ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ

ΣΧΕΔΙΟ ΑΝΑΚΟΙΝΩΣΗΣ ΤΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ

Ανακοίνωση της Επιτροπής: Κατευθυντήριες γραμμές για τους κάθετους περιορισμούς

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ

1. Εισαγωγή 15

1.1. Σκοπός και δομή των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών 15

1.2. Εφαρμογή του άρθρου 101 στις κάθετες συμφωνίες 16

2. Αποτελέσματα των κάθετων συμφωνιών 17

2.1. Θετικά αποτελέσματα 17

2.2. Αρνητικά αποτελέσματα 19

3. Κάθετες συμφωνίες που δεν εμπίπτουν κατά γενικό κανόνα στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1 20

3.1. Επηρεασμός του εμπορίου, συμφωνίες ήσσονος σημασίας και ΜΜΕ 20

3.2. Συμφωνίες εμπορικής αντιπροσωπείας 21

3.2.1. Ορισμός των συμφωνιών εμπορικής αντιπροσωπείας 21

3.2.2. Εφαρμογή του άρθρου 101 παράγραφος 1 στις συμφωνίες εμπορικής αντιπροσωπείας 25

3.2.3. Εμπορική αντιπροσωπεία και η οικονομία των επιγραμμικών πλατφορμών 26

3.3. Συμφωνίες υπεργολαβίας 26

4. Πεδίο εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ 27

4.1. Δημιουργούμενη από τον ΚΑΚΚΣ περιοχή ασφαλείας 27

4.2. Ορισμός των κάθετων συμφωνιών 27

4.2.1. Η μονομερής συμπεριφορά δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ 28

4.2.2. Οι επιχειρήσεις δραστηριοποιούνται σε διαφορετικά επίπεδα της αλυσίδας παραγωγής ή διανομής 28

4.2.3. Οι συμφωνίες που αφορούν την αγορά, την πώληση ή τη μεταπώληση αγαθών ή υπηρεσιών 29

4.3. Κάθετες συμφωνίες στην οικονομία των επιγραμμικών πλατφορμών 29

4.4. Όρια στην εφαρμογή του ΚΑΚΚΣ 30

4.4.1. Ενώσεις λιανοπωλητών 30

4.4.2. Κάθετες συμφωνίες που περιέχουν διατάξεις περί δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας (ΔΔΙ) 31

4.4.3. Κάθετες συμφωνίες μεταξύ ανταγωνιστών 33

4.5. Σχέση με άλλους κανονισμούς απαλλαγής κατά κατηγορία 35

4.6. Βασικά είδη συστημάτων διανομής 36

4.6.1. Συστήματα αποκλειστικής διανομής 37

4.6.2. Συστήματα επιλεκτικής διανομής 42

4.6.3. Δικαιόχρηση 46

5. Ορισμός της σχετικής αγοράς και υπολογισμός των μεριδίων αγοράς 48

5.1. Ανακοίνωση για τον ορισμό της σχετικής αγοράς 48

5.2. Υπολογισμός των μεριδίων αγοράς βάσει του ΚΑΚΚΣ 48

5.3. Υπολογισμός των μεριδίων αγοράς βάσει του ΚΑΚΚΣ 49

6. Εφαρμογή του ΚΑΚΚΣ 49

6.1. Περιορισμοί ιδιαίτερης σοβαρότητας βάσει του ΚΑΚΚΣ 49

6.1.1. Καθορισμός των τιμών μεταπώλησης 51

6.1.2. Περιορισμοί ιδιαίτερης σοβαρότητας σύμφωνα με το άρθρο 4 στοιχείο β) έως δ) του ΚΑΚΚΣ 55

6.1.3. Περιορισμοί στις πωλήσεις ανταλλακτικών 63

6.2. Περιορισμοί που εξαιρούνται από τον ΚΑΚΚΣ 63

6.2.1. Υποχρεώσεις μη άσκησης ανταγωνισμού που υπερβαίνουν σε διάρκεια τα πέντε έτη 63

6.2.2. Υποχρεώσεις μη άσκησης ανταγωνισμού μετά τη λύση της συμφωνίας 64

6.2.3. Υποχρεώσεις μη άσκησης ανταγωνισμού που επιβάλλονται στα μέλη συστήματος επιλεκτικής διανομής 64

6.2.4. Υποχρεώσεις ισοτιμίας 64

7. Ανάκληση και μη εφαρμογή 64

7.1. Ανάκληση του ευεργετήματος του ΚΑΚΚΣ [άρθρο 29 του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1/2003] 64

7.2. Κανονισμός με τον οποίο κηρύσσεται ανεφάρμοστος ο ΚΑΚΚΣ (άρθρο 6 του ΚΑΚΚΣ) 67

8. Πολιτική εφαρμογής των κανόνων σε ατομικές περιπτώσεις 67

8.1. Το πλαίσιο της ανάλυσης 67

8.1.1. Παράγοντες που λαμβάνονται υπόψη για την αξιολόγηση με βάση το άρθρο 101 παράγραφος 1 68

8.1.2. Παράγοντες που λαμβάνονται υπόψη για την αξιολόγηση με βάση το άρθρο 101 παράγραφος 3 70

8.2. Ανάλυση συγκεκριμένων κάθετων περιορισμών 71

8.2.1. Προώθηση συγκεκριμένου σήματος 71

8.2.2. Αποκλειστική προμήθεια 75

8.2.3. Περιορισμοί στη χρήση διαδικτυακών αγορών 77

8.2.4. Περιορισμοί στη χρήση εργαλείων σύγκρισης τιμών 79

8.2.5. Υποχρεώσεις ισοτιμίας 81

8.2.6. Τέλη αρχικής πρόσβασης 84

8.2.7. Συμφωνίες διαχείρισης κατά κατηγορία 85

8.2.8. Δεσμευμένη πώληση 86

1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ

1.1. Σκοπός και δομή των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών

(1) Οι παρούσες κατευθυντήριες γραμμές παρουσιάζουν τις αρχές αξιολόγησης των κάθετων συμφωνιών και εναρμονισμένων πρακτικών με βάση το άρθρο 101 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: άρθρο 101) ( 1 ) και τον κανονισμό (ΕΕ) [αριθ. [X]/2022, της [X] 2022], για την εφαρμογή του άρθρου 101 παράγραφος 3 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης σε ορισμένες κατηγορίες κάθετων συμφωνιών και εναρμονισμένων πρακτικών (στο εξής: ΚΑΚΚΣ) ( 2 ) . Για λόγους διευκόλυνσης των παραπομπών, εκτός εάν ορίζεται διαφορετικά, ο όρος «συμφωνία» στις παρούσες κατευθυντήριες γραμμές καλύπτει επίσης τις εναρμονισμένες πρακτικές.

(2) Σκοπός της Επιτροπής, με την έκδοση των κατευθυντήριων αυτών γραμμών, είναι να βοηθήσει τις επιχειρήσεις να προβαίνουν οι ίδιες σε αξιολόγηση των κάθετων συμφωνιών τους βάσει των κανόνων ανταγωνισμού της ΕΕ. Ωστόσο, κάθε υπόθεση πρέπει να αξιολογείται υπό το πρίσμα των δικών της πραγματικών δεδομένων ( 3 ) . Επομένως, οι παρούσες κατευθυντήριες γραμμές δεν είναι δυνατό να εφαρμόζονται μηχανικά. Ισχύουν επίσης με την επιφύλαξη της νομολογίας του Γενικού Δικαστηρίου και του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: ΔΕΕ).

(3) Κάθετες συμφωνίες μπορεί να συναφθούν για ενδιάμεσα και τελικά αγαθά και υπηρεσίες. Εφόσον δεν αναφέρεται το αντίθετο, οι παρούσες κατευθυντήριες γραμμές ισχύουν για όλα τα είδη αγαθών και υπηρεσιών και για όλα τα επίπεδα των εμπορικών συναλλαγών.

(4) Η διάρθρωση των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών είναι η ακόλουθη: — Το παρόν πρώτο τμήμα αποτελεί εισαγωγή, η οποία περιλαμβάνει επεξηγήσεις ως προς τους λόγους για τους οποίους και τον βαθμό στον οποίο η Επιτροπή παρέχει κατευθύνσεις σχετικά με τις κάθετες συμφωνίες. Στο υπόλοιπο μέρος της εισαγωγής καθορίζεται το πλαίσιο εντός του οποίου το άρθρο 101 εφαρμόζεται στις κάθετες συμφωνίες. — Στο δεύτερο τμήμα παρέχεται επισκόπηση των θετικών και αρνητικών επιπτώσεων που δημιουργούν οι κάθετες συμφωνίες. Ο ΚΑΚΚΣ στο σύνολό του, οι παρούσες κατευθυντήριες γραμμές και η πολιτική της Επιτροπής όσον αφορά την εφαρμογή των κανόνων σε ατομικές περιπτώσεις βασίζονται στην εξέταση των εν λόγω επιπτώσεων. — Το τρίτο τμήμα διαλαμβάνει τις κάθετες συμφωνίες που δεν εμπίπτουν κατά γενικό κανόνα στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1. Παρότι ο ΚΑΚΚΣ δεν εφαρμόζεται στις εν λόγω συμφωνίες, είναι αναγκαία η παροχή κατευθύνσεων σχετικά με τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες οι κάθετες συμφωνίες δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1. — Στο τέταρτο τμήμα παρέχονται περαιτέρω κατευθύνσεις σχετικά με το πεδίο εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ. Περιλαμβάνει επεξηγήσεις ως προς τη δημιουργούμενη από τον ΚΑΚΚΣ «περιοχή ασφαλείας» και τον ορισμό της κάθετης συμφωνίας. Στο τμήμα αυτό εξετάζονται επίσης ειδικότερα οι κάθετες συμφωνίες σε σχέση με την οικονομία των επιγραμμικών πλατφορμών, η οποία διαδραματίζει ολοένα σημαντικότερο ρόλο στη διανομή αγαθών και υπηρεσιών και όπου οι κάθετες συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων μπορεί να μην είναι εύκολο να υπαχθούν στις έννοιες που συνδέονται κατά παράδοση με τις κάθετες συμφωνίες. Στο ίδιο τμήμα επεξηγούνται επιπλέον τα όρια της εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ, όπως ορίζεται στο άρθρο 2 παράγραφοι 2 έως 4 του ΚΑΚΚΣ, και διευκρινίζεται η σχέση με άλλους κανονισμούς απαλλαγής κατά κατηγορία σύμφωνα με το άρθρο 2 παράγραφος 8 του ΚΑΚΚΣ. Περιλαμβάνει επίσης περιγραφή των βασικών ειδών συστημάτων διανομής. Η περιγραφή αυτή αφορά διάφορες διατάξεις του ΚΑΚΚΣ, κυρίως τον κατάλογο περιορισμών ιδιαίτερης σοβαρότητας που προβλέπεται στο άρθρο 4 στοιχείο β) του ΚΑΚΚΣ. — Το πέμπτο τμήμα διαλαμβάνει τον ορισμό των σχετικών αγορών και τον υπολογισμό των μεριδίων αγοράς των επιχειρήσεων που μετέχουν σε κάθετη συμφωνία. Χρησιμεύει για να διαπιστωθεί αν υπάρχει υπέρβαση των ανώτατων μεριδίων αγοράς που προβλέπονται στο άρθρο 3 του ΚΑΚΚΣ για τον καθορισμό της δυνατότητας εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ. — Το έκτο τμήμα πραγματεύεται τους περιορισμούς ιδιαίτερης σοβαρότητας που ορίζονται στο άρθρο 4 του ΚΑΚΚΣ και τους αποκλειόμενους περιορισμούς που προβλέπονται στο άρθρο 5 του ΚΑΚΚΣ, ενώ περιλαμβάνει επίσης επεξηγήσεις ως προς τους λόγους για τους οποίους είναι σημαντικός ο χαρακτηρισμός ενός περιορισμού ως ιδιαίτερης σοβαρότητας περιορισμού ή αποκλειόμενου περιορισμού. — Το έβδομο τμήμα περιέχει κατευθύνσεις σχετικά με την άρση του ευεργετήματος του ΚΑΚΚΣ σύμφωνα τόσο με το άρθρο 29 του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1/2003 του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα 81 και 82 της συνθήκης (4) όσο και με κανονισμούς που ορίζουν ότι ο ΚΑΚΚΣ δεν εφαρμόζεται δυνάμει του άρθρου 6 του ΚΑΚΚΣ. — Το όγδοο τμήμα περιγράφει την πολιτική της Επιτροπής όσον αφορά την εφαρμογή των κανόνων σε ατομικές περιπτώσεις. Για τον σκοπό αυτόν, επεξηγεί τον τρόπο με τον οποίο αξιολογούνται οι κάθετες συμφωνίες βάσει του άρθρου 101 παράγραφοι 1 και 3 εκτός του πεδίου εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ και παρέχει κατευθύνσεις σχετικά με μη εξαντλητικό κατάλογο συγκεκριμένων κάθετων συμφωνιών.

1.2. Εφαρμογή του άρθρου 101 στις κάθετες συμφωνίες

(5) Στόχος του άρθρου 101 είναι να εξασφαλίσει ότι οι επιχειρήσεις δεν θα χρησιμοποιούν τις συμφωνίες τους, οριζόντιες ή κάθετες ( 5 ) , για την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού στην αγορά σε βάρος εντέλει των καταναλωτών. Το άρθρο 101 επιδιώκει επίσης τον ευρύτερο στόχο της επίτευξης μιας ενοποιημένης εσωτερικής αγοράς ( 6 ) , η οποία προωθεί τον ανταγωνισμό στην Ευρωπαϊκή Ένωση. Δεν επιτρέπεται στις επιχειρήσεις να χρησιμοποιούν τις κάθετες συμφωνίες για να επαναδημιουργούν φραγμούς ιδιωτικού χαρακτήρα μεταξύ των κρατών μελών όπου έχει επιτευχθεί η κατάργηση των κρατικών φραγμών.

(6) Το άρθρο 101 εφαρμόζεται στις κάθετες συμφωνίες και στους περιορισμούς στο πλαίσιο κάθετων συμφωνιών που επηρεάζουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών και που παρεμποδίζουν, περιορίζουν ή νοθεύουν τον ανταγωνισμό ( 7 ) . Παρέχει το νομικό πλαίσιο για την αξιολόγηση των κάθετων περιορισμών ( 8 ) , στο οποίο λαμβάνεται υπόψη η διάκριση μεταξύ δυσμενών και ευεργετικών για τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων. Το άρθρο 101 παράγραφος 1 απαγορεύει τις συμφωνίες που περιορίζουν ή νοθεύουν αισθητά τον ανταγωνισμό, ενώ το άρθρο 101 παράγραφος 3 προβλέπει την απαλλαγή των συμφωνιών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1 και παρέχουν επαρκή οφέλη ώστε να υπερκαλύπτουν τα δυσμενή για τον ανταγωνισμό αποτελέσματά τους ( 9 )

(7) Μολονότι δεν υπάρχει υποχρεωτική ακολουθία για την αξιολόγηση των κάθετων συμφωνιών, η αξιολόγηση αυτή περιλαμβάνει κατά γενικό κανόνα τα ακόλουθα στάδια: α) Πρώτον, οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις πρέπει να καθορίσουν τα μερίδια του προμηθευτή και του αγοραστή στις αγορές όπου, αντιστοίχως, πωλούν και αγοράζουν τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που αφορά η σύμβαση. β) Εάν τα σχετικά μερίδια αγοράς του προμηθευτή και του αγοραστή δεν υπερβαίνουν έκαστο το ανώτατο όριο του μεριδίου αγοράς του 30 %, η κάθετη συμφωνία καλύπτεται από τη δημιουργούμενη από τον ΚΑΚΚΣ περιοχή ασφαλείας, υπό την προϋπόθεση ότι δεν περιέχει ούτε περιορισμούς ιδιαίτερης σοβαρότητας ούτε αποκλειόμενους περιορισμούς που δεν μπορούν να διαχωριστούν από το υπόλοιπο κείμενο της κάθετης συμφωνίας. γ) Εάν το σχετικό μερίδιο της αγοράς υπερβαίνει το όριο του 30 % για τον προμηθευτή και/ή τον αγοραστή, πρέπει να εξεταστεί κατά πόσον η κάθετη συμφωνία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1. δ) Εάν η κάθετη συμφωνία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1, πρέπει να εξεταστεί αν πληροί τις προϋποθέσεις για τη χορήγηση ατομικής απαλλαγής βάσει του άρθρου 101 παράγραφος 3.

2. ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑΤΑ ΤΩΝ ΚΑΘΕΤΩΝ ΣΥΜΦΩΝΙΩΝ

(8) Η αξιολόγηση των κάθετων περιορισμών βάσει του άρθρου 101 και η εφαρμογή του ΚΑΚΚΣ πρέπει να λαμβάνουν υπόψη όλες τις σχετικές παραμέτρους του ανταγωνισμού, όπως τις τιμές, την παραγωγή όσον αφορά τις ποσότητες, την ποιότητα και την ποικιλία των προϊόντων ή την καινοτομία. Πρέπει επίσης να λαμβάνουν υπόψη ότι οι κάθετες συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται σε διαφορετικά επίπεδα της αλυσίδας παραγωγής ή διανομής είναι κατά γενικό κανόνα λιγότερο επιζήμιες απ’ ό,τι οι οριζόντιες συμφωνίες μεταξύ ανταγωνιστών που παρέχουν υποκατάστατα μεταξύ τους αγαθά ή υπηρεσίες. Καταρχήν, αυτό οφείλεται στον συμπληρωματικό χαρακτήρα των δραστηριοτήτων των μερών μιας κάθετης συμφωνίας. Αυτό σημαίνει συνήθως ότι οι ευνοϊκές για τον ανταγωνισμό ενέργειες της μίας επιχείρησης ωφελούν το έτερο μέρος της συμφωνίας και, εντέλει, τους καταναλωτές. Συνεπώς, σε αντίθεση με τις οριζόντιες συμφωνίες, τα μέρη μιας κάθετης συμφωνίας τείνουν να έχουν κίνητρο να συμφωνήσουν χαμηλότερες τιμές και υψηλότερα επίπεδα υπηρεσιών, δημιουργώντας με τον τρόπο αυτόν οφέλη και για τους καταναλωτές. Ο συμπληρωματικός χαρακτήρας των δραστηριοτήτων των μερών μιας κάθετης συμφωνίας όσον αφορά τη διάθεση αγαθών ή υπηρεσιών στην αγορά σημαίνει επίσης ότι οι κάθετοι περιορισμοί μπορεί να εξασφαλίσουν σημαντικά περιθώρια για βελτίωση της αποτελεσματικότητας, με τη βελτιστοποίηση, για παράδειγμα, των μεθόδων και υπηρεσιών παραγωγής ή διανομής.

