EL Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης C 268/21

ΚΡΑΤΙΚΉ ΕΝΊΣΧΥΣΗ — ΡΟΥΜΑΝΊΑ

Κρατική ενίσχυση αριθ. SA.29064 (πρώην 2011/CP) — Προτιμησιακή τιμολόγηση ηλεκτρικής ενέργειας υπέρ της ALRO Slatina S.A.

Πρόσκληση για υποβολή παρατηρήσεων σύμφωνα με το άρθρο 108 παράγραφος 2 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης

(Κείμενο που παρουσιάζει ενδιαφέρον για τον ΕΟΧ)

2012/C 268/02

Με επιστολή της 25ης Απριλίου 2011, που αναδημοσιεύεται στην αυθεντική γλώσσα του κειμένου της επιστολής στις σελίδες που ακολουθούν την παρούσα περίληψη, η Επιτροπή κοινοποίησε στη Ρουμανία την απόφασή της να κινήσει τη διαδικασία του άρθρου 108 παράγραφος 2 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης σχετικά με το ανωτέρω μέτρο ενίσχυσης.

Τα ενδιαφερόμενα μέρη καλούνται να υποβάλουν τις παρατηρήσεις τους επί των μέτρων για τα οποία η Επιτροπή κινεί τη διαδικασία, εντός ενός μηνός από την ημερομηνία δημοσίευσης της παρούσας περίληψης και της επιστολής που ακολουθεί, στην ακόλουθη διεύθυνση:

European Commission Directorate-General for Competition Directorate E State Aid Registry 1049 Bruxelles/Brussel BELGIQUE/BELGIË Αριθ. φαξ: (32-2) 296 12 42 Διεύθυνση ηλεκτρονικού ταχυδρομείου: stateaidgreffe@ec.europa.eu

Οι παρατηρήσεις αυτές θα κοινοποιηθούν στη Ρουμανία. Το απόρρητο της ταυτότητας του ενδιαφερόμενου μέρους που υποβάλλει τις παρατηρήσεις μπορεί να ζητηθεί γραπτώς, με μνεία των σχετικών λόγων.

ΚΕΙΜΕΝΟ ΤΗΣ ΠΕΡΙΛΗΨΗΣ

ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΕΣ

Τον Ιανουάριο του 2011 η Επιτροπή κίνησε αυτεπάγγελτη έρευνα για πιθανή κρατική ενίσχυση που εμπεριέχεται στη συναφθείσα με απευθείας διαπραγμάτευση μακροχρόνια σύμβαση για την προμήθεια ηλεκτρικής ενέργειας μεταξύ της εταιρείας παραγωγής υδροηλεκτρικής ενέργειας Hidroelectrica S.A. και της εταιρείας παραγωγής αλουμινίου ALRO Slatina S.A. Η σύμβαση συνήφθη το 2005 και τροποποιήθηκε διαδοχικά μέχρι το 2010.

Η Επιτροπή ζήτησε περαιτέρω πληροφορίες με επιστολές της 4ης Μαρτίου 2011, της 16ης Φεβρουαρίου 2011 και της 14ης Απριλίου 2011. Η Ρουμανία απάντησε με επιστολές της 24ης Μαρτίου 2011, της 16ης Μαΐου 2011 και της 6ης Ιουνίου 2011. Ο δυνητικός δικαιούχος της ενίσχυσης, η εταιρεία ALRO Slatina S.A., υπέβαλε παρατηρήσεις με επιστολές της 30ής Σεπτεμβρίου και της 9ης Νοεμβρίου 2011, καθώς και με μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της 29ης Φεβρουαρίου και της 8ης Μαρτίου 2012.

ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ ΤΩΝ ΜΕΤΡΩΝ ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΑ ΟΠΟΙΑ Η ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΚΙΝΕΙ ΤΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ

Η ALRO Slatina είναι ο μεγαλύτερος βιομηχανικός καταναλωτής ηλεκτρικής ενέργειας στη Ρουμανία, και η Hidroelectrica είναι ο δεύτερος φθηνότερος παραγωγός ηλεκτρικής ενέργειας της χώρας. Η Hidroelectrica ανήκει κατά 80,06% στο ρουμανικό κράτος μέσω του Υπουργείου Οικονομίας, Εμπορίου και Επιχειρηματικού Περιβάλλοντος, και κατά 19,94% στην εταιρεία επενδύσεων χαρτοφυλακίου Fondul Proprietatea.

Στις […] 2005, η Hidroelectrica συνήψε σύμβαση με την ALRO Slatina για την ετήσια προμήθεια ηλεκτρικής ενέργειας 3 TWh σε συνεχή παροχή (8 760 ώρες ετησίως). Η αρχική ισχύς της σύμβασης ήταν μέχρι τις [xx.xx.2013]. Η σύμβαση επέτρεπε περιοδική τιμαριθμική αναπροσαρμογή. Το αρχικό σύστημα τιμαριθμικής αναπροσαρμογής, το οποίο συμφωνήθηκε στις [xx.xx.2005], υπέστη δύο τροποποιήσεις, με την πρόσθετη πράξη αριθ. 4 της […] και με την πρόσθετη πράξη αριθ. 17 της [xx.xx.2010]. Την 1η Ιανουαρίου 2007, ημερομηνία προσχώρησης της Ρουμανίας στην ΕΕ, η τιμή αναπροσαρμόστηκε βάσει μαθηματικού τύπου που βασιζόταν στο ίδιο κόστος παραγωγής της Hidroelectrica, που θεσπίστηκε μέσω της πρόσθετης πράξης αριθ. 4 της […]. Από τις [xx.xx.2010] και εφεξής, η τιμή αναπροσαρμόζεται βάσει μαθηματικού τύπου που βασίζεται στις τιμές αλουμινίου του χρηματιστηρίου βασικών μετάλλων του Λονδίνου (London Metal Exchange), που εισήχθησαν μέσω της πρόσθετης πράξης αριθ. 17 της [xx.xx.2010].

ΑΞΙΟΛΟΓΗΣΗ ΤΩΝ ΜΕΤΡΩΝ

Η Ρουμανία και ο δυνητικός δικαιούχος της ενίσχυσης, η εταιρεία ALRO Slatina, υποστηρίζουν ότι, κατ’ουσίαν, η σύμβαση του 2005 δεν εμπεριείχε κρατική ενίσχυση, και ότι οι διαδοχικές τροποποιήσεις του συστήματος τιμαριθμικής αναπροσαρμογής δεν συνιστούν ουσιαστικές μεταβολές της σύμβασης του 2005.

Βάσει των πληροφοριακών στοιχείων που προσκόμισαν μέχρι σήμερα η Ρουμανία και ο δυνητικός δικαιούχος της ενίσχυσης, η Επιτροπή εκτιμά ότι υπάρχουν ενδείξεις ότι η σύμβαση του 2005 εμπεριείχε ενδεχομένως κρατική ενίσχυση κατά τον χρόνο σύναψής της, στις [xx.xx.2005], και ότι οι τροποποιήσεις του συστήματος τιμαριθμικής αναπροσαρμογής ενδέχεται να ήταν ουσιαστικές μεταβολές της σύμβασης του 2005, του είδους εκείνου που απαιτεί κοινοποίηση των νέων ενισχύσεων βάσει του άρθρου 1 στοιχείο β) περίπτωση (v) του κανονισμού αριθ. 659/1999 του Συμβουλίου, της 22ας Μαρτίου 1999, για τη θέσπιση λεπτομερών κανόνων εφαρμογής του άρθρου 93 της Συνθήκης ΕΚ (ΕΕ L 83 της 27.3.1999, σ. 1).

Η δυνητική ενίσχυση η οποία χορηγήθηκε με βάση τις προαναφερθείσες συμβατικές διατάξεις θα πρέπει να θεωρηθεί «νέα ενίσχυση» κατά την έννοια του σημείου 2.1. του παραρτήματος V της πράξης προσχώρησης της Ρουμανίας και της Βουλγαρίας από την 1η Ιανουαρίου 2007 και εφεξής. Αυτή η «νέα ενίσχυση» θα ήταν επίσης παράνομη, διότι καταβλήθηκε κατά παράβαση των απαιτήσεων κοινοποίησης και αναστολής (stand-still) του σημείου 2.1. δεύτερο εδάφιο του παραρτήματος V της πράξης προσχώρησης.

Δεδομένου ότι η πλειοψηφία των μετοχών της Hidroelectrica ανήκει στο κράτος, και η δυνητική ενίσχυση θα συνεπαγόταν απώλεια κέρδους για την Hidroelectrica, τα μέτρα θα εμπεριείχαν κρατικούς πόρους. Η απώλεια κέρδους για την Hidroelectrica φαίνεται ότι καταλογίζεται επίσης στο κράτος, βάσει σειράς δεικτών σύμφωνα με τη νομολογία στην υπόθεση Stardust Marine. Η ALRO Slatina (και ενδεχομένως άλλα μέλη του ομίλου ALRO στη Ρουμανία) φαίνεται ότι αποκόμισαν αδικαιολόγητο πλεονέκτημα προμηθευόμενη(α) ηλεκτρική ενέργεια σε τιμές χαμηλότερες από εκείνες που θα χρέωνε παραγωγός ηλεκτρικής ενέργειας σε κανονικές συνθήκες αγοράς, κατά την περίοδο από 1.1.2007 έως […] και από [xx.xx.2010] και εφεξής. Ειδικότερα, η Hidroelectrica θα μπορούσε ενδεχομένως να έχει αποκομίσει υψηλότερο κέρδος από εκείνο που αποκόμισε από την 1.1.2007 και μετά βάσει της σύμβασης του 2005 και των διαδοχικών τροποποιήσεών της. Το δυνητικό αδικαιολόγητο πλεονέκτημα που αποκόμισε η ALRO Slatina S.A. (και πιθανόν άλλα μέλη του ομίλου στη Ρουμανία) είναι επιλεκτικό, στο μέτρο που ωφελεί έναν παραγωγό αλουμινίου εις βάρος των ανταγωνιστών του. Τα μέτρα ενδέχεται επίσης να νοθεύσουν το ενδοενωσιακό εμπόριο, διότι η ALRO Slatina S.A. βρίσκεται σε ανταγωνισμό με άλλους ευρωπαίους παραγωγούς και πωλεί τα προϊόντα της στην ευρωπαϊκή και την παγκόσμια αγορά.

Η δυνητική ενίσχυση δεν είναι πιθανό να κριθεί συμβατή με τη Συνθήκη στο πλαίσιο οιουδήποτε από τους σχετικούς κανόνες για τις κρατικές ενισχύσεις, στο μέτρο που απαγορεύεται εν γένει στην ΕΕ η χορήγηση ενισχύσεων που προορίζονται αποκλειστικά για τη μείωση του λειτουργικού κόστους, το οποίο θα έπρεπε φυσιολογικά να βαρύνει τον προϋπολογισμό της επιχείρησης.

Σύμφωνα με το άρθρο 14 του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 659/1999 του Συμβουλίου, ο αποδέκτης κάθε παράνομης ενίσχυσης ενδέχεται να κληθεί να την επιστρέψει.

