Γνωμοδότηση της Οικονομικής και Κοινωνικής Επιτροπής για την «Πρόταση δεκάτης τρίτης οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου στον τομέα του δικαίου των εταιρειών σχετικά με τις δημόσιες προσφορές εξαγοράς» () (96/C 295/01)

Στις 26 Μαρτίου 1996 το Συμβούλιο αποφάσισε, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 54, παράγραφος 2, της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, να ζητήσει τη γνωμοδότηση της Οικονομικής και Κοινωνικής Επιτροπής για την παραπάνω πρόταση.

Το τμήμα οικονομικών, δημοσιονομικών και νομισματικών υποθέσεων στο οποίο ανατέθηκε η προετοιμασία των σχετικών εργασιών, υιοθέτησε τη γνωμοδότησή του βάσει της εισηγητικής έκθεσης του κ. Burani στις 12 Ιουνίου 1996.

Kατά την 337η σύνοδο ολομέλειας της 10ης και 11ης Ιουλίου 1996 (συνεδρίαση της 11ης Ιουλίου), η Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή υιοθέτησε με 89 ψήφους υπέρ και 1 αποχή την ακόλουθη γνωμοδότηση.

1. Εισαγωγή

1.1. Ο κανονισμός που αποτελεί αντικείμενο της πρότασης οδηγίας πρέπει να εξεταστεί στα πλαίσια της ολοκλήρωσης της εσωτερικής αγοράς καθώς και στο πλαίσιο της εναρμόνισης του δικαίου των εταιρειών. Η πρόταση αυτή που προβλέφθηκε ήδη από τη Λευκή Βίβλο το 1985 υποβλήθηκε από την Επιτροπή στις 19 Ιανουαρίου 1989 (), τροποποιήθηκε το 1990 () και τέλος αποσύρθηκε και υποβάλλεται εκ νέου με νέες τροποποιήσεις.

1.2. Οι περιπέτειες αυτές υποδεικνύουν τις δυσκολίες που συναντήθηκαν σχετικά με μία οδηγία η οποία μολονότι είναι αναγκαία στο παρελθόν συνάντησε την αντίδραση ορισμένων κρατών μελών, όπως επιβεβαιώνει η ίδια Επιτροπή ().

1.3. Η Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή στις γνωμοδοτήσεις της για την αρχική πρόταση () καθώς και για την τροποποιημένη πρόταση () είχε υποδείξει μια σειρά τροποποιήσεων στα κείμενα που είχαν υποβληθεί από την Επιτροπή. Διαπιστώνει τώρα με ικανοποίηση ότι η Επιτροπή εν μέρει έλαβε υπόψη της αυτές τις υποδείξεις κατά τη διατύπωση της νέας πρότασης.

1.4. Η ΟΚΕ εκφράζει τη λύπη της για το γεγονός ότι η νέα πρόταση δεν λαμβάνει υπόψη της τις παρατηρήσεις που διατύπωσε στη γνωμοδότηση του Σεπτεμβρίου 1989 σχετικά με την αναγκαιότητα ενημέρωσης και διαβούλευσης με τους εκπροσώπους των εργαζομένων στις εν λόγω επιχειρήσεις (βλ. κεφάλαιο 2 της γνωμοδότησης, παρατηρήσεις για το άρθρο 19). Η ΟΚΕ κρίνει ότι το ζήτημα αυτό, που έως τώρα διέπεται από τις διάφορες εθνικές νομοθεσίες, πρέπει να αποτελέσει το αντικείμενο ενιαίου διακανονισμού σε ευρωπαϊκό επίπεδο.

1.5. Ως γενικό συμπέρασμα η ΟΚΕ επισημαίνει ότι η οδηγία - η οποία επιθυμεί να έχει χαρακτήρα «ελάχιστης εναρμόνισης» - παρουσιάζει διάφορα στοιχεία ασάφειας που επιδέχονται ερμηνείες τέτοιες που θα επιτρέψουν σε ορισμένα κράτη μέλη να μην αλλάξουν σε τίποτα τους σημερινούς κανόνες τους. Από την άλλη μεριά, πρέπει να αναγνωρισθεί ότι η προσπάθεια της Επιτροπής - που απόβλεπε στην επίτευξη έγκρισης της οδηγίας παρά τις αξιοσημείωτες αντιδράσεις δεν μπορούσε πιθανόν να προχωρήσει περισσότερο.