(9) Οι επιχειρήσεις με ισχύ στην αγορά ενδέχεται να προσπαθήσουν να χρησιμοποιήσουν κάθετους περιορισμούς για να επιδιώξουν αντιανταγωνιστικούς σκοπούς, οι οποίοι βλάπτουν εντέλει τους καταναλωτές. Ισχύς στην αγορά είναι η ικανότητα διατήρησης των τιμών πάνω από τα ανταγωνιστικά επίπεδα ή η ικανότητα διατήρησης της παραγωγής κάτω από τα ανταγωνιστικά επίπεδα όσον αφορά τις ποσότητες, την ποιότητα και την ποικιλία των προϊόντων ή την καινοτομία, για μη αμελητέο χρονικό διάστημα. Ο βαθμός ισχύος στην αγορά που απαιτείται κατά κανόνα για τη διαπίστωση παράβασης του άρθρου 101 παράγραφος 1 είναι μικρότερος από τον βαθμό ισχύος στην αγορά που απαιτείται για τη διαπίστωση δεσπόζουσας θέσης βάσει του άρθρου 102. Ωστόσο, λόγω του συμπληρωματικού χαρακτήρα των δραστηριοτήτων των μερών μιας κάθετης συμφωνίας, η άσκηση της ισχύος που διαθέτει στην αγορά μια επιχείρηση, είτε σε προηγούμενο είτε σε επόμενο εμπορικό στάδιο, επηρεάζει κατά κανόνα δυσμενώς τη ζήτηση για τα συμβατικά αγαθά ή υπηρεσίες της άλλης επιχείρησης που είναι συμβαλλόμενο μέρος της κάθετης συμφωνίας. Ως εκ τούτου, οι επιχειρήσεις που είναι συμβαλλόμενα μέρη μιας κάθετης συμφωνίας έχουν συνήθως λόγους να παρεμποδίσουν την άσκηση ανταγωνιστικής ισχύος από την αντισυμβαλλόμενη επιχείρηση.

2.1. Θετικά αποτελέσματα

(10) Οι κάθετες συμφωνίες μπορεί να παράγουν θετικά αποτελέσματα, για παράδειγμα χαμηλότερες τιμές, προαγωγή του ανταγωνισμού σε επίπεδα άλλα πλην εκείνου των τιμών και βελτιωμένη ποιότητα των υπηρεσιών. Οι διαπραγματεύσεις υπό όρους ανταγωνισμού μεταξύ προμηθευτή και αγοραστή, οι οποίες καθορίζουν μόνο την τιμή και την ποσότητα μιας συναλλαγής, μπορεί να οδηγούν συχνά σε επίπεδο επενδύσεων και πωλήσεων το οποίο να μην είναι το καλύτερο δυνατό, δεδομένου ότι δεν λαμβάνουν υπόψη εξωτερικά επακόλουθα που προκύπτουν από τον συμπληρωματικό χαρακτήρα των δραστηριοτήτων του προμηθευτή και των διανομέων του. Αυτά τα εξωτερικά επακόλουθα εμπίπτουν σε δύο κατηγορίες: τα κάθετα εξωτερικά επακόλουθα και τα οριζόντια εξωτερικά επακόλουθα.

(11) Κάθετα εξωτερικά επακόλουθα προκύπτουν επειδή οι αποφάσεις που λαμβάνονται και οι ενέργειες που πραγματοποιούνται σε διάφορα επίπεδα της αλυσίδας εφοδιασμού και διανομής καθορίζουν πτυχές της πώλησης αγαθών ή υπηρεσιών, όπως η τιμή, η ποιότητα, οι συναφείς υπηρεσίες και η εμπορία, οι οποίες επηρεάζουν όχι μόνο την επιχείρηση που λαμβάνει τις αποφάσεις, αλλά και άλλες επιχειρήσεις που βρίσκονται σε άλλα επίπεδα της αλυσίδας εφοδιασμού και διανομής. Για παράδειγμα, ένας διανομέας μπορεί να μην αποκομίσει όλα τα οφέλη από τις προσπάθειές του να αυξήσει τις πωλήσεις, διότι ορισμένα από τα οφέλη αυτά ενδέχεται να αφορούν τον προμηθευτή. Αυτό οφείλεται στο γεγονός ότι για κάθε επιπλέον μονάδα προϊόντος που πωλεί ο διανομέας μειώνοντας τις τιμές μεταπώλησής του ή αυξάνοντας τις προσπάθειες πωλήσεων, επωφελείται ο προμηθευτής, εφόσον η τιμή χονδρικής υπερβαίνει το οριακό κόστος παραγωγής του. Ως εκ τούτου, ο προμηθευτής μπορεί να επωφεληθεί από ένα θετικό εξωτερικό επακόλουθο των ενεργειών του διανομέα. Αντιθέτως, είναι πιθανό να υπάρχουν περιπτώσεις στις οποίες, από την πλευρά του προμηθευτή, ο διανομέας εφαρμόζει ίσως πολύ υψηλές τιμές ( 10 ) και/ή καταβάλλει πολύ λίγες προσπάθειες για την πώληση των προϊόντων του.

(12) Οριζόντια εξωτερικά επακόλουθα μπορεί να προκύψουν μεταξύ διανομέων των ίδιων αγαθών ή υπηρεσιών, όταν ο διανομέας δεν είναι σε θέση να οικειοποιηθεί πλήρως τα οφέλη των προσπαθειών πωλήσεων. Για παράδειγμα, οι υπηρεσίες προ της πώλησης που ενισχύουν τη ζήτηση και παρέχονται από έναν διανομέα, όπως η παροχή εξατομικευμένων συμβουλών σε σχέση με συγκεκριμένα αγαθά ή υπηρεσίες, μπορούν να οδηγήσουν σε υψηλότερες πωλήσεις από ανταγωνιζόμενους διανομείς που προσφέρουν τα ίδια αγαθά ή υπηρεσίες και, ως εκ τούτου, δημιουργούν κίνητρα στους διανομείς να επωφελούνται ανέξοδα από δαπανηρές υπηρεσίες που παρέχονται από άλλους. Σε ένα περιβάλλον διανομής πολλαπλών διαύλων (μέσω διαδικτύου και εκτός διαδικτύου), παρασιτική συμπεριφορά μπορεί να προκύψει και προς τις δύο κατευθύνσεις ( 11 ) . Για παράδειγμα, οι πελάτες μπορούν να επισκεφθούν ένα παραδοσιακό κατάστημα για να δοκιμάσουν αγαθά ή υπηρεσίες ή να λάβουν άλλες χρήσιμες πληροφορίες στις οποίες βασίζουν την απόφαση αγοράς τους, αλλά στη συνέχεια παραγγέλλουν το προϊόν μέσω διαδικτύου από διαφορετικό διανομέα. Αντιθέτως, οι πελάτες μπορούν να συλλέγουν πληροφορίες κατά τη φάση που προηγείται της αγοράς (συμπεριλαμβανομένης της εκπόρευσης, της ενημέρωσης και της αξιολόγησης) από ένα διαδικτυακό κατάστημα και στη συνέχεια να επισκέπτονται ένα παραδοσιακό κατάστημα, να ζητούν και να δοκιμάζουν συγκεκριμένα αγαθά ή υπηρεσίες με βάση τις πληροφορίες αυτές και, τέλος, να αγοράζουν εκτός διαδικτύου σε παραδοσιακό κατάστημα. Σε περίπτωση που είναι δυνατή η παρασιτική συμπεριφορά και ο διανομέας που παρέχει υπηρεσίες προ της πώλησης δεν είναι σε θέση να οικειοποιηθεί πλήρως τα οφέλη, η κατάσταση αυτή μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα τη μη βέλτιστη παροχή των εν λόγω υπηρεσιών από πλευράς ποσότητας ή ποιότητας.

(13) Όταν υπάρχουν εξωτερικά επακόλουθα τέτοιου είδους, οι προμηθευτές έχουν λόγους να ελέγχουν ορισμένες πτυχές των δραστηριοτήτων των διανομέων τους. Ειδικότερα, οι κάθετες συμφωνίες μπορούν να παρέχουν στους προμηθευτές τη δυνατότητα να εσωτερικεύουν τα προαναφερόμενα εξωτερικά αποτελέσματα και να αυξάνουν το κοινό κέρδος της κάθετης αλυσίδας εφοδιασμού και διανομής και, υπό ορισμένες συνθήκες, την ευημερία των καταναλωτών.

(14) Ενώ καταβάλλεται προσπάθεια να δοθεί μια ολοκληρωμένη επισκόπηση των διαφόρων στοιχείων που θα δικαιολογούσαν τους κάθετους περιορισμούς, οι παρούσες κατευθυντήριες γραμμές δεν φιλοδοξούν να είναι πλήρεις ούτε να καλύψουν όλες τις περιπτώσεις. Οι λόγοι που παρατίθενται κατωτέρω θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν την εφαρμογή ορισμένων κάθετων περιορισμών: α) Το πρόβλημα των κάθετων εξωτερικών επακόλουθων ή το πρόβλημα της διπλής περιθωριοποίησης: Ο καθορισμός υπερβολικά υψηλών τιμών από τον διανομέα, χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι επιπτώσεις των αποφάσεών του για τον προμηθευτή, μπορεί να αποφευχθεί με την επιβολή μέγιστης τιμής μεταπώλησης στον διανομέα. Για την αύξηση των προσπαθειών πωλήσεων του διανομέα, ο προμηθευτής μπορεί, για παράδειγμα, να χρησιμοποιήσει ένα σύστημα επιλεκτικής ή αποκλειστικής διανομής. β) Το πρόβλημα του παρασιτισμού: Παρασιτική συμπεριφορά μεταξύ αγοραστών μπορεί να προκύψει σε επίπεδο χονδρικής ή λιανικής πώλησης, ιδίως όταν ο προμηθευτής δεν μπορεί να επιβάλει αποτελεσματικές προδιαγραφές προώθησης ή εξυπηρέτησης σε όλους τους αγοραστές. Φαινόμενα παρασιτικής συμπεριφοράς μεταξύ αγοραστών παρατηρούνται μόνο στις υπηρεσίες που προηγούνται των πωλήσεων και άλλες ενέργειες προώθησης και όχι στην εξυπηρέτηση μετά την πώληση, για την οποία ο διανομέας μπορεί να χρεώσει ατομικά τους πελάτες του. Οι προσπάθειες προ της πώλησης στο πλαίσιο των οποίων ενδέχεται να παρατηρηθεί παρασιτική συμπεριφορά μπορεί να είναι σημαντικές, για παράδειγμα, όταν τα αγαθά ή οι υπηρεσίες είναι σχετικά νέα, τεχνικώς πολύπλοκα ή υψηλής αξίας ή όταν η φήμη των προϊόντων ή των υπηρεσιών αποτελεί σημαντικό καθοριστικό παράγοντα της ζήτησής τους. Οι περιορισμοί της μη άσκησης ανταγωνισμού μπορούν να συμβάλουν στην αντιμετώπιση της παρασιτικής συμπεριφοράς μεταξύ προμηθευτών. γ) Άνοιγμα ή διείσδυση σε νέες αγορές: Όταν ένας προμηθευτής επιθυμεί να εισέλθει σε μια νέα γεωγραφική αγορά, π.χ. πραγματοποιώντας εξαγωγές σε άλλη χώρα, αυτό μπορεί να απαιτεί ιδιαίτερες μη ανακτήσιμες επενδύσεις από τον διανομέα, προκειμένου να καθιερώσει το σήμα στην αγορά. Για να πειστεί ένας τοπικός διανομέας να πραγματοποιήσει τις επενδύσεις αυτές, μπορεί να χρειάζεται γεωγραφική προστασία, ώστε να μπορέσει να αποσβέσει το κόστος των εν λόγω επενδύσεων. Για τον σκοπό αυτόν, μπορεί να δικαιολογείται η επιβολή περιορισμών στους διανομείς που είναι εγκατεστημένοι σε άλλες γεωγραφικές αγορές ώστε να μην πραγματοποιούν πωλήσεις στη νέα αγορά (βλ. επίσης παράγραφο 167 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών). Πρόκειται για ειδική περίπτωση του προβλήματος του παρασιτισμού που περιγράφεται στο στοιχείο α) ανωτέρω. δ) Ο παρασιτισμός πιστοποίησης: Σε μερικούς κλάδους, ορισμένοι διανομείς φημίζονται ότι εμπορεύονται μόνο προϊόντα ποιότητας ή ότι παρέχουν μόνο υπηρεσίες ποιότητας (πρόκειται για τους λεγόμενους «διανομείς αυξημένου κύρους»). Σε τέτοιες περιπτώσεις, η διάθεση ενός προϊόντος μέσω αυτών των διανομέων μπορεί να έχει καίρια σημασία, ιδίως για την επιτυχή είσοδο νέων προϊόντων στην αγορά. Εάν ο προμηθευτής δεν μπορεί να περιορίσει τις πωλήσεις του στους εν λόγω διανομείς αυξημένου κύρους, διατρέχει τον κίνδυνο απαξίωσης του προϊόντος του. Επομένως, μπορεί να δικαιολογείται η παροχή της δυνατότητας αποκλειστικής ή επιλεκτικής διανομής. ε) Το πρόβλημα της ομηρίας: Ορισμένες φορές είναι απαραίτητο να πραγματοποιηθούν επενδύσεις με βάση τις ειδικές ανάγκες του πελάτη, είτε από τον προμηθευτή είτε από τον αγοραστή (π.χ. επενδύσεις για ειδικό εξοπλισμό ή κατάρτιση). Για παράδειγμα, η περίπτωση του κατασκευαστή εξαρτημάτων που πρέπει να κατασκευάσει νέα μηχανήματα και εργαλεία για να ικανοποιήσει συγκεκριμένη απαίτηση ενός από τους πελάτες του. Όταν οι εν λόγω επενδύσεις με βάση τις ειδικές ανάγκες του πελάτη δεν μπορούν να ανατεθούν απευθείας βάσει σύμβασης ή όταν η εν λόγω σύμβαση είναι ελλιπής, η ενδιαφερόμενη επιχείρηση μπορεί να μην έχει τη δυνατότητα να δεσμευτεί ότι θα εξασφαλίσει το βέλτιστο επίπεδο επενδύσεων από την πλευρά του προμηθευτή και, αφού επιλεγεί από τον προμηθευτή, ο αγοραστής μπορεί να προβεί μόνο σε επενδύσεις των οποίων το επίπεδο δεν είναι το καλύτερο δυνατό. Οι κάθετες συμφωνίες μπορούν να συμβάλουν στην εξάλειψη ή την άμβλυνση ενός τέτοιου προβλήματος δέσμευσης. στ) Το ειδικό πρόβλημα ομηρίας που μπορεί να ανακύψει σε περίπτωση μεταβίβασης ουσιώδους τεχνογνωσίας: Η τεχνογνωσία, από τη στιγμή που έχει παρασχεθεί, δεν μπορεί να ανακτηθεί, ενώ αυτός που έχει παράσχει την τεχνογνωσία μπορεί να μην επιθυμεί να χρησιμοποιηθεί αυτή από ή για τους ανταγωνιστές του. Εφόσον η τεχνογνωσία δεν ήταν άμεσα διαθέσιμη στον αγοραστή και είναι ουσιώδης και απαραίτητη για την εφαρμογή της συμφωνίας, η μεταβίβασή της μπορεί να δικαιολογεί την επιβολή περιορισμού με τη μορφή της υποχρέωσης μη άσκησης ανταγωνισμού. Οι περιορισμοί αυτοί κατά κανόνα δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1. ζ) Οικονομίες κλίμακας στη διανομή: Για να αξιοποιηθούν οι οικονομίες κλίμακας και να μειωθεί, συνεπώς, η τιμή λιανικής πώλησης των αγαθών ή των υπηρεσιών του, ο παραγωγός μπορεί να επιθυμεί να συγκεντρώσει τη μεταπώληση των αγαθών ή των υπηρεσιών του σε περιορισμένο αριθμό διανομέων. Για τον σκοπό αυτόν, μπορεί να καταφύγει σε αποκλειστική διανομή, σε επιβολή όρων ως προς τις ποσότητες (με τη μορφή της υποχρέωσης αγοράς ελάχιστης ποσότητας), σε επιλεκτική διανομή που περιλαμβάνει τέτοια υποχρέωση ή σε αποκλειστική προμήθεια. η) Ομοιομορφία και τυποποίηση της ποιότητας: Ένας κάθετος περιορισμός μπορεί να συμβάλλει στην απόκτηση γοήτρου από ένα σήμα, επιβάλλοντας κάποιου βαθμού ομοιομορφία και ορισμένες προδιαγραφές ποιότητας στους διανομείς και, με τον τρόπο αυτόν, να αυξάνει την ελκυστικότητά των αντίστοιχων αγαθών ή υπηρεσιών για τους τελικούς καταναλωτές και, επομένως, για τις πωλήσεις του. Αυτό ισχύει, για παράδειγμα, στην επιλεκτική διανομή και τη δικαιόχρηση. θ) Ατέλειες της κεφαλαιαγοράς: Οι φορείς παροχής κεφαλαίων, όπως τράπεζες και κεφαλαιαγορές, μπορεί να μην παρέχουν κεφάλαια υπό τους καλύτερους δυνατούς όρους όταν έχουν ελλιπείς πληροφορίες για τη φερεγγυότητα του δανειολήπτη ή όταν δεν υπάρχει επαρκής εξασφάλιση του δανείου. Ο αγοραστής ή ο προμηθευτής μπορεί να διαθέτει καλύτερη πληροφόρηση και να είναι σε θέση, μέσω μιας αποκλειστικής σχέσης, να εξασφαλίσει πρόσθετες εγγυήσεις για την επένδυσή του. Όταν ο προμηθευτής χορηγεί δάνειο στον αγοραστή, είναι πιθανό να επιβληθεί στον τελευταίο υποχρέωση μη άσκησης ανταγωνισμού ή αγοράς συγκεκριμένων ποσοτήτων. Η χορήγηση δανείου από τον αγοραστή στον προμηθευτή πιθανόν να δικαιολογεί την επιβολή στον προμηθευτή υποχρέωσης αποκλειστικής προμήθειας ή όρων ως προς τις προμηθευόμενες ποσότητες.