ΚΕΙΜΕΝΟ ΤΗΣ ΕΠΙΣΤΟΛΗΣ

«Comisia dorește să informeze România că, în urma examinării informațiilor furnizate de autoritățile din țara dvs. cu privire la măsurile menționate mai sus, a decis să inițieze procedura oficială de investigare prevăzută la articolul 108 alineatul (2) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene. 1. PROCEDURĂ (1) Pe baza informațiilor din presa română, Comisia a început în ianuarie 2011 o anchetă ex officio privind contractele pe termen lung pentru furnizarea de energie electrică negociate direct între producătorul român de energie hidroelectrică Hidroelectrica S.A. și producătorul de aluminiu ALRO Slatina S.A. (2) Comisia a solicitat informații cu privire la măsurile care fac obiectul acestei decizii prin scrisorile din 4 martie 2011, 16 februarie 2011 și 14 aprilie 2011. România a răspuns prin scrisorile din 24 martie 2011, 16 mai 2011 și 6 iunie 2011. Comisia a primit, de asemenea, observații de la posibilul beneficiar al ajutorului, ALRO Slatina S.A., prin scrisoarea din 30 septembrie 2011 (înregistrată la 3 octombrie 2011), prin scrisoarea din 9 noiembrie 2011 (înregistrată la 16 noiembrie 2011) și prin e-mailurile din 29 februarie 2012 și 8 martie 2012. Întâlniri cu reprezentanții României și cu beneficiarul au avut loc pe 28 octombrie 2011, 18 ianuarie 2012 și 1 martie 2012. 2. DESCRIEREA POTENȚIALELOR MĂSURI DE AJUTOR (3) Această secțiune descrie circumstanțele factuale ale încheierii contractelor bilaterale pe termen lung, negociate direct, între Hidroelectrica S.A. și ALRO Slatina. În acest context, secțiunea descrie, de asemenea, funcționarea pieței angro de energie electrică din România și profilul părților contractante. 2.1. Părțile contractante (4) Hidroelectrica S.A (1) (denumită în continuare „Hidroelectrica”) este cel mai mare producător de energie electrică din România, cu o producție medie de 17,46 TWh într-un an hidrologic mediu – ceea ce reprezintă, conform propriilor estimări ale societății, aproximativ 30 % din producția anuală globală de energie electrică a României – și cu o capacitate globală de generare de energie de 6 438 MWh instalați. Aceasta este, de asemenea, al doilea cel mai ieftin producător de energie electrică din România (primul fiind producătorul de energie nucleară Nuclearelectrica, cu o capacitate mai redusă). Din 2005, Hidroelectrica a fost clasată în fiecare an printre cele mai valoroase cinci societăți din România. (5) Societatea își are sediul în București și deține 12 filiale teritoriale. În prezent, statul român (prin Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri) deține o participație de 80,06 % în cadrul Hidroelectrica, restul de 19,94 % fiind deținut de fondul de investiții Proprietatea (în care statul român deține o participație de 38 %). (6) ALRO Slatina S.A. (denumită în continuare „ALRO Slatina”) este singurul producător de produse din aluminiu primar și aliaje de aluminiu din România, deținând cel mai mare topitor din Europa de Est (2). Capacitățile de producție ale ALRO permit o producție de 265 000 de tone de aluminiu electrolitic, 300 000 de tone de produse din aluminiu primar și 135 000 de tone de produse din aluminiu prelucrat. ALRO Slatina S.A. aparține în prezent holdingului internațional privat din domeniul aluminiului VIMETCO NL, cu sediul în Olanda, care desfășoară activități în România, China și Sierra Leone și care este clasificat ca cel de-al șaptelea mare producător de aluminiu din lume. Principalele unități de producție ale ALRO sunt situate în România, în orașul Slatina, într-o zonă defavorizată asistată în temeiul articolului 107 alineatul (3) litera (a) din TFUE. Societatea deține și o rafinărie de bauxită în Tulcea, un alt oraș din România situat într-o zonă defavorizată asistată în temeiul articolului 107 alineatul (3) litera (a) din TFUE. În 2010, societatea avea 3 369 de angajați. În perioada 2008-2010, aceasta a avut profituri anuale nete cu o valoare cuprinsă între 84 de milioane și 48 de milioane USD (58 de milioane USD în 2010). 2.2. Relația contractuală dintre Hidroelectrica și ALRO Slatina (7) ALRO Slatina este cel mai mare consumator industrial de energie electrică din România. Relațiile contractuale dintre ALRO Slatina și Hidroelectrica datează din 2001. În 2003, contractul pentru furnizarea de energie electrică „în regim continuu” (8 760 de ore pe an) către ALRO Slatina a fost preluat de comerciantul cu amănuntul […]. (8) La 7 septembrie 2005, […] a încheiat cu Hidroelectrica un contract în urma căruia aceasta din urmă nu mai avea calitatea de furnizor pentru ALRO Slatina. La 8 septembrie 2005, Hidroelectrica a încheiat cu ALRO Slatina un contract pe termen lung pentru furnizarea a 3 000 TWh/an „în regim continuu” (8 760 de ore pe an), în perioada 1.10.2005 - 31.1.2013 (denumit în continuare „contractul din 2005”). Începând cu 1 ianuarie 2006, ALRO Slatina a făcut achiziții în baza acestui contract pentru întregul grup ALRO din România. (9) Contractul din 2005 prevedea o „clauză de adaptare a prețului”: […] (10) Pe baza acestor dispoziții contractuale, în perioada 2006-2010, Hidroelectrica S.A. și ALRO Slatina au încheiat 17 acte adiționale (amendamente) la contractul din 2005. Tabelul 1 de mai jos enumeră aceste 17 amendamente succesive la contractul din 2005, prezintă perioada lor de valabilitate și principalele modificări pe care le aduc la contract. Tabelul 1 Contractul din 2005 și cele 17 amendamente succesive Acte adiționale la contractul din 2005 – data Perioada de valabilitate Elemente principale Contractul din 2005 […] […] Preț [20]-[40] USD/MWh Actul adițional nr. 1 […] Până la […] — contractul poate fi prelungit de către părți în conformitate cu legislația din România — prețul din […] a scăzut la [20]-[40] USD/MWh (fără TVA), urmând să fie indexat […] pe baza formulei 1 – a se vedea mai jos – începând cu […] — plata se face de către cumpărător […] în avans — […] Actul adițional nr. 2 […] Perioada de negociere a formulei de indexare a prețului s-a prelungit până la […], nu mai târziu de […] Actul adițional nr. 3 […] Perioada de negociere a formulei de indexare a prețului s-a prelungit până la […] Actul adițional nr. 4 […] O nouă formulă de indexare […] a prețului (formula 2 – a se vedea mai jos) Părțile convin ca, în cazul în care aplicarea formulei are drept rezultat o scădere a prețului pentru oricare perioadă contractuală, indicele folosit să fie cel din perioada anterioară Actul adițional nr. 5[…] Se referă la certificatele ecologice. Hidroelectrica urma să cumpere […] de certificate ecologice, care ar fi fost plătite ulterior de către ALRO la prețul general aplicabil de 149,26 RON (stabilit printr-un regulament al ANRE) […]. Actul adițional nr. 6[…] Termenul-limită pentru indexarea prețului s-a prelungit până la […] Actul adițional nr. 7[…] Termenul-limită pentru indexarea prețului s-a prelungit până la […] Actul adițional nr. 8[…] Termenul-limită pentru indexarea prețului s-a prelungit până la […] Actul adițional nr. 9[…] […] Preț indexat de [60]-[90] RON/MWh Actul adițional nr. 10[…] […] Preț indexat de [70]-[100] RON/MWh Actul adițional nr. 11[…] Diminuarea cantităților care trebuiau livrate în noiembrie și decembrie 2008, la cererea vânzătorului Actul adițional nr. 12[…] Termenul-limită pentru indexarea prețului s-a prelungit până la […] Actul adițional nr. 13[…] Termenul-limită pentru indexarea prețului s-a prelungit până la […] Actul adițional nr. 14[…] Termenul-limită pentru indexarea prețului s-a prelungit până la […] Actul adițional nr. 15[…] Termenul-limită pentru indexarea prețului s-a prelungit până la […] Actul adițional nr. 16[…] […] Preț indexat de [80]-[110] RON/MWh Actul adițional nr. 17 [xx.xx.2010] […] până la xx.xx.2018] — valabilitatea contractului s-a prelungit până la [xx.xx.2018] — o nouă formulă de indexare […] a prețului (formula 3 – a se vedea mai jos) — prețul nu include […] costul serviciilor de echilibrare, care sunt suportate separat de către cumpărător, dar include […] — plățile se fac […] în avans, de către cumpărător (în timp ce, în temeiul Actelor adiționale nr. 1 și nr. 4, plățile trebuiau efectuate cu […] în avans) (11) Prima formulă de indexare a prețului, convenită pe baza Actului adițional nr. 1 încheiat la […] și aplicabilă începând din data de […], denumită în tabelul de mai sus și în restul prezentei decizii „formula 1”, a fost următoarea: […] Unde: […] (12) A doua formulă de indexare a prețului convenită în Actul adițional nr. 4 din […], denumită mai sus „formula 2”, este următoarea: […] Unde: […] (13) Cea de-a treia formulă de indexare a prețului convenită în Actul adițional nr. 17 din [xx.xx.2010], denumită mai sus „formula 3”, este următoarea: […] Unde: […] (14) Actul adițional nr. 17 prevede, de asemenea, că plata se face de către cumpărător […] în avans. 2.3. Piața angro de energie electrică din România (15) Din septembrie 2000, piața angro de energie electrică din România este administrată de OPCOM S.A. (3) pe baza legislației secundare din România adoptate de ANRE, autoritatea de reglementare din domeniul energetic din această țară (4) în aplicarea Directivei europene 96/92/CE. OPCOM este o societate publică instituită la 15 august 2000 pe baza Deciziei Guvernului nr. 526/2000. (16) OPCOM gestionează, potrivit propriei descrieri a domeniului său de activitate, trei tipuri de tranzacții cu energie electrică: — tranzacții „pentru ziua următoare”; — tranzacții pentru aceeași zi (licitate la intervale de o oră) (5) și — contracte bilaterale licitate – care, la rândul lor, pot fi de două tipuri: mecanisme de licitație publică (CMBC) și mecanisme de negociere continuă (CMBC-CN). Ordinul ministrului nr. 445/2009 (17) În România, consumatorii industriali au posibilitatea de a achiziționa energie electrică pe piața OPCOM sau prin contracte negociate direct. Având în vedere că majoritatea întreprinderilor producătoare de energie electrică sunt deținute de către stat, România urmărește să mărească volumul de energie electrică licitată pe OPCOM, care este o modalitate de comercializare mai transparentă și care favorizează într-o măsură mai mare concurența decât contractele bilaterale negociate direct. (18) În acest scop, în martie 2009, Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri din România a emis Ordinul ministerial nr. 445/2009, care îi autorizează pe reprezentanții proprii din consiliile de administrație și din adunarea generală a acționarilor societăților publice de energie electrică să se asigure că partea din producția de energie electrică destinată pieței angro este comercializată exclusiv pe OPCOM. (19) Articolul 1 alineatul (1) din Ordinul ministerial nr. 445/2009 stipulează că adunarea generală și consiliile de administrație ale companiilor publice de energie electrică trebuie să ia decizii în acest sens până la 31 martie 2009. Conform articolului 1 alineatul (2) din același ordin, contractele bilaterale în curs sunt exceptate de la această regulă. Articolul 2 alineatul (1) din același ordin prevede în continuare că ofertele care urmează să fie făcute pe OPCOM în sistemul CMBC trebuie aprobate de consiliile de administrație ale companiilor publice de energie electrică. Articolul 4 alineatul (2) din acest ordin stabilește sancțiunile aplicabile reprezentanților Ministerului Economiei care nu își îndeplinesc obligațiile prevăzute în acest ordin. (20) În urma emiterii Ordinului ministerial nr. 445/2009, Hidroelectrica S.A. a încheiat numai două tranzacții pe OPCOM, pe baza ofertelor CMBC de „achiziționare”, cu prețuri maxime. Hidroelectrica nu a depus niciodată pe OPCOM o ofertă CMBC de „vânzare” cu preț minim. În prezent, o mare parte din producția sa de energie electrică destinată pieței angro este vândută pe baza contractelor bilaterale pe termen lung negociate direct, printre care și contractul pe termen lung în curs încheiat cu ALRO Slatina, care face obiectul prezentei decizii. 