2. Γενικές παρατηρήσεις

2.1. Ήδη στη γνωμοδότηση της 27ης Σεπτεμβρίου 1989 (σημείο 1.5), η ΟΚΕ είχε υπογραμμίσει ότι «στο πεδίο των εξαγορών, είναι έντονη η αναγκαιότητα εθνικών ρυθμιστικών αρχών που θα διαθέτουν εξουσίες που επιτρέπουν έναν ορισμένο βαθμό ευελιξίας. Λόγω του χαρακτήρα των εξαγορών, είναι σκόπιμο οι εποπτικές αρχές να είναι σε θέση να δρουν μέσα σε ένα σαφώς καθορισμένο πλαίσιο γενικών αρχών που θα τους επιτρέπουν να αντιδρούν ταχύτατα σε καταστάσεις εν εξελίξει και να υιοθετούν μια ευαίσθητη προσέγγιση κατά την εφαρμογή των ειδικών κανόνων.»

2.2. Στη γνωμοδότηση της 28ης Φεβρουαρίου 1991 για την τροποποιημένη πρόταση, η ΟΚΕ είχε διαπιστώσει με θλίψη ότι «η οδηγία δεν παραχωρεί στην εποπτική αρχή τη γενική εξουσία κατάργησης ή υιοθέτησης των κανόνων. Εξαρτάται από τους λεπτομερείς κανόνες της οδηγίας από μία ομάδα γενικών αρχών. Η διατύπωση που έχει επιλεγεί έγκειται στον καθορισμό ειδικών κανόνων και προβλέπει την εξαίρεση για μοναδικό άρθρο, ως επιλογή που αφήνεται στα κράτη μέλη ή στη διάκριση της εποπτικής αρχής.»

2.2.1. Η διατύπωση αυτή είχε οδηγήσει στην περίοδο εκείνη την Επιτροπή να διατυπώσει την ακόλουθη παρατήρηση:

«θα μπορούσε ενδεχομένως να περιοριστεί η οδηγία στη διατύπωση των γενικών αρχών και να ενσωματωθούν ιδιαίτεροι κανόνες παράρτημα που θα επιτρέπει στα κράτη μέλη το μεγαλύτερο δυνατό αριθμό προσανατολισμών και υποδείξεων. Τα κράτη μέλη θα μπορούσαν σε μια δεύτερη φάση να καταστήσουν τους δικούς τους ειδικούς κανόνες βασιζόμενα στις γενικές αρχές.»

2.2.2. Άλλες παρατηρήσεις της γνωμοδότησης της ΟΚΕ που θα πρέπει να υπενθυμηθούν:

«Θα πρέπει να επιδειχθεί μεγάλη προσοχή για να εξασφαλισθεί ότι η οδηγία δεν παρέχει χώρο για τακτικές κινήσεις κατά τη διάρκεια της εξέλιξης μιας προσφοράς, είτε εκ μέρους των πλευρών που έχουν δραστηριοποιηθεί κατά της εποπτικής αρχής, είτε από τα ιδιαίτερα ενδιαφερόμενα μέλη. Ο κίνδυνος που εμφανίζεται είναι να δώσει η οδηγία τη βάση για ένα πολυάριθμο αριθμό προβλημάτων κατά τη διάρκεια της εξέλιξης προσφοράς, πράγμα το οποίο για παράδειγμα πλήττει τις αμερικανικές διαδικασίες στο πεδίο αυτό, όπως επισημαίνει η αρχική γνωμοδότηση της ΟΚΕ.

Για το λόγο αυτό, η εποπτική αρχή θα πρέπει να είναι υπεύθυνη για τον καθορισμό των ζητημάτων που αφορούν την τήρηση, εκ μέρους των πλευρών που συμμετέχουν στη διαδικασία προσφοράς των υποχρεώσεων που προκύπτουν από την οδηγία και στην επίδειξη ευελιξίας στα πλαίσια των γενικών αρχών.

Όπως αναφέρεται ρητά από την πρόσφατη γνωμοδότηση της ΟΚΕ, υπάρχουν σοβαρές διαφορές στην Κοινότητα σχετικά με την κατάσταση των δραστηριοτήτων εξαγοράς μεταξύ κρατών μελών καθώς και ως προς τη ρύθμισή τους. Όποια και αν είναι η αξία που αποδίδεται στη μείωση των διαφορών αυτών, θα πρέπει ωστόσο να ληφθούν υπόψη, αποφεύγοντας όπου αυτό είναι δυνατό, την προσέγγιση που βασίζεται στη φορολογία.

Η εγγυότητα της αρχής της ΔΠΕ σε όλους τους τίτλους της εταιρείας που αποτελεί το στόχο της βασίζεται στο γεγονός ότι αυτό παρεμποδίζει την αγορά επιχειρήσεων σε κόστος που δεν αντικατοπτρίζει την πραγματική αξία τους: ωστόσο, σε περίπτωση συμφωνίας με την εταιρεία αντικείμενο της ΔΠΕ, θα πρέπει να συνεχίζεται να είναι δυνατή μια εν μέρει ΔΠΕ με σκοπό να αποφευχθούν δαπάνες ενέργειας και χρημάτων σε συγκρούσεις που ζημιώνουν το σύνολο της οικονομίας.»