(15) Οι εννέα περιπτώσεις που αναφέρονται στην προηγούμενη παράγραφο καταδεικνύουν ότι, κατά γενικό κανόνα, οι κάθετες συμφωνίες είναι πιθανό να συμβάλλουν στη βελτίωση της αποτελεσματικότητας και στην ανάπτυξη νέων αγορών, αντισταθμίζοντας ενδεχομένως με τον τρόπο αυτόν τα τυχόν αρνητικά αποτελέσματα. Τούτο ισχύει κατά κανόνα περισσότερο για τους κάθετους περιορισμούς που διευκολύνουν την εισαγωγή νέων και σύνθετων αγαθών ή υπηρεσιών ή προστατεύουν επενδύσεις που συναρτώνται με τη συγκεκριμένη εμπορική σχέση. Ενίοτε, ένας κάθετος περιορισμός είναι αναγκαίος καθ’ όλο το χρονικό διάστημα κατά το οποίο ο προμηθευτής πωλεί τα αγαθά ή τις υπηρεσίες του στον αγοραστή [βλ. ιδίως τις περιπτώσεις που περιγράφονται στα στοιχεία α), β), στ), ζ) και η) της προηγούμενης παραγράφου].

(16) Υπάρχουν μεγάλες δυνατότητες υποκατάστασης μεταξύ των διαφόρων κάθετων περιορισμών. Αυτό σημαίνει ότι το ίδιο πρόβλημα αναποτελεσματικότητας μπορεί να επιλυθεί μέσω διαφορετικών κάθετων περιορισμών. Για παράδειγμα, οικονομίες κλίμακας στη διανομή είναι ενδεχομένως δυνατόν να επιτευχθούν με τη μέθοδο της αποκλειστικής διανομής, της επιλεκτικής διανομής, της επιβολής όρων ως προς τις ποσότητες ή της αποκλειστικής προμήθειας. Ωστόσο τα αρνητικά αποτελέσματα για τον ανταγωνισμό μπορεί να διαφέρουν ανάλογα με τη μορφή του εκάστοτε κάθετου περιορισμού. Το στοιχείο αυτό λαμβάνεται υπόψη κατά την αξιολόγηση της αναγκαιότητας των περιορισμών βάσει του άρθρου 101 παράγραφος 3.

2.2. Αρνητικά αποτελέσματα

(17) Τα αρνητικά αποτελέσματα στην αγορά που ενδέχεται να προκληθούν από κάθετους περιορισμούς και στων οποίων την αποτροπή αποβλέπει η νομοθεσία ανταγωνισμού της ΕΕ είναι κυρίως τα εξής: α) αντιανταγωνιστικός αποκλεισμός άλλων προμηθευτών ή άλλων αγοραστών μέσω της ύψωσης φραγμών στην είσοδο ή την επέκταση· β) άμβλυνση του ανταγωνισμού μεταξύ του προμηθευτή και των ανταγωνιστών του και/ή διευκόλυνση (ρητών ή σιωπηρών) αθέμιτων συμπράξεων (12) μεταξύ αυτών των προμηθευτών, συνήθως αναφερόμενη ως περιορισμός του διασηματικού ανταγωνισμού· γ) άμβλυνση του ανταγωνισμού μεταξύ του αγοραστή και των ανταγωνιστών του ή διευκόλυνση (ρητών ή σιωπηρών) αθέμιτων συμπράξεων μεταξύ αυτών των ανταγωνιστών. Ωστόσο, ο περιορισμός του ενδοσηματικού ανταγωνισμού (δηλαδή του ανταγωνισμού μεταξύ των διανομέων των αγαθών ή των υπηρεσιών του ίδιου προμηθευτή), αυτός καθαυτόν, είναι απίθανο να συνεπάγεται αρνητικές συνέπειες για τους καταναλωτές εάν ο διασηματικός ανταγωνισμός (δηλαδή ο ανταγωνισμός μεταξύ των διανομέων των αγαθών ή των υπηρεσιών διαφορετικών προμηθευτών) είναι ισχυρός· δ) δημιουργία εμποδίων στην ενοποίηση των αγορών, ιδίως περιορισμών της ελευθερίας των καταναλωτών να αγοράζουν αγαθά ή υπηρεσίες στο κράτος μέλος της επιλογής τους.

(18) Ο αποκλεισμός, η άμβλυνση του ανταγωνισμού και η αθέμιτη σύμπραξη σε επίπεδο προμηθευτών μπορεί να είναι επιζήμια για τους καταναλωτές, ιδιαίτερα με την αύξηση των τιμών χονδρικής πώλησης των αγαθών ή υπηρεσιών (η οποία μπορεί να οδηγήσει, με τη σειρά της, σε υψηλότερες τιμές λιανικής πώλησης), με τον περιορισμό στην επιλογή των αγαθών ή υπηρεσιών, με την υποβάθμιση της ποιότητας τους ή την πτώση του επιπέδου καινοτομίας σε επίπεδο προμηθευτών. Ο αποκλεισμός, η άμβλυνση του ανταγωνισμού και η αθέμιτη σύμπραξη σε επίπεδο διανομέων μπορεί να είναι επιζήμια για τους καταναλωτές, ιδιαίτερα με την αύξηση των τιμών λιανικής πώλησης των αγαθών ή υπηρεσιών, τον περιορισμό της επιλογής συνδυασμών τιμής-εξυπηρέτησης και τρόπων διανομής, τη μείωση της διαθεσιμότητας και της ποιότητας των υπηρεσιών λιανικής και την πτώση του επιπέδου καινοτομίας σε επίπεδο διανομής.

(19) Σε μια αγορά όπου οι μεμονωμένοι λιανοπωλητές διανέμουν το σήμα ή τα σήματα ενός μόνο προμηθευτή, ο περιορισμός του ανταγωνισμού μεταξύ των διανομέων του ίδιου σήματος θα οδηγήσει σε μείωση του ενδοσηματικού ανταγωνισμού μεταξύ των εν λόγω διανομέων, αλλά ενδέχεται να μην έχει αρνητικές συνέπειες στον ανταγωνισμό μεταξύ των διανομέων γενικά. Στην περίπτωση αυτή, εάν ο διασηματικός ανταγωνισμός είναι ισχυρός, είναι απίθανο να έχει αρνητικές συνέπειες για τους καταναλωτές ο περιορισμός του ενδοσηματικού ανταγωνισμού.

(20) Τα ενδεχόμενα αρνητικά αποτελέσματα των κάθετων περιορισμών ενισχύονται σε περίπτωση που διάφοροι προμηθευτές και οι αγοραστές τους οργανώνουν τις συναλλαγές τους κατά παρόμοιο τρόπο, πράγμα που οδηγεί στα λεγόμενα σωρευτικά αποτελέσματα ( 13 )

3. ΚΑΘΕΤΕΣ ΣΥΜΦΩΝΙΕΣ ΠΟΥ ΔΕΝ ΕΜΠΙΠΤΟΥΝ ΚΑΤΑ ΓΕΝΙΚΟ ΚΑΝΟΝΑ ΣΤΟ ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 101 ΠΑΡΑΓΡΑΦΟΣ 1

3.1. Επηρεασμός του εμπορίου, συμφωνίες ήσσονος σημασίας και ΜΜΕ

(21) Προτού εξεταστεί το πεδίο εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ, η εφαρμογή του και, γενικότερα, η αξιολόγηση των κάθετων συμφωνιών βάσει του άρθρου 101 παράγραφοι 1 και 3, είναι σημαντικό να υπενθυμιστεί ότι ο ΚΑΚΚΣ εφαρμόζεται μόνο στις συμφωνίες που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1.

(22) Συμφωνίες που δεν μπορούν να επηρεάσουν αισθητά το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών (απουσία επηρεασμού του εμπορίου) ή που δεν περιορίζουν αισθητά τον ανταγωνισμό (συμφωνίες ήσσονος σημασίας) δεν εμπίπτουν στο άρθρο 101 παράγραφος 1 ( 14 ) . Η Επιτροπή έχει παράσχει κατευθύνσεις για την απουσία επηρεασμού του εμπορίου στις κατευθυντήριες γραμμές της Επιτροπής σχετικά με την έννοια του επηρεασμού του εμπορίου των άρθρων 81 και 82 της Συνθήκης (στο εξής: κατευθυντήριες γραμμές για τον επηρεασμό του εμπορίου) ( 15 ) και για τις συμφωνίες ήσσονος σημασίας στην ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με τις συμφωνίες ήσσονος σημασίας οι οποίες δεν περιορίζουν σημαντικά τον ανταγωνισμό σύμφωνα με το άρθρο 101 παράγραφος 1 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: ανακοίνωση de minimis) ( 16 ) . Οι παρούσες κατευθυντήριες γραμμές ισχύουν με την επιφύλαξη της εφαρμογής των κατευθυντήριων γραμμών για τον επηρεασμό του εμπορίου και της ανακοίνωσης de minimis, καθώς και τυχόν μελλοντικών κατευθύνσεων της Επιτροπής σχετικά με το θέμα αυτό.

(23) Οι κατευθυντήριες γραμμές για τον επηρεασμό του εμπορίου παρουσιάζουν τις αρχές που ανέπτυξαν τα δικαστήρια της Ένωσης για την ερμηνεία της έννοιας του επηρεασμού του εμπορίου και διευκρινίζουν πότε δεν είναι πιθανό οι συμφωνίες να μπορούν να επηρεάσουν αισθητά το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Περιλαμβάνουν μαχητό αρνητικό τεκμήριο που εφαρμόζεται σε όλες τις συμφωνίες κατά την έννοια του άρθρου 101 παράγραφος 1, ανεξάρτητα από τη φύση των περιορισμών που περιέχουν συμφωνίες αυτού του είδους, και, ως εκ τούτου, εφαρμόζονται επίσης σε συμφωνίες που περιέχουν περιορισμούς ιδιαίτερης σοβαρότητας ( 17 ) . Σύμφωνα με το τεκμήριο αυτό, οι κάθετες συμφωνίες δεν δύνανται καταρχήν να επηρεάσουν αισθητά το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών όταν i) το συνολικό μερίδιο αγοράς των μερών σε οποιαδήποτε σχετική αγορά της Ένωσης που επηρεάζεται από τη συμφωνία δεν υπερβαίνει το 5 % και ii) ο συνολικός ετήσιος κύκλος εργασιών που πραγματοποιείται με τα προϊόντα που καλύπτει η συμφωνία δεν υπερβαίνει τα 40 εκατ. EUR ( 18 ) . Η Επιτροπή μπορεί να ανατρέψει αυτό το τεκμήριο μόνον εάν η ανάλυση των χαρακτηριστικών της συμφωνίας και του οικονομικού της πλαισίου αποδεικνύει το αντίθετο.

(24) Όπως αναφέρεται στην ανακοίνωση de minimis, θεωρείται κατά γενικό κανόνα ότι οι κάθετες συμφωνίες που έχουν συναφθεί από μη ανταγωνιστές δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1 εάν το μερίδιο αγοράς που κατέχει το καθένα από τα συμβαλλόμενα μέρη της συμφωνίας δεν υπερβαίνει το 15 % σε καμία από τις σχετικές αγορές που επηρεάζονται από τη συμφωνία ( 19 ) . Αυτός ο γενικός αυτός κανόνας υπόκειται σε δύο εξαιρέσεις. Πρώτον, όσον αφορά τους περιορισμούς ιδιαίτερης σοβαρότητας, το άρθρο 101 παράγραφος 1 εφαρμόζεται ανεξάρτητα από τα μερίδια αγοράς των συμβαλλόμενων μερών ( 20 ) . Και τούτο διότι συμφωνία η οποία ενδέχεται να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών και η οποία έχει αντίθετο προς τους κανόνες του ανταγωνισμού αντικείμενο συνιστά από τη φύση της, και ανεξάρτητα από τυχόν συγκεκριμένες επιπτώσεις που μπορεί να έχει, αισθητό περιορισμό του ανταγωνισμού ( 21 ) . Δεύτερον, τα όρια του μεριδίου αγοράς του 15 % μειώνονται στο 5 % όταν, σε μια σχετική αγορά, ο ανταγωνισμός περιορίζεται από το σωρευτικό αποτέλεσμα παράλληλων δικτύων συμφωνιών. Στις παραγράφους 241 έως 243 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών εξετάζονται τα σωρευτικά αποτελέσματα στο πλαίσιο της άρσης του ευεργετήματος του ΚΑΚΚΣ. Στην ανακοίνωση de minimis διευκρινίζεται ότι προμηθευτές ή διανομείς των οποίων το μερίδιο αγοράς δεν υπερβαίνει το 5 % δεν συντελούν σημαντικά στο σωρευτικό αποτέλεσμα στεγανοποίησης ( 22 )

(25) Επιπλέον, δεν υπάρχει τεκμήριο ότι οι κάθετες συμφωνίες που συνάπτονται από επιχειρήσεις των οποίων το ατομικό μερίδιο αγοράς δεν υπερβαίνει το 15 % εμπίπτουν αυτομάτως στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1. Ωστόσο, οι συμφωνίες αυτές μπορεί να μην έχουν αισθητές επιπτώσεις στις συναλλαγές μεταξύ των κρατών μελών ή να μην επιφέρουν αισθητό περιορισμό του ανταγωνισμού ( 23 ) . Επομένως, τέτοιου είδους συμφωνίες πρέπει να αναλύονται στο νομικό και οικονομικό τους πλαίσιο. Οι παρούσες κατευθυντήριες γραμμές περιλαμβάνουν κριτήρια για την επιμέρους ανάλυση συμφωνιών τέτοιου είδους.

(26) Επιπλέον, η Επιτροπή θεωρεί ότι οι κάθετες συμφωνίες μεταξύ μικρών και μεσαίων επιχειρήσεων (στο εξής: ΜΜΕ) ( 24 ) σπανίως είναι ικανές να επηρεάσουν αισθητά το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών. Η Επιτροπή θεωρεί επίσης ότι συμφωνίες αυτού του είδους σπανίως περιορίζουν αισθητά τον ανταγωνισμό κατά την έννοια του άρθρου 101 παράγραφος 1, εκτός εάν περιλαμβάνουν εκ του αντικειμένου περιορισμούς του ανταγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 101 παράγραφος 1. Επομένως, οι κάθετες συμφωνίες μεταξύ ΜΜΕ δεν εμπίπτουν κατά γενικό κανόνα στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1. Στις περιπτώσεις στις οποίες οι συμφωνίες αυτές πληρούν παρ’ όλα αυτά τις προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1, η Επιτροπή κατά κανόνα αποφεύγει να κινήσει διαδικασία λόγω έλλειψης επαρκούς συμφέροντος της Ένωσης, εκτός εάν οι επιχειρήσεις κατέχουν, συλλογικά ή ατομικά, δεσπόζουσα θέση σε σημαντικό τμήμα της εσωτερικής αγοράς.

3.2. Συμφωνίες εμπορικής αντιπροσωπείας

3.2.1. Ορισμός των συμφωνιών εμπορικής αντιπροσωπείας

(27) Εμπορικός αντιπρόσωπος είναι ένα νομικό ή φυσικό πρόσωπο που εξουσιοδοτείται να διαπραγματεύεται και/ή να συνάπτει συμβάσεις για λογαριασμό άλλου προσώπου («αντιπροσωπευόμενος»), είτε στο όνομα του ίδιου του αντιπροσώπου είτε στο όνομα του αντιπροσωπευόμενου, για την αγορά αγαθών ή υπηρεσιών από τον αντιπροσωπευόμενο ή για την πώληση αγαθών ή υπηρεσιών που προμηθεύει ο αντιπροσωπευόμενος.

(28) Σε ορισμένες περιπτώσεις, η σχέση μεταξύ ενός αντιπροσώπου και του αντιπροσωπευόμενου του μπορεί να χαρακτηριστεί ως σχέση στην οποία ο αντιπρόσωπος παύει πλέον να ενεργεί ως ανεξάρτητος οικονομικός φορέας. Αυτό ισχύει όταν ο αντιπρόσωπος δεν φέρει κανέναν ή φέρει αμελητέο μόνο χρηματοοικονομικό ή εμπορικό κίνδυνο που συνδέεται με τις συμβάσεις που συνάπτονται ή αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου, όπως εξηγείται περαιτέρω στη συνέχεια ( 25 ) . Στην προκειμένη περίπτωση, η συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1. Ο χαρακτηρισμός που δίνεται στη συμφωνία από τα συμβαλλόμενα μέρη της ή από την εθνική νομοθεσία δεν έχει σημασία για την αξιολόγηση. Οι προϋποθέσεις όσον αφορά τον χαρακτηρισμό μιας συμφωνίας ως συμφωνίας εμπορικής αντιπροσωπείας για την εφαρμογή του άρθρου 101 παράγραφος 1 θα πρέπει να ερμηνεύονται με συσταλτικό τρόπο, δεδομένου ότι δεν συνιστούν εξαίρεση από τη γενική εφαρμογή του άρθρου 101 στις συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων.

(29) Υπάρχουν τρεις μορφές χρηματοοικονομικού ή εμπορικού κινδύνου που είναι κρίσιμες για να χαρακτηριστεί μια συμφωνία ως συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1. — Πρώτον, υπάρχουν οι ειδικοί κίνδυνοι της σύμβασης που συνδέονται άμεσα με τις συμβάσεις που συνάπτει και/ή διαπραγματεύεται ο αντιπρόσωπος για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου, όπως η χρηματοδότηση των αποθεμάτων. — Δεύτερον, υπάρχουν οι κίνδυνοι που σχετίζονται με επενδύσεις που αφορούν ορισμένη αγορά. Πρόκειται για επενδύσεις που απαιτούνται για τη συγκεκριμένη μορφή δραστηριότητας για την οποία έχει διορίσει ο αντιπροσωπευόμενος τον αντιπρόσωπο, δηλαδή επενδύσεις που απαιτούνται για να είναι σε θέση ο αντιπρόσωπος να συνάπτει και/ή να διαπραγματεύεται αυτό το είδος σύμβασης. Οι εν λόγω επενδύσεις είναι συνήθως μη ανακτήσιμες, πράγμα που σημαίνει ότι δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν για άλλες δραστηριότητες ή να πωληθούν παρά μόνο με σημαντική ζημία κατά την εγκατάλειψη του συγκεκριμένου τομέα δραστηριοτήτων που αφορά η επένδυση. — Τρίτον, υπάρχουν οι κίνδυνοι που σχετίζονται με άλλες δραστηριότητες, που ασκούνται στην ίδια αγορά προϊόντων, εφόσον ο αντιπροσωπευόμενος απαιτεί από τον αντιπρόσωπο, στο πλαίσιο της σχέσης αντιπροσωπείας, να ασκεί τις εν λόγω δραστηριότητες όχι ως αντιπρόσωπος για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου, αλλά με δικό του κίνδυνο.