3. OBSERVAȚII DIN PARTEA ROMÂNIEI (21) În opinia autorităților române, contractul încheiat în 2005 de Hidroelectrica cu ALRO Slatina nu implică existența unui ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE. Argumentația lor se bazează pe următoarele elemente principale: 1) continuitatea contractului pe termen lung încheiat în 2005 între Hidroelectrica și ALRO Slatina; 2) profitabilitatea contractului pentru Hidroelectrica (conformitate cu principiul investitorului în economia de piață); 3) contractul pe termen lung cu ALRO nu poate fi comparat cu tranzacții similare încheiate de Hidroelectrica sau de alți producători de energie electrică; și 4) lipsa imputabilității statului (autoritățile publice nu au influențat încheierea contractului). Continuitatea contractului (22) România își menține afirmația conform căreia există o continuitate juridică în ceea ce privește contractul din 2005 încheiat între Hidroelectrica și ALRO Slatina, din momentul încheierii sale la data de […], până la expirarea sa la data de [xx.xx.2018]. Cele 17 amendamente succesive ale contractului din 2005 [a se vedea punctele (9)-(14) de mai sus] au fost adoptate în aplicarea sistemului de indexare periodică a prețului prevăzut în contractul original din 2005, în special […] [a se vedea de asemenea punctul (8) de mai sus]. (23) Pe baza acelorași argumente, România consideră că adoptarea Actului adițional nr. 17, în […] 2010, nu încalcă Ordinul ministerial nr. 445/2009, care impune întreprinderilor producătoare de energie deținute de stat să își vândă o parte din producția de energie electrică rezervată pieței angro pe OPCOM. Articolul 1 alineatul (2) din acest ordin exclude din domeniul său de aplicare contractele bilaterale în curs, o dispoziție care este în aplicarea principiului juridic general al neretroactivității. În măsura în care Actul adițional nr. 17, încheiat în […] 2010, este un amendament la contractul original din 2005, acesta nu a fost adoptat în încălcarea ordinului ministerial menționat. Profitabilitatea pentru Hidroelectrica (24) În opinia autorităților române, contractul din 2005 a fost profitabil pentru Hidroelectrica de la început. Odată cu noua metodă de indexare a prețului introdusă prin Actul adițional nr. 17 (formula 3), acesta devine și mai profitabil pentru producătorul de energie. (25) Mai precis, odată cu primele două sisteme de indexare a prețului, și anume odată cu formula 1, prevăzută în Actul adițional nr. 1 din […], și cu formula 2, prevăzută în Actul adițional nr. 4 din […] [a se vedea punctele (9)-(12) de mai sus], Hidroelectrica și-a acoperit costurile proprii de producție (a se vedea tabelul 2 de mai jos) și și-a asigurat un profit total din acest contract de peste [20]-[60] milioane de RON, în perioada 2006-2009. Tabelul 2 costurile de producție și prețurile de vânzare în temeiul contractului din 2005 pentru perioada 2006-2009 Anul Costuri de producție (RON/MWh) Costuri de producție (EUR/MWh) (6) Prețul în temeiul contractului din 2005 (RON/MWh) Prețul în temeiul contractului din 2005 (EUR/MWh) (6) 2006 Neraportat neraportatl [50]-[85] [10]-[30] 2007 [60]-[90] [10]-[30] [60]-[90] [10]-[35] 2008 [60]-[90] [10]-[30] [60]-[90] [10]-[30] 2009 [80]-[100] [10]-[30] [80]-[100] [10]-[30] (26) Mai mult, în 2010, Hidroelectrica a renegociat formula de indexare a prețului în temeiul contractului din 2005 înlocuind-o cu una și mai profitabilă. Potrivit celor afirmate de România, formula 3, stabilită prin Actul adițional nr. 17 din [xx.xx.2010], aplicabil din [xx.xx.2010] până în [xx.xx.2018], permite societății Hidroelectrica să își maximizeze profitul obținut în baza contractului din 2005. (27) Înainte de încheierea Actului adițional nr. 17 din […] 2010, Hidroelectrica a evaluat riscurile și beneficiile trecerii la acest sistem special de indexare a prețului pe baza LME (formula 3). Comparând prețurile de vânzare obținute efectiv prin indexare conform formulelor 1 și 2 cu prețurile care ar fi fost obținute pe baza formulei 3 în perioada 2006-2009 (a se vedea tabelul 3 de mai jos), Hidroelectrica a ajuns la concluzia că formula 3 ar fi fost mai profitabilă decât formulele anterioare 1 și 2. De exemplu, în 2008, Hidroelectrica a obținut un profit de [1]-[5] milioane RON pe baza contractului din 2005, iar în 2009 profitul a fost de [5]-[10] milioane RON, în timp ce, dacă prețul ar fi fost indexat conform formulei 3, profitul global pentru acești 2 ani ar fi depășit [50]-[75] de milioane RON. Tabelul 3 prețurile din perioada 2006-2009, conform formulei 1, formulei 2 și, respectiv, formulei 3 Anul Costuri de producție (RON/MWh) Costuri de producție (EUR/MWh) (7) Prețuri efective bazate pe formulele 1 și 2 (RON/MWh) Prețuri efective bazate pe formulele 1 și 2 (EUR/MWh) (7) Preț estimat a fi obținut pe baza formulei 3 (RON/MWh) Preț estimat a fi obținut pe baza formulei 3 (EUR/MWh) (7) 2006 neraportat neraportat [50]-[75] [10]-[30] [90]-[130] [20]-[50] 2007 [60]-[80] [15]-[30] [60]-[90] [15]-[35] [110]-[150] [30]-[60] 2008 [60]-[90] [15]-[30] [60]-[90] [15]-[35] [110]-[150] [25]-[50] 2009 [75]-[100] [15]-[30] [75]-[105] [15]-[35] [50]-[90] [10]-[30] (28) Mai mult, Hidroelectrica a estimat prețul care urma să fie obținut pe baza formulei 3 în perioada 2010-2015 și, respectiv, profiturile anuale care urmau să fie obținute în aceeași perioadă comparându-le cu costurile de producție estimate – a se vedea tabelul 4 de mai jos. Tabelul 4 prețuri estimate și profituri anuale pe baza formulei 3, perioada 2010-2015 Anul Costuri de producție estimate (RON/MWh) Costuri de producție estimate (EUR/MWh) (8) Preț estimat conform formulei 3 (RON/MWh) Preț estimat conform formulei 3 (EUR/MWh) (8) Profit estimat conform formulei 3 (milioane RON) Profit estimat conform formulei 3 (milioane EUR) (8) 2010 [50]-[90] [15]-[30] [90]-[100] [15]-[40] [50]-[70] [10]-[30] 2011 [80]-[100] [15]-[30] (9) [100]-[120] [15]-[40] (9) [50]-[70] [10-[30] (9) 2012 [80]-[100] — [100]-[125] — [50]-[70] — 2013 [85]-[110] — [100]-[125] — [50]-[70] — 2014 [85]-[115] — [110]-[130] — [50]-[70] — 2015 [85]-[115] — 110]-[130] — [50]-[70] — (29) Hidroelectrica susține că a luat, de asemenea, în considerare riscurile posibilelor fluctuații ale cotațiilor aluminiului la Bursa de Metale din Londra. Aceasta a observat că, deși există într-adevăr fluctuații semnificative ale prețului de la o lună la alta, prețul mediu calculat pe perioade mai lungi are o tendință crescătoare. La sfârșitul anului 2009, industria aluminiului se refăcea în urma efectelor crizei, iar prognoza pentru următorii 7 ani era în creștere. Astfel, Hidroelectrica s-a așteptat să obțină în ultimii ani de aplicare a contractului prelungit (care urmează să expire în […] 2018) un preț de peste [100]-[160] RON/MWh. S-a estimat de asemenea că, datorită contractului prelungit, care se baza pe formula 3, Hidroelectrica ar obține aproximativ cu [10]-[20] RON/MWh mai mult decât media ponderată a profitului pe care l-ar obține vânzând unor terți. Cu toate acestea, Hidroelectrica nu a furnizat elemente factuale cum ar fi prețurile viitoare, care ar justifica estimările sale privind evoluția viitoare a prețului aluminiului. (30) Tendința crescătoare a prețului aluminiului la Bursa de Metale din Londra era în 2010 și în 2011 chiar mai puternică decât cea anticipată de Hidroelectrica, iar societatea și-a mărit efectiv profitul în acești ani, atingând un raport profit/costuri de [25]-[40]% și un profit total de [70]-[100] de milioane RON. (31) În plus, conform observațiilor României, practica de a stabili o corelație între prețurile contractuale și cotațiile aluminiului la Bursa de Metale din Londra în contractele care implică producători de aluminiu este tot mai răspândită în Europa (de exemplu în Italia, Germania, Norvegia, Grecia, Slovacia, Islanda) și în America de Nord. Această practică nu este utilizată numai pentru contractele de furnizare a energiei electrice, ci și pentru alte contracte care implică producători de aluminiu. Conform observațiilor României, aproximativ 20 % din energia electrică produsă în lume este vândută la prețuri care sunt indexate pe baza cotațiilor aluminiului la Bursa de Metale din Londra. (32) Având în vedere considerațiile de mai sus, Hidroelectrica a concluzionat că trecerea la formula 3 (formula de indexare a prețului pe baza LME) era mai profitabilă. Conform observațiilor României, o altă dovadă că trecerea la formula 3 era avantajoasă pentru Hidroelectrica a fost faptul că, pentru a accepta noua formulă de indexare a prețului, ALRO Slatina a solicitat […]. Singularitatea tranzacției – nicio referință comparabilă (33) România consideră că prețurile obținute de Hidroelectrica pe baza contractului din 2005 cu ALRO Slatina nu sunt comparabile cu prețurile altor tranzacții bilaterale în materie de energie electrică. (34) În primul rând, Hidroelectrica are costuri de producție mai mici decât alți producători și, în consecință, nu trebuie să aplice prețuri la fel de mari pentru a-și asigura obținerea unui profit. (35) În al doilea rând, prețurile obținute pe baza contractului din 2005 nu sunt mai mici decât cele obținute de Hidroelectrica prin intermediul altor contracte pe termen lung, încheiate cu diferiți clienți. (36) În al treilea rând, cantitățile de energie electrică achiziționate, condițiile de livrare și durata contractului nu sunt obișnuite pe piața de energie electrică din România. ALRO Slatina achiziționează 3 TWh pe an, fiind cel mai mare consumator industrial din România, fiind urmat doar de la distanță de ArcelorMittal Galați S.A., al doilea mare consumator industrial din țară, care achiziționează anual 1,7 TWh. Energia electrică pentru ALRO Slatina este livrată „în regim continuu” (8 760 ore pe an), o altă caracteristică mai puțin obișnuită printre consumatorii industriali. (37) În al patrulea rând, pentru Hidroelectrica, un contract pe termen lung cu ALRO Slatina, cel mai mare consumator industrial din România, îi asigură și alte beneficii, pe lângă profitul direct din vânzări. Cantitățile mari achiziționate anual de ALRO Slatina îi permit societății să își asigure vânzarea unei bune părți a producției sale anuale către un client care achiziționează „în regim continuu”, fapt ce implică costuri de producție mai mici pentru Hidroelectrica. Societatea ALRO Slatina este, de asemenea, un client serios și renumit, iar contractul pe termen lung încheiat cu aceasta a fost utilizat de Hidroelectrica ca o garanție pentru a obține finanțare pe piață. (38) În al cincilea rând, în conformitate cu Actul adițional nr. 17, ALRO Slatina plătește […] în avans pentru energia electrică furnizată și, în consecință, cumpărătorul garantează pentru serviciile care urmează să fie prestate de Hidroelectrica. Lipsa imputabilității statului (39) În opinia autorităților române, contractul din 2005 între Hidroelectrica și ALRO Slatina nu este imputabil statului. Conform jurisprudenței Stardust Marine (10), o poziție de control a autorităților publice față de o întreprindere nu califică în mod automat intervenția autorităților publice în procesul de luare a deciziilor al unei întreprinderi ca fiind decisivă atunci când aceasta din urmă efectuează o anumită tranzacție. (40) Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, care deține o participație de 80,06 % în cadrul societății, nu este în niciun fel implicat în practicile de contractare ale societății Hidroelectrica. Conform statutului constitutiv al Hidroelectrica S.A., Consiliul de administrație stabilește numai liniile generale ale politicii de contractare ale societății. Articolul 18 alineatul (15) din statutul constitutiv stabilește că societatea este reprezentată în relația sa cu terții de directorul general, iar articolul 19 alineatul (7) litera (i) din același statut îi conferă directorului general competența de a încheia contracte. Încheierea contractelor nu este inclusă în atribuțiile excepționale ale Consiliului de administrație, în conformitate cu articolul 19 alineatele (1)-(5) din statutul societății. 4. OBSERVAȚII DIN PARTEA TERȚILOR (41) Pe datele de 30 septembrie 2011, 9 noiembrie 2011 și 29 februarie 2012, ALRO Slatina, beneficiarul potențial al ajutorului, a prezentat observații și informații suplimentare care sunt rezumate în cele ce urmează. 4.1. Informațiile prezentate la 30 septembrie 2011 Imputabilitatea statului (42) Pe lângă argumentele prezentate de România cu privire la acest aspect [a se vedea punctele (39)-(40) de mai sus], ALRO Slatina remarcă faptul că, în conformitate cu articolul 13 din statutul Hidroelectrica, rolul statului în calitatea sa de acționar majoritar al societății este limitat la participarea la Adunarea Generală, a cărei responsabilitate este de a stabili direcția generală a politicii comerciale a societății (articolul 14 din statut). (43) În continuare se argumentează că în negocierea sau încheierea contractului din 2005 și a amendamentelor sale succesive nu a fost implicată nicio autoritate statală. În special, în timpul negocierilor între Hidroelectrica și ALRO Slatina pentru Actul adițional nr. 17, care au durat aproximativ […], a fost implicată numai conducerea executivă a Hidroelectrica (directorii societății). Nu a fost necesară nicio aprobare din partea statului sau a Adunării Generale a societății. (44) ALRO Slatina consideră, de asemenea, că Ordinul ministerial nr. 445/2009 nu este aplicabil contractului din 2005 și amendamentelor sale succesive. Mai mult, acest ordin nu îi permite direct statului sau reprezentanților săi în Consiliile de administrație ale societăților publice producătoare de energie electrică să exercite în mod direct vreo influență asupra unor contracte specifice. Avantaj selectiv (45) Client unic. ALRO Slatina subliniază faptul că, întrucât depinde de furnizarea unei cantități foarte mari de energie electrică, fiabilă și continuă, nevoile sale energetice sunt unice pe piața din România. Orice întrerupere în furnizare poate produce pierderi uriașe, ducând la întărirea aluminiului în creuzetele pentru topire unde este produs. Energia electrică este, de asemenea, unul dintre costurile de producție cele mai semnificative ale societății. Din aceste motive, ALRO Slatina are un interes deosebit în asigurarea unei furnizări de energie electrică pe termen lung. (46) Consumul anual total de energie electrică al grupului ALRO este de aproximativ 4 TWh, dintre care 3 TWh sunt achiziționați în prezent de la Hidroelectrica, iar restul de la alți producători, inclusiv […], sau de la comercianți cu amănuntul precum […] etc. Următorul consumator industrial din România este ArcelorMittal, restul