EL Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης C 121/30

ΚΡΑΤΙΚΉ ΕΝΊΣΧΥΣΗ — ΚΆΤΩ ΧΏΡΕΣ

Κρατική ενίσχυση SA.46470 (2017/C) (πρώην 2017/NN) — Πιθανή κρατική ενίσχυση υπέρ της Inter IKEA

Πρόσκληση για υποβολή παρατηρήσεων σύμφωνα με το άρθρο 108 παράγραφος 2 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης

(Κείμενο που παρουσιάζει ενδιαφέρον για τον ΕΟΧ)

(2018/C 121/04)

Με επιστολή της 7ης Δεκεμβρίου 2017, η οποία αναδημοσιεύεται στην αυθεντική γλώσσα του κειμένου της επιστολής στις σελίδες που ακολουθούν την παρούσα περίληψη, η Επιτροπή κοινοποίησε στις Κάτω Χώρες την απόφασή της να κινήσει τη διαδικασία του άρθρου 108 παράγραφος 2 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης σχετικά με την προαναφερόμενη ενίσχυση.

Τα ενδιαφερόμενα μέρη μπορούν να υποβάλουν τις παρατηρήσεις τους σχετικά με την ενίσχυση για την οποία η Επιτροπή κινεί τη διαδικασία εντός προθεσμίας ενός μηνός από την ημερομηνία δημοσίευσης της παρούσας περίληψης και της επιστολής που ακολουθεί, στη διεύθυνση:

European Commission, Directorate-General Competition State Aid Greffe 1049 Brussels Φαξ + 32 22961242 Stateaidgreffe@ec.europa.eu

Οι παρατηρήσεις αυτές θα κοινοποιηθούν στις Κάτω Χώρες. Το απόρρητο της ταυτότητας του ενδιαφερόμενου μέρους που υποβάλλει τις παρατηρήσεις μπορεί να ζητηθεί γραπτώς, με μνεία των σχετικών λόγων.

ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ

Κατόπιν ισχυρισμών στον Τύπο σχετικά με πρακτικές φοροαποφυγής από την Inter IKEA Group («Inter IKEA»), η Επιτροπή, με επιστολή της 7ης Απριλίου 2016, ζήτησε από τις Κάτω Χώρες να παράσχουν πληροφορίες σχετικά με τις φορολογικές αποφάσεις τύπου «tax ruling» που έχουν χορηγηθεί στις εταιρείες της Inter IKEA. Ζητήθηκαν και παρασχέθηκαν πρόσθετες πληροφορίες το 2016 και το 2017.

ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ ΤΩΝ ΜΕΤΡΩΝ ΓΙΑ ΤΑ ΟΠΟΙΑ Η ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΚΙΝΕΙ ΤΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ

Η παρούσα έρευνα αφορά δύο συμφωνίες προκαθορισμένων τιμολογήσεων (ΣΠΤ) προς όφελος της Inter IKEA Systems BV (εφεξής «Systems») που συνήφθησαν το 2006 και το 2011 (εφεξής, «ΣΠΤ του 2006» και «ΣΠΤ του 2011» αντίστοιχα). Η Systems είναι μια εταιρεία με έδρα τις Κάτω Χώρες που έχει αναπτύξει το «IKEA Franchise Concept» βάσει ορισμένων δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας («ΔΙ»). Η Systems παραχωρεί δικαιόχρηση του «IKEA Franchise Concept» στα καταστήματα IKEA παγκοσμίως (δηλαδή σε τρίτα μέρη ως προς την Inter IKEA group).

Η ΣΠΤ του 2006 αφορά την περίοδο μεταξύ 2006 και 2011. Δίνει τη δυνατότητα στην Systems να αφαιρέσει από τη φορολογητέα βάση της το τέλος άδειας που όφειλε στους τότε νόμιμους ιδιοκτήτες των δικαιωμάτων ΔΙ, δηλαδή δύο εταιρίες χαρτοφυλακίου της Inter IKEA με έδρα το Λουξεμβούργο (έως το 2009) και την Αρούμπα (το 2010 και 2011).

Στο τέλος του 2011, η Systems απέκτησε τα δικαιώματα ΔΙ με αποτέλεσμα να παύσει να καταβάλλει το τέλος άδειας. Προκειμένου να χρηματοδοτήσει την εξαγορά, η Systems έλαβε δάνειο από ίδρυμα της Inter IKEA με έδρα το Λιχτενστάιν. Η ΣΠΤ του 2011 αφορά την περίοδο μετά την εξαγορά (δηλ. από το 2012 και ύστερα). Εγκρίνει την τιμή εξαγοράς των δικαιωμάτων ΔΙ, καθώς και το ποσό και τους όρους του δανείου που χορήγησε το ίδρυμα της Inter IKEA στο Λιχτενστάιν, επιτρέποντας στην Systems να αφαιρέσει από τη φορολογητέα βάση της τους καταβληθέντες τόκους σε σχέση με το εν λόγω δάνειο. Επιπλέον, εγκρίνει την έκπτωση των προβλέψεων σχετικά με ενδεχόμενη αύξηση της τιμής εξαγοράς που θα πρέπει να καταβληθεί μετά τον Δεκέμβριο του 2023.

ΑΞΙΟΛΟΓΗΣΗ ΤΩΝ ΜΕΤΡΩΝ

Η Επιτροπή θεωρεί ότι η ΣΠΤ του 2006 και η ΣΠΤ του 2011 μπορεί να συνεπάγονται επιλεκτικό πλεονέκτημα για την Inter IKEA, δεδομένου ότι δίνουν τη δυνατότητα στη Systems να χρησιμοποιεί τιμές μεταβίβασης στις ενδοομιλικές συναλλαγές της, οι οποίες δεν είναι ανάλογες προς τις τιμές που ισχύουν υπό συνθήκες ελεύθερου ανταγωνισμού μεταξύ ανεξάρτητων επιχειρήσεων οι οποίες διαπραγματεύονται υπό συγκρίσιμες συνθήκες με όρους πλήρους ανταγωνισμού.

Η Επιτροπή αμφισβητεί το τέλος άδειας το οποίο καθορίζεται στην ΣΠΤ του 2006, δεδομένου ότι φαίνεται υπερβολικό και, ως εκ τούτου, αποκλίνει από αξιόπιστα αποτελέσματα με βάση την αγορά με όρους πλήρους ανταγωνισμού. Στην πραγματικότητα, η Επιτροπή αμφιβάλλει ως προς τον ισχυρισμό ότι η Systems επιτελούσε συνήθεις λειτουργίες, αναλάμβανε χαμηλούς κινδύνους και δεν διέθετε πολύτιμα περιουσιακά στοιχεία, όπως βεβαιώνουν οι Κάτω Χώρες προκειμένου να προσδιορίσουν το ποσό του τέλους άδειας. Αντιθέτως, η Επιτροπή θεωρεί στην παρούσα φάση ότι η Systems φαίνεται να είχε μοναδική και πολύτιμη συνεισφορά στις επιχειρήσεις δικαιόχρησης της IKEA.

Επίσης, σε αυτό το στάδιο, η Επιτροπή αμφισβητεί την ΣΠΤ του 2011 για διάφορους λόγους. Πρώτον, η συμφωνηθείσα τιμή για τα δικαιώματα ΔΙ ενδέχεται επίσης να μην είναι ανάλογη των επιτελούμενων λειτουργιών και των περιουσιακών στοιχείων που κατέχει η Systems και, ως εκ τούτου, προς την τιμή που θα δέχονταν να καταβάλουν ανεξάρτητες επιχειρήσεις για τα δικαιώματα αυτά στην αγορά υπό συγκρίσιμες συνθήκες με όρους πλήρους ανταγωνισμού, οδηγώντας σε υπερβολικό χρέος και πληρωμές τόκων. Δεύτερον, η Επιτροπή αμφιβάλλει επίσης κατά πόσον οι όροι του δανείου που χορηγήθηκε για την αγορά των δικαιωμάτων ΔΙ, καθώς και οι προβλέψεις που συνδέονται με ενδεχόμενη αύξηση της τιμής εξαγοράς είναι σύμφωνες με την αρχή του πλήρους ανταγωνισμού και τηρούν τις εφαρμοζόμενες διατάξεις του ολλανδικού δικαίου.

Το φαινομενικά υπερβολικό τέλος άδειας και οι τόκοι που εγκρίθηκαν αντίστοιχα από τη ΣΠΤ του 2006 και τη ΣΠΤ του 2011, καθώς και οι προβλέψεις που καθορίστηκαν στη ΣΠΤ του 2011, έχουν ως αποτέλεσμα τη μη φορολόγηση σημαντικού μέρους των κερδών που αποκόμισε η Systems στις Κάτω Χώρες, τα οποία στη συνέχεια μεταφέρθηκαν σε δικαιοδοσίες με χαμηλή φορολογία.

Υπό το πρίσμα των ανωτέρω, η Επιτροπή εγείρει αμφιβολίες κατά πόσον η ΣΠΤ του 2006 και η ΣΠΤ του 2011 και η εφαρμογή τους στις ετήσιες φορολογικές δηλώσεις συνιστούν κρατική ενίσχυση προς την Inter IKEA, κατά την έννοια του άρθρου 107 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ. Επιπλέον, η Επιτροπή δεν διαπιστώνει την ύπαρξη οποιωνδήποτε στοιχείων που θα συνηγορούσαν υπέρ της συμβατότητας των εν λόγω μέτρων με την εσωτερική αγορά.