(30) Για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ, μια συμφωνία χαρακτηρίζεται ως συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας εάν ο αντιπρόσωπος δεν φέρει κανέναν κίνδυνο ή φέρει αμελητέους μόνο κινδύνους των τριών προαναφερόμενων μορφών κινδύνου. Η σημασία των κινδύνων αυτών που αναλαμβάνει ενδεχομένως ο αντιπρόσωπος πρέπει κατά γενικό κανόνα να εκτιμάται σε σχέση με τα έσοδα που παράγει ο αντιπρόσωπος από την παροχή των υπηρεσιών εμπορικής αντιπροσωπείας και όχι σε σχέση με τα έσοδα που παράγονται από την πώληση των αγαθών ή των υπηρεσιών που καλύπτονται από τη συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας. Ωστόσο, οι κίνδυνοι που απορρέουν από τη δραστηριότητα της παροχής υπηρεσιών εμπορικής αντιπροσωπείας γενικά, όπως ο κίνδυνος να εξαρτάται το εισόδημα του αντιπροσώπου από την επιτυχία του ως αντιπροσώπου ή από γενικές επενδύσεις, σε εγκαταστάσεις ή προσωπικό που θα μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν για οποιοδήποτε είδος δραστηριότητας για παράδειγμα, δεν είναι ουσιώδεις για την εκτίμηση αυτή.

(31) Με βάση τα ανωτέρω, για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1, στον κατάλογο που ακολουθεί παρέχονται παραδείγματα των χαρακτηριστικών που παρουσιάζουν κατά γενικό κανόνα οι συμφωνίες εμπορικής αντιπροσωπείας. Αυτό ισχύει στις περιπτώσεις στις οποίες ο αντιπρόσωπος: α) δεν αποκτά την κυριότητα των αγαθών που αγοράζονται ή πωλούνται στο πλαίσιο της συμφωνίας εμπορικής αντιπροσωπείας και δεν παρέχει ο ίδιος τις υπηρεσίες που αποτελούν αντικείμενο της σύμβασης. Το γεγονός ότι ο αντιπρόσωπος μπορεί προσωρινά, για πολύ σύντομο χρονικό διάστημα, να αποκτήσει την κυριότητα των αγαθών που αποτελούν αντικείμενο της σύμβασης κατά την πώλησή τους για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου δεν αποκλείει τη σύναψη συμφωνίας εμπορικής αντιπροσωπείας, υπό τον όρο ότι ο αντιπρόσωπος δεν επιβαρύνεται με δαπάνες ή κινδύνους που σχετίζονται με την εν λόγω μεταβίβαση κυριότητας· β) δεν συμβάλλει στις δαπάνες για την προμήθεια/αγορά των αγαθών ή των υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, συμπεριλαμβανομένου του κόστους μεταφοράς των αγαθών. Αυτό δεν αφαιρεί από τον αντιπρόσωπο τη δυνατότητα να παρέχει την υπηρεσία μεταφοράς, υπό τον όρο ότι τα σχετικά έξοδα καλύπτονται από τον αντιπροσωπευόμενο· γ) δεν διατηρεί με δικό του κόστος ή κίνδυνο αποθέματα των αγαθών που αφορά η σύμβαση, συμπεριλαμβανομένου του κόστους χρηματοδότησης και απώλειας των αποθεμάτων, και μπορεί να επιστρέφει τα μη πωληθέντα εμπορεύματα στον αντιπροσωπευόμενο χωρίς επιβάρυνση, εκτός εάν υπάρχει υπαιτιότητα του αντιπροσώπου (για παράδειγμα, δεν έλαβε τα εύλογα μέτρα ασφάλειας για να αποφύγει την απώλεια των αποθεμάτων)· δ) δεν αναλαμβάνει ευθύνη για τη μη εκτέλεση της σύμβασης (π.χ. για τη μη πληρωμή οφειλών από τον εκάστοτε πελάτη), με εξαίρεση την απώλεια της προμήθειας του αντιπροσώπου, εκτός εάν υπάρχει υπαιτιότητα του τελευταίου (για παράδειγμα, παρέλειψε να λάβει εύλογα μέτρα ασφάλειας ή μέτρα προστασίας κατά της κλοπής ή παρέλειψε να λάβει εύλογα μέτρα για την αναφορά της κλοπής στον αντιπροσωπευόμενο ή στην αστυνομία ή δεν γνωστοποίησε στον αντιπροσωπευόμενο όλες τις αναγκαίες πληροφορίες που είχε στη διάθεσή του σχετικά με την οικονομική φερεγγυότητα του πελάτη)· ε) δεν αναλαμβάνει ευθύνη έναντι πελατών ή τρίτων για απώλεια ή ζημίες που προκύπτουν από την προμήθεια των αγαθών ή των υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, εκτός εάν, ως αντιπρόσωπος, υπέχει ευθύνη για σχετικό ελάττωμα· στ) δεν έχει, άμεσα ή έμμεσα, υποχρέωση να επενδύσει στην προώθηση των πωλήσεων, μεταξύ άλλων συμμετέχοντας στις διαφημιστικές δαπάνες του αντιπροσωπευόμενου ή σε δραστηριότητες διαφήμισης ή προώθησης οι οποίες αφορούν ειδικά τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που αποτελούν αντικείμενο της σύμβασης· ζ) δεν πραγματοποιεί ειδικές για την αγορά επενδύσεις σε εξοπλισμό, εγκαταστάσεις, εκπαίδευση του προσωπικού ή διαφήμιση ειδικά για τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που αφορά η σύμβαση, όπως, για παράδειγμα, δεξαμενή αποθήκευσης καυσίμων σε περίπτωση πρατηρίου καυσίμων ή ειδικό λογισμικό για την πώληση ασφαλιστικών συμβολαίων σε περίπτωση ασφαλιστικών πρακτόρων ή διαφήμιση σχετικά με διαδρομές ή προορισμούς σε περίπτωση πρακτορείων ταξιδιών που πωλούν πτήσεις ή κρατήσεις ξενοδοχείων, εκτός εάν οι σχετικές δαπάνες επιστρέφονται πλήρως από τον αντιπροσωπευόμενο· η) δεν ασκεί άλλες δραστηριότητες εντός της ίδιας αγοράς προϊόντος που απαιτεί ο αντιπροσωπευόμενος στο πλαίσιο της σχέσης αντιπροσωπείας (π.χ. την παράδοση των αγαθών), εκτός εάν οι δαπάνες για τις δραστηριότητες αυτές επιστρέφονται πλήρως από τον αντιπροσωπευόμενο.

(32) Σε περίπτωση που ο αντιπρόσωπος αναλαμβάνει έναν ή περισσότερους από τους κινδύνους ή δαπάνες που μνημονεύονται στις παραγράφους 28 έως 31 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών, η συμφωνία μεταξύ του αντιπροσώπου και του αντιπροσωπευόμενου δεν χαρακτηρίζεται ως συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας. Το ζήτημα του κινδύνου πρέπει να αξιολογείται κατά περίπτωση και με βάση τα οικονομικά δεδομένα της μάλλον παρά τη νομική μορφή. Για πρακτικούς λόγους, η ανάλυση κινδύνου μπορεί να ξεκινήσει από την εκτίμηση των κινδύνων που παρουσιάζει η εκάστοτε σύμβαση. Εάν ο αντιπρόσωπος αναλαμβάνει τους ειδικούς κινδύνους της σύμβασης, οι οποίοι δεν είναι αμελητέοι, αυτό είναι αρκετό για να συναχθεί ότι αποτελεί ανεξάρτητο διανομέα. Αντιθέτως, εάν ο αντιπρόσωπος δεν αναλαμβάνει τους ειδικούς κινδύνους της σύμβασης, τότε θα πρέπει να συνεχιστεί περαιτέρω η ανάλυση, με αξιολόγηση των κινδύνων από τις επενδύσεις που απαιτούνται στις συγκεκριμένες αγορές. Τέλος, εάν ο αντιπρόσωπος δεν αναλαμβάνει κανέναν από τους ειδικούς για τη σύμβαση κινδύνους ούτε κανέναν από τους κινδύνους που αφορούν τις επενδύσεις που απαιτούνται στις συγκεκριμένες αγορές, τότε θα πρέπει ενδεχομένως να εξεταστούν οι κίνδυνοι που σχετίζονται με άλλες απαιτούμενες δραστηριότητες στο πλαίσιο της σχέσης αντιπροσωπείας εντός της ίδιας αγοράς προϊόντος.

(33) Ο αντιπροσωπευόμενος μπορεί να χρησιμοποιεί διάφορες μεθόδους για την επιστροφή των δαπανών όσον αφορά τους σχετικούς κινδύνους, υπό τον όρο ότι οι μέθοδοι αυτές διασφαλίζουν ότι ο αντιπρόσωπος δεν επωμίζεται κανέναν ή αμελητέους μόνο κινδύνους των μορφών που αναφέρονται στις παραγράφους 28 έως 31 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών. Για παράδειγμα, ο αντιπροσωπευόμενος μπορεί να επιλέξει να επιστρέψει τις ακριβείς δαπάνες που πραγματοποιήθηκαν ή να καλύψει τις δαπάνες με τη μορφή κατ’ αποκοπή ποσού ή μπορεί να καταβάλει στον αντιπρόσωπο ένα σταθερό ποσοστό των εσόδων από τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που πωλούνται στο πλαίσιο της συμφωνίας εμπορικής αντιπροσωπείας. Για να εξασφαλιστεί ότι καλύπτονται όλοι οι σχετικοί κίνδυνοι, ενδέχεται να είναι αναγκαίο να προβλεφθεί μια απλή μέθοδος για τον αντιπρόσωπο ώστε να δηλώνει και να αιτείται την επιστροφή τυχόν δαπανών που υπερβαίνουν το συμφωνηθέν κατ’ αποκοπή ποσό ή σταθερό ποσοστό. Μπορεί επίσης να είναι αναγκαίο ο αντιπροσωπευόμενος να παρακολουθεί συστηματικά τυχόν αλλαγές στις σχετικές δαπάνες και να προσαρμόζει αναλόγως το κατ’ αποκοπή ποσό ή το σταθερό ποσοστό. Όταν οι σχετικές δαπάνες επιστρέφονται με τη μορφή ποσοστού της τιμής των προϊόντων που πωλούνται στο πλαίσιο της συμφωνίας εμπορικής αντιπροσωπείας, ο αντιπροσωπευόμενος θα πρέπει να λαμβάνει επίσης υπόψη ότι ο αντιπρόσωπος μπορεί να επιβαρυνθεί με σχετικές επενδυτικές δαπάνες για τη συγκεκριμένη αγορά, ακόμη και όταν πραγματοποιεί περιορισμένες ή μηδενικές πωλήσεις για ορισμένο χρονικό διάστημα. Ο αντιπροσωπευόμενος πρέπει να επιστρέφει αυτές τις δαπάνες.

(34) Ένας ανεξάρτητος διανομέας ορισμένων αγαθών ή υπηρεσιών ενός προμηθευτή μπορεί επίσης να ενεργεί ως αντιπρόσωπος για άλλα αγαθά ή υπηρεσίες του ίδιου προμηθευτή, υπό τον όρο ότι οι δραστηριότητες και οι κίνδυνοι που καλύπτονται από τη συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας μπορούν να οριοθετηθούν με αποτελεσματικό τρόπο (επειδή αφορούν, για παράδειγμα, αγαθά ή υπηρεσίες που παρουσιάζουν πρόσθετες λειτουργικές δυνατότητες ή νέα χαρακτηριστικά). Για να θεωρηθεί ότι η συμφωνία συνιστά συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 101, ο ανεξάρτητος διανομέας πρέπει να είναι πραγματικά ελεύθερος να συνάψει τη συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας (για παράδειγμα, η σχέση αντιπροσωπείας δεν πρέπει να επιβάλλεται de facto από τον αντιπροσωπευόμενο μέσω απειλής καταγγελίας της σύμβασης ή επιδείνωσης των όρων της σχέσης διανομής) και, όπως αναφέρεται στις παραγράφους 28 έως 31 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών, ο αντιπροσωπευόμενος πρέπει να αναλαμβάνει όλους τους σχετικούς κινδύνους που συνδέονται με την πώληση των αγαθών ή των υπηρεσιών που καλύπτονται από τη συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας, συμπεριλαμβανομένων των επενδύσεων που αφορούν ορισμένη αγορά.

(35) Όταν ένας αντιπρόσωπος αναλαμβάνει άλλες δραστηριότητες για τον ίδιο ή για άλλους προμηθευτές με δικό του κίνδυνο, υπάρχει κίνδυνος οι όροι που επιβάλλονται στον αντιπρόσωπο για τη δραστηριότητα εμπορικής αντιπροσωπείας που ασκεί να επηρεάσουν τα κίνητρά του και να περιορίσουν την ελευθερία του όσον αφορά τη λήψη αποφάσεων όταν πραγματοποιεί πωλήσεις προϊόντων ως ανεξάρτητη δραστηριότητα. Ειδικότερα, υπάρχει κίνδυνος η πολιτική τιμολόγησης του αντιπροσωπευόμενου για τα προϊόντα που πωλούνται στο πλαίσιο της συμφωνίας εμπορικής αντιπροσωπείας να επηρεάσει τα κίνητρα του αντιπροσώπου/διανομέα να τιμολογεί ανεξάρτητα τα προϊόντα που πωλεί ως ανεξάρτητος διανομέας. Επιπλέον, ο συνδυασμός της εμπορικής αντιπροσωπείας και της ανεξάρτητης διανομής για τον ίδιο προμηθευτή δημιουργεί δυσκολίες ως προς τη διάκριση μεταξύ των επενδύσεων και των δαπανών που σχετίζονται με τη λειτουργία της εμπορικής αντιπροσωπείας, συμπεριλαμβανομένων των επενδύσεων που αφορούν συγκεκριμένη αγορά, και των επενδύσεων και των δαπανών που σχετίζονται μόνο με την ανεξάρτητη δραστηριότητα. Στις περιπτώσεις αυτές, η αξιολόγηση ως προς το αν μια σχέση αντιπροσωπείας πληροί τις προϋποθέσεις που καθορίζονται στις παραγράφους 28 έως 31 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών μπορεί να είναι, συνεπώς, ιδιαίτερα πολύπλοκη ( 26 )

(36) Οι κίνδυνοι που περιγράφονται στις παραγράφους 28 έως 31 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών προκαλούν ιδιαίτερη ανησυχία εάν ο αντιπρόσωπος αναλαμβάνει άλλες δραστηριότητες ως ανεξάρτητος διανομέας για τον ίδιο αντιπροσωπευόμενο στην ίδια αγορά προϊόντος. Αντιθέτως, οι κίνδυνοι αυτοί είναι λιγότερο πιθανό να ανακύψουν εάν οι λοιπές δραστηριότητες που ασκεί ο αντιπρόσωπος ως ανεξάρτητος διανομέας αφορούν διαφορετική αγορά προϊόντος ( 27 ) . Γενικότερα, όσο λιγότερο εναλλάξιμα είναι τα προϊόντα τόσο μικρότερη είναι η πιθανότητα να ανακύψουν οι κίνδυνοι αυτοί. Σε αγορές προϊόντων οι οποίες περιλαμβάνουν προϊόντα που δεν παρουσιάζουν αντικειμενικά διακριτά χαρακτηριστικά, όπως υψηλότερη ποιότητα, καινοτόμα χαρακτηριστικά ή πρόσθετες λειτουργίες, η οριοθέτηση αυτή φαίνεται δυσκολότερη και, ως εκ τούτου, ενδέχεται να υπάρχει σημαντικός κίνδυνος ο αντιπρόσωπος να επηρεαστεί από τους όρους της συμφωνίας εμπορικής αντιπροσωπείας, κυρίως όσον αφορά τον καθορισμό των τιμών, για τα προϊόντα που διανέμει ως ανεξάρτητος διανομέας.

(37) Για τον προσδιορισμό των επενδύσεων σε συγκεκριμένη αγορά που πρέπει να επιστρέφονται κατά τη σύναψη συμφωνίας εμπορικής αντιπροσωπείας με έναν από τους ανεξάρτητους διανομείς του αντιπροσωπευόμενου που δραστηριοποιείται ήδη στη σχετική αγορά, ο αντιπροσωπευόμενος θα πρέπει να λαμβάνει υπόψη την υποθετική περίπτωση ενός αντιπροσώπου ο οποίος δεν δραστηριοποιείται ακόμη στη σχετική αγορά προκειμένου να διαπιστώσει ποιες επενδύσεις είναι σχετικές με το είδος της δραστηριότητας για την οποία έχει οριστεί αντιπρόσωπος. Οι μοναδικές επενδύσεις για συγκεκριμένη αγορά τις οποίες δεν θα έπρεπε να καλύψει ο αντιπροσωπευόμενος είναι οι επενδύσεις που αφορούν αποκλειστικά την πώληση διαφοροποιημένων προϊόντων στην ίδια αγορά προϊόντων που δεν πωλούνται στο πλαίσιο της συμφωνίας εμπορικής αντιπροσωπείας, αλλά διανέμονται ανεξάρτητα, σε αντίθεση με τις επενδύσεις που αφορούν συγκεκριμένη αγορά και απαιτούνται για τη λειτουργία στη σχετική αγορά προϊόντων, τις οποίες ο αντιπροσωπευόμενος θα έπρεπε να καλύπτει σε κάθε περίπτωση. Και τούτου διότι ο αντιπρόσωπος δεν θα επιβαρυνόταν με τις δαπάνες που αφορούν τη συγκεκριμένη αγορά και αντιστοιχούν στα διαφοροποιημένα προϊόντα εάν δεν ενεργούσε επίσης ως ανεξάρτητος διανομέας για τα εν λόγω προϊόντα, επιπλέον των προϊόντων που διανέμει ως αντιπρόσωπος, υπό τον όρο ότι μπορεί να δραστηριοποιείται στη σχετική αγορά χωρίς να πωλεί αυτά τα προϊόντα. Στον βαθμό που οι σχετικές επενδύσεις έχουν ήδη αποσβεστεί (π.χ. επενδύσεις σε έπιπλα που αφορούν συγκεκριμένες δραστηριότητες), η επιστροφή μπορεί να προσαρμόζεται αναλογικά.