2.3. Το κείμενο της νέας πρότασης δεκάτης τρίτης οδηγίας έλαβε εν μέρει υπόψη της τις παρατηρήσεις αυτές.

2.3.1. Στα πλαίσια του σεβασμού της αρχής της επικουρικότητας και της τήρησης των δεσμεύσεων που έχουν ανατεθεί από την Επιτροπή στα Ευρωπαϊκά Συμβούλια του Εδιμβούργου και Έσσεν, η νέα πρόταση επικεντρώνεται σε μια οδηγία-πλαίσιο που θεσπίζει για τις ΔΠΕ τις ίδιες γενικές αρχές που προβλέπονται από την προηγούμενη οδηγία αλλά που δεν περιέχει πιο λεπτομερείς κανόνες για την εναρμόνιση των διαδικασιών εφαρμογής των αρχών αυτών.

2.3.2. Αντίθετα δηλαδή από την προηγούμενη πρόταση, η υποχρεωτική προσφορά δεν θεωρείται πλέον το μοναδικό μέσο προστασίας των μετοχών μειοψηφίας. Τα κράτη μέλη δεν πρέπει να προσφεύγουν στην υποχρεωτική προσφορά όταν αυτά προβλέπουν άλλα κατάλληλα ή τουλάχιστον ισοδύναμα μέσα για την προστασία των μετόχων μιας εταιρείας του χρηματιστηρίου.

2.3.3. Η πρόταση οδηγίας ρυθμίζει μόνο ορισμένους μηχανισμούς προστασίας των εταιρειών από διάφορους απειλητικούς χειρισμούς. Η τμηματική αυτή προσέγγιση δημιουργεί επιφυλάξεις. Πράγματι, καταλήγει να ευνοεί σε ορισμένες χώρες τις ΔΠΕ και σε άλλες να τις καθιστά σχεδόν αδύνατες. Συνεπώς, είναι απαραίτητο να ληφθούν υπόψη όλες οι νομικές τεχνικές και οι πρακτικές που εφαρμόζονται στον εν λόγω τομέα, προκειμένου να επιτευχθούν καταστάσεις συγκρίσιμες σε όλα τα κράτη μέλη.

3. Εξέταση των άρθρων της πρότασης οδήγιας

3.1. Άρθρο 1 - Πεδίο εφαρμογής 3.1.1. Τα μέτρα συντονισμού εφαρμόζονται στις νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις «ή άλλου είδους μηχανισμούς ή ρυθμίσεις» των κρατών μελών. Η έννοια των «μηχανισμών και ρυθμίσεων» είναι νέα και δεν είναι καθόλου σαφής. Εάν με τη διατύπωση αυτή επιδιώκεται η αναφορά σε κανόνες που θεσπίζονται από επαγγελματικές οργανώσεις που είναι εξουσιοδοτημένες να ρυθμίζουν την αγορά (όπως συμβαίνει στο Ηνωμένο Βασίλειο) η Επιτροπή θα μπορούσε επωφελώς να τροποποιήσει το άρθρο ως εξής:

«Τα μέτρα συντονισμού που θεσπίζονται από την παρούσα οδηγία εφαρμόζονται στις νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις, όπως επίσης στους μηχανισμούς και τους τρόπους που θεσπίζονται από τα κράτη μέλη ή τις οργανώσεις που επίσημα είναι εξουσιοδοτημένες να ρυθμίζουν τις αγορές, σε θέματα δημόσιων προσφορών εξαγοράς τίτλων μιας εταιρείας που διέπεται από τη νομοθεσία κράτους μέλους, ...»

3.1.1.1. Ακόμη και εάν, προφανώς, οι «επίσημα εξουσιοδοτημένες οργανώσεις» δεν μπορούν να θεσπίζουν «νομοθετικές διατάξεις» η νέα διατύπωση του άρθρου 1 κερδίζει σε σαφήνεια και αντικατοπτρίζει την κατάσταση όπως είναι στην πραγματικότητα.

3.1.2. Η ενσωμάτωση της διατύπωσης «εφόσον το σύνολο ή μέρος» αντιπροσωπεύει μια θετική καινοτομία, που είχε ζητήσει η Επιτροπή.