ΚΕΙΜΕΝΟ ΤΗΣ ΕΠΙΣΤΟΛΗΣ

Met deze brief stelt de Commissie Nederland ervan in kennis dat zij, na onderzoek van de door uw autoriteiten met betrekking tot bovengenoemde maatregel verstrekte informatie, heeft besloten de procedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie („het Verdrag”) in te leiden. 1. DE PROCEDURE (1) Na berichten in de pers over praktijken van belastingontwijking door Inter IKEA Group („Inter IKEA”) en na de publicatie op 12 februari 2016 van het rapport van de fractie De Groenen/Vrije Europese Alliantie in het Europees Parlement heeft de Commissie Nederland bij brief van 7 april 2016 verzocht informatie te verschaffen over Advanced Tax Rulings („ATR's”) en Advanced Pricing Agreements („APA's”) die aan vennootschappen van Inter IKEA zijn afgegeven (1). (2) Bij brief van 24 mei 2016 heeft Nederland op dat verzoek geantwoord en onder meer kopieën verschaft van APA's die de Nederlandse Belastingdienst aan Inter IKEA Systems BV („Systems”) had afgegeven op 9 maart 2006 („de APA van 2006”) en op 19 december 2011 („de APA van 2011”). (3) Bij brief van 19 augustus 2016 heeft de Commissie Nederland een nieuw informatieverzoek gezonden met verdere vragen over de APA van 2006 en de APA van 2011. (4) Bij brief van 17 november 2016 heeft Nederland op dat verzoek geantwoord en de gevraagde informatie over de APA's van 2006 en van 2011 verschaft. (5) Bij brief van 27 januari 2017 heeft de Commissie, op basis van haar voorlopige beoordeling van de door Nederland ingediende informatie, aangegeven te vrezen dat met de APA van 2006 en de APA van 2011 mogelijk methoden voor het vaststellen van de winst van Systems zijn goedgekeurd die geen betrouwbare benadering opleveren van een marktgebaseerde uitkomst die met het zakelijkheidsbeginsel in overeenstemming is en dat daarmee bijgevolg mogelijk een selectief voordeel aan Systems is verleend. In diezelfde brief heeft de Commissie Nederland verzocht om verdere informatie met betrekking tot zijn brief van 17 november 2016 en om andere, aanvullende informatie (2). (6) Bij brief van 15 mei 2017 heeft Nederland op het informatieverzoek van de Commissie van 27 januari 2017 geantwoord. Een deel van de gevraagde informatie is op 10 en 24 april 2017 door Nederland verschaft. (7) Op 26 juni 2017 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de diensten van de Commissie en vertegenwoordigers van de Nederlandse Belastingdienst. (8) Bij brief van 11 september 2017 heeft Nederland verdere informatie en toelichting verschaft met betrekking tot het informatieverzoek van de Commissie van 27 januari 2017. 2. INLEIDING (9) Dit besluit ziet op de APA van 2006 en de APA van 2011 die zijn afgesloten tussen de Nederlandse Belastingdienst en Systems, een vennootschap van Inter IKEA belast met het beheer van de franchiseactiviteiten van de „IKEA”-winkels (zie deel 3.1). (10) De APA van 2006 bepaalde indirect voor belastingdoeleinden de licentievergoeding die Systems betaalde aan een andere vennootschap van Inter IKEA met vestiging in Luxemburg, I.I. Holding SA („Holding”), voor een reeks eigendomsrechten (proprietary rights) die noodzakelijk zijn voor de exploitatie van de franchiseactiviteiten van IKEA (deel 4.1). Door die licentievergoeding werd een substantieel deel van de winst van Systems verschoven naar Holding en aldus werd de belastbare winst (3) van Systems verlaagd. Deze vergoeding werd vervolgens niet in Luxemburg belast omdat Holding was onderworpen aan een bijzondere vrijstellingsregeling voor holdingmaatschappijen, die eind 2010 afliep. In dit stadium heeft de Commissie twijfel of de in de APA van 2006 indirect bepaalde licentievergoeding zakelijk was, en of de APA van 2006 dus voor de periode 2006-2011 resulteerde in een jaarlijks belastbare winst voor Systems die beantwoordt aan een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst die met het zakelijkheidsbeginsel in overeenstemming is (zie deel 7.2.1). (11) In 2011 heeft Systems de betrokken eigendomsrechten verworven waardoor Systems geen licentievergoedingen meer verschuldigd is. De APA van 2006 is daardoor ook niet langer meer van toepassing. De APA van 2011 bepaalt dat de prijs die Systems voor de eigendomsrechten betaalt zakelijk is en dat de lening tussen Systems en andere groepsmaatschappijen die voor de verwerving van de eigendomsrechten is verstrekt onder zakelijke voorwaarden tot stand is gekomen waardoor de rente betaald op deze schuld niet in aftrek beperkt wordt. Door die renteaftrek wordt de belastbare winst van Systems in Nederland verlaagd (zie deel 4.2). In dit stadium heeft de Commissie twijfel of de in de APA van 2011 voor de eigendomsrechten overeengekomen prijs overeenstemt met een zakelijke prijs, en of de APA van 2011 dus vanaf 2012 resulteerde in een jaarlijks belastbare winst voor Systems die beantwoordt aan een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst die met het zakelijkheidsbeginsel in overeenstemming is (zie deel 7.2.2). 3. FEITELIJKE EN JURIDISCHE ACHTERGROND 3.1. De begunstigde van de omstreden maatregelen: Systems (12) IKEA is in 1943 in Zweden opgericht door de heer Ingvar Kamprad, aanvankelijk als een postorderbedrijf dat onder meer potloden en ansichtkaarten verkocht (4). Met de jaren is het bedrijf uitgegroeid tot woonwarenhuizen waar aantrekkelijk vormgegeven zelfbouwmeubelen en woninginrichtingen worden verkocht tegen aantrekkelijke prijzen, met winkels in meerdere landen (5). (13) Begin van de jaren tachtig besloot de heer Ingvar Kamprad om de exploitatie van de IKEA-activiteiten om te schakelen naar een franchisingmodel. Met het oog daarop werd besloten „de eigendom van de retailactiviteiten af te splitsen van het concept en het merk IKEA” (6). Zodoende zijn de IKEA-activiteiten opgesplitst in twee groepen, INGKA (eigenaar van de meeste detailhandelszaken) en Inter IKEA. Volgens Nederland zijn Inter IKEA en INGKA twee afzonderlijke groepen zonder aandeelhoudersrelatie en met een afzonderlijk management (7). (14) Inter IKEA is een groep vennootschappen die onder meer actief is in de ontwikkeling en franchising van unieke marketingsystemen voor de detailhandelsverkoop van meubelen, woninginrichting en verwante producten voor interieurdecoratie, alsmede aanverwante activiteiten zoals winkelrestaurants. Inter IKEA is eigenaar van de „IKEA-formule”, zijnde een reeks immateriële activa bestaande uit onder meer het IKEA-handelsmerk, het IKEA Franchise Concept (8) en knowhow die in franchise wordt uitgegeven aan IKEA-winkels over de hele wereld. (15) Inter IKEA is eigendom van Interogo Foundation, gevestigd in Liechtenstein en opgericht in 1989. Volgens de website van Inter IKEA is Interogo Foundation een Unternehmensstiftung naar Liechtensteins recht (9). (16) In 2015 bedroegen de geconsolideerde inkomsten van Inter IKEA 3,7 miljard EUR, de winst vóór rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie (ebitda) 998 miljoen EUR en de nettowinst 625 miljoen EUR. De geconsolideerde boekwaarde van de totale activa bedroeg 15,9 miljard EUR (10). (17) Systems is een vennootschap van de Inter IKEA-groep die in 1983 in Nederland is opgericht. Systems is de franchisenemer en de eigenaar van het IKEA Franchise Concept (11). Volgens Nederland zijn de aandelen-Systems eigendom van een Nederlandse holdingmaatschappij, Inter IKEA Holding BV, die zelf eigendom is van een Luxemburgse holdingmaatschappij, Inter IKEA Holding SA („IIHSA”). De aandelen IIHSA worden gehouden door de Interogo Foundation (12). (18) In november 2017 had Systems overeenkomsten met 11 onafhankelijke groepen franchisenemers in 49 landen, die 411 winkels exploiteerden, waarvan er 361 eigendom waren van de INGKA Group (13). In de Europese Unie zijn er franchisenemers in 23 lidstaten (14). (19) Systems is belast met het beheer van contractuele en zakelijke betrekkingen met de franchisenemers en zij initieert, coördineert en beheert het verrichten van diensten van andere gelieerde partijen en externe dienstverrichters, zoals productdesign en rangeselectie, levering en distributie, fabricage, en designdiensten voor het openen en herinrichten van winkels (15). Haar belangrijkste bron van inkomsten is de franchisevergoeding die franchisenemers betalen, alsmede de inkomsten uit de verkoop van catalogi. (20) Systems is ook belast met het beheer, het onderhoud en de verbetering van het intellectuele eigendom met betrekking tot de franchiseactiviteiten, dat marketing- en onderzoeksactiviteiten omvat, maar ook het testen van producten en opleidingen (16). Systems is eigenaar van het IKEA Concept Centre in Delft (Nederland). Het IKEA Concept Centre omvat een test-store die niet alleen een gewone IKEA-winkel is (17), maar sinds 1992 ook functioneert als een pilot-store. Het IKEA Concept Centre omvat ook een opleidingscentrum voor bestaande en potentiële nieuwe franchisenemers (IKEA Business College) (18). Ten slotte is Systems belast met het uitgeven en leveren van catalogi aan de franchisenemers (19). (21) In 2015 had Systems in totaal 983 werknemers (voltijdequivalenten — vte's) in dienst, als volgt uitgesplitst: 226 vte's in dienst bij franchiseactiviteiten, 492 in het IKEA Concept Centre in Delft, en 265 in dienst voor activiteiten buiten Nederland (20). 3.2. De exploitatie van de IKEA-activiteiten: 1983-2011 (22) Toen de IKEA-activiteiten begin van de jaren tachtig werden opgesplitst in twee groepen, Inter IKEA en INGKA, droeg de heer Kamprad een groot aantal van de retailondernemingen over aan de INGKA Group, meer bepaald aan een Nederlandse stichting, de INGKA Foundation — die aan het hoofd staat van de INGKA Group — die momenteel eigenaar is van de meeste IKEA-winkels (21). Terzelfder tijd werden de Proprietary Rights voor de IKEA-activiteiten die tot dan toe waren ontwikkeld — zoals handelsmerken, de IKEA-handelsnaam en het auteursrecht, alsmede onderliggende knowhow of formules („de Rechten”) (22) — in 1983 overgedragen aan Inter IKEA, met name aan Holding (23), een vennootschap onder de zeggenschap van de Interogo Foundation (24) en onderworpen aan de bijzondere Holding 1929-belastingregeling in Luxemburg (25). (23) Terzelfder tijd sloot Holding op 1 juli 1983 met Systems een licentieovereenkomst („de licentieovereenkomst”), waarbij laatstgenoemde toestemming kreeg de Rechten te gebruiken om, tegen betaling van een licentievergoeding, het IKEA Franchise Concept te bedenken en ontwikkelen (26). Het IKEA Franchise Concept is een reeks immateriële activa nodig om de IKEA-activiteiten onder het franchisemodel te kunnen exploiteren (27). Het IKEA Franchise Concept is vervolgens door Systems in franchise uitgegeven aan in wezen alle internationale IKEA-winkels (28) (waarvan de meeste eigendom zijn van INGKA). Op grond van de franchiseovereenkomsten moeten de franchisenemers Systems een franchisevergoeding van 3 % van de netto-omzet van hun winkels (29) betalen in ruil voor het gebruik van het IKEA Franchise Concept (30). (24) Op grond van de licentieovereenkomst heeft Holding aan Systems de licentie verleend voor het recht op het gebruik en de exploitatie van de Rechten door het selecteren en combineren van verschillende onderdelen ervan, en zodoende „een uniek marketing- en retailconcept te ontwikkelen […] voor de verkoop van meubilair en inrichting” (het IKEA Franchise Concept), dat vervolgens door Systems in franchise wordt uitgegeven aan detailhandelaren (31). Systems krijgt ook toestemming om de Rechten te laten registreren en zegt toe om deze rechten te beschermen, ook al blijft Holding de juridische eigenaar en beneficial owner (32). De licentieovereenkomst is van toepassing in de landen genoemd in een bijlage bij de licentieovereenkomst en in andere, afzonderlijk tussen de partijen overeengekomen landen (33). (25) Holding en Systems hebben verschillende Letters of Understanding en aanvullende overeenkomsten ondertekend om meerdere aspecten van de licentieovereenkomst aan te passen, aan te vullen en/of te verduidelijken („de Letters of Understanding”). De meest relevante zijn: (i) een Letter of Understanding die in werking treedt per 1 januari 1996 en waarmee de looptijd van de licentieovereenkomst verlengd wordt van drie naar vijf jaar (stilzwijgend verlengbaar); (ii) een aanvullende overeenkomst van 15 november 1990 betreffende de oprichting en opening door Systems van de test-store in Delft in 1992; (iii) een aanvullende overeenkomst van 30 augustus 2006 neemt in ogenschouw dat, ingeval van beëindiging van de licentieovereenkomst, Systems het recht krijgt om het IKEA Franchise Concept over te dragen aan Holding, in welk geval Holding een prijs betaalt die gelijk is aan de kosten die Systems moet maken om de franchiseactiviteiten te beëindigen; (iv) de betaling van de licentievergoeding door Systems aan Holding is geregeld in een Letter of Understanding van 30 augustus 2006, in werking tredend per 1 januari 2006 („Licence Fee Letter”). Volgens deze License Fee Letter moet Systems aan Holding een vergoeding betalen die overeenstemt met 70 % van het „franchise-inkomen” van Systems (34). De Licence Fee Letter omschrijft „franchise-inkomen” als „alle franchise- en licentievergoedingen verschuldigd aan [Systems], plus de IKEA Business College (IBC)-gelden, plus het netto catalogus-inkomen (35) en minus marketingsupport betaald aan franchisenemers” (36). De vergoeding wordt om