvestitionen (gleich dem Referenzzinssatz für risikolose, langfristige Investitionen zuzüglich einer angemessenen Risikoprämie) berechnet. Ausgehend davon erfolgt ein Aufschlag oder Abzug, um die besonderen Eigenarten der in Frage stehenden Maßnahme zu berücksichtigen (vor Investorensteuern). Um den Liquiditätsnachteil aus der betreffenden nicht liquiden Stammkapitalinvestition zu berücksichtigen, werden überdies die Netto-Refinanzierungskosten (Brutto-Refinanzierungskosten abzüglich anwendbarer Steuern, insbesondere Körperschaftsteuer) hiervon in Abzug gebracht.

2.3. Die Übertragung der landeseigenen Liegenschaften

Das aufsichtsrechtlich anerkannte haftende Eigenkapital der LSH erhöhte sich durch die Übertragung der landeseigenen Liegenschaften zumindest derzeit nicht. Tatsächlich als Haftungsunterlegung stand die hierbei eingerichtete Zweckrücklage Liegenschaften mangels der aufsichtsrechtlichen Anerkennung damit nicht zur Verfügung.

Es ist allerdings hervorzuheben, dass dieser Zustand der Nichtanerkennung als haftendes Eigenkapital nicht der vom schleswig-holsteinischen Gesetzgeber beabsichtigten Zweckbindung dieser Mittel als haftendem Eigenkapital entspricht. Nach der Begründung zu § 20 Absatz 1 IBG, der das Zweckvermögen Liegenschaften regelt, hat diese Rücklage die ausdrückliche Zweckbestimmung erhalten, haftendes Eigenkapital nach den Grundsätzen des Kreditwesengesetzes darzustellen(85). Ebenso ergibt sich aus der allgemeinen Begründung zum Referentenentwurf, der den § 20 in das IBG einfügt, dass die Übertragung der landeseigenen Liegenschaften auf die IB erfolgte, um das haftende Eigenkapital der LSH zu stärken(86).

Weiter ist bedeutsam, dass derzeit die Anerkennung als haftendes Eigenkapital seitens des BAKred nur daran scheitert, dass die vom Land übertragenen Liegenschaften jederzeit rückholbar sind. Nach Ansicht des BAKred wirkt sich die Rückholoption des Landes bezüglich der Liegenschaften auch unmittelbar auf die im Zusammenhang mit dem Erwerb dieser Liegenschaften eingerichtete Zweckrücklage aus. Nach Ansicht des BAKred entspricht dem aktivisch bilanzierten Sondervermögen die auf der Passivseite verbuchte Zweckrücklage Liegenschaften. Sind die Liegenschaften nicht dauerhaft eingebracht, so schlage dies auch auf die Zweckrücklage Liegenschaften durch(87). Auch die Bundesregierung merkt an, dass es sich hierbei lediglich um das Ergebnis einer 'vorläufigen Prüfung' handele(88).

Eine aufsichtsrechtliche Anerkennung scheint unter diesen Umständen allein durch entsprechende Abänderung der Rückholoption des Landes im Investitionsbankvertrag und Gewährträgervertrag leicht herbeiführbar.

Aber selbst bei fehlender Anerkennung als haftendes Eigenkapital im Sinne des Kreditwesengesetzes stellt die gemäß § 20 Absatz 1 IBG eingerichtete Zweckrücklage Liegenschaften für die LSH einen nicht zu unterschätzenden wirtschaftlichen Wert dar. Denn Eigenkapital ist nicht nur aufsichtsrechtlich von Bedeutung. Wie eingangs erwähnt, floss zum 31. Dezember 2000 im Rahmen der Liegenschaftstransaktion Eigenkapital in Höhe von insgesamt [...](89) Mio. EUR in das bilanzielle Eigenkapital der LSH ein. Dies resultiert aus der Tatsache, dass seitens des Landes 25 % bzw. 30 % des beim Verkauf einer ersten und zweiten Tranche erzielten Kaufpreises in die Zweckrücklage Liegenschaften der LSH eingebracht wurde.