consumatorilor industriali având nevoie de cantități anuale mult mai scăzute. (47) Client avantajos pentru Hidroelectrica. ALRO Slatina subliniază în primul rând că modelele sale unice de consum – și anume consumul continuu de cantități mari – îi permit furnizorului să își reducă și să își planifice în avans costurile operaționale. În al doilea rând, până la încheierea Actului adițional nr. 17 la data de [xx.xx.2010], ALRO Slatina a plătit […] în avans pentru furnizarea de energie electrică, fapt ce i-a permis efectiv societății Hidroelectrica să aibă acces la un flux financiar garantat pentru finanțarea activităților sale operaționale și de investiții, fără alte garanții pentru activele fixe și creanțele sale. Conform ALRO Slatina, aceste condiții de plată în avans sunt destul de rare pe piață. În al treilea rând, pe baza clauzelor privind indexările periodice ale prețurilor prevăzute în contractul din 2005, Hidroelectrica a avut posibilitatea să revizuiască și să mărească prețurile de livrare […]. În al patrulea rând, ALRO plătește separat pentru serviciile de echilibrare, pe baza unui contract separat cu Hidroelectrica. În sfârșit, Hidroelectrica a utilizat contractul cu ALRO ca […], care nu ar fi acceptat o astfel de […] în cazul în care contractul ar fi fost dezavantajos pentru producătorul de energie. (48) Tranzacțiile OPCOM nu sunt comparabile cu dispozițiile contractului din 2005. ALRO Slatina consideră că piața angro OPCOM este complet inadecvată pentru asigurarea nevoilor sale în materie de energie electrică, deoarece nu poate garanta siguranța aprovizionării. Pentru a ilustra acest punct de vedere, ALRO Slatina se referă la o ofertă de „achiziționare” pe care a făcut-o pe OPCOM în sistemul CBMC la 4 septembrie 2008, pentru cantitatea de 973,044 MWh (o achiziție ocazională, pe lângă cantitățile livrate de Hidroelectrica în cadrul contractului în curs, încheiat în 2005) la prețul de 150 RON/MWh și care a fost în cele din urmă anulată din cauza lipsei unui răspuns la ofertă. Conform ALRO Slatina, contractele pe OPCOM nu sunt avantajoase nici pentru Hidroelectrica, deoarece nu permit producătorului de energie să își dezvolte un plan de afaceri pe termen mediu și lung sau să utilizeze contracte pe termen lung ca garanție pentru acordurile sale de finanțare. (49) Contractul din 2005 este profitabil pentru Hidroelectrica. ALRO Slatina susține că Hidroelectrica a negociat […] Actul adițional nr. 17 din data de [xx.xx.2010], ceea ce ar trebui să fie o dovadă suplimentară a profitabilității formulei de indexare a prețului rezultate (formula 3) pentru producătorul de energie. Profitabilitatea formulei 3 a fost, de asemenea, demonstrată de creșterea cotației aluminiului la Bursa de Metale din Londra în 2010 și în 2011, ceea ce a dus la un preț cu mult mai mare decât cel care ar fi putut fi obținut pe baza formulei 2 anterioare. Mai mult, costurile societății Hidroelectrica au fost întotdeauna acoperite, iar aceasta a obținut profituri anuale în cadrul acestui contract. (50) Cu titlu de exemplu, ALRO Slatina menționează Raportul anual al directorilor Hidroelectrica din 2010, în care societatea a raportat pentru acel an un cost de furnizare mediu (inclusiv achiziția de energie electrică) de [80]-[100] RON/MWh – în timp ce prețul plătit de ALRO Slatina în temeiul formulei 3 era de [90]-[120] RON/MWh pentru același an. Mai mult, Hidroelectrica a vândut altor cumpărători energie electrică la prețuri similare și în condiții similare și a prelungit, de asemenea, alte contracte bilaterale pe termen lung în urma negocierilor din 2010. (51) În sfârșit, ALRO Slatina subliniază că utilizarea unui sistem de indexare a prețului bazat pe LME este foarte comună în întreaga lume: studiile arată că în 2010 aproximativ 18 % din aluminiul produs la nivel mondial s-a bazat pe contracte similare de furnizare a energiei electrice și că sistemul de indexare a prețului bazat pe LME este comun și pentru alte tipuri de contracte în care una dintre părți este un producător de aluminiu. 4.2. Informațiile prezentate la 9 noiembrie 2011 (52) În cea de-a doua scrisoare, ALRO Slatina atrage și mai mult atenția asupra faptului că OPCOM nu reprezintă o platformă adecvată pentru marii clienți industriali care au necesități de a-și asigura continuitate și predictabilitate, cum este cazul producătorilor de aluminiu. În primul rând, volumul total de energie tranzacționată pe OPCOM este mic, în comparație cu volumul de energie tranzacționată la nivel angro în afara OPCOM: în 2009, de exemplu, volumul de energie tranzacționată pe OPCOM a reprezentat doar 55 % din consumul anual al ALRO, iar în 2010, doar 75 % din acesta. În al doilea rând, procedura de ofertare de pe OPCOM în modalitatea „cumpărare” nu oferă cumpărătorului suficientă transparență: în cazul în care nu se răspunde unei oferte de cumpărare, cumpărătorul nu poate stabili dacă oferta sa a eșuat din cauză că prețul oferit nu a fost considerat ca fiind suficient de către vânzătorii potențiali, sau din cauză că aceștia nu dispun de suficientă energie electrică pentru a răspunde respectivei oferte. În al treilea rând, garanțiile de livrare oferite cumpărătorului în temeiul contractelor standard ale OPCOM acoperă perioade prea scurte (maximum 2 luni). 4.3. Informațiile prezentate la 29 februarie 2012 (53) La 29 februarie 2012, ALRO Slatina a transmis un studiu efectuat de consultantul firmei […] (denumit în continuare „studiul […]”), care analizează dacă prețul de furnizare a energiei electrice prevăzut în contractul din 2005 corespundea cu prețurile de piață pentru energia electrică din România în acea perioadă. (54) Studiul […] modelează un preț de referință al pieței pentru tranzacțiile pe termen scurt cu energie electrică efectuate în România în 2005. Prețul de referință este exprimat cu ajutorul modelului liniar […] (11), elaborat de […] pentru piața regională de energie electrică, pe baza informațiilor istorice disponibile la 5 septembrie 2005 (data semnării contractului), pe baza echilibrului dintre cerere și ofertă înregistrat în 2005 pe piața de energie electrică din România, precum și pe baza previziunilor privind evoluția nivelului prețului la combustibil (prețurile combustibililor reprezentând principalii factori determinanți în materie de costuri ai prețurilor angro la energie electrică), care au utilizat date dintr-un studiu al […], realizat pentru ALRO în 2005. Consultantul atrage atenția asupra faptului că datele istorice care au fost furnizate de ALRO Slatina nu au fost verificate. Rezultatul acestui exercițiu este un preț mediu anual practicat pe termen scurt pe piața de energie electrică din România în 2005 de [15]-[30] EUR/MWh. Tabelul de mai jos prezintă estimările prețului rezultat, pe trimestre ale anului 2005. Tabelul 5 prețurile medii practicate pe piața de energie electrică pentru tranzacțiile angro pe termen scurt în România în 2005 Perioadă T1 T2 T3 T4 Medie anuală Preț (EUR/MWh) [15]-[35] [15]-[35] [15]-[35] [10]-[30] [15]-[35] (55) Prețul contractual convenit în septembrie 2005 și aplicabil până la […] era de [15]-[45] USD/MWh, sumă care, la cursul de schimb mediu USD/EUR de 1,197, luat în calcul de consultant, echivala cu [15]-[40] EUR/MWh. Consultantul trage concluzia că prețul prevăzut în contractul din 2005 a adăugat o marjă suplimentară de [5]-[10] EUR/MWh față de prețul mediu angro pe termen scurt la energie electrică, estimat la [15]-[30] EUR/MWh pentru 2005. (56) Studiul […] mai precizează că prețul contractual s-a redus în […] la [15]-[30] USD/MWh, pe baza Articolului 1 din Actul adițional nr. 1 din data de […] [a se vedea tabelul 1 de la punctul (9) de mai sus]. Această reducere a prețului s-a datorat noilor dispoziții privind plățile introduse prin respectivul act, printre care și obligația cumpărătorului ALRO de a efectua plățile […] în avans și cea privind trecerea de la plata în USD la plata în RON începând din […] [în ceea ce privește această ultimă modificare, a se vedea, de asemenea, punctul (58) de mai jos]. (57) Studiul […] menționează că, având în vedere că, pentru a finanța aceste plăți […], ALRO a trebuit să contracteze un împrumut suplimentar, pentru care în 2006 a plătit [0.5]-[3] milioane USD în dobânzi și taxe aferente, acest cost suplimentar suportat de ALRO ar trebui adăugat la prețul contractual de [15]-[30] USD/MWh pentru 2006. Repartizat la întreaga cantitate de 3 TWh achiziționată în 2006, acest cost suplimentar ar corespunde unei sume de [0.5]-[0.75] USD/MWh. Astfel, prețul contractual real pentru 2006 ar fi fost de [15]-[30] USD/MWh, care, la cursul de schimb mediu anual USD/EUR de 1,256 din 2006, ar echivala cu [15]-[30] EUR/MWh. În legătură cu același aspect, ALRO Slatina a subliniat în repetate rânduri că cerința de a plăti […] în avans este în avantajul societății Hidroelectrica, că o astfel de cerință de plată nu este frecventă pe piață și că ea este echivalentă de facto cu o situație în care ALRO ar acorda împrumuturi pe termen scurt societății Hidroelectrica. (58) În 2007, după cum se prevedea în Actul adițional nr. 1 și în Actul adițional nr. 4, acesta din urmă fiind încheiat la […] (astfel cum se precizează mai sus), moneda în care era exprimat prețul contractual s-a schimbat din USD în RON, iar prețul a fost stabilit la [50]-[90] RON/MWh. Consultantul menționează că ALRO a preluat astfel riscul monetar aferent diferenței dintre costul achiziționării energiei electrice la un preț exprimat în RON și veniturile provenite din vânzarea de aluminiu la un preț exprimat în USD. (59) În sfârșit, consultantul mai notează că formula 2, și anume formula de indexare a prețului prevăzută în Actul adițional nr. 4 din […] [a se vedea tabelul 1 de la punctul (9) și punctul (12) de mai sus], a introdus un sistem prin care prețul contractual nu putea în niciun caz scădea sub nivelul inițial – ceea ce înseamnă că factorul de indexare pentru anul următor trebuia să fie aplicat doar dacă astfel ar fi crescut prețul contractual în raport cu anul curent. ALRO a confirmat această informație în scrisoarea sa din 8 martie 2012, prin care furnizează și informația că, la cererea societății Hidroelectrica, formula 2, convenită în […], include doi parametri suplimentari față de formula 1, convenită în […] [a se vedea tabelul 1 de la punctul (9) și punctele (11)-(12) de mai sus]. Cei doi parametri suplimentari sunt […]. (60) Pe scurt, bazându-se, printre altele, pe studiul […], ALRO afirmă că, în momentul în care a fost încheiat, la 8 septembrie 2005, contractul din 2005 nu implica existența unui ajutor de stat, deoarece acesta nu conferea niciun avantaj necuvenit cumpărătorului. ALRO Slatina mai susține că introducerea formulei 2 nu reprezintă o modificare substanțială a contractului din 2005. În plus, potrivit celor afirmate de ALRO Slatina, parametrii formulei 1 și ai formulei 2 au avantajat doar societatea Hidroelectrica, prin eliminarea riscului monetar prin trecerea de la plățile în USD la cele în RON, introducerea plăților […] în avans, precum și introducerea unui prag al prețului. 5. EVALUARE (61) În urma examinării informațiilor și a argumentelor furnizate până în prezent de autoritățile române și de potențialul beneficiar al ajutorului, Comisia adoptă opinia preliminară conform căreia contractul din 2005 implică existența unui ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE. Este posibil ca ajutorul, sub forma unor prețuri preferențiale (reduse) pentru livrarea de energie electrică, să fi adus beneficii nu numai societății ALRO Slatina S.A., ci și altor membri ai grupului ALRO din România. Întrucât ajutorul doar reduce cheltuielile de funcționare, care, în caz contrar, ar fi fost suportate în întregime de beneficiari, fără să urmărească atingerea vreunui obiectiv specific de interes comun, Comisia se îndoiește că acesta ar putea fi considerat compatibil cu tratatul. (62) Indiciile privind existența ajutorului de stat în cele două contracte și îndoielile privind compatibilitatea acestui potențial ajutor cu piața internă, sunt explicate în cele ce urmează. 