de vier maanden betaald (37); (v) een andere Letter of Understanding ondertekend op 30 augustus 2006, in werking tredend per 1 januari 2006, regelt de verdeling tussen Holding en Systems van een aantal „diverse” kosten en uitgaven die laatstgenoemde moet maken deels met betrekking tot de Rechten en deels met betrekking tot het IKEA Franchise Concept („Cost Split Letter”) (38). Volgens de Cost Split Letter worden die kosten als volgt verdeeld: 40 % wordt geacht betrekking te hebben op het IKEA Franchise Concept en bijgevolg maakt Systems dit deel van de kosten voor eigen rekening (39). De resterende 60 % van de kosten worden geacht te zijn gemaakt door Systems namens Holding en moeten dus om de vier maanden door Holding aan Systems worden terugbetaald (40). (26) In zijn brief van 15 mei 2017 heeft Nederland toegelicht hoe de licentievergoeding dient te worden berekend en wat de verhouding is tussen de licentievergoeding en de verdeling van de kosten. Volgens Nederland „bedraagt de licentievergoeding 70 % [van Systems'„franchise-inkomen”] na aftrek van kosten. Deze kosten worden gedefinieerd als 9 % van dezelfde basis als waarop de licentievergoeding wordt berekend. De bruto licentievergoeding bedraagt derhalve 79 % van de desbetreffende berekeningsgrondslag [het franchise-inkomen]. Naar de mededeling van [Systems] is vanaf 1996 afgesproken tussen partijen dat indien de werkelijke kosten hoger waren dan de begrote 9 % het meerdere tussen [Systems] en de licentieverstrekker zouden worden gedeeld” (41). (27) Nederland heeft cijfergegevens verschaft waaruit blijkt dat, voor elk jaar in de periode 2006-2009, de door Systems namens Holding gemaakte kosten die door Holding aan Systems dienden te worden terugbetaald zijn berekend als 9 % van het franchise-inkomen (42). Uit deze cijfergegevens blijkt voorts dat de (bruto)licentievergoeding die Systems aan Holding verschuldigd was, is bepaald als 79 % van het franchise-inkomen (43). Bijgevolg was de daadwerkelijk door Systems aan Holding betaalde licentievergoeding het verschil tussen deze beide percentages: een nettobedrag van 70 % van het franchise-inkomen (44). (28) In december 2009 zijn de Rechten en de rechten en plichten uit hoofde van de licentieovereenkomst overgedragen van Holding aan Largo Brands Corporation AVV, een op Aruba gevestigde dochteronderneming van Interogo Foundation (45) („Largo”) (46). Daardoor volgde Largo vanaf die datum Holding op als licentiegever van de Rechten aan Systems. Nederland heeft de voorwaarden van deze overdracht niet verschaft (47). (29) De transactie tussen Systems en Holding/Largo is het voorwerp van de APA van 2006. (30) De verschillende bij de hier beschreven transacties betrokken entiteiten zijn weergegeven in Figuur 1. Figuur 1 – Exploitatie IKEA-activiteiten tot en met 2011 volgens de APA van 2006 3.3. De exploitatie van de IKEA-activiteiten sinds 2011 (31) Op 21 december 2011 hebben Interogo Foundation en Systems een Sale and Purchase Agreement („verkoop/aankoop-overeenkomst”) afgesloten (48), waarbij Systems het beneficial ownership van de Rechten verwerft (49). Volgens de verkoop/aankoop-overeenkomst bedroeg de waarde van de Rechten 9 miljard EUR. Nadat Systems de Rechten had verworven, is de licentieovereenkomst beëindigd. (32) De verwerving verliep via twee transacties. Enerzijds heeft Interogo in Systems 40 % van het beneficial interest in de Rechten ingebracht — hetgeen een bedrag van 3,6 miljard EUR vertegenwoordigt — als agioreserves (50). Anderzijds heeft Interogo aan Systems de resterende 60 % van het beneficial interest in de Rechten ingebracht tegen een verkoopprijs van 5,4 miljard EUR („de verkoopprijs”) (51). Beide transacties gingen in per 1 januari 2012 (52). De aankoopprijs werd omgezet in een lening („de lening”) die Interogo Foundation aan Systems toekende (53). Bijgevolg had Systems een schuld aan Interogo Foundation ten belope van 5,4 miljard EUR (54). (33) De voorwaarden van de lening zijn vastgelegd in een leningovereenkomst die Interogo Foundation en Systems op 21 december 2011 hebben gesloten („de leningovereenkomst”) (55). Deze heeft een vaste jaarlijkse rente van 6 %, die op zakelijke voorwaarden zou zijn bepaald op basis van twee quotation letters van BNP Paribas en ING en de beoordeling van de Chief Financial Officer van Inter IKEA (56). Volgens de voorwaarden van de leningovereenkomst gaat het om een aflossingsvrije lening met een looptijd van twaalf jaar (57). (34) Volgens Nederland was de initiële waarde van 9 miljard EUR gebaseerd op de door de Rechten gegenereerde verwachte toekomstige kasstromen en de door het externe merkconsultancybureau Interbrand aan het merk „IKEA” toegekende waarde (58). Nederland heeft een brief verschaft die de belastingadviseur op 8 november 2011 aan de Nederlandse Belastingdienst heeft gezonden, met daarin een door Inter IKEA gemaakte waardering van de Rechten, „grofweg bepaald op basis van een discounted cash flow methode” (59). (35) De toepassing van de Discounted Cash Flow (DCF)-methode is voorgesteld in Figuur 2. De tabel heeft als titel „Inter IKEA Systems BV (Franchisor of IKEA Retail Concept). Valuation of IP rights” en bevat een berekening van hoge en lage schattingen van de disconteringsvoet en een inschatting van de kasstromen voor de jaren nà 2012. De waardering ligt tussen 8,6 miljard EUR en 12,8 miljard EUR. Figuur 2 – Discounted cash-flows voor de raming van de waarde van de Rechten (36) Nederland heeft, samen met de APA van 2011 en de verkoop/aankoop-overeenkomst, een tabel verstrekt met een waardering van het merk Ikea door Interbrand (www.interbrand.com) die uitkomt op 12,5 miljard USD in 2010 (60). (37) De verkoop/aankoop-overeenkomst bevat een prijsaanpassingsmechanisme (61) waarmee, indien op 31 december 2023 (62) de waarde in het economisch verkeer van de Rechten geen 9 miljard EUR bedraagt, het bedrag van de schuld aan Interogo Foundation op diezelfde datum (opwaarts of neerwaarts) wordt aangepast zodat het nog steeds 60 % vertegenwoordigt van de waarde in het economisch verkeer van de Rechten (63). In de verkoop/aankoop-overeenkomst wordt geen methodiek vastgelegd voor het berekenen van de waarde in het economisch verkeer van de Rechten (64)[…]. (38) Het onderwerp van de tweede omstreden maatregel (de APA van 2011) is de verwerving van de Rechten door Systems. (39) De hier beschreven transacties worden voorgesteld in Figuur 3. Figuur 3 – Exploitatie IKEA-activiteiten sinds 2011 volgens de APA van 2011 4. DE OMSTREDEN MAATREGELEN (40) De omstreden maatregelen zijn de APA van 2006 en de APA van 2011. Een APA is een overeenkomst tussen een belastingdienst en een belastingplichtige die, vooraf en voor een vastgestelde periode, zekerheid geeft over een methode voor de vaststelling van een zakelijke beloning voor grensoverschrijdende transacties tussen organisaties die behoren tot dezelfde groep. Een APA wordt formeel ingeleid door een verzoek van een belastingplichtige. 4.1. De APA van 2006 (41) De titel van de APA van 2006 is „Vaststellingsovereenkomst APA”. Deze is op 9 maart 2006 gesloten tussen Systems en de Nederlandse Belastingdienst. Doel van de APA van 2006 is het bepalen van „de belastbare marge op de franchise-, catalogus- en service-activiteiten, alsmede de waarde van het IKEA FRANCHISE CONCEPT bij beëindiging van de licentieovereenkomst tussen [Systems] en [Holding]” (65). De APA van 2006 geldt voor de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010, met een automatische verlenging voor een aansluitende periode van vijf jaar mits de feiten en omstandigheden waarop deze is gebaseerd, niet wezenlijk zijn gewijzigd. Op 23 december 2010 heeft KPMG Meijburg & Co („de belastingadviseur”) een brief aan de Nederlandse Belastingdienst gezonden met het verzoek om een verlenging voor vijf jaar, omdat de feiten waarop de APA van 2006 was gebaseerd, „geen wezenlijke verandering hebben ondergaan” (sic). Dit verzoek is op 28 december 2010 door de Nederlandse Belastingdienst goedgekeurd (66). (42) Volgens punt 1 van de APA van 2006 is deze gebaseerd op correspondentie tussen de partijen in de periode 2002-2005 en op een verrekenprijsrapport van 18 september 2005 (67). In zijn brief van 24 mei 2016 heeft Nederland een exemplaar verstrekt van het door de belastingadviseur opgestelde verrekenprijsrapport van Systems („het verrekenprijsrapport”) dat dateert van september 2005 (68). Voorts wordt in de APA van 2006 een reeks feiten en omstandigheden beschreven waarop de overeenkomst is gebaseerd en die als volgt kunnen worden samengevat: (i) Holding is de eigenaar van de Rechten en Systems heeft van Holding, op grond van de licentieovereenkomst, het recht verkregen om deze rechten te exploiteren. (ii) Het IKEA Franchise Concept is ontwikkeld door Systems. System onderhoudt en verbetert het IKEA Franchise Concept en is onder meer verantwoordelijk voor de onderhandelingen over de franchise- en serviceovereenkomsten (69). (iii) Systems exploiteert de test-store in Delft (70). Zij verleent voorts specifieke diensten aan de franchisenemers met betrekking tot het opstarten en herinrichten van winkels. Daartoe heeft Systems serviceovereenkomsten gesloten met andere Inter IKEA-vennootschappen. Sommige van deze diensten worden ingekocht door Systems en zonder enigerlei opslag doorberekend aan de franchisenemers (71). (iv) De risico's van Systems ter zake van de franchiseactiviteiten zijn beperkt tot een debiteurenrisico over 30 % van het franchise-inkomen, alsmede een koersrisico ten aanzien van ontvangen franchisevergoedingen in buitenlandse valuta (72). 4.1.1. Fiscale behandeling van Systems (43) Volgens de APA van 2006 is Systems ten volle gerechtigd tot de van de franchisenemers ontvangen franchise- en catalogusinkomsten die betrekking hebben op het IKEA Franchise Concept (73). (44) In de APA van 2006 is bepaald dat de beloning voor de activiteiten van Systems als zakelijk kan worden beschouwd „indien zij een operationele marge (74) van 5 % van de franchise- en service-inkomsten behaalt” (75). Voor zover de door Systems behaalde operationele marge meer bedraagt dan 5 % van de franchise- en service-inkomsten, zal het meerdere worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting door Inter IKEA in Systems en dus niet worden belast (76). In de tabel in punt 3.7 van de APA van 2006, die hierna wordt weergegeven als Figuur 4, wordt een en ander samengevat: Figuur 4 – Overzicht van het bepaalde in punt 3.7 van de APA van 2006 Stel: Grondslag als bedoeld in punt 3.2. 100 Licentievergoeding -/- 70 (70 % van de grondslag) Kosten II Holding SA -/- x (60 % van de kosten) Kosten IIS BV -/- y (40 % van de kosten) Winstbijdrage -/- 5 (5 % van de grondslag) Informeel kapitaal 100-/-70-/-x-/-y-/-5 (45) De tabel laat zien hoe de informele kapitaalstorting, d.w.z. het deel van de operationele winst (77) van Systems dat niet zal worden belast, moet worden berekend. Met „Grondslag als bedoeld in punt 3.2.” wordt het „franchise-inkomen” in de zin van punt 3.2 van de APA van 2006 bedoeld („[f]ranchise-inkomen is gedefinieerd als franchise- en licentie-inkomsten, plus nettocatalogusinkomen minus marketingsupportbijdragen aan franchisenemers”). Volgens de tabel moet, om de informele kapitaalstorting te verkrijgen, de grondslag met de volgende kostenposten worden verminderd: i) „licentievergoeding” (70 % van het „franchise-inkomen”), ii) „kosten II Holding SA” (hiermee lijkt de 60 % van de diverse kosten te zijn bedoeld die aan Holding worden toegerekend), en iii) „kosten IIS BV” (hiermee lijkt de 40 % van de diverse kosten te zijn bedoeld die aan Systems worden toegerekend). Het daaruit resulterende bedrag wordt verlaagd met „winstbijdragen”, waarmee de operationele marge van Systems lijkt te worden bedoeld die wordt belast (5 % van het franchise-inkomen). Het eindbedrag is de informele kapitaalstorting, die niet wordt belast. (46) Volgens de APA van 2006 zal de licentieovereenkomst worden verlengd voor de duur van de APA. Ingeval van beëindiging van de licentieovereenkomst zal Systems de eigendom behouden van het IKEA Franchise Concept. Echter, zonder toegang tot de Rechten, „tendeert de waarde van het IKEA Franchise Concept”, volgens de APA van 2006, „naar nihil en zal [Systems] worden geconfronteerd met de kosten voor sluiting van de franchisedivisie”. 