3.2. Άρθρο 2 - Ορισμοί 3.2.1. Ο ορισμός του «προσφέροντος», είναι, σύμφωνα με το κείμενο της πρότασης οδηγίας, «κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου που προβαίνει σε προσφορά». Οι νομοθεσίες ορισμένων χωρών συμπεριλαμβάνουν στον ορισμό αυτό:

- την κοινή δράση περισσότερων προσφερόντων 7 - την προσφορά ενός φυσικού προσώπου εξ ονόματός του αλλά για λογαριασμό άλλου 7 - ή την προσφορά ενός φυσικού προσώπου που έχει δεσμευθεί να πωλήσει συνολικά ή εν μέρει τους τίτλους που αγοράστηκαν μέσω της ΔΠΕ (ο πωλητής δεν θα μπορεί πράγματι να θεωρηθεί ως προσφέρων) 7 - την κατάσταση κατά την οποία διάφορα φυσικά πρόσωπα δρουν από κοινού. Αναφέρεται για παράδειγμα η περίπτωση μιας σειράς ιδιωτικών ΔΠΕ που προωθούνται με κοινή συμφωνία, και οι οποίες κυμαίνονται αν θεωρηθούν ξεχωριστά κάτω από τα όρια που προσδιορίζονται στην πρώτη και δεύτερη παράγραφο του άρθρου 3, οι οποίες όμως αν εξεταστούν συνολικά μπορούν να συγκροτούν «έλεγχο».

3.2.2. Σε άλλες χώρες, π.χ. το Ηνωμένο Βασίλειο, ισχύουν αντιθέτως κανόνες που δίνουν στον ορισμό του «προσφέροντος» πιο περιοριστικό χαρακτήρα. Είναι συνεπώς σκόπιμο, για να ληφθεί υπόψη αυτή η διαφοροποίηση, να τροποποιηθεί το κείμενο ως εξής:

«κάθε πρόσωπο ... που προωθεί μία προσφορά σύμφωνα με τους κανόνες της χώρας που ορίζεται από τις διατάξεις του άρθρου 4, παράγραφος 2, της παρούσας οδηγίας.»

3.2.3. Στον ορισμό της έννοιας «τίτλοι» υπάρχει η έκφραση «ή επιτρέπουν την απόκτηση κινητών αξιών που παρέχουν παρόμοια δικαιώματα ψήφου». Ειδικά, στη γνωμοδότηση της 28ης Φεβρουαρίου 1991, η ΟΚΕ είχε υπογραμμίσει ότι:

«η οδηγία (...) πρέπει να εφαρμόζεται αποκλειστικά στην αγορά "τίτλων" που επιφέρουν πραγματικά δικαιώματα ψήφου και όχι σε μέσα που "επιτρέπουν να αποκτηθούν" αυτές οι αξίες στο μέλλον. Συνεπώς, θα πρέπει να αποκλειστούν οι μετατρέψιμοι τίτλοι έως ότου δεν μετατρέπονται αντιστοίχως ή δεν ασκούνται. Η υποχρεωτική προσφορά θα πρέπει να ισχύει μόνο από τη στιγμή που τα δικαιώματα ψήφου πέρα από το κατώτατο όριο επιδιώκονται πραγματικά μέσω της αγοράς, μετατροπής ή άσκησης δικαιώματος).»

Οι παρατηρήσεις αυτές διατηρούν όλη την αξία τους.

3.3. Άρθρο 3 - Προστασία της μειοψηφίας 3.3.1. Αυτό είναι το συμβιβαστικό άρθρο της πρότασης οδηγίας. Σ'αυτό:

- δεν καθορίζεται ελάχιστο όριο («δικαιώματα ψήφου ... σε ποσοστό ... που θα καθορίσουν τα κράτη μέλη - ώστε να επιτραπεί ο έλεγχος της εν λόγω εταιρείας»), ενώ στην προηγούμενη πρόταση προβλέπονταν ελάχιστο το ένα τρίτο των δικαιωμάτων ψήφου 7 - δεν προβλέπεται πλέον η υποχρεωτική προσφορά, στο βαθμό που τα κράτη μέλη μπορούν να λάβουν άλλα μέτρα για την προστασία των μετόχων μειοψηφίας που μπορεί να έχουν το ίδιο αποτέλεσμα.

3.3.2. Σχετικά με το άρθρο αυτό, η ΟΚΕ επισημαίνει ότι:

- ορισμένα κράτη μέλη (π.χ. το Βέλγιο) δεν προβλέπουν στη νομοθεσία τους για τα θέματα των ΔΠΕ ποσοστό πέραν από το οποίο μπορεί να θεωρήσει κανείς ότι ασκείται έλεγχος, έχουν όμως καθορίσει «ποιοτικούς κανόνες» που αξιολογούνται από εποπτική αρχή 7 - η δυνατότητα ελεύθερου καθορισμού του ποσοστού αυτού θα αποτελέσει τη βάση για σημαντικές ανισότητες μεταξύ των κρατών μελών.