Zur Festsetzung eines angemessenen Entgelts für dieses Eigenkapital muss auf den tatsächlichen Nutzen der übertragenen Vermögenswerte für den Empfänger abgestellt werden. Es ist richtig, dass die übertragene Zweckrücklage Liegenschaften, mangels aufsichtsrechtlicher Anerkennung, nicht zur Ausweitung der wettbewerbsorientierten Geschäftsbereiche der LSH verwendet werden kann. Andererseits gibt die Höhe des in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapitals potenziellen Geldgebern Aufschluss über die Solidität einer Bank und wirkt sich somit auf die Bedingungen aus, zu denen die Bank Fremdkapital aufnehmen kann.

Laut den Ausführungen der Kommission in der Entscheidung 'WestLB' kann Eigenkapital, das nicht zur Geschäftsausweitung verwendet werden kann, sondern lediglich das Ansehen der Bank in den Augen der Gläubiger verbessert mit einer Garantie verglichen werden. Dies würde zumindest eine Vergütung mit einem Satz von 0,3 % nach Steuern erfordern(90).

3. Verfälschung des Wettbewerbs und Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten

Die begünstigte LSH ist in ihren wichtigsten Sparten auf regionaler, aber auch auf nationaler und internationaler Ebene tätig. Die LSH bezeichnet sich selbst als Bank des Nordens und ist neben dem Norden Deutschlands auch außerhalb Deutschlands in Nordeuropa und im gesamten Ostseeraum tätig. Nach eigenen Angaben verfügt die LSH zu diesem Zweck über eine Niederlassung in Kopenhagen und Stützpunkte in Stockholm, Helsinki und Oslo. Darüber hinaus hat die LSH zum 1. Januar 1998 100 % des Aktienkapitals einer dänischen Investment-Bank erworben.

Der Finanzdienstleistungssektor insgesamt ist durch eine zunehmende Integration gekennzeichnet, und in wesentlichen Teilbereichen ist der Binnenmarkt verwirklicht. Es herrscht starker Wettbewerb zwischen Finanzinstituten verschiedener Mitgliedstaaten, der sich mit der Einführung der einheitlichen Währung weiter verstärkt. Nach dem derzeitigen Informationsstand ist wahrscheinlich, dass die Kapitalerhöhung Elemente einer staatlichen Beihilfe enthält, durch die ein Marktteilnehmer gegenüber aktuellen und potenziellen Wettbewerbern auch aus anderen Mitgliedstaaten begünstigt wurde bzw. wird. Somit ist auch davon auszugehen, dass der Wettbewerb verfälscht wird - bzw. droht, verfälscht zu werden - und der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Infolgedessen ist die Maßnahme wahrscheinlich eine staatliche Beihilfe gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag.

4. Vereinbarkeit gemäß Artikel 87 und 86 EG-Vertrag

Artikel 87 des EG-Vertrags räumt Ausnahmen von dem Grundsatz der Unvereinbarkeit von staatlichen Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt ein. Jedoch ist keine der Ausnahmebestimmungen des Artikels 87 Absatz 2 EG-Vertrag in der vorliegenden Situation anwendbar. Die in Frage stehenden Maßnahmen haben keinen sozialen Charakter und werden nicht an einzelne Verbraucher gewährt und sollen auch nicht zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind, dienen. Sie werden auch nicht zum Ausgleich der durch die Teilung Deutschlands verursachten wirtschaftlichen Nachteile gewährt.

Gleichfalls scheinen keine der Ausnahmebestimmungen des Artikels 87 Absatz 3 Buchstabe a), b), d) und e) EG-Vertrag anwendbar. Die Beihilfe dient nicht zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung von Gebieten, in denen die Lebenshaltung außergewöhnlich niedrig ist oder eine erhebliche Unterbeschäftigung herrscht. Die Beihilfe dient auch nicht der Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse oder der Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats. Die Beihilfe dient nicht zur Förderung der Kultur und der Erhaltung des kulturellen Erbes. Sie stellt auch keine sonstige Art von Beihilfen dar, die der Rat durch eine Entscheidung mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission bestimmt hat. Auch die Ausnahmeregelungen von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c) des EG-Vertrags scheinen nicht anwendbar. Zwar können Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete, sofern sie bestimmte Kriterien erfüllen, genehmigt werden. Es ist der Kommission jedoch nicht bekannt, dass solche Beihilfen, beispielsweise zur Rettung oder Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, hier zum relevanten Zeitpunkt vorgelegen haben.