4.1.2. Het verrekenprijsrapport (47) De APA van 2006 is gebaseerd op het verrekenprijsrapport. Doel van het verrekenprijsrapport is „na te gaan of de voorwaarden waaronder de verrekenprijzen voor de transacties tussen [Systems], gevestigd in Nederland, en buitenlandse groepsmaatschappijen, zijn aangegaan overeenkomen met het zakelijkheidsbeginsel, zoals gedefinieerd in de OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations” (78). (48) Het verrekenprijsrapport beschrijft de verschillende transacties tussen Systems en andere vennootschappen van Inter IKEA (79). Volgens deel 3.2 is de daarin gemaakte analyse evenwel toegespitst op één transactie: de betaling van de licentievergoeding door Systems aan Holding (80). In het verrekenprijsrapport is de aanname dat de overige transacties tussen groepsmaatschappijen zakelijk zijn (81). (49) Om een raming te kunnen maken van de licentievergoeding, bepaalt het verrekenprijsrapport de operationele winst die Systems, gezien de uitgeoefende functies, gelopen risico's en gebruikte activa, op de markt zou moeten maken. De door Systems geboekte operationele winst die boven dat bedrag uitkomt, dient vanuit verrekenprijs oogpunt indirect te worden beschouwd als de prijs van de licentievergoeding die aan Holding wordt betaald. Functionele analyse (50) In het verrekenprijsrapport worden de functies van Systems onderverdeeld in enerzijds franchiseactiviteiten en anderzijds catalogusactiviteiten (Catalogue Operations). Franchiseactiviteiten worden verder onderverdeeld in onderhoud van het IKEA Franchise Concept (IKEA Franchise Concept Maintenance) en beheer van de franchisecontracten (Franchise Contract Management) (82). Het onderhoud van het IKEA Franchise Concept bestaat uit marketingonderzoek en verbetering van het concept, testen en opleiden, en conceptdocumentatie (83). De functie „beheer van de franchisecontracten” bestaat uit het onderhouden van relaties met klanten, communicatie, verkoopondersteuning, beheer van uitbestede diensten en algemeen beheer (84). De functie „catalogusactiviteiten” bestaat uit de inkoop van materiaal, de productie van catalogi, kwaliteitscontrole, verkoopondersteuning en algemeen beheer (85). Volgens het verrekenprijsrapport oefent geen andere onafhankelijke partij precies dezelfde bundel activiteiten uit (86). (51) In termen van risicoanalyse onderscheidt het verrekenprijsrapport de volgende risico's: markrisico (87), krediet- en invorderingsrisico, valutarisico, aansprakelijkheidsrisico en voorraadrisico (88). (52) De functie „onderhoud van het IKEA Franchise Concept” draagt volgens het verrekenprijsrapport geen risico. Alle risico's met betrekking tot het onderhoud en de verbetering van het IKEA Franchise Concept worden door de functie „beheer van de franchisecontracten” gedragen (89). De functie „onderhoud van het IKEA Franchise Concept” is noch eigenaar, noch gebruiker van relevante activa (90). (53) Ten aanzien van de functie „beheer van de franchisecontracten” is het markrisico van Systems volgens het verrekenprijsrapport beperkt omdat Systems slechts 30 % van de franchisevergoedingen behoudt (91). Volgens het verrekenprijsrapport is een daling van de franchisevergoedingen ook weinig waarschijnlijk gelet op het hoge aantal potentiële nieuwe franchisenemers. Het risico dat uitgaat van nieuwe concurrenten die toetreden tot de markt is beperkt door de hoge toegangsdrempels (92). Het krediet- en invorderingsrisico is volgens het verrekenprijsrapport beperkt tot 30 % van de franchisevergoedingen, omdat betalingen van licentievergoedingen afhankelijk zijn gesteld van de daadwerkelijke ontvangst van franchisebetalingen op kasbasis (93). Ook het valutarisico is zeer beperkt omdat Systems die contante middelen onmiddellijk in euro omzet bij ontvangst van in vreemde valuta luidende contante middelen. Ten slotte zouden de beperkte aansprakelijkheidsrisico's blijken uit het feit dat er in het verleden nooit claims met betrekking tot de franchisecontracten zijn geweest en het feit dat daartegen een verzekering is afgesloten (94). Ten aanzien van de activa in eigendom en in gebruik wordt in het verrekenprijsrapport geconcludeerd dat de immateriële activa waar Systems met betrekking tot deze activiteit eigenaar van is, een waarde van bijna nul hebben. De reden daarvoor is dat het IKEA Franchise Concept niet kan worden gebruikt en geen waarde heeft zonder de componenten van de Rechten, die eigendom zijn van Holding (95). (54) Wat ten slotte de functie „catalogusactiviteiten” betreft, zijn de marktrisico's volgens het verrekenprijsrapport beperkt: [75-95]% van de inkomsten ligt contractueel vast omdat de franchisenemers verplicht zijn de jaarlijkse IKEA-catalogus af te nemen. De prijzen van de catalogus worden vastgesteld door de functie „beheer van de franchisecontracten” en er is geen risico op veroudering omdat de levensduur van een catalogus maar één jaar is (96). Ook voorraadrisico's zijn zeer beperkt omdat catalogi franchisenemers worden toegezonden zodra die klaar zijn en de risico's contractueel worden verschoven naar de papierleverancier en de drukker (97). Krediet- en invorderingsrisico's, maar ook aansprakelijkheidsrisico's zijn zeer beperkt (98). Wat activa betreft, gebruikt de functie „catalogusactiviteiten” alleen de Rechten waarvoor een vergoeding aan Holding is betaald (99). (55) De conclusie van het verrekenprijsrapport is dat Holding alle belangrijke risico's draagt met betrekking tot de hier te onderzoeken transactie (100) en dat de verschillende functies van Systems (de functie „onderhoud van het IKEA Franchise Concept”, de functie „beheer van de franchisecontracten” en de functie „catalogusactiviteiten”) geen unieke en waardevolle bijdrage toevoegen aan de hier te onderzoeken transactie. Keuze van de verrekenprijsmethode en conclusie (56) Volgens het verrekenprijsrapport kunnen de zogenaamde traditionele verrekenprijsmethoden (de Comparable Uncontrolled Price-methode, de Resale Price-methode en de Cost-Plus-methode) (101) niet worden toegepast om na te gaan of de prijs van de licentievergoeding in overeenstemming is met het zakelijkheidsbeginsel. Volgens het verrekenprijsrapport kon de Comparable Uncontrolled Price-methode niet worden gebruikt, omdat er geen afdoende informatie beschikbaar was om andere franchiseondernemingen te identificeren of te analyseren die op een met Systems vergelijkbare manier functioneren. Evenmin heeft Inter IKEA een contract met vennootschappen of entiteiten om activiteiten uit te voeren die identiek zijn aan die van Systems. De Resale Price-methode is afgewezen omdat het in de beschikbare databases aan vergelijkbare gegevens ontbreekt wegens de uiteenlopende boekhoudnormen in Europa, waardoor gegevens over de brutomarge niet steeds vergelijkbaar zijn. De Cost-Plus-methode werd evenmin als geschikt beschouwd omdat deze methode gebruikmaakt van brutomarges (en er dus geen vergelijkingsgegevens beschikbaar zijn) en zij doorgaans wordt toegepast op serviceactiviteiten, routinematige productieassemblage of de productie van goederen die worden verkocht aan gelieerde partijen. (57) Wat betreft de indirecte methoden, d.w.z. de Profit-Split-methode en de Transactional-Net-Margin-methode („TNMM”), werd de Profit-Split-methode niet geschikt bevonden omdat deze methode wordt gebruikt in situaties waarin beide partijen eigenaar zijn van belangrijke immateriële activa. In die zin is het volgens het verrekenprijsrapport in het onderhavige geval zo dat „[Systems] […] geen immaterieel activum bijdraagt aan de […] Groepsactiviteiten, aangezien deze alle (uiteindelijk) eigendom zijn van [Holding]” (102). (58) Daarom gebruikt het verrekenprijsrapport de TNMM om voor elk van de drie door Systems uitgeoefende functies het passende peil van de operationele winst te bepalen (103). Wat de functie „beheer van de franchisecontracten” betreft, toetst het verrekenprijsrapport haar „operationele marge” (104) aan die van onafhankelijke vergelijkbare vennootschappen aangezien deze functie beperkte risico's draagt en diensten voor verkoopondersteuning verricht. Wat de functie „onderhoud van het IKEA Franchise Concept” en de functie „catalogusactiviteiten” betreft, toetst het verrekenprijsrapport de Net Cost Plus Mark-Up van deze functies (105) aan die van onafhankelijke vergelijkbare vennootschappen aangezien deze functies routinematige diensten verrichten en nagenoeg geen risico's dragen (106). (59) Het verrekenprijsrapport presenteert de resultaten (d.w.z. de operationele marge of de Net Cost Mark-Up) van vergelijkbare vennootschappen op percentielbasis volgens „interkwartielranges”. Door de TNMM toe passen op de reeks vergelijkbare vennootschappen die voor elk van de functies kon worden gevonden, bevestigt het verrekenprijsrapport het zakelijke karakter van de operationele winst van de drie functies zolang de getoetste partij voor elk van de functies tussen het 25e en 75e percentiel opereert (107). 4.1.3. Addenda bij de APA van 2006 en de overdracht van de Rechten aan Largo Brands Corporation (60) De beide addenda bij de APA van 2006 zijn na 2006 ondertekend. In 2007 is een addendum ondertekend waarmee bepaalde intellectuele-eigendomsrechten met betrekking tot logistieke activiteiten zijn opgenomen (108). (61) Op 11 mei hebben Systems en de Nederlandse Belastingdienst een addendum bij de APA van 2006 ondertekend waardoor Largo met betrekking tot de bepalingen van de APA van 2006 Holding opvolgt. 4.1.4. Tenuitvoerlegging van de APA van 2006 (62) In Tabel 1 worden Systems inkomsten, haar belastbare winst en de verschuldigde vennootschapsbelasting weergegeven zoals vermeld in de door Nederland verstrekte belastingaangiften van Systems voor de jaren waarop de APA van 2006 zag (periode 2006-2011) (109): Tabel 1 Inkomsten, belastbare winst en verschuldigde belasting Systems over de periode 2006-2011, volgens belastingaangiften Bedragen in EUR 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Inkomsten 940 532 000 1 038 586 000 1 094 920 000 1 089 669 532 1 150 987 105 1 171 724 000 Belastbare winst 32 315 410 35 012 602 31 085 022 46 040 901 51 237 306 51 100 088 Verschuldigde belasting 9 564 431 8 926 138 7 911 555 11 729 429 13 054 512 12 765 021 (63) Op verzoek van de Commissie heeft Nederland de in Figuur 5 weergegeven tabel verstrekt (110), die de berekening geeft van de belastbare winst en het informele kapitaal voor elk van de jaren die door de APA van 2006 worden bestreken. Figuur 5 – Posten van punt 3.7 van de APA van 2006 volgens Nederland (bedragen in EUR) 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Grondslag (*1) [500.000.000-600.000.000] [600.000.000-700.000.000] [700.000.000-800.000.000] [700.000.000-800.000.000] [700.000.000-800.000.000] [700.000.000-800.000.000] Licentievergoe-ding [400.000.000-500.000.000] [500.000.000-600.000.000] [500.000.000-600.000.000] [500.000.000-600.000.000] [600.000.000-700.000.000] [600.000.000-700.000.000] Totale kosten (*2) [80.000.000-90.000.000] [80.000.000-90.000.000] [80.000.000-90.000.000] [80.000.000-90.000.000] [80.000.000-90.000.000] [80.000.000-90.000.000] Kosten I.I. Holding SA (*3) [50.000.000-60.000.000] [50.000.000-60.000.000] [60.000.000-70.000.000] [60.000.000-70.000.000] [70.000.000-80.000.000] [70.000.000-80.000.000] Informeel kapitaal [60.000.000-70.000.000] [80.000.000-90.000.000] [90.000.000-100.000.000] [90.000.000-100.000.000] [100.000.000-110.000.000] [110.000.000-120.000.000] Winstbijdrage [20.000.000-30.000.000] [30.000.000-40.000.000] [30.000.000-40.000.000] [30.000.000-40.000.000] [30.000.000-40.000.000] [30.000.000-40.000.000] Overig resultaat (*4) [1.000.000- 10.000.000] [1.000.000-10.000.000] -[10.000.000-0], [1.000.000-10.000.000] [10.000.000-20.000.000] [10.000.000-20.000.000 Belastbare winst [30.000.000-40.000.000] [30.000.000-40.000.000] [30.000.000-40.000.000] [40.000.000-50.000.000] [50.000.000-60.000.000] [50.000.000-60.000.000] (64) Volgens de tabel wordt de „Grondslag” verminderd met de „Licentievergoeding” (die overeenstemt met 79 % van de „Grondslag”) en het verschil tussen de „Totale kosten”, d.w.z. alle kosten betaald door Systems, en de „Kosten I.I. Holding SA”, d.w.z. de „diverse kosten die deels betrekking hebben op IKEA PROPRIETARY RIGHTS en deels op het IKEA FRANCHISE CONCEPT”, die worden toegerekend aan Holding en die met precies 9 % van de „Grondslag” overeenstemmen. Het daaruit resulterende bedrag wordt vervolgens verlaagd met het informele kapitaal om de belastbare winst te verkrijgen. (65) Nederland heeft, op verzoek van de Commissie, ook de in Figuur 6 weergegeven tabel verstrekt (111), die laat zien hoe de „Grondslag” in de bovenstaande tabel is berekend voor elk jaar waarop de APA van 2006 ziet, volgens de definitie van „franchise-inkomen” in de APA van 2006 (112). Figuur 6 – Berekening „Grondslag” (franchise-inkomen) volgens Nederland (bedragen in EUR) 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Inkomen franchisevergoeding [500.000.000-600.000.000] [600.000.000-700.000.000] [600.000.000-700.000.000] [600.000.000-700.000.000] [700.000.000-800.000.000] [700.000.000-800.000.000] Nettocatalogus-inkomen [70.000.000-80.000.000] [80.000.000-90.000.000] [80.000.000-90.000.000] [80.000.000-90.000.000] [80.000.000-90.000.000] [40.000.000-50.000.000] Marketingsupport -[30.000.000-40.000.000] -[40.000.000-50.000.000] -[50.000.000-60.000.000] -[50.000.000-60.000.000] -[60.000.000-70.000.000] -[50.000.000-60.000.000] Overige inkomsten [1.000.000-10.000.000] [1.000.000-10.000.000] [1.000.000-10.000.000] [1.000.000-10.000.000] [900.000-1.000.000] [800.000-900.000] Grondslag [500.000.000-600.000.000] [600.000.000-700.000.000] [700.000.000-800.000.000] [700.000.000-800.000.000] [700.000.000-800.000.000] [700.000.000-800.000.000] 4.2. De APA van 2011 (66) De titel van de APA van 2011 is „Vaststellingsovereenkomst APA”. Deze is op 19 december 2011 gesloten tussen Systems en de Nederlandse Belastingdienst. De APA van 2011 heeft „betrekking op het at arm's length karakter van de waarde van de IKEA PROPRIETARY RIGHTS op het moment van verwerving van deze rechten door [Systems]” (113). Voor de APA van 2011 geldt 1 januari 2012 als ingangsdatum en zij geldt voor een periode van twaalf jaar (d.w.z. tot en met 31 december 2023) (114). (67) De APA van 2011 is gebaseerd op de aanname dat Systems de Rechten zal verwerven voor een initieel bedrag van 9 miljard EUR (115). Als gevolg daarvan zal Systems, na de verwerving, de juridische en de economische eigendom hebben van zowel de Rechten als het IKEA Franchise Concept (116) en zal zij dus andere partijen geen vergoeding verschuldigd zijn voor het gebruik van de Rechten (117). De APA van 2011 bepaalt ook dat over de lening „een zakelijke rente [is] verschuldigd, die bij aanvang wordt vastgesteld op een vast percentage van de hoofdsom” (118). (68) Met betrekking tot het in punt (37) beschreven prijsaanpassingsmechanisme is in de APA van 2011 bepaald dat dit — in geval van een waardestijging van de Rechten — aanleiding kan geven tot een nabetalingsverplichting, die is toe te schrijven aan en wordt opgebouwd in eerdere jaren (119). Daarom mag Systems volgens de APA van 2011 een fiscale voorziening vormen voor de rente op toekomstige nabetalingsverplichtingen. De fiscale voorzieningen worden verantwoord op grond van het feit dat, ook al zullen deze mogelijke verplichtingen pas op 31 december 2013 materialiseren, „het risico en de mogelijke aangroei van de verplichting zijn oorsprong vindt in eerdere jaren” (120). 