3.3.3. Η νέα διατύπωση δεν επιλύει το πρόβλημα του ενδεχόμενου προστατευτισμού των εθνικών επιχειρήσεων (ορισμένα κράτη μέλη μπορούν να καθορίσουν πολύ χαμηλά κατώτατα όρια και αντίθετα άλλα πολύ υψηλά).

3.3.4. Μία σημαντική παράλειψη επισημαίνεται σ'αυτό το άρθρο: θεωρείται δηλαδή δεδομένο ότι όλες οι προσφορές και οι διασυναλλαγές πραγματοποιούνται στα πλαίσια «φυσιολογικών» πράξεων των χρηματιστηρίων. Αντιθέτως όμως μία δημόσια προσφορά εξαγοράς μπορεί να γίνει μέσω της αγοράς «futures»: η αγορά δεν είναι άμεση, δεν διαφέρει όμως ως προς την ουσία.

Η παράγραφος 1 του άρθρου 3 μπορεί συνεπώς να τροποποιηθεί ως εξής:

«... στην περίπτωση που ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο, μέσω της άμεσης ή μελλοντικής αγοράς, αποκτά ή θα αποκτήσει τίτλους που ...».

3.3.5. Μία άλλη παράλειψη αφορά τους αποκλεισμούς. Η οδηγία πρέπει να διευκρινίζει ότι αφορά μόνο την άμεση ανάληψη του ελέγχου μέσω της αγοράς. Όπως συνήθως συμβαίνει σχεδόν σε όλα τα κράτη μέλη, πρέπει να αποκλειστεί από το πεδίο της οδηγίας η έμμεση αγορά μέσω της ανάληψης του ελέγχου μιας εταιρείας holding που δεν είχε εισαχθεί στο χρηματιστήριο, και η οποία κατέχει την πλειοψηφία των μετοχών μιας εταιρείας που αυτή έχει εισαχθεί στο χρηματιστήριο.

3.3.6. Η οδηγία οφείλει επίσης να επιτρέψει στα κράτη μέλη να αποκλείσουν από το πεδίο εφαρμογής της, τις περιπτώσεις στις οποίες ο αγοραστής κατέχει τις μετοχές ελέγχου προσωρινά με την πρόθεση να τις μεταβιβάζει σε τρίτον ή σε τρίτους, ή τις απέκτησε χωρίς την πρόθεση να ασκήσει έλεγχο και τις μεταπωλεί αμέσως σε άλλους.

3.3.6.1. Οι αρχές της μεταβατικότητας και της εξαγοράς της πλειοψηφίας χωρίς πρόθεση άσκησης ελέγχου είναι από την άλλη πλευρά ήδη αποδεκτές στην ευρωπαϊκή νομοθεσία ως λόγος αποκλεισμού από τις διατάξεις που αφορούν την πραγματική ανάληψη του ελέγχου: απόδειξη γι'αυτό αποτελεί η δεύτερη τραπεζική οδηγία (77/780/ΕΟΚ της 15ης Δεκεμβρίου 1989, άρθρο 12, παράγραφος 4).

3.3.7. Είναι σκόπιμο τέλος να προβλεφθεί η δυνατότητα των κρατών μελών να αποκλείσουν τις περιπτώσεις κατά τις οποίες αποκτώνται δικαιώματα ψήφου και συνδέονται με τις αγορές μετοχών που αποτελούν τμήμα του εμπορικού χαρτοφυλακίου («trading portfolio») επιχειρήσεων που έχουν ως αντικείμενο τη διαμεσολάβηση σε κινητούς τίτλους. Η ανάληψη του ελέγχου της εταιρείας δεν αποτελεί πράγματι τμήμα των δραστηριοτήτων του.

3.3.8. Με λίγα λόγια, το άρθρο 3 της οδηγίας πρέπει να ολοκληρωθεί με τον αποκλεισμό των περιπτώσεων που αναφέρθηκαν στα προηγούμενα σημεία 3.3.5, 3.3.6 και 3.3.7.

3.4. Άρθρο 4 - Εποπτική αρχή 3.4.1. Η 2η παράγραφος δεν καθορίζει μια πλήρη ρύθμιση του ζητήματος της εδαφικής αρμοδιότητας. Όταν η προϋπόθεση «στην επίσημη αγορά του οποίου οι τίτλοι της εταιρείας εισήχθησαν για πρώτη φορά προς διαπραγμάτευση και αποτελούν ακόμα αντικείμενο διαπραγμάτευσης» δεν τηρείται, είναι θεμιτό να αναρωτηθεί κανείς εάν η αρμόδια αρχή θα συνεχίσει να είναι η αρχή της έδρας της εταιρείας.