(38) Παράδειγμα του τρόπου κατανομής των δαπανών στην περίπτωση διανομέα που ενεργεί επίσης ως αντιπρόσωπος για ορισμένα προϊόντα για τον ίδιο προμηθευτή. Ένας ανεξάρτητος διανομέας πωλεί τα προϊόντα Α, Β και Γ. Τα προϊόντα Α και Β ανήκουν στην ίδια αγορά προϊόντων, η οποία περιλαμβάνει διαφοροποιημένα προϊόντα που παρουσιάζουν αντικειμενικά διαφορετικά χαρακτηριστικά. Το προϊόν Γ ανήκει σε διαφορετική αγορά προϊόντος. Ένας προμηθευτής του προϊόντος Β διανέμει κατά γενικό κανόνα τα προϊόντα του χρησιμοποιώντας ανεξάρτητους διανομείς. Ωστόσο, για τη διανομή ενός συγκεκριμένου τύπου του ίδιου προϊόντος, δηλαδή του προϊόντος Α που διαθέτει νέα λειτουργική δυνατότητα, επιθυμεί να χρησιμοποιήσει μια συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας, την οποία προσφέρει στους υφιστάμενους ανεξάρτητους διανομείς του εντός της ίδιας αγοράς προϊόντος, χωρίς να τους υποχρεώνει de jure ή de facto να συνάψουν την εν λόγω συμφωνία. Για να μην εμπίπτει η συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ και να πληροί τις προϋποθέσεις των παραγράφων 28 έως 31 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών, ο αντιπροσωπευόμενος πρέπει να καλύπτει όλες τις σχετικές επενδύσεις για τη δραστηριότητα πώλησης καθενός από τα προϊόντα Α και Β (και όχι μόνο των προϊόντων Α), δεδομένου ότι ανήκουν στην ίδια αγορά προϊόντων. Για παράδειγμα, όλες οι δαπάνες που πραγματοποιούνται για την προσαρμογή ή τον εξοπλισμό ενός καταστήματος για την έκθεση και την πώληση των προϊόντων Α και Β είναι πιθανό να αφορούν ειδικά τη συγκεκριμένη αγορά. Ομοίως, οι δαπάνες εκπαίδευσης του προσωπικού για την πώληση των προϊόντων Α και Β και οι δαπάνες που σχετίζονται με συγκεκριμένο εξοπλισμό αποθήκευσης, οι οποίες ενδέχεται να είναι αναγκαίες για τα προϊόντα Α και Β, είναι επίσης πιθανό να αφορούν ειδικά τη συγκεκριμένη αγορά. Αυτές οι σχετικές επενδύσεις, οι οποίες θα απαιτούνταν κανονικά για την είσοδο ενός αντιπροσώπου στην αγορά και την έναρξη της πώλησης των προϊόντων Α και Β, θα πρέπει να βαρύνουν τον αντιπροσωπευόμενο, ακόμη και αν ο συγκεκριμένος αντιπρόσωπος είναι ήδη εγκατεστημένος στην εν λόγω αγορά ως ανεξάρτητος διανομέας. Ωστόσο, ο αντιπροσωπευόμενος δεν θα ήταν υποχρεωμένος να καλύψει τις επενδύσεις για την πώληση του προϊόντος Γ, το οποίο δεν ανήκει στην ίδια αγορά προϊόντων με τα προϊόντα Α και Β. Επιπλέον, σε περίπτωση που η πώληση του προϊόντος Β απαιτεί συγκεκριμένες επενδύσεις που δεν είναι αναγκαίες για την πώληση του προϊόντος Α (π.χ. ειδικά έπιπλα ή εκπαίδευση προσωπικού), οι επενδύσεις αυτές δεν θα ήταν σχετικές και, κατά συνέπεια, δεν θα έπρεπε να καλύπτονται από τον αντιπροσωπευόμενο, υπό την προϋπόθεση ότι ένας διανομέας μπορεί να δραστηριοποιείται στη σχετική αγορά που περιλαμβάνει τα προϊόντα Α και Β πωλώντας μόνο το προϊόν Α. Όσον αφορά τη διαφήμιση, οι επενδύσεις στη διαφήμιση για το κατάστημα του αντιπροσώπου αυτό καθαυτό (αντί της διαφήμισης που αφορά ειδικά το προϊόν Α) θα ήταν επωφελείς τόσο για το κατάστημα του αντιπροσώπου εν γένει όσο και για τις πωλήσεις των προϊόντων Α, Β και Γ, ενώ στο πλαίσιο της συμφωνίας εμπορικής αντιπροσωπείας πωλείται μόνο το προϊόν Α. Επομένως, οι δαπάνες αυτές θα είχαν εν μέρει σημασία για την αξιολόγηση της συμφωνίας εμπορικής αντιπροσωπείας, στον βαθμό που αφορούν την πώληση του προϊόντος Α, το οποίο πωλείται στο πλαίσιο της συμφωνίας εμπορικής αντιπροσωπείας, ενώ έχουν επίσης σημασία για τη γενική δραστηριότητα της πώλησης των προϊόντων Α και Β. Ωστόσο, οι δαπάνες μιας διαφημιστικής εκστρατείας που αφορά αποκλειστικά τα προϊόντα Β ή Γ δεν θα είχαν σημασία και, κατά συνέπεια, δεν θα έπρεπε να καλύπτονται από τον αντιπροσωπευόμενο, υπό την προϋπόθεση ότι ένας διανομέας μπορεί να δραστηριοποιείται στη σχετική αγορά πωλώντας μόνο το προϊόν Α. Οι ίδιες αρχές ισχύουν και για τις επενδύσεις σε ιστότοπο ή σε διαδικτυακό κατάστημα, δεδομένου ότι μέρος των επενδύσεων αυτών δεν θα ήταν σχετικές, διότι θα έπρεπε να υλοποιηθούν ανεξάρτητα από τα προϊόντα που πωλούνται στο πλαίσιο της συμφωνίας εμπορικής αντιπροσωπείας. Ως εκ τούτου, οι γενικές επενδύσεις στον σχεδιασμό ενός ιστοτόπου δεν θα πρέπει να επιστρέφονται, εφόσον η ίδια η δομή του ιστοτόπου θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί για την πώληση άλλων προϊόντων εκτός των προϊόντων που ανήκουν στη σχετική αγορά προϊόντων (π.χ. προϊόντα Γ ή, γενικότερα, άλλα προϊόντα εκτός των προϊόντων Α και Β). Ωστόσο, σημασία θα είχαν οι επενδύσεις που σχετίζονται με τη δραστηριότητα πώλησης ή διαφήμισης προϊόντων στη σχετική αγορά προϊόντων (δηλαδή τόσο των προϊόντων Α όσο και των προϊόντων Β) στον ιστότοπο. Επομένως, ανάλογα με το επίπεδο των επενδύσεων που απαιτούνται για τη διαφήμιση και την πώληση προϊόντων Α και Β στον ιστότοπο, ο αντιπροσωπευόμενος θα πρέπει να καλύψει μέρος των δαπανών για τη δημιουργία του ιστοτόπου ή του διαδικτυακού καταστήματος. Δεν θα πρέπει να καλύπτονται ειδικές επενδύσεις μόνο για τη διαφήμιση ή την πώληση του προϊόντος Β, υπό την προϋπόθεση ότι ο διανομέας μπορεί να δραστηριοποιείται στη σχετική αγορά πωλώντας μόνο το προϊόν Α.

3.2.2. Εφαρμογή του άρθρου 101 παράγραφος 1 στις συμφωνίες εμπορικής αντιπροσωπείας

(39) Όταν μια συμφωνία πληροί τις προϋποθέσεις για να χαρακτηριστεί ως συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1, η λειτουργία πώλησης ή αγοράς του αντιπροσώπου αποτελεί μέρος των δραστηριοτήτων του αντιπροσωπευόμενου. Εφόσον ο αντιπροσωπευόμενος επωμίζεται τους εμπορικούς και οικονομικούς κινδύνους που σχετίζονται με την πώληση και αγορά των συμβατικών αγαθών ή υπηρεσιών, καμία από τις υποχρεώσεις που επιβάλλονται στον αντιπρόσωπο σχετικά με τις συμβάσεις που συνάπτει και/ή διαπραγματεύεται για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1. Η ανάληψη, εκ μέρους του αντιπροσώπου, των υποχρεώσεων που αναφέρονται στο τέλος της παρούσας παραγράφου θεωρείται ότι αποτελεί αναπόσπαστο μέρος μιας συμφωνίας εμπορικής αντιπροσωπείας, δεδομένου ότι οι εν λόγω υποχρεώσεις αφορούν την ικανότητα του αντιπροσωπευόμενου να καθορίζει το πεδίο της δραστηριότητας του αντιπροσώπου σε σχέση με τα αγαθά ή τις υπηρεσίες της σύμβασης. Αυτό είναι ουσιώδες προκειμένου ο αντιπροσωπευόμενος να αναλάβει τους κινδύνους σε σχέση με τις συμβάσεις που συνάπτει και/ή διαπραγματεύεται ο αντιπρόσωπος για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου. Συνεπώς, ο αντιπροσωπευόμενος είναι σε θέση να καθορίζει την εμπορική στρατηγική σε σχέση με τα ακόλουθα: α) περιορισμούς όσον αφορά την εδαφική περιοχή εντός της οποίας μπορεί να πωλήσει τα εκάστοτε αγαθά ή τις υπηρεσίες ο αντιπρόσωπος· β) περιορισμούς σχετικά με την πελατεία προς την οποία μπορεί να πωλεί τα εκάστοτε αγαθά ή τις υπηρεσίες ο αντιπρόσωπος· ή γ) τιμές και όρους πώλησης ή αγοράς των εκάστοτε αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση από τον αντιπρόσωπο.

(40) Εφόσον ο αντιπρόσωπος φέρει έναν ή περισσότερους από τους σχετικούς κινδύνους που περιγράφονται στις παραγράφους 28 έως 31 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών, η συμφωνία μεταξύ αντιπροσώπου και αντιπροσωπευόμενου δεν συνιστά συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1. Στην περίπτωση αυτή, ο αντιπρόσωπος αντιμετωπίζεται ως ανεξάρτητη επιχείρηση, η δε συμφωνία μεταξύ αντιπροσώπου και αντιπροσωπευόμενου υπάγεται στο άρθρο 101 παράγραφος 1, όπως οποιαδήποτε άλλη κάθετη συμφωνία. Για τον λόγο αυτόν, το άρθρο 1 παράγραφος 1 στοιχείο ια) του ΚΑΚΚΣ αποσαφηνίζει ότι μια επιχείρηση η οποία, βάσει συμφωνίας που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1, πωλεί αγαθά ή υπηρεσίες για λογαριασμό άλλης επιχείρησης, είναι αγοραστής.

(41) Ακόμη και αν ο αντιπρόσωπος δεν φέρει κανέναν κίνδυνο ή φέρει αμελητέους μόνο κινδύνους, όπως περιγράφονται στις παραγράφους 28 έως 31 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών, εξακολουθεί να αποτελεί χωριστή δέσμευση εκ μέρους του αντιπροσωπευόμενου και, κατά συνέπεια, οι διατάξεις που αφορούν τη σχέση μεταξύ του αντιπροσώπου και του αντιπροσωπευόμενου ενδέχεται να παραβιάζουν το άρθρο 101 παράγραφος 1, ανεξάρτητα από το αν αποτελούν μέρος της συμφωνίας που διέπει την πώληση ή την αγορά των προϊόντων της σύμβασης ή χωριστής συμφωνίας. Οι εν λόγω διατάξεις μπορούν να ευνοούνται από τον ΚΑΚΚΣ, ιδίως όταν πληρούνται οι προϋποθέσεις που προβλέπονται στο άρθρο 5 του ΚΑΚΚΣ ή, εκτός του πεδίο εφαρμογής το ΚΑΚΚΣ, μπορούν να πληρούν τις προϋποθέσεις του άρθρου 101 παράγραφος 3 σε ατομικές περιπτώσεις, όπως περιγράφεται στο τμήμα 8.1.2 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών. Για παράδειγμα, οι συμφωνίες εμπορικής αντιπροσωπείας μπορεί να περιέχουν διάταξη με την οποία απαγορεύεται στον αντιπροσωπευόμενο να ορίσει άλλους αντιπροσώπους για συγκεκριμένο είδος συναλλαγής, πελατείας ή συγκεκριμένη γεωγραφική περιοχή (διατάξεις αποκλειστικής εμπορικής αντιπροσωπείας) και/ή διάταξη με την οποία απαγορεύεται στον αντιπρόσωπο να ενεργεί ως αντιπρόσωπος ή διανομέας επιχειρήσεων που ανταγωνίζονται τον αντιπροσωπευόμενο (διατάξεις προώθησης ενός και μόνου σήματος). Οι διατάξεις αποκλειστικής αντιπροσωπείας κατά κανόνα δεν έχουν δυσμενή για τον ανταγωνισμό αποτελέσματα. Ωστόσο, οι διατάξεις προώθησης ενός και μόνου σήματος και οι διατάξεις που προβλέπουν υποχρέωση μη άσκησης ανταγωνισμού μετά τη λήξη της σύμβασης, οι οποίες αφορούν τον διασηματικό ανταγωνισμό, μπορεί να συνιστούν παραβίαση του άρθρου 101 παράγραφος 1, εάν συντελούν σε (σωρευτικό) αποκλεισμό της σχετικής αγοράς στην οποία πωλούνται ή αγοράζονται τα αγαθά ή οι υπηρεσίες που αφορά η σύμβαση (βλ. ιδίως τμήματα 8.2.1 και 6.2.2 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών).

(42) Μια συμφωνία εμπορικής αντιπροσωπείας μπορεί επίσης να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1, ακόμη και αν ο αντιπροσωπευόμενος φέρει όλους τους σχετικούς χρηματοοικονομικούς και εμπορικούς κινδύνους, εφόσον διευκολύνει αθέμιτες συμπράξεις. Αυτό, για παράδειγμα, συμβαίνει στις περιπτώσεις που περισσότεροι αντιπροσωπευόμενοι χρησιμοποιούν τους ίδιους εμπορικούς αντιπροσώπους, ενώ εμποδίζουν συλλογικά άλλους από το να χρησιμοποιούν τους αντιπροσώπους αυτούς ή όταν χρησιμοποιούν τους αντιπροσώπους για την εφαρμογή μιας αθέμιτης εμπορικής στρατηγικής ή για την ανταλλαγή μεταξύ τους ευαίσθητων πληροφοριών σχετικά με την αγορά.

(43) Στην περίπτωση ανεξάρτητου διανομέα που ενεργεί επίσης ως αντιπρόσωπος για ορισμένα αγαθά ή υπηρεσίες του ίδιου προμηθευτή, πρέπει να αξιολογείται αυστηρά η συμμόρφωση με τις απαιτήσεις που καθορίζονται στις παραγράφους 34 έως 37 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών. Η αξιολόγηση αυτή είναι αναγκαία ώστε να αποφεύγεται η κατάχρηση της έννοιας της εμπορικής αντιπροσωπείας σε περιπτώσεις στις οποίες ο προμηθευτής δεν δραστηριοποιείται πραγματικά σε επίπεδο λιανικής πώλησης, λαμβάνοντας όλες τις σχετικές αποφάσεις διανομής και αναλαμβάνοντας όλους τους σχετικούς κινδύνους σύμφωνα με τις αρχές που καθορίζονται στις παραγράφους 28 έως 31, αλλά δημιουργεί ουσιαστικά έναν εύκολο τρόπο για να ελέγχει τις τιμές λιανικής για τα προϊόντα που παρέχουν τη δυνατότητα υψηλών περιθωρίων μεταπώλησης. Δεδομένου ότι ο καθορισμός τιμών μεταπώλησης συνιστά περιορισμό ιδιαίτερης σοβαρότητας βάσει του άρθρου 4 του ΚΑΚΚΣ, όπως ορίζεται στο τμήμα 6.1.1 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών, οι προμηθευτές δεν θα πρέπει να χρησιμοποιούν καταχρηστικά την έννοια της εμπορικής αντιπροσωπείας για να παρακάμπτουν την εφαρμογή του άρθρου 101 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ.

3.2.3. Εμπορική αντιπροσωπεία και η οικονομία των επιγραμμικών πλατφορμών

(44) Οι επιχειρήσεις που παρέχουν επιγραμμικές υπηρεσίες διαμεσολάβησης υπάγονται στην κατηγορία των προμηθευτών σύμφωνα με τον ΚΑΚΚΣ (βλ. επίσης παραγράφους 60 έως 64 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών) και, ως εκ τούτου, μπορούν καταρχήν να μη χαρακτηρίζονται ως αντιπρόσωποι για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1. Επιπλέον, οι πάροχοι επιγραμμικών υπηρεσιών διαμεσολάβησης ενεργούν κατά γενικό κανόνα ως ανεξάρτητοι οικονομικοί φορείς και όχι ως μέρος των επιχειρήσεων των πωλητών στους οποίους παρέχουν επιγραμμικές υπηρεσίες διαμεσολάβησης. Τα ισχυρά αποτελέσματα δικτύου και άλλα χαρακτηριστικά της οικονομίας των επιγραμμικών πλατφορμών μπορούν να συντελέσουν σε σημαντική ανισορροπία ως προς το μέγεθος και τη διαπραγματευτική ισχύ των συμβαλλόμενων μερών και να οδηγήσουν σε μια κατάσταση στην οποία οι όροι πώλησης των αγαθών ή υπηρεσιών της σύμβασης και η εμπορική στρατηγική καθορίζονται από τον πάροχο επιγραμμικών υπηρεσιών διαμεσολάβησης και όχι από τους πωλητές των αγαθών ή υπηρεσιών που αποτελούν αντικείμενο διαμεσολάβησης. Επιπλέον, οι πάροχοι επιγραμμικών υπηρεσιών διαμεσολάβησης συχνά εξυπηρετούν πολύ μεγάλο αριθμό πωλητών παράλληλα, γεγονός που τους εμποδίζει να συμμετέχουν ουσιαστικά σε οποιαδήποτε από τις επιχειρήσεις των πωλητών. Επιπλέον, οι πάροχοι επιγραμμικών υπηρεσιών διαμεσολάβησης υλοποιούν συνήθως σημαντικές επενδύσεις που αφορούν συγκεκριμένη αγορά, για παράδειγμα, σε υπηρεσίες λογισμικού, διαφήμισης και εξυπηρέτησης μετά την πώληση, γεγονός που υποδηλώνει ότι οι εν λόγω επιχειρήσεις φέρουν σημαντικούς χρηματοοικονομικούς ή εμπορικούς κινδύνους οι οποίοι συνδέονται με τις συμβάσεις που αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης για λογαριασμό των πωλητών που χρησιμοποιούν τις οικείες επιγραμμικές υπηρεσίες διαμεσολάβησης.