4.2.1. Fiscale behandeling van Systems (69) De APA van 2011 bepaalt dat Systems de Rechten gedurende de looptijd van de APA niet zal afschrijven (121). Voorts is bepaald dat de over de lening verschuldigde rente (met inachtneming van de in de verkoop/aankoop-overeenkomst bepaalde verhouding 60 % vreemd vermogen en 40 % eigen vermogen) als zakelijk wordt beschouwd en niet in aftrek wordt beperkt omdat geen renteaftrekbeperkingen van toepassing zijn (122). (70) Voor wat betreft het prijsaanpassingsmechanisme zullen ook de gevormde voorzieningen in aftrek komen (123). In de APA van 2011 wordt niet uitgelegd hoe deze voorzieningen worden berekend. 4.2.2. Tenuitvoerlegging van de APA van 2011 (71) Vanaf 2012 werden de verworven rechten op de balans van Systems geboekt als immaterieel activum, met een waarde van 9 miljard EUR. Aflossingen zijn niet geboekt (124). (72) In Tabel 2 worden Systems inkomsten, haar belastbare winst en de verschuldigde vennootschapsbelasting weergegeven over de periode 2012-2014 zoals vermeld in de door Nederland verstrekte belastingaangiften (125). Tabel 2 Inkomsten, belastbare winst en verschuldigde belasting Systems over de periode 2012-2014, volgens door Nederland verstrekte belastingaangiften Bedragen in EUR ('000) 2012 2013 2014 Inkomsten [1.000.000 — 1.500.000] [1.000.000 — 1.500.000] [1.000.000 — 1.500.000] Belastbare winst [200.000 — 300.000] [300.000 — 400.000] [300.000 — 400.000] Verschuldigde belasting [40.000 — 50.000] [50.000 — 60.000] [50.000 — 60.000] (73) De in Figuur 7 weergegeven tabel laat zien hoe de belastbare winst is verkregen voor elk van de jaren uit de periode 2012-2014, in overeenstemming met de APA van 2011, zoals verstrekt door Nederland (126). Figuur 7 – Posten van punt 5 van de APA van 2011 volgens Nederland 2012 2013 2014 Grondslag volgens 1.18 [800.000.000-900.000.000] [900.000.000-1.000.000.000] [900.000.000-1.000.000.000] Operationele kosten [100.000.000-200.000.000] [100.000.000-200.000.000] [100.000.000-200.000.000] Financieringslasten 324,000,000 324,000,000 324,000,000 Dotatie aan voorziening 100.000.000-200.000.000] 100.000.000-200.000.000] 100.000.000-200.000.000] Vergoeding overdracht functies -[40.000.000-50.000.000] -[20.000.000-30.000.000] -[10.000.000-20.000.000] Winstbijdrage [200.000.000-300.000.000] [200.000.000-300.000.000] [300.000.000-400.000.000] Overige inkomsten [8.000.000-9.000.000] [7.000.000-8.000.000] [8.000.000-9.000.000] Belastbare winst [200.000.000-300.000.000] [300.000.000-400.000.000] [300.000.000-400.000.000] Vennootschapsbelasting [60.000.000-70.000.000] [70.000.000-80.000.000] [80.000.000-90.000.000] Te verrekenen bronbelasting -[10.000.000-20.000.000] -[20.000.000-30.000.000] -[20.000.000-30.000.000] Te betalen vennootschapsbelasting [40.000.000-50.000.000] [50.000.000-60.000.000] [60.000.000-70.000.000] (74) De „Grondslag” wordt gevormd door het franchise-inkomen, dat is gedefinieerd als franchise- en licentie-inkomsten, plus nettocatalogusinkomen minus marketingsupportbijdragen aan franchisenemers (127). Om de belastbare winst te verkrijgen, wordt de grondslag verminderd met diverse kostenposten („Operationele kosten”, „Financieringslasten”, „Dotatie aan voorziening”, „Vergoeding overdracht functies”). De 324 miljoen EUR „financieringslasten” vertegenwoordigen de jaarlijkse rente van 6 % betaald over de lening van 5,4 miljard EUR voor de verwerving van het beneficial ownership van de Rechten. Dit bedrag blijft ieder jaar gelijk omdat de hoofdsom van de lening niet wordt afgelost (128). De „dotatie aan voorziening” is de voorziening die wordt gevormd voor toekomstige financieringslasten voortvloeiend uit het prijsaanpassingsmechanisme (129). 5. HET RELEVANTE WET- EN REGELGEVINGSKADER 5.1. OESO-handvatten voor verrekenprijzen (75) Een verrekenprijs is de voor belastingdoeleinden bepaalde prijs die gelieerde ondernemingen elkaar, binnen een multinationale groep, in rekening brengen voor de grensoverschrijdende overdracht van materiële en immateriële goederen of voor het verlenen van diensten. Wanneer onafhankelijke vennootschappen (d.w.z. „niet-geïntegreerde vennootschappen”) onderling transacties uitvoeren, worden de transactievoorwaarden, zoals de prijs, bepaald via marktwerking. Daarentegen kunnen vennootschappen die binnen dezelfde groep zijn geïntegreerd („gelieerde of geïntegreerde vennootschappen”) voorwaarden bepalen voor hun intragroepsverhoudingen die verschillen van die welke zouden zijn bepaald indien de groepsleden als onafhankelijke ondernemingen hadden gehandeld (130). Dit kan ertoe leiden dat winst wordt verschoven van één jurisdictie naar een andere. (76) De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling („OESO”) heeft voor haar lidstaten handvatten bekendgemaakt inzake belastingheffing en de vaststelling van verrekenprijzen voor belastingdoeleinden (131). Die handvatten zijn weliswaar niet bindend, maar OESO-lidstaten worden aangemoedigd om het OESO-raamwerk te volgen (132). Bovendien dient het OESO-raamwerk als ijkpunt en oefent het een duidelijke invloed uit op de fiscale praktijken van OESO-lidstaten (en zelfs niet-lidstaten). Daarbij komt dat die OESO-documenten met aanwijzingen in talrijke lidstaten kracht van wet hebben gekregen of als referentie dienen voor de uitleg van nationaal belastingrecht. Voor zover de Commissie in dit besluit naar het OESO-raamwerk verwijst, doet zij dit dus omdat dat raamwerk het resultaat is van overleg van deskundigen binnen de OESO en daarin wordt ingegaan op technieken om gemeenschappelijke uitdagingen op het gebied van internationale belastingheffing aan te gaan (133). (77) In artikel 9, lid 1, van het OESO-modelverdrag inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen is bepaald: „Indien […] tussen de twee [gelieerde] ondernemingen in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mag winst die een van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die onderneming en dienovereenkomstig worden belast” (134). Die bepaling wordt geacht het zakelijkheidsbeginsel voor verrekenprijsdoeleinden bij internationale belastingheffing vast te leggen. (78) Volgens het zakelijkheidsbeginsel (of arm's length-beginsel) wordt de prijs van intragroepstransacties vastgesteld als waren zij overeengekomen door onafhankelijke vennootschappen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen. Het zakelijkheidsbeginsel is de internationale verrekenprijsnorm waarvan de OESO-lidstaten hebben afgesproken dat deze voor belastingdoeleinden dient te worden gebruikt door multinationale groepen en belastingdiensten om dubbele belasting te vermijden, belastingontduiking te voorkomen en internationale handel, investeringen en eerlijke concurrentie te bevorderen (135). (79) Overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel zijn de OESO-lidstaten overeengekomen dat de winsten van gelieerde vennootschappen desnoods kunnen worden aangepast voor belastingdoeleinden om te garanderen dat aan het zakelijkheidsbeginsel wordt voldaan. Met andere woorden, de OESO-lidstaten zijn van oordeel dat een aanpassing van verrekenprijzen passend is wanneer de voorwaarden in de handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen tussen gelieerde partijen („de gelieerde transactie”) verschillen van die welke zij zouden verwachten aan te treffen tussen onafhankelijke ondernemingen in vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden (d.w.z. in „vergelijkbare vrijemarkttransacties”) (136). Dit is de kern van het zakelijkheidsbeginsel. Daarom wordt voor het zakelijkheidsbeginsel de benadering gehanteerd om de leden van één groep als afzonderlijke entiteiten te behandelen en niet als onlosmakelijk verbonden onderdelen van één enkele groep (de „separate entity approach”) (137). (80) De OESO geeft belastingdiensten en multinationals in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen verdere handvatten voor de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel voor verrekenprijsdoeleinden. De jongste versie van de richtlijnen is op 10 juli 2017 gepubliceerd („OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2017”). Vorige versies van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen werden gepubliceerd in 2010 („OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010”) en in 1995 („OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995”) (138). (81) In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen worden vijf methoden gegeven om een zakelijke prijs van gelieerde transacties en winsttoewijzing tussen vennootschappen van dezelfde groep te benaderen: i) de methode van de vergelijkbare derdenprijs (Comparable Uncontrolled Price) (139); ii) de Cost-Plus-methode (140); iii) de Resale-Minus-methode (141); iv) de Transactional Net Margin Method (TNMM) (142); en v) de Transactional Profit-Split-methode (143). In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen wordt een onderscheid gemaakt tussen traditionele transactiemethoden (de eerste drie methoden) en transactionele-winstmethoden (de laatste twee methoden) (144). (82) De TNMM is een van de „indirecte methoden” om een zakelijke prijs van een gelieerde transactie te benaderen. Hiermee wordt de nettowinstindicator (of winstniveau-indicator) (145) van de belastingplichtige bij de betrokken gelieerde transactie bepaald aan de hand van dezelfde nettowinstindicator als bij vergelijkbare vrijemarkttransacties. (83) Bij het toepassen van de TNMM moet de partij bij de gelieerde transactie worden gekozen waarvoor een nettowinstindicator is gekozen en getoetst. Als algemene regel geldt dat de getoetste partij binnen een studie op basis van de TNMM de minst complexe van de beide gelieerde partijen is, d.w.z. de entiteit die eenvoudige functies uitoefent en geen waardevolle, unieke bijdrage levert met betrekking tot de gelieerde transactie (146). De reden daarvoor is dat de minst complexe partij de partij is waarvoor de betrouwbaarste vergelijkingselementen te vinden zijn (147). Met andere woorden, het zal niet doenbaar zijn om betrouwbare vergelijkingselementen te vinden voor complexe entiteiten die unieke en waardevolle bijdragen aan de transactie toevoegen (148). Om die reden geven de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen aan dat deze methode geschikt is „in gevallen waarin een van de partijen alle unieke bijdragen bij de gelieerde transactie levert, terwijl de andere partij geen unieke bijdrage levert”. Omgekeerd is deze methode niet geschikt „indien elke partij bij een transactie waardevolle, unieke bijdragen levert […]. In dat geval zal een transactional profit split-methode doorgaans de meest geschikte methode zijn” (149). De keuze van de minst complexe entiteit zal worden bepaald op basis van een zogenaamde functionele analyse, d.w.z. een analyse van de functies die door de gelieerde ondernemingen worden uitgeoefend, rekening houdende met de gebruikte activa en de gelopen risico's. Indien een vennootschap routinematige (d.w.z. „benchmarkable”) functies en activa heeft, geringe risico's loopt en dus geen waardevolle en unieke bijdrage aan de gelieerde transactie levert, zal zij normaal gesproken als de minst complexe entiteit worden beschouwd. (84) Zodra de operationele winst van de minder complexe entiteit is bepaald, wordt de restwinst van de gelieerde transactie (d.w.z. de gezamenlijke winst van de gelieerde transacties minus de operationele winst van de minder complexe partij) toegerekend aan de complexere partij (d.w.z. de niet-getoetste partij) (150). De complexere van beide entiteiten dient, als gevolg van haar niet-routinematige (d.w.z. unieke en waardevolle) bijdragen, per definitie recht te hebben op het overrendement (excess return) op de gezamenlijke transacties nadat de minder complexe en routinematige entiteit volgens de TNMM is beloond. De reden daarvoor is dat de complexere entiteit het risico van een verlies draagt ingeval de gezamenlijke transacties geen winst opleveren. 