3.4.2. Η ΟΚΕ κρίνει ότι η υπόθεση αυτή δεν είναι έγκυρη. Εάν το βασικό κριτήριο είναι το κριτήριο της «αγοράς» και όχι της «έδρας» η πρόταση οδηγίας θα πρέπει σαφώς να αναφέρει - όσο προφανές και εάν είναι ότι η «επίσημη αγορά» είναι εκείνη στην οποία οι τίτλοι εισάγονται για διαπραγμάτευση ανεξάρτητα από το γεγονός ότι αυτό δεν γίνεται για πρώτη φορά, όταν οι τίτλοι αυτοί δεν εισάγονται πλέον στην αγορά αυτή.

3.4.3. Όσον αφορά τις αποκλίσεις που επιτρέπονται από τις εποπτικές αρχές (4η παράγραφος), παραμένει έγκυρη η παρατήρηση που είχε εκφραστεί από την ΟΚΕ στην προηγούμενη γνωμοδότησή της:

«Είναι απαράδεκτο οι παρεκκλίσεις από την υποχρέωση προώθησης ΔΠΕ να αφήνονται αποκλειστικά στην ελευθερία των κρατών μελών, θέτοντας σε κίνδυνο κατά τον τρόπο αυτό την εναρμόνιση των εθνικών νομοθεσιών που επιδιώκονται από την οδηγία.»

3.4.4. Ακόμη περισσότερο, η ΟΚΕ τονίζει τώρα ότι η προστασία των συμφερόντων των μετόχων έγκειται στη νομική ασφάλεια: δεν μπορεί να γίνει δεκτό με κανένα τρόπο οι παρεκκλίσεις από τους νόμους (ή από τους κανονισμούς που αναγνωρίζονται νομοθετικά) να αφήνονται στην αξιολόγηση, έστω και δικαιολογημένη, των εποπτικών αρχών. Και συνεπώς είναι απολύτως αναγκαίο, σύμφωνα με την ΟΚΕ, οι περιπτώσεις παρέκκλισης, που θα πρέπει να εφαρμόζονται όταν υπάρχει πραγματική αναγκαιότητα, να είναι σαφώς και ρητώς προβλέψιμες από τις εθνικές νομοθεσίες.

3.5. Άρθρο 5 - Γενικές αρχές 3.5.1. Στην πρώτη παράγραφο, στοιχείο α) η πρόταση οδηγίας προβλέπει ότι όλοι οι κάτοχοι τίτλων που βρίσκονται υπό παρόμοιες συνθήκες τυγχάνουν ίσης μεταχείρισης. Η αρχή είναι απολύτως αποδεκτή όμως, η πρόταση οδηγίας δεν διασαφηνίζει εάν η προσφορά θα πρέπει να αφορά όλο το κεφάλαιο της εταιρείας, συμπεριλαμβανομένου του τμήματος που αποτελείται από τις μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου.

3.5.2. Η ΟΚΕ κρίνει ότι οι μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου δεν θα πρέπει να περιλαμβάνονται στην προσφορά. Η υιοθέτηση της αντίθετης αρχής ισοδυναμεί με τη δυνατότητα να επωφεληθούν οι μέτοχοι χωρίς δικαίωμα ψήφου από την αναδιανομή της πριμοδότησης ελέγχου.

3.5.3. Στο σημείο δ), η έκφραση «δημιουργία στρεβλώσεων στις αγορές των τίτλων» δεν έχει σαφές περιεχόμενο: η ΟΚΕ καλεί την Επιτροπή να διευκρινίσει περισσότερο την έννοια αυτή.

3.6. Άρθρο 6 - Πληροφόρηση 3.6.1. Σύμφωνα με την ΟΚΕ ο κατάλογος των ενδείξεων που θα πρέπει να διαβιβάζονται θα πρέπει να περιλαμβάνει επίσης τις πληροφορίες σχετικά, σε περίπτωση διαμεθοριακών προσφορών, τις διαδικασίες και τους όρους πληρωμής των μετόχων που διαμένουν σε ένα κράτος μέλος διαφορετικό από εκείνο στο οποίο βρίσκεται η νόμιμη έδρα ή στο οποίο έχουν εισαχθεί η διαπραγμάτευση ή οι τίτλοι.