5.1. Competența de a analiza contractul din 2005 și amendamentele sale succesive (63) O chestiune preliminară care trebuie abordată este aceea dacă examinarea ajutorului implicat de contractul din 2005 și a amendamentelor sale succesive este de competența Comisiei. În argumentația prezentată până acum, România nu a contestat direct competența Comisiei de a efectua o analiză, dar a părut să furnizeze implicit argumente în acest sens atunci când a evidențiat că acest contract din 2005 este anterior aderării României la UE la 1 ianuarie 2007, și că cele 17 amendamente succesive la contract, care au fost adoptate între […] și 2010 [a se vedea punctele (9)-(14) de mai sus] aplicau „clauza de adaptare periodică a prețului” prevăzută la […] din contractul din 2005, existând astfel o continuitate juridică între contractul din 2005 și cele 17 amendamente succesive [a se vedea punctul (22) de mai sus]. (64) Prin urmare, trebuie determinat dacă acest contract din 2005 și amendamentele sale succesive ar trebui clasificate drept „ajutor existent” sau „ajutor nou”, astfel cum se prevede la articolul 108 din TFUE și în Regulamentul de procedură (12). (65) Anexa V la Actul privind condițiile de aderare a Bulgariei și României din 2005 (13), pe baza articolului 22 din același Act de aderare, cuprinde dispoziții speciale care derogă de la articolul 1 din Regulamentul de procedură. În special, punctul 2 alineatul (1) din anexa V prevede următoarele (cu excepția sectorului transportului și activităților legate de producție, prelucrare sau comercializare a produselor menționate în anexa I la Tratatul CE): „Următoarele scheme de ajutor și ajutorul individual implementate într-un nou stat membru înainte de data aderării și aplicabile și după această dată se consideră după aderare ca ajutor existent în înțelesul articolului 88 alineatul (1) din Tratatul CE: (a) măsuri de ajutor implementate înainte de 10 decembrie 1994; (b) măsuri de ajutor enumerate în apendicele la prezenta anexă; (c) măsuri de ajutor care, înainte de data aderării, au fost evaluate de autoritatea de control al ajutorului de stat din noul stat membru și considerate compatibile cu acquis-ul și față de care Comisia nu a ridicat nicio obiecție în temeiul unor rezerve serioase privind compatibilitatea măsurii cu piața comună, în conformitate cu procedura stabilită la alineatul (2). Toate măsurile aplicabile și după data aderării care constituie ajutor de stat și care nu îndeplinesc condițiile stabilite mai sus sunt considerate drept un ajutor nou după aderare în scopul aplicării articolului 88 alineatul (3) din Tratatul CE.” (66) Astfel, dispozițiile speciale menționate la punctul 2 alineatul (1) al doilea paragraf din anexa V se referă la măsurile de ajutor, indiferent dacă acestea se califică drept scheme de ajutor sau ajutoare individuale, care au fost puse în aplicare înainte de data aderării (1 ianuarie 2007) și sunt încă aplicabile după această dată. Domeniul de aplicare al acestei dispoziții se stabilește astfel printr-un test dublu: pentru a intra sub incidența acestei dispoziții, măsurile implementate înainte de aderare trebuie, în primul rând, să se califice drept măsuri care implică un ajutor de stat și, în al doilea rând, să fie aplicabile și după data aderării. Noțiunea de „aplicabil după data aderării” este, prin urmare, crucială în acest dublu test: pentru a intra sub incidența dispozițiilor punctului 2 alineatul (1) al doilea paragraf din anexa V, măsurile de ajutor nu trebuie numai să fi fost puse în practică (adoptate) înainte de data aderării, ci să fie și „aplicabile după data aderării”. (67) Într-o serie de decizii recente privind ajutorul acordat înainte de aderare în noile state membre, Comisia a interpretat noțiunea de „aplicabil după data aderării” astfel încât aceasta să includă atât schemele de ajutor, cât și ajutoarele individuale care fie nu sunt limitate în timp, fie nu specifică în ce măsură statul este responsabil (14). Mai precis, formulele care indică factorii ce trebuie luați în considerare în viitoarele calcule și care fie au făcut ca sumele să depindă de comportamentul beneficiarului, fie au făcut ca statul membru să suporte toate riscurile economice, au fost considerate „aplicabile după aderare” (15). (68) Deoarece contractul din 2005 și versiunile sale modificate continuă să se aplice și după aderarea României la UE, Comisia consideră că măsura care face obiectul evaluării răspunde afirmativ acelei condiții care se referă la „aplicabilitatea după aderare” din testul de identificare a noilor măsuri de ajutor. Cealaltă parte a testului constă în a răspunde la întrebarea dacă măsura adoptată înainte de aderare implica existența unui ajutor de stat, deoarece punctul 2 alineatul (1) al doilea paragraf din anexa V se referă în mod special la acele măsuri care intrau în categoria ajutoarelor de stat înainte de aderare, însă nu îndeplineau criteriul sus-menționat, și anume acela de a constitui „ajutoare existente”. În ceea ce privește acest aspect, ALRO Slatina afirmă în esență că, deoarece prețul stabilit în contractul din 2005 nu conferea niciun avantaj necuvenit cumpărătorului, contractul respectiv nu implica existența unui ajutor de stat [a se vedea, în special, punctul (60) de mai sus]. În plus, potrivit afirmațiilor ALRO Slatina, formula 2 nu presupune modificări substanțiale ale contractului din 2005, ceea ce ar justifica reevaluarea măsurii drept „ajutor nou”, prin prisma articolului 1 litera (c) din Regulamentul de procedură (16). Argumentul conform căruia introducerea formulei 3 în […] 2010 [a se vedea punctele (9) și (13) de mai sus] nu constituie o modificare substanțială a contractului din 2005 a fost sprijinit în principal de România [a se vedea punctele (22)-(23) de mai sus]. (69) În ceea ce privește întrebarea dacă contractul din 2005 implica sau nu existența unui ajutor de stat, Comisia consideră că dovezile aduse până în prezent nu îi permit să concluzioneze că respectivul contract nu conferea niciun avantaj necuvenit cumpărătorului ALRO Slatina. Din contră, există indicii conform cărora este posibil să fi existat un avantaj necuvenit de care a beneficiat cumpărătorul [a se vedea punctele (95)-(136) de mai jos]. În plus, și celelalte criterii cumulative din definiția ajutorului de stat sunt îndeplinite [a se vedea punctele (81)-(94), (137)-(138) și (139)-(142) de mai jos]. (70) Cât despre calificarea formulelor 2 și 3 drept modificări substanțiale ale contractului din 2005, în acest stadiu Comisia consideră că formulele 2 și 3 reprezintă modificări substanțiale ale contractului din 2005. (71) Pentru a determina dacă o modificare a unei măsuri reprezintă o „modificare substanțială” și, ca atare, declanșează cerința de notificare prevăzută de Regulamentul de procedură, criteriul decisiv ar trebui să fie impactul economic al modificării în cauză (17). În ceea ce privește acest criteriu, se poate distinge între modificări de substanță și modificări de formă, precum și între modificări care afectează măsura ca atare și modificări care trebuie separate de măsura inițială, deoarece nu îi afectează substanța, constituind astfel măsuri separate/adiționale (18). Din această perspectivă, modificările care afectează unele elemente esențiale ale contractului, mai ales cele legate de preț, cum ar fi formulele de indexare a prețului, ar trebui, în principiu, să fie considerate drept modificări substanțiale ale contractului, atâta vreme cât conferă un avantaj suplimentar beneficiarului. (72) Mai precis, formula 2 conține doi parametri suplimentari față de formula 1 [a se vedea punctul (59) de mai sus], și anume […]. În plus, formula 2 introduce și un sistem care garantează că prețul indexat pentru oricare dintre anii următori nu poate fi inferior prețului indexat pentru anul curent – ceea ce reprezintă, în termeni practici, un prag al prețului. La rândul său, formula 3 introduce un sistem de indexare a prețurilor cu parametri diferiți, elimină pragul prețului introdus prin formula 2, modifică din nou moneda în care trebuie plătit prețul, din RON în USD, înlocuiește cerința privind plata […] în avans cu o cerință de plată […] în avans și extinde durata inițială a contractului până în 2018. (73) Dat fiind că niciuna din cele două condiții cumulative nu pare a fi îndeplinită, opinia preliminară a Comisiei este aceea că testul dublu menționat la punctul (66) de mai sus nu este îndeplinit. (74) Pe baza celor de mai sus, Comisia concluzionează în acest stadiu că măsura în cauză ar constitui un „ajutor nou”. (75) Ținând seama de cele de mai sus, Comisia este de părere că ajutorul acordat pe baza contractului din 2005 și a amendamentelor sale succesive ar trebui considerat „ajutor nou” de la data aderării României la UE, și anume de la 1 ianuarie 2007. Cu toate acestea, trebuie să se facă o distincție între două perioade: — perioada 1: perioada cuprinsă între 1.1.2007 și [xx.xx.2010], când baza de acordare a potențialului ajutor a fost contractul din 2005, astfel cum a fost modificat prin Actul adițional nr. 4, încheiat la […], care a introdus o nouă formulă de indexare a prețului (formula 2) și — perioada 2: perioada ulterioară datei de [xx.xx.2010], când a intrat în vigoare Actul adițional nr. 17, semnat la [xx.xx.2010]. În cele ce urmează, cele două perioade vor fi examinate separat. (76) Ajutorul potențial furnizat pe parcursul perioadei 1 a fost acordat pe baza unei scheme de ajutor în sensul articolului 1 litera (d) din Regulamentul de procedură, deoarece contractul din 2005 nu stabilește în avans valoarea totală a ajutorului. Deși schema de ajutor a fost pusă în practică înainte de aderarea României la UE, în măsura în care atât contractul din 2005, cât și Actul adițional nr. 4 au fost încheiate înainte de aderarea României la UE, acordarea ajutorului pe baza schemei de ajutor a avut loc după aderare. Plățile efectuate cu titlu de ajutor, în baza contractului, după aderare, nu îndeplinesc niciuna dintre condițiile menționate la punctul 2 alineatul (1) din anexa V la Tratatul de aderare pentru a fi calificate drept „ajutor existent”: schema de ajutor nu a fost pusă în practică înainte de 10 decembrie 1994, nu a fost menționată ca „ajutor existent” într-un apendice la anexa V și nu a fost evaluată și autorizată înainte de aderare de către autoritatea de monitorizare a ajutoarelor de stat din România fără să existe obiecții din partea Comisiei cu privire la această autorizare. Prin urmare, schema de ajutor constituie un ajutor nou, iar plățile individuale efectuate pe baza acesteia ulterior aderării constituie un ajutor nou. (77) Prin urmare, ajutorul potențial acordat pe parcursul perioadei 1 ar trebui considerat drept un „ajutor nou” pe baza punctului 2 alineatul (1) paragraful al doilea din anexa V. De asemenea, Comisia constată că formula de indexare a prețului introdusă prin Actul adițional nr. 4 (formula 2), semnat la […], este un sistem de indexare […] a prețului pe baza căruia avantajul potențial pentru cumpărător și, implicit, pierderea de venituri pentru stat nu au putut fi cuantificate ex ante. Într-adevăr, conform formulei 2, care a devenit aplicabilă începând cu […], prețul energiei electrice care urma să fie livrată de Hidroelectrica către ALRO Slatina depinde de o serie de variabile, cum ar fi […] [a se vedea punctul (12) de mai sus], toate fiind luate în considerare atât pentru anul precedent, cât și pentru anul în curs, ceea ce face imposibil un calcul ex ante al prețului care trebuie aplicat pe toată durata contractului pentru livrarea de energie electrică și, implicit, al expunerii exacte a statului sub forma unei pierderi de profit pe întreaga perioadă a aplicării contractului. În fine, Comisia constată că în contractul din 2005 era inclusă și o clauză care […]. Astfel, Hidroelectrica a avut posibilitatea să adapteze contractul în vederea conformității acestuia cu normele UE privind ajutoarele de stat. (78) Cu privire la ajutorul potențial acordat pe parcursul perioadei 2, Comisia consideră că acesta se califică, de asemenea, drept „ajutor nou” în sensul Regulamentului de procedură. Motivul este că Actul adițional nr. 17, încheiat la […], trebuie calificat, din perspectivă juridică, ca un nou contract între Hidroelectrica și ALRO Slatina, și, în consecință, ar constitui o nouă măsură de ajutor. Contrar argumentului României cu privire la faptul că există o continuitate juridică între contractul din 2005 și cele 17 amendamente succesive ale sale, deoarece contractul din 2005 a prevăzut indexări periodice ale prețului, Comisia consideră că Actul adițional nr. 17 depășește ceea ce era stipulat la […] din contractul din 2005 cu privire la indexarea prețului și reprezintă din punct de vedere juridic un contract nou și distinct. (79) Într-adevăr, Actul adițional nr. 17 introduce o formulă de indexare a prețului (formula 3) care este radical diferită de cele anterioare (formulele 1și 2). Conform formulei 3, prețul energiei electrice este indexat pe baza cotațiilor aluminiului de la Bursa de Metale din Londra, o variabilă exogenă pentru Hidroelectrica, în timp ce formulele 1 și 2 s-au bazat pe variabile care erau legate de costurile proprii ale societății Hidroelectrica. În plus, Actul adițional nr. 17 modifică durata contractului inițial, prelungindu-i valabilitatea cu încă 5 ani. În sistemele juridice contractuale continentale, inclusiv cel român, modificările unor clauze contractuale esențiale, precum cele legate de durată și preț, sunt calificate drept contracte noi și distincte. (Aceleași considerații ca cele de mai sus sunt aplicabile, bineînțeles, în ceea ce privește Actele adiționale nr. 1 și nr. 4, adoptate la […] și, respectiv, la […], care au introdus noi formule de indexare a prețului, modificând astfel un element esențial al contractului original, și anume stabilirea prețului). În orice caz, în conformitate cu jurisprudența Curții, atât prelungirea duratei contractului, cât și modificarea cuantumului ajutorului prin modificarea indexării constituie modificări substanțiale ale schemei originale, ceea ce face ca măsura să constituie un ajutor nou. (19) Ținând seama de considerațiile de mai sus, Comisia concluzionează că ajutorul potențial acordat pe baza contractului din 2005 și a amendamentelor sale succesive ar trebui considerat drept „ajutor nou” în sensul Regulamentului de procedură, începând cu 1 ianuarie 2007. Mai mult, se remarcă faptul că ajutorul nou a fost implementat prin încălcarea obligațiilor de notificare și de suspendare care rezultă în conformitate cu articolul 108 alineatul (3) din TFUE. 5.2. Existența ajutorului (80) Pentru a se stabili dacă o anumită măsură implică existența unui ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE, ar trebui să se stabilească dacă sunt îndeplinite cele patru criterii cumulative prevăzute de tratat pentru identificarea existenței ajutorului de stat, și anume transferul resurselor de stat, avantajul selectiv, posibila denaturare a concurenței și efectele asupra schimburilor comerciale din interiorul UE. Aceste criterii sunt examinate pe rând în cele ce urmează. 