5.2. Beschrijving van het relevante nationale rechtskader (85) De belastingverplichting van Systems wordt bepaald op grond van de Nederlandse Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 („Wet Vpb”). (86) Volgens artikel 2 Wet Vpb zijn in Nederland gevestigde vennootschappen — zoals Systems — binnenlandse belastingplichtingen. Volgens artikel 7 Wet Vpb wordt ten aanzien van binnenlandse belastingplichtigen Nederlandse vennootschapsbelasting geheven naar het belastbare bedrag, d.w.z. de in een jaar genoten belastbare winst verminderd met de verliezen van voorafgaande jaren. Overeenkomstig het in artikel 3.8 van de Wet Inkomstenbelasting (WIB) (151) vastgelegde totaalwinstbegrip, dat op grond van artikel 8 Wet Vpb ook geldt voor belastingplichtige vennootschappen, is winst het bedrag van de gezamenlijke (positieve en negatieve) voordelen die worden verkregen uit een onderneming. Overeenkomstig artikel 3.25 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (WIB 2001), dat op grond van artikel 8 Wet Vpb ook geldt voor belastingplichtige vennootschappen, dient de jaarwinst van een belastingplichtige te worden bepaald volgens goed koopmansgebruik (152). Met dit beginsel wordt de redelijke en coherente allocatie bedoeld van kosten en baten aan het jaar waarmee deze samenhangen. (87) In artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb, dat in 2002 in de Wet Vpb werd ingevoegd, wordt het zakelijkheidsbeginsel in het Nederlandse nationale belastingrecht vastgelegd. Het luidt als volgt: „Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.” Vóór de invoeging van artikel 8b, eerste lid, in de Wet Vpb werd het zakelijkheidsbeginsel al geacht van toepassing te zijn in het Nederlandse vennootschapsbelastingrecht omdat het voortvloeit uit het totaalwinstbegrip (153). Het zakelijkheidsbeginsel is pas in artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb, gecodificeerd om bij buitenlandse investeerders eventuele onzekerheid weg te nemen over de toepasselijkheid van dat beginsel in het Nederlandse vennootschapsbelastingrecht (154). (88) Het Nederlandse besluit Verrekenprijzen van 30 maart 2001 („het Verrekenprijsbesluit”) geeft aanwijzingen over hoe de Nederlandse Belastingdienst het in artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb vastgestelde zakelijkheidsbeginsel uitlegt (155). In de aanhef van het besluit wordt het volgende verklaard: „[…] Het uitgangspunt van het Nederlands beleid op het terrein van internationaal fiscaal recht ten aanzien van het arm's-lengthbeginsel is dat dit beginsel deel uitmaakt van de Nederlandse fiscale rechtsorde via het ruime inkomensbegrip van artikel 3.8 Wet IB 2001 (156). In beginsel zijn de OESO-richtlijnen daarmee direct toepasbaar in Nederland op grond van artikel 3.8 Wet IB 2001. Op een aantal punten laten de OESO-richtlijnen ruimte voor een eigen invulling. Op een aantal andere punten vraagt de praktijk om een verduidelijking van de OESO-richtlijnen. Dit besluit geeft op deze punten inzicht in de Nederlandse standpunten en heft waar mogelijk bestaande onduidelijkheden op.” (89) Wat verrekenprijsmethoden betreft, wordt in deel 2 van het Verrekenprijsbesluit het volgende verklaard: „In hoofdstuk II van de OESO-richtlijnen worden als nadere uitwerking van de paragrafen 1.68-1.70 de drie zogenoemde traditionele transactiemethoden besproken (comparable-uncontrolled-pricemethode, resale-pricemethode en de cost-plusmethode) en in hoofdstuk III de zogenoemde transactional-profitmethoden (de profit-splitmethode en de transactional-net-marginmethode ofwel TNMM). Afhankelijk van de omstandigheden dient een keuze uit één van deze vijf acceptabele methoden te worden gemaakt. De methoden kunnen elkaar aanvullen. De OESO-richtlijnen gaan uit van een zekere hiërarchie onder de methoden waarbij de voorkeur uitgaat naar de traditionele transactiemethoden. Enerzijds worden transactional-profitmethoden meer als laatste mogelijkheid aangemerkt. Aan de andere kant zeggen de OESO-richtlijnen dat belastingdiensten een verrekenprijsonderzoek dienen te starten vanuit het perspectief van de door de belastingplichtige gekozen methode (paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen). De Nederlandse Belastingdienst dient haar onderzoek van de verrekenprijzen conform paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen altijd te starten vanuit het perspectief van de door belastingplichtige gehanteerde methode ten tijde van de transactie. Dit is in overeenstemming met paragraaf 1.68 van de OESO-richtlijnen. Hieruit volgt dat belastingplichtige in principe vrij is in de keuze van een verrekenprijsmethode, mits de gekozen methode leidt tot een arm's-lengthuitkomst voor de specifieke transactie. Voor bepaalde situaties zal de ene methode echter tot betere uitkomsten leiden dan een andere. Hoewel van belastingplichtige kan worden verwacht dat hij bij zijn keuze van een verrekenprijsmethode rekening houdt met de betrouwbaarheid van de methode voor de betreffende situatie, is het uitdrukkelijk niet de bedoeling dat belastingplichtige alle methoden beoordeelt en vervolgens onderbouwt waarom de door hem gekozen methode onder de gegeven omstandigheden tot de beste uitkomst leidt (best method rule). In sommige situaties kan ook een combinatie van methoden worden gebruikt. Belastingplichtige is echter niet verplicht om meerdere methoden te hanteren. Wel zal de belastingplichtige zijn keuze aannemelijk moeten maken.” (90) In punt 2.5 van het Verrekenprijsbesluit wordt de TNMM-methode beschreven en wordt voor nadere toelichting verwezen naar de desbetreffende paragrafen van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995. (91) De Nederlandse belastingautoriteiten hebben verklaard (157) dat in het Nederlandse belastingrecht de regels voor het vormen of aanvullen van een voorziening in een verslagjaar zijn gebaseerd op het algemene beginsel van het „goed koopmansgebruik”. Op grond van rechtspraak van de Nederlandse Hoge Raad waarin dit beginsel wordt uitgelegd (158), mag bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar ter zake van toekomstige (fiscaal aftrekbare) uitgaven een voorziening worden gevormd, mits aan elk van deze drie criteria is voldaan: — die uitgaven vinden hun oorsprong in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaand aan de balansdatum hebben voorgedaan; — die uitgaven kunnen ook aan die periode worden toegerekend; en — er bestaat een redelijke mate van zekerheid dat zij zich zullen voordoen. 6. STANDPUNT VAN NEDERLAND (92) In zijn brief van 15 mei 2017 deelde Nederland zijn standpunt mee ten aanzien van de zakelijkheid van de beloning voor activiteiten van Systems en de kwalificatie van Systems als een routinematige entiteit. Volgens Nederland heeft Systems „vóór 1983 geen enkele bijdrage geleverd aan het IKEA-merk en (franchise)concept”. De belangrijkste kernwaarden en value drivers van het merk en concept waren reeds gedurende de veertig jaar daarvoor (1943-1982) ontwikkeld. De oprichter van IKEA is in de jaren na 1983 een prominente rol blijven vervullen in het onderhouden en verbeteren van het merk en het concept, en dit alles heeft buiten Nederland om plaatsgevonden. Volgens Nederland wordt in het verrekenprijsrapport correct aangegeven dat Systems nooit de eigenaar van de Rechten is geweest en dat de economische risico's voor 95 % of meer zich niet verwezenlijkten bij Systems. (93) Nederland betoogt dat, volgens de in 2006 geldende Nederlandse wet- en regelgeving gebaseerd op de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen, de vaststelling van de zakelijkheid van de beloning van Systems heeft plaatsgevonden aan de hand van de in Nederland uitgeoefende functies, gebruikte activa alsmede de daarbij horende risico's en dat een en ander in overeenstemming was met de op dat moment geldende OESO-richtlijnen Verrekenprijzen en conform de standaardpraktijken inzake verrekenprijzen. Deze vaststelling heeft plaatsgevonden aan de hand van onderzoeken, vooroverleg en door Systems overgelegde informatie (waaronder het verrekenprijsrapport). Telkenmale is daarbij door Systems verklaard, en door de Nederlandse autoriteiten tijdens hun onderzoeken die resulteerden in de APA's bevestigd, dat er sprake was van „(belangrijke) routinematige functionaliteit”. (94) Nederland is van mening dat de APA's in overeenstemming zijn met de (toentertijd van toepassing zijnde) Nederlandse wet- en regelgeving gebaseerd op de OESO-richtlijnen en de gangbare praktijk inzake verrekenprijzen zoals die voor alle Nederlandse vennootschapsbelastingplichtige ondernemingen werd toegepast. Er zijn, volgens Nederland, geen specifieke afwijkingen gemaakt en/of toegestaan voor Systems. Nederland concludeert dan ook dat geen sprake is van een aan Systems verleend selectief belastingvoordeel dat als staatssteun kan kwalificeren. (95) Wat betreft de voor de Rechten betaalde prijs en de aanname dat het IKEA Franchise Concept geen waarde had, verklaart Nederland dat Systems tot 2012 de Rechten niet in haar bezit heeft gehad. Deze rechten zijn niet gecreëerd door Systems en vóór 2012 ook niet gedeeltelijk of geheel aan deze entiteit overgedragen. Wel mocht Systems deze immateriële vaste activa gebruiken op basis van een door haar met Holding gesloten licentieovereenkomst. Systems kreeg zodoende de mogelijkheid om de Rechten in het kader van een franchiseconcept te exploiteren. Volgens Nederland had Systems, zonder toegang tot het gebruik van de Rechten, haar franchiseactiviteiten niet kunnen uitoefenen. Tot 2006 had Systems op geen enkele wijze recht op enige vergoeding van beëindigingskosten in het geval de licentieovereenkomst niet verlengd zou worden. Pas vanaf 2006 was er een contractueel recht voor Systems om, in het geval de licentieovereenkomst niet verlengd zou worden, een vergoeding te ontvangen tot een maximum van de beëindigingskosten. Deze beperkte vergoeding zou, volgens Nederland, in lijn liggen met de Nederlandse civiele jurisprudentie. In zijn antwoord noemt Nederland één specifieke zaak (159) waarin geen compensatie voor winstgemis werd toegekend aan de distributeur na beëindiging van de overeenkomst waarin het gebruik van het merk werd toegestaan (160). (96) Volgens Nederland hebben de activiteiten van Systems en het IKEA Franchise Concept, zonder toegang tot de Rechten, nauwelijks tot geen waarde. Hetgeen overigens bijdraagt aan de conclusie van het routinematige karakter van de activiteiten van Systems. Daarom concludeert Nederland dat de juridische en economische realiteit is dat de bedrijfsvoering nauwelijks tot geen zelfstandige waarde heeft. Systems heeft dan ook geen recht op (een deel van) de waarde van de Rechten. Dit zou in lijn zijn met het door Nederland gehanteerde zakelijkheidsbeginsel van de OESO. Vervolgens stipt Nederland aan dat er diverse situaties tussen onafhankelijke derden bekend zijn waarbij een juridisch eigenaar van een recht een eerder verleend gebruiksrecht niet verlengt en zelf de exploitatie van het recht ter hand neemt of deze door een andere partij laat uitvoeren, zonder dat de voormalige licentienemer recht heeft op een deel van de waarde van de immateriële activa, de ondernemingswaarde of compensatie voor winstgemis. In de onderhavige zaak liep Systems, als vervangbare partij voor Holding, het risico van contractopzegging/niet-verlenging indien bijvoorbeeld i) niet voldoende werd gepresteerd, ii) instructies van de merkeigenaar niet werden opgevolgd, en iii) indien zij voor haar activiteiten een te hoge beloning zou willen ontvangen van de licentiegever. Een onafhankelijke licentiegever zou dan kiezen voor een andere, goedkopere optie om Systems te vervangen. Dat dit scenario niet geheel denkbeeldig is, blijkt, volgens Nederland, uit het feit dat in 1990 de merkeigenaar aan Systems de voorwaarde heeft gesteld de test-store in Delft te openen, en dat zou een bewijs zijn voor de beslissingsbevoegdheid van Holding (161). Indien Systems daaraan geen gehoor had gegeven, zou zij haar toegang tot de Rechten hebben verloren, met alle negatieve gevolgen van dien. (97) Nederland geeft aan dat de Rechten waardevolle immateriële vaste activa zijn gezien het succes van de wereldwijd gevestigde woonwarenhuizen en de daaruit voortvloeiende (toenemende) inkomstenstromen in de vorm van een franchisevergoeding. Het feit dat Systems al eigenaar was van het IKEA Franchise Concept, vermindert de waarde van de Rechten niet. De initiële waardering van de Rechten op 9 miljard EUR moet worden gezien in combinatie met het prijsaanpassingsmechanisme. Zonder dit mechanisme is het aannemelijk te veronderstellen dat de verkoper de positieve verwachting over de toekomstige winsten vertaald had willen zien in een hogere prijs. De met de aankoop van de Rechten gemoeide lening (60 % van de initiële waardering) inclusief de daarbij horende voorwaarden zijn beoordeeld door de Nederlandse autoriteiten en als zakelijk geaccepteerd. Daarnaast is een omvang van de schuld ter grootte van 60 % van het aankoopbedrag van de Rechten bedrijfseconomisch verantwoord. (98) Aangezien er geen specifieke afwijkingen zijn gemaakt en/of toegestaan voor Systems, is Nederland dan ook van mening dat in dit geval geen sprake is van een aan Systems verleend selectief belastingvoordeel dat als staatssteun kan kwalificeren. (99) Ten slotte, wat betreft het prijsaanpassingsmechanisme, is Nederland van oordeel dat de voorzieningen die op grond van dit mechanisme zijn gevormd en in aftrek zijn gebracht, in overeenstemming zijn met de Nederlandse wet- en regelgeving, de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen en de economische realiteit, omdat de potentiële bijkomende betaling(en) als gevolg van het prijsaanpassingsmechanisme hun oorsprong vinden in hogere winsten die over voorafgaande jaren zijn behaald. Nederland geeft ook aan de aftrekbaarheid van de voorziening niet te hebben betwist vanwege het ontbrekende fiscale belang. Gesteld dat Systems de keuze had om een voorziening te vormen of af te schrijven op de Rechten, zou de aangegeven belastbare winst hoe dan ook hoger zijn dan bij afschrijving van die rechten het geval zou zijn geweest, omdat de jaarlijkse dotatie aan de voorziening (en de daarmee corresponderende last) lager is dan de potentiële afschrijving op de verworven rechten. Met name verklaart Nederland dat de dotatie aan de voorziening 135 miljoen EUR bedroeg in 2012, 133 miljoen EUR in 2013 en 144 miljoen EUR in 2014. Een afschrijvingstermijn van 45 jaar toepassen op de waarde van de Rechten (9 miljard EUR) had 200 miljoen EUR aan jaarlijkse afschrijvingskosten opgeleverd, hetgeen veel hoger is dan de dotatie aan de voorziening. Nederland concludeert dan ook dat voor een aanpassing van de jaarlijkse dotatie aan de voorziening fiscaal belang ontbreekt. Daarom is Nederland van mening dat de vorming van een voorziening op de balans van Systems en de daarmee samenhangende aftrek in lijn is met de Nederlandse wet- en regelgeving en niet kan leiden tot een selectief voordeel dat als staatssteun kan kwalificeren (162). 