3.6.2. Σε σχέση με την παράγραφο 2 του άρθρου (ενδείξεις σχετικά με την προσφορά) η ΟΚΕ κρίνει να οφείλει να εκφράσει επιφυλάξεις όσον αφορά την προθεσμία εντός της οποίας, η προσφορά πρέπει να γίνει δεκτή ή η πρόταση οδηγίας αναφέρει ως ελάχιστη τέσσερις εβδομάδες και ως μέγιστη δέκα εβδομάδες. Εάν ληφθεί υπόψη ότι μία ΔΠΕ εν τούτοις μπορεί να προκαλέσει ανωμαλίες στην ομαλή διεξαγωγή της διαχείρισης της εταιρείας στην οποία απευθύνεται η προσφορά, θα ήταν σκόπιμο να καταστεί η περίοδος αυτή όσο το δυνατόν πιο σύντομη, σε συμβατή συσχέτιση με την αναγκαιότητα να υπάρξει επαρκής χρόνος για την εξέταση και την υιοθέτηση των αναγκαίων μέτρων.

3.6.3. Από την άλλη πλευρά, για να αποφευχθεί η υπερβολική φόρτιση των διαδικασιών και των αυθαίρετων αιτήσεων πληροφόρησης που δεν είναι αναγκαίες για τη θεσμική άσκηση των εξουσιών ελέγχου, κρίνεται σκόπιμο να τροποποιηθεί ως εξής η παράγραφος 4 του εν λόγω άρθρου:

«... όλες τις πληροφορίες τις οποίες διαθέτουν σχετικά με την προσφορά τις οποίες θα ζητήσει η εποπτική αρχή, στο μέτρο που αυτές είναι αναγκαίες για την άσκηση των καθηκόντων της».

3.6.4. Θα καταστεί έτσι λιγότερο υποκειμενική η αυθαίρετη αξιολόγηση των ειδήσεων «που είναι αναγκαίες», εκ μέρους των αρχών ελέγχου.

3.6.5. Σύμφωνα με την ΟΚΕ η προθεσμία εντός της οποίας η προσφορά πρέπει να γίνει δεκτή μπορεί να μειωθεί, σε ελάχιστη τριών εβδομάδων και μέγιστη δέκα εβδομάδων.

3.7. Άρθρο 7 - Δημοσιότητα 3.7.1. Η ΟΚΕ κρίνει ότι μεταξύ των πληροφοριών είναι αναγκαίο να συμπεριληφθούν επίσης το αποτέλεσμα των διαπραγματεύσεων με τους εκπροσώπους των εργαζομένων.

3.7.2. Η ΟΚΕ τονίζει σύμφωνα με τη γνωμοδότησή της του 1989 ότι η οδηγία πρέπει να περιλαμβάνει ρητή υποχρέωση για πληροφόρηση και διαβούλευση με τους εκπροσώπους των εργαζομένων τόσο της προσφέρουσας όσο και της υπό εξαγορά εταιρείας.

3.8. Άρθρο 8 - Υποχρεώσεις του διοικητικού διαχειριστικού οργάνου της υπό εξαγορά εταιρείας 3.8.1. Η απαγόρευση που επιβάλλεται στο διοικητικό διαχειριστικό όργανο «να προβεί σε οποιαδήποτε πράξη που μπορεί να επηρεάσει την έκβαση της προσφοράς» προκαλεί αμηχανία.

3.8.1.1. Κατ'αρχάς πρέπει να θεσπισθεί σαφώς ότι δεν υπεισέρχεται σ'αυτές τις πράξεις η ανακοίνωση προς το κοινό ή τους μετόχους της συμπεριφοράς των διοικητικών διαχειριστικών οργάνων έναντι της προσφοράς ή το δικαίωμα της διαχείρισης να επιδιώκει εναλλακτικές προσφορές.

3.8.1.2. Κατά δεύτερο λόγο - ως πρωταρχική θεώρηση όμως - πρέπει να εξυπονοείται ότι σε περίπτωση έκτακτης ανάγκης τα όργανα που είναι αρμόδια για τη διαχείριση της εταιρείας πρέπει να είναι σε θέση να υιοθετήσουν τα αναγκαία μέτρα, έστω και χωρίς τη συζήτησή τους από τη συνέλευση των μετόχων. Η αρχή αυτή επιβεβαιώνεται στην δεύτερη οδηγία του Συμβουλίου για το δίκαιο των επιχειρήσεων (77/91/ΕΟΚ της 13ης Δεκεμβρίου 1976, άρθρο 19, παράγραφος 2) που επιτρέπει στα διοικητικά όργανα να εξαγοράσουν τις μετοχές της εταιρείας - στις χώρες όσον αυτό επιτρέπεται - «για να αποφευχθεί σοβαρή επικείμενη ζημίωση της εταιρείας», με αποκλειστική μόνο υποχρέωση να ενημερώνει εκ των υστέρων τη συνέλευση των μετόχων. Η αναφορά στην περίπτωση ΔΠΕ είναι κάτι περισσότερο από προφανής.