3.3. Συμφωνίες υπεργολαβίας

(45) Οι συμφωνίες υπεργολαβίας, όπως ορίζονται στην ανακοίνωση της Επιτροπής, της 18ης Δεκεμβρίου 1978, σχετικά με την αξιολόγηση ορισμένων συμφωνιών υπεργολαβίας σε σχέση με το άρθρο 85 παράγραφος 1 της Συνθήκης ΕΟΚ (στο εξής: ανακοίνωση για την υπεργολαβία) ( 28 ) , δεν εμπίπτουν κατά γενικό κανόνα στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1. Η ανακοίνωση για την υπεργολαβία εξακολουθεί να ισχύει και περιλαμβάνει περαιτέρω κατευθύνσεις σχετικά με την εφαρμογή αυτού του γενικού κανόνα. Ειδικότερα, στην ανακοίνωση για την υπεργολαβία αναφέρεται ότι, σε περίπτωση που ένας ανάδοχος επιβάλλει όρια στη χρήση τεχνολογίας ή εξοπλισμού που παρέχει σε υπεργολάβο, η εν λόγω τεχνολογία ή ο εξοπλισμός πρέπει να είναι απαραίτητη ή απαραίτητος ώστε ο υπεργολάβος να μπορεί παράγει τα σχετικά προϊόντα ( 29 ) . Αποσαφηνίζεται επίσης το πεδίο εφαρμογής αυτού του γενικού κανόνα, ιδίως ότι άλλοι περιορισμοί που επιβάλλονται στον υπεργολάβο εμπίπτουν κατά γενικό κανόνα στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101, όπως η υποχρέωση μη διεξαγωγής ή εκμετάλλευσης της δικής του έρευνας και ανάπτυξης ή μη παραγωγής για λογαριασμό τρίτων ( 30 )

4. ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΟΥ ΚΑΚΚΣ

4.1. Δημιουργούμενη από τον ΚΑΚΚΣ περιοχή ασφαλείας

(46) Η απαλλαγή κατά κατηγορία που προβλέπεται στο άρθρο 2 παράγραφος 1 του ΚΑΚΚΣ δημιουργεί περιοχή ασφαλείας για τις κάθετες συμφωνίες κατά την έννοια του ΚΑΚΚΣ, υπό την προϋπόθεση ότι τα μερίδια αγοράς που κατέχουν ο προμηθευτής και ο αγοραστής στη σχετική ή στις σχετικές αγορές αντίστοιχα δεν υπερβαίνουν τα όρια του άρθρου 3 του ΚΑΚΚΣ (βλ. τμήμα 5.2. των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών) ( 31 ) και η συμφωνία δεν περιλαμβάνει περιορισμούς ιδιαίτερης σοβαρότητας βάσει του άρθρου 4 του ΚΑΚΚΣ (βλ. τμήμα 6.1. των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών) ( 32 ) . Η εν λόγω περιοχή ασφαλείας εφαρμόζεται εφόσον το ευεργέτημα της απαλλαγής κατά κατηγορία δεν έχει αρθεί σε συγκεκριμένη περίπτωση από την Επιτροπή ή την αρχή ανταγωνισμού κράτους μέλους (στο εξής: ΕΑΑ) σύμφωνα με το άρθρο 29 του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1/2003 (βλ. τμήμα 7.1 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών).

(47) Το άρθρο 2 παράγραφος 1 του ΚΑΚΚΣ δημιουργεί επίσης περιοχή ασφαλείας σε περίπτωση που κάποιος προμηθευτής χρησιμοποιεί την ίδια συμφωνία ή τις ίδιες συμφωνίες για τη διανομή διαφόρων ειδών αγαθών ή υπηρεσιών. Σε μια τέτοια περίπτωση διανομής χαρτοφυλακίου, ο ΚΑΚΚΣ εφαρμόζεται στην κάθετη συμφωνία στον βαθμό που και σε σχέση με τα αγαθά ή τις υπηρεσίες για τα οποία ή για τις οποίες πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ. Αντιθέτως, το άρθρο 101 εφαρμόζεται στις κάθετες συμφωνίες που αφορούν τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που δεν καλύπτει ο ΚΑΚΚΣ. Αυτό σημαίνει ότι δεν υφίσταται απαλλαγή κατά κατηγορία σύμφωνα με το άρθρο 2 παράγραφος 1 του ΚΑΚΚΣ, αλλά ούτε και τεκμήριο μη νομιμότητας των εν λόγω συμφωνιών.

4.2. Ορισμός των κάθετων συμφωνιών

(48) Το άρθρο 101 παράγραφος 1 αφορά συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων, αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και εναρμονισμένες πρακτικές. Δεν κάνει διάκριση ως προς το αν οι επιχειρήσεις αυτές δραστηριοποιούνται στο ίδιο επίπεδο ή σε διαφορετικά επίπεδα της αλυσίδας παραγωγής ή διανομής. Επομένως, το άρθρο 101 παράγραφος 1 εφαρμόζεται τόσο στις οριζόντιες συμφωνίες και εναρμονισμένες πρακτικές όσο και στις κάθετες συμφωνίες και εναρμονισμένες πρακτικές ( 33 )

(49) Ο κανονισμός αριθ. 19/65/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 2ας Μαρτίου 1965, περί εφαρμογής του άρθρου 85 παράγραφος 3 της συνθήκης σε κατηγορίες συμφωνιών και εναρμονισμένων πρακτικών ( 34 ) , όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 1215/1999 του Συμβουλίου της 10ης Ιουνίου 1999 ( 35 ) (στο εξής: κανονισμός εξουσιοδότησης), εξουσιοδοτεί την Επιτροπή, σύμφωνα με το άρθρο 101 παράγραφος 3, να απαλλάσσει κατά κατηγορία, με κανονισμό, κάθετες συμφωνίες και εναρμονισμένες πρακτικές.

(50) Σύμφωνα με τα άρθρα 1 και 3 του κανονισμού εξουσιοδότησης, το άρθρο 1 παράγραφος 1 στοιχείο α) του ΚΑΚΚΣ ορίζει τις κάθετες ως «συμφωνίες ή εναρμονισμένες πρακτικές που συνάπτονται μεταξύ δύο ή περισσοτέρων επιχειρήσεων καθεμία εκ των οποίων δραστηριοποιείται, για τους σκοπούς της συμφωνίας ή της εναρμονισμένης πρακτικής, σε διαφορετικό επίπεδο της αλυσίδας παραγωγής ή διανομής, και που αφορούν τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες τα μέρη δύνανται να προμηθεύονται, να πωλούν ή να μεταπωλούν ορισμένα αγαθά ή υπηρεσίες» ( 36 ) . Ο ορισμός αυτός αντικατοπτρίζει τουλάχιστον τρεις βασικές απαιτήσεις, οι οποίες εξετάζονται διαδοχικά κατωτέρω.

4.2.1. Η μονομερής συμπεριφορά δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ

(51) Ο ΚΑΚΚΣ εφαρμόζεται σε κάθετες συμφωνίες και εναρμονισμένες πρακτικές. Δεν εφαρμόζεται σε μονομερείς συμπεριφορές επιχειρήσεων. Μια τέτοια μονομερής συμπεριφορά μπορεί να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 102 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: άρθρο 102), το οποίο απαγορεύει την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης ( 37 ) . Για να υπάρχει συμφωνία κατά την έννοια του άρθρου 101, αρκεί τα μέρη να έχουν εκφράσει την κοινή τους βούληση να συμπεριφέρονται στην αγορά κατά ορισμένο τρόπο (πρόκειται για τη λεγόμενη σύμπτωση των βουλήσεων). Η μορφή με την οποία εκφράζεται η βούληση αυτή δεν έχει σημασία, εφόσον αποτελεί πιστή έκφραση της βούλησης των μελών.

(52) Σε περίπτωση που δεν υφίσταται ρητή συμφωνία με την οποία εκφράζεται η σύμπτωση των βουλήσεων των συμβαλλόμενων μερών, η Επιτροπή πρέπει να αποδείξει για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 101 ότι η μονομερής πολιτική του ενός μέρους έχει τη συναίνεση του έτερου μέρους. Για τις κάθετες συμφωνίες, υπάρχουν δύο τρόποι με τους οποίους μπορεί να διαπιστωθεί η ύπαρξη συναίνεσης με συγκεκριμένη μονομερή πολιτική. α) Πρώτον, η ρητή συναίνεση μπορεί να συναχθεί από τις εξουσίες που παρέχονται στα μέρη με προϋφιστάμενη γενική συμφωνία. Εάν οι ρήτρες της εν λόγω γενικής συμφωνίας προβλέπουν ή επιτρέπουν σε έναν από τους συμβαλλόμενους να υιοθετήσει στη συνέχεια συγκεκριμένη μονομερή πολιτική που είναι δεσμευτική για τον αντισυμβαλλόμενο, μπορεί να αποδειχτεί στη βάση αυτή η συναίνεση του αντισυμβαλλόμενου (38). β) Δεύτερον, για τη ρητή συναίνεση είναι αναγκαίο να αποδειχτεί, πρώτον, ότι ο ένας από τους συμβαλλόμενους ζητεί ρητά ή σιωπηρά τη συνεργασία του αντισυμβαλλόμενου για την εφαρμογή της μονομερούς του πολιτικής και, δεύτερον, ότι ο αντισυμβαλλόμενος έχει συμμορφωθεί με την απαίτηση αυτή εφαρμόζοντας την εν λόγω μονομερή πολιτική στην πράξη (39). Για παράδειγμα, αν μετά την εκ μέρους του προμηθευτή αναγγελία μονομερούς μείωσης της προμηθειών για την αποτροπή του παράλληλου εμπορίου, οι διανομείς μειώσουν αμέσως τις παραγγελίες τους και παύσουν την άσκηση παράλληλου εμπορίου, τότε οι τελευταίοι συναινούν σιωπηρά στη μονομερή πολιτική του προμηθευτή. Ωστόσο, δεν μπορεί να συναχθεί αυτό το συμπέρασμα εάν οι διανομείς συνεχίζουν την άσκηση παράλληλου εμπορίου ή προσπαθούν να βρουν νέους τρόπους για την άσκηση παράλληλου εμπορίου.

(53) Με βάση τα ανωτέρω, οι γενικοί όροι και προϋποθέσεις πώλησης, ακόμη και αν επιβάλλονται από το ένα μέρος και γίνονται σιωπηρά αποδεκτοί από το έτερο μέρος, αποτελούν συμφωνία για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1 της Συνθήκης ( 40 )

4.2.2. Οι επιχειρήσεις δραστηριοποιούνται σε διαφορετικά επίπεδα της αλυσίδας παραγωγής ή διανομής

(54) Ο ΚΑΚΚΣ εφαρμόζεται σε συμφωνίες ή εναρμονισμένες πρακτικές μεταξύ δύο ή περισσότερων επιχειρήσεων, ανεξάρτητα από το επιχειρηματικό τους μοντέλο. Δεδομένου ότι οι τελικοί καταναλωτές δεν λειτουργούν ως επιχειρήσεις, ο ΚΑΚΚΣ δεν καλύπτει κάθετες συμφωνίες ή εναρμονισμένες πρακτικές με καταναλωτές.

(55) Επιπλέον, για να εμπίπτει μια συμφωνία στον ορισμό του άρθρου 1 παράγραφος 1 στοιχείο α) του ΚΑΚΚΣ, πρέπει να έχει συναφθεί μεταξύ επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται, για τους σκοπούς της συμφωνίας, σε διαφορετικά επίπεδα της αλυσίδας παραγωγής ή διανομής. Για παράδειγμα, κάθετη συμφωνία υφίσταται όταν μία από τις επιχειρήσεις παράγει πρώτη ύλη ή παρέχει υπηρεσία και την πωλεί σε άλλη επιχείρηση, η οποία τη χρησιμοποιεί ως εισροή. Ομοίως, κάθετη συμφωνία υφίσταται, για παράδειγμα, όταν ένας παραγωγός πωλεί προϊόν σε έμπορο χονδρικής πώλησης, ο οποίος το μεταπωλεί σε λιανοπωλητή.

(56) Λαμβανομένου υπόψη ότι ο ορισμός του άρθρου 1 παράγραφος 1 στοιχείο α) του ΚΑΚΚΣ αναφέρεται στον σκοπό της ειδικής συμφωνίας, το γεγονός ότι μία επιχείρηση που συμμετέχει στη συμφωνία δραστηριοποιείται σε περισσότερα από ένα επίπεδα της αλυσίδας εφοδιασμού ή διανομής δεν αποκλείει την εφαρμογή του ΚΑΚΚΣ. Ωστόσο, σε περίπτωση συμφωνιών μεταξύ ανταγωνιζόμενων επιχειρήσεων, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το άρθρο 2 παράγραφος 4 του ΚΑΚΚΣ. Για κατευθύνσεις σχετικά με το άρθρο 2 παράγραφος 4 του ΚΑΚΚΣ, βλ. τμήμα 4.4.3 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών.

4.2.3. Οι συμφωνίες που αφορούν την αγορά, την πώληση ή τη μεταπώληση αγαθών ή υπηρεσιών

(57) Το άρθρο 1 παράγραφος 1 στοιχείο α) του ΚΑΚΚΣ προβλέπει ότι, για να εμπίπτουν οι κάθετες συμφωνίες στο πεδίο εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ, πρέπει να αφορούν τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες ο προμηθευτής και ο αγοραστής «δύνανται να προμηθεύονται, να πωλούν ή να μεταπωλούν ορισμένα αγαθά ή υπηρεσίες» . Σύμφωνα με τον γενικό σκοπό ενός κανονισμού απαλλαγής κατά κατηγορία, ο οποίος συνίσταται στην παροχή ασφάλειας δικαίου, το άρθρο 1 παράγραφος 1 στοιχείο α) του ΚΑΚΚΣ πρέπει να ερμηνεύεται ευρέως υπό την έννοια ότι εφαρμόζεται σε όλες τις κάθετες συμφωνίες, ανεξάρτητα από το αν αφορούν ενδιάμεσα ή τελικά αγαθά ή υπηρεσίες. Τόσο τα αγαθά ή οι υπηρεσίες που παρέχονται όσο και, στην περίπτωση ενδιάμεσων αγαθών ή υπηρεσιών, τα προκύπτοντα τελικά αγαθά ή υπηρεσίες, θεωρούνται αγαθά ή υπηρεσίες που αποτελούν αντικείμενο της σύμβασης για τους σκοπούς της εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ στις αντίστοιχες συμφωνίες.

(58) Οι κάθετες συμφωνίες στην οικονομία των επιγραμμικών πλατφορμών, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που συνάπτονται με παρόχους επιγραμμικών υπηρεσιών διαμεσολάβησης, όπως αναφέρεται στο άρθρο 1 παράγραφος 1 στοιχείο δ) του ΚΑΚΚΣ, καλύπτονται από το άρθρο 1 παράγραφος 1 στοιχείο α) του ΚΑΚΚΣ. Τόσο η παροχή επιγραμμικών υπηρεσιών διαμεσολάβησης όσο και τα αγαθά ή οι υπηρεσίες που υπόκεινται στις συναλλαγές που διευκολύνει θεωρούνται συμβατικά αγαθά ή υπηρεσίες για τους σκοπούς της εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ στη συμφωνία βάσει της οποίας παρέχονται επιγραμμικές υπηρεσίες διαμεσολάβησης, καθώς και στη συμφωνία βάσει της οποίας παρέχονται, μέσω διαμεσολάβησης, τα αγαθά ή οι υπηρεσίες.

(59) Ο ΚΑΚΚΣ δεν καλύπτει κάθετους περιορισμούς που δεν σχετίζονται με τους όρους αγοράς, πώλησης και μεταπώλησης ορισμένων συμβατικών αγαθών ή υπηρεσιών. Οι συμφωνίες αυτές πρέπει να υποβάλλονται σε ατομική αξιολόγηση, δηλαδή να διαπιστώνεται αν, στην εκάστοτε ατομική περίπτωση, η συμφωνία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1 και, εάν ναι, κατά πόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 101 παράγραφος 3. Για παράδειγμα, ο ΚΑΚΚΣ δεν εφαρμόζεται σε υποχρέωση που εμποδίζει τα μέρη να διεξάγουν ανεξάρτητη έρευνα και ανάπτυξη, την οποία τα συμβαλλόμενα μέρη έχουν ενδεχομένως συμπεριλάβει στην κάθετη συμφωνία τους. Ένα άλλο παράδειγμα αφορά τις συμφωνίες μίσθωσης και χρηματοδοτικής μίσθωσης. Μολονότι ο ΚΑΚΚΣ εφαρμόζεται σε αγαθά που πωλούνται και αγοράζονται για μίσθωση προς τρίτους, δεν καλύπτει τις συμφωνίες μίσθωσης και χρηματοδοτικής μίσθωσης αυτές καθαυτές, διότι δεν υφίσταται πώληση αγαθών ή υπηρεσιών από τον προμηθευτή προς τον αγοραστή.

4.3. Κάθετες συμφωνίες στην οικονομία των επιγραμμικών πλατφορμών

(60) Η οικονομία των επιγραμμικών πλατφορμών διαδραματίζει ολοένα σημαντικότερο ρόλο για τη διανομή αγαθών και υπηρεσιών. Οι επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στην οικονομία των επιγραμμικών πλατφορμών επιτρέπουν νέους τρόπους επιχειρηματικής δραστηριότητας, ορισμένοι από τους οποίους δεν είναι εύκολο να υπαχθούν σε κατηγορίες βάσει των εννοιών που συνδέονται κατά παράδοση με τις κάθετες σχέσεις μεταξύ προμηθευτών και διανομέων στο παραδοσιακό περιβάλλον.

(61) Ο ΚΑΚΚΣ κατατάσσει τις επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στην αλυσίδα εφοδιασμού και διανομής στις κατηγορίες των προμηθευτών ή των αγοραστών. Ανάλογα με το αν μια επιχείρηση εμπίπτει στη μία ή την άλλη κατηγορία, ο ΚΑΚΚΣ μπορεί να εφαρμόζεται διαφορετικά, κυρίως στους ακόλουθους τομείς: α) απαλλαγή μη αμοιβαίων κάθετων συμφωνιών μεταξύ ανταγωνιστών σύμφωνα με το άρθρο 2 παράγραφος 4 του ΚΑΚΚΣ (βλ. τμήμα 4.4 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών)· β) υπολογισμός των μεριδίων αγοράς για την εφαρμογή των ανώτατων ορίων που προβλέπονται στο άρθρο 3 παράγραφος 1 του ΚΑΚΚΣ (βλ. τμήμα 5 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών)· γ) κατάργηση του ευεργετήματος του ΚΑΚΚΣ σύμφωνα με το άρθρο 4 του ΚΑΚΚΣ (βλ. τμήμα 6.1 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών)· και δ) αποκλεισμός ορισμένων περιορισμών από τη δημιουργούμενη από τον ΚΑΚΚΣ περιοχή ασφαλείας σύμφωνα με το άρθρο 5 του ΚΑΚΚΣ (βλ. τμήμα 6.2 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών).

(62) Ο ΚΑΚΚΣ περιλαμβάνει ορισμούς των εννοιών του προμηθευτή, συγκεκριμένα στο άρθρο 1 παράγραφος 1 στοιχείο δ) του ΚΑΚΚΣ, και του αγοραστή, συγκεκριμένα στο άρθρο 1 παράγραφος 1 στοιχείο ι) του ΚΑΚΚΣ. Για λόγους συμβιβασμού της δυσκολίας του εξαντλητικού ορισμού αυτών των εννοιών με τον στόχο του ΚΑΚΚΣ, ο οποίος συνίσταται στην παροχή όσο το δυνατόν μεγαλύτερης ασφάλειας δικαίου, οι διατάξεις αυτές περιορίζονται στο να αποσαφηνιστεί ότι ορισμένα είδη επιχειρήσεων εμπίπτουν στη μία ή την άλλη κατηγορία.

(63) Το άρθρο 1 παράγραφος 1 στοιχείο δ) του ΚΑΚΚΣ ορίζει ότι μια επιχείρηση που παρέχει επιγραμμικές υπηρεσίες διαμεσολάβησης χαρακτηρίζεται ως προμηθευτής βάσει του ΚΑΚΚΣ. Αυτό σημαίνει ότι, σύμφωνα με τη διάκριση μεταξύ προμηθευτών και αγοραστών που παρέχει ο ΚΑΚΚΣ, η επιχείρηση δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ταυτόχρονα ως αγοραστής κατά την έννοια του άρθρου 1 παράγραφος 1 στοιχείο ι) του ΚΑΚΚΣ σε σχέση με τη συναλλαγή που διευκολύνει. Επιπλέον, στο άρθρο 1 παράγραφος 1 στοιχείο δ) του ΚΑΚΚΣ αποσαφηνίζεται ότι ο πάροχος επιγραμμικών υπηρεσιών διαμεσολάβησης είναι προμηθευτής βάσει του ΚΑΚΚΣ, ακόμη και όταν είναι συμβαλλόμενο μέρος σε συναλλαγή την οποία διευκολύνει. Αυτό σημαίνει ότι όταν μια επιχείρηση παρέχει επιγραμμικές υπηρεσίες διαμεσολάβησης και, ως εκ τούτου, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ορισμού που παρέχεται στο άρθρο 1 παράγραφος 1 στοιχείο δ) του ΚΑΚΚΣ, η εν λόγω επιχείρηση δεν μπορεί να παρακάμψει τον χαρακτηρισμό της ως προμηθευτή σε σχέση με τις παρεχόμενες επιγραμμικές υπηρεσίες διαμεσολάβησης, συμμετέχοντας, για παράδειγμα, στη συναλλαγή που διευκολύνει ως συμβαλλόμενο μέρος ή προβλέποντας με σύμβαση ότι είναι αγοραστής των παρεχόμενων αγαθών ή υπηρεσιών βάσει της εν λόγω συναλλαγής.

(64) Ο ορισμός του προμηθευτή επιγραμμικών υπηρεσιών διαμεσολάβησης του άρθρου 1 παράγραφος 1 στοιχείο δ) του ΚΑΚΚΣ βασίζεται στους ορισμούς του κανονισμού (ΕΕ) 2019/1150 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 20ής Ιουνίου 2019, για την προώθηση της δίκαιης μεταχείρισης και της διαφάνειας για τους επιχειρηματικούς χρήστες επιγραμμικών υπηρεσιών διαμεσολάβησης (στο εξής: κανονισμός P2B) ( 41 ) . Στηρίζεται στην ιδέα ότι μια επιχείρηση που παρέχει επιγραμμικές υπηρεσίες διαμεσολάβησης παρέχει τις εν λόγω υπηρεσίες με σκοπό τη διευκόλυνση των άμεσων συναλλαγών μεταξύ πωλητών και αγοραστών ή μεταξύ πωλητών και καταναλωτών που χρησιμοποιούν τις επιγραμμικές υπηρεσίες διαμεσολάβησης που παρέχει. Το άρθρο 1 παράγραφος 1 στοιχείο δ) του ΚΑΚΚΣ βασίζεται στο σκεπτικό ότι ο πάροχος επιγραμμικών υπηρεσιών διαμεσολάβησης παρέχει κατά γενικό κανόνα υποδομή, η οποία δίνει στις επιχειρήσεις τη δυνατότητα να συναντούν και να συναλλάσσονται με άλλες επιχειρήσεις ή καταναλωτές μέσω διαδικτύου, χωρίς να είναι νομικά ή πραγματικά υπεύθυνος για τις συναλλαγές τους.

4.4. Όρια στην εφαρμογή του ΚΑΚΚΣ

4.4.1. Ενώσεις λιανοπωλητών

(65) Το άρθρο 2 παράγραφος 2 του ΚΑΚΚΣ περιλαμβάνει στο πεδίο εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ τις κάθετες συμφωνίες μιας ένωσης επιχειρήσεων που πληροί ορισμένες προϋποθέσεις, αποκλείοντας έτσι από την ασφαλή περιοχή τις κάθετες συμφωνίες που συνάπτονται από όλες τις άλλες ενώσεις. Αυτό σημαίνει ότι οι κάθετες συμφωνίες που συνάπτονται μεταξύ μιας ένωσης και των επιμέρους μελών της, ή μεταξύ μιας ένωσης και των επιμέρους προμηθευτών της, καλύπτονται από τον ΚΑΚΚΣ μόνον εάν όλα τα μέλη της είναι λιανοπωλητές που πωλούν αγαθά (και όχι υπηρεσίες) στους τελικούς καταναλωτές και εφόσον κάθε μέλος της ένωσης πραγματοποιεί ετήσιο κύκλο εργασιών που δεν υπερβαίνει τα 50 εκατ. EUR ( 42 ) . Ωστόσο, η αξιολόγηση μιας υπόθεσης βάσει του άρθρου 101 δεν μεταβάλλεται κατά κανόνα στην περίπτωση που ένας περιορισμένος μόνο αριθμός μελών της ένωσης έχει ετήσιο κύκλο εργασιών που υπερβαίνει το όριο των 50 εκατ. EUR και στην περίπτωση που αυτά τα μέλη από κοινού αντιπροσωπεύουν λιγότερο από το 15 % του συλλογικού κύκλου εργασιών όλων των μελών λαμβανομένων από κοινού.

(66) Σε μια ένωση επιχειρήσεων μπορεί να υπάρχουν τόσο οριζόντιες όσο και κάθετες συμφωνίες. Οι οριζόντιες συμφωνίες πρέπει να αξιολογούνται σύμφωνα με τις αρχές που διατυπώνονται στις κατευθυντήριες γραμμές για την εφαρμογή του άρθρου 101 της Συνθήκης στις συμφωνίες οριζόντιας συνεργασίας (στο εξής: οριζόντιες κατευθυντήριες γραμμές) ( 43 ) . Εάν η εν λόγω αξιολόγηση οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι η συνεργασία μεταξύ επιχειρήσεων στον τομέα των αγορών ή των πωλήσεων είναι αποδεκτή, διότι πληροί τους ειδικούς όρους που καθορίζονται στις εν λόγω κατευθυντήριες γραμμές όσον αφορά τις συμφωνίες αγοράς και/ή εμπορίας, θα χρειαστεί περαιτέρω αξιολόγηση για την εξέταση των κάθετων συμφωνιών που συνάπτονται από την ένωση με επιμέρους προμηθευτές ή με επιμέρους μέλη σύμφωνα με τους κανόνες του ΚΑΚΚΣ, ιδίως όσον αφορά τους όρους που καθορίζονται στα άρθρα 3 έως 5, καθώς και στις παρούσες κατευθυντήριες γραμμές. Για παράδειγμα, οριζόντιες συμφωνίες που έχουν συναφθεί μεταξύ των μελών μιας ένωσης ή αποφάσεις που λήφθηκαν από την ένωση, όπως η απόφαση που επιβάλλει στα μέλη να προμηθεύονται από την ένωση ή η απόφαση παραχώρησης αποκλειστικών περιοχών στα μέλη της ένωσης, πρέπει να αξιολογούνται πρώτα ως οριζόντια συμφωνία. Μόνον εάν η αξιολόγηση αυτή οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι η οριζόντια συμφωνία δεν είναι αντιανταγωνιστική θα χρειαστεί να αξιολογηθούν οι κάθετες συμφωνίες μεταξύ της ένωσης και των επιμέρους μελών της ή μεταξύ της ένωσης και των επιμέρους προμηθευτών.

4.4.2. Κάθετες συμφωνίες που περιέχουν διατάξεις περί δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας (ΔΔΙ)

(67) Το άρθρο 2 παράγραφος 3 του ΚΑΚΚΣ προβλέπει ότι οι κάθετες συμφωνίες που περιέχουν ορισμένες διατάξεις σχετικά με την εκχώρηση ή τη χρήση ΔΔΙ μπορούν να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ. Αντιθέτως, το άρθρο 2 παράγραφος 3 του ΚΑΚΚΣ εξαιρεί όλες τις άλλες κάθετες συμφωνίες που περιέχουν διατάξεις ΔΔΙ από το πεδίο εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ.

(68) Ο ΚΑΚΚΣ εφαρμόζεται στις κάθετες συμφωνίες που περιέχουν διατάξεις ΔΔΙ, εάν πληρούνται πέντε προϋποθέσεις: α) οι διατάξεις ΔΔΙ πρέπει να αποτελούν μέρος κάθετης συμφωνίας, δηλαδή μιας συμφωνίας που περιέχει τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες τα μέρη δύνανται να προμηθεύονται, να πωλούν ή να μεταπωλούν ορισμένα αγαθά ή υπηρεσίες· β) τα ΔΔΙ πρέπει να μεταβιβάζονται στον αγοραστή ή να του παρέχεται άδεια χρήσης τους· γ) οι διατάξεις ΔΔΙ δεν πρέπει να αποτελούν το κύριο αντικείμενο της συμφωνίας· δ) οι διατάξεις ΔΔΙ πρέπει να συνδέονται άμεσα με τη χρήση, την πώληση ή τη μεταπώληση αγαθών ή υπηρεσιών από τον αγοραστή ή τους πελάτες του. Σε περίπτωση δικαιόχρησης, όπου η εμπορία αποτελεί αντικείμενο της εκμετάλλευσης των ΔΔΙ, τα αγαθά ή οι υπηρεσίες διανέμονται από τον κύριο δικαιοδόχο ή τους δικαιοδόχους· και ε) οι διατάξεις ΔΔΙ αναφορικά με τα συμβατικά αγαθά ή τις υπηρεσίες δεν πρέπει να περιέχουν περιορισμούς του ανταγωνισμού οι οποίοι έχουν το ίδιο αντικείμενο με κάθετους περιορισμούς μη απαλλασσόμενους από τον ΚΑΚΚΣ.

(69) Με τις προϋποθέσεις αυτές εξασφαλίζεται η εφαρμογή του ΚΑΚΚΣ στις κάθετες συμφωνίες στο πλαίσιο των οποίων η χρήση, η πώληση ή η μεταπώληση των αγαθών ή υπηρεσιών μπορεί να γίνεται αποτελεσματικότερα λόγω του ότι μεταβιβάζονται στον αγοραστή τα ΔΔΙ ή του παρέχεται άδεια χρήσης τους. Αυτό σημαίνει ότι οι περιορισμοί που αφορούν τη μεταβίβαση ή τη χρήση των ΔΔΙ μπορούν να καλύπτονται από τον ΚΑΚΚΣ, εφόσον κύριο αντικείμενο της συμφωνίας είναι η αγορά ή διανομή αγαθών ή υπηρεσιών.

(70) Από την πρώτη προϋπόθεση καθίσταται σαφές ότι το πλαίσιο στο οποίο μεταβιβάζονται τα δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας είναι μια συμφωνία για την αγορά ή διανομή αγαθών ή μια συμφωνία για την αγορά ή παροχή υπηρεσιών και όχι μια συμφωνία που αφορά τη μεταβίβαση ή την παροχή άδειας εκμετάλλευσης ΔΔΙ με σκοπό την παραγωγή αγαθών ούτε μια αμιγής συμφωνία για τη χορήγηση άδειας εκμετάλλευσης. Ο ΚΑΚΚΣ δεν καλύπτει, για παράδειγμα: α) συμφωνίες δυνάμει των οποίων ο ένας συμβαλλόμενος χορηγεί στον άλλο μια συνταγή και του παρέχει άδεια για την παραγωγή ενός ποτού με βάση τη συνταγή αυτή· β) συμφωνίες δυνάμει των οποίων ο ένας συμβαλλόμενος παραχωρεί στον άλλο ένα εκμαγείο ή ένα πρωτότυπο και του παρέχει άδεια να παράγει και να διανέμει αντίγραφα· γ) αμιγείς άδειες χρήσης εμπορικού σήματος ή διακριτικού τίτλου με σκοπό την εμπορία παράγωγων προϊόντων (merchandising)· δ) συμβάσεις χορηγίας με τις οποίες παρέχεται σε κάποιον το δικαίωμα να αυτοδιαφημίζεται ως επίσημος χορηγός μίας εκδήλωσης· ε) άδεια εκμετάλλευσης δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας, όπως, π.χ., συμβάσεις ραδιοτηλεοπτικής μετάδοσης που αφορούν το δικαίωμα μαγνητοφώνησης ή μαγνητοσκόπησης και/ή το δικαίωμα ραδιοτηλεοπτικής μετάδοσης μιας εκδήλωσης.

(71) Από την δεύτερη προϋπόθεση προκύπτει σαφώς ότι ο ΚΑΚΚΣ δεν εφαρμόζεται στις περιπτώσεις στις οποίες ο αγοραστής χορηγεί τα ΔΔΙ στον προμηθευτή, ανεξάρτητα από το αν τα ΔΔΙ αφορούν τον τρόπο παραγωγής ή διανομής. Μια συμφωνία για τη μεταβίβαση ΔΔΙ στον προμηθευτή που περιέχει ενδεχόμενους περιορισμούς ως προς τις πωλήσεις του τελευταίου δεν καλύπτεται από τον ΚΑΚΚΣ. Αυτό σημαίνει ιδίως ότι οι συμφωνίες υπεργολαβίας που συνοδεύονται από μεταβίβαση τεχνογνωσίας σε υπεργολάβο δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ (βλ. επίσης τμήμα 3.3 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών). Ωστόσο, οι κάθετες συμφωνίες βάσει των οποίων ο αγοραστής παρέχει στον προμηθευτή μόνο προδιαγραφές με την περιγραφή των αγαθών ή υπηρεσιών που πρόκειται να παρασχεθούν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ.

(72) Από την τρίτη προϋπόθεση προκύπτει σαφώς ότι για να καλύπτεται από τον ΚΑΚΚΣ, το κύριο αντικείμενο της συμφωνίας δεν πρέπει να είναι η μεταβίβαση ή η άδεια εκμετάλλευσης ΔΔΙ. Το κύριο αντικείμενο πρέπει να είναι η αγορά, η πώληση ή η μεταπώληση αγαθών ή υπηρεσιών, και οι διατάξεις ΔΔΙ πρέπει να εξυπηρετούν την εφαρμογή της κάθετης συμφωνίας.

(73) Η τέταρτη προϋπόθεση απαιτεί οι διατάξεις ΔΔΙ να διευκολύνουν τη χρήση, την πώληση ή τη μεταπώληση αγαθών ή υπηρεσιών από τον αγοραστή ή τους πελάτες του. Τα αγαθά ή τις υπηρεσίες προς χρήση ή μεταπώληση παρέχονται συνήθως από τον δικαιοπάροχο, αλλά μπορεί να τα αγοράσει και ο δικαιοδόχος από κάποιον τρίτο προμηθευτή. Οι διατάξεις ΔΔΙ συνήθως αφορούν την εμπορία αγαθών ή υπηρεσιών. Αυτό συμβαίνει, για παράδειγμα, στην περίπτωση μιας συμφωνίας δικαιόχρησης βάσει της οποίας ο δικαιοπάροχος πωλεί στον δικαιοδόχο αγαθά προς μεταπώληση και επιπλέον του χορηγεί άδεια για να χρησιμοποιεί το εμπορικό του σήμα και την τεχνογνωσία του για την εμπορία των εν λόγω αγαθών. Επίσης καλύπτεται η περίπτωση στην οποία ο προμηθευτής ενός συμπυκνωμένου αποστάγματος χορηγεί άδεια στον αγοραστή για την αραίωση και εμφιάλωση του αποστάγματος προτού το πωλήσει υπό μορφή ποτού.

(74) Η πέμπτη προϋπόθεση σημαίνει ιδίως ότι οι διατάξεις ΔΔΙ δεν επιτρέπεται να έχουν το ίδιο αντικείμενο με οποιονδήποτε από τους ιδιαίτερης σοβαρότητας περιορισμούς που απαριθμούνται στο άρθρο 4 του ΚΑΚΚΣ ούτε με οποιονδήποτε από τους περιορισμούς που δεν καλύπτονται από τον ΚΑΚΚΣ σύμφωνα με το άρθρο 5 του ΚΑΚΚΣ (βλ. τμήμα 6 των παρουσών κατευθυντηρίων γραμμών).

(75) Τα ΔΔΙ που σχετίζονται την εφαρμογή κάθετων συμφωνιών κατά την έννοια του άρθρου 2 παράγραφος 3 του ΚΑΚΚΣ αφορούν κατά γενικό κανόνα τρεις βασικούς τομείς: εμπορικά σήματα, δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας και τεχνογνωσία.

4.4.2.1. Εμπορικά σήματα

(76) Η άδεια εκμετάλλευσης εμπορικού σήματος που χορηγείται σε διανομέα μπορεί να αφορά τη διανομή των προϊόντων του δικαιοπαρόχου σε συγκεκριμένη περιοχή. Εάν πρόκειται για αποκλειστική άδεια εκμετάλλευσης, η συμφωνία ισοδυναμεί με συμφωνία αποκλειστικής διανομής.

4.4.2.2. Δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας

(77) Οι μεταπωλητές αγαθών ή υπηρεσιών που προστατεύονται από δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας (π.χ. βιβλία και λογισμικό) μπορεί να υποχρεωθούν από τον δικαιούχο της πνευματικής ιδιοκτησίας να μεταπωλούν τα αγαθά αυτά μόνο υπό τον όρο ότι ο αγοραστής, είτε πρόκειται για άλλον μεταπωλητή είτε για τον τελικό χρήστη, δεν θα προσβάλει τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας. Οι εν λόγω υποχρεώσεις του μεταπωλητή, εφόσον εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1, καλύπτονται από τον ΚΑΚΚΣ.

(78) Συμφωνίες βάσει των οποίων διατίθενται για μεταπώληση αντίγραφα λογισμικού και ο μεταπωλητής δεν αποκτά άδεια εκμετάλλευσης οποιουδήποτε δικαιώματος επί του λογισμικού, αλλά απλώς έχει δικαίωμα μεταπώλησης των αντιγράφων, πρέπει να θεωρούνται, για τους σκοπούς του ΚΑΚΚΣ, συμφωνίες προμήθειας αγαθών προς μεταπώληση. Βάσει αυτής της μορφής διανομής, η άδεια εκμετάλλευσης του λογισμικού υπάρχει μόνο μεταξύ του δικαιούχου της πνευματικής ιδιοκτησίας και του χρήστη του λογισμικού. Αυτό μπορεί να λάβει τη μορφή άδειας εκμετάλλευσης τύπου «shrink wrap», δηλαδή μιας δέσμης όρων που αναγράφονται στη συσκευασία του λογισμικού και τους οποίους θεωρείται ότι αποδέχεται ο τελικός χρήστης με το άνοιγμα της συσκευασίας.

(79) Οι αγοραστές υλικού πληροφορικής το οποίο περιλαμβάνει λογισμικό προστατευόμενο από δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας μπορεί να υποχρεωθούν από τον δικαιούχο να μην προσβάλλουν αυτά τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας και πρέπει, συνεπώς, να μην κατασκευάζουν αντίγραφα του λογισμικού προς μεταπώληση ή για να τα χρησιμοποιούν σε συνδυασμό με άλλο υλικό πληροφορικής. Τέτοιου είδους περιορισμοί επί της χρήσης, στον βαθμό που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1, καλύπτονται από τον ΚΑΚΚΣ.

4.4.2.3. Τεχνογνωσία

(80) Οι συμφωνίες δικαιόχρησης, με εξαίρεση τις συμφωνίες βιομηχανικής δικαιόχρησης, αποτελούν το χαρακτηριστικότερο παράδειγμα κοινοποίησης τεχνογνωσίας στον αγοραστή για εμπορικούς σκοπούς ( 44 ) . Οι συμφωνίες δικαιόχρησης περιέχουν άδειες εκμετάλλευσης ΔΔΙ που αφορούν εμπορικά σήματα ή διακριτικούς τίτλους και τεχνογνωσία για τη χρήση και τη διανομή αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών. Εκτός από την άδεια εκμετάλλευσης των ΔΔΙ, ο δικαιοπάροχος συνήθως παρέχει στο δικαιοδόχο καθ’ όλη τη διάρκεια της συμφωνίας εμπορική ή τεχνική συνδρομή, όπως υπηρεσίες εφοδιασμού, κατάρτιση, συμβουλές σχετικά με τα ακίνητα και χρηματοοικονομικό προγραμματισμό. Η άδεια εκμετάλλευσης και η παρεχόμενη συνδρομή αποτελούν αναπόσπαστα στοιχεία της επιχειρηματικής μεθόδου η οποία αποτελεί αντικείμενο της δικαιόχρησης.

(81) Η άδεια εκμετάλλευσης που περιέχεται στις συμφωνίες δικαιόχρησης καλύπτεται από τον ΚΑΚΚΣ εάν πληρούνται και οι πέντε προϋποθέσεις που απαριθμούνται στην παράγραφο 70 των κατευθυντήριων γραμμών. Οι εν λόγω προϋποθέσεις πληρούνται συνήθως διότι στο πλαίσιο των περισσότερων συμφωνιών δικαιόχρησης, συμπεριλαμβανομένων των κύριων συμφωνιών δικαιόχρησης, ο δικαιοπάροχος παρέχει αγαθά ή υπηρεσίες, ιδίως υπηρεσίες εμπορικής ή τεχνικής συνδρομής, στον δικαιοδόχο. Τα ΔΔΙ βοηθούν τον δικαιοδόχο στη μεταπώληση των προϊόντων που του προμηθεύει ο δικαιοπάροχος ή κάποιος προμηθευτής τον οποίον έχει ορίσει ο δικαιοπάροχος ή στη χρήση των προϊόντων αυτών και στην πώληση των αγαθών ή υπηρεσιών που προκύπτουν από αυτά. Όταν η συμφωνία δικαιόχρησης αφορά μόνον ή κατά κύριο λόγο παραχώρηση άδειας εκμετάλλευσης ΔΔΙ, δεν καλύπτεται από τον ΚΑΚΚΣ, αλλά, κατά γενικό κανόνα, η Επιτροπή εφαρμόζει στις περιπτώσεις αυτές τις αρχές που διατυπώνονται στον ΚΑΚΚΣ και στις παρούσες κατευθυντήριες γραμμές.

(82) Οι ακόλουθες υποχρεώσεις σχετικά με τα ΔΔΙ θεωρούνται κατά γενικό κανόνα αναγκαίες για την προστασία των ΔΔΙ του δικαιοπαρόχου και, εάν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 101 παράγραφος 1, καλύπτονται επίσης από τον ΚΑΚΚΣ: α) υποχρέωση του δικαιοδόχου να μη ασκεί, άμεσα ή έμμεσα, οποιαδήποτε ομοειδή δραστηριότητα· β) υποχρέωση του δικαιοδόχου να μην αποκτήσει συμμετοχή στο κεφάλαιο ανταγωνίστριας επιχείρησης που θα του παρείχε τη δυνατότητα να επηρεάσει την οικονομική συμπεριφορά της εν λόγω επιχείρησης· γ) υποχρέωση του δικαιοδόχου να μην αποκαλύπτει σε τρίτους τη χορηγηθείσα από τον δικαιοπάροχο τεχνογνωσία για όσο διάστημα η εν λόγω τεχνογνωσία δεν έχει περιέλθει σε δημόσια χρήση· δ) υποχρέωση του δικαιοδόχου να γνωστοποιεί στο δικαιοπάροχο κάθε εμπειρία αποκτηθείσα κατά την εκμετάλλευση της δικαιόχρησης και να χορηγεί στο δικαιοπάροχο, καθώς και σε άλλους δικαιοδόχους, άδεια μη αποκλειστικής εκμετάλλευσης της τεχνογνωσίας που προκύπτει από αυτή την εμπειρία· ε) υποχρέωση του δικαιοδόχου να ενημερώνει το δικαιοπάροχο για τις προσβολές των ΔΔΙ που αποτελούν αντικείμενο της άδειας εκμετάλλευσης, να ασκεί αγωγές κατά των προσβολέων ή να συμπαρίσταται στον δικαιοπάροχο σε κάθε αγωγή κατά των προσβολέων· στ) υποχρέωση του δικαιοδόχου να μη χρησιμοποιεί τεχνογνωσία παραχωρηθείσα από τον δικαιοπάροχο βάσει άδειας εκμετάλλευσης, για σκοπούς άλλους από την εκμετάλλευση της δικαιόχρησης· ζ) υποχρέωση του δικαιοδόχου να μην παραχωρεί τα δικαιώματα και υποχρεώσεις που προβλέπει η συμφωνία δικαιόχρησης χωρίς τη συγκατάθεση του δικαιοπαρόχου.

4.4.3. Κάθετες συμφωνίες μεταξύ ανταγωνιστών

(83) Λαμβανομένου υπόψη ότι, σύμφωνα με το άρθρο 2 παράγραφος 8 του ΚΑΚΚΣ, για το οποίο παρέχονται κατευθύνσεις στο τμήμα 4.5 των παρουσών κατευθυντήριων γραμμών, ο ΚΑΚΚΣ δεν εφαρμόζεται στις κάθετες συμφωνίες εάν το αντικείμενό τους εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής οποιουδήποτε άλλου κανονισμού απαλλαγής κατά κατηγορία, εκτός εάν προβλέπεται διαφορετικά σε έναν τέτοιο κανονισμό, το άρθρο 2 παράγραφος 4 πρώτη περίοδος του ΚΑΚΚΣ αποκλείει επίσης ρητά από το πεδίο εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ τις κάθετες συμφωνίες που συνάπτονται μεταξύ ανταγωνιζόμενων επιχειρήσεων, εκτός εάν οι κάθετες συμφωνίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των εξαιρέσεων του άρθρου 2 παράγραφος 4 στοιχεία α) και β) του ΚΑΚΚΣ. Ως εκ τούτου, οι κάθετες συμφωνίες μεταξύ ανταγωνιστών που εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής του ΚΑΚΚΣ πρέπει να αξιολογούνται με βάση τις οριζόντιες κατευθυντήριες γραμμές, συμπεριλαμβανομένων των κατευθυντήριων γραμμών για την ανταλλαγή πληροφοριών στο πλαίσιο κάθετων συμφωνιών μεταξύ ανταγωνιζόμενων επιχειρήσεων. Όταν μια κάθετη συμφωνία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής εξαίρεσης του άρθρου 2 παράγραφος 4 στοιχείο α) ή β) του ΚΑΚΚΣ και δεν περιλαμβάνει εκ του αντικειμένου οριζόντιο περιορισμό του ανταγωνισμού, η συμφωνία αυτή πρέπει να αξιολογείται μόνο με βάση τις παρούσες κατευθυντήριες γραμμές.

(84) Στο άρθρο 1 παράγραφος 1 στοιχείο γ) του ΚΑΚΚΣ ορίζονται ως ανταγωνιζόμενες επιχειρήσεις οι πραγματικοί ή δυνητικοί ανταγωνιστές. Δύο εταιρείες αντιμετωπίζονται ως πραγματικοί ανταγωνιστές όταν ασκούν δραστηριότητες στην ίδια σχετική αγορά (προϊόντων και γεωγραφική). Μια εταιρεία αντιμετωπίζεται ως δυνητικός ανταγωνιστής μιας άλλης εταιρείας όταν, εάν δεν υπήρχε η συμφωνία, σε περίπτωση μικρής αλλά μόνιμης αύξησης των σχετικών τιμών, η πρώτη εταιρεία εντός σύντομης χρονικής περιόδου, συνήθως όχι μεγαλύτερης του ενός έτους, κατά πάσα πιθανότητα θα αναλάμβανε ή θα επωμιζόταν τις απαραίτητες συμπληρωματικές επενδύσεις ή άλλο απαραίτητο κόστος μετατροπής προκειμένου να εισέλθει στη σχετική αγορά στην οποία δραστηριοποιείται η άλλη εταιρεία. Η αξιολόγηση αυτή πρέπει να βασίζεται σε ρεαλιστικούς λόγους, λαμβανομένης υπόψη της διάρθρωσης της αγοράς, καθώς και του οικονομικού και νομικού πλαισίου εντός του οποίου λειτουργεί. Αυτό σημαίνει ότι δεν αρκεί μια καθαρά θεωρητική δυνατότητα εισόδου στην αγορά. Η εν λόγω επιχείρηση πρέπει να έχει πραγματικές και συγκεκριμένες δυνατότητες να εισέλθει στην αγορά χωρίς ανυπέρβλητους φραγμούς εισόδου. Αντιθέτως, δεν χρειάζεται να αποδειχτεί με βεβαιότητα ότι η εν λόγω επιχείρηση θα εισέλθει πράγματι στην οικεία αγορά και, κατά μείζονα λόγο, ότι θα είναι σε θέση, στη συνέχεια, να διατηρήσει τη θέση της σε αυτή. ( 45 )

(85) Ο διανομέας που παρέχει σε έναν παραγωγό τις τεχνικές προδιαγραφές για την παραγωγή συγκεκριμένων αγαθών με το σήμα του διανομέα δεν πρέπει να θεωρείται παραγωγός των εν λόγω προϊόντων και, κατ’ επέκταση, ανταγωνιστής του παραγωγού. Κατά συνέπεια, η απαλλαγή που προβλέπεται στο άρθρο 2 παράγραφος 1 του ΚΑΚΚΣ εφαρμόζεται στις συμφωνίες μεταξύ, αφενός, ενός διανομέα που πωλεί αγαθά αυτού του είδους που φέρουν το σήμα του και παράγονται από τρίτο και, αφετέρου, ενός προμηθευτή επώνυμων προϊόντων στην ίδια σχετική αγορά. Αντιθέτως, οι διανομείς που παράγουν εσωτερικά αγαθά υπό το εμπορικό σήμα τους θεωρούνται παραγωγοί. Αυτό σημαίνει ότι η απαλλαγή που περιλαμβάνεται στο άρθρο 2 παράγραφος 1 του ΚΑΚΚΣ δεν εφαρμόζεται στις συμφωνίες μεταξύ των εν λόγω διανομέων και των προμηθευτών επώνυμων προϊόντων στην ίδια σχετική αγορά. Ως εκ τούτου, οι συμφωνίες αυτές πρέπει να αξιολογούνται με βάση τις οριζόντιες κατευθυντήριες γραμμές.

(86) Το άρθρο 2 παράγραφος 4 δεύτερη περίοδος του ΚΑΚΚΣ περιέχει δύο εξαιρέσεις από τον γενικό κανόνα, σύμφωνα με τον οποίο οι κάθετες συμφωνίες μεταξύ ανταγωνιστών εξαιρούνται από τη δημιουργούμενη από τον ΚΑΚΚΣ περιοχή ασφαλείας. Αμφότερες οι εξαιρέσεις, δηλαδή το άρθρο 2 παράγραφος 4 στοιχεία α) και β) του ΚΑΚΚΣ, αφορούν συμφωνίες διττής διανομής μεταξύ ενός προμηθευτή αγαθών ή υπηρεσιών που δραστηριοποιείται επίσης στη λιανική αγορά και των διανομέων του. Πρόκειται κατά κανόνα για περιπτώσεις στις οποίες ο προμηθευτής δραστηριοποιείται κυρίως στην αγορά προηγούμενου σταδίου και ασκεί περιορισμένες βοηθητικές δραστηριότητες στη λιανική αγορά. Στις περιπτώσεις στις οποίες το συνολικό μερίδιο αγοράς του προμηθευτή και του αγοραστή στη σχετική αγορά σε επίπεδο λιανικής πώλησης δεν υπερβαίνει το [10] %, είναι απίθανο να προκύψουν οριζόντια προβλήματα, ενώ οποιοσδήποτε πιθανός αντίκτυπος στον οριζόντιο ανταγωνισμό μεταξύ των μερών σε επίπεδο λιανικής πώλησης θεωρείται ήσσονος σημασίας σε σύγκριση με τον δυνητικό αντίκτυπο της κάθετης συμφωνίας των μερών στον γενικό ανταγωνισμό σε επίπεδο προμήθειας ή διανομής.

(87) Συνεπώς, μια κάθετη συμφωνία μεταξύ ανταγωνιστών που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 2 παράγραφος 4 στοιχεία α) και στοιχείο β) του ΚΑΚΚΣ τυγχάνει απαλλαγής κατά κατηγορία σύμφωνα με το άρθρο 2 παράγραφος 1 του ΚΑΚΚΣ, εάν πληρούνται οι ακόλουθες προϋποθέσεις: α) το αντικείμενο της συμφωνίας δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής άλλου κανονισμού απαλλαγής κατά κατηγορία, όπως ορίζεται στο άρθρο 2 παράγραφος 8 του ΚΑΚΚΣ· β) το συνολικό μερίδιο αγοράς του προμηθευτή και του αγοραστή στη σχετική αγορά σε επίπεδο λιανικής πώλησης δεν υπερβαίνει το [10] %, με αποτέλεσμα να μην περιορίζεται αισθητά ο ανταγωνισμός κατά την έννοια του άρθρου 101 παράγραφος 1 (46), και η συμφωνία δεν περιέχει περιορισμούς ιδιαίτερης σοβαρότητας σύμφωνα με το άρθρο 4 του ΚΑΚΚΣ· γ) πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 2 παράγραφος 4 στοιχείο α) ή β) του ΚΑΚΚΣ· και δ) η συμφωνία δεν περιλαμβάνει εκ του αντικειμένου οριζόντιους περιορισμούς του ανταγωνισμού, όπως ορίζεται στο άρθρο 2 παράγραφος 6 του ΚΑΚΚΣ. Η απαλλαγή αυτή αφορά όλες τις πτυχές της μη αμοιβαίας κάθετης συμφωνίας και τυχόν εκ του αποτελέσματος οριζόντιους περιορισμούς, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που προκύπτουν από την ανταλλαγή πληροφοριών μεταξύ των ανταγωνιζόμενων επιχειρήσεων. Οι εκ του αντικειμένου οριζόντιοι περιορισμοί του ανταγωνισμού δεν καλύπτονται από τις εξαιρέσεις του άρθρου 2 παράγραφος 4 στοιχείο α) ή β) (47). Το κατά πόσον μια συμφωνία μπορεί να θεωρηθεί συμφωνία διττής διανομής για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 2 παράγραφος 4 στοιχείο α) ή β) του ΚΑΚΚΣ θα πρέπει να ερμηνεύεται με συσταλτικό τρόπο λόγω του εξαιρετικού χαρακτήρα της εν λόγω διάταξης.

(88) Η εξαίρεση που προβλέπεται στο άρθρο 2 παράγραφος 4 στοιχείο α) του ΚΑΚΚΣ αφορά περιπτώσεις στις οποίες ο προμηθευτής είναι είτε παραγωγός, έμπορος χονδρικής πώλησης ή εισαγωγέας, αλλά και διανομέας προϊόντων, ενώ ο αγοραστής είναι μόνο διανομέας που δεν ανταγωνίζεται τον παραγωγό σε προηγούμενο στάδιο.

(89) Η εξαίρεση που προβλέπεται στο άρθρο 2 παράγραφος 4 στοιχείο β) του ΚΑΚΚΣ αφορά περιπτώσεις στις οποίες ο προμηθευτής είναι πάροχος υπηρεσιών που δ