7. BEOORDELING VAN DE OMSTREDEN MAATREGELEN 7.1. De vraag of er sprake is van steun (100) Volgens artikel 107, lid 1, van het Verdrag zijn steunmaatregelen van een lidstaat of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. (101) Volgens vaste rechtspraak kan een maatregel slechts als steun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag worden aangemerkt wanneer is voldaan aan alle daarin genoemde voorwaarden. In de eerste plaats moet het gaan om een maatregel van de Staat of met staatsmiddelen bekostigd. In de tweede plaats moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. In de derde plaats moet de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen. In de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (163). (102) Wat de eerste voorwaarde betreft, is zowel de APA van 2006 als de APA van 2011 afgegeven door de Nederlandse Belastingdienst, een Nederlandse overheidsinstantie. Die rulings hielden in dat die overheidsdienst instemde met verrekenprijsregelingen waardoor Systems een inschatting kon maken van haar tijdens de door de respectievelijke APA's bestreken periodes op jaarbasis in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting. Systems werkte vervolgens haar jaarlijkse aangifte vennootschapsbelasting uit op basis van de bepalingen van de APA's, die door de Nederlandse Belastingdienst waren geaccepteerd als uitgangspunt voor het bepalen van de in Nederland door Systems verschuldigde vennootschapsbelasting. Bovendien bevatten beide APA's een clausule waarbij de Nederlandse Belastingdienst afziet van de mogelijkheid om ten aanzien van Systems in de aangifte, bij de aanslagregeling c.q. in bezwaar en beroep standpunten in te nemen die afwijken van de in de APA's geregelde onderwerpen (164). De omstreden maatregelen zijn derhalve aan Nederland toe te rekenen. (103) Wat de bekostiging van de maatregel uit staatsmiddelen betreft, is het vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat een maatregel waarbij de overheid bepaalde ondernemingen een fiscaal gunstige behandeling verleent die, hoewel in dat kader geen staatsmiddelen worden overgedragen, de financiële situatie van de onderneming waarop deze van toepassing is, verbetert ten opzichte van de andere belastingplichtigen, staatssteun kan vormen (165). In dit stadium is de Commissie van mening dat de APA van 2006 en de APA van 2011 erin hebben geresulteerd dat de door Systems in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting is verlaagd ten opzichte van belastingplichtige ondernemingen in een vergelijkbare situatie. Bijgevolg is de voorlopige conclusie van de Commissie dat, gelet op het feit dat met de omstreden maatregelen wordt afgezien van belastinginkomsten die Nederland anders gerechtigd was te innen bij Systems, deze maatregelen geacht moeten worden een derving van staatsinkomsten op te leveren. (104) Wat betreft de tweede voorwaarde om tot het bestaan van steun te concluderen, is Systems onderdeel van Inter IKEA, een multinationale groep die in diverse lidstaten werkzaam is. Systems is actief in de ontwikkeling en franchising van marketingsystemen voor de detailhandelsverkoop van meubelen, woninginrichting en verwante producten. Voor franchiserechten toegekend aan vennootschappen in verschillende lidstaten en voor intermediaire diensten aan franchisenemers en voor aan eindverbruikers verkochte producten bestaat er handelsverkeer tussen lidstaten. Bijgevolg kan iedere overheidsmaatregel ten faveure van Systems het handelsverkeer binnen de Unie ongunstig beïnvloeden (166), zodat de voorlopige conclusie van de Commissie is dat is voldaan aan de tweede voorwaarde om tot het bestaan van staatssteun te concluderen. (105) Voorts wordt een door de Staat genomen maatregel geacht de mededinging te vervalsen of te dreigen te vervalsen wanneer deze de concurrentiepositie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen kan verbeteren (167). Voor zover Systems door de omstreden maatregelen wordt bevrijd van de vennootschapsbelasting die zij anders verschuldigd was, vormt de als gevolg van die APA's verleende steun bedrijfssteun, doordat Systems daarmee wordt bevrijd van een last die zij normaliter in het kader van haar lopend beheer of van haar normale activiteiten had moeten dragen. Het Hof van Justitie is steevast van oordeel dat bedrijfssteun de mededinging vervalst (168), waardoor steun die aan een vennootschap van Inter IKEA is toegekend, dient te worden geacht de mededinging te vervalsen of te dreigen te vervalsen omdat deze haar financiële positie versterkt op de markten waarop zij actief is. De voorlopige conclusie van de Commissie is daarom dat de vierde voorwaarde is vervuld om ten aanzien van de omstreden maatregelen tot het bestaan van staatssteun te besluiten. (106) Wat betreft de derde voorwaarde om tot het bestaan van steun te concluderen (het toekennen van een selectief voordeel), is een APA bedoeld om, vooraf en voor een bepaalde periode, passende criteria vast te leggen voor het berekenen van de zakelijke waarde van bepaalde gelieerde transacties. Zodoende wordt met een APA vooraf de toepassing vastgelegd van de algemene belastingregeling op een bepaalde gelieerde transactie gelet op de specifieke feiten en omstandigheden ervan, zodat de belastingplichtige zijn over de betrokken periode verschuldigde vennootschapsbelasting kan bepalen. Een APA moet, evenals iedere andere belastingmaatregel, evenwel de staatssteunvoorschriften in acht nemen. Wanneer met een APA zonder rechtvaardiging een uitkomst wordt bekrachtigd die geen betrouwbare afspiegeling vormt van de uitkomst bij een normale toepassing van de algemene belastingregeling, kan met die APA een selectief voordeel worden verleend aan de partij waaraan die ruling wordt afgegeven, voor zover die selectieve behandeling ertoe leidt dat de belasting welke die belastingplichtige in die lidstaat verschuldigd is, wordt verlaagd ten opzichte van vennootschappen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. In dit stadium is de Commissie van oordeel dat de APA van 2006 en de APA van 2011 in een fiscale behandeling heeft geresulteerd die de door Systems in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting heeft verlaagd ten opzichte van Nederlandse belastingplichtige vennootschappen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden en die daarmee een selectief voordeel heeft opgeleverd. (107) In deel 7.2 zal de Commissie uitleggen waarom zij, in dit stadium, van mening is dat met de APA van 2006 en de APA van 2011 mogelijk een economisch voordeel aan Systems lijkt te worden verleend door het bekrachtigen van een verrekenprijsregeling die een uitkomst oplevert die afwijkt van een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst die met het zakelijkheidsbeginsel in overeenstemming is. (108) In deel 7.3 zal de Commissie uitleggen waarom zij, in dit stadium, van mening is dat dat voordeel een selectief karakter heeft. In de eerste plaats is de voorlopige conclusie van de Commissie dat het voordeel dat met de APA van 2006 en de APA van 2011 is toegekend, selectief van aard is omdat die APA's individuele maatregelen zijn die alleen aan Systems zijn toegekend. Volgens vaste rechtspraak kan in het geval van een individuele maatregel — zoals de omstreden APA's — „bij de vaststelling van een economisch voordeel in beginsel worden vermoed dat er sprake is van selectiviteit” (169), zonder dat de selectiviteit van de maatregel hoeft te worden onderzocht volgens de selectiviteitsanalyse in drie stappen die het Hof van Justitie voor staatssteunregelingen heeft ontwikkeld (170). Niettemin zal de Commissie volledigheidshalve ook, aan de hand van de analyse in drie stappen, die het Hof van Justitie voor steunregelingen heeft ontwikkeld, aantonen waarom zij de omstreden APA's voorlopig als selectief van aard beschouwt. 7.2. Voordeel (109) Wanneer een door de Staat genomen maatregel de netto financiële positie van een onderneming verbetert, is er sprake van een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag (171). Om te bepalen of er sprake is van een voordeel, dient te worden gekeken naar de gevolgen van de maatregel zelf (172). Wat belastingmaatregelen betreft, kan een voordeel worden verleend via verschillende soorten verminderingen van de belastingdruk van een onderneming, zoals een verlaging van de belastbare winst of een vermindering van de verschuldigde belasting (173). (110) Het Hof van Justitie heeft verklaard dat „[o]m na te gaan of de vaststelling van de belastbare inkomsten […], [de begunstigde ervan] een voordeel verschaft, de genoemde [methode] […] [moet] worden vergeleken met de algemene regeling, die is gebaseerd op het verschil tussen lasten en baten van een onderneming die haar bedrijf uitoefent in een omgeving waarin vrije mededinging heerst” (174). Met andere woorden, een APA waarmee een belastingplichtige bij zijn intragroepstransacties verrekenprijzen kan hanteren die geen afspiegeling zijn van de prijzen die onafhankelijke ondernemingen berekenen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen, verleent aan die belastingplichtige een selectief voordeel doordat zulks resulteert in een verlaging van de belastbare winst van de vennootschap onder het algemene vennootschapsbelastingstelsel, die geen betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst weerspiegelt. (111) Het voorlopige standpunt van de Commissie is dat met de omstreden APA's verrekenprijzen worden bekrachtigd die niet vergelijkbaar zijn met prijzen die onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen elkaar in rekening hadden gebracht. Zoals uiteengezet in punt (87) is het beginsel dat verbonden groepsmaatschappijen hun intragroepstransacties zakelijk moeten beprijzen een inherent onderdeel van het algemene Nederlandse vennootschapsbelastingsstelsel. Bijgevolg is het voorlopige standpunt van de Commissie dat met de omstreden APA's aan Systems een economisch voordeel wordt verleend in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag omdat het die onderneming in staat stelt haar belastbare jaarwinst voor vennootschapsbelastingdoeleinden in Nederland te verlagen. 7.2.1. De APA van 2006 (112) De Commissie is in dit stadium van mening dat de APA van 2006 mogelijkerwijs een voordeel aan Systems verleent die een verlaging van de vennootschapsbelastingverplichting van die vennootschap in Nederland oplevert die geen betrouwbare benadering lijkt te zijn van een marktgebaseerde uitkomst in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel. Dankzij de APA van 2006 lijkt Systems voor haar intragroepstransacties met Holding (175) immers verrekenprijzen te kunnen hanteren die geen afspiegeling lijken te zijn van de prijzen die worden berekend in een omgeving waarin vrije mededinging heerst, tussen onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen. (113) De voorlopige conclusie van de Commissie is gebaseerd op twee argumenten. In de eerste plaats is de Commissie van mening dat de APA van 2006, bij het toepassen van de TNMM, Systems wellicht ten onrechte als de minder complexe entiteit en getoetste partij heeft beschouwd. In de tweede plaats lijkt, zelfs indien Systems correct als de getoetste partij was geïdentificeerd, de met de APA van 2006 bekrachtigde toepassing van de TNMM een aantal methodologische fouten te bevatten. Deze beide argumenten worden verder ontwikkeld in, onderscheidenlijk, deel 7.2.1.1 en deel 7.2.1.2. 