5.2.1. Resursele de stat (81) Unul dintre criteriile prin care se poate stabili dacă o anumită măsură implică existența unui ajutor este utilizarea resurselor de stat. Criteriul „resurselor de stat” nu se referă doar la acordarea de resurse de către autoritățile publice, incluzând și venitul la care renunță statul. (82) Pe baza informațiilor pe care le deține până în prezent Comisia, prin încheierea contractului din 2005 și a amendamentelor sale succesive, Hidroelectrica a vândut energie electrică acestui client industrial la prețuri mai mici decât cele care s-ar fi putut obține pe piață. (83) Prin urmare, se pare că Hidroelectrica a pierdut un profit suplimentar pe care l-ar fi putut obține din acest contract. Dacă profitul unei întreprinderi este o resursă pentru proprietarii săi, pierderea unui profit suplimentar și realist este o pierdere de resurse pentru aceștia. Întrucât Hidroelectrica este deținută în proporție de până la 80,06 % de statul român, prin Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, măsurile relevante par să implice o pierdere de venit pentru stat. (84) Mai mult, conform jurisprudenței stabilite, resursele întreprinderilor publice sau private asupra cărora autoritățile publice pot exercita, fie direct, fie indirect, o influență de control, se califică de asemenea ca „resurse de stat” în măsura în care aceste resurse „rămân în permanență sub controlul public și, deci, la dispoziția autorităților naționale competente” (20). În conformitate cu această jurisprudență, întrucât statul exercită un control asupra societății Hidroelectrica S.A., toate veniturile posibile care nu au fost realizate trebuie calificate ca resurse de stat. Faptul că acționarii minoritari privați ai societăților publice precum Hidroelectrica ar putea, de asemenea, să suporte pierderi de venit prin acte/contracte dezavantajoase nu influențează evaluarea cu privire la ajutorul de stat. Imputabilitatea statului (85) Un aspect distinct care trebuie studiat în contextul analizei privind criteriul resurselor de stat este acela dacă pierderea de venituri rezultată în urma unui contract dezavantajos poate fi, de asemenea, atribuită statului – criteriul imputabilității statului. Așa cum a stabilit Curtea în cauza Stardust Marine (21), se poate stabili dacă o măsură este sau nu imputabilă statului fie prin indicatori „organici” sau „structurali”, fie prin indicii care arată implicarea statului, sau improbabilitatea ca acesta să nu fi participat la luarea deciziei care a dus la adoptarea măsurii concrete. În aceeași hotărâre (22), Curtea a stabilit un set neexhaustiv de posibili indicatori ai imputabilității statului, precum: — faptul că societatea prin intermediul căreia a fost acordat ajutorul a trebuit să țină seama de directivele emise de organele guvernamentale; — integrarea societății publice în structurile administrației publice; — natura activităților soctietății și exercitarea acestora pe piață în condiții normale de concurență cu operatori privați; — statutul juridic al societății (drept public sau dreptul comun al societăților); — intensitatea supravegherii exercitate de autoritățile publice asupra conducerii societății și — orice alt indicator care să evidențieze, în cazul concret, o implicare a autorităților publice sau improbabilitatea neimplicării acestora în adoptarea unei măsuri, având în vedere și amploarea acesteia, conținutul acesteia sau condițiile pe care le presupune. (86) Comisia consideră că există indicii conform cărora contractul din 2005 și amendamentele sale succesive, inclusiv Actul adițional nr. 17, sunt imputabile statului și că Hidroelectrica nu a încheiat aceste contracte numai din puncte de maximizare a profitului. (87) Statul român deține, prin intermediul Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, o participație majoritară de 80,06 % în cadrul Hidroelectrica. În dreptul european, această participație majoritară este, în sine, un indiciu că autoritățile publice exercită o influență dominantă asupra societății. Conform articolului 2 din Directiva privind transparența (23), se presupune că există o influență dominantă a autorităților publice atunci când acestea dețin majoritatea capitalului subscris al societății, controlează majoritatea voturilor aferente acțiunilor emise de societate sau pot numi mai mult de jumătate din membrii Consiliului de administrație, de conducere sau de supraveghere al societății. Criteriile prevăzute la articolul 2 din Directiva privind transparența nu sunt cumulative. În cazul societății Hidroelectrica, se pare totuși că sunt îndeplinite cel puțin primele două dintre aceste criterii necumulative pentru a presupune existența unei influențe dominante a statului, iar în acest stadiu nu se poate exclude chiar îndeplinirea celui de-al treilea criteriu, deși acest aspect trebuie examinat în continuare în cadrul unei proceduri oficiale de investigare. (88) Într-adevăr, statul, ținând seama de participația sa majoritară în cadrul societății (80,06 %), acesta deține și o majoritate confortabilă a voturilor în Adunarea generală. Conform articolului 11 alineatul (1) din statutul constitutiv al societății, fiecare acțiune nominală dă dreptul la un vot în Adunarea generală a acționarilor. Articolul 13 alineatul (1) din același statut stabilește că statul este reprezentat în Adunarea generală de reprezentanții Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, care sunt numiți și revocați printr-un ordin al ministrului. (89) Din statutul societății nu reiese modul în care sunt desemnați cei 7 membri ai Consiliului de administrație al Hidroelectrica [articolul 18 alineatul (1) din statut], însă desemnarea acestora pentru a reprezenta proporțional participațiile acționarilor majoritari și ale celor minoritari ar corespunde practicilor standard în mediul de afaceri. Această interpretare este susținută și de faptul că Ordinul ministerial nr. 445/2009 se referă la „reprezentanți ai Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri” în consiliile de administrație. Deciziile Consiliului de administrație sunt luate cu majoritatea simplă de voturi a celor prezenți [articolul 18 alineatul (10) din statut] și sunt valabile dacă sunt prezenți cel puțin două treimi din membrii Consiliului. Dacă membrii Consiliului de administrație reprezintă proporțional participația statului în cadrul societății, majoritatea necesară pentru votarea deciziilor nu ar trebui să fie dificil de reunit. În plus, președintele Consiliului de administrație are un vot decisiv în cazul parității voturilor. Președintele Consiliului de administrație este desemnat de Adunarea generală a acționarilor, în care Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri deține o majoritate confortabilă a voturilor. (90) Conform celor susținute de autoritățile române, contractul din 2005 și amendamentele sale succesive nu sunt imputabile statului deoarece, conform statutului constitutiv al societății, încheierea de contracte este atribuția exclusivă a directorului general, iar Consiliul de administrație nu are atribuții în acest sens. Cu toate acestea, dispozițiile statutare menționate mai sus par să indice cel puțin că este improbabil ca Ministerul Economiei să nu fi fost implicat în procesul decizional intern al societății în ceea ce privește încheierea de către Hidroelectrica a contractului din 2005 și a amendamentelor sale succesive. (91) Mai mult, conform informațiilor furnizate de România în contextul aceleiași anchete, de data aceasta în legătură cu un contract de furnizare de energie electrică încheiat pe OPCOM, în decembrie 2010, cu ArcelorMittal Galați, se pare că, în ceea ce privește oportunitatea încheierii de către societate a anumitor contracte de furnizare de energie electrică, a fost furnizat cel puțin un aviz de către Consiliul de administrație al Hidroelectrica. În acest context, potrivit declarațiilor României, Consiliul de administrație al Hidroelectrica a aprobat contractul cu ArcelorMittal în cadrul unei reuniuni care a avut loc la 22 decembrie 2010, adică înainte ca Hidroelectrica să liciteze pe OPCOM pentru oferta ArcelorMittal, la 29 decembrie 2010. (92) Ar trebui adăugat, de asemenea, că Ordinul ministrului nr. 445/2009 încredințează reprezentanților Ministerului Economiei în Consiliile de administrație ale societăților publice de energie electrică din România, printre care și Hidroelectrica, responsabilitatea de a se asigura că, începând cu 31 martie 2010, partea de energie electrică destinată pieței angro este comercializată exclusiv pe OPCOM. Dacă, în conformitate cu Ordinul ministerial nr. 445/2009, reprezentanții Ministerului Economiei în Consiliul de administrație al Hidroelectrica au competența de a se asigura că această obligație este respectată, se poate deduce că aceștia trebuie, într-adevăr, să dețină controlul asupra practicii de contractare a societății. (93) Conform unor rapoarte de presă din România (24), decizia Hidroelectrica de a încheia Actul adițional nr. 17 din data de [xx.xx.2010] a fost influențată de politica guvernului de promovare a competitivității industriei aluminiului din România. (94) Având în vedere considerațiile de mai sus, Comisia este de părere, în acest stadiu, că procesul de luare a deciziilor al societății publice Hidroelectrica în ceea ce privește încheierea contractului din 2005 și a amendamentelor sale succesive este imputabil statului. 5.2.2. Avantaj selectiv (95) Argumentele prezentate în legătură cu acest criteriu de către România și, respectiv, de către beneficiarul ajutorului urmăresc, în principal, să demonstreze că acest contract din 2005 și amendamentele sale succesive au fost profitabile pentru Hidroelectrica și, prin urmare, ALRO Slatina nu a obținut niciun avantaj necuvenit [a se vedea punctele (24)-(32), și, respectiv, (45)-(49) de mai sus]. Astfel, potrivit autorităților române, în cadrul primelor două sisteme de indexare a prețului (aplicabile din […] până în […]), Hidroelectrica și-a acoperit costurile proprii de producție și și-a asigurat o marjă de profit rezonabilă, și anume un profit total de [30]-[50] de milioane RON în perioada 2006-2009. Cu sistemul de indexare a prețului bazat pe LME (formula 3) introdus prin Actul adițional nr. 17, se pare că Hidroelectrica și-a crescut chiar profitul din acest contract începând cu [xx.xx.2010], estimând să obțină un profit global de [300]-[400] de milioane RON în perioada 2010-2015. (96) Ca o remarcă generală preliminară, profitabilitatea pentru Hidroelectrica nu este testul juridic adecvat prin care să se stabilească dacă ALRO Slatina a obținut un avantaj necuvenit din contractul din 2005 și amendamentele sale succesive. Conform jurisprudenței, testul prin care se stabilește dacă o anumită tranzacție ar putea implica un avantaj necuvenit pentru una dintre părțile implicate este să se stabilească dacă tranzacția ar fi fost încheiată pe piață în condiții similare din perspectiva părții respective (testul operatorului de piață) (25). În cazul în speță, chestiunea relevantă este, prin urmare, dacă o societate privată aflată în poziția societății Hidroelectrica ar fi încheiat contractul din 2005 cu ALRO Slatina în condiții similare de preț. Efectul pe care contractul din 2005 și amendamentele sale succesive îl au asupra profitabilității societății Hidroelectrica nu este relevant, deoarece o societate privată și-ar maximiza profiturile și nu și-ar asigura doar un nivel minim al profiturilor. În orice caz, faptul că Hidroelectrica a realizat un profit nu este decisiv pentru a stabili că ALRO Slatina nu a avut niciun avantaj necuvenit în legătură cu aceeași tranzacție. Într-adevăr, pe baza informațiilor disponibile până în prezent, s-ar părea că Hidroelectrica ar fi putut obține un profit mai mare din vânzarea către acest client industrial. (97) Pentru a stabili dacă ALRO Slatina a obținut un avantaj necuvenit din contractul din 2005 și amendamentele sale succesive, trebuie să distingem între două perioade contractuale, în funcție de formulele de indexare a prețului care au fost aplicate după 1 ianuarie 2007. În timpul primei perioade, din […] până în […], prețul pentru furnizarea de energie electrică a fost indexat pe baza formulei 2 [introdusă prin Actul adițional nr. 4 – a se vedea punctele (9) și (12) de mai sus]. În timpul celei de-a doua perioade, începând cu [xx.xx.2010], prețul a fost indexat conform formulei 3 [a se vedea punctele (9) și (13) de mai sus]. Perioada 1 (1.1.2007 – […]) (98) În legătură cu această perioadă, România și potențialul beneficiar al ajutorului susțin că formula 2, bazată pe costurile proprii de producție ale Hidroelectrica, nu numai că a