3.8.2. Οπωσδήποτε όμως, πρέπει να θεωρείται ότι το διοικητικό όργανο χαίρει της εμπιστοσύνης των μετόχων και για το λόγο αυτό ότι δρα υπευθύνως - σε κάθε περίπτωση - προς το συμφέρον τους, κυρίως σε έκτακτες περιστάσεις όταν απαιτούνται επειγόντως αποφάσεις κι αυτό δεν συμβαδίζει με τις χρονοβόρες διαδικασίες που επιβάλλονται από τους νόμους για τη σύγκλιση έκτακτης συνέλευσης. Το ίδιο ισχύει για το διαχειριστικό όργανο, όταν αυτό έχει επίσης διοικητικές αρμοδιότητες.

3.8.2.1. Η απόφαση εάν μία ΔΠΕ είναι «φιλική» ή «εχθρική» δεν είναι απλή, και είναι αλήθεια ότι η συνέλευση των μετόχων μπορεί να θεωρήσει τα πράγματα διαφορετικά από ένα διοικητικό συμβούλιο, πρόκειται όμως για κίνδυνο που οι μέτοχοι πρέπει να διατρέχουν με κάθε επίγνωση. Για να αποφευχθεί οποιαδήποτε ερμηνευτική αμφιβολία, εάν οι μέτοχοι θεωρούν ότι μπορούν να έχουν απόλυτη εμπιστοσύνη στα διοικητικά όργανα, θα πρέπει να δώσουν τη σχετική εντολή - σε μόνιμη βάση στο καταστατικό της εταιρείας ή προσωρινά με αποφάσεις που λαμβάνονται στη διάρκεια των συνελεύσεων.

3.8.3. Βάσει των προηγούμενων παρατηρήσεων, το κείμενο της παραγράφου 1, στοιχείο α) του άρθρου 8 μπορεί να τροποποιηθεί ως εξής:

«... το διοικητικό ή διαχειριστικό όργανο δεν προβαίνει σε πράξεις που μπορούν να επηρεάσουν την έκβαση της προσφοράς όταν δεν διαθέτει την αναγκαία εξουσία εκπροσώπησης από τη συνέλευση των μετόχων και όταν οι πράξεις αυτές δεν απαγορεύονται από την εθνική νομοθεσία. Η διάταξη αυτή αφορά επίσης την έκδοση μετοχών που μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα να παρεμποδίσει επί μονίμου βάσεως τους προσφέροντες από το να αποκτήσουν τον έλεγχο της υπό εξαγοράς επιχειρήσεις.»

(Διαγράφεται το υπόλοιπο τμήμα της πρότασης, από τη λέξη «εκτός» έως το τέλος).

3.9. Άρθρο 10 - Αναγκαστική προσφορά 3.9.1. Μόνο μια προσφορά σχετικά με το σύνολο των μετοχών μπορεί να εξασφαλίσει τη μέγιστη προστασία των μετόχων μειοψηφίας. Η ΟΚΕ, ωστόσο, έχοντας επίγνωση της δυσκολίας επίτευξης ομοφωνίας των κρατών μελών προς την κατεύθυνση αυτή αποδέχεται ότι η προσφορά θα αφορά ένα σημαντικό τμήμα των τίτλων, κρίνει όμως απαράδεκτο μια οδηγία που αποβλέπει στην έστω και ελάχιστη εναρμόνιση, δεν διευκρινίζει την έννοια του «σημαντικού τμήματος». Σύμφωνα με την ΟΚΕ, αυτή η ποσότητα δεν μπορεί να είναι κατώτερη από το 75 %.

Βρυξέλλες, 11 Ιουλίου 1996.

Ο Πρόεδρος της Οικονομικής και Κοινωνικής Επιτροπής Carlos FERRER

() ΕΕ αριθ. C 162 της 6. 6. 1996, σ. 5.

() ΕΕ αριθ. C 64 της 14. 3. 1989.

() Έγγρ. COM(90) 416 τελ. - SYN 186.

() Έγγρ. COM(95) 655 τελ. - Γενικές παρατηρήσεις, σημείο 2.

() Γνωμοδότηση που υιοθετήθηκε στις 27 Σεπτεμβρίου 1989, ΕΕ αριθ. C 298 της 27. 11. 1989, σ. 56.

() Γνωμοδότηση που υιοθετήθηκε στις 28 Φεβρουαρίου 1991, ΕΕ αριθ. C 102 της 18. 4. 1991, σ. 49.