7.2.1.1. De Commissie betwijfelt of Systems ten behoeve van de toepassing van de TNMM terecht als de minder complexe entiteit is beschouwd (114) De Commissie is in dit stadium van mening dat met de APA van 2006 de toepassing van de TNMM wordt bekrachtigd die is gebaseerd op de onterechte aanname dat Systems een entiteit is die eenvoudige functies uitoefent, gering risico loopt en geen waardevolle en unieke bijdrage levert aan de transactie met Holding. Door de TNMM op Systems als getoetste partij toe te passen, wijst de APA van 2006 aan deze vennootschap een operationele winst toe (in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen geïdentificeerd als nettowinst) die een klein, routinematig deel vertegenwoordigt van de gezamenlijke nettowinst die voortvloeit uit de gelieerde transactie waarbij de gelieerde ondernemingen betrokken zijn, terwijl de restwinst (voor verrekenprijsdoeleinden) als vergoeding voor de licentie aan Holding wordt toegerekend (176). De Commissie is in dit stadium van mening dat deze conclusie voorbijgaat aan de economische werkelijkheid van de betrekkingen tussen Systems en Holding — en dus afwijkt van het zakelijkheidsbeginsel. (115) Om te bepalen of de door Holding aan Systems afgegeven licentie zakelijk is geprijsd, zal de Commissie, voortbouwend op de logica van de APA van 2006, nagaan of de door de APA van 2006 aan Systems toegerekende operationele marge, die overeenstemt met een „een operationele marge van 5 % van de franchise- en service-inkomsten” (177), een betrouwbare benadering geeft van een marktgebaseerde uitkomst in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel. Overeenkomstig de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen dient deze analyse gebaseerd te zijn op een analyse van de door elk van de partijen uitgeoefende functies, gelopen risico's en gebruikte activa (een functionele analyse) (178). (116) De Commissie tekent allereerst aan dat, in het OESO-raamwerk, de minder complexe partij geacht wordt de entiteit te zijn die eenvoudige functies uitoefent en geen unieke en waardevolle bijdrage toevoegt aan de gelieerde transactie (179), of met andere woorden, de entiteit die „„benchmarkable” functies (bijv. productie, distributie, diensten waarvoor vergelijkingspunten bestaan)” verricht „en geen waardevolle, unieke bijdrage levert (met name geen unieke, waardevolle immateriële activa bijdraagt)” (180). Deze verklaring lijkt moeilijk te verzoenen met de rol van Systems als eigenaar, schepper en ontwikkelaar van een immaterieel activum zoals het IKEA Franchise Concept, dat in de APA van 2006 wordt omschreven als „een uniek marketing- en retailconcept” (181) en dat, volgens Nederland, „bestaat uit een kenmerkende en unieke combinatie” van een breed scala elementen zoals „designontwerp, interieur- en exterieuraccessoires, bedrijfssystemen en -methodes (inclusief systemen voor de verkoop van voedsel en dranken), bedrijfsstandaarden, reclame- en marketingtechnieken (inclusief de IKEA-catalogus en de IKEA-website), klantenclubs, digitale componenten en applicaties die de implementatie van detailhandelssystemen ondersteunen” (182). De creatie, de ontwikkeling en het beheer van knowhow van dusdanig complexe elementen, alsmede de implementatie en het doorgeven ervan aan de franchisenemers lijkt een waardevolle en unieke bijdrage te zijn met betrekking tot de gelieerde transactie waarvoor op de markt niet eenvoudig betrouwbare vergelijkbaarheidsmaatstaven lijken te kunnen worden gevonden. (117) De Commissie heeft een analyse gemaakt van de functies uitgeoefend door, de risico's gelopen door en de activa die eigendom zijn van Systems en Holding, om tot de gezamenlijke winst te komen die wordt gemaakt door het franchisen van het IKEA Franchise Concept op basis van de Rechten („de franchiseactiviteiten”). De voorlopige functionele analyse die de Commissie heeft gemaakt, schraagt de conclusie dat het Systems is die een waardevolle bijdrage levert aan deze activiteiten. Een en ander zou betekenen dat Systems in de APA van 2006 ten onrechte is geselecteerd als de getoetste partij bij het toepassen van de TNMM, hetgeen van invloed was op de toerekening (en met name de verlaging) van de winst die relevant is om de door Systems in Nederland verschuldigde belasting te bepalen. De functionele analyse van de Commissie is in de onderstaande punten weergegeven. Functionele analyse (118) Systems oefent de volgende categorieën functies uit, die hierna afzonderlijk zullen worden geanalyseerd: i) creatie, ontwikkeling en beheer van het IKEA Franchise Concept, alsmede het onderhouden van de Rechten; ii) beheer van de franchisecontracten, coördinatie en bundeling van diensten geleverd aan externe partijen; en iii) catalogusactiviteiten (183). Voor het uitoefenen van deze functies had Systems in 2015 bijna 1000 vte's in dienst (184). Holding daarentegen heeft volgens Nederland geen medewerkers in dienst afgezien van drie directieleden (185). (i) Creatie, ontwikkeling en beheer van het IKEA Franchise Concept, alsmede het onderhouden van de Rechten (119) De creatie, de ontwikkeling en het beheer van het IKEA Franchise Concept bestaat uit het beheer, het onderhouden en de verbetering van het IKEA Franchise Concept. Het omvat marketingonderzoek en verbetering van het concept, testen en opleiden alsmede het opstellen van conceptdocumentatie (186). (120) In de licentieovereenkomst (187) en in de Letters of Understanding (188) is uitdrukkelijk aangegeven dat Systems het IKEA Franchise Concept heeft gecreëerd en ook de juridische en economische eigenaar van dat concept is. De ontwikkeling van dit immaterieel activum vereist een breed scala functies, zoals ontwikkeling van nieuwe ideeën, producten en vormgeving, productontwerp, vaststelling van productranges, uitproberen van nieuwe ideeën en sampling van producten in de test-store in Delft (189), marktonderzoek, opleiding voor franchisenemers (managers en personeel) over specifieke marketingtechnieken en over de implementatie van het IKEA Franchise Concept, uitwerken en verbeteren van documenten en andere ondersteuningsmedia, zoals handboeken voor franchisenemers over de verdere uitbouw en invulling van het IKEA Franchise Concept (190). De Commissie is in dit stadium van mening dat de creatie, ontwikkeling en implementatie van een dergelijk complex immaterieel activum middels de uitoefening van een zo breed scala aan functies een unieke en waardevolle bijdrage aan de franchiseactiviteiten vormt. (121) Bovendien blijkt uit de verschafte informatie dat Systems bij het uitoefenen van deze functies zelfstandig en onafhankelijk handelde. De rol van Holding in het beheer van de franchiseactiviteiten lijkt, a priori, immers vrij beperkt. Het moge zo zijn dat Systems de Rechten die eigendom zijn van Holding nodig heeft om het IKEA Franchise Concept te kunnen ontwikkelen en exploiteren. Maar afgezien van een algemene verplichting voor Systems om de Rechten ervan te gebruiken in overeenstemming met de „richtsnoeren” ervan, wordt in de licentieovereenkomst geen specifieke rol of verplichting aan Holding toegewezen wat betreft het beheer, de ontwikkeling, het versterken of exploiteren van de Rechten of het IKEA Franchise Concept. (122) Ook al is Holding misschien de juridische eigenaar van de Rechten, de Commissie is in dit stadium van mening dat Systems ook verantwoordelijk was voor de besluitvorming met betrekking tot de instandhouding, versterking en bescherming van die rechten en dat zij de desbetreffende kosten voor haar rekening nam. (123) Systems lijkt de partij te zijn die verantwoordelijk was voor de juridische bescherming van de Rechten. Volgens punt 1.3 van de APA van 2006 draagt Systems de verantwoordelijkheid om de integriteit van deze rechten te waarborgen (inclusief juridische stappen inzake inbreuken op de merkrechten en dergelijke). In de licentieovereenkomst en de Letters of Understanding wordt bevestigd dat Systems ook toestemming heeft om de Rechten te laten registreren (191). Nederland heeft geen bewijzen verstrekt waaruit blijkt dat Holding een rol speelde bij de besluitvorming over de juridische bescherming van de Rechten. Integendeel, de notulen van de bijeenkomsten van Systems met Holding op 20 oktober 2010, 24 maart 2011 en 19 oktober 2011 (192) laten zien dat Systems de besluiten over de juridische bescherming van de Rechten en het IKEA Franchise Concept nam en Largo slechts achteraf daarvan in kennis stelde (193). (124) Bovendien lijkt Systems de entiteit te zijn die de kosten met betrekking tot de Rechten draagt. Volgens de Cost Split Letter worden de kosten met betrekking tot de Rechten door Systems namens Holding gemaakt en moeten deze door Holding worden terugbetaald (194). Niettemin, lijken de toelichting die Nederland in zijn brief van 15 mei 2017 heeft gegeven (195), en de daadwerkelijke gedragingen van de partijen erop te wijzen dat de kosten met betrekking tot de Rechten in feite door Systems werden gedragen. Deze kwestie komt aan bod in de punten (150) e.v. (125) De Commissie is in dit stadium van mening dat dit alles bevestigt dat Systems unieke en waardevolle bijdragen leverde aan de franchiseactiviteiten. (ii) Beheer van betrekkingen met franchisenemers en met externe dienstverleners (126) Het beheer van betrekkingen met franchisenemers en externe dienstverleners omvat de volgende functies: „het onderhouden van relaties met klanten”, „communicatie”, „verkoopondersteuning”, „beheer van uitbestede diensten” en „algemene diensten” (196). Deze functies hebben betrekking op de levering en coördinatie van verschillende diensten die moeten zorgen voor het beheer van de winkels en, meer algemeen, de ontwikkeling en groei van de franchiseactiviteiten. (127) In zijn brief van 15 mei 2017 heeft Nederland aangegeven wat in zijn ogen de „essentiële functies” zijn waardoor de kernwaarden waarop de activiteiten van de onderneming van IKEA berusten „worden vormgegeven, bewaakt, onderhouden en verbeterd”: „a) ontwerp & design producten; b) inkoop, productie en logistiek […]; c) het uitgeven van franchisecontracten (keuze locatie); [en] d) marketingstrategie” (197). Zoals uiteengezet in de punten (128) tot en met (131) vervult Systems een centrale rol bij de franchiseactiviteiten. (128) Wat betreft het ontwerp en design van producten bevestigt Nederland dat deze functie vóór 1983 intern werd uitgeoefend, maar dat zij na die datum is toegewezen aan IKEA of Sweden AB, een entiteit van de INGKA-groep. Volgens Nederland is Systems „eindverantwoordelijk voor de product-range” en „[i]s [d]eze verantwoordelijkheid […] veelal gedelegeerd aan IKEA of Sweden die tot 2016 tot de INGKA Group behoort. Zo zal de beslissingsbevoegdheid m.b.t. het opnemen van een bepaalde kleur van een kopje bij IKEA of Sweden worden gelaten. Maar indien het bijvoorbeeld de opname van het ontwerp van een nieuw keukenassortiment in de productrange betreft zal [Systems] deze verantwoordelijkheid binnen de door I.I. Holding S.A./Largo Brands Corporation AW gezette kaders zelf nemen” (198). Nederland licht nog toe dat „[d]e verantwoordelijkheid met betrekking tot het opnemen van nieuw ontworpen producten in de productrange bij INTER IKEA Systems BV [ligt]” (199). (129) Uit de analyse van de door Nederland verschafte documenten blijkt dat, afgezien van Systems, Holding noch enige andere Inter IKEA-vennootschap bij de uitoefening van deze rol betrokken was (200). Dit wordt uitdrukkelijk bevestigd door Nederland in zijn brief van 15 mei 2017, waar het erkent dat „[a]lleen IKEA of Sweden AB […] te maken [heeft] met het bepalen en ontwikkelen van producten en de productrange” en dat „[e]r geen betrokkenheid van een andere entiteit [is], behalve dan dat [Systems] controleert dat de producten binnen de grenzen blijven van de productrange” (201). Het is overigens niet duidelijk wat wordt bedoeld met de woorden „binnen de door I.I. Holding S.A./Largo Brands Corporation AW gezette kaders”. (130) Daarom ziet het er op basis van de verstrekte informatie naar uit dat Systems de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid en dus de controle had over het ondernemingsrisico met betrekking tot het ontwerp en design van producten en de vaststelling van de productrange. Aangezien de andere bij deze functie betrokken entiteit (IKEA of Sweden AB) een onafhankelijke partij is die per definitie zakelijk wordt beloond, speelt deze andere entiteit bovendien geen relevante rol bij de waardecreatie binnen Inter IKEA. (131) Wat de aankoop en levering betreft, beweert Nederland in zijn brief van 15 mei 2017 dat Systems bij deze functies geen rol speelt. De door Nederland verstrekte contracten staven deze verklaring echter niet, in tegendeel. Uit deze contracten blijkt dat Systems aan een vennootschap van de INGKA Group (IKEA Supply AG) het recht heeft toevertrouwd om IKEA-producten aan te kopen bij bepaalde, door Systems aangewezen (202), onafhankelijke producenten met het oog op levering aan IKEA-winkels. Deze vennootschap moet deze functies uitoefenen in overeenstemming met de door Systems gegeven instructies (203). (132) Wat betreft het zoeken naar en de acceptatie van potentiële franchisenemers, betoogt Nederland dat „de gestelde eisen en de beslissing voor 2002 bij [Holding/Largo] [lag]” (204). In zijn brief van 17 november 2016 heeft Nederland aangegeven dat Holding en Largo „beschikten over de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid m.b.t. het goedkeuren van nieuwe franchisenemers. De senior executives hadden het beslissende stem(veto)recht m.b.t. (voorgenomen) besluiten van [Systems] t.a.v. het verlenen van nieuwe franchiseovereenkomsten voor nieuwe franchisenemers en het toetreden op nieuwe markten/contigenten” (205). In diezelfde brief verklaarde Nederland da