asigurat acoperirea costurilor proprii de producție ale acesteia, ci chiar a dus la obținerea unei marje de profit – a se vedea tabelul 2 din punctul (25) de mai sus. (99) Cu toate acestea, ar trebui remarcat faptul că prețurile obținute de Hidroelectrica în timpul perioadei 1 par să fie foarte apropiate de costurile proprii de producție ale Hidroelectrica. Pentru a da doar un exemplu, în 2007, costurile de producție ale Hidroelectrica erau de [50]-[90] RON/MWh ([15]-[30] EUR/MWh), iar prețul obținut pentru 3 TWh de energie electrică livrată societății ALRO Slatina era de [50]-[90] RON/MWh ([15]-[30] EUR/MWh). Conform informațiilor furnizate de România, Hidroelectrica a obținut pe întreaga perioadă 2006-2009, și anume timp de 4 ani contractuali, un profit total de aproximativ [5]-[15] milioane de euro pentru livrarea unui total de 12 TWh de energie electrică acestui furnizor. Se pare că formula 2 era menită să aducă prețul de vânzare pentru această tranzacție aproape de costurile de producție ale Hidroelectrica. Această formulă de indexare a prețului nu pare să fi fost menită să asigure că Hidroelectrica vinde energie electrică la prețul pieței și își maximizează profitul. Este îndoielnic că un producător de energie electrică ar accepta în mod normal să livreze cantități atât de mari de energie electrică, mult sub prețul pieței, ratând astfel ocazia de a-și maximiza profitul. (100) În plus, măsurarea profitabilității contractului în cadrul formulei 2 față de costurile proprii de producție ale Hidroelectrica nu este decisivă. Așa cum România a subliniat în cursul investigației preliminare, societatea Hidroelectrica nu este doar un producător de energie electrică, ci și un comerciant cu amănuntul, aceasta achiziționând energie electrică de la alți producători mai scumpi de energie electrică, pentru a asigura un „portofoliu de energie electrică” menit să o protejeze de riscurile hidrologice (imposibilitatea de a răspunde contractelor în curs din cauza condițiilor meteorologice nefavorabile). Aceasta pare să implice faptul că, pentru Hidroelectrica, profitabilitatea contractelor de vânzare trebuie considerată în contextul întregii politici de contractare pentru un anumit an calendaristic. În acest context, profiturile anuale ar trebui să fie diferența dintre veniturile obținute din toate contractele de vânzare dintr-un anumit an calendaristic și suma dintre costurile proprii de producție și costurile legate de achiziționarea unui „portofoliu” suplimentar de energie electrică de la ceilalți producători, poate mai scumpi. (101) De exemplu, conform documentației aflate în posesia Comisiei, în cadrul reuniunii Consiliului de administrație nr. 19 din 2010 al Hidroelectrica, s-a stabilit că prețul care trebuie obținut din contractele care urmau să fie încheiate pe piața angro în următorul an calendaristic, și anume 2011, să fie de cel puțin [115]-[140] RON/MWh. Aceasta pare să indice că administrația societății stabilește într-adevăr o politică privind prețul minim pentru contractele încheiate pe piața liberalizată și că aceste prețuri minime se situează peste costurile proprii de producție – de exemplu, pentru 2011 Hidroelectrica a estimat că respectivele costuri de producție vor fi de [70]-[110] RON/MWh, dar prețul contractual minim stabilit de Consiliu era de [115]-[140] RON/MWh. (102) Următorul pas al analizei este să se examineze dacă ALRO Slatina ar fi putut obține condiții similare de preț în condiții normale de piață. În acest sens, România și potențialul beneficiar al ajutorului susțin că acesta din urmă a fost implicat pe parcursul perioadei 1 într-un contract pe termen lung, valabil până la [xx.xx.2013], și că nu se pot compara contractele pe termen lung cu tranzacțiile încheiate pe piața angro OPCOM. Cu toate acestea, pe piețele angro competitive, existența unor contracte de energie standardizate pe piețe precum OPCOM exercită o influență asupra contractelor pe termen lung, deoarece niciuna dintre părțile implicate în contractul pe termen lung nu are niciun interes să încheie o tranzacție sau să accepte prelungirea acesteia fără modificări în condiții cu mult mai dezavantajoase decât cele care ar putea fi obținute pe piața angro (26). Nu este un fapt neobișnuit ca uneori contractele de furnizare a energiei electrice pe termen lung să includă așa-numitele clauze de acoperire împotriva riscurilor („hedging”), care au scopul să asigure o indexare periodică a prețului pentru a-l apropia de cel observat pe piața „spot” pentru perioada relevantă. Mai mult, se constată că România nu a furnizat până în prezent informații privind contractele paralele de furnizare de energie electrică încheiate de ALRO cu alți producători, informații care ar putea, de asemenea, să clarifice diferitele posibilități existente pe piață pentru ALRO. (103) Din această perspectivă, ar trebui remarcat că dispozițiile contractului din 2005 i-au conferit societății Hidroelectrica suficientă libertate să renegocieze sistemul […] de indexare a prețului pe întreaga perioadă contractuală – în special, pe baza clauzei de „adaptare a prețului” prevăzută la […] din contractul din 2005 și la […] din același contract, prin care Hidroelectrica […] [a se vedea punctul (9) de mai sus]. Comisia nu vede în acest stadiu niciun motiv pentru care Hidroelectrica să nu fi renegociat o formulă 2 mai avantajoasă. În cazul în care prețurile medii de pe piața OPCOM ar fi putut constitui un criteriu de referință pentru ALRO, atunci ar fi existat indicii potrivit cărora Hidroelectrica ar fi putut obține un preț mai bun din tranzacția cu ALRO. Mai mult, astfel cum s-a explicat mai sus [a se vedea punctul (9)], Hidroelectrica a avut, de asemenea, posibilitatea de […]. Tabelul 5 de mai jos prezintă pe scurt, în scopuri ilustrative, prețurile anuale medii de pe piața OPCOM pentru contractele „spot” și bilaterale încheiate în sistemul CBMC în perioada 2007-2009, care ar trebui să indice tendința prețurilor pentru aceeași perioadă. Aceste prețuri medii par să fie destul de diferite de cele plătite de ALRO Slatina pe baza formulei 2, și anume [15]-[40] EUR/MWh în 2007, [15]-[40] EUR/MWh în 2008 și [15]-[40] EUR/MWh în 2009. Tabelul 6 Prețurile medii OPCOM și cantitățile totale vândute pentru piața „spot” și tranzacțiile bilaterale, 2007-2009 Anul Tranzacții „spot” Volumul total comercializat Contracte bilaterale în sistemul CBMC Volumul total comercializat Preț mediu (EUR/MWh) Medie ponderată (EUR/MWh) Preț mediu (EUR/MWh) Medie ponderată (EUR/MWh) 2007 47,89 49,91 5,04 TWh 52,54 52,51 0,011 TWh 2008 51,21 52,40 5,21 TWh 49,55 52,05 0,011 TWh 2009 34,29 36,69 6,35 TWh 40,52 37,55 4,8 TWh Sursă: Rapoartele anuale ale OPCOM, disponibile la adresa www.opcom.ro. (104) Comisia constată că România a introdus, prin Legea 220/2008, o schemă de sprijin pentru energia regenerabilă sub forma unor certificate ecologice (27). Prin urmare, Hidroelectrica a trebuit să achiziționeze un număr important de certificate ecologice pentru energia electrică pe care a vândut-o începând cu 2008. Se pare că Hidroelectrica nu a putut să transfere către ALRO acest cost suplimentar, în sensul formulei 2 (care avea ca obiectiv să acopere cheltuielile de funcționare ale Hidroelectrica legate de acest contract), întrucât, conform Actului adițional nr. 5 din […] [a se vedea tabelul de la punctul (9) de mai sus], ALRO a achiziționat doar […] de certificate ecologice în 2006, deși consumă aproximativ 6 % din consumul global de energie electrică din România. Acest lucru pare să indice că Hidroelectrica ar fi putut să fie nevoită să suporte costuri suplimentare semnificative, cel puțin de la data intrării în vigoare a Legii 220/2008 și până în prezent, costuri care nu erau acoperite de formula 2 din contract. România este invitată să clarifice aceste aspecte în cursul procedurii oficiale de investigare. (105) Comisia a analizat, de asemenea, studiul […] prezentat de ALRO la 29.2.2012 [a se vedea punctele (53)-(59) de mai sus] și implicațiile acestuia pentru evaluarea criteriului avantajului pentru perioada 1. (106) Mai întâi, Comisia reamintește faptul că nu data încheierii contractului, ci data aderării României la UE reprezintă punctul de referință necesar pentru a stabili dacă prețul contractual inițial presupunea sau nu existența unui ajutor de stat. Acest fapt a fost confirmat recent de Curtea de Justiție (28). Într-adevăr, după cum se precizează la punctele (64)-(74), în acest stadiu Comisia a ajuns la concluzia preliminară că cele două condiții ale testului prevăzut la punctul 2 alineatul (1) al doilea paragraf din anexa V par să fie îndeplinite în cazul de față și, prin urmare, contractul din 2005 ar trebui să fie evaluat începând cu 1 ianuarie 2007 drept ajutor nou. Astfel, momentul de referință pentru evaluare devine 1 ianuarie 2007 pentru perioada 1 și [xx.xx.2010] pentru perioada 2. Acesta este și motivul pentru care studiul […] din 29.2.2012 nu soluționează chestiunea momentelor de referință pentru evaluarea prezentului caz. (107) În plus, studiul […] compară prețul contractual inițial, convenit în septembrie 2005, de [15]-[40] USD/MWh, și anume [15]-[30] EUR/MWh, cu prețul anual mediu estimat pentru tranzacțiile angro pe termen scurt efectuate în România în 2005, care era de [15]-[30] EUR/MWh, și concluzionează că prețul contractual din 2005 a oferit societății Hidroelectrica o marjă suplimentară de [5]-[10] EUR/MWh peste prețul pieței. În acest stadiu, Comisia are mai multe observații legate de studiul […] și de concluziile acestuia, pe care le prezintă mai jos. (108) Studiul […] încearcă să demonstreze că prețul contractual inițial, convenit în septembrie 2005 se conforma pieței, deoarece era mai ridicat decât prețul anual mediu practicat în România în 2005 pentru tranzacțiile angro pe termen scurt, care fusese calculat de consultant. Prin urmare, studiul […] pare a sugera că, dacă se pornește de la premiza că prețurile la contractele de furnizare a energiei electrice pe termen lung sunt, în mod logic, mai scăzute decât cele pe termen scurt, comparația de mai sus ar demonstra că, la momentul încheierii sale, contractul din 2005 nu a conferit niciun avantaj necuvenit cumpărătorului ALRO Slatina. (109) Însă, dacă obiectivul este acela de a demonstra că prin contractul din 2005 nu se conferea niciun avantaj societății ALRO Slatina în ceea ce privește prețul, nu ar fi suficientă doar compararea prețului contractual inițial convenit în 2005, un preț care oricum a fost stabilit la momentul respectiv drept provizoriu, până la activarea formulei propriu-zise de indexare a prețului, după cum se explică mai în detaliu în cele ce urmează, cu un preț de piață luat drept referință într-un anumit moment. Se poate presupune că orice parte contractantă rațională și prudentă, fie că este vorba de un vânzător sau de un cumpărător, înainte de a semna un contract de furnizare pe termen lung, nu s-ar fi bazat în mod exclusiv pe estimările privind prețul din „momentul zero” al contractului pe termen lung, ci ar fi luat în calcul și previziunile privind evoluția viitoare a prețului. Însă nicio astfel de informație privind evoluția viitoare a prețului pe piața angro de energie electrică, în ceea ce privește previziunile de care au ținut seama părțile contractante și, în special, partea care efectua vânzarea, și anume Hidroelectrica, nu a fost furnizată. (110) Într-adevăr, studiul […] se referă la prețul contractual inițial, care a fost stabilit și era valabil doar până la […]. Prin urmare, studiul […] compară prețurile anuale medii estimate pentru tranzacțiile angro pe termen scurt din 2005 cu un preț care de la început era prevăzut drept provizoriu, până la intrarea în vigoare a formulei propriu-zise de indexare a prețului convenite între părți. (111) În plus, deși menționează că în 2006 prețul a fost de fapt redus de la [25]-[40] USD/MWh la [15]-[30] USD/MWh, studiul […] nu precizează dacă această scădere a fost justificată prin prisma formulei 1. De asemenea, studiul nu stabilește dacă introducerea formulei 2, convenită în iulie 2006 și aplicabilă începând cu […], reprezintă sau nu o modificare substanțială a sistemului de indexare a prețului în comparație cu formula 1, care s-a aplicat pe tot parcursul […]. (112) Studiul […] explică scăderea prețului din 2005 în […] prin introducerea cerinței privind plata cu […] în avans și prin trecerea de la USD la RON, care constituia o povară suplimentară pentru cumpărător. Deși, în principiu, introducerea cerinței de a efectua plăți […] în avans ar fi doar în avantajul societății Hidroelectrica, Comisia remarcă totuși că sistemul de plată […] în avans nu pare a fi unul excepțional, după cum afirmă ALRO, cel puțin nu în ceea ce privește Hidroelectrica, societate care în acea perioadă se pare că încheiase o serie de alte contracte de furnizare a energiei electrice pe termen lung pentru cantități mari de energie, dintre care unele fuseseră încheiate chiar anterior contractului din 2005 care face obiectul prezentei decizii, cu aceleași tipuri de dispoziții privind „efectuarea […] în avans a plăților” (29). Introducerea acestei cerințe a fost prevăzută încă din momentul încheierii contractului, în septembrie 2005. Prin urmare, în acest stadiu, nu este clar în ce mod introducerea