Da weder Deutschland noch andere juristische oder natürliche Personen vorgetragen haben, dass die LBB Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Artikels 86 Absatz 2 EG-Vertrag erbringt und mangels Informationen, kann die Kommission derzeit nicht zu dem Schluss gelangen, dass Beihilfen aufgrund von Artikel 86 Absatz 2 genehmigt werden könnten. Es ist nicht nur der Fall, dass die Kommission Zweifel hinsichtlich der Anwendbarkeit von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag hat. Sie hat derzeit auch überhaupt keinen Grund, eine eigene Beurteilung vorzunehmen. Sofern sich an dieser Faktenlage nichts ändert, beabsichtigt die Kommission derzeit, keine weitere Prüfung dieses Aspekts vorzunehmen und im Hinblick auf eine abschließende Entscheidung davon auszugehen, dass dieser Punkt für die Beurteilung der in Frage stehenden Maßnahme nicht relevant sind.

V. Schlussfolgerung

Auf der Grundlage des gegenwärtigen Informationsstands ist es wahrscheinlich, dass die in Frage stehende Maßnahme eine Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag ist, die Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gibt.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung und in Übereinstimmung mit Artikel 1 Buchstabe b) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 davon aus, dass es sich bei der Maßnahme, sofern sie eine Beihilfe ist, um eine neue und nicht um eine bestehende Beihilfe handelt. In diesem Zusammenhang weist die Kommission auch auf Artikel 15 Absatz 2 dieser Verordnung hin und macht darauf aufmerksam, dass die Verjährungsfrist durch die weiter oben beschriebenen Maßnahmen unterbrochen wurde.

Da die potenzielle Beihilfe nicht angemeldet wurde und seit ihrer Umsetzung wirksam ist, stellt die Kommission fest, dass diese Eröffnungsentscheidung der aufschiebenden Wirkung des Artikels 88 Absatz 3, letzter Satz, des EG-Vertrags im Hinblick auf Deutschlands Verpflichtung, die Maßnahme bis zum Erlassen einer abschließenden Entscheidung durch die Kommission nicht durchzuführen, nichts hinzufügt.

Im Lichte der vorstehenden Überlegungen fordert die Kommission Deutschland im Rahmen des Verfahrens gemäß Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrags auf, innerhalb eines Monats nach Eingang dieses Schreibens eine Stellungnahme abzugeben und alle für die Beurteilung der möglichen Beihilfemaßnahmen sachdienlichen Informationen zu übermitteln.

Insbesondere wird die Bundesregierung aufgefordert, sämtliche Informationen zu erteilen, die eine Hilfe bei der Beurteilung der Beihilfemaßnahmen sein können, wobei vor allem die folgenden bisher fehlenden Informationen vorgelegt werden müssen:

- vollständige Übersicht über: 1. den genauen Wert sämtlicher übertragener Mittel, 2. den hiervon aufsichtsrechtlich als haftendes Eigenkapital der LSH anerkannten Teil, 3. die tatsächlichen für das Wettbewerbsgeschäft zur Verfügung stehenden Beträge und 4. deren Inanspruchnahme durch die LSH, 5. den gezahlten Zinssatz sowie die Vergütungen (vor und nach Steuern) vom Zeitpunkt der Einbringung bis 2002 einschließlich;

- vollständige Übersicht über die in die Zweckrücklage Liegenschaften eingebrachten Kapitalmittel und deren aufsichtsrechtliche Einordnung durch das BAKred;

- Erklärung, wann genau und auf welcher Basis die Vergütung für sämtliche eingebrachten Kapitalmittel festgelegt wurden, einschließlich vorhandener Verhandlungsprotokolle;

- Ausführungen zur Berechnung der bisher vorgelegten Angaben zur Rentabilität (Eigenkapitalrendite) der LSH und Vorlage entsprechender einheitlicher Rentabilitätsberechnungen für den gesamten Zeitraum 1990 bis 2002;

- detaillierte Angaben über die Entwicklung der Eigenmittel und risikogewichteten Aktiva der LSH im Zeitraum vor Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen und ab dem 1. Januar 1991 bis 2002;

- detaillierte Angaben über die durch die LSH tatsächlich belegbaren Kapitalmittel für den Zeitraum nach 1998;

- Auswirkungen des fehlenden Liquiditätscharakters des übertragenen Vermögens auf den Ertrag, der von einem marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber für die Zuführung des Vermögens verlangt werden kann sowie quantitative Auswirkungen der Vorrangigkeit der Zweckrücklage für die Aufgaben der IB;

- sämtliche Informationen, die die Besteuerung der in Frage stehenden Transaktion betreffen und für ihre Beurteilung relevant sind.

Ihre Behörden werden aufgefordert, unverzüglich eine Kopie dieses Schreibens an den Beihilfeempfänger weiterzuleiten.

Die Kommission erinnert Deutschland an die aufschiebende Wirkung von Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag und verweist auf Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates, dem zufolge jede unrechtmäßig gewährte Beihilfe vom Empfänger zurückgefordert werden kann."

(1) ΕΕ C 140 της 5.5.1998, σ. 9.

(2) ΕΕ L 150 της 23.6.2000, σ. 1· ένδικα μέσα έχουν ασκηθεί από τη Γερμανία (ΔΕΚ C 376/99), τη Βόρεια Ρηνανία-Βεστφαλία (Πρωτοδικείο T 233/99) και την WestLB (Πρωτοδικείο T 228/99). Η Επιτροπή έχει κινήσει διαδικασία λόγω παράβασης της συνθήκης (ΔΕΚ C 209/00).

(3) Ανακοίνωση της ομοσπονδιακής κυβέρνησης της 8ης Δεκεμβρίου 1999, σ. 89.

(4) ΕΕ C 307 της 13.11.1993, σ. 3, παρτάγραφος 11.

(5) Υπόθεση C-39/94, SFEI, Συλλογή 1996, I-3547, αιτιολογική σκέψη 60.

(6) Επί του παρόντος δεν είναι δυνατό να υπολογιστεί η προσαύξηση κινδύνου για τη συγκεκριμένη επένδυση για τη συγκεκριμένη χρονική στιγμή λόγω της έλλειψης πληροφοριών.

(7) Στον τομέα των επιχειρηματικών δραστηριοτήτων της LSH για το 1990 αναφέρονται στη σελίδα 28 τιμές μεταξύ 8,8 % και άνω του 9 %. Για το έτος 1991 αναφέρονται στη σελίδα 27 τιμές που κυμαίνονται μεταξύ του 8,4 % και του 9,17 %. Δεδομένου ότι η μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων της WAK και της WKA πραγματοποιήθηκε την 1η Ιανουαρίου 1991, το σύνηθες για την αγορά αντίτιμο θα έπρεπε να είχε καθοριστεί βάσει των τότε γνωστών αποδόσεων του 1990.

(8) Βλέπε επίσης απόφαση της Επιτροπής στην υπόθεση WestLB, ΕΕ L 150 της 23.6.2000, σ. 30.

(9) Υπόθεση WestLB, σκέψη 221.

(10) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt bei ca. 100 Mio. EUR).

(11) Vertrauliche Information.

(12) ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9.

(13) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1; es wurden Rechtsmittel eingelegt durch Deutschland (EuGH; C 376/99), durch Nordrhein-Westfalen (EuGEI; T 233/99) und durch die WestLB (EuGEI; T 228/99); durch die Kommission wurde ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet (EuGH; C 209/00).

(14) ABl. L 386 vom 30.12.1989.

(15) ABl. L 124 vom 5.5.1989.

(16) Nach der Solvabilitätsrichtlinie haben Kreditinstitute Eigenmittel in Höhe von mindestens 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu besitzen, während nach der alten deutschen Regelung eine Quote von 5,6 % verlangt war; allerdings beruhte diese Quote auf einer Eigenmitteldefinition, die enger war als die seit Inkrafttreten der Eigenmittelrichtlinie geltende.

(17) Vgl. Investitionsbankbericht 1998, S. 1.

(18) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 84.

(19) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 89.

(20) Vertrauliche Information.

(21) Vertrauliche Information.

(22) Vertrauliche Information.

(23) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt bei ca. 100 Mio. EUR).

(24) Mitteilung der Bundesregierung vom 3. Mai 2001, S. 3.

(25) Vertrauliche Information.

(26) Vertrauliche Information.

(27) Vertrauliche Information.

(28) Vertrauliche Information.

(29) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 90.

(30) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 91.

(31) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 94.

(32) Vertrauliche Information.

(33) Vertrauliche Information.

(34) Vertrauliche Information.

(35) Vertrauliche Information.

(36) Vertrauliche Information.

(37) Vertrauliche Information.

(38) Vertrauliche Information.

(39) Entscheidung WestLB, Rdnr. 64.

(40) Vertrauliche Information.

(41) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 1 Mio. DEM).

(42) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 1 %).

(43) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 1 Mio. DEM).

(44) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 0,5 Mio. DEM)

(45) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 1 %).

(46) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 96.

(47) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 86.

(48) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 88.

(49) Schreiben des BAKred vom 25. Mai 1999 III 1-219 (873) Sdb.

(50) Mitteilung der Bundesregierung vom 3. Mai 2001, S. 2.

(51) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.

(52) ABl. C 307 vom 13.11.1993, S. 3; Ziffer 11.

(53) Rs. C-39/94, SFEI, Slg. 1996, I-3547, Rdnr. 60.

(54) Vertrauliche Information.

(55) Vertrauliche Information.

(56) Vertrauliche Information.

(57) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 94. Die Bundesregierung verweist hierbei auf das Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 15. August 1991.

(58) Vertrauliche Information.

(59) Nach Angaben der Bundesregierung in ihrer Mitteilung vom 8. Dezember 1999, S. 97 ergibt sich ein belegbarer Wert für 1991 in Höhe von lediglich [...] Mio. DEM aus der Tatsache, dass der maßgebliche Wert von [...] (**) Mio. DEM der LSH, aufgrund der Anerkennung durch die BAK per 15. August 1991 im Jahre 1991 nur 135 Tage zur Verfügung stand.

(60) Vertrauliche Information.

(61) Vertrauliche Information.

(62) Vertrauliche Information.

(63) Vertrauliche Information.

(64) Vertrauliche Information.

(65) Vertrauliche Information.

(66) Vertrauliche Information.

(67) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 1 %).

(68) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 1 %).

(69) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 1 %).

(70) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 1 %).

(71) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 1 %).

(72) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 1 %).

(73) Schleswig-Holsteinischer Landtag, 12. Wahlperiode, Drucksache 12/1110, 14.

(74) Eine Berechnung des für diese Investition für den relevanten Zeitpunkt sachgerechten Risikoaufschlags kann aufgrund mangelnder Information derzeit noch nicht vorgenommen werden.

(75) Im Geschäftsbericht der LSH für 1990 werden auf S. 28 Werte zwischen 8,8 % und über 9 % genannt. Im Geschäftsbericht für das Jahr 1991 werden auf S. 27 Werte für dieses Jahr zwischen 8,4 % und 9,17 % genannt. Da die Übertragung der WAK- und WKA-Vermögen zum 1. Januar 1991 erfolgte, hätte sich die Vereinbarung einer marktüblichen Vergütung an den damals bekannten Renditen des Jahres 1990 orientiert.

(76) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 1 %).

(77) Siehe auch Entscheidung der Kommission in der Sache WestLB, ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 30.

(78) Vertrauliche Information.

(79) Vertrauliche Information.

(80) Vertrauliche Information.

(81) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 13 %).

(82) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 30 %).

(83) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 101.

(84) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1.

(85) Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Invetitionsbankgesetzes und des Sparkassengesetzes für das Land Schleswig-Holstein, Kiel, 3. Juli 1997, S. 8.

(86) Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Invetitionsbankgesetzes und des Sparkassengesetzes für das Land Schleswig-Holstein, Kiel, 3. Juli 1997, S. 6.

(87) Schreiben des BAKred vom 25. Mai 1999.

(88) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 125.

(89) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt bei ca. 100 Mio. EUR).

(90) Entscheidung WestLB, Rdnr. 221.