acestei cerință de plată în avans este corelată cu scăderea prețului în perioada 2005 – […]. (113) De asemenea, nu este sigur că argumentul adus de ALRO Slatina, potrivit căruia costurile pe care această societate le-a suportat pentru a împrumuta sumele necesare în vederea efectuării acestor plăți în avans trebuie să fie considerate drept un „supliment” la prețul contractual, poate fi acceptat ca atare. ALRO Slatina afirmă că aceste plăți în avans au constituit un fel de împrumuturi pe termen scurt acordate societății Hidroelectrica, însă chiar dacă acest argument ar fi acceptat, nu există certitudinea că respectivele costuri pe care Hidroelectrica le-ar fi suportat pentru obținerea acestei finanțări pe termen scurt de pe piață sunt neapărat echivalente costurilor pe care ALRO Slatina le-a suportat pentru a împrumuta fonduri pentru plățile ce trebuiau efectuate cu […] în avans. (114) În ceea ce privește metodologia utilizată de consultant pentru exercițiul de evaluare comparativă privind anul 2005, Comisia prezintă, în acest stadiu, următoarele observații: mai întâi, după cum însuși consultantul admite în mod deschis, pentru a determina un preț anual mediu de referință practicat în România în 2005 pentru tranzacțiile angro pe termen scurt, actuala versiune a studiului […] (din 29 februarie 2012) se bazează în mare măsură pe informații istorice de piață neverificate furnizate de ALRO Slatina. Un exemplu în acest sens îl constituie datele privind prețurile la combustibil care au fost utilizate în scopul determinării curbei de merit pentru piața românească de energie electrică din 2005, care au fost, la rândul lor, esențiale pentru determinarea prețului de piață de referință pentru tranzacțiile pe termen scurt. Deși este adevărat că evaluarea criteriului avantajului într-o astfel de măsură ar trebui să ia în considerare informațiile aflate la dispoziția părților în momentul luării deciziei de a semna sau nu contractul în condițiile respective, ar trebui, totuși, remarcat că, până la acest stadiu nu există nicio dovadă cu privire la informațiile pe care cealaltă parte contractantă, Hidroelectrica, le-a luat în considerare în momentul semnării contractului din 2005. De asemenea, ar fi relevant să se clarifice cu mai multă certitudine dacă prețul de referință pentru tranzacțiile angro pe termen scurt calculat de […] variază în raport cu prețurile medii pentru tranzacțiile pe termen scurt raportate de piața angro centralizată a OPCOM (30), și dacă da, din ce motiv. Pentru a ajunge la o concluzie cu privire la acest subiect, unele dintre ipotezele de bază utilizate în studiul […] trebuie clarificate și testate în cursul procedurii oficiale de investigare. Perioada 2 (începând cu [xx.xx.2010]) (115) În legătură cu această perioadă, România și potențialul beneficiar al ajutorului susțin că, în esență, orice avantaj necuvenit pentru acesta din urmă este exclus, întrucât prețul obținut de Hidroelectrica după introducerea formulei 3, și anume sistemul de indexare a prețului bazat pe LME, combinat cu prelungirea contractului până la data de [xx.xx.2018], măresc semnificativ marja de profit obținută de Hidroelectrica din această tranzacție. (116) Pe baza informațiilor furnizate, se pare că sistemul de indexare a prețului prin intermediul formulei 3 [formula bazată pe LME, descrisă la punctul (13) de mai sus] ar putea fi considerat într-adevăr ca fiind mai avantajos decât formula 2 utilizată anterior. A se vedea, în acest sens, punctul (27) și tabelul 3 de la respectivul punct, care par să indice faptul că prețurile care ar fi fost obținute pe baza formulei 3, dacă aceasta ar fi fost aplicată pe întreaga perioadă 2006-2009, ar fi fost cu mult mai ridicate decât cele obținute de Hidroelectrica în temeiul formulei 2, în aceeași perioadă. A se vedea, de asemenea, punctul (28) și tabelul de la respectivul punct, care indică previziunile pentru prețurile care se vor obține utilizând formula 3 în perioada 2010-2015. Cu toate acestea, România nu a explicat pe ce bază factuală au fost efectuate previziunile privind evoluția LME. Mai mult, acest fapt nu este concludent pentru a stabili că ALRO Slatina nu a obținut niciun avantaj necuvenit începând cu [xx.xx.2010], pe baza acestei noi formule de indexare a prețului. (117) Într-adevăr, formula 3 pare menită în principal să asigure că ALRO Slatina va plăti întotdeauna pentru energia electrică un preț care să îi permită să rămână competitivă prin raportare la cotațiile aluminiului de la Bursa de Metale din Londra. Prin urmare, această formulă de indexare a prețului pare să protejeze ALRO Slatina împotriva oricărui risc asociat acestui contract de furnizare de energie electrică. Producătorii de aluminiu din întreaga lume sunt foarte competitivi, iar producătorii ai căror prețuri nu sunt aliniate cu cele stabilite la Bursa de Metale din Londra pentru acest produs sunt de obicei scoși de pe piață. În consecință, pentru orice producător de aluminiu este extrem de important să fie capabil să își mențină costurile de producție la niveluri care permit vânzarea la prețuri aliniate la cotațiile Bursei de Metale din Londra pentru acest produs, cu o marjă de profit rezonabilă. Prețurile energiei electrice reprezintă o componentă importantă a costurilor de producție ale producătorilor de aluminiu. Ținând seama de acești factori, formula 3 pare să fie favorabilă societății ALRO Slatina. (118) Faptul că formula 3 este avantajoasă pentru ALRO Slatina nu duce automat la concluzia că acest sistem de indexare a prețului îi conferă un avantaj necuvenit. Din această perspectivă, ar trebui să se analizeze în continuare dacă un alt producător (privat) de energie electrică aflat în situația societății Hidroelectrica (un important jucător de pe piață cu costuri de producție inferioare costurilor câtorva dintre propriii săi concurenți) ar fi acceptat să treacă la o formulă de indexare a prețului conform căreia să suporte întregul risc al contractului, în condiții de preț similare. Se presupune că, în orice relație contractuală normală, părțile ar urmări să repartizeze riscul în mod egal, sau, atunci când una dintre părți asumă întregul risc contractual, ar căuta cel puțin să obțină în schimb o retribuție adecvată pentru aceasta. (119) România și potențialul beneficiar al ajutorului susțin că formulele de indexare a prețului bazate pe LME se practică în mod obișnuit în întreaga lume în tranzacțiile legate de energia electrică sau în alte tipuri de tranzacții care implică producători de aluminiu, dar până în prezent nu au fost trimise dovezi în acest sens. Mai mult, chiar dacă se acceptă că sistemele de indexare a prețului bazate pe LME sunt o practică obișnuită, aceasta nu înseamnă neapărat că toate aceste sisteme de indexare a prețului se pot compara cu caracteristicile formulei 3, în care, așa cum s-a explicat mai sus, singura variabilă determinantă este cotația aluminiului de la Bursa de Metale din Londra. Prin urmare, pe baza informațiilor disponibile, Comisia consideră în acest stadiu că sistemul de indexare a prețului introdus prin formula 3 implică un avantaj necuvenit pentru cumpărător, sub forma unei asigurări împotriva unei căderi pe Bursa de Metale din Londra, care nu ar fi conferit în mod normal de un vânzător în condiții normale de piață, fără o obține cel puțin o retribuție suplimentară pentru preluarea asupra sa a întregului risc al contractului. (120) Într-adevăr, Comisia observă în această privință că, în momentul în care a acceptat formula 3, Hidroelectrica a renunțat la garanția prețului oferită de formula 2 anterioară, conform căreia prețurile nu puteau descrește. Societatea nu a solicitat introducerea unui nou tip de prag al prețului. Un producător privat de energie electrică ar fi putut cel puțin să încerce să obțină o astfel de garanție împotriva fluctuațiilor neprevăzute ale prețurilor de pe piața LME. În aceeași linie de idei, ar mai trebui remarcat că, odată cu formula 3, părțile contractante au revenit la un preț exprimat în USD. România și beneficiarul potențial al ajutorului nu au explicat încă de ce părțile au preferat să se întoarcă la prețul exprimat în USD, o modificare care pare a fi în contradicție cu argumentul dat în legătură cu formula 2, care a realizat trecerea de la USD la RON și care a fost prezentată ca fiind în avantajul Hidroelectrica, iar nu în avantajul ALRO. În sfârșit, odată cu formula 3, cumpărătorul nu mai e obligat să efectueze plăți […] în avans, după cum era cazul conform formulei anterioare, ci doar plăți […] în avans începând din acel moment. Prin urmare, formula 3 reduce în mod considerabil un sistem de plată în avans care era în vigoare în temeiul formulei 2 și care fusese prezentat de ALRO Slatina drept un avantaj semnificativ pentru Hidroelectrica. (121) Acest din urmă aspect este legat de argumentele înaintate atât de România, cât și de potențialul beneficiar al ajutorului, în sensul că Hidroelectrica obține avantaje suplimentare în baza contractului pe termen lung încheiat cu ALRO Slatina în ce privește: i) asigurarea siguranței vânzării pe termen lung a producției sale; ii) planificarea și diminuarea propriilor costuri (livrarea în bandă continuă, permițând diminuarea costurilor de producere a energiei electrice); iii) faptul că acest contract reprezenta o garanție în relația cu instituțiile financiare; și iv) avantajele legate de finanțare obținute de vânzător datorită efectuării plății […] în avans de către cumpărător (inițial, plățile au fost făcute […] în avans, iar începând cu [xx.xx.2010], pe baza Actului adițional nr. 17, […] în avans) [a se vedea, de asemenea, punctele (33) și (47) de mai sus]. (122) În principiu, toate avantajele sus-menționate ar trebui, de asemenea, luate în considerare în plus față de profitul obținut strict din vânzarea energiei electrice în cadrul unui contract de furnizare de energie electrică pe termen lung. În același timp, niciunul dintre aceste beneficii suplimentare nu pare să fie decisiv pentru a stabili că, în circumstanțe similare, un producător de energie care are o poziție de lider pe piață și este la fel de competitiv din punctul de vedere al prețurilor ca și Hidroelectrica ar fi acceptat să prelungească un contract pe termen lung valabil până în […] 2013 pentru încă 5 ani și să treacă la un sistem de indexare a prețului de tipul formulei 3. (123) Garantarea pe termen lung a vânzării producției, alături de avantajele aferente planificării și diminuării costurilor ar putea să nu aibă o valoare adăugată atât de mare pentru un producător prezentând caracteristicile societății Hidroelectrica – lider pe piață, cu prețuri foarte competitive, în comparație cu majoritatea concurenților. Nu se poate exclude în acest stadiu faptul că, cel puțin după expirarea contractului din 2005, prevăzută inițial în […] 2013, Hidroelectrica ar fi fost capabilă să vândă pe OPCOM, cel mai probabil la prețuri mai mari decât cele obținute pe baza formulei 3 - și, în sensul Ordinului ministerial nr. 445/2009, prin care se solicita producătorilor publici de energie electrică să-și vândă partea din producție rezervată pieței liberalizate exclusiv pe piața angro OPCOM. (124) România a susținut că, înainte de încheierea Actului adițional nr. 17 la 11.3.2010, Hidroelectrica a evaluat foarte atent toate riscurile și beneficiile care decurgeau din trecerea la formula 3 și prelungirea contractului pentru încă 5 ani și a constatat că trecerea respectivă era mai profitabilă decât utilizarea în continuare a formulei 2 [a se vedea punctele (27) - (31) de mai sus]. Cu toate acestea, deoarece Comisia consideră în acest stadiu că, începând cu 1 ianuarie 2007 și până la […], prețul plătit de ALRO Slatina pe baza formulei 2 a determinat un avantaj necuvenit [a se vedea punctele (98) -(114) de mai sus], acest raționament nu poate fi reținut, deoarece nu este acceptabil ca acesta să se bazeze pe o situație ilegală anterioară. Mai mult, în temeiul […] Hidroelectrica nu era obligată să mențină prețul din contractul din 2005. (125) Mai mult, până în prezent nu a fost adusă nicio dovadă care să indice dacă Hidroelectrica a luat în considerare în acel moment și alte moduri de acțiune, precum să caute o modalitate de a înceta imediat contractul în curs (cu sau fără plata unei compensații pentru rezilierea prematură a contractului) sau să lase contractul din 2005 să expire în […] 2013 și apoi să vândă pe OPCOM. La rândul său, ALRO Slatina susține că are mai multe motive să caute siguranța aprovizionării pe termen lung [a se vedea punctele (45)-(45) de mai sus]. Într-adevăr, toate acestea sunt motive întemeiate pentru cumpărător să caute siguranța aprovizionării pe termen lung, dar nu sunt neapărat rațiunile care l-ar motiva și pe vânzător. În acest context, se constată, de asemenea, ca și la punctul (102) de mai sus, că România nu a furnizat până în prezent informații cu privire la contractele paralele de furnizare de energie electrică încheiate de ALRO cu alți producători, informații care ar putea clarifica mai mult, de asemenea, diferitele posibilități existente pe piață pentru ALRO. (126) România și potențialul beneficiar al ajutorului subliniază că respectivul contract din 2005 și amendamentele sale succesive nu sunt pe deplin